Dr.

\VER:\"ER COLDSCl-l\fIDT
 WERNER GOLDSCHMIDT

INTRODUCCiÓN FILOSÓFICA
AL DERECHO
LA TEORíA TRlALlSTA DEL MUNDO JURíDICO
y SUS HORIZONTES

Sexta ediciólI

Reimpresión inalterada

EDICIONES ~ 1m115.uus

1987
la. edición: 1960
2a. edición: 1962
3a. edición: 1967
4a. edición: 1973
5a. edición: 1976
6a. edición: 1978
la. reimpr.: 1980
2a. reimpr.: 1981.
3a. reimpr.,·1983.
4a. reimp1'.: 1985.

ISBN: 950-14-0012-3

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'.1(10"1:5 ~_ IlIUIS AJUS

Talahuano 494
Hecbó' el depósito que estllblece la ley 11.723. Derechos resntNUiol.
lmpn:so e" la Arge"tilf". Pri,,:ed ¡".Arge"ti"a.
Pulítieo e.s quien reparte;
Estadista e.s quien reparte con jusllCla,
Jurista e.s quien a sabiendas reparte con justicia:
Por ello, las comunidades no funcionarán mien-
tras que los reyes no sean juristas, ni los íurislas
reyes.
 PREFACIO A LA PRIMERA EDICióN

La Introducción al Derecho debe ser, a la par, introducción a la

teoría y a la prlÍctica del Derecho. El lihro presente no es sino una
Introducción a la teoría del Derecho. La introducción a la práctica
del Derecho ha de llevarse a cabo en las clases consagradas a este
objeto.
La In/raúL/cción al Derecho no requiere un libro popular para
profanos que en las horas de ocio anhelan familiarizarse con una
materia siempre ajena a sus intereses profesionales, o para colegiales
que, a fin de poder elegir entre las diversas carreras. desean obtener
una visión panorámica del Derecho. Tampoco se trata en la "Intro·
ducción al Derecho·· de una enseñanza del idioma jurídico: un libro
consagrado a esta materia no es un diccionario, ni el profesor de la
disciplina un prole.far de idiomas. La Introducción al Derecho -aborda
más bien, como primera asignatura de la carrera jurídica, el primer
tema del Derecho que consiste en una exposición del mundo jurídico.
Este tema: la exposición del mundo jurídico, ha de tratarse con la
misma seriedad cientíjica como cualquiera de los temas sucesivos de
la carrera. Precisamente por esta razón, la Introducción al Derecho
posee, dentro del seno de la ciencia jurídica. no sólo el valor provi~
sional de dar a los jóvenes estudiantes acceso al mundo jurídico, sino
un valor permanente al lado de las demás asignaturas del Derecho
Civil, Comercial, Penal, Procesal, etc. Sería un mal síntoma para un
libro de Introducción al Derecho. si el abogado volviera ansiosamente
sobre sus tratados de obligaciones, c ntratos, derechos reales, pero
apartase con una sonrisa de desprecio una obra dedicada a la In/ro~
ducción.
El estudiante hará bien en aprender desde ya dos cosas: La pri~
mera está en saber que ninguna materia está expresada en un solo
libro; cualquier materia desborda los libros que se esfuerzan en ana~
/izarla. Por lo tanto, hay que estudiar varios libros sobre el mismo
tema. La segunda está en comprender que el fibra no sustituye al
profesor, ni el profesor al libro; de manera análoga a como la ley no
hace superfluo al juez, ni d juez hace periclitar a fa ley. El libro
debe ser (:ompleto, aunque, precisamente por ello, breve en cada
particular; el profesor puede limitar su explicación a determinados
temas, pero puede ahondar su análisis, El libro se dirige a un lector
x PREFACIO A LA PRIMERA EDlCIÓl'ó

anónimo; el profesor habla a personas de (."arne y hueso. El libro

monologa; con el projesor cabe el diálogo. Libro y rrojesor SOI1
igualmente necesarios; y donde se prescinde de uno de ellos, se pro-
duce en la enseñanza una grave deficiencia.
¡No se desanime el lector, si la primera leC/lira le resultase difícil.'
Sena que sólo en las ciencias ideales, como en la matemática o la
lógica, la comprensión avanza de modo rectilíneo. En las ciencias
reales, como lo es la ciencia jurídica, la comprensión procede en
espiral. Se trata de los mismos lemas desde diferentes puntos de vis/a,
y (según las hermosas palabras de Hegel) sólo el todo es la verdad.
Esta Introducción al Derecho enlaza con mi obra recientemente
publicada: "La ciencia de la justicia (dikelogía)" (Aguilar, Madrid,
1958). Pero lo que en la segunda se trata con extensión (lo justicia,
en su aspecto formal y material), en la primera sólo se resume; al
contrario, lo que en la primera aparece en primer plano (el orden de
los repartos y el ordenamiento de norn:as), en la segunda no es sino
un mero presupuesto (el orden de repartos) o inc/usiv<: un mero
corolario (el ordenamiento de normas).
El mundo jurídico no es nada menos que el mundo de la con-
vivencia social. Que el joven ¡urista aprenda desde un principio que
este mundo no es algo hecho sino que es algo que se hace y que es
él quien colabora en su construcción. V O/'jando famosas palahras de
Renán, urge proclamar desde el mismo momento en que lenta y
majestuosamente gira sobre sus goznes el pesado portal del mundo
jurídico abriéndose y dejando ver sus primeros rasgos: El mundo
jurídico es un plebiscito que se renueva todos los días.

Buenos Aires, 9 de febrero de 1960.

WERNER GOLDSCHMIOT.
 PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIÓN

La primera edición !le l/na ohra no es nUl/ca fiel al pensamiento

del allo!r; las dificultades de Sil gestación son demasiado grandes. El
intermlo en/re, la primera y la sefIunda edición sirve al autor cons-
ciente, en colahoración COII los lectores bienintencionados, a darse
cuenta de las infidelidades en las que ha incurrido. Su corrección
es f¡)!4icamel1te la meta de la segunda edición. EI1 es/e orden de ideas,
e! al/tnr intenta superar en la presente edición todo elemento enci-
dopédico brindando af público una exposiciún sistemática del mundo
;lIrídico. En lllgar de reducirlo al calls jurídico, se conslruye el ho-
gar jurídico.
A "rimel"(¡ \"i.~/a pudina parecer al lector más fácil aprender
conocimientos de hecho sin ligazon alguna entre sí, que adentrarse
en investigaciones sisfetluíticamenl!' eslmcluradas. Pero la experiencia
pedagógica ensola que los conocimientos yuxtapuestos pasan por la
memoria sin dejar residuo imefeclual algullc, provocando muchas ve-
ces IIna náusea inel/raMe; la misma experiencia, al contrario, muestra
que l/na exposición sislellll.Ítica enriquece de /IIodo definitivo inteli-
gencia y carácter de quienes la reciben produciendo con frecuencia
l/na satisfacción profunda v permanente.
El fihro que. por segunda Ve?, entrego al púhlico, es el resultado
de l/na I'ida repleta de dulorosas experiencias y llena de deliciosas
meditaciones. ¡Qlle las i/wwcli/udes que contuviese, sean perdonadas
con miras al )incero anhelo de Sil al/lor de ser útil a sus jóvenes com-
pañero.l, a JIU qllt'rido.\ all/lIIl/os y discípulos dondequiera que se
encuentren! ¡Qlle nllnca olviden que el mundo jurídico en el que
lodo.1 no.\ movemos, se CO/l/IJOne de 1111 orden de repartos, valorado
por la justicia y descrito e integrado por la.\ normas; que las últimas
son {O.I caminos ,r¿racia\ a los cllales avanzamos, que si 110 miramos
al .tlle/o tropezamos () caemos. -" que si no levantamos la vista al
cielo no.\ descarrialllos y /lOS perdemos!

Buenos Aires, 8 de diciembre de 196!.

WERNFR, GOLDSCHMIDT.
 PROLOGO A LA TERCERA EDICIóN

Este lihro constituye la tercera edición de la ohra "Introducdún

al Derecho (estructura del mundo jurídico)". La edición actual 1'111-
prende /lna reorganización radical de los pensamientus anteriores.
Los cambios empiezan (:on el subtitulo' de la ohra que exfJni-
menta l/na modificación. El nuevo nombre no se c:cmtt'llla con 1IIt'1l-
cionar fa p¡-oh/emálica dl' la estructura del mundo jurídico, JI/di! a
Sil sulrtddn al im'o<:ar la teoría trialista.
Por sI/puesto, esta teoría había sido expuesta igualmente en las
dos anteriores ediciones de es/e tomo. Pero la tercera edición se
nlltre de una idea motriz que engendra cuatro hinomios y qu/! da
a las meditaciones puhlicadas su fisonomía propia. El germen de
todas elfas es la autarquia de la teoría jurídica. Ella siflnifica, en
sentido positivo, que su efahoración dehe llevarse a caho, al menos
de una manera provisional como preparación ine/udihle de IIntl pos-
terior lahor de integración, por los juristas desde dentro, desde el
interior del mundo jurídico; y ella determina, en sentido nexativo,
y tamhién al menO.f de modo transitorio, Sil de.H'inculadón de disci-
plinas más amplias a las cuales tal vez el día de mañana la teoría
jurídica deha incorporarse. De ahí resultan cuatro consecuencias. En
primer término hay que separar la construcción del mundo jurídico
hecha por los juristas desde dentro, de su inordinadón en el universo
realizada por los filósofos de.~de tuera. Se llega, así, a separar una
Filosofía Jurídica Menor o Jurística, de una Filosofía Jurídica Mayor.
En segundo lugar, nos encontramos con diversas úlreas, si como
juristas queremos aclarar nuestra realidad social, o si los .~ociólogos
aspiran a analizar los controles sociales. Así tmpezamos con la dife-
renciación elllre Jurística Sociológica y Sociología Jurídica. Desde
I/n tercer punto de vista, dividimos la inve.stigación de la norma qlfe
interesa al jurista del trabajo que llevan a cano lógico.y y melodo·
lógicos cuando se ocupan del pensamiento emocional. Así corrl:' IIn(/
línea divisoria entre la Jurística Normológica )' la :"'rígica y Me/u-
dología Jurídica. Desde el cuarto y último ángulo vi.fUal, no.Y dlllll1l5
cuenta de qlle no es lo mismo calihror pap..f v funcirín de fú j/ll/idl/
XIV PRÓLOGO A LA TERCERA EDICiÓN

,.,¡ el mundo }IIII<I/( ti, que ponderar el lugl.lr de {a j/l.llitiu en/re los
demás valores () lu.s demás virtudes. De /l/liTO hallamos den/ru de
nuestro ámbito la Jurística Dike[ogica, mientras 'que franqueando la
frontera .~e encuentra la Filosofía de /a Justicia. A fin de arrojar luz
sohre fos cuatro hinomios señalados. no basta enumerarlos, ni tampoco
indicar diferencias en sus deslindes conceptual;" CI menester mm-
trartas en sus heterogéneas conjiguraóone,. Pero mientras que las
¡.lI,ís/leas Sociológica, Normológica )' Dikei';gic(I comtiluyen el meollo
del mundo jurídico, la Sociología Jurídica, la L';gicu y Metodología
Jurídica y la Filosofía de la Justicia no aparecen sino como sus
horizontes. Ahora hien. la organi::.aciún de la.\ ¡tira, expuestas en
un cuerpo sistematizado de doctrinas, con<;fitIlH' /a tcoría tria/ista del
mundo jurídico. Ella es la edición científica del programa tridimen-
úunal. Es/e programa constituye una concepci,ín en sentidu c,triuo.
la ohra presente tiene la ambición de haberle hrindado IIn seno lIIa-
lema. haherla sacado a luz. en otras pa/ahras. haherle dado Sil ¡"ida.

11

Conviene desde un principio deshacer Wl espejismo que ame-

liaza peligrosamente a los jÓI'enes que empit':an el estudio del Derecho
{' indirectamente a la estahilidad de la \"ciedad /IIisma.
La carrera triunfal de las cienria.1 de la natllrafez.a hizo que las
condiciones particularcs de estas últimas .Ie introdujeran clandesti-
namcntc en las ciencias del npírilll. sin que se examinara si erall
aplicahles a éslas o no. En las ciencias de fa naturaleza el homhre
intenla dominarla; y su imperio ~ubre la natura/em se maniliewa en
U/l éxito exterior. Por .~upuesto. e.\le triuniu req/liere que el hombre
estudie afanosamente las leyes de la /ll//I/raleza. y así se explica que
estudiosos y estudiantes están íntimamente com'cncidos de que sin
l/na [obor cotidiana y paciente de investigación y asimilaciiÍlI d( lo
inl"estigado, ningún hito puede ser obtenido.
Fn la l'ida social el jurista se e/l/rema con otros homhres, CO/1
abogados dc la parte c(lntraria, con jueces. con funcionarios admi-
nistrativos. que algunos defienden intereses opuestos y otros intereses
rlh·er.l"o.~, pero a veces coincidente.~ con los propios, asi, verbigracia,
ampara el juez el bien común que en el cas" particular puede reque-
rir la tutela del bien particular alnoque!ado por uno mismo. To-
mando de las ciencias de la naturaleza el concepto del éxito, el jurista
debería conseguir hacf'f triunfar el ifllerh que le ha sido encomen-
dado, amén reportándule por regla genera! esta ¡-icfOria I'entajas
económicas. Pero mientras que el naturalista para obtener éxito,
dehe atravesar nece5ariamente la áspl:'ra .\I:'I/(Ia del estudio, el jurista
nece.lita sobre todo /In tí/ulo hahili/ul/lt,. ya que la insuficiencia del
 PRÓUX;O A LA TERCERA EDICiÓN xv
estudio puede resultar inofensiva si el adversario también la padece,
pudiendo además corregirse la indigencia científica por la interven.
ción de los juristas que defienden el bien común como los jueces
y los funcionarios administrativos. Además, pareciera a primera vista
como si no interesara a la sociedad mucho si ganara el uno o el
otro, ya que el bien disputado de lodos modos se queda en el país.
Los estudiantes de Derecho intuyen esta situación; y ello vicia de
raíz el clima reinante en las Facultades de Derecho.
Pero la equivocación está en suponer que la función del jurista
consiste en vencer al adversario en la controversia de intereses plan-
teada. En realidad, es jurista quien a sabiendas reparte con justicia.
Repartir con justicia es el fundamento de la paz social; y la paz
<:ocial es el requisito imprescindible de la vida, del progreso y del
',ienes/ar en la sociedad. El éxito que el jurista, por ende, debe bus·
cal" es el del reparto justo; y la Facultad de Derecho debe brindarle
la ciencia del repal"to justo. Nuestras Facultades no han de educar
a inRenieros sucia/es)' mucho menos aún a ajedrecistas de normas:
deben formar a JU.Hicias. Hemos de transformar nuestras Facultades
de Derecho en Facultades de Ciencias Jurídicas (Sociológica, Norma-
lógica y Dikelógica); entonces nuestros estudiantes se cOfll'ertjrán
de bllscad(>res de títulos hahilitantes y de oro, en personas que re-
parten a sahiendas con justicia y que (lar esta razón estudian con
la misma vocación y dedicación que sus companeros en las facultades
de ciencias naturales.
No hau' mllcho propuso un sociólogo conocido cerrar las Fa-
culrades de Derecho. a fin de impedir que saliesen de sus aulas hues-
les inútiles para nuestra sociedad. Refiriéndose a un tipo corriente
de egresado. no es fácil repudiar el anatema. Pero si logramos educar
a juristas verdaderos, a personas que reparten a sabiendas con jus-
licia, aunque todos los habitantes de! país estudiasen Derecho, todavía
1/0 hahría en la República hastantes ahogados.

Buenos Aires, el 26 de marzo de 1967,

Pascua de Resurrección.

WERNER GOLOSCHMIDT.
 PRóLOGO A LA CUARTA EDICIóN

Al enviar por cuarta vez al mundo nuestra Introducción al De-

recho, que ahora denominamos "Introducción Filosófica al Derecho"
a fin de expresar con más propiedad su verdadero contenido, conviene
señalar el lugar que en el parecer de su autor el Trialisrna expuesto
en es/e libro ocupa en el pensamiento iusjilosófico contemporáneo.
Arrancando desde mediados del siglo XIX, tres épocas pueden
distinguirse dentro de las doctrinas referentes a la naturaleza del
Derecho. El primer período puede llamarse el de la complejidad
impura. Los autores al abordar el tema de la naturaleza del Derecho
mezclan de manera confusa elementos sociales, normológicos y vala-
ralivos. Un representante de esta época es Georg Jellinek, quien
en su doctrina de la "fuerza normativa de lo fáctico" combina lo social
con lo rwrmológico; y quien, al tratar los fines del Estado, incursiona
en la esfera de los valores. La fase de la complejidad impura produce
como saludable reacción la de la simplicidad pura. El gran depu-
rador es Hans Kelsen, que purifica el concepto del Derecho. El
elemento social es extrañado y confinado en la Sociología. El ingre-
diente valorativo es excomulgado del ámbito de la ciencia y vaga-
bundea por el campo de la Política. Kelsen consigue, pues, para los
juristas un concepto puro del Derecho a costa de aulomull1aciones
que lo conducen a un verdadero Nihilismo. Estas dolorosas operacio-
nes produjer.:m a su vez una nueva reacción, que quería salvar el
ideal de la pureza, haciéndolo compatible con la comple¡idad del
mundo jurídico. Entramos, pues, en la tercera etapa, la de la comple-
jidad pura. Se trata, en otras palabras, de mantener la triplicidad
de los elementos. por un fado, pero awuíndola al ideal keIseniano
de la pureza. En este orden de ideas se llevan a efecto diversos
intentos, como, por ejemplo, el Tridirnt:nsionalismo de Miguel Reale,
el Integrativismo de lerome Hall y la Eg%gia de Carlos Couio.
He aqui también el lugar geométrico del Trialismo.
Ahora bien, a fin de orientarse dentro de las diversas doctrinas
elahoradas en el marco de la complejidad pura, hay que distinguir,
en primer lugar, entre concepciones y teorías y, en segundo término,
entre idealismo y realismo genéticos. La diferencia entre concepción
y teoría consiste en que la primera constituye meramente un progra-
ma, mientras que la ugunda contiene la elaboraci6n pormenorizada
de un ideario. Tridimensionalismo. lnte1(rativi,vmo y Eg%1(ia no 01-
XVIII PRÓLOGO A LA CUARTA EDICIÓN

canzan el rango de una teoría. Se contentan con ser proclamaciones

de lo que debiera hacerse sin hacerlo; por otro lado, dada la relati-
~'amente avanzada edad de sus autores y las décadas pasadas desde
que enunciaron sus programas, poca esperanza queda de que presen-
ciemos la trasformación de aquéllos en teorías. A mayor abunda-
miento, Tridimensionalismo y Egologia se basan en el idealismo
genético que estima cualquier objeto del pensamiento su producto
asequible exclusivamente mediante el método de su producción. De
ser as;, el Derecho es un objeto homogéneo, aprehensible mediante
un solo método, por lo cual los tres elrmentos de hecho, norma y
valor se confunden. Es por ello que Reale, a fin de distinguirlos, se
conforma con afirmar que alguna vez descuella uno y otras veas
otro, mientras que Cossio inclusive prOles/a contra el intento de
encuadrarlo dentro del Tridimensionalismo, sos/pnierulo que no puede
haber conducla sin norma ni valor. De esta manera, Reale con su
autodenominado Tridimensionalismo "concreto" y Cossio con su cul~
turalismo indiscriminado recaen en el fondo en los ~·ü.·ios del primer
período, o sea, en los de la complejidad impura. El Trialismo co~
mll/ga con los mismos impulsos fógico-deontofógicos que la:; doctrinas
hermanas: en sentido positivo desea recoger los tres elementos del
mundo jurídico, amén del ideal de la pureza; en sentido negativo
aspira a superar el confusionismo de la primera y el nihilismo de la
segunda época. Con estas miras el Trialismo lleva a efecto por en-
cima de todo una auténtica teoría, que expone todos los problemas
sistemática y exhaustivamente. Además, el Trialismo ha sido aplicado
ya a la totalidad del Derecho Internacional Privlldo, del Derecho
Internacional Público y del Derecho Constitucional y a problemas
aislados de otras disciplinas jurídicas. Por último, el Trialismo se
basa en el realismo genético. Por esta razón el Trialismo no amal-
gama los tres elementos del mundo jurídico sino que [os contempla
separadamentp.; sin embargo, las tres dimensiones estún Íntimamente
interrelacionadas: las normas describen e integran la realidad SOcial;
v la justicia valora realidad y normas.
Como es sabido, todas las doctrinas nuevas encuentran sucesi-
vamente tres actitudes diversas: la primera es el silencio. la segunda
f"onsiste en declararlas absurdas, y la tercera se caracteriza por la
exclamación de sus representantes "Pero ¡eso es lo que dijimos siem-
pre!". No se podía esperar que el Trialismo escapara a la mencionada
ley sociológica. En este prólogo nos limitamos a enumerar tres ma-
nifestaciones colectivas sumamente halagüejjas. Las "Primeras Jor-
nadas Nacionales de taca de la Abogacía" que tuvieron lugar en
Rosario desde el 12 al 14 de octubre de 1967 resolvieron en el tema 1,
punto X, que el profesor de Derecho tiene el deber de impartir ense-
,janza tridimensional. En el Segundo Seminario Nacional de Pro/e-
lores e Investigadores de Derecho 1nternacional Púhlico de la Aso-
clOción Argentina de Deret.:ho Internacional se aceptIÍ /In esq/lema de
 PRÓlOGO A LA CUARTA EDICIÓN XIX

la materia hasado en eJ enfoque tridimensional. Finalmente, en 1972

tUl'O lllgar en la IJniversidad de BeJgrano, en la Capital Federal, el
"Primer Encuentro Argentino de Profesores de Derecho -Constitucio-
nal", que elaboró un Programa Trialista de la Enseñanza del De-
recho Cunstilllcional con expresa referencia a fas Primeras Jornadas
Nacionales de f:tica de la Abogacía.
La adhesión al Trialismo de los hombres de ciencia recompensa
al autor de esta obra con creces de 10$ golpes bajos de sus adver-
sarios políticos.

Buenos Aires, 28 de marzo de 1972,

WBRNER GOLDSCHMIDT.
 ABREVIATURAS

"A.D.LA." = Anales de Legislación Argentina.

Apel. = Apelaciones.
art. = artículo.
"B. O." = Boletín Oficial de la República Argentina.
C. = Corte.
Cám. = Cámara.
Cap. = Capital.
C. C. = Código Civil.
C. de Como = Código de Comercio.
C. N. = Constitución de la Nación Argentina.
C. Peno = Cód. Penal.
"El Derecho" (importante revista jurídica).
"Fallos" (colección de sentencias de la Corte Suprema).
Fed. = Federal.
"J. A." == Jurisprudencia Argentina (importante revista jurídica).
"La Ley" (importante revista jurídica).
p. = página.
P. E. = Poder Ejecutivo.
Rev. = Revista.
sen!. = sentencia.
ss. = siguientes.
!. o. = texto ordenado.
 INDICE

PREFACIO A LA. PRIMERA EDICIÓN

PREFACIO A LA. SEGUNDA EDICIÓN

PRÓL()(;O A LA T!:'ItCERA EOIelÓN XIII

PRÓLOGO A LA CVARTA EDICIÓN

ABREVIA.TURAS xx.

Advertenda p, .. /iminar; Multivocidad doble de todos los vocablos

CAPiTULO 1

OBERTURA

l. Filosofía Jurídica Menor ,- .\layor \5,61 ,

n. El fenómeno iurídico.(i a 19) o.. ............ 8
!) El orden de las conductas de reparto (8 a 14) ..•.............. 8
al Las conduclas de reparto (9 a ! 1) . . . . ... ... .... 8
b) Elorclendelosrcpartos(12a 14) ....................... 11
2) El ordenamiento normativo (15 a 18) ............. 13
a) La nOfma (16, 17) .... ........ .............. 14
b) El ordenamiento normativo (18) ........... 16
3) La justicia (19) .......................... 16
nI. La conversión del fenómeno en el mundo jurídico (20 a 4Oa) 17
1) La concepción tndimensional del mundo jurídico (22 a 35) ... ,. 18
a) Orígenes y expansión (23, 24) ........................... J8
b) Problemas (25 a 3H ......... 20
a') Problema de la integración (26 a 31) ........... 21
a") FónnuJa idealista (27,. 30) ......... 21
b") Fórmula realista (JI) ........ ......... 26
b') Problema de la realización de la integración (32 a 35) 27
2) La leoría trialista del mundo jurídico (J6, 37) ...... 30
3) Los infradimensionalismos (38 a 4Qa) ........ 33
a) Panorama (38, 39) .... .. . ....... ... .. 33
b) Las defonnaciones (40, 40a) .......... 34
ApÉJ'lOlCE AL CAPITULO 1: Ejemplos de Filosofía Jurídica Mayor.. . .. 37
CAPíTULO ÚNI("(': Las doctrinas jusfilosúficn de Santo Tomás y de Hegel
como ejemplos de Filosofía Jurídica Mayor (41 a 45) ......... 37
XXIV I!'I DIe E

EL ~1lJ:'\DO jURlDICO

PARTE GENERAL

SECCIÓN PRIMERA: JURISTICA SOCIOLóGICA (46) 43

C~pínJ! o 11

LAS ADJUDICACIONES (REPARTOS Y DISTRIBUCIONES)

DE POTENCIA Y DE IMPOTENCIA

I. Las adjudicaciones en general (47,48) 47

If. Las adjudicaciones en especial (49 a 86) 49

1) Los repartos (49 a 82) 49
a) Caracleristic"as de los repartos (49 a 56) 49
a') Los repartidores (50) 49
b') Los recipiendarios del reparto (51. 52)
e') Los objetos a repartir (53. 54) ,.'O
"""
d') Las fonnas del reparto (55)
e') Las razones de! reparto (56)
b) Clases de los repartos (57 a 73)
a') Repartos autoritarios (57 a 65) l8
a") Estructura de! re¡T<ulo autoritario (57 a 63)
b") Doctrinas jurídicas relacionadas con el reparto auto-
ritario (64, 65)
"
6!
b') Rep~r!os autónomos (66 11 69) 6J
a") Estructura del reparto autónomo (66 ,1 68) 6J
b") Doctrinas jurídicas relacionadas con el repano autóno-
mo (69) 66
e') Relaciones entre repartos autoritarios y repartos autónomos
(70 " 73) 67
a n ) Relaciones de eqllivalencia (70.71) 67
b") Relaciones de preferencia (n, 73) 69
c) Los límites de los repartos (74 a 82) ......... . 7!
a') Límites necesarios de los repartos derivados de la "natura-
leza de la~ cosas" (74 a 81) ..... . 71
a") Límites generales ue los repartos (75 a 80) 71
b") Límites especiales de los repartos autoritarios basados
en mandamientos (81) .... . ...... .
b') Límites voluntarios de los repaftos (82)
2) Las distribuciones (83 a 85)
"
77
78
a) Características de las distribuciones (83) 78
b) Clases de distribuciones (84) ............... . 79
c) Límites de las distribuciones (85) 80
3) Rcl¡¡~iones entre repartos y di,lribuciones (86) 80
 IN DICE xxv
CHiruLO III

ORDEr-; y <JESORDEN DE LAS ADJUDICACIONES DE

POTFNCIA y DE IMPOTENCIA

I. El orden de las ,,,ljuuicaciones (87 a 1(9) 83

1) El orden de los rep"rtos (87 a 108) 83
al Modos constitutivos del orden de repartos (87 a 101) 83
a') Plan de gobierno en marcha (88 a 95) 83
a n ) C{}n!~nido. clases. ejemplos (88 a 94) 83
b") Doctrina jurídica rel,.cionada con el plan de gobierno
en marcha (95) .......... 89
b') La ejemplaridaJ (96 a 99) ... 90
n
a ) Est!1lctura. apariciones y fenómenos afines de la ejem-
plaridad (96 a 98) 90
b n ) Doctrina jurídica relaciOnada con la ejemplaridad (99) 95
e') Relaciones entre el plan de gobierno en marcha y la ejem-
plaridad (lOO, 101) 97
a") Relaciones de equivalencia (100) 97
b") Relaciones de preferencia (101) 98
b) Características y vicisitudes de! orden de repartos (102 a J08) 99
a') CJraclerislicas del orden de repartos (102 a J05) 99
a n ) Su reali<.lad (102 a 104) .. ,. 99
h") 1.0' valores que te .\.On inherente~ (JOS) 107
b') V,cisíwdcs del orden de reparlos (106 a J08) 108
2) El orden <.le las diminuciones (109) 112
11. El desorden de la~ adjudicaciones (110 a 112) 112
1) El desorden (anarquia) de los repartos (110, I1 I ) I 12
~) El desorden de las d.stribuciones (1 ¡ 2) 114

ApÉNO!C1O A LA JCRislKA SO('!O! ÓGKA: Sociología Jurídica (1 13) 115

A. SOCIOLOGIA GENERAL

CAPíTULO 1: la fundación de la Sociologia (114 a 135) 117

1. Saint-Simon (lIS a 119) 117
1) Vida y obras (115) .. 117
2) Doctrinas (116a 118) 118
a) Sociología (¡ 16) 118
b) h!osofía Política y Moral (117. 118) 119
3) Enjuiciamiento de las doctrinas de Saint-Simon 119

11. Comte (120 a 125) 120

!) Vida y obras (120) 120
2) D()Ctrinas (121 a 124) 121
al Sociología (121. 122) 121
b\ Filosofía Política y Moral (123, 124) 123
3) Enjuiciamiento de las doctrinas de Comte (125) 123

111. Pr<ludhon (126 a 129) 124

1) Vida y obras (126) 124
~) Doctrinas (l~7. I~¡::) 124
al Sociolo)!ia (127) 124
b) Filosofía Política y Moral (128) 126
3) Enjuiciamiento de !.IS doclrinas de Proudhon (129) 126
XXVI IN01cE

IV. Marx (130 a 135) , .. 126

1) Vida y obras (130) 126
2) Doctrinas (131 a 134) .......... . m
a) Sociología (13I, 132) ... . ......... . m
b) Filosofía política y moral (133, 134) DO
3) Enjuiciamiento de las doctrinas de Man: (135) .. 130

CAPíTULO 11: La Sociología (concepto, partes, técnicas y delimitación)

(136 a 150) ........ o..... ' I33
1, Concepto de la Sociología (136 a 144) .. . ......... . I33
1) El objeto de la Sociología (137 a 140) ........ . I33
al Grupos (138) ........ . I33
b) Clases (139) ...... . 134
el Sociedades globales (140) ........................ . 134
2) Los métodos de la sociología (141 a 144) ....... .
al El cosismo (141)
b) El integralismo (l42) .....
. . . . . . . ... . .. . ....... .
'"
'"
el La sociología profunda (I43)
d) La microsociología (144) '"
136
I37
n. Parles de la Sociología (145) 138

III. Técnicas de la Sociología (146 a 149) 139

1) Técnicas de observación (146) 139
2) Técnicas de la entrevista (l47) 140
3) Experimentación (148) 140
4) Técnicas estadísticas (149) 141
IV. Delimitación de la Sociología de fenómenos afine~ (150) 142

CAPÍTULO 111: Precursores y constructores de la Sociología PUfa (151 11 165) 145

l. Los precursores de la Sociología Pura í 151 a 153) 145
11. los fundadores Je la Sociología Pura (154 a 165) 147
1) Sociología inglesa (154) 147
2) Sociología francesa (155 a 157) .. 148
3) Sociología alemana (lS8 a 160) ........ . ...... . ISO
4) Sociología norteameriCana (161 a 163)
S) Sociología iberoamericana (164, 165) .... 1"
IS'
CAPíTULO IV: Sociologia Gellt'lral (166 a 175) 157

l. Estática Social (166 a 174) 157

1) Agrupaciones (166 a 1n) IS7
2) Conciencia social (173, 174) 163

JI. Dinámica social (175) 165

Bl SOCIOLOGíAS ESPECIALES.
CAPíTULO V: Sociologías reales y culturales (176 el 185) 167

l. Sociologías Reales (177, 178) 168

1) Morfología Social (177) 168
2) Sociología Económica (178) 170
 I~[)¡CE xxvn
JI. Sociología~ C"ull!lrales (179 a 185) 171
1) Socíologi.l del Conocimiento (180 a 182) 173
2) Sociología del Arte (183 a 185) 178

el SQOOI.OGfA WRIDICA.
(' APi ¡ u¡ o VI; Sociología Jurídica (186 a 194) 181
l. Precursores y fundadores de la Sociología Jurídica (186 a 188) 181
1) Precursores (186) 181
2) Fundadores (187, 188) 182
11, Sistemn de la Sociología Jurídica (189 a 193) 184
1) Macrosociología JuTÍdil'a (19[). 191) 184
a) E~t'¡tica (190) 184
b) Dinámica (191) 186
2) Metodología (I92. 193) 186
a) Microsociología Jurídica (192) 186
h) Sociología Profunda (193) 187
111 Diferencias entre la Jurística Sociológica y la Suciología JuríJicJ (194) IS8

SI {TI",:>! S¡'GL'NOA: JUR1STlCA NOR~IOLOGICA (195L

CA!'íTUlO IV

I.AS NOR:>'IAS

I'~I~!I ~ Sl II( ,\Plfl;! o: ('onceplo. e~tructur~ y c1a~es de normas e imperativos

(196 a 222) 195
L Concepto de la norma y del imperativo (196 a 205) 195
1) El concepto de la norma (196 a 201) 195
a) Funciones descriptivas de la norma (200) .. 197
b) Funciones integradoras de la norma (201) 2UO
2) El concepto del imperativo (202 a 204) .. . ....... ,.. 200
3) Observaciones COlllunes sobre norma e imperativo (205) 202
JI. E,trllctura de la norma y del imperativo (206 a 21!) 204
1) Estructura de la norma (206 a 210) ....... 204
a) Estruc!Ura de la norma general (206 a 209) . . . . . . . . .. 204
b) Estmctllra de la norma individual (210) ." ..... ,... 207
~) Eslructllra del imperativo (2\1) ...... , . . . . . . . 207
111. Cl,,,es de normaS y de imperativos (212 a 222) .,., 208
1) Clases de normas (212 a 219a) 208
al Normas generales e individuales (212 a 214) ........ , 208
a') Normas con antecedente general e individual (213) ~O!(
h') Normas con consecuencia general e individual (214) 209
b) Normas categóricas e hipotéticas (215 a 218) 210
cl Normas unilaterales y bilaterales (219) .... , .. ,....... 212
J) Norm,IS coactivas y supletorias (o dispositivas) (219a) 213
:::) Clases de imperativos (220 a 222) . . . . . . .. 213
SI (.l;"'UU SL'BcwiH,IO: El origen de las normas (223 a 259) ~ I 'i
1. Concepto de fuefltes (224 a 228) .......... 216
1) Las fuenles reaks de las normas (225 a 227) ........ 217
2) las fuenles del conocimiento de las normas (228) 219
XXVIII lNDICE

JI. La, fuentes formales (229 a :':49) 221

1) Fuente, formale~ de los repartos autónomos (230 a 238) 221
a) En general (230 a 235) 221
r,) El salto a las fuentes materiales (236 a 238) 22~
:':) Fuentes formale~ de los repartos autoritarios (239 a 249) 22f
a) F.n general (239 a 242) 22t
b) FI salto a las fuentes materiales (243 a 249) 23'
!JI. Jer~rquía de las fuentes (250 a 259) 24(
1) F.n general (251. 254) 24C
al Aparente diversidad de hontanares (251, 252) 24C
b) Diver,idad de clases de fuentes (253) 24~
el Diver~idad de fuentes de la misma especie (254) 24~
21 Con e'recial consideración del Derecr,o argentino (255 a 259) :44
al Aparen!e diversidad de hontanares (255) 24~
r,¡ Di\er,idad de clases de fuenles (256 a 258) 24€
el Diversidad de fuentes de la misma clase (259) 25C

T~RnR SUSU.PiTUlO: El fllncionamiento de la norma (260 a 309) 251

l. La interpretación de la norma (261 a 288) 25~
1) An~li,i~ ..te la interpretación (:':ól a 277) 253
<J) Averiguación del ,cnlldo ck la norma según lo~ usos lingtiis-
¡icos de la comunidad en la cual se formuló (llamada inter-
pretación li¡eralJ C64. 2(5)
h 1 Averigua(ión de la <llIténtic,1 voluntad del autor de la norma
(1Iam;da interpret,lciün hi,túric;¡) (266 a 27() :':57
c) Cl>mrar~ción entre la interpreWción Iileral ~ la inlerpretación
histórica (271) ........... . 262
d) La adaptación de la norma a la voluntad de su autor (272 a
277) 263
a') Interpretación restrictiva (276) 267
b') Interpretación extensiva (277) 268
e) Interpretación sustitutiva (277a) 268
2) An~lisi~ de las doctrinas tradicionales referentes a la interpretación
(278 a 288) .......... . 268
al Doctrina, unidimensionales (278 a 282) 268
a') Doctrinas normológieas (278, 279) 268
,,") Dclctrina normológica metodológica (278) 26'
(l") Doctrina normológica ontológica (279) 271
\>') DOdrina, dikelógica~ (280) 27t
('1 D<.lc¡rina~ sociológicas (281, 282) 272
b) Doctrinas t>idimensionale~ (normosociológieas) (283, 284) 274
el Doctrin", tridimensionale, (~85. 286) 277
J) Conc!u~lón (287. 288) m
JI. I a
1)
determinación de la norma (289 a 292)
la preci,ión de la norma (29()
"O
281
2) La reglamentación de la normn (291) 284
J) 1-'1 de,arrollo de lo~ principio, de norma, mediante normas (:':92) :85

111 La c!ahor,lCiún d~ In norma (o de 1,1 Integración del ordenamiento

normativo) (29:a a 3()6) 286
1) Carencia de normas (294 a 29~) 288
a) Carencia histÓrica de norma~ (~941 ~l!l!
hl C¡H~ncia dikelóglca de norma, (295) ~'J:
e) Análi~is de las doctrinas tradicionales sobre el concepto de
("rcn~',1 d~ nurma, (296 " ~9¡() ~92
XXVIII lNDICE

JI. La, fuentes formales (229 a 249) 221

1) Fuente, formale~ de los repaMos autónomos (230 a 238) 221
a) En general (230 ¡¡ 235) 221
b) El salto a las fuentes matcriales (236 a 238) 225
2) Fuentes formales de los repartos autoritarios (239 a 249) 226
al F.., general (239 a 242) 226
b) FI salto a las fuentes materiales (243 a 249) 234
!!l. Jer~rquía de las fuentes (250 a 259) 240
1) Fn general (251. 254) 240
a) Aparente diversidad de hontanares (251, 252) 240
bl Di'·er,idad de clases de fuentes (253) 242
el Diversidad de fuentes de la misma especie (254) 243
2) Con e'pecial consider¡¡cióll del Derecho argentino (255 a 2591 244
al Aparente diversidad de hontanare~ (255) 244
hl Di\"cr~idad de clases de fuellles (256 a 258) 24('1
e) Diversidad de fuentes de la misma clase (259) 250

T~RnR SUBu,piTULO: El funcionamiento de la norma (260 a 309) 251

l. La interpretación de la norma (261 a 288) 253
1) An~li,i, ue la intcrprc1.lCión (2(',1 a 277) 253
,,) Avcriguación del ,enuuo u~ la norma según los usos lingüís-
ticos de la comunidad en 1,\ cual se formuló (llamada inter·
pretación literal) (264. 265)
b) Averig\la~ión de la nuténticn voluntad del autor de la norma
(llamada interpret,\ciún hi~tóric,\l (266 a 270) 257
e) Comrar;¡ción entre la inkrprel~ción liter,,1 y la interpretación
histórica (271) 262
d) La adaptación de la norma a la voluntad de su autor (272 a
277) 263
a') Interpretación restrictiva (276) 267
b') Interpretación extensiva (277) ........ . 268
c') Interpretación su~t;tutiva (277a) ......... . 26&
2) An:íli~i~ de las doctrinas tradicionales referentes a la interpretación
(278 a 288) ........ . 26&
a) Doctrmas unidimensionales (278 a 282) 268
¡\') Doctrina~ normológicas (278. 279) .. 26&
a") Doctrina normológica metodológica (278) 26'
i:>") Doctrina normológica ontológica (279) 27l
b') Doctrmas dikeló[l.icai (280) ..................... . 271
e') Doctrma~ s<xiológicas (281, 282) 272
b) Doctrinas bidimensionales (normosociológicas) (283. 284) 274
c t Doctrin.,~ Iridimen\ionale~ (285. 286) 277
.1) (onclu~\ón (187. 288) 279

JI. La determinación de la norma (289 a 292) 280

!) La precisión de la norma (290) 281
2) La rcglamentación de la norm~ (291) 284
J) 1-'1 <.lc\arrollo <.le lo, prmcirio, de normas mediante normas (292) 285

111 l.a elabor,leión de la nnrma (o de la mtegrac!ón del ordenamiento

normativo) (292a a 306) 286
1) Carencia de normas (294 a 29X) 2RR
a) Carencia histórica de norma, (294) 2XX
b) ("¡¡rencia dlkelúg\ca de norm,\, ("295) ~'II
e) An<Ílisi, de las doctrinas tradicionales sobre el concepto de
carcn~i., de normas t296 a 298) 292
 INDICE XXIX

2) Procedimientos de elahoración de normas (299 a 306) ~'l~

al Recurso ~ la iu~licia formal 1""tointegra, Ión) (300 a 31)4) ~9-1
a') La ~nalogi~ (JOO. 30]) .... 294
h'l Principios gener,:les del Derecho positivo (302) 297
e') Relaciones entre la analogía y los principIOs generales
po~j¡ivos, y los rasgos comunes de ambos (303, 304)
,,,
b) Recurso a la justicia materia] (heterointegración) (305,306)
IV. La aplkación de la norma 007 a 309)
'"
30(\

CUARTO SUBcAríTuLO: Los productos de la norma (310 a 337) ]03

l. Los entes ideales: La rel~ción jurídica (313 a 332) ]04
1) Sujetos de Derecho (per50nas) (314, 315) .;05
2) Derechos y debere~ 016 a 324) ]0<
a) Oerechos ~llbjelivo~ 017 a 321} 308
b) Deberes (322 a 324) Jl3
3) Objeto del Derecho (325 a 318) 31S
4) La relación jurídica en su totalidad (32<J a 331) 317
JI. Malerializaciones 1332 a 337) Jl8
1) no pclsonale~ (333)
Materialil;¡Clom.·~ 318
2) Materializaciones personales (334 a 337) 318
a l El JUCl (3-':') 31<;
b) 1-'1 ab"j!<ldu I.'.H>I .:¡~ ..

c) El fllncionarlo (337) 3~1

EL ORDEI'<AMIENTO NORMATIVO

l. Concepto, e~trt1~lllra y clase del ordenamiento normativo (318 a 363)

1) Concepto del ordenamiento normativo (338 a 351)
al Definición y fllnciones (3~X .1 340)
b) Partes del ordenamiento normalÍl'O (341 a 351)
a') Derecho Inteln"l<:iunal y Derecho Interno (341) ..
b') Derecho Público y Derecho Privado (342 a 348)
e') Derecho ot-jetivll > der~cho~ ~ubjrti,u, (3-19)
d') Relaciones entre ordenamientos normativos "partiales" (350,
351 ) 33()
2) E,tructura del ordenamiento nOlmativo (352 a 354) 331
al E~trllctllra vertical (352) 331
b) Estructura horiwntal (353, 354) 33J
3) Clases de ordenamiento normativo (355 a 363) 334
a) El orden normativo (355 a 35R) 334
b) El sistema norm.1tivo (.159 a 363) 3Jh
a') Sistema normativo material (362) JJ7
b' ) Sistema normativo forma! (363) JJ7
II. El origen del ordenamiento normativo (364, 365) ]J9

III, El funcionamiento del ordenamiento normativo (366) 3~~

IV. Productos del ordenamiento normati\o (367) 341

ApÉNDte" .~LA Jl'RíSTlCA NOR~!OlÓ(;ICA Lógica y Metl'dologia JuríJica
(368 a 390) 345
xxx I~DICE

CAPin.J[O Ú¡":ICO: Lógica y melodología 345

I. Lógica (368 a 383) 345
1) Lógica General (368 a 380) 345
a) Lógica General tradicional (368 a 379) 345
a') Teoría Elemental (370 a 373) 341
b') Metodología ~ 374 a 379) 350
b) Lógica Genera! moderna (Logí,tíca) (380) 3~3
2) Lógicas especiales; en especial: l"gi~a Dcóntica (3~I. 382) .154
3) Importancia de la Lógica para I:l Jllr;'t;~J. (383) ~57

11. Metodología (384 a 389) 358

1) Metodología General (384 a .\87) 358
2) Metodologías Especiales; en e~pecial: Metollología Juridica (38H.
389) 363
111. Relaciones entre lógica y Meiodología (390) 365

"'[("(lÓN TER,ERA: JURtSTlCA DlKELÓGICA.

CAPirl'lO VI

PARTE GENERAL

I'RI~IER SUBCAPlfUIO: l.a justicia como valor (391 a 40Za) 369

l. la justicia como valor (391 a 398) 369
1) Concepto (191 a 394) 369
Z) Clases de j"stkia (395 a 398) 375
a) Las enseñanzas aristotélicas (395, 396) 375
b) Alláli~j~ de las enseñanzas arbtotdicas (397, 398) 377
11. La justicia en sus relaciones con otros entes (399 a 402a) J79
1) Reladon~s entre la justicia y los valores ínsitos en el orden de
repartos (399) .... , ............ ' 379
2) Relaci,mes enln: la JU\licia y el Den:cho Natural (400. 4UI) 382
3) RcJa..:i'Jnes entre la justicia y el bien común (402) 385
4) CÚn,¡ueraciones "de lege lal,!" y "de lege ferenda" (402a) .'X6
\fl.;,;r-.DO SI fl(APíf!JLO: Los tres despliegues del valor justicia (403 a 416) ~x7
1. La jU~I,Lia como valencia (403) 387
11. la ju,II~¡a
como valoración (404 a 414) 388
1)El material eSlimativo de la juslicia (405 a 408) m
a) Hábitos de dar o no dar a cada uno lo suyo (405, 406) 388
b) Totalidad pasada, actual y futura de las adjudicaciones de
(enda e impolencia (407, 408) ........ . 390
Z) La valoración de la justicia (409 a 414) 393
111. la orientación de la justicia (415) 398
IV. Conclusión (416) 399

CAPíTULO VII

PARTE ESPECIAL

PRf).1ER SUBCAPíTUlü; AJ(iologia Dikelógica (417 a 434) 401

1 El fraccionamiento de la justicia (417 a 434) ...... 401
 tND¡':':E XXXI

1) Obstáculos a la fundón pantónoma.. (o causas del fracdonamiento)

derivados del porvenir (418 a 421) .... ............... 402
2) Obstáculos a la función pantónoma (o cansas del fraccionamiento)
derivados del presente (422 a 421) ................... ..... 405
a) El aislamiento del enjuiciamiento de un reparto de otros seme-
jantes (influencia desde fuer¡¡ (422) 405
b) Con respecto al mismo reparto (423 a 427) ..... 406
a') Fraccionamiento de consecuencias (423) ........... 406
b') Fraccionamiento de antecedentes (424) .............. 407
c') Fraccionamiento del complejo (425 a 427) ...... 408
3) Obstáculos a la función panlónolll,l (o c~lIsas del fraccionamiento)
derivados del pasado (428 a 430) .................... 41l
JI. Conclusiones (431 a 434) ... 413

SEGUNDO SUBCAPÍTULO: Axiosofía Dikelógica (435) 417

l. La justicia de los repartos (436 a 467) 419
1) Los repartidores (437 a 456) 419
a) Los interesados (438) .... ................ 419
b) Los poderosos (439 a 443) .............. 420
e) El régimen democrático y el régimen autoritario (444 a 453) 424
d) La responsabilidad de los repartidores (454) 428
e) La responsabilidad por un régimen (455) ........... 430
f) Fraccionamiento de la justicia en el reparto autónomo y auto-
ritario (456) .......... . . . . ... . . . . . . . .. . . .. 430
2) Los recipiendarios (457, 458) .......... 431
3) Los objetos del reparto (459 a 463) 432
4) Las formas de1 reparto (464 a 467) 436
IT. Ll juslicia del orden de repartos (del n',~imen) (468 a 495) 438
1) El principio supremo de justicia (470 n 477) .... 439
a) El Humanismo (471 a 474) ...................... 440
a') Igualdad de todos los hom¡'rc·, (472) 443
b') Unicidad de cada cual (473) ............. 443
e') La familia humana (474) ........... ........ 444
b) La tolerancia (475 a 477) ..................... 444
2) Medios para la realizacióD del régimen de justicia (478 a 494) 446
a) Protecd6n de un individuo contra los demás (478 a 492) 446
a') Dada por el Régimen contra olros individuos' (478) 446
b") Contra el mismo Régimen (479 a 490) ... 446
a"') Fortalecimiento del individuo (derechos fundamenta-
les) (480 a 482) .......................... 446
b"'} Debilitamiento del régimen con respect,) a los indivi-
duos (483 a 490) . . . . . . . . . . . . .. 448
am ) Escisión del poder (4l!4 a 487) 443.
b m ) Desmembraciones del poder (488 a 490) .... 450
aIV) Descentralizaciones territoriales (489) .. 450
b v ) Descentralizaciones funcionales (490) .. 451
e') Protección de una minoría de individuos contra una supe-
rioridad (491, 492) ........ 451
a') Protección de minorias en sentido estricto (491) .... 451
b') Protección de los Estados déhiles en el Derecho (492) 452
b) Protección de un individuo contra los demás (493) 452
el Protección del individuo contra si mismo (494) 453
XXXII fNPICE

ANEXO A ESTF, StJBCAPíTU!.O: La Declaración de Nueva Delhi del !()

de enero de 1959 (495) ~S4

ApÉNDICE A LA JuRÍsTICA DIKElOO!CA: Filosofía de la Justicia 469

CAPíTULO ÚNICO: Filosofía, Filosofía Moral y Filosofía de 1~ Jl1slici¡¡

(496 a 548) 469

J. La Filosofía (496) 469

II. Filosofía Moral (497, 498) 470

111. Filosofía de la Justicia (499 a 548) 471

1) Justicia-Derecho Natural (500 a 545) 471
a) Breve historia del Derecho Natural (500 a 510) 471
a') Antigüedad (500 a 508) .. 471
b') Edad Media (509, 510) ... 476
e') Edad Moderna (511 a 520) 477
b) Sislematízación de las corrientes jusnatura!istas (511 a 544) 481
a') S«:tor de lo dado en que se halla el Derecho (522 a 533) 482
a U ) Lo dado=naturaleza animada (523, 524) 482
b") Lo dado=naturaleza humana (525 a 533) 483
a m ) Lo dado = naturaleza humana individual (S26
a 518) 483
a"") Concepci6n concreta (S26) .. _... 483
bU"") Concepción genérica (527) ...... 483
cm,) Concepci6n ideal (528) ......... 484
b"') Lo dado=naturaleza humana social (529 a
533) ............... ........ 484
a"") Concepci6n concreta (529) ........... 484
b"") Concepci6n genérica (530) 485
cm') Concepci6n ideal (531 a 533) ... 485
b') El medio cognitivo que nos revela el Derecho Natural
(534 a 538) 487
a U ) Experiencia (535) ........ 488
bU) Razón y revelaci6n (536) ........ 488
m
a ) Razón como camino exclusivo (537) ........ 489
bm ) La vía doble de la razón y de la revelaci6n (538) 489
e') CaraClerislica del Derecho Nalmal (539 a 544) 490
a") Derecho Natural en atenci6n al tiempo: eterno o fini-
lo (540) ......... . . . . . . . .. . ..... .. 490
bU) Derecho Natural en atención al espado: universal o
diverso (541) ......... ......... 491
c") Derecho Natural en atenci6n al contenido (542, 543) 491
a"') Completo e incompleto (542) .. 491
bl n ) Inmutable y mudadizo (543) ........... 492
d") Derecho Natural en atenci6n a la fuerza: obligatorie-
dad absoluta o relativa (544) 492
c) Derecho NalUral Católico (545) 493
2) Justicia-valor (546 a 548) 494
a) Breve historia de la justicia como valor (546) . . . . . . . . . . . _ 494
b) Sislematiz;lci6n de las doctrinas acerca de la justicia como valor
(547, 548) 495
a') La justicia como vainr artificial (547) 495
b') La justicia \:omo valor natural (S41\) 496
 1~ D ¡ e E XXXiii

EL \ll'NDO jURIDlCO

PARTE ESPECIAL

SF("nú~ PRIWII.~ DI'RECHOS EN SU TOTALIDAD ¡551 a 598) S03

C~PÍT1J! o VIII

COMUNIDAD !l\'lERNACIONAL y COMUNIDADES DE FIELES

L Derecho Inlemaciona! Público (552 a 58S)

'0'
A. N0Cioncs previas 052 a 582)
1) Condiciones de b exi~tcn~ia del Derecho Internacional Público (5B
'0'
a 555) 505
2) Carácter jurídico del D. 1, Público (556 a 5681 ......... 508
a) La tesis negativa del carácter jurídico del D. l. Público (557 lI.
560) 508
b) Crítica de la te,i, ne~JI"a y afirmación del carácter jurídico del
D.l. Público (51'>1 .. ~t)II) 509
a') Crilir:a inlern,l (562 a 56n 509
ti') Critica e~lerna (566 a 568) 510
11 1" "omllnllJ.,d Inlemacional (569 ~ 576) 511
4) Pa;o; y ¡¡lIerr" 1577 a 582) 517
B. E,truClUra mJimen,ional del D, 1. PÚo (583 a 585) 519
n. Derecho Canónico ¡ ~1I6 ,1 598) 5"
A. Nocitlne~ pre,ia~ (586 a 595) 524
B. r:'lrudllla lnd'men,ional del Derecho Canónico (596 a 598) ~30

SECCIÓN SL('1J¡.;n~: I.AS PARTES DFI. DERECHO NACIONAL (599 a

705) 533

CUíTUlO IX

DERECHO PÚBLICO

PRIMI,II, St.:B{"~píTUI.O:Comunidad nacional: Su organización (Derecho

Con,titucion~l y Dertcho Administr"ti,'o) (599 a 640) 535
i. Derecho COlwitucional (60{) a (21)
5"
A. NOciones previa, (600" 6111) 'J6
1) Consliluci':m en \en¡ido material y en sentid<.l formal (601 a 612)
al la Constitución en 'cnliJo material (6P2 a 607)
a') Grup", de prc:.ión (604. (05)
'"
l36
m
h') Lohby (60(,) 538
e') Gobiern,\~ Je faao (607) 5J9
 XXXIV INDICE

b) La Constitución en sentido forma! (608 a 612) 540

a') Partes de las constituciones escritas (609 a 61 J ) 540
b') Clasificación de las constituciones escrita~ (61~ \ 544
2) Protección de los derechos y garantías conslitucionale, (613 a 618) 545
a) Garantías de los derechos con~lituciona!es en época de norma-
lidad constitucional (614) 545
b) Garantías de los derechos constjtucionale~ en épo<.:a de emergencia
(615 a 618) 546

B. Estructura tridimensional del Derecho Constitucional (619 a 621) 549

11. Derecho Administrativo (622 a 640) 553

A. Nociones previas (622 a 637) 553

1) Administración central y entidades autárquicas (623, 624) 554

2) Actos y contratos administrativos (625 a 627) .......... 555
3) Remedios judiciales, administrativos y políticos (628 a 636) 558
a) Remedios judiciales (629 a 632) 558
b) Remedios administrativos (633 a 635) 56~
e) Remedios políticos (636) 563
4) Derecho tributario (637) 564

B. Estructura tridimensional del Derecho Administrativo (638 :1 6·t(l) 565

SEGUNDO SUBCAPíTULO: Comunidad Nacional: Su protección (Derecho Pe·

nal y Derecho Procesal) (641 a 676) ~fl<l

I. Derecho Penal (642 a 660) 570

A. Nociones previas (642 a 657) 570

I) Derecho Penal y el régimen de justicia (643) 570
2) Delito y pena en general y en e~pecia! (644 a 657) 572
a) Parte genera! (645 a 655) 5B
a') El delito (646) 57'
b') La pena (647 a 655) )/;
b) Parte Especial (656, 657) <¡HO
a') El delito (656) 580
b') l.a pena (657) 581

B. Estructura tridimensional del Derecho Penal (658 a 660) 'i!sl

II. Derecho Procesal (661 a 676) ~83

A. Nociones previas (661 a 673) 583

1) El proceso (662 a 668) ~H.'

a) Naturaleza jurídica (662 a 666) 583
b) Finalidad (667) 586
c) Conclusión (668) 586
2) Principios que rigen el proceso (669 a 671) 587
a) Principio inquisitivo y acusatorio (669) .. 587
b) Principio de oficialidad y principio di~positlvo (670) 588
 INDICE XXXV

e) OtNs principios (671) .. ~89

3) Personas que intervienen en el proceso (672) ~89
4) Desarrollo del proceso (673) '90
B. Estructura tridimensional del Derecho Procesa! (674 a 676) '91

CAPITvLO X

DERECHO PRIVADO

J. Derecl:lo Privado (678 a 688)

A. Nociones previas (678 a 68'>
'"
59~

1) El Derecho Privado en su totalidad (678) S9S

2) Derecho Civil (679 a 68S) ".
B. Estructura tridimensional del Derecho Privado (6116 a 61$11) óQ:1
n. Derecho Internacional Privado (689 a 705) 6Q'
A. Nociones previas (689 a 702) 61.15
1) La extraterritorialidad del Derecho Privado eXtrllnJerO ~611~ a 692) 60\
2) Los métodos del D. I. Pr. (693 a 699) .. 607
a) El método indirecto (693 a 695) ... 6U7
b) El método analítico (696 a 698) .... 6011
e) El método sint6tico-judicial (699) 6W
3) Sistema del D. 1. Fr. (700 a 702) 60<,1

B. Estructura tridimensional del D. r. Pr. (7U3 a 70S) ólO

BIBLIOGRAfÍA 613
lNDICE ALFABÉTICO De NOMBRES bt't

(NDlce ALfABÉTICO DE MAT!!1l1AS blj

ADDENDA
PARA ESTA QUINTA EDlCION

J\.c!uahzación y ampliación 639

 Al)\1.RlrNC:l~ I'RFllMI/'<,-\R

MULTIVOCIDAD DOBLE DE TODOS LOS VOCABLOS·

1. ~ Casi todos los vocahlos son multívocos. lo que quiere decir

que designan no uno. ~ino varios objetos. La única excepción la hacen
los nombres propios, si realmente llegan a ser tal cosa; pero normal-
mente no lo son, como nos lo demuestra una ojeada echada sobre
la guía de teléfonos en la que figuran muchas veces diferentes indi-
viduos con el mismo nombre y apellido. Un nombre propio efectivo
requiere normalmente una combinación de signos compuesta, ver-
bigracia, por nombre. apellido, número de la cédula de identidad
y mención de la autoridad que la e:r;pidió.
Hay palabras ambiguas que significan dos cosas a la vez. La
misma voz "derecho" contiene una célebre ambigüedad por referirse
promiscuamente al derecho objetivo (= Derecho) y al derecho sub-
jetivo (= derecho), o sea, al Derecho como ordenamiento norma-
tivo y al derecho como facultad derivada de aquél.
Otras voces tienen un sentido triple. El término "democracia"
significa, ora "democracia liberal" (gobierno de la mayoría respe-
tuoso de los derechos fundamentales de la minoría), ora "demo-
cracia totalitaria" (gobierno de la mayoría que conculca los derechos
fundamentales de la minNía), ora "aristocracia liberal" (gobierno de
la minoría respetuoso de los derechos fundamentales de la mayoría).
También hay e:r;presiones con un sinfín de sentidos. Quien ce-
lebra, por ejemplo, un contrato editorial comprometiéndose a escribir
una obra sobre "Introducción al Derecho", cumpliría sus obligaciones
realizando cualquiera de las innumerables posibilidades de redactar un
libro sobre dicha disciplina. Hay que advertir, sin embargo, que
esta infinidad de posibilidades se da dentro de un marco conceptual
determinado; un estudio sobre geometría saldría evidentemente de
este marco, de suerte tal que este autor comprometido violaría su
compr'Jmiso ofreciendo al editor un trabajo dedicado a tal tema .

• v.: GEN,\,R.O R, C,\,R.R1Ó. No/as ~vbre derecho y lenguaje. Buenos Aire~. Abe-
ledo. 1965; JUAN RAMÓN CAPELLA. El derecho como lengua;e, Ariel, Barcelona,
1968: vON ElS OKSHR. Sprache ClI5 Problem und Werkz.eug des Juristen. en
"Ardnv f. Rechls- und Sozialph¡losophie", 1967, ps. 9; y ss.
2 AD\'f!Jl:TFNCIA PRELIML"-I>\R

2. Pero las dificultade~ no terminan todavía, Cada palabra no

sólo connota varios objetos. sino que simultáneamente comprende
infinitos aspectos de cada uno de ellos.
nos personas que ce!eoran m"trimonio, la una con la aIra, se
identifican ante la autoridad competente para presenciar la ceremonia,
por medio de sus trombres propios expresados como antes vimos (1)
a través de combinaciones de signos. Pero cada uno de los contra-
yentes atribuye al otro determinadas cualidades personales sohrc las
cuales puede estar en un error, el que se descubre con posterioridad
a la celebración del matrimonio y que tal vez permita luego discutir
la validez del matrimonio. Supongamos que el novio se eolem des-
pués de la celebración del matrimonio que la mujer había tenido
relaciones sexuales con otro hombre; o que ella se da cuenta que
el marido no tiene el importante empleo que creyó que desempeñaba.
La tesis de que cada objeto tiene muchos aspectos se basa en el
realismo filosófico que sostiene que el acto cognitivo descubre algo
de lo que es, a diferencia del idealismo filosófico que enseña que
d acto cognitivo crea lo que será. Para el realismo filosófico el co-
nocimiento de un objeto constituye una tarea infinita de descubri-
miento que se Ueva a cabo por medio de un acercamiento del inves-
tigador al objeto desde los más diversos puntos de vista, hallando así
de~de las diferentes perspectivas sus escorzos. Para el idealismo
filosófico el conocimiento de un objeto significa su creación corres-
pondiendo a cada acto de conocimiento un objeto propio. El realismo
filosófico debe admitir que el mismo objeto puede ser investigado
mediante diferentes métodos. Para el idealismo filosófico cambiar
de método equivale a pasar de un objeto a otro. El realismo filo-
sófico acierta con respecto al hombre. describiendo el idealismo
filosófico la cognición divina.

3. - En resumidas cuentas: al enunciar la palabra p, la referen-

cia objetiva se bace a los objetos 0(1), 0(2) Y 0(3), y, con respecto
a cada uno de ellos, a sus diversos aspectos a(I), a(2) ya(3).
Al contrario, quienes discuten tmpleando dicha palabra p, el uno a \o
mejor piensa en 0(1) y a(l), mientras que el otro tiene en su
mente 0(2) ya(2).
La doble multivocidad de las palahras es inevitable 1. En efecto,
la utilidad del lenguaje consiste precisamente en el hecho de que
mediante un mímero limitado (y, por ello. disponible para la me-
moria pasiva y activa) de signos (alrededor de 1.500 palabras) po-
demos refenrnos a un número infinito de objetos y a un número

1 Aun en lenguas artifjcia!e~. como en el leng.uaje de la Lógi~a, no se eviw

la multivocidad (v. Dll'.TEiI. HORIil, Rechl.\.\pruche und Konmwnikotion: Grundle-
gung Idntr semantischen KammllnikaliO/lslhl'orir. Dun~ker und Humblot. Berlín.
1966)
 MULTIVOCIDAD DOBLF DF. TODOS lOS VOCABLOS 3

igualmente infinito de aspectos de estos objetos. Por consiguiente,

cada vocablo ,-iene que encerrar varios sentidos. Lo que sí es posible
y menester para la convivencia eficaz y pacífica es que, siempre que
surja alguna duda con respecto a la coincidencia de los sentidos que
cada cual tiene en su mente, las partes buceen desde la superficie
lisa verbal hacia las honduras de los objetos y de sus aspectos, a fin
ae averiguar cuál es la real intención de cada uno.
Las palabras son, pues, semejantes a pistolas cargadas: armas
útiles pero cuyo manejo implica serios peligros de dañar involun-
tariamente a otros, e inclusive a uno mismo 1».

4. - La multivocidad de las palabras da lugar a lo que puede

llamarse la "desviación", un fenómeno de competencia intelectual
desleal. La desviación consiste en 10 siguiente: si un término se re-
fiere a un movimiento que alcanza resonancia pública, personas
ajenas a él y muchas veces sus adversarios, abusando de la multivo-
cidad de las palabras. utilizan el término famoso para otra doctrina.
frecuentemente incompatible con la primera, a fin de desviar en
favor de su propia tesis la celebridad ganada por el partido prístino.
El historicismo, verbigracia, constituye la aplicación del evolu-
cionismo darwiniano que enfoca al hombre como especie zoológica,
al hombre como ser económico-social y espiritual. Marx, quien no
por casualidad quiso dedicar su Capital a Darwin 2. predica el desen-
volvimiento dialéctico-histórico de los sistemas económico-sociales.
El círculo anticlerical y relativista en torno de Julián Huxlcy 3 man-
tiene que la evolución se extiende a las ideas. las religiones, la moral.
Ahora bien. $llplantar a este historicismo de la humanidad euyo éxito
se dio en los círculos ateos, materialistas y cicntificistas, un histori-
cismo religioso que se limita a afirmar que cada hombre tiene su
historia por tener libre albedrío. constituye un proceso de desviación.
Análogo fenómeno lo encontramos en relación con el existencialismo.
que no es sino el historicismo individualizado. El existencialismo
es la seudorrcligión del ateísmo individualista: parte de la existencia
y con ella termina. Denominar igualmente "existencialismo" una doc-
trina que si bien también despega de la existencia, sin embargo se

1& Sobre los problemas de la comunicación humana, v. IlMAR TAMMElO,

Analysis (JI human communication. en "Archiv für Rechts· und Sozialphilosophje",
1966. ps. 503 Y ~s. I.a inteligencia de una persona se mide por la frecuencia con
que se vuelve de las palabras a los fenómenos designados.
2 V. ISAlAH B~.RUN. Karl Marx. sein Leben IInd .Idn Werk, Piper Ver!ag,
München. 1959, p. 261.
s The humanúl trame. 1961; en alemán: Da e..olulionlire Humanismus,
Zehn EssoyJ ¡¡ber die l.eitgeda"ken und Probleme. Beck, München, 1964. &Ie
tÍrculo tiene. no obstante. en gran estima a PIERRE TElLHARD DE CHARDIN, Le
phbwmene humain: en <llemán: Da M"/lR'/¡ im K(),\IJw.\, Beck, Münchcll. Son-
derausgabe. 1965.
4 ADVERTE~CI" PRloll"II:-."R

k\anta hacia la divinidad, es otra maniobra dc!>viacionista. Otra

desviación consiste en considerar a Descartes como existencia1ista.
El existencialista ateo estima la existencia personal como 10 único
auténticamente existente; Descarles afirma que la existencia es 10
único que no puede ponerse en duda, por configurar esta misma duda
una contradicción. El existencialista ateo busca una seudorreligión;
Descartes, en cambio, una teoría del conocimiento 4,
Por el otro lado, la multivocidad de las palabras permite al
hombre establecer, dentro de! uso lingüístico de una voz, el sentido
que le paree<) el más oportuno dentro de la situación concreta. En
este orden de ideas no opera el binomio "verdad-falsedad", sino el
otro, "oportunidad o inconveniencia", Una anécdota arroja luz sobre
el error en esta materia. Una señora vuelve con su marido de una
conferencia sobre astron.omía, a la cual acaban de asistir, y le dice:
"¡Es realmente muy interes,mte saber cómo los astrónomos averiguan
la distancia, la edad y el pese de los cuerpos celestes; 10 único que
no me explico es cómo llegan l'I saber los nombres de las estrellas!".

4. Lo que sí es cierto es que si lo único seguro es el "cogito", resulta tentador

concebir todo el universo como un "cogitatum"; y entonces nos hemos entregado
al idealismo genético que en una de sus fonnas es, en efecto, uistencialismo (27).
Ya FICHTE, y en algunas obras SCHEllING, son existencialistas. Comp. el siguien·
te pa'aje de la Neue Dedl.lktion des Naturrechts de SCHELLING (citado por MAI-
HOfER, Droit natufe! el nature des choses, en "Archiv für Recbb- und Sozialpbilo_
sophie", 1965, p. 237, nota 4): "La voluntad general está condicionada por la
individual, no la individual por la general. Por ende, no es que la libertad de-
pende de la moralidad, sino la moralidad está dependiente de la libertad" ("Der
Illlgemeine WiIle ist bedingt dureh den individuellen, nicht deT individuelle durch
den allgemeinen. Abo ¡SI die Freiheil nicht abhangig van der Moralitat, sondern
die Moralilal van deT FreibeiC). No obslaRle, de la seguridad sobre el he,h"
de que e'hlY penS<lndo, no >e deriva de ningún modo seguridad sobre el tema
de 1m ~R'dm,ento,
 OBERTURA

FllOSOFlA JURIDiCA MENOR (JURISTICA)

y FILOSOF1A JURfDICA MAYOR
(FILOSOFIA DEL DERECHO)

5. - Encontramos en el mundo fenómenos de muy diversas cla-

ses. Por razones obvias, el fenómeno que !lama nuestra atención en
este con!ext\l es el fenómeno jurídico. Ahora bien, el fenómeno
jurídico, como único ohjcto matcrial, puede ser tratado desde dos
¡jngulos visuales distintos y. por ello, dar lugar a dos objetos for-
males. desde dentro lo ~nfoca [a Filosofía Jurídica Menor, o sea, la
Jurística l. desde fuera la Filosofía Jurídica Mayor, o sea, la Filo-
sofía del Derecho a secas. La primera construye (mediante análisis
y síntesis); la segunda incorpora (mediante integración).
En efecto, la filosofía jurídica puede construir el mundo jurídico
como una totalidad sirviéndose de conceptos tomados a préstamo de
diversos sistemas filosóficos, sin preocuparse de la compatibilidad de
éstos entre sí, examinando la coherencia interna de sí misma 2. Tal
filosofía jurídica puede llamarse "libre" o "independiente" por no

I El término (mas no el concepto) ha sido lomado de H(NR! L¡i:vy·BRUHI.,

Aspecls socioloKiqueJ du droil, Paris, Llbrairie Maree! Rivierc el Cie., 1955,
ps. 33 Y ss.
2 Se ha llegado a explicar la dh¡inclór¡ entre Filosofía Jurídica Menor y
lthyor con el lemor dc quienes trabajan en el ámbito de la primera, de com-
prometerse en las discusiones filosóficas (v. JER7.V WROBlEWSKI, L'atlilude phi-
los<>phiqut' el ratliwde aphilruopmque dmu la [¡¡¡orie contemporaine du droit,
"Archive~ de Philosophie du Droi!"·. t. XI. 1966. p. 290. nOla 2). V. MIGUEL
ANGrl C!URO CA! nANI. CmlJideraciones sobre introducción a/ derecho como
düciplina. cr¡ '"Juri,"'. Rosario. t. 311, enero/junio dc 1971. ps. 273 y ss. MIGUEL
REAl! (Filmolm /!jmlio/ y ¡"Mia ¡;en,.,,,l <id Je,,.dUJ. en '"Anuario de Filoso-
fía del Derecho" t XII. 1966. ps. 1()5 a IOli) criliea nue~lra ,h~linción entre
Filosofía Juríchca Mayor y Menor; pero REAl E confunde la última con una
Teoría Generill de! Derecho.
ó OBERTl RA

('~tar vinculada a ninguna f!lo~of¡a. pero. ":O!llO los vocablos indicados

se prestan a confusiones por sugenr un juicio de valor positivo, tal
vez sea más indicado h¡¡blar de una filosofía jurídica menor o de una
Jurística. La Jurística sólo puede ser desarrollada por una persona
que vive dentro del mundo jurídico, o sea, por un jurista activo; por
el otro lado, este jurista debe tener, por cierto, conocimientos filo-
~ófjcos. La Jurística analiza la estructura de'! mundo jurídico. Su
lugar en el plan de estudios está al principio de él, ya que despliega
¡!DIe los ojos de quienes ingresan en la carrera, el mundo dentro del
cual estar<Ín llamados a actuar, El nombre tradicional de la Jurística
es el de "Introducción al Derecho".
Una vez elaborada la Jurística, desarrollada desde dentro del
mundo jurídico, puede presentarse el filósofo preocupado de la cons-
trucción del mundo en su totalidad y, por ende, precisamente también
del lugar que en el cosmos ocupa el mundo jurídico. El logro de la
tarea de indicar al mundo jurídico su función dentro del mundo
en genenll, supone y<l resuelta la misión de la Jurística. Partiendo
de elJa se hace posible esbozar la filosofía jurídica mayor. Ella
debe aprovecharse de los resultados de aquélla, pero adaptándolos
a las exigencias de un sistema filosófico general. He aquí el que-
hacer de un filósofo que vive dentro de la filosofía y quien, por
cierto, dispone de conocimientos jurídicos. Como tal filosofía jurídica
es dependiente de una filosofía general, sería lícito hablar de una
filosofía jurídica dependiente; pero como esta expresión parece im-
plicar un juicio de valor negativo, es preferible usar la voz "mayor"
para caracterizar este tipo de filosofía jurídica. Santo Tomás, Kant,
Fichte, Hegel, son, verbigrílcia, representantes de una filosofía jurídica
mayor. En el plan de estudios, la filosofía jurídica mayor suele co-
ronar la carrera universitaria y aparecer bajo la denominación "Filo-
sQfía Jurídica" lisa y llanamente.
En otras palabras, los términos "Filosofía del Derecho" son, por
consiguiente, ambiguos 2•.

6. - No es superfluo insistir en que la distinción tcórica tnlzllda

entre Jurística y Filosofía del Derecho, no suele coincidir con la
distribución de materias que en la práctica escolar lleva a efecto el
plan de estudios. La Filosofía del Derecho mezcla tradicionalmente
Jurística y Filosofía Jurídica Mayor. verbigracia Kclsen con Kant.

2. Se vislumbra la diferencia entre Filosofía del Derecho y Jurbtica en LAS.

SALLE. Théorjl' systématjqul' des droi/s ucq/lis. c:onci/ia/ion dll droi/ positif 1'1 de la
"hilosophie du droft (Paris. Giard el Briece, t. 1. 1904, Prefacio, ps. 6 Y ss.). V.:
MIGUEL ÁNGEL eJUIIU ('AIOANI. Tu,..a de la cátedra d,·ll/Iroduccit¡n al Derecho,
"Juri,". Ro~ario. número, S007 a SOI9, octubre de 1972.
 JURisTlrA y FILOSOFíA LlFL DERECHO 7

En cuanto a la "Introducción al Derecho", se observa que en algunas

cátedras se da un anticipo de Filosofía Jurídica Mayor. enseñándose,
por ejemplo, la doctrina escolástica del Derecho NaturaL En otras
no se expone ningun,l teoría determinada, sino que se da una visión
panorámica de cuantas ideas jusfilosóficas (menores y mayores) se
han sostenido en el decurso de los siglos. Se pretende, pues, llenar
las cabezas antes de formarlas. Ahora bien, por regla general, la
pedagogía prefiere empezar con enseñanzas dogmático-sistemáticas
y sólo más tarde brindar al alumno una enciclopedia de datos com-
parativos. Así se adoctrina a los párvulos en el catecismo; y sólo
muchos años más tarde se les introduce en el estudio de las religiones
comparadas. Aun ciñéndonos al estudio del Derecho, en todas las
Facultades jurídicas se enseña el Derecho propio con anterioridad
al Derecho comparado. Si en materia jusfilosófica no se quiere pro-
ceder de análoga manera, será porque no se reclama para ninguna
teoría la verdad absoluta que los catequistas atribuyen a sus doctrinas.
o la autoridad exc1usivll que cada p.1ís adjudica 11 su ordenamiento
normativo. Pero si ello es así, entonces la enseñanza enciclopédica
en la filosofía jurídica en realidad arraiga en el liberalismo metafísico,
corolario del agnosticismo. Para el agnóstico, la objetividad consiste
en el inventario exhaustivo de las subjetividades; para el dogmático.
la objetividad está en la verdad de su doctrina, la cual tiene por
uno de sus criterios el de dar cabida a todas las subjetividades, pero
dentro del engarce sistemático y valorativamente subordinadas a la
doctrina verdadera. El orden expositivo ideal de la enciclopedia es
el diccionario, alfabéticamente ordenado, de temas o de autores; la
doctrina, en cambio. si quiere ser verdadera, debe ser el todo, y el
todo es siempre un sistema.
Si se considera la "Introducción al Derecho" como una Prope-
déutica, sel! d.: temas de Derecho positivo, sea de problemas de la
Filosofía Jurídica Mayor, todo cuanto se enseña sólo se expone
provisionalmente. ya que más tarde el mismo tema será analizado
de manera definitiva en otra asignatura. Ello hace que la enseñanza
de la "Introducción al Derecho" no supera el nivel de la enseñanza
del colegio secundario. Al contrario, si se asigna a la "Introducción
;JI Derecho" un tema específico, el de la Filosofía Jurídica Menor,
su análisis es definitivo y, por ende, de carácter universitario. Lo
último no es sólo 10 correcto, sino igualmente lo conveniente, puesto
que es .. ¡lamente deseable que los estudiantes de Derecho se familia-
ricen desde el primer momento con la inagotable complejidad del
mundo jurídico, en lugar de que se les OCulte este hecho bajo la
IIpariencia cnglll;o.-..a de una disciplina que, en el mejor de los casos,
podría figurar entre las malerias exigidas par<! el ingreso en la carrera.
8 OBERTURA

Il

EL FENÓMENO JURlDICO

7. - Basta un análisis superficial del fenómeno jurídico para

descubrir bajo su superficie elementos de diferente índole. Estos
elementos pueden someramente designarse mediante las voces: con-
ducta, norma y justicia.
En efecto, si pasamos revista a lo que en la vida cotidiana suele
llamarse "lo jurídico", nos encontramos, en primer lugar, con una
congerie de conductas llevadas a cabo por jueces, secretarios, fun-
cionarios del ministerio público, abogados del Estado, abogados. pro-
curadores, escribanos y también por cualquier habitante del país cuan-
do se casa, arrienda un departamento, compra un diario o contrata
los servicios del dueño de un medio de trasporte; en segundo lugar,
nos enteramos de lo jurídico cuando estudiamos los códigos del país
y el sinfín de manuaJes y tratados dedicados a su análisis; en tercer
lugar, conductas y nonnas nos conmueven, sea que su" justicia nos
complazca y reconforte, sea que su injusticia nos indigne y subleve.
Cada uno de estos tres elementos del fenómeno jurídico requiere
alguna explicación.

1) El orden de las conductas de reparto

8. - Es menester indagar brevemente las particularidades de las

conductas de reparto que integran el fenómeno jurídico. Luego urge
comprender que tales conductas no se atropellen incoherentemente
sino que formen un orden determinado.

a) Las conductas de reparto

9. - Durante una guerra, una fortaleza enemiga está sitiada. Su

comandante enarbola una bandera blanca. He aquí un convenio de
rendición entre los jefes enemigos (Derecho Internacional Público).
Ha fallecido el Papa. Hay que elegir a su sucesor. La elección
no puede principiar antes de haber pasado quince días completos
después de ]a muerte del Papa, no puede diferlrse más allá de los
dieciocho y debe tener lugar ordinariamente en Roma. Todos los
cardenales están obligados a ir al Cónclave en cuanto hayan recibido
noticia ofidal de la vacante por conducto del cardenal decano o, a
falta de éste, de aJgún otro cardenal. Asimismo, todos deben acudir
al escrutinio en cuanto oigan tocar la campana por tercera vez en
los lugares de costumbre. El escrutinio es el modo más ordinario de
elección. Pero cabe también la elección por inspiración, que tiene
lugar cuando todos los cardenales, como movidos por el Espíritu
Santo, proclaman unánimemente y de viva voz a uno como Romano
 JURíSTlCA y FILOSOfíA DEL DERECHO 9

Pontífice. Por último, se admite la elección por compromiso que

se lleva a efecto cuando todos y cada uno de los cardenales presentes
en el Cónclave, sin que ninguno disienta, convienen en designar tres,
cinco o siete cardcnales presentes en el Cónclave para que éstos
provean de Pastor Supremo a la Iglesia universal (Derecho Canónico).
En la Cámara de Diputados se inicia una ley sobre el impllesto
a los réditos. El proyect~ es aprobado por la Cámara Joven. De la
Cámara de origen pasa al Senado, que coincide con el criterio de
la Cámara de Diputados y aprueba igualmente el proyecto. Sancio-
nado pasa el proyecto al presidente de la República como cale gis-
lador para su examen; si obtiene su aprobación, y si no lo devuelve
a la Cámara de Diputados con las pertinentes objeciones dentro del
ténnino de diez días útiles, el presidente promulga mediante decreto
el proyecto como ley de la Nación (Derecho Constitucional).
Un funcionario que ha prcst.H.lo durante más de cuatro anos
servicios diplomáticos en el extranjero, solicita una licencia de cuatro
meses para permanecer durante este tiempo en la República. El
ministro de Relaciones Exteriores y Culto se la deniega. El funcio-
nario interpone contra la denegación recurso jerárquico ante el pre~
sidcnte como Poder Ejecutivo que. por decreto, lo desestima confir-
mando la denegación (Derecho Administrativo).
Un individuo es aprehendido por haberse apoderado en un
medio de trasporte de la billetera de un pas:.ljcro. Luego es juzgado
y castigado por hurto (Derecho Penal).
Una persona presenta una demanda en la forma prescrita. El
juez confiere traslado de elta al demandado y le hace citar y em-
plazar para que comparezca a contestarla dentro de nueve días. El
demandado presenta, dentro del plazo indicado, un escrito en que
alega la litispendencia en otro juzgado como obstáculo a la conti-
nuación del pleito. De este escrito el juez da traslado por seis días
al actor. Dada la contestación por el actor, el juez mandará poner
los autos a despacho. La resolución se dictará mediante auto dentro
de diez días a contar desde la notificación de la providencia en que
se mande poner los autos a despacho; la suponemos favorable al
demandlldo (Derecho Procesal).
Una persona desea adquirir, en propiedad horizontal, un depar-
tamento. Se informa acerca de diferentes ofertas que le proporciona
un intermediario dedicado a esta clase de negocios. Luego empiezan
bs conversaciones con los dueños de diversos departamentos. Una
vez logrado un acuerdo, ambas partes firman un boleto de compra-
venta en el cual constan las condiciones del contrato. El comprador
paga una parte del precio, el vendedor le entrega la posesión del
inmueble y, algún tiempo después. el comprador paga el resto al
firmarse :mte escribano púhlico la escritura de venta (Derecho
Privudo ).
 lO OBERlllRA

Un hombre casado en la Argcntlrl.¡, ~c divorcia vincularment..:

en Méjico, donde vuelve a casarse con una segunda mujer. La primera
sostiene la tesis de la nulidad, inclusive de la inexistencia de la unión
establecida por su marido en Méjico, mientras que él defiende la
validez del matrimonio mejicano (Derecho Internacional Privado).

10. - Todas las conductas que hallamos en el fenómeno jurídico

integran repartos de potencia e impotencia.
Las conductas de los sitiadores y de los sitiados constituyen una
rendición por medio de la cual se permite al sitiador la ocupación
bélica de la plaza sitiada, y se le concede el derecho a disponer de
la libertad de los sitiados conforme al Derecho de guerra. Parece
que en este reparto la parte beneficiada es únicamente el sitiador,
mientras que toda la impotencia recae sobre los sitiados rendidos.
No obstante, no es así, toda vez que, después de la rendición, el
sitiador, verbigracia, no tiene derecho a seguir la agresión: debe
respetar la vida de los soldados que se rindieron.
El escrutinio del Cónclave da a la persona elegida la potencia
de aceptar la elección. En efecto, terminada la elección canónica
del Papa se requiere la aceptación del electo, que pedirá el cardenal
decano en nombre de todo el Colegio. Este consentimiento debe
prestarse dentro del ténnino que fijan los cardenales por mayoría de
votos y, en seguida que se haya prestado, el electo es el verdadero
Romano Pontífice. El Papa no debe, empero, su poder al Cónclave.
Según el canon 219 del Codex Juris Canonici de 1917, que sigue la
doctrina admitida siempre por la Iglesia, el Romano Pontífice, legí-
timamente elegido, en seguida que acepta su elección, obtiene por
derecho divino la potestad de la jurisdicción suprema; luego el Papa
recibe su jurisdicción del mismo Dios. Todas las demás personas, al
contrario, que pudieron haber sido elegidas, adolecen, a partir de
la aceptación de parte del Sumo Pontífice, de la incapacidad de ser
elegidas durante el papado en curso.
Los diputados, los senadores y el presidente de la República
efectúan un reparto de potencia e impotencia con respecto al Estado
que recauda el impuesto sobre los réditos y los beneficiarios de los
réditos que lo tributan. Cada una de ambas partes recibe potencia
en cuanto puede pedir y recibir (las autoridades) o pedir que le
respeten sus réditos (particulares), e impotencia en cuanto no le es
lícito reclamar el impuesto (las autoridades) o en cuanto ha de
tributarlo (los particulares).
El decreto del Poder Ejecutivo que declara la denegación de la
licencia como fundada, atribuye al funcionario recurrente la impo-
tencia de no disfrutar de ella y al Estado la potencia de disponer
de los servicios del funcionario.
En la hipótesis del carterista nos encontramos con dos repartos
distintos. El primer reparto es el que el mismo carterista lleva a
 JURisTICA y ¡'ILOSOFiA IH:L DI KF.CHO 11

efecto al vaciar los bolsillos, reparto por el cual se atribuye a SI

mismo la potencia económica que las cantidades pecuniarias hurtadas
significan, y a sus víctimas la impotencia correspondiente. El ladrón
que es descubierto inmediatamente después de sustraer el objeto y
.:lprehendido en el acto, no logra atesorar la potencia económica de
aquél; por ello, no perpetra un hurto consumado sino sólo una ten-
t:ltiva de hurto. El segundo reparto se realiza cuando la policía le
priva de la libertad y cuando luego el juez le impone el castigo de-
terminado en el Código Penal.
El auto del juez en 10 civil que da lugar a la excepción dilatoria
de la litispendencia aducida por el demandado, confiere a este último
la potencia de no tener que seguir el juicio iniciado ante este juez.
precisamente por pender ya, acerca del mismo asunto, entre las
mismas partes y por la misma causa, otro proceso con anterioridad
ante otro juez, mientras que se impone al actor la correspondiente
impotencia de haber de abandonar el juicio incoado.
El comprador y el vendedor de un departamento reparten de
mutuo acuo~rdo entre sí la propiedad del departamento y una can-
tidad determinada de dinero, de suerte tal que cada cual adjudica
al otro lo que tielle. en contraprestación de lo que recihe en base
de la adjudicación de la otra parte.
La validez del matrimonio mejicano significaría la potencia de
los cónyuges mejicanos de poder pedir del otro que le alimente y
de heredarle en caso de que premuera; dicha potencia implica una
correspondiente impotencia del cónyuge argentino descartado, cuyos
haberes disminuirían automáticamente. En el orden personal, la va-
lidez del matrimonio mejicano daría a sus cónyuges el derecho a la
convivencia y privaría, por consiguiente, al cónyuge argentino des-
cartado del derecho a pedir fidelidad del otro.
11. - Las <:O!1ductas de reparto de potencia e impotencia o pue-
den imponerse por los repartidores a Jos demás protagonistas sin
tener en consideración su conformidad o disconformidad. ora me-
diante el esquema: ordenanza y obediencia. ora aplicando directa-
mente la violencia (repartos autoritarios), o pueden descansar en el
acuerdo entre todos los protagonistas del reparto (reparto autónomo).
Recordando nuestros ejemplos de repartos (9), constituyen indu-da-
hles supuestos de repartos autoritarios el decreto del Poder Ejecutivo
que aprueba la denegación de la licencia (según el esquema: orde-
nanza y obediencia) y el hurto y su posterior castigo (confonne
al esquema: aplicación directa de la violencia), mientras que nos
encontramos con un reparto autónomo en el caso de la compraventil
del departamento,
b) El orden de los rerar/o.1
12. - l.os repartos no se halliln normalmente entre sí sin ligazón.
Forman un orden que se constituye. por un \:¡do. por el plan de
12 OBERIlH4.

gobierno en marcha y, por el otro, por la ejemplaridad ue 1m

repartos. No obstante, al lado de los repartos que entran en el orden
lo:> hay que salcn de él. Si entre los diversos repartos no hubiese
ninguno de sus dos modos constitutivos (ni plan de gobierno en
marcha, ni ejemplaridad), ellos cor.figurarian en su conjunto un estado
de anarquía.

13. - Todo reglmen político tiene, en sentido vertlca!, un plan

de gobierno en marcha en el cual bs supremos rep<lrtidorcs (los
que mandan) indican los criterios p:ctores del reparto supremo.
Un régimen se basa, verbigracia, como los regímenes despóticos de
la antigüedad, sobre la creencia de que toda la potencia corresponde
únicamente al déspota a cuya disposición se encuentran h:1cienda,
vida y honor de sus súbditos; desde este punto de vista se integra
!;!ntonces un orden que comprende cuantos repartos benefician al
príncipe o cuanros repartos heneficiosos para los súbdit,)s sean con-
sentidos por el príncipe. Si un régimen predica, al .contnTio, que
los repartidores sor. todos los ciudadano~ que, sin embargo, mU~l!J.­
mente han de respetar sus haciendas, vidas y honores, pere que
deben asegurar a cada cual un ¡ímhito de libertad suficientemente
;¡mplio para que cada cual sea capaz de desarrollar su personalidad,
conforme lo enseñan los regímenes actuales demoliberales Ge canic-
ter social, el orden abraza cuantos repartos favorecen la libertad
preelectoral, los derechos fundamentales de 10$ individuos y la jus-
ticia social.

14. _ En dirección horizontal el ordcn se constituye al hilo de

la ejemplaridad. Todo reparto se basa en razones; no importa
por ahora si estas razones son o no fundadas. La rendición de la
tropa sitiada estriba en la creencia de que la lucha contra una
fuerza superior en medios combativos, resulta estéril. La elección
del Papa se explica por la convicción de los cardenales de que el
electo tiene la mayor idoneidad para su alto cargo. Los órganos le-
gislativos de la Nación opinan que los réditos del trabajo personal
no deben tributar impuestos gravosos, y elevan, por ende, el líquido
no imponible. La denegación de la licencia se funda en la consi-
dcración de que la licencia de arraigo en la patria no corresponde,
~i el funcionario entretanto ya ha sido trasladado a la República.
toda vez que por este traslado el peligro del desarraigo a causa de
un prolongado servicio en el extranjero acaba de desaparecer. El
carterista saquea los bolsillos ajenos, porque tal manera de ganarse
la vida le resulta interesante y lucrativa. El juez castiga. por el
contrario, al carterista, ya que estima peligroso que h.t conduela
del malhechor encuentre seguidores. El juez en lo civil da lugar
a la excepción de la Iit¡~pendencia, porque es inconvenienle que
se tramiten dos litis referc!1lcs al mismo asunto; por un lado. porque
 ]uRiS!I("A y ~!I_osoriA DI L DERECHO 13

ello significa un derroche antieconómico de medlos y fuerzas, y,

por el otro, porque existe la amenaza de dos sentencias diferentes
con el consiguiente peligro del descrédito de la justicia. El compra~
dor del departamento lo necesita, mientras que puede prescindir
del dinero que entrega; en cambio, su vendedor no Jo requiere, pero
sí precisa dinero. Declarar el matrimonio mejicano válido signifi-
caría introducir en la comunidad argentina de modo oblicuo el di-
vorcio vincular, mientras que su declaración de inex.istente o su
anulación constituiría una defensa del principio de la indisolubilidad
del matrimonio. Ahora bien, cualquier reparto puede repetirse en lo
porvenir. Puede haber de nuevo fortalezas sitiadas, Papas a elegir,
impuestos a suavizar, licencias de arraigo a conceder o a denegar,
bolsi!!os ajenos a vaciar, carteristas a castigar, varios procesos sobre
lo mismo a evitar, departamentos a adquirir, matrimonios a celebrar
por personas aun vinculadas por anteriores nupcias. En estos supues-
tos, los repartidores de los nuevos repartos dirigirán su mirada hacia
los repartos pasados semejantes y examinarán las razones que en
aquel entonces apoyaban la medida. Si los nuevos repartidores que,
por cierto, pueden ser idénticos a los antiguos, estiman que el re-
parto pasado semejante fue ejemplar, seguirán su ejemplo y repar-
tirán de nuevo en atención al mismo criterio. De tal modo se arti-
cula un orden de repartos sobre la base de las razones de cada
reparto, su semejanza con otros reparios y la ejemJJlaridad de los
repartos razonados.
Si un reparto razonado es reputado no ejemplar, está fuera del
orden y constituye lo ilícito dentro del régimen. Todo acto de suble-
vación eontra el déspota se considera como ilícito desde el ángulo
visual del príncipe. Desde el punto de vista del régimen demoliberal
de carácter social, la falta de respeto a la propiedad ajena que ma-
nifiesta el cartcrist<l, no sc concibe como ejemplar; por ende, el carte-
rista lleva a efecto un reparlo ilícito.
Al estallar una rcvolución y mientras que las luchas callejeras
siguen indecisas, no existe ni plan de gobierno en marcha, ni logm
constituírse ningún orden al hilo de la cjemplaridad: nos encontramos
en una situación de anarquía.

2) El ordenamiento normatiFo

15. - El orden de repartos se refleja en y se compenetra con

el ordenamiento normativo. .t:ste se compone de nonnas, en analogía
a como el ordcn de repartos está compuesto de repartos. Por ende,
es preciso explicar someramente la~ funciones de la norma y del
ordenamiento normativo.
14 ORFt< fUR ..\

a) L<J. lIorma

16. - La norma es la captación lógica neutral de repartos pro-

yectados. Como tal, toda norma asegufu, en primer lugar, describir
con acierto la voluntad de los repartidores (el contenido de la
voluntad), hayu plasmado ella en una ordenanza o en un acuerdo
(fidelidad de la norma); y asegura, en segundo lugar, que el pro-
yecto se llevará a cabo (cumplimiento de la voluntad), o sea que
la ordenanza o el acuerdo serán eficaces (exactitud de la norma).
En este orden de ideas cabe hablar de la función descriplil'a de
las twrmas. Quien desee enterarse del orden de repartos puede, pues,
leer su descripción en las leyes o en los contf<ltos.
Pero esta lectura no proporciona jamás un conocimiento com-
pleto, y tampoco siempre un conocimiento corr('cto. En efecto, hay
un sinfín de ordenanzas generales (mandamientos) y concretqs (ór-
denes) y de acuerdos de todas clases que engendran repartos y
no se describen en leyes o contratos. Las instrucciones generales
de un gobierno en materia de política exterior o interior, circulares
en materia económica, etc., no plasman en leyes; y la incalculable
cantidad de órdenes que diariamente se dan en la burocracia estatal,
en las fuerzas armadas de la Nación, por los padres a sus hijos, por
los patrones a los empleados y obreros ni siquiera podrían ser reco-
gidas por la ley por exceder ampliamente a lo que humanamente
sería hacedero relatar. Otro tanto puede afirmarse con respecto a
los acuerdos. Por el otro lado, el lector de una ley o de un con-
trato nunca puede estar seguro de que ellos correspondan a la reali-
dad. Puede ser que no describan con fidelidad la voluntad de los
repartidores; e igualmente es posible que sean inexactos por asegurar
la realización del reparto proyectado, la cual nunca se llevó a efecto.
Hay leyes que nunca se cumplieron, y otras que, después de cum-
plirse durante cierto lapso, cayeron en desuso; en cuanto a los
contratos la situación es análoga. Por ello sería lícito sostener que
las leyes son de cierto modo una novela rosa comparada con la
realidad social.
La lectura de la literatura jurídica es de mayor garantía que
la de la legislación, toda vez que los autores de categoría de libros
de Derecho no se contentan con repetir la ley, sino que mencionan
por lo menos también los mandamientos extralcgalcs, así como el
hecho del incumplimiento o de la caída en desuso de una ley.
La función descriptiva de la norma es puesta de realce en el
adagio latino (que originariamente se aplicaha a 1,1 n.:laci(in entre
la regla científica y el Derecho): "Non ex regula ju~ );ulllmalUr. scd
ex jure quod est. regula fiat" (no se desprenda el Dcrcchn de la
norma. <;ino infiéra<;e la n,lrma del Derecho imperante)

17. - La~ normas engendran un mundo de ohJeto~. los cuales

11r; (/qlll 111 11111< ¡'í" illlf'grw¡"m
,>e engarzan en el orden d .. r,''';lrto,
 JURíSTICA y FILOSOFíA DEL DERfC1l0 15

di' IUI normas. Este mundo triple de uhJcto'i Lcnnplend..: la norma-

ción de ~ituaciones (integración relacional), productos ideales de
las norlllas y mah:rializaciones (integración sustancial).
Aunque las nonnas, como destinadas que son al conocimiento
de los repartos, en último lugar !>c mueven alrededor de eUos, tienen
autonomía que, en este orden de ideas, se manifiesta en el hecho
de que cualquier situación puede servir a las normas como punto
dc partida de una normación. Las normas son libres de enfocar
inundaciones, epidemias, trascurso de tiempo, posibilidad de confu-
sión de nombres de comercio y marcas, accidentes, etcétera.
Las normas engendran derechos y deberes, capacidades e inca-
pacidades, negocios jurídicos, contratos; en otras palabras, todo
cuanto Ihering solía llamar "el cielo de conceptos". La potencia e
impotencia del orden de repartos se traduce en derechos, deberes
y facultades bajo el ángulo normativo (y, como podemos anticipar,
cn tareas dewe el punto de vista de la justicia).
Las normas producen, por último, materializaciones que, a se-
mejanza a como la técnica, producto de la ciencia, convive en sus
creaciones al lado de las de la misma naturaleza, se colocan dentro
de! orden de repartos. Una de estas materializaciones es, verbigracia,
el dinero; otras lo son los registros de propiedad, letras de cambio,
cheques, accione" de "ociedades anónimas, etcétera.
Supongamos. por ejemplo, el estallido de una epidemia. Tal
epidemia produce enfermedades contagiosas. Tod¡¡ enfermedad :.ig-
nifica, sin duda alguna, un¡¡ !.'npotencia par¡¡ el enfermo y, si es
contagiosa, la amenaza de una impotencia. para los demás. Como la
epidemia normalmente no ha sido provocada por los hombres, no
se puede hablar de un reparto de impotencia, puesto que los repar-
tidores han de ser necesariamente hombres; 10 que :.í sería lícito,
sería hablar de una distribución de impotencia, toda vez que la
fuerza distribuidora no ha de ser hum<¡na. Sea ello como fuera,
dada la independencia de las normas, del orden de repartos, la norma
puede tomar por punto de partida el estallido de la epidemia y
ordenar la vacunación coactiva de la población. Ahora se organiza,
pues, un auténtico reparto en el que a unos corresponde la potencia de
vaCU!1ur y la impotencia de no vacunar, mientras que a otros incumbe
la impotencia de no dejarse vacunar, y la palencia de pedir vacunación.
En el "cielo de los conceptos" se adjudica a unos el derecho y el
deber de vacunar, y a otros el deber de- dejarse vacunar y el derecho
a reclamar que los vacunen. Desde el punto de vista de la justicia,
ambas partes han de cumplir una tarea que es potencia e impotencia,
derecho y deber a la vez. Si después de la "acunación las autoridades
ex.tienden un certificado de vacuna. tal certificadn constilUye una
materializacióo.
 16 OSERít:RA

b) El ordenamiullo IlOrmUlivo

18. - Las normas se agrupan en un ordenamiento normativo.

Ta! ordenamiento puede o confesar de constituir una descripción
incompleta del orden de repartos, o pretender dar una descripción
exhaustiva. En el primer supuesto hablamos de un "orden de nor-
mas", en el segundo de un "sistema de normas". La pretensión del
carácter exhaustivo que caracteriza el sistema, suele designarse como
"la plenitud" o "el carácter hermético" o "la hermeticidad" de! sis-
tema. La forma literaria adecuada del orden de normas es la re-
copilación, mientras que la forma literaria adecuada del sistema de
normas es la codificación. Pero amhas formas no tienen sino valor
indiciario: una recopilación puede contener un sistema y una codifi-
cación un mero orden normativo. Lo que realmente es decisivo para
distinguir ambas especies de ordenamiento normativo es su toma
de posición con respecto al problema de las lagunas. El orden de
normas reserva a su autor la facultad de llenarlas; el juez, al encon-
trarse con una laguna, debe inhibirse a juzgar e instar al legislador
que actúe. En el supuesto del sistema, al contrario, el mismo juez,
tomando en serio la ficción de la hermeticid~ld. tiene que llenar las
lagunas so pena de incurrir en el delito de denegación de justkia

3) La JI/l/ida

19. - Hay que examinar si el orden de conduct;¡s de rerarlo y

el ordenamiento normativo se adaptan a los criterios de justici<t.
La humanidad progresa t'n el conocimienlO de la jus!ici<t como
en el conocimiento de cualquier otro tema.
De ahí resulta que es menester tencr en consideración la fecha
de la realización del orden de repartos en su relación con el mo-
mento en el que se encuentra el descubrimiento científico de la jus-
ticia. En eíecto, con respecto a un orden de reparto pasado, podemos
traer a colación o los conocimienlos que' los contemporáneos con
dicho orden tenían del contenido de la justicia, °
los que hoy en
día ya hemos alcanzado. Si el orden de rep<trtos pasados se conforma
con 11 -$ criterios de justicia descubiertos durante su existencia, el orden
de repartos constituye un ré~imen de Derecho~ si él cumpliese inclu-
sive lo que hoy en día albergamos, el ordcn de repartos pasado sería
un régimen de justicia, cosa hart(l difícil, dado el continuo progreso de
la ciencia de la justicia (dikelogía) 3. Si un orden de repartos discre-
pare inclusive de los criterios de Derecho (o sea, de los criterios de
justicia descubienos durante su pasada. existencia), dicho orden de

3 Con elegancia afirm<l IJ Glo;a (V., por ejemplo, en "Rabels ltschrfl.",

1966, p. 520) que el Dere~h() de,~,erl<le de la lu~ticia corno de su madre: "Des-
~endit autem jus a justitia ,i~ut a matre sua".
 JURfsT1CA y HLOSOFíA 01:L DERECHO 17

repartos sería un régimen despótico. l.as ciudades griegas en la anti·

güedad eran regímenes de Derecho, mientras que Persia poseía un
régimen despótico. Ninguno de esos regímenes era un régimen de
juslicia, aunque sólo fuere por la sencilla razón de que mantenían la
esclavitud y la inferioridad de la mujer. En cuanto a un orden de
repartos actual, los conceptos de derecho y de justicia se identifican.
Si un régimen actual no fuera un régimen de Derecho y de justicia,
merecería la caracteriz<lción de un régimen totalitario.
Desde el punto de vista de la justicia, tanto la potencia como
la impotencia repartidas por el orden de repartos, como derechos,
facultades, ohligaciones y cargas contenidos en el ordenamiento nor·
mativo, aparecen como tareas. l.a patria potestad no es, desde el
ángulo visual dikelógico, ni el poder efectivo del padre sobre el hijo,
ni tampoco el "jus vitae ac nexi" (derecho de vida y libertad) del
ordenamiento normativo romano, sino la misión del titular de la
patria potestad de ayudar al menor para que pueda un día desarrollar
su personalidad por actos propios.
La dikelogía estudia la estructura formal de la justicia (axiolo-
gía dikc1ógica), así como su contenido (axiosofía dikelógica).

III

LA CONVERSIÓN DEL FENóMENO

EN EL MUNDO JURtDICO

20. - Antes de estudiar la captación científica del fenómeno

jurídico que da lugar a la elaboración del mundo jurídico, es preciso
hacer una advertencia de tipo terminológico dado el carácter multívoco
dd término principal implicado (1).
Es usual designar el mundo jurídico mediante la voz "Derecho".
Tal vocablo tiene, por 10 pronto, dos sentidos diferentes: "Derecho"
significa, en primer lugar, el mundo jurídico en su totalidad como
conjunto de orden de repartos, ordenamiento normativo y justicia,
y en segundo lugar, los criterios de la justicia descubiertos en un
momento pasado determinado (19). Como, por una vertiente, la pa-
labra "Derecho", sencilla como es, oculta la complejidad del mundo
jurídico, la cual, al contrario, es puesta en evidencia por la expre-
sión "mundo jurídico"; y como, por la otra, la voz "Derecho" siem-
pre ha poseído un sonido augusto connotando 1111 valor sublime ("jus
et justitia"), nos parece oportuno restringir el t. .. ntido de la palabra
"Derecho" al segundo de los significados indicados.
Además, hay que tener en consideración que en otras ocasiones
"Derecho" se refiere al fenómeno jurídico, o sea, al mundo jurídico
en su apariencia precientíficl.
18 OBERTURA

Por último, "derecho·' {escrito con minúscula) significa la fa-

cultad que corresponde a un individuo determinado contra otro en
una situación concreta (1).
Por esta cuádruple oscilación del Sentido de la voz "Derecho"
es ab'ilo}utamente imprescindible conocer todas sus acepciones y darse
cabal cuenta en cada supuesto cuál de ellas ha sido utilizada.

21. - Volviendo al fenómeno jurídico, a una mirada penetrante

se nos revela como un mundo perfectamente organizado. En su cen-
tro se halla el orden de repartos, descrito e integrado por el ordena-
miento normativo, y por encima advertimos la justicia que valora
conjuntamente tanto el uno como el otro.
He aquí lo que puede llamarse la concepción tridimensional
del mundo jurídico. Dicha concepción proclama la necesidad de
construir el mundo juríd;co de modo tridimensional; pero ella no
logra realizar la construcción que exige. La doctrina que da cum-
plimiento al programa tridimensional es la que merece el nombre de
"teoría trialista". Frente a la concepción tridimensional y a la teoría
trialista se hallan toda~ aquellas tesis que intentan captar el fenómeno
jurídico cientifícamente en sólo alguna o algunas de sus tres dimensio-
nes, tesis las cuales, en comparación con el tridimensionalismo, pue-
den tildarse de infradimensionalistas.
En 10 que sigue pespuntearemos la concepción tridimensional
y Jos infradimensionalismos. Todo este libro, en cambio, está con-
sagrado a la exposición de la teoría trialista,

1) La concepción tridimensional del mundo jurídico

22. - Indicaremos en lo que sigue los orígenes y la expansión

de la concepción tridimensional del mundo jurídico, así como sus
problemas cuyas dificultades obstaculizaban la confección de la teoría
triaJista,

a) O'¡g~nes y ~xpansión d~ fa concepción I'¡dim~nsionaf

del mundo jurídico

23. - El origen del tridimensionalismo es doble: ~urge más o

:nenos simultáneamente en Alemania y en Francia, pero en cada uno
de ambos países por razone~ diversas,
El origen germánico del tridimensionalismo tiene carácter de
una reconciliación, En efecto, en Alemania florecía, por un lado,
la ciencia normológica en la forma de la ciencia pandectista de Wind-
scheid, y también ya en la forma exegética provocada por la pmmut-
gación del Código Civil de 1896, Esta ciencia dogmática se desarrolla
sin tropiezos. ya que el Derecho común era Derecho consuetudinario
fácilmente adaptable a la~ exigencias reales de la sociedad: y porque
 JtllÚSflCA y 1-11 OSOFíA DU. DIoRECHO 19

el CóJigo Civil era recicnte ) lalllpl\«() pruJucla tut!;.¡vía problema

<-Ilguno en el sentido indic:uJo, Por el olro lado, :lc"baron a elaborar
!a nueva filosofía de los v<llore~ Windelband y Rickert, de la escuela
ncokmliana de Baden, y m¡ís tarde Scheler, de filiación fenomenoló-
gica. La teoría de los valores permitía rejuvenecer el estudio de la
jc.;sticia, toda vez que en los círculoll no católicos la fe en el Derecho
"atur:l! runia sido debilitada por los excesos del jusnaturalismo pro-
lest:mtc ) lo,> ataques de! positivismo filosófico y jurídico, Juntamente
con WinJeHxmd y Rickcrt vive Max Weber, que introduce en Ale-
111;\I1i:l b <;ociología cultura! y dedica gran energía al análisis de la
\oóo!llgi" jurídica. No ("~, por ello, por e<lsualidad que en este
amhiente un di<;cípulo de Ricker!, Emilio Lask, alude por primera
\T/ ,1 1,1 e~llllctura tridimensional del mundo jurídico f, y que en el
nll~nlll círculo ,!lgU Ill,i" tarde K;mtorowicJ: aeuña el término trialis-
:no". {in rrc~·\I~~or del trialismo en Alemania es Rodolfo Ihering
,'011 ,1I~ (\hr~IS U ('Iflí/"illl del dernhll romano (Jurístiea normológica),
j. ¡ 'in ni d '/"1"('( /ro (Jurística sociológic¡¡) y La lucha por el derecho
í.Juri,ti"::l dikcll'l)!ica) (v. nuestro prólogo a La lucha por el derecho,
C"Il'.l:~"I<l dc Es:.:ribano~ de la Prm'"mcia de Buenos Aires, Ediciones
de Re\l.,ld !\:o(:lri;!I, separata del núnwro 796, La Plata, 1971).
FI ()rlgen fI",¡ne':s del tridilllension;.Jlismo es, a diferencia del
,1i<'111dll vchelllcntcmeme pl1lémico. El Código Civil francés data
de I SO-l. Pllr consiguiente, la ltma de miel que c¡¡da ley celebra al
principio con lil rc,didad, y que en Franeiu se babía encamado en la
~:SCllcLl Fxeg0!ica. ;11 fin del ~iglo XIX ya hahía pasado, El divorcio
l:nlr~' 1;, n(ll"ma del Cúdigu, por un lado, y la realidad social y la
inju~¡i~'ia de :lqudLt con respecto a ésta, por el otro lado, se hacía
~'vidcnte 1;1 I"ealld:ld en tiempos de la red¡¡eeión del Código había
p<llkcid,) prufundas alteraciones por la industrialización capitalista
JeI 111Und(l ocurriJa e,m posterioridad. Es Fran~ois Gényt quien
!""Ion..:: de relieve la necesidad de tener bien presente lo dado (la
i"~;¡lidad ~(\c1al), k) construido (la norma) y el Derecho Natural (1:1
ju~¡ici<l) .

.j E~IIL l.,,,,,,
R,.dJl.\philo.lOphie, 1905, en "Ges~mmelte &:hriften", Mohr,
·¡tibin[!en. t. 1, 1923, ps. 280 y 31!.
5 H¡,RR.'fANN KA:>iTOROWI("7, Rechlswi,'sell.5c1wft und Soziologie, 1925, en
'·rahl"buch ftir Soziolo[!ie", Karlsmhe, BLiUn, t. [, p. 101. estudio reproducido en
·'Rechtsw¡"cnsch~ft lInu S07.iologie", C. F. M¡,lIer, Karlsruhe, 1962, p. 69. K~N·
IOROWI,? Ji\tingll!.'" ~nlre realidad. ~entido y ... alor. También comulgan con un
Iridimcn,ionali,mo quienc, di ... iden las cicncia~ culturales en ciencias históricas,
dogm,ilic;" \' <.:I;I;CI\ 1.... FRIOI ROIHA("K~.R, Lo!:ik IIlld SV.I/Plnaril; dpr Geis/t",,·i)·
',-11" "";r",,. 8(lllvin ,,'e,Üg. Ho"". 1941( ps. 21 a 26)
,: FR\N~{)I~ Gi N\ . .\,.¡"",.,. ('/ /nl",i<I/ll' C/I Jroir f'l"il"é, Sirey, Pari;, dos
101110S. 1<J1-1/llfI5. nÚlllcrm 167 y ss. V. un re~umen en el epílogo a la !>egunda
~dici<in tI~ ,\1,.r/¡"¡J,, ttim<r¡m·/iJ/j"lI N ,ol<fn"
('11 droit pri,'(' posilif. Essai criliqlle
,p,imer,¡ edkinn IW¡'l. nu(!'a cúiciÚn. Paris. J.ihrairie Générale de Dro;t el de
Jt!li5prudcncc. d<.l, 10mlh. 19."'-1).
20 OBERTURA

24. - La concepción tridimensional puede considerarse actual-

mente como la concepción dominante. Nos limitamos a enumerar
como sus defensores en Alemania a Coing y Fechner, en España
a Luis Legaz y Lacambra, en Norteamérica a Roscoe Pound y a
Jerome Hall, en Méjico a Luis Recaséns Siches, en el Brasil a
Miguel Reale 7 y en Australia a Julius Stone 7_,
Merece especial relieve la resolución x del tema !, tomada por
las Jornadas Nacionales de ttica de la Abogacía, que tuvieron lugar
en Rosario del 12 al 14 de octubre de 1967 (v. "Tcmis", Corrientes,
del 18/X/1967): "El deber ético del profesor de Derecho de im-
partir a sus alumnos una noción auténtica de su disciplina supone
una enseñanza dinámica que tome en cuenta no sólo la norma jurídica
sino también su inserción y perspectiva vitales, que se mantenga per-
manentemente actualizada, que muestre a los alumnos la problemática
del acontecer jurídico, que fonne en ellos un agudo sentido crítico
para descubrir la solución justa con base jurídico-científica y ética
y, en fin, que les inculque una honda fe en el Derecho; en suma,
d verdadero maestro de Derecho enseñará no sólo normas sino tam-
hién experiencias y valores".
b) P",h!elrla< de la n>napción triJimcll.lional
del mundo juridieo
25. - Ahora bien, aunque muchos juristas están de acuerdo en
que el mundo jundico se compone de una dimensión social, otra
valorativa y una tercera normativa, este acuerdo no constituye sino
un mero programa.

7 El término "tridimensional" procede de MIGUEL REAlE (v. su Filo.lojia

do Dirl?Ílo. cuya introducción. en do~ volúmenes. ya se ha publicado varias veces,
,iendo, verbigracia. su tercera edición de 1962. Edir;ao Saraiva, Sao Paulol. D~_
Jl.ROME HA!.!. merece mención su Integralil'e jurisprudencr, en lnUrpretalitlns of
modern. legal phi/osophics, homenaje a RosCOE POUND, New York, Oxford, Un;-
versity Press, 1947. Recientemente REALE emplea con frecuencia nuestro término
de "mundo jurídico" (v. Fundamenlo.¡ da cOllcepriio tridimensional do Dirrito,
en "Revista Brasileira de Filosofia". Sao Paulo, número 40, 1960, ps. 455 a 470;
y A ;uri,rprudencia a luz da teoria tridimensional do DireilO, ibídem, número 41,
1961, ps. 3 a 18). Una crítica demoledora del tridimensionalismo de RHI.¡· la
realiza CARLOS COSSIO, Crílica eRo16Rica di!l tridimensiontllismo jurídico. en "La
ley", diario del 25/IX/1972. En cuanto COSSIO aplica sin más la crítica que
ejerce con respecto al tridimensionalismo de R~~I E, al tTialismo, se han enfren-
tado con COSS¡O tanto JULIO O. CH!APP!NI. Trialismo normológieo y experi~",'iu
juridica, en "Papiro", Rosario, número 4. octubre de 1972, p. 2, como MIGt:[l
ÁNGEL CTURO CALDANI, Teoria rridimetUional y teoria tria!isra, en "La 1 ey",
diario del 7!XII/l972.
7" Y.: ARTEL ÁLVAREZ GARDIOI-, El tema de la justicia en el pensamiento
de Julius Stone, en "Rev. de Cs. Jurídicas y Sociales", Universidad N. del Litoral,
Santa Fe, 3" serie, nI' 118, 1971, ps. 129 a 140. STONE trata: ID) Legal syslem
¡md lawyers' 'easonings; 21') '/he provinee and junOion 01 law; 31') sodal dimen·
Úon.s 01 law and ¡11.lt¡e,', London, Stevcn, 1966. Y.: "Rabe15 Ztschrft.", 1967,
p. 723.
 PAR [lo loSl'ITIAl 501

un edificio debe inspecci{)n~lrs\! en todas sus p;¡rtes, sin que interese

si se empieza con el sótano o con el desván, con los departamentos
a mano izquierda, a mano derecha o con las del centro, con el pri-
mer cuerpo del edificio o con el segundo. Una obra musical debe
escucharse en un orden determinado. Un cuadro, al contrario, se
aprecia de izquierda a derecha, de arriba abajo, o al revés: lo que
importa es que al final el visitante 10 haya contemplado en su tota-
lidad 2. La geometría euclidiana o la lógica o la historia universal
(pero no la historia del Derecho) tienen un orden determina.do que
se debe respetar. Hay que estudiar, por ejemplo, primeramente los
axiomas y luego los teoremas; o primeramente los conceptos y Jos
juicios y luego los silogismos; o primeramente la historia antigua y
luego la medieval.
El mundo jurídico, a su vez, es un conjunto desordenado. No
es posible encontrar en él un orden determinado. Parte General y
Parte Especial de cualquia disciplina se mezclan inconteniblemente.
No hay delito que no sea hurto u homicidio, y no hay hurto u ho-
micidio que no tengan las características generales del delito (con-
ducta. lipicidad, antijuridicidad, culpabilidad). No se puede decir
que Derechos Re,l1cs debe estudÍ<lrse antes que Derecho de Familia,
ni que Derecho Constitucional sea previo a Derecho Administrativo.
Todo implica a todo: por e!1o, lo que convcndría (pero lo que, por
f<llOnes obvias, es impracticable) sería estudiar cada materia como
la última de la carrera. Pero como evidentemente hay que aprender
una materia tras otra, debe establecerse algún orden al cual hay que
mantener luego, porque no es lo mismo enseñar Derecho Adminis-
trativo a alumnos que ya conocen Derecho Constitucional, que ex-
ponerlo a discípulos que todavía no lo han estudiado.
Por ser el mundo jurídico un conjunto desordenado no es po-
sible c"I\plicar ninguna materia sin emplear conceptos que en esta
misma materia se investigan m1Ís tarde, ni tampoco sin acudir a no-
ciones enclavadas en otras disciplinas que en el plan de estudios apa-
recen con posterioridad. Ello, no obstante, no suele producir difi-
cultades insalvables, ya que, por un lado, el mismo expositor puede
dar ad hoc un concepto provisional de la institución imp1icad~ como,
por el otro, normalmente los conceptos jurídicos suelen tener una
edición popular en cl lenguaje común que permite a los alumnos
comprender la exposición que los supone.

2 El cuadro e5 un conjun!o ordenado; pero su captación es desordenada,

a diferencia de ulla onra mu~jcal que tanto en sí misma como en su audición
resulla un conjunto ordenado. La razón de la atllillOnlla que se da en la obra
pictórica. está en la simultaneidad de la obra y ]" "lIc~,ión temporal de su
percepción.
 " UBrRIl-R.\

espíritu objetivo, de la humanidad históricamente enfocada~. Al con-

trario, no sería correcto pensar en un espíritu desconectado de la
humanidad, o sea absoluto, o en la esencia de la humanidad. En
efecto, la primera concepción abandonaría 10 esencial del ide<llisITIo
cuyo fundamento se centra en la autonomía humana, pero otro tanto
ocurre con la seg"nda, si bien de modo im,lirccto, ya que conceptos
genéricos (a diferencia de conceptos colectivos) suponen esencius y
éstas a su vez cre<U.!ores de ellas, lo cuaL no siéndolo los mismos
hombres, nos obliga a acudir a instancias extra humanas. El idealismo
genético antropológico es, por consiguiente, o existcncialista o his-
toricista.
El idealismo, en el sentido definido, mantiene que "la vida es
sueño", o sea que nosotros producimos inconscientemente en la m<lyor
parte, y adrede en otra menor, el universo que nos aqueja como
una pesadilla. El llamado "principio de 1<1 conciencia" ("Satz des
Bewusstseins") que estatuye que es imposible imaginarnos algo m<Ís
allá de nuestra conciencia, toda vez que por la misma imagin<lción
ello se introduciría dentro de nquélla. tiene en el idealismo valor
ontológico, y no sólo gno'ieológico. Por el otro lado. touo cuanto
hay es ascquihle al conocimiento humaflll. ya que es producto in-
consciente o consciente de la actividad humana. Cl)nOCer algo,
~ignifica, pues, reconocer; y el reconocimiento debe reproducir lo
que previamente se logró producir. La producción y la reproduc-
ción de los objetos se lleva a efecto por medio de idénticos u s1mi-
lares métodos; pero lo que sobre todo importa es que a cada tipo
de método corresponde un tipo soJo de objetos y viceversa, siendo,
por ello, repudiable, trabajar sohre un solo objeto mediante diversos
métodos, Por supuesÍt1, el idealismo es necesariamente aten',

. l Si hicn se suele enseñar que FlCHTE, al referirse al Yo, no piensa en el

Yo individllal sino en el Yo trasccndental, ello significa hacer el juego a la cor-
tina de humo que FICHTE corrió sobre sus verdaderas intenciones, cuando se vio
envuelto en la acusación del ateísmo ("Atheismusstreit"), En b Grundlage da
«esamlt'/l Wi~,\e/l.\('hafls{ehre (1794) se afirma que "la p~r\.e teórica de nue,tra
doctrina de la ciencia, ,. es rcalmente". espinocismo sistcmático; pero con la
djferen~ia de que el Yo de cada cual resulta la única y suprema ~uslancia" (p,
!:::2)' Y luego, cn la l:.rsl(' Eill/rirung i/l die W¡<,\'CIl,\'C/W!I.I{"¡m' (1797), se 'o~­
tiene que el idealismo puede mostrar su fundamento de experiencia, la inteligencia
autónoma, en la conciencia (p, 43()1. Por ello (v. p. 433), quien sc ha elevado
al plcno sentimiento de su libertad y autonomía, será idealista, mientras que
nunca a1can7ará tal altura un carácter congénitamente flojo o debilitado y torcido
pl)r servidumbrc intelectual. 11ljosa erudición y vanidad (p, 434), toda vez quc
'la filosofía que uno escoge depende del tipo de hombre que uno es" (p. 434).
El "Yo trascendental" es el líquido espeso que suelta el calamar para esconder
su~ verdaderas intenciones,
9 Con perfecta justicia se acusó a F!CHTE de ateísmo, con miras a su es-
crito Ueher den Grund II/W'f('S Glaubens an eille gVf/lich .. W .. /tregieTung (1798).
En éste se declara que si el Yo es el último fundamento de toda explicaci6n, no
 hrRíSTlCA y FILOSOFíA DI:L DERECHO

El idc<Jlismo genético antropológico cr~c crroncalllenle que la

razón que sólo es el medio cognitivo de cosas preexistentes a su
conocimiento. constituye la fuerza productora de las cosas. No obs-
tante, en realidad la razón capta el objeto, pero no lo engendra.

28. - La integración de las trcs dimensiones del mundo jurídico

~egún el existencialismo, supone que cada cual crea la realidad so-
cial, las normas que la describen e integran, así como los valores
que juzgan orden de rcpartos y ordenamiento normativo. Todo ello
es ;¡rlificiill, {) se,l, pnxJucto del artífice que es el individuo. La..
tres dimensiones pierden su respectiva independencia y confluyen
en una sola crc.ida por el <lrbitrio de cada individuo.
El existencialismo, en efecto, aunque concibe al hombre como
"cstindo en el mundo", es asooial. porque contempla a cada hombre
como "el único y su propiedad" (Stirner) lijo Para el existencialismo
c,lda fJomhre se autovalora y se autonorma; así, realmente. valor
y nOTma forman parte integrante de la conducta. Pero en el mundo
juríJico. siempre que uno juzga a otro, la conducta juzgada es hete-
rovll!orad<J y hetcronormada: caso contrario, habría de admitirse en
todos los terrenos al llamado "delincuente por convicción" (Rad-
!mtch).
La justicia reclama la existencia de una comunidad, ya que sólo
Jentro de ella puede trasformarse el individuo en persona; y si bien
la vida comunitaria implica (al lado de valoraciones de otro tipo),
,mtovaloración y autonormación, ambas constituyen actos comunita-
nos y no individuales, conforme lo supone el existencialismo 11.
Si bien en el existencialismo valor. norma y conducta se fusio-
nan en una sola unidad. proclamar la conducta como el centro de
ella, significa escoger el úngul0 visual gnoseológico conforme al cual

se puede b\"c~r otra ~n Dio~. Toda explicación "dependiza"; y el Yo ~~ autó·

nomo. inJcpen.Jiente. La verdadera religión consiste en actuar bien con alegría.
Dios no existe. v considerarlo sustancia es imposible y contradictorio.
lij v. C~RI AUGUST EMG!', Max Stirner. eine peistif; nichl bell'iíltigte Tenden::
(Verlag der Akademie der Wi'i5en~chaflen und deT Liter'ltur. Mainz. Franz Steiner
Verlag, Wie\haden, Jahrgang 19ó:t. número 12).
11 Sohre el existencialismo y la filosofía jurídica v. recientemente JULlU~
STO:-lf. Tlu' "l/flirt' o¡ I/¡ings o,¡ the wlly 10 positil';sm, y G. E. LANGEI.-Ho¡JIoR.
Bemer/.;¡m¡.:en ~Ilm Thrnm: Ja.~pen. da.' Ree/¡¡ I/nd die GenchtiRkeit, todo ello
en "Archiv fiir Rechts· und Sozialphilosophie", vol. 1964. pS. 145 y SS., Y 169
Y ~~ .• respectivamente. Sobre el deber ser como "proyec¡ü" Jel ser en el exis-
tencialismo v. NJ('os POCU.NrzAs, Vers une on/,,{oRie juridiqlle aelllellt!, 1. e.,
pS. 183 y ss.: el mismo autor. La critique de la raiso" d¡alenique, de }. P. Sartre
el le Droit, efl "Archivc.s de Philosophie du Droit". t. x, 1965. ps. 83 y ss. V.
igualmente a LUIS LH;I>.Z y LH:H-lBRA, MiRuel de Ul!alllllfl<¡ l/lid die MoglichkeiJ
eint'.~ Rec/¡/Sexislt'n~iali.wnlls. en "Archiv flir Rechts· unu Sozialphilosophie", 1965,
vol. '1/1, ps. 1 ,1 15; W. GOl,DSCllM!f)l. La leoria egológica Y' la tridimensional;-
dad, en "Jllri~prudenci;¡ Argefltina", 1965-V, se!;. doctr.. p. 77.
24 OSERTl'RA

uno observa al otro, ontológicamente el Yo crea primeramente el

valor, luego establece la norma como medio de su realización, y, por
último, lleva a cabo la conducta adaptada a la norma y al valor (195).

29. - El idealista genético antropülógico historicista estima el

mundo jurídico creación de la humanidad como sujeto histórico. En
esta concepción la humanidad, en cada momento histórico, estatuye
su tabla de valores, emite las normas que aseguren su re"lización
y enjuicia luego las conductas individuales según que cumplan o no
las normas y el valor que las inspira.
El historicismo fusiona también las tres dimensiones; pero, a
diferencia del existenciaJismo que las aúna en una sola, el hisloricismo
estatuye dos: por un lado, valores y normas creados por la huma-
nidad, y por el otro lado, conductas individuales conformes o en
desacuerdo con aquéllos.

30. - Otra integración idealista es la dialéctica ensayada por

\1igue! Reale, que no constituye sino una variedad dentro del histo-
ricismo 12.
El método dialéctico, en Migue! Reale. se basa en la polaridad
gn'.l~eoI6gica entre subjetividad y objetividad; y en la pol<lridad
c¡ica entre ser y deber ser. A través de la dialéctica de la polaridad,
cree Reale que será posible restablecer la coimplicación entre expe-
riencia gnoseológica y e:o:periencia ética ree!amada por la unidad
fundamental del espíritu. El mundo jurídico contiene una tensión
entre hecho y valor que plasma en la objetividad de la norma.
Reale hasta ahora no ha sabido dar el paso que conduce de la
concepción a la teoría 13. El método dialéctico que proclama, no es
hasta hoy en día sino simple programa. No obstante, conforme al
carácter idealista del programa que enfoca la unidad del Derecho
como un proceso esencialmente dialéctico e histórico, el crítico
puede ya anticipar que habrá de repudiar la necesaria relativid;l(J de

12 Contra mi .:aracteri7aeión de 1... doctrina de RfALF como idrali~tD y rela·

Iivi~la v. RUlATO ClREI.L ("Z~RNA, Phi/"'ophie der Weru Ilnd ¡;e.\Chi("hllichc
F.i""clI. IUd.u eini¡;e theorelische V()rall'.<l'l~UnJ!l'" "'''fr re("htsphi¡O\"phi.I"("/¡en
Wenl"hre). en ·'Archiv fur Rechls- unu SOLialph,Jo'<Ophie·'. 1965. BeihefL número
41, p. 62, nOla 5; en idéntico sentido v. T~ÓFJ!O C~VALCANn F1UIO, Tt'Oría
,ridimensiorw! do Direito, er: "Revista Brasileira de FIJosofia", vol. XVI, mayo-ju-
nio. 1966, p. 112. Efl contra de! lriali,mo Tr.ÓF!1.0 C~VALC"ANTI F!1 HO. en "Re-
vista Brasiteíra de Filosofía", Sao Pauto. n Q 70. ['S. 247 ~ 248. Y Nu SON N{l',l.:! !R~
SALUANHA. ihídem. p. 255. Una exposición de la di~elogia se halla en FSTlII R
AGUlNSKY DE IRIBARNE. Justicia y duecho, Biblioteca de Puhlicaciones Oficiales
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República,
\!ontevideo, 1965. ps. 95 a 102.
13 Así también ZUlEMA JUUA EKORAR. Antecede'l/es jllrisprudencia/es
,¡e¡;en/inos en maleria de revolución. en La Rel'"lllciún Argentina, Anúlisis y
pro'pn·ri'·a, Buenos Aires, Depalma, 1966. p. 56.
 JURíSTICA y ;-ILO~Of-iA DEL DERECHO 25

los valores a la que Reale forzosamente tiene que llegar, si toma en

serio la correlación funcamental entre valor y tiempo, axiología e
historia.
El método dialéctico en apariencia no está unido al idealismo.
En efecto, el idealismo responde a la cuestión pcr el autOr del uni-
verso considerando como tal, o al individuo, o a la humanidad como
sujeto histórico; todo ello, en oposición al realismo que estima que
el universo es independiente del hombre que forma parte de él,
creyendo e! realismo, por lo demás, o que el universo es eterno, o
que se formó por casualidad, o que fue cread::> "ex nihilo" por lo
divino. El método dialéctico indica, al contrario, una ley de evo--
lución según la cual cada miembro anterior determina la producción
de! posterior, pudiendo esta ley enfocar tanto la evolución de las
ideas (Hegel), como la de especies zoológicas (Darwin) u, como la
de sistemas politico--económicos (Marx), siendo decisivo que cono-
cer el primer miembro permita deducir la naturaleza del segundo,
de! tercero, etc. No obst"ante, la dialéctica relaciona objetos de cono-
cimiento. Ello nos da la pauta de una comunicacíón subterránea
entre el idealismo y el método dialéctico. En efecto, creer que algo
-verbigracia, el ser puro o el feudalismo- produzca por sí solo
otra cosa -verbigracia, la nada o e! capitalismo-, implica descartar
toda mfluencia que no sea la del miembro inicial: en otras palabras,
nos encontramos en un sistema cerrado. Pero un sistema cerrado
cs siempre un "universo" producido por el hombre, toda vez que el
universo real nos muestra un complejo de causas, CODcausas e in-
fluencias de todo tipo que desautorizan una evolución dialéctica. Por
consiguiente, en realidad el método dialéctico s610 opera en un
mundo considerado de modo idealista. Por ello, los idealistas y los
dialécticos no crecn en límites de nuestra capacidad cognitiva.
Ahora bien, si se entiende por "dialéctica" una mera polaridad,
en nuestro caso perpetua lucha entre realidad social, valor que la
enjuicia y transacciones transitorias en nonnas establecidas, no se
entra en el campo de batalla en el que luchan realismo e idealismo.
Pero si a continuación se habla del carácter histórico de los valores,
entonces sí uno se ha entregado en cuerpo y alma al idealismo y
relativismo. El idealismo genético antropológico es siempre relati-
vista, sea relativista individual, sea relativista histórico; y, a la inversa,
todo historicismo es necesariamente idealismo genético y relativista.

14 Ello no obsta a G"e el idealista cualitativo HEGEL combata el evolucio.

nbmo de los malerialj,la~ ,u~li1ativos que, erl su parecer, confunden un des·
arrollo intemporal de alea, con la ~ucesiófl causal de acontecimient05.
26 OBERTURA

b") Fórmula rea/isla

31. - El realismo, en analogía al idealismo, puede también con-

testar a la pregunta por la naturaleza del material del cual el universo
se compone (realismo cualitativo) o responder a la cuestión por su
origen (realismo genético). El realismo cualitativo que, por lo de-
más, no nos interesa en este orden de ideas, puede ser, verbigracia.
materialismo que enseña que el material del cual el universo se com-
pone, es materia asequible a los sentidos y la razón, o energetismo
que sostiene que el universo asequible a los sentidos y la razón, des-
cansa, sin embargo, en fuerzas (atomismo) no directamente asibles
por los mencionados conductos.
El realismo genético puede ser no creacionista y estimar que el
universo es eterno, por lo menos que siempre ha existido. El realismo
genético creacionista a su vez puede reputar que el universo se creó
a sí mismo ("generalio spontanea") o que 10 creó la divinidad, ca-
biendo dentro de la divinidad cualquiera de las variedades religiosas,
desde el fetichismo, a través del politeísmo, hasta el monoteísmo. A
diferencia, pues, del idealismo genético antropológico que es necesa-
riamente ateo (siendo coma es una secularización del teológico),
el realismo genético puede ser o no ser ateq. En favor del realismo
genético milita el carácter inagotable de la realidad.
Si ahora partimos del Cristianismo que recoge al realismo gené-
tico religioso monoteísta, podemos dar al tridimensionalismo una
base firme. Encontramos, en primer lugar, la sociedad formada por
hombres que tienen una relativa independencia con respecto al Crea-
dor, ya que existe el libre albedrío gracias al cual el hombre tiene
autarquía moral, si bien no le corresponde autonomía moral: o sea,
el hombre puede realizar o no los valores morales, pero no es auto-
rizado a emitirlos. Al lado de la dimensión social, se halla la norma-
tiva. La independencia de esta segunda dimensión no estriba en la
función descriptiva (16) sino en la función integradora (17) de la
norma. Ambas dimensiones no son creadas por el hombre (porque
no es capaz de hacerlas surgir "ex nihilo" ), pero sí son por él fabri-
cadas (o sea, hechas con material preexistente). Finalmente nos
encontramos con los valores. Si éstos fuesen todos ellos fabricados
por el hombre, se sumergirían en la dimensión sociaL Si al contrario,
sobre todo con respecto a los valores que presiden la convivencia
social, aceptamos que tienen una subsistencia independiente de noso-
tros, objetiva, llegamos a una tercera dimensión con propia persona-
lidad. Estos valores juzgan sobre la convivencia social y las normas
que la describen e integran. En otras palabras: si uno no cae presa
del fatalismo en lo que concierne a la estructuración de la sociedad
y al establecimiento de las normas, y, por el otro lado. no extiende
equivocadamente el libre albedrío al estahlccimiento de las pautas
morales, la integración del tridimen"ionalismo re<;u!ta h<lccdera.
 JURíSTJCA y fiLOSOfíA [)J L Ill:kl:CHO

b') Problema de la realizaciól/ de 1<1 ¡nlegración

32. - La concepción tridimensional no logró durante medio siglo

trasformarse en una auténtica teoría trialista del mundo jurídico,
por la sencilla razón de que de las tres ciencias jurídicas constitu-
tiv¡l~ una sola había sido debidamente desarrollada.
Esta afirmación puede causar asombro, ya que parece que la
humanidad cuenta desde hace siglos, o al menos décadas, con ciencias
como Dogmática Jurídica, Filosofía Moral e inclusive Sociología
Jurídica. Pero el espejismo se disipa si advertimos que de las tres
dimensiones dentro de la Jurística, célda una de eHas, como único
objetivo material, puede ser tratada desde varios ángulos visuales y,
por ello, dar lugar a varios objetos formales. Si ello no se ha tenido
siempre debidamente en cuenta, la explicación está en el provisitmal
triunfo del idealismo genético antropológico sobre el realismo gené-
tico religioso (2, 26 Y ss.) 15. Así se puede contemplar la realidad
social. tanto en la Jurística Sociológica, como dentro del ámbito de
la Sociología, como Sociología Jurídica. La norma a su vez, además
de aparecer en la Jurística Normológica, puede ser enfocada en la
órbita de la Lógica, como Lógica Deóntica. La justicia, por último,
la que es estudiada en la Jurística Dikelógica, también forma parte
de! temario de la Filosofía en la cual el capítulo acerca "De juslitia
et dc jure" es bien conocido e incorporado a la Filosofía Moral.
Vemos, pues, que la ambigüedad (1) de las palabras nos per-
sigue: no sólo se escinde el objeto material de la Filosofía Jurídica
en dos objetos formales, dando lugar a la Filosofía Jurídica Mayor
y la Menor o la Jurística (5, 6), sino que el objeto material que
provoca cada una de las tres dimensiones del mundo jurídico, a su
vez, brinda dos aspectos de los cuales uno, en cada uno de los tres
supuestos, condiciona la correspondiente parle de la Jurística, mien-
tras que e! otro, en cada uno de los tres, es acogido en sendas cien-
cias diversas. Ambas ambigüedades son independientes la una de la
otra: la susceptibilidad del objeto material de la Filosofía Jurídica
en su totalidad de ofrecer blanco a diversos objetos formales, no
implica análoga cualidad en cada una de sus partes, ni viceversa.

33. - La única parte de la Jurística perfectamente desarrollada,

es la Jurística Normológica.
Ella atraviesa en su hi~toria tres etapas que actualmente conviven
dentro de su ,írea.

15 He aquí "el aspecto" (en alemán: "Die Seitc'") ~omo una de las ~ate·
gorÍt!s fundamentales. V. WALTER KRUSCH, Seile Imd Einheil, Grundfragen d.'s
Rechls, Tiibingen, Mohr (SielY:ck), 1962, y nuestrO comentario en "Rabels
Zeit~hrift fijr au,t;¡nd¡,\.·he~ Uf,,1 int .. rna¡ionah·, Pr;vatrecht'" ?l;. Jahrgllng. 1964,
~". DO a YU.
28 OBERTURA

En la primera, que va uc~J<.: Id cpuel rom .. na hasta el princIpIO

del siglo XIX, la Jurística Normológica había sido casuística, como
todavía hoy lo es hasta cierto grado en determinados países y en di-
versas disciplinas. El método casuístico se sirve de la analogía indi-
vidual: trata un caso como otro igual, dependiendo la igualdad, de la
ratio decidendi del primero. Se emplean conceptos jurídicos, normas
individuales e imperativos, siendo los últimos siempre del tipo indivi-
dual También se conocen normas generalizadas que son producto del
método inductivo, y por ello posteriores a los casos y sus normas in-
dividuales.
La segunda fase se c¡¡raeteriza por !<l aparición de la norma
general. Ella surge, con valor propio, en la ciencia liberal del Derecho
Penal El principio del "nullum crimen, nulla poena sine lege", así
como el principio de la legalidad de la Administración, convierten la
generalidad de la norma en una exigencia de moral y de constitucio-
nalidad. Es cierto que, verbigracia, el Código Ci ....il napoleónico con-
tiene ya normas generales; pero no lo es menos, como acanamos de
decir, que ellas constituyen meras genera.lirdciones de normas indivi-
duales hechas por razones pragmáticas. Sólo desde Anselm van Feuer-
bach hasta Franz van Liszt se desenvuelve el est<lblecimiento y análisis
de la norma g"neral. Ahora la analogía toma la forma de la analogía
genérica: trata un género de casos como otro género de casos iguales,
dependiendo la igualdad, de la ratio dispositionis.
El tercer período, finalmente, se destaca porque en él los juris-
tas ensamblan las diversas normas en ordenamientos normativos. Esta
larea es provocada por dos móviles diversos. El primero se vincula
al liberalismo constitucional que subordina todas las normas a la
Carta Magna. Desde este ángulo visual se enfrenta el ordenamiento
constitucional con el resto del ordenamiento que lo debe acatar. El
segundo estriba en el aumento de las codificaciones internas e inter-
nacionales, las cuales a partir del fin del siglo pastldo chocan entre sí
de modo innegable. Así se plantea el problema de la relación entre
ordenamiento internacional y el ordenamiento interno, visto con clari-
dad científica por primera vez por Heinrich Triepel en 1899 ("Vol-
kerrecllt und Landesrecht") siguiendo sugerencias de Laband. En este
nivel la analogía, sin dejar de ser genérica, experimenta una nueva
ampliación. Se trasladan conjuntos enteros de normas de un campo a
otro, por ejemplo los de la guerra terrestre a la reglamentación de la
guerra marítima o aérea, o las del Derecho Civil al Dereeho Adminis-
trativo, dependiendo la igualdad (ya no de la ratio decidetuli, ni de la
ralio dispositionis, sino) de la ratio legis.
Es Hans Kelsen el que sistematiza las tres etapas del desarmllo
de la Jurística Normológica en su llamada "Teoría Pura del Derecho".
En ella confluyen, en coherencia sistemática, la casuística, el análisis
de la norma y la exposición del ordenamiento normativo. La sentencia
como norma individual, la norma como juicio hipotético y el ordena-
 JURfsTICA y FILOSOFíA DEL DERECHO 29

miento normativo como pirámide jurídica constituyen las tres cumbres

de la sierra dogmática kelseniana.
34. - La dimensión social no encontró, en cambio, una elabora-
ción adecuada.
Es cierto que Saint~Simon, eorote, Proudhon y Marx aportaban
el material de una sociología, mezclada aún con Filosofía Política
y Moral, y con Planificación, y que sobre todo Durkheim alcanza el
concepto de una Sociología decantada de ingredientes de estas dos
últimas disciplinas. También es indudable que, en hase a la distin-
ción entre sociología general y sociologías especiules, los sociólogos nos
hablan de una sociología jurídica 16. Pero no es menos cierto que esta
Socialogía Jurídica no es sino parte de la Sociología. La primera apli-
ca, en efecto, categorías de la segunda; e investiga el papel que en el
mundo jurídico las formas de la sociabilidad, los grupos particulares
y !lIS socil',Jades glohales y e! desarrollo de la sociedad desempeñan.
Pero lo que necesitamos es una Jurística Sociológica. A este
efecto hemos de buscar las categorías sociales que contemplan el ma~
terial estimativu de! valor justicia. En nuestra Jurística Sociológica no
interesa todavía, si un fenómeno social es o no es justo (valoración
dikclógica); pero sí importa que se trate de un fenómeno social que
sea susceptihle dl' una valoración dikclógica (n:krido al valor de jus-
ticia).
Gurvitch distingue, por ejemplo, entre Derecho ~ocial y Derecho
interindividual, y dentro del primero entr~ Derecho .social de masa,
de comunidad y de comunión; y dentro del Derecho interindividual
entr~ Derecho interindividual de separación, de acercamiento y de
estructura mixta 17. TodaS estas distinciones son independientes del
valor de justicia. Si, al contrario, nosotros separamos el reparto aut6~
nomo del reparto autoritario, la dikclogía nos cns..:ñ¡¡ ¡¡ continuación
la preferencia dik-clógka del primero.
En otras palabras: la Sociología Jurídica no sirve al jurista. Hay
que ehlborar la Jurística Sociológica.

35. - La ciencia de la ju:;ticia despierta ya en la antigüedad den-

tro de la esfera de la filosofía. Platón escribe en su obra La República
el primer libro clásico de la axiosofía dikelógica: en ella se esboza el
contenido de un régimen justo, según el leal saber y entender de su
autor. Aristóteles, al Ir¡IZClf la línea divisoria entre la justicia distri-
butivCl y la correctiva, lleva a cabo la primera magna contribución a
la axiología dikelógica: ahonda decisivamente en el análisis de la es~
tructura formal de la justichl. No obstantc. ambos ¡¡utores eran filó-

lfi v. por ejemplo GURVITCH, Sn("in¡(")gí/l dd Drri'cho. Fdltorial Rosario,

1<}4~. pr61o¡!o y traducción de Angela Romera Vera.
!í l. c., p~. 232 Y 's.
 30 ORERTL'RA

sofos; y así. desde el principio mismo, la dike!ogÍ<l quedaba confl!lada

en el recinto de la filosofía. La Edad Media poco cambia en este
aspecto. Los jusn¡¡turalistas siguen por 1<1 ancha avenida de la axiosofía
dikc!ógica, mientras que muy pocos acompañun a Aristóteles por los
estrechos y sinuosos caminos de la axiología dikelógica. La novedad
del Medievo consiste en que la dikelogía filosófica de la antigüedad
recibe una coronación teológica. Durante el reinado del positivismo
en la Edad Moderna la dikclogía enmudece. Y cuando a su vez !>L'
logra silenciar <tI positivismo. la dikelogía aparece de nuevo en la VC~­
timenta filosófica de la llamada "tcoría de los v<llores".
Pero si bien las aportaciones filosóficas y teológicas a la dikclo-
gía son imperecederas. di~tan mucho de ser suficientes para las ne-
cesidades de los juristas. A este efecto urge clahorar una Jurística
Dikelógicn. en e<;trecha relación con la Jurística Sociológica y Nor-
mológica.
2) La teoría trialista del mllndo jurídico
36. - Una vez supcfndos los dos problemas de la concepción
tridimensional del mundo Jurídico. escogida la fórmula realisla th:
la integración y habiendo añadido a la Jurística !\I\lrmológicJ, exis-
tente desde la' antigüedad, una Jurística Sociológica y una Juristlcl
Dikdógica. nada podría frenar ya la elabof[)ción de una auléntic<l
Teoría Tri~dista de! mundo jurídico, que es la que presentamos en
esta ohra. Ella se divide en una Parte General que esb9za la temí:!
trialista del mundo jurídico como totalidad. y una Parle EspeCial
que analiza la teoría trialista de sus diversas secciones.
La teoría trialista del mundo jurídico experimentó desde su
nacimiento I~ unJ amplia adhesión 1~.

18 Dejando aparte el gran número de estudios monográficos por med,o de

los cuales preparamOs su exposición, corresponde mencionar como obra~ si~te­
máticas nuestras las siguientes: La ciencia de la justicia (dikelogía), Mndrid,
Aguilar. 1958; las primeras do, ediciones de esta obra publicadas en Blleoo~ AH"'.
Aguilar. en 1960 y 1962, respectivamente bajo el título Introdu.cción al Derccho
(l,a es/metllra del m/lndo I/Iridic,,), y la tercera dada a la luz en 1967 ro;
Depalma; y Der Allfbau der iuristischen Welt, Franz Steioer Verlag, Wiesbaden,
1963.
19 Fi/osofia ju.rídica: JUAN CARL.OS GARDEU_A, Normnti_Uad. en "¡':nciclo·
pedia Jurídica Omeba", vol. xx; JUAN CARLOS GARIlELLA, La interprctación del
derec/w. Sil Mgim. en "Boletín del ¡rSliluto de Derecho Ci,iI", Sama Fe. numero
4, 1962. ps. 37 y ss.; HORACIO N. CASTRO DASSEN y CARLOS A. GONZIÍ¡ EZ SÁN-
CHEZ. Código lÍe Hamurabi. Cooperadora de Derecho y Ciencins Sociale~. Bueno~
Aires. 1966, ps. 108 y ss.; HÉCIOR F. ROJAS PEl.LERANO, La teoríll IridimoniO/wl
y Sil i/l/eRrad';", en "La Ley", t. 138. p. 1159; MARCEI_O E. A¡-IAUÓN, J)imCf"i".
/le.! del derecho en la 50ciedad, en "La Ley", 1. 143, p. 958; A!'iTO!'iJO BO('(;IANO,
Teoría de la jas/icia, er, "Doctrina Jurídica", La Plata, numero del J'J/lIl/l9n.
AliCIA M. P(Rl'GI!'.1 !lE P\l. v GEl:SI-. 1." creaciJn de la ¡Urí_IIÍ<'1I tli~dáK"u ti"
rllll/e la déeada de /958 a 1967. por Werner Goldschmidt. en "La I.ey", 141>.
p. 820: JULIO O. CHIAPPINI. El Irillli.ll1lO: COlltenido. hi.\lorill. persl'eclinu, en
"JlIri," R'''ario númNO, tlel r~ 11\ :1 \ 22 J~ ,,~o,h) .1<: t,,:~ I-''''''~!JI {",,,,,,
 JURíSTlCA y ¡-'LosoríA OH DERl:CHO 31

37. - Dentro de la teoría trialista aparece lo que sería lícito

denominar "la declinación trialista" que consisle en someter cualquiera
de los fenómenos jurídicos al triple Itatamiento sociológico, norma-
lógico y dikelógic'J.
D~ M.\T~·MKHAOO, Elementos de teoria gual do direilO, Editora Vega, Belo
Horil.Onte, !972, pi, 38 Y ss.; TORRES Lo\CROZE, Introducción 01 derecho, "La
Ley", !967,
Derecho internacianal público; JUAN CAlU.OS PUIG, Derecho de lo comunidad
internacional, Keyne~, Rosario, v. 1, 1963; Ju.uo CAllLOS PmG, ESludios de dere-
cho y pCJlilica inlfrnacional, Buenos Aires, Depalma, 1970; Ju.uo CAlU.OS PUIG,
El calO de la "Im"nafional Pelroleum Ca.". Aspectos normológicos, sociológico~
y dikelógicos, en "Rev, de Derecho Interna<;ional y Ciencias Diplomáticas", Ro-
sario, números 37, 38, 1970, ps, IS8 y ss.; BOHDAN TADEO HALAJCZtll', "La
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Derecho internacion II público, Ediar, 1972; MIIUTO SEVE DE GASTaN, Lcis tra-
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Derecho po/alw, COllSlilucional y adminislralil'o: GERMÁN J, BIDART CAM-
POS, Derecho con51itucional, realidad, normaliyidad y ius/icia, Ediar, Buellos Ai-
re~, \. I 1964, Y 11: 1966; el mismo, Filowfia del derecho comuwcional, Ediar,
Buenos Aires, 1969: el mismo, Munual de derecho constitucional argemino, Ediar,
1972; ZUI EMA JULI~ ESCOSAR, No/as tridimellSionales sobre constiluciol'aJi.lmo,
en "Rey, Jurídica de Buenos Aires", 1963, l/IV, Pll, I.H Y ss.; la misma, (.V, </;,..
wcivnulismo y gobll'mu de parlidos, Buenos Aires, 1964; ~NII.lQUE CÉSAll ROM¡'
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S~.: el mismo, En lOmo a la legitimación del poder y sus orígenes, en "Jurispru-
dencia Argentina", Doctrina, 1971, p. 661; el mismo, Un enfCJque Iridimensional
sobre /u representación política: el orden de las lealidades, en "El Derecbo", dia·
rio del 9/X/l972; Am:sTíN A. GORDILLO, lnrruJucción al derecho adminútlatil'o,
2~ eu" Abeledo-Penot, 1966; JU~N CARLOS CASSAGNE, La e¡ecmoriedad del (!cto
administra/im, Abeledo-Perrot, buenos Aires, 197'1; FRANCISCO H, PICONE, La leo-
ri" tridimcm¡"nul y al derecho udmini,\'!rati¡'o, en "La Ley", t. 115, p, 927; el mi;.-
InO, R';~ime" ",Immbtrutlru argentino, Editorial El Coloquio, Bueno, Aires, 196!1-
Derecho pru'-I?~"/: PI,DRO AR~GO¡,;¡,_sl s ALON~O, Proceso)' dae,·ho procesal,
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p,'nal en el d/'fech" argenlino, en "La Ley", t, 123, p, 1072; NÉSTOIl HuGO R¡VEIlA
RÜA, Rt'< uno <1,' re.ICi,l/vn, '·Rn;sla de Estudio, Procesales", Rosario, nO 1 ¡,
marzo 1972, ps. 1 a 59.
Derecho penal: NIoMES!O GONzÁLIoZ, Respomabi/idad penal de las pellOnas ia-
lidicas, en "Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones", Depalma,
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y .\IJóedad (a la luz de la teoría tridimensional), en "La Ley", ¡, IZ6, p, 819,
Derecho cidl y comercial: ElíAS P. GUASTAV!NO, Sislema )' axiologia del
derecho civil, en "La Ley", t, 138, p, 1035; ROBERTO ERNESTO CAPÓN FilAS, La
saciedad anó/lima forma Jljridica de la empresa, en "Juri~prudencia Argentina",
1966-1, p. 3.
Sociol')gia: MIGUEl. HERRERA FIGUEROA, El integralil'ismo y la dike/ogía,
1959; el mi~mo, SOt'ÍCJ/ogíu del derecho, Depalma, Buenos Aires, 1968; PEDRO
DAVID, Jerom" Hall .Y JI< ·'¡nlegra/o·e ;uri!opruden,'e". en "La Lei·, l. 89, p. 934.
Derecho inurrl<lciorwl pT/H.do: MIGUEL ÁNGEL C!URO, El derecho ;mema-
dvnul pr;'·adv, r"ma d~1 """,J" ;lITidico, Rosario, 1965, y Dos é'S/udiUl /ridiml'll-
32 OBERTURA

El Estado es, verbigracia, sociológicamente un orden de repartos,

normol6gicamente un ordenamiento normativo y dike1ógicamente UD
régimen de justicia 20. La soberanía, por ejemplo, significa, socio-
lógicamente, independencia de una comunidad de las demás en los
diversos ángulos de la política, economía, cultura, etc. El concepto
sociológico de la soberanía es relativo, tanto en aspecto subjetivo
como objetivo. Una comunidad puede ser soberana con respecto
a otra y no serlo con miras a una tercera; y puede ser independiente
en materia cultural y no serlo desde el punto de vista militar. Tanto
subjetiva como objetivamente caben, por lo demás, graduaciones. Nor-
mológicamente, soberanía comprende la inderivabilidad de un orde-
namiento normativo de cualquier otro. Por último, dikelógicamentc

siona/es, Rosario, 1967; ANTONIO BOGGI ....NO, Poder, normatividad y justicia en

el mundo jurídico, en "Jurisprudencia Argentina", 1970, Doctrina, ps. 391 y ss;
el mismo, La doble nacionalidad, Depalma, Buenos Aires, 1973; el mismo, Juris-
dicci6n internacional y competencia interna, en "Jurisprudencia Argentina", t. 11.
1971, p. 19; ALICIA PERUGINl DI! PAZ y GEUSE, Derecho internacional privado
notarial, Cuadernos Notariales, La Plata, 1970; EDUARDO L. FERMÉ, El r¿gimen
.<ucesorio en el D/Pr. argentino, en "J;jrisprudencia Argentina", t. 1967-111, seco
doctrinal, p. SO; CARLOS N. G ... ITARl, La ley extranjera como hecho notorio, en
"El Derecho", t. 36, p. 913.
ANTONIO BOGGIANO (Teoría de la Justicia, en "Doctrina Jurídica", La Plata,
número del 17-IlI-1972) la formula del siguiente modo:
"Ha llegado la hora de formular el juicio definitivo acerca del pensamiento
jusfilosófico de Goldschmidt. Su obra sobre el Trialisrno constituye el nacimiento
de una Ciencia h¡rídica (Jurística) independiente de otras ciencias limitrofes.
Esta independencia de acuerdo a las tres dimensiones del mundo jurídico, se de,-
taca en la Jurística SociOlógica con respecto a la Sociología Jurídica, en ia
Jurística Normológica con miras a la Lógica Deóntica y en la Jurística Dikeló-
gica en lo que concierne a la ttica y Teología en cuanto tratan de la justicia.
Goldschmidt lleva, por ende, a cabo el ideal kelseniano de la Ciencia Pura del
Derecho. Pero en lugar de reducir los métodos asequibles a uno solo, el normo-
lógico, y provocar así una inadmisible amputaciÓn territorial ahuyentando la
dimensión social y la dikelógica, Goldschmidt decanta cada uno de los tres lI;é-
lodos, conservando la totalidad del territorio nacional pero delimitándolo níti-
damente de provincias del saber con fines y realmente distintas.
"Centrándonos ahora sobre la Jurística Dikelógica, Goldschmidt de~Cljbre y
sistematiza la problemática de la justicia desde el punto de vista específico del
jurista.
"A partir de La ciencia de la justicia (Dikelogía) (1958), el jurista posee, al
fin, su temática propia en materia de justicia que Goldschmidt en parte tuvo que
rescatar del secuestro perpetrado por otras ciencias, en parte la tuvo que descubrir.
Así se logra una concepción del Derecho Natural inmune a todas las objeciones
que los juristas positivistas supieron hacer a la captación del mismo por parte
de teólogos y filósofos. El Derecho Natural no es para el jurista originariamente
un conjunto de principios, ni es en ningún caso un código de normas, sil"lO que
es un conjunto de soluciones ("{ln motivo de las cuales se descubren los prhdpios.
"Goldschmidt es, en general, el libertador de la Filosofía Jurídica de las
juristas, y, dentro de ella, de la Cit"ncia de la Justicia".
20 JUAN FRANCISCO LINARES, Legitimidad y razón suficiente del Poder, en
"J. A.", 1963-IV, doctrina, ps. 71 y SS., PTactica declinación trialis:a, s;n adver-
tirlo, pero difícilmente como Mr. JOURll"'!N; otro tanto hace HF!NR1C!; HENKEL,
Einfiihrung in die Rechrsplzilowphie, Beck, ~ttjnchen. 1964.
 JURíSTICA y FILOSOFíA DEL DERECHO 33

soberanía es aquella independencia que una comunidad necesita para

garantizar a sus miembros el libre desenvolvimiento de sus perso-
nalidades. El derecho subjetivo es sociológicamente el poder real de
pedir algo de alguien. Nonnológicamente se trata de la facultad de
emitir una norma individual. Dikelógicamente el derecho subjetivo
es un medio para el libre desenvolvimiento de la personalidad, lo
que le impone una función social e impide el abuso del derecho.
La costumbre derogatoria de la ley constituye sociológicamente un
hecho. Normológicamente la ley prohíbe frecuentemente la producción
de este hecho. Dikelógicamente la costumbre en cualquiera de sus
funciones es aparición de la democracia directa y, en principio, más
justa que la democracia representativa 21.
En los primeros tres ejemplos se escinde trialísticamente un
concepto multívoco; en el último se resuelve trialisticamente un con-
flicto de esferas 21a. •
Edificante resulta la declinación trialista del tormento y de la
pena de muerte. Normológicamente ambas instituciones han des-
aparecido, la primera por completo, la segunda en muchos países.
Pero en la realidad social ambas abundan, la segunda por ejemplo
en la llamada "ley de fuga". Dikelógicamente ambas instituciones
deben, en principio, rechazarse.

3) Los infradimensionaUsmos

a) Panorama

38. - Los unidimensionalismos escogen de los tres métodos uno

solo, proclamándolo el único método jurídico constitutivo. Es fácil
comprender que tiene que haber tres unidimensionalismos diferentes.
En los países escandinavos y anglosajones surge el unidimensio-
nalismo sociológico. Descuella el sueco Olivecrona, cuyo libro El De-
recho como hecho ~ da a entender bien claramente que el mundo
jurídico se achica a su dimensión sociológica.

21 V. voto de Jorge J. Llambias en sentencia plenaria del 23/XII/1966,

Cám. Civ. Cap. Fed .• sobre el apellido de la mujer separada, en "La Ley", diario
del 18 de enero de 1967.
21a Una declinación trialista del concepto "vinculatoriedad de normas juñ-
dicas" se encuentra en RUPERT SCHREIBER, Die Geltung von Rechtsnormen (1966),
Y del concepto "responsabilidad penal de personas jurídicas" en nuestro prólogo
al articulo homónimo de NEMESIO GONZÁLEZ, en "Rev. del Derecho Comercial
y de las Obligaciones", Depalma. Buenos Aires. año 1 (968), p. 681.
Las Malvinas pueden considerarse argentinas en la dimensión dikelógica
y en la normológico-argentina, mientras que son todavia inglesas en la dimen-
sión sociológica y en la normológico-inglesa, siendo las normas inglesas exactas
y las argentinas ine:o;actas (200).
22 KARL OUVECRONA, El Derecho como hecho, Depalma, Buenos Aires,
1959, traducción por Jerónimo Cortés Funes del original en inglés Law as Jact.
34 .: ,ijERTURA

El unidimensionalismo nonnológico más conocido es el de Hans

Kelsen 23, quien, en su Teoría Pura del Derecho, quiere decantar
lo jurídico de sus impurezas sociológicas y dikelógicas, reduciéndolo
a un conjunto de nanr.as.
El unidimenlionalismo dikelógico, por último, se halla en su
forma más importante en el jusnaturalismo protestante que pretende
deducir del Derecho Natural la totalidad de las reglas necesarias
para la convivencia social. Mencionamos a UD discípulo de Leibniz,
a Nettelbladt, que esboza un "Derecho Feudal Natural" 24 en el que
intenta reglamentar un fenómeno tan contingente como el feudalismo
exhaustivamente de acuerdo con un pretendido Derecho Natural.

39. - El bidimensionalismo puede revestir diversas formas, según

que se combinen una dimensión con otra.
Hay un bidimensionalismo dikelógico (jusnaturalista)-normoló-
gico, que' es el que se mantiene actualmente en muchos círculos
en España.
Hay un bidimensionalismo dikelógico (jusnaturalista)-socioló-
gico, que tiene por representante a Hauriou.
Hay, por último, un bidimensionalismo normológico-sociológico,
hostil al aspecto dikelógico, que tiene por defensor a Duguit.

b) Las deformaciones

40. - Si el programa tridimensional resulta acertado, el intento

de llevar a efecto programas infradimensionales (uni o bidimensio-
nales) fracasará irremediablemente; y este fracaso se manifestará o
por lo insuficiente del programa infradimensional con miras a la
insobornable realidad del fenómeno jurídico, o por el hecho de que
las dimensiones aparentemente eliminadas se introducen en el pro-
grama de contrabando y, por ello, deformadas. Los infradimensiona-
lismos son todos ellos "muertos sin sepultura". Las deformaciones de
las dimensiones suprimidas en los programas infradimensionales nos
brindan una prueba indirecta, pero muy convincente, del acierto del
tridimensionalismo. Es por ello que a continuaCión pasaremos revista
a algunas de ellas.
El unidimensionalismo sociológico deforma valor y norma socio-
lógicamente. Se sociologiza el valor identificándolo a las congeries
de valoraciones; la esclavitud, verbigracia, no es justa o injusta sino
que es estimada por algunos en algún lugar y momento ju~ta o injusta.
Las normas a su vez se sociologizan considerándolas cuando se emiten
y cuando se aplican. Ahora bien, aunque es cierto que la eficacia

23 HANS KELSEN, Reine Rechrsl,hrt, 2~ edición, Wien. Franz Deuticl.." 1960.

24 V. OTTo VON GIEP.KE, Johannes AlzlmsillJ, 5~ edición, Scientia. Aale ••
1958, p. 303, Dota 99.
 1llRíSTlCA y ~ILOSOl'jA DEL DERECHO 35

del valor y de la norma supone valoraciones Z¡;, normaciones y apli-

c¡¡ciones de normas, no lo es menos que las ecuaciones: valor igual
a valoración, o norma igual a normación y aplicación de la nonna,
rcsultan repudiables. La identificación de valor y valoración olvida
el carácter objetivo del valor y nos arrastra hacia un historicismo
relativista (29), La identificación de norma y normación ignora la
naturaleza de la norma como objeto ideal que es la que hace posible
l<l nOrma generalizada y general.
El unidimensionalismo normológico se ve obligado a recurrir
a la rcalidad social. Ella constituye el objeto de referencia de las
normas, Pero también es necesario tenerla en cuenta a fin de dis-
tinguir entre normas vigentes y no vigentes. La eficacia normal de
bs normas es estimada conditio sine qua non de su validez. En cuan-
to a la justicia, hay que distinguir entre el valor y la valoración.
El unidimensionalismo normológico niega la justicia como valor y
,¡parta de su camino la valoración que el valor justicia provoca. Lo
primero lo expone el relativismo. Lo segundo lo consigue no pre-
ocupándose del problema jurídico del establecimiento de las normas
y no pudiendo brindarnos una doctrina operativa de su funciona-
miento 26.
El unidimensionalismo dike1ógico mezcla las pautas dikelógicas,
a fin dc obtener su operatividad, con normas positivas, De este modo
In dikelógico pierde su validez universal, sin que lo normológico ad-
quicf<J el debido apego a la realidad. Por el otro lado, si bien el
unidimensionalismo dikelógico aparenta ignorar olímpicamente la rea-
lidad social, la tiene en cuenta en sus falsas pautas jusnaturalistas
que no miran la realidad social de frente como las normas positivas,
pero que tampoco están por encima de ella como las verdaderas pautas
jusnaturalistas: lo que pasa es que miran la realidad social de reojo.
El mundo jurídico tiene sus requerimientos como una vivienda
humana, verbigracia, de permitir el descanso nocturno, dar posibi-
lidad de preparar y tomar alimentos, y de ofrecer un lugar para
estar las horas diurnas. Ahora bien, 10 mismo que una vivienda puede
proveer estas diversas necesidades mediante diferentes habitaciones
que cómodamente brindan espacio para dormitorio, cocina, comedor
y habitación de estar, o puede obligar a que se cumplan estas satis-
facciones estrechamente a través de sofás-camas, living-comedor y
cocina-armario. la Jurística puede ser cómoda y trialista, o angosta
y uni o hidimensional.

25 V. del autor. La idealidad advacente y sus secuelas pulítica .• , en hEI

Derecho". t. 7, ps. 973 y ~s.
26 V. del autor. l.a doctrina kelseniana de la Í1z1e'pretaeión \" JII eritira, en
'"La Ley". t, 119. P 1055. Comp, ert contra de la metamorfo~is de lo fáctico en
lo normológico en K~.I SEN; Erieh KnufmGlI/l K,itik da neukanliselu.'/I Rechts-
rhi/oJorhie. Scient¡" Verla!?:. A,,¡en. 19/;4. p:., ~9 y 30.
36 OBERTURA

40a. - ¿En qué orden temporal y lóg;w han de llevarse a efecto

los análisis de las tres dimensiones?
El orden de empleo de los tres aspectoS es en materias- abstractas
-un tratado de Derecho Civil. Penal. etc.- el de normológico. socio-
lógico y dikelógico. Para el legislador se invertirían 10.... aspectos
resultando el orden el de sociológico, dike1ógico y normológico. No obs-
tante, contemplando un caso o una colectividad de casos, es menester
empezar con la realidad social que se tiene pensado investigar, luego
analizar los métodos y nOfmas que le conciernen y, pOr último, pre-
guntar por la justicia de las soluciones.
Quienes acentúan la investigación normológica, dan exagerada
importancia al hecho de que la investigación normológica es privativa
del jurista, mientras que comparte la sociológica con el político y la
socio-dikelógica con el estadista (334); pero esta coincidencia de
tareas no disminuye en lo más. mínimo su trascendencia.
 ApÉNDICE AL CAPíTULO I

EJEMPLOS DE FILOSOF1A JUR1DICA MAYOR

CAPÍTULO ÚNICO

LAS DOCTRINAS JUSFILOSúFICAS DE SANTO TOMAS

Y DE HEGEL COMO EJEMPLOS DE FILOSOFfA
JURIDICA MA YüR

41. - A fin de que el lector esté en condiciones de apreciar la

diferencia entre Filosofía Jurídica Mayor 'y Menor de una manera
concreta, y teniendo en cuenta el hecho de que todo este libro le
sirve como ejempo de lo que entendemos por Filosofía Jurídica Me~
nor, le brindamos a continuación dos casos de Filosofía Jurídica
Mayor, la de Santo Tomás y la de Hegel.
La exposición de ambas doctrinas constituye, conforme ya pu-
simos de relieve en el Prólogo, un "margen fugitivo" de nuestra obra;
y se contrae, por ende, al tratamiento de lo esencial.

1
LA FlLOSOFfA JURIDICA MAYOR DE SANTO TOMAS

42. - Santo Tomás no se ocupa del mundo jurídico como tota-

lidad aislada (que es lo que hace quien elabora una Filosofía Jurí-
dica Menor) sino como parte integrante del universo (que es el
característico ángulo visual de quien construye una Filosofía Jurídica
Mayor) considerando desde luego el universo como creación divina.
Santo Tomás expone en la S;umma Theologica Teología; y su con-
templación de la justicia, del Derecho y de la ley encuadra en la
Teología Moral.
Santo Tomás dividió la Suma 1 en tres· partes: Pars naturalis,

1 v. VENANCIO D. C~II.RO. lJvmi/!R" de Solo y Sil dndrilw. jurídka, 2'! edi-

ción, Salamanca, Apart. "n, 1944, p$. 75 Y ss.; P~lRICK M. FARRliI.T., rhe
locution ni Luw in Ihe Moral System o/ A<;uinas, en ·'Archiv für Rechts- und
Sozialphilosophie", 1963. Heiheft nQ 39, Neue Folge nQ 2, ps. 1M y ss
 ApÉXDICE.,AL CAPjTl"lü 1

moralis y sacramentalis, subdividiendo luego los discípulos la segunda

parte, por ser muy ex:tensa, en dos llamadas Prima y Secunda Se-
cundae. La Primera Parte enfoca a Dios y a la creación. En eila se
pregunta (quaestio 21, primeros dos artículos) si la justicia puede ser
una virtud de Dios; y se contesta negativamente con respecto a la
justicia conmutativa, y afirmativamente en lo que concierne a la
justicia distributiva. Después del análisis del gobierno de las cosas
-gubernatio rerum-, cuyo fin está en la reconducción de 10 creado
hacia Dioo;, se consagra la Segunda Parte a la aplicación de este fin
al hombre. Su tema es el movimiento de la criatura racional hacia
Dios: De motu rationalis creaturae in Deum. En la Prima Secundae,
Santo Tomás trata ya de las cuatro virtudes cardinales y, por con-
siguiente, de la justicia, pero de un modo general (18, 2'''', qu. 61).
También se abordan en la Prima Secundae las causas ex:tcriores que
nos muev.:n hacia lo bueno, y que son la ley que nos instruye y
b gracia que nos ayuda. Las cuestiont"s 90 a lO8 contienen el im-
portante tlatado dedicado a la ley. En la Secunda Secundae, por
último, Santo Tomás analiza detalladamente la virtud de la justicia
(qu. 57 a 122) y también, por consiguiente, el Derecho (¡us) que
es su objeto.
Teniendo esto en cuenta, se comprenderá la razón de Domingo
de Soto para unir en su obra De justitia el jure los tratados de la
L<!y, que Sdnto Tomás ex:pone en la lA, 2 a .., y los de la Justicia que
van en la 2a 2 a ". Domingo de Soto entresaca de la Summa la parle
que podrín haber sido elaborada dentro de una Filosofía Jurídica
Menor. pero, por cierto, sin desligarla él de la Teología Moral, o sea,
del marco de la Filosofía Jurídica Mayor.

43. - La virtud de la justicia consiste en la perpetua y cons-

Lmte voluntad de dar a cada uno lo suyo (2 a , 2 He, gu. 58). El objeto
de la justi.:-ia e~ el Derecho, o sea, lo justo.
Nos instruye acerca de lo justo la ley z. Santo Tomás distingue
la [ex aeterna, la ¡ex naturalis y la lex humana. La lex aelerna es la
misma Razón Divina que gobierna el mundo y la voluntad de Dios
comunicada por revelación y que debe ser aceptada por la fe. La
{ex natllralis es aquella parte de la [ex aeterna que se refiere a la
convivencia social (limitación de la lex aeteflla en cuanto al conte-
nido) y que resulta conocible a los hombres mediante la razón
(limitación de la (ex aeterna, en cuanto al órgano cognitivo). Su
principio supremo estatuye: hacer lo bueno y dejar de hacer lo malo.
Sus principios generales se hallan en el Decálogo. La lex humana es
producto del hombre y se desprende de la {ex naturalis de dos ma-

2 V_ CONSTANTINO FU(NÁNDI'Z·ÁlV.l.II, La fey de Sallto Tom<Í1 de Aquino,

Labor, Barcelolla, 1936.
 EJE.\fP!..OS DE FILOSOFíA JL;RíD!CA MAYOR 39

neras: por conclusión y por determinación. Las conclusiones dedu-

cidas de la {ex naturali.~ son uniformes. Si, verbigracia, la ley natural
reclama el castigo de los malos, siendo los homicidas malos, se con-
cluye que hay que castigarlos. Las determinaciones, al contrario, con-
ceden un espacio de libertad dentro del cual caben lícitamente dife-
rentes regulaciones Es cierto, por ejemplo, que hay que penar al
homicida; pero se dan muchas maneras de punirlo que resultan per-
fectamente lícitas. La necesidad de la ley humana al lado de la ley
natural estriba exactamente en el hecho de que la primera contiene
normas y la segunda criterios de reparto. La ley humana, contraria
a la ley natural, no debe ser acatada, si conculca lo mandado por
Dios con respecto a la religión (por ejemplo, imponiendo un culto
falso), o si infringe la ley natural de otro modo y la resistencia no
implicare mayor daño que el acatamiento (por ejemplo, el manda-
miento del faraón de matar a los niños varones judíos).

II

lA FIl.OSOFIA JURIDICA MAYOR DE HEGEL

44. - La Filosofía del Derecho de Hegel forma parte de su sis-

tema; y se encuentra por ello en su obra Enciclopedia, toda vez que
ésta refleja el sistema hegeliano en su totalidad 3. Pero Hegel ha dedi-
cado luego a esta parte del sistema una exposición detallada que tiene
la fOrma exterior de un libro independiente, pero la cual no deja de
pertenecer al sistema, lo que Hegel destaca expresamente en el pró-
logo a su Filosofía del Derecho~.
Si bien el sistema hegeliano cuyo símbolo es el círculo, no tiene
ni principio ni fin, como tampoco lo tiene este último, corresponde

3 Encyclqpiidil' da philo50phischen Wissenschaftul im Grundrisse, neu

herausgegeben ~·on Georg Lasson, 4~ edición, Meiner, Leipzig, Philosopbische
Bibliothd:, t. 33, 1930.
, Grund/inien da Phil"."'vhie dl's Rl'c/¡IJ oda NaluTTl'chl und Staal.fwissen-
scha!¡ im Grllndrisse, mil l'inem Vorwort von Eduard Gans, 3~ edición, Stuttgart,
Frommanns Verlag. 1952. séptimo tomo de las obras completas. La Kritik da
Hegelschl'n Slaalsphi/mophie (1841/1842) de MARX opone al idealismo cuali-
tativo de HEGEL el materialismo cualitativo propio; por ejemplo, no es la idea
de! Estado la que produce la familia y la ~ociedad civil: son la~ familias y las
sociedades civiles reales la~ que producen al Estado. En Die delluche Ideologie
(1845/1846) MARX opone al materialismo acreacionhta de FEUERBACH su propio
materialismo creacionista: el hombre crea la realidad económico-social (huma-
nismo). Por ello. la oncena tesis pide del filósofo que sustituya la interpretación
por la modificación dd mundo. cl búho de la Minerva por el águila de las
legiones romanas. el crepúsculo por la aurora. V. tambio:!n KARL ACflAM, ModeUe
in l/na 1"<111 tlegels Svzialphilo.\ophit'. ell "Archiv für Rechts- und Soúalphi!o,
sophie", vol. 54/3. ps. ;\1(9 Y ss.
40 ApÉ:WICE AL CAPíTliLO 1

empezar su exposición, siguiendo al mismo Hegel, con la de la razón

que se piensa a sí misma en la Primera Parte del Sistema que se llama
Lógica y que es Metafísica. La Lógica trata del Ser, de la Esencia
y del Concepto. La Segunda Parle del Sistema se dedica a la Natu-
raleza y analiza la mecánica, la física y la física orgánica. La Tercera
Parte, por último, está consagrada al Espíritu; y tiene por objetos
sucesivamente el espíritu subjetivo, el objetivo y el absoluto. Dentro
de la sección que tiene por tema el espíritu objetivo, se contempla
el DcrechQ, la Moralidad y la f:tica.

45. - La Filosofía del Derecho de Hegel trata detalladamente

la doctrina del espíritu objetivo. En efecto, su Primera Parte enfoca
el Derecho abstracto y analiza la propiedad, el contrato y el entuerto.
La Segunda Parte gira en torno de la Moralidad; y medita sobre el
dolo y la culpabilidad, la intención y el bienestar, lo bueno y la con-
ciencia. La Tercera Parle, por último, se adentra en la Etica; y con-
sidera la familia, la sociedad civil y el Estado, el que a su vez com-
prende Derecho estatal interno, externo y la historia universal.
EL MUNDO JURIDlCO
PARTE GENERAL
 SECCIÓN PRIMERA

jURtSTICA SOCIOLÓGICA
 46. ~ La Jurística Sociológica busca las categorías sociales que
contemplan el material estimativo del valor justicia (Jurística Socio-
lógica en sentido estricto) e investiga este mismo material (Juristica
Sociográfica) 1 (34). No interesa todavía si un fenómeno social es
o no es justo (valoración dikelógica); pero sí importa que se trate
de un fenómeno social que sea susceptible de una valoración dike-
lógica (referido al valor de justicia). En otras palabras, hay que
indicar el objeto de valoración, o lo que es lo mismo, el material
estimativo, del valor justicia; y, además, urge describirlo.
Ambas actividades, la de la indicación y la de la descripción del
material estimativo del valor justicia, se compenetran en la realidad
de manera indisoluble. Sin embargo, racionalmente se trata de dos
tareas distintas, encomendada la de la indicación a la dikelogía (que
al estudiar el valor justicia, debe indicar cuál es su objeto de valora-
ción y luego damos las pautas de esta última) y la de la descripción
a la Jurística Sociológica (que al describirlo debe indicar, no obstante,
qué es lo que está describiendo) .
• El valor justicia valora adjudicaciones de potencias y de impo.-
tencia relacionadas con hombres. He aquí sus elementos. Por lo
demás, estas adjudicaciones pueden formar un orden o un desorden.
Hemos de analizar, pues, en primer lugar, las adjudicaciones como
tales, y luego, en segundo lugar, sus constelaciones ordenadas o
desordenadas.
Con ello emprendemos una tarea de Jurística Sociológica en
sentido estricto. No nos ocuparemos de la Jurístiea Sociográfica, cuyo
lugar sistemático se encuentra en la Parte Especial del Mundo Jurí-
dico. He aquí una obra que la juventud científica argentina debe
realizar cuanto antes 2. Sin embargo, urge tener presente que toda
sociografía desempeña siempre el papel de "enfant terrible" del
régimen.

1 La distinción entre sociología y sociografía procede del holand6 S. R.

Sleinmelz (1862 a 1940) y fue acuñada en 1913. Se entiende por la primera
la teoría y por la segunda la investigación empírica de los fenómenos sociales.
2 Recordamos como ejemplos de trabajos de este tipo los de JosÉ LUIS
IMAZ. Los que mandan, Eudeba, Buenos Aires, 2'! edición, 1965~ CaptlCJJiuJt!1
profl'Sionales y su aproo'echamiento en fa Argentina, investigación realizada por
el Departamento de Sociología de la Universidad Católica Argentina, bajo la
dirección de José Enrique Miguens, dos tomO!!, Fundación Bolu de Comercio
de Buenos Aires, 1964, 1965. V. también MIGUEL ÁNGEL CruJr.o CALDANT, BtUU
categoriales de la dinámica y la estática iurfdi~sociales, Rosario, Imtituto
JurídÍco-Fi!osófico, Facultad de Derecho. Universidad Nacional del Litor.l, 1967.

~ . Ooldsebn'¡dt.
 CAPÍTULO II

LAS ADJUDICACIONES (REPARTOS

Y DISTRIBUCIONES) DE POTENCIA
Y DE IMPOTENCIA

LAS ADJUDICACIONES EN GENERAL *

47. - Conceptos fundamentales en una ciencia no son suscep-

tibles, so pena de perder éste su carácter, de definiciones; s610 es
posible introducirlos en la discusión asociándolos a fenómenos qUl'
pertenecen a su extensión conceptual. No es posible, pues, definirlos,
pero sí mostrarlos.
Encontramos en el mundo innumerables adjudicaciones de po-
tencia y de impotencia, La concepción y luego el nacimiento de
un ser vivo le adjudica la básica potencia de la vida; y el morir le
adjudica la impotencia de la muerte. Splud y enfermedad, juventud
y vejez, ayuda y desamparo. saber e ignorancia, virtud y vicio,
riqueza y pobreza constituyen otros tantos ejemplos de potencia e
impotencia adjudicados a cuantos pueblan esta tierra. Damos los
ejemplos desde el punto de vista de l~s concepciones tradicionales
limitadas a la vida social, ya que es obvio que un creyente puede
considerar el nacimiento como castigo por pecados cometidos en
vidas anteriores y la muerte como el tránsito a la inmortalidad y
la bienaventuranza.
No todas estas adjudicaciones de potencia e impotencia, si
bien todas ella~ se hallan en el mundo, pertenecen al mundo jurídico.

,. Y.: MIGUH. ÁN{'H. C1uRO CALDANI, Nece~idad de dü/inguir las funcionn

de ¡m/rocinante v de lnr(ldo. en "Primeras Jornadas Nacionales de J::tica de
la Abogacía··. 12, 13 Y 14 de octubre de 1967, Rosario, 1970, ps. 409 y ss.:
Vi.liún de la /,,"ria Iria/iJ"/(1 y de S/l cOIzcepciríll del (lbogado, en "Juris" (Rosario),
t 36, enero-junio de 1970, ps. 299 y SS., Y El trialislllo y lo. nlnriellcia filo.wífica
nI ,,1 110m!>", d" dl'rel·h", en "Revista del Colegi(l de Ahll!loldu~·' o.k Rll,ario,
añu Ji, o" -l. didembrc 1'l70. p~. Hlf> Y ,~.
 48 JURis-IICA SOCIOLÓGICA

Para que así sea, es menester que !¡¡s adjudicaciones se relacicnen

con los seres humanos. Un pájaro que en el centro de la selva vir~
gen se come a un gusanillo, se adjudica a sí mismo potencia, 'Í a
su víctima impotencia; pero este acontecimiento no entra en el
mundo jurídico. La razón está en que tal acto no está sometido a
la valoración del valor justicia.
¿Qué relAción deoe tener la adjudicación con los hombres para
que integre el mundo jurídico? Desde luego entra de lleno en el
mundo jurídico, constituyendo su mismo centro aquel supuesto en
que hombres adjudican potencia e impotencia entre otros hombres.
Hombre y mujer que se unen. padres que educan a sus hijos, per-
wnas que truecan bienes, hombres que matan a otros, todos estos
y otros casos forman el mundo jurídico. En otros supuestos hombres
adjudican potencia e impOIcncia a fuerzas extrahumanas: el veterinario
CUn! a un caballo: el carnicero mata a una vaca. Igualmente, por
último, puede ocurrir que fuerzas extrahumanas adjudiquen potencia
e impotencia a hombres, tiempo y tierra. por ejemplo, una buena
cosecha. o los microbios o virus, verbigracia, una enfermedad.

4H. - Enfrentados con la tarea de clasificar las diversas adjudi·

cacionc:s. debemos recordar de nuevo sus referencias al valor justi-
cia. El valor justicia, como todo valor. constituye un ente ideal,
con plena ohjetividad con respecto al homnre que se limita a captarlo
progresivamente. y realizarlo o desatenderlo. Los valores son intem-
porales e ¡nespaciales, como todo 10 ideal. Lo tlue sí es temporal
y espacial es la actitud humana teórica y práctica con respecto al
valor: y sólo en este aspecto cabría la dimensión histórica. Parecería,
pues. que la independencia de los valores del hombre, produciría
la intrascendencia de su intervención activa o pasiva en una adjudi-
cación. no pudiendo, por ello, el tipo de intervención humana en ella
constituir el criterio de división.
No obstante, lo contrario es la verdad. Y ello es consecuencia
del hecho de que los valores, prescindiendo de la intervo;!nción divina,
sólo se realizan en el mundo a través de los hombres. Los valores
no son autoejecutivos; creerlo, sería inc~rrir en un equivocado realis-
mo de los valores l. La objetividad de los valores significa, por
ende. sólo que su ser y su valer son independientes de! hombre 2; al
contrario, su dicacia depende de él, no siendo, pues, objetiva sino
en el sentido indicado (y sólo en él) subjetiva.
Siendo ello así, se destacan en primerísimo lugar aquellas adju-
dicaciones de potencia e impotencia que promueve el hombre; las

1 V. nuestro ensayo La idealidad adYIII'emt' y sus ~"("II"¡aJ polítiCa:!, en

"El Derecho", t. 7. p~. 973 y ss.
2 Nos referimos t:n -.'1<: tugu,r :,ólQ u lo, ,""lor<,~ naturales a que pertenece
la justicilt. 110 11 los Y¡¡lmt'5 ~r!lf,,·i.oIt', <¡lIe ~(}n t,lhrkaJ", pur el homon." 09~).
 LAS ADJUDICACIONES DE POTE"CIA y DE IMPOTENCIA 49

llamamos "repartos". A su lado, se hallan aquellas adjudicaciones

que son llevadas a cabo por fuerzas extrahumanas y las cuales bau-
tizamos "distribuciones". Estas interesan en tanto en cuanto aplica-
das sobre hombres, son o toleradas por éstos pacientemente o en-
frentadas con medidas determinadas. En otras palabras, las distribu-
ciones no provocan o provocan repartos.
El mundo jurídico se compone, por consiguiente, en su dimen-
sión social de repartos y de distribuciones, encontrándose en su centro
los repartos al que son referidas de una u otra manera las distribuciones.

II
LAS ADJUDICACIONES EN ESPECIAL

1) Los repartos

a) Características de los repartos

49. - Todo reparto es promovido por conductas humanas. En

él aparecen Jos repartidores, los recipiendarios, los objetos a repartir,
las formas del reparto, y finalmente sus razones. Analizaremos en
lo que sigue los cinco requisitos de todo reparto.

a') Los repartidortJ

50. - Los repartidores son siempre hombres determinados, ora
hombres aislados, ora hombres agrupados.
No nos encontramos con repartos sino con distnbuciones, si
la fuerza adjudicataria consiste en fuerzas de la naturaleza, en la
casualidad o en influencias humanas difusas, o sea, no atribuíbles a
hombres determinados. Así, verbigracia, estamos en presencia de
una distribución de impotencia con respecto a la cont:J.minación del
aire en las grandes ciudades 3, si bien es evidente que esta contamina-
ción es obra humana. Otro ejemplo nos proporciona la impotencia
(real o meramente eventual) de la llamada "bomba demográfica",
el malestar producido por la superpoblación. Los hombres tienen
una inclinación de ver repartos donde en realidad no hay sino dis-
tribuciones, probablemente para poder hacer responsable a alguien,
para hallar "un chivo emisario". Se dio la culpa del "viernes negro"
en 1929 a la Ca5a Margan o se llamaba al conflicto de Corea "la

3 V. "Primer Congreso Mundial sobre Contaminación del Aire", Buenos

Aires, 14 a 21 noviembre 1965, dos tomos, Asociación Argentina contra la
Contaminación del Aire, Buenos Aires, 1966. En inglés se babia de "m¡og"=
+
'·fog" ·'smoke".
50 JURisTiCA SOCIOI.ü(,IC,\

guerr;1 Truman" 4. Algun¡¡~ veces cuesta trahajo clasificar la adju-

dicacié:n como es debido. Así, por ejemplo, son obras humanas la
reglamentación del tránsito a través de semáforos, o la organización
de juegos de 'Izar; no obstante. órdenes y autorizaciones trasmitidas
por las luces. o ganancias y pérdidas indicadas por el aparato de juego
(por c.ie'mplo. ];1 rukt;¡) configuran distrihuciones.
C'unlquier hombre puede ser, y cs, repartidor, no importa que
se trate de un niño, <.le un esclavo. de una persona incursa en la
llamada "muerte civil", de un delincuente, padre de famiha, funcio-
nario, gobernante, ctc. Si un niño "regala" a otro su juguete, le da
potencia, sin yue interese la validez normativa de la donación; al
contrario, el niño que da una pedrada a alguien, le produce una im-
potencia. Entre los repartidores se destacan los repartidores supremos
en una agrupación: el cabeza de familia en la familia, el alcalde en el
pueblo, el príncipe, concejo abierto o congreso en una comunidad
política. Es importante advertir que supremo repartidor es quien
realmente lo es, y no el que normativamente debiera serlo. Es una
cue~tión de hecho (y no de consulta de normas, ni tampoco de <lná-
lisis del valor justicia) saber si en una familia manda d padre, la
madre, la niña mimada y malcriada o la mucama.
El repartidor debe vivir) actuar espontáneamente. El hombre
concebido, pero no nacido, ~i bien puede provocar la impotencia
de un aborto, no es rep<lrtidor; tampoco lo es un hombre que,
empujado po!" otro, hiere a un tercero, siendo I!n este supuesto el
repartidor el yue empuja. ~n cambio, el demente e).; n:p,Hlidor por
actuar espontáneamente (si bien no responsahlemente).

o', l."" rr·dl'¡enJllriw dd '/'!"Ir'"

5 \. Los recipiendarios son los entes YUt.: recincn la putencia
o qUl! padecen la impott'ncia repartidas por el reparto. Hay, por
consiguiente. recipiendarios ncndiciados y recipiendarios gravados.
Todo reparto tiene virluu[mente sus recipiendarios beneficiados
y gravados. Por regla general, ambas clases de recipiendarios existen
en la actualidad. Así ocurre, veroigraci:l, si el juez condena :11 de-
mandado :1 entregar al actor la cosa reclamada. Pero, aunque por
el mo,nento no se vislumbre a un recipiendario bendiciado o gra-
vado, virtualmente ambos entes existen. Si, por ejemplo, la huma-
nidad toda tomare posesión de la Luna ~recordamos la resolución
de la O.N.U. del 19¡XII/1966 sobre la utilización pacífica del
espacio exterior~ actualmente no habría sino recipiendarios benefi-
ciados. Pero virtualmente hnbría recipiend:lrios gravados, o sea, todos
aquellos entes que un día pued<ln aparecer (pongamos por caso:

4 v. (jOKOON W. AI.LP{)¡U. La lIutll'alew del p,,·¡uióu. Ftldeba. liueno.~

Aires. 1962. p. 192.
 LAS AIl)üDLCA('IONES IJI., I'OIE.""IA Y DE IMPOTENCIA 51

habitantes de otros phmetas), hallándose excluídos del goce de la

Luna. Si, al contrario, un día todos los habitantes de un país re-
solviesen privarse en su alimentación de la carne a fin de poder
exportarla y de poder industrializar el país mediante las divisas así
logradas, parecería que por el momento no hubiese sino recípien-
dlJ.rios gravados~ pero éstos mismos (l sus descendientes desempeña~
rán alguna vez el papel de beneficiarios de este reparto. No obstante,
reCipiendarios en el reparto son sólo ar.¡ucllos que han podido ser
estimados tales con cierta individualización por los repartidores dentro
de lo previsible. Así, por ejemplo, no son recipiendarios los cristianos
en la crucifixión de Jesús, toda vez que al realizarla no era previsible
surgimiento y expansión del cristianismo para quienes la llevaron a
cabo.
Entre repartidor y recipiendario no debe hahcr una identidad
personal total. Robinson en su isla no da cima a repartos cuando
se nutre, se viste y se protege contra peligros de diverso tipo. :gn
cambio, sí es posihle y frecuente identidad "partial" entre repartidores
y recipiendruios. En una comprawnI<l. verhigracia, el vendedor ti-
gur:1 como repartidor de la potencia sobre lil cosa vendida y simul~
táneamente como recipiendario gravado con respecto a esta misma
potencia (qlle pierde al cedérsela al comprador) y como recipiendario
beneficiado de! valor adyuisitivo del precio; a la inversa, el comprador
se desempdw como repartidor de la potencia (valor adr.¡uisitivo) del
precio) simult<Íneamente como recipiendario gravado con respecto a
esta misma potenci:l (que pierde al pag,:l( el precio al vendedor) y
como recipiendurio beneficiado de la potencia sobre la cosa comprada.
Sobre todo, ~·s frecuente yu.: d n:partidor sea a la vez recipiendario
beneficiado. El príncipe absoluto e igualmente- los representantes del
pueblo suelen dur leyes que les resultan muy beneficiosas como per-
sonas particulares. Así, por ejemplo, los diputados aumentan sus
dictas, se declaran exentos de pagar ciertos impuestos, dan una ley
~lImamente favorable de jubilación para dios mismos, etc.; u otro
ClISO. el mal llamado "Canciller de Hierro" hace L¡lle el rey le exima
d!>: pllgar impue. . to . . ~. No tratamos todavía de la justicia o de la
injusticia de esta identidad entre repartidores y recipiendarios del re-
parto. Ouisiéramos sólo recordar que en el supuesto especial del
juez, el brodrdico proc!am~ que nadie debe ser jUl::z en cosa propia
o. 10 que es lo mismo, que nadie dehe ser juez y parte a la vez,
reclamación dikclógica frecuentemente desatendida en la realidad de
los hechos.
En el reparto autónomo todos los protagonistas son repartidores,
ya 4ue su consentimiento es necesario para el reparto. Además, todos

s Así, en efe.:!·,. Jo hiro (juillermú I por de.:reto ~ccrelo (v. Wf-.RNER

R1C"HIFR. Bimw,d, Fischer. Frankfurt a. M., 1962. p. 498).
52 JURíSTlCA SOCIOLÓGICA

los protagonistas son igualmente recipk·ndarios. toda veZ 4ue una pero
sana que no fuese recipiendario ni gravado, ni beneficiado. no sería
protagonista. Por supuesto, no todo protagonista es a la vez siempre
recipiendario favorecido y gravado, como lo es en la compraventa,
sino a veces s610 gravado como el donante, y a veces sólo beneficiado
como el donatario. En el reparto autoritario, en cambio, alguien
puede ser sólo repartidor sin ser recipiendario, como por ejemplo
el tío que, en ausencia del padre, hace vacunar al sobrino, aunque
normalmente el repartidor suele ser recipiendario beneficiado.
Todas las conductas humanas dentro de la sociedad pueden ser
consideradas desde el punto de vista del reparto; pero este ángulo
visual de ningún modo agota su sustancia. Si una persona da un
paseo o lee un libro o va al teatro, es posible concebir tal actividad
como un reparto en que el protagonista se adjudica a sí mismo de·
terminado placer, mientras que impone a todos los demás virtual·
mente la carga de no perturbarle en el goce tmnquilo de él. Por
ei otro ~aJo, tal er:foque, lícito como es dentro de cierto orden de
ideas, no agota de ninguna m,mer3 el bienestar que produce el
paseo, el provecho intelectual que brinda la lectura de una obra ni
tampoco el pkcer estético que irnldia una función teatral.

52. - Todos los hombres ya nacidos y ce:1 vida pueden s~r

recipiendarios. No obstante, el círculo de los recipi~ndarios es mu-
ct:o más amplio que el de los repartidores. El hombre concebido. y
al1n no nacido es recipiendario gravado, por cjeJTlplo en el aborto;
y beneficiado en la protección contra el aborto, la suspensión de la
pena capital contra la madre encinta hasta después del parto, la
posibilidad de heredar con tal de que luego nazca, etc. Pero también
pueden ser recipiendarios hombres totalmente futuros. o sea, ni si-
'!Uiera todavía concebidos. Todas las medidas de gobierno se pro-
yectan hacia 10 porvenir y alcanzan por ello no sólo a los contem-
poráneos, sino también a las gencmciones futuras. Si España en un
momento dado pierde Gibraltar o los italianos Niza o Sabaya, estas
pérdidas repercuten todavía muchas décadas después sobre españoles
e italianos como gravados. y s('bre mgleses y franceses como bene-
ficiados. Por el otro lado, t<:mbién los hombres muertos pueden
ser recipiendarios. Record"mos la protección de las tumbas, el am-
paro a la memoria de los muertos contra insultos y calumnias, el
cumplimiento de la última vohmtad manifestada en un testamento,
la persecución de un muerto mediante la aniquilación de su cadáver
y la ocultación de sus despojos, ascensos post mortem, verbigracia.
de policias o militares muertos en actos de servicio. En efecto, si
una ~rsona hace un testamento repartiendo sus bienes para después
de su muerte entre diversos herederos, si despué~ de su muerte tal
testamento se cumple, el repartidor no es el testador: la herencia es
repartida por los mismos herede ros en ('aso de acuerdo, o por el
 LAS ADJUDICACIONES DE POTENCIA Y DE IMPOTENCIA 53

juez entre los herederos en el supuesto de una controversia; el tes~

tador figura entre los recipiendarios beneficiados en ,"uanto se res~
peta su volunfad pasada, no siendo recpiendario gravado del reparto,
toda vez que no es el reparto de 1<1 herencia lo que le priva de los
bienes relictos, sino la misma muerte. La vida durante la vida física
es centrada en un cuerpo, aunque también reside en la memoria de
los demás, en las opiniones, deseos e intenciones que los demás
albergan con respecto a nosotros. Después de la muerte biológica,
se conserva, por un lado, a.,.un durante algún tiempo el cuerpo en
forma de cadáver; por el otro bdo, continúa la vida del muerto sin
metrópoli en la diáspora, de modo descentralizado, exclusivamente
en el recuerdo de los demás por más o por menos tiempo.
Pero el círculo de los entes recipiendarios es aún más amplio
que el de los hombres pasados, presentes o futuros, En efecto, tam-
bién los animales y las plantas pueden ser recipiendarios de los re~
partos. Es difícil negar que si se carnean las reses, los animales
sacrificados son recipiendarios gravados de un reparlo. Ahora bien,
pudiendo ser recipiendarios gravados, no se ve la razón por la cual
no pueden desempeñar también el papel de recipiendarios benefi-
ciados, como ocurre, verbigracia, en toda la legislación prohibitiva
de la crueldad contra animales. Sería una interpretación rebuscada
sostener que lo que realmente tal legislación abroquela, no es el
derecho de los animales a no sufrir dolores arbitrariamente provo-
cados, sino los sentimientos caritativos de los hombres. El papel de
animales como recipiendarios gravados se pone aún mejor en evi~
dencia cuando se pone un precio a su cabeza (serpientes, murciélagos,
perros rabiosos, etc.), con lo cual se organiza un reparto como reac~
ción a la distribución de impotencia provocada por dichas especies
de animales. La situación de las plantas es análoga: la siega de las
mieses las convierte en recipiendarias gravadas; la protección de los
bosques tos trata como recipiendarios beneficiados. Lo dicho no es
obstáculo a que simultáneamente figuren en estas medidas como be-
neficiarios los hombres, por ejemplo, si la veJa quiere conservar
la riqueza animal para luego permitir una caza o una pesca más
abundante, o si el amparo a los bosques tiene por fin la regulación
del clima.
¿Pueden ser recipiendarios de 10<; reparlos también las cosas
inanimadas? L:t contestación afirmativa tropezaría con ciertas difi-
cultades que no existen en las hipótesis de I('s animales o de las
plantas. Animales y plantas pueden recibir potencia o padec(;r impo-
tencia puesto que viven. La situación parece diferente con respecto
a las cosas inanimadas. A su vez podría hacerse una distinción
entre objetos culturale!> y cosas de la naturaleza. Quien destruya
una máquina o un cuadro famoso, no sólo priva a los hombres Je
un objeto útil o hermoso, sino qtH: agrcdt, al mismo objeto. No
54 JURíSTICA SOCIOLÚGlrA

pal'ece lo mismo convertir agua en vapor, cavar una fo~a, perforar

la tierra para un poro petrolero o para la construcción de un túnel
o destruir un cristal. No obstante, aun en el supuesto de las cosas
inanimadas, de cualquier naturaleza que sean, cabe cierta atribución
de potencia o impotencia: la primera consiste en respetar o dar a la
cosa la idoneidad de cumplir positivamente algún valor (ser útil, ser
hermosa, ser poderosa), la segunda en respetarla o darle idoneidad
de cumplir algún valor negativamente (~er inútil, ser fea, ser en-
clenque).
En el fondo, la potencia o impotencia en los seres animados
(hombres, animales. plantas), aunque está a disposición de estos mis-
mos seres, puede concebirse también como la idoneidad de cumplir
positiva o negativamente el valor de la vida.

e') Les objetos a repartir

53. - Con ello llegamos al objeto del reparto.

Lo que se reparte es, dentro del orden de repartos, siempre po-
tencia e impotencia; ambas cosas desde el punto de vista de la jus-
ticia aparecen cama tareas, y desde el ángulo visual del ordenamiento
de normas como derechos y facultades, por un lado, y como deberes.
obligaciones y cargas, por el otro.
Potencia e impotencia aumentan o disminuyen respectivamente
la realización de un valor desde cuya atalaya, por consiguiente, la
potencia tiene carácter positivo y la impotencia carácter negativo.
Con respecto a recipiendarios animados. y sobre todo a hom-
bres, el valor rector dentro de la convivencia a fin de enjuiciar 10
que debe estimarse potencia y cuando ha de reputarse impotencia.
es la vida en su plenitud. Potencia es todo cuanto asegura, enaltece
y prolonga la vida: salud, libertad. educación, seguridad. indepen-
dencia económica, política y cultural, etc. Impotencia es 10 contrario
de todo ello.
En lo que atañe a recipiendarios no animados, el valor rector
será sencillamente la preservación de su propio ser. Dicho valor es
más amplio que el de la vida en su plenitud: la preservación del
ser animado consiste precisamente en la de su vida plena.
Los repartos de la comunidad humana adjudican toda clase de
impotencia y de potencia. Tropezamos en cuanto a la primera, con
la pena capital, trabajos forzados. detenciones. confiscaciones de bie-
nes, destituciones, inhabilitaciones, etc. En lo que concierne a la
segunda, nos enCOf'tramos con actos de gracia (indultos y amnistías),
excarcelaciones, concesiones, nombramientos, becas. privilegios· de to-
da clase. etc. En este lugar no nos incumbe todavía ocuparnos de 1<1
justicia c injusticia de estas imposiciones o atribuciones. Sea sólo
mencionado de paso que es frecuenle que los repartidores creen in-
justamente impotencias para luego negociar y vender su kv;mtamicn-
 LAS ADJ¡;mCACJONES DE POTE!'iCIA y DE IMPOTENCIA 55

to, o sea, el restablecimiento de la inicial y justa potencia. Por ejem-

plo, se clausuran injustamente ciertos establecimientos permitiendo
luego contra prestaciones monetarias su reapertura.
No se debe confundir la potencia y la impotencia como objeto
principal del repartO con los objetos materiales sobre los que algunas
veces se ejercen aqlléllas. Una clase de inglés constituye, verbigra-
cia, un reparto de potencia que el profesor adjudica al alumno sin
que aparezca un objeto material secundario. En cambio, el vendedor
de un departamento proporciona al comprador potencia; pero esta
potencia sí que se 'lplica al objeto material del departamento. Sin
embargo, el objeto del reparto es la potencia y no el departamento.
Esta tesis se hace evidente si se compara la venta, la donación y el
iJrrendamiento del departamento: el objeto material es idéntico en los
tres supuestos y es el departamento, siendo, en cambio, muy diferente,
la potencia en un caso y en el otro. Donde la diferencia entre ob-
jeto principal y accesorio cobra su máxima trascendencia, es en las
deudas monetarias. Su verdadero objeto no es un número determi-
nado de unidades monetarias sino una potencia, o sea, un determi-
nado valor adquisitivo. Por consiguiente, la inflación no debería al-
Terar el objeto principal de este tipo de repartos.

54. - Cuando en este lugar, y en cuanto sigue, se habla de re-

parto y de orden de repartos, nos referimos siempre al reparto de
potencia e impotencia. Sería diferente aludir al reparto de riquez<ls.
En este último orden de ideas, se suele sostener que el problema del
reparto de riquezas es posterior al problema de su creación, y que
mientras no se logre producir riquezas, lo único que es posible repar-
tir son miserias. Para poder adjudicar a cada cual su parte en el
pastel nacional, es necesario que exista tal pastel. Pero también la
creación de riquezas, si es estimulada por el gobierno, lo es por me-
dio del reparto de potencia e impotencia. El gobierno no recauda,
verbigracia, por la importación de maquinaria básica impuestos adua-
nerm, da créditos a través de sus instituciones crediticias a los in-
dustriales, ab1'lrata el trasporte de los productos industriales, etc. En
otras palabras, el gobierno atribuye potencia a los industriales a fin
de que éstos produzcan riquezas. Riqueza es algo material, y no se
puede distribuir antes de que exista; potencia e impotencia es algo
espiritual, y se engendra simultáneamente con y a fuer del reparto.
La riqueza no es sino el producto material del ejercicio de la poten-
cia que corresponde al hombre gracias a repartos o distribuciones
en sentido estricto.
d' ,1 La.~ formal del reparlo

55. - Si dos personas desean trocar cosas entre sí (permuta) o

anhelan intercamr.i,\r cosa~ y dinero (compraventa) o realizar cual-
quier otro negocio. cnTr,m primeramente en negociaciones hastu que
56 JURíSTICA SOCIOLÓGICA

lleguen a un acuerdo formal. Tal acuerdo puede constituir un con-

trato que se compone de dos declaraciones de voluntad: una oferta
y una aceptación. No siempre están ;as partes contrata..tes en pie de
igualdad: en mucho:; casos una de las partes ofrece sus condiciones
y no admite sino su aceptación en su totalidad y sin variaciones de
ninguna especie (contratos de adhesión); recordamos los contratos
que los usuarios conciertan con las empresas de trasporte o con las
compañías de suministro de agua, luz y energía. Si se trata de con-
venios entre diversos países, la situación se complica. No basta que
los representantes de los países negocien el tratado, lo formulen y
luego lo firmen; es menester, además, que después de la firma los
órganos constitucionales de cada uno de los países confirmen la con-
ducta de su representante, en cuyo supuesto se procede a la ratifi-
cación del convenio.
En otras hipótesis el reparto se lleva a efecto en forma de un
proceso. Si se desea privar de la libertad a una persona, porque se la
acusa de haber perpetrado un delito, se o~ganiza un proceso en el que
interviene un acusador y el acusado y que es resuelto por el juez.
Otro tanto ocurre si una persona reclama algo de otra que esta otra
no le quiere entregar voluntariamente; no te cabe más remedio que
ir a Jos tribunales. Pero no sólo existen procesos judiciales 6. Si un
partido en el Congreso anhela que se vote una ley determinada que,
como toda ley, contiene reglas de reparto, se entable una discusión
en la Cámara de Diputados y en el Senado entre los diferentes par-
tidos o entre diversos grupos del mismo partido, zanjando la contro-
versia la mayoría que resulte mediante la votación. He aqui un pro-
ceso en sentido lato.. Este proceso legislativo abarca también la
discusión pública del proyecto de ley en la prensa y en el seno de los
diversos grupos interesados, como lo son, verbigracia, las cámaras de
comercio, los gremios obreros, las asociaciones de propietarios e in-
quilinos, etc. Todas las agrupaciones presionan en su caso sobre los
órganos legislativos a fin de lograr una medida favorable a sus inte-
reses; por ello, se habla también de "grupos de presión".
Se entiende por forma de reparto, pues, cualquier camino que
conduce al reparto con tal de que no sea el único, toda vez que en
este supuesto nos encontraríamos con la esencia misma del reparto.
Formas son, por ello, tanto la negociación individual, como la ne-
gociación estandardizada, como la imposición a través de un mono-
polio o de presiones económicas, como el proceso judicial, como el
linchamiento, como el "proceso" que Napoleón 1 ordenó que se

~ Por lo dcmás, proceso judicial no es sólo el juicio a cargo de jucccs

estatales, sino cualquier investigación organizada con pretensión de imparcialidad
y que luego reparte potencia o impotencia social. Recordamos los juicios de
la Fehme, o el proceso instrumentado por Bertrand Russel y Sartre. Otro pr-o-
blema disticto es el de la jusllcia de tales juicios.
 LAS ADJUDICACIONES DE POTE:"CIA y DE IMPOTENCIA 57

instruyera al duque de Enghien a quien previamente se había secues-

trado en Baden: "¡Que se le coloque ante un tribunal militar y
que le fusilen!", fusilamiento que, en efecto, tuvo lugar el 20 de
marzo de 1804 en Vincennes. En la dikelogía se habrá de analizar
cuáles de estas formas deben considerarse justas y cuáles injustas.

e') Las razones d~l r~ptJrlo

56. - Todo reparto tiene sus razones.

Estas razones no son idénticas a los móviles de los repartidores.
Un gobierno puede, antes de unas elecciones, dar una ley protectora
de los inquilinos con fines electorales, por constituir los inquilinos
un grupo considerable de electores. No obstante, la ley puede tener
y tendrá otro fundamento, por ejemplo, la escasez de vivienda. Una
persona puede adquirir en un negocio un regalo de boda con el fin
consabido de obsequiar con él a los novios. Sin embargo, su contrato
de compraventa tiene por causa sencillamente, desde su punto de vista,
la adquisición de la propiedad del regalo y. desde el ángulo visual
del vendedor, el logro del precio. Precisamente por ello no depende
la vigencia de la ley ni tampoco la validez de la compraventa de la
efectiva realización posterior de la elecciones o de la boda.
Las razones del reparto tampoco son idénticas a las razones ale-
gadas como tales por los repartidores en los casos en los cuales adu-
jesen razones. Los decretos pueden tener considerandos donde se
dan las razones que el Poder Ejecutivo alega para justificar el re-
parto decretado. Las leyes contienen a veces preámbulos con análogo
fin. Los convenios internacionales enumeran también frecuentemente
las intenciones' de las altas partes contratantes. Las razones alegadas
pueden, o no, haber sido los verdaderos móvr es de los repartidores.
Muchas veces las razones alegadas constituyen meros pretextos de-
trás de los cuales se esconden móviles bien dife:entes. Pero, como
normalmente los móviles del reparto car~en de interés, tampoco es
importante saber si las razones aducidas son o no son pretextos.
Lo único que realmente importa es si el reparto descansa en ra-
zones, hayan sido o no los móviles de él y háyan sido o no aducidas
en' concepto de razones. U, reparto estriba en razones, si la comu-
nidad lo estima valioso, o sea, digno de ser repetido. Con eUo no
queda demostrado, de ninguna manera, que el reparto sea justo,
problema dikefógico que todavía no nos toca abordar.
Una ley de segregación racial en las escuelas puede, por ejemplo,
pretextar razones pedagógicas en favor de la segregación (razones
alegadas), deberse a especulaciones electoraJes (móviles verdaderos
del legislador), y ser cODSiderada fundada por la comunidad posesa
en su mayoría de prejuicios racistas feroces (-razones social¡pente va-
lederas); sin embargo, la ley distaría mucho de ser justa (valoración
dikelógica).
58 JuaíSTiCA SOCIOLÓGICA

Los móviles verdaderos atañen a la personalidad del repartidor,

las razones socialmente e inclusive dikelógicamente valederas eam·-
ciernen a su papel social. Si alguien reparte sistemáticamente confor-
me a los criterios de la sociedad y de la justicia, entra en la historia
como un gran estadista (papel social), aunque puede haberse inspi-
rado siempre en móviles despreciables y por ello ser un hombre ab-
yecto (personalidad).
La distinción entre razón alegada y razón justificativa según el
criterio social, se advierte igualmente en la distinción entre negocio
simulado y negocio disimulado en el Derecho Civil.

b) Clases de los nportos

a') Repartos autoritarios
a") Estructura del reparto autoritario

57. - El reparto autoritario se caracteriza por el hecho de que

el repartidor lleva a cabo el reparlo sin preocuparse de la conformidad
o disconformidad de los demás protagonistas.
El reparto autoritario puede realizarse según el esquema: or-
denanza y o6ediencia (reparto autoritario ordenancista), o mediante
la aplicación directa de la violencia (reparto autoritario directo).

58. - El reparto ordenancista supone una ordenanza y la obe-

diencia. Si la ordenanza no fuese obedecida, no estaríamos en pre-
sencia de un reparto ordenancista completo, sino sólo de un conato
de un reparto ordenancista. Es posible que luego al reparto ordenan-
cista fracasado siga un reparto directo. Obediencia y desobediencia
son respuestas a la ordenanza; por ello, una ordenanza general sólo
se frustra si tropieza con una desobediencia general, mientras que
una ordenanza individual ya se estrella contra el escollo de una únic<l
desobediencia.
La ordenanza, pues, puede ser general. En este supuesto se de-
nomina "mandamiento". Si, verbigracia, una ley ordena que los com-
pradores paguen los precios en trueque de la recepción de la mer-
cancía o que se castigue a todos los homicidas de determinada manera,
nos encontramos con mandamientos. A fin de obedecer a un man-
damiento, es menester comprenderlo y cumplirlo. Estas dos fases
de la obediencia a un mandamiento se llaman: su interpretación y
su aplicación. Si el mandamiento en la mayoría de los casos no es
<lplicado, el reparto autoritario ha fracasado. Recordamos el precepto
del Código Penal que castiga los duelos y la práctica impune de los
lances caballerescos no sangrientos, o las leyes dirigidas contra los
mercados llamados "negros" o "paralelos".
La ordenanza puede ser individual. En esta hipótesis se apellida
"orden". Todos los días se emiten millones de órdenes por funciona-
rios, patrones, padres, etc. A fin de obedecer a una orden, urge
 LA.S ADJUDICACIONES DE POTE:-.:CIA , DE IMPOTENCIA 59

comprenderla y cumplirla. Estas dos fases de la obediencia a una

orden se llaman: su comprensión y su acatamiento. Si una orden no
es acatada, el reparto ordenancista ha fracasado.

59. - Ahora bien, el reparto autoritario no deja de serlo aunque

el esquema: ordenanza-obediencia, es sustituído por el empleo de la
fuerza. Puede ser que el repartidor autoritario descarte desde un
principio la posibilidad de la obediencia, y aplique por ello desde ya
la fuerza. Un ladrón actúa como repartidor autoritario, tanto si pide:
"¡La bolsa o la vida!", como cuando arranca la bolsa de las manos
de su poseedor, como cuando sencillamente la sustrae; también el es-
tafador se desempeña como repartidor autoritario directo 7. También
puede ocurrir que el reparto directo siga al reparto ordenancisl1l
fracasado.
60. - El repartidor autoritario necesita poder, si quiere dar efecto
a repartos autoritarios. Este poder puede basarse en diversos títulos,
puede tener diferentes conceptos en la Constitución formal, y puede
ostentar varios tipos de composición.
Desde el punto de vista del título que la sociedad atribuye al re-
partidor autoritario 8, encontramos jefes generacionales (matriarcado,
patriarcado, padres), providenciales o carismáticos (rechazados, ver-
bigracia, en Rusia al combatirse "el culto a la personalidad" con mi-
ras a Stalin; pero también repudiados frecuentemente en las demo-
cracias occidentales), sapienciales (personas especializadas científica o
técnicamente en realizar determinados tipos de repartos), "mayorales"
o democráticos 9 o tradicionales o residuales (los que se basan en la
supervivencia de una institución que ha perdido su título operativo) 10.
Con miras a la Constitución fonnal, los repartidores supremos

'1 Con miras a las hipótesis de la sustracción (no violenta) o de! engano,
conviene denominar esta c!a<;e de reparto autoritario, "direeto" y no "violento",
ya que no hace falta que se dé violencia en sentido estricto.
s M"x WE!!U (1864 a 1920) distingue tres tipos de poder: 1) El poder
racional en el que la legitimidad se vincula a ordenamientos legales y en el que
existen determinadas personas (burócratas) autorizadas a aplicarlos. 2) El poder
tradicional en el que existe fe en la sanlidad de las tradiciones y en las personas
llamadas a gobernar confor¡ne a aquéllas. 3) El poder carismático que se
hasa en la fe en la santidad extraordinaria (charisma = gracia) de una persona.
9 El jefe democrático cuenta con la mayoría, no con la unanimidad. La
mayoría puede ber absoluta (mitad más uno hasta unanimidad meno~ uno) o
relativa (= a minoría más numerosa).
10 Existe una literatura abundante sobre el liderazgo. V. desde el punto de
vista de la sicología social. PETER R. HOFSTAlTER, Einlührung in die Solial·
p:¡ychologie, Krüner, 2~ edición, 1959, ps. 339 y SS.; desde el ángulo visual de
la sodología de los partidos v. RO!!EIlT MfCHElS, Zur Soli%gie des Parleiwesens
in du modernen DemokTutie, Krüner, reimpresión de la 2~ edición, 1925. En
la Argentina, v. JULIA ZU! f.M" ESCOBAR, El liderazgo, en "Anales de la Uni·
ver$idad del Salvador", 1966.
60 JURÍSTICA SOCIOLÓGICA

pueden resultar institucionalizados (factores de poder) o no (grupos

de presión). Un grupo de presión se convierte en factor de poder
cuando logra su institu::ionalizaci6n; al revés, un factor de poder
puede trasfonnarsc en grupo de presión si una modificación de la
Constitución formal lo desaloja de ella. El gobierno defacto no es
factor de poder ni tampoco grupo de presión. sino origen de su pro-
pia Constitución formal con miras a la cual las diversas fuerzas y
trenzas que operan, pueden ser a su vez factores de poder o grupos
de presión según que se hallen en ella institudonalizados o no JI.
Desde el enfoque de la composición, el repartidor autoritario
puede resultar uní o pluripersonal, y. en la úl:ima hipótesis, organizado
o no. En la monarquía absoluta, 1erbigracin, el repartidor es uniper-
sonal, mientras que en la democrac:a es pluripersona1. El pueblo a
su vez en la democracia es organizado, en partidos o en corporaciones
profesionales o de cua!quier otro modo. En los regímenes totalitarios,
en cambio, el pueblo aparece desorganizado wmo maS3 convocada
ad hoc en plazas para aplaudir al jefe providencial

61. - Entre los repartidores autoritarios descuellan los supremos

re;>artidores. estos sólo excepcionalmente realizan repartos autorita-
rios directos; e inclusive dentro del ámbito de los repartos ordenan-
cistas normalmer.te no se sirven de órdenes: el auténtico lenguaje de
los supremos repartidores autoritarios es el mandamiento. No es,
pues, por casualidad que un conocido libro, al referirse a ellos, se -in-
titula Los que mandan 1%. Ahora bien, los :nandamientos y las órdenes
de los supremos repartidores frecuenteme'lte imponen a repartidores
inferiores (policías, soldades) la r.=alización de repartos autoritarios
directos.

62. - ApUcándose en el reparto autoritario la ordenanza o la

fuerza directa, vis compulsiva o vis absol uta, es fácil suponer que el
objeto de reparto sea para los demás a1!;una impotencia. En efecto,
en la mayor parte de los casos el repar:idor autoritario se adjudica
a sí mismo potencia, a cargo de a.lgún otro recipiendario que resulta
pues, recipiendario gravado. El gob¡ernl) pide y recauda impuestos;
asaltantes de camino despojan a los viajeros, etc. No obstante, a veces
los repartidores autoritarios aparecen c·;)mo recipiendarios gravados
y otros como recipiendarios beneficiad:Js: recordamos, verbigracia,
la imposición de la asistencia a la escuela o de la vacunación.

11 No existen,en esta materia terminolog¡as consagradas. Hay quienes !la-

man "grupos de presi6n" los que sólo albergan fines limitados, y "factoTe. de
poder~ los que aspiran a 'la conquista del poder político total.
u JosÉ LUIS hu.z, LOJ que mandan, r.:udeba, 2~ edición, Buenos Airl:s,
1965.
 LAS ADJUDICACIONES DE POTE:-;CIA y DE IMPOTENCIA 61

63. - El poder es un valor natural relativo. Ello quiere decir que

el poderoso puede usar su poder tanto palie!. algo bueno, como pa.a
algo mmo u. Poder sin justicia es satánico, poder con justicia es
divino.
El carácter del poder como valor relativo aparece en el prin~
cipio de la división de poderes, el cual precisamente parte del hecho
de que es peligroso permitir que alguien tenga la suma de los poderes
por poder abusar de ellos. Este principio no se aplica con respecto
a Aque! que une al poder absoluto la justicia integraL
No faltan quienes asignan al poder valor absoluto, p. ej., los im~
penalistas 1'.
N
b ) Doctrinas jurídicas relacionadas con el reparto autoritario

64. - Dos doctrinas jurídicas se relacionan con el reparto auto-

ritario: uha es la doctrina ordenancista del Derecho; la otra es la
teoría que considera la coacción, o al menos la coercibilidad, earac~
terística esencial de éL La primera se inspira en el reparto autoritario
Ndenancista, mientras que la segunda tiene en su mente el reparto
autoritario directo.
65. - Una tesis, sostenida al principio principalmente por Thon 15
y Bierling 16 y luego por la mayor parte de los jurisconsultos, concibe
el Derecho como un conjunto de ordenanzas. Por esta razón, dicha
teoría debe denominarse "doctrina ordenancista del Derecho", aun-
que es oportuno advertir que sus partidarios suelen llamarla "doctrina
imperativista del Derecho" por denominar la ordenanza "imperativo",
lo que se debe a una confusión entre la rea1idad sicofísica (a la que
pertenece la ordenarua) y su captación lógica por los protagonistas
(que plasma en el imperativo).

1& Confunde decir. como antes dijimos, Que la falta de poder es un desvalor
absoluto. ya Que el carácter absoluto de este desvalor resulta con miras exclusivas
a la posibilidad de usar el poder. teniéndolo. bien. En realidad. la falta de
poder es un desvalor relativo: ella es desvaliosa para Quien ejercería el poder
bien y valiosa para Quien de él abusaría. Por ello, privar de su poder a un
criminal peligroso, resulta sumamente valioso.
14 En análogo vicio incurren actualmente varias teorías sexol6gicas que,
en lugar de subordinar el sexo a la procreación dentro del matrimonio, Jo in-
dependizan considerando entonces su ejercicio privilegio de la juventud por
tener mayor poder que los demás.
Los imperios sólo basados en el poder. como, verbigracia, d de Gengis
Kan. desapareci"ron sin dejar hueHa cultura! alguna. mientras Que las acumu-
laciones de poderío Que descansaban en valores culturales, han producido efec-
tos permanentes. si bien eran de menor duración. como por ejemplo el de
Alejandro hbgno. Y.: GF.II.HARD RlTl'ER, Das siUliche Prohll'm Jer MachI,
Francke. Bem. 19411.
)6 Rt'Ch/.lfwrm IIlld sub;eklil'es Recht. 1878.
16 fUTil/'.,,"h,· J'nn~¡plenlt'''re, 1894 y ss.
 62 JURíSTICA SOCIOLÓGICA

La doctrina ordenancista del Derecho tiene su fundamento en

los repartos autoritarios ordenancistas cuya primera parte, en efecto,
consiste en una ordenanza, sea ella un mandamiento o una orden.
Aun quienes niegan al mundo 'jurídico todo ingrediente ordenancista
y comparan las leyes jurídicas con las del idioma que suelen ser res-
petadas sin que nadie las ordene, afirman que la violación de las
leyes jurídicas produce una vivencia de contradicción.
Un representante moderno de la teoría ordenancista es H. L. A
Hart 17, Las reglas que Hart llama "primarias" contienen ordenanzas.
Las reglas secundarias indican meramente cómo se conocen, alteran
o aplican las reglas primarias; acuerdos se configuran como reglas
secundarias de modificación.
La tesis ordenancista está lejos de indicar de modo exhaustivo
los elementos del mundo jurídico. Ella no se refiere sino al orden de
repartos; y nada nos dice sobre su valoración desde el punto de vista
de la justicia, ni nada tampoco acerca de su descripción e integra-
ción por el ordenamiento de normas. Aun dentro del orden de re-
partos, la tesis ordenancista es fragmentaria, toda vez que no alude
a los repartos autónomos (que, como veremos, no contienen orde-
nanzas), ni a los repartos autoritarios directos (que tampoco las com-
prenden) y ni siquiera da cuenta del reparto autoritario ordenancista
en su totalidad, puesto que la ordenanza requiere el complemento
de la obediencia ¡3.
Otra doctrina tan divulgada como la anterior y defendida muchas
veces por los mismos autores, es la que considera la coacción como
característica del Derecho.
Esta tesis se remonta hasta Cristian Toma!rio (1655 a 1728),
quien, en su obra Fundamenta ¡lITis naturae el gentium (l705), con
la intención liberal de desatar la conciencia de la fiscalización del
Estado policial, predica que el Derecho sólo se dirige al fuero externo
imponiendo deberes que pueden hacerse valer por medio de la fuerza.
Los partidarios de la teoría de la naturaleza coercible del 'Derecho
no sostienen que la característica del Derecho sea la coacción efectiva,
pero sí que el Derecho se caracteriza por su coercibilidad, o sea,
por la coacción virtual. Por lo demás, los defensores de esta tesis
distinguen entre la ejecución forzosa y la pena. Si un deudor debe
la entrega de una cosa y no la lleva a cabo voluntariamente, los ór-
ganos jurisdiccionales, a instancia del acreedor, proceden a la eje-

17 El cOl/ceplo de Derech(). traducción de Carrió, Abeledo·Perrot, Buenos

Aires. 1963, p. ejemplo p. 121.
18 De modo esquemát~o se podría afirmar que la tesis ordenancista sólo
tiene en cuenta el 4 c¡,. de! mundo jurídico, ignorando la dimensión dikelógica
(33 %). la dimensión normativa (33'1i l, los repartos autónomos (16 o/c), los
reparlos autorilarios directos (H '1) Y I~ obediencia en los repartos autoritarios
ordenancistas (4 ~0 ).
 LAS ADJUDICACIONES DE POTE:>;CIA y DE IMPOTENCIA 63

CUClon forzosa, quitan al deudor la cosa y la entregan al acreedor.

Si, en cambio, una persona perpetra un homicidio, ya no es posible
hacer cumplir la prohibición de matar; sin embargo, la comunidad
impone al homicida una pena, entre otras razones, para que él, en
la próxima oportunidad, sepa obedecer a la mencionada prohibición
(prevención especial) y para que los demás no flaqueen en ningún
momento en el cumplimiento de su deber (prevención general). Siem-
pre que tropecemos en la comunidad con ordenanzas no coercibles,
conforme las formulan predicadores de costumbres, reformadores so-
ciales. grandes mooistas, etc., podemos encontrarnos con normas éticas
o convencionales, pero de ningún modo con normas jurídicas.
También la doctrina de la coercibilidad del Derecho, al igual
que la concepción ordenancista de éste, sólo contempla el orden de
repartos; nada nos dice de la justicia o del ordenamiento de normas.
Dentro del campo restringido de acción, la tesis de la coercibilidad
ignora los repartos autónomos. Dentro de la esfera de los repartos
autoritarios la tesis enfoca sobre todo los repartos autoritarios direc-
tos (coacción) y luego aquellos de los repartOs ordenancistas suscep-
tibles, en caso de desobediencia, de trasformarse en repartos auto-
ritarios directos (coercibilidad). En cambio, se descartan todos aque-
llos repartos autoritarios, ordenancistas no susceptibles de repartos
directos sustitutivos, sea que encuentren pese a todo obediencia,
sea que no la hallen. Si en este último supuesto se impone al desobe-
diente una pena, ésta configura a veces un reparto directo no sustitu-
tivo, a diferencia de la ejecución forzosa. En otros casos, como en )a
hipótesis de la multa, la pena inclusive empieza con un reparto 0;-
denancista, susceptible, por supuesto, de convertirse en un reparto
directo sustitutivo.
En resumidas cuentas, la tesis de la coercibilidad del Derecho es
menos limitada que la ordenancista; pero aun así ella resulta muy
fragmentaria 19.

b') Repartos autónomos

a") Estructura del reparto autónomo

66. - El reparto autónomo se caracteriza por el hecho de que él

se neva a efecto sin que intervenga ni ordenanza, ni coacción directa;
los protagonistas del reparto están de acuerdo con que el reparto se
cumpla. Este acuerdo no es necesariamente un encuentro positivo de
declaraciones dc voluntad, sino que es sencillamente una coexistencia
de conductas coincidentes. En efecto, nos encontramos con repartos

19 Esquemáticamente hablando, la tesis de la coercibilidad comprende el

1Z 'k del mundo jurídico, o sea, todos los repartos directos (8 %) Y de los
ordenancistas (8 ',le) aquellos que pueden convertirse, en caso de desobediencia,
en repartos directos sustitutivos (4 % ).
64 JURíSTlCA SOCIOLÓGICA

autónomos no sólo si varias personas intercambian mercaderías, o

mercaderías y dinero, o servicios entre sí, o servicios y dinero; tam-
bién estamos en presencia de repartos autónomos si el gobernanle
concede libertad (aunque le es imposible no conferir cierto margen,
por modesto que sea, de libertad) y si los recipiendarios favorecidos
hacen uso de ella (10 que también necesariamente tienen que hacer).
El acuerdo constituye la quintaesencia del reparto autónomo: con él
nace y con su desaparición fenece. Si el acuerdo deja de existir, lo
que puede ocurrir por decisión unilateral (y tal vez caprichosa) de
cualquiera de los protagonistas, el reparto autónomo desaparece. En
algunos casos, los protagonistas fieles al inici¡¡1 acuerdo, logran or-
ganizar un reparto autoritario, a· través del juez o tomándose la jus-
ticia por sus propias manos, el que reparte autoritariamente lo que
al principio se había querido repartir autÓnomamente.
No se debe confundir el concepto sociológico del acuerdo con el
concepto normativo del contrato. En un número de casos, acuerdo
y contrato nacen simultáneamente. Si, verbigracia, una persona es
empleada en una empresa, el acuerdo inicial toma la forma de un
contrato. Pero ya dijimos que el acuerdo no debe ser sólo inicial
sino que debe perdurar durante todo el tiempo que subsista la re-
lación contractual. El contrato, al contrario, una vez válidamente
concertado, sigue vigente, aunque una de l¡¡s partes 10 incumpla, no
pagando, verbigracia, el patrono el sueldo estipulado. Si en este su-
puesto el empleado pide ante los tribunales que conducen al patrono
al pago de lo estipulado, el tribunal hará lugar a la demanda en base
de los ténninos del contrato que sigue en pie; el reparto llevado a
cabo por el tribunal y los funcionarios auxiliares, al contrario, por el
cual se quita al patrono el sueldo promelido y se lo entrega al em-
pleado, ya no es un reparto aut6nomo sino autoritario. En efecto, el
acuerdo es una coincidencia real de conductas entre los interesados
durante todo el tiempo que dure el reparto autónomo; el contrato
constituye tal coincidencia sólo en el momento de la iniciación del
reparto autónomo. En otros casos existe acuerdo sin que se dé si-
multáneamente un contrato. Si los herederos y los legatarios aceptan
la herencia y los legados, nos encontramos con un acuerdo entre el
causante y los herederos y los legatarios que no reviste la forma del
contra· o, por la sencilla razón de que el contrato supone la coexis-
tencia de las partes contratantes en el momento de la contratación,
mientras que la aceptación de la herencia y de los legados se produce
después del fallecimiento del causante. Tampoco existe un contrato,
pero sí un acuerdo, si una persona por pública promesa estatuye una
recompensa para quienes den cima a determinada hazaña; la persona
que la realiza puede, después de haberlo hecho, reclamar la r.ecom-
pensa, aunque ni siquiera tuvo noticias de su existencia cuando esta-
ba llevando a cabo la actividad recompensada. Por último, puede
haber contrato sin acuerdo. Recordamos loS" contratoS" celebrados
 LAS ADJUDICACIONES DE POTE:\UA y DE IMPOTENCIA 6S

por representantes y que los representados a los cuales, sin embargo,

los contratos vinculan, pueden ignorar totalmente en el momento de
su celebración. La diferencia entre contrato y acuerdo invade la teo-
ría pactista que enseña que el pueblo se somete al gobierno por me-
dio de un "pactum unjonis el subjectionis". Según Hobbes, este pacto
configura un Contrato de suerte tal, que una vez celebrado no puede
ser revocado por el pueblo, que queda definitivamente sometido al
príncipe. Al contrario, según Rousseau el pacto constituye un acuer-
do por lo cual el pueblo en cualquier momento puede desdecirse de
él y destituir al gobierno: así !lega a ser Rousseau el filósofo de la
revolución pennanente 20.

67. - El engranaje de los repartos puede ser bastante complica-

do. En la herencia, por ejemplo, hay que distinguir entre la trasmisión
de ella del causante a los herederos, y su reparto, su partición, entre
los herederos. La trasmisión, si fuere testamentaria, constituye un
reparto autónOmo: el testador adjudica la herencia indivisa a un gru-
po de personas que la aceptan. Las declaraciones de voluntad se ha-
cen en momentos diferentes; y cuando los herederos declaran su
aceptación, ya no existe el testador: pero nada obsta a que haya
acuerdo entre una declaración pasada y otras declaraciones presentes.
La partición de la herencia indivisa, en cambio, entre los herederos
y, en su caso, los legatarios, constituye un reparto autónomo en el
que todos ellos intervienen de consuno. Si hubiese controversia, cual-
quiera de ellos podría provocar un reparto autoritario encomendado
al juez que llevaría a cabo el reparto al hilo de las instrucciones
testamentarias. Pero, como dijimos, el testador no aparece como
repartidor sino como recipiendario beneficiado, toda vez que sólo
una persona que vive puede actuar como repartidor. En el supuesto
de la trasmisión de la herencia, el testador empieza su actividad re-
partidora durante su vida conservando su fortuna y disponiendo de
ella mediante el testamento. La partición de la herencia es, al contra-
rio, un reparto que empieza necesariamente después de la muerte
del causante, si no se ha realizado durante _su vida; en este supuesto,
por cierto, el testador es el auténtico repartidor; pero lo que reparte
no es una herencia sino una fortuna. En' otras palabras: la trasmisión
hereditaria de la herencia se incoa durante la vida del testador; la
partición de la herencia, por testamento o por intestato (siempre que
110 la realice el causante durante su vida). en cambio, se inicia des-
pués de la muerte del causante.

20 Si los repartidores autoritarios en los If'epartos que imponen, nunca fue-

sen simultáneamente recipiendarios beneficiado!\, o gravados (siendo, como sa-
bemos, las más de las veces recipiendarios beneficiados), habría sido posible
denominarlos repartos "heterónomos". No siendo así, no debemos inspiramos
en la oposición entre autonomía y heteronomía, sino en la entre autonomía y
autoridad.
66 IURfST!CA SOCIOLÓGICA

68. - El reparto autónomo estriba en la cooper¡¡ción. Ella cons-

tituye un valor natural relativo. La cooperación, en. efecto, puede
realizarse para hacer algo bueno o para llevar a cabo algo malo. Por
ello son frecuentes en las legislaciones de todos los países prohibicio-
nes y limitaciones del derecho de asociarse con otros. También es
mala la cooperación entre alumnos en los exámenes.
Desde el punto de vista de la duración, la cooperación puede
ser pasajera o estable. Quienes prestan ayuda en un acc:denle, o quie-
nes compran por casualidad en un negocio en el que no tienen costum-
bre de realizar compras, dan lugar a una cooperación pasajera. Quie-
nes son miembros de un club, o quienes mantienen relaciones co-
merciales permanentes con una empresa, efectúan una cooperación
c·stable.
Desde el punto de vista de los intereses en juego, puede haber
cooperación entre intereses comunes (cooperación igual) o entre in-
tereses diversos e inclusive opuestos (cooperación desigual). Quienes
ayudan en un accidente, o quienes son miembros en un club, están
animados por los mismos deseos y voluntades, y prestan, por ende,
una cooperación uniforme, de cierto modo por adición, relativamente
poderosa. Al contrario, compradores y vendedores tienen intereses
diversos: unos desean comprar lo más barato posible, y otros anhelan
vender lo más caro que puedan. Sin embargo, llegando a un acuerdo
se realiza una cooperación, pero desigual, de cierto modo por sus-
tracción, buscando un denominador común, y relativamente poco
poderosa. En los términos de la microsociología de Gurvitch, se da
en la cooperación igual un Nosotros (identificación "partial"), mien-
tras que en la cooperación desigual nos encontramos con la relación:
Yo y Tú (separación "partial": relación mixta de enfrentamiento y
acercamiento). Por el otro lado, la cooperación igual provoca una
división de trabajo "mecánica", mientras que la cooperación desigual
produce una división de trabajo "orgánica" (Durkheim).

b~) Doctrinas jurfdicas relacionadas con el reparto autónomo

69. - Hay pensadores que desean reducir el mundo jurídico a

repartos autónomos. Estos pensadores son los anarquistas. Los anar-
quistas combaten toda forma de gobierno, y predican uniones libres
entre hombres libres 2!.
El anarquismo nace, por un lado, en la doctrina social francesa,
sobre todo en Saint-Simon y en Proudhon, y, por el otro lado, en la
llamada izquierda hegeliana en Alemania, sobre todo en Stirner. De
Saint-Simon procede la célebre fórmula que hay que sustituir el go-
bierno de los hombres por la administración de las cosas.

21 Ejemplos de comunidades aut6nomas los encontramos en el "Kibuz"

ü;raelí (v. "Rabels Zeitschrift", 1965, ps. 306 y 307).
 LAS ADJUDICACIONES DE POH!~CIA y DE IMPOTf',:-¡o\ 67

El anarquismo invade luego el pensal'/1iento político socialista-

comunista. No obstante, dentro de él, y pese al acuerdo fundamen-
tal sobre el anarquismo como solución final, se abre una discusión.
8akunin milita inmediatamente en favor de la revolución "libertaria"
y la organización de las fuerzas productoras en confederaciones.
Marx, en cambio, y toda la doctrina oficial rusa, aboga por el mo-
mento en favor de la revolución "autoritaria" y el establecimiento
de la dictadura del proletariado, sin perjuicio de sostener que des-
pués de la derrota definitiva del capit:ilismo será· posible y deseable
abolir al gobierno.
El anarquismo, como teoría juridica, es unilateral, porque des-
'carta la dimensión normativa y recC' ge de la realidad social sólo los
repartos autónomos. No es posible reprochar al anarquismo que
ignore la dimensión valorativa, toda vez que se basa precisamente en
su repudio de toda autoridad como algo injusto; lo que no comparti-
mos es esta valoración 22.
La voz "anarquista" procede del vocablo "anarquía". Anarquía
significa literalmente "sin gobierno" y derivadamente "desorden". Aho-
ra bien, los anarquistas son precisamente aquellos que afirman que la
falta de un gobierno ("anarquía" er. sentido literal), lejos de producir
desorden ("anarquía" en sentido derivado), constituye el verdadero
orden: el orden basado en la libertad y no cimentado sobre las bayo-
netas.
Los pactistas suelen ser ex anarquistas desilusionados, si sostienen
que el estado de naturaleza no s610 se caracterizó por la ausencia de un
gobierno sino también por el desorden que ella acarreó habiendo una
guerra de todos contra todos. Los anarquistas suelen ser pactistas des-
ilusionados cuando opinan que el "pactum subiectionis", simultáneo
con el "pactum unionis" o posterior a éste, es más nocivo que la au-
sencia de un gobierno (99, 110).

e') Relacione, cnl'~ repartos autoritarios y reparto~ autónomos

a") Relacio~e' de equiv~1encia

70. - Las relaciones de equivalencia entre repartos autoritarios

y repartos autónomos pueden ser de trasformación o de interpene-
tración n.

22 Esquemáticamente el anarqulsmo enfoca, pues. del mundo jurídico un

50 %: la dimensi6n valorativa y la mitad de la dimenslóo social.
28 En algunos casos se puede dudar si un reparto es autoritwio o aut6no-
mo, inclu,i\"e si se trata de un reparto o de una distribución. El acuerdo logrado
mediante engaño (dolo) inicia realmente un reparto autoritario; pero con miras
J la apariencia, los derechos pos;livos suelen mantener el contrato, a no ~er que
la víc!ima lo anule dentro de un determinado plazo. Si el acuerd(, es viciado
por'-error (sin que haya habido dolo). nos C!lcontramos con una distribuci6n.
En el caso de la coacción. el reparto es ahiertamente autoritario.
 LAS ADJUDICACIONES DE POTE:-.:CIA y DE IMPOTENCIA 69

pensar que, habiendo un acuerdo inicial por el cual una persona en

trueque de ciertas contraprestaciones, se somete al mando de otra, las
ordenanzas basadas en tal acuerdo y los actos correspondientes de obe-
diencia constituyesen otros tantos repartos autónomos por hallarse
encapsulados en el reparto autónomo inicial. No cabe duda, en efecto,
que las relaciones entre patrono y empleado u obrero, y las relaciones
entre el funcionario-jefe y el funcionario subordinado puedan continuar
articulándose mediante repartos autónomos, mientras que cada fase
descansa en un mutuo acuerdo. Empero, tampoco cabe duda alguna
de que otras muchas veces nos encontramos con auténticos repartos
autoritarios en que el patrono o el jefe emiten ordenanzas basadas en
el poder que les asiste en virtud del contrato laboral o del nombramien-
to, ordenanzas (mandamientos u órdenes) que las personas subordi-
nadas ejecutan con miras a este poder.

b") Relaciones de preferencia

72. - El reparto autónomo es superior al reparto autoritario, tan-

to en el terreno óntico como en el dikelógico. He aquí la excusa (si
bien no la justificació!1) de las doctrinas anarquistas 2~.
El reparto autónomo es ónticamente superior al reparto autorita-
rio por la sencilla razón de que puede haber y hay grupos que vi-
ven sólo a través de repartos autónomos, mientras que no es posible
ni imaginable que un g.mpo se desarrolle exclusivamente en pos de
repartos autoritarios.
Una comunidad ideal, como podemos imaginárnosla en una co-
munidad entre ángeles o santos, se organizaría exclusivamente a través
de repartos autónomos; no habría necesidad de acudir a la fuerza, ni
siquiera a la amenaza con la fuerza o a empleo de cualquier tipo de
autoridad. Dentro de la realidad grupos chicos subsisten durante de-
terminado tiempo perfectamente bien por medio de acuerdos, como,
verbigracia, matrimonios bien avenidos, hermanos, peñas de amigos,
etcétera.
En Cuanto a los repartos autoritarios, hay que distinguir entre
los ordenancistas y los directos. Los repartos autoritarios ordenancistas
son inimaginables sin repartos autónomos enquistados. En efecto, cual-
quier ordenanza, inclusive la orden y con mayor razón el mandamiento,
da necesariamente al destinatario un margen de libertad para su cum-
plimiento~ esta concesión de libertad y sI,) aceptación por el destinatario

2~ Si pc~ a la supe, ioridad óntica y dikel6gica del reparto autónomo. em-

pezamos nuestro análisi~ con el reparto autoritario, la raron está en que en la
sociedad moderna el último resulta más ll~mllrivó que el primero; en otras
palabra~. la razón ,,: vincula al método' de la sociología profunda. Análog" con-
sidenluón nos hace empezar la doctrina de los modo~ constitullvos del o,.:.;n
de 1,\, rcp.lrtos con el pl.,n tic ¡>,'bierno ~n marcha.
70 JURíSTlCA SQCI('L(lG!CA

al hacer uso de ella, cu .. nnQ escogf' una de las diversas posibilidades

de cumplimiento de la ordenanza, configuran un reparto autónomo.
Aun en la cárcel en que se vive con un máximo de repartos autorita-
rios, coexisten implicados en ellos, repartos autónOmos que permiten
al preso conducirse de un modo o de otro en su celda, durante el tra-
bajo o en las horas de descanso. He aquí la raíz de la institución de
la propina, ya que ésta recompensa a un deudor por escoger uno de los
diversos modos posibles de cumplimiento de una sola obligación: un
modo grato al acreedor. En lo que concierne a los repartos autorita-
rios directos, ellos carecen de repartos autónomos enquistadbs; pero
ningún grupo puede existir exclusivamente por medio de repartos au~
toritarios directos. Este hecho es el que recuerdan las conocidas P;l-
labras, atribuídas a Tal:eyrand, según las cUflles las bayonetas no sirven
para sentarse sobre ellas.
Se podría atribuir al reparto autónomo cierta debílidad, en com-
paración con el reparto autoritario, ya que, sin duda alguna, cada
reparto autónomo puede ser suprimido por un reparto autoritario di-
lecto; pero esta inferioridad del reparto autónomo afecta a cada reparto
autónomo concreto, mientras que en este lugar analizamos las relacio-
nes entre las clases de repartos.

73. - La preferencia dikelógica del reparto autónomo que abor-

daremos (como corresponde) al tratar de la justicia, consiste en que
el reparto autónomo como tal, contiene la justificación de los repar-
tidores: los interesados en un reparto, si se ponen de acuerdo sohre
él, siempre actúan justamente como repartidores: con 10 cual todavía
no se ha probado que el reparto sea justo en su totalidad. Los repar-
tidores autoritarios, al contrario, siempre cometen una injusticia: la
de invadir la esfera de libertad de los recipiendarios gravados: con 10
cual todavía no se ha probado que el reparto sea injusto en su tota-
lidad.
En efecto, si en la calle observamos la charla de dos personas
y la entrega de un objeto por una a la otra, nadie se siente llamado
a intervenir, porque el hecho parece perfectamente justo. aunque tal
vez lo que allí ocurre es la venta de cocaína por un traficante a un
morfinómano. Al revés, si observamos cómo una persona arrastra por
la calle a otra contra su desesperada resistencia, todos preguntamos
en el acto indignados qué es lo que autoriza a aquella persona a com-
portarse de este modo, pudiéndose tratar, no obstante, por ejemplo, de
la detención de alguien aprehendido al perpetrar un delito.
El reparto autónomo tiene "cara de santo", aunque conociéndolo
bien tal vez sea hipócrita; el reparto autoritario pone "cara de po-
cos amigos", pero puede luego resultar que tenga un corazón de oro.
 LAS ADJUDICACIONES DE POTE~C[A y DE IMPOTENCIA 71

e) Los límiles de los repartos

a') límites necesarios de los repartos derivados de la "naturaleza

de las cosas"

74. - En un momento determinado y en un lugar determinado,

los poderosos al emitir ordenanzas, y los interesados al ponerse de
acuerdo, tropiezan con ciertos límites de su poder o de su autonomía.
El conjunto de estos límites comporta la naturaleza de las cosas 26.
Límites especiales cercenan la posibilidad de proclamar mandamientos
que encuentren aplicación.
AlIado del sentido de los vocables: "naturaleza de las cosas", que
acabamos de consignar, no faltan quienes les asignen otro significado:
el de un Derecho Natural concreto en oposición a un Derecho Natural
abstracto 27. Para nosotros el Derecho Natural es siempre abstracto,
mientras que la valoración del reparto llevada a cabo por la justicia,
es siempre concreta. Sin embargo, ambos conceptos, tanto el del De-
recho Natural como el de la jw,ticia, pertenecen a la dikelogía; el
concepto de "naturaleza de las cosas", en cambio, se refiere al orden
de repartos.

a") Límites generales de los repartos

75. - La naturaleza de las cosas restringe tanto los repartos au-

toritarios como los autónomos. Pero ella se hace más evidente en los
primeros. La razón está en que si un reparto autónomo no es reali-
zable, las partes en un momento determinado advierten esta impo-
sibilidad, la cual echa por tierra el acuerdo. En el reparto autoritario,

26 Cada valor valora un determinado material estimativo. Las leyes que

rigen este material en su facticidad y con mira~ al valor correspondiente. con,-
¡iluyen ~u naturaleza de las cosas. Las cuaHdad.:s del mármol. del lienzo. de ln~
colores. del material sonoro, del lengua)e limitan al artista. sometido también
a la naturaleza de su cosa.
n En Alemania empieza la discusión en torno a la naturaleza de la cosa
(=Derecho Natural con~reIO) con la contribución de R"'OBI!;UCH al homenaje
a L... UN (1948), pese a huellas esporádica~ anleriore~ )~ en PUCHH. V. p. ej.
KAAL ENOISCH. Zur "Nalllr da Sache" im Strafrnhl. en el homenaje a EBERH ... RO
SCHMIOT con motivo de su 70" aniversario. Vandenhoeck y Rllprecht, Goningen,
ps. 90 a 121: ARTllUR r,:"'UFM ... NN. Ana/ogie und "Natu, de, Sache", zugleich
ein Beilraf( ~ur Lehre vom Typus, C. F. Mül1er, Karlsrohe. 1965. En Francia
insi,te en el carácter concreto del Derecho Natural clásico MICHEL VILLRV,
p. ej. ~n Lefons tfhisloire de la philosophie du droil, nueva edición, Dalloz,
París, 1962, ps. 109 Y SS.; v. también "Archive, de Philosophie du Oroit", t. x,
1965. ps. 267 y SS., Y 295 Y ss. V.: M"'LTE DIESSELHORST. Die Natur der Sache
als ousurgesetzliche Rechtsquelle ...erfolgt am Beispiel der Rechtsprechung zllr
Saldar/u'orie, Mohr. Tübingen: Droil el nature des dlOse' T;waUX du Col!oque
de philosophie dll droit comparée. Toulouse. 16/21 sep¡er",~re 1964. "Annales de
la Facuhé de Droit de Toulouse". 1965.
 LAS ADJUDICACIONES DE POTENCIA Y DE IMPOTENCIA 73

Si se denomina, con la terminología tradicional, el conjunto de

inclinaciones fisio-sicológicas la (ex fomitis n, comprensiva, pues, del
instinto de alimentarse, de descansar, del instinto sexual, etc., los re-
partidores harán bien tenerla en cuenta para no encontrarse con des-
agradables sorpresas. Recordamos come. ejemplo aterrador la llamada
"ley seca" norteamericana, conforme a la cual el legislador estado-
unidense intentó después de la primera guerra mundial y con la in-
dudablemente sana intención de combatir el alcoholismo, suprimir el
uso de bebidas 111cohólicas. Como es sabido, la ley produjo en el
·'gangsterismo" (Al Cllpone) una reacción tan nefasta que la cura
resultó peor que la enfermedad y la ley tuvo que ser derogada. No
es posible negar que hay prohibiciones cuyo efecto no consiste en im-
pedir lo vedado sino en encarecerlo.
También han de tenerse en cuenta los móviles éticos. En este
orden de ideas no se debe confundir las leyes éticas con su reper-
cusión sobre la sique humana, configurada en una correspondiente
ley síquica. El quinto mandamiento es una ley ética, siendo la rela-
tiva irresistibilidad del móvil de obedecer a la ley ética una ley sí-
quica, y he aquí el aspecto que nos interesa en esta oportunidad. En
efecto, los hombres no están dispuestos a cometer cualquier fechoría
que un legislador malvado les quisiera imponer. Recordamos a Moisés,
n, 1, 16 Y 17: "Cuando parteareis a las hebreas y mirareis los asien-
tos, si fuere hijo, matadlo, y si fuere hija, entonces viva. Mas las par-
teras temieron a Dios, y no hicieron como les mandó el rey de Egipto,
sino que reservaban la vida a los niños".
En ciertos regímenes se dan tales cúmulos de ordenanzas que,
si bien cada una de ellas sería perfectamente observable, su exceso
produce en el ánimo del súbdito un microtraumatismo que le hace
desobedecer cualquiera de ellas. Este efecto es a veces buscado adrede
por el gobernante que así logra poder dominar a los gobernados fácil-
mente, porque está seguro de que cualquiera de ellos vive fuera de la
ley y cederá, por consiguiente, por temor ante cualquier acto guberna-
mental; por el otro lado, el gobernante evita promulgar cualquier ley
escandalosamente opresora. He aquí una forma muy refinada de la
tiranía.

78. - Un reparto fracasa si conculca las leyes de la lógica; so-

bre todo, no es posible ordenar cosas contradictorias con éxito.
Si, verbigracia, Justiniano prohíbe, so pena de deportación y
confiscación de bienes, hacer comentarios e interpretaciones al Corpus
Juds (Const. Tanta, § 21), incurre en una contradipci6n, puesto
que toda aplicación supone una interpretación. Hay quienes creen
que lo que Justiniano prohíbe es, en realidad, la int~rpretación de

~~ S~NTO TOM~S, 1. e., qu. 91, arto 6.

 74 JURÍST1CA SO('lOLÓGlCA

las leyes nuevas por medio de las antiguas. No obstante, J ustiniano

prohíbe toda interpretación privada, porque la desea ejercer personal-
mente mediante prescriptos imperiales.
Una voluntad legislativa contradictoria con leyes lógicas existe,
igualmente, si la ley rechaza la figura del negocio jurídico inexistente,
por ejemplo, no admite el matrimonio inexistente o el acto adminis-
trativo inexistente. En efecto, del supuesto de la ausencia de todos
los requisitos legales de un negocio hasta el caso de la existencia de
todos ellos, corre una gama continua de posibilidades entre las cua-
Jes se encuentra infaliblemente la del negocio inexistente. En realidad,
se trata aquí de un supuesto en que lo fáctico que es gradual, exige
captación lógica adecuada 33.
También incurriría en contradicción lógica el legislador que pro-
hibiese la existencia de lagunas. El legislador puede indicar un pro-
cedimiento a seguir, en caso de lagunas: lo que no es posible es que
decrete sencillamente su ausencia. El legislador resuelve en la ley de-
terminados grupos de casos dejando necesariamente sin resolver otros
tantos grupos de supuestos, por lo inagotable de la realidad y lo li-
mitado de la mente humana Si.
79. - En otros supuestos, el legislador se pone en contradicción
irrealizable con leyes político-sociales.
Ninguna fuerza humana puede impedir que en una sociedad, en
fin de cuentas, se imponga en un momento dado la voluntad de los
miembros influyentes de ella. El legislador puede racionar los ali-
mentos en tiempos de paz; pero no podrá impedir que se establezca
a la luz del día un mercado negro en el cual toda la población "es-
traperlea". El legislador puede establecer un determinado régimen y
prohibir su derrocamiento revolucionario; no podrá impedir que en
alguna oportunidad el pueblo se levante y hunda al régimen opresor.
Si se entiende por democracia el régimen en que funcionan como
repartidores la mayoria de los miembros de la comunidad, y por de-
mocracia directa el régimen en que dichos miembros actúan sin inter-
mediarios (diputados, senadores, constituyentes, procuradores a Cor-
tes, etc.), se puede afirmar que el imperio de la democracia directa es
la última verdad en un grupo humano 35.

ss En favor del concepto de "matrimonio inexistente" con una fundamen·

tación similar a la dada en el texto, v. el voto de JORGE JOAQuíN LUMBíAS, en
la sentencia del 29/XI/l960, Cám. Nac. Civ. Cap. Fed., sala A, caso Dorrego.
en "La Ley", t. 101, p. 933.
u El carácter de la ley como resolutoria de determinados grupos de casos,
fue puesto de relieve por EUGEN EHRLlCH (Die juri.<¡;,chl.' ÚJ,úk, reimpresión
de la 2~ edición de 1925, Scienlia Ver~lg Aalen. 1966).
35 En una célebre conferencia intitulada ,:Q,,~ '0.' 11>1<1 Constituci6n? (Ueber
Verfassungswesen) adVierte LAssALLE, el fundador Jet socialismo alemán, en
1862. que toda legislación debe rapetar 105 ¡a,tore, ren1es de pOckr: al rey.
a las fLlerzas armadas, a la banca, a los obreros, ekétera.
 LAS ADJUDICACIONES DE POTE;>;CIA y UE IMPOTENCIA 75

Otra realidad social ineluctable es ésta: un régimen puede llegar a

un alto grado de planificación y dirigismo, siendo, desde luego, cap3Z,
con un menor o mayor despliegue de fuerza, de impedir cualquier
acuerdo particular entre los interesados sobre una materia cualquiera.
No obstante, ningún régimen podrá jamás alejar el acuerdo entre los
interesados de manera absoluta. Se pueden fijar los precios, los sala-
rios, los alquileres, etc., pero siempre caben acuerdos entre lOS par-
ticulares que modifiquen esta legislación 0- que completen las lagunas
que ella forzosamente habrá de dejar, por la sencilla razón de que Jos
hombres somos incapaces de prever todo y de reglamentar todo de
modo anticipado. Por ello, el acuerdo es una fuente tan original como
la ley; y está con ella en pie de igualdad.
80. - Las realidades económicas constituyen una sólida barrera
para los repartidores.
Conocido es el fetlómeno del mercado negro (o del mercado
paralelo) que vive a espaldas de la ley, desafiando victoriosamente
todas las prohibiciones. Pese a lo ilícito del mercado negro ocurre que
los diarios publiquen, en pie de igualdad, las cotizaciones de las divisas
en el mercado oficial y en el llamado mercado paralelo. En Alemania,
después de la segunda guerra mundial, se vio a veces el mismo go-
bierno obligado a adquirir en el mercado negro material para poder
llevar a cabo obras públicas.
Frecuentemente acontece que los sueldos en la administración
pública son tan insuficientes, imponiéndose, por el otro lado, al em-
pleado público un horario full time, que la inmensa mayoría de ellos
o incumplen el horario trabajando en otro lugar o trabajando otra
cosa remunerada dentro del horario prescrito.
Otro límite es la insolvencia del deudor.

o") límites especia1c~de los repartos autoritario~ basados

en mandamientos

81. - Los mandamientos tienen unos límites especiales: sólo son

eficaces en asuntos cotidianos, mientras que su funcionamiento resul!a
totalmente imprevisible en el supuesto de asuntos vitales.
A fin de comprender esta afirmación, conviene dedicar unas pa-
labras a la distinción entre asuntos cotidianos y vitales 86. Lo cotidiano

S6 ROSCOE POUND e~t:lble~"e lIna distinción similar (pero no igual) y llega

a condusione~ ,elllejante, (pero no iguales). El gran pensador norteamericano
distingue entre leyes que se ocupan Lle acciones humanas (relaciones familiares,
culpa aquiliana). que son siernple únicas, y leye~ que recaen ,oore cosas inani-
madas (relacione!> de propiedad). que son todas ellas iguales. En la primera hi·
pótesb, el juez no debe ntenersc: a reglas, sino a su intuición experimentada;
en el -,egundo caso, el juez debe acudir a reglas (v. MICHAEL MARTIN, RO.lc,'e
P"ulld·.1 Philo!iOphy 01 L,I"", en "Archiv fUr Rechts_ und Sozialphilosophie".
1965. vol. ~!lI, ps. 49 y 50).
76 JURíSTICA SOCIOLÓGICA

se da tanto en la esfera interna, como en el ámbito internacional. Por

el otro lado, en ambas órbitas lo cotidiano reviste tres tipos, según
ql!:: n'sulte cotidiano para el ciudadano (y, por ello, también para la
sociedad), según que resulte cotidiano para la sociedad (si bien vital
para el ciudadano) y, por último, según que resulte inmediatamente
cotidiano para la sociedad (sin que haga falta tomar por punto de
partida al ciudadano). Asuntos cotidianos de primer grado son, ver-
bigracia, en la esfera interna contratos de compraventa, y en la in-
ternacional convenios sobre Derecho cambiario o de cheques. Asun-
tos cotidianos de segundo grado son en el orden interno, por ejemplo,
la celebración de matrimonios o la instrucción de procesos penales, y
en el área internacional tratados de extradición. Asuntos cotidianos
de tercer grado, por último, encontramos en lo interior en la expedición
de licencias para automóviles, y en lo internacional en la actividad
consular. Al contrario, lo vital aparece en lo interior, verbigracia, en
el estado de sitio, o en la intervención de una provincia 37, yen lo inter-
nacional en una guerra 37a.
Ahora bien, con miras a lo vital, dentro o fuera de la comunidad,
no pueden darse reglas generales de previsible funcionamiento. cl
legislador se abstiene de dar normas generales al efecto. O el legislador,
°
bajo la falsa apariencia de normas, emite meras pautas que no permiten
prever su aplicación en ningún caso. 0, en fin, el legislador da verda-
deras normas generales; en este supuesto, las normas luego no se
cumplen 118.
Por lo demás, cada uno de nosotros tampoco se somete a reglas
generales en situaciones personales vitales, en situaciones-límites (Jas-
pers). Sólo en el cuento de hadas la princesa se obliga de antemano
a regalar su mano al héroe que salva la ciudad sitiada dando muerte
al terrible dragón; pero en el cuento la princesa puede cumplir tran-
quilamente su palabra empeñada, porque el héroe resulta a la vez el
príncipe de sus ensueños.
Solucionar un asunto vital, es contenido de un acto de gobierno.
Con respecto a él no caben reglas generales a priori; pero sí corres-
ponde el control judicial a posterior;, toda vez que la solución de
un asunto vital está sometida a los criterios del Derecho Natural. Por
ello, aunque tal vez durante una guerra el gobierno no estuviese so-

37 En la democracia, el cambio de gobierno es un asunto cotidiano; en

el régimen totalitario resulta un asunto vital. En el Derecho Pena! Adminis-
trativo los asuntos son cotidianos para el inculpado; en el Derecho Penal Cri·
minal tiem:n importancia de vitales.
S7a La doctrina venezolana de Betancourt de que Venezuela debía romper
automáticamente relaciones con gobiernos de (acto. tenía que ser abandonada por
Rafael Caldera porque nin¡l:llna regla general se cumple en asuntos vitales.
38 La ley t7.1.92 ("·B. O:· de! 9/111/1967). referente al ~ervici<.l civil, habla
expresamente de "intereses vitales de la integridad de] E~t:od<.l·· ("rl. 2); pür 10
demás. se contenta con dar pautas de reparto.
 LAS ADJUDICACIONES DE POTENCIA Y DE IMPOTENCIA 77

metido a la Constitución (conforme lo afirma la Corte Suprema de

Justicia en el caso Merck), siempre está subordinado al Derecho
Natural.

b') Lfrnites voluntarios de los repartos

82. - Tradicionalmente se enseña que las ordenanzas tienen de-
terminadas limitaciones desde el punto de vista personal, espacial, tem-
poral y r"al. No hay inconveniente en hacer extensivas estas limitacio-
nes a los 'lcuerdos e igualmente a los casos de aplicación directa de
fuerza. Se suele vincular estas limitaciones a la voluntad de los repar-
tidores. En parte, arraigan en la naturaleza de las cosas; pero ya sa-
bemos que nonnalmente la voluntad cuerda acepta estas trabas.
Por lo demás, es cierto que una ordenanza no se dirige sino a
determinadas personas, por ejemplo, a todos los habitantes de un país,
o a todos sus nacionales dentro o fuera del país. Una ordenanza no
rige sino en determinado territorio, verbigracia, en determinada pro-
vincia o en detenninada nación. Una ordenanza no enfoca sino lo
porvenir, no contemplando el pasado. Por último, una ordenanza con-
cierne a detenninados asuntos y no a otros, por ejemplo, atañe a la
obra social de los bancarios, pero no a la de los empleados civiles de
la Secretaría de Estado de Hacienda.
Algunas de estas limitaciones se desprenden en último lugar de
la naturaleza de las cosas. Los autores de ordenanzas respetan, si son
razonables, los límites efectivos de su poder y no dirigirán sus orde-
nanzas, sino a personas sobre las que pueden ejercer alguna influencia.
He aquí los límites personales de los repartos autoritarios. La situación
es análoga en cuanto al espacio: quien no domina un espacio, no
logrará emitir ordenanzas efectivas con respecto a él. Tal es el funda-
mento de los límites espaciales de los repartos. El pasado es inasequi-
ble tanto para los repartos autónomos como para los repartos autori-
tarios. Sin embargo, es posible construir el porvenir como consecuen-
cia de una imagen ideal del pasado. Si, verbigracia, en el pasado unos
funcionarios han sido destituÍdos injustamente desde el punto de vista
del régimen actual, es cierto que nadie será capaz de deshacer tal des-
titución; pero lo que sí es hacedero es dar a estos ex funcionarios el
tratamiento que les correspondería si nunca hubiesen sidó destituídos.
pagándoles, por ejemplo, retroactivamente sus sueldos, ascenderlos a
los puestos que ocuparían si hubiesen avanzado normalmente en el
escalafón, etc. En términos generales sería lícito estatuir que una me-
dida es retroactiva si construye el porvenir como consecuencia de un
estado ficticio del pasado 39. Hallamos otro ejemplo del mismo pro-
cedimiento en el art. 1015 del Código de Comercio (mantenido en lo

u V. JUIoN CIoRl.OS GumELLA, Ficd6n ;urídica, en Enciclopedia lurídica

Omtba, Editorial Bibliográfica Argentina. Suenos Aires, t. XII, 1960.
 JLIUSílCA SOCIOL(JGlCA

fundamental por la ley 17.371), que reza así: "Cualquiera que haya
sido el ajuste, el individuo de la tripulación que haya muerto en de-
fensa del buque, será considerado vivo para devengar los sueldos, y
participar de las utilidades que correspondan a los de su clase, hasta
que el buque llegue al puerto de su destino". Las llamadas limitacione~
reales de los repartos, en cuanto no se confunden sencillamente con su
respectivo contenido, coinciden con los objetos no repartibles. Los
sentimientos, por ejemplo, no se albergan ni por orden de alguien 40,
ni tampoco a raíz de una promesa propia. Par regla general se afirma
que el Derecho sólo reglamenta la conduela exterior, mientras que le
escapa la vida interior del sujeto. Desgraciadamente, intervienen Jos
grupos modernamente en la vida interior, negativamente mediante la
abundante censura de prensa, de cine, de entrada de libros y revistlls
en el país, etc., y positivamente ayudados por la propaganda y los me-
dios de comunicación de masas (radio, televisión, etc.). No obstant~.
siempre escapan partes de la vida interior al afán dirigista del Estado
moderno.

2) Las distribuciones

:l) Características de las distríbuciones

83. - Las distribuciones tienen, como los repartos, una fuerza ad-
judicataria. Pero a diferencia de aquéllos, ésta no consiste en hombres
actuales identificables, sino en fuerzas de tipo diferente. En aspecto
positivo, se puede afirmar que las distribuciones o se deben a fuerzas
de la naturaleza (por ejemplo, una inundación) o al azar (por ejemplo.
el hallazgo de un tesoro oculto) o a influencias humanas difusas (por
ejemplo, la contaminación del aire).
En cuanto a los recipiendarios, no se advierten diferencias entre
los repartos y las distribuciones.
Tampoco las hay en lo que concierne al objeto de la dl'lribución.
La naturaleza distribuye potencia (buenas cosechas) o impotencia (se-
quía). El azar nos hace perder algo, o, al contrario, encontrarlo. E
igualmente la distribución de las tierras en el país puede habernos
perjudicado o favorecido.
En cambio, no se da en las distribuciones el requisito de la forma.
En efecto, mientras que el repartidor, por ser hombre, puede elegir
entre diversos modos de llevar a efecto una adjudicación de potencia
o de impotencia, puede, por ejemplo, castigar a alguien a través dc
un proceso o por medio de la llamada "justicia del linchamiento", las
distribuciones se realizan ciegamente según sus leyes intrínsecas inva-
riables. Una inundación, verbigracia, no tiene ninguna forma distinta

40 Se cuenta que cuando el Rey-Corporal Federico Guillermo 1 de Prusia

advirtió que un súbdito huyó espantado al vislumbrarle, le alcanzó, diole unos
cuanl," h",I<>n.,'''' v k am"Il<',I,' ,N" '11<" dehéis ¡Clller' debéis amarme!".
 LAS ADJliDlCACIONES DE POTE"CIA y DE IMPOTENCIA 79

del mismo modo operativo de la inundación concreta que contem-

plamos.
Con respecto a las razones referentes a las distribuciones. es evi-
dente que no será posible hablar ni de sus móviles, ni tampoco de las
razones alegadas. En cambio, si existen razones que en el parecer de
la sociedad justifican o desautorizan una distribución. El criterio para
encontrar el enfoque societario, está en la reacción de la comunidad
ante la distribución. Si la comunidad la consiente. lo que suele hacer
si se trata de distribución de potencia (salud. juventud, buenas cose-
chas, etc.), le atribuye una razón justificativa. Si la sociedad. al con-
trario, intenta impedir o, en su caso, combatir la distribución, sobre
todo cuando es distribución de impotencia (enfermedad, vejez, muerte,
inundaciones, tempestades, etc.), la estima carente de justificación. En
el curso de la historia puede cambiar el criterio de la humanidad sobre
justicia e injusticia de las distribuciones. Durante muchos siglos no
se combatían muchas desgracias, no sólo porque se ignoraba cómo era
posible protegerse contra ellas, sino porque positivamente se las inter-
pretaba como el castigo divino de los pecados. En otros supuestos.
había una reacción; pero ésta se producía más bien en círculos redu-
cidos, sin que la comunidad negara a organizarla. Así, por ejemplo.
asistía la familia a sus miembros desamparados por enfermedad, vejez
o desempleo; pero no había un sistema colectivo de previsión social.
.Las valoraciones de la sociedad sobre justificación o falta dt; justifica-
ción de las distribuciones puede, por lo demás, como también ocurre
en el supuesto de los repartos, coincidir o no con las que auténticamen-
te se desprenden del valor justicia. Así, por ejemplo, no se combate
todavía en numerosas comunidades c9lectivameote Y de modo eficaz y
digno, la enfennedad, la vejez, el desempleo, el ruido excesivo de las
grandes ciudades, la contaminación del aire. etcétera.

b) Cfa:re:r d~ distribucion~:r

84. ~ Las distribuciones pueden clasificarse, con miras a la na-

turaleza de la fuerza adjudicataria, en distribuciones de la naturaleza,
distribuciones del azar y distribuciones de influencias humanas difusas.
La naturaleza nos da salud o nos envía enfermedades; nos con-
fiere juventud o nos aflige con la vejez; nos brinda una cosecha excep-
ciona1 o inunda mediante caudalosos ríos nuestros campos. La sa-
ciedad moderna combate colectivamente la enfermedad, de modo pre-
ventivo, verbigracia, algunas epidemias con las vacunas, o las caries
denta1es mediante una composición química adecuada del agua pota-
ble; y de manera represiva, mediante el seguro social. No se combate
todavía· el envejecimiento colectivamente de modo preventivo; pero sí
se ataca represivamente a través del seguro social
El azar espontáneo nos hace perder o encontrar cosas, nos hace
nacer varón o mujer, noble o plebeyo, rico o pobre, blanco o negro,
80 JURÍSTICA SOCIOLÓGICA

etc. Pero al lado del azar espontáneo, se encuentra el azar provocado

en los juegos de azar, en las loterías, quinielas, ruletas, sorteos en los
exámenes, a los efectos del servicio militar, con respecto a la amorti·
zación anticipada de títulos, valores, etc. Dikelógicamente se discute
si la provocación del azar como criterio de distribución es justa o no.
Con respecto a los juegos de azar, las sociedades sueleo prohibir los
particulares y asignarse ellas el monopolio invirtiendo los ingresos en
obras benéficas. El sistema de reglamentación del tránsito a través de
semáforos da igualmente lugar a distribuciones de potencia e iml'0ten-
da según que dé luz verde o luz roja; en Alemania se discutió si la
luz roja que obliga al peatón a no cruzar la calzada, aun no habiendo
a la vista ningún vehículo, infringe la dignidad de la personalidad hu-
mana. También con respecto al azar no provocado existen discusiones
dikel6gicas: por regla general se cree justo excluir los azares del na-
cimiento, y, por ende, tratar en pie de igualdad, varones y mojeres,
blancos y negros, etcétera.
En lo que atañe a las distribuciones debidas a influencias huma-
nas difusas, ellas son particularmente importantes. Recordamos la dis-
tribución de la tierra en una comunidad, el desempleo, la inflación,
la contaminaci6n del aire, etc. 4 !. Todas estas situaciones que distribuyen
potencia e impotencia, se deben indudablemente a la actividad de los
hombres; pero, sin embargo, no es posible atribuirlas a la intervención
de hombres determinados. También en este orden de cosas, cabe la
intervención preventiva y re:--:-esiva.

e) Límite$ de ltu dÜlribuciones

85. - Las distribuciones tienen igualmente limitaciones dima-

nantes de la naturaleza de las cosas. Pero, a diferencia de lo que
ocurre en el supuesto de los repartos, no interesa hacérselas presente.
ya que la fuerza distribuidora no se deja guiar por su conocimiento
por actuar ciegamente.

3) Relaciones entre repartos y distribuciones

86. - Las materias jurídicas relacionan, a veces, distribuciones

con repartos, y otras veces repartos entre sí.
Todo el Derecho de la Previsión Social relaciona distribuciones
(enfermedad, accidente, vejez, muerte, desempleo, etc.) con repartos
(jubilaciones, pensiones, descanso pagado, etc.). También en el De-

41 Comp. el interesante concepto de "nacionalidad·distribución" desarrollado

por ANTON10 BOGOtANO en La doble nacionalidad en D. l. Pro (Depalma,
Buenos Aires, 1973, no.. 9 a 13). En cuanto a la inflación como distribución
injusta, v. también a ANTON10 BOGO!ANO en Las obligacionu tn montda txtran·
¡era ante tI D. l. Pr., en "J. A.", diario del 26¡XII/1972.
 LAs ADJUDICACIONES DE POTENCIA Y DE IMPOTENCIA 81

recho Civil se da esta conexión en algunos casos, por ejemplo, al tratar

del hallazgo, del tesoro oculto, del aluvión, del caso fortuito, etc.
El Derecho Penal nos brinda un ejemplo claro de conexiones entre
repartos: los repartos autoritarios que son los delitos, y los repartos
autoritarios que se hallan en la imposición de las penas.
 CAPíTL'LO III

ORDEN Y DESCRDEN DE LAS ADJUDICACIONES

DE POTENCIA Y DE IMPOTENCIA

I
EL ORDEN DE LAS ADJUDICACIONES

1) El orden de los repartus (== régimen = "establishment")

a) Modos constitutivos del orden de repartos

87. - Los repartos se concatenan en un orden a raíz de dos cau-

sas: por un lado, de manera vertical desde arriba, los engarza el plan
de gobierno en marcha; por el otro, de manera horizontal, ellos se
agrupan a fuer de su ejemplaridad.

a') Plan de gobierno el! marcha

a") Contenido, dases, ejemplos
88. - En todo grupo humano suele existir un plan general de los
supremos repartidores, el cual, en cuanto se cumple, organiza los
repartos según determinados criterios generales. Un plan de gobierno
debe, pue~, indicar principalmente dos cosas: quiénes son los que
tienen el mando supremo en la comunidad, y cuáles son los criterios
tupremos de reparto en aquel10s supremos repartidores.
Los planes de gobierno en marcha, ~ sea, normalmente realiza-
dos, hacen la conducta gubernamental previsible, La previsibilidad es
un valor natural. Se puede dudar de si es un valor relativo o un valor
absoluto. En efecto, si se tiene en cuenta lo valioso o desvalloso de lo
que resulta previsible, la previsibilidad es un valor relativo, toda vez
que es evidente que lo previsible puede ser bueno o malo. La situación
cambia si nos atenemos a la previsibilidad en sí, puesto que se puede
sostener que siempre es valioso prever lo que va a ocurrir, aun siendo
lo previsible terrible. No obstante, como esta tesis es fundada sólo si
la previsión es útil para tomar alguna medida pertinente, y no siempre
eHo es posible, la previsibilidad es un valor relativo cualquiera fuese el
ángulo desde el cual la miremos. La previsibilidad, en efecto, es mala
84 JuafSTICA SOCIOLÓGICA

si se prevé algo malo sin poder hacer nada para impedirlo, alejarlo o
aliviarlo: es el caso de Casandra previendo la caída de Troya.
Desde fines del siglo XVIII los planes generales de gobierno se
hallan muchas veces en constituciones formales. La razón está en que
el liberalismo que nace hacia fines del siglo XVII en Inglaterra y cuya
meta está en proteger al gobernado contra el gobernante, obliga a
este último a vincularse de antemano en beneficio de los gobernados
por medio de una constitución formal. Sin embargo, esta última s610
contiene la descripción del plan de gobierno, no el mismo plan en
marcha. Por consiguiente, si se desea conocer qué plan de gobierno
marcha realmente en una sociedad, hay que consultar la insobornable
realidad social; y no se debe uno conformar con lo que los padres de
la constitución formal desean hacernos creer con respecto a aquélla.
En este orden de ideas se habla verbigracia del "Cuarto" Poder de
la prensa.
89. - Con miras al plan de gobierno en marcha caben clasifica-
ciones conforme a distintos puntos de vista.
En cuanto al ámbito espacial de acción, los planes de gobierno
en marcha pueden ser locales, provinciales, nacionales, regionales e
internacionales (= universales). Puede haber tales planes en la Mu-
nicipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, en la Provincia de Santa
Fe, en la Nación Argentina, en la Organización de los Estados Ame-
ricanos y en la Organización de las Naciones Unidas.
En cuanto al ámbito objetivo de acción, los planes de gobierno
pueden ser generales y especiales. La constitución formal suele con-
tener un plan de gobierno general dentro de cuyo margen luego cada
equipo de gobernantes establece su plan de gobierno especial. Estos
planes especiales se llaman a veces con miras al plazo que se fijan,
"planes quinquenales", etc., a veces con respecto a sus objetivos, "plan
de austeridad y expansión". etc. l. La constitución formal, por su parte,
según que determina quiénes serán los supremos repartidores o cuáles
serán los supremos criterios de reparto, se subdivide en una parte
orgánica y otra dedicada a los derechos y las garantías.
En cuanto al contenido mismo, los planes de gobierno pueden
ser religiosos, metafísicos o laicos.
Por último, en cuanto a la realización, los planes pueden estar en
marcha (constitución material y la formal cumplida) o s610 deseados
(plataformas partidarias, constituciones formales incumplidas). Sin
embargo, como mOl\o constitutivo del orden de repartos funciona
sólo el plan de gobierno en marcha.
90. _ Puede haber programas de gobierno de carácter religioso,

1 Loa pla~s generales recuerdan el edictum translati¡ium. los pl.ln~· ,"r~­

dales, los nova edicla del Derecho Romano.
 ORDEN y DESORDE:'Ii DE LAS ADJUDICACiONES 85

que se diferencian, a su vez, según la religión determinada en que se

inspiran.
Un programa de inspiración católica se encuentra, verbigracia,
en el "Fuero de los españoles" del 17 de julio de 1945. Su art. 1
estatuye que el Estado español proclama como principio director de
sus actos el respeto a la dignidad, la integridad y la libertad de la
persona humana, reconociendo al hombre, en cuanto portador de
valores eternos y miembro de una comunidad nacional, titular de de-
beres y derechos, cuyo ejercicio garantiza en. orden al bien común.
Luego se establece en el arto 6: La profesión y la práctica de la
Religión Católica, que es la del Estado español, gozará de la pro-
tección oficial. Nadie será molestado por sus creencias religiosas, ni
por el ejercicio privado de su culto. No se permitirán otras ceremonias
ni manifestaciones que las de la Religión Católica. Sin embargo, hay
que tener en cuenta actualmente la introducción de la libertad de
cultos en España a partir del plebiscito de diciembre de 1966, en se-
guimiento de las resoluciones del Segundo Concilio Vaticano. Otros
principios importantes son los siguientes: Todo español podrá expresar
libremente sus ideas mientras no atente a los principios fundamen-
tales del Estado (art. 12). Ettrabajo, por su condición esencialmente
humana, no puede ser relegado al concepto malerial de mercancía
ni ser objeto de transacción alguna incompatible con la dignidad
personal del que lo presta. Constituye por sí atributo de honor y título
suficiente para exigir tutela y asistencia del Estado (art. 25). La pro-
piedad privada, como medio natural para el cumplimieno de los fines
individuales, familiares y sociales, es reconocida y amparada por el
Estado. Todas las formas de la propiedad quedan subordinadas a
las necesidades de la Nación y al bien común. La riqueza no podrá
permanecer inactiva, ser destruída indebidamente ni aplicada a fines
ilícitos (art. 30). El Estado reconoce en la empresa una comunidad de
aportaciones de la técnica, la mano de obra y el capital en sus diversas
formas, y proclama, por consecuencia, el derecho de estos elementos
a participar en los beneficios. El Estado cuidará de que las relaciones
entre ellos se mantengan dentro de la más estricta equidad y en una
jerarquía que subordine los valores económicos a los de categoría
humana, al interés de la Nación y a las exigencias del bien común
(art. 26).
Un país con programa religioso, pero no inspirado en el Cris-
tianismo sino en el Islam, se encuentra en la Constitución del Irak
del 27 de julio de 1958. El Estado iraquí es una república indepen-
diente y soberan~ (art. 1). El Estado iraquí forma parte de la nación
árabe (art. 2). La sociedad iraquí está fundada sobre la cooperación
total entre todos los ciudadanos, sobre el respeto a sus derechos y
libertades. Los árabes y los kurdos se integran en esta nación. La
Constitución garantiza sus derechos nacionales en el seno de la en-
tidad iraquí (art. 3). El Islam es la religión del Estado iraquí (art. 4).
86 JURiSTlCA Sür:lOLÓGlCA

El pueblo es el origen de todos los poderes (art. 7). Lo), ciudadanos

son iguales ante la ley en derechos y deberes, sin ninguna discrimi-
nación de lengua, religión u opinión (art. 9). Queda garantizada la
libertad religiosa. Las creencias que no sean contrarias a los usos y
las costumbres deben ser respetadas (art. 12). La propiedad privada
queda garantizada y la ley definirá su función social (art. l3). Las
fuerzas armadas de la república ¡faquí pertenecen al pueblo para ga-
rantizar la seguridad del país y la integridad del territorio (art. 17).
Sólo el Estado controla al ejército. Ningún otro organismo o grupo
será tolerado (arto 18).
91. - Los planes de gobiernos totalitarios frecuentemente se ba-
san en ideas metañsicas; verbigracia. en el marxismo (135).
La China Soviética aprobó la nueva Constitución de la Repú-
blica Popular el 20 de setiembre de 1954 en la Asamblea de Pekín.
La República Popular China se define como Estado democrático po-
pular, dirigido por la clase trabajadora y basado en la alianza de
obreros y campesinos. El Poder pertenece al Pueblo, representado
por las asambleas nacional y locales que lo ejercen prácticamente a
través del sistema del centralismo democrático. Los ciudadanos de
la República Popular gozan de libertad de palabra, de prensa, de
reunión, de asociación y de manifestación pública; también gozan
de libertad de conciencia. Se declaran inviolables la libertad indivi-
dual y el domicilio, el secreto de la correspondencia, el derecho al
trabajo, la libertad en la investigación científica y en la redacción
literaria. Recordamos lo dicho sobre la diferencia entre una cons-
titución formal y el plan de gobierno en marcha.

92. - Otros países tienen planes de gobierno laicos.

Así ocurre, por ejemplo, en la República Federal Alemana, cuya
Constitución, dada en Bonn, data del 23 de mayo de 1949. La digni-
dad del hombre es intangible. Todo el poder del Estado está obligado
a respetarla y a protegerla. El pueblo alemán cree en derechos hu-
manos inviolables o inalienables como fundamento de toda sociedad,
de la paz y de la justicia (art. 1). Cada cual tiene el derecho al libre
desenvolvimiento de su personalidad, con tal de que no lesione los
derechos de los demás y no conculque ni el orden constitucional ni
la ley moral (art. 2). Son inviolables la libertad del credo y de la
conciencia. así como la libertad de la religión y de la cosmovisión.
Nadie debe ser obligado a hacer servicio militar con las armas en
contra de su conciencia (art. 4). El orden estatal ampara especial-
mente al matrimonio y a la familia (art. 6). Se garantiza la propiedad
y el derecho sucesorio. Las leyes determinan su contenido y límites
(art. 14).
También merece mención la Constitución de la Quinta República
francesa del 28 de setiembre de 1958. Conforme a ella. el pueblo
 ORDEN y DESORDE:\ DE LAS ADJUDlCACIONES 87

francés proclama solemnemente su adhesión a los derechos del hom-

bre y a los principios de la soberanía nacional, tal como fueron de-
finidos por la Declaración de 1789, confirmada y completada por el
Preámbulo de la Constitución de 1946. En virtud de estos principios
y del de la libre determinación de los pueblos, la República ofrece
a los territorios dó ultramar, que manifiesten la voluntad de adherirse
a ella, nuevas instituciones fundadas en el ideal común de libertad,
igualdad y fraternidad y concebidas con miras a su evolución demo-
crática (Preámbulo). La República y los pueblos de los territorios
de ultramar que, por un acto de libre detenninación, adopten la
presente Constitución, instituyen una Comunidad. La Comunidad está
fundamentada sobre la igualdad y la solidaridad de los pueblos que
la componen (art. 1). Francia es una república indivisible, laica, de-
mocrática y social. Asegura la igualdad ante la ley de todos los ciu-
dadanos sin distinción de origen, raza o religión. Respeta todas las
creencias (art. 2). La divisa de la República es: "Libertad, Igualdad, .
Fraternidad". Su principio es: gobierno del pueblo, por el pueblo y
para el pueblo (art. 2).

93. - La Constitución de la Nación Argentina 2, sancionada en

Santa Fe elIde mayo de 1853, declara que adopta la fonna repre-
sentativa republicana federal (art. 1). El gobierno federal sostiene
el culto católico apostólico romano (art. 2). Corresponde al Con-
greso conservar el trato pacífico con los indios, y promover la con-
versión de ellos al catolicismo (art. 67, inc. 15). Para ser elegido
presidente o vicepresidente de la Nación se requiere, entre otras con-
diciones, pertenecer a la comunión católica, apostólica, romana
(art. 76). Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes
derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber:
de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de
peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir
del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin cen-
sura previa,~ de usar y disponer de su propiedad, de asociarse con fines
útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender (art. 14).
La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre ni de naci-
miento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos
sus habitnntes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos

2 Ardes del 25 de mayo de 1973 bubo que tener en cuenta la revoluci6n del
28 de junio de 1966 (v. Instituto de Cienda Política de la Universidad del Sal-
vador. La "Revoluci6n Argentina", análisis y prospectiva, Depalma, Buenos
Aires. 1966). El Estatuto de la Revolución Argentina declara que la Junta Re-
volucionaria. compuesta por los tres comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas,
nombra al presidente (art. 1) y. en caso de su muerte o de su incapacidad, a su
sucesor (art. 10). El presidente ¡eúne facultades legislativa y ejecutiva, quedando,
en ~ambio. el Poder Judicial inamovible. La ley 16.891 disuelve a los partidos
politicos ro~ cuale~ entre!.mto h"n sidn restablecidos por las teyes 19.102 y 19.109.
88 JUIÚSTICA SOCIOLÓGICA

sir:. otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del

impuesto y de las cargas públicas (art. 16). La propiedad es invio-
lable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino
en virtud de sentencia fundada en ley (art. 17). Ningún habitante
de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley an-
terior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales o
sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa (art. 18). Las acciones privadas de los hombres que de ningún
modo ofendan al orden y a la moral pública. ni perjudiquen a un
tercero, están reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo
que no manda la ley, ni privado de lo que eUa no prohíbe (art. 19).
Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los dere-
chos civiles del ciudadano (art. 20).

94. - Los planes de gobierno en marcha se refieren a grupos li-

mitados de hombres. Para la humanidad en su totalidad no existe
todavía un plan de gobierno único en marcha. Sin embargo, el des-
arrollo histórico se encamina hacia una programación eficaz y uni-
versal de la humanidad. Pero, aunque tal desarrollo no empieza sino
a partir de 1920, eno no quiere decir que con anterioridad las comu-
nidades nacionales hayan vivido internacionalmente en un estado de
completo desorden. En efecto, desde el nacimiento del Derecho In-
ternacional Público en el siglo XVI, debemos admitir una comunidad
internacional, pero cuya constitución no se basaba todavía en los
dos modos constitutivos de las comunidades nacionales (plan de go-
bierno en marcha y ejemplaridad) sino en uno solo de aquéllos (la
ejemplaridad), hecho que hacía que la comunidad internacional, en
comparación con las comunidades nacionales, tenía una estructura
más precaria, de cierto modo más líquida y menos sólida.
Ahora bien, el Pacto de la Liga de las Naciones, firmado en
Versailles (Francia) el 28 de junio de 1919, entrado en vigor ellO
de enero de 1920 y aprobado por la Argentina por ley 11.722
("B. O." del 2/X/1933), constituye el primer paso en dicho camino.
Los órganos de la Liga- eran la Asamblea de la Liga, el Consejo,
el Secretariado (art. 2) y, como conviene añadir, la Corte Perma-
nente de Justicia Internacional (art. 14). El fin de la Liga era la
conservación de la Paz (Preámbulo), y como corresponde completar,
amparar a tos obreros mediante la Organización Internacional del
Trabajo (art. 23), ya que no se debe olvidar que en 1917 en
Rusia había estallado la Revolución Comunista. En la dimensión
social y valorativa feneció la Liga aquel fatídico 1 de setiembre de
1939, cuando los tanques tudescos cruzaron la frontera polaca; en
la dimensión normativa la disolución se pronunció por resolución de
la última Asamblea de la Liga en abril de 1946. En setiembre de
 ORDE!>; Y DESOIl.DI:." DE LAS ADJUDICACIONES 89

1939 se produjo la muerte natural, y en abril de 19-16 la eJli.peJ!cinn

de la partida de defunción.
El paso decisivo en el camino de la estructuración de la comu M

nidad internacional al hilo de un plan de gobierno, lo da la Carta

de las Naciones Unidas de San Francisco del 26 de junio de 1945,
cuya ratificación, hecha el 8 de setiembre de 1945 de parte de la
Argentina, fue aprobada por la ley 12.838. ("B. O." del 21/XI/1946).
Los órganos de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) son
una Asamblea General, un Consejo de Seguridad, un Consejo Eco-
nómico y Social, un Consejo de Administración Fiduciaria, una Corte
Internacional de Justicia y una Secretaría (art. 7). Los propósitos
de las Naciones Unidas son mantener la paz y desarrollar y estimular
el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales
de todos (art. 1), fin éste cuyo enaltecimiento se debe al espantoso
genocidio llevado a cabo por el régimen hitlerista.

b") Doctrina iurídica relacionado. con el plan de gubiuno en marcha

95. - La doctrina aristotélico--tomista considera al hombre como

un "animal social", lo que significa que el hombre vive en sociedad,
no en virtud de una resolución libre que un día toma y que otro día
puede cancelar, sino que vive en sociedad siempre por ser así su
naturaleza. Aristóteles afirma en su Política y en su Etiea a Nieó-
maco, que el hombre vive por naturaleza en sociedad, que un ser
que no vive así, resu!i.a una bestia o un superhombre, y que la
sociedad, como totalidad, es anterior al individuo y a la familia
que son sus partes. No obstante~ la sociedad humana es superior .
por ejemplo, a la colmena, por la sencilla razón de que sólo el hombre
distingue lo justo y lo injusto, poniéndolo en evidencia a través del
lenguaje. Santo Tomás sigue a Aristóteles, y pone de relieve que,
pese a ser la vida en sociedad un hecho naturalmente humano, inter-
viene en la fundación de cada sociedad la inteligencia humana s.
Ahora bien, viviendo el hombre siempre en sociedad, como en
toda sociedad se hallan quienes mandan y quienes obedecen. el
plan de gobierno en marcha es un hecho consustancial con la huma-
nidad, De ahí resulta que la institución del gobierno como tal, no
requiere una justificación especial, por tenerla en la misma naturaleza
humana, sin perjuicio de que sí puede exigirse una justificación de
algún gobernante en particular, El derecho en abstracto de hombres
a mandar sobre hombres, se intenta, pues, justificar configurándolo
como un hecho congénito de la naturaleza humana. Por otro lado,
política es siempre lucha por la conquista o la conservación dd poder,

1 v.: Orro SCHlLLINO, Die Staats- und Soziallehre des bl. ThomtJ5 v. A.,
Paderborn, Ferdinand Schoningb, 1923, p5. 64 Y 55,
 b') La ejemplaridad
a") Estructura. apar .. ¡,mes)' fenó"'"",,_\ "fmes
de 1" eJ<'lIlplaridad

96. - Todo reparto tiene, como ya dijimos (56), sus razones.

También afirmamos ya que no es menester que dichas razones hayah
constituído los móviles del reparto y que tampoco es preciso que
ellas sean idénticas a las razones alegadas como tales por los reparti-
dores. Las razones del reparto son enjuiciadas por los miembros del
grupo dentro del cual el reparto se lleva a efecto. El enjuiciamiento
se inspira en los criterios que imperan, a tuerto o a derecho, en una
comunidad determinada. Sabemos de pueblos que consideraban re-
comendable que se matase a los niños que nacían lisiados, o que los
hijos devorasen a los padres cuando habían llegado a cierta edad;
sobre todo, hemos de recordar que la humanidad entera, durante casi
la totalidad de su historia, ha reputado a la esclavitud como una
institución que, en fin de cuentas, debía estimarse razonable. Desde
luego, no suele haber unanimidad de criterio dentro del grupo; por
ello, precisamente, hay que atenerse a los criterios imperantes que
pueden ser desprendidos, con facilidad, de la realidad social. Si un
reparto, conforme a los criterios dominantes, no estriba en razones.
el reparto constituye un entuerto. se halla extra ordinem, fuenl del
orden de repartos.
La razonabilidad de un reparto (siempre según los criterios im-
perames en el grupo, por muy escandalosos que fuesen) conduce
a su ejemplaridad: el reparto reputado razonable es un ejemplo
para futuros repartos. La ejemplaridad se basa en la calidad de cada
reparto y de sus razones, de ser generalizables. Cada reparto, por
único que fuere en la confluencia de todas sus circunstancias histó-
ricas. sin embargo, tiene rasgos característicos que pueden y suelen
darse de nuevo. De manera análoga, las razones que se consideraban
válidas con respecto al reparto pasado, también sirven para dar
fundamento a un nuevo reparto futuro. La posibilidad de generalizar
cada reparto y sus razones fundamentales, conduce, pues, a la ejem-
plaridad de los repartos reputados fundados. Así, verbigracia, se
considera ejemplar el hecho de que los interesados en tomar un me-
dio de trasporte o en entrar en un sitio de diversión, etc., formen
una fila 4 y que ocupen los asientos en el mismo orden en que se
haIlan estacionados en la fila: "prior tempore, potiar jure" (quien
está antes, tiene un derecho preferente). También conviene recordar

4 Según notidas periodísticas, contrató el gobierno de la India a europeos

para que inculcasen en la poblaci6n bindú el habito de la formación de la fila
en irls oportunidade, adecuadas. He aquí un ejemplo muy claro de ~ÓnlO lo que
en Europa se hizo a través de la ejemplaridad. en la India tU\O que llevarse a
cabo al hilo de un plan de f!obierno.
 ORDEN y DESORDE' Dr I.AS ADJL'DlCACIONES 91

la cosl',mbre de dar propinas, y de aceptarlas a la luz del día, pese

inc!u»lve a ciertos laudos que prohíben expresamente su aceptación,
Igualmente, se puede traer a colación el uso de permitir que los
vendedores de diarios los ofrezcan al público en los medios de tras-
porte durante los viajes sin pagar por el trasporte.
La ejemplaridad se lleva a cabo conforme al esquema: modelo-
~eguimiento. El reparto estimado fundado es concebido como modelo
en vista del cual, por medio del seguimiento, se realizan nuevos
repartos semejantes. El reparto que desempeña el papel de modelo,
puede ser tanto un reparto autoritario como un r.eparto autónomo.
El seguimiento /; se basa en la solidaridad: los repartidores y los
recipiendarios del nuevo reparto se solidarizan con los protagonistas
que actuaban en el reparto pasado. La existencia de solidaridad es
un valor relativo, porque su carácter de valiosa o desvaliosa depende
del valor de los criterios que se consideran ejemplares. Si en una
comunidad se considera ejemplar excluir a los negros de la enseñanza
pública e inhabilitarlos para los cargos públicos, la solidaridad es
desvaliosa, mientras que sería valiosa en el supuesto contrario de la
convivencia racial. Hay que distinguir entre la solidaridad que se
manifiesta en una sola empresa (solidaridad única) y aquella que
pone en movimiento empresas iguales (solidaridad paralela). La
revolución, o una huelga por simpatía, se basan en la primera; el
Derecho consuetudinario o la huelga de los ferroviarios. al ver que
los bancarios tuvieron éxito con su huelga. estriban en la segunda.

97. ~ La ejemplaridad de los repartos o. lo que es lo mi¡,mo, su

valor directivo, produce horizontalmente un orden de repartos, toda
vez que los repartos al hilo conductor de su ejemplaridad se conca-
tenan en repartos semejantes que desplazan, poco a poco, a los repar-
tos reputados no ejemplares. Como este proceso de formación de
familias de repartos es espontáneo, el conjunto de los repartos sur-
gidos a raíz de la ejemplaridad se denomina, siguiendo a Gurvitch
(a quien, a su vez, sigue Roberto Ago), "Derecho espontáneo". La
ejemplaridad halla cabida expresa en el Derecho musulmán: Fuente
de Derecho es "la conducta de Mahoma", la "sunnah".
El Derecho espontáneo se divide, según el ritmo de su produc-
ción que puede ser lento o vehemente, en Derecho espontáneo con-
suetudinario y repentino. Todo Derecho espontáneo, comparado con

6 Relacionar el ~cguimiento can la imitación de TARDE, no aclararía el

panorama, dada la confusión en que se halla el concepto de TARDE que mezcl"
según DURlUIEIM, Le suicide (Presse5 Un¡ver~ita¡res de Franee, nouvelle édition.
1960, ps. 1I4 Y 115). la foonación de los sentimientos y voluntades en común.
la aceptación de la autoridad de una opinión y la repetición automática de lo
que otros hacen ("sentir en commun. s·indiner devanl I'autorité de ropinion
et répéter autum3liquem~nt ~e que d'aulre, ..mI lall··)
92 JURÍSTICA SOCIOLÓGICA

la dimensión normativa, puede ser secundum, praeter o contro legem.

Tenemos costumbres secundum legem si la misma ley manda al
deudor a cumplir la obligación según las costumbres del comercio
honesto. Encontramos costumbres praeter legem en el derecho de
apellido de la mujer casada que muchas veces no se halla reglamen-
tado en la teyo Y tropezamos con costumbres conti:2 legem si, verbi-
gracia, se prescinde de los requisitos económicos que la Constitución
nacional establece con respecto a los senadores. Derecho repeni.ino
secundum legem se da si se llena de golpe un numerus clausus, por
ejemplo, de personas que pueden ingresar en una institución, o si
el público adquiere en horas un empréstito del gobierno. por ejemplo
al estallar una guerra en un arranque de patriotismo. Derecho repen-
tino praeter legem se da si súbitamente se desencadena una ola de
huelgas licitas en un pais, Derecho repentino contra legem es De-
recho revolucionario. Tanto el Derecho consuetudinario como el
Derecho repentino contra legem derogan la ley. He aquí precisamente
el valar científico de la denominación "Derecho espontáneo" que
pone en evidencia la afinidad de lo consuetudinario y de lo revolu-
cionario. En efecto, mientras que nadie discute que la Revolución
victoriosa tiene fuerza de crear Derecho 6, muchos niegan parigual
vigor a la costumbre. Pero la discriminación en un punto tan impor-
tante entre fenómenos hondamente afines y que sólo discrepan en
su ritmo vital, procediendo la costumbrr.: con "cámara lenta", mien-
tras que la revolución marcha con "cámara acelerada", carece de
todo fundamento. Evolución y revolución constituyen manifestacio-
nes de la democracia directa (79) que limitan la voluntad de los
repartidores, Siendo tanto la evolución como la revolución democrá-
ticas, nada se ha dicho todaVÍa sobre el grado de la democracia que
ellas ponen de relieve. Al lado de costumbres y revoluciones con
mayoría absoluta (tal vez abrumadora), hallamos costumbres y re-
voluciones con mayoría relativa (o sea, minoritarias). Con respecto
a la costumbre, basta recordar los casos de costumbres que reinan
en ciertas asociaciones con las cuales el público, a la fuerza, ha de
tratar. Estas asociaciones imponen entonces sus costumbres al resto
de la población, verbigracia, costumbres bancarias, ferroviarias y
sobre todo judiciales 7. Con respecto a revoluciones, ejemplos nos
trae la historia en que minorías bien organizadas dominan revolucio-

6 Negarlo nos conduciría a conCIU~,OilCS !!hsurdas, como considerar a los

Estados Unidos o a la Argentina todavía como colonias inglesa o española,
respectivamente.
7 Las costumbres judiciales se llaman "jurisprudencia", y consisten en que
unos jueces observan al resolver Jos casos, las soluciones que otros jueces dieron
previamente a casos análogos, po_ considerar aquellas soluciones ejemplares,
dignas de ser seguidas. En lugar de jurisprudencia, se habla también de ¡ISU5
fori.
 ORDEN y DE:i.)RDES- CE U.S ADJUDICACIONES 93

nariamente mayorías desorganizadas. Por lo demás, inclusive tratán-

dose de una revolución auténticamente mayoritaria, el pueblo nunca
actúa en ella como masa, sino ~iempre como grupo, no como suma,
sino como integración. Sería metodológicamente erróneo traer a capí-
tulo la necesidad dikeJógica de que sólo costumbres o revoluciones
justas tienen fuerza ideal, toda vez que esta necesidad no es privativa
del Derecho espontáneo ¡ino común a cualquier tipo de Derecho; tam-
bié.n, pues, al legal.
Por lo demás, y si bien costumbre y revolución son ambas ca-
paces de derogar leyes, existe una diferencia entre sus respectivos
modos de operar. En efecto, el proceso de la formación de una cos-
tumbre contra legem provoca anarquía, a diferencia del surgimiento
de la revolución que, precisamente por su rapidez, reduce el lapso
de anarquía a un mínimo. La guerra civil es violenta como la revo-
lución, pero lenta como la costumbre: por ello, engendra la guerra
civil también anarquía.

98. - Conviene aclarar los conceptos de la recepclOn del Dere-

cho extranjero, de su imitación y de lo que suele llamarse uso,
usanza, etcétera.
La recepción en un país de Derecho de otro país, constituye un
fenómeno complejo. Puede ocurrir que un país considere ejemplar
la manera en que otro país ha resuelto un problema que también
aqueja al primero; por ello, adopta un Derecho extranjero; mejor
dicho: emite Derecho propio igual al Derecho extranjero. He aquí
un caso auténtico de ejemplaridad que funciona dentro de la comu-
nidad internacional; también la solidaridad se desenvuelve al nivel
internacional. Ahora bien, la emisión del Derecho propio (igual al
Derecho extranjero), en cambio, puede estructurarse dentro del or-
den nacional tanto a través del plan de gobierno, como al hilo de la
ejemplaridad nacional. Cuando el Paraguay adopta el Código Civil
argentino, o la Argentina el Derecho Cambiario elaborado en Gine-
bra en 1930, nos encontramos con supuestos en que en el orden
nacional funciona el plan de gobierno. Al contrario, en los siglos XIII
y siguientes, los tribunales alemanes "reciben" el Derecho romano y
el Derecho c'l.nónico (que a su vez estriba en el Derecho romano)
conforme ellos se enseñaban en las universidades italianas y alema-
nas y se aplicaban en los tribunales eclesiásticos. En la recepción
de los derechos romano y canónico en Alemania, el usus fori opera,
pues, como vehículo de la recepción. Pero, claro está, los tribunales
sólo rara vez provocan con su usus fori una recepción; y, al revés,
de ningún modo toda recepción requiere la intervención del usus
fori. Ahora ~¡en, en otra.s pipótesis, no se puede hablar de solidari-
dad en el oraen internacional. Al contrario, el P'~ receptor quiere
usar la recepción romo medio educativo de su tueblo, bastante di-
ferente del pueblo cuyo Derecho se recibe al que se aspira que se

W Vold.ebUlidt.
94 .h .;¡~II( .. ~UCIOLÓ(,KA

acer(jue. Cuando, verbigracia, después de la primera guerra mundial,

Ataturk introduce en Turquía el Derecho suizo, no cree que el De-
recho suizo es ejemplar para el pueblo turco; lo que anhela es que
por medio de la introducción del Derecho suizo, el pueblo turco
llegue a asemejarse al pueblo suizo, llegando a ser entonces el Dere-
cho suizo ejemplar. En este caso, por consiguiente, la recepción no
se basa en la ejemplaridad internacional, estribando, por lo demás,
al nivel nacional en el plan de. gobierno.
En otros casos la ejemplaridad no se refiere al contenido del
reparto, sino meramente al repartidor: se imita un reparto, no por-
que se estime que su contenido sea ejemplar, sino porque se cree
ejemplar hacer lo que otro haga. He aquí el fenómeno de la imi-
tación del Derecho extranjero sobre el cual volveremos al hablar
del Derecho Internacional Privado. Si se pleitease, verbigracia, ante
un tribunal argentino con respecto a un contrato celebrado y a
cumplir en el extranjero, el juez argentino da al caso la misma so-
lución que le daría el juez extranjero. En otras palabras: el juez
argentino imita la probable sentencia del juez extranjero en el hipo-
tético supuesto de que la litis se hubiese incoado en el país de la
celebración del contrato. La imitación del Derecho extranjero no
se basa en su ejemplaridad, sino senciilamente en que se opina en
la Argentina que es justo en esta hipótesis imitar lo que el juez ex-
tranjero haría a no ser que el Derecho extranjero conculcara nues-
tras concepciones de lo decoroso y decente (llamado orden público
internacional). La recepción del Derecho extranjero que frecuente-
mente se basa en su ejemplaridad es, pues, distinta de la imitación
d~l Derecho extranjero que estriba en la creencia en la competencia
legislativa del Derecho extranjero en el asunto litigioso.
Por el otro lado, urge discriminar el Derecho espontáneo de lo
que se llama usanza o mera costumbre. En toda sociedad reinan cos-
tumbres, modas, usanzas referentes a la manera de vestirse, de ali-
mentarse, de divertirse, de comportarse en la convivencia, por ejem-
plo, de saludar, de despedirse, de redactar cartas, de dar determinado
tratamiento a ciertas personas, etc. Quienes creen que todo Derecho
tiene carácter coercitivo (65), afirman que la costumbre se distingue
del Derecho por carecer de tal carácter. Pero ya vimos que no es
cierto que la coercibilidad constituye una característica del Derecho.
Por el otro lado, si bien es cierto que muchas costumbres pueden
observarse o dejarse de observar sin mayores consecuencias (por
ejemplo, la costumbre actual de los varones de afeitarse), también
lo es que la infracción de otras costumbres acarrearía una reacción
social que implica una, a veces, muy poderosa coacción: suponga-
mos, verbigracia, que una persona tutease a todo el mundo o no
saludase a nadie. En realidad, hay que distinguir dos situaciones di-
ferentes. En muchos Casos, las usanzas y modas no con~.;tuyen re-
partos. En efecto, si un hombre lleva una corbata verde o ,")súce<l.
 ORD~~ \ DESORDl' Di:. LAS ADJUDICACIONES 95

actúa dentro del ámbito de libertad que le corresponde. El reparto

autónomo consiste en que el grupo mandante le confiere la potencia
de actuar de muy diversos modos dentro de cierto ámbito, y en la
aceptación por el beneficiado, aceptación que puede evidenciarse
sencillamente por el uso que el beneficiario hace de la libertad con-
cedida (72). Al contrario, no interesa en el reparto el uso cono;:reto
que se hace de la libertad; tal uso es jurídicamente irrelevante. He
aquí uno de los campos de acción de la costumbre y de la usanza.
En un segundo grupo de casos, nos encontramos con verdaderos
repartos que se repiten a raíz de las usanzas. Recordamos donacio-
nes usuales, por ejemplo, con motivo de bodas, aniversarios, inau-
guración de viviendas y negocios, etc. La donación constituye un
reparto autónomo, y la costumbre la repite. Tales supuestos no dan
lugar a Derecho espontáneo, porque los miembros de la comunidad
no consideran dichos repartos como ejemplares, o sea, como basados
en los valores reinantes en el grupo. Este hecho se hace más evi-
dente aún si se lo enfoca desde el punto de vista del plan de go-
bierno: no se trata de asuntos que caen dentro de las líneas gene-
rales de la política oficial. Se puede, pues, resumir lo dicho al afir-
mar que las usanzas y costumbres no constituyen Derecho, porque
en un grupo de Casos no representan repartos, sino meramente rasgos
irrelevantes de repartos, y porque en otro grupo de casos, en los
cuales efectivamente se repiten repartos, por costumbre, la repetición
no tiene por causa la ejemplaridad del reparto, sino meramente la
conveniencia de su repetición y su comodidad. De paso, tan s610 sea
dicho que significaría un error metodológico exigir de la exposición
de conceptos empíricos la misma nitidez de contornos que es lícito
requerir de la definición de conceptos apriorísticamente construídos.

b") Doctrina juridica ulacionada con la eJemplaridad

99. - Mientras que Aristóteles (y quienes le siguen) sostienen

que los hombres desde un principio siempre se dividen en quienes
mandan y quienes obedecen, en otras palabras que toda sociedad
tiene siempre un plan de gobierno en marcha, los pactistas afirman
que los hombres pueden convivir perfectamente bien sin plan de go-
bierno en marcha, exclusivamente al hilo de la ejemplaridad, siendo
todo plan de gobierno siempre una creación contractual (pactista)
y, por ello, artificial de los hombres. La convivencia entre los hom·
bres sin plan de gobierno, par no haberse celebrado aún o por ya
haberse revocado el contrato social, constituye lo que algunos pac·
tistas llaman "el estado de naturaleza", pero lo que realmente es un
estado societario sin plan de gobierno, mas dotado de ejemplaridad.
Los aristotélicos consideran, pues, como sociedad sólo aquella que
se estructura con arreglo a los dos modos constitutivos del orden
(plan de gobierno y ejemplaridad), mientras que los pactistas se
96 JURíSTICA SOCIOLÓGICA

contentan con una sociedad exclusivamente entregada al juego de

la ejemplaridad. Algunas veces los pa-:::tistas, cuando hablan del "es-
tado de naturaleza" hacen referencia al estado de total desorden
(anarquía), o sea, sin plan de gobierno y sin ejemplaridad. Esta
ambigüedad terminológica explica las discrepantes opiniones de los
pactistas sobre lo agradable o desagradable del estado de naturaleza.
Quien lo reputa uaa sociedad basada en la ejemplaridad, le encuen-
tra muchas ventajas (así Rousseau); quien, al contrario, lo enjuicia
como una anarquía completa, mantiene que en él el hombre es al
hombre un loho (así Hobbes: "lwmo homini lupus").
Los pactistas están de acuerdo en que los hombres deben con-
sentir, 19) sobre la creación de una sociedad autoritaria, y 29) sobre
el establecimiento de la autoridad. No hay conformidad, en cambio,
sobre tres particulares. En primer lugar, se discute si los dos conte-
nidos &. concertar, el pactum unionis y el pactum subjectionis, cons-
tituyen dos pactos diferentes y sucesivos 8 o si se trata sólo de dos
elementos demro de un único pacto~. En segundo lugar, hay dis-
crepancias sobre la jerarquía entre los dos pactos (o los dos elemen-
tos dentro del único pacto). Algunos (como Hobbes) entienden
que el pacto (único) contiene una renuncia definitiva e irrevocable
de la soberanía y de los derechos naturales de los individuos y del
pueblo 10. Otros, en cambio (como, por ejemplo, Althusio y Rous-
seau), sostienen que el pueblo conserva su originaria soberanía, y
llegan inclusive a justificar el tiranicidio, en el caso de que el prín-
cipe conculcase gravemente los deberes que el pacto le impone. Por
ello, se dijo de Rousseau que enseña la "revolución permanente"; y
no es por casualidad que la Revolución Francesa traslada sus restos
al Panteón de los hombres inmortales. En tercer lugar, se polemiza
sobre si el pacto es un hecho histórico o si es una idea regulativa.
¿Desean mantener los sostenedores de las doctrinas del pactum unio-
nis y del pactum subjectionis que tales celebraciones de convenios
realmente se hayan nevado a cabo en determinados momentos de la
historia (o prehistoria) de la humanidad, o consiste su anhelo en
mantener que la soc:'edad debe organizarse en forma tal que resulte
posible imaginarse que cada una de sus instituciones se hubiese reali-
zado rn razón de un acuerdo entre los interesados? Desde luego,
a parla de Kant (1724 a 1804) -pero ya Rousseau sostiene en el
fondo el mismo criterio- triunfa en todas partes la segunda concep-
ción de la tesis pactista, toda vez que la primera era desautorizada

8 Así, ALnrusIO, en Politica methodice digesta en 1603; y PUFENDORF, en

De jure naturae et genlium, en 1672.
11 Así, HOBBES, en el Leviathan, en 1651; y ROUSSEAU, en Du con/ral sociar,
en 1762,
10 No obstante, v. M.l.YER-T,o.sCH, Pettr Cornelius, ThomQ3 Hobbes und
dcu Widerstandsrecht, J. C. B. Mohr, Tübi:Jgcn, 1965.
 ORDEN y D~SORDEN DE lAS ADJ! -na "CIO"lF:S

progresivamente por las ciencias históncas que nacen en el siglo XVIII

y alcanzan todo su esplendor en los dos siglos siguientes.
La diferencia política entre la doctrina &tistotélica de la natu-
raleza sociaJ ,del hombre, y la tesis pactista, está en que según la
primera la autoridad, el poder, en abstracto no rl!<.J.uiere justificación,
porque procede de la naturaleza (Aristóteles) y, por ccnsiguiente,
de Dios (filosofía cristiana), mientras que conforme a la segunda la
autoridad no es un hecho natural, ni establecido por Dios, sino fa-
bricación arl!fi~-i¡jl del hombre dentro del margen de su libertad
(la cuaJ, por supuesto, le dio Dios). Por ende, los aristotélicos em-
piezan a discutir si un gobernante determinado tiene derecho a ejer-
cer el poder l!; en el pactismo se pone ya en tela de juicio si con-
viene organizar una autoridad. Siendo ello así, se comprende que
el liberalismo, cuya finalidad consiste en proteger al gobernado conl.ra
el gobernante, abraza ávidamente la tesis pactista por debilitar la
situación del último. La tesis pactista, sin perjuicio de un antecedente
en Protágoras, es auténticamente un arma del pensamiento liberal.
Por otro lado, política es el logro de obtener cooperación y soli-
daridad,

el R,dacione~ entre el plan de gobierno en marcha y la eJemplaridad

aH) RelacioneJ de equivalencia

tOO. - Las relaciones de equivaJencia entre el plan de gobierno

en marcha y la ejemplaridad, pueden ser de trasformación y de com-
penetración.
Un plan de gobierno en marcha puede convertirse en ejempla-
ridad. Ello ocurre, por ejemplo, cuando la leyes derogada, pero, sin
embargo, su reglamentación continúa subsistiendo consuetudinaria-
mente. Así, verbigracia, derogó el decreto-ley 5965/63 el art. 738
del Código de Comercio que, no obstante, sigue vigente en virtud de
Derecho consuetudinario. La vigencia consuetudinaria, pese a la de-
rogación legal, no constituye forzosamente un supuesto de costum-
bre contra legem. ya que puede ocurrir, como en el ejemplo dado,
que la derogación se haya decretado por negligencia. El caso inverso
de la trasfonnación de Derecho consuetudinario en Derecho legal,

n En este orden de ideas, en la Escolástica se sostienen, con respecto al

poder, dos tesis: t) Dios da directamente a la comunidad el poder político; y
ella, por un proceso de elección, lo traslada a la forma de gObierno elegida para
que 10 retenga todo el tiempo Que sirva al bien común, pudiendo la comunidad
recobrarlo, si el gobernante abusa de ese poder, y no sirve al bien camilO. He
aquí la doctrina de la tran~/atio o de la lransmissjo, que es la de SANTO TOMÁS,
CWI'TANO, SVÁREZ. BELLARMINO 2) Dios concede inmediatamente la autoridad
pulíh..:a a un sujeto en particular, no a la comunidad; puede haber legítima
po'k'sión del poder sin sanción de la comunidad. He aquí la doctrina de la
de'Ú¡nar;V de los jesuitas TAPAl!f.LU O'ANZlO y de CATIlRErN.
 98 JURfSTICA SOClOLÓG1CA

es tan frecuente que la Escuela Histórica del Derecho llega a ;¡firmar

que el legislador debería limitarse a estas trasformaciones. Sin em-
bargo, ello de hecho no es así; y conocido es el caso del legislador
alemán que inventó en el gabinete de trabajo la figura de la "socie-
dad de responsabilidad limitada", que tuvo enorme divulgación sin
haber tenido la más mínima existencia prelegal.
El plan de gobierno en marcha se compenetra necesariamente
con la ejemplaridad. En efecto, para que el plan de gobierno esté en
marcha, debe haber una obediencia normal; y esta obediencia que
lo hace funcionar, se engendra al hilo de la ejemplaridad. Al revés,
dentro de un amplio panorama de ejemplaridad pueden descollar
algunas reglamentaciones legales; por ejemplo, el derecho al nombre
y apellido puede ser reglamentado consuetudinariamente, pero puede
haber una prohibición legal de imponer a individuos nombres ridícu~
los o en idioma extranjero.

b") Relaciones de prefereru:ia

101. - La ejemplaridad disfruta, con respecto al plan de gobier-

no en marcha, de una preferencia óntica, y otra dikelógica.
En el plano óntico, hay que destacar que puede haber comuni~
dades que sólo se inspiran en la ejemplaridad, mientras que no
puede haberlo que funcionen exclusivamente a raíz del plan de go~
bierno en marcha. La comunidad internacional nace en el siglo XVI
con el surgimiento de diferentes Estados nacionales que reconocen
recíprocamente su soberanía, y que, por el otro lado, están tan es~
trechamente vinculados los unos a los otros que engendran una ver-
dadera comunidad. Un plan de gobierno en marcha no se da, en
cambio, sino a partir del 10 de enero de 1920 al entrar en vigeqcia el
Pacto de la Liga de las Naciones. No se debe confundir, por 10
demás, existencia de un plan de gobierno y existencia de repartos
autoritarios. La ejemplaridad abarca tanto repartos autónomos como
.repartos autoritarios (96); y, en efecto, en lá comunidad internacio-
nal las guerras nos proporcionan los casos más impresionantes de
repartos autoritarios. Por el otro lado, el plan de gobierno general
ni siquiera contiene repartos autoritarios, sino pautas para tales re-
partos, pero también para repartos autónOmos. Al contrario, no
puede haber un plan de gobierno en marcha sin ejemplaridad, toda
vez que, come ya dijimos, la obediencia al plan de gobierno, sin la
cual éste no "marcha", descansa en la ejemplaridad.
La preferencia dikelógica de la ejemplaridad sobre el plan de
gobierno en marcha, no es tan evidente, ni tampoco tan pronunciada
como la del reparto autónomo sobre el reparto autoritario. La ejem-
plaridad puede consistir tanto en ~onsiaerar ejemplares repartos autó-
nomos (dar y aceptar propinas) como repartos autoritarios (castigos
corpora1es moderados en los coiegios). Por el Olro lado, el plan de
 ORDEN y DESORD!...' OL LAS ADJUDICACIONES 99

gobierno general no contiene directamente repartos, sino pautas de

repartos, y estas pautas atañen tanto a repartos autónomos como a
repartos autoritarios. Finalmente, hay que tener en cuenta que el
plan de gobierno, si bien ~puesto nonnalmente con autoridad, en
pequeños grupos puede ser objeto de aceptación unánime; así, por
eJemplo, si en una familia de personas mayores todos se ponen de
acuerdo en ahorrar hasta que hayan reunido el dinero suficiente para
comprar una casa de veraneo. No obstante, es lícito mantener que
el plan de gobierno por el mooo normal de establecerse, sobre todo
en una comunidad grande, descansa en un reparto autoritario, mien-
tras que la ejemplaridad como tal (sin perjuicio del reparto que es
estimado ejemplar y que éste sí puede ser tanto autoritario como
autónomo) estriba en la libertad.

b) Características y vicisitudes del orden de repartos

a') Características del orden de repartos
a") Su realidad

102. - Todo orden de repartos pertenece a la realidad social.

La realidad es inexorablemente temporal y, por ende, también el
orden de repartos tiene dimensión temporal: ha sido, es o será. La
realidad es también ineludiblemente espacial; por ello, todo orden
de repartos es o particular (municipal, provincial, nacional, regio-
nal) o universal.
La realidad (pasada, actual o futura; singular o universal} del
orden de repartos se denomina con frecuencia con el vocablo "po-
sitividad", del cual deriva el adjetivo "positivo". De los dos conceptos
de "positivo", y que son: 19) positivo = norma creada a través de
un procedimiento preestablecido; y 29) positivo = norma eficaz, ele-
gimos el segur.do. Si se habla de un "Derecho positivo", uno se
refiere, por consiguiente, a la realidad (pasada, actual o futura; sin-
gutar o universal) de un orden de repartos. El Derecho Romano
era Derecho positivo: el Derecho argentino actual es Derecho positivo;
tal Derecho interplanetario será Derecho positivo. De más está decir
que las predicciones referentes a Derechos positivos son tan falibles
como cualquier profecía acerca de acontecimientos futuros, y que
las afirmaciones súbre Derechos positivos pasados o actuales requie-
ren la compulsa con el insobornable criterio de la realidad social.
Aunque, pues, los conceptos de la realidad y de la positividad
del orden de repartos son coextensivos, muchas veces, al hablarse
de un Derecho positivo, se hace referencia exclusivamente a Derecho
'positivo actual. Hay que advertir, por consiguiente, que el uso lin-
güístico frecuentemente limita el significado de la positividad a un
orden de repartos particular o universal, pero actual (excluyendo el
pasado o el futuro).
 100 JURÍSTICA SOCIOLÓGiCA

103. - Si consideramos el orden de repartos como una realidad,

y, por lo tanto, como algo que es (fue o será), parece que nos po-
nemos en contradicción con quienes proclaman que el Derecho es
algo que debe ser. A fin de no perdernos en polémicas equívocas,
hay que proceder a la declinación trialista (37) del concepto del
deber ser 12.
Existe, en primer lugar, un deber ser real que es un deber ser
que es. Este deber ser real se produce por el mero hecho de que
alguien (con o sin autoridad, justa o injustamente) pida algo de al-
guien ya que así alguien establece realmente algo como debido. Si
la niña malcriada pide de su madre que le compre Sln demora un
kilo de caramelos, la niña declara realmente (por cierto, sin autori-
dad e injustamente) como debida por la madre la compra de un
kilo de caramelos. Si la vecina exige de la madre que castigue a la
niña, ja vecina (sin autoridad, pero tal vez justamente) estatuye como
debido por la madre, realmente, el castigo de la niña. Si el policía
de tránsito hace parar los coches, establece en la realidad (con auto--
ridad y justicia) como debida por los automovilistas la suspensión
temporaria del viaje. Si la Dirección General Impositiva pide del
contribuyente equivocadamente el pago de un recargo, crea realmente
(con autoridad, pero sin justicia) un deber ser real. En otras palabras,
todos los repartos autoritarios ordenancistas (pero no directos) con-
tienen un deber ser real. No existe, en cambio, un deber ser real
en los repartos autónomos. Mientras que subsisten, existe acuerdo; y
cuando ya no hay acuerdo, el deber ser real que puede surgir, nace
en el marco del reparto autoritario sustitutivo (70). El plan de go-
bierno en marcha formula casos de deber. ser real en la medida en
que organiza repartos autoritarios. En cuanto a la ejemplaridad, si
bien los seguidores siguen libremente a los modelos (10 1) que pue-
den o no haberse arrogado este papel, ellos estatuyen un deber ser
real para roturos seguidores 111,

12 V. nuestros estudios: El debu ser en la teoria tridimi'1lS;onaf del mundo

¡uridico, en "La Ley", t. 112, p. 1087: Das St'illsoltell in der juristischell Welt
Remiús der /rialistischell Theorie, en Beiheft n':> 41, Neue Folge 4, vol. 1965,
del "Archiv für Recbts-- und Sozialphilosophie", ps. 147 Y ss.; Ser y deber ser, en
"Aequitas", publicación oficial de la Asociación de Estudiantes de la Facultad
de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de la Universidad del Salvador,
Buenos Aires, t. 1, 1965, ps. 219 Y ss.
la Con acierto babIa GEORG HENRIJ( VON WIl.IGHT, Norm ond ac/ioll,
Landon, Routledgc aIld Kegan Paul, 1963, p. 9, de la "normo/ive prusure" de
las "customs",
La producción de UD deber ser real por la ejemplaridad se manifiesta en
la sentencia del 25/X/!966 de la Cám. Nac. Trabajo. sala 111, caso Lucero
Humberto, R" fallo 57.474, en "la Ley·', di¡"¡J"io del 27/11/1967. en la cual se
reprende al Instituto Nacional de Previsión Social por no haber observado la
interpretación que a una ley había (lado la Corte Suprema de Justicia de la
Nación 00 cual, según la sentencia, infringe el monopolio interpretativo de los
tribunales establecido por el arto IOC, C'. N.).
 ORDEt:I ., DESORDEN' DE ~AS ADJUDICACIONES 101

La voluntad de los repartidores es captada lógicamente por ter-

ceros, de man~ra neiltral (mediante la norma), y por los protagonis-
tas como tales (a través del imperativo). Mientras que la norma abar-
ca tanto los repartos autoritarios como los autónomos, los imperativos
sólo captan las ordenanzas en los repartos autoritarios ordenancistas.
Ahora bien, el imperativo contiene el deber ser en su declinación
lógica.
Por último, desde el punto de vista de la valoración dikelógica,
los repartos son justos o injustos. Así llegamos al deber ser dikelógico,
o sea, un deber ser que debe ser, con total independencia de si es
o no es.
La declinación trialista arroja luz sobre la afirnlación de que
ningún hecho jamás puede ser fuente de un deber, que, en otras pa-
labras, del ser nunca se sigue un deber ser u. La oposición entre ser
y deber ser es peligrosa y puede haber sido motivada por razones
lingüísticas del inglés (be y ought) o del alemán (Sein y Sallen), en
los cuales los vocablos son totalmente heterogéneos, mientras que
en el castellano el deber ser parece como una forma especial del
ser. En efecto, dentro de cada dimensión, el deber ser constituye
una fonna especial del ser correspondiente, el deber ser real de la
realidad, el deber ser lógico de los entes ideales lógicos, y el deber
ser dikelógico del valor justicia. Por consiguiente. cuando Georg
Jellinek nos habla de la fuerza normativa de lo fáctico, está plena-
mente autorizado a hacerlo. con tal de que se refiera a un deber ser
real. Lo que no es posible es que la realidad engendre un deber ser
lógico o dikel6gico 15.

104. - No debemos confundir la "positividad del orden de re-

partos", con el positivismo del mundo jurídico. Ya pusimos de relieve
lo que es la positividad del orden de repartos (102). Ahora t6canos,
por lo tanto, indicar qué es el positivismo.
El positivismo jurídico es una aplicación del positivismó filosó-

l' Esta tesis se encuentra ya en HtTMl!, Treatise of human nalure, libro 3,

parte la, sección I~. Actualmente hace KasEN especial hincapié en ella.
V. UUUCH KLUG, Die Reim' Rechtslehre von Hans Kelsen und die formal/o_
Ri.Khe Rechtferligung der Kririk an dem Pseudoschluss vom Sejn auf das Sallen,
reprinled ¡rom "Law and the international legal arder", "Essays in honour oí
Hans Kelsen", published by tbe University of Tennessee, 1964. ps. 154 a 169.
15 Por lo demás, los entes lógicos y los valores también tienen determinada
realidad que quisiéramos llamar "objetividad". Y es interesante destacar que
LOTzt:, cuyas palabras: "Los valores valen, pero no son", siempre se citan como
si LOTzt: quisiera negar a los valores carácter real, en verdad distingue cuatro
tipos de realidad (Lagik. nQ 316): el ser de las cosas; el acaecer de los acon·
lQcimientos; la lOubsislencia de las [elacione~, y la valencia de los valores.
102 JURfsTICA SOCIOLÓGICA

fico 16. Este último sólo admite como material científico hechos sen-
socialmente observables y relaciones sensorialmente observables entre
hechos; con ello, el positivismo filosófico se considera vencedor de
etapas previas de la humanidad: de la teológica y de la metafísica.
El positivismo jurídico aescarta, pues, siguiendo a su modelo, las
investigaciones sobre Derecho Natural y sobre justicia, porque no
pueden acudir al único tipo de experiencia científicamente válida pa-
ra los positivistas. En otras palabras, el positivismo jurídico es una
doctrina infradimensional del mundo jurídico (38, 39). Por lo de-
más, el positivismo jurídico puede ser unidimensionalismo sociológico
o bidimensionalismo socionormológico. En cambio, no es posible un
unidimensionalismo normol6gico, toda vez que sin referencia a la
realidad social, no sería posible destinguir entre normas positivas y
normas derogadas o meramente proyectadas. El celebrado positivismo
jurídico de Kelsen al que se atribuye el carácter del positivismo nor-
mológico. no lo es en realidad, ya que Kelsen, como sabemos (40), se
sumerge en la realidad social al condicionar la validez normativa por
su eficacia 17.
Un corolario del antijusnaturalismo del positivismo jurídico lo
constituye el positivismo ético que, basándose en el escepticismo con
respecto a la investigación científica de la justicia, sostiene que hay
que obedecer a cualquier ordenanza que el Estado emita, negando
de este modo el derecho inalienable a la resistencia. Sus fórmulas
son: "Dura lex sed lex" (ley dura, pero ley); la leyes la ley; órde-
nes son órdenes, todo lo cual quiere decir que donde hay patrón
no mandan marineros.
Los productores de normas son positivistas. En cuanto a la justi-
cia, afirman haberla tenido en cuenta al fabricar la norma; pero, como
la búsqueda de la justicia no es un quehacer científico sino político, los
aplicadores de las normas no tienen derecho a reabrir el examen de
la justicia de la norma. Tampoco incumbe a los aplicadores indagar
la realidad social en cuanto de su configuración depende justicia o in-
justicia de la norma. Los aplicadores de las normas son, l'onforme
a las palabras terroríficas de Montesquieu, "la bouche de la loi" (la

16 En contra de la dependencia del primero del segurldo BERGBOHM (v.

THF.ODOR VIEHWEG, Que veut-on dire par positi ..isme jllridique?, en "Archives
de Philosophie du Oroit", t. x, 1965, ps. 181 y ss.). V. también ALESSANDRO
BARATTA, RechtspositivismuJ und Gesetuspositivismus, en "Archiv für Rechts-
und Sozialphilosophie", vo!. 54/3, ps, 325 y ss.
17 ALF Ross, Validity and rhe CO/lfUer betwefll legal posiri.'ism and natural
law, en "Revista Jurídica" de Buenos Aires, t. IV, 1961, ps, 70 y ss., tilda
a KnsllN de "cuasi-positivista", toda vez que KEI.SEN atribuye al Derecho una
vigencia que. sin embargo, no es la vigencia dik.elógica. Pero este deber ftCr
kelftCniano es e! deber ser lógico al que KnSEN luvo acceso desde el punto de
vista de su (por lo demá~, fracasado) unidimensionalismo normativo,
 ORDEN y DESORDEX DE LAS A[).ICDTCAC¡ON¡'l~ 103

boca de la ley). Los productores de normas humanas reclaman, pues,

para éstas las prerrogativas de las normas divinas.
En rea1idad el Positivismo Jurídico es un Nihilismo 17&.
Hay que dar, en primer lugar, una descripción del Positivismo
Jurídico; luego, en segundo término, urge desarrollar sus con~ecuen­
cias; por último, cQrlviene resumir las conclusiones.
El Positivismo Jurídico concibe el mundo jurídico como un con-
junto de nonnas con eficacia.
Por consiguiente, el Positivismo Jurídico es un unidimensionalis-
mo normológico con arraigo sociológico. En efecto, a fin de distinguir
entre normas vigentes y normas que ya no lo son o todavía no lo
son, el Positivismo acude a la eficacia de las normas como conditjo
sine qua non de su validez; y la eficacia constituye un concepto
sociológico. No obstante, no sería correcto hablar de un bidimensio-
nalismo socio-nonnológico, puesto que los dos elementos no están
en pie de igualdad. El acento recae sobre las normas, aunque su
eficacia sea la condición de su atendibilidad. Por lo demás, puede
ser dudoso si la eficacia condiciona la validez de cada una de las
normas o si condiciona sólo la validez del ordenamiento normológico
como tal, sin que el examen haya de hacerse para cada nonna en
particular.
La justicia del establecimiento y del funcionamiento de la norma
queda como objeto acientífico fuera del ámbito de cualquier ciencia,
no sólo del de la ciencia jurídica. Es la po1ítica la que se ocupa de
traducir en hechos las emociones de justicia que pudiera albergar.
Los hechos sociales a su vez se presentan al jurista sólo enmar-
cados en normas. Su investigación libre es una tarea científica, pero
corresponde a la Sociología. Mientras que las adopciones, las inca-
pacitaciones por prodigalidad, la usura, los concubinatos, etc., no
hallan plasmación normológica, todos estos fenómenos no existen en
el mundo jurídico el cual se identifica con el Boletín Oficial.
Para el Positivismo Jurídico el jurista desaparece. Pero, además,
con el jurista' se ausenta igualmente la seguridad jurídica.
El jurista, klnto el jurista práctico como el teórico, se esfuman
por obra del Positivismo.
Examinemos nuestra afirmación separadamente con miras al au·
tor de normas y con respecto al aplicador de éstas.
Enfocando al autor de normas, excepción hecha del aplicador
en cuanto emite normas individuales prefiguradas en nonnas generales
preestablecidas, su actividad de establecer nonnas no es una actividad
jurídica, ya que, o es sociológica, mientras que estudia la realidad so-
cial, o es política en la medida en que se inspira en la justicia. De

11& V. nuestro trabajo: El positi"¡smo jurídico como nihilismo, en "El

Derecho", t. 45.
104 JURfsT.CA SOCI:JLÓG1CA

manera breve se puede, pues, afirmar que el legislador no es jurista.

Se podría hacer una reserva para la redacción literaria de la
nonna. puesto que ésta sí podría correr a cargo de un técnico de
tennino!'Jgía jurídica. Pero apenas podría caracterizarse la redacción
literaria de una norma con uso correcto de la terminología, como
actividad dentro del campo de una ciencia 17b.
Si la norma dentro de su sentido literal brinda varias posibilida-
des de iaterpretación, en otras palabras si es multívoca, la elección
del sentido es de nuevo un problema político. El aplicador de normas,
si es a la vez elector entre varios sentidos todos ellos lingüísticamente
admisibles, no es jurista.
El asunto cambia, si el texto de la norma es unívoco. Al fin,
llegamos a una, a la única actividad del jurista práctico: aplicar nonnas
literalmente unívocas. Pero pronto nuestra satisfacción se volatiliza,
::10 s610 porque esta actividad no parece muy elevada de suerte tal
que no se comprendería la necesidad de un estudio tan prolongado
para una tarea tan poco problemática, sino sobre todo porque no
existen normas unívocas. En efecto, todas las normas emplean tér-
minos generales y todos los términos generales, amén de poseer nor-
malmente varias acepciones, muestran diversos matices según el nú-
mero de determinaciones que se introducen r1e. Por ende, el apHcador
de normas, aunque aquéllas pareciesen unívocas, como en realidad
no lo son, tampoco es un jurista.
Para el Positivismo no hay nl investigación científica, ni ense-
ñanza universitaria digna de este nombre.
Hay que delimitar los diversos aspectos de la labor científica de
un jurista. Cuando se ocupa de la naturaleza del Derecho, moviliza
la Filosofía. En cuanto indaga la realidad social, se mueve en el campo
de la Sociología. Cuando reúne normas sobre determinados temas,
actúa como servicio de informaci6n. E interesándose por la historia
de las instituciones jurídicas, es rustoriador. Por último, si critica la
legislación hace política legislativa.
¿Cuándo lleva a efecto el jurista una investigación jurídica cien-
tífica? La contestación señalará la dogmática jurídica. Ella consistiría
en el análisis de las normas jurídicas y del ordenamiento nonnol6gico.
Sin embargo, si se contemplan normas y ordenamientos en general,
en rigor la labor pertenece a la Lógica Deóntica. Y si el tema es la

111> Ver nuestro estudio, La doctrina kelseniana de la interpretación y su

crítica, en "La Uy". 119-1055.
J10 Ver ROBERTO J. VERNENGO, La interpretación literal de la ley, Abe-
ledo-Perrot, Buenos Aires, 1971, p. 98; aun en lenguas artificiales, corno en
el lenguaje de la lógi¡;a, no se evita la multivocidad (ver DIETER HORN,
Rechtssproche und Kommunikation: Grundlegung einer semantisch~n Kommu-
nikatioflSrheorie, Dun¡;ker und Humblot, Berlín, 1966). V. JUAN FRANCISCO
L1NARU, Aplicación de la llamada ley c!fHa·, en "La Ley'·, diario del IS/IlI/l971.
 ORDEN y DESORDEN ~i!: LAS ADJUDICACIONES 105

hermenéutica de 'normas y o;:denamientos especiales, nos encontramos

con la interpretación de la cual ya sabemos que es en realidad Politica.
Además, han de aplicarse en este orden de ideas las célebres palabras
de Kirchmann de acuerdo a las cuales un plumazo del legislador
convierte bibliotecas enteras en papel mojado.
Si el jurista teórico no posee un campo l1d propio de investigación,
su único quehacer consiste en la enseñanza que se reduce a la infor-
mación sobre existencia y contenido de normas. En otras palabras,
la enseñanza es del t:po enciclopédico. Como la información sobre
normas es algo que sólo tiene valor práctico si se adquiere en el
momento en que se necesita, puesto que, en primer lugar, lo apren-
dido se olvida y, en segundo lugar, las normas cambian, los alumnos,
íntimamente convencidos de la total inutilidad de la enseñanza impar-
tida, aspiran exclusivamente a lograr la aprobación de sus estudios
lo más rápidamente y lo más fácilmente posible.
De ahí se infiere, además, que el criterio de medición del valor
de un profesor debe consistir en el volumen de información que mues-
tra, sobre todo mediante el número de clases que da. De ser así, los
profesores para lograr antecedentes valiosos en cbn-::ursos universita-
rios invierten todo su tiempo disponible en 'la rel)etición de clases
iguales, colocándose en la imposibilidad de actualizar sus conocimien-
tos y desde luego en la de llevar a cabo investigaciones. El criterio
de valoración· de un profesor por el volumen cuantitativo de su docen-
~ia es ávidamente aceptado por el sistema de enseñanza que intenta
sustituir los exámenes por cursos de promoción por CGnceptos, ya
que éste requiere, dado el gran número de estudiantes, por un lado,
y la necesidad de cursos de pocos alumnos que pueden ser controlados
por el profesor. por el otro, comisiones numerosas de pocos alumnos.
Por ello, los profesores deben impartir muchas clases. A,demás, los
alumnos se desinteresan totalmente con respecto de h labor de in-
vestigación de los profesores.
Como los positivistas están imposibilitados de llevar a efecto
investigaciones jurídicas, se ha creado una "ideologíe'" de acuerdo a
la cual la capacidad de enseñar y la de investigar se hallan en razón
inversa: Quien investiga, es totalmente incapaz de comunicar lo que
sabe; quienes jamás han llevado a cabo la más mínLlla investigación,
han recibido un don divino especial de ejercer la doctncia. Para los
positivistas no hay düerencia fundamental entre colegios primarios y
secundarios, por un lado, y universidades, por el otro. En todo esta-
blecimiento educacional se trasmiten conocimientos de profesor a
alu:1lno. Pero los positivistas olvidan que los conocimientos a fin
de poder ser trasmitidos, han de haberse elaborado en atgtJl1a parte.

17d Ver nu' 1.1"0 estudio. L" erHúianla en las FaciJltades de n ...tchu, en
"El Derecho", ?r- .57 Y ss.
106 JURÍSTICA SOCIOLÓGICA

He aquí precisamente la diferencia abismal entre colegios y univer-

sidades. Las universidades son centros de investigación; y los profe-
sores universitarios no se limitan a trasmitir conocimientos sino que
se esfuerzan en contagiar a los discípulos espíritu y técnicas de la
investigación. La Universidad no pertenece a los estudiantes, ni tam-
poco a los profesores; la Universidad está consagrada a la investiga-
ción con miras a la cual los profesores son los sacerdotes y los estu-
diantes los monaguillos. El progreso de la humanidad y de cada país
depende hoy en día en gran parte del avance de la investigación.
He aquí la razón por la cual un error sobre la misión de la Universi-
dad puede resultar fatal, mientras que su concepción adecuada cons-
tituiría un factor decisivo para el logro de la grandeza de la Nación.
El positivismo jurídico se precia que a causa de la eliminación
de la justicia (que como no es susceptible de un conocimiento objetivo,
o sea científico, daría lugar a cualquier manejo político de las normas)
los gobernados disfrutan de absoluta seguridad jurídica gracias a la
univocidad de las normas.
La realidad es bien distinta. Los autores de normas, con el pre-
texto de la acientificidad de la justicia, se ven exentos de la obligación
de justificarlas dikelógicamente. Ello les permite redactarlas con ex-
clusiva preocupación política. Luego los aplicadores de normas, dada
su esencial multivocidad, y de nuevo exentos del deber de justificar
dikelógicamente su elección hermenéutica, lienen también la oportu-
nidad de escoger la interpretación políticamente favorable de la que
hacen uso con excesiva frecuencia. Al hablar de "política", hacemos
referencia a cualquier tipo de consideración de conveniencia, trátese
de alta política, oportunismo personal o satisfacción de pasiones ele-
vadas o bajas.
Por consiguiente, el Positivismo Jurídico, al descartar la justicia,
la cual obligaría al autor y al explicador de normas al menos a rendir
cuentas de sus razones colocándolos muchas veces sobre la senda
recta, lejos de brindar seguridad jurídica que es ineludiblemente se-
cuela de la justicia, abre las puertas a la más absoluta arbitrariedad.
Llegamos, pues, a las siguientes conc1usiones:
1) El establecimiento de normas no constituye una tarea jurídica.
2) La aplicación de normas tampoco es un quehacer del jurista.
3) No existen investigaciones científicas jurídicas.
4) La enseñanza del Derecho se reduce a la información sobre
existencia y contenido literal de normas.
Por ello:
a) el criterio de valoración de los méritos de un profesor en el
ámbito de la enseñanza consiste en el número de informaciones y,
por ello, de clases que da;
b) los alumnos, juzgando en sus adentros la enseñanza total-
mente inútil, intentan absolver los cursos con la mayor celeridad y el
 ORDEN y DESORDE~ DI:. L>\S A{)Jt DI,A,IONES 107

mínimo esfuerzo, no mostrando interés alguno por las investigaciones

de sus profesores.
5) Liberados autores y aplicadores de las normas de rendir cuen-
tas de las razones de justicia, las fabrican y las manipulan con harta
frecuencia de acuerdo a consideraciones políticas creándose un estado
alarmante de total inseguridad jurídica.

b") Los valores que le son inherentes

105. ~ Todo orden de repartos constituye un régimen. Ya vimos

oportunamente que en la constitución del régimen intervienen ciertos
valores y que son: el poder (básico del reparto autoritario) (63),
la cooperaci6n (fundamental del reparto autónomo) (68), la previsi-
bilidad (inherente al plan de gobierno) (88) y la solidaridad (sub-
yacente a la concatenación de los repartos como modelos y segui-
mientos) (96). Pero todo orden de repartos, considerado en su
totalidad, realiza aún otro valor que es precisamente el valor del orden
que produce siempre una pacificación l~. En efecto, si bien el orden
como tal no es capaz de dar lugar a la auténtica paz, a cuyo fin sería
necesario que el orden fuese justo ~paz, según las palabras de San
Agustín, es el orden en la justicia~, no lo es menos que cualquier
order, por muy injusto que parezca, por el mero hecho de ser or-
den, pacifica. Lo que no se debe olvidar es que si la injusticia del
régimen rebasa ciertos límites mínimos, no resulta ya posible ni
siquiera preservar el orden, y todo el régimen viene abajo.
Todos los valores inherentes al régimen son naturales y rela-
tivos 19. Por ser relativos, su intensificación implica peligros. En el
supuesto del poder, el liberalismo intenta evitar los eventuales per-
juicios de una acumulación del poder por su ejercicio abusivo por
medio de la división de pod~~res. En el supuesto de la cooperación,
también hallamos medidas que tienden a impedir una cooperación
excesiva, por ejemplo en leyes antitrust, en prohibiciones de asocia-
ciones monopólicas obreras, etc. Se podría advertir que al combatir
la cooperación excesiva se teme en el fondo el poder que esta coo-
peración otorga. La previsibilidad no debe desembocar en un afán
enfermizo de reglamentar cualquier cosa (casuismo). y la solidari-
dad no debe producir movimientos ciegos de simpatía que perjudican
al país.
Toda actividad dirigida <l lograr realizaciones de los valores $0-

lB El lenguaje no tiene siempre vocablos distintos para el material estima-

tivo de un valor y parll la misma valoración. Así significa "orden" tanto 10
que se valora como la valoración positiva. En cambio, justicia significa la
yaloración, mientras que el material estimativo es el olden de repartos.
19 Puede haber ciertas dudas con respecto a la previsibilidad (88). La
policía es "'la fuerza del orden·', pero no necesariamente la de la justicia.
!O8 JURíSTICA SOCIOLÓGICA

ciales, es política 19B. Actos políticos pueden aspirar a la obtención

de! poder, de cooperación, de previsibilidad, de solidaridad, de orden
y de pacificación. No obstante, cuando se hace referencia a "delitos
políticos" se emplea un concepto más estrecho de política, ya que
delitos políticos son conductas que buscan exclusivamente conseguir,
o defender el poder. Ello se explica porque las luchas por el poder
toman fácilmente formas violentas y desbordan los cauces institucicr
nales establecidos.
Aparte de los valores naturales y relativos que constituyen todo
régimen, todo régimen se inspira en ciertos fines. Puede tratarse de
un régimen teocrático, de un régimen civil religioso, de un régimen
civil laico liberal, de un régimen civil laico social, etc. Estos fines
no son constitutivos: no afectan a la constitución del orden de repar-
tos. Deben ser considerados desde el punto de vista de la justicia.

b') Vicisitudes del orden de repartos

106. - La fundación y la disolución del régimen pueden ser con-

vencionales, o sea, basarse en repartos autónomos.
Es cierto que la fundación convencional de la comunidad senci-
lla no parece históricamente verificable (99). En cambio, sí conoce-
mos y presenciamos fundaciones convencionales de comunidades
compuestas. La misma Argentina descansa en el Pacto Federal de
1831, el.Acuerdo de San Nicolás del 31 de mayo de 1852, la Cons-
titución nacional de 1853 y
la incorporación de Buenos Aires de
1860. Por el otro lado, la Liga de las Naciones y luego la Organi-
zación de las Naciones Unidas constituyen confederaciones especiales
pacíficamente (. "rlstituídas.
La disolución convencional de una comunidad sencilla tampoco
parece históricamente asegurada. En cambio, se hace uso de este con-
cepto como hipótesis de trabajo; conocidas son las palabras de Kant
que reclama que aun antes de disolverse la sociedad civil, habría de
ejecutar las penas decretadas para que la deuda de sangre no pese
sobre el pueblo, De nuevo no faltan ejemplos de disoluciones con-
vencionales de comunidades compuestas. La Unión Real entre Suecia
y Noruega, verbigracia, establecida en 1814, terminó pacíficamente
en 1905. La Sociedad de Naciones fue disuelta por una resolución de
abril de 1946 tomada por su última Asamblea (94).
107. - Fundación y disolución pueden igualmente ser violentas,
o sea, estribar en repartos autoritarios.

19.. JULlEN FREVND, L'essence du politique. Sirey. Paris, 1965; R"YMOND

POUN. Ethique el politiqul', Sirey, Paris. 1968; "Archives de Pbilosopbie du
Droit", vol. 16: ú droit investi par la politiqueo 1971; MKlUI!L ÁNGEL CnlJ;o
('''1 (l"NI, Alltunumí<l de la poli/im y de la cienda polílica; comunicación al En-
cuenln' Inkrnadon.l! ot' (ien~i" Pulítk .. , 1~·27/VIJl/1971, Rosario.
 ORDEN y DESORDEN DE LAS ADJUDICACIONES 109

Casi todas las comunidades lograron su independencia en lucbas

violentas. Luego, por medio de nuevos combates de todo tipo, con-
siguen ampliar su poderío. La disolución violenta de las comunida-
des no es sino el reverso del anverso de su fundación. Donde se
funda, en efecto, violentamente una comunidad, violentamente otra
se disuelve o, al menos, pierde una de sus partes.

108. - Conviene dedicar alguna meditación a la revolución como

medio anormal de la fundación de un régimen 23. Lo característico de
la revolución consiste en que establece un nuevo sistema de criterios
supremos de repartos a través de nuevas autoridades.
De ahí resulta, por un lado, que el mero cambio de repartidores,
con conservación del plan de gobierno, no implica ninguna revolu-
ción. Si los nuevos repartidores salen del mismo grupo que los des-
plazados -"los mismos perros con diferentes collares", según la ex-
presión popular-, se habla de una revolución palaciega o de un
"golpe de Estado". Si los repartidores surgen de otra capa social, se
denomina el fenómeno "asalto al poder". Por otro lado, si cam-
bia el plan general de gobierno, pero sin que haga falta emplear la
violencia porque los repartidores normales lo realizan, cabe hablar de
una "revolución pacífica", pen;'l, precisamente por ello, no de una
auténtica revolución. No es por casualidad que la Revolución Fran-
cesa no se inicia con la convocación por el rey de los Estados Gene-
rales en Versailles, sino con el asalto de la Bastilla, el 14 de julio de
1789. Por ello, no conviene llamar revolución la modificación de
la vida inglesa efectuada después de la segunda guerra mundial por
el gobierno laborista. En cambio, sí era una revolución la española
de 1931, aunque la abdicación de Alfonso XllI no requeda violen-
cia alguna: hubo cambio de plan de gobierno y de autoridades. De
ningún modo procede hablar en Junstica Sociológica de otros tipos
de revolución, por ejemplo, de la "revolución industrial" que empieza
con la introducción de la máquina de vapor o con la automación.
La juventud es siempre revolucionaria. Fonna el partido de los
delfines que se impacientan por la demora de la muerte del rey.
Al afán de tomar el poder vehemente en cualquier época y por do-
quier, se añade el resentimiento por haber tenido que tolerar ¡mpo-
tentemente la disciplina y las correcciones de la educación. No obs-
tante, las causas permanentes de los conflictos generacionales se han

23 V. Al Fllt.PO POVIÑA, Suciología de la revoluci6n, Imprenta de la Uni-

versidad, Córduba. 1933; LUCIO MENDIETA y NUÑEZ, Teoría de la revolución.
Universidad Nacional, México. 1959; NICllOLAS S. TIMÁSHEf"f", War and rello-
luriun. Sheed and Ward. Ncw York, 1965; RAYMOND ARON. Paix ,1 guerre
""/rI' Il's na/ion.\". Pari~. 1962; SHNLEY H'lf'FMANN, T"e slare 01 W.:Ir, New
York. 196.~ H~"'N~H ARfNI)!. Uel"'r die t<e,'ull/lían, München, 1963.
 !lO J U RJSTIC A SOCIOLÓGICA

multiplicado considerablemente. La madurez de la juventud se pro-

duce en todas partes por la disminución del analfabetismo y los me-
dios de comunicación de masas mucho antes que en épocas pasadas:
un joven de hoy de 18 años es comparable a un hombre de antes de
25. Por el otro lado, la independencia social se produce más tarde,
puesto que las carreras se prolongan sin cesar por el fabuloso creci-
miento de los conocimientos; la vacancia -de los puestos de mando se
efectúa con mayor parsimonia que nunca, toda vez que los titulares
de estos puestos disfrutan cada día de una vida más larga con plena
lucidez gracias a los progresos de la medicina. En resumidas cuen-
tas: la impaciencia de la juventud es en alto grado explosiva. Esta su
explosividad se actualiza porque la juventud ha adquirido conciencia
de clase. La clase de los estudiantes, escolares y universitarios, posee
la particularidad de que el aprendizaje que los une a todos, los hace
salir de aquélla, a diferencia de la clase dc los obreros que no logran
egresar de su condición, a no ser a través de acontecimientos ajenos
a esta última. Los estudiantes luchan por cierto también por goza.r
de agradables condiciones durante el período de sus estudios. Pero
por encima de todo ello aspiran a abreviar el tiempo de los estudios
al mínimo y con el menor esfuerzo posible de estudio y de dinero.
He aquí, por ejemplo, la explicación de la atracción irresistible de los
apuntes. Por lo demás, la juventud tiene siempre la razón, sea que se
la den los partidos políticos que en la democracia necesitan los votos
de los jóvenes, sea su aglomeración en enormes masas en colegios y
universidades, en los cuales abandonando los estudios pueden dedicarse
de lleno al uso de la violencia sin tener que temer consecuencias graves,
puesto que sus padres los mantienen y los liberan de la prisión, amén
de que poseen comedores estudiantiles prácticamente gratuitos.
Las revoluciones suelen radicalizarse progresivamente en el cur-
so de los acontecimientos. A la Gironde con Mirabeau y Danton, si-
gue el terror de los jacobinos con Robespierre; a Kerensky sigue
Lenin. He aquf lo que podría llamarse "la astucia de la revolución",
ya que, en efecto, su suavidad inicial hace que los partidarios del
régimen derrocado entregan sus posiciones sin lucha desesperada por
no darse cabal cuenta qué será lo que les espera. Así en la primera
etapa de las revoluciones se seduce con el lema: "Ni vencedores, ni
veocidos", mientras que en la segunda se jubila: "Vae victisf'. He
aquí también la explicación por qué la revolución se limita al país de
origen, mientras que las ideas revolucionarias, en su caso, se imponen
en otros países por medi(' de la evolución, ya que en estos últimos el
proceso revolucionario fl,lca<;aríól pNqU(" nin¡!lInn de 10<; partidario"
 ORDEN y DESORDES DE LAS ADJUDICAClOI'<ES 111

del régimen amenazado se llama a engaño sobre lo que le esperaría 11,

Aunque la revolución prístinamente constituye un fenómeno vin-
culado al nacimiento y al fenecimiento de un régimen, no es posible
negar que también haya revoluciones microscópicas y macroscópicas.
Una revolución microscópica puede realizarse, verbigracia, en forma
de un motín en un barco o en un avión o en una fortaleza; para que
Clsi sea sería preciso que además de la violencia que viene connotada
en el concepto de motín, haya un efectivo cambio de rumbo en el
destino del barco, del avión o de la fortaleza. También es lícito ha-
blar l.k revolucioncs microscópicas si la población se rebela contra
una medida particular y logra su revocación. La rebelión puede co-
brar la forma del anuncio adelantado de la desobediencia. Así, ver-
bigracia, se rebeló la población de la Capital Federal contra las tasas
e impuestos detcrminados para el año 1960 por el decreto del 11 de
agosto dcl ntismo año, para el pago de los servicios de agua y des-
agües c10acaIes y pluviales e impuestos territoriales, hasta que el de-
creto 12.554 del 11 de octubre de 1960 ("Bol. Of." del 15/X/1960)
los redujo a la mitad. Las revoluciones macroscópicas acaecen en la
esfera internacional. Cobran la fOrma de las guerras ideológicas: re-
Iigiosas, políticas, en una palabra: cosmovisionarias. Evolucioncs ma-
croscópicas se dan, con frecuencia, en las hipótesis de las confodera~
ciones ideológicas: recordamos la Liga de las Naciones o la Organi-
Zación de las Naciones UniJas.
Los criterios de reparto llevados al triunfo por la revolución,
pueden ser más justos o más injustos que los del régimen derrocado.
He aquí un problema dikelúgico de cuya solución depende también,
en parte, la existencia do: un derecho a la revolución, problema ~ste
tratado durante muchos siglos bajo la denominación del "derecho al
tiranicidio", toda vez que en. un mundo dominado por monarquías
absolutas la revolución había de efectuarse dando muerte al tirano.
Es fácil comprender que los gobiernos intentaban impedir la divul-
gación de la doctrina de la licitud del tiranicidio u. Sin embargo, todo
el cúmulo de preguntas referentes a la justicia de la revolución no
pertenece a este capítulo consagrado al orden de repartos con ab-
soluta prescindencia de su justicia o injusticia. Tampoco forma parte
de este capítulo la captación normativa de la revolución, cuyo aná~

21 También los fines revolucionarios se descubren s610 poco a poco. La

evolución mejicana empezó, en 1910, pidiendo "sufragio efectivo y no n:cleo:;·
ci6n". No fue sino en 1917 Que se concretaron los anhelO! populares en toda
una plataforma de: reformas sociales (v. MENDIETA y NUÑEZ, 1. e., p. 30). La
llegada al poder de nuevas autoridades provoca la adhesión a la revolución do
todos aquellos que buscan un atajo para alcanzar el mando y entre quienes
siempre se encuentra la juventud.
22 Así prohíbe su enseñanza Carlos lIJ, el 23 de mayo de 1767, NQYísima
Recopilación, libro VIII, tít. IV. ley 3; Y la prohibición se extiende a las Indias
por real eéJub ..lel ! 9 de "";,.'" d,¿ IIm1
 112 JURfsTICA SOCIOLÓGICA

lisis pertenece a la investigación del arder.amiento de normas. Así se

llega a un concepto de revoluci6n que la considera como ruptura
de la lógica de sus antecedentes a raíz de la libertad humana (Cossio).
La Revolución Francesa, por ejemplo, que cambia los fines del Es-
tado, es revolución, porque estos fines no están silogísticamente uni-
dos con los fines del Estado absolutista que son los antecedentes
sistemáticos del caso.

2) El orden de las distribuciones

109. - ¿Forman las distribuciones también un orden al igual, o

al menos a semejanza, de los repartos?
Las distribuciones dimanantes de la naturaleza forman un orden
cuyo modo constitutivo son las leyes de la naturaleza, de cierta ma-
nera el plan del gobierno divino.
Las distribuciones provocadas por el azar parecen burlarse de
un orden cualquiera. Sin embargo, hay que recordar el cálculo de
probabilidades que domestica tanto la¡ irregularidades de causas de-
ducidas de la experiencia, como de los datos proporcionados por la
estadística. Los accidentes configuran, verbigracia, distribuciones de
impotencia producidas por el azar; pero estadísticamente se realiza
anualmente un número determinado de accidentes.
Donde realmente no hay orden, es entre las distribuciones debi-
das a infiuencias humanas diiusas.

n
EL DESORDEN DE LAS ADJUDICACIONES

1) El desorden (anarquía) de los repartos

110. - El desorden de los repartos se llama. "anarquía". Hay

anarquía si no se sabe quiénes mandan porque todos o varios man-
dan simultáneamente (anarquía institucional), o si no se sabe con qué
criterio se manda, porque se empl~an simultáneamente criterios di-
versos, inclusive opuestos (anarquía teleológica); ambas clases de
anarquía pueden ser combinadas. Hay anarquía institucional sin anar-
quía teleológica, donde detrás del gobernante aparente se balla una
"eminencia gris", Hay anarquía teleológica sin anarquía institucio-
nal, si el rey absoluto (lo que quiere decir: desatado de las leyes =
legibus solutus) manda hoy según un criterio, y mañana según Gtro 2S.

ZSNo obstante, la concepci6n cristiana reaccionaba ya en las Etimologíall

de contra el absolutismo romanista y afirma: "rtx tris 11; rtctt fadts"
SAN ISIDItO
(tres rey si te compor!.~) bien).
 ORDEN y DESORDEN DE LAS ADJUDICACIONES 113

Normalmente coexisten ambas clases de anarquías, si verbigracia lu-

chan por el poder diferentes facciones en revoluciones o guerras ci-
viles; pero no se debe olvidar que !lara que haya una auténtica anar-
quía teleológica, no es suficiente que los bandos tengan diferentes
programas, sino que en la realidad de las cosas se inspiren en diversos
criterios de reparto, ya que la aparente diversidad de programas puede
tener sencillamente el fin de ocultar el hecho de que en el fondo se
trata de una lucha brutal por el poder, con identidad de programas
reales: "¡quítate tú, para que me ponga yo!",
La calificación de un conjunto de repartos como anárquico, com-
prende también la de un reparto determinado como idóneo de pro-
ducir anarquía. He aquí el campo de aplicaci6n del concepto de
arbitrariedad (111) con respecto a los actos administrativos o con
miras a las sentencias. Un acto administrativo o una sentencia resul-
tan arbitrarios, si considerados en el conjunto de los demás repartos
son idóneos de provocar o de fomentar la anarquía, sea porque eItos
proceden de autoridades que hasta ahora no habían realizado tales
actos, sea porque les insuflan criterios hasta el momento no empleados.
Por el otro lado, la anarquía u es un concepto gradual. No hay
sociedad en que no haya ciertas dosis de anarquía. Ello es consecuen-
cia del continuo proceso de estructuración a que cualquier sociedad
se halla sometida. Lo que si urge evitar es el exceso de anarquía en
una comunidad política. De manera análoga en toda sociedad habrá,
pues, igualmente cierta cantidad de arbitrariedad como factor esen-
cial del progreso mismo de la sociedad, de su dinámica y de su es-
tructuración.

111. - La anarquía se basa en el desvalor de la arbitrariedad n.

Aunque todos los valores (o desvalores) del mundo juridico tienen
un despliegue subjetivo 28, en el mundo jurídico no interesa sino su

:U Los anarqui$tas no son partidarios de la anarquía. En efecto, los anar"

quistas repudian 10$ repartos autoritarios (69) y aceptan la ejemplaridad como
modo constitutivo de un oroen de repartos (por supuesto, autónomos) (99, primer
párrafo), La anarqula, al contrario, admite repartos autoritario$, y rechaza, por
el otro lado, ambos modos constitutivos del orden de repartos; por ello, tambiED,
la ejemplaridad.
V. UlRICH KlUG, Der Rechtsstaat und die Staatsphilosaphie der ReorJneten
Anarchil', en "Festgabe für Erost von Hippel", Rohrscheid, Bonn, 1965, ps. 148
y ss. KLUO entiende por anarqula una convivencia sin gobernantes ni gobernados.
Entonces anarquía y oroen resultan compatibles; y se reali.:an, verbigracia, en
la comunidad internacional, el matrimonio, una sociedad comercial con dos socios,
etc6tera,
25 V. mi estudio La arbitrariedad en el mundo jurEdico. en "El Derecho".
t. 11. ¡¡S. 759 Y SS.
26 El repartidor autoritario tiene sub;etivamente la virtud del autoritarismo
y el vicio de la irresolución. El repartidor autónomo tiene subjetivamente la
virtud de la sociabilidad y el vicio del negativismo.
 114 JuaÍS1KA SOCI01.UL.KA

edición objetiva. Por esta razón la arbitrariedad que intereSa a los

juristas, no es la arbitrariedad subjetiva que se vincula a irresolucio-
nes y negativismos, sino que recae sobre la anarquía que es el resul-
tado de impotencias (repartos autoritarios fracasados) y aislacionis-
mos (repartos autónomos fracasados), de imprevisibilidades (planes
de gobierno que no marchan) y distanciamientos (falta de aceptar
ejemplaridades) .
La arbitrariedad es un desvalor natural y relativo. Ello significa
que la arbitrariedad puede ser mala o hueDa, según el fm de la anar-
qrua provocada. Si la anarquía es el tránsito de un orden injusto a
un orden justo, la anarquía y la arbitrariedad son valiosas; al con-
trario. si la anarqufa lleva de un orden justo a otro injusto o sólo'
sea el eslabón entre dos órdenes igualmente justos o injustos, arbi-
trariedad y anarquía resultan desvaliosas n.
A "fin de no confundirse en estas meditaciones, es fuerza distin-
guir bien la contemplación abstracta y la concreta. Abstractamente
considerados, cualquier orden tiene algo de valioso y cualquier anar-
quia tiene algo de desvaliosa. Pero un orden concreto puede ser in-
justo, y una anarquía concreta puede ser justa.

2) El desorden de las distribuciones

112. - La quiebra de los dos modos constitutivos del oroen de
repartos produce su anarquía.
El orden de las distribuciones debidas a la naturaleza no parecc
perturbable. Sin embargo, hay que recordar, por un lado, el milagro
como irrupción de la influencia divina en el orden natural Por el
otro Jado, cabe igualmente pensar en influencias humanas que alte-
ran las condiciones naturales en forma tal que se produce un de."~
equilibrio, por ejemplo, extinguiendo una especie animal dando lugar
así a la proliferación excesiva de otra especie perseguida por la
extinguida.
Las leyes de la probabilidad que controlan las distribuciones
por azar, son alteradas por influencias que invalidan, verbigracia, el
material estadístico; por ejemplo, las estadísticas sobre la duración
de la ida durante una guerra.
En las distribuciones debidas a influencias humanas difusas rigc,
de todas maneras, un estado anárquico.

27 Acerca de la anarquía desde el punto de vista ~odológi..:o v. R~ÚL

PUlGBÓ. Cambio y desorganización sociales, Pleamar, Buemls Aires, 1966. El ea·
rácter ulativo de lo arbitrario se manifiesta también por el hecho de que otras
derivaciones lingüísticas de la misma raa no tienen ningún matiz peyorativo:
arbitrio, árbitro, arbitraje. Por el otro lado, los románticos (p. ej. FltlEDltlCH
SCHl..EGEL en Lucinde) no tienen inconveniente de hablar de la "hermosa anar-
quía",
 ",rf;NDlCE A LA JURiSTlCA SOCIOLÓGICA:
SOCIOLOGíA JURíDICA
1 I J. - Conviene que el lector. después de haberse familiarizado
con la Jurística Sociológica, tome ligero contacto con la Sociología
Jurídica; en otras palabras: conviene que vea el estudio de la realI-
dad social conforme compromete al jurista (Jurística Sociológica)
a la contraluz del análisis de la realidad social según los criterk,s
del sociólogo yue se interese por los controles s\x:iales (Sociología
Jurídica) ¡. Esta conveniencia es doble. Por un lado, el lector recibe
así el horizonte de la Jurística Sociológica, de cierto modo la direc-
ción de la fuga de los márgenes de su universo jurídico; el cuadro
gana en perspectiva y profundidad. Por el otro lado, el trabajo rea-
lizado por los sociólogos es útil, e inclusive imprescindible en la
J urística Sociológica. Basta recordar las técnicas sociográficas para
el estudio de la Jurística sociográfica.
Ahora bien, la Sociología Jurídica es una de las llamadas socio-
logías especiales. Pero éstas no sólo se hallan en relación indisoluble
lógica con la Sociología General a través de la reciprocidad de su~
conceptos, sino que cualquier sociología' especial no constituye sino
una abstracción artificial y provisional del auténtico análisis socio-
lógico. siempre consagrado al <'hecho social total" (Marcel Mauss).
Por ello. la indicación somera de lo que se entiende por Sociología
Jurídica (e) debe ir precedida por rapidísimos esbozos de la Socio-
logía en general (A) y de otras sociologías especiales (B).

1 V lL'AN C\RLOS GARt>HU, ell "La Ley", t. 100, ps. 1003 Y ss.
 A) SOCIOLOG1A GENERAL

CAPÍTULO 1

LA FUNDACION DE LA SOCIOLOGIA

114. - A fin de encontrar el concepto exacto de una ciencia, hay

que empezar con la descripción de aquellas doctrinas que usualmente
son consideradas como pertenecientes a ella. Su análisis hará luego
posible elaborar una definición operativa de la ciencia cuestionada. Y
con ayuda de esta definición, a su vez se podrá a continuación discri-
minar quiénes son precursores y quiénes son fundadores de ella.
Por consiguiente, nos ocuparemos en este capítulo de la funda-
ción de la Sociología, a cuyo fin describiremos las doctrinas de Sajnt-
SimaD, de Comte, de Proudhon y de Marx. En el segundo capítulo
podemos dar ya el concepto mismo de aquella ciencia. Y con su
auxilio distinguiremos, en el tercero, entre precursores y fundadores.
El cuarto capítulo, por último, es consagrado a la Sociología General.

1) Vida y obras
115. - Claude Henri de Rouvroy, conde de Saint·Simon San-
dricourt 1, nació el t 7 de octubre de 1760 en París como hijo de una
familia noble. Poseído de su valor, cuenta que de joven de 17 años
se hace despertar todas las mañanas con las palabras: "¡Levántese,
señor conde, grandes hazañas le esperan!". Participa a las órdenes
de La Fayette en la lucha de independencia de Norteamérica; pero
abandona la carrera militar con el rango de coronel. Proyecta cons-

1 V. GIiOitGES GUkVITCH, Los fundadores franceses de la sociologla con-

tl'mpordnea: Saint-Simon y Proudhon, ediciones GalaIca, Nueva Visi6n, Buenos
Aires, 1958.
118 SOCIOLOGÍA JURÍDICA

truÍf en Méjico un canal interoceánico. res~ a la provisional a¡;u-

mulación de una gran fortuna por medio de especulaciones inmo-
biliarias durante la Revolución Francesa, Saint-Simon llega a raíz de
especulaciones y por culpa de una vida dispendiosa a la miseria.
Hace un intento de suicidio. Le ayudan económicamente sus amigos,
entre ellos el banquero Olinde Rodrigues. Durante algunos años fue
secretario suyo Anguste Corote; pero las relaciones, al principio cor-
diales e inclusive entusiastas, se rompen más tarde. Saint-Simon
falleció el 11 de mayo de 1825. Le sobrevive un movimiento sansi-
moniano, en el cual descuella Enfantin. Posee una revista "El Pro-
ductor", Se llega inclusive a hablar, con mal gusto, de una Iglesia
Sansimoniana cuyo jefe es igualmente EnfantiR.
Entre las obras mencionamos las siguientes: Cartas de U/I 'UJbi-
!ante de Ginebra. 1803; Imroducción a la labor cientifica del siglo
XIX, 1807/1808; Memoria sobre la ciencia dellwmbre, 1812; Sobre
la restauración de la sociedad europea, 1814; La industria, 1816/1817;
El político, 1819; El organizador, 1819; Catecismo del industrial,
1823/1824; Unas doclri1Ul.~ filosóficas para el uso del siglo XIX, 1825;
y El nuevo crülianismo, 1825.
Saint-Simon era un bombre genial, pero desordenado. Puede ),cr
que el desorden en sus doctrinas no sea tanto el efecto de un des-
orden mental suyo, como la consecuencia lógica de la formación de
una nueva ciencia que nunca entra en aparición lista y armada como
Atenea saliendo de la cabeza de Júpiter.

2) [)octrinas
a) Sociología

116. - Saint-Simon no conoce aún el término "sociología", que

fue creado más tarde por eomte. En su lugar utiliza el de "fisiología
social", que es la ciencia de la sociedad y del hombre en su actividad,
produciendo, trabajando, creando.
La humanidad ha trascurrido en su desarrollo tres fases: la teoló-
gica, la metafísica o conjetural y la positiva. Esta llamada ley de las
tres fases la tomaba Saint-Simon de Turgot, que la había expuesto, en
1751, en uno de sus dos discursos sobre la historia universal, in-
titulado Sobre el progreso del esplrüu humano, el cual había sido
publicado en 1807. En la fase teológica mandan los sacerdotes y los
militares. En la etapa metafísica o conjetural usurpan el gobierno
los legistas y los literatos. Por último, en la fase positiva reinan pro-
ductores, industriales y científicos. La época teológica va hasta In
Revolución Francesa, excluyendo ella. La Revolución Franccsa ¡niei;1
el período rnctafisico; el gohierno cae en manos de charlatanes, juristas
y literatos. Ahora cs cuando empieza el triunfo de los trabajadores e
induslriaJes.
 LA FUNDACIÓN DE LA SOCIOLOGÍA 119

Aunque Saint-Simon emplea a veces el término "burgués" en sen-

tido peyorativo y el vocablo "proletario" de manera alabatoria, los
conceptos que asocia a estas palabras no son los que más tarde empka
el marxismo. Para Saint-Simon los individuos se agrupan en capa!'
inútiles y capas útiles en la sociedad, dependiendo su provecho del
hecho de si son haraganes o trabajadores, y también de si su trabajo
es útil o no. Asr, por ejemplo, pertenecen al grupo útil en la sociedad
no sólo los obreros manuales, sino también los empresarios, los ban-
queros (tan vinculados a la vida de Saint-Simon) y los terratenientes
que labran sus tietras. Al contrario, forman parte del grupo perjudicial
todos los que viven de sus rentas sin trabajar, así como también los
legistas y literatos porque sus trabajos no son socialmente útiles.
En El organizador, Saint-Simon explica su doctrina con una pa-
nibola que provocó contra él l!n proceso penal del cual, sin embargo,
salió absuelto. En esta parábola Saint-Simon pide del lector que su-
ponga la muerte súbita de fisiólogos, obreros, ingenieros, arquitecto!',
banqueros, comerciantes, agricultores y artesanos; y que luego haga
análoga suposición con respecto :l nobles, funcionarios, grandes te-
rratenientes que viven en París de sus rentas, etc., y que se dé cuenta
que en la primera hipótesis Francia quedaría paralizada, mientras que
la segunda dejaría la auténtica vida. gala totalmente intacta.
b) Filoso/Ea Política y MoNll
117. - Saint-Simon cree que el Estado se disolverá en la socie-
dad económica. Desaparecerá el gobierno y el mando, la clase militar,
los metafísicos y los legistas, Entonces la administración de las cosas
sustituirá el gobierno sobre los hombres (Cateci!tmo de los industriales).
Saint-Simon, en otras palabras, es anarquista. Pero de ningún modo,
por supuesto, Saint-Simon es individualista. La sociedad es la unión
de los hombres consagrados a un esfuerzo común; pero esta unión
debe basarse en la libertad. Por lo demás, como ahora nuestros co-
nocimientos se basan en observaciones (y ya no en conjeturas), la
dirección de los asuntos debe confiarse a la capacidad científIca:
mas esta dirección, precisamente por ser científica. no es gobierno
sino administración.
11 R. -- Lo que Saint-$imun llama ··nuevo cristianismo" con.~iste
en escoger de los dos principios supremos: a!llar a Dios por encima
de todas las cosas~ y amar al prójimo como a sí mismo, el segundo,
y en eliminar el primero. Saint-Simon es. pues, ateísta (en la forma
específica del panteísmo) reduciendo la religión al amor al prójimo.

.3} Elljlliciamiento de las docfrirllls de Sainl-Simon

119. - L.l importancia de Suint-Simon es muy grande. ~I vis-
lumbra la ciencia de la ~OCit·l.bd. Tamhn¿n introduce en la discusión
leyes de desarrollo eh' 1.1 '''l·i~'llad hUIll:Ifl:1 Igualmente inicia el aná-
120 SOCIOLOGÍA JURÍDICA

lisis de capas de la población desde el punto de vista de su utilidad

social.
El anarquismo es, por cierto, una doctrina unilateral (69 y 110).
Pero su hechizo ha sido considerable; y lo volveremos a encontrar
en Proudhon y en Marx.
En cuanto al Nuevo cristianismo hay que rechazarlo de plano;
su ateísmo deja sin base al amor al prójimo, ya que sin la fe en Dios
tanta razón hay para odiar que para amar a los demás. En este
sentido dice el ateo Sartre: "El infierno son los demás", Lo que sí
debe destacarse es que aun en Saint-Simon y los sansimonianos la
necesidad religiosa es tan fuerte que no tiene más remedio que sus-
tituir religión e iglesia ortodoxas por seudorreligi6n y seudoiglesia.
Esta situación se reproduce luego con respecto a Corote y a Marx.

n
CONTE

1) Vida Y obras
120. ~ Auguste Corote 2 nació como hijo de pequeños burgueses
en Montpellier, Francia, en 1798. De joven actuó como secretario
de Saint-Simon. "Mi espíritu, dice, ha avanzado más en los seis
meses que dura nuestra relación que en tres años si hubiera estado
solo ... Es un ser original en todos sus aspectos ... Le he consagrado
una amistad eterna; y él, a su vez, me quiere como a un hijo". Pero
(lespués de la ruptura, Comte afirmó 10 que sigue: "He reconocido
más tarde que tal relación sirvió solamente para entorpecer mis
meditaciones espontáneas". Y Comte negó a deplorar la funesta re-
lación de su primera juventud con un farsante corrompido. Corote
se desempeñó como examinador en la Escuela Politécnica de París.
Pero carecía de empleo estable. Le ayudaron sus admiradores (p. ej.,
John Stuart Mili). Llegó a tener un total desequilibrio nervioso. Es-
taba separado de su mujer. Cultivó una gran amistad con Ootilde
de Vaux en 1845 y 1846, produciéndole su fallecimiento una tristeza
profunda. Comte murió en 1857.
Descuellan entre sus obras las siguientes: Curso de filosofía po-
sitiva (1830 a 1842), Discurso sobre el conjunto del positivismo
(1848), Sistema de política positiva (1851 a 1854), Catecismo posi-
tivista (1852) Y Síntesis subjetiva (t 856).
Comte era un hombre de gran erudición, con una memoria
magnífica. También era un espíritu sistemático. Pero su vida emo-

2 V. GEORGES GURVITCH, Tres capitulos de historia de la S()c[o{ogla: Comtt!,

Marx y Spellur, Ediciones Galalea. Buenos Aires, Nueva Visión, 1959.
 LA FUNDACIÓN DE LA SOCIOLOGfA 121

cional era perturbada, con cierta frialdad hacia los demás y un en-
diosamiento de sí mismo.

2) Doctrinas
a) Socjologfa

121. - A diferencia de Saint-Simon y luego de Proudhon, y a

semejanza de Marx, requiere el análisis de las doctrinas de Comte
una indicación previa de sus bases filosóficas.
Estas bases se hallan sobre todo en el sensualismo. El sensualis-
mo sostiene que la ÚDica fuente de nuestros conocimientos está en
nuestros sentidos y que, por consiguiente, hay que reducir todas
nuestras ideas y opiniones a impresiones sensoriales. El sensualismo
gravitó sobre Comte tanto en su forma de sensualismo atomista (Con-
dillac) como en la de sensualismo relacional (David Hume). El sen-
sualismo atomista reconstruye toda nuestra imagen del mundo por
medio de impresiones sensoriales aisladas. Condillac ideó a fin de
probar esta teoría, como hipótesis de trabajo, una estatua a la que
se inyectaban poco a poco un sentido después del otro: teniendo al
final todos los sentidos. la estatua disfrutaba de ]a misma vida interior
que un ser humano. El sensualismo relacional decanta las relaciones
de Jos aditamentos extrasensoriales. Hume descubrió de este modo
que la relación causal desde un punto de vista sensorial no manifiesta
la producción del efecto por la causa (propler hoe = a causa de ello),
sino sólo la sucesión de dos acontecimientos (post hoe = después de
ello), arbitrariamente interpretados como causa y efecto.
Así llega Comte al positivismo, que sólo admite como material
científico hechos sensorialmente observables y relaciones sensorial-
mente observables entre hechos. Sabiendo lo que ocurre, es posible
prever lo que va a acontecer, y así también será hacedero prevenirlo.
"Savorr ponr prévoir, prévoir ponr prévenir". Comte ordena las di-
versas ciencias según el crecimiento de su complejidad. Cada ciencia
siguiente supone la anterior; pero le añade algo totalmente nuevo. He
aquí su árbol científico: matemática, astronomía, física, química, bio-
logía y sociología B.
122. - Comte bautiza la nueva ciencia de la sociedad con el
nombre de "sociología" (en 1840, en el cuarto volumen del Curso
de Filosofía Positiva). La divide en dos partes: estudio de]a sociedad
en quietud (estática social) y análisis de la sociedad en movimiento
(dinámica social). Con respecto a cada una de ambas partes Comte'
admite la existencia de predecesores. Pero desde luego entre ellos
no figura jamás Saint-Simon, a quien, sin embargo, más pebe. He

3 V. 171.
 122 SOCIOL.OCIA JURíDICA

aquí uno de los numerosos casos de ingratitud de hombres de ciencia.

Precursores de la estática son, para Comte, Aristóteles, Montes~
quieu y Adam Smith. Aristóteles describe por primera vez fenómenos
sociales (familia, relaciones de amistad, la ciudad) en quietud. Mon-
tesquieu concibe los diversos fenómenos políticos como regidos por
leyes naturales. Y Adaro Smitb pone de relieve dentro de la estática
la división del trabajo, la producción y la competencia. Comte es
partidario de la tesis aristotélica del carácter social del hombre (95).
No es anarquista: y no es, pues, por casualidad, que es partidario
de gobiernos con mano fuerte. Al lado de la sociabilidad coloca
Comte como segundo principio de la estática el de la interpenetra-
ción de todos los aspectos, formas y actividades de la vida social
por su integración común en el mismo conjunto; se trata de lo que
hoy se llama."fenómeno social total" (Marcel Mauss). Por lo demás,
se inicia la estática con la contemplación de la familia. La familia
es el elemento social último, la célula social de la cual se compone
la sociedad. Se caracteriza por una doble sujeción: la de la mujer al
marido, y la de los hijos a los padres. A la mujer la estima débil
de inteligencia, pero fuerte de sentimiento. Luego, bajo la influencia
de Clotilde de Vau:t, Comte cambia su enjuiciamiento de las mujeres
y llega a ser lJRO de los primeros apóstoles de su emancipación. Com-
te condena el divorcio; y considera la familia patriarcal como modelo
de organización social. La familia es unión que descansa en la
simpatía. La sociedad cuya célula es, no obstante e!'! cooperación
consistente en la división social del trahajo basada en la inte1igenchl
(68).
La incomparablemente mayor parte de su obra la consagra Com-
te a la dinámica social. La sociedad avanza. ¿Cuál es la ley de su de-
sarrollo? Aquí retoma Corote la ley de las tres etapas (116). La
humanidad al principio explica todos los acontecimientos con inter-
venciones divinas, verbigracia, la legislación con la entrega de las
tablas de la ley en el monte Sinaí por Dios a Moisés. La etapa pri-
mera, denominada teológica, a su vez se subdivide en el fetichismo
que es una religión local (doméstica o tribal), el politcísmo que cons-
tituye una religión nacional y el monoteísmo que es universal. La
astrolatría es el tránsito del fetichismo ni politeísmo. El 'fetichismo
extermina a los prisioneros. En época del politeísmo se les reduce a
esclavitud; simultáneamente surge el militarismo, confundiéndose tam-
bién poder temporal y espiritual. El monoteísmo pone a los prisio-
neros en libertad. La segunda etapa, la metafísica o la negativa, des-
taca por explicar los acontecimier.tos mediante fuerzas ocultas, ver-
bigracia. el Derecho como creación del espíritu del pueblo. Esta se-
gunda fase comprende la época desde la Reforma (1517) hasta la
Revolución Francesa (1789). La tercera etapa es la positiva. la cien~
tífica en cuyo curso sólo se admiten hechos observables y relaciones
obscrvabl¡;" entre hc ...·ll'lS. El De!"('chu l'~ ky humana v costllmbrc.
 LA FUNDACIÓN DE lA SOCIOLOGÍA J2~

La fas! positiva quiere hacer triunfar el conjunto sobre los detalles,

el todo social sobre los individuos que lo componen. La fase positiva
es impo;ible sin la sociología. Precursores de la dinámica social son,
según ('amle, Condorcct y Bossuet.

b) Filosofía Política y Moral

123. - Comte no tiene ninguna simpatía con la Revolución Fran-

cesa cokl(:ada aún en la etapa metafísica, Como metafísica repudia
eomte el dogma de la soberanía popular y de la igualdad. Vimos
ya que al aceptar la tesis del carácter social del hombre, rechaza la
teoría del pacto social. Por el otro lado, cuanto más se desarrolla la
división del trabajo, tanto más el gobierno debe tornarse fuerte y
autoritario, puesto que es el gobierno quien encama la unidad de la
sociedad; he aquí la reacción universal y necesaria del conjunto sobre
las parte~, Mientras que en la etapa teológica gobiernan sacerdotes y
guerreros y en la metafísica reinan los legistas (funcionarios), el pe-
ríodo positivista conduce al triunfo la industria y el proletariado.

124, - Pero eomte no quiere ser menos que Saint-Simon. Así

también nos lega una seudorreligión. En lugar de Dios se coloca como
el "grand-etre" a la humanidad, la cual es objeto de adoración reli-
giosa. Tal religión es necesaria para realizar la época positivista, ya
que los efectos dominan la inteligencia. Nos cansamos de pensar y
hasta de obrar, pero jamás nos cansamos de amar. Hay que subordi·
nar la inteligencia a la sociabilidad a través del amor. Los proletario~
y las mujeres en quienes predomina el sentimiento, constituyen nc-
cesariamente los auxiliares indispensables de la nueva doctrina. La
moral procede del orden, la política del progreso; como la política
está subordinada a la moral, el progreso no es mús que el desarrollo
del orden, El positivismo sólo puede obtener adhesiones colectivas
en masa en el seno de la clase proletaria; existe, pues, una afinidad
entre la filosofía positiva y los proletarios. El lema de eomte es:
El amor por principio, el orden por base y el progreso como fin
(uL'amour pour principe, l'ordre pour base, le progres pour but").
Los filósofos positivistas son los sacerdotes de la nueva religión. Hay
días de fiesta, y otros en que personas malignas (como. p, eJ .. Na-
poleón) reciben flagelacioncs simbólicus,

3) Enjuiciamiento de las doctrinas de eomte

125. -- El mérito de Comte consiste en haber hautizado y ~iste·
matizado la nueva ciencia. Su denominación de "sociología" ganó
universalmente carta de ciudadanía; y su división de la sO<:Íolog,ia
en estMica y dinámica, si oieo actualml;"nlc ('omo¡¡tida. l'''. '<in .;Ill-
h;ll'g'l. de in,luJahk lIlilld;ld ¡wd;¡yngi"'1
124 SOCI0i..ocfA JURfDICA

Oc más está decir que sus fantasías seudorreligiosas Se deben a

los aspectos patológicos de su mente.

III

PROUDHON

1) Vida y obras

126. - Pierre Joseph Proudhon 4 nació en 1809 en una familia

obrera. Fue también obrero, impresor y corrector tipográfico. Rela·
tivamente tarde logró tenninar sus estudios secundarios. Recibió la
beca Smart; pero al publicarse su libro sobre la propiedad, la Academia
de B.esan~on io despojó de ella. Durante el gobierno de Napo-
león III Proudhon fue condenado por razones políticas a una pena
privativa de libertad. Cuando lo acusaron una segunda vez, emigró de
Francia. Murió en 1862 antes de ver la derrota de su enemigo.
Entre sus obras destacamos: Celebración del domingo, 1838;
¿Qué es la propiedad?, 1840; Sistema de las contradicciones económi-
cas o filosofía de la miseria, 1846 (contra el cual MARX publicó su
escrito: La miseria de la filosofia); Filosofia del progreso, 1851; La
justicia en la revolución y en la Iglesia, 1858.

2) Doctrinas

a) Sociologio.

127. - La obra de Proudhon sobre la propiedad cuya publicación

le cosIó su beca, empieza con las afirmaciones siguientes: "Si yo tu-
viera que responder a la pregunta siguiente: ¿Qué es la esclavitud?
y respondiera con una sola palabra: Es el asesinato, mi pensamiento
sería comprendido. ¿Por qué a esta otra pregunta: ¿Qué es la pro-
piedad? no podría responder: Es el robo, sin tener la seguridad de
ser entendido, aunque esta segunda proposición sea sólo la primera
trasformada?". Proudhon se enorgullece de su fórmula: "La propriété,
c'es! le vol". "En mil años (nos dice) no se dicen dos frases como
ésta. No tengo otro bien en la tierra más que esta definición de la
propiedad". Propiedad y sociedad se oponen mutua e invenciblemente,
ya que la propiedad es el derecho que tiene un hombre a disponer de
la manera más absoluta de una propiedad social. Para entender bicn
el sentido de esta fórmula, conviene en primer lugar dejar constancia

4 V. GEORGES GURVIT01. Los fundadores ¡rance.<l'J de la IOdDlogia con-

/l'mporti,¡ec: Saint-Simon y P"'lIdhan, 1. c.
 LA FUNDACIÓ=-- DE lA ~()CIOLOGíA 125

de que la traducción no es exacta, toda vez que "vol", en francés,

puede significar tanto hurto como robo según las circunstancias que
califican la sustracción de la propiedad ajena; por ello, decir que la
propiedad es el robo, es decir demasiado, como es decir demasiado
poco cuando se dice que la propiedad es el hurto. En segundo lugar,
no se debe olvidar que Proudhon polemiza en una época en que la
propiedad privada no estaba sometida a restricciones de ningún tipo.
No había leycs que limitaran el horarío de los obreros, su despido, el
trabajo nocturno o insalubre, etc. Por consiguiente, cuando Proudhon
repudia la propiedad, y sólo se aviene a admitir la posesión, lo que
Proudhon llama posesión es igual a lo que hoy en día caracterizamos
como la propiedad con función social 6.
Proudhon elabora ya una doctrina de la plusvalía. El capitalista
paga tantas veces un jornal cuantos obreros ha empleado cada día.
Pero esa fuerza inmensa que resulta de la unión y la armonía de
los trabajadores, de la convergencia y simultaneidad de sus esfuerzos,
es aJgo que no ha pagado. No habréis pagado la fuerza colectiva; por
consiguiente, queda siempre un derecho de propiedad colectivo que
no habréis adquirido y del cual gozáis injustamente. Siendo toda
producción colectiva, el obrero tiene derecho a participar en los
productos y beneficios, en proporción a su trabajo. Es cierto que
el empresario paga a cada obrero lo que trabaja aisladamente consi~
derado, mientras que él logra no sólo la suma sino el producto de
los esfuerzos individuales. Pero esta "plusvalía" del trabajo conjunto
de diversos individuos, parece corresponder precisamente a la orga-
nización de ellos. que es la específica tarea del empresario, quien
por consiguiente, cobra con la plusvalía el precio de su propio esfuerzo.
En Proudhon asoma ya la lucha de clases. Toda sociedad con-
siderada en sus relaciones económicas, se divide en capitalistas y
trabajadores, empresarios y asalariados. Es imposible asociar el tra~
bajo y el capital. La familia no es la molécula orgánica de la sociedad.
La familia es el origen y principio de la monarquía y del patriarcado,
ya que en ella se conserva la idea de la autoridad y de la soberanía.
y retomando ideas ya pronunciadas por Saint-Simon, Proudhon pro-
clama que la unidad constitutiva de la sociedad eS el taller. Como
se ve. ya no se trata de dividir la sociedad en haraganes y personas
laboriosas. Ahora se enfrentan clases, personas condicionadas por su
lugar dentro del engranaje económico-social. ¿Por qué este enfren-
tamiento es insalvable? Para ello, Proudhon no aporta ninguna razón;
se trata más bien de un sentimiento vital.

5 La viciosa extensión del concepto de propiedad inclusive a miembros de

la familia (la propia mujer), la flagela GA! SWORTHY en su célebre novela A mlln
o, properly. En este orden de idea¡; 105 ,elos pueden encubrir el odio del pro-
pietario contra ~u e,ci:lVe,
126 SOClOLOGí", ,IlJRíDlCA

b) Filosofía PoIÍli¡/l y Moral

128. - Podría parecer que las ideas empujaran a Prnudhnn a ver

en el comunismo la salvación. Pero no es así. La propiedad colcctiv;\
es peor aún que la propiedad privada. En la propiedad colectiva el
trabajo se convierte en un m¡¡ndato humano y por ello mismo odioso.
Se prescribe con rigor una obediencia pasiva. La vida, el talento,
todas las facultades del hombre se tornan propiedad del Estado que
tiene derecho a hacer de ellos el uso que le plazca. La comunidad
como la propiedad son la religión de la miseria. La solución está en
el anarquismo que da libertad dentro de la ley. En el ananluismo no
se admite el gobierno de la voluntad, sino lan sólo la autoridad de la
ley. El anarquismo reemplaza la propiedad por la posesión. Propic-
dad es la suma de los abusos, posesión es la utilización reglamcntada
de cosas. El concepto de anarquismo es bastante confuso, dado que
la' ley que, según Proudhon, debe gobernar la libertad, debe haber
sido hecha por alguien.
En cuanto a la religión, Proudhon repudia, por cierto, las seudo-
rreligiones de Saint-Simon y de Comtc. Tampoco le da por inven-
társele una nueva. Pero por el otro lado Proudhon está lejos de ser
ortodoxo. Blasfema contra Dios: no es ateo sino antiteísla.

3) Enjuiciamiento de ras doctrinas de Proudhon

129. - Proudhon es de gran importancia como precursor de
Marx, que por cierto le combatía violentamente. Proudhon pone de
relieve los abusos de una propiedad sin limitaciones sociales. En sus
doctrinas se hallan los gérmenes de la tesis de la plusvalía, de 1" sus-
titución de la familia por el taller, así como el dogma de la JUCh;l
de clases. Pro',.ldhon ve con acierto los peligros de la propiedad colec-
tiva, mientras que sólo ve con bastante confusión el régimen del
anarquismo. Sus pasajes antiteístas son lamentables.

IV

M AR :x

1) Vidn r /llm/\

130. - Carlos Marx 6 nació en 1R18 cn Tricr (Trévcris) como

hijo de un abogado. Estudió Derecho en Bonn y Berlín. Se casó con
una amiga de su hermana Sofía, llamad" Jenny von Wcstphalcn. TlI-

6 V. ¡SAlA!! SERI IN. Karl Mare riper. "hinchen. 1959: WALHR THFIMFR.
Da Marxismus, Francke Yerl.lg. Bern. 1960. Y.: Marx el le dmil nwderne. en
"Archives de Philosophie du Droi¡"·. !. XII, 1967.
 LA FUNDACiÓN llE LA SOCIOLOGíA 127

vieron varios hijos. Su trabajo como periodista provocó su persecu-

ción por el gobierno de Prusia que lo obligó a emigrar a París, luego
a Bruselas y, final y definitivamente, a Londres, donde falleció en
1883. Trabó estrecha amistad con Friedrich Engels, hijo de un in-
dustrial.
Entre sus obras destacamos las siguientes: Crítica de la filosofía
del Derecho de Hegel, 1841/1842; Economía politica y filosofía,
1843/1844; La ideología alemarnz. 1845/1846; El manifiesto comu-
nista, 1848; Crítica de la economía política, 1859; El capital. t. 1:
1867; ts. 11 y 111, póstumamente publicados en 1885 y 1894, respecti-
vamente.
A diferencia de Saint-Simon, eomle y Proudhon, Marx es un
político practicante que expone su programa político en la forma de
un tratado científico (llamado socialismo científico). Esta fonna era
en la época del cientificismo la más eficaz y, por ende, la más política.

2) Doctrinas

a) Sociología

131. - Las bases filosóficas de los pensamientos de Marx se ha-

llan en el materialismo, en el método dialéctico y en el activismo.
Sabemos (27 y ss.) que hay que distinguir la cuestión por la
composición del universo, de la pregunta por su origen. Con res-
pecto al primer problema existe un materialismo cualitativo que enseña
que el universo se compone de materia, es decir, de algo asequihle a
los sentidos; las ideas sólo tienen existenc.ia secundaria y derivada de
la materia. El materialismo cualitativo fue defendido en época de
Marx por Ludwig Feuerbach, hijo del gran penalista Anselm von
Feuerbach. Ludwig Feuerbach había llegado a decir: "El hombre es
lo que come" ("Der Mensch ¡si, was er is$t") 7, o sea, "lo que el hom-
bre es" (= lo ideal) es secuela de "lo que ~l hombre come" (= lo ma-
terial). Marx es también materialista cu<\litativo. Lo que pasa es que
mientras el filósofo Feuerbach se interesa por la materia de la cual el
universO está hecho, el economista y s~iólogo Marx sólo enfoca la
materia de la cual se compone la sociedad. En este orden de ideas
Marx enseña que todo el universo social está hecho de relaciones eco-
nómicas. Las ideas filosóficas, religiosas, jurídicas, artísticas, etc., no
son sino epifenómenos, superestructura de las relaciones económicas de
producción (materia1ismo histórico). En otras palabras: el hombre
piensa según la manera en que gana su pan. ¿Qué opina Marx sobre el
origen del universo?· MarX es, desde luego. ateo~ y por ello, comulga

7 No es posible destacar en la traducción 10 festivo de la fórmula que

H
consiste en el hecho de que ea alemán los vernos "ser" '1 "comer tienen formas
homónimas en la tercer:. persona del sin¡!.Ulllf pre.~en!e.
128 SOCIOLOGÍA JURíDICA

también con un materialismo genético. No obstante, dentro del uni-

verso social que le interesa exclusivamente, Marx sostiene que los hom-
bres son quienes pueden y deben crearse su mundo social y econó-
mico. He aquí una edición restringida del idealismo genético s. En
efecto, mientras que el idealismo genético afirma que el hombre crea
todo el universo, Marx no cree eso, pero sí mantiene que el hombre
se crea su propio universo. Esta edición restringida del idealismo se
llama humanismo; y ella es perfectamente compatible con el materialis-
mo genético básico. Si Marx no fuesto humanista en el sentido indi-
cado, mal podría ser activista.
El método dialéctico contiene una ley del desenvolvimiento de
las cosas, según la cual una cosa engendra otra en pugna con elJa,
saliendo del choque entre ambas una tercera comprensiva de una
transacción, de un compromiso entre las dos combatientes; esta ter-
cera cosa a su vez provoca una nueva opuesta a ella, y así continúa
el desarrollo. Este método dialéctico había sido aplicado con gran
maestría por Hegel. Las cosas cuyo desenvolvimiento Hegel analiza
son las ideas, toda vez que Hegel es partidario del idealismo cualitativo.
Así, verbigracia, la idea del ser puro (o sea, carente de toda ulterior
determinación) provoca la idea contraria de la nada, saliendo del cho-
que del ser y de la nada el devenir, ya que lo que deviene es y no es
al mismo tiempo. O la prohibición del delito contiene la idea del
delito abarcando la idea de la pena simultáneamente la de la prohibi-
ción y la de la perpetración del delito. La primera idea se llama la
tesis, la segunda la antítesis y la tercera la síntesis. No obstante, como
Hegel identifica el ser racional al ser real, aplica el método dialéctico
igualmente a fenómenos reales, como por ejemplo a la fiebre que con-
siste en el frío (tesis), el calor (antítesis) y el sudor (síntesis) (v.
Arthur Hübscher, Von Hegel lU Heidegger, Reclam, 1961, p. 27).
Marx adopta el método dialéctico. Pero lo aplica al desarrollo de los
sistemas socio-económicos, toda vez que Marx, como sabemos, no es
idealista sino materialista cualitativo. Por ello Marx, según sus propias
palabras, coloca a Hegel sobre sus pies, puesto que Hegel había estado
colocado sobre su cabeza. Según Marx se sucede dialécticamente el
régimen feudal, el régimen capitalista y el régimen comunista.
Por último, el filósofo no está sólo llamado a interpretar el mundo
sino a alterarlo. También este activismo de Marx fue provocado por
el quietismo de HegeL El prólogo a la Filosofía del Derecho de Hegel
termina con las célebres palabras de que el búho de la Minerva sólo
levanta su vuelo con la caída del creptlsculo (o sea, cuando los aconte-

8 La mezcla en MARX de elementos realistas (su materialismo, 31) e idea-

listas (su humanismo, pero también, en último lugar, su método dialéctico, 30)
hace comprender que ideali~!a~ como los exislen~ialistas (28) intentan acer~arse
al marxismo (v. WAlH.R OOAJ .... YK, Marú<mo y eúslellcial;liI/<>. Editorial Pai-
dós, Buenos Aires, 1966).
 LA FUNDAC[Ó~ DE LA SOCIOLOGíA 129

cimientos ya han pasado). Según Marx el filósofo debe intervenir en

los acontecimientos (la oncena tesis sobre Feuerbach). He aquí una
consecuencia del humanismo (= idealismo restringido) de Marx. Así
Marx fundó en 1866 la primera internacional, y dedicó gran parte de
su tiempo a la organización de la lucha revolucionaria 9. Lenin perte-
nece al mismo tipo del político-pensador.

132. - La estática social de Marx comprende las fuerzas pnxluc-

tivas. EHas engloban el conjunto de la realidad social en todas sus
manifestaciones. He aquí, en primer lugar, las fuerzas productivas
materiales (el agro, la riqueza minera, fuerza hidráulica, etc.). Luego
encontramos los cuadros sociales, como la división del trabajo, las
relaciones de propiedad, los grupos, las clases, el Estado y, en general,
las organizaciones. En tercer lugar hallamos la conciencia reaJ, social
e individual al mismo tiempo, con inclusión de sus obras culturales
efectivas (lengua, derecho, conocimiento, etc.). En último y cuarto
lugar se presentan las ideologías. o sea, las deformaciones partidarias,
conscientes o inconscientes. Las ideologías no son más que las ideas
partidarias y falsas que los hombres se fonnan de sí mismos; son ilu-
siones colectivas.
Ahora bien, la dinámica de la sociedad capitalista muestra una
enajenación consistent~ en la independización de las fuerzas pro-
ductivas. El hombre ha perdido el control sobre ellas; y son ellas las
que lo dominan a él. He aquí la moraleja del "aprendiz de brujo" de
Goethe. Esta enajenación va contra el humanismo de Marx. Es
el hombre quien debe crearse su universo socio-económico y no cúmu-
los de fuerzas incontrolables. Así se produce la enajenación del tra-
bajo, el que se hace mercadería que se vende. Esta venta se hace
en malas condiciones, ya que el obrero recibe un salario inferior al
que correspondería al trabajo realizado, embolsando el empresario la
plusvalía, toda vez que el salario se calcula con miras a lo que el obrero
necesita para poder seguir trabajando, mientras que lo que produce
vale más que eso. Pero los capitalistas luchan también entre sí. De
este modo ocurre que poco a poco habrá cada vez menos capitalistas,
pero éstos serán cada vez más ricos (acumulación del capital; teoría del
progreso de la miseria). Poco a poco se llega a una situación intolera-
ble. Hegel llama ya la atención sobre la acumulación de riquezas y
miserias (Rechtsphilosophie, §§ 243 Y 246). El proletariado se levanta
y procede "a la expropiación de los expropiadores". Ello es inevitable,
porque la historia se compone de la lucha entre clases.

11 Es curioso observar que el manifiesto de la Revolución Francesa, el del

abate SIEYES ¿Qué es el tercer estamento?, contesta con la palabra "Nada", y
a la pregunta "¿Qué será?"', con la afirmación "Todo"; y que el Manifiesto
("omu'¡üta asegura a los proletarios que lo único que p~eden perder en la lucha
~on sus C<ldenas, mientr3.3 que 10 que en ella pueden ganar es un mundo entero.
 L,,,, FUNDA::16N DE lA SOCIOLOGÍA 131

sumidas cuentas, si era justificado exigir la realización de ju¡,ticia

social, no lo era pedir el gobierno de la clase entonces injustamente
pospuesta, sobre todo no con el fin de extinguir a las demás, y tam-
poco era justificado considerar como el único medio adecuado el de
l~ revolución. Justicia social, sí; revolución y dictadura del proleta-
riado, no.
Este programa político lo carga Marx con dos explosivos emo-
cionales. Por un lado, moviliza el cientificismo decimonónico e in-
tenta dar a sus peticiones políticas el carácter inviolable de las leyes
de la naturaleza. No es que se pida la revolución y la dictadura; es
que la llegada de ambos acontecimientos es consecuencia ineludible
de las leyes socio-económicas (socialismo seudocientífico). Pero como
si ello fuera todavía poco, Marx inyecta también en su programa par-
tidario la emoción religiosa. Revolución y dictadura del pwletariado
no son proclamadas por un jefe de partido: han de llegar como el
Juicio Final que extingue el pecado original de la enajenación del hom-
bre, con el carácter irresistible de lo sobrenatural (socialismo seudo-
rrcligioso),
Lo qu..:: del marxismo era políticamente válido, se halla en la
doctrina social de la Iglesia. En cuanto a su valor científico, lo que
Marx proclama como leyes, no son sino meras tendencias desviables
por intervenciones de múltiple origen. Así, se desvió en muchos paí-
ses capitalistas la tendencia hacia una acumulación del capital y un
crecimiento progresivo de la miseria. El origen principal de las des-
viaciones reside precisamente en la libertad humana de poder tomar
medidas para dirigir la sociedad. Sabemos que Marx parte de esta
misma base, pero que suspende su humanismo hasta que su programa
haya triunfado. Revolución y dictadura del proletariado vienen ne-
cesariamente, sin que nadie pueda cambiarlo: sólo después comienza
el gobierno del hombre sobre las cosas. Así Marx se contradice a
sí mismo, porque considem inevitable un acontecimiento que, no
obstante, se debe organizar 11.

liLa _"ntradicción ent¡-e la necesidad de promover el socialismo por actos

con,ciente~ y la seguridad de que vendrá traído fatalmente por el curso de los
acontecimientos. la explica KARL VORLANDER, Morx-Engeu und Lassolle ols Phi·
Io.<ophr .. , 3" edición. Diel¿. Berlín. 1926, con la influencia simultánea de
FKHTI (activi~la) y de HEGEL (falali,la).
Si MARX Y EI"GELS hubiesen afirmado lo que LASSM.LE sostiene, o sea
que el factor económico no es el decisivo sino que está en interdependencia
con los drmá~ faclores ~ociales y culturales. 105 primeros habrían acertado como
el último, pe, o no h~brian atraido la atención sobre el materialismo económico;
el viejo ENGEI s admite la exageración juvenil (v. VORLANDE!t., 1. e., ps. 76, 77,
111.112). Seglin RAI~IR MARíA R!LKE. la fama es la suma de malentendidos
que se reúnen en torn" <le un nombre (v. ALMA M-UllER,Wf.RFEL, Mein Leben,
S_ Fi~chcr Verlag. 1960, p. !49)
 CAPíTULO II

LA SOCIOLOGlA

(Concepto, partes, técnicas y delimitación)

1
CONCEPTO DE LA SOCIOLOGÍA

136. - La Sociología estudia las agrupaciones sociales (macro-

sociología) con los métodos del cosismo, del integralismo, de la so-
ciología profunda y de la microsociología l.
Habremos de estudiar, por consiguiente, el objeto de la Sociología
y luego los métodos con los cuales este objeto debe tratarse.

1) El obieto de la Sociología

137. - El objeto de la Sociología es el estudio de las agrupaciones

(macrosociología). Las agrupaciones son grupos, clases o sociedades
globales.
Los grupos se nombran por medio de nombres genéricos, las
clases a través de nombres colectivos, las sociedades globales mediante
nombres propios.
a) Grupos

138. - Los grupos son unidades colectivas reales, "partiales", di-

rectamente observables, fundadas sobre actitudes colectivas, conti-
nuas y activas que tienen por fin el de realizar una labor común.

1 JosÉ M. LI.OVERA, Tratado de sociología cristiana, Editorial Luis Gili,

Barcelona, 9~ edición, 1960; ALFREDO POVIÑA, Sociología, edición del autor,
Córdoba, 4~ edición, 1961; LUIS RECASÉNS SICHES, Sociología, Editorial Porma,
México, S~ edición, 1963; ARMAND CuvILLlER, Manual de sociología, 2~ edición,
El Ateneo, Buenos Aires, 1959; GEORGES GUkVITCH, Tratado de sociología,
Editorial Kapelusl., Buenos Aires, t. 1(1962) Y t. I! (1963); GINO GloRMANI,
l_ll sociolOgía cientifica, apunte, para su fundamentación, 2~ edición, Universi-
dad Nacional Autónoma de Mé"ico, 1962; RENÉ KONIG, Soziologie, Fischer
Büchcrei, Francfort, 1958.
134 SOCIOLOGíA JURíDICA

Desde el punto de vista de la formación, los grupos pueden ser

o grupos,de hecbo, voluntarios o impuestos (según el origen de l<l
formación), o abiertos, de acceso condicional o cerrados (según el
modo de entrada).
Los grupos formados pueden clasificarse, con miras al tiempo,
en temporarios, durables o permanentes. En virtud del espacio cabe
clasificarlos en grupos a distancia, grupos de contactos artificiales y
grupos reunidos periódica o permanentemente. Con respecto al núme-
ro hay grupos reducidos, medianos y extensos. En visla de la orga-
nización los grupos son de dominación o de colaboración. Por último,
atento a la actividad encontramos varias clasificaciones. Los grupos
pueden ser uni, multi y suprafuncionales; de división o de unión; re-
fractarios o sometidos a la penetración de la sociedad global; com-
patibles o incompatibles con otros.

b) Clases

139. - Las clases sociales son macrocosmos "parliales" de grupos

o grupos de grupos que se oponen entre sí dentro de la misma so-
ciedad global. Sus características son: su suprafuncionalidad. su in-
compatibilidad radical, su carácter normalmente refractario a la pene-
tración de la sociedad global, su tendencia a la estructuración intensa
y, finalmente. su propiedad de unidad colectiva a distancia.
La conciencia de clases y las obras culturales de las clases son
implícitamente reconocidas como aspectos importantes de su realidad.
La suprafuncionalidad de las clases, la que acarrea su incompa-
tibilidad radical y su carácter refractario a la penetración de la so-
ciedad global. tratándose de la clase dominada, son características mar-
xistas de la clase, ya que implican la necesidad de una lucha de clases.
Considerando 'las clases aptas para integrar ellas una sociedad
pacífica, las características indicadas han de abandonarse.

e) Sociedades globales
140. - Contrariamente a los grupos que son estructurables, pero
no ~iempre estructurados (hasta citar a los grupos de jóvenes, los
públicos, los grupos de consumidores) ya las clases sociales que pue-
den hallarse simplemente en proceso de estructuración, toda sociedad
global sin excepción tiene una estructura. Las características de una
estructura social son: a) jerarquías múltiples (en tensión, en com-
petencia, etc.); b) su equilibrio manifiesto y al mismo tiempo precario
que exige esfuerzos y actos siempre renovados; c) la clara conciencia
colectiva de esas jerarquías múltiples y de su equilibrio precario; d) el
armazón que cimenta ese equilibrio a fin de combatir la condición pre-
caria de su constitución; e) el movimiento de estructuración, deses-
tructuración, reestructuración o dispersión que vincula la estructura
a la sociedad en acción.
 LA SOCIQLQGí4. 135

Son sociedades globales las teocracia~ carismáticas (Egipto, Per-

51a, los Incas, el Perú), las sociedades llamadas patriarcales (Ilíada,
Odisea, Antiguo Testamento), las sociedades feudales (Edad Media
europea), las sociedades globales en que predominan las ciudades
(pofú griega, civitas romana). las sociedades que dan nacimiento a
los comienzos del é:~pitalismo y al absolutismo ilustrado, las socieda-
des globales democrático-liberales que corresponden al capitalismo
de competencia (Europa y América durante el siglo XIX), la sociedad
dirigista correspondiente al capitalismo organizado (América y Ale-
mania Federal actualmente), la sociedad fascista de base técnico-bu-
rocrática (Mussolini, etc.), la sociedad organizada según los principios
del estatismo colectivista (Rusia, China), la sociedad organizada se-
gím los principios del colectivismo pluralista (Inglaterra, países escan-
dinavos).

2) Los mt!todo.~ de la soci%/(ía 2

a) El coliJmo

141. - La primera regla y la más fundamental es considerar los

hechos sociales como cosas (Durkheim) 8. Es preciso considerar los
fenómenos sociales en sí mismos, desligados de los sujetos conscien-
tes que se los representan; es preciso estudiarlos desde fuera como
cosas exteriores, pues con este carácter se presentan a nuestra con-
sideración. Si esta exterioridad es sólo aparente, la ilusión se disipará
a medida que la ciencia vaya avanzando y, por decirlo así, lo exterior
devendrá interior. Pero la solución no puede prejuzgarse, y aunque
en último término no tuvieran aquellos fenómenos todos lbs caracteres
intrínsecos de la cosa, se debe tratarlos, al principio, como si los tu-
vieran. Además, los hechos sociales, lejos de ser un producto de nues-
tra voluntad, la determinan desde fuera; son como moldes que con-
tornean nuestras acciones. Al considerar, pues, los fenómenos socia-
les como eQsas, no haremos sino atenemos a su- naturaleza (Durk-
heim).

b) El il1le¡:ralumo

142. - Los hechos sociales deben considemrsc en su totalidad·

2 V. en general QUENrlN GIOSON, La lóRica de la invesliRación social,

Edilorial Tecnos. Madrid. 1961: COI.nE. ÚJ phi/osophie positive, résumé par
tmi!e Rigolage, Paris. Flammarion. 1. 111. cap. 3. ps. 77 y ss.: JOHN STUART
Mlll, Systime di" lagique didllc/ive ti inductive, trad. de la 6 a edición inglesa
por Louis Peisse, Paris, I.adrange. t. 11, libro 6, cap~. 7 a 12, ps. 468 y ss.
~ tMllE DlIRKHUM. S,~·i"loRí{/, Lu.t ,eglm· del mé/odu. Assandri, Córdoba.
1961.
136 SOCIOLOGíA JliRíDlCA

hecho social total (Mareel Mauss) 4. En efecto, como declara bien

Cuvillier 5, el "descuartizamiento" por necesidades del análisis, no debe,
sin embargo, ocultar al sociólogo esta verdad primordial: que todos
los elementos constitutivos de un conjunto social son, como ya lo
dijo Comte, "profundamente conexos". En una sociedad nada puede
comprenderse si no es en relación al todo, a la colectividad entera,
y no en relación a las partes separadas; no existe ningún fenómeno
social que no sea parte integrante del todo social. Cuvillier habla de
la "regla de la totalidad ligada",
La regla integralista se dirige contra la sobrevaloración de cual-
quier aspecto social sobre los demás, por ejemplo, contra el marxis-
mo con su anteposición del aspecto económico con respecto a los
demas.
El integralismo impide, asimismo, estatuir leyes sociales invio-
lables, en lugar de meras tendencias, toda vez que una ley sólo fun-
ciona en un sistema cerrado que prescinde de la infinidad de factores
reales cuya intervención siempre puede torcer el curso previsto con
arreglo a detenninadas pautas.

e) La sociología profunda

143. - El hecho social, considerado como hecho desde fuera, se

nos presenta en diversos escorzos. Algunos aspectos son más visibles
que otros. Hay que tenerlos en cuenta a todos, pero sucesivamente
en el orden temporal en el cual se introducen en nuestra visión. El
método de la sociología profunda constituye un complemento del
método integral.
En el aspecto objetivo vislumbramos, err primer lugar, la super-
ficie morfológica, luego las señales, más tarde los signos y los mo-
delos; en cuarto lugar los símbolos, y en quinto y último las ideas
y valores. Así, verbigracia, en un pueblo lo primero que enfocamos
es el paisaje en que vive, con sus lagos, ríos, montes y mares. Luego
contemplamos las señales trasmisoras de órdenes, p. ej., semáforos,
timbres, sirenas, etc. Después, consideramos su lenguaje, los trajes,
bailes y platos regionales. Más tarde analizamos la bandera. Y final-
mente podemos ponderar la idea democrática, el liberalismo, la cul-
tura occidental.
En ~l aspecto sujetivo lo primero que salta a la vista son las
conductas regulares organizadas, por ejemplo, el presentarse obreros

e MARCEL MAUSS, Soci%gie et anthropalogie, Presscs Ulliversitaires de

Franee, Paris, 1960. Conclusión del ensayo sobre la dádiv;¡. p. 274: "Los hechos
que hemos estudiado son todos, si se nos permite la expresión, hechos sociales
totales ... es decir. que ponen en tela de jllicio en ciertos cosos la totalidad de
la sociedad y dt' sus instituciones .. ,,'.
5 V. ClJVIl.Uf:R, 1. e., nQ 108, p. 214.
 LA soctOLOGíA 137

y empleados diariamente al trabajo. Luego aparecen las conductas

regulares no organizadas, verbigracia, el cuarto de hora de tolerancia
que se tiene con quienes se retrasan. Luego advertimos conductas
efervescentes, innovadoras y creadoras, por ejemplo, las que impo-
nen una nueva moda. En cuarto lugar hallamos papeles sociales, por
ejemplo, el papel social del idiota útil 6. En quinto y último lugar, nos
encontramos con disposiciones de voluntad y estados mentales, ver-
bigracia, la irritación de un pueblo previa a una revolución, etcétera.

d) La microsociología

144. - Conviene advertir que si bien los términos "macro" y

"microsociología" lingüísticamente se hallan en pie de igualdad, con-
forme a su sentido, la macrosociología comprende el objeto de es-
tudio de la Sociología, mientras que la microsociología contiene uno
de los cuatro métodos según los cuales el objeto ha de ser tratado.
La microsociología enfoca las formas de la sociabilidad. Estas
formas pueden consistir en una fusión o en una separación "partial".
Por fusión "partial" se crea entre hombres un "nosotros". Según
el grado creciente de la fusión, ésta puede darse en el grado de
la masa, la comunidad o la comunión. Mientras que la fusión y la
atracción aumentan de la masa, a la comunidad y a la comunión,
la extensión y la presión disminuyen en el mismo orden. Para que la
masa no se disgregue hay que aplicar mayor presión que para impe-
dir que se disuelva una comunión. No se debe confundir la masa
como grupo (y tema de la macrosociología) con la masa como grado
de sociabilidad (y tema de la microsociología). La masa-grupo re-
quiere un número relativamente grande de participantes y se caracte-
riza por el desconocimiento recíproco de sus miembros; a la masa-
grupo se refiere la literatura sobre la psicología de las masas. La ma-
sa-fusión significa, en cambio, un grado precario de fusión. Una fa-
milia, verbigracia, cuyos miembros no se ven sino en una cena de
Año Nuevo, no es masa-grupo, pero sí puede hallarse unida en el
grado de masa-fusión. La identificación "partial" plasma en el De-
recho de integración, por ejemplo, referente a -asociaciones, etcétera.
La oposición "partial" opone un Yo a un Tú, un ~l, un Vos-
otros o un Ellos. Dicha oposición puede darse como alejamiento
(lucha comercial, pelea, guerra, competencia intelectual, certámenes,

6 Hay que distinguir entre la valoración mOral del papel social, y la ética
del individuo que 10 desempeña. El papel social de un intermediario que enca-
rece la comercialización de un articulo sin mejorarla, es perjudici~; pero los
intermediarios pueden ser muy buena~ personas. Al revés, una enfermera cum-
ple un papel social valioso, si bien puede haber elegido esta profesión por una
inclin1ción sádica. También de,~m[leñan ~endos papeles sociales el "chivO) emi-
sario" y "la eminencia gri,"
 138 SOCIOLOGíA JURíDICA

concursos), como acercamiento (mediante donaciones) o en relacio-

nes mixtas (contratos recíprocos en que intereses opuestos como los
de comprador y vendedor -he aquí el alejamiento- hallan una so-
lución -he aquí el acercamiento-).

II

PARTES DE LA SOCIOl<x<íA

145. - La Sociología se subdivide en Sociología General y So-

ciologías Especiales, las cuales a su vez son o reales o culturales. Te-
nicndo en cuenta el método integralista (142), no se debe perder de
vista que las sociologías especiales no son sino abstracciones pragmá-
ticas. En realidad, no es posible aislar el aspecto morfológico o eco-
nómico o gnoseológico o artístico. Si, no obstante, se habla de Mor-
fología Social, Sociología Económica, Sociología del Conocimiento,
Sociología del Arte, etc., se hace referencia a un aislamiento intelec-
tual, a una auténtica abstracción de algún aspecto. Cualquiera de las
sociologías, tanto la General, como las Especiales, deben dividirse,
por lo demás, en estática y en dinámica social. Se ha combatido esta
división; pero quienes contra ella polemizan (por ejemplo, Gurvitch),
sustituyen la dinámica social por el concepto de la estructuración
social, lo que prueba lo imprescindible de la pareja comtiana.
Se distingue entre Sociología en sentido estricto y Sociografía
(46), procediendo el último vocablo del belga Steinmetz. La Sociolo-
gía es la ciencia de las leyes generales de la sociedad; la sociografía
proporciona, en cambio, el conocimiento de hechos sociales coocretos.
La relación entre ambos modos de Sociología plantea el problema de
su carácter deductivo o inductivo. Si la Sociología es una ciencia
deductiva, hay que empezar con la Sociología en sentido estricto; y
luego verificar sus leyes generales al hilo de hechos concretos ofreci-
dos por la Sociografía. Si, al revés, la Sociología es una ciencia in-
ductiva, debemos empezar con la búsqm!da de los hechos y con su
ayuda llegar a generalizaciones ~.

7 Ejemplo: De la naturaleza corrompida del hombre se puede deducir el

hecho de que donde hombres queden indefensos por accidenle~ o calamidades
públicas, se da el peligro de que de,almaJos ><! aprovechen de esta situación
y priven a Jos indefensos de sus bienes (sociología deductiva). El mismo fenó-
meno socia! se podría inferir de multitud de ~asos observados bociología
inducti;·a) .
 LA sOClouxóíA 139

III

TÉC~ICAS DE LA SOCIOLOGíA

1) Técnicas de obsermción

146. - La observación es la técnica sociológica fundamental.

Tanto es ello así que sería lícito considerar como observación cual-
quier técnica que no fuera entrevista, experimento o estudio de ma-
terial estadístico.
La observación puede recaer inmediatamente sobre el hecho
social que interesa. Hablamos en este supuesto de "observación di-
recta". La observación directa puede ser libre (o no metódica o no
controlada) o metódica (o controlada). En la observación directa
liore el observador se acerca al objeto sólo con la intención directa
de investigarlo, pero sin detenninar previamente qué aspectos y en
qué orden ohservará. Normillmente la investigación empieza en su
forma libre, toda vez que la observación metódica ya requiere co-
nocimientos previos referentes al hecho social a investigar. Interés
especial reclama la observación de casos paralelos ("case studies") ,
por ejemplo, el estudio de la adaptación de campesinos polacos en
América hecha en 1918/1921 por W. 1. Thomas y F. Znaniecki.
La observación indirecta puede recaer sobre documentos de los
cuales se puede inferir algo para el hecho social cuyo estudio inte-
resa R. Descuella el "análisis del contenido" ("content analysis"), por
Il) cual se entiende el análisis del contenido de comunicaciones para

masas (radio, diarios, cine, televisión) desde determinados puntos

de vista, por ejemplo, temas tratados, pautas de valoraciones, elec-
ción de vocablos, etc. Al lado de la observación indirecta documen-
t:.JI, se halla la observación indirecta a través de un informante. He
:Iquí lo que en Derecho Procesal se llama la pruevl testimonial.
Algunas veces se introduce el observador dentro del hecho so-
cial a observ;:¡r para poder observarlo mejor, sobre todo evitando
que las personas observadas se den cuenta de la maniobra. En la
observación por participación dc;:;aparece, o al menos se debilita, la
distancia entre observador y hecho observado. Esta forma de la ob-
servación es necesaria, si el hecho a observar es oculto (por ejemplo,
el aborto). Un ejemplo conocido lo brinda F. M. Thrasher, quien
se hizo miembro del gangsterismo de Chicago a fin de poder estu-
diarlo.

H l.a liter~I"ra.
~uhre lodo IJ~ nove1a~. brindJn un inlere~ante materi,,!
J()<.·l!ment~1 I';"a la or.-.ervación ,ociográfica. En e~te orden dc idca~ inlere~a
'l1cnCiOn,lr la afirmaci<Í'l de 1 TONl' TII'LLlNG de que hUI .:n dí., la 'll<.;,ología
,mliIU)~ ~ 1,1 no'cla,
140 SOCIOLOGíA JURíOlCA

Por supuesto, el observador siempre debe levantar un protocolo

sobre sus observaciones.

2) Técnicas de la entrevista

147. - La entrevista consiste en una conversación (oral o eS 4

erita) entre sociólogo y entrevistado; por ello, en esta técnica el he-

cho social es siempre una persona.
La entrevista puede ser libre o previamente organizada por me-
dio de un cuestionario. Obviamente caben igualmente formas inter-
medias. Las preguntas pueden ser abiertas (p. ej., ¿Qué opina Ud.
sobre tal película?) o cerradas, en cuyo último caso, a su vez, la pre-
gunta puede ser alternativa (¿Le parece esta película buena o mala?)
o contener un número determinado de posibles contestadones (Colo-
que Ud. esta película según su valor artístico entre las siguientes seis
películas) .
La entrevista repetida se hace a la misma persona sobre el mis-
mo tema pero en diversas oportunidades; verbigracia, se entrevista a
un estudiante anualmente para preguntarle sobre el interés con que
estudia.
La entrevista profundizada ("focused jntervj~w") es un proce-
dimiento preparado por R. K. Merton para estudiar la incidencia
de los medios de información en las actitudes y el comportamiento
de! público, por ejemplo, con miras a un mensaje trasmitido por la
prensa o la radio.

3) Experimentación

148. - El experimento puede realizarse en el laboratorio o en la

misma realidad; en el primer caso se habla de "experimento de la-
boratorio" y en el segundo de "laboratorio sobre el campo" ("Feld-
experiment"). Así se puede hacer trabajar un grupo en una oficina
en un ambiente especial con paredes pintadas de rojo, para ver si
este color estimula el rendimiento del trabajo; pero se puede igual-
mnte buscar una oficina pintada de esta manera y averiguar si los
empleados trabajan mejor desde que las paredes fueron pintadas de
la indicada manera.
Especial mención merecen las t&:nicas sociométricas de J. L
Moreno 9. Los procedimientos sociométricos tienden a describir y
medir las relaciones sociales espontáneas que son los componentes
elementales de todos los grupos. Ellos se aplican en el "test socio-

9 1. L MORENo Fundamentos de la saciomtlria. Paidós. Buenos Aires,

1962: J. L MORENO: l',icomú.';ca y sociodrama; HORME, P..il'Ología de hoy,
Paidóii, Buenos Aire~, 196'1. Seguimos en este lugar a Gt'RVI1TIl, Tratado,
1, C., pi. 167 Y ss,
 LA SOCIOlOGfA 141

métrico", d cual tiende a descubrir y medir los sentimientos que ex-

perimentan los individuos, unos con respecto a otros, como miembros
del grupo del cual forman parte en el momento de la experiencia.
A los niños de una clase se les pedirá que elijan libremente aquellos
de sus camaradas al lado de los cuales preferirían sentarse en clase.
Se cuentan las elecciones efectuadas, y se establecen coeficientes que
distinguen los niños preferi9os, los que son dejados de lado y los que
están en una situación intermedia. Moreno ideó también técnicas
dramáticas, con fines psicoterapéuticos. El psicodrama sustituye JOi>
procedimientos clásicos de la psicología y del psicoanálisis. Se coloca
al individuo en una situación que reproduce, todo lo fielmente posible,
las condiciones reales de su existencia. El sujeto no relata su situa-
ción, sino que h actúa y resucita gracias a los auxiliares que lo asis-
ten en el juego. El sociodrama tiene por objeto las relaciones entre
los grupos y las mentalidades. Concierne, no a un individuo, sino a
un público, ante el cual los actores recrean e interpretan, de manera
tan impersonal como ello sea posible, papeles sociales, tales como el
patrón, el empleado, el marido, la mujer, etc. El auditorio represen-
ta la opinión pública, los actores en el escenario representan a los
protagonistas y el director simboliza la acción del grupo.

4 ) Técnicas estadísticas

149. - El sondeo empírico consiste en que se divide la población

en diferentes grup()s según diversos criterios estimados importantes
para el fifl que ~e persigue (edad, sexo, profesión, etc.), y luego se
escoge del conjlJnlo limitado individuos en la misma proporcion en
la cual están en la totalidad. Si, verbigracia, en un país hay el mismo
número de hombres que de mujeres, y se desea conocer su opinión
sobre el divorcio vincular, el investigador pregunta a un número
igual de hombres y de mujeres escogiendo a quienes pregunta, libre-
mente. He aquí una fuente de inexactitudes. _
El sondeo aleatorio ("random sampUng·') está basado en el
cálculo de probabilidades. Consiste en sacar la muestra por sorteo
de individuos pertenecientes a la población total, bastante numero-
sos para que la ley de grandes números pueda entrar en juego.
En la Argentina merece mención la Dirección Nacional de
Estadística y Censos JI'; desde la ley 17.622 el Instituto Nacional
de Estadística y Censos dependiente de la Secretaría del Consejo
N acional de Desarrollo.

10 V. sobre técnicas sociales ROGE~ PINTO Y MADElI':INl: GRAWITZ. Mi-

¡hodu des sóenCn socia/no Dallol, Paris, dos tomos, J964.
 142 SOCIOLOGfA JURÍDICA

IV

DELlMITAC¡Ó:-'¡ DE LA SOCIOLOGÍA DE FENÓMENOS APINES

150. - La lucha sobre el derecho a emplear dentro de la ciencia

económica y sociológica valoraciones, fue Uevada a cabo al principio
del siglo entre Schmoller que lo afirmaba, y Max Weber que lo
negaba. En realidad, hay que distinguir entre la Sociología en sen-
tido estricto, la Filosofía Política y Moral y luego la Planificación.
La Sociología en sentido estricto es una ciencia limitada a la averi-
guación y sistematización de hechos sociales sin que al sociólogo le
incumba valorarlos. Pero esta restricción del sociólogo no deja de
ser artificial, ya que es obvio que a nadie pueden interesar hechos
sociales si no se piensa luego tomar posición con respecto a ellos, y,
en último lugar, actuar sobre ellos. Por esta razón, la Sociología en
sentido estricto debe completarse por la Filosofía Po!{tica y Moral
y luego por la Planificación. El Sociólogo averigua, verbigracia, el
suicidio sin manifestar su aprobación o su repudio de esta actitud.
A continuación aparece el Filósofo Moral y declara el suicidio re-
probable. Entonces procede que se llame al Planificador para que
idee medidas para combatir el suicidio. Entre Sociología, Filosofía
Política y Moral y Planificación existe, pues, una relación íntima de
parentesco. Sin embargo, conviene mantener su separación profesio-
nal, no sólo porque cumplir las tres misiones excedería las fuerzas
de una persona, sino porque existe el peligro de que una persona
triple se apresurara en una de las tres tareas en detrimento grave
de ella.
De ahí se sigue qué es lo que puede entenderse por "sociología
cristiana". La sociología en sentido estricto no es cristiana, ni anti-
cristiana; no lo es como no hay una zoología o una botánica cris-
tiana. Lo que sí puede y debe ser cristiana es la Filosofía Política
y Moral. Consecuentemente, se deriva de ellas una Planificación
cristiana ll.
Recordamos las palabras de Comte: "Savoir pour prévoir, pré-
voir pour prévenir". Es cierto que el conocimiento de los hechos
actuales ("savoir") permite con ayuda del principio de causalidad
(que eomte, por supuesto, tampoco admite, 12 ¡) prever lo por ve-

11 La discrepancia entre la concepción cristiana y la acristiana no se ma-

nifiesta siempre en la diversa valoradón de los hechos, sino a veces en una
diversa valoradón de los medios adecuados para organizar hechos uniforme-
mente valorados. Así, verbigracia, puede haber coincidencia valorativa sobre el
peligro de la bomba demográfica, pero divorcio valora!ivo sobre los medios
correctos de combatirla.
 LA SOCIOLOGíA 143

mr ("prévou"). Pero prever lo porvenir no hace posible prevenirlo

("prévenir"), si previamente no valoramos lo que va a ocurrir.
Comte salta de la Sociología a la Planificación, sin darse cuenta de
que no existe Planificación sin Filosofía Política y Moral. No es por
casualidad que Comte se haya olvidado de ella, ya que su positi-
vismo, o sea, su enemiga a toda metafísica, lo cegó ante la Filosoña
Política y Moral.
 CApíTULO III

PRECURSORES Y CONSTRUCTORES DE LA
SOCIOLOGIA PURA

Los PRECURSORES DE LA SOCIOLOGÍA PURA

151. - En la Antigüedad destaca Aristóteles (385 a 322), quien

en diversas obras (Etica a Nicómaco, La Política) trata de cuatro
fenómenos de tipo sociológico. En efecto, Aristóteles analiza la
"filia", la que partiendo de la amistad, comprende todas las formas
de la sociabilidad (microsociología). Por el otro lado, el estagirita
eJl:pone la "coinonia", que abarca los grupos como la familia conyugal
y doméstica, los pueblos, las ciudades, las asociaciones voluntarias y
el Estado ("coinonia politike") (macrosociología). En tercer lugar,
encontramos la "Politeia" (sociedad global). Y en cuarto y último
lugar, Aristóteles habla del "nomos", que es el conjunto de las re-
gias de conducta social, o sea, de lo que hoy en día se !lama "con-
troles sociales".
Por supuesto, Aristóteles no hace Sociología pura, sino que está
preocupado por dar con las formas perfectas de los fenómenos que
describe, basándose en esta búsqueda en su teoría del "justo medio".
152. - En la Edad Media la preocupación por la Filosofía Po-
lítica y la Filosofía Moral prevalecen en fonna tal que no se elaboran
trabajos importantes de Sociología pura. El pensamiento y la acti-
vidad responsables giraban en torno de lo que debía ser y de lo que
debía hacerse para que ello se realizara; así no se llegaba a indagar
científicamente cuanto había. No obstante, no faltan descripciones de
costumbres. generalmente para emplearlas como punto de partida
para exposiciones de Filosofía Moral.
153. - En la Edad Moderna se desarrolla poco a poco la socie-
dad como entidad independiente del organismo estatal. La fuerza
motriz en este desenvolvimiento es el liberalismo político, que en
 146 SOC10Loc.íA JURíDICA

Sil afán de proteger al gobernado contra el gobernante, desliga dentro

de lo posible la sociedad del gobierno y de la organización guber-
namental. En la historia de esta evolución merece mención Leibniz
(1647 a 1716), quien, en su Divisio societatum, pone de relieve
que la sociedad es un macrocosmo de grupos múltiples, entre los
cuales el grupo político no ocupa ningún lugar privilegiado. Así, se
opone el regimen socielatis (bloque de grupO& de actividad varia,
preferentemente ecdnótnica), al regimen civitatis (bloque de grupos
que culminan en el Estado). Esta oposición constituye el origen del
enfrentamiento entre la sociedad civil y económica y el Estado. Su
formulación parece encontrarse por primera vez en un discípulo
de Leibniz: A. L. Schlotzer. También descuella en este orden de
ideas otro de sus discípulos: Nettelbladt (38). El desarrollo de esta
línea de pensamiento culmina en Fichte (1762 a 18\4), que ya no
se contenta con desligar la sociedad del organismo gubernamental,
sino que predica la desaparición del Estado que debe disolverse den-
tm de la sociedad; le sigue su discípulo Krause en su obra Imagen
de la humanidad (1811) (69).
Aunque la evolución descrita, que aísla del Estado la sociedad
civil como un conjunto de numerosas agrupaciones, había propor-
cionado el objeto de la sociología que ahora podía independizarse
de la Filosofía Política que había estudiado conjuntamente al Estado
con la sociedad por él dominada, faltaba aún el impulso que promo-
viera estudios sociológicos. Este impulso nace cuando la humanidad
se da cuenta de que las ciencias de la naturaleza le penniten controlar
sus fuerzas y evitar las catástrofes y desgracias que desde tiempos
inmemoriales habían amenazado y diezmado a sus miembros. Es
en el curso del siglo XIX cuando las ciencias teóricas de la naturaleza
dan lugar a aplicaciones prácticas y a un creciente dominio sobre la
naturaleza que pronto raya en lo milagroso. Es entonces cuando
surge la aspiración de lograr éxitos análogos en el campo social,
del que también desde Jos alhores mismos de la historia humana
habían salido innumerables desgracias (tiranías, revoluciones, gue-
rras civiles, guerras, miserias, etc,). El estudio de la realidad social
(desligada del gobierno gracias al liberalismo) se emprende ahora
con anhelos salvacionistas. soteriológicos: se quiere redimir a la hu-
manidad de los flagelos sociales. Así se explica que en la fundación
de la Sociología nunca faltan los planes de salvación de la huma-
nidad; ellos no constituyen aditamentos sino la verdadera fuerza
vital de los trabajos. Sólo más tarde los hombres de ciencia se
dan cuenta de que, a fin de lograr éxitos auténticos, hay que estudiar
primeramene la realidad social como si no le animase a uno proyecto
alguno de reforma; sólo después se dispone de los conocimientos
necesarios para emprender refonnas serias.
En los siglos XVII! Y XIX nacen así las dos condic.iones básica~
de la Sociología pura: la sociedad múltiple desligada del gobierno
 PRECURSORES y CONSTRl.:cTORfS 147

(liberalismo político) y la fe en la posibilidad de reformar la sociedad

evitando las desgracias que basta abara siempre había producido
(basada en el éxito análogo logrado por la aplicación de las ciencias
de la naturaleza).
En la misma época asoman ya atisbos de algunas sociologías
especiales. Montesquieu 0689 a 1755) inicia la Sociología Jurídica
con su obra Del espíritu de las leyes o de la relación que las leyes
;¡ehen tener con fa constitución de cada gobierno, costumbres, clima,
publación, religión, comercio, etc. (1748). Con anterioridad, ya ha-
bía publicado Juan Bautista Vico (1668 a 1744) su importante obra
Ciencia nueva (1725), en la que opone la naturaleza conocida por
Dios, al mundo humano conocido al hombre, quien. por ello, a su
estudio debe dedicarse; Vico enseña que toda sociedad trascurre
cíclicamente ("corsi" y "ricorsi") , una época divina, otra heroica
y otra humana. La Sociología Económica es preparada por Adam
Smith (1723 a 1790), que en su Inquiry into (he nature ami causes
01 Ihe wealth 01 nations (776) trata de la división del trabajo. La
Sociología Demográfica se inicia con Malthus (1766 a 1834). y la
estndí<¡tica social halla en Quetelet (1796 a 1875) un eficaz y meri-
torio organizador.

11

Los FUNDADORES DE I.A SOCIOLOGÍA PURA

1) Sociología inglesa

154. - La Sociol0gía inglesa gira en torno de Herbert Spencer

(1820 a 1903) l. Spencer era de profesión ingeniero. Sus obras
principales son las siguientes: Eslática social (1850); Estudio de
sociología (I870); Principios de sociología (1876 a 1890); Sociolo-
gía descriptiva (ocho volúmenes redactados bajo- su dirección por sus
colaboradores). Su obra filosófica principal se llama Primeros prin-
cipios (1862).
Como ingeniero que es. Spencer opina que las leyes de la evo-
lución propuestas por la biología, son de aplicación universal. La
evolución es una integración por diferenciación. Spencer defiende,
pues, un monismo continuista y naturalista que suprime la diferen-
cia entre las ciencias de la naturaleza y las ciencias del hombre. Por
ello, Spencer escribe una sola "Filosofía sintética", de la que la
Sociología sólo forma parte.

1 v. G¡;.úRGES G¡·R\lrCIl. Tres capítulo.l· de M,turja de la sociología: Cornil'

MurA y SpenC/:r, 1. e
148 SOCIOLOGíA JURíDICA

La evolución e:r; una integración de la materia y una disipación

concomitante del movimiento. En esa evolución la materia pasa de
la homogeneidad indefinida e incoherente a la heterogeneidad cohe-
rente y diferenciada; el movimiento pasa por una trasformación
paralela.
La evolución supraorgánica se halla sólo en el hombre. En el
desarrollo de los agregados sociales influyen factores externos e
internos. Spencer fue el primero que recurrió a la etnografía. La
sociología debe ocuparse de las estructuras y funciones sociales, así
como de su interdependencia. Aunque Spencer a veces compara la
sociedad con un organismo, no deja de poner de relieve sus notas
dlferenciales: 1) El organismo es simétrico, mientras que la socie-
dad no tiene cuerpo efectivo y es asimétrica. 2) El organismo es
continuo, mientras que la sociedad es dispersa y sus miembros tienen
libertad de acción. 3) La estructura de la sociedad, sus órganos y
subgrupos no están definitivamente localizados. 4) En el organismo
la conciencia está ligada a un centro nervioso, mientras que en la
sociedad se encuentra difusa. 5) La sociedad produce obras (len-
guaje, Derecho, etc.). Spencer describe las instituciones sociales
(domésticas, ceremoniales, políticas, eclesiásticas, profesionales e in-
dLOstriales). Inspirándose en las especies biológicas, Spcnccr es el
primero en hablar de "tipos sociales", concepto que fue adoptado
por Durkheim.
Spencer tuvo enorme influencia en la sociología norteameflcana,
pero también en la francesa. Su Sociología no es del todo "pura",
ya que sufre los impactos de sus ideas filosóficas que predican la
identidad de evolución y progreso, por un Ir.do, y de un liberalismo
político a ultranza por el otro. No obstante, hay tal cantidad de
investigaciones puramente sociológicas en Spenccr que merece figu-
rar entre los fundadores de la Sociología Pura. Pide la colaboración
con la etnología. E introduce en la sociología un número de impor-
tantes conceptos: tipos sociales, institución, control social, estructura
social y función social.

2} Sociología francesa

155. - La obra sociológica de Emilio Durkheim (1858 a 1917) !

es una unión entre teofÍa sociológica e investigación empírica (141).
En su primera obra De la division du fravail sacial (1893) s, al
distinguir con energía la división del trabajo técnico y la división
del trabajo social, Durkheim ha tratado de demostrar que el des-

2 t::MllE DUJlt::!!F1M, Sociología (Las reglas del método sociológico; So-

ciología y Ciencias Sociales) (Assandri. Córdoba. 1961); el mismo autor. Le
su.icide, !lu.de el soci%git!. Presses Universitaires de Franee. Paris, nouvelle
édition, 1960. Seguimos a GURVITCH. Tratado,!. C., 1, 52.
3 Traducción española por Carlos G. Posada, Madrid. Daniel Jorro, 1928.
 PRECURSORES y CONSTRUCTORES i49

arroUo de este último conducía a la preponderancia de la solidaridad

orgánica (por desemejanza) sobre la solidaridad mecánica (por se-
mejanza); lo cual se verificaría por la creciente multiplicación de
los grupos particulares, la expansión paralela del Estado y del con-
trato, la limitación progresiva del derecho represivo por el derecho
restitutorio, en fin, por la integración "partial" de la conciencia co-
lectiva en la conciencia individual y por la fortificación de la per-
sonalidad humana. Al mismo tiempo Durkheim echa las bases de una
sociología jurídica, puesto que las diferentes especies de derecho son
para él los símbolos más visibles de las solidaridades.
La segunda obra, Le suicide (1897), es un modelo de investi-
gaciones empíricas sobre la sociedad contemporánea: el amplio uso
de las estadísticas no impide en modo alguno que Durkheim llegue
a explicaciones causales. Trata de demostrar que el suicidio es fun-
ción de la desintegración de relaciones sociales, ya se trate de grupos
religiosos y familiares (así afirma que los católicos se suicidan menos
que los protestantes, y las personas casadas menos que los solteros
y los liivorciados) o del amorfismo y de la anomía de la sociedad
contemporánea en su conjunto. Por otra parte, Durkheim distingue
las causas sociales y las causas individuales (p. ej., psicopatológicas)
de los suicidios, y observa que el sociólogo sólo debe tener en cuenta
las primeras.
El último gran trabajo de Durkheim, Les formes élémentaires
de fa vie réfigieuse (1912), contiene una sociología de la religión,
una explicación de la prohibición del incesto, una teoría del tote-
mismo y, finalmente, un ensayo de sociología del conocimiento. La
religión la estima Durkheim una autodivinización de la sociedad. En
cuanto a la sociología de! conocimiento, Durkheim cree que el ritmo
de la vida social se halla en la base de la categoría del tiempo; el
espacio ocupado por la sociedad ha suministrado la materia de la
categoría del espacio; la fuerza colectiva ha sido el prototipo de la
fuerza eficaz, el elemento esencial de la categoría de causalidad. El
concepto de totalidad no es sino la forma abstracta del concepto de
sociedad. La distinción entre lo sensible y lo inteligible, la materia
y la forma, lo a posteriori y lo a priori, los datos de los sentidos y
la razón, corresponde a la distinción entre el individuo y la colec~
tividad.
Principal discípulo de Durkheim es Marce! Mauss, descubridor
del método integralista, basado en el fenómeno social total (142),
Y autor, entre otras obras, de una importante para la sociología ju-
rídica: Essai sur le don, forme el raison de l'échange dans les so-
ciétés archa"iques 4, de la cual resulta que la donación es el origen
de los contratos recíprocos.

~ MARCEL MAUSS. Sociologie et Gllthropologie, précédé d'une introduction

a l'oellvre de Maree! Mauss par Claudc Lévi-Stra!l~s. Presses Universitaires de
Franee, Paris. 1960.
150 $OCIOL()(jj,\ JLRíOICA

156. - Gran adversario de Durkheim es G<lbriel T<lrde 5. Ambos

hombres se distinguen ya en su vida exterior. En efecto, mientras
que Durkheim es un profesor universitario, Tarde se halla en la vida
misma como juez de instrucción y también luego como funcionario
del Ministerio de Justicia. Durkheim parte de la sociedad (como
discípulo de Comte, 123) y, si admite la psicología, sólo la aprueba
como psicología social. Tarde empieza con el individuo; y reconduce
todo lo social a fenómenos psíquicos individuales 6.\ Durk.heim crea
una escuela agrupada en torno de la revista por él fundada en 1898:
"Année Sociologique". mientras que la influencia de Tarde, aunque
es grande, es desorganizada.
Las obras principales de Tarde son: Las leyes de la imitación
(1890), La oposición universal y La lógica social.
El reino de la ciencia es la repetición. A ella sigue la oposición.
produciéndose la síntesis en la adaptación. En la vida social la re-
petición se constituye como imitación (acción a distancia ejercida
sobre el espíritu). La oposición se manifiesta, pOI' ejemplo, en la
discusión verbal, la competencia y la guerra.
Además de combatir las ideas colectivas de Durkheim (que si no
se encuentran en mentes individuales, no existen en ninguna parte),
Tarde lucha contra el evolucionismo y el biologismo de la sociología
spenceriana, oponiéndole la discontinuidad de la invención y de la
imitación.
Durkheim critica el concepto de la imitación de Tarde como
confuso (96, nota).
157. - Mencionamos. entre otros autores franceses importantes,
a Luden Lévy-BruhI y su obra sobre La mellfalité primitive (Presses
Universitaires de France, Paris', Isa edición, 1960) (180).

3) Sociología alemana 1

158. - En Alemania se cultiva una sociología formal en las

obras de Simmel y Wiese.
Simmel es el fundador de esta dirección sociológica. Se trllta de
una especie de geometría del mundo social. Se investigan las posibles
formas de las relaciones interhumanas, verbigracia, la supra y la sub-
ordinación, la lucha, etc.
Leopold von Wiese continúa la obra de SimmeL La anemia de
su fonnalismo llega a sustituir el concepto de causalidad por el de

5 GABR.lEL TARDE, Estudios socio16gicos (las leyes sociales, la Sociología),

Assandri, Córdoba, 1961.
6 V. CHARLES BlONDEL, Einführung in die Ko/fekli\'ps)"chologie, Frand:e,
Bern, 1948.
7 V. R"'YMOl'iD ARON. Deufsc/¡e SozioJogie der Gcgenwo.rl, Kroner, Stutt-
garl, 1953.
 PRECURSORES y CO'>SfRLCTORES 151

relación rccíproca. Por lo demás, Wiese desea hallar en la sociedad

los movimientos de acercamiento, separación y reciprocidad entre
hombres. La esfera social es intermedia entre lo espiritual y lo cor-
poral. Los fenómenos del acercamiento y del alejamiento son de
naturaleza psicológica; pero lo que interesa es su importancia para
la sociedad y el individuo. Las cuatro categorías fundamentales de
van Wiese son: proceso social, distancia social, espacio social y ente
social. Los proceso.;; son o procesos de alejamiento o de acercamiento.
En cuanto a los entes, el individuo puede considerarlos de cerca
(como la masa) o más de lejos (un club), etcétera.

159. - La dirección formal en la sociología se enfrenta con otra

sustancial.
En 1887 publicó Ferdinand Tonnies su libro Comunidad y so-
ciedad ("Gemeinschaft und Gesellschaft"), que durante largos afias
quedó inadvertido, pero que después de su segunda edición en 1912
rápidamente se hizo célebre.
La comunidad se asemeja a un organismo, la sociedad a una
máquina. La primera se debe a la "voluntad esencialista" ("Wesens-
willc"), la segunda a la '·voluntad de elección" ("Kürwille"). La
voluntad esencialista se manifiesta en tres formas: el placer (placer
innato), la costumbre y la memoria. La voluntad de elección parte
de una meta abstracta y busca los medios, mientras que en la vo-
luntad esencialista fin y medio van indisolublcmene unidos. Estas
dos voluntades caracterizan mujer y hombre, pueblo y gente culta,
trabajo doméstico y comercio y en la historia el ascenso y la deca-
dencia.
Schmalenbach diferencia aún dentro de la comunidad, la comu-
nidad en sentido estricto que descansa en lazos de sangre y vida en
común, que es inconsciente y espiritual, de la unión ("Bund") que
sale de un acuerdo súbito, de una renovación, de un entusiasmo co-
lectivo. Iglesias son comunidades, sectas son uniones.

t 60. - La sociología fenomenológica de Alfred Vierkandt em-

prende una síntesis entre Simme1 y TCinnies.
Pero quien realmente une todas las direcciones- sociológicas ale-
manas es Max Weber (IR64 a 1920) con su obra fundamental Eco-
nomía y sociedad ("Wirtschaft und Gesellschaft") (dos tomos. 4<1
edición. Tübingen. 1956) 7.... Weber separa enfáticamente ciencia y
política. En la política entran las valoraciones. La ciencia debe abs-
tenerse de emitirlas. Así Weber llega a ser uno de los principales
fundadores de la sociología pura (150). Dentro de las ciencias hay
que distinguir -cmeña Weber siguiendo a Rickert- entre cicncjas

7... v.: KARl JASl'fRS. ,\[nx Webl'r, Piper Verlag, Münche!l, 1958.
152 SOCIOLOGíA JURíDICA

de la naturaleza y ciencias de la cultura. En las primeras, el objeto

de investigación es exterior a nosotros, y sólo podemos describirlo;
en las segundas, nos hallamos dentro del objeto a investigar y, por
ende, somos capaces de comprenderlo. La sociología es una ciencia
cultural. Un medio importante de la comprensión es el concepto del
tipo ideal. Se entiende por tipo ideal el concepto "químicamente
puro" de algún fenómeno, por ejemplo, el tipo ideal del hombre
ecor.6mico (hombre que actúa las veinticuatro horas del día por mó-
viles económicos), del delincuente (hombre que aprovecha cualquier
oportunidad para cometer un delito), del régimen democrático (ré-
gimen en que todas las decisiones se toman por votaciones mayori-
taTías del pueblo o de su representación). Ccmparando luego la
realidad (nunca químicamente pura) con el tipo legal, resulta posible
medir el acercamiento o el distan6amiento de la primera del segundo.
Weber se interesaba especialmente por la sociología de las reli-
giones. En este campo Weber muestra con el ejemplo del calvinismo,
cómo una fe religiosa puede ser uno de los orígenes de un régimen
económico, en el ejemplo del capitalismo. La creencia dc los calvi-
nistas que la úl'lica vKla grata a Dios consiste en una vida de trabajo
sin distracción alguna, y que el éxito de los negocios es prueba de
la bendición divina, hacía que los calvinistas acumularan formid~les
capitales que iDCege.ntemente reinvertían, fomentando así el surgi-
miento del capita;ismo. Weber contradice así a Marx, quien sostenía
que el régimen económico engendraba la fe religiosa (134) 1b.
Weber es también importante en el terreno de la sociología
jurídica (60, nota) ".

4) Sociología norteamericana Q

t 61. - La época de la fundación de la sociología norteamericana

puede contarse de 1905 a 1918. En efecto, en 1905 se creó la "So-
ciedad Sociológica Norteamericana". La sociología nació en Amé-
rica como reacción a la industrialización y urbanización de la era
subsiguiente a la guerra civil. Hasta 1920 la mayoría de los sociólogos
eminentes provino de ambientes rurales y religiosos. Su preocupación
principal eran los problemas éticos (impedir el alcoholismo, la pros-
titución, etc.). Se advierte una influencia grande de Comte y de
Spencer.

7b WI'RNI'R SOMI'IUT, Die luden und da .. Wirtschaftsll'ben. Miinchen/Leip-

zig. Duncker/Hllmblot. 1920, sostiene que los ¡lldío~ crearon el capitalismo
y qlle los prusianos imitaron a I'IquéJlos.
~ M...x WEI'IER, Rechtssoziologie, Hermann LUchterhand Verlag, Neuwied.
1960.
9 RoscOE C. H1NKLE Or.) e GTSEl~ J. H1NK[E. El dnarrollo de la socio-
logía moderna, Ágora, Buenos Aires, 1959.
 PRECURSDRES y CONSTRUCTORES 153

A1bion W. Small dec13ró, en 1906, que la indagación del com~

portamiento social no es un fin en si mismo, sino que debiera con~
tribuir a mejorar la condición del hombre. Small establece cuatro
principios como de generc;.l aceptación: 1) 'buscar leyes cientfficas
del comportamiento humano tan inmutables como las leyes de la
naturaleza; 2) considerar los cambios sociales como evolución social
y estimar la evolución como un progreso hacia una sociedad mejor;
3) reputar que la evolución progresista puede ser objeto de un ace~
leramiento mediante la intervención basada en el conocimiento de
las leyes sociológicas; 4) concebir el comportamiento social y la
sociedad como coDstituídos por comportamientos individuales. Los
primeros dos principios y el cuarto son de origen spenceriano; el
tercero es dimanación del salvacionismo que preside el origen de la
sociología.
Algunos sociólogos, como p. ej. William G. Sumner, no son tan
ingenuos de Creer en la ecuaciÓn spenceriana: evolución = progreso.
La salvación de los males del divorcio, del crimen, de la insa-
nia, del suicidio, de la pobreza, del nacimiento de hijos extramatrimo--
niales. etc., la esperan los sociólogos, como por ejemplo Charles
E. El1wood, de la educación de la juventud.

162. - Desde 1918 hasta 1935 corre el período de la decanta~

ción de la sociología pura. Sobre todo merece mención el Departa-
mento de Sociología de la Universidad de Chicago, que elaboró im-
portantes aportes a la psicología social, la sociología urbana, los
cambios sociales y las estadísticas.
En vista de la primera gueqa mundial los sociólogos adoptaron
una posición pesimista con respecto al progreso de la humanidad.
El predominio de lo irracional en la naturaJeza humana lo impedía.
Así opinan Groves, Weatherly y Ellwood.
En cuanto ,a :a cientificidad de la sociología, los autores adquie-
ren conciencia de la necesidad de que la sociología investigue induc~
tivarnente fenómenos empíricos y concretos, de la importancia de
las explicaciones multicausales y de los méritos de los métodos esta~
dísticos.
Recordamos de esta época la doctrina de William F. Ogburn
sobre el retraso culturru. ("social lag"). Según este autor -y su tesis
tuvo más éxito que mérito-, la cultura material cambia con mayor
rapidez que la cultura espiritual y moral, que siempre, por ende, va
a la zaga de aquélla.

163. - Desde 1935 a 1954 se projujo una síntesis entre teoría,

investigación empírica y aplicaciones prácticas.
El centro de gravedad se trasladó al Departamento de Relaciones
Sociales de la Univer::;idad de Harvard bajo la dirección de Talcott
Parsons, cuya obra Hacia una teoría general de la acción (Toward
 154 SOCIOLOGÍA JURíDICA

a general theOlY 01 action) (1951) ha de ser destacada. También se

debe poner de relieve la gran obra El soldado americano (The Ame-
rican soldier) (1949) de Samuel A. Stouffer, que es un sumario de
las investigaciones relacionadas principalmente con las actitudes del
personal militar en el país y ultramar durante la segunda guerra
mundial.
De influencias europeas descuellan las de Durkheim, Freud y
Max Weber.
5) Sociología iberoamericana
164. - En la Argentina 10 corresponde mencionar de la época
precientífica de la sociología la célebre obra de Domingo Faustino
Sanniento (1811 a 1888) sobre la vida del caudillo Facundo Qui-
roga. que es descrito como un producto del ambiente. También me-
rece mención La ciudad induma (1900) de Juan A. Garda (1862
a 1922) y Radiografía de la pampa (1933) de Ezequiel Martínez
Estrada. Igualmente es destacable la obra de José Ingenieros (1877
a 1925), que ha sido caracterizada por Raúl A. Orgaz como "un
monismo económico de raíz biológica".
Pronto se crearon cátedras para la sociología en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Córdoba, y en la de Filosofía de la
Universidad de Buenos Aires. Se descuidaba totalmente la sociografía.
'Más tarde se fundaron Institutos de Sociología, tanto en las universi-
dades nacionales de Buenos Aires y Córdoba, como en la Univer-
sidad Católica Argentina.
Citamos de trabajos de interés los siguientes: Alejandro Bungc,
Una nueva Argentina (1940); Germani, Política y sociedad en una
época de transición (1963); Instituto de Sociología de Buenos Aires,
Encuesta en la población de Buenos Aires; ídem, Clase social subje-
tiva e indicadores objetivos de estratificación (963); José Luis Imaz,
La clase alta de Buenos Aires (1962); ídem, Los que mandan;
Juan Francisco Marsal, El retorno de los inmigrantes espanoles; Re-
gina Gibaja, El p·úblico de una exposición.
La Fundación Di TelIa promueve numerosas investigaciones
sociológicas.
165. "":'Del Brasil destacamos a Pontes de Miranda y de Méjico
a Lucio Mendieta y Núñez y' a Luis Recaséns Siches,

In V. JosÉ LUIS IMAZ, en "Archiv fUr Sozi¡¡l_ und Rechtsph!iosophie",

vol. 1964, nQ 4, ps. 549 Y ss.; ALFREDO POVIÑA, !. e., ps. 185 y ss,
V. igualmente JUAN FRAN("ISCO MARSAI.. La 50ci"logia en la Argl'l1tilw,
Compañía General Fabril Editora, Buenos Aires. 1963.
Merecen mención los E5Wdios de Sociofo¡¡ío. dirigidos, entre otros, por
MIGUEL HEIUtERA FIGUEROA y PEDRO DAVI!), y editados por Bibliográfica O( < ...a,
Buenos Aires, t. 1, 1961; l. 11, 1962; etcétera. V. igualmente ZULEMA ESCOBAR,
Tema5 de siculogia ~uciul. ~f¡¡ruel, B\¡en<l\ Aifes, 1967.
 PRECURSORES y CO~!>TRUCTORrS 155

En Chile se citan como obras clásicas en el campo sociológi,:o 11

las de Francisco Antonio Encina, Nu.estra inferioridad económica
{ 1912), y de Alberto Edwards, La fronda aristocrática (1928). El
trabajo científico metódico empieza con la intervención de Eduardo
Hamuy en el Instituto de Sociología a partir de 1952.

11 RAÚL URZÚA, Die Soziulogie in Chile, en "Archiv flir Rfchts- und So-
zia!philosopbie", vol. 1965, Si/54, ps. 561 y ss.
 ,APÍTULO IV

SOCIOLOGIA GENERAL

1
EsTÁTICA SocIAL

1) A8rupaciones

166. - La familia tiene por fin la unión entre hombre y mujer

y la procreación y educación de la prole.
Desde el punto de vista de la constitución, la familia puede ba-
sarse en la endogamia que impone uniones de hombre y mujer dentro
del mismo grupo, o en la exogamia, que prohíbe tales uniones (pro-
hibición del incesto) y sólo autoriza uniones entre miembros de gru-
pos diversos, muchas veces subgrupos de un grupo más amplio
común. La prohibición, verbigracia, de casarse con una persona de
otro credo, color o raza, constituye una manifestación de la endo-
gamia, mientras que la prohibición de casarse hermanos con sus
hermanas o padres con sus hijos implica un fenómeno de exogamia.
En lo que atañe a la organización de la familia, se distinguen, desde
el punto de vista de la proporción de hombres y mujeres, la mono-
gamia (un hombre y una mujer), la poligamia (un hombre y varias
mujeres), la poliandria (una mujer y varios hombres) y la promis-
cuidad (varios hombres y varias mujeres); y, desde el ángulo visual
del dominio en la familia, el matriarcado (dominio de la mujer), el
patriarcado (imperio del hombre) y el gobierno de los padres con-
juntamente. Por último, desde el punto de vista de la disolución, la
familia puede tenninar por acto unilateral de cualquiera de las partes
(repudio de la mujer por el hombre en los derechos islámicos; repudio
del hombre por la mujer en el derecho uruguayo), o por acuerdo
mutuo sencillo o confiflllado judicialmente, o por divorcio por deter-
minadas causas, o sólo por la muerte.
Desde la atalaya de la Filosofía Moral hay que proteger el ma-
trimonio monógamo, disoluble sólo por la muerte, con gobierno de
ambos cónyuges, y dentro del sistema de la exogamia, considerando
como grupo (dentro del cual no se permite escoger a la otra parte)
158 SOCIOLOGíA JURíDICA

principalmente ascendientes, descendientes y hermanos. La Filosofía

Política, a su vez, nos indica la familia como la célula de la sociedad.
A ello se oponen las doctrinas socialistas (127) que colocan el taller
en su lugar. La lucha contra la familia es en el fondo consecuencia
del totalitarismo, ya que la familia es el grupo más difícil de dominar
por su cohesión casi indisoluble; por ello, la reacción contra un go-
bierno tiránico se incuba en el seno lelativamente seguro de la fa-
milia. Por esta razón intentan gobiernos totalitarios de desintegrar
la familia y de situar al hombre en un ambiente fácilmente contro-
lable por medio del espionaje y del terror.
La planificación debe plasmar en una legislación (yen su apli-
cación) basada en los principios de la Filosofía Moral y Política.
Al final procede indicar que actualmente se trasforma la fami-
lia patriarcal, formada de varias generaciones y de la servidumbre,
conforme abundaba en el campo, en la l1amada "familia chica" (nu-
clear family), que se compone de los padres y de los hijos menores
de edad y que es la que hallamos en las ciudades. No obstante, esta-
mos presenciando de nuevo un acercamiento a la forma exterior de
la familia patriarcal, toda vez que el trabajo de la madre fuera del
hogar, por un lado, y la escasez de la vivienda, por el otro, produce
frecuentemente la oonvivencia de las tres generaciones en un solo
departamento encargándose los abuelos jubilados de la educación de
sus ruetos menores. Sin embargo, esta configuración no coincide con
la familia patriarcal que se basaba en la autoridad del abuelo, mien-
tras que la familia moderna trigeneracional descansa en el libre acuer-
do de las dos generaciones mayores. La amplitud o restricción de
la familia se manifiesta en el número de parientes con derecho a
heredar en defecto de un testamento. En la familia auténticamente
patriarcal se suele heredar hasta el sexto grado (así todavía anacró-
nicamente hasta la ley 17.771 en la Argentina), o sea, que un causan-
te, no teniendo parientes más cercanos, es heredero por el bisnieto
de su bisabuelo. En otros países (como en España) se redujo con
miras a la situación actual el derecho a heredar hasta el cuarto grado,
o sea, que un causante puede ser heredado por su primo como por su
pariente más lejano. En defecto de herederos legales, la herencia es
ocupada por el fisco.
167. - La familia es el tipo del grupo pequeño 1 Si se entiende
por grupo una pluralidad de individuos que se hallan en contacto
los unos con los otros, que tienen en cuenta la existencia de unos y
otros, y que tienen conciencia de cierto elemento común de impor-
tancia (Olmsted), un grupo pequeño cuenta entre dos a veinte miem-
bros, siendo siete un número típico ("face lo tace group =--= grupo
cara a cara.).

1 M¡CHAEL S. OlMSTED, El pequeño gruP(), Buenos Aires. Editorial Pa!·

d6s, 1963.
 SOCIOLOGÍA GENERAL 159

Pero la familia no es sólo un grupo pequeño: es igualmente un

grupo primario. En el grupo primario los miembros se hallan ligados
unos a otros por lazos emocionales cálidos, íntimos y personales;
tienen una solidaridad inconsciente basada más en los sentimientos
que en el cálculo. La mayoría de los grupos primarios son pequeños.
Pero hay grupos primarios que no lo son (por ejemplo, monasterios
y otras comunidades similares donde gran número de personas vive
en intimidad y hermandad); y hay grupos pequeños que no son pri-
marios (un equipo de trabajo). Las características del grupo secun-
dario son opuestas a las del grupo primario. Las relaciones entre los
miembros son frías, impersonales, racionales, contractuales y for-
males. Los individuos participan no como personalidades totales, sino
sólo con relación a capacidades especiales y delimitadas. La distin-
ción entre grupos primarios y secundarios recuerda la de Tonnies
entre comunidad y sociedad (159).
Desde el punto de vista de la Filosofía Política y Moral la
influencia de pequeños grupos parece saludable, sean ellos grupos
primarios, sean grupos secundarios. El individuo se desenvuelve con
mayor libertad y fuerza dentro de grupos pequeños, como fase
previa de los grandes y del Estado.
168. - Las masas fueron estudiadas con gran resonancia en el
conocido libro de Le Bon, Psychologie des joules:': (1895). En la
masa desaparece la personalidad individual. Lo que domina es lo
irracional y los sentimientos. La masa no duda. Sus emociones son
siempre extremas. La masa es susceptible de excitaciones, pero no se
deja influenciar por razones. La masa es dom.inan~e e intolerante.
Le Bon cree que hay masas heroicas, y otras criminales, por lo menos
en sentido jurídico, ya que sicológicamente todos sus miembros
creen actuar como deben. Por el otro lado, divide Le Bon las masas
en heterogéneas (anónimas como una masa en la calle; o no anóni~
mas, como los jurados, el parlamento) y en homogéneas (sectas,
castas, clases).
En realidad, el concepto del grupo "masa" 3 se caracteriza, en
primer lugar, por tratarse de un grupo grande. Si el pequeño grupo
no debe tener más miembros que veinte, la masa desde luego no
debe tener menos. En segundo lugar, la masa es un grupo reunido
peffilanentemente. En tercer lugar, sus miembros están animados de
una aspiración común. En cuarto y último lugar, ellos no se conocen
recíprocamente en forma tal que, una vez disuelta la masa, no sean
capaces de reencontrarse. Ahora bien, en la masa se opera una iden~
tificación "partial", formándose un Nosotros. No analizaremos el
grado de fusión y el cual tal vez pueda revestir cualquiera de sus

2 Psychologie der Massen, Kroner, Stuttgart, 1961.

A diferencia de la forma de sociabilidad "masa" (144).
;'1
 160 SOCIOLOGÍA JlJRÍD[(,A

tres formas: la de la masa, la comunidad o la comunión (144). Lo

que sí interesa es que el recíproco desconocimiento de los miembros
de la masa provoca el traslado al Nosotros de todos aquellos instintos
y apetencias cuya satisfacción está vedada para el Yo, por inhibicio-
nes de todo tipo. Por ello la masa es desenfrenada. Normalmente, la
masa tiende hacia la perpetración de delitos, porque las inhibiciones
que la sociedad inculca en el individuo, ticnen la función de impe-
dir su realización. Sólo excepcionalmente, si un régimen tiránico
hubiese injertado en sus súbditos hábitos de obsecuencia y servilismo,
la masificación de aquéllos les puede facilitar su superación y así
poner en marcha un acto revolucionario.
Desde el punto de vista de la Filosofía Política, hay que des-
tacar que la democracia nada tiene que ver con la masa, puesto que
descansa en el pueblo organizado. Es el totalitarismo el que busca
sustituir al pueblo organizado por la masa. Tampoco es recomen-
dable la masa desde el ángulo visual de la Filosofía Moral, ya que
la masa, lo vimos, elimina las inhibiciones, por regla general moral-
mente valiosas.
169. - La Sociología empica la noción de la institución si nos
encontramos con un conjunto de status y de papeles de cierto in-
terés (TaIcott Parsons). El individuo encuentra al nacer o adquiere
posteriormente conjuntos de derechos y obligaciones en asociaciones
diversas; cada uno de estos conjuntos forma un status cuya actuali-
zación configura un papel social (Ralph Linton). Así, el individuo
tiene status y papel de hijo, de marido, de funcionario, de empresa-
rio, etc. 3s. Las necesidades del .watus y del papel pueden ser acepta-
das por el individuo como cosa propia (su "internalización"). Si un
individuo, al contrario, intenta escaparse a ~·tatw; y papel social, llega
a ser una personalidad marginal ("marginal man") (Robert E. Park;
EvereU V. Stonequist).
Un desarrollo especial experimenta la doctrina de la institución
en la obra de Hauriou~. La institución, según Hauriou, es la idea
de una obra o de una empresa que se realiza o dura jurídicamente
en un medio social. TIauriou distingue dos tipos de instituciones: las
instituciones-cosa (relaciones con otro) y las instituciones-grupo
(cuerp lS sociales). La institución-cosa, o comercio jurídico, realiza
como todas las instituciones ideas objetivas, en especial la idea de
justicia conmutativa. Pero aquí nos encontramos con relaciones con
otros, grupos o individuos que permanecen distintos los unos de los
otros. No hay comunión sino comunicación. No hay mente colectiva,
sino sicológica intermental. No hay derecho social, sino derecho in-

3a los individuos forman igualmente parte de "'trenzas", o sea de cofradías

de mutuo socorro, las cuales a veces carecen de una organización formal, a
veces la po~een.
4 La théorif de fins/ilu/Í<>n el de fa fonda/ion, 1925.
 SOCIOLOGÍA GE:>;ERAL 161

dividua!. La institución-grupo, en cambio, es un fenómeno de la

interpenetración de las conciencias individuales, visitadas por una
idea común y pensándose una a otra. Esta fusión "partial" de las
conciencias es la comunión. La institución-grupo puede ser conce-
bida bajo forma contractual (contratos de adhesión). Puede tener,
o no, personalidad jurídica y existe inclusive siendo perseguida por
el Estado. bste es la institución de las instituciones que encarna el
bien común.
170. - La comunidad local constituye un grupo sobre detenni-
nado territorio en que los hombres colaboran para organizar su vida
económica, social y cultural (quedando, en cambio, reservada la
vida personal a la familia, y la política al Estado). Los habitantes
conocen los límites sicológicos de su comunidad (el Gran Buenos
Aires) que pueden no coincidir con los límites político-administra-
tivos (avenida General Paz). Las clases sociales reflejan sus diferen-
cias en los diversos barrios de la ciudad 5. Los conflictos entre los
miembros de la comunidad son a veces más agudos en una comunidad
chica que en una gran urbe, ya que la vecindad de la comunidad
chica puede contribuir a agravar las tensiones. Riñas sangrientas se
dan con frecuencia entre vecinos cercanos; por el otro lado, este
mismo peligro engendra Cierta forma de vida aparentemente armo-
niosa pese a odios y rencores, la cual sería injusto reptfdiar como
hipocresía.
En Norteamérita provocó la inmigración interna de los cam-
pesinos a las ciudades, a causa de la industrialización, un gran nú-
mero de problemas (alcoholismo, prostitución, etc.), que fueron ex-
puestos por periodistas y escritores que, por el tema tratado, fueron
tildados de "barrenderos de basura" ("muckraker"). Aparte la obra
clásica de sir Henry Sumner Maine, ViIlage communities in East and
West (1871), hay que mencionar el Pittsbury~ Survey (1909), el
Springfield Survey (1914) y, debi30s a Robert S. y Helen M. Lynd,
los dos relatos referentes a Middletown, en 1929 y en 1937.
171. - La sociedad completa ha revestido en el decurso de la
historia muchas y variadas formas.
Se habla de hordas humanas compuestas de una serie de familias,
cada horda con un varón dominante, varias mujeres y la prole.
"Clan" es un grupo de parentesco de sangre, o de aceptación
social, con una organización definitiva y permanente, formado de
30 a 1.000 personas y con exogamia. "Gens" es una especie de clan
patrilineal, con autoridad política y religiosa del paterfamilias, con

5 V. JosÉ LUIS IMAZ, La clase alla de Buenos Aires, 1962; JUAN JosÉ
SEBRELl, Buenos Aires, vida colidiana y alienación, Ediciones Siglo Veinte,
Buenos Aires, 6" edici6n. J965; ARroRO JAURETCHE, El medio pelo en la so-
ciedad argentina, A. Peña Lillo, Buenos Aires, 1966.
162 SOCIOLOOfA JURíDICA

vínculos de parentesco natural (cognación) y civil (agnación); Roma

se componía de 3 tribus, cada una de 300 gentes. "Sippe" es la
forma germánica del clan, con relativa autonomía de las familias que
la forman, y el deber de recíproca fidelidad.
Tribu es un grupo social que comprende un número de clanes
(sociedad "polisegrtJ.entada") y otros subgrupos. Se caracteriza ordi-
nariamente por la posesión de UD territorio, de un determinado dia-
lecto, de una cultura homogénea y diferenciada y una estructura
política organizada, o, por lo. menos, algún sentido de solidaridad
común frente a los extraños. Los emblemas de los clanes y de las
tribus son los totems, símbolos de sus dioses. Derivados de lo sa-
grado se encuentran tabús. Lo sagrado es rugo sobrenatural mágico
que algunas veces puede ser dominado: el Maná.
Nación no es una comunidad de sangre (España se compone
de iberos, celtas, ligures, fenicios, helenos, cartagineses, romanos, ju-
díos, germanos, árabes, bereberes, normandos, flamencos), ni de
idioma (en Suiza se habla alemán, francés, italiano y romanche), ni
de configuración geográfica (muchos países no tienen fronteras na-
turales). pero sí es una comunidad de un pasado común, de un estilo
cultural determinado, así como de un sentimiento de solidaridad:
la existencia de una nación es un plesbicito renovado día por día
(Renan). Estado y nación no se identifican. Hay Estados uninacio-
nales (Francia), multinacionales (Imperio austrohÚDgaro, Rusia), na-
ciones divididas en varios Estados (Alemania) y Estados sin nación
alguna (Mónaco).
Actualmente existen confederaciones de Estados (y de naciones),
como, verbigracia, la Comunidad Británica de Naciones, la Liga
Árabe, la Organización de los Estados Americanos, y, por último,
la Organización de las Naciones Unidas.
172. - Las castas son grupos de población, rigurosamente sepa-
radas entre sí, sin posibilidad de que una persona pasara de una a
otra, con diferentes status y papeles sociales. El Libro de Manú, al
describir la creación del hombre, nos informa que la divinidad creó
para la prosperidad del mundo a los Brahmanes, a los Chatrias,
a los Vaysas y a los Sudras, procedentes respectivamente de su boca,
sus brazos, sus muslos y sus pies, asignándose tareas y deberes dife-
rentes a cada una de estas castas 6&.
Los estamentos existen en la Edad Media hasta el siglo XVIII.
Comprenden personas de determinada profesión, exteriormente co-
nocibles por vestimenta determinada. Normalmente no era· posible
pasar de un estamento a otro. Los estamentos aItos disfrutaban de
privilegios, por ejemplo, poder tomar café. El nacimiento determi-

6& En la sociedad democrática, ulla casta importantisima es la de. los me-

diocres, que cOITesponde en poder a los Brahmanes en la sociedad hindú.
 SOCIOLOGíA GE!\IERAL 163

naba en la mayor parte de los casos (pero no en todos) la perte-

nencia a un estamento. Estamentos eran la nobleza, el clero y el
estado liana, que abarca a su vez a comerciantes, artesanos, cam-
pesinos, vagabundos, etc. .
Las clases se determinan, en cambio, por diferencias de patri-
monio. Por ello, no depende la pertenencia a una clase del nacimien-
to, si bien a través de la herencia el nacimiento es de importancia.
Hay, sin embargo, una gran movilidad 6: es perfectamente posible
ascender y descender en la escala de las clases. Numerosas encuestas
sociológicas se hacen sobre el ranking de las diversas clases en la
estima de los miembros de la sociedad 1. Ya Marx alude a vece~,
además de las clases bien visibles de capitalistas y asalariados, a los
burócratas (de bureau = escritorio; y de cratein = gobernar). Las
clases contienen la división social del trabajo, a diferencia de la di-
visión económica del trabajo cuyo fin consiste en intensificar y en
abaratar la producción de bienes y de servicios. La división social
del trabajo crece en la historia, mientras que la división económica
del trabajo se planifica racionalmente.

2) Conciencia social

173. -Grupos, pequeños y grandes (166 a 168). instituciones

(169), grupos territoriales (170), sociedades completas (171) Y cas-
tas, estamentos y clases (172), tienen una conciencia común.
El estudio de esta conciencia común en las agrupaciones de
todo tipo, es el objeto de la sicología socia1 8 , a diferencia de la
conciencia individual que constituye el tema de la sicología indi-
vidual. Cornte no había ¡ocluído en' su árbol científico (121) a la
sicología. La distribuye entre la biología que debe desarrollar
una sicología fisiológica (efecto de los estímulos fisiológicos so-
hre la sique), y la sociología que ha de ocuparse de la sicología
del humbre como ser social; no obstante, al lado de estas dos clases
de sicología indica Comte aun la existencia de una tercera, una
sicología individual, que debe interesarse por una moral de las cos-
tumbres y que, como la ciencia más compleja de todas, ocuparía el

1\ V. PnnUM A. SoIl.OKIN. Social mobililY, 1926. La movilidad puede ser

hvriwntal (del campo a la ciudad, o de una ciudad a otra) o vertical (de una
clase inferior a otra superior o viceversa). También pertena-:e a este orden
de ideas "la circulación de las élites" de que habla VILFREOO PARETO (1848
a 1923).
~ V. UliOIl.GloS GURVITCH, t:l concepto de clases sociales de Marx a nuestrOlf
Jíu.\", Galatea, Buenos Aires, 1960.
R SOlOMON E. AseH, Psicología social, Eudeba. Buenos Aires, 1964;
Tu. M. NFWCOMIl. Psicología social, Eudeba. Buenos Aires; PF.TF,R R. HOFSTAT-
TER. Einjührung in die Sozialpsychologie, Kroner, Stuttgart, 2~ edici6n, 1959;
CHARLES BLONDEl, Einführung in die Kollektivpsyc/wlogie, Francke, Bem,
1948 (traducción española Troquel, Buenos Aires, 1966).
164 SOCIOLOGíA JURíDICA

séptimo lugar, el último, en la serie de las ciencias. De todos modos

repudia eomle como método no positivo, la introspección.
Sea lo que fuera, lo que se discute es si por conciencia co-
lectiva debe entenderse algún ente extraindividual (Durkhcim) o si
dicha conciencia debe reconducirse a las conciencias individuales
(Tarde). A fin de comprender esta polémica, hay que distinguir la
sede y el contenido de la conciencia social.
En cuanto a la sede de la conciencia' social, es menester militar
en favor de la mente individual como única sede de cualquier fenó-
meno de conciencia. La llamada conciencia colectiva no tiene una
morada específica fuera de las mentes individuales.
En lo que atañe al contenido de la conciencia colectiva, ,es pre-
ciso subdistinguir a su vez entre su origen, su destino y SU materia.
El origen de la conciencia colectiva se halla en la sociedad, enten-
diéndose por sociedad el conjunto de estímulos intelectuales, senti-
mentales y pragmáticos que fluyen de los hombres y de sus obras
con los cuales nos hallamos en contacto. Fácil es darse cuenta de
que nuestra conciencia es en parte abrumadora conciencia colectiva,
ya que a través del lenguaje en que pensamos, la educación familiar y
estatal que nos forma, la enseñanza de que disfrutamos y las diver-
siones que buscamos, nuestra mente se puebla de ideas, sentimientos
y decisiones de origen social. En este orden de ideas dice Nietzsche
alguna vez, que en realidad no pensamos nosotros, sino dentro de
nosotros piensan nuestras abuelas y tías. Tanto es ello así que cabría
preguntar si exíste alguna actividad mental nuestra que no fuese
provocada por algún hecho social. Pero aunque la totalidad de nues-
tra vida mental se debiera a la interdependencia con la sociedad, ello
de ningún modo significa que todas nuestras ideas, sentimientos y
resoluciones copien o reflejen los estímulos sociales. El hombre amal-
gama con estos estímulos algo propio. Leer "Selecciones" no excluye
luego comentar la lectura. El origen social de mis pensamientos no
es obstáculo a que tengan un matiz personal. El hombre cuya con-
ciencia carece de estímulos sociales, sería un loco o un inadaptado;
el hombre, al contrario, cuya conciencia sólo alberga la herencia so-
cial es un hombre masa, es inauténtico: el hombre auténtico elabora
los estímulos sociales en una obra propia. En cuanto al destino del
r_ontenido de la mente individual, él puede ser la sociedad o la esfera
íntima de la propia persona. Por último, en 10 que concierne a la
materia, puede tratarse de ideas, sentimientos y resoluciones refe-
rentes a la convivencia o a cualquier otro tema.
Ahora bien, podemos llegar a definir la conciencia social como
aquella parte de la mente del individuo que tiene u origen social o
destino social, y que en ambos casos atañe a la convivencia en la
sociedad.
Esta conciencia social es la que se encuentra tamizada en cada
caso, en cada una de las diversas agrupaciones.
 SOCIOLOGíA GE:'\ERAL 165

174. - La conciencia colectiva se manifiesta en algunos fenóme~

nos de particular interés.
Mencionamos la opinión pública 9, los rumores, los prejuicios l0,
Ja moda JI. También son dignos de estudio los medios de la comu-
nicación de masas, como los diarios, la radio, el cine, la televisión 1%
y la propaganda.
Mención aparte merecen los prejuicios ideológicos y utópicos
(180). Prejuicios ideológicos y utópicos son creencias sin base ra-
cional que se mantienen porque favorecen a los círculos que mandan,
o po¡que el día de mañana van a beneficiar a los círculos que
esperan llegar al poder. Hay prejuicios sin carácter ideológico o
utópico; verbigracia, todas las supersticiones. Al contrario, prejuicios
de carácter ideológico son todas las concepciones de inferioridad ge~
nética de grupos humanos (a causa de su raza, su religión, su sexo,
su clase, su edad, sus convicciones de cosmovisión, etc.), mientras
que las sostienen los círculos reinantes a fin de excluir otros grupos
del acceso al poder, siendo utópicos si las albergan los círculos ex-
cluídos del poder para monopolizarlo el día que les llegue su tumo.
El éxito de estos prejuicios nutritivos (como sería posible bautizar~
los) crece en la misma medida (o sea, en razón inversa) en que de~
crece la "tarta nacional". Por ello, en épocas de miseria económica
pululan prejuicios ideológicos y utópicos; y permiten, en su caso,
excluir de la participaCión en la renta nacional a amplios grupos de
la población. inclusive a veces aumentar aquélla con los bienes de
los cuales se despoja a las víctimas del prejuicio.

n
DINÁMICA SOCIAL

175. - La evolución pude referirse a la sociedad en su totalidad

(dinámica de la sociedad). A este efecto, conviene distinguir entre
evoluciones unilineales y cíclicas. La evolución unilineal puede ser
uniforme (el progreso continuo que predica Spencer) o puede ser

9 ALFRED Swv .... La opinión pública, Fabril Editora. Buenos Aires. 1961.
Con la opinión pública se relaciona la investigación de ella ("Meinungsfor~
schung") (v. HOFSTATIER, l. C.. ps. 128 y ss.). Ya HEGEL aborda la opinión
púhlica en sus Fundamentos de la Filosofía del Derecho ("Grund!inien der
Philosophie des Rechts") (§§ 316 Y ss.).
10 GOROON W. AlLPORT. La naturaleza dEl prejuiciO. Eudeba, Buenos
Aires, 1962,
II RlC"SÉ~S S!C!!F_S. 1. e .• ps. 285 y ~s.
IZ E. FHD~lANN. lur Theorü d~r Massenmedien. Grundlegung der Kom-
mUIJi!.;alÍo/l.lwi.ut'n.lchnft, 1961.
166 SOCIOLOGÍA JURÍDICA

vertebrado (la ley de las tres etapas de Turgot, Saint-Simon y

eomte; o la tesis de Osvaldo Spengler, La decadencia de Occidente,
segÍln la cual las diversas culturas trascurren épocas de juventud,
madurez y decadencia). La evolución cíclica, necesariamente repe-
tida, es, verbigracia, la que Vico enseña en sus "corsi" y "ricorsi".
Diferente de la dinámica de la sociedad es la evolución dentro
de una sociedad (dinámica en la sociedad). He aquí el lugar donde
conviene estudiar extensamente la movilidad social horizontal y ver-
tical, la teoría de las "élites", etc. (172). La movilidad social verti-
cal excesiva puede conducir a serias perturbaciones sociales. En
efecto, si en una sociedad es posible y relativamente frecuente que
cualquiera pueda llegar a cualquier puesto, nadie se atreve a enfren-
tar con nadie, aunque le sobren razones, porque tiene que temer que
a quien hoy haga reproches, mañana 10 dejará cesante.
 B) SOCIOLOGíAS ESPECIALES

CAPíTULO V

SOCIOLOGIAS REALES Y CULTURALES

176. - Sobre el derecho relativo de dividir la Sociología en So-

ciología General y Sociologías Especiales ya tratamos oportunamen~
te (145).
Ahora tócanos ocuparnos de la división de las Sociologías Es-
peciales en reales y culturales.
La división indicada procede de Max Scheler (1874 a 1928).
Las Sociologías Reales se fundan en una teoría de los impulsos hu-
manos, y se refieren a los problemas que se ocupan de los factores
reales en la vida social. Las Sociologías Culturales estudian los ele-
mentos que integran la noción del espíritu humano. La Sociología
Jurídica pertenece a las Sociologías Culturales.
La referencia en Scheler a los impulsos es idónea de confundir,
toda vez que en el difuso campo de la Psicología tanto pueden ha-
llarse impulsos subyacentes a Sociologías Reales -el impulso de vi-
vir: Sociología Económica; el impulso de procrear: Sociología De-
mográfica-, como pueden encontrarse impulsos que dan lugar a
Sociologías Culturales -impulso de conocer: Sociología del ConO-
cimiento; impulso de imaginar: Sociología del Arte-.
Hay que volcar el acento sobre los factores exteriores. Entre
ellos existen, en efecto, factores reales, como verbigracia clima, suelo,
población (Morfología Social) o la escasez de bienes (Sociología
Económica) y factores culturales, como por ejemplo la ciencia (So-
ciología del Conocimiento), el arte (Sociología del Arte), el Derecho
(Sociología Jurídica). Las .Sociologías Reales ponen de relieve la
importancia de los factores reales sobre la sociedad; las Sociologías
Culturales hacen hincapié en la influencia de los factores sociales
sobre la cultura. Por consiguiente, en las Sociologías Reales ejerce
efectos la realidad sobre la sociedad, mientras que en las Sociologías
Culturales la que surte efectos es la sociedad, y la que los sufre es
la cultura.
168 SOCIOLOGÍA JCRÍDICA

No hay un numerus clausus de las Sociologías Especiales. Nos

limitamos a esbozar brevemente dos sociologías reales y dos cultu-
rales. Luego tratamos aparte la sociología cultural denominada "So-
ciología Jurídica",

SocIOLOGÍAS REALES

1) Morfologia Social

177. - La Morfología Social trata de la influencia del espacio,

del clima y de la composición y movilidad de la población sobre la
so::iedad.
El estudio de las relaciones espaciales sobre la sociedad, locali-
zación, dimensiones y ordenamiento físico de la población, se estu-
dia en una materia llamada Ecología o Sociogeografía o Geografía
Humana. Se enseña, verbigracia, que la estepa asiática favorece el
surgimiento de la familia patriarcal, mientras que el fiordo noruego
engendra la familia chica (166). Mención aparte la merece la An-
tropogeografia de Friedrich Ratzel (1844 a 1904), que predica un
fatalismo geográfico: la situación espacial regula los destinos de los
pueblos con una terrible brutalidad. Los tres conceptos fundamen-
tales de su teoría son situación ("Lage"), espacio ("Raum") y fron-
tera ("Grenze"). Con un eufemismo encantador describe Ratzel la
guerra como un "llevar de ,paseo la frontera sobre el territorio del
vecino". Escribe una obra sobre el mar como fuente de la riqueza
de los pueblos (1900). Ratzel prepara el camino al slogan del "es-
pacio vital" (Lebensraum). Así, se llega a la "Geopolítica" (término
del sueco Kjellén) de Haushofer, que emplea las realidades espaciales
como títulos justificativos de conquistas políticas. RecorLamos, fi-
nalmente, a Treitschke, quien cree que los suizos carecen de talento
artista porque los paraliza la belleza de su paisaje. El espacio cons-
tituye un factor importante. Pero un fatalismo geográfico viola el
método integralista. En Sociología no existen leyes inviolables, sino
sólo tendencias. Con razón opone el francés P. Vidal de la Blache
(1845 a 1918) al fatalismo geográfico un "posibilismo geográfico";
la naturaJeza no brinda sino posibilidades entre las cuales el hombre
elige.
También el clima repercute sobre la vida de la sociedad. En su
trabajo Las variaciones de fas estaciones en las sociedades,esquimales
describe Maree! Mauss cómo los esquimales, en verano, ocupados
con la caza del reno, viven dispersados, practicando cada familia en
su tienda y sin intensidad servicios religiosos, mientras que en el
invierno ellos viven hacmados' en las casas produciéndose una exal-
 SOCIOLOGíAS REALES Y CULTURALES 169

tación del sentimiento religioso y de sus manifestaciones. También

en este campo no faltan quienes incurren en fatalismo climatológico
deseando hacérnoslo creer en un "detenninismo telúrico" (Ellsworth
Huntington).
La Demografía estudia la influencia de la composición y movi-
lidad de la población sobre la sociedad l. En cuanto a la composición
de la población interesa su crecimiento y decrecimiento. Aumento
y dismillución de la población pueden ser vegetativos (nacimiento
y mortandad) o artificiales (inmigraciones y emigraciones). Con re-
lación al crecimiento vegetativo (nacimiento) se plantea actualmente
la controversia que gira en torno de los slogans de la "bomba de-
mográfica" y del "control de la natalidad". Ya Thomas Robert
Malthus (1760 a 1834) creía que la población aumenta con mayor
celeridad que los medios para alimentarla, de modo que cada vez
habrá mayor número de personas que "no encuentran en el banquete
de la vida su cubierto puesto"; Malthus recomienda la abstención
sexual. Son los llamados neomaltusianos quienes idean el control de
la natalidad. Moreno (148), en cambio, sostiene en su libro ¿Quién
merece sobrevivir? (Who shall survive?) 2 que en lugar del control
de los nacimientos debe colocarse el suicidio de los viejos. Según la
Encíclica Populorum progressio de Pablo VI, de marzo de 1967, es
a los padres a quienes toca decidir con pleno conocimiento de causa
el número de sus hijos, aceptando sus responsabilidades ante Dios s.
La Encíclica de Pablo VI HumalUle Vitae condena el uso de medios
anticonceptivos. Al lado del crecimiento y decrecimiento hay que
indagar con miras a la composición de la población la relación nu-
mérica de varones y mujeres. En la Argentina, por ejemplo, había
en 1960 10.625.700 varones y 10.333.400 mujeres. Una despropor-
ción numérica entre los sexos entorpece para el excedente el desarro-
llo de una vida familiar normal, con indudables repercusiones desfa-
vorables ("anomía") de toda índole. Pero a este efecto la relación
numérica entre los sexos no debe sólo existir en la población nacional
en su totalidad, sino específicamente entre las agrupaciones sociales
dentro de las cuales los matrimonios suelen· fonnarse. Desde este
punto de vista no se ha hecho todavía una investigación en la Argen-
tina. Con respecto a la movilidad de la población interesan sobre
todo las migraciones internas (movilidad horizontal). La movilidad

1 v. Alf'REDO SAUVY, Teoría general de la población, Aguijar, Madrid,

1957.
2 Traducción española: Fundamentos de la sociometría, Paidós, Buenos
Aires, 1962, p. 420.
s Un flagelo social es actualmente el aborto. No es flici! calcufar su im·
portancia, ya que se practica, a causa de su punibilidad, en la oscuridad. Pero
se llega a afirmar que verbigracia en el Uruguay en 1965 había 55.000 abortos
provocados contra 50.000 nacimienlos.
170 SOCIOLOGíA JURíDICA

vertical (cambio de clases) no fonna parte de la Morfología Social

porque DO se debe a particularidades reales.
Forman parte de la Morfología Social la sociología urbana y
la sociología rural.

2) Sociología Económica

178. - La Sociología Económica contempla la escasez de bienes

(mercaderías y servicios) apetecidos por el hombre para vivir ple-
namente, en su repercusión sobre la sociedad, mientras que su re-
percusión sobre el aspecto económico de la sociedad daría lugar a
la ciencia denominada "Economía Política" (costo de los productos,
salarios de los obreros, trasportes, mercados y bolsas, precios, mo-
neda, etc.).
La Sociología Económica estudia la producción, la circulación,
la distribución y el consumo 4 de los bienes en sus repercusiones so-
me la sociedad.
En cuanto a la producción, la humanidad pasó por diversas fa-
ses. Al principio hubo la economía doméstica en la cual una familia
se satisfacía sus propias necesidades; en la casa se hacía la vestimenta
y se horneaba el pan. Poco a poco se errsancha la sociedad dentro
de la cual se cumplen las necesidades de cada cual. Así hallamos una
economía urbana, una economía nacional, una economía regional (la
Asociación Latino-Americana de Libre Comercio o el Mercado Co-
mún Centroamericano) y, por último, una economía universal. En
cada etapa se diversifica la división de trabajo. Para preparar aven-
turas bélicas, los países claman por su autarquía económica para no
depender el día de mañana para su abastecimiento de sus eventuales
adversarios. A cada tipo de economía corresponde un mercado de~
terminado, verbigracia, a la economía universal un mercado mundial.
Con respecto a la circulación, hay que distinguir entre la mate~
rial y la económica. La circulación material se relaciona con el pro~
blema de los trasportes, cuyos progresos, sobre todo en cuanto a
su celeridad, son evidentes. La circulación económica, a su vez, ata·
ñe al sistema de cambio. En este orden de ideas hallamos una eco~
namía natural (permuta, trueque, recíprocas donaciones); una eco~
nomía que emplea como medio de cambio una mercadería determ¡~
nada, por ejemplo, el ganado (pecus; de ahí pecunia = moneda) y
luego metales preciosos (plata y oro); y una economía basada en
el cambio fiduciario.

~ Por 10 demás. el consumo puede (f:ncr la función de la ostenlación

("((lll.~picuous
consumPlion") (v. THORSTE1N VUH ¡,N. Tcoria de la clase ociosa,
o sea uThcory of ¡he 1eisure c1ass", 1899). \' igualmente, en este oruen de
ideas, VANeE PACKARO. Los hli.l,."dor(>.< de p,,'.\I;:;i,), Eudeh~. Buenos Aires,
1964.
 SOCIOLOGíAS REALES Y CULTURALES !7!

La distribución concierne a los diversos sistemas de la propie-

dad colectiva y de la propiedad privada, <"sí como a los sistemas mix-
tos, por ejemplo, propiedad colectiva de medios de producción y
propiedad privada de bienes de consumo.
El consumo atane al régimen de precios reglamentados, por
ejemplo, precios máximos para artículos alimenticios o para divisas,
o precios mínimos para servicios profesionales (arancel de los abo-
gados), y el de precios del mercado según ley de la oferta y de la
demanda 4&.
La escasez de bienes engendra en la sociedad industrial demo-
cnítica la llamada "cuestión social". En 1831 se levantan los teje-
dores de seda de Lyon con el grito: "Vivir trabajando o morir com-
batiendo". Con respecto a la cuestión social, urge comparar las
siguientes EnCÍclicas: Rerum Novarum de León XIII el 15 de mayo
de 1891; Qwulragesimo Anno de Pío XI en 1931; y Maler el Ma-
gis/ra de Juan XXIII de 1961.
Como en todas las sociologías reales, no falta tampoco en la
Sociología Económica una doctrina que predica el fatalismo eco-
nómico. He aquí el marxismo que enseña que el factor económico
determina inevitablemente los demás aspectos sociales: lo económico
es la infraestructura de la superestructura cultural. Este llamado
"materialismo histórico" es atribuído por algunos autores a lo que
llaman "marxismo vulgar", porque afirman que no se halla así exac-
tamente en los escritos de Marx 6. Sea ello como fuere, se trata de
un fatalismo que incurre en el conocido vicio de confundir ley y
tendencia (134, 160).

11

SOCIOLOGíAS CULTURALES

179. - Las Sociologías Culturales analizan la influencia de la so-

ciedad sobre lo que Hegel denomina "el espíritu objetivo", o sea, la
ciencia, el arte, el Derecho, etcétera.

4& La sociedad victoriana era una sociedad de ahorro (de consumo restrin-
gido), la actual es una sociedad de abundancia o despilfarro; esta oposición es
aplicable inclusive a la actividad sexual: ante~ abstención, ahora libertinaje (v.
ER!CH FROMM, Sigmund Freuds Sendunr;. UIstcin, West-Berlin, 1961, ps. 161
y ss.).
(; JULlFN BEl'.'DA. (1867 a 1955) distingue en un estudio La trahison des
clercs (la traición de los intelectuales) (1927) una historia aristocrática y otra
demOCl'átict de las ideas. J a primera hi,101l¡¡ la~ ideas conforme las expresa
su autor, mientras que la segunda las relata conforme las vulgarizan periodistas,
ondares colJejeros y militantes. V. JUAN CA!I.'.OS GARDEl'lA, Materialismo ju-
rídico (Escuela Economicista de! Derecho), "Omeba", t. XIX, ps. 117 y ss.
172 SOCIOLOGÍA JURíDICA

Como la sociedad es compleja, no hallamos en este tipo de 50-

cioiogías los credos fatalistas especializados que abundan en las so-
ciologías reales que enfocan un factor real determinado al que luego,
siguiendo. una tentación general, sobrestiman. En cambio, sí hallamos
un fatalismo sociológico total que sostiene que no existen valores
de validez universal en el campo de la ciencia, del arte, etcétera,
sino que cada sociedad tiene sus propias valoraciones, todas ellas
igualmente válidas o igt>almente nulas. El fatalismo sociológico total
es tan equivocado como el fatalismo sociológico particular (el eco-
lógi~o, climatológico, demográfico, económico, elc.).
Las sociedades pueden realizar en materia cultural una política
imperialista o de autocolonización. Una sociedad culturalmente im-
perialista fomenta en su propio país la producción de obras de auto-
res radicados en él; y se ocupa luego de su exportación y, en su
caso, de su traducción a idiomas extranjeros. Por el otro lado, un
país culturalmente imperialista organiza generosamente un sistema
de becas de atracción por medio de las cuales logra una ininterrum-
pida afluencia de extranjeros a los que empapa en la cultura propia
para que luego la irradien en sus respectivos países de origen. Estas
hecas sólo se conceden a personas aptas para luego irradiar la in-
fluencia recibida, las cuales poseen, pues, lo que se llama un "factor
de multiplicación". Un país dispuesto a autocolonizarse cultural-
mente no hace nada para subvencionar la publicación de obras no
comerciales; y provoca así una inflación de traducciones, ya que
normalmente los honorarios de un autor suman más que el jornal
de UD traductor más el derecho de traducción que el editor tiene
que pagar al autor. Así se hallan naciones en las cuales en conocidas
editoriales las traducciones constituyen una amplia mayoría del fon-
do editorial. Por el otro lado, no sólo no se organizan becas de
atracción, sino que se hace cuanto se puede para convertir las becas
extranjeras de atracción en becas propias de expulsión (por ejem-
plo. dando licencias con goce de sueldo para quienes disfruten de
aquéllas, etcétera).
Por 10 demás, la sociedad, precisamente por su complejidad,
ejerce sobre las díversas manifestaciones del espíritu objetivo múlti-
ples efectos. Considerando el espíritu objetivo como tal, la sociedad
es capaz de desviarlo de aquel camino que los especialistas consideran
el correcto. Si, por consiguiente, en 10 sucesivo hablamos de cono-
cimiento o de arte "equivocados", no hacemos referencia a una equi-
vocación desde el punto de vista de criterios objetivos, sino desde
el ángulo visual de los especialistas (a su vez acertados o equivoca-
dos); y ello no por no haber pautas de validez universal, sino por-
que no corresponde aludir a ellas por r¡¡zones metodológicas y de
modo provisional, en la sociología pura (150). Por el otro lado. la
sociedad echa en cada época su entusiasmo sobre un tipo dClnmi-
nado, o sobre varios lipm determinados, de conocimiento (l de
 SOCIOLOGíAS REALES Y CULTURALES 173

creación artística, los cuajes merecen por una causa u otra su especial
simpatía. He aquí el fenómeno del conocimiento o del arte preferidos.
Por último, y abandonando ya el espíritu objetivo como taJ, debemos
prestar atención a la influencia de la sociedad sobre las instituciones
dentro de cuyo seno el espíritu objetivo se incuba (colegios, uni-
versidades, conciertos, certámenes artísticos, etc.) y sobre las profe-
siones que de él se ocupan.

1) Sociología del conocimiento 6

180. - La Sociología del Saber Equivocado (sociología del error)

tiene sus antecedentes en la doctrina de los "ídolos", expuesta por
Francis Bacon en los números 38 a 58 del primer libro de su obra
Novum Organon Scientiarum (1620) dirigida como prédica del mé-
todo inductivo contra el Organon de Aristóteles considerado como
la defensa del método deductivo. Los ídolos, nos dice Bacon, que
han invadido la humana inteligencia, echando en ella hondas raíces,
la ocupan de tal suerte, que la verdad sólo puede encontrar a ella
difícil acceso. Hay cuatro clases de ídolos. Sólo las últimas dos son
de carácter social. Los ídolos de la tribu tienen su fundamento en
la misma naturaleza del hombre, y en la tribu o el género humano.
Todas las percepciones, tanto de los sentidos como del espíritu, tienen
más relación con nosotros que con la naturaleza. El entendimiento
humano es con respecto a las cosas, como un espejo infiel, que re-
cibiendo sus rayos mezcla su propia naturaleza y la de ellos, y de
esta suerte los desvía y corrompe. He aquí ya un anticipo de la
gnoseología de Kant. Los ídolos de la caverna tienen su fundamento
en la naturaleza individual de cada uno; pues todo hombre, inde-
pendientemente de los errores comunes a todo el género humano,
lleva en sí cierta caverna en que la luz de la naturaleza se quiebra y
es corrompida, sea a causa de disposiciones naturales particulares de
cada uno, sea en virtud de la educación y del "Comercio con los
otros hombres, ya sea en razón de la diferencia de las impresiones
según que hieran un espíritu prevenido y agitado o un espíritu apa-
cible y tranquilo. Los ídolos del foro proceden del hecho de que
los hombres se comunican entre sí por el lenguaje; pero el sentido
de las palabras se regula por el concepto del vulgo. He aquí por
qué la inteligencia, a la que deplorablemente se impone una lellqua
maJ constituída, se siente importun<lda de extraña manera. Las pa-
labras hacen violencia al espíritu y lo turban todo; y los hombres
se ven lanzados por las palabras a controversias e imaginaciones

ti V. IRVING LoUlS HOROWITZ, Historia y elementos de la sociología del

conocimie/lto (Eudeba, Buenos Aires, t. 1: 1964; t. JI: 1964), que contiene una
selección de estudios referentes a esta IDa
174 SOCIOLOGíA JURíDICA

innumerables y vanas. Hay, finalmente, ídolos introducidos en el

espfritu por los diversos sistemas de los filósofos y los malos métodos
de demostración; llamámosles ídolos del teatro, porque cuantas filo-
sofías hay hasta la fecha inventadas y acreditadas, son otras tantas
piezas creadas y representadas, cada una de las cuales contiene un
mundo imaginario y teatral.
En 1796, Destut de Traey introduce la palabra "ideología" ';
en el lenguaje científico, entendiendo por tal vocablo una doctrina
general acerca de las ideas. Luego sobrevino un cambio en el uso
del término. En efecto, Napoleón halló que los partidarios de Destut,
los ideólogos, se contaban entre sus enemigos; y aludió a ellos en
forma despectiva, empleando los vocablos "idéologue" e "idéologie"
como palabras despreciativas. Ideología significa en este contexto
una tesis divorciada de la realidad de las cosas.
En el marxismo 8 se vinculan los problemas encarados a la con-
ciencia de clases y a sus diferentes ideologías. Se trata de la aliena-
ción del saber a la que el advenimiento de la sociedad sin clases debe
poner fm. El ser social determina la conciencia, y la infraestructura
económica la superestructura ideológica. Según Engels, la misma
razón no es más que una ideología de la burguesía triunfante. No
obstante, hay que tener en cuenta que la infraestructura comprende
entre las fuerzas productivas (132) los conocimientos técnicos y cien-
tíficos y la economía política científica, que todos ellos, por ende,
no son ideológicos. Lo que realmente se considera ideología bur-
guesa es el racionalismo utópico y el cientificismo vinculado a la
doctrina' positivista.
Vilfredo Pareto (1848 a 1923) distingue los "residuos" quc
comprenden principalmente sentimientos y las "derivaciones" que
tienen por fin justificarlos y que pueden consistir en meras afirma-
ciones, o en la invocación de autoridades, o en su coincidencia real
con los sentimientos, o en meras pruebas verbales.
Hay que mencionar también a Karl Mannheim (1893 a 1947),
que distingue la ideología como doctrina favorable a la clase domi-
nante, de la utopía como favorable a la clase dominada. No es por
casualidad que los marxistas sólo se interesan por ideologías a fin
de intentar de invalidar doctrinas burguesas -las ideas de la clase
,
1 KURT LENK, ldeologiekritik und WísseIl.Ho~ioloRi<,. Luchterhand, Neu-
wied y Berlín, 2~ ed., 1964, selección de textos.
& De nuevo conviene distinguir entre la historia aristocrática y democrá-
lira (178. nOla). Sobre el concepto de ideología en MARX mismo, v. AkNE
NAESS, en HOROWITZ, 1. c., 1, ps. 29 y ~s.
Mirando el fondo del asunto, trata lambién KANT de la ideologia en el
sentido moderno en su Fundamen/aciólI de la mnajüica de las cDstumbres
("Grundlegung zur Metaphysik der Sitien", final de la primera ~ección. "Phi-
losophische Bibliothek", Mciner, vol. 41, 6~ edición. p. 24)
 SOCIOLOGÍAS R.EALES y CULTURALES 175

dominante son siempre también las ideas dominantes-, ya que la in-

troducción del concepto de utopía compromete al mismo marxismo
que ahora resulta una tesis de la clase dominada y tan sospechoso
como las ideologías burguesas.
Por último, recordamos a Lucien Uvy-Brubl (157), que enseña
que las diferentes sociedades tienen diferentes lógicas. En las so-
ciedades primitivas rige, por ejemplo, la ley de la participación
mística basada en la categoría afectiva de lo sobrenatural. Si la lluvia
beneficia el campo, los antepasados y los espíritus locales están satis-
fechos y manifiestan su buena voluntad. Si la sequía quema el agro
y hace perecer al ganado, es que se ha violado un tabú o se ha
ofendido a un antepasado cuya cólera hay que aplacar. Si un hombre
es devorado por un tigre, un brujo le había condenado a esta muerte
y lo entregó a la fiera. Entre los primitivos los Otros comprenden
también a los animales; y el Nosotros abarca igualmente a los
muertos.

181. - Scheler llamó la atención sobre el hecho de que cada tipo

de sociedad se interesa por un sector diferente del mundo infinito
de los valores y del lagos. Scheler distingue entre el saber del
hombre culto, el saber del hombre piadoso y el saber del especialista,
y sostiene que la Antigüedad (y el Renacimiento) prefería el primero,
la Edad Media el segundo y la Edad Moderna el tercer tipo de saber.
Pitirim Sorokin, a su vez, enseña que se repiten cíclicamente
sistemas "ideate" (teológico-intuitivos), "idealistic" (racionalistas) y
"sensale" (sensualistas) (en Social and cultural dynamics, 1937/1941).
En los imperialismos culturales se prefiere actualmente la inves-
tigación, en las colonias culturales el enciclopedismo. La primera es
propia de pueblos industrializados, el segundo caracteriza a pueblos
de comerciantes.

182. - La Sociología del Conocimiento comprende la de las

instituciones dedicadas al conocimiento, y la de los papeles sociales
que a él se> consagran.
La Sociología Pura en sentido estricto debe describir los diver-
sos sistemas de educación y enseñanza que existen en las sociedades.
y las causas sociales que los explican; la Sociografía tendría que in-
teresarse por estas cuestiones en la Argentina. En materia de Filo-
sofía Moral habría, verbigracia, de ponderar el valor o el desvalor
de la coeducación de los sexos. En lo que concierne a la Filosofía
Política tendría que trazarse una línea divisoria entre enseñanza in-
ferior (primaria y secundaria) y superior (universitaria y afín). La
enseñanza inferior tiene por meta educar a los alumnos y trasmi-
tirles por los docentes los resultados de las investigaciones que otros
han llevado a cabo. Los docentes primarios y secundarios son, por
ende, educadores y repetidores. La enseóanza superior, en cambio,
 SOCIOLOGÍAS REAl ES Y CULTURALES 177

y disfrute, por ello, injustamente de la estabilidad. Pero si con miras

a esta posibilidad, se exige la periodicidad de la cátedra, se destruye
el papel social; y el resultado no es como antes que puede haber un
investigador inútil, sino que no puede haber ningún investigador
útil. El precio de lograr investigadores de valor, consiste en tolerar
a algunos investigadores sin provecho. En resumidas cuentas: la
Universidad funciona bien, si los profesores hacen a los alumnos
comprender, los alumnos a los profesores investigar, y profesores y
alumnos a la Administración trabajar. La Universidad va mal, si los
profesores hacen a los alumnos apren~er, los alumnos a los profe·
sores examinar y aprobar y si la Administración manda sobre profe·
sores y alumnos.
De gran interés es la sociología (y sociografía) de la fama cien·
tífica 9_. Hay materias en las cuales el mismo oamino a la investiga·
ción está controlado, por un grupo detenninado de hombres de
ciencias, por ejemplo, aquellos que dirigen laboratorios y otros cen·
tras de investigación. En las ciencias humanísticas la situación es más
favorable, porque los medios de trabajo suelen hallarse en bibliotecas
públicas. Pero aunque el camino a la investigación es transitable,
puede ser erizada de dificultades la senda para publicar el resultado
de las investigaciones. En efecto, si la publicación no es comercial
(y normalmente no lo es), ella debe realizarse en órganos oficiales,
como, verbigracia, revistas de facultades y universidades, que de
nuevo son controlados por científicos determinados. Igualmente exis·
ten dificultades de poder completar el aprendizaje en el extranjero,
ya que las concesiones de becas requieren recomendacions de horo·
bres de ciencia cuya buena voluntad, por ende, es importante. Así,
un hombre de ciencia, con tal de lograr un cargo detenninado (di·
rector de un laboratorio, profesor titular de la universidad más im-
portante del país, etc.) reúne en sus manos un poder considerable
sohre el acceso al aprendizaje en el propio país, en el extranjero, y
a los órganos de publicidad, que hace que los aspirantes.a las carreras
científicas acepten sus teorías, si es que las tiene, o le atribuyen doc·

9& En realidad hay que distinguir diversos fen6menos: Notoriedad s610 pue-
den conseguir personas que logran acercarse a las masas a través de los medios de
comunicaci6n de masas (radio, televisión, film). La prensa es un medio menos
eficaz por suponer el alfabetismo. Libros, por último, s6lo se dirigen a públicos
especiales, novelas a públicos más amplios, libros científicos a públicos más res·
tringidos. El teatro para ser eficaz debe traducirse al film; y algo semejante
ocurre con el concierto. Además, hay que tener en cuenta las grabaciones. De la
notoriedad que puede ser efímera, hay que distinguir el prestigio, la fama y la
celebridad que todos ellos suponen al menos cierta duración. Prestigio connota
un nomhre conocido en un público especializado vinculado a una realización
científica. Fama poseen quienes entran en la historia universal, política o cul-
tura!. Celebridad. pUf último, poseen entre estos últimos aquellos cuyos nombres
deben ser conocidos por cualquier persona culta.
178 SocIOLOGÍA JURIDICA

trinas, aunque no las tuviera. Ahora bien, todo eso no sería tan per-
judicial si la obtención de estos puestos de control se hiciera en fun-
ción de la importancia científica de los hombres. Pero existen nu-
merosas naciones en que su logro depende de influencias políticas.
Entonces los polfticos-científicos poderosos, a fin de que su orfandad
científica no quede en evidencia, sólo admiten jóvenes de los cuales
creen que no tes harán sombra, no equivocándose casi nunca en su
apreciación. Si recordamos los juegos de mesas de diferente tamaño
que se fabrican para los comedores y las cuales se colocan unas por
debajo de las otras, se puede hablar de la "ley de las mesas": el
político-científico poderoso, cual la mesa más alta, sólo tolera a
quienes caben por debajo de su sombra científica bien exigua. Por
otro lado, muchas veces si el decano es un abogado en ejercicio se
esfuerza en que los profesores sean jueces y camaristas.

2) Sociología del arte

183. - La sociedad, con sus instintos y sus aspiraciones, desvía

el arte de la senda que los especialistas (grandes artistas, críticos de
arte) estiman la correcta.
Así hallamos el llamado arte inmoral, producido por los instin-
tos sexuales de los miembros de la sociedad. El arte inmoral en sen-
tido amplio, puede ser inmoral en sentido estricto, o sea, expresivo
de una doctrina inmoral (lo que los códigos penales no suelen cas-
tigar), o ser obsceno, o sea, excitante (que es lo que las sociedade~
suelen prohibir y, en su caso, castigar). En lugar de obscenidad se
habla también de pornografía 10. Hubo procesos célebres en esta ma-
teria, por ejemplo, contra Madame Bovary de F1aubert. Las flore.!
del mal de Charles Baudelaire, Ronda ("Reigen") de Schnitzler, etc.
Entre los luchadores contra 10 obsceno descuella el norteamericano
Anthony Comstock que, por ejemplo, atacaba la obra de Shaw, La
profesión de la señora Wa"en. A fm de expresar la intensidad de
sus preocupaciones, se llegó a hablar de "comstockery".
Las aspiraciones políticas en una sociedad producen arte ten-
dencio .0. Así, verbigracia, la miseria de los tejedores produjo varias
obras dedicadas a ponerla ú relieve y criticarla. Precisamente con
respecto a la lamentable sit.lación de los tejedores en Silesia hay lIna
célebre poesía de Heinrich Hdne (inspirada en sus conversaciones
en París con Carlos Marx) 11 y una no menos famosa obra dramática
de Hauptmann.

10 "Obsceno" parece derivar de ClIl'num = fango. Iodo. "Pornografía" se

deriva de pOTnI' = prostituta.
II La poc:sía >e encuentra en la colección de poemas de HElNe llamada
"Nachl~".
 SOCIOLOGÍAS REALES Y CULTURALES 179

184. - Con respecto al arte preferido, merecen, verbigracia, men-

clan la novela policial o las películas de James Bond. Tendrían que
analizarse las fuerzas sociales que se confabulan a fin de dar tanto
éxito a estas especies de creaciones artísticas 12.

185. - Por último, habrían de investigarse las causas que produ-

cen, y las fuerzas que rigen, las academias artísticas, teatros y óperas
oficiales o privados, Jos certámenes de premios a novelas, películas,
etcétera.
E igualmente habrían de indagarse los procedimientos como se
lanzan a la publicidad artistas, como se mantiene y se aumenta su
popularidad a través de la propaganda en todas sus formas directas
e indirectas, etc. El éxito de ciertos artistas jóvenes que igualmente
suelen componer sus canciones, tal vez se deba al hecho de que basta
la segunda guerra mundial el alimento espiritual de los adolescentes
ha sido producido por los mayores, era una especie de "Disney-
Jandía" cultural: a partir de la fecha indicada, la juventud se auto-
alimenta espiritualmente, y se siente así más feliz. La emancipación
de la juventud tiene raíces profundas teologales y medicinales. En
amplios círculos no se considera ya la juventud como una época de
inmadurez peligrosa y de carácter transitorio, sino como la etapa de
la plenitud que será posible mantener definitivamente.

12 Algún género literario describe la lucha entre el mal y el bien (novela

policial. pelícl.llas de cow-boys y de indios); otro gira en lomo de la lucha
enlre las fuenas moralmente en pie de igl.laldad (películas de espionaje), des-
arrollándose las obras de e'le Últll1l0 a imagen y semejanza de UD combate
deportivo. Parece ql.le el f"vor popular ~ indina recientemente hacia este úl-
timo género literario.
 e) sOeIOLOGIA ]URtDIeA

CAPíTULO VI

SOCIOLOGIA JURlDICA

PRECURSORES y FUNDADORES DE LA SOCIOLOGÍA JURíDICA 1

1) Preó/rsore~'

186. - Además de Aristóteles, de quien ya hablamos oportuna-

mente (15l), hay que mencionar al principio de la Edad Moderna
a Hobbes y a EspinosH, quienes parten del individuo aislado que se
encuentra en un estado de naturaleza formándose la sociedad de la
unión voluntaria de estos individuos. Los gérmenes de esta concep-
ción se encuentran <'::0 el atomismo; y ya en la Antigüedad había
trasladado Protágoras el atomismo que Lcukippos ideó para la ex-
plicación de la naturaleza, a la de la sociedad; no es por casualidad
que en la época de Hobbes Gasscndi renueva el antiguo atomismo

1 V. ~"hre lodo GI "1«(,1" Ci"I"'" l' S",¡"f"'<Ía del DErecho, traducción

y prólogo de Ángela I{omcra Vera. FJilOrioll Rosario. Rosario, 1945, a
quien, en e,le .:apítulo. seg:u;1Il0~: v. ¡~ua!menlc el resumen en GURVITCH, Tra-
tado, l . ..: .• l. 11. p¡;. IIN Y s.,>, ,'Idem,í~. v. EUGEN EHR!lCl!, Grundlegung deT
So¡iolm:;,' del RechlS, 1913: ídem. Die juristi,¡dle Logik, reimpresión de la
2.1. edí..:ión <.le 1925 pUf Seientí;; Verlag Aalen. 1966; CARLOS NARDI·GRECO,
Sociulogía jurÍdica. Buenos Aire;. Atlllayll. 1949: HEI'RI LÉvY-BRUH!., Aspects
,\'ocío'ogíqll<'." dll <lroit, Maree! Riviere, París. 1955; M_~x WEBER, Rechts.fozio-
¡olde. I !!chterhand Verlag, Neuwied, 1960; JEAN CARBONIER, Flexible dmit, Textes
pum une S ... ciulogie ¡Ju Oroil S¡IIlS rigueur, PlIris. Librairie Générale de Droit et
de Jurisprudc.>nce, Paris. 1'171.
En el ~mh;!o hi~p;\nko v. d libro denominado Sm:i,,¡ogíu dd Dan'ho de
ÁNGI.I S;'Nn!~7 I>! U Tn~UI "m un pl'6logo de 1,ui~ 1 ega:.>: 1.¡Kamhr;¡. Editorial
Revista de DCI'<'cho Pliv"du. Madrid. t'l65; HORAno N. C~SlIU' DM.Sf.N, Teoría
socio/"Rlc-a. Cooperadura de l)erc.>cho y Ciencias SO<;;ales. Buenu, Aire~. t'l68; MI-
(lUH HI'RRJ'.R~ FU;U¡óRO,I. "".. ",I"!!,,, ti'" dl'fI'ch". lJepalm.l. Buen<l~ Aire~. 196R.
182 SOCIOLOGÍA .JURíDICA

para las ciencias de la naturaleza. El choque entre los individuos,

conforme a las leyes de la "física social", conduce a la guerra de
todos contra todos. Es la razón la que mueve a los individuos a aso-
ciarse. Se ha querido ver una inconsecuencia en esta intervención
de la razón en la "física social" (Gurvitch).
De gran importancia es la obra de Montesquieu, Del espíritu de
las leyes (748), que establece las leyes como relaciones necesarias
que derivan de la naturaleza de las cosas. Así se explica el título
de la primera edición de la obra, que añadía " ... o de la relación
que debe existir entre las leyes y la constitución de todo gobierno,
costumbres, clima, población, religión, comercio, etc.", Así trata
Montesquieu ya de Ecología social. Es empirista, pero admite la
importancia de las fuerzas espirituales. l\fontesquieu distingue entre
la república basada en la virtud, la monarquía que estriba en el
honor, y el despotismo que se funda en el temor.
Ya hablamos del antiestatismo que dimana principalmente de
Leibniz y de sus discípulos (153). Disuelven el Estado en un con-
junto de agrupaciones de muy diversos tipos. Más tarde estos puntos
de vista son acariciados por el romanticismo y la Escuela Histó-
rica', que anteponen lo que orgánicamente crece a lo que racional-
mente se organiza. El jefe de la Escuela Histórica, Savigny, está
casado con una hermana del gran poeta romántico Brentano. Sa-
vigny y Puchta prefieren el derecho consuetudinario al derecho legal.
La indicada línea de pensamiento continúa en Dtto von Gierke, que
en su Genossenschaftsrecht (Derecho de las asociaciones) trata de
personas colectivas con y sin base territorial. Las personas colectivas
sin base territorial pueden ser económicas, profesionales, religiosas,
etcétera. Por lo demás, las personas colectivas pueden basarse en la
colaboración o en la dominación.
De importancia para el desarrollo de la Sociología Jurídica son,
finalmente, una serie de investigaciones que se vinculan a la historia
universal del Derecho (Henry Sumner Maine, Fustel de Coulanges
y Ihering con su obra El espíritu del Derecho Romano, 1865/1869),
al Derecho Comparado, la Etnología Jurídica y la Criminología.

2) Fundadores

187. - En Europa hay que destacar el libro de Durkheim (155)

sobre la división del trabajo social (1893) que concibe el derecho
como símbolo visible de la solidaridad social. Por eso podemos estar
seguros de encontrar todas las variaciones esenciales de la solidaridad
social reflejadas en el derecho. En efecto, el Derecho Penal refleja
la solidaridad mecánica o por similitud. En cambio. el Derecho de
familia, contractual, comercial, procesal, administrativo y constitu-
cional es manifestación de la solidaridad orgánica o solidaridad me-
diante diferencia. Todo Derecho contiene normas con sanciones or-
 SOCIOLOGÍA JURípiCA 183

ganizadas, a diferencia de la moral, que abarca normas con sanciones

difusas.
También Duguit considera el Derecho como una función de la
solidaridad. Pero como el Estado no se basa en la solidaridad, ya
que es una relación de pura fuerza entre gobernante y gobernado,
la sociedad solidaria es extraestatal. Duguit rechaza todo derecho
subjetivo, sea individual, sea colectivo; y alaba la fórmula de eomte
que el único derecho de cada cual consiste en cumplir con su deber.
Emmanuel Lévy ofrece Ufu'l sociología de Derecho basada sólo
en creencias colectivas. Ouiere desarrollar una visión socialista del
Derecho. Las relaciones jurídicas se disuelven en relaciones entre
personas compartiendo créditos. Lévy ignora las interpenetraciones
y fusiones "partiales" pecando de excesivo individualismo.
En oposición al realismo sensualista de Duguit y al idealismo
subjetivo de Lévy, trata Maurice Hauriou de alcanzar una base idea-
lista-realista. En ello sigue a Durkheim. Pero a diferencia de Durk-
heim, Hauriou afirma la irreductibilidad del plano de los valores e
ideas que intervienen en la vida social, a la mente colectiva que los
capta, pero a la que, afirmándose como objetivos, se resisten. Hau-
riou sigue luego a Bergson en cuanto a la duración creadora, y a
Proudhon en 10 que concierne al carácter esencialmente antinómico
y pluralista de la realidad social. El punto de unión es la institu-
ción (169).
En Alemania el fundador de la Sociología Jurídica es Rudolf
van Ihering con su monumental obra sobre El fin en el Derecho,
que contiene centenares de páginas dedicadas a estudios sociográficos.
Otro de los grandes iniciadores en Alemania es Eugen Ehrlich.
Para Ehrlich es la ciencia dogmático-normativa del Derecho una
mera técnica, y sus principios son adaptaciones a circunstancias his-
tóricas. Así 10 son la sujeción del juez a reglas preconstituídas, la
dependencia de todo Derecho del Estado y la unidad del Derecho:
los tres principios sirven a las necesidades del Estado centralizado y
de sus tribunales.
188. ~ En América inicia o. W. Holmes, "La senda del Dere-
cho" (The path 01 (he law) (1897) 2, la revuelta sociológica de la
jurisprudencia. Es antijusnaturalista. Y hasta él se remontan dos
slogans. El primero dice que la vida del Derecho no ha sido lógica
sino experiencia. El segundo afirma que el Derecho contiene una
profecía de 10 que Jos tribunales harán en un caso dado.
El jefe de la jurisprudencia sociológica es Roscoe Pound 3, de

2 Traducción de Carlos A. Garber. prólogo de Carlos María Bidegain,

Perrol. Buenos Aires. 1959.
~ The .\COpl! and purp".\(· ,,/ //", sv<ivl"gical iurisprudenCl!, 1912; A IheQry
"1 social in/eresf. 1913, [",,' ,,11<1 "'orals, 19~4. RoscoE POUND. Examl!fI de l(}~'
illlaeJ"S .\'Ocia/e." Perro!. Bueno., Ail<". 1959.
184 SOCIOLOGíA JURíDICA

quien es la celebrada tesis de que el Derecho es ingeniería social. En

la realidad social del Derecho se combinan la utilidad social y los
elementos ideales, necesidades, intereses y arreglos sociales y valores
espirituales. POllnd llega así, como Hauriou a una concepción idea-
lista-realista del Derecho.
Una violenta reacción contra las ideas teleológicas y moralizan-
tes de la jurisprudencia sociológica constituye el realismo jurídico
al cual pertenecen Thurman Arnold, Walter W. Caok, Yntema 4,
Jerome Frank 6 y Llewellyn.

u
SISTEMA DE LA SOCIOLOGíA JURíDICA

189. - No habría ningún inconveniente en construir la Sociolo-

gia Jurídica a imagen y semejanza a como hemos organizado las
demás sociologías especiales de las cuales ella, por supuesto, forma
parte. Así se podrían buscar las fuerzas sociales que favorecen la
formación de Derecho erróneo, como la esclavitud, la inferioridad de
la mujer, etc. Luego habríamos de explicar qué fuerzas sociales se
combinan para que en un momento determinado y dentro de una
sociedad concreta se elabore con especial cuidado el Derecho Co-
mercial o el Derecho Laboral, etc. Finalmente, como tercer tema
al lado del Derecho erróneo y del Derecho preferido, correspondería
indagar qué fuerzas sociales convergen sobre los tribunales, colegios
de abogados, procuradores, escribanos, establecimientos penales, aca-
demias de Derecho, Facultades de Ciencias Jurídicas, por una ver-
tiente, y sobre jueces, abogados, procuradores, escribanos, profesores
y alumnos de abogacía, etc., por la otra.
Pero preferimos seguir la sistemática de Gurvitch por contener
U!'la aplicación exacta de la sistemática general de la Sociología, a la
Sociología Jurídica. Así hallamos explicaciones macrosociológicas,
tanto dentro de la estática como de la dinámica sociológica; a su
lado, nos encontramos con meditaciones de microsociología y de
sociología profunda.

1) Macrosociología Jllrídica
a) Es/álica

190. _ La Estática de la Macrosociología Jurídica puede igual-

mente llamarse Sociología Diferencial. E:stc es el campo de la tipo-

, V. ZWEIOERT, en "Ztschrft. f. Aus!¡¡:ndisches und inlemaJiollales Priva!-

rech! (= Rabels Ztschrft.)", 1966. ps. 601 Y ss.
5 V. El actual pensamiento juridiC() norteamericallu, Lo~ada, Buenos Aires,
1951.
 SOCIOLOGíA JURíDICA 185

logía jurídica de los grupos particulares, de una parte, y de las

sociedades globale:., de la otra. Los tipos correspondientes de realidad
jurídica son estructuras de derecho, ordenamientos jurídicos (para
los grupos particulares) y sistemas de derecho (para las sociedades
globales).
Desde el punto de vista de la extensión, las agrupaciones pueden
ser particulares o globales. Dentro de las sociedades globales se rea~
liza la sociabilidad suprafuncionaL En la actualidad, sociedades glo-
bales se encuentran en la nación, la sociedad internacional y la
humanidad. Toda otra unidad colectiva real es grupo particular; por
ejemplo, el Estado, la ciudad, la familia, los sindicatos, etc. Desde el
punto de vista temporal, las sociedades globales son esencialmente
durables; los grupos pueden serlo o no serlo. Son, verbigracia, gru-
pos temporales las masas, los mítines, las conspiraciones y complots,
equipos de deporte formados para un único encuentro. Según la
función, los grupos pueden ser de parentesco, locales, económicos,
de actividad no lucrativa, místico-ascéticos, o grupos de amigos, de
admiradores de una actriz, etc. Según su actividad, los grupos pueden
ser divisivos, tener una actividad combativa; o ser unit"icativos, o
sea, tener una actitud conciliatoria. Los grupos, desde el ángulo vi-
sual de su organizabilid¡¡d, normalmente tienen una tendencia de
organizarse, excepción hecha, por ejemplo, de grupos de admiradores
de alguien. Ahora bien, posibilidad de organizarse no significa orga-
nizarse realmente. Además, los grupos transitorios encuentran ma~
yores dificultades para organizarse que los grupos durables. Final-
mente, hay que traer a colación la coacción. La mayoría de los
grupos, organizados o no, han aprovechado para el mantenimiento
de su unidad solamente la coacción condicional, porque sus miem-
bros pueden más o menos libremente retirarse del grupo, y escapar
así a las medidas de expulsión. Pero hay ciertos grupos de los cuales
la salida libre está impedida, y sus miembros no tienen posibilidad
jurídica de alejarse de las compulsiones que pueden ser impuestas.
Hay grupos que disponen de coacciones incondicionales.
No todos los grupos que tienen condiciones como las citadas,
están igualmente favorecidos en su estructura para la constitución
de estructuras de derecho. Por ejemplo, los grupos transitorios ca-
recen de la estabilidad necesaria para este fin. Multitudes, mítines,
conspiraciones, etc., representan un caos de clases de derecho más
que un orden jurídico equilibrado. Además, los grupos que se man-
tienen inorganizados producen estructuras de derecho con mayor
dificultad, a menos que se trate de grupos que gozan de extraordi-
naria duración, como la nación, la sociedad internacional, la sociedad
económica espontánea, etc. Entre los grupos que se distinguen por
sus funciones, los de parentesco dan lugar a estructuras jurídicas
con cierta dificultad a causa de la naturaleza más bien pasiva de la
familia conyugal, amén el predominio dentro de ella de las creen-
 186 SOCIOLOGíA JURíDICA

das morales sobre las jurídicas. Los grupos de localidad y actividad

(tanto económica, como no lucrativa) se muestran más capaces de
engendrar estructuras de derecho. Sobre todo, los grupos de locali-
dad ostentan con frecuencia una capacidad mayor para segregar có-
digos jurídicos con contornos precisos. El derecho de los grupos de
división reviste gran vigor, verbigracia, el derecho burgués, el derecho
proletario. El derecho de los grupos de unificación, en cambio, se
basa en un espíritu de compromiso y pierde así empuje.

b) Dimimica

191. - Las regularidades de cambio que pueden establecerse para

la vida social se aplican sólo sobre la escala macrosociológica, estando
unidas con las estructuras totales y las relaciones entre los grupos.
Estas regularidades no son leyes de la evolución, a causa del grado
extremadamente alto de indetenninación que caracteriza a la realidad
social, y en especial a la realidad jurídica vinculada' a símbolos y
valores colectivos. Las regularidades no son sino tendencias.
Las regularidades generales de trasformación de las instituciones
jurídicas que ciertos sociólogos han creído poder observar, pueden
reducirse a las siguientes: el movimiento de predominio del estatuto
al contrato (Spencer y H. Maine); la ampliación y generalización
del círculo de personas unidas por el mismo orden jurídico (Tarde);
la sustitución progresiva del derecho represivo por el restitutivo y el
crecimiento paralelo del Estado y del contrato (Durkheim); la mul-
tiplicación y la intervención siempre más creciente de los grupos
particulares y de sus códigos, que lleva a la lucha de los derechos
de los individuos, los cuales alcanzan libertad mediante la lucha entre
grupos y su recíproca limitación; progreso de la racionalización y
logicización del derecho (Weber). Para la sociedad primitiva es
posible añadir a las regularidades enumeradas, una tendencia hacia
la victoria de las hennandades mágicas sobre el clan, una victoria
que da lugar a la primera fonna de Estado y a la concentración de la
soberanía política en las manos del jefe. Finalmente, para el sistema
teocrático-carismático de derecho podemos observar ante todo la
tendencia de hacer el elemento carismático habitual, prosaico, tra-
dicional (la "cotidianización" del carisma, descrita por Weber).

2) Metodología
al Microsodofogía Jurídica

192. - Sobre todo, ObSCfV,UllOS el contraste entre Derecho So-

cial y Derecho Individual o, mejor dicho, Interiodividual, diferencia
que corresponde al contraste entre sociabilidad por interpenetración
y sociabilidad por interdependencia. El Derecho Social es un derecho
de integración objetiva en el Nosotros, en el todo inmanente, y está
 SOCIOLOGíA JURÍDICA 187

basado en la confianza. El Derecho lnterindividual estriba en la

desconfianza. El uno es el derecho de la paz, de la ayuda mutua, de
las tareas comunes; el otro es el derecho de los conflictos, de la
guerra, de la separación. Siendo todo derecho una unión de pre-
tensiones de unos y de deberes de otros, en regulación imperativa-
atributiva, en el derecho social las pretensiones y los deberes se
inrerpenetran mutuamente y forman un todo indisoluble, mientras
que en el derecho individual son sólo límite y choque del uno frente
al otro. En el derecho social predomina la justicia distributiva, en
el derecho individual la conmutativa.
Por lo demás, con respecto al Derecho Social, hay sus tres formas
de Derecho Social de masa, de comunidad y dc comunión. En el
Derecho Social de Comunidad existe un equilibrio entre Derecho
Objetivo y derechos subjetivos. En cambio, tanto en el Derecho So-
cial de la Masa, como en el de la Comunión prevalece el Derecho
objetivo sobre los derechos subjetivos: en el caso de la masa porque
el Derecho Objetivo aplasta los derechos subjetivos; y en el supuesto
de la Comunión porque los derechos subjetivos se volatilizan.
En el Derecho Interindividual surgen las formas de la separa-
ción, del acercamiento y de las relaciones mixtas. En la primera se
dan los Derechos de guerra, luchas y competencias; en la segunda se
trala de dádivas y donaciones; y en la tercera se contemplan los con-
tratos recíprocos.

b) Sociología Profunda

193. - En cuanto a las capas verticales del Derecho, es preciso

manejar dos clasificaciones diversas. Por una parte, el derecho ¡nor-
ganizado está siempre presente debajo del derecho organizado, co-
rrespondiendo estos dos planos de profundidad exactamente a los
dos estratos superpuestos de la sociabilidad activa espontánea y re-
flexiva. Por otra parte, n0S encontramos con derecho fijado de ante-
mano, derecho flexible formulado ad huc y derecho intuitivo.
Todo derecho organizado se encuentra siempre sobre un dere-
cho inorganizado subyacente; y todo derecho inorganizado tiene siem-
pre una tendencia a cubrirse con una corteza más estable de derecho
organizado. Pero el derecho organizado nunca puede expresar por
entero el derecho ¡norganizado. Este último desempeña, por lo de-
más, un papel más importante en el Derecho Social que en el lnter-
individuaL
El Derecho puede fijarse de antemano por un procedimiento
técnico de reconocimiento que tiene por meta la prevención de la
duda, la creación de modelos helados faVOrables a la seguridad ju-
rídica. Recordamos el derecho legal. En el derecho flexible ad hoc
se tienen en cuenta los acontecimientos y los casos concretos, como
hace el derecho que gobiernu el funcionamiento interno de todas las
188 SOCIOl,OGíA JL'RíDlCA

organizaciones, por cjen,plo, el derecho de todas las administraciones

y servicios públicos, en especial el derecho discrecional y discipli-
nario. Más elástico todavía es el método intuitivo de reconocimiento.
~ste es el caso cuando el hecho normativo es reconocido directa-
merte por las partes interesadas in necesidad de ningún procedi-
miento técnico formal.

111

DIFERENCIAS ENTRE LA JURÍSTICA SOCIOLÓGICA y LA SOCIOLOGíA

JURíDICA

194. - La Sociología Jurídica no desempcna hls funciones que

la Jurística Sociológica debe cumplir 6,
La Sociología General estudia las agrupaciones sociales. Las So-
ciologías Especiales investigan o las repercusiones de determinadas
causas sobre las agrupaciones sociales, o las repercusiones de las
agrupaciones sociales sobre determinados fenómenos estimados pro-
ductos de la sociedad. He aquí la Sociología Jurídica que analiza los
efectos de las agrupaciones sociales sobre el Derecho.
El objeto de la Jurística Sociológica es, en cambio, la adjudica-
ción de potencia e impotencia.
Por consiguiente, para la Sociología Jurídica la agrupación so-
cial es el término '"a qua" y el Derecho es el t~rmino "ad qllem".
Para la Jurística Sociológica el Derecho es el término Ha quu" y la
agrupación social el término "ad quem". Ademús: para la Sociología
Jurídica el Derecho es algo cuya naturaleza se da por conocida y
el cual se integra en la agrupación. La Jurística Sociológica hace
precisamente temática la naturaleza del Derecho y lo construye a
partir de las adjudicaciones. La Sociología Jurídica y la Jurística
Sociológica se hallan en una relación análoga a la que existe entre
Filosofía Jurídica Mayor y Menor (5, 6). Por último, urge destacar
que si bien ni la Sociología Jurídica ni tampoco la Jurística Socio-
lógica valoran los fenómenos sociales desde el punto de vista de la
justicia, la primera ni siquiera se intere~a por su posibilidad de ser
valorados, a diferencia de la última que precisamente contiene el ma-
terial estimativo del valor justicia. Ello es consecuencia de los diver-
sos objetos de ambas ciencias, ya que la justicia valora adjudicaciones
de potencia e impotencia (objeto de la Jurística Sociológica), mien-
tras que es indiferente frente a los tipos de configuraciones jurídicas

~ Un ejemplo: La Sociología Jurídica estudia las primeras manifestacione~

de! derecho subjetivo en la sique infantil (v. JEAN CARBONIER, Flexible lirait,
París, 1971, p. 108); pero ellas no inleresan en la Jmística Sociológica.
 SOCIOLOGíA .Jl;RímrA 189

(Derecho Social, Derecho Interindividual, Derecho de represión y de

restitución, Derecho preestablecido de antemano, Derecho flexible
ad hoc, Derecho de masa, de comunidad y de comunión, etc.) puestos
de relieve por la Sociologh. Jurídica (y cuyo objeto constituyen).
Entre la Sociología Jurídica y la Juristica Sociológica existen,
por ende, diferencias de tema (relaciones entre agrupaciones sociales
y tipos de Derecho; adjudicaciones de potencia e impotencia), de
método (integración del Derecho en la agrupación social; construc-
ción del mundo jurídico basado en las adjudicaciones) y de resultado
(indiferencia con respecto a la justicia; referencia a ella).

15 (iol,J.tnw,Jt.
 SECCIóN SEGUNDA

jURíSTlCA NORMOLÓGICA
 195. - La Jurística Normológica se ocupa de la captación lógica
de los repartos y de sus conjuntos. Por ello, mientras que el objeto
de la Jurística Sociológica es real (siendo los repartos sico-físicos),
el objeto de la Jurística Normológica es ideal. El acceso al objeto
de la Jurística Sociológica va a través de los sentidos, la introspección
y la razón; el conducto que nos lleva al objeto de la Jurística Nor-
mológica es exclusivamente la razón. Si, por consiguiente, no puede
haber peligro serio de que se confundan los objetos de ambas ciencias
jurídicas, sí podría haber alguna dificultad de separar la JurÍstica
Sociológica como tal (es decir, la ciencia y no su objeto) del objeto
de la Jurística Normológica, toda vez que a primera vista la Jurística
Sociológica describe Jos repartos, siendo el objeto de la Jurística
Nonnológica la captación lógica de ellos l. No obstante, se evita la
confusión si se advierte que la Jurística Nonnológica se ocupa prin-
cipalmente de las autobiografías de las voluntades de los repartidores
(199), mientras que las descripciones que de la reali¿ad social re-
dacta la Jurística Sociológica siempre constituyen heterobiografías.
Pero inclusive en cuanto la Jurística Normológica dedica su atención
a heterobiografías (como lo hacen los tratadistas y comentaristas
jurídicos), lo que describe es la voluntad de los repartidores (conte-
nido y promesa de cumplimiento), mientras que los teoremas de la
J urística Sociológica enfocan el aspecto exterior de los repartos.
Considerar la norma como la captación lógica de la voluntad
de los repartidores, es una secuela del realismo genético (26 y ss.).
En efecto, para esta concepción filosófica existen valores naturales,
o sea, valores independientes de nosotros, entre Jos cVlles se halla
la justicia. Los hombres, al realizar repartos, deben inspirarse en la
íusticia; luego la norma capta lógicamente el reparto tal cual salió,
o sea, con total prescindencia de su conformidad o de su disconfor-
midad con la justicia. Así resulta que la justicia valora primariamente
los repartos y, de modo derivado, las normas que los describen. Al
contrario, desde el ángulo visual del idealismo genético, yo o Jos
hombres creamos los valores, y entre ellos el valor justicia. Luego
creamos normas como medios de realización del valor justicia, y fi-

1 De la afinidad entre las normas y los teoremas de la Sociología Jllridica

sacó sistemáticamente ventaja DUR!(HEIM en Sll Di~isi6n del trabajo social (187).
V. también JUAN CARLOS G.l.RDElU. RacionaliJ/lIO jurídico, Omeba, t. XXIII, ps.
982 j ss.
194 JUltíSTICA NORMOLÓGICA

nalmente, adaptamos nuestros repartos a estas normas. Siendo ello

así, la norma resulta el objeto principal del valor justicia por ser su
medio, constituyendo el reparto un mero subproducto de la norma.
El orden idealista es, por consiguiente, el...pe justicia, norma y con-
ducta 2; y este orden coincide fonnalmentél!ron el teológico (lo que
no asombra a qui~n sabe que el idealismo es teología secularizada)
del Derecho Natural, norma y conducta. El orden realista empieza,
en cambio, con la conducta y la nonna y sólo después acude a la
justicia. Para el idealismo el valor es constructor, para el realismo
inspector.
La Jurística Normológica, dependiendo, pues, sistemáticamente
de la Jurística Sociológica, se divide en dos partes: la primera trata
de la norma como reflejo del reparto; la segunda es consagrada al
ordenamiento normativo y corresponde al orden de repartos.
Veremos en el curso de la investigación (204) que la captación
lógica del reparto no sólo se instrumenta a través de la norma, sino
que emplea también el imperativo. Por ello, cabria hablar, en rigor,
de la Jurística Normológica-Imperativa. Pero siendo la norma de
mayor importancia, es lícito restringir la denominación y hablar de
Jurística Normológica a secas.

2 Co!,!f. el siguiente pasaje de CHAIM PI!REl.MAN', Ueber die Gerechtigkeir,

en "Archiv für Recbts- und Sozialphilosopbie", 1965. ps. 204 y 205: "Tomemos
el ejemplo de un sistema normativo tan extraño que asigne el mayor mérito a la
altura de los individuos. De este sistema se derivarán reglas que establecerán
la obligación de tratar a los hombres de una manera más o menos proporcional
a su altura. Se puede intentar de eliminar de este sistema cualquier regla arbi-
traria. todo tratamiento desigual, todo favoritismo, toda injusticia. En el interior
del sistema, una vez que uno se abstenga de discutir el principio fundamental
que le sirve de base, la justicia tendrá un sentido bien definido, el de evitar toda
arbitrariedad de las reglas, toda irregularidad en la acción. E!lo nos conduce
a distinguir tres elementos en la justicia: el valor que la funda, la regla que
la anuncia y el acto que la realiza".
 CAPÍTULO IV

LAS NORMAS

PRIMER SUBCAPíror.o

CONCEPTO, ESTRUCTIJRA y CLASES DE NORMAS E IMPERATIVOS

1
CONCEPTO DE LA NORMA Y DEL IMPERATIVO

1) El concepto de la norma

196. - La. norma contiene la captación lógica de un reparto pro-

yectado de parte de un tercero l.

. t 97. - El Congreso resuelve, verbigracia, mandar que los habi-

tantes del país paguen impuesto sobre sus réditos, si éstos exceden
de quinientos mil pesos anuales. La captación lógica de este manda-
miento plasma entonces en una norma que preceptúa que a partir de
quinientos mil pesos de réditos anuales, los contribuyentes han de
pagar un impuesto escalonado según una tabla determinada.
El juez llega a la conclusión de que debe hacer lugar a la deman-
da y condenar al demandado a pagar al actor los cien mil pesos
reclamados por este último. La captación lógica de la orden del juez
se formula en una norma que estatuye el deber del demandado de
pagar cien mil pesos al actor, toda vez que el primero perjudicó in-
dehidamente al segundo.

1 JUAN CARLÓS GARDELU, Normatjyismo, en Enciclapedia Jurídica omeba,

/. xx.V. igualmente JERZ\' WRÓBLEWSKI, El problema del significado de la norma.
en "La ~ey", t. 120. ps. 955 y ss. No considero el estudio formal del Derecho
como concluido por ser pelfecto (así lo afi¡¡ll,l VIDAL ABRIL CASTELLÓ, Ontología
formal de la obligatoriedad jurídica, en Anuario de Filosoffa del Derecho, t. XII,
1966, p, 174).
196 LAS NORMAS

Un individuo sustrae en un medio de trasporte a un pasajero la

cartera. Un tercero a quien se le relata el hecho, lo capta lógica-
mente como el apoderamiento indebido de un objeto ajeno por una
persona.

198. - Después del enfoque lógico de los repartos autoritarios

ordenancistas y directos, se plantea el problema de la captación de
los repartos autónomos.
Las descripciones de los repartos autónomos se llevan a cabo
dondequiera se perfden los rasgos esenciales de contratos. Cuantas
leyes contienen definiciones de contratos de compraventa, de arren-
damiento, de permuta, de préstamo, de comodato, etc., otras tantas
describen repartos autónomos. En la realidad social hay siempre, al
lado de los contratos descritos, un inagotable número de contratos
innominados. Ahora bien, es preciso advertir que las leyes no se con-
tentan con desoribir determinados tipos de contratos, por ejemplo,
la compraventa, sino que a continuación mandan al compr<'ldor pagar
el precio y al vendedor trasmitir la propiedad de la cosa vendida.
Pero estos mandamientos cambian ya de punto de vista: no enfocan
el reparto autónomo que supone un pennanente acuerdo, sino que
contemplan el reparto autónomo fracasado que continúa como reparto
autoritario a instancia de cualquiera de los interesados (66).
No obstante, hay que traer a colación igualmente los contratos
y los convenios (o tratados) que formulan normas referentes a re-
partos autónomos, sin que esté presente sistemáticamente, como en
las leyes, el espectro del fracaso del reparto autónomo.

199. - La captación del reparto autoritario o autónomo desde

un punto de vista·neutral, o sea, de parte de un tercero, puede reali-
zarse tanto por un individuo que realmente sea tercero, como por
uno que s610 mentalmente procede como tal. Si leemos una ley ex-
tranjera, una sentencia que concierne a partes que desconocemos y
que no se dictó por nosotros, la crónica de los delitos que diaria-
mente nos relatan los periódicos o un tratado que dos naciones han
celebrado, a las cuales no pertenecemos, enfocamos repartos autori-
tarios ordenancistas y directos, y repartos autónomos, realmente co-
mo terceros. Pero inclusive legisladores, jueces, delincuentes y víc-
timas y partes de un convenio pueden mentalmente distanciarse de
la realidad en la cual se hallan comprometidos y contemplarla nor-
mativamente.
Ahora bien, aunque la captación lógica puede llevarse a efecto
tanto por uno que realmente es tercero, como por alguien que sólo
lo es imaginativamente, ello no quiere decir que las normas tengan
en ambas hipótesis el mismo valor. Es obvio que interesa más la cap-
tación lógica que hacen de su propia voluntad los repartidores auto-
ritarios y autónomos, que la que realizan terceros de voluntad ajena.
 CO)'\CEPTO, ESTRUCTURA Y CLASES 197

En el primer caso nos encontramos con una autobiografía, en el se-

gundo supuesto con una heterobiografía de la voluntad.

a) FUl/éiol/~s descriptivas d~ la I/orma

200. - Toda norma contiene dos afirmaciones. La norma, en

efecto, describe, por un lado, los contenidos de las voluntades de los
repartidores; por el otro, toda norma describe el cumplimiento de
estas voluntades. De esta manera la función descriptiva de la norma
contesta a dos preguntas diversas: responde a la cuestión "¿qué es
lo que quieren los repartidores?" y contesta a la pregunta "¿qué es
lo que realmente ocurre?".
La nonna afirma, pues, en primer lugar, que ella describe fiel-
mente los contenirles de las voluntades de los repartidores (llamada
fidelidad de la norma). El método destinado a averiguar si la norma
realmente describe fielmente los contenidos de las voluntades de los
repartidores, se llama "interpretación". Varios son los recursos quc
se emplean, si la nonna es infiel. Si se trata de una norma que des-
cribe un mandamiento, la fonna exterior de la norma es a veces la
ley, a veces el decreto. La infidelidad de la ley puede corregirse, por
ejemplo, por otra ley que contiene una fe de erratas. Recordamos
las diversas planillas de correcciones hechas con respecto al Código
Civil argentino, verbigracia, por las leyes 527 y 1196. En otros casos
hay que recurrir a la interpretación individual de la ley que puede
operar una corrección definitiva a raíz de la ejemplaridad (derecho
consuetudinario). El art. 43 del Código Civil argentino disponía antes
de la ley 17.711, a título de ejemplo, que no se puede ejercer contra las
personas jurídicas acciones criminales o civiles por indemnización de
daños, aunque sus miembros en común, o sus administradoces indivi-
dualmente, hubieren cometido delitos que redunden en beneficio de
eUas. El art. 43 es traducción del arto 300 del Esbo{:o del jurista brasi-
leño Freitas. No obstante, el original dice, en lugar de la palabra "aun·
que", el vocablo portugués correspondiente a la voz castellana "cuan-
do". Se ha sostenido que Vélez se equivocó al traducir el texto y que,
por consiguiente, su voluntad fue descrita en ta norma del arto 43 de
una manera infiel por haber querido seguir el modelo brasileño. La
diferencia no deja de tener su importancia, porque diciendo "aunque",
la nort1).a excluye toda responsabilidad extracontractual de la persona
jurídica; en cambio. habiendo dicho "cuando", la irresponsabilidad
de la persona jurídica se habría limitado al supuesto de los delitos.
Otro ejemplo: el arto 42 del Código Civil español decía durante
muchas décadas 10 que sigue: "La ley reconoce dos formas de ma-
trimonio: el canónico, que deben contraer todos los que profesen
la religión católica, y el civil, que se celebrará del modo que deter-
mina este Código·'. Lo que el legislador Alonso Martínez quiso decir
era que aquellos católicos que quisieran casarse, habrían de hacerlo
198 LAS NORMAS

con arreglo al Derecho canónico; en realidad mandó a todos los

católicos contraer matrimonial enlace, prohibiendo el celibato. Si la
nonna infiel es la norma contenida en una sentencia, se admite nor·
malmente su aclaración. En este orden de ideas, hay que traer a co-
lación el arto 222 del antiguo Código de Procedimiento en lo Civil y
Comercial de la Capital Federal (v. actualmente el art.. 166 de la
ley 17.454), que dice lo que sigue:- "Una vez pronunciada y no-
tificada la sentencia, concluye la jurisdicción del juez respecto del
pleito, y no puede hacer en ella variación o modificación alguna.
Puede, sin embargo, si se le pidiere por algunas de las partes
dentro del día siguiente a la notificación, corregir cualquier error
material, aclarar algún concepto oscuro, sin alterar lo sustancial
de la decisión, y suplir cualquier omisión en que hubiese incu-
rrido sobre algunas de las pretensiones deducidas y discutidas en
el litigio ... ". Si se tratase de la descripción de un reparto autori-
tario que contiene inmediata aplicación de la fuerza, ésta va siempre
anexa a otra que se inspira en el esquema: ordenanza-obediencia.
Así describe el legislador, verbigracia, repartos autoritarios delictuo-
sos (hurto, robo, homicidio, defraudación), añadiendo a ello el man-
damiento dirigido al juez de que castigue a los delincuentes; a la
inversa, cuando el legislador describe el reparto autoritario contenido
en la legíti ma defensa, ordena a la vez que no se imponga a quien
así ha actuado, ni responsabilidad civil, ni sanciones penales. En
cuanto a los repartos autónomos, también existen recursos para co-
rregir equivocadas descripciones de los contenidos de las voluntade~
de los repartidores, sea que un testador haga un nuevo testamento
expresándose con mayor claridad, sea que las partes de un contrato
aclaren una cláusula oscura del contratp primitivo, sea que el juez
a quien testamento o contrato sean sometidos, los interpryte con miras
a lo que estima la verdadera voluntad del iestador o de las partes.
La segunda afirmación contenida en toda nonna consiste en que
asegura el cumplimiento de las voluntades de los repartidores (lla-
mada exactitud de la norma). Mientras que la fidelidad de la norma
atestigua, pues, una descripción del pasado, su exactitud concierne
a una descripción anticipada. En este orden de ideas, la exactitud
de la norma cumple análoga función como la de una promesa. Re-
cordamos el "pagaré" (que no se contenta con decir "debo pagar")
o el "haré" en los juramentos (que tampoco se limitan a admitir
"debo hacer") o las indicaciones de los horarios de los medios de
trasporte que emplean invariablemente el futuro o rnclusive el pre-
sente (el avión saldrá y llegará a tal y tal hora; y no: el avión debe
salir o debe llegar). Por otro lado, urge traer a colación la pre-
dicción de Jos partes meteorológicos. En efecto, la norma atañe a
una promesa la cual describe como un pronóstico. Si el Código Penal
declara que el homicida "será castigado" con determinada pena, no
confunde, como algunos autores creen, las formas gramaticales, y
 CONCF.PTO. ESTRUCTURA Y CLASES 199

emplea el futuro en lugar de la expresión ""debe ser castigado""; el

Código Penul, precisamente a fin de dar peso a la subyacente prohi-
bición de matar, asegura enfáticamente que la inmensa mayoría de
los homicidas scr<Í ineludihlemente aprehendida, juzgada y castigada.
Es interesante recordar que la lcngua hehrea ni siquiera distingue
entre futuro e importltivo. Como ordenanzas o <lcuerdos que se cum-
plen, son ct"icllees, es lícito mantener que la norm<l asegura la eficacia
de las ordenanZ<ls y ue los acuerdos. Una norma que describe una
orden<lnza o un acuerdo ineficaz, incurre, pues, en el vicio de la ine-
xactitud. La inexactitud puede deberse al hecho de que la ordenanza
o el acuerdo hasta la fecha nunca se cumplieron (inexactitud inicial).
Recordamos leyes, verbigracia, sobre jubiliciones, cuya aplicación su-
pone decretos reglament<lrios que todavía no se han dictado. También
conviene hacer mención del arto 9S de la Constitución nacional de
1949, la cual en su segundo párrafo introducía el recurso de casación
que nunca cobró vida porque nunca se dictó la ley reglamentaria
correspondiente prevista en el cuarto párrafo del mismo cuerpo legal.
Un hermoso ejemplo de inexactitud inicial nos lo brinda el decreto--Iey
33.302/45 (ley 12.921), que crea el Instituto Nacional de las Re-
muneraciones, el cual jamás llegó a existir, recibiendo los fondos a él
destinados fin distinto en virtud del arto 21 de la ley 16.662. Normas
contenidas en proyectos de leyes no son inexactas en sentido estricto,
toda vez que las ordenanzas que describen, aunque, por cierto, toda-
vía no se cumplen, tampoco tienen ya carácter de ordenanzas', lo que sí
cabe decir a veces es que, caso que el proyecto se convierta en ley, las
ordenanzas no encontrarán obediencia, resultando~ pues, las normas hi-
potéticamente inexactas. Lo análogo ocurre con proyectos de contra-
tos y convenios (cartas-intención, convenios firmados y no ratificados,
etc.). Una norma puede describir una ordenanza que habría sido ef;-
caz, pero entretanto dejó de serlo, o un contrato de tracto sucesivo
o un contrato-ley en análogas condiciones (inexactitud sobrevenida).
Un mandamiento puede dejar de ser eficaz, sí expresamente es susti-
tuído por otro. "Lex po.~terior derogat legi priori" (la ley posterior
deroga la ley anterior). Por regla general se supone que una ley ge-
neral posterior no afecta a una ley especial anterior. "Lex posterior
generalis non derogar legi priori speciali" (la ley posterior general no
deroga la ley anterior especial). También es posible que a un manda-
miento se oponga una desobediencia general ("desuetudo"). Si la de-
sobediencia no es considerada ejemplar, el mandamiento puede ejecu-
tarse; pero su ejecución requiere, en justicia, un previo aviso que
advierte que a partir de él no se va a tolerar la desobediencia. En
cambio, si la desobediencia general se estima ejemplar, nos encontra-
mos con el caso de la derogación de la ley por Derecho consuetudina-
rio o revolucionario, según los casos. En la hipótesis de las órdenes,
un fenómeno ,málogo es el de 1<1 preSCripción liberatoria. Todas las nor-
200 LAS NORMAS

mas referentes a mundos jurídicos desaparecidos (Derecho Romano,

Derecho indiano, etc.) son actualmente inexactas a raíz de una
inexactitud sobrevenida.

b) Funciones inlegradoras de la norma

201. - La norma no sólo describe los aspectos indicados de los

repartos (contenido y cumplimiento de la voluntad de los repartido-
res) sino que igualmente los integra.
Esta integración se lleva a efecto por una doble vía. Por un lado,
emplea la norma una congerie de conceptos que nos abren los ojos
a la inmensa complejidad de la realidad social. Dominarlos es el pri-
vilegio del jurista. El lego, también inmerso en la realidad social, la
analiza sólo con sus conceptos vulgares. El lego afirma, por ejemplo,
.que ha "conseguido" un departamento, mientras que el jurista coloca
en lugar de este concepto vulgar, tosco y corto de. vista, una gama
de nociones de alta precisión: compré, permuté, alquilé un departa-
mento, me lo donaron, me lo legaron, me lo dejaron precariamente,
etc. Por el otro lado, la nonna provoca la fabricación de cosas ma-
teriales que se incorporan al mundo que nos rodea, cosas como, ver-
bigracia, billetes de banco, letras, cheques. cédulas de identidad, pa-
saportes, recibos, etc., y cuya importancia se mide exclusivamente
con miras a la norma.
La función integradora de la norma a través de sus conceptos
y con ayuda de las materializaciones, da a la dimensión normativa
del mundo jurídico su relativa independencia. Si la norma se limitara
a la descripción de la realidad social, se diluiría dentro de la Jurística
Sociológica. Por lo demás, no es posible separar realmente en la nor-
ma su función descriptiva y su función integradora, porque ambas se
llevan a cabo simultáneamente.
El cuarto subcapítulo del presente capítulo se ocupa del análisis
de las funciones integradoras de la norma.

2) El concepto del imperativo

202. - La norma capta ciertos aspectos de los repartos lógica-

mente desde el punto de vista de un tercero. Pero los repartos proyec-
tados aun pueden ser objeto de otra captación lógica: de la captación
lógica desde el ángulo visual del protagonista del reparto. Esta capta-
ción lógica se lleva a efecto en la forma del imperativo.
En efecto, si un reparto autoritario ordenancista llega 11 reali-
zarse, los autores y los destinatarios de órdenes las captan como im-
perativos: "¡Haz eso!", "Debo hacer eso". Los mandamientos no se
captan impcrativamente como tales hasta quc se concreten indivi-
dualmente, o sea, pues, en órdenes; pero, por cierto, no se debe con-
fundir una ordcn colectiva (que es una orden dirigida a un número
 CO:-'CEPTO, ESTRCCTURA y CLASES 201

determinado de individuos) con un mandamiento. Tampoco se cap-

tan imperativamente los repartos autoritarios directos, ya que sus re-
partidores dan la desobediencia a sus órdenes por descontada, por lo
cual acuden a la aplicación directa de la coacción 11>.. Por último,
tampoco existe captación lógica imperativista en el supuesto de los
repartos autónomos, puesto que ellos se caracterizan por la existen-
cia permanente de un acuerdo que es incompatible con la forma
lógica del imperativo, el cual no hace su aparición sino después de
la quiebra del acuerdo, si con miras a esta última se desemboca en
un reparto autoritario ordenancista instrumentado a través de órdenes.
En resumidas cuentas: el imperativo constituye la captación
lógica de órdenes por sus autores y sus destinatarios.

203. - El imperativo tiene una función descriptiva. Pero, a di-

ferencia de la norma que describe el contenido de la voluntad del
rcpartidor como pasado, el imperativo describe el contenido de la
voluntad de los repartidores como presente. El autor de la ordcn la
da para la actualidad; y del mismo modo la capta su destinatario,
aunque el autor no estuviese presente, suponiendo que el contenido
de la voluntad del autor de la orden sigue en pie. El imperativo co-
mo descripción del contenido de la voluntad del autor de la orden
puede ser fiel o infiel, según que logre acierto o no en la descripción.
El imperativo no pronostica, al contrario, el acatamiento de la
orden; y no tiene, por ende, exactitud o inexactitud según que su
predicción acierte o fracase. En efecto, la orden siempre pone la
obediencia en tela de juicio.
Ello se relaciona con una cualidad del imperativo y de la cual
carece la norma, como consecuencia de que el imperativo adolece
de la cualidad de la exactitud que, en cambio, tiene la nonna. El
imperativo capta lógicamente la orden como deber ser lógico. El de-
ber ser real que contiene todo reparto autoritario ordenancista, se
capta por autores y destinatarios de la orden como deber ser lógico
activo o pasivo, respectivamente. Recordamos qu~ luego hallaremos
con respccto al deber ser real y lógico, el deber ser dikelógico que
avalarú o desautorizará aquéllos según su conformidad o disconfor-
midad con la justicia.
El imperativo tiene función integradora. Es cierto que la inte-

la Pareciera que ~e confunde en este lugar el aspecto lógico con el sicológico.

En efecto, aunque el repartidor y el recipiendario en el reparto' autoritario directo
1'0 emitan ni reciban órdenes (aspecto sicológico), sus conductas deben inter-
pretarse conforme a tales imperativos (aspecto lógico). No obstante, no es así.
También el imperativu enfoca repartos proyectados; y en el reparto autoritario
directo no se proyec·ta objcli ... ,,,nente nada. y por ello tampoco nada se capta
lógic¡¡ment~
202 LAS NORMAS

gración por medio de conceptos se origina en las normas, tomándolos

el imperativo de prestado de aquéllas; pero no lo es menos que el
imperativo contiene toda la riqueza conceptual normativa ordenando,
verbigracia, a quien da un departamento a otro, o trasferirle la pro-
piedad, o cederle sólo su uso, o dejárselo meramente de precario, etc.
En cuanto a las materializaciones, el imperativo está en pie de igual-
dad con las normas, ya que en este orden de ideas los imperativos
no s6lo concretan la fabricación de materializaciones previstas en las
normas, sólo que inclusive pueden iniciarla, por ejemplo, si un chan-
tajista obliga a su víctima a extenderle un pagaré.
El carácter individual del imperativo, y que es el reflejo lógico
del carácter individual de la orden, impide una conjunción lógica de
los imperativos, a diferencia de las normas que se coordinan y subor-
dinan en un ordenamiento nonnativo. No puede haber un ordena-
miento imperativista; hay sólo rapsodias imperativistas.

204. - La segunda dimensión del mundo jurídico contiene la

captación lógica de la realidad social. Como esta captación se instru-
menta a través de las normas y de los imperativos, se debería hablar,
en rigor, de la Jurística Lógico-Imperativista.
Pero, como sólo la norma constituye la captación adecuada de
la realidad social por captar tanto repartos autoritarios como repar-
tos autónomos, y tanto repartos aislados como órdenes de repartos,
mientras que los imperativos exclusivamente sirven para captar las
órdenes en los repartos autoritarios ordenancistas, se justifica restrin-
gir la denominación de la ciencia de la segunda dimensión a la Nor-
mología.
Anatole France, ridiculizando la igualdad formal de la ley a la
contraluz de su desigualdad social, dice irónicamente que la ley prohí-
be dormir bajo los puentes por igual a millonarios y a mendigos. En
efecto, la norma es igual; pero el imperativo nace s610 con respecto
a los mendigos.

3) Observaciones comunes sobre normas e imperativo

205. - Én la literatura no se halla, por regla general, una rigu-
rosa distinción entre repartos, normas e imperativos.
Es cierto que la llamada "teoría pura del Derecho", debida al
gran jurisconsulto Hans Kelsen, tiene el indudable e inmarcesible
mérito de haber aislado el ordenamiento normativo tanto de las va-
loraciones dikelógieas como de las realidades sociales. Pero la "teoría
pura del Derecho" va demasiado lejos, si convierte una separación
mental, imprescindible por razones metódicas, en una separación real
creyendo poder identificar el Derecho (= mundo jurídico) al orde-
namiento normativo. Esta identificación forma, en el fondo, parte
de movimientos culturales más amplios: de la música am.elódica, de
 CONCEPTO, ESTRUCTURA Y CLASES 203

la lírica no narrativa, de la pintura no figurativa. Kelsen crea, en

efecto, una ciencia jurídica no figurativa. En la última fase de su
desenvolvimiento. el mismo Kelsen se acerca al orden de repartos
distinguiendo entre norma jurídica y regla de derecho. Las reglas
de derecho SOD de origen científico y tienen función meramente des-
criptiva; lo que describen son, al contrario, las Dormas emitidas por
los individuos que actúan de órganos o miembros de una comunidad
jurídica. Prescindiendo de nuestra objeción, ya hecha oportunamente,
de que Kelsen descarta por completo del mundo jurídico los repar-
tos autónomos, hay que advertir que la distinción última de Kelsen
entre nonna y regla de derecho, que burdamente puede identificarse
a la distinción entre leyes, decretos, etc., y libros jurídicos exposi-
tivos, no pone de relieve debidamente que inclusive en la ley urge
distinguir con pulcritud entre la ordenanza sicofísica de los legis-
ladores y su captación lógica en el texto legal. La última es tan des-
criptiva como lo son las exposiciones del Derecho positivo en un
manual. Lo que pasa es que los manuales no son sino descripciones
(heterobiografías), mientras que la ley, en su texto, además de con-
tener una descripción (autobiografía), constituye, a la par, el testi-
monio fehaciente de Jos repartos que, por lo demás (y no sólo las
nonnas), son también el objeto de descripción de las reglas de de-
recho 2.
Hablamos ya de la "teoría de los imperativos" (65). Esta doc-
trina sostiene que todas las nonnas jurídicas expresan la voluntad de
la comunidad social de que los súbditos se comporten de manera
determinada. Ya tuvimos oportunidad de criticar el alcance desorbi-
tado de esta tesis. Lo que nos interesa en este lugar es dejar cons-
tancia de que si dicha doctrina habla de "imperativos", también alude
a la captación lógica de las órdenes por los protagonistas; pero ella
mezcla con este sentido del vocablo "imperativo" varios otros: la
"teoría de los imperativos" comprende, por la voz "imperativo", tam-
bién las ordenanzas (mandamientos y órdenes) e igualmente las nor-
mas 3.

2 Según KELSEN la norma tiene las siguientes funciones: 1) ella otorga

sentido a la conducta a que se refiere; 2) ella es el sentido del acto voluntario
que la crea. Si se liene en cuenta que las normas captan los repartos y que unas
y otros son valorados por la justicia, se comprende que KBLSEN fue capaz de
aislar la norma de la justicia, pero que no logró independizarla de la realidad
social. ya que se ve obligado a considerar la eficacia nonnal de la norma con-
dición de su validez. Cuando Kt'LSEN atribuye a la norma un deber ser 16gico.
da a la norma lo que corresponde al imperativo, dos conceptos que KELSI!N no
distingue. Por lo demás, si se concibe la teoría pura del Derecha de Kru..sEN
como lógica jurídica en contra de su propia tesis que la estima una leoria general
del Derecho, la primera calificación es correcta dentro del enfoque tridimen-
sional (o trialista) del mundo jurídico. mientras que la segunda corresponde al
infradimensionalismo keheniano.
j Intentos de distinguir di'·er~o~ aspectos en la norma se han hecho con
204 LAS SOR MAS

II

ESTRUCTURA DE LA NORMA Y DEL IMPERA TlVO

1) Estructura de la norma

a) Estructura de la norma general

206. - La elaboración de la estructura de la norma general es,

sobre todo, obra de la ciencia liberal del Derecho Penal, entre cuyos
fundadores se destaca el gran penalista alemán Anselm von Feuerbach
(1775 a 1833), autor del Código Penal de Baviera.
No es por casualidad que -haya correspondido tamaño mérito a
la ciencia liberal del Derecho Penal. La razón está en que el libera·
¡ismo proclamó como principio básico de un Dere{:ho Penal justo
la exigencia de que todo delito y toda pena hayan de ser determi·
nados por una ley previa a su perpetración y a su imposición res-
pectivamente ("nullum crimen, nulla paena sine Jege" = ningún
delito, ninguna pena sin ley). Este principio se encuentra ya en el
art. 8 de la "Declaración de los derechos del hombre", promulgada
por la Asamblea Constituyente francesa el 26 de agosto de 1789.
Desde entonces el adagio de "nullum crimen, nulla poena sine lege",
ha sido ¡ncluído. en un sinfín de constitucionc~, por ejemplo en el
arto 18 de la Constitución argentina de 1853, que estatuye que "nin-
gún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fun-
dado en ley anterior al hecho del proceso". Este principio de "nu-
l/um crime, nulla poena sine lege", obligó al k:gislador y a la ciencia
que le asesora, a formular los delitos con el mayor esmero y cuidado,

relativa frecuencia. BINDING distingue entre la ley penal (nuestra norma) y la

norma (algo semejante a nuestro imperativo). JAMES GOLOSCHMIDT (De, Pro-
::ess o/s Rechts[oge, Springer, Berlin, 1925, ps. 227 y ss.) enseña que el Derecho
Material se compone de imperativos, mientras que el Derecho Procesal contiene
valoraciones (no en sentido dikelógico, sino positivhta). EaERHARD SCHMIOT
(en LlSzr-SCIIMIOT, Leh,buch des S/raf,ech/s, 25~ ed., § 36) atribuye al Derecho
en general una función directriz y otra valorativa. Modernamente merece men-
ción H. L A. HART, El concepto de Derecho (Buenos Aires, 1963, ps. 110
a 113), quien distingue entre aspecto exterior e interno de la regla jurídica.
También comp. ERNST TOPITSCH, Da HislO,ismut und seine Ueberwindung.
en "'Wiener Zlschrft. flir Phi!osophie, Psychologie. PJdagogik", t. 4, 1952, ps. 97
y SS., quien afirma que el "Iogos" es previsióll valorativa ("pronoia") y ne-
ce~idad inviolable ("heimarmene"), y que la norma contiene igualmente ambos
elementos, si bien el segundo sólo como postulado. La distinción entre las
funciones de la norma de determinar al protagonista y de pauta de valoración
en manos del juez, etc .. estatuida por JAMES GO!.DSCHMLDT (1. C., p. 228), ha
,ido redescubierta por EUGENIO BU! YG!N, Dar 8l'g'ill da Wi,klamkeit, en
"Archiv f. Rechts- und SllLi.dphilosophie", Beiheft. Nr. 41. 1965. p. 46.
 COSC'EPTO, r:STRCC'TCRA y CLASES 205

toda vez que no resultó lícito acusar y castigar a una persona, si su

conducta no encuadraba exactamente en la descripción previamente
establecida por la ley penal.
La elaboración de la estructura de la norma general halló su co-
ronación en el manual del Derecho Penal de Franz van Liszt (l8S1
a 1919), cuya primera edición, a la que siguieron muchas otras, se
publicó en 1891, sin perjuicio de posteriores perfeccionamientos, de-
bidos sobre todo a Ernst Beling (1866 a 1932).
En el siglo actual, los resultados alcanzados por la ciencia libe-
ral del Derecho Penal fueron recogidos, generalizados y ahondados
por quienes se dedicaban a la llamada "Lógica Jurídica", empezando
el nuevo movimiento con Hans Kelsen y descollando en él actual-
mente, entre otros, en Alemania, Klug y Schreiber; en Méjico, Eduardo
Garda Máynez, y en la Argentina Carlos Cossio.

207. - Toda nonna general describe la reglamentación de un sec-

tor social supuesto; y consta, pues, necesariamente de dos partes: la
que describe el sector social supuesto y la que esboza su reglamen-
tación. La primera parte se llama el tipo legal o el supuesto de
la norma, y la segunda parte se denomina su consecuencia jurídica
o la disposición de ella. Un análisis más detenido de la norma ge-
neral nos enseña que tanto el tipo legal como la consecuencia jurí-
dica abarcan características positivas cuya existencia es menester para
la aplicación de la norma, así como características negativas cuya
inexistencia es precisa para que la norma entre en función.
Ejemplos: 1) Si un hombre matare a otro (características posi-
tivas de tipo legal), sin que actuase en legítima defensa, etc. (carac-
terísticas negativas del tipo legal), será castigado con reclusión ma-
yor (características positivas de la consecuencia jurídica), a no ser
que le indulten, etc. (características negativas de la consecuencia
jurídica). 2) Si dos personas estuviesen de acuerdo para trocar una
cosa y dinero (características positivas del tipo legal), sin que haya
intervenido error, dolo o coacción (características ñegativas del tipo
legal). la una estará obligada a trasmitir la propiedad de la cosa y
la otra a entregar el dinero (características positivas de la conse-
cuencia jurídica), siempre que no se decrete una moratoria o haya
habido prescripción de deuda, etc. (características negativas de la
consecuencia jurídica).
Por 10 demás, los tipos legales y las consecuencias jurídicas pue-
den relacionar tanto distribución con repartos, como repartos entre
sí (86) :¡a.

3" Contra el concepto de ··características negativas", v. BERNARDlNO MON-

TEJANO (h,) Y Juuo CÉSAR NOA("CO, E.~I,ílica jllrídica, Eudeba, Buenos Aires,
1969, ps, 18 y "$.
206 LAS NORMAS

208. - De la norma que describe hechos sociales supuestos y

luego esboza los repartos procedentes, hay que distinguir el orden de
repartos que comprende los hechos reales que encuadramos, en su
caso, en la nonna general. Una cosa es la descripción genérica det
homicidio, y otra muy diferente un homicidio concreto llevado a
cabo por hombres de carne y hueso en un momento determinado
y en un lugar cierto. Una cosa es la descripción genérica de la
compraventa, y otra muy diferente un contrato determinado de
compraventa con sus cláusulas específicas concertado "hic el nunc"
(aquí y ahora) entre individuos ciertos. La aplicación de la norma
consiste, precisamente. en que se encuadran los hechos sociales con·
cretos en el tipo legal rectamente interpretado y en que se lleve luego
a efecto la consecuencia jurídica, igualmente interpretada con acierto.
La capacidad de relacionar los casos con las nonnas generales,
constituye una de las capacidades básicas del jurista, distinta de la
erudición de conocer las nonnas generales. Esta capacidad debe ad-
quirirse a través de una enseñanza especial inspirada en el análisis de
casos y la cual no debe confundirse con la de la práctica forense:
el análisis de casos enseña organizar las nonnas generales en función
de la solución del caso; la práctica forense enseña el manejo del
expediente en los tribunales. Con respecto al análisis de casos existen
dos métodos. Si se parte de los hechos, hay que buscar los tipos le-
gales de las normas en donde los hechos encuadran, los cuales enton-
ces se reglamentan por las consecuencias jurídicas enlazadas a los
tipos legales aplicables (métooo histórico). También es posible mu-
chas veces partir de las reclamaciones que los interesados hacen. En
este supuesto, es preciso buscar las consecuencias jurídicas en donde
encuadran estas reclamaciones, y luego examinar si los hechos reales
encuadran en los tipos legales que constituyen en la norma condición
del desencadenamiento de la consecuencia jurídica reclamada (méto-
do sistemático). El llamado "análisis de casos" parte de hechos que
se suponen admitidos o probados, y constituye un ejercicio de la
actividad profesional de emitir dictámenes.

209. - Tampoco se debe confundir la norma general con los

preceptos legales en los cuales se encama. El precepto legal constitu-
ye una unidad gramatical, mientras que la norma configura una unidad
jurídica. Hay noonas generales que no constan en preceptos legales.
Recordamos todas las normas generales del Derecho Internacional
Público, materia esta última que desconoce la institución de la ley.
Pero también en el Derecho intraestatal existen numerosas normas
generales que no revisten o no han revestido durante mucho tiempo
forma legal, verbigracia, la norma general que enuncia que si entre
reparticiones o entidades del Estado surgiera una controversia (por
ejemplo, entre el Banco Hipotecario Nacional y Obras Sanitarias de
la Nación), ella no debe someterse a los tribunales, sino que ha de
 CONCEPTO, ESTRUCTURA Y CLASES 207

resolverla el Poder Ejecutivo, norma ésta que se relaciona con el

arto 86, inc. 1, de la Constitución nacional. En otros supuestos, una
sola norma general puede estar dispersada en varios preceptos lega-
les; y también es posible que un solo precepto legal contenga varias
normas generales, aunque ellas casi nunca serán completas. El Có-
digo Civil vigente en la Argentina, redactado por el doctor don Dal-
macia Vélez Sarsfield y que se observa en la República desde ei 1
Je enero de 1871 (ley 340), regula, por ejemplo, las características
negativas del tipo legal de la norma referente a los actos jurídicos
en los arts. 945 y ss. (error, dolo, simulación, fraude), mientras que
trata de algunas de las características negativas de la consecuencia
jurídica, por ejemplo, de la prescripción, en los arts. 4017 Y ss. Por
el otro lado, el arto 1881 del Código Civil enumera diecisiete casos
en que es preciso un poder especial; tal disposición contiene en reali-
dad diecisiete normas' diversas. aunque no se hallen en ella sino en
estado fragmentario por haber de completarse mediante las corres-
pondientes características negativas del tipo legal y de la consecuencia
jurídica. Al lado de las hipótesis de norma sin precepto, norma dis-
tribuída sobre diversos preceptos, precepto expresivo de varias nor-
mas, hallamos la de precepto sin nonna que existe, verbigracia, en
numerosos preceptos constitucionales que no contienen normas de re-
parto, sino meramente criterios de reparto.

b) Es/rue/ura de la norma individual

210. - A diferencjli de la norma general, que enlaza la conse-

cuencia jurídica a un tipo legal que contiene la descripción de un
sector social supuesto (y, por ende, irreal), la norma individual se
basa en un sector social real descrito. Por ello, la norma individual
se compone de una descripción del sector social real y de la indica~
ción de la consecuencia jurídica.
El caso más importante es el de la sentencia judicia1. La senten-
cia relata primeramente los hechos jUIídícamente importantes ql!e,
según el leal saber y entender del juez, han ocurrido; luego se formula
la consecuencia que debe enlazarse a dichos hechos, conforme a las
normas aplicables.
También los decretos, las resoluciones ministeriales y otras dispo-
siciones administrativas contienen muchas veces normas individuales.

2) Estructura del imperativo

211. - Tampoco el imperativo escapa a la estructura bipartita de

la captación lógica de los repartos. Pero, a diferencia de la norma
general que descansa en un sector social supuesto (irreal) y de la
norma individual que se basa en un sector social real descrito, el
imperativo, si bien se vincula a un sector social real como la norma
 208 LAS NORMAS

individual, no lo describe sino que da su conocimiento por desean:-

tado: el imperativo estriba en un sector social real sobrentendido.
Si los repartidores autoritarios emiten sus órdenes, ellos y sus
destinatarios se hallan inmersos en una situación que no es preciso
describir porque es suficientemente conocida. El militar ordena a
los soldados que avancen sin recordarles que están en un combate y
que procede derrotar al enemigo. El padre que cruza con su niño
la calzada, le manda tener cuidado sin que le haga falta explicar que
los coches ofrecen un serio peligro para la salud y la vida y que por
eUo conviene evitarlos.
Ahora bien, tooa5 estas órdenes que se dan en el momento opor-
tuno sin rclatar el sector social en el cual se engarzan, precisamente
por estar a la vista, pueden más tarde llegar a ser objeto de un juicio
(por ejemplo, un juicio ante un tribunal de guerra que juzga sobre
la licitud de la orden de avanzar), y en esta hipótesis figurar, jun-
tamente con el sector social que ellas implican, en la parte narrativa
de la sentencia.

III

CLASES DE NORMAS Y DE IMPERATlVOS

1) Clases de normal
a) Normtui generoles e individuales

212. - Ya empleamos la distinción entre normas generales e in-

dividuales al exponer la estructura de las normas. No obstante, se
trata de una distinción erizada de dificultades y de gran complejidad.
Por lo pronto, como toda norma tiene dos partes: el.antecedente y
la consecuencia, lo general y lo individual, pueden hacer referencia,
tanto a la primera como a la segunda parte de la norma.

a') Normas con antecedente generol e indj~jdual

213. - Toda norma cuyo antecedente consiste en una hipótesis

futura, resulta general, porque plantea como antecedente hechos irrea-
les, y todo lo irreal es genérico. Ello es así, tanto si el antecedente
prevé muchos hechos iguales, como si enfoca un solo hecho, que no
obstante, mientras que es futuro, es indeterminado, y, por ello, ge-
nérico, y ello es así, tanto si el antecedente contempla a muchos
sujetos de conductas iguales, como si piensa en un solo sujeto que
realiza conductas iguales, como si se refiere a un solo sujeto que
lleva a cabo una sola acción futura.
 CONCEPTO, ESTRUCTURA Y CLASES 209

Desde este punto de vista son, pues, normas con antecedente

general, por ejemplo, las siguientes: 1) quienes a partir de la fecha
hiciesen uso indebido de automóviles ajenos ... ; 2) si A., B Y C no
se sometieren al reconocimiento médico en el curso de este mes ... ;
3) si el presidente de la República infringiere la Constitución, . , ; 4)
si A no se presen.tare al examen el día señalado.
Al contrario, toda norma que se basa en un antecedente pasado,
es una norma individual, ya que todo lo pasado era real, y todo 10
real es individual en el sentido de concreto. Ello es así, tanto si el
antecedente enfoca un solo hecho (antecedente singular), como si
atañe a muchos hechos iguales (antecedente colectivo), que sin em-
bargo, como ),a se han realizado, constituyen forzosamente un nú-
mero determinado de hechos. Por esta razón, las leyes llamadas re-
troactivas son, por consiguiente, nonnas con antecedente individual.
Ejemplos de normas con antecedente individual: 1) Toda vez
que el acusado ha dado muerte en la noche de tal fecha a tal per-
sona ... ; 2) Todos los individuos que hubiesen nacido en el extranjero
como hijos de un funcionario argentino que estaba en el extranjero en
una misión oficial, , .
En resumidas cuentas, seria lícito afirmar que ,el antecedente
general reza según la fórmula: "Si tal cosa en lo porvenir ocurrie-
ra ... ", mientras que el antecedente individual de una norma sigue
el esquema: "Como tal cosa ha ocurrido ... ".

b') Normas con consecuencia general e individual

214. - Como la consecuencia siempre contempla lo porvenir, ne-

cesariamente es irreal y en este sentido general (213). No obstante,
10 general y lo individual pueden hacer su aparición en la consecuen-
cia desde otros puntos de vista. •
Eno a su vez puede ocurrir de doble manera: la generalidad pue-
de recaer sobre una generalidad de individuos; o ella puede atañer a
una generalidad de aplicaciones, sin perjuicio, claro está, de una acu~
mulación de ambas posibilidades '. De manera inversa, resultan va-
rias posibilidades de normas individuales.
Si una norma impone a varios deudores solidariamente una sola
prestación, la norma tiene una consecuencia general con respecto a
los individuos contemplados, e individual en cuanto a su aplicación.
Si una norma encarga al jefe supremo de la Nación la administra-
ción general del país, ella tiene un solo destinatario; pero prevé in-
numerables actos de administración general del presidente. Por cierto,
la unicidad del destinatario de la norma anterior se presta a algunas

, BUCKSTONE se atiene a la generalidad de los destinatarios, AUSTIN a la

de las posibles aplicaciones de la norma para reputada ¡eneral (v. Geol!.G
HENitIK VON DEI!. WIUGHT, Norm and actiofl, London, 1963, ps. 82 Y s.),
210 LAS NORMAS

dudas: en primer lugar. porque, aunque en cada período presiden~

cial no hay sino un solo presidente, los presidentes se suceden en el
curso de los años, y. en segundo lugar, porque también cabe que
durante el mismo período presidencial puede actuar el vicepresidente
haciendo las veces de presidente. Dudas análogas pueden albergarse,
a veces, en lo que concierne a la unicidad de la aplicación; si, verbi-
gracia. una ley impone en el año en curso un impuesto de emergen-
cia, que no se tributa sino una sola vez, la ley tiene, de cierto modo,
una sola aplicación, aunque también sería posible afinnar que la ley
se aplicase tantas veces cuantos contribuyentes hubiere.
En resumidas cuentas: la consecuencia de una norma puede ser
general o mdividull!, tanto_ en atención al número de destinatarios,
como con miras al número de aplicaciones o actos de obediencia.

b) Normos eatfgórieas e hipo/l/jeas

215. - Proposiciones categóricas son proposiciones que enuncian

algo, mientras que proposiciones hipotéticas son proposiciones que
enuncian algo bajo la condición de que algo sea u ocurra. Desde este
punto de vista, las proposiciones pueden ser, pues, enunciativas o
condicionáles. Las proposiciones, a su vez, constituyen la envoltura
verbal de los juicios. De manera análoga, cabe distinguir de entre
los juicios, juicios categóricos (que corresponden a las proposiciones
enunciativas) y que pueden o indicar su fundamento o sencillamente
sobrentenderl0, y juicios hipotéticos (expresados por proposiciones
condicionales). La fórmula esquemática del juicio categórico es: A
es B, mientras que la fórmula esquemática del juicio hipotético reza:
SiAesB,CesD.

216. - Ahora bien, ¿qué forma lógica reviste la nonna? La doc-

trina dominante enseña que la norma jurídica es de carácter hipo-
tético y que se desenvuelve al hilo del esquema: Si es a, debe ser b.
Desde luego, he aquí una confusiÓn entre norma e imperativo, siendo
la fórmula de la norma: Si es a, será b. Pero además, hay que modi-
ficar e""':te esquema para la norma individual en cuanto a su antece-
dente, que corresponde, como sabemos, a la fórmula: Como a es o
ba sido. De ahí resulta que la norma con antecedente individual no
es hipotética en sentido estricto, porque no enfoca el antecedente
como hipótesis, lo qué descarta, igualmente, la naturaleza hipoté-
tica de la consecuencia, ya que enunciando el antecedente co-
mo cierto, predice igualmente la realizaciÓn de la consecuencia como
incondicional. Parece. por ello, a primera vista que la tesis de la
norma como iuicio hipotético, no es sostenible de modo general.
No obstante. la lógica mantiene que el verdadero contenido de los
jui.cios hipotéticos es la afirmación de una relación de dependencia
entre el antecedente y la consecuencia, y de que la modalidad del
 COSCEPTO, ESTRUCTURA Y CLASES 211

juicio, según la cual ora enlaza antecedente y consecuencia, como

meras hipótesis, ora, como hechos ciertos, no reviste sino importancia
secundaria. La dependencia de la consecuencia del antecedente estri-
ba en los juicios que se emplean en las ciencias de la naturaleza, por
regla general. en la causalidad. En las normas jurídicas la relación
entre antecedente y consecuencia es indudablemente de otra índole.
El homicidio no produce causalmente el castigo del homicida; hay
homicidas que escapan al castigo, y hay otros inocentes que son cas-
tigados como homicidas. Pero, por el otro lado, no es tampoco po-
sible negar que el antecedente intervenga, de algún modo, en el pro-
ceso que provoca la realización de la consecuencia; y así se explica
que grandes juristas (Erost Zitelmann, Andreas van Tuhr) defien-
den la existencia de una relación que denominan "causalidad jurí-
dica": el antecedente produce por medio de la causalidad jurídica
la consecuencia. De todos modos, lo que en este lugar importa es
que es hacedero militar en favor de la concepción de la norma como
juicio hipotético, si se enfoca su núcleo esencial, por lo cual con-
vendría afinnar que la nonna jurídica es un juicio de fundamenta-
ción, que es o un juicio hipotético en sentido estricto o un juicio
categórico fundado. El esquema formal de la norma podría indicarse
uel siguiente modo: "Siendo a, será b".

2l7. -¿No existen entonces en el ámbito del mundo jurídico,

normas categóricas? Todo depende del sentido que se da al concepto
de "norma categórica".
Si se quisiera entender por tal norma un juicio unimemhre, o
sea una norma que no se componga de un antecedente y de una con-
secuencia, no existen ni pueden existir normas categóricas. Toda nor·
ma es esencialmente bimembre, y enlaza a un antecedente una con-
secuencia.
Al contrario, si se da al concepto de "norma categórica" el sen-
tido de una norma cuyo antecedente no es de carácter hipotético,
desde luego sí que hay normas categóricas. Todas las sentencias con-
tienen, verbigracia, tales normas, ya que enlazan a unos hechos ave-
riguados determinadas consecuencias. No está de más advertir que
el antecedente como fundamento no es sino el fundamento "partial"
de la consecuencia, puesto que la justificación de la última compren-
de muchos otros hechos y muchas razones además del antecedente.
Así, verbigracia, la imposición de la pena a un homicida se funda,
en parte, en la perpetración del homicidio por el individuo penado,
pero también en la valoración negativa del homicidio y sus múltiples
razones, las cuales no aparecen en el antecedente de manera explícita.

218. - La "teoría egológica" ("egológico" = referente al sujeto

<le/uante) de Carlos Cossio opina que la norma jurídica se configura
';omo juicio disyuntivo cuyo esquema sería el siguiente: "Dado A,
212 LAS NORMAS

debe ser P (prestación), o dado no P, debe ser S (sanción)". La

primera parte de la fórmula (dado A, debe ser P) contiene la llamada
endonorma, y la segunda (dado no P, debe ser $) la llamada peri-
norma. Si, verbigracia, una persona ha tomado dinero a préstamo,
debe devolverlo (endonorma); o, si no lo devuelve, debe ser obli-
gado por el juez a que lo devuelva (perinorma). Como el deudor no
puede comportarse de otro modo que ora pagando, ora no pagando,
la norma disyuntiva resulta exhaustiva. Con eUo, el fundador de
la Escuela Egológica intenta superar la tesis de Kelsen, según la
cual la norma es un juicio meramente hipotético que no contempla
sino la trasgresión y la correspondiente sanción, afirmando que si el
deudor no pagare debe ser obligado por el juez a pagar: dado no P,
debe ser S, Kelsen llama a su norma la norma primaria, ya que la
obligación del deudor de pagar sólo constituye un presupuesto de la
auténtica norma jurídica, la cual siempre prevé una sanción en caso
de un entuerto, por lo cual aquella obligación se halla en una norma
meramente secundaria 4a,
Tanto la doctrina .de Kelsen como la de Cossio suponen que el
Derecho sea siempre coercible; remitimos, pues, a nuestra crítica de
la tesis de la coercibilidad del Derecho (65). También mezclan am-
bos autores norma e imperativo, por lo cual incluyen en la norma el
"deber ser lógico" que pertenece exclusivamente al imperativo.
En cuanto al juicio disyuntivo cossiano, se basa en una confusión
entre el objeto de la Jurística Sociológica y el de la Jurística Nor-
mol6gica. El objeto de la primera es el orden de repartos, el de la
segunda es la voluntad de los repartidores (o sea, sólo una parte
determinada de aquél). Dar a la norma una estructura disyuntiva
significa sumergirla en la Jurística Sociológica. En efecto, esta última
describe cuanto puede ocurrir, mientras que la norma sólo describe
cuanto se quiere que ocurra; por ello, su estructura es hipotética o
categórica en el sentido indicado 6.

e) Normas unilaurales y bilateralt!$

219. -Se afirma que las normas jurídicas son bilaterales, porque
configuran derechos y deberes con respecto a diferentes personas.
Así relaciona, por ejemplo, la notma que impone al homicida un cas-
tigo, al homicida y al juez (al obligar al juez a castigar al homicida)
e igualmente al homicida con sus conciudadanos (al prohibir a cada

.a La concepción kelseniana de la norma es de difícil (por no decir irnpo-

~ible) aplicación a las normas del Derecho Internacional Privado.
, V. con respecto a Cossio en el sentido indicado en el texto: AVELINO
MANUEL QuINTAS, PO$$ibilitd e ümiti delTa Jogica giuridlca, "Riv. Fil. del Di-
rillo", 1962, p. 407. V.: ÁBEL h.V1ER ARfsTEGUI, OpO$icione$ fundamentales a la
teoría ego16gica de{ Derecho, Editora Platense, 1967.
 CO¡';CEPTO, ESTRUCTURA Y CLASES 213

cual dar muerte a los demás). Las noOllas éticas, en cambio, verbi·
gracia, cuando declaran que hay que dominar los instintos o aspirar
a la santidad, no se dirigen sino a una sola persona.
Es cierto que la norma jurídica, con tal que describa un reparto
completo, necesariamente resulta multilateral, porque concierne tanto
a los repartidores como a los recipiendarioli, y no lo es menos que
la norma ética se refiere a los hábitos virtuosos y viciosos de cada
cual, aunque estos hábitos se manifiestan en algunos casos ineludi·
blemente con respecto a otras personas (por ejemplo, la magnanimi-
dad, la avaricia),

d) Nomas coactiv(l.f y supldo,¡as (o dispositivas)

219a. - Las normas pueden o reclamar vigencia incondicional

o sólo subsidiariamente. en defecto de una declaración de voluntad
distinta de los interesados. En el primer supuesto, las nonnas se de·
nominan coactivas y su conjunto constituye lo que se llama el orden
público interno. En la segunda hipótesis las normas se apellidan su-
pletorias o dispositivas (por estar a disposición de las partes) y su
totalidad es el campo en el cual impera la autonomía de la voluntad
restringida (680). A esta última aluden, por ejemplo, en el Código
Civil los arts. 1197 (con el límite establecido en el arto 21) Y 3606
(con el límite establecido en el arto 3608).

2) Clases de imperativos

220. - Desde el punto de vista de la generalidad y de la indivj-

dualidad, los imperativos son siempre individuales. Esta individuali-
dad se refiere tanto al sector social sobrentendido al cual aluden, como
al imperativo mismo que siempre capta lógicamente una orden.

221. - Desde el ángulo visual de lo hipotético y de lo categórico,

si se concibe el juicio categórico como un juicio que sólo enuncia la
consecuencia, hay que tener en cuenta que los imperativos como cap-
tación lógica de las órdenes por sus protagonistas, están de tal modo
unidos a la realidad social que la sobrentienden, siendo, precisamente
por esta razón, categóricos: ordenan sin más en un ambiente que
permite, a quien ordena, referirse a él por tenerlo el destinatario de
la orden bien a la vista.
¿Son los imperativos categóricos mediante los cuales los prota-
gonistas captan las órdenes, imperativos categóricos en el sentido de
Kant? El célebre filósofo distingue entre imperativos hipotéticos y
categóricos: los primeros aconsejan la realización de una conducta
como medio idóneo de un fin sobre cuyo valor nada afirman; el im-
perativo categórico ordena, en cambio, que se realice una conducta
por sí misma sin tener en cuenta su carácter de medio para algún
214 LAS NORMAS

fin. La distinción kantiana entre imperativos hipotéticos y categóri-

cos hace al carácter condicional e incondicional de la obligatoriedad
ética de los imperativos; el imperativo categórico estatuído por Kant,
conforme al cual debemos obrar de tal manera que la máxima de
nuestros actos pueda valer como principio de una legislación univer-
sal, tiene una obligatoriedad ética incondicional. En cambio, el an-
tecedente de todas las normas y de todos los imperativos jurídicos
formula los hechos cuya existencia condiciona el nacimiento de la
obligación, sin aludir para nada ni a su fundamento ético ni moral.
La obligación de no matar, sólo nace si una persona se halla a nues-
tra merced; la obligación del juez de castigar al homicida supone que
un homicida se halla ante su fuero. Ninguna de ambas normas ni
ninguno de los imperativos correspondientes mencionan el fundamen-
to ético o moral de sus reglamentaciones: la prohibición de matar.
Ella puede ser categórica: "¡No matarás!", o hipotética: "Quien siem-
bra vientos, cosecha tempestades".

222. - Por último, los imperativos son multilaterales porque re-

lacionan necesariamente a varias personas, ya que repartidores y re-
cipiendarios no pueden ser totalmente idénticos (51).
 SEGUNDO SUBCAPÍrULO

EL ORIGEN DE LAS NORMAS

223. - La ciencia jurídica consagrada a las fuentes del Derecho 1

pasa por tres fases realmente características.
La primera trascurre en los siglos XVII y XVIII, Y se encarna en
la Escuela Jusnatural-racionalista (=protestante), Esta corriente cree
en la existencia de un ordenamiento normativo eterno y univerSlll
suficiente para resolver cualquier controversia. Pero el Derecho Na-
tural no constituye en realidad desde el punto de vista científico nin-
gún código ideal expresivo de normas de reparto, sino un conjunto
de criterios abstraídos por los hombres con ocasión de someter los
repartos al sentimiento racional de la justicia.
La segunda fase comprende la Escuela Histórica, iniciada por
Hugo y llevada al triunfo por Savigny en el siglo XIX. Ella, junta-
mente con el movimiento romántico al cual pertenece, constituye
una reacción al racionalismo anterior. La Escuela Histórica, al con-
cebir el Derecho, en analogía con el lenguaje y con toda la cultura
en general, como producto especifico de cada pueblo en un momento
detenninado de su historia, se dirige al orden real de repartos co-
mo auténtica encarnación del espíritu del pueblo. Es para Savigny
un hecho indudable que en todas partes donde aparezca en la con-
ciencia una relación jurídica, desde hace largo tiempo existiría para
ella una regla, que, por ende, no ha de ser, ni siquiera podría ser
inventada. En atención a esta cualidad general del Derecho, en vir-
tud de la cual siempre ya tiene existencia real y dada, en cualquier
estado en que puede ser buscado, Savigny lo llama "Derecho posi-
tivo". El sujeto en quien y para quien el Derecho positivo tiene su
existencia, es, según Savigny, el espíritu del pueblo que en todos los
individuos conjuntamente vive y actúa. El espíritu del pueblo se ex-
presa., principalmente, mediante el Derecho consuetudinario, acerca
del cual otro preclaro defensor de la Escuela Histórica, G. F. Puehta,
escribió una monografía importante. La función de la ley se limita

1 V. JULIO CUETO Rú~. Fuentes del Dereclw, Abeledo-Perrot. Buenos

Aires, 1961.
216 LAS NORMAS

a precisar y completar el Derecho consuetudinario y a ayudarlo cuan-

do un proceso de evolución del Derecho está ya en marcha. Las
ideas de Savigny se hallan en su célebre tratado: Sistema del Derecho
Romano actual (System des heutigen romischen Rechts) , publicado
hacia mediados del siglo pasado, y ya, con anterioridad, en su escrito
De la vocación de nuestra época por la legislación, en el cual, en
oposición al jusnaturalista Thibaut, sostiene la tesis de que todavía
no ha negado para Alemania el momento de redactar una legislación
y en el cual, además, critica severamente las codificaciones recientes,
sobre todo la napoleónica 2. Otra obra importante dentro de esta Es-
cuela es la de Ihering sobre El espíritu del Derecho Romano, aunque
más tarar;: Ihering la abandonó. El mérito de la Escuela Histórica
consiste en que dirige su mirada al orden de repartos y en que con-
sidera ías leyes como su descripción; al contrario, no se puede apro-
bar que sustituya al verdadero concepto de Derecho NaturaJ, la jus-
ticia, por la noción mística del espíritu del pueblo (122).
La tercera etapa se caracteriza por la aparición del positivismo
jurídjcc, que tiene en común con el jusnaturalismo racionalista, el
desprecio del orden de repartos; y con la Escuela Histórica, el des-
conocimiento del Derecho Natural. En cambio, se pone en contra-
dicción con ambos movimientos, cuando proclama la identificación
sustancial de Derecho y legislación. El positivismo jurídico reinó al
fin del siglo pasado y en la primera mitad del actual. Su falla está en
que menosprecia la autonomía de las partes y la importancia de la
rebelión contra la voluntad prepotente de los gobernantes.
Habremos de analizar el concepto de fuentes, y luego, a con-
tinuación, exponer las características de sus diversas modalidades.
La doctrina de las fuentes contesta a la pregunta: ¿Cuáles son
los modos de constancia de las normas (aspecto estático)?

CONCEPTO DE FUENTES

224. - Hay que distinguir entre las fuentes reales y las fuentes
de conocimiento de las normas. Quien consulta las primeras adquiere
un conocimiento directo de ellas, mientras que quien liba en las se-
gundas, no obtiene sino un conocimiento derivado.

2 V. SAVIGNY, De la vocación de nuestro siglo para la [I'gislación y la cien-

cia del Derecho (traducción castellana de Adolfo G. Posada, Editorial Atalaya,
Buenos Aires, 1946). El aristócrata y alemán SAVIGNY no tenia ninguna sim-
patía por el OSdigo Civil francés, inspirado en las ideas de la Revolución
Francesa y dirigido por el hijo de un abogado de Córcega, conquistador de
Alemania y de la Europa toda.
 EL ORIGEN DE LAS NORMAS 217

1) Las fuentes reales de las normas

225. - Las normas describen las repartos. Por consiguiente, las

fuentes reales de las normas se encuentran irremediablemente en los
mismos repartos. Lo que pasa es que algunas veces la descripción
no está hecha, y debe desprenderse, por ende, del reparto en la mis-
ma oportunidad en que la necesitamos; se habla en este supuesto de
"fuentes materiales". En otros casos, la autodescripción que de los
repartos hacen los propios repartidores, se encuentra preestablecida,
y es, por consiguiente, utilizable para quien busca la norma; en esta
hipótesis se habla de "fuentes formales".
Las fuentes reales de constancia material pueden contener un
reparto entero (por ejemplo, un accidente de tránsito) o partes de un
reparto (por ejemplo, el cumplimiento de un contrato de trabajo de
parte del empleado u obrero) o también familias de repartos sobre
todo al nilo de la ejemplaridad (por ejemplo, la costumbre de formar
fila en ciertas ocasiones con la convicción de que sólo así se adquiere
derecho al servicio que se busca). En todos estos casos la fuente
real de la nonna se encuentra en la materialidad de los hechos cuya
captación lógica desde el punto de vista de un tercero permite de-
ducirla.
Las fuentes reales de constancia formal pueden contener partes
de repartos autónomos (por ejemplo, testamentos o escrituras refe-
rentes a contriHos) o de repartos autoritarios (verbigracia, leyes, de-
cretos, resoluciones, etc.). La formalización de un reparto consiste
casi siempre en la forma escrita o impresa. Pero también cabe la so-
lemnidad verbal, si la eficacia de un acto depende del empleo de
determinadas palabras sacramentales. Igualmente existe la formaliza-
ción a través de signos como hitos o mojones.
Como las fuentes reales materiales de las normas ya han sido
expuestas en la Jurística Sociológica, nos quedan por analizar en este
lugar sus fuentes reales formales: las autobiografías que los reparti-
dores hacen de sus propias voluntades (11), y la jerarquía entre las
fuentes reales (111).
226. - Tradicionalmente se indican como fuentes de constancia
de las normas la ley y la costumbre 11.
Esta tradición se basa en la tesis de que s610 las normas genera-

ti Doctrinas sobre las fuentes que se inspiran en la Sociolo¡ra, las encon-

tramos, verbigracia, en HBRMAN KANTOROWICZ, Rapport l/ur In !IOurce.r du
Droit pasitif, en "Annuaire de l'Institut Intemaliona! de Pbilosopbie du Droit
el de Sociologie Juridique", 193411935, Travaux do la premiere se.ssion (quien
sostiene el cruce de dos divisiones diversas: el entre Derecho legal y consuetu-
dinario y entre Derecho formal y libre) o en HENRI LÉVY-BRVHL. Al/pects
sociologiques du droit (\Iarcel Riviere el Cie., Parfs, 1955, p5. 47 Y ss.
v 97 y ss.).
 2'8 LAS NORMAS

les son las nannas verdaderas, mientras que las normas individuales
carecen de personalidad. Esta tesis, a su vez, radica en la enseñanza
de Montesquicu de que el juez no es sino "la boca de la ley" ("la
bOliche de la {ai"). La ley que se identifica a la norma general, con-
tiene de manera exacta la solución de cualquier caso a través de una
norma individual. Esta enseñanza es democrática y antiliberal. En
efecto, cUa es democrática porque quiere asegurar plena eficacia a
la voluntad del pueblo que produce la ley general; pero, al contrario,
cIJa es antiliberal, toda vez que priva al juez de toda independencia
intelectual frente al legislador, rebajándolo a un mero autómata, con
lo cual distorsiona el juego de pesos y contrapesos esencial para el
principio de la división de los poderes. En realidad, las normas ge-
nerales nunca determinan unívocamente la solución de un caso: la
norma individual siempre contiene algo propio, aunque sólo fuera
la apreciación de la aplicación de la norma general al caso como
justa. El elemento creador de la norma individual, pese a su deriva-
bilidad lógica (pero no unívoca) de la norma general, fue advertido,
tanto en la doctrina medieval cuando se habla de la derivación de
la ley humana de la ley natural por determinación, como en las doc-
trinas modernas, por ejemplo la teoría de Kelsen, pese a diferencias
de las doctrinas entre sí y diferencias con la tesis aquí sostenida.
Prescindiendo de esta restricción insostenible a las normas ge-
nerales, la enumeración bipartita de ley y Derecho consuetudinario
refleja la de fuentes formales_ y fuentes materiales, toda vez que por
ley se entiende tradicionalmente cualquier norma general formalizada
(ley en sentido estricto, decreto, etc.) y por Derecho consuetudinario
la captación lógica en normas generales de familias de repartos ba-
sadas en la ejemplaridad. La doctrina tradicional admite la Revolu-
ción como fuente de Derecho; pero no la incluye en su enseñanza
sistemática de la materia.
Cuando la doctrina tradicional emplea el término de "fuentes
materiales", no lo suele usar en el sentido aquí indicado, sino como
conjunto de fuerzas que repercuten sobre la redacción de la ley o
el nacimiento de las costumbres (influencias políticas, económicas,
espirituales), o sea, lo usa en el sentido de "fuentes indirectas" o
"mediatas".
Por último, hay coincidencia entre la doctrina nacional y la
aquí mantenida en lo quo concierne a las fuentes del conocimiento.

227. - En cuanto a las fuentes indirectas (o mediatas), hay que

descollar la justicia. En efecto, la justicia interviene en el orden de
repartos como fuente indirecta o mediata. Todos los repartidores,
interesados o poderosos, deben controlar sus conductas incesante-
mente por medio del sentimiento racional de la justicia. La justicia
es, pues, fuente mediata del orden de repartos en su gestación (como
"fierj"), no lo es de! orden de repartos como hecho (como "fac/llm");
 EL ORrGFN DE LAS ~()RMAS 219

o también: la justicia es fuente de promoción, mas no fuente de cons-

tancia del orden de reparto. Por el otro lado, los repartos razonados
son, por consiguiente, no sólo las fuentes inmediatas del orden de
repartos, sino que constituyen, a la par, las fuentes mediatas de ia
justicia. Los repartos razonados y la justicia figuran, por ende, como
fuentes recíprocas. No obstante, la reciprocidad no es igual sino
desigual, toda vez que la justicia debe ser una de las consideraciones
de los repartidores, mientras que los repartos no son sino la ocasión
en la cual descubrimos el contenido de la justicia. La justicia debe
ser promotora de repartos; los repartos son promotores del descubri-
miento de la jUMicia.
El examen de los repartos desde el punto de vista de la justicia
da lugar a que logremos una recopilación de los criterios de la jus-
ticia, como verbigracia: "in dubio pro reo" (en caso de duda, hay
que tomar resoluciones en favor Jel acusado), nadie puede ir contra
sus propios actos 4, etc. Pero estas recopilaciones de criterios gene-
rales (llamados principios generales del Derecho) no son fuentes rea-
les de la justicia, sino meramente fuente de su conocimiento. La va-
. loración dikelógica no tiene fuentes reales. Los reparos razonados
(y derivadamente, las normas) son el material estimativo de la va-
loración, pero no su fuente. La valoración anida en el reparto, lo
tiene por morada; pero el reparto no engendra la valoración. La
única fuente de la valoración es el mismo valor. Pcro el valor es un
ente ideal; y no es, por ello, fuente real (ni material, ni formal). La
situación cambia si de la ciencia jurídica nos trasladamos a la Teo-
logía. En ella desempeña la Sagrada Escritura el papel de fuente for-
mal; y, por consiguiente, podríamos considerar el Decálogo como
fuente formal de los criterios de valoraciones en él consignados.
En resumidas cuentas: la justicia tiene fuentes materiales de su
descubrimiento, y cuenta con fuentes de conocimientos; en cambio,
ella carece de fuentes reales dentro del campo de la ciencia jurídica.

2) Las fuentes del conocimiento de las normas

228. - Las fuentes del conocimiento de las normas se hallan en
la ciencia jurídica. La literatura jurídica nos ayuda a conocer el con-
junto de normas elaborando científicamente sus fuentes reales. Se
puede. por consiguiente, afirmar que la misión de la ciencia jurídica
consiste en convertir las fuentes reales de las normas en fuentes de
su conocimiento.
Esta formulación, aunque es indudablemente correcta, tiene, sin

4 Y.: ENRIQUE PECOllRT GARdA. El principio del "estoppe!" en derecho

internacional público, en "Revista Española de Derecho Internacional", t. xv, 1/2,
ps. 97 y ss. Y. también .LORENZO GARDElI.A, Prillcipios generales del Derecho.
Omeba, t. XXIII, J967, ps. 128 y ss.
220 LAS NORMAS

embargo, el inconveniente de dar lugar a la errónea creencia de que

las normas sean un todo acabado al que el hombre de ciencia se
acerca a fin de describirlo, de cierto modo, con el propósito de
fotografiarlo con una cámara lo más exacta posible. Pero tal impre-
sión será totalmente equivocada. El mundo jurídico está en continua
evolución. Incesantemente se llevan a efecto repartos, tanto autó-
nomos como autoritarios. Al hilo de los repartos avanza nuestro 'Co-
nocimiento de la justicia. E igualmente empujados por la dinámica
incontenible del orden de repartos formalizan interesados y podero-
sos sus acuerdos y sus ordenanzas. Ahora bien, los resultados de la
ciencia jurídica forman parte del caudal de consideraciones que gra-
vitan sobre los repartidores al realizar los repartos e~ igualmente sobre
los recipiendarios, sobre todo los gravados, al obedecer a las Orde-
nanzas. Así se produce una continua invasión de la ciencia en el
mundo jurídico: las fuentes del conocimiento del mundo jurídico
se trasforman en fuentes reales de él.
En la Antigüedad, en Roma, la trascendencia de la ciencia jurí-
dica descuella de modo particularmente significativo. Trascribimos
los siguientes pasajes de una exposición del Derecho Romano 5: "Es
práctica constante, desde el emperador Tiberio, que los juristas más
eminentes reciban del emperador el '¡us respondendi-jus publice, po-
pulo respondendj', o sea, el derecho a emitir dictámenes obligatorios
para el juez, para el 'judex privatus' nombrado en el proceso, y para
el magistrado. Siempre· que el 'responsum' que exhibe una de las
partes provenga de un jurista autorizado y en él se .guarden las for-
mas de rigor -estar otorgado por escrito.}j -scllado-, el juez tiene
que respetarlo en la sentencia, si na se le presenta otro de diferente
tenor, que reúna idénticas condiciones. Esta autoridad, .je: que, en
un principio, sólo gozaban las 'respuestas' dadas especialmente para
un proceso, extiéndese luego, por vía de costumbre, a cualesquiera
otras formuladas con anterioridad, prescindiéndose también de la for-
ma oficial y bastando con que las opiniones se manifiesten en forma
de doctrina -en las colecciones de 'responsa' -: consérvase noticia
de un rescripto del emperador Adriano, en que se confirma expre.l
samente esta costumbre. Los dictámenes de lOs juristas privilegiados
-'responsa prudentium'- se ·convierten así en una especie de fuente
de Derecho, y su virtud va comunicándose, poco a poco, a toda la
literat~ra jurídica. .. El poder imperial no necesita sino modificar,
completar y confrrmar este Derecho de los juristas, en cuanto estimase
necesario. A este fin se encaminan diversas leyes de la época, entre
ellas la famosa 'Ley de Citas de Valentiniano III', del año 426, la

5 RODOUO SOHM, Instituciones del Derecho Privado Romano, Editorial

Revista de Derecho Privado, Madrid, 1936, traducción de W. Roces, ps, 83,
84, 107 Y 108.
 EL ORIGEN DE LAS NORMAS 221

más importante de todas, que se limita a confirmar los usos de la

pr~ctica . .. Esta ley menciona y refrenda las obras de Papiniano,
Paulo, U1pmno, Gayo y Modestino y todos los dtados por ellos ... ,
y ordena que los juzgados respeten en sus fallos las opiniones de
estos juristas. En caso de disparidad decide la mayoría, y de surgir
empate, el parecer de Papiniano; si éste no tiene criterio sobre el
particular, déjase la solución al criterio del juez. Ya no se habla para
nada de las antiguas fuentes; su virtud pasa por ahora por entero
a las obras de los juristas. Jamás movimiento literario alcanzó
triunfo tan rotundo".

II

LAS FUENTES FORMALES

229. - Examinemos a continuación las fuentes formales de los

diversos repartos (225), distinguiendo entre las de los repartos autó·
nomos y las de los repartos autoritarios.
EÍl ambas hipótesis urge destacar la necesidad de pasar de las
fuentes' formales a las fuentes materiales, siempre dentro del campo
de acción de las fuentes reales. Este pase se puede denominar "el
salto". Así, verbigracia, no es suficiente que encontremos una ley,
debidamente sancionada, promulgada y publicada (fuente formal);
hay que averiguar si no ha sido derogada por costumbre contraria
(fuente material) 6, 0, por, ejemplo, no basta conocer un testame~to
escrito (fuente formal); hay que saber si el testador ha falleCido
y si los herederos mediante determinados actos de disposición con
respecto al caudal relicto han manifestado su intención de aceptar
la herencia (fuentes materiales).

1) Fuentes formales de los repartos autónomos

a) En general

230. - Los acuerdos que constituyen la esencia de Jos repartos

autónomos, se formalizan frecuentemente en convenios. Hay otros
supuestos de repartos autónomos que se formalizan, pero no en

6 El Derecho consuetudinario constituye una fuente material. Es cierto

que los repartos unidos al hilo de la ejemplaridad pueden haber sido descritos
por los grupos de interesados (comerciantes, militares, industriales, etc,), por los
jueces y los hombres de ciencia. Pero no lo es meDOS que estas descripciones
no son sino en un grado mínimo autobiografías, ya que sólo lo son en la pe_
queñísima medida en que los narradores pueden identificarse a la colectividad
que es el verdadero autor de la voluntad repartidora. Por ello, el problema no
está en hacer fiel la autobiografía infiel por medio de una interpretación rec-
tificadora (como en la fuente formal), sino en completar una autobiografía
infiel por ser "partía'" por otra menos "parliaI".
222 LAS NORMAS

forma de convenios; y otros que no llegan a formalizarse de ningún

modo, ora por imposibilidad de hecho, ora sencillamente por acuer-
do de las partes.
231. - Sabemos que la trasmisión testamentaria de la herencia
constituye un reparto autónomo; el testador adjudica la herencia in-
divisa a un grupo de personas que la aceptan (66, 67). Las declara-
ciones de voluntad se hacen, por cierto, en momentos diferentes; )'
cuando los herederos declaran su aceptación, ya no existe el testador.
Pero nada obsta a que haya acuerdo entre una declaración pasada
y otras declaraciones presentes. Ahora bien, el mencionado acuerdo
puede constar en declaraciones formales de suerte que tanto el tes-
tamento como la aceptación o el repudio de la herencia, se han for-
malizado.

232. - En otros casos hay acuerdo simultáneo. Recordamos los

supuestos en que se conceden facultades que las personas facultadas
aceptan ejerciéndolas (72). La concesión de la facultad puede cons-
tar en una ley, por ejemplo, en una disposición que faculta, a per-
sonas capaces de adquirir, a apropiarse con ánimo de apropiación
de cosas muebles sin dueño o abandonadas por el dueño (art. 2525
del Código Civil). Los actos de apropiación no se formalizan por la
sencilla razón de que resultaría prácticamente imposible que todo
acto de caza, de pesca, de recogida de residuos, de apropiación del
arrojo del mar, etc., constara en determinada forma. En otros nu-
merosísimos casos, el acuerdo no consta formalmente por ser ésta la
voluntad de las mismas partes. Quien adquiere un diario está de
acuerdo con el vendedor en que es suficiente tomarlo y pagar. Con-
tratos no escritos pueden. sin embargo, constituir fuentes formales;
ello ocurre si se trata de contratos verbales sacramentales, o sea, de
contratos cuyo pedeccionamiento supone que las partes empleen
irremediablemente determinadas fórmulas verbales, institución ésta
frecuente entre pueblos cuyos habitantes en gran parte son anal-
fabetos.

233. - Los convenios revisten especial importancia en el ámbito

de las relaciones entre países. Aunque en ellos también existen acuer-
dos no formalizados 1, por regla general ellos ostentan alguna forma.
Con respecto :1 tratados no formalizados, recordamos que en tiempo
de guerra puede en determinadas contingencias estipularse un con-
venio válido mediante el arriar una bandera o bien enarbolando una
bandera blanca: también en tiempos de paz, sobre todo entre go-
bernantes autóct'atas (monarcas absolutos, etc.), puede haber acuer-
dos verbales. Sin embargo, normalmente se sigue una forma escrita

1 Las llamadas "nolas verbales" son cotas escritas.

 EL ORIGEN DE LAS NORMAS 223

más solemne redactánd1sc un documento, que si tiene cierta impor-

tancia se llama "tratado", y en caso contrario, "convenio" s, "~í
como en la AntigUedad empezábase en general con una invocación
a la divinidad, tal invocación en los tratados más recientes no se en-
cuentra normalmente, y después de la exposición de los Estados
contratantes o de sus jefes, contienen el preámbulo que pone de ma-
nifiesto el fin para el cual son concluidos, sigue el nombre de los
distintos plenipotenciarios con la indicación de sus títulos y del ca-
rácter de representantes de un determinado Estado; a continuación
el texto del tratado, generalmente, dividido en artículos, algunos de
los cuales. si no se trata de tratados por tiempo ilimitado, establecen
su duración. la forma de prórroga y de denuncia del mismo. A veces
existen algunos artículos adicionales relativos al modo de ejecución
del tratado. Termina éste con las firmas de los distintos plenipoten-
ciarios y se extienden tantos ejemplares cuantos son los Estados
contratantes. Pero, para la validez de un tratado no basta la firma,
sino que es preciso la ratificación, puesto que hoy se admite, en ge-
neral, que los tratados estipulados por cuenta de un Estado no pue-
den, por regla general, adquirir fuerza obligatoria si no son ratificados
por éste. En efecto, en los tratados internacionales entran en juego
intereses tan relevantes, que es necesario excluir la posibilidad de
que un error o una falsa interpretación de las instrucciones recibidas
por el plenipotenciario, produzca daños ql!lzás irreparables para ol
Estado. Esto explica por qué la ratificación es D«:eSaria no sólo en
los tratados estipulados por representantes de un Estado cuya cons-
titución etige para su eficacia el asentimiento del Parlamento, sino
también para aquellos tratados estipulados por plenipotenciarios de
un Estado cuya constitución atribuya al jefe del mismo la facultad
de concluir, en general, tratados, o al menos tratados de determina-
das clases" 9. La ratificación constituye un acto de Derecho Interna-
cional Público que se realiza en la esfera internacional, por ejemplo,
mediante el depósito del instrumento de ratificación por el embaja-
dor de un país en el Ministerio de Re~lones Exteriores de otro; y
ella no debe confundirse con la ley nacion{ll que autoriza al presidente
de la Nación a que ratifique un tratado, y la cual es un fenómeno
constitucional intraestatal 10. Tratados a los que pueden adherirse
Estados que no los firmaron, se llaman "abiertos". denominándose en

.8 Convenio puede referirse tanto a un acuerdo entre particularu, como

entre naciones; contrato alude liempre al primer tipo, y tralado al segundo tipo
de e,tipulaci6n.
9 V. DIENA, Der~ch<) lntemaci<)nal Público, traducciÓn do Triu de Bes,
Bosch. Bar~e!ona, ps. 425, 420 Y 421.
1& Por costumbre inlernacional, recibida en el Derecho interno, basta ca
aSUDtos poco importantes un acuerdo entre las reparticiones de 109 divel'tOl
países, para lo cual en la Argentina la respectiva repartici6n requiere lutOrU.a·
ción legal (v .• por ejcmplo. ley 16.902. cn "B. O.", 21/VU/1966. que .",toriu
224 LAS NORMAS

caso contrario "cerrados". Tratados que sólo se aplican a casos pr~

cedentes de países ratificantes, producen efectos "inter partes"; trata-
dos que, al contrario, se 2.plican a cualesquiera casos procedan o no
de países ratificantes se apellidan "universales" y producen efectos
erga omnes. Normalmente, los tratados no son retroactivos (art. 28,
Convención de Viena sobre Tratados, del 23/V/1969).

234. - Los acuerdos entre particulares son vertidos, con frecuen-

cia, en documentos, sea en instrumentos particulares firmados por las
partes, sea en escritura pública. Las escrituras públicas sólo pueden
ser hechas por escribanos públicos, o por otros funcionarios auto-
bzados para ejercer las mismas funciones (art. 997 del Código Civil
argentino). Las escrituras públicas deben hacerse en el libro de regis-
tros, que estará numerado, rubricado o sellado, según las leyes en vigor;
las escrituras que no estén en el protocolo no tienen valor alguno
(arto 998, Código Civil citado). Deben hacerse, verbigracia, en es-
critura pública los contratos que tuviesen por objeto la trasmisión
de bienes inmuebles en propiedad, ciertas particiones extrajudiciales
de herencia, taja constitución de renta vitalicia, etc. (art. 1184, CÓ-
'<ligo Civil citado). También las escrituras, tanto las públicas como
las privadas, requieren las firmas de todos los participantes.

235. - La doctrina imperante admite los tratados como fuentes

formales del Derecho Internacional Público. Al contrario, ella niega
esta cualidad a los contratos en el Derecho interno, porque en la
esfera de este último los contratos no son sino actos derivados de la
correspondiente autorización legal (226): los contratos son válidos,
se dice, en tanto en cuanto el legislador los admita; de lo cual se
desprende que la verdadera fuente es la ley, y no lo es el contrato.
La explicación de esta tesis anticontractualista se halla en el hecho
de que si el acuerdo de los "interesados se quiebra y uno de ellos se
dirige a las autoridades para que organicen un reparto autoritario
que proporcione al demandante lo que no había podido conseguir
en el reparto autónomo fracasado o indemnización (o ambas cosas a
la vez: cumplimiento e indemnización por los perjuicios producidos
por la demora de la otra parte), las autoridades no reconocen el
contrato, si no resulta admisible en virtud de la ley. En un reparto
autoritario, el contrato tiene, pues, en efecto sólo un valor derivado.
Pero enfocando el reparto autónomo como tal, el contrato es una

a la Policía Federal a dar en como dato por el pla:w de un año ren~vable, a

la Dirección General de Investigadones de Perú y a la Policía de Bolivia,
$Cndos equipos radioeléctricos receptores y trasmisores), Y.: ALBERTO SEVE DE
GASTON, Los tratados ejecutillos en la República Argenti//Il, Depalma, Buenos
AIres, 1970.
 EL ORIGEN DE LAS ~ORMAS 225

de sus fuentes reales, siendo el contrato escrito una de sus fuentes

formales. Tampoco se debe olvidar que hay esferas de la vida na-
cional, por ejemplo, en el comercio, sobre todo el de alimentos al
mayor, en las cuales los contratos ni siquiera escritos se cumplen
por temor a las coacciones extragubernamentales, tomándose las par-
tes la justicia por sus propias manos; en este ambiente el contrato
tiene su propio valor sin referencia alguna a la ley.

b) El salto a las fuentes materiales

236. - Ahora bien, donde nos encontramos con fuentes forma-

les.de repartos autónomos: tratados, contratos, testamentos, promesas
públicas unilaterales (la llamada "pollicitatio" del Derecho Romano,
que en la época ulterior obligaba, si tenía por fin la ciudad o alguna
obra pía), empezaremos con su estudio para enterarnos del contenido
de ellos. En el próximo subcapítulo se tratará de los problemas que
la comprensión de las fuentes, sobre todo de las fuentes fo({m:i ,es,
plantea. Pero de ningún modo es suficiente la comprensión de las
fuentes formales. Urge dar el salto a las fuentes materiales. No ha-
b!amos en este lugar del salto a las fuentes materiales, que inclusive
es obligado al solo fin de comprender las fuentes formales, porque,
como ya dijimos, la comprensión de las fuentes es tema del próximo
subcapítulo; en este lugar contemplamos el salto en cuanto es pre-
ciso para el conocimiento del reparto autónomo en su totalidad:

237. - En efecto, el testamento o el tratado o el contrato o la

"poJlicitati~!,',
etc., no describen sino el principio del reparto autó-
nomo. Par!> ('('mnr~rlo en su totalidad, hay que acudir al orden de
repartos. PGt" \;;J~mplo, es preciso averiguar si el testador murió y los
herederos aceptaron o no la herencia. Tal ageptación puede constar
de nuevo en una fuente formal; pero cabe igualmente que los here-
deros, sin aceptar formalmente la herencia, sencillamente realizaron
actos (por ejemplo, venta de bienes relictos) que implican su inten-
ción de aceptarla y los cuales forman parte de las fuentes materiales.
Puede ser que las partes más tarde celebraran un nuevo convenio
cuyo contenido consistía en dejar sin efecto el primero y el cual,
según que se formalice o no, constituye una fuente formal o mate-
rial. Puede ocurrir que después de la celebración del convenio, un
acontecimiento sobreviniente haya hecho imposible su cumplimiento:
se vendió, verbigracia, un caballo que antes de la entrega al com-
prador muere en el establo del vendedor a causa de un rayo. Es
igualmente imaginable que el cumplimiento se haga imposible por ne-
gligencia o por dolo del deudor. En otros casos el acreedor se queda
inactivo durante mucho tiempo, y cuando al fin se resuelve a pedir
lo que le deben, el deudor se niega a pagar; he aquí el supuesto de
la llamada prescripción extintiva. Otra hipó'esis consiste en que las
226 LAS NORMAS

circunstancias que empujaron a las partes a cerrar el convenio, sufren

una alteración tan profunda e imprevisible, que el convenio ha de
considerarse periclitado: se supone que un convenio se celebra bajo
la condición de que las circunstancias esenciales persistan durante su
ejecución (llamada dclausula rebu$ sic stantibus") lOa, La misma con~
dición se halla en degocios jurídicos unilaterales (argumento art. 3826
del Código Civil argentino). Recordamos también la llamada "pro-
testatjo factis contÍ'at'ia" IOb.

238. - Pero inclusive el conocumento de la fuente formal, una

vez comprendida, req1Úere el salto a bs fuentes materiales. En efecto,
en el otorgamiento del te.,tamento, en su aceptación o repudio, en
la celebración del convenio pueden haber tenido influencia hechos
que vicien aquellos actos. Los protagonistas o algunos de ellos, pue-
den haber actuado movidos por el temor o la coacción o el error o el
fraude. En todos estos supuestos será justo permitir, en determinadas
condiciones, que las partes puedan desdecine de sus acuerdos. En
realidad, habiendo vicio de dolo o coacción, el reparto es autoritario
y no autónomo (70, nota). Pero a fin de saber si estos supuestos y
estas condiciones existen, no hay más remedio que el de saltar de
la fuente formal a las fuentes materiales. La situación es en este as-
pecto igual, si el objeto del convenio era desde un principio de im-
posible realización, si el vendedor, verbigracia, vendió un caballo que
ya en el momento de la venta habia sido matado por un rayo.

2) Fuentes formales de los repartos autoritarios

a) En gentral
239. - La formalización de las fuentes materiales de reparto au-
toritario abarca sobre todo las ordenanzas. Entre las ordenanzas se
destacan los mandamientos por su generalidad.
Los mandamientos se fOInlalizan frecuentemente en leyes. Entre
las definiciones famosas de la U::y descuella la de Santo Tomás, quien
afirma que la ley no es otra cosa que una ordenación de la razón con
vistas al bien común, promulgada por aquel que tiene el cuidadc de
la comunidad. También merece mención la definición de Francisco
Suárez, del gran jesuita granadino, que sostiene que "la leyes un
precepto justo y estable, suficientemente promulgado". Ambas de-
finiciones contienen el elemento voluntarista de la ley (ordenación;
precepto), el elemento dikelógico (hecha por la razón con vistas al
bien común; justa) yel elemento formal (dehidamente promulgada).

l$a V. el art. 1198, par. 29, Código Civil (ley 17.711).

lQb Si las palabras están en contradicción COI! los hechos, hay Que atonerse
a estos últimos.
 EL ORIGEN DE LAS NORMAS 227

El procedimiento legislativo varía según las constituciones polí-

ticas del país. No es lo mismo que el zar emita un ucase, el Führer
una orden secreta, el pueblo y el senado de la antigua Roma una ley,
etc. En los países demoliberales el procedimiento legislativo com-
¡:¡:rende las fases de la iniciativa, la discusión y votación, la sanción,
la promulgación y la publicación. .
En la Argentina, en épocas de normalidad constitucional, las
leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cámaras del Con-
greso, por proyectos presentados por sus miembros o por el presi-
dente de la República, que por consiguiente, y no sólo en la fase
de la iniciativa, aparece corno colegislador (y no como Poder Eje-
cutivo) (art. 86, inc. 4, Constitución nacional). El presidente remite
sus proyectos provistos de un mensaje que puede más tarde tener
importancia para la interpretación de la ley, máxime no conteniendo
las leyes considerandos como los decretos, ni tampoco preámbulos
como ocurre en otros países y aun en la misma República en el
supuesto de la Carta Magna 11. La discusión de los proyectos de leyes
se realiza en las dos Cámaras (primeramente, en la comisión corres-
pondiente y luego en el pleno) que forman el Congreso y que, según
a cuál de ellas habría correspondido la iniciativa, se apellidan Cámara
de origen y Cámara revisora. Las discusiones en los plenos de las
Cámaras (no en las comisiones) se fonnalizan en cuanto constan en
los diarios de sesiones de la Cámara de Diputados y del Senado. La
sanción legislativa consiste en el acto de firmar los presidentes de
ambas Cámaras el decreto de aprobación de la ley, usándose la fór-
mula: "El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina,
reunidos en Congreso, sancionan con fuerza de ley". Luego el pro-
yecto sancionado pasa al presidente para su examen, sin que siempre
conste de manera fehaciente la fecha de entrada del proyecto en la
Presidencia, la cual, sin embargo, es de importancia decisiva para el
cómputo del plazo dentro del cual el presidente debe hacer uso de
su derecho a vetar la ley. En efecto, el presidente puede vetar la ley
total o "parcialmente" dentro del ténnino de diez días hábiles (arl.
70, CN.). siendo útiles aquellos días en que trabaja la administración
nacional, aunque no sería admisible que el presidente declarara días
inhábiles al solo fin de prolongar su plazo de deliberación. Si el veto
es "partia!" (posibilidad expresamente mencionada en la CN. de
1949, arto 73), la parte no vetada sólo puede ser promulgada si cons-
tituye algo independiente de la parte vetada, toda vez que en caso
contrario se falsificaría la voluntad del Congreso. En otras palabras:
en el supuesto de veto "partial", la promulgación "partial" es lícita

11 ALBERTO G. PADtLLA, La invocaci6n del predmbulo, Buenos Aires, 1957.

Con respecto a Derecho Comparado, v. Jt.CQUES BERNAlW HERZOG Y GEORGES
VUCHOS, La prom/l/}<U1io/!, la $ignature et la pub/ication des textes Jégis{atifs
en droit comporé, París, fditions de l'~pargnc, 1961.
228 LAS NORMAS

si la leyes una recopilación, pero no lo es si es una codificación.

Todo proyecto no devuelto vetado por el presidente al Congreso
dentro del plazo establecido, se considera aprobado. Aprobación
expresa del presidente se pone de :-:-:anifiesto en la promulgaci6n, que
es el nombre del decreto pOr el cual el presidente manda cumplir
la ley. Por la promulgación se establece, pues, la necesaria confor-
midad del presidente con lo sancionado por el Legislativo. Pero con
la promulgación de la ley, ella no adquiere todavía publicidad. A este
efecto se requiere siempre su publicación oficial (art. 2, Código Civil,
en la redacción dada por la ley 16.504, en "B.O." del 3 de noviembre
de 1964), la cual no ha de hacerse necesariamente en el "B!.Jletín
Oficial", ya que en caso contrario el personal del "Boletín Oficial"
a través del derecho de huelga podría convertirse prácticamente en
órgano colegislador 12. También ocurrió en cierta ocasión de que el
"B.O." no pudo salir por escasez de papel. La entrada en vigor de la
ley se realiza en la fecha determinada en la misma ley o, en caso de
que la ley no determine fecha alguna, ocho días después de su publi-
cación. El plazo entre la fecha de la publicación y la fecha de la en-
lrada en vigor de la ley, se llama su "vacancia" ("vacatio legis")
durante la cual, siendo la ley justa, existe un deber ser impersonal
(409). Por más complicada que sea la ley, más tiempo será necesa-
rio pafa estudiarla a fin de poder aplicarla debidamente, y más pro-
longada será, por ello, su vacancia. La ley que impone, verbigracia,
la observancia del Código Civil argentino, la ley 340, fue sancionada
el 25 de setiembre de 1869, promulgada cuatro días después, o sea,
el 29 del mismo mes; pero la obligatoriedad del nuevo Código Civil
no empezaba sino el t de enero de 1871. El Código Civil alemán
fue promulgado en 1896 y entró en vigor elIde enero de 1900. Las
leyes llevan números correlativos.
No se debe confundir la entrada en vigencia de una norma con
su retroactividad. Una norma nunca entra en vigencia antes de su
publicación, la cual, por cierto, puede tener alcance general, o sea,

12 Antes de la ley 16.504 era suficiente cualquier publicación de la ley,

aunque no hubiese sido oficial; verbigracia, en "Jurisprudencia Argentina" o en
"Anales de Legislación Argentina" (v. sentencia de la CIim. Civ. Cap. Fed.,
sala D, del 22 de octubre de 1959, en "J. A.", l. 196Q.V, p. 176). La ley 438,
del 30/IX/1870, que crea el "Boletín Oficial" (antes existla el "Registro Na-
donal" de las leyes), hacia obligatoria la publicación de las leyes en aquél; pero
ya la ley 697, del 15/X/l874, autorizó al presidente a publicar las leyes
nacionales "en la forma que sea más conveniente". La ley 16.S04 contiene el
problema de su autoap!icación. Sobre un problema análogo referente a la
aplicación de las normas sobre modificación constitucional a la modificación
de aquéllas, v, ALF R.p$s, On self-rl!ference and a puzzle In canstilulionol low,
en Miad, vol. 78, número 309, enero, 1969. También hay que traer a colación
el problema de si la validez de la elección por las partes del Derecho aplicable
a un contrato, se ri¡e a Sil vez por el Derecho elegido.
 EL OR1GEN DE LAS NORMAS 229

indeterminado (p. ej., publicación en el "BoletÍn Oficial") o limitado

comunicándose la existencia de la norma exclusivamente a los inte-
resados (lo que inclusive ocurre con respecto a normas denominadas
"secretas"). Una norma es, en cambio, retroactiva si exige ser apli-
cada después de su entrada en vigencia a casos ocurridos con ante-
rioridad a esta fecha. Si una norma antedata su "entrada en vigencia",
declarando verbigracia que ha entrado en vigencia un mes antes de
su publicación, lo que esta norma en realidad preceptúa es su retroac-
tividad.
Siempre que se trate de aclarar una ley general (O sea, ley. en
sentido material) de modo vinculatorio, es preciso que la aclaraCIón
se baga en virtud de una nueva ley, aunque la ley aclarada haya in-
currido en un mero error de redacción 13, tal vez inclusive tratándose
de una mera errata, o sea, error de imprenta, orden de ideas en el
cual procede traer a capítulo las diversas leyes de fe de erratas con
respecto al Código Civil argentino, n05 • 527 y 1196 u. La situación
cambia si se trata de la aplicación determinada de una ley, sea por-
que la ley sólo puede ser objeto de una aplicación (ley en sentido
formal), sea por interesar sencillamente una aplicación concreta. En
esta hipótesis el órgano aplicador de la ley está facultado a interpre-
tar previamente la ley inspirándose en su sentido y espíritu (argu-
mento arts. 86, inc. 2, de la Constitución nacional y 16 del Código
Civil). Esta manera de proceder en nada se distingue de los innume-
rables casos en los cuales órganos judiciales o administrativos aplican
en casos concretos normas previamente por ellos interpretadas utili-
zando ora interpretaciones restrictivas, ora extensivas.
Las leyes formalizan muchas veces mandamientos (leyes en sen-
tido material). Pero no son raros tampoco los supuestos en que leyes
contienen la formalización de órdenes, verbigracia, las concesiones
de pensiones graciables, declaraciones de guerra, desechar la dimi-
sión del presidente, dar el presupuesto anual, etc. (leyes en sent:do
formal). La forma se independiza, pues, del contenido.

240. - Los decretos proceden del Poder Ejecutivo y formalizan

tanto mandamientos como órdenes. Tienen "considerandos" que con-
tienen su justificación, o mejor dicho: las razones alegadas por su
autor a fin de justificar la medida. Llevan números correlativos den-

18 Sobre difenmcia entre error de imprenta y error de redacción, v. ENNIlC-

CIlRUS-NIPPERDEY, Derecho Civil, Parle general, vol. 1, traducción española,
Bosch, Buenos Aires, 1948, p. 201.
14 JOROE JOAQuíN LLAMBiAS. Tratado de Derecho Civil, Parle general,
vol. 1, Perrot, Buenos Aires, 1961, n.... 255 a 258, ps. 192 y ss. No obstante
el arto 15 de la ley 17.253 ("B. O:' del 3/V/1967) fue rectificado en el
"B. O." del 8/fII/1968 por un aviso: "Se hace saber ...", afirmándose que se
tratab:;¡ de un "error de imprenta".
230 LAS NORMAS

tro del año en el cual se emiten. Sin embargo, cada presidente inicia
su propia numeración, de modo tal que si durante un año llega a la
presidencia un nuevo presidente, puede haber dos decretos con el
mismo númcl'O, por 10 cual hay que prestar atención para no incu-
rrir en confusiones (por ejemplo, en 1958 decretos de Aramburu y
dI! Frondizi; en 1963 decretos de Guido y de 111ia, etc.). Algunos
decretos se toman en acuerdo de ministros ( v. arto 88, in fine, C.N.);
otros decretos aparecen firmados por todos los ministros, inclusive
por los secretarios de Estado, y otros son sencillamente refrendados
'Y legalizados por los ministros del ramo (art. 87, CN.). No parece
lícito establecer diferencias prácticas entre estos supuestos, de suerte
tal que un decreto tomado, por ejemplo. en acuerdo de ministros
(con tal que no tenga sustancia legislativa) puede ser derogado por
otro de gestación sencilla, toda vez que el Poder Ejecutivo es uni-
personal (art. 74, C.N.). Los decretos pueden ser observados por el
Tribunal de Cuentas de la Nación 15. No obstante, el Poder Ejecutivo,
bajo su propia responsabilidad, puede insistir en ellos. El "Boletín
Oficial" publica los decretos más importantes; pero otros no se ha-
llan sino en los boletines de los respectivos ministerios 16. Otras ve-
ces la publicación de decretos en el "Boletín Oficial" se hace sólo
en forma sintética. Los textos originales de los decretos se encuentran
en el Archivo General de la Nación en la Capital Federal, que está
abierto al público. El recurso al texto original es importante para
corregir una errata de imprenta en la publicación del decreto por
vía de interpretación. La aclaración general del decreto exigiría un
nuevo decreto .6&.
Mención aparte merecen los decretos con sustancia legislativa.
Ellos aparecen en una constitución con división del poder legislativo
y del ejecutivo, si el poder legislativo por cualquier causa que fuere
no es capaz de actuar. En este supuesto asume el Poder Ejecutivo
provisionalmente el poder legislativo y resuelve en la forma que le
es propia como Poder Ejecutivo (o sea, en forma de decretos) los
asuntos cuya solución correspondería normalmente al poder legislati-
vo: por ello, se habla de "decretos-leyes". El Poder Ejecutivo que

15 Ley de Contabilidad: decreto-ley 23.354 del 31 de diciembre de 1956,

en "B. O." del 8 de enero de 1957, arts. 85. inc. a, y 87.
16 Y. sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 9 de
febrero de 1962, caso Lorenzo Anaya ("Fallos", t. 252, ps. 19 Y 20): "Que
la falta de publicación del decreto 6288/58 en el Boletín Oficial, que también
se computa como causal de impugnación, carece de consecuencias, porque DO
tratándose de una decisi6n con contenido normativo general, no se requiere
aquélla" (sentencia del 6/XIT/l961 en la causa S. 593, Signo Publicaciones S.R.L.,
s. amparo).
16a Un decreto puede ser secreto (p. ej. el 4724, del 22/YI/1964), pu-
diendo ser declarado luego "no secreto", lo cual de nuevo se realiza a través
de otro decreto (en el ejemplo citado por el decreto 4757 del 23/VI/1964).
 EL OR1GEN CE LAS ~oRMAS 231

ejerce el legislativo, puede ser constitucional, si el Congreso ha dejado

de funcionar sin su intervención; por ejemplo, está en receso, no reúne
quórum, no se puede reunir por calamidades públicas, etc. En cambio,
si el Poder Ejecutivo ha cerrado el Congreso, nos encontramos con un
gobierno defacto. Los decretos-leyes son, por ende, decretos; y llevan
números correlativO!! dentro de cada año. Si un decreto es un decreto-
ley o un decreto sdrtdllo no depende de su denominación sino de su
contenido, o sea, del hecho de si trata o no de materias reservadas
por la C.N. al Congreso. Si, verbigracia, deroga disposiciones legales,
el decreto asume carácter legislativo. A veces, gobiernos defacto re-
glamentan su propia facultad de dictar decretos-leyes exigiendo para
esta hipótesis algunas formalidades especiales, por ejemplo, refrendo
de parte de determinados ministros 17. Después del restablecimiento
del régimen constitucional, que el gobierno siempre declara respetar
y, en su caso, reimplantar lo antes posible, la validez de los decretos-
leyes depende del Congreso. Puede ser que baste que el Congreso
no los desapruebe; como también se defiende el criterio de que todos
eUos caducan automáticamente con el funcionamiento del Congreso.
Lo que sobre todo fue controvertido en el país, ha sido: 1) la facul-
tad de los gobiernos defacto de dictar decretos-leyes en cualquier
materia legislativa, o sólo en casos de necesidad vital y de urgencia
política; 2) la continuada vigencia de los decretos-leyes en época
constitucional, salvo su expresa derogación por el Congreso, o su
automática caducidad al empezar la época constitucional, salvo su
expreso reconocimiento por el Congreso. Ambos puntos han sido
solucionados prácticamente en favor de la primera alternativa, o sea,
la que aumenta facultades y poderes de los gobiernos defacto.
La situación cambia si un gobierno disuelve el Congreso con
ánimo de cambiar (y no s610 suspender temporalmente) la Cons-
titución. En este supuesto, no nos encontramos con un gobierno
constitucional (cuyo Congreso no funciona), ni tampoco con un go-
bierno defacto (que cierra el Congreso provisionalmente). sino con
un gobierna revolucionario. Un gobierno revolucionario tiene los

17 Un decreto que ya se autotitula "decreto-ley" es el decreto 29.176 del

27/X/l944 ("A.O.LA .... IV, 602), art. 73. Luego emplea este ténn.ino la tey
12.912 ("B. O:'. tt/VII/l947. "A.O.L.A.". VII. 71).
Hay otros decretos que indican que oportunamente se dará cuenta de su
contenido al Congreso; por ejemplo. decretos 18.22911 18.231 del 31/XII/l943.
arts. 18. 13 Y 4, respectivamente ("B. O." del S y del 4 de enero de 1944;
"A.O.L.A.". IV. 39. 65 Y 67).
Otros decretos. a su vez. declaran expresamente que se estiman derogatori05
de disposiciones legales; por ejemplo, decretos 18.517 del 31/XIl/1943 ("B. O ....
11/1/1944; "A.D.L.A.", IV. 76. art. 4); 4297 del 19/1l/l944 ("B. O ....
8/V/1944; "A.D.L.A.". IV. 127. arto 4); 5890 del 10/III/1944 ("B. O.",
21/Ill/1944; .. A.O.L.A .... IV. 154. arto 1); 8873 del 13/IV/l944 ("B. O.".
3/V/1944; "A.D.L.A.", IV. 207. arlo 2); 9432 del 21/VI/l944 ("8. O ....
28/VI/1944; "A.O.L.A."·, IV, 213, art. 1óO).
232 LAS NORMAS

poderes todos sin división. Por ello, no dicta decretos-leyes, sino leyes.
Desde su punto de vista, leyes y decretos se distinguen sólo gradual-
mente según la mayor o menor importancia de los asuntos tratados 18.
240a. - Cualquier norma, a fin de entrar en vigencia, debe ser
publicada. Pero el requisito de la publicación es compatible con el
carácter secreto de la nonna (239 y 240). En efecto, la publicación
significa la notificación de la medida a los interesados, la cual puede
llevarse a efecto ocultándola a todos los demás miembros de la po-
blación. Ahora bien, dikel6gicamente cualquier medida de gobierno
interesa en una democracia a la totalidad de la población directa o
indirectamente. Por ello, el secreto de la medida requiere una jus-
tificación -por ejemplo, se trata de una medida de defensa nacional-,
mientras que el secreto injustificado -por ejemplo, el gobierno teme
la crítica de la oposición- violaría "el debido proceso" como garantía
innominada de la Constitución.
241. - Otros mandamientos constan en la forma de los convenios
colectivos de trabajo. Ellos suelen componerse de dos partes. Una,
la obligacional, comprende derechos y obligaciones de las partes, o
sea, de los sindicatos obreros y de la patronal. Desde este punto de
vista, nos encontramos con un convenio como otro cualquiera, que
formaliza un reparto autónomo. Pero los convenios colectivos abar~
can también, por regla general, una parte normativa destinada a
introducirse obligatoriamente en todos los contratos laborales indivi-
duales que caen dentro del ámbito de acción del convenio colectivo
y la cual formula las condiciones de trabajo mínimas en favor del
ob~ero o empleado. Desde este ángulo visual, el convenio colectivo
tiene el carácter de una ley, limitada, por cierto, a grupos de personas
determinados. Las estipulaciones de los contratos laborales individua-
les que se opongan en detrimento del obrero o empleado a las cláu-
sulas del convenio laboral colectivo, son sustituídas automáticamente
(eo lpso) por estas últimas.
En el Derecho argentino, las convenciones colectivas de trabajo
están reglamentadas por la ley 14.250 ("B.O." del 20/X/1953),
cuyos arts. 7 y 9 tratan del efecto automático. La ley 14.786 ("B
O." del 9/1/1959) impone como instancia previa y obligatoria la con-
ciliación y el arbitraje en los conflictos de trabajo 18&.

lS A fin de brindar al intérprete elementos de juicio. el "Boletín Oficiar'

suele publicar por encima de la ley la sugerencia que dirige al presidente el
ministro del ramo (v., por ejemplo, ley 17.022 en "B. O." del 2S/XI/1966).
18.. JESÚS LÓPEZ MEDEL, Filosofia de los derechos económica-sociales (en
Anuario de Fil. del Derecho, t. XII, 1966, p. 277), concibe la negociación
colectiva como un anticipo de la justicia de reparto.
V.: GERMÁN 1. BIDART CAMPOS, El convenio coleclil!o de trabajo como
l/lente con/rac/ual y ex/raes/a/al, en "El Derecho", diario del 2S/lX/1972.
 EL ORIGEN DE LAS NORMAS 233

242. - En cuanto a los convenios internacionales, hay que tener

cn cuenta que se debe distinguir con rigor entre la esfera internacio-
nal y la interna.
Con rcspecto a la primera, ya vimos (233) que los tratados cons-
tituyen fuentes formales cuya vigencia depende de que cumplan las
normas del Derecho Internacional Público, del cual, no obstante,
forman parte las normas de los derechos constitucionales internos,
en cuanto indican qué órganos estatales tienen competencia para ce-
lebrar tratados y qué requisitos constitucionales deben cumplir al efec-
to (véase, por ejemplo, arts. 27, 67, inc. 19, 86, inc. 14, C. N.).
El problema está en saber si un tratado, vigente en la órbita in-
ternacional, tiene vigencia inmediata en el área nacional, o si requiere
previamente que lo trasfonnen en una norma interna: el primer punto
de vista cree en un solo sistema de fuentes en los derechos internacio-
nal y nacional (teoría monista), mientras que el segundo ángulo
visual sostiene que el Derecho Internacional Público y el Derecho
Nacional tienen sendos hontanares (teoría dualista).
Con el problema de la unidad o duplicidad del hontanar del
Derecho Internacional Público y del Derecho Interno se relaciona el
de la jerarquía de las fuentes. Para los dualistas este problema queda
automáticamente resuelto: un tratado (u otra norma de Derecho In-
ternacional Público) no puede aparecer en el Derecho Interno sino
como ley (u otra norma de Derecho Interno), por lo cual el pro-
blema de la jerarquía de las fuentes ni siquiera aparece, ya que dentro
del Derecho Interno no hay sino fuentes del Derecho Interno que,
por ende, no pueden estar en contradicción con fuentes del Derecho
Internacional Público. El asunto es diverso para los monistas. Los
tratados rigen inmediatamente no sólo entre los países que lo firmen
y ratifiquen, sino también en el interior de cada URO de ellos. Con
la ratificación de un tratado, el país que lo ratifique manda, pues,
simultáneamente a sus habitantes que lo cumplan, con tal de que el
tratado resulte operativo (autoejecutorio) en la esfera interna.
De la jerarquía de las fuentes tratamos más addante. Lo único
que en este lugar nos toca destacar es poner de relieve que un re·
parto autoritario puede constar, en parte, en un convenio interna-
cional como fuente formal en cuanto dicho convenio internacional
implica, según la doctrina monista, ordenanzas complementarias di-
rigidas a los habitantes de los países ratificantes. Para los dualistas,
al contrario, el convenio internacional no es fuente formal de repar-
tos autoritarios, porque ha de trasformarse en ordenanzas en formas
internas (leyes) para tener vigencia interna. Es cierto que los órganos
legislativos están obligados, a raíz del convenio, a eruit.ir las corres-
pondientes ordenanzas; pero no lo es menos que el cumplimiento de
esta obligación forma parte del acuerdo internacioroal, o sea del re-
parto autónomo internacional del cual el tratado no es sino su parte
 234 LAS NORMAS

fonnalizada y que su incumplimiento podría dar lugar a un reparto

autoritario internacional.
Independientemente de esta controversia hay que determinar la
forma exterior en que un tratado (sea como tal: monismo; sea tras-
formado en ley: dualismo) haga su aparición formal en el interior
del país. A este efecto, no es posible acudir a la aprobación del tra-
tado por el Congreso que suele publicarse er. el "Boletin Oficial",
toda vez que tal aprobación carece de efectos, mientr-as que el tratado
no lo ratifique el presidente de la República autorizado al efecto en vir-
tud de la aprobación. Lo que seria menester sería que el Poder Ejecuti-
vo participase oficialmente al país la fecha de la ratificación del tratado.
Desgraciadamente, tal cosa no se hace en la República. En otros
países, o se publica una notificación en el "Boletín Oficial" participan-
do la fecha de ratificación (Alemania Federal), o se publica a este
efecto en el "Boletín Oficial" un decreto (Francia). En el primer
sistema la vigencia interna del tratado coincide con la internacional,
pero haciéndose por causas prácticas la notificación de la fecha con
posterioridad a ella; en el segundo sistema, la vigencia interna empieza
con la vigencia del decreto, mas corrienúo a la zaga de la vigencia
internacional.

b) El SQ/to Q ún fuentes matuiaks

243. - De manera análoga a como los repartos autónomos no

constan exhaustivamente en las fuentes fanuales (testamentos, contra-
tos, etc.) de suerte tal que es menester dar el salto a las fuentes ma-
teriales, los repartos autoritarios tampoco constan por completo en
las fuentes formales (constitución, leyes, decretos, sentencias, etc.);
no puede causar asombro, pues, que también en su órbita el salto a
las fuentes materiales sea obligado.
Una constitución puede haber sido descartada por una revolu-
ción victoriosa. Partes de una constitución pueden haber caído en
desuso. La C. N., art. 67, inc. 16, estatuye, verbigracia, como tarea
del Congreso, la de dictar planes de instrucción general y universi-
taria; sin embargo, el Congreso ha permitido durante décadas de inac-
tividad al respecto que esta tarea pasare a la jurisdicción de otras
autoridades. El arto 86, ine. 1, C. N., sostiene que el presidente de la
Nación tiene a su cargo la administración general del país; no obs-
tante, desde hace muchos años se considera compatible con esta regla
el est&blecimiento de entidades autárquicas (universidades, bancos
nacionales, Y.P.F., Y.C.F., Obras Sanitarias de la Nación, etc.), las
cuales, si bien están sometidas al control de la legitimidad de sus actos,
pese a ello, no son dirigidas por el presidente en su administración
como tal. Los arts. 24 y 102, eN., prevén el juicio por jurados en las
causas criminales, el cual, sin embargo, no ha sido establecido.
 El. ORIGEN DE LAS NORMA.S 235

Con las leyes pasa otro tanto. Algunas veces no logran su apli-
cación durante largo tiempo, como ocurrió con la tan discutida ley
14.499, que establece el 82 % para las jubilaciones. Otras leyes
caen poco a poco en desuso, confonne acaeció, verbigracia, con el
Código Penal del emperador Carlos V, de Alemania, que regía a par-
tir de 1532, desapareciendo paulatinamente durante los siglos XVlII y
XIX. En otros casos, una ley encuentra tal resistencia que ha de ser
abolida. Recordamos la famosa ley seca norteamericana, que entre
las dos guerras mundiales prohibió la venta de bebidas alcohólicas.
En otros supuestos se descartan disposiciones aisladas. Una doctrina
autorizada cree que el art. 1112, Código Civil, al establecer la respon-
sabilidad de los funcionarios a raíz de hechos ilícitos, excluye la res-
ponsabilidad del Estado; no obstante, y pese también al arto 43, Códi-
go Civil, en su redacción anterior a la ley 17.711, una jurisprudencia
constante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir de
la sentencia del 22/IX/1933 (in re Devoto, Tomás y Cía., V. Gobier-
no Nacional, en "Fallos", t. 169, p. 111, Y en "J. A.", 1. 43, ps. 416
y ss.) estatuye tal responsabilidad del Estado en beneficio de los p¡¡r-
ticulares perjudicados y sin perjuicio, claro está, del derecho de la
Nación a pedir indemnización del funcionario culpable.

244. - El salto de las fuentes formales de los repartos autorita-

rios (constitución, leyes, decretos, etc.) a sus fuentes materíales, no
constituye ningún fenómeno especial. Pero por tratarse en algunos
casos de supuestos muy visibles, y al quedarse desobedecido un man-
damiento formal, la ciencia lo enfocó y le dio el nombre especial
de Derecho Consuetudinario.
Se entiende por Derecho Consuetudinario una larga costumbre
(longa consuetudo) que se practica con la convicción de su obliga-
toriedad (opinio necessitatis), y el cual puede ser o previsto por la
ley (secundum legem), o silenciado por la ley (praeter legem), ti
opuesto a la ley (contra legem). En realidad, la caracterización del
llamado "Derecho Consuetudinario" no comprende sino el caso de
la evolución consuetudinaria del Derecho; pero ella no cubre la hi-
pótesis muy importante de la revolución. en la cual no es posible
hablar de longa conslletudo, aunque sí de opinio necessitatis. Moder-
namente se prefieren, por ello, los témünos de "Derecho espontáneo"
(Gurvitch), que abarcan ambos casos: tanto la evolución como la
revolución. De todos modos procede destacar que ora el Derecho
consuetudinario, ora el Derecho espontáneo, no son sino una forma
especial del acceso a las fuentes materiales del orden de repartos,
especialidad que radica en la circunstancia de que el acceso se lleva
a cabo en el supuesto de repartos autoritarios basados en mandamien-
tos (226).
236 LAS NORVlAS

245. - La génesIs del Derecho espontáneo no es la misma en

los diversos casos. En la revolución victonosa, la voluntad colectiva
descarta determinadas instituciones y las smtituye por otras. Nos
encontramos con un mandamiento no formal que tiene a la par un
contenido negativo y positivo. Pero tal mandUlll1cnto no es sino el
resultado de gran número de actos, simultáneos unos y sucesivos
otros, de modelo y seguimiento. Los ¡lelOS de rebeldía son conside-
rados ejemplares, y son seguidos PI)!" pcr'\onas que originariamente
no formaban parte de los revolucionarios. La existencia de un man-
damiento colectivo revolucionario es el resultado de la revolución
victoriosa.
246. - En la evolución, el Derecho espontáneo avanza a través
de repartos oficiales, sobre todo a través de los judiciales (IlSUS fori)
y administrativos.
Un tribunal dicta una sentencia en que sienta una nueva doctrina.
Los demás jueces consideran este fallo como modelo que merece
seguimiento por tener ejemplaridad, y dictan, en casos análogos, re-
soluciones semejantes. Ya recordamos la jurisprudencia sobre la res-
ponsabilidad directa del Estado por hechos ilícitos de sus funcio-
narios (243) ¡¡l.
También el comportamiento de los órganos administrativos del
Estado es de gran importancia. El art. 3951, Cód. Civ., permite, ver-
bigracia, al Estado oponer la prescripción extintiva como cualquier
particular. No obstante, el Estado renuncia a esta excepción, si fuere
la única que le asiste, por considerar inmoral para un deudor negarse
a pagar por el mero hecho de la inactividad del acreedor durante
cierto tiempo 2a. Otro ejemplo: el llamado recurso jerárquico (decreto
7520 '44) que corresponde a los administrados contra resoluciones ad-
ministrativas, sólo es admisible si el interesado 10 interpone dentro
de determinado plazo. Ahora bien, si lo interpone fuera del plazo,
la administración, si bien rechaza el recurso jerárquico como tal, lo
considera como una denuncia de la ilegalidad de un acto administrativo
a la que hay que dar curso oficialmente (v. ahora ley 19.549).

19 Se di~ute si una jurisprudencia que rectifica otra anterior. tiene o no

efectos retroactivos. V. WILHELM KNITTEL, Zum Problem deT Rückwirkung bei
eina Aenderunf( deT Rechf$pTechunf(, Eine Vntersuchung zum deutschen und
US -amerikanischen Re(·ht. Schrifun zum Deutschen und Europiiischen Zi-
vil-, Hrmdels- und ProussTecht, Verlag E. und W. Gieseking. Bie1efeld, to-
mo 33. El autor milita en favor de la irretroaclividad. con miras al principio
norteamericano del "pTospeclive overrulinf(".
En toda sentencia hay que distinguir entre el argumento esencial (ratio
deddendi; holding) y 10 dicho de paso (obiter dictum): sólo el primero tiene
carácter de precedente. Así lo establcce juiciosamente la s. del 28/V /1968
la Corte Suprema de la Prov. de Buenos Aires en el caso "Tassara, Atiljo A ..
c. Castelli, Hugo R.", en "'El Derecho". t. 25, p. 296.
20 V. nuestro estudio cn '"J. A.". 1960-1. seco doctr., ps. 3 y ss.
 EL ORIGEN DE LAS NORMAS 237

La formación de un Derecho espontáneo se facilita si existen re-

particiones centrales, por ejemplo, tribunales supremos u órganos ad-
ministrativos centrales. En el orden de los tribunales puede existir un
Tribunal Supremo o, con otro nombre, una Corte Suprema de Justicia,
a los que pueden llegar los procesos, de suerte tal que dichos órganos
judiciales establecerán una jurisprudencia muy autorizada que fácil-
mente será considerada como modelo por los demás tribunales. En la
Argentina, la Corte Suprema de la Nación falla en virtud del llamado
recurso extraordinario de apelación, conforme, sobre todo, al arto 14
de la ley 48, del 14 de setiembre de 1863 21 . La función de dicho
recurso consiste en mantener la supremacía de la Constitución nacio-
nal, de las leyes que se dicten en su consecuencia y de los tratados
internacionales. Otro supuesto distinto consiste en querer asegurar
una interpretación uniforme de las leyes en general, sin mirar si se
conforman o no con la constitución. A este fin se encaminaría el
recurso llamado de casación. La Constitución argentina de 1949 (art.
95, párr. 29) 10 había establecido. Pero la Constitución vigente de 1853
no lo tiene por respetar las jurisdicciones provinciales, a las cuales no
se quiere imponer la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en materias (Derecho Civil, Penal, Comercial, etc.) que
la Nación sólo disciplina por delegación de las provincias. La falta de
un recurso de casación es remediada, hasta cierto punto, por la existen-
cia de acuerdos plenarios de las Cámaras Nacionales de Apelación 22.
Pero mientras que el ámbito espacial de influencia de una sentencia
dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a raíz de un
recurso de casacíón, comprendería toda la Nación, el de una sentencia
del pleno de una de las Cámaras de Apelación, provocada por des-
acuerdo entre sus diversas salas, sólo abarca estas últimas y los juz-
gados sometidos a la jurisdicción de la Cámara. En la esfera adminis-
trativa puede haber igualmente órganos supremos que con su ejemplo
dan Jugar a una práctica unifonne. Recordamos en la órbita del De-
rccho argentino la Procuración del Tesoro de la Nación, que emite
,jictámenes en muchas controversias administrativas que, pese a su
carácter no vincullltorio con respecto al gobierno que los reclama, prác-
!icamente suelen ser observados.
El auténtico Derecho espontáneo evolutivo se basa en la relación
modelo-seguimiento (97). Pcro exactamente igual a como en la re-
volución, una vez alcanzada la victoria, el agolpamiento de actos de
;nodelo y seguimiento se traduce en un mandamiento colectivo expre-
sivo del programa revolucionario triunfunte, en la evolución, sólo de
derto modo con cámara lenta, las sucesiones de repartos-modelo y de

11 V. la meritoria monografía de AooI FO R. ROUZAUT, El recurso extra·

,,,dinurio. Rosario. 1959.
22 V. deaeto·!ey !~85 del 4/Il/19~lI. ~rt. :7, por ejemplo, en "1. /l..",
"¡~!(·I, ,ee. legi,J.ltiv~, p. 481. Comp. ahor,1 amo :88 ~ 303 de l. ley 17.454.
23& LAS NORMAS

repartos-seguimiento desembocan en un mandamiento colectivo expre-

sivo del. proyecto de reparto considerado ejemplar de manera defini-
tiva (103).

247. - Por esta razón, no se debe confundir con la jurispruden-

cia, como vehículo del Derecho espontáneo, la jurisprudencia como
delegada formal del legislador.
Si el legislador establece la vinculatoriedad de los fallos de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación para los demás tribunales
nacionales (así lo estableció el art. 95, párL 3Q, C. N. de 1949) o si
ordena la obligatoriedad de las sentencias plenarias tomadas por las
diferentes salas de un solo tribunal para las salas aisladas y para los
juzgados inferiores, no nos encontramos con Derecho espontáneo, sino
con una ley normal, o sea, con el principio de un reparto autoritario
que atribuye potencia al órgano decisorio e impotencia a los tribunales
sometidos a él.
En la Argentina no son legalmente vinculatorias las sentencias
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y sí lo son las senten-
cias plenarias de las Cámaras Nacionales de Apelación 23. La reunión
de las cámaras de apelaciones en pleno responde a afianzar su misión
de unificar la interpretación jurisprudencia! y hacerla obligatoria con
prescindencia de su repetición durante largo tiempo, consultándose
así un interés público de índole jurídico-social, desde el momento
que se tiende a proveer una recta y uniforme aplicación de la ley 24.
Las sentencias plenarias se aplican también a hechos anteriores a ellas,
con tal de que interpreten normas vigentes en el momento de perpe-
trarse los hechos 2~. Ahora bien" los fallos plenarios sólo se justifican
cuando en el caso a resolver se torna necesario realizar la interpre-
tación legal cuestionada o evitar sentencias contradictorias entre las
salas del mismo tribunal, con el propósito de superar la división de
éste; pero no es lícito establecer una auténtica jurisprudencia califi-
cada por la ley como obligatoria fuera de los límites del proceso,
porque ello equivale a una decisión abstracta que invade facultades
del Poder Legislativo, como es la de aclarar su propia ley 26. Por lo
demás. el hecho de 'J"C. un litigante planteara la pretendida "ineons-

23 El fallo plenario no contiene una norma genl:nlol desvinculada del caso

que dio lugar a aquél, sino meramente una norma generalizada ligada al caso
que la provocó (v. nuestro estudio Una oportunidad desperdicifffia, en "El
Dere~ho", t. 12, ps. 480 y ss.). Y.: EDUARDO SIRKIN, ¿Caduca la obligatW'iedad
de los fallos plenarios?, en "El Derecho", t. 39, p. 1137.
24 Caso Noetinger, Enrique Fernando y otros, sentencia del 21 de no-
viembre de 1960. Cám. Ci"v. Cap., sala E, en "J. A.", 1961·II, p. 414.
2'5 Caso Gentili, Alberto, sentencia de la Cám. Nac. Crim. y Corro Cap.,
sala Y, en "El Derecho", fallo 7899, diario del 9/VIIJ/1966.
26 Caso Solazzi, Luis, v. Cervecería Quilmes, sentencia del 8/Il/1961,
Corte S. de Justicia de la Nación. en "J. 1\.", 1961·IiI, p. !lB.
 EL ORIGEN DE LAS NORMAS 239

titucionalidad" de UD fallo plenario, DO releva al juez de 1~ instancia

dentro de la jurisdicción del fallo plenario, de la obligación de apli-
carlo tal cual lo impone el arto 27 del decreto-Iey 1285/58, ratificado
por la ley 14.467, siendo, en cambio, el tribunal de alzada quien de-
berá expedirse sobre la procedencia del planteamiento. Si la Gorte
Suprema de Justicia de la Nación ha considerado equivocado el cri-
terio adoptado por un fallo plenario, las salas de la Cámara que lo
dictó, así como los juzgados sometidos a su jurisdicción, deben apar-
tarse del plenario 27.
Mientras que la formación de Derecho espontáneo, a raíz de la
jurisprudencia, es una manifestación de la democracia directa, última
verdad ineludible de toda sociedad (79), el establecimiento legal de
la vinculatoriedad de ciertas sentencias delega en el poder judicial
formalmente facultades legislativas; y constituye, por tanto, una in-
fracción voluntaria del principio de la división de poderes.
248. -Dejando aparte la vinculatoriedad o no de la jurispruden-
cia, se suele distinguir entre los países europeos continentales y los
centro y sudamericanos, por un lado, y los países anglosajones, por
el otro. En los primeros, la fuente principal está en la ley, mientras
que en los segundos el hontanar de mayor importancia se halla en
J.1S sentencias. En los primeros, el juez acude a la norma legal general
y encuadra en ella el caso contrpvertido. En los segundos, el juez
busca con miras al caso controvertido una sentencia dictada a raíz
de otro caso similar cuya doctrina aplica entonces al caso de autos;
por ello, se habla de "Derecho de casos" (Case law). En los países
continentales el legislador formaliza la regla genérica, y el juez in-
cluye en ella el caso específico. En los países anglosajones un juez
formaliza una regla específica, y otro juez asemeja a ella otro caso
específico 28.
La diferencia no es tan grande como parece, puesto que, por
un lado, los países continentales no pueden emitir reglas generales por
sus legisladores, si no las abstraen previamente de las reglas específicas
elaboradas a causa de casos concretos; y porque, por el otro lado, los.
jueces anglosajones no pueden asemejar un caso a otro, si no idean
reglas generales que comprendan a ambos,

21 Y. caso Bilbao de Rodriguez, Josefa y otra, c. Secretaría de Comuni-

caciones, sentencia del 6/X/1965, Cám. Fed. La Plata, Sala l. en "El Derecho",
fallo 7516, diario del 13/VI/1966: se trataba de la necesidad del reclamo ad-
ministrativo previo en juicios de desalojo contra el Estado. Los acuerdos ple-
narios, a su vez, no deben declarar inconstitucional una ley para no imponer
esta tesis a 10i tribunales inferiores (caso Flucker. L .• pleno Cám. Crim. Cap.,
senl. 4/VIII/1964, en "J. A.". 1964-VI, p. 323). No obstante. la S. del
13/XII/l970, Cám. Como en Pleno Cap., d«:lara inconstitucional el arto 167
de la ley 17.454, en el caso "Papp Aneris A. V. JaUen, A.", en "J. A .... diario
del 8/VTI/1971. fallo 19.483, nota de BTDART CAMPOS.
~x V. JlJUO CUL'I!) RÚA, El ('''/IImon Law, eJ. La Ley, Buenos Aires, 1957.
240 LAS NORMAS

249. - La ciencia jurídica, aunque no es fuente real del mundo

jurídico, sino fuente de su conocimiento (228), es, sin embargo, de
la mayor importancia para la formación del Derecho espontáneo.
Las doctrinas de los grandes juristas, por ejemplo, la de la culpa in
contrahendo de Ihering (465), gravitan sobre legisladores y jueces de
manera indudable. Tal situación se refleja inclusive en el plano per-
sonal. Los profesores de Derecho son frecuentemente, a la vez, jueces
y legisladores.

III

JERARQUIA DE LAS FUENTES

250. - En la dimensión normol6gica pueden surgir conflictos en-

tre fuentes dt\ diversas clases (por ejemplo, entre tratados y leyes,
o entre leyes y decretos, o entre leyes y contra~os, etc.) y entre mani-
festaciones diversas de la misma clase de fuentes (por ejemplo, entre
un tratado anterior y otro posterior, o ~ntre una ley anterior y
otra posterior, etc.). Normológicamente no son imaginables conflictos
entre fuentes incluídas en diversos hontanares. Si realmente se creyese
con los dualistas (242) que las fuentes del Derecho Internacional PÚ-
blico son inexistentes para el Derecho interno (a no ser que se tras-
formen en fuentes internas), entre el primero y el segundo no cabe
normológicamente conflicto alguno; he aquí precisamente el alcance
del establecimiento de hontanares diversos. En tanto surgen conflic-
tos, se plantea el problema de la jerarquía de las fuentes contradicto-
rias, ya que una debe prevalecer con respecto de la otra.
En lo que sigue, expondremos brevemente los tres supuestos de
conflictos: entre aparentemente diversos hontanares, entre diversas
clases de fuentes y entre diversas fuentes de la misma clase, ta;lto
en el plano general, como con especial consideración del Derecho
argentino. La necesidad de jerarquizar las fuentes es consecuencia de
la coherencia del ordenamiento normológico (338).

1) En general

a) Aparen/e diversidad de hontanares

251. - Ya hablamos en otra qportunidad (242) de monistas y

dualistas.
Para los últimos, no puede haber contradicciones entre las fuen-
tes del Derecho Internacional ~5úblico y las del Derecho interno; ambos
hontanares constituyen compartimientos estancos. Así lo enseña, en
efecto, el gran jurisconsu;to alemán Heinrich Tnepel, en su obra fun-
 EL ORIGEN DE LAS NORMAS 241

damental; Derecho Internacional y Derecho interno (Volkerrecht und

Landesrecht), publicada en 1899, en la cual descubre el problema
científicamente y le da la solución dualista. Dentro del Derecho In-
ternacional Público prevalecen los tratados sobre el Derecho Interna-
cional Público consuetudinario. En la esfera del Derecho interno se
impone la constitución a las leyes, ambas rigen los decretos, y consti-
tución, leyes y decretos gobiernan contratos y actos administrativos.
Si un tratado estuviese en contradicción real con una ley, dentro de la
esfera interna todo el mundo habría de respetar la ley (ya que el tra-
tado por pertenecer a otro hontanar que la ley, no aparece normológi-
camente en el hontanar dentro del cual vive aquélla). Lo que pasa
es que la otra potencia cOl)tratante puede protestar cerca del país que
tiene una legislaci6n antiintemacional, y que puede pedir su modifica-
ción, petición que en el supuesto de no verse cumplida, puede acarrear
todas las consecuencias que el Derecho Internacional Público prevé
para tales casos (denuncia del tratado, represalias, etc.), ya que las
disposiciones del Derecho interno no justifican el incumplimiento de
un tratado (art. 27 del Tratado de Viena sobre tratados).
Desde el ángulo visual monista, no nos encontramos sino con un
solo hontanar. En él se escalonan los tratados, el DerechO" Interna-
cional Público consuetudinario, la constitución, las leyes, los decretos,
los contratos, los actos administrativos, las sentencias. Lo que se dis-
cute dentro del seno de la tesis monista es la jerarquía, el orden de
prelación, de dichas fuentes. Hay quienes asignan a los tratados y al
Derecho Internacional Público consuetudinario jerarquía superior con
respecto a las leyes, etc. (tesis de la primacía del Derecho Internacional
Público), de suerte lal que un tratado debidamente ratificado no sólo
derogaría una ley contraria anterior sino inclusive una ley contraria
posterior (así el art. 25, Constitución de la República Federal alema-
na). Otros (si bien una minoría) opinan que la ley prevalece sobre
el tratado, de guisa que una ley, no sólo derogaría un tratado contrario
anterior, sino inclusive un tratado contrario posterior (tesis de la pri-
macía del Derecho Interno). Una tercera corriente trata a tratados
y leyes en pie de igualdad (tesis de la equiparación de fuentes), de
modo que el tratado posterior deroga la ley contraria anterior y que
la ley posterior deroga, en su caso, el tratado anterior. Toda esta con-
troversia, dentro del ámbito del monismo, supone siempre un tratado
debidamente firmado y ratificado; y ya vimos que al efecto de saber
si un tratado resulta debidamente ratificado, hay que tener en cuenta
las disposiciones constitucionales que determinan qué órganos han de
autorizar la ratificación y qué órganos son los que luego la efectúan
(233); pero esta intervención de las disposiciones constitucionales, en
el problema de la vigencia internacional de un tratado, no afecta al
problema de la jerarquía enlre las fuentes internacionales y las fuentes
internas, todas existentes, sino que concierne al problema de la exis-
tencia de una fuente internacional.
242 LAS NORMAS

252. - Las fuentes materiales del orden de repartos son homo-

géneas, por muy diversos que fuesen los campos de extensión de cada
una de ellas. La situación de las fuentes formales, que en fin de cuentas
no constituyen sino fonnalizaciones de fuses y de partes de las fuentes
materiales, no puede ser diferente.
Los tratados ptoyectan repartos aulúnUlllOs entre países, pero,
claro está, a través de los países, entre los individuos que los forman;
de manera similar, los contratos proyectan repartos autónomos entre
individuos que pueden pertenecer a diversos países. Países pueden
dirigir ordenanzas a otros y, de modo semejante, los poderosos de
un país pueden emitir ordenanzas que también se dirigen a individuos
de otro país, por ejemplo, por ser nacionales del primero.
El Derecho Internacional Público y el Derecho Interno tienen,
pues, un solo sistema de fuentes (doctrina monista). Con ello, nada
todavía se ha resuelto en la problemática de la prelación de fuentes
que constituye, como es obvio, un tema dikelógico: ¿Qué fuente debe
prevalecer en justicia sobre qu6 otra? 29.

b) Diversidad de clases de fuentes

253. - Tradicionalmente se enseña que en el Derecho Internacio-

nal Público los tratados prevalecen sobre el Derecho consuetudinario
internacional.
Dentro de la órbita del Derecho Interno se sostiene que la
Constitución deroga las leyes, éstas los decretos, y cualquiera de las
anteriores fuentes deroga los contratos y los actos administrativos. El
Derecho consuetudinario es, para unos, más débil que la ley, y, para
otros, está en pie de igualdad con ella. En cuanto a las sentencias
judiciales, su papel reviste características especiales: por un lado, han
de respetar la Constitución, las leyes, los decretos y también los con-
tratos y los actos administrativos arreglados al Derecho; por el otro
lado, una vez que contra una sentencia ya no caben recursos (sentencia
firme, o sentencia dotada del efecto de cosa juzgada formal), ella es
considerada verdadera y produce, por eso, el llamado efecto de cosa
juzgada material: un nuevo proceso sobre el mismo asunto, por la
misma causa, entre las mismas partes (las tres identidades), no se
admite (efecto procesal de la cosa juzgada material), o si se admite,
debe recibir la misma solución que el anterior (efecto material de la
cosa juzgada material). Se supone que el legislador "habilita" al juez
a resolver un asunto de manera irrevisible convalidando cualquier equi-

29 Sobre los efectos en el Derecho Internaciooal Público de tratados con-

trarios a una constitución, v. WILHEUf KARL GEa: (Blix), Die vOlkeruchtlichen
Wirkungen verfassungswidriger Vertrllge, Zugleich ein Beitrag zum Vertrags_
schluss im Verfassungsrecht der St(Ulten (Carl Heymann, 1963).
 EL ORIGEN DE LAS NORMAS 243

vocación en que pudiera haber incurrido al juzgarlo (llamada "nonna

de habilitación") 30.

c) Diversidad de fuentes de la misma especie

254. - Conflictos entre fuentes de la misma jerarquía, por ejem-

plo, entre leyes, se resuelvan en favor de la última: la última ley deroga
la anterior ("lex posterior derogat legi prian"'), n no ser que la última
fuese general y la anterior especial. en cuyo caso se mantiene, al lado
de la fuente posterior general, la anterior especial ("fex posterior gene-
ralis non derogar fegi priori specialt'), a menos que la ley general
contenga alguna expresa referencia a la ley especial o que exista ma-
nifiesta repugnancia entre las dos en la hipótesis de subsistir ambas 31.
Si se deroga una ley que a su vez derogó otra, no se puede admitir, en
principio, que reviva esta última; no obstante, si se deroga una ley
cuyo único contenido fue derogar a otra, esta última sí que ha de
estimarse de nuevo vigente 32. Por lo demás, derogándose una ley, es
preciso extender la derogación a todas las disposiciones que descansan
exclusivamente en la ley derogada. A los efectos de la derogación debe
tenerse en cuenta el orden temporal de la gestación de las disposiciones,
que puede ser el inverso del orden temporal de sus publicaciones y,
por ende, de sus entradas en vigor aa. El orden temporal social priva
desde luego sobre el tiempo normológico. Por ello, la ley 17.711
deroga cuantas disposiciones del Código Civil resultan incompatibles
con ella, aunque la primera se incorporó al último. Ello es así porque
la ley 17.711 sucede en el tiempo real al Código Civil; y, por ende, no
se aplican las reglas sobre armonización de normas contradictorias Ín-
sitas en la misma ley con contemporaneidad 33". Hay que distinguir
entre la derogación expresa, que consiste en que una ley declara ex-

30 La norma de habilitación es una figura dimanante de la Escuela de

Viena de KELSEN. Su empleo COnduce al resultado de que el homicidio, verbi-
gracia, debe ser castigado, pero que si el juez, por la causa que fuere, absolviese
al homicida, no debe ser castigado (porque el legislador habilita de antemano
al juez a no castigarlo).
al Corte Suprema de Justicia de la Nación, en "Fallos", t. 150, p. 150.
S2 V. J. A. BACQUí!, Doble negaci6n y doble derogaci6n, y G. R. CARRI6,
Vn supuesto principio absoluto en jaque (en Notas de FilOSOfía del Derecho,
Buenos Aires, año J, n(l 1, 1964, ps. 10 Y SS., Y 14 Y SIl.). Ibídem (nQ 2, ps. 60
y ss.), JULIO CUETO RÚA, A prop6sito de la doble derogación y su jaque.
33 Ejemplo: la ley 16.086 fue sancionada el 16/XI/1961, ¡romulgada el
24/XI/1961 y publicada en el "B. D." el 17/11/1962; la ley 16.432 fue sancio-
nada el 30/XI/1961, promulgada el 1/XU/1961 y publicada el 13jIj1962.
Aunque. pues, la ley 16.432 es anterior a la ley 16.086, en cuanto a su publi-
cación y enlrada en vigor, como es posterior a esta última en lo Que ata.íie
a su sanción y promulgación. la ley 16.432 puede derogar disposiciones de la
ley 16.086. verbigracia, el art. 15 de la primera. el arto 60 de la última.
~8a De diferente parecer LlAMBíAS, La derogació/I tácita del Código Civil
(en .'J. A.", dbrio del 25/Xl/l970).
 El ORIGEN DE I.AS NORMAS 245

en la discusión del problema de si los convenios ratificlldos de la

Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo
desempeñan un papel distinto del que desempeñan tratados con po-
tencias extranjeras 37, y se hace gala de excesivo verbalismo.
Una vez en presencia de un tratado cuya operatividad no habría
más remedio que reconocer, si estuviese en contradicción con la Cons-
titución, la última prevalecería sobre el tratado (art. 31, C. N.), a no
ser que se tratara de un tratado hecho para tiempos de guerra ~~. Pro-
bablemente hay que hacer, sin embargo, otras excepciones. Por ejem-
plo, los arls. 67, inc. 22, y 86, inc. 18, de b. Constitución nacionai
de 1853/1860 otorgan a las ramas legislativa y ejecutiva del gobierno
la facultad de conceder patentes de corso: no obstante, la Argentina
se adhirió a la Declaración de París de 1856 por la cual se abolió
el corso (ley de t 5 de setiembre de 1856, promulgada elIde octubre
del mismo año). Es difícil negar que mientra,: que la adhesión a aque-
lla Declaración sigue en pie, las mencionadas facultades dehen con-
siderarse suspendidas. Otro ejemplo interesante de conflicto entre
C. N. y tratado, pero que, al tontrario, debe resolverse en favor de
la C. N., nos lo brinda la ley 200, del 29 de setiembre de 1858
("A.D.L.A.", 1852 a 1880, p. 182), que aprueba el tratado de extra-
dición argentino-brasileño, cuyo art. 6 obliga a b. Argentina a devolver
esclavos brasileños.
En el conflicto entre tratados y leyes, la Corte Suprema ha sos-
tenido la tesis de la igualdad de ambas clases de fuentes, de suerte
tal que un tratado deroga una ley anterior, pero es derogado, a su
vez, por una ley posterior 39. Por supuesto, este conflicto supone un
tratado válido; y no hay tratado válido síno después de su ratificación;
por ello, entre la aprobación de un tratado por ley del Congreso y
su ratificación, el conflicto no puede plantearse por no existir todavía
el tratado, ni en la esfera internacional, ni en la interna 4(1.

37 V. JUAN D. Pozzo, Derecho del trabajo, Ediar, Buenos Aires, t. J.

1948. ps. 211 Y ss.; RAMíREZ GRONDA, Validez y \'¡gencia de los convenio.r
in/emacionales del trabajo ratificados, en "Derecho del Trabajo", 1957, ps. 5 y ss.
SS Caso Merck Química Argentina v. Nación Argentina, sentencia de la
Carie S. de Justicia de la Na",ión del 9/VI/1948, en "Fallos", t. 211, ps. 162
a 227.
39 Caso Martín, Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentencia del
6 de novíembre de 1963, V. nuestro estudio Derecho Internacional y Derecho
In/f'mo ar¡ren/ino. en "El Derecho". L 7, p. 784. V. igualmente GERMÁN
BJOART CAMPOS, La incorporación del derecho in/emadonal al derecho interno,
en "La Ley"" diario del 17/V/1965. La Cort(: repite su doctrina en el (:aso
"Esso", s. de! 5/VI/1968 (:on (:omentario nuestro en "El Derecho", t. 23,
p. 423). Favorable al monismo con supremacía del Derecho Internacional,
dkt. de ]¡¡ Procuración del Tesoro de la Nación del 21/XI/1967, expte.
228.512/64 - Cultura y Educación.
-lO Caso Ferreyra, Pedro P .. (:. Nación Argentina, en "'Fallos", t. 202,
p. 353, sentencia didada por 1.\ Corte Suprema de Justicia de la NaciólI en
 I -\ .... ~ORMAS

256. - De entrada conviene advertir que forma y contenido de

una norma pueden hallarse divorciados, y que entonces se plantea
la duda de si, a los efectos de la prelación de fuentes, hay que ate-
nerse a la primera o al segundo.
En la C. N. se encuentran, verbigracia, normas de sustancia legal,
como el art. 97, en cuanto exige ocho afias de ejercicio de la abogacía
pafa ser miembro de la Corte Suprema, o la disposición referente al
número de ministerios. Por el otro 1&10, existen leyes de contenido
constitucional, por ejemplo, las leyes referentes- a los pllrtidos políticos.
Dentro de los decretos, hay que distinguir, verbigracia, entre
decretos reglamentarios y decretos singulares. Las normas reglamen-
tarias son, en efecto, normalmente obligatorias para las autoridades
de las cuales emanaron, de modo tal que no resulta aconsejable dicta¡
decretos de carácter singular que se apartan de aquellas normas 41.
Otro problema interesante consiste en averiguar si una ley contuviese
preceptos reglamentarios o, en general, normas de índole adminis-
trativa, y dado el hecho de que la facultad de reglamentar la ley
y de administrar corresponde al Poder Ejecutivo (art. 86, primeros
dos incisos, C. N.), si éste podría modificar o derogar tales preceptos
mediante decretos, por ejemplo, creación de una entidad autárquica
por ley.
Por último, conviene destacar que a1gunas veces leyes o decretos
son el resultado de convenios entre los órganos estatales, por un lado,
y empresas o gremios, por el otro. El problema está en saber si tales
leyes-contratos o decretos-contratos pueden o no ser derogados por
ley o decreto no convenidos. El caso más importante de una ley·
contrato (en rigor: ley-convenio) es la ley que aprueba un convenio
internacional posteriormente ratificado. Aunque desgraciadamente la
Corte, en el caso Martín (255), permite I¡¡ derogación de una ley-
contrato (aun después de la ratificación del convenio) por una ley
no convenida, no se puede aprobar esta jurisprudencia. Desdecirse
unilateralmente de un convenio o de un contrato, sólo es lícito si ello
corresponde conforme a las reglas referentes a los acuerdos, por ejem-

1945, referente al tratado argentin<x:hileno del 3/VI/1933, aprobado por ley

11.753, y a su protocolo adicional del 18/11/1938, aprobado por ley 12.634,
intercambiándose los instrumentos de ratificación el 3/X/1940. Sólo a partir
de esta última fecha es admisible la invocación del tratado.
La C. N. alude al Derecho Internacional Público en los arts. 31, 100 Y
102. V. también el arto 21 de la ley 48.
41 Así la constante jllrisprudencia de la Procuración del Tesoro de la
Nación.
 EL ORIGEN DE LAS NORMAS 247

plo, derecho de una parte a resolver el acuerdo por incumplimiento de

la otra, o derecho de anular un acuerdo pOI vicio de voluntad 41 ...

257. - En caso de conflicto entre una ley, un decreto, un con-

trato, un acto administrativo, una sentencia, por un latio, y la C. N.,
por el otro, la preferencia es de esta última. Los tribunales deben
descartar cualquier precepto inconstitucional. Pero la sentencia del
tribunal que declara inconstitucional alguna nonna no constitucional,
sólo vincula dentro del proceso en el cual se dicta. En un nuevo
proceso el problema de la inconstitucionalidad del precepto no cons-
titucional, se plantea de nuevo. Pero se puede fonnar un Derecho
consuetudinario al efecto. Sobre todo tienen valor ejemplar las senten-
cias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Las instancias administrativas, aunque tuvieran carácter juris-
diccional como el Tribunal Fiscal de la Nación, no tienen la facultad
con que cuentan los tribunales judiciales, de declarar ia inconstitucio-
nalidad de las leyes y de los decretos (art, 157 de la ley 11.683, t. o.
de 1960); pero por razones de orden práctico, se autoriza al Tribunal
Fiscal de la Nación que aplique los fallos de la Corte Suprema que
hubieren declarado la inconstitucionalidad de las nonnas tributarias
(art. 157 citado) .el. Las demás instancias administrativas pueden, si
estiman inconstitucional un decreto y el asunto admite demora, exponer
al Poder Ejecutivo sus dudas y sugerirle que derogue el decreto te-
niendo que someterse, por supuesto, a la resolución de él. Si se tratara
de una ley que el funcionario estima inconstitucional, la debe aplicar;
pero puede aconsejar al presidente la conveniencia de enviar al Con-
greso de la Nación un proyecto de ley derogatoria de la ley reputada
inconstitucional -'3. Si leyes, decretos o inclusive la misma Constitu-
ción conculcasen el Derecho Natural, la situación cambiarfa (43).

258. - Otro conflicto importante se plantea entre leyes y decre-

tos, por un lado, y el Derecho consuetudinario, por el otro, o, dicho
con mayor amplitud: el Derecho espontáneo (79, 97, 253).
Nadie qiscute, so pena de incurrir en lo absurdo, la fuerza de la

41 .. Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación, del 23/X/1968.

Trasporte. expte. 14.488/64; Colección. t. 107. p. 137; Y del t/IV/1969,
Obras Sanitarias, e;II:pte. 52.780/66, en Col.. t. 109, p. 6,
42 No obstante corresponder el impuesto a los réditos a las facultades tri-
butarias de las provincias, el régimen es uniforme en todo el territorio de la
República en virtud de una ley-convenio (256) (ley 14.788), según la cual es
aplicado y administrado por la Nación y su producto distribuido entre ésta y
aquéllas (v. CARLOS M. GIULIANJ FON'ROVOE, Derecha financiero, Depalma,
Buenos Aires, t. 11, 1962, p. 738).
H Sobre la jurisprudencia de la Procuración del Tesoro en esta materia,
v. dictamen del 6 de octubre de 1965. A~!. 46.055/65, Presidencia de la
Nación, Colección t. 95. r. 15.
248 LAS NORMAS

revolución victoriosa de derogáT Derecho anterior de cu&lquier natu-

raleza que fuese. En efecto, de no admitirlo así, en Francia goberna-
rían todavía los Borbones, en Rusia los Romanovs, Norteamérica sería
colonia inglesa y la Argentina colonia española. Toda revolución vic-
toriosa determina también su Constitución (108).
En cambio, sí se discute, porque no se quiere ver el parentesco
entre Derecho revolucionario y Derecho evolutivo, si el Derecho con-
suetudinario puede derogar la ley y el decreto 44. Merece mención
el art. 17, Cód. Civ _, que estatuye que las leyes no pueden ser
derogadas, en todo o en parte, sino por otras ieyes; el uso, la cos-
tumbre o práctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes
se refieren a ellos. Este precepto prohíbe el Derecho consuetudinario
en cuanto no fuere previsto por la misma ley, secundum fegem; y-da,
por ende, a la ley primacía sobre el Derecho consuetudinario, sea
posterior, sea anterior al Código Civil. Sin embargo, la realidad social
argentina nos muestra ejemplos de reglas consuetudinarias al lado de
la ley, praeter fegem (como, por ejemplo, el derecho al nombre), y
contrarias a la ley, contra legem (como la responsabilidad de las per-
sonas jurídicas For actos ilícitos de sus empleados, el derecho sucesorio
de colaterales naturales, el dominio privado de ciertas islas 46, el de-
recho a la llamada "Ana-Ana" 46, etc.). El art. 17 reformado por la
ley 17.711 admite la derogación de la ley por costumbre 460.. La dero-
gación consuetudinaria de una norma legal puede también realizarse
a través de leyes especiales, si la norma a derogar es de carácter ge-
neral. Así, por ejemplo, recordamos el arto 18 de la llamada Ley de
Contabilidad, que estatuye que "la ley de presupuesto no incluirá dis-
posiciones de carácter orgánico ni derogatorias o modificatorias de
leyes en vigor", y el cual :13 queda~o derogado por las leyes presupues-

44"'¡. EUOENiO O. CARDINT, La costl/mbu en nI/estro derecho civil. en

"La Ley", t. 122, p. 1091.
~6 Al permitirse la adquisición por usucapión de las islas mencionadas en
el art. 2340, inc. 6. Cód. Civ., se las trata como dominio privado, y no como
dominio público del Estado (Corte Suprema. en "Fallos", t. 191, p. 473) (v.
MANUEL M. DIEZ, Derecho administrativo, Omeba, Buenos Aires, t. T, 1963,
p. 493).
46 El decreto-ley 6216 del 10/II1/1944 ("B. O." del 17/m/1944j
"A.D.L.A'·, IV, 160), ratificado por ley 12.912 ("B. O." del ll/Vll/1947;
"A.D.L.A.", VII, 72) prohíbe en su art. 15, párr. 19, la partición de honorarios
entre los profesionales que ejerzan individualmente la medicina o demás ramas
de las ciencias médicas, así como cualquier remuneración que perciban de labo-
ratorios de análisis de cualquier naturaleza, etc. V. ahora ley 17.132 ("B. O.",
31/1/1967), arto 20, ¡nc. 20.
46& V. HÉCTOR CÁMAR.I., en "Rev. de! Der. Comercial y de las Obligacio-
nes", ano 1, ps. 388 y 389; BORDA, en "El Derecho", t. 28, p. 817; ARMANDO
AMUCHÁSTr.GUI ASTRAOA, en "Doctrina Jurídica", año 11, n'1 44, diario del
l/X/1971.
 EL ORIGEN DE LAS NORMAS 249

tarias que entran, pues, en el concepto de la costumbre 47. Inclusive

normas constitucionales, como las referentes a los requisitos económi-
cos para ser senador de la Nación, han sido derogadas por Derecho
consuetudinario. Resulta entonces que la misma prohibición legal del
Derecho consuetudinario, no previsto legalmente, ha sido derogada por
Derecho consuetudinario contrario. En efecto, cualquier fuente formal
puede ser derogada por cualquier fuente material posterior; dentro de
las fuentes materiales, la posterior se impone a la anterior. Claro está
que la costumbre debe abarcar el mismo territorio que el precepto por
deroga.. Por ello, el conflicto entre tratados internacionales y Derecho
consuetudinario o Derecho legal, ofrece características especiales, toda
vez que el tratado comprende el conjunto de las comunidades ratifican-
tes de él. Por' esta razón, la fuente formal del tratado sólo puede ser
derogada por una fuente material de igual ext~nsión territorial. Por
ello, un tratado no es descartado por una ley contraria meramente li-
mitada al territorio de un solo Estado, ni tampoco por un Derecho
consuetudinario nacional, mientras que un tratado realmente fenecería
si todos los países ratificantes dictasen leyes contrarias a él o tuviesen
derechos consuetudinarios nacionales opuestos.
¿Qué sentido tiene entonces un precepto como el antiguo art. 17,
Cód. Civ. argentino? Según la disposición citada, declara la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación ("Fallos", t. 201, p. 406), es necesario
que la ley civil se refiera expresamente a la costumbre para que ella
pueda invocarse como fuente legal, conforme ocurre en el caso del arto
1627, Cód. Civ.: en aquella sentencia la Corte rechaza la pretendida
costumbre de que sólo son admisibles nOr.1bres del santoral por repu-
tarla ¡nfractoria de la libertad religiosa conferida por la Constitución
nacional. Hay que distinguir entre los repartos en su gestación, y el or-
den de repartos contemplado en un momento dado como algo hecho. Si
el súbdito o el juez han de aplicar una ley, verbigracia, la prohibición
del duelo, la vigo,rosa voluntad del legislador de descartar Derecho con-
suetudinario opuesto a las leyes puede empujar a los protagonistas a
no hacer caso de los usos sociales de realizar duelos en determinadas
situaciones. a no atribuirles valor ejemplar. La prohibición legal del
Derecho consuetudinario antilegaJ tiene, por ello, su importancia como
móvil para la realización oc los repartos. Pero, una vez que en una
sociedad se consideren como ejemplares los lances caballerescos sin de-
rramamiento de sangre, la ley ha sido derogada infaliblemente por De-
recho consuetudinario a1i.tilegal. La voluntad del legislador. una vez
más, ha fracasado. En rigor. hay que distinguír entre la caída en des-
uso de una ley (que se da si la ley no se aplica sin que se considere

(7 v. dictamen <:Iel 5/1Vj1966 en e)(pte. 58.942jSS, Ministerio de Asisten-

cia Social y Salud Pública. de la Procuradón del Te!>oro, Colección !. 97,
p. 9, '-lue ¡¡firma que el ~iI·1. 1i ~,t;Í en vías de derogadón por desuetudo.
250 LAS NORMAS

su inaplicación como ejemplar) y su derogación por costumbre con-

traria (que se realiza si se estima esta última como directiva): en el
primer caso la renovada aplicación de la ley, en su aspecto gravoso, es
lícita después de un anuncio correspondiente 48; en el segundo haría
falta dar una nueva ley coincidente con la ley derogada.

e) Diversidad de fuentes de la misma clase

259. - Se aplican en el Derecho argentino las reglas generales

sobre esta materia. Nos remitimos. pues, a 10 diclio en el número 254.

~8 Este anuncio suele ser desgraciadamente omitido en los Uamados "ope-

ral;l'os" que suele~practicnr..e wrprcsivmnentc con fine~ fiscalistas.
 TERCER SUBCAPÍTULO

EL FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA

260. - Una vez que sabemos que nos hallamos en presencia de

una fuente de constancia del orden de repartos, ora material, ora
formal, hay que averiguar su funcionamiento. Como las fuentes rea-
les plasman en nonnas, lo que urge aclarar, pues, es el funciona-
miento de las normas.
Si en la doctrina de las fuentes se contesta a la pregunta: ¿Cuá-
les son los modos de constancia del orden de repartos (aspecto
estático)? en la teoría del funcionamiento de la norma se cuestiona:
¿Cómo ha de progresar el orden de repartos (aspecto dinámico)?
En la d~a de las fuentes cabe el salto de la fuente formal a la fuen-
te material, a fin de saber si la última ha modificado la primera; se trata,
pues, de un salto hacia la posterioridad. En la teoría del funcionamiento
de las normas. el salto de la fuente formal a la fuente material no está
excluido. Pero tal salto no se efectúa sino para interpretar la fuente
formal; y es, por tanto, inclusive si acude a actos posteriores a la:
redacción de la fuente formal, siempre un salto a la simultaneidad,
toda vez que los actos posteriores no interesan, sino como medios
de hallar la verdadera voluntad en el momento de la redacción de la
fuente formal En este orden de ideas estatuye el Código de Co-
mercio (art. 218, inc. 4) que "los hechos de los contrayentes, sub-
siguientes al contrato, que tengan relación con lo que se discute, serán
la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de
celebrar el contrato"; este precepto es aplicable en materia civil
y, en general, en todo lo jurídico 1. Si, verbigracia, un uruguayo y
un argentino celebran un contrato que obliga a uno de los dos a
pagar al otro mensualmente una cantidad determinada de pesos en
trueque de alguna contraprestación, y el deudor paga sin protesta del
acreedor pesos argentinos, se puede desprender de este hecho pos-
terior a la celebración del contrato que, al celebrar el contrato. las

1 V. sentencia del 13 de diciembre de 1963. caso Colldeforns, Juan C. c.

Garcia.. Yázquez. Francisco J .. de la Cám. N. (,iv .. sala B, en "El Derecho",
fallo 3941. t. 7. p. 286.
252 LAS NORMAS

p",rtes estaban de acuerdo en que el pago se realizaJ a en pesos ar-

gentinos. Lo que realmente caracteriza la teoría del funcionamiento
según su naturaleza dinámica, es el regreso a la justicia como pro-
motora de todas las fuentes y con ello de todo el orden de repartos.
El funcionamiento d,,: las normas se realiza en varias etapas.
Primeramente hay que interpretar la norma, a cuyo fin urge exa-
minar si la norma describe fielmente la voluntad de su autor y, caso
contrario, adaptar la primera a la segunda. Muchas veces las IlDrnlas
contienen partes en blanco que deben rellenarse según la intención
de sus propios autores; tal es el objeto de la determinación. Con
frecuencia no hallamos una norma adecuada al supuesto de hechos
que contemplamos, en cuyo caso nuestra misión está en elaborar
una norma teniendo en cuenta el contexto del ordenamiento jurídico;
se habla en esta hipÓtesis de la elaboración de la nonna o de )a
integraci5n del ordenamiento normativo. Por último, y ya dispo-
niendo de la norma aplicable, lo que nos toca hacer es aplicarla: la
aplicación de la norma. La interpretación y la aplicación de la norma
son etapas necesarias de su funcionamiento (78); su determin.ación
y elaboración lo son sólo a veces.
El progreso del orden de repartos se lleva a cabo mediante un
nuevo reparto. El propósito del funcionamiento de la norma es, pues,
crear una nueva fuente formal o material, o ambas clases de fuentes,
a la vez. El juez, verbigracia, interpretando y aplicando la ley, dicta
una sentencia (fuente formal) que luego se cumple voluntariamente
o por ejecución forzosa (fuente material). El Poder Ejecutivo, in-
terpretando, determinando y aplicando la ley, dicta un decreto (fuen-
te formal) cuyo posterior cumplimiento da lugar a resoluciones ad-
ministrativas (fuentes formales) y sus ejecuciones (fuentes materia-
les). Un ciudadano, interpretando y aplicando la ley, realiza un
pago o retiene una prestación (fuente material), etcétera.
Todas las personas que promueven el progreso del orden de
reparIos mediante la iniciación, continuaciÓn y terminación de nue-
vos repartos, actúan en virtud de los más diversos móviles. En al-
gunos caSM, las personas captan, a través de las normas generales o
individuales, la orden por medio de un imperativo que les dirige el
legislador o un superior jerárquico, etc., y le dan acatamiento. En
otros casos, quienes intervienen en el nuevo reparto toman por mo-
delo otro anterior que consideran ejemplar. y io siguen. Puede ser
que las partes mant~ngan su acuerdo. También hay que traer a
colación la hipótesis de que los supremo:> repartidores sigan apli-
cando su plan de gobierno. El orden de repartos avanza, por consi-
guiente, por el empuje de las fuerzas que- en él residen: poder, co-
o;>eración, previsibilidad, solidaridad, orden y pacificación. Como el
orden de repartos se halla descdto en el ordenamiento normativo, el
avance atraviesa este último, toda vez que ¡as personas en muchos
casos capta!! las fuerzas ínsitas en el orden de repartos a través
 EL FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA 253

de su descripción en el ordenamiento normativo, Un contribuyente

se entera de la voluntad de los supremos repartidores referente al
monto, forma y fecha de su contribución por medio de la autobio-
grafía que el legislador ha hecho de su voluntad, en la ley impositiva.
En el problema de la jerarquía de las fuentes (250 y ss.) no es
posible separar con rigor la pregunta por el origen de la cuestión
por el funcionamiento de la norma, ya que la compatibilidad o in~
compatibilidad de las normas de las cuales depende la vigencia de
ambas, o el desplazamiento de la más débil por la más fuerte, res-
pectivamente, no se pueden analizar sin interpretar las normas en
conflicto.
La interpretación requiere lealtad; la integración reclama coraje.

LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA 2

1) Análisis de la interpretación

261. - La interpretación de la norma tiene por meta lograr la

fidelidad de la norma ya formulada. Su problemática concierne, por
tanto, a la norma formal (tratado, constitución, ley, decreto, con-
trato, sentencia, etc.).
De ahí se infiere que si el repartidor todavía no ha autobiogra-
fiado fonnalmente su voluntad, no se plantea el problema de la in-
terpretación sino el de la formulación de la voluntad; y este pro-
blema puede suscitarse repetidamente si el repartidor carece de ca-
pacidad de obrar, como ocurre a la colectividad cuando incuba el
Derecho espontáneo, sea consuetudinario, sea revolucionario (229,
nota). Las descripciones que de la voluntad colectiva hacen los
grupos interesados (comerciantes, militares, industriales), los jueces I
o rus hombres de ciencia, no son sino en un grado mínimo auto-
biografías, o sea, en la pequeñísima medida en que los narradores

II V, EMILIO BETTI, lnterpretazione della legge e degli otti g/urldici (Teoria

generafe e dogmatica), Milano, Giuffre, 1949. Del autor v, Lo IIturwda inter-
pretación de fa ley, en "Boletín del Instituto de Derecho Civil", Santa Fe, 1962,
n" 4, ps. 65 a 78; y La doctrina de la interpretación en Kelsen, en "La Ley",
t. 119, p. 1055. V. JUAN CARLOS GAAOf.U_A, La interpretación del Derecho, su
lógica, en "Boletín del Instituto de Derecho Civil~, Santa Fe, l. e" ps. 37 Y ss.;
SEBASTlÁ.N SOLER, Interpretación de fa ley, Ariel, Barcelcna, 1962.
Desde un punto de vista filosófico v. HANS GEORG GAOAMER, Walrrheit
und Me/hode, Mohr, Tübingen, 2~ edición, 1965.
s La sentencia contiene una fuente forma.! con miras a la orden del juez
que describe; pero la sentencia como elemento del Derecho espontáneo, for-
mando parte de modelos y seluimientos, integra la fuente material.
254 LAS NORMAS

pueden identificarse con la colectividad. Por ello, el problema no

está en hacer fiel la autobiografía infiel por medio de una ¡nle,'-
pretación rectificadora, sino en completar una autobiografía infiel por
ser "partial" por otra igualmente "parlial". Sería, pues, correcto
sostener que en la órbita del Derecho espontáneo, la dificultad de
establecer la autobiografía de la voluntad colectiva oculta el problema
posterior de si su formación puede estimarse fiel; por ello, el pro-
blema de la interpretación no se cultiva en un ambiente de Derecho
espontáneo.

262. - No se debe confundir la interpretación con..1a aplicaci.."¡l

de la norma '. La interpretación de la norma consiste en una com-
paración entre su sentido actual conforme lo aprecia la colectividad
y la voluntad de su creador en el momento de su creación, sobre
todo con miras a clases de casos imaginarios o reales. La aplicación
de la norma se hace, en cambio, siempre con respecto a un caso
dado. La interpretación se hace prácticamente para preparar futuras
aplicaciones de la norma. Pero lógicamente la interpretación es in-
dependiente de la aplicación. Al revés, la aplicación supone lógic¡¡-
mente siempre la interpretación de la norma, ya que la primera
supone que se estima que la clase de casos a la cual pertenece el caso
dado, debe encuadrarse en la norma rectamente interpretada (78).
Los juristas científicos pueden especializarse en la interpretación de
normas sin llegar a aplicarlas, verbigracia, al redactar un comentario
a una ley.
Ahora bien, mientras que la diferencia entre interpretación y
aplicación de la norma es bien clara en la norma general, ambos
fenómenos confluyen indistintamente en la norma individual; tanto
es así que conviene reservar las nociones de interpretación y apli-
cación para el funcionamiento de la norma general y de hablar de
comprensión y acatamiento en el supuesto de la norma individual,
captando la primera un mandamiento y la segunda una orden (58).
Sin embargo, aun en la hipótesis de la orden, su comprensión y su
acatamiento son dos cosas distintas, como lo demuestra el caso posi-
ble de que el destinatario. comprendiendo la orden, la desobedezca.
Y, además, la comprensión reviste rudimcntariamente la misma es-
tructura que la interpretación. Por ello, aunque las reglas sobre
la interpretación se refieren principalmente a la norma general, guar-
dan su valor también para la norma individuaL

263. - La interpretación comprende cuatro etapas diferentes. En

primer lugar, hay que averiguar el sentido que la colectividad lin-

4 La interpretación procede conforme a IlD silogismo Barbara con premisa

menor paruClllar, la aplicación con premisa menor singlllar (373).
 EL FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA 255

güística en la cual se formula la norma, le atribuye. En segundo

lugar, es preciso encontrar la auténtica voluntad del autor de la
norma. En tercer lugar, es menester comparar el sentido atribuído
a la norma por la colectividad lingüística con la auténtica voluntad.
y en cuarto y último lugar, urge adaptar la norma, caso que discre-
pase de la auténtica voluntad, a esta última extendiéndola, restringién-
dola o sustituyéndola.

a) Averiguación del sentido de la norma según los usos lingüfsticos

de la comunidad en la cual se formuló (/lamada
interpretación literal) 4&

264. - Lo primero que corresponde hacer es hallar el sentido que

tiene la fonnulación de la norma según el lenguaje empleado en la
comunidad para la cual y por la cual ha sido formulada. A este efecto
hay que conocer el sentido de cada vocablo utilizado en la norma
(elemento gramatical), así como el sentido del contexto de los voca-
blos (elemento lógico), todo ello en virtud del idioma y de la sintaxis
que están en uso en la comunidad para la cual y por la cual la norma
ha sido dada. Dentro de este orden de ideas es, verbigracia, lícito,
recurrir a un diccionario para hallar el sentido de una palabra; pero,
por ejemplo, el Diccionario de la Academia Española de la Lengua
no refleja necesariamente el uso lingüístico argentino. En efecto, este
Diccionario nos enseña, por ejemplo, que "reclamo" significa el
grito de un. pájaro amaestrado a llamar a otros de su especie, mien-
tras que en la Argentina la voz "reclamo" se emplea como sinónima
de "reclamación". Por otro lado, si la norma se dirige a un público
especializado, hay que tener en cuenta el lenguaje especial de los
destinatarios de la norma. verbigracia, ténninos bursátiles o de vitivi-
nicultura.
La interpretación literal puede no tropezar con obstáculo al-
guno. Si la Constitución del Brasil de 1946 declara, en su arto 163,
que el matrimonio es indisoluble, lingilisticamente sin duda alguna
declara el matrimonio indisoluble por cualquier causa que fuese, por
ejemplo ni por el divorcio vincular, ni tampoco por la muerte. Si el
Código Civil español de 1889 decía durpnte muchas décadas (desde
1889 hasta el 24/IV/1958). en su arto 42, que el matrimonio canó-
nico deben contraerlo todos los que profesen la religión católica,
impone sin duda alguna a todos los católicos el matrimonio, prohi-
biendo el celibato; en cambio, puede haber dudas sobre lo que ha
de entenderse por "profesar la religión católica", ya que estas pala-
bras pueden contentarse con que la persona haya recibido el sacra-
mento del bautismo, como que pueden exigir que la persona, además,

4& Y.: ROBl!ltTO J. YERNENOO, La Interpretación literal de la ley (Abe!edo-

Perrot, Buenos Aires, 1971).
256 LAS NORMAS

practique la religión católica. Si el art. 3573 del Cód. Civ. argentino

estatuye antes de la ley 17.711 que el cónyuge sobreviviente no
posee cuota hereditaria, si, hallándose ya enfermo el otro cónyuge al
celebrarse el matrimonio, !tluriese de esa enfermedad dentro de los
treinta días siguientes, da un precepto meridianamente claro. Otro
tanto hay que afirmar del art. 1 del decreto 13.438 del 5/XlIj1962
("B.O." del 14/XII/1962), que concede para la petición de determi-
nado beneficio un plazo hasta el 3 de junio de 1963.
En otros casos, la interpretación literal puede ser dudosa (v. 1
a 4). Ya mencionamos el caso del arto 42 del Código Civil español
al hablar de quienes "profesen la religión católica". Otro ejemplo:
El arto 171 del Código Penal argentino castiga a quien extorsiona
mediante la sustracción de un cadáver. ¿Es suficiente la sustracción
de un cadáver animal para que el extorsionista incurra en el delito
previsto, o debe tratarse de la sustracción de un cadáver humano?
265. - En casos bastante numerosos hemos de interpretar volun~
tades que se han manifestado en un texto que ha sido redactado
auténticamente en varios idiomas. Convenios internacionales suelen
formularse en las lenguas de las diversas partes contratantes; y si el
número de éstas fuese muy elevado, al menos en algunos idiomas
considerados oficiales: verbigracia, la Carta de las Naciones Unidas
ha sido redactada en inglés, francés, ruso, español y chino (art. 111
de la Carta). Hay países que tienen varios idiomas oficiales y que
publican sus leyes en todos ellos: por ejemplo, Suiza.
En otros supuestos especiales puede ocurrir que una ley dada
para un pafs se publique en varias lenguas de las que ninguna es la
del país: así ocurrió en Alemania durante la ocupación después de
la segunda guerra mundial con respecto a las leyes promulgadas por
el Consejo de Control Aliado. Pero este fenómeno puede darse en
tiempos de completa normalidad. Así, por ejemplo, el Pacto de la
Sociedad de Naciones -ley 11.722- está redactado oficialmente en
inglés y francés; y, no obstante, regía en la Argentina. Además i los
numerosos convenios celebrados entre la Argentina y bancos extr2.n-
jeras y que forman con frecuencia parte integrante de la ley que los
aprueba, establecen normalmente como idioma oficial el inglés o el
alemán.
Pese a la autenticidad de todos los textos, hay que dar la prefe-
rencia en caso de dudas al texto en que el convenio o la ley fueron
originariamente redactados; en cambio, no es posible sostener que
una parte pueda atenerse exclusivamente al texto vertido en su pro-
pio idioma s,

5 V. DOLLE, Zur Prob/emalik mehrsprlfchiger Gesttus· und Vertragslexte,

en ·'Rabels Ztschrft.", 1961, ps. 4 y ss. V. arto 33 del Tratado de Viena sobre
tratados.
 EL FUNCIONAMIENTO DE LA XOR~{A 257

b) Av~riguación de la auténtica voluntad del autor de la norma

(llamada interpretación histórica)
266. - Ahora urge comprobar cuál ha sido la auténtica voluntad
del autor de la norma al redactarla (elemento histórico).
Un caso especialmente favorecido nos 10 ofrece la interpretación
auténtica. Desde el punto de vista hermenéutico, la interpretación
auténtica se caracteriza por el hecho de que el intérprete sea idéntico
al autor de la norma, toda vez que en este caso el intérprete es capaz
de examinar la fidelidad de la norma poniéndola en parangón con la
misma voluntad que aquélla describe a través de la introspección b;
en cambio, no interesa si el intérprete al llevar a cabo la interpreta-
ción, )ligue aún siendo repartidor con respecto al reparto a que la
interpretación se refiere. Si el presidente de la Nación como tal dicta
un decreto, quienes pueden interpretarlo auténticamente son el pre-
sidente y el ministro que lo firmaron y refrendaron, aunque ya no
ocupen los mencionados cargos, ya que s610 ellos disponen de la
introspección para hallar la voluntad descrita. Una resolución mi-
nisterial sólo puede interpretarla auténticamente el mismo ministro
que la dictó, aunque ya hubiese dejado el cargo, porque sólo él puede
a través de la introspección comparar la formulación de su voluntad
con ésta misma. Frecuente es la interpretación semiauténtica, que es
la que hacen las partes de un contrato o de un convenio internacional,
cuando después de celebrarlo cada una afinna lo que ha querido es-
tipular sin llegar ellas a un acuerdo sobre la interpretación. He aquí
la interpretación auténtica en sentido cognitivo.
El concepto tradicional de la interpretación auténtica, si bien
surgió del anterior, se desvió de él, y no considera intérprete autén-
tico al mismo individuo que formuló la norma de cuya interpre-
tación se trata, sino a aquellas personas capaces en su caso de sus-
tituir la norma a interpretar retroactivamente por otra. Tal es la
interpretación auténtica en sentido decisorio. Así, un presidente
puede interpretar auténticamente los actos de otro; pero, en realidad,
también un presidente puede interpretar auténticamente la resolución
de un ministro.
Una ley aclaratoria es una ley que contiene una interpretación
de otra dándose a interpretación su sentido riguroso (261 a 277).
En este orden de ideas entendemos por ley cualquier norma. De ser
ello así, la norma interpretativa no posee en sentido estricto retro-
actividad; pero hay que estimar que la norma que se interpreta, desde
un principio ha regido con el alcance que le da la norma aclaratoria.
Sin embargo, esta involucración de norma interpretada y norma
interpretadora es exclusivamente un fenómeno de la dimensión nor-

5& El privilegio del acceso directo al propio interior lo niega, sin embargo.
Ryu:, en The concept 01 mind, 1949.
258 LAS NORMAS

mológica. En la dimensión social la norma interpretada ha expe-

rimentado con anterioridad a la norma aclaratoria diversas inter-
pretaciones, ya que, en caso contrario, no habría habido necesidad
de dictar una norma que la interprete. En cuanto a la dimensión
dikelógica, la retroactividad es justa, o si la norma interpretada es
just;, y la norma aclaratoria se limita realmente a interpretarla, o si
'la norma aparentemente adarada era tan injusta que se producía
una laguna dikelógica, la cual se colma por la norma que pretende
interpretarla 6.

267. -Normalmente la interpretación la hace ·persona diferente

del autor de la norma. El juez interpreta, verbigracia, una ley, un
testamento o un contrato. Pero inclusive si un legislador pretende
interpretar la ley de otro, un presidente el decreto de otro y así
sucesivamente, su interpretación, desde el ángulo visual cognitivo,
no es auténtica. Ello es así, porque la interpretación no auténtica se
caracteriza por no poder acudir el intérprete a la introspección.
Entonces, siendo intransitable el camino a la auténtica volun-
tad, ¿de qué medios disponembs para hacer inferencias con respecto
a ella? Desde luego, hemos de recurrir a cuantas manifestaciones de
la voluntad encontramos, prescindiendo de la misma norma, que por
supuesto no deja de ser una de aquéllas (manifestaciones extranor-
mativas de la voluntad). Además, podemos suponer, salvo prueba
en contrario, que el autor de la norma sea razonable (suposiciones).

268. - Manifestaciones extranormativas son, verbigracia, el pre-

ámbulo de la C. N., bases de la ley en países que conocen este pro-
cedimiento (por ejemplo, España), los considerandos de los decretos
y de las sentencias, el mensaje con el cual el presidente de la Re-
pública acompaña un proyecto de ley que envía al Congreso, las
discusiones parlamentarias, exposición de motivos, notas del codifi-
cador, discursos, etc. Manifestaciones extranormativas son también
normas diversas de la norma a interpretar, hechas por el mismo autor
(elemento sistemático). La regla de elegir de entre varias posibles
interpretaciones aquella que asegure a la norma su conformidad con

6 La interpretación auténtica en sentido decisorio no pertenece a la doc-

trina del funcionamiento, SiDO a la del origen de las normas. Las leyes que
tengan por objeto aclarar o interpretar otras leyes no tienen efecto respecto a
los casos ya juzgados (art. 4, C. Civil. suprimido por la ley 17.711). Tales
leyes, que se autotitulan "interpretativas", pueden disfrazar una ley retroactiva
que si, verbigracia, concerniera a la materia penal. podría resultar anticonstitu-
cional (art. 18, C. N.). Los jueces están habilitados para investigar y decidir
si la ley denominada interpretativa por el legislador, responde a esta naturaleza
~egún su estructura y significación. no siendo interpretativa pese a su declaración
la ley 14.024 (Cám. N. Civ. Cap., sala A, sentencia del 24/X/1963, caso
Raggi, Juan, fallo 6638, en "El Derecho", t. 13, p. 108).
 EL FUNCIONAMIENTO DE LA :\'OR~IA 259

la Constitución nacional o con el Derecho Intern-acional Público, es

corolario del elemento sistemático.
Si ahora volvemos a los ejemplos que ~ingüísticamente no ofre-
cieron problema alguno, nos encontramos con sorpresas. Los autores
de la Constitución brasileña s6lo querían declarar la indisolubilidad
del matrimonio con respe(:to al divorcio vincular, pero no con miras
a la muerte. Esta conclusión es obligada, si se tiene en cuenta el
origen católico de la disposición, toda vez que la Iglesia rechaza el
divorcio vincular, pero autoriza el matrimonio de viudos y de viudas.
El autor del Código Civil español no quería imponer el matrimonio
a cuantos habitantes católicos hubiere en la Península, sino que lo
que quería decir era que cuantos católicos quisiesen contraer matri-
monio, habrían de hacerlo conforme al Derecho Canónico. La razón
está de nuevo en el origen católico del precepto, que es incompatible
con la prohibición de una institución admitida por la Iglesia, como
lo es el celibato. El art. 3573, C. Civil argentino, conforme se des-
prende de las notas de V élez Sarsfield, quiere impedir que el matri-
monio se utilice con fines de espcculación económica; por lo tanto,
la auténtica voluntad del legislador no se opondría a un matrimonio
en las condiciones descritas en el precepto, pero contraído entre
concubinas de largos años, tal vez con prole común, y deseosos de
regularizar su unión al margen de la ley. La ley 17.7l1 recoge esta
interpretación.
La duda planteada por el arto 171. Código Penal argentino, se
resuelve en favor de la restricción de la voluntad del legislador a
un cadáver humano, toda vez que esta disposición fue el efecto de
una banda de delincuentes: "Los caballeros de la noche", que se
dedicaron a extorsionar a familias acaudaladas mediante la sustracción
de los cadáveres de sus deudos.
Si una disposición castiga, verbigracia, el apoderamiento de
una cosa sin la voluntad de su dueño, ella abarca lingüísticamente
tanto la sustracción sin violencia, como la sustracción con ella. Pero
si hallamos otra disposición que castiga con mayor severidad la sus-
tracción con violencia, esta segunda disposición constituye una mani-
festación extranormativa (con respecto a la primera) de la voluntad
del autor de la primera de restringirla al supuesto de la sustracción
sin violencia (elemento sistemático).

269. - Al lado de las manifestaciones extranormativas se encuen-

tran las suposiciones que igualmente ayudr.rán al intérprete a des-
cubrir la voluntad histórica del autor de la norma.
Recordamos el caso del decreto 13.438 del 5/XII/1962 ("B. O."
del 14/XII/1962), que concede un plazo hasta el 3 de junio de 1963
para pedir determinada exención aduanera (264). El plazo dentro
del cual hay que deducir la reclamación parece determinado con
arbitrariedad. ¿Por qué razón se elige el 3 de junio y no el 4 ó el 5,
260 LAS NORMAS

o cualquier otro día? Al parecer, se trata de una equivocaclon, y

el autor del decreto quiso fijar como fecha tope el 30 de junio, o
sea medio año, lo que es un plazo tradicional y razonable (239).
Toda interpretación que conduzca al absurdo debe rechazarse.
El Código Civil hispánico, por ejemplo, estatuye, en su art. 1414,
que el marido no podrá disponer por testamento sino de su mitad
de gananciales; sería absurdo suponer que la exclusiva mención del
marido signifique prohibir a la mujer disponer por testamento de
su mitad o que signifique permitirle disponer de la totalidad de los
gananciales, suposición ésta que contendría la aplicación del llamado
argumentum a contrario, que contiene una presunción de la verda·
dera voluntad del autor de la nonna con tal de que no conduzca al
absurdo, como en nuestro caso. Un supuesto especial de evitar lo
absurdo se da en el llamado argumento a !ortior¡ o a potior¡ que
cotisiste en lo siguiente: algunas veces la ley permite algo muy im-
portante o prohIbe algo relativamente poco dañoso; de ahí se de-
duce que, con mayor razón todavía, debe considerarse permitido
algo menos importante o prohibido algo más dañoso. Si, verbigracia,
el. titular de la patria potestad tiene el derecho a enajenar sin auto-
rización judicial bienes muebles de su hijo, con mayor razón podrá
arrendarlos. Por el otro lado, si se prohíbe en una estación de fe-
rrocarril el acceso al andén a personas acompañadas de perros, con
mayor razón el acceso está vedado a personas seguidas de osos apa-
rentemente amaestrados.
Además de 1as suposiciones de que el autor de la norma no
tendrá una voluntad arbitraria, ni tampoco absurda, se emplean al-
gunas otras suposiciones. Ya mencionamos el argumentum a con-
uario. Si el legislador castiga de un modo determinado el apode-
ramiento de cosa ajena realizado con violencia, no quiere castigar
del mismo modo el apoderamiento llevado a cabo sin violencia. Si
la ley no hace distingos, es de suponer que su autor no quiso esta-
blecerlos. "Ubi lex (= legislator) non distinguít, nec nos distínguere
debemus".
Pero todas las suposiciones, inclusive las de la ausencia de arbi-
trariedad y de lo absurdo, s610 funcionan en ausencia de manifesta-
ciones extranormativas contrarias. Si se puede probar que el autor
de la nanna quiso lo arbitrario e lo absurdo, por el momento hemoS
de atenemos a esta su voluntad.

270. - Ha llegado ahora el momento en que hay que dedicar

algunas meditaciones a lo que debe entenderse por la voluntad del
autor cuya averiguaci6n nos incumbe.
La captaci6n de una voluntad ajena constituye siempre la cons-
trucci6n racional de una realidad síquico-física. No es por casualidad
el hecho de que, en inglés, interpretar se expresa por medio de una
voz que significa "construir".
 EL FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA 261

Sobre todo, hay que completar la intención del autor de la norma

por medio del fin. En efecto, la intención del protagonista constituye
un fenómeno síquico, y le es inmanente: no comprende sino aque-
llas hipótesis previstas por el protagonista y con miras a las cuales
ha estatuído determinado proyecto de reparto. El legislador italiano,
que a raíz de la primera guerra mundial estableció una amnistía para
delitos leves perpetrados por miembros de las fuerzas armadas o por
sus familiares, no enfocaba sino delitos cometidos por las personas
mencionadas contra terceros y los cuales deseaba dejar impunes para
premiar a las fuerzas armadas (que creía igualmente beneficiar am-
nistiando a sus familiares) a causa de la victoria aliada. El fin del
protagonista es, _al contrario, preterintencional, es trascendente, y
abarca todos los medios necesarios para alcanzar el fin, aunque el
protagonista no ha pensado en ellos. Volviendo a nuestro ejemplo,
ocurrió que un soldado que había perdido ambas piernas en la
guerra, acusó a su mujer de adulterio cometido durante su ausencia
en el frente y que la mujer acusada invocó la amnistía. He aquí el
caso no previsto por el legislador de un delito leve cometido por un
familiar de un miembro de las fuerzas armadas contra este último;
dado el fin de la ley de olvido que consiste en premiar a las fuerzas
armadas, y sólo de rechazo a sus familiares, no puede haber duda
alguna de que en la voluntad del legislador la amnistía no debe be-
neficiar a la mujer. He aquí a la vez un ejemplo de que procede
estatuír distinciones aun en el supuesto de que la ley no las haya
dispuesto, y que no siempre es lícito ampliar lo favorable.
En otros supuestos hay que escoger entre varios fines uno como
preferido por el autor de la nonna. Si un gobierno, verbigracia, a
fin de combatir a determinado partido, emite un estatuto de parti-
dos general, pero cuyas prohibiciones en realidad sólo se dirigen
contra la oposición, no puede impedir que este mismo estatuto se
aplique el día de mañana al actual partido gubernamental cuando
se halle en el llano. En efecto, el autor de la norma tuvo la mten·
ción de combatir exclusivamente a un partido determinado. No obs-
tante, por razones políticas el gobierno no confiesa su intención, y
la esconde detrás de una prohibición general. Hay, por consiguiente,
en la voluntad histórica dos fines que el autor de la norma reputa
compatibles: el de perseguir al enemigo, y el de aparentar impar-
cialidad. Entre ambos, surgiendo en una nueva situación histórica
su incompatibilidad, hay que escoger el que el mismo legislador an-
tepuso, si bien tal vez no lo hubiese hecho previendo los vaivenes
de los acontecimientos.
En otras hipótesis enfoca el autor de la nonna determinado fin
y ciertos medios para alcanzarlo. Si la autobiografía no enumera los
medios, no hay inconveniente alguno en aplicar la norma aun a
casos que su autor ni siquiera pudo imaginarse. Quien, para prote-
ger la vida, castiga el homicidio o para amparar la propiedad pd·
762 LAS NORMAS

vada declara punible el hurto, alcanza inclusive el homicidio perpe-

trado con medios que el legislador no pudo conocer cuando esta-
bleció la prohibición; e igualmente pena el hurto de objetos que al
disponer la pena le eran totalmente desconocidos.
Algunas veces se rechaza la interpretación histórica sosteniendo
que si podía dar resultado en la época de la monarquía absoluta,
en el actual período del parlamentarismo es ilusorio hablar de la
voluntad de docenas de personas (diputados, senadores, etc.). Pero,
en primer término, una ley democráticamente gestionada, en una de-
mocracia directa o representativa, constituye una exceEción dentro
del material sometido a la interpretación: al lado de los testamentos,
tratados, convenios y contratos, decretos-leyes, decretos, resolucio-
nes administrativas, sentencias judiciales, etc., la ley democrática no
es sino un supuesto excepcionaL Ahora bien, ya desde el punto de
vista metodológico sería erróneo revisar toda una doctrina de la in-
terpretación con miras a un caso especial. En segundo término, en-
tendiendo bien lo que es una voluntad racional, ella también existe
en este último supuesto. Las deliberaciones y votaciones en los
cuerpos colegiados dan nacimiento a una voluntad racional colectivll.
Tal voluntad no es una ficción. Lo que sí es, es una construcción;
pero también la voluntad racional individual no es otra cosa que una
construcción 7. Negar la existencia de una voluntad colectiva, sig-
nifica no haber dado aún el paso que conduce de la sicología individual
a la sicología social (173, 174).

c) Comparación entre la interpretaci6n literal y la interpretaci6n

hist6rica

271. - Una vez que estemos en posesión de los resultados de la

interpretación literal y de la interpretación histórica, nos es posible
enjuiciar la- fidelidad o la infidelidad de la autobiografía que el autor
de la norma hizo de su propia voluntad.
Si la norma es fiel, la tarea que incumbe a la interpretación de
la norma, ha conc1uído. La norma es tal cual nos la presentan las
coincidentes interpretaciones literal e histórica.
La situación cambia si la norma resulta infiel o, lo que es lo
mismo, si interpretación literal e interpretación histórica discrepan
entre sÍ. En este supuesto se plantea el problema de la jerarquía, de
la prelación de ambas clases de interpretación. ¿Prevalece la inter-
pretación literal sobre la histórica o debe, a la inversa, la última
descartar la primera?

7 El carácter de la voluntad individual como construcción se manifiesta

claramente en la doctrina de la "voluntad hipotética" y aun de la ''voluntad
tácita" conforme se encuentra en la teoría de los contratos en el Derecho
Civil,
 EL FUNCIONAMIENTO DE LA :\"ORMA 263

d) La adaptoción de la norma a la voluntad de su autor

272. - La interpretación histórica vence la interpretación literal.

El supremo principio de toda interpretación consiste en la lealtad
del intérprete con el autor de la norma a interpretar. En la lucha
entre verba y voluntas la victoria corresponde a esta última. Voluntad
significa tanto intención como fin. Se podría, pues, hablar también
de una interpretación voluntarista o intencional o finalista. Usual~
mente se habla de interpretación teleológica (de telos = fin). La
imprecisión es en todas las expresiones la misma, ya que volunta-
rista, intencional o finalista (o te1eológica) no caracteriza la activi-
dad de interpretar sino que indica su objeto.
La primacía de la interpretación histórica es reconocida, pese a
ciertos titubeos, en el Derecho argentino.
Con respecto a la interpretación de testamentos, reproducimos
la siguiente sentencia 8: "Lo correcto, para interpretar debidamente
un testamento, no es establecer el acierto o desacierto de la forma
idiomática utilizada por el causante, sino descubrir la auténtica in-
tención que inspiró a su autor, puesto que no sería justo contrariar
su voluntad porque utilizó una expresión o una palabra equívoca.
Siendo el testamento un documento autónomo, que debe, en prin~
cipio, interpretarse por sí mismo, solamente cuando los elementos
de valoración contenidos en él no sean suficientes, cuando el análisis
del documento considerado integralmente no ha eliminado las dudas
acerca de la verdadera voluntad del causante, podrán admitirse prue~
has extrañas al instrumento mismo. Para descubrir fielmente el pen-
samiento fundamental del testador debe recurrirse a las diversas
circunstancias atendibles de la causa, entre las que corresponde con~
frontar en el supuesto de autos: la posición personal del de cujus
en sus relaciones con su familia y legatarios; sus costumbres o há-
bitos de vida; sus manifestaciones acerca del sentido de sus propias
disposiciones, y todas aquellas que pudieron gravitar en su ánimo
en el moménto de testar para determinarlo a querer o no alguna
cosa respecto del destino que se ha de dar al patrimonio después de
su muerte. Las disposiciones de última voluntad deben interpretarse
de buena fe, atendiendo al sentido más confonne con las necesidades
de la vida, para lo cual el juez debe tratar de descubrir, en su in~
dagaci6n, el medio o el fin económico que previó o inspiró al
causante".
Con respecto a los contratos, traemos a colación el art. 218,
incs. 1 y 4, del Código de Comercio, el cual dispone que habiendo
ambigüedad en las palabras, debe buscarse más bien la intención

8 Del 8/VITI/l960, Cám. N. Civ. Cap.• sala B, en caso Murray Fox, Lu-
ciallO C., suc., en "La Ley". t. 100, p. 620.
264 LAS NORMAS

común de las partes que el sentido literal de los términos. He aquí

una sentencia sobre el tema ll : "Si bien el Código Civil no ha esta-
blecido normas directas para la interpretacíórt de los contratos, ha
consagrado, además de la obligatoriedad, como regla fundamental
para determinar las obligaciones emergentes de ellos, la de la buena
fe. Los contratos obligan, no sólo a lo que formalmente expresan,
sino también a todas las consecuencias que puedan considerarse com-
prendidas en ellos. La jurisprudencia se ha orientado, en materia de
interpretación de contratos, en el sentido de investigar la voluntad
real de las partes, antes que el sentido literal de las expresiones em-
pleadas, ya que aquélla no consiste sólo en los términos en que se
exterioriza, sino también en todas las circunstancias ext~rnas con
que ha podido contar el autor de la declaración para determinar el
alcance de la misma. Cuando los contratos, como la ley, son claros,
no necesitan interpretación alguna". Los convenios del Derecho In-
ternacional Público son, por lo demás, gobernados por reglas her-
menéuticas análogas HI: "La primera y más importante regla de in-
terpretación de los tratados, es la de que éstos deben ser siempre
interpretados de buena fe y que, por eUo, no es lícito a una de laS'
partes acogerse a la ambigüedad de una frase para no cumplir ínte-
gramente cuanto se había entendido pactar. A toda palabra de un
tratado, se le atribuye el sentido que le es propio según el uso común,
salvo si se trata de palabra técnica, en cuyo caso se le atribuye su
significado de orden técnico. En caso de duda, debe tenerse en cuenta,
más que el significado literal de las palabras usadas, el contexto del
convenio, interpretando, unas por medio de las otras, las distintas
cláusulas en él contenidas, pensando en la intención presumible de
los contratantes, tal como puede deducirse de los protocolos, de laS'
discusiones y de las negociaciones que han precedido a la conclusión
del tratado que ha de interpretarse, atendiendo, asimismo, a las con-
diciones históricas y a los fines de la política de los Estados contra-
tantes, en el momento en el cual se estipuló el tratado. También
podrá ser oportuno tomar en consideración el derecho interno en
tal momento vigente en aquellos Estados, puesto que, cuando no
resulte una intención distinta, no se podrá presumir, en general, que
los contratantes hayan querido asumir en el convenio obligaciones
que tengan un contenido conttario a sus propias leyes o desconozcan
los derechos adquiridos por individuos o entes privados, bajo el im-

ti Del Il/VIII/l959, Cám. N. Civ. Cap., sala F, in Te Giangre<:o Caricati,

Luis, v. Vicens, Claudio, en "La Ley", t. 97, p. 292.
lO V. DIENA, Derecho Internacional Público, Bosch, Bar,elona, 1941,
ps. 434 y 435.
 EL FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA 265

perlo de éstos" 11. Hay que tener en cuenta los arts. 31 a 33 del
Tratado de Viena sobre tratados, del 23/V11969.
La primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno
efecto a la intención del legislador, la que debe fluir de la letra o
del espíritu de ella 12. Las leyes han de interpretarse conforme a su
espíritu. Conocer las leyes no consiste en poseer sus palabras, sino en
tener presente su fuerza y su poder: "Scire leges non hoc est verba
earum tenere, sed vim ac potestatem·' (saber leyes no es poseer sus
palabras, sino su fuerza y poder) (Celsus, Dig. 1, 3,17) 13. Con razón
estatuye la Corte Suprema de Justicia de la Nación 10 que sigue:
"El precepto «non verba legis tenere sed vim ac potestatem» reviste
en_el paísjerarquía fundamental por virtud de lo dispuesto en el
arto 86, inc. 2, de la Constitución nacional que se reitera para la fun-
ción judicial en el art. 16 del Código Civil" u. "Espíritu de la ley"
significa tanto la intención como el fin del legislador. La costumbre
en la Argentina de no dotar a las leyes de preámbulos que recojan sus
propósitos, dificulta su recta interpretación. Según una jurispruden-
cia nutrida cercena, verbigracia, el estado de sitio, que ha de deda-
rarse por ley (art. 67, inc. 26, C. N.), sólo aquellos derechos y ga-
rantías cuyo libre ejercicio pondría en peligro precisamente aquellos
hienes que el estado de sitio concreto está destinado a salvaguardar 16.
Pero como la ley que declara el estado de sitio no suele indicar sus
causas, hay que desprenderlas de las circunstancias históricas que le
rodean y que, por cierto, también se impondría a una indicación
que contuviere una mera razón aparente (56). Especial mención
merece el arto 12 de la ley 11.693 16, que estatuye "que en la inter-
pretación de las disposiciones de esta ley o de las leyes impositivas
sujetas a un régimen, se atenderá al fin de las mismas y a su signi-

II Sobre interpretación de tratados, v. RUDQ[.F BERNHARDT, Die Auslegung

l·olkerrech/licher Ver/riige insbesondtre ;/1 der neueren Rechstprechung inttT-
na/iona/er Gerichte, Carl Heymann's Yerlag, Kaln y Berlin, 1963.
12 Sentencia del 14 ele diciembre de 1927 de la Corte Suprema de la
Nación, en '·Fallos", t. 150, p. 150.
13 Y. también el arto 62, CM. de Procedimientos en lo Civil y Comercial
de la Capital Federal, derogado por la ley 17.454.
14 Caso Maru.anares, Juan Carlos, $Cntencia del 8/11/1961, en "Doctrina
Judicial", del 2/ID/1961. .
16 Sent. Cám. Nac. Fed., sala en lo Crim. y Corr., del 13/III/1959, in TI'
Diarios Norte y yoz Peronista, en "La Ley", 1. 94, p. 581; Cám. Nac. Cap.
Fed., Sala de Feria, de 28/III/1959, in rt Sofia, Antonio, eD "La Ley", t. 94,
p. 362; sent. Cám. Nac. Fed., en pleno, Cap., del 5/Y /1959, en "J. A,",
1959·1II, 640; sent. Cám. Nac. Fed. Cap., sala en 10 Crim. y Corr., en "La
Ley", del 16/IX/1959; sent. Cám. Fed. Cap., Sala PenaJ, in re Partido Co-
munista, del 12/VI/1959, en "J. A.", 1959-IV, 424; pero v. Corte Suprema
de Justicia de la Nación, sent. del 22/YJl959, caso Sofía, Antonio, en "J. A.",
1959-VI. 98.
16 Texto ordenado por decreto 10.652 del 15/VI/1956, en "B. O." del
25/VI/1956 o en "A.O.L.A.'·, XVI-A, p. 501.
266 LAS NORMAS

ficación económica". En este mismo orden de idc<ls, la Corte Suprema

de Justicia de la Nación se expresu del siguiente modo 11: "Que la
interpretación de las leyes impositivas rcyuierc, como la de toda
norma legal, la determinación del alcance jurídico de sus preceptos,
lo que, en los términos de los precedentes de esta Corte, importa el
esclarecimiento de la voluntad del legislador, a fin de que eHa se
cumpla de manera razonable y discreta; que tal principio no obstu
a la proscripción de la extensión analógica de las cargas tributari<ls
ni al carácter restrictivo de sus exenciones, cJ.lya ruzón de ser no
excluye la pertinente interpretación de la norma que rige cada
caso" 18, Por lo demás, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
no descuida el elemento sistemático (como indiciario, añadimos, de
la intención del legislador): Las leyes deben interpretarse, para me-
jor precisar su sentido, computando la totalidad de los preceptos que
las integran 19.

273. - Una confinnación indirecta del acierto de la interpreta-

ción histórica debe desprenderse del conocido fenómeno del trabajo
a reglamento o trabajo a código.
Como es sabido, trátase en este procedimiento de un instrumento
de lucha de los asalariados contra Jos empresarios, que consiste en
adaptar el trabajo a una interpretación literal de las normas pertinen-
tes, dando trascendencia a todos y cada uno de los preceptos con-
tenidos en el reglamento de trabajo, poniendo especial cuidado en
los más insignificantes detalles, para reducir la eficacia del servicio
al mínimo y obtener el logro de las demandas laborales 20.
En el trabajo a reglamento o a código se pone de manifiesto
cómo la interpretación literal nos conduce al absurdo.

274. - En ciertos casos prohíbe el autor de la norma que se

averigüe intención y fin. Normalmente, esta prohibición procede de
un repartidor y atañe a una norma hecha por otro. El legislador
prohíbe, .verbigracia, que se interprete el testamento acudiendo a
circunstancias no reflejadas en el mismo testamento; en otras pala-
bras, se veda el recurso a las manifestaciones extranormativas de la
voluntad del testador. Pero también ocurre que el mismo legislador

17 Sent. del 19/1II/l962, caso José Ledesma v. Yacimientos Petrolíferos

Fiscales, "Fallos.", t. 252, ps. 139 Y ss. V. igualmente sent. del 26/IV /1971,
Corte Suprema de la Nación, en caso Papelera Pedotti S. A., en "El Dere-
cho", t. 37, p. 524.
18 V. también Corte Suprema, sellt. del 6/III/1964, caso PuJoil. S. A., fallo
52.567, en "La Ley", t. 116, p. 13.
HI Sent. del IO/IX/196S, caso Frotto Hnos., S. A., en "El Derecho" del
13!VII/l966, fallo 7700, 1. IS, p. 74.
20 Así CABANElLAS, citado por JUAN D. Pozzo, Derecho del Trabajo,
Buenos Aires, t. IV, 1951, p. 446.
 EL FUNCIONAMll:.l'TO DE LA :\"ORMA 267

prohíbe que se interprete su ley buscando auxilio en las discusiones

parlamentarias, proyectos, exposición de motivos, etcétera.
En todos estos supuestos nos encontramos con una prohibición
del salto a las fuentes materiales. Y aunque en la doctrina del fun-
cionamiento de la norma se trata de un salto a la simultaneidad
(260). :1 diferencia del salto a la posterioridad que interesa en la
doctrina del origen de las normas (229), lo dicho sobre la imposi-
bilidad de impedir este salto y la mera posibilidad de dificultarlo
(258) se aplica también a aquéL
275. - Se impone, finalmente, a veces la interpretación literal,
si el tcxto de la norma resultara "claro". Si las palabras, se sostiene,
no contienen ninguna ambigüedad, no se debe admitir que se pre-
gunte por la voluntad del autor de la norma ("Cum in verbis nulla
amhigui/a.\' 1'.1'/. non dehet admitti I'oluntatis quaestio").
Esta regla se basa cn una concepción de la interpretación distin-
ta de la expuesta aquí. y que estimamos errónea 20". En efecto, si la
meta de la interpretación consiste en averiguar la fidelidad de la
norma. no es posiblc que existan normas claras, por la sencilla razón
de que si bien a lo mejor el texto de la norma contenga un sentido
lingüí~tieo evidente (264), nunca se puede saber de antemano si
eSfe sentido coincida con la auténtica voluntad de su autor (268),
coincidencia de la cual, sin emhargo, depende la fidelidad de la
norma.
Quienes afirman que puede haber normas claras, atribuyen a la
interpretación el objeto de averiguar el sentido lingüístico de la
norma, con total independencia de la voluntad de su autor; sólo en
este supuesto es posible que haya claridad (v., sin embargo, 1 a 3).

a') Interpretación restrictiva

276. - Si de la comparación de la interpretación literal y de la
histórica resulta que la norma significa, según su sentido lingüístico
usual, más de lo que la voluntad auténtica de su autor quiso decir,
corresponde achicar la norma para adaptarla a esta última (interpre-
tación restrictiva).
Así, la Constitución del Brasil, si bien declara lingüísticamente
el matrimonio indisoluble inclusive con miras a la muerte de uno de
los cónyuges, en realidad sólo prohíbe el divorcio vincular. Otro ejem-
plo: Recordamos ya el antiguo art. 3573, C. Civil argentino, que priva
al cónyuge sobreviviente de la herencia si se hubiese casado con una
persona ya enferma que hubiese muerto a causa de esta enfermedad
dentro de los treinta días a partir de la celebración del matrimonio.

20" V, sen!. del 19JIfI(l969, Cám. Civ. Cap., sala D, caso "Aquilino,
Domingo A.", la cual declara que la aparente claridad de la ley no excluye
la necesidad de ,u interpretación ("J. A.", diario del 27JVIII/1969:1969-UI).
268 LAS NORMAS

No obstante, esta disposición no se aplicaba si el matrimonio sólo había

consagrado una anterior convivencia de los cónyuges.
b') Interpretación extensi,'u

277. - Si resulta que la norma en su sentido lingüístico usual

se queda a la zaga de la voluntad auténtica de su autor, hay que
ensancharla para que llegue a alcanzar aquél (interpretación exten-
siva).
El art. 3826, C. Civil argentino, declara revocado el testamento
de una persona libre, si con posterioridad llega a contraer matrimonio.
Esta disposición debe aplicarse igualmente al testamento de un hom-
bre casado en el cual dispone para la hipótesis de quedarse viudo, si
luego, en efecto, enviuda y con posterioridad contrae ulteriores nup-
cias 21, Otro ejemplo: El art. 1291, C. Civil argentino, prevé la
disolución de la sociedad conyugal patrimonial durante la vigencia
del matrimonio sólo en el supuesto de la separación judicial de bienes;
sin embargo, doctrina y jurisprudencia la conceden igualmente en
determinados supuestos de una separación de hecho (v. art. 1306, pár.
3. redactado por la ley 17,711).
e') Interpretación sus/itutil'a
277a. - Finalmente, es posible que el autor, al no saber plasmar
lingüísticamente su voluntad, no haya dicho más de lo debido (correc-
ción: interpretación restrictiva), pero tampoco menos (corrección:
interpretación extensiva), sino que haya expresado sencillamente otra
cosa. En este supuesto el remedio consiste en sustituir la expresión
equivocada por la deseada.
Recordamos el decreto 13.438 del 5/XII/1962 ("B.O." del
14/XII/1962) (26, 269), que concede un plazo hasta el 3 de junio
de 1963 para pedir determinada exención aduanera. Urge sustituir
el 3 de junio por el 30 de junio, que no es más ni menos (ya que
significa más potencia para el particular, pero menos para la Aduana)
sino otra cosa,

2) Análisis de las doctrinas tradicionales referentes

a fa interpretación
a) Doctrinas IInidimen.sionalu
a') Doctrinas normológicas
a") Doctrina TWrmo{ógica metodológica
278. - La Escuela de exégesis francesa (23) enlaza con la pro-
mulgación del Código Civil francés de 1804, Se distingue entre la
fase de su fundación (l804 a 1830), su apogeo (i830 a 1880) y su

21 Sent. del 11/IX/l964, Cám. 2~ Civ. ("Olll. La Plata. ~ala 11, caso Buuio,
Owaldo. en "El Derecho". !. 12, p. 430.
 EL FUNCIONAMIENTO DE LA !'>lOR~fA 269

decadencia (1880 a 1900). Pertenecen a la primera hombres como

Delvincourt, Proudhon, TOllllier, Melville; a la segunda Duranton
Allbry y Rau, Toullier, Marcadé, Laurent, Troplong; y a la tercera
Baudry-Lacantinerie, Guillouard.
Las notas distintivas de la escuela son las siguientes 22: "1) El De-
recho positivo lo es todo y todo el Derecho positivo está constituído
por la ley; culto al texto de la ley; sumisión absoluta. Dominados,
fascinados -escribe Gény- por los resultados de la codificación, los
comentaristas modernos franceses, implícitamente al menos, han acep-
tado, a título de postulado, la idea de que la legislación formal, es
decir, el conjunto de actos legislativos promulgados y vigentes en
Francia, debe bastar para poner de manifiesto cuantas reglas jurí-
dicas requieren, en materia de Derecho privado, las necesidades de
la vida social. Son ya famosas las palabras de Bugnet: yo no conozco
el Derecho civil; y no enseño más que t:l Código de Napoleón; o
las de Demolombe: mi divisa. mi profesión de fe, es ésta: los textos
sobre todo. 2) Interpretación dirigida a buscar la intención del le-
gislador. Los códigos no dejan nada al arbitrio del intérprete; éste
no tiene por misión hacer el Derecho; el Derecho está hecho (Lau-
rent). Detrás de la ley no hay más que esa intención que constituye
toda la fuente del Derecho positivo y es preciso traducir. El trabajo
del legislador le compete a él solamente: de admitirse una interpre-
lación creadora, los autores y los magistrados usurparían el poder
de aqué1. Aubry, en un discurso pronunciado en 1857 en la Univer-
sidad de ES(nlsburgo, afirma que mientras en un principio se sujetan
Jos intérpretes a la letra, después se busca el espíritu, pero advierte:
La misión de los profesores llamados a prestar enseñanza, en nom-
hre del Estado, es la de prr.testar, con medida, sin duda, mas tam-
bién con firmeza, contra la innovación que tienda a sustituir por una
voluntad eXlrana la del legislador. Quien dice codificación -afirma
Roguin- dice adopción del principio fundamental consistente en que
el derecho de hacer la ley corresponde exclusivamente al legisla~
dar. es decir, que ante la voluntad expresada en su obra, la juris-
prudencia de los Iribunales. como la ciencia de los tratadistas, pier-
den en absoluto la independencia desde el punto de vista de la sig-
nificación del Derecho positivo. aun cuando conserven una ilimitada
libertad respecto a la crítica. 3) DesCllbierta esa intención y estable-
cido d principi,J fundamental que consagre. es preciso obtener tudas
las COIIs('('III·nci(.js. dar a la I/orma fa extensión de que' sea s:/Scep-
tiMe sin'dndose de 1m pro('1'so dedllcliro. y sin más punto de
,lpOyO que el f<.lciocinio y la hahilidad di:lléctic<l. por lo que pudo
pens:lr l.iard que los artículos del Código Slm !eorcma~ cuyo enlace

2~ Al<H)l'lO 1-11 R~"¡';D! 7 CI! 'f,-r,',/.'¡ .. ",,, dl'l n"l'd",. ~hdrid, fditori~l
Re\¡,I:1 de Oere,:h,) 1'1 "a<lo, 1'14'\ r' " \ ,!\

'Jo. ",L.,,,I,.,,L·
270 LAS NORMAS

entre sí hay que demostrar y deJ~ir sus consecuencias, hasta el

punto de que el verdadero jurista es un geómetra y la educación pu-
ramente jurídica es puramente geométrica. 4) Se niega valor a la
costumbre; las insuficiencias de la ley se salvan a través de la misma,
mediante la analogía. En este se.1tido, afirma Huc: Son muy raros
los casos de insuficiencia de la ley, y casi siempre la analogía propor-
cionará al juez un principio para la solución. 5) Se tienen muy en
cuenta los argumentos de autoridad, con el consiguiente respeto a
las obras de los antecesores. 6) Y, en sumar se atribuye al Derecho
un carácter eminentemente estalal: Dura lex, sed lex. Las leyes natu-
rales sólo obligan en cuanto s<!an sancionadas por las escritas. No
hay más equidad que la de la ley ni más razón que la de ésta. La
fe en la omnisciencL del legislador y en la omnipotencia de la ley
se halla también robustecida por el principio de la división de pode-
res. Si se aplica dicho principio a rajatabla, toda la legislación debe
estar íntegramente en manos del legislador; el juez no será sino «la
boca de la ley» (Montesquieu)".
La Escuela Exegética se encierra en la norma legal. El salto a
las fuentes materiales (la costumbre) está vedado; e inclusive si ella
habla de la "intención del legislador" no se refiere sino a la intención
manifestada en la misma ley. También se cierra el conducto al Dere-
cho Natural; sólo a través de la analogía se permite acudir a la justicia
formal.
No obstante, los partidarios de la Escuela Exegética no predican
la restricción a la norma, porque niegan al Derecho Natural existen-
cia científica y a la realidad social importancia jurídica (normología
ontológica), sino porque estiman que es el legislador el único quien,
al redactar la ley, debe inspirarse en el Derecho Nautral y ha de
consultar la realidad social, debiendo luego el intérprete contentarse
con el manejo geométrico de la norma teniendo confianza en que
ella haya sido cargada suficientemente por el legislador con conoci-
mientos sociales y sentido de justicia (normología metodológica).
El programa de la Escuela Exegética, basado, pues, en el prin-
cipio de la división de trabajo entre legislador e intérprete, podía
cumplirse relativamente bien en las primeras décadas después de la
promulgación del Código Civil napoleónico, porque sus autores real-
mente habrían consultado la realidad social y habían tenido en cuenta
el Derecho Natural. Pero en la medida en que el siglo XIX avanzaba,
los hechos sociales cambiaban, se desplegaba el capitalismo, surgía el
industrialismo, y lo que había sido justo con miras a unos hechos,
dejaba de serlo con respecto a otros. Así se explica la muerte por
inanición de la Escuela hacia fines del siglo pasado. Quien le da el
golpe de muerte es Fran~ois Gény.
 EL FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA 271

b") Doctrina normol6gica ontol6gica

279. - La "Teoría pura del Derecho" de Hans Kelsen elimina

del mundo científico (y no sólo del jurídico) la justicia como una
emoción y una aspiración de índole política, pero no digerible por
la ciencia. En CUanto a la realidad social, Kelsen la asigna como ob-
jeto de estudio en la Sociología. La ciencia jurídica sólo se debe ocu-
par de la norma y del ordenamiento normativo.
Aunque Kelsen no puede mantener su unidimensionalismo nor-
mológico en cuanto a la norma como fuente (40, 104), ya que se
ve obligado a condicionar su validez (concepto normológico) por
su eficacia (concepto sociológico), sí bace gala de un riguroso uru-
dimensionalismo normológico en materia de la interpretación de la
norma La interpretación de la norma consiste en buscar su sentido
lingüístico usual. Toda consulta de la voluntad del autor de la norma
está excluída como un procedimiento sociológico. La norma es fre~
cuentemente ambigua (1 a 3). En este supuesto ella sólo proporciona
al juez un marco dentro del cual debe escoger la interpretación. Como
el juez no puede acudir a la justicia a fin de escoger entre las di-
versas interpretaciones posibles la más justa, el juez se resuelve en
favor de cualquiera por medio de una decisión de tipo político. Toda
interpretación contiene, por ello, un elemento voluntarista y crea-
dor. Si, verbigracia, se prohíbe a una persona el acceso al andén
de la estación ferroviaria en compañía de un perro, científicamente
el juez puede permitir el acceso a alguien en compañía de un tigre
domesticado (mediante un Q1 gumentum a contrario), pero igualmen-
te puede prohibírselo (mediante un argumentum a fortiorO: lo que
hará. depende de consideraciones políticas con miras a las cuales el
jurista debe guardar un prudente silencio. En otras palabras: el juez
debe optar entre una política favorable al tigre o beneficiosa para
los viajeros.
"Difficile est satiram non scribere" (difícil es no escribir una
sátira n .. ).
b') Doctrinas dike16sicas

280. - No puede causar asombro que la ciencia jurídica se has-

tiase de su papel de comentarista de la ley. Con cada cambio de la

22.. La doctrina normológica ontol6gica explica el extrafio fenómeno de

que el mismo texto perdura durante reglmenes completamente diferentes, toda
vez que gracias a la multivocidad del texto y de la politicidad de los apli-
cadores de aquél cada régimen llega a resultados politicamente satisfactorios.
Así se manipuló el texto del Código Civil alemán durante el Imperio, la Repú-
blica de Weimar, el NacionalsociaJismo y la República do Bonn. V., sobro este
fenómeno, BERND RÜTHERS, Die unbegren1.te Auslepng, Zum Wandel der
Privatrechlsordnung 1m Nationalsoziolismus, Mohr (Paul Siebeck), Tübingen,
1968.
272 LAS NORMAS

ley, toda la labor comentarista perdía su valor. Tal situación fue for~
mulada por Kirchmann 23 mediante su célebre exclamación: "¡Tres
palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se convier-
ten en papeles inútiles!", Kirchmann se queja de que los juristas
no se ocupan de la labor de crear el Derecho. "No se objete contra'
estos ataques que tamaños asuntos no pertenecen a la ciencia jurídica,
sino a la política y arte de la legislación. He aquí precisamente lo
deplorable de la ciencia jurídica que se desgaja de la política, que se
declara ella misma impotente de determinar la materia y el camino
de las nuevas instituciones o inclusive de dirigirlas, mientras que to-
das las demás ciencias lo consideran como su parte más esencial, su
suprema misión. La tan decantada evolución del Derecho por medio
de los juristas, de la cual nos hablan ahora todos los libros de texto,
se refiere meramente al juego de los ínfimos detalles. Los juristas son,
en cambio, impotentes para poner los cimientos y para erigir la es-
tructura misma de un edificio sólido. Sólo después de terminada la
construcción, si la sostienen ya los "ivotes, aparecen los juristas a
millares como los cuervos y anidan én todos los rincones, miden los
límites y dimensiones hasta el último centímetro y desdibujan y des-
figuran el edilicio noble, de tal suerte que príncipe y pueblo apenas
vuelven a conocer su propia obra".
Como se puede apreciar, Kirchmann reclama sobre todo para el
jurista la misión de redactar las normas. A este fin el jurista debe
acudir a 'la llamada política legislativa, que consiste. en gran parte.
en consideraciones dikelógicas. La interpretación de la norma pierde
su carácter específico, y se amaJgama a la tarea de su redacción.

c') Doctrinas sociológicas'U

281. - He aquí la Escuela de la jurisprudencia de intereses de

Felipe Heck 24&. Se habla también de la Escuela de Tubinga, porque
en la Universidad de aquella ciudad enseñó Heck durante largos años.
La jurisprudencia de intereses sostiene que cada ley resuelve un
conflicto de intereses en un sentido determinado; que la solución legaJ
del conflicto de intereses debe guiar a los juristas en la intefP,retación
de la ley, por la cual habremos de averiguar con respecto a cada

2S KmcHMANN, El carácter ocien/l/leo de 10 l/amada ciencia del Derecho,

en La ciencia del Derecho. Losada. Buenos Aires, 1949, traducción por el autor,
ps. 247 y SS., sobre todo ps. 268, 28S y 286.
24 Acerca de concepciones sociológicas de la interpretación de la IlOrma,
v. HENR! LÉvy·BRUHL, Aspec/oS sociologiques du drvi/, Marcel Ri ... iere, París,
19S5. ps. 27 y ss.
24& Sus raíces inmediatas están en IHERINO, las mediatas eA BI:.NTHAM
( .... HEI.MUT COINO, Benthams BedeUfung t¡¡r die En/wicklung de, In/eressen-
¡uri.>prudenz und dtr "U,!(l'meinen Rech/slehre, "Archi ... f. Rechls- und Sozial-
phil(l~oph;e". 191\8, p'. 1\9 Y 's.).
 EL FUNCIONAMIENTO DE LA ... ORMA 273

nonna legal cuál fue el conflicto planteado y cuál fue su solución.

Así, por ejemplo, resuelve el legislador el conflicto de intereses entre
arrendatarios y arrendadores, o entre obreros y empresarios, en favor
de los inquilinos y de los asalariados, respectivamente; siendo ello así,
si la ley ofreciese dudas y lagunas, el intérprete habría de resolver los
conflictos con sentido análogo en favor de arrendatarios y de obreros.
La "jurisprudencia de intereses", al concebir el Derecho como
~olución de conflictos de intereses, recurre a la dimensión social del
mundo jurídico y a la voluntad del autor de la norma, aunque Heck
presta mayor atención a los repartos autoritarios que a los autóno-
mos. Es cierto que Heck se ocupa de la justicia; pero no lo es menos
que la diluye sociológicamente (40) en las valoraciones de justicia
del legislador. Tampoco falta en la obra de Heck el enfoque de l<t
norma y de su función descriptiva, toda vez que contempla la or~
denación cuya misión está en inventariar "la inmensa variedad de
la vida y del Derecho" 25; sin embargo, Heck impone esta tarea de
inventariar los repartos exclusivamente a la ciencia, y no se da debida
cuenta de que' ya la lleva a cabo el mismo legislador.

282. - También tiene una doctrina sociológica de la interpreta~

ción la Teoría Egológica de Carlos Cossio, según la cual el objeto
de la interpretación no es la norma sino la conducta por medio de
la norma; la norma no es sino el medio, comparable al lenguaje, a
través del cual conocemos el verdadero objeto de la interpretación
Que es la conducta. Si, verbigracia, un importador argentino asegura
'en una sociedad tle seguro extranjera la mercancía que importa,
comprendemos esta conducta a través de la ley que castiga este com-
portamiento como una contravención, puesto que el importador es-
taba obligado a asegurar la mercancía en una sociedad de seguro
argentina.
Ahora bien, aunque la función de la norma, al menos en parte,
es descriptiva, para interpretarla debemos recunir a la voluntad del
autor de la descripción, en perfecta analogía, por lo demás, a como
para comprender un lenguaje hemos de consultar la voluntad colec-
tiva de la comunidad lingüística que lo emplea. Lo que Cossio tiene
en mente, cuando habla de la interpretación de la conducta a través
de la norma, no es en realidad la interpretación de la norma, sino su
aplicación. En efecto, mientras que la interpretación de la norma
tiende un puente de la norma a la voluntad de su autor, la aplicación
de la norma tiende un puente entre ésta y la conducta a enjuiciar,
Diluir la interpretación de la nonna en su aplicaci6n, constituye
una herencia deferida por KeIsen, quien, al empezar la labor del jurista

26 HECK, Anlwl1g de su Gr,mdriss des Schuldrechts, Tübillgen, Mohr, 1929,

ps. 471 Y ss.
 274 LAS NORMAS

con la nonna que cae del cielo o salta del infierno desconectada total-
mente de su origen, pierde toda brújula para su interpretación (siendo
su norte, precisamente, la voluntad de su autor), y se orienta, por eUa,
exclusivamente hacia la conducta a enjuiciar, o sea, hacia la aplicación
de la norma.

b) DoctrinQs bidimmsionales (nornzosociológic(J$)

283. - La doctrina de Savigny acerca d~ la interpretación tiene

aún hoy en día su valor científico 26.
Savigny enseña lo que sigue: "Toda ley tiene la función de com-
probar la naturaleza de una relación jurídica, de enunciar cualquier
pensamiento (simple o compuesto) que asegure la existencia de aque-
llas relaciones jurídicas contra eITor y arbitrariedad. A este efecto
se colocan mentaimente en el punto de vista del legislador y repiten
artificialmente su actividad, engendran, por consiguiente, la ley de
nuevo en su pensamiento. He aquí la actividad de la interpreta-
ción, la cual, por consiguiente, puede ser determinada como la re-
construcción del pensamiento ínsito en la ley. Sólo de esta manera
podemos obtener una inteligencia segura y completa del contenido
de la ley, y sólo así podemos lograr el fin de la misma. Hasta aquí
no se diferencia la interpretación de las leyes de la de cualquier
otro pensamiento expresado (como, por ejemplo, se practica en la
filología). Lo específico resalta si la descomponemos en sus ele-
mentos. Hemos de distinguir en ella cuatro elementos: un elemento
gramatical, lógico, histórico y sistemático. El elemento gramatical
de la interpretación tiene por objeto la palabra, que constituye el
medio para que el pensamiento del legislador se comunique con el
nuestro. Consiste, por consiguiente, en la exposición de las leyes
lingüísticas aplicadas por el legislador. El elemento lógico tiende
hacia la estructuración del pensamiento, o sea, hacia la relación ló-
gica en que se hallan sus diversas partes. El elemento histórico tiene
por objeto la situación de la relación jurídica regulada por reglas
jurídicas en el momento de la promulgación de la ley. ~sta debía
intervenir en aquélla de determinada manera, y el mencionado ele-
mento ha de evidenciar el modo de aquella intervención: 10 que por
aquella ley se ha introducido de nuevo en el Derecho. El elemento
sistemático, por último, se refiere a la conexión interna que enlaza
a todas las instituciones y.reglas jurídicas dentro de una magna uni-

26 V. el texto en castellano en La ciencia del Derecho, Losada, Buenos

Aires, 1949, ps. 77 a 180, sobre todo ps. 82 fI 84. La Escolástica ensef'laba
igualmente una interpretación cuádruple de cada texto: la histórica (= ütera!),
la alegórica, la tropológica (= figurativa) y la anag6gica (=conducente al sen-
tido profundo) (v. RICHARD F'RIEDENTIlAL, Luther, Piper Verlag, MUnchen, 1967,
p. 82).
 EL FUNCIONAMIENTO DE LA :-;OR:!.IA 275

dad. Este plexo se hallaba lo mismo que el contexto histórico en

la mente del legislador y, por consiguiente, no conoceremos por
completo su pensamiento, si no esclarecemos la relación en la cual
la ley se encuentra .con todo el sistema jurídico y el modo en que
ella debía intervenir eficazmente en el mismo. Con estos cuatro ele-
mentos se agota la comprensión del contenido de la ley. No se trata,
por consiguiente, de cuatro clases de interpret:..ción, entre las cuales
se puede escoger, según el gusto y el arbitrio personal, sino de dife-
rentes actividades que deben cooperar para que la interpretación
pueda dar éxito. Bien es verdad que algunas veces será más impor-
tante y visible un elemento, y otras otro; de modo que será sufi-
ciente que la atención se dirija ininterrumpidamente hacia todas estas
direcciones, si bien en muchos casos singulares se podrá pasar en
silencio la expresa mención de cada uno de los elementos como inú-
tit y pesada, sin que exista un peligro para una interpretación concien-
zuda. El éxito de toda interpretación depende de dos condiciones,
en las cuales podemos condensar brevemente aquellos cuatro elemen-
tos: en primer lugar, es menester que recapitulemos plásticamente la
actividad mental de la cual dimana la expresión particular problemá-
tica de pensamiento, en segundo lugar, es preci~o que dominemos al
conjunto histórico-dogmático que sólo arroja luz sobre la disposición
particular para darnos cuenta en seguida de las relaciones entre aquel
conjunto y el texto presente".
Si, por ejemplo, una disposición como el art. 86 de la ley 11.683
(t. o. 1956) estatuye que las partes pueden recurrir dentro de un
plazo determinado, a partir del día "subsiguiente" al de la notifi-
cación de la resolución, contra esta última, el elemento gramatical
nos enseña que "subsiguiente" significa un día después del día si-
guiente al día de la notificación. El elemento lógico carece en este
Caso de trascendencia especial. En cambio, sí es importante el ele-
mento sistemático que, en oposición al elemento gramatical, requiere
que el plazo de interposición del recurso corra a partir del dta si-
gtliente (y no "subsiguiente") al día de la notificación, porque "aquél
e~ el concepto habitual dentro del lenguaje corriente y el que se:
adecua a las nonnas de la ley 50 y del Código de Procedimiento en
lo Civil de la Capital en cuanto a la forma de cómputo de plazos
legales" 21. El elemento sistemático puede ser fortalecido por el his_
tórico, toda vez que el legislador quería dar al recurrente un número
de días completos, por lo cual el plazo corre a partir del día pos-
terior al día de la notificación; en cambio, no se comprendería por
qué la iniciación del plazo haya de empezar el día posterior al día

'Z1 Sentencia de! 24/X/1960 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,

en el caso Alejandro Bianchi y Cfa. c. Fisco Nacional, en "Doctrina Judicial"
del 8/XI/1960 y en "La Ley", t. 101, p. 984.
276 LAS NORMAS

siguiente al día de la notificación. El elemento lógico desempeña un

papel, verbigracia, en la discusión en torno de la licitud del indulto
.anticipado (o sea, decretado antes de la condena por sentencia firme).
Hay quienes sostienen que el inciso 6 del arto 86, C. N., contiene
dos partes independientes de las cuales la primera faculta al presi-
dente a indultar, mientras que la segunda le permite "conmutar las
penas"; de este modo, la conmutación, a diferencia del indulto, su-
pondría la imposición de una pena. No obstante, esta interpretación
es incompatible con la corstrucción de la oración, toda vez que las
palabras "por delitos sujetos a la jurisdicción federal" indudablemente
hacen ,referencia tanto al indulto como a la conmutación; por tanto,
las voces "las penas" igualmente han de referirse indistintamente al
indulto y a la conmutación.
Savigny destaca acertadamente la importancia de los elementos
gramatical y lógico para la interpretación literal (264). Pero luego'
hay que recurrir al elemento histórico (266) con respecto al cual
el elemento sistemático desempeña el papel de síntoma (268). Lo
que en Savigny falta es una jerarquización de los cuatro elementos
interpretativos y el poner de realce la importancia decisiva del ele-
mento histórico. Probablemente se deba tal actitud de Savigny al
hecho de que se ocupa principalmente del Derecho romano con miras
al cual el elemento histórico por regla general había de reconstruirse
por medio de suposiciones (269). Por ello, Savigny tampoco ahonda
en las diferencias y el parentesco entre la intención y el fin de! le-
gislador.

284. - La doctrina de Savigny sobre la interpretación es comple-

tada por su gran continuador Rudolf van Ibering.
Ihering empieza con su obra sobre El espíritu del Derecho Ro-
mano, en la cual, de acuerdo con la Escuela Histórica (223), des-
cribe el Derecho Romano como producto del espíritu del pueblo
romano. En esta obra Ihering desarrolla una metodología jurídica
totalmente basada en el desarrollo de conceptos jurídicos como fuen-
tes de soluciones de casos. Si, por ejemplo, la fianza es un negocio
accesorio y el préstamo un negocio principal, la nulidad del préstamo
debe acarrear la de la fianza; o verbigracia, si un negocio es nulo,
ya no es posible lógicamente anularlo, etc. He aquí el triunfo de lo
que se ha llamado "la jurisprudencia de conceptos" (" Begriffsjuris-
prudenz") y que se desenvolvía en un "cielo de conceptos" ("Be-
griffshimmel"): con independencia de la realidad social, exclusiva-
mente por medio de procedimientos gramaticales y lógicos, se tra-
bajaba sobre los conceptos hasta que producían soluciones, lo que
Heck cacacterizaba como "método de inversión", ya que, en realidad,
los conceptos se forman al hilo de las soluciones, y no al revés. Ihe-
ring descuida, pues, el elemento histórico, y se inspira en el gra-
matical, el lógico y el sistemático, pero desconectando el último de
 EL FUNCIONAMiENTO DE LA :'\'OR~fA 277

su raíz histórica. Aunque este descuido de la interpretación histórica

no se encuentra en Savigny, vimos que su doctrina no la descollaba
como debería haberlo hecho, por lo cual, de cierto modo, Ihering
agranda un defecto ligeramente iniciado en la obra de Savigny.
Pero Ihering reacciona contra su propia obra. En su estudio
Broma y seriedad en la jurisprudencia (Schez und Ernst in der Ju-
risprudenz) Ihering critica implacablemente la jurisprudencia de con-
ceptos. Yen su obra fundamental El fin en el Derecho (Der Zweck
im Recht) Ihering indaga la realidad social como uno de los primeros
sociólogos-juristas de la historia (187) Y proclama: el fin es el crea-
dor de todo Derecho. Así llegamos a enfocar el fin al lado de la
intención del legislador (270).
El fin desempeña, por ejemplo, un papel decisivo en la prohi-
bición del abuso del áerecho, que consiste, precisamente, en ejercer
un derecho desviándolo de sus fines 28.

c) Doctrinas tridimensionales

285. - En Francia la Escuela Exegética (278) es-desplazada por

la Escuela Científica que se funda en el pensamiento de Gény (23).
Entre sus obras destacan Méthode d'interprétation el sources en Droft
privé positif (1899) Y Science el lechnique.
Gény distingue entre lo dado (donné) y lo construído (cons-
lruil). El dato formula la regla del Derecho tal cual resulta de la
naturaleza de las cosas. Lo construído hace referencia a un medio
de trabajo subjetivo, artificial, que tiende a erigir la regla jurídica
bruta en precepto susceptible de insertarse en la vida. La ciencia
tiene por objeto comprobar los datos de la naturaleza y de los hechos.
Cometido de la técnica es la construcción jurídica. Por el otro lado,
el Derecho ha de considerarse en constante conexión con la idea de
la justicia. Advertimos en la doctrina de Gény ya todos los elementos
de la tesis tridimensional.
La más importante aportación de Gény al tema de la interpre-
tación es so distinción entre interpretación en sentido estricto e in-

28 V. caso Aravena, Ernesto J., c. Cía. Unión Telefónica del Rio de la

Plata, senl. del 27jVjl941 de la Colm. Fed. de Rooario, en "La Ley", t. 23, p1!.
23-7 Y SS.; caso Enrique Raina v. Asunta María Gaslaldi de Raina y olros, senl.
del 18jIV/l956 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. en "Fallos",
l. 234, ps. 406 y SS.; caso Consorcio de propietarios del edificio Paraguay nú-
mero 1148 c. Migone, Alberto, sent. del 6/XII/1960, Cám. Civ. Cap., sala A,
en "La Ley", t. 101, p. 635; sent. del 9jXI/1965, caso Katagishi, Angélica M.,
c. Ludwig de As¡;her, Amena, Cám. Nac. Civ. Cap., sala A, en "El Derecho" del
15j1Vj1966, fallo 720.5, t. 14, p. 132; senl. del 13/XII/1965, Cám. Nac. Civ.
Cap., sala C, caso Sinopoli, Guillenno N., Y aIro, c. Doorh de Salaberry Bercetche,
Ida, en "El Derecho", de! 4/X/1965, fallo 8195, referente al art. 2628, C. Civil,
con nota de SPOTA, l. 1.5, p. 864.
278 LAS NORMAS

tegración. La interpretación de una norma debe inspirarse en la vo-

luntad de su autor. Pero si no hallamos una norma, entonces procede-
mos a la integración y creamos una norma nueva que ha de ser justa.

286. - Un ataque frontal al positivismo jurídico lo libra la "Es-

cuela del Derecho libre", capitaneada por Kantorowicz (23) 29, Ehr-
!ich, etc.
Derecho libre es todo Derecho no estatal, como, por ejemplo,
el Derecho Natural. El mismo Kantorowicz formula las caracterís-
ticas de la nueva ciencia jurídica que describe en forma antitética
con miras a los rasgos de la ciencia tradicional, del siguiente modo
(1. e., ps. 361 y 362): "Si la ciencia del Derecho reconoce Derecho
libre, la jurisprudencia no puede ya fundarse exclusivamente sobre
Derecho estatal. Si la ciencia jurídica posee fuerza creadora, la ju-
risprudencia no será por más tiempo mera servidora de la ley. Si la
ciencia en cada momento tiene en cuenta lagunas, la práctica no
podrá resolver jurídicamente cualquier supuesto. Si la teoría puede
admitir valores sentimentales, no se puede ya exigir, por el otro lado,
fallos enteramente fundados en razones. Si la teoría reconoce el fac-
tor individual, la jurisprudencia ya no puede ser científica. Si en la
ciencia domina la voluntad, la jurisprudencia no podrá desoír los
afectos. En resumidas cuentas: los ideales de la legalidad, de la pa-
sividad, de la fundamentación racional, del carácter científico, de la
seguridad jurídica y de la objetividad parecen incompatibles con el
nuevo movimiento". La Escuela del Derecho libre mantiene que el
juez puede y debe prescindir de la ley, en primer lugar, si le parece
que la ley no le ofrece una decisión carente de dudas; en segundo
lugar, y si no le parece verosímil, con arreglo a su libre y concienzuda
convicción, que el Poder estatal existente en el momento del fallo
hubiera dictado la resolución que la ley reclama, dictando el juez
en ambos casos, la sentencia que, según su convicción, el actual Poder
del Estado habría decretado, si hubiese pensado en el caso de autos
(1. e., p. 363).
Kantorowicz combina, pues, tridimensionalmente, la realidad so-
cial (el Derecho libre) con las normas (el Derecho estatal) y con
la justicia. Sobre todo, consultando la justicia el juez puede llegar a
la conclusión de que una norma, literal e históricamente aplicable al
caso, no debe resolverlo, aunque Kantorowicz, en lugar de obligar
al juez de investigar la justicia, le remite a lo que el actual Poder
del Estado opina sobre lo que es justo. Cuando Kantorowicz redactó
su célebre folleto sobre La lucha por la. ciencia del Derecho no tenía
todavía la experiencia personal de cómo un poder satánico puede

.29 KANTOROW1CZ, La lucha por la ciencia del Derecho, en L6 ciencfa del

Derecho (Losada, Buenos Aires, 1949, ps. 323 a 373).
 EL FUNCIONAMltNTO DE LA XORMA 279

usurpar al Estado: inspirarse en lo que semejante Poder pretende creer

sobre lo que es justo, constituiría la más sangrienta de todas las burlas.

3) Conclusi6n

287. ~ Tradicionalmente se puede plantear el problema del ob-

jeto de la interpretación en forma alternativa: ¿Es su objeto la ley
o la conducta a través de la ley? Como es sabido, las doctrinas nor-
mológicas (278, 279) militan en favor de la primera contestación,
mientras que las teorías sociológicas (281, 282) defienden la segunda;
pero con respecto a estas últimas urge disipar una ambigüedad, ya
que Heck (281) entiende por la conducta a interpretar la del legis-
lador, a diferencia de Cossio (282) que piensa en la conducta a la
cual la norma ha de aplicarse so.
Como la norma describe contenido y cumplimiento de la volun-
tad de su autor, y teniendo la interpretación como meta averiguar
la fidelidad de la norma y, en su caso, afinada, la interpretación recae
tanto sobre la norma como sobre la voluntad de su autor, voluntad
que (con excepción del supuesto de la interpretación auténtica en
sentido cognitivo) se manifiesta a través de conductas del autor.
Aunque, pues, no hay ninguna razón para abandonar la definición
exacta de la interpretación como examen de la fidelidad de la norma
y, caso necesario, su afinamiento, no habría inconveniente aceptar
como una formulación aproximativa la que asigna a la interpretación
como objeto la conducta del autor de la norma a través de esta
última (añadiendo mentalmente que el verdadero objeto es la volun-
tad del autor de la norma y que el camino a ella no sólo conduce
a través de la norma, sino tambIén a través de otras manifestaciones
extranormativas). De ningún modo es PQSible, en cambio, admitir
que el objeto de la interpretación sea la norma, ni tampoco que lo
sea la conducta a la cual la norma resulta aplicable.

288. - Con 10 que antecede queda también en claro que se acep-

ta en este lugar una concepción de la interpretación que se puede
caracterizar como bidimensional. En efecto, si la norma es la des-
cripción del contenido y del cumplimiento de la voluntad de su autor,

110 La oposición entre producto del espíritu (por ejemplo, la norma) y

la actividad que lo produce (actividad legislativa) tiene origen pol6mico y com-
bate una exageración del concepto hegeliano del espíritu objetivo. El libro
conocido de HANs F'REYER, Die Sozlologie oh Wlrklichkeitswissenschaft (1930),
gira en torno de esta oposición, anhela arrancar el objeto de la Sociología de
las fauces del espíritu Objetivo y colocarlo dentro de la realidad social ql,le lo
crea. También se inspira en la mencionada oposiCión ERlCH ROTHACKER, Logik
und Systematik de, Geisteswissen:rchaften (Bouvier, Bonn, 1948, por ejemplo,
p5. 124 Y 125).
280 LAS NORMAS

perteneciendo la voluntad y su cumplimiento a la dimensión social

y la descripción a la dimensión normativa, la interpretación, compa-
rando la descripción con su objeto y adaptando, en su caso, la primera
al segundo, se desenvuelve en dos dimensiones. Llegamos a la mis-
ma bidimensionalidad de la interpretación, si DOS acercamos a ella
desde el punto de vista de la justicia. La justicia valora, principal-
mente, las adjudicaciones de potencia e impotencia y, derivadamente,
sus descripciones. Para valorar la norma como justa o injusta, ella
ha de ser previamente interpretada. La interpretación precede, pues,
a la intervención de la justicia.
Todo ello es asÍ. Pero si bien es cierto que la interpretación de la
norma es independiente de la justicia (aunque luego la norma inter-
pretada es estimada justa o injusta), no lo es menos que la justicia
interviene en el funcionamiento de la norma. En efecto, la justicia
dirige la elaboración de la norma que integra el ordenamiento' nor-
mativo, toda vez que puede ocurrir, o que ninguna norma reglamente
el caso (laguna histórica), o que la norma que 10 quisiera regir, fuera
injusta (laguna dikelógica): en ambas hipótesis procede la elabora-
ción de una norma a fin de integrar el ordenamiento normativo, la cual,
ella sí, debe redactarse a la luz y al calor de la justicia.
La interpretación de la norma es, por consiguiente, bidimensio-
nal (nonnosociológica); pero su funcionamiento es tridimensional.

n
LA DETERMINACIÓN DE LA NORMA

289. - No todas las normas son completas. Algunas veces las

normas requieren una precisión que su autor deliberadamente deja al
arbitrio de quien la hará funcionar; en este supuesto la voluntad de
reparto del autor de la norma es imprecisa en el particular que aún
requiere precisión. En otras hipótesis, las normas a fin de funcionar
uniformemente, necesitan una reglamentación que su autor a pro-·
pósito deja a criterio de otra persona; en este caso el autor tiene
una voluntad precisa, pero ella es incompleta. En un tercer grupo de
especies, no es posible ni siquiera admitir que estamos en presencia
de una norma de reparto, si bien imprecisa e incompleta; nos encon-
tramos con un mero principio de reparto que reclama normas para
que pueda empezar a funcionar; correspondientemente el autor no
tiene sino una mera voluntad de principio.
Por último, puede ocurrir que el rerartidor no está animado de
ninguna voluntad, ni de una voluntad de principio, ni de una voluntad
incompleta y menos todavía de una voluntad imprecisa: lo único que
alberga es una disposición de realizar repartos en su momento en
favor de alguien, por ejemplo, en favor del acusado de un delito
 EL FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA 281

o en favor del administrado o en favor del obrero o en favor del deu-

dor. En este supuesto no sólo no hay norma de reparto, tampoco
existen principios de reparto. Lo único que es posible registrar son
meros criterios de reparto.
Ahora bien, de determinación de la norma en sentido estricto
podemos hablar tanto en el supuesto de su precisión, como en el de
su reglamentación. La hipótesis del desarrollo normativo de un prin-
cipio de reparto ya no constituye la determinación de una norma
en sentido estricto, por la sencilla razón de que lo que se desarrolla
no es una norma de reparto, sino sólo un principio de reparto, acu-
,Hendo este desarrollo precisamente a normas como su medio. No
obstante, asimilamos este último caso a los dos anteriores, toda vez
que la voluntad de principio es una voluntad positiva como la vo-
luntad incómpleta -y la voluntad imprecisa, si bien sólo contempla
su fin y omite constituirse con miras a los medios.
Al contrario, la determinación de la norma, jnclusive en sentido
amplio, no comprende la movilización de los criterios basados en
meras disposiciones de voluntad. Cualquier concreción de taJes dis-
posiciones se incrementaría a través de la elaboración de una nueva
norma. Nos encontraríamos con una hipótesis de elaboración de nor-
mas, y de integración del ordenamiento normativo; no se trataría, en
cambio, de un supuesto de determinación de una norma.
Tal vez parezca la línea divisoria que trazamos entre criterios de
reparto (que no se determinan normativamente) y principios de re-
parto (que se detenninan nonnativamente como las normas incom-
pletas y las normas imprecisas) arbitraria. Pero esta apariencia se di-
sipa si nos damos cuenta de que en todos los supuestos de deter-
minación en sentido estricto y en sentido amplio, el autor de la norma
podría haberla redactado de modo completo, mientras que en la hipó-
tesis de los criterios el mismo establecimiento del criterio se debe pre-
cisamente a la imposibilidad de prever los problemas que pueden sus-
citarse.
1) La precisión de la norma
290. - El DerechQ Penal nos brinda el supuesto más importante
de la preCisión de normas. La indeterminación de la nonna penal
puede encontrarse en el tipo legal. Ello ocurre en las llamadas "leyes
penales en blanco". Recordamos el arto 301 del Código Penal (ley
17.567), que castiga a los directivos de personas colectivas que pres-
ten su concurso o consentimiento a actos contrarios a la ley o a los
estatutos; en este precepto se detennina, pues, la ley penal con el
auxilio de la ley comercial o de los estatutos de la sociedad 30a. Pero

30" v. S. 27/XII/1967, CÚnl. N. Penal Económico, Sala HI, caso "pinder,

José". en "El Derecho". !. 24. p. 236.
 282 LAS NORMAS

la indeterminación puede igualmente hallarse en la consecuencia ju·

rídicQ. El legislador penal puede establecer penas absolutamente de-
terminadas; por ejemplo, puede castigar el homicidio alevoso con la
pena capital. No habría inconveniente normativo para que todos los
delitos acarreasen penas absolutamente determinadas. Pero tales deter-
minaciones no permitirían tener en cuenta con la justicia debida las
particularidades del caso: no todos los homicidios tienen la misma
gravedad. En otras palabras, las penas absolutamente determinadas
se prestan a inconvenientes dikelógicos. Para remediarlos, el legisla-
dor sólo estatuye un marco punitivo; verbigracia, amenaza la perpe-
tración de un delito con una pena privativa de libertad de seis a
quince años, encomendando al juez la tarea de escoger en el caso
concreto la pena que en justicia corresponde. En este supuesto se
habla de penas relativamente determinadas. La realidad puede inclu-
sive ir tan lejos que el juez pueda elegir entre penas de diverso tipo,
por ejemplo, entre multa y prisión SI.
En el ámbito del Derecho Privado nos encontramos con una
precisión análoga cuando se trata de reparar el llamado daño moral 32.
Daño moral es todo daño no económico. Si, verbigracia, en un ac-
cidente de automóvil una actriz y su amiga sufren lesiones que les
desfiguran la cara, ambas tienen en su caso derecho a pedir indem-
nización por el daño moral consistente en el dolor sufrido y la pena
que produce la desfiguración, mientras que la actriz, además, puede
pedir indemnización por el daño económico que la desfiguración
produce con respecto a sus posibilidades de trabajo. El legislador
podría indicar cantidades fijas para la indemnización del daño moral.
Pero normalmente no lo hace, y deja su precisión al juez para que
tenga en cuenta todas las circunstancias relevantes. No se confunda
la inden:tnización del daño moral, que si no se legisla mediante el
establecimiento de cantidades fijas, se lleva a cabo a través de la
precisión de la norma, con la indemnización del daño económico

al V ~ por ejemplo, el art. 73, me. b, de la ley 11.723, sobre propiedad

intelectual (v. sobre la elecci6n judicial entre penas alternativamente estable-
cidas, RICARDO C. NUÑEZ, Derecho Penal, t.!l, p. 452).
82 V. la ex-=elente monografía de ROBERTO BREBBIA, El daño moral, Edito-
rial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1950, sobre todo nOS. 96 y ss., ps. 205
y ss.; y en general el hermoso estudio de OTTO BRusllN, Zum Problem des
immateriellen Schadens, Turku. Turun Yliopisto, 1966. Sobre "Genugtuungs-
funktion des Schmerzensgeldes", v. HANs JOACHIM Hl!IscH. Zur AbgrclIzung von
Strafrecht und Zivilrecht, "Fests<;nrift f. Engisch", Kloslermann, 1969, ps. 304 Y ss.
Se ha objetado contra la justificadón de la indemnización pecuniaria del da-
ño moral que "el dolor no tiene precio". Pero si se compara la impotencia que
el dolor impone -por ejemplo, los dolores -=ausados por la inmovilidad produ-=i-
da por la hospitalización- -=on la potencia que el valor adquisitivo del dinero
brinda -por ejemplo, la satisfa(;Ci6n que ofrece un Viaje de recreo que se puede
llevar a efe-=to mediante la indemnizaci6n y que implka una mayor movilidad que
la normal- una e-=uación entre do!or y Jinew resulta perfe~tamente po~ible.
 EL FUNCIONAMIENTO DE LA I\"ORMA 283

que en cada caso tiene teóricamente un monto determinado que el

juez debe averiguar aplicando la norma, verbigracia, indagando y
sumando los gastos de hospital, médico, farmacia, etcétera. También
dentro de la órbita del Derecho Internacional Privado (689 Y ss.)
encontramos casos de imprecisión de normas. Un supuesto especial-
mente interesante es el de las calificaciones (701) en el cual el legis-
lador de las normas indirectas delega la precisión de términos, tanto
en el tipo legal como en la consecuencia jurídica, en algún legislador
de Derecho Civil. Ellegistador de las normas indirectas se refiere, ver-
bigracla, a muebles o a sucesiones hereditarias (tipo legal de las normas
indirectas) o a la aplicación de la ley personal (consecuencia jurídica
de la norma indirecta); y deja la precisión de estas nociones a una de-
terminada legislación. por ejemplo al Derecho Civil del juez que conoce
en el litigio. Se ha propuesto denominar esta hipótesis de la precisión
"especificación" (Antonio Boggiano) 32".
También en el Derecho Administrativo se emplea la precisión
llevada a cabo por los funcionarios. Se distingue al efecto entre actos
reglados cuya cealización se efectúa con estricta adaptación a la ley
que contiene todos los requisitos predibujados, y actos discrecionales
que la Administración realiza según su prudente arbitrio. Si el Poder
E.iecutivo debe nombrar a una persona para un cargo determinado,
con lul de que resulte previamente elegido por una asamblea o con
tal de que haya ganado previamente unas oposiciones, el nombra·
miento es un acto reglado; si, en cambio el Poder Ejecutivo nombra
<l un funcionario mediante una terna, el nombramiento es un acto
discrecional. Normativamente todos los actos administrativos podrían
ser actos reglados. Pero dikeJógica y políticamente tal reglamenta-
ción pondría a la Administración una camisa de fuerza que no le
permitiría tomar en cada caso una resolución justa; por el otro lado,
dar a la Administración mucho poder discrecional, también implica
el peligro de que lo ejerza abusivamente. Por ello, los Derechos po-
sitivos suelen mantener un sabio equilibrio entre actos reglados y dis-
crecionales.
Si un Poder -por ejemplo, el Poder legislativo- deja a otro Po-
der -po.r ejemplo, al Poder Ejecutivo- la tarea de completar las
normas, estamos en presencia de una delegación propia de Poderes

\12 .. v. ANTONIO BOOOIANO, Calificación de la herencia en el Derecho In/er-

nacional Privado. Má3 allá de la antinomia unidad-pluralidad sucesoria, en
"Jurisprudencia Argentina", 12, 1971, 592; del mismo, Oferto y aceptación
en los con/r%s internacionales, en "Jurisprudencia Argentina", 14, 1972, 420.
BOQGIANO llamó igualmente la atención sobre la precisión que se realiza cuando
se determina temporalmente el punto de conexión de la norma indirecta, en
La doble ,wcionalidad 1m el Derecho IlIfemacional Privado. Teoría /rialisla del
conflicto móvil, Buenos Aires. Depalma, 1973, no'. 157 y ss.
284 LAS ¡";ORMAS

que en constituciones rígidas (612) como la argentina, es ilícita. En

cambio, sí es admisible que el titular de un Poder -por ejemplo, del
Poder Ejecutivo- encomiende tareas propias, pero no personalísimas,
a funcionarios que de él dependen, fenómeno éste denominado "¡mpu·
tación de funciones".

2) La reglamentación de la norma

29]. - Muchas veces las leyes suponen su reglamentación, por

ejemplo, a través de decretos del Poder Ejecutivo (art. 86, inc. 2,
Constitución nacional).
Siempre que el legislador crea, verbigracia, una entidad, pon·
gamos por caso el Banco Hipotecario Nacional, lo suele hacer en
una ley expresiva de su Carta Orgánica; pero a continuación las
autoridades competentes (el Poder Ejecutivo o inclusive la misma
entidad autárquica) dictan el reglamento del nuevo organismo que
rige su vida interna. En otras hipótesis, el legislador penal castiga
ciertas conductas cuando infrinjan preceptos dados por otras autori~
dades. El Código de Tránsito multa, verbigracia, a quienes infrinjan
las disposiciones sobre velocidad máxima, disposiciones éstas que a su
vez serán dadas por otras organismos; o se castiga a quienes concul~
quen las disposiciones aduaneras o la legislación de divisas, etc. Se
habla en estos supuestos de "leyes penales en blanco", porque con~
tienen un blanco (el precepto abroquelado por la punición) que otra
autoridad ha de rellenar.
Las leyes, aun las que todavía requieren algún complemento,
suelen ser inmediatamertte operativas, no sólo con respecto a las au~
toridades obligadas a emitir la legislación complementaria, sino in~
c1usive en lo que concierne a todos los demás. La ineficacia que en
algunos supuestos puede producirse, por ejemplo, la de la ley penal
en blanco, si todavía no se han establecido velocidades máximas de
ningún género, es meramente de hecho, porque en rigor no se aplica
la ley penal, toda vez que el automovilista no lesiona las disposiciones
sobre velocidad máxima, aunque vaya con la velocidad del rayo, si
todavía tales disposiciones no existen. En efecto, se acepta el prin~
cipio, basado en el art. 2, C. Civil, de que la falta de reglamentación
de las leyes no obsta a su plena vigencia y ejecutabilidad. Si una
ley declara que no quisiera ser aplicada haslH que no se diese un re-
glamento, o si una ley no pudiese ser aplicada con anterioridad, no
estaríamos en presencia de una norma perfecta de reparto (si bien
susceptible de reglamentación), sino de una norma imperfecta cuya
perfección requiere aún un nuevo acto de normación; la situación
sería prácticamente asimilable 3 la de un proyecto de ley aceptado
 EL FUNC!ONAMIENTO DE LA NORMA 285

por una Cámara, pero aún necesitado de la aceptación de parte de

la otra 33.
Por lo demás, en todos los supuestos de reglamentación de una
norma, ningún inconveniente habría para que el mismo autor de la
norma la reglamentase. Si no lo hace encomendando la reglamenta-
ción a otra autoridad, la razón está en la comodidad de la división
de trabajo.
La reglamentación de una ley puede comprender áreas más o
menos importantes. El Poder Legislador puede limitarse a estatuir
una clara política legislativa y encomendar su estructuración a la re-
glamentación a dar por el Poder Ejecutivo. He aquí lo que se llama
"delegación impropia de poderes".

3) El desarro!{o de los principios de normas mediante normas

292. - Las constituciones nacionales suelen contener principios
de normas que luego los órganos legislativos deben desarrollar por
medio de normas auténticas. Como estos principios no son de apli-
cación inmediata con respecto a los habitantes del país, y sólo se
dirigen a los legisladores para que les insuflen vida dotándoles de
normas, se les niega valor "operativo".
El art. 14 bis, C.N. (sancionado el 24 de octubre de 1957),
contiene, por ejemplo, gran número de meros principios necesitados
de una legislación complementaria. La segunda fase de su tercer
párrafo dispone expresamente: "En especial, la ley establecerá: el
seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales
o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas
por los interesados con participación del Estado, sin que pueda exis-
tir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la
protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la
compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna".
Al contrario, cuando el mismo art. 14 bis declara que "queda ga-
rantizado a los gremios, concertar convenios colectivos de trabajo,
recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga". no
se trata de meros principios, sino de mandamientos inmediatamente
operativos.
El autor de los principios teóricamente podría muy bien haber-
los desarrollado normativamellte. Si no lo hizo, la razón está algunas
veces en que los panidos coincidían sobre los principios, pero no
sobre su desenvolvimiento normativo; otras en que el partido mayo-
rital~o no quería empañar el efecto demagógico del establecimiento
del principio siempre generoso por la dura realidad de normas fre-

33 V. sen!. de la Suprema Corte de Justicia del Uruguay en "J. A.", t. 53,

jurisprudencia extranjera, p. 13; Busso, Cód. eil', o.nOlo.do, 1, 1944, lIr!. 2,
n9 43; VJLLEGAS BAHVILSASO, Derecho administrativo, 1, 1949, p. 272.
286 LAS NORMAS

cuentemente mezquinas; y otras en que sencillamente no disponía de

tiempo y calma para consagrarse a la labor técnica de la normación.
La diferencia entre normas operativas y principios no operativos
es una diferencia lógica. Una norma es operativa porque enfoca la
realidad social con suficiente precisión para que quienes la manejun
puedan hacerla funcionar de modo relativamente uniforme; en caso
contrario, se trata de un principio lógicamente no operativo. Dc este
concepto lógico de la operatividad hay que distinguir el concepto
decisorio. El legislador puede condicionar la entrada en vigor de
una norma (perfectamente aplicnble de modo uniforme según su
contenido) por el establecimiento de normas reglamentarias; ya di-
jimos (291) que en este supuesto la norma todavía no se había per-
feccionado, a imagen y semejanza, de un mero proyecto de ley o de
decreto. A la inversa, puede acaecer que un legislador decrete la
operatividad de un mero principio; así ocurrió en la Constitución
alemana de Bonn de 1949 con respecto al principio de la igualdad
de los cónyuges, la cual, si no había sido desarrollada por el legisla-
dor hasta una fecha tope, a partir de ésta entraría en vigencia inme-
diata, que es 10 que en realidad ocurrió. En esta hipótesis, la natu-
raleza lógica del principio no cambia; lo que pasa es que el legislador
carga sobre los hombros de los jueces la tarea legislativa con el
restlltado, por supuesto, que el principio se desenvuelve a través de
los diversos jueces de la manera más variada. El CW1S que se produjo
en Alemania fue tan grande que el legislador despenó de su inercia.
y dictó la ley necesaria para dar uniformidad al desenvoh'imiento
del principio.
El principio de nonuación no es una norma. Si, por ende, se
exige una norma, no es suficiente que haya un principio. Si, verbi-
gracia, el art. 18, C. N., requiere una ley que declare punihJe una
conducta con anterioridad a su perpetración para que las autoridades
tengan derecho y deber de castigar a su autor, debe haber una norma
y no s610 un principio de punición. Una ley que, por ejemplo, cas-
tigase cuantas conductas perjudiquen a la comunidad o a los par-
ticulares de manera injustificada y grave, no cumpliría con la exi-
gencia del criterio "NI/l/um crimen, nI/l/a poena sine leRe". expresado
en el arto 18, C. N.

III

LA ELABORACION DE LA NORMA
(O LA INTEGRACION DEL ORDENAMIENTO
NORMATIVO)

. 292a. - En el ordenamiento normativo puede haber lagunas. En

primer lugar, puede haber lagunas normológicas, si no se dan las
normas requeridas por otras. por ejemplo no se normativizan por
 EL FUNCIONAMIENTO DE LA !'>IORMA 287

ley principIOs constitucionaks, o no se reglamentan por decretos

leyes, etc. En segundo término, puede haber lagunas dikelógicas,
que es lo que ocurre si faltan normas requeridas por la justicia.
nstas, a Su vez, pueden ser o directas si su ausencia se debe a causas
históricas consistentes en que los autores de normas no preveían o
no pudieron prever la necesidad dikelógica de las normas; o ellas
pueden ser indirectas, si las normas son tan injustas que no pueden
ser aplicadas.
En el orden de repartos puede haher omisiolles. En primer
lugar, las omisiones pueden ser normológicas, o sea, se trata de
omisiones de cumplir deberes normológicos de actuar, por ejemplo,
del deber de presentarse a las filas, de retener los aportes del seguro
social de los empleados, etc. En segundo término, las omisiones
pueden ser dikelógicas, o sea, de deberes impuestos por la justicia
y las cuales a su vez pueden ser o directas. si el autor de la norma
dejó de establecer el deber, por ejemplo, el deber de actuar emer-
gente de una actuación previa como base de un delito de comisión
por omisión (por ejemplo, una persona induce a otra a nadar en un
río y luego no la salva cuando se ahoga, aunque pudiera haberlo
hecho); o indirectas, si el legislador autoriza injustamente la omisión
(por ejemplo, congelando el alquiler de un arrendatario pudiente).
En el supuesto de las omisiones dikelógicas se dan simultáneamente
lagunas dikelógicas.
¿Existen vacíos en la dimensi6n dike16gica? La contestación de-
pende de si existen adjudicaciones de potencia e impotencia cuya
justicia o injusticia resulta indecisa. Como las adjudicaciones de po-
tencia e impotencia se caracterizan por ser susceptibles de una valo-
ración dikelógica y como la justicia ineludiblemente cumple con su
función de valoración, no existen vacíos dikelógicos.

293. - Hemos partido hasta ahora del caso privilegiado de que

disponíamos de una norma determinada y que sólo nos incumbía
la tarea de interpretarla y, a veces, de determinarla.
Pero puede ocurrir, y acaece con frecuencia, que no hallemos
en el ordenamiento normativo ninguna norma aplicable. Desde luego,
si en este lugar enfocamos esta hipótesis, hacemos referencia a la
ausencia de una norma en sentido estricto, si bien necesitada de una
precisión (290) o reglamentación (291): La carencia de norma se
da, por ende, tanto si sólo contamos con un principio de normación
(292), como si sólo se nos brinda un mero criterio negativo (289) y,
con mayor razón, si la carencia normativa es total. La carencia de
normas es siempre involuntaria.
En el supuesto de carencia de norma para un género de casos
reales o irreales (imaginarios), es preciso elaborar una norma ade-
cuada. Esta elaboración pueden realizarla los habitantes de un país,
 288 LAS l\'ORMAS

como sus jueces, sus funcionarios administrativos o sus legisladores.

Pero los legisladores sólo elaboran normas en sentido estricto, si no
desarrollan principios de normas, ya que este desarrollo por los Ie~
gisladores ha sido previsto por el autor de los principios, y consti-
tuye, por ende, un supuesto de determinación (292) Y no de ela-
boración de normas. El legislador principal que elabora normas es
el legislador constituyente.
La carencia de normas suele denominarse "laguna" o "vacío".
Ambas expresiones dan a entender cOlncidentemente que en un con-
junto continuo se abre una discontinuidad, un hueco, una laguna,
un vacío. Este conjunto a que se alude, es el ordenamiento norma-
tivo. En olras palabras, mientras que en este capítulo, a diferencia
del próximo dedicado al ordenamiento normativo, sólo sería correcto
emplear los vocablos de existencia o ausencia de normas con miras
a un género de casos, las voces de laguna y vacío anticipan la re-
lación del género de casos con respecto al ordenamiento normativo.
Dentro del mismo orden de ideas anticipado, se sostiene que la ela-
boración de una norma constituye una integración del ordenamientO'
normativo. De ningún modo se debe confundir la integración del
ordenamiento normativo con la integración de la norma: la primera
se refiere al ordenamiento normativo y lo tiene como objeto de la'
integración (que, por ello, es pasiva); la segunda alude a la norma
y la tiene como sujeto de la integración (que, por consiguiente, es
activa) (201 y el próximo subcapítulo). Veremos en el próximo
capítulo que el ordenamiento normativo tiene una estructura diver-
sa, según que se obligue a los jueces a integrarlo, o que se reserve
este derecho y deber al legislador olvidadizo o injusto (355 y ss.).
En lo que sigue analizaremos, en primer término, los diversos
supuestos de carencia de normas; luego, en segundo término, pone-
mos de relieve los procedimientos de elaboración de normas.

1) Carencia de normas 34
a) Carencia histórica de normas

294. - La fuente formal resulta muchas veces insuficiente. Este

hecho no puede causar el más mínimo asombro. En efecto, la fuente
formal (el testamento escrito, el convenio escrito, la sentencia, la

84 Sea dicho, de paso tan s610, por no plantear problemas especiales, que
también existen fuentes formales superabundantes, testamentos ejecutados, con-
venios cumplidos o definitivamente descartados, leyes sin objeto. En este último
aspecto recordamos el arto 67, inc. lS, C. N., cuando encomienda al Congreso
"conservar el trato pacífico con los indios y promover la conversión de ellos
al catolicismo".
Si en 10 que sigue hablamos de carencia "histórica" queda entendido (292a)
que aquélla es también dikel6gica, pero de modo directo.
 290 LAS NORMAS

plicación de este hecho está en que, al darse el Código, la separación

del matrimonio se regía por el Derecho Canónico y se pronunciaba
por los trihunales eclesiásticos, y ellos no admiten la separación
habiendo culpabilidad de ambos cónyuges (v. actualmente el canon
1129, § 1, del Codex Juris Canonici). Cuando la separación fue
decretada por los tribunales civiles que también la pronuncian en el
caso de la culpabilidad de ambos cónyuges, se produjo una carencia
de norma. Los tribunales argentinos permitían también en esta hipó-
tesis a cada uno de los cónyuges exigir la liquidación de la sociedad
de gananciales, mientras que ésta a partir de la ley 17.711 se pro-
duce por obra de la sentencia. Aquí no nos encontramos con un
ejemplo de interpretación extensiva 3&, ya que no es posible sostener
que el legislador contempló este supuesto. Tampoco sería correcto
hablar de una aplicación analógica del precepto, toda vez que la
razón de aquél descansa en la anteposición del cónyuge inocente,
mientras que la norma jurisprudencial estriba en la convicción total-
mente distinta de que carece de sentido mantener la sociedad de
gammciales de cónyuges separados, contra la voluntad de cualquiera
de ellos. Por el otro lado, la introoucción del divorcio vincular en las
legislaciones de países vecinos (verbigracia, en el Uruguay, en Boli-
via, etc.) provocó en la Argentina carencia de normas específicas.
S~ verbigracia, la legislación argentina menciona la bigamia, tiene
presentes sobre todo la bigamia del inmigrante que dejando en el país
de su emigración a su cónyuge, contrae en la República un nuevo ma-
trimonio; y la bigamia del estafador matrimonial que, normalmente con
fines de lucro, realiza cuantos matrimonios le parecen convenientes.
Además, cuando la legislación argentina contempla el adulterio, alude
o al desliz o al concubinato adulterino. Ahora bien, la admisión del
divorcio vincular por varios países hispanoamericanos produjo nuevos
tipos de bigamia y de adulterio: el cónyuge argentino que se divorcia
vincularmente en el extranjero y vuelve a casarse allí, no perpetra
en el país de su actuación ningl1n delito, tooa vez que el país extran-
jero reconoce su nuevo matrimonio como válido, a diferencia de la
Argentina, para quien él es sospechoso de ser bígamo y las relaciones
subsiguientes sospechosas de ser adulterinas. Se habla en casos de
este tipo, en que un país rechaza una institución que otro admite,
de su claudicación. El problema consiste, pues, en saber si ha de
considerarse la bigamia claudicante sencillamente como bigamia, y
el adulterio claudicante lisa y llanamente como adulterio.
En otras hipótesis la carencia de norma se debe al surgimiento
de nuevos hechos científico-técnicos. Esta hipótesis no supone sólo
la novedad fáctica, sino además la trascendencia histórica de la no-

86 Conforme mantengo aún en la segunda edición de esta obra, n9 300,

p.266.
 EL r:UNClONAMIl,N'IO 1)'" lA :-"OR"fA 291

ved,uJ. Cuando el Código Penal, verbigracia, habla de! huri:o, es se-

guro que sus autores no preveían el hurto de televisores por la
sencilla razón de que en el momento de su redacción no se conocía tal
objeto. Sin embargo, el hurto de televisores no produce ningún pro-
blema, ya que el legislador sólo concretó históricamente el fin de
la norma (protección de la propiedad), pero no los medios, o al
menos los indicó sólo de modo tan vago que la punición pena tanto
el hurto de una rueda como el de un televisor (270). El asunto era
diferente cuando se trataba de aplicar los código~ penales, hechos
antes de las instalaciones de la luz eléctrica, a la sustracción indebida
de corriente, toda vez que el legislador habla de apoderamiento de
una "cosa" mueble y cabe la duda de si la corriente eléctrica puede
considerarse una "cosa". Actualmentc nos enfrentamos con los pro-
blemas jurídicos que suscitan los reactores atómicos y las relaciones
interplanetarius. Conocidas son las lagunas históricas por imprevi-
sibilidad en la Constitución nacional. El art. 14 prohíbe la censura
previa en materia de prensa; pero no cnfoca sino la prensa impresa
sin tener en cuenta la filmada y televisada. Por otro lado, el arto 86,
inc. 15, declara que el presidente de la Nación es comandante en
jefe de todas las fuerzas de mar y tierra de la Nación; y no menciona
las fuerzas aéreas.

b) Cunllóa dikel6gica de normas

295. - En otros supuestos, la fuente formal enfoca el caso pro·

blemático. Por tanto, no hay carencia histórica de norma. Pero quien
debe hacer funcionar la norma, la estima injusta y no la aplica:
se produce. por ende, una carencia dikelógica de norma.
El Código Civil libera a la persona jurídica de la responsabilidad
por 10s delitos y cuasidelitos de sus empleados. Tal norma no se
considera justa, y no se aplica. El Código Civil excluye de la he-
rencia a los colaterales naturales. También en este caso la jurispru-
dencia ha descartado la disposición legal. En ambos casos la ley
17.71 1 convalidó la jurisprudencia. El Código Penal castiga el
duelo; pero en la práctica no se persiguen los lances caballerescos
que no producen derramamiento de sangre.
No nos referimos en este lugar al supuesto en que una norma
formal ya resulta derogada por Derecho espontáneo evolutivo o
revolucionario (79,97,243 Y ss., 256 y ss.), puesto que en esta hi-
pótesis ya se produjo en el pasado la carencia dikelógica de norma
y la elaboración de otra satisfactoria que ahora puede funcionar
con miras al caso concreto sin dificultad. Aludimos, al contrario,
al evento en que este proceso de formación de Derecho espontá-
neo está en vías de realizarse produciendo su subproducto de anar-
quía, si se tratara de Derecho espontáneo evolutivo (97, último
párrafo). Cualquier;] de las personas que hacen funcionar las normas
292 LAS NORMAS

(293, tercer párrafo) puede iniciar el proceso de formación de De-

recho espontáneo descartando una norma por considerarla injusta.
Con ello, la persona obedece al deber ser ideal que fluye de la jus-
ticia y. se opone al deber ser real establecido por el autor de la
norma descartada 37, que por quien la descarta es captado lógicamente
como imperativo. Si el autor de la norma, o quienes hacen sus veces,
tienen vitalidad, reaccionarán contra el intento de constituir Derech,,~
espontáneo, e impedirán su formación; en caso contrario, la norma
desaparecerá por inanición de la voluntad de su autor. El ambiente
de tranquilidad que respira el Derecho espontáneo formado, no nos
debe cegar ante el clima de lucha, anarquía e incertidumbre que
rodea el proceso de su formación.

e) Análisis de las doctrinas tradicionales sobre el

concepto de carencia de IlOrlnas

296. - El concepto de carencia de normas desaparece dentro del

unidimensionalismo normológico gracias a dos deformaciones que
realiza.
En efecto, en el unidimensionalismo normativo se aparta la di·
mensión social en la cual se encuentra la manifestación de la voluntad
del repartidor cuya observación da lugar a la carencia histórica de
normas; igualmente se aleja la justicia como valor inmanente del
mundo jurídico con lo cual resulta imposible la aparición de la ca·
rencia dikelógica de normas. Por lo tanto, no habiendo ni carencia
histórica, ni carencia dikelógica, al parecer el ordenamiento norma·
tivo resulta automáticamente completo.
Pero como el unidimensionalismo normativo en realidad no se
puede mantener y, por ello, se ve obligado a acudir a deformaciones
(40, 104), tropieza con la dificultad de encuadrar en el sentido Iin·
güístico usual de las normas la totalidad de los casos que se presentan,
toda vez que dichas normas mal que les pese reflejan la voluntad
histórica de sus autores, incapaz, por supuesto, de prever y regla-
mentar aquélla. Por esta razón acude el unidimensionalismo norma-
tivo a un criterio que le permite enfrentar lingüísticamente cualquier
caso posible, y que, verbigracia, permite cuanto no se prohíbe, o
prohíbe cuanto no se permite (criterio de la hermeticidad). Por 10
demás, en la noche del unidimensionaiismo nonnativo en la cual
todas las nonnas son pardas, no hay posibilidad de distinguir entre
nonnas auténticas, normas necesitadas de determinación, principios
de normación y criterios negativos, toda vez que esta distinción se

:rr Simultáneamente se descartan normas como el arto 59, Cód. Proc. Civ.
Como Cap. Ped., que prohibia al juez juzgar el valor intrínseco o la equidad
de la ley.
 EL FUNClONAMIENTO DE LA -"'OR:\!A 293

logra mediante un rccurso a la dimensión social, si bien esta última

irrumpe larvada en el mismo criterio de la hermeticidad.
Por el otro Jada, el unidimensionalismo normativo maneja, al
lado de la hermeticidad del ordenamiento normativo, otro concepto:
el de la "voluntad de la ley", como algo distinto de la "voluntad
del legislador" 38. Esta noción de la "voluntad de la ley" contiene la
deformación de la dimensión de justicia, porque permite a los uni-
dimensionalistas normológicos, retorciendo el sentido lingüístico usual
de la norma introducir en ella cuanto les parece justo. La figura
de la "voluntad de la ley" constituye desde luego una deformación,
toda vez que un ente ideal lógico, como lo es un conjunto de normas,
no puede tener una voluntad, fenómeno síquico-físico privativo de
seres humanos. En realidad se sustituye la voluntad del legislador
por la voluntad de quienes resuelven el caso. Pero en lugar de
admitir este hecho conforme nosotros lo admitimos al acuñar el con-
cepto de la carencia dikelógica de normas, los unidimensionalistas
lo ocultan escondiendo sus voluntades reales en el caballo de Troya
de la voluntad de la ley. Pero es más: La pretendida voluntad de
la ley no sólo constituye una deformación de la dimensión de jus-
ticia, sino que es uno de los procedimientos que más desprestigian
al jurista por su terrible, y en apariencia cínica, infracción del prin-
cipio de la lealtad (272). El cuadro que ofrecen Jos juristas a
los legos, haciendo decir a la ley lo que el legislador evidentemente
no había dicho, resulta pQC:o edificante y ha perjudicado decisiva-
mente a la imagen que el gran público tiene de nuestra profesión.
297. - Aplauso, en cambio, merecen cuantos distinguen entre
interpretaciones e integración de la norma, concepto este último de-
bido a Gény (285). Lo que pasa es que la expresión de "integración
de la norma" no es feliz, porque mezcla la elaboración de una norma
en caso de la carencia de norma adecuada, con el problema de la
integración del ordenamiento normativo (293, cuarto párrafo), so..
bre el cual volveremos en el próximo capitulo.
298. - Se afirma con frecuencia que puede haber lagunas en
la ley, empero no las hay en el Derecho.
Si con esta afirmación se quisiera hacer gala de la hermeticidad
anémica del ordenamiento normativo o de la misteriosa o fraudu-
lenta voluntad de la ley, nos remitimos a lo expuesto (297). Pero
si se deseara asegurar que siempre es posible elaborar una norma
justa para cualquier caso que se ofrezca, la tesis merece nuestro más
cálido elogio.

38 V. sobre todo el estudio clásico de ZITElMANN, ÚlJ lagunas del Derecho,

en La ciencia del Derecho, Losada, Buenos Aires, 1949, ps. 287 a 322. V.: ClAUS
WIlHElM CANARIS, Die Feststdlung von Liicken im Gesetz, Berlin, Duncker und
Humb1ot. 1964.
294 LAS NO~Mi\S

2) Procedimientos de elaboraciún d" normas

299. - En caso de carencia de normas, hay que elaborar una
norma justa para enfrentar el caso a resolver. Si esta elaboración
incumbe al mismo legislador por tratarse de un orden normativo
(v. 355), no se plantea ningún problema especial. En caso con-
trario, hay que distinguir entre auto y heterointegración.
Esta elaboración puede orientarse hacia la justicia formal o hacia
la justicia materiaL Entendemos en este contexto por justicia formal
aquella que se encuentra plasmada en el ordenamiento normativo
dentro del cual se produce la carencia. En cambio, entendemos por
justicia material la consulta del valor justicia con miras al caso con-
creto sin tener en cuenta las valoraciones dikelógicas condensadas
ya históricamente en el ordenamiento positivo. También, y siguiendo
a Emilio Betti 39, se puede hablar en el primer caso, de "autointe·
gración" y en el segundo de "heterointegración".
Hay que empezar con el recurso a la justicia formal, antes de
emprender el recurso a la justicia material. Este último es obligado
en dos supuestos análogos a las hipótesis de carencias de normas.
En efecto, en primer lugar, es posible que el recurso a la justicia
formal no sea viable por no baber en el ordenamiento normativo ni
disposiciones analógicamente aplicables. ni principios de normación
pertinentes (carencia histórica de la justicia formal). Pero también
es imaginable que el recurso a la justicia formal fuera hacedero, mas
que la justicia formal no coincida con la justicia material (carencia
dikelógica de la justicia formal).
No sería acertado pensar que en el supuesto de la carencia his-
tórica de normas, habría de acudir a la justicia formal, y en la hi·
pótesis de la carencia dikelógica de normas a la justicia material.
En ambos casos, es preciso intentar el recurso a la justicia formaL
y sólo luego al descubrir que no existe o que no satisface, es lícito
y menester inspirarse en la justicia material.

a) Recurso a la jllsticia formal (autoilllef.:mcián}

a') La analogfa 40
300. - Si un caso no está previsto en la fuente formal, pero 1<.1
fuente formal aborda otro caso que ofrece las mismas características
esenciales, la reglamentación del último debe darse igu<llmente al

89 V, EMilIO BETTI, en "Rabels Ztschrft.", 1964, p. 568. BETfI emplea tam.

bién las expresiones de elaboración de normas in/ra fegem y praeler leRem.
40 El arto 16, Código Civil, al mandar que se atienda "a los principios de
leyes análogas" se refiere a la analogía en general, tanto a la legal como a la
de Derecho. V. sobre analogía, ANTONIO BOOOfANO, Jurisdicd&n lnternadonal
)' competencia illlerna, en "Jurisprudencia Argentina", 11·1971-195, especialmente
sobre el razonamiento jurídico analógicO "a maiore ad minus". Sobre la distinción
 EL FUNCIONA~lIFN 1'0 Dio I.A ~OR~fA 295

primero (analogía legal en sentido estricto). "Ubi es! eadem ratio, ibi
eadem dispositio juris esse debet" (donde se da la misma razón, allí
debe haber igualmente la misma disposición jurídica).
Un ejemplo: el matrimonio nulo, si hubiese sido contraído de
buena fe por ambos cónyuges, producirá, hasta el día en que se de-
clare su nnlidad, todos los efectos del matrimonio vá1ido (art. 87,
Ley Matrimonial). Consiste la mala fe de los cónyuges en el cono-
cimiento que hubiesen tenido, o debido tener, el día de la celebración
del matrimonio del impedimento que causa la nulidad (art. 90, Ley
Matrimonial). ¿Se presume la buena o mala fe de los cónyuges?
Nada dice la ley al respecto. Sin embargo, el Código Civil, al regular
la prescripción adquisitiva, declara que siempre se presume la bucna
fe del poseedor (art. 4008, Código Civil), disposición que dcbe
aplicarse analógicamente al caso del matrimonio, toda vez que la pre-
sunción de honorabilidad de los hombres puede estatuírse con la
misma razón en una que en otra materia 41.
Otro caso en que la analogía es dudosa: el art. 186 del Código
de Procedimiento de la Capital Federal (ahora sustituído por el
arto 427 de la ley 17.454) dice lo que sigue: "No podrán ser pre-
sentados como testigos contra una de las partes sus consanguíneos o
afines en línea directa, ni el cónyuge aunque esté separado legal-
mente". La Cámara Nacional en 10 Civil, sala D, en una sentencia
del 22 de agosto de 1960 42 , aplica esta prohibición analógicamente
al hijo que defiende a la madre demandada en el pleito de divorcio
contra su propio padre que aetúa como demandante. La Cámara
dice entre otras cosas lo que (l continuación trascribimos: "La
analogía debe aplicarse con prudencia y exige que concurran las
siguientes condiciones: que el caso no esté especialmente previsto:
que haya afinidad de hecho y relación precisa entre el caso contem-
plado por la ley y e1 conflicto llevado ante los tribunales; que haya
identidad de razones para resolver el conflicto en la misma forma
en que 10 hace la ley análoga; que la diversidad dc hipótesis afecte
sólo a aspeqtos no esenciales y, finalmente, que el resultado sea ra-
cional. Procede la interpretación analógica cmmdo, aun tratándose
de situaciones excepcionales 43, éstas son favorables a la libertad in-

en un caso concreto entre la analogía y la interpretación extensiva V. del mismo

autor, Ejecución de sentencia arbitral extranjera, en "Jurisprudencia Argentina",
diario del lO/X!l972.
41 Sería interesante examinar la presunci6n de buena fe desde el punto
de vista teológico (pecado original), filosófico (pesimisplO) y sociográ.fico (en
virtud de una investigación estadística). Jurídicamente 'Se podria prescindir de
toda presunción reo:ayendo la carga de prueba sobre quien invoque la buena
o la mala fe de alguien como fundamento del ejercicio de un derecho.
42 En "La Ley", t. 99, p. 534.
48 v., por ejemplo, la lel 17,152 ("B.O,", del 3!T1/1967) y el mensaje
que la acompafia.
296 LAS NORMAS

dividual O a sus derechos, y t!1mbién cuando, como en el caso de

autos, la prohibición que se hace extensiva, consulta el espíritu ge-
neral del ordenamiento jurídico en materia de familia y se vincula,
por añadidura, a aspectos que tocan el orden público y las buenas
costumbres, resolviéndolos de manera armónica con la ley de fondo".
No discutiremos en este lugar el acierto de la analogía Pero con-
viene dejar constancia de que otros países admiten en procesos de
familia a los llamados "testigos necesarios" (por ejemplo, al hijo en
un proceso de divorcio entre los padres) y que, inclusive en la Re-
pública, verbigracia el art. 193, ine. 2, del Código de Procedimiento
Civil de la Provincia de Santa Fe de 1941 o el art. 217, ine. 2, del
actual Código, ley 5531 (publicado en "B. O." del 29/1/1962 de la
Provincia), permite la declaración testimonial de parientes en juicios,
de divorcio.
Otro ejemplo de analogía nos lo ofrece la aplicación analógica
del arto 184 del Código de Comercio argentino. Este precepto impone
una responsabilidad más severa a las empresas ferroviarias en caso
de muerte o lesión de un viajero. Si la muerte o lesión de un viajero
se produce en otro tipo de empresa de trasporte por medios mecá-
nicos (automotor, subterráneo, tranvía, etc.) existe una laguna his-
tórica, porque el legislador no conocía otro medio de trasporte peli-
groso que el ferrocarril. Las nonnas generales sobre responsabilidad
contractual podrían ser aplicables por sólo enfocar el fin y no los
medios (270): pero ellas resultarían de todas maneras injustas con-
figurando, pues, una laguna dikelógica. Hace falta aplicar analógi-
camente el art. 184 del Código de Comercio, ya que la misma razón
que indujo al legislador a agravar la responsabilidad de la empresa
ferroviaria existe para agravar la de otras empresas organizadoras
de trasportes riesgoses. Si el legislador, en lugar de caracterizar un
medio determinado (empresa ferroviaria), hubiese dado una descrip-
ción genérica (empresa de trasporte por medios mecánicos), aun sin
prever, por supuesto. los que en lo por venir pudieran surgir, ha-
bríamos podido evitar la analogía y contentamÓs con la interpre-
tación.

301. - En otros supuestos se aplican materias enteras anlllógica-

mente a otras no reguladas (analogía de Derecho, o analúgía en sen-
tido amplio).
La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Mendoza u ha
decidido la aplicación analógica de las disposiciones del código de lo
contencioso-administrativo de la Provincia de Buenos Aires, por no

44 Sentencia del 13;V /196IJ. en "J .. \.", 196 )·V, p. 111. Como se desprende
de este ejemplo, la ,:olocaci6n de un c ISO en d espacio puede constituir una
ci,cunstancia accesoria y, por ell{', no ODstar al fUllcionamiento de la aDalogfa.
 EL FUNCfONAMIEN';.:) DE LA NORMA 297

existir en el orden local una ley que reglamente la jurisdicción con-

tencioso-administrativa y en virtud de que las nonnas pertinentes
contenidas en la Constitución de Mendoza han sido tomadas de la
Carta Fundamental de la Provincia de Buenos Aires. En este caso,
se advierte que la analogía de Derecho cumple la función de normar
un principio no operativo (en sentido lógico, 292) contenido en la
Constitución provincial, lo que constituye un supuesto de elaboración
y no de determinación de norma por realizarse ella por la juris-
prudencia y no por la legislación provincial
El ya citado art. 12 de la ley 11.693 (t.o. en 1956) (272) dis-
pone que "s610 cuando no sea posible fijar por la letra o por su espí-
ritu el sentido -o alcance de las normas, conceptos o términos de
las disposiciones antedichas, podría recurrirse a las normas, conceptos
y ténninos del derecho privado". Aquí no se trata de subsidiariedad
(294) sino de una auténtica analogía de Derecho.
Al juicio administrativo de responsabilidad, previsto en la Ley
de Contabilidad, se aplican analógicamente las disposiciones perti-
nentes del Código de Procedimientos en lo Criminal para la Capital
Federal y los Territorios Nacionales (art. 120, párrafo 21?, del ¿:e-
creto-Iey 23.354 del 31/XII/1956) '6 y a los procedimientos admi-
nistrativos la ley 17.454 (art. 111, Reglamento -decreto 1759/72-
de la ley 19;549).
Por analogia juris pueden aplicarse analógicamente al Derecho
aeronáutico las reglas del Derecho Marítimo; al Derecho de guerra
marítima las reglas del Derecho de guerra terrestre; al Derecho Ad-
ministrativo reglas del Derecho Privado, etc.

b') Prjncjpio$ generQles del Derecho positivo

302. - A los principios establecidos en el Derecho POSl!¡VO se

acude en dos supuestos. En el primero se trata del desenvolvimiento
de los principios ,de nonnación por los órganos previstos por el
autor de los principios. He aquí la hipótesis de los llamados prin-
cipios no operativos de la Constitución que se desenvuelven luego
por la labor legislativa. Esta posibilidad constituye una especie de
detenninación de la norma en sentido amplio (292). En el segundo,
en cambio, estamos en presencia de una carencia de normas elabo-
rándose una norma con miras a los principios en que se inspira el
ordenamiento normativo propio. Cuando el art. 16 del Código Civil
se refiere a los "principios generales del derecho", alude desde luego
también, y principalmente, a los principios del Dere,ho positivo
argentino (cuya justicia, por supuesto, no pone en tel~: de juicio).

65 La aplicación de la analogía por. disposición legal no cambia su natu-

raleza (analogía anticipada).
 LAS NOItMA~

Igualmente se refiere a ellos el art. 62, Código de Procedimiento

en lo Civil y Comercial de la Capital Federal (derogado por el
art. 820 de la ley 17.454), al decir que "cuando ocurra negocio
que no pueda resolverse ni por lns palabras, ni por el espíritu de 1.1
ley, se acudira a los principios jurídicos de la legislación vigente
en la materia n..'spcctiva".
Así, verbigracia, se puede acudir al principio de la debida de-
knsa en juicio para conceder al administrado el derecho a ver el
expediente que ~c tramita en un asunto propio y en el que ha recaído
una resolución, para que esté en condiciones de deducir debidamente
un recurso contra aquélla (v. uhora punto 38 del decreto 175'}
de 1972, reg.lumentario de la ley 19.549); o se puede deducir del
principio .dclllocrú¡ico que todas las resoluciones requieren una fun-
damentación manifestada al interesado; o se puede inferir del prin-
cipio de la ejccutoriedad de los actos administrativos que los recurs~
administmtivos no tienen efecto suspensivn; o se puede basar en el
principio de que la Administración responde de los defectos de su urga-
nización la regla de quc, si no consta la notificación de una resolución
al administrado, el recurso ha sido deducido tempc!'>tiv'lmentc.

c') Re/(/dofU'.' ('t¡/f(' la <11l11lo1?ia y los {lrinripi",~ f.ielll'rc¡ln po,.ilÍl''',\' •

.'" 1", "'.\1.'' 'romllll<" de amh",

303. - La :malogía y los principios generales positivos tjenen

un estrecho parenlesco. La analogía entre dos casos sólo se justifica
si ambos estriban en un principio común. Asi, verbigracia. el art. I M,
Código de Comercio, referente a lu responsabilidad severa de las
empresas ferroviarias, se aplica :malógicamente a la responsanilid:ld
de las empresas de automotorcs, porque hay que establecer un prin-
cipio general de quc, quien sc aprovecha de la explotación de una
empresa riesgosa. también <.lene soportar los perjuicios eventuales
que esta cmpresa produce. :mnque sus empleados hubiesen guardado
la debida diligencia. Lo quc pasa es que algunas veces hall<lmos
una disposi.ciún quc cuntiene una aplicación dd principio, y otr:lS
nos encontramos con una formulacj{)n del principio. En el primer
caso acudimos a la analogía y en el segundo al principio general
positivo para buscar en la justicia fOfin¡lI solución dd caso no pre-
visto o injustamente reglamentado.

304. - En amOas hipótesis, tanto en la de la ¡malogía como en

la de los principios generales positivos. se trata de un recurso a la
justicia formal. Nos encontramos con un recurso a la justicia, por-
que está en juego el principio de la igualdad: u igual caso corres-
ponde igual solución. Pero el recurso sólo enfoca lo formal, porque
no pone en tell1 de juicio el precepto !.jue tiene pensado aplicar ana-
Itlgiclmenk, o d prinl·ipin ~'n qUl' a\pira ha~ar la "oluci/IO. En el
 EL FUNCiONAMIENTO DE LA !'\ORMA 299

fondo, el recurso a la justicia formal actúa bajo una condición: baj,o

la condición de que el precepto o el principio fuesen justos, sena
igualmente justo solucionar el caso actual conforme al uno o al
otro.
Lo formal de la justicia es fácil de ver si recordamos países
cuyos ordenamientos se basan en preceptos y principios de segre-
gación racial. ya que en justicia formal unos y otros deben extender
su radio de acción a través de la analogía y del recurso a Jos prin-
cipios generales positivos.

b) RFCllrSO a la jll~lida material

(heteroinlegraci611 )

305. - Si los métodos de la autointegración no dan resultado,

ora por razones históricas, ora por razones dike16gicas, hay que re-
gresar al meollo de la justicia. En este orden de ideas estatuye el
famosísimo art. 1 del Código Civil suizo del 10 de diciembre de
1907 que el juez debe proceder en virtud de las reglas que estable-
cería si hubiese de actuar como legislador ("selon les regles qu'il
établirait s'il avait ¿¡ faire acle de législateur"). Cuando el art. 16,
Código Civil argentino, alude a los principios generales, también hace
referencia a los principios superpositivos, Pese a la formulación po-
sitivista hay que dar idéntico alcance al art. 38 del Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia, que obliga a la Corte a aplicar los
principios generules de derecho reconocidos por las naciones civi-
lizadas.
Recordamos, a título de ejemplos, la prohibición del abuso del
derecho (284), la del fraude a la ley justa Cjraus omnia co-
rrumpit": el fraude corrompe todo), el principio de que nadie puede
ir contra sus propios actos ("venire contra factum proprium": ir
contra su propio hecho) (hestoppel", 227), la cláusula "rebus sic
stantjbll.~", la "culpa in contrahendo" (465), etc. También merece
mención el establecimiento de un deber de actuar emergente, por
razones de justicia, de una acción anterior: por ejemplo, la obliga-
ción del automovilista de prestar ayuda a la víctima de un accidente
producido por él. El incumplimiento de esfe deber se tipifica en algu·
nos códigos penales como delito especial.

306. - Por último, es preciso recordar que las partes, tanto en

amplias esferas del Derecho interno, como con mayor alcance aún,
en la órbita del Derecho Internacional, pueden descartar por com-
pleto ciertas fuentes, y someterse a las reglas de la equidad, o sea,
a los criterios de la justicia. En el área interna las partes nombran
amigables componedores o arbitradores que pueden ser legos, para
que juzguen, según su saber y entender, sin sujeci6n a formas legales
(art. 802. Código dc Prol'edimicnlus en 10 Civil y Comercial de la
300 LAS NORMAS

Capital Federal) (ahora art. 793 de la ley 17.454): En el seno

del Derecho Internacional, ¡os Estados tienen derecho a exigir de la
actual Corte Internacional de Justicia (art. 38, párrafo segundo, de su
Estatuto, y art. 92 de la Carta .de las N adones Unidas del 26 de junio
de 1945) Y anterior Tribunal Permanente de Justicia Internacional
(art. 38, párrafo segundo, de su Estatuto del 13/XII/1920 y art. 14
del Pacto de la Sociedad de Naciones del ]0/111920) que prescinda
del Derecho Internacional positivo y que se atenga a los principios de
equidad. El hecho de que hasta hoy en día ningún Estado haya hecho
uso de este derecho, no prueba la inexistencia del Derecho Natural,
toda vez que en la esfera particular la amigable composición amenaza
eliminar el Derecho legislado y la jurisdicción estatal, sino la poca
fe de los Estados en la imparcialidad .de los jueces.

IV
LA APLICACIÓN DE LA NORMA t6

307. - El funcionamiento de la norma culmina en su aplicación

al caso concreto. Ello significa que cualquiera de las fases del fun·
cionamiento tiene por fin remoto el caso concreto; pero que sólo la
aplicación se vincula necesariamente a él.
La interpretación de la norma, al efecto, si bien muchas veces
es provocada por la necesidad de resolver un caso concreto, puede
ejercerse con miras a casos irreales, es decir, imaginarios, que por
ello constituyen clases de casos. La norma habla, verbigracia, del
homicidio; y el intérprete se pregunta si la norma concierne tam-
bién al caso imaginario en el que alguien dé muerte a otro priván-
dole de alimentos. Así el intérprete especifica los géneros de casos
contemplados en la norma, por medio de subgéneros de supuestos
imaginarios que luego facilitan el camino de la norma al caso real
que es siempre concreto. La relativa desconexión de la interpreta-
ción de la norma del caso reaJ, no existe sólo con respecto a la norma
general, sino inclusive con miras a la norma individual. Es cierto
que una norma individual se refiere a un caso real (210, 213); pero
no lo es menos que una cosa es su establecimiento vinculado a él,
y otra su interpretación que puede realizarse teniendo en considera-
ción casos irreales. Si, verbigraciA, se castiga a una persona en una
sentencia con una pena privativa de libertad, se pueden plantear ima-
ginariamente muchas maneras de ejecutarla y meditarse si tales eje-
cuciones cumplirán o no con la sentencia conforme a la voluntad

4S Y. KARL ENGISCH, Lo~iJche Studien ~u, Gesetze.w/lIrendung. 3a edición,

Carl Winler, Heidelberg, 1963.
 EL FUNCIONAMiENTO DE LA NORMA 30!

del juez que la pronunció. Tal posibilidad se basa en el hecho de

que no se puede describir de antemano de modo exhaustivo una
futura conducta (72, tercer párrafo).
La elaboración de las normas por auto y heterointegración, de
hecho casi siempre se lleva a cabo por la necesidad de resolver un
caso real. Pero ello es sencillamente consecuencia de la poca fan-
tasía jurídica que normalmente caracteriza a los comentaristas. En
principio, no hay inconveniente alguno en que se planteen imagi-
nariamente casos no resueltos pG! las normas o injustamente resueltos,
y que se elaboren las soluciones adecuadas. Así, por ejemplo, se
llamó en la Argentina la atención sobre la carencia histórica de una
norma referente al Derecho Internacional Privado cambiarlo que se
produjo a raíz de la derogación del art. 738, Código de Comercio, en
1963, sin sustituirlo por- otra disposición, antes de que se diese nin-
gún caso real que hubiese puesto en evidencia tal carencia.
En cuanto a la determinación de las normas, la reglamentación
de las normas y el desenvolvimiento de los principios de noemación
contemplan típicamente casos irreales y suelen realizarse por medio
de normas generales. Pero inclusive la precisión de las normas que
más vinculaQa al caso real parece, no lo está necesariamente. En
efecto, no bay obstáculo a que se busquen pautas para la precisión de
la~ penas indicando casos irreales, verbigracia la pena mínima si el
burto se comete por presión económica, o la máxima si se lleva a
eI~to para satisfacer un vicio, etc. Consideraciones análogas son
a¡;.licables a la precisión del daño moral o al ejercicio de la discre-
cionalidad.

308. - La aplicación de la norma consiste, en cambio, en la

solución del caso en virtud de la norma.
He aqui una manera usual y cómoda de describir la situación.
En realidad se resuelve el caso según la voluntad de los autores de
la norma, la cual se manifiesta sobre todo a través de esta última.
Si se aplica una norma elaborada, porque no existía norma preesta-
blecida (por carencia histórica o dikelógica), autor y aplicador de
la norma suelen coincidir. En los demás casOs, el aplicador de la
norma actualiza la voluntad de su autor trayendo al presente, por
un lado, el pasado en que se halla su contenido, y, por el otro, el
futuro hacia el cual se había proyectado su cumplimiento (200).
La solución del caso consiste en la realización de un reparto
(260). En función de esta meta, procede definir lo que ha de- en-
tenderse tanto por caso, como por norma completa. Caso es toda
situación que reclama dikelógicamente la realización de un reparto;
esta reclamación se hace normalmente a través de las voces de los
seres humanos interesados. Norma completa, a su vez, es el conjunto
de normas fragmentarias necesarias para resolver el caso (209).

22 . G"ld.ohlllidt,
 302 LAS I'ORMAS

309. - La aplicación de la norma se lleva a cabo encuadrando

el caso real en el tipo legal y en la consecuencia jurídica de la norma
y actualizando luego esta última. En otras palabras, la aplicación
supone un doble encuadramiento y una única actualización.
El encuadramiento del caso en tipo legal y consecuencia jurí-
dica puede hacerse tanto empezando con el primero, como con el
segundo (208). Así existen dos métodos para analizar un caso. La
actualización de la consecuencia jurídica da lugar, a veces, a actos
muy complejos. El deudor, verbigracia, paga dinero, trasmite la pro-
piedad de un inmueble, presta servicios, realiza una obra; el juez
lleva a cabo la ejecución forzosa mediante embargos preventivos y
definitivos, remat"es, ventas, etc.; las autoridades encargadas de la
ejecución de las penas privativas de libertad organizan el régimen
carcelario, etc,
Encontramos un caso aleccionador de aplicación de la norma en
la declaración de impuestos: el mismo contribuyente, en primer lugar,
encuadra sus ingresos en las diversas categorías de la ley conforme
se reproducen en el formulario impreso repartido por la Dirección
General Impositiva; luego, el contribuyente calcula el monto del im-
puesto que le toca pagar. Finalmente, y en último lugar, procede
al pago de esta cantidad ingresándola a nombre de la Dirección
General Impositiva en uno de los bancos autorizados al efecto '1,

41 Se sostiene que todo encuadramiento del caso en el tipo legal colL'ltituye

un raciocinio analógico intranormativo, en tanto en cuanto se basa en la se-
mejanza entre el caso genérico descrito en el tipo legal y el caso real, averi-
guada por medio de un procedimiento teleológico; y que tal semejanza signi-
fica analogía. Se liega inclusive a afirmar que encuadramiento y analogía resul-
tan indistinguibles por no haber una línea divisoria lógica entre igualdad y
semejanza, V. ARTHUR KAUFMANN, Analogie und "Na/u, der Sache", "juris-
tische StudiengeseUschaft Karlsruhe, Schriftenreihe", Heft 65, 66, Müller, 1965,
ps, 29 y 31. Pero aunque no hubiese diferencia entre igualdad y semejanza, de
todas maneras ambas relaciones sólo ellislen entre entes de la misma naturaleza
óntica (entes reales, entes irreales, entes ideales, ele,), Ahora bien, el caso ge-
nérico descrito en el tipo legal es un enle irreal. mientras que el caso concreto
constituye UD ente real: entre lo irreal y lo real se da la relación lógica espe-
cífica que se denomina "la elltensión del concepto"; el encuadramiento consiste,
precisamente, en incluir algo como ejemplar de la especie estatuida en el lipo
legal. Por lo demás, el hecho de que la geometría euclidiana es capaz de dis-
tinguir entre igualdad y semejanza, por ejemplo, de triángulos, basta para poner
en evidencia la posibilidad lógica de dicha distinción,
Por lo demás, la aplicación de cualquier norma comprende en el tipo legal
valoraciones y en la consecuencia jurídica determinaciones: La norma es, pues.
a la vn "Bewertungs_" und "Bestimmungsnorm" (205). Juez y lego aplican nor-
mas del mismo modo; 10 que pasa es que la última palabra corresponde al juez,
 CUARTO SUBCAPfTULO

LOS PRODUCTOS DE LA NORMA

310. - Las normas engendran un mundo de objetos. Entre ellos

descuellan, sobre todo, objetos ideales y las materializaciones. Aunque
en lo que sigue nos ocuparemos exclusivamente de los entes ideales
y de las materializaciones (integración sustancial), hay que recor-
dar (83) que la integración del orden de repartos se lleva a cabo
también a través de la normación de situaciones (integración rela-
cional). Estas situaciones constituyen distribuciones que los reparti-
dores toman como punto de partida de un reparto al que, por con-
siguiente, se integrán. Si una inundación, por ejemplo, distribuye im-
potencia entre sus víctimas que pierden sus viviendas, al padre de
familia, elc., los supremos repartidores enlazan a esta distribución un
reparto tratando a las víctimas de la inundación como recipiendarios
beneficiados.
Las normas emplean, en efecto, gran número de conceptos, co-
mo, por ejemplo, los de relación jurídica, sujetos del Derecho, objetos
de derecho, derechos, obligaciones, facultades, capacidades, bienes,
patrimonio, etc., a fin de captar adecuadamente el orden de repartos.
Estos conceptos funcionan como categorías constitutivas de su cap-
tación, o sea, su empleo es necesario para comprender con exactitud
la manera de ser y el funcionamiento del orden de repartos. No es,
pues, por casualidad que los juristas, desde la fundación de la ciencia
jurídica en Roma, siempre hayan acudido a este instrumental con-
ceptista, por muy variado que él haya sido por lo demás en sus deta-
lles. en las diversas épocas y entre los diferentes pueblos.
Pero las normas dan lugar también a creaciones materiales (ma-
terializaciones) a cuyo efecto trasforman entes reales en entes jurí-
dicos. Estas materiaJizaciones son personales o reales. En el primer
aspecto las normas dan lugar a diferentes tipos humanos dedicados
a su funcionamiento; recordamos en este orden de ideas, sobre todo,
al juez, al abogado, aJ funcionario. En el segundo aspecto, las normas
producen, mediante la intervención de los hombres, cosas y orga-
nismos especialmente dedicados al servicio j\,1rídico. Asf, verbigracia,
304 LAS NORMAS

cumplen el dinero, los papeles de comercio (letra de cambio, pagaré,

cheque, etcétera), tos registros de la propiedad, del estado civil de
las personas, etc., funciones típicamente normativas.

311. - La doble fuerza productora de las normas, tanto con res-

pecto a los entes ideales como en lo que concierne a las materializa-
ciones, es del todo afín al papel que desempeñan las leyes de la na-
turaleza, elaboradas por las ciencias respectivas, las cuaJes manejan
igualmente gran número de nociones necesarias para la concepción
categorial de la naturaleza. Tales son, por ejemplo, la causalidad, la
indeterminación, la normalidad estadística, la energía, la velocidad,
la vida, los elementos, los átomos, la,; moléculas, las cuantas, la rela-
tividad, etc. Por el otro lado, las ciencias de la naturaleza, a través
de la llamada técnica en sentido amplio, dan Jugar a materializaciones
personales (médicos, ingenieros, etc.) y reales (toda clase de máqui-
nas, artefactos, etc.) de la mayor importancia.

312. - Tanto el mundo jurídico como el mundo natural se cons-

tituyen y se enriquecen mediante estos entes ideales y gracias a las
materializaciones. El orden de repartos no se capta arlecuadamente,
sino a través de las categorías normativas; el mundo de la naturaleza
no se puede conocer, sino por medio de las nociones de las ciencias
de la naturaleza y de sus ciencias auxiliares (matemáticas y física).
El mundo jurídico se extiende a personas, cosas y organismos que
en esta fonna encarnan normas; de modo análogo el mundo de la na~
turaleza absorbe cOntinuamente el maravilloso mundo de la técnica.

LOS ENTES IDEALES, LA RELACION JURIDICA

313. - Los repartos contienen relaciones entre los repartidores

y los recipiendarios con relación a los objetos del reparto que tuvi-
mos ocasión de analizar. Ahora bien, estas re:aciones sociales (y en-
focadas desde el punto de vista de la ciencia de lo social: sociológicas)
son captaCIas normativamente por medio del concepto de la relación
jurídica. Los repartidores y los recipiendarios aparecen como sujetos
del Derecho y los objetos del reparto desempeñando el papel de los
objetos jurídicos.
Se suele decir someramente que la relació:1 !urídica constituye
una relación entre al ¡;nenas dos sujetos de derecho o personas que
produce derechos y deberes u obligaciones. Analicemos en lo Que
sigue los diversos elementos de esta definición.
 Los PRODUCTOS DE LA NORMA 305

1) Sujetos de Derecho (personas)

314. - La relación se da siempre entre dos personas. ¿Qué seres
tienen la cualidad de ser personas? La contestación nos la da tam-
bién la norma jurídica.
Durante miles de años había hombres que carecían jurídicamente
~e la cualidad de ser personas: eran esclavos, precisamente porque
las normas no les atribuían derechos, ni siquiera les imponían obli-
gaciones. Vemos así ya, desde el principio, cómo las normas pueden
divorciarse tanto del orden de repartos como de la justicia. En el
orden de los repartos, los esclavos figura~an tanto como repartidores
(recordamos a Espartaco, que en el afto 71 a. de C. capitaneaba la
sublevad':'n de los..esclavos de R~ma) como también recipiendarios de
potencia y de impotencia. Desde el ángulo visual valorativo, la escla-
vitud es injusta por privar al hombre del espacio de libertad para desa-
rrollar su personalidad. Este divorcio de las normas del orden de re-
partos quiere decir que la norma se adelanta al plan de gobierno que,
por cierto, pertenece al orden de repartos. Los repartidores supremos,
en su plan de gobierno, intentan reducir un grupo de hombres a la
condición de recipiendarios gravados. En el orden de repartos tal
intención no es realizable sino en parte. Sin embargo, la norma la da
por totalmente cumplida. El divorcio del plan de gobierno del cri-
terio de justicia significa que nadie debiera obedecer a las ordenanzas
de los repartidores supremos. La C. N. declara en su arto 15 10 si-
guiente: "En la Nación Argentina no hay esc1avos; los pocos que
hoy existen quedan libres desde la jura de la Constitución; y una
ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta decla-
ración. Todo contrato de compra y venta de personas es un crimen
de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o
funcionario que lo autorice. Y los esc1avos que de cualquier modo se
introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de
la República". Algo análogo ocurre con el principio de la personalidad
del hombre. Hay derechos que la datan desde el nacimiento, otros a
partir del primer día del nacimiento (indicio de la viabilidad), otros,
como el Derecho argentino (arto 70, C. Civil), desde la concepci6n
en el seno materno. En el orden de repartos un ser humano. mera-
mente concebido no puede actuar como repartidor, aunque sí puede
ser ¡recipiendario; pero la norma capta de este modo ciertas reglas,
como por ejemplo en cuanto a la prohibici6n del aborto provocado,
la suspensión de la ejecuci6n de la pena de muerte con respecto a
una mujer embarazada, a la posibilidad de recibir donaciones o he-
rencias condicionalmente, etc. El fin de la personalidad del hombre
puede deberse igualmente a normas como en el caso de la muerte
civil, de la conmoriencia o de la declaración de fallecimiento. Por
la otra vertiente, en algunos Derechos se concedía personalidad a
los muertos.
Si, por un lado, la norma no da personalidad a todos los indivi-
306 LAS NORMAS

duos (por ejemplo, no se la da a los esclavos), dándosela a veces ya

antes de haber adquirido la individualidad (hombres meramente con-
cebidos), por el otro lado, la norma puede dar personalidad a entes
que no son hombres ni tampoco en el camino de llegar a serlo; he
aquí el supuesto de las llamadas personas ideales o jurídicas. Se en-
tiende por personas jurídicas una agrupación de personas o bienes a
los que la norma atribuye personalidad. Las personas jurídicas pueden
ser de Derecho Público (por ejemplo el Estado, las provincias, las
municipalidades. las iglesias, las entidades autárquicas, como lás Uni-
versidades, Yacimientos Petrolíferos Fiscales, Obras Sanitarias de la
Nación, el Banco de la Nación, el Banco Central, el Banco Nacional
de Desarrollo, la Iglesia Católica, etc.). Otras personas jurídicas son
de Derecho Privado, A ellas pertenecen las asociaciones, creadas por
un acuerdo de voluntades de varias personas (que por causas sobre-
vinientes pueden reducirse a una sola: one man company) que persi-
guen un fin de interés común, altruísta o lucrativo, y las fundaciones,
creadas por una persona, natural o jurídica, quien la dota de bienes y
le da las reglas a que ha de ajustar su desenvolvimiento, designando a
sus administradores, etc. Las asociaciones no lucrativas (deportivas,
a.:rtísticas, científicas, religiosas, etc.) se denominan también asocia-
ciones en sentido estricto. Las asociaciones con fines lucrativos se
constituyen sobre todo en el campo del Derecho Comercial y llevan
denominaciones propias, según el tipo de su constitución, como so-
ciedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada, etc. La
personalidad jurídica se adquiere, según los casos, o por autorización
discrecional del Estado o por el cumplimiento de las condiciones que
las normas generales han establecido previamente al efecto; el se-
gundo sistema evita las arbitrariedades y las inmoralidades adminis-
trativas a las que el primero puede dar lugar. Las distinción entre
personas naturales y personas jurídicas es combatida teóricamente por
la Escuela del Derecho Puro, que sostiene que toda persona es ju-
rídica en tanto en cuanto debe su personalidad a la norma. Tal ob-
servación es cierta; pero ella 00 nos debe inducir a abandonar la
distinción, toda vez que nos recuerda que el único sujeto dikelógico
es el hombre por la sencilla ra'zón de que el supremo principio de
justicir reclama una esfera de libertad para el hombre a fin de que
tenga la oportunidad de desarrollar dentro de ella su personalidad,
de convertirse de hombre en persona. Tal es asimismo el fin del Es-
tado en cuanto constituye un régimen de justicia. La Iglesia, a dife-
renda del Estado, no tiene por fin asegurar al hombre esta zona de
lioortad; la Iglesia, al contrario, tiene por misión guiar el mismo de-
senvo1vimiento de la personalidad del individuo que ella cifra en la
Salvación del alma.

315. - Persona (natural o jurídica) es quien es capaz de ser su-

jeto de derecho y de obligaciones. La capacidad de tener derechos
 Los PRODUCTOS DE LA NORlItA 307

y obligaciones (capacidad de derecho o capacidad jurídica) no debe

ser confundida con la capacidad de ejercer derechos y de contraer y
cumplir obligaciones mediante actos u omisiones propios (capacidad
de obrar o capacidad de hecho).
Las personas naturales adquieren capacidad jurídica con la con~
cepción o con el nacimiento (según los derechos positivos); pero la
capacidad de obrar no la adquieren sino paulatinamente y de modo
total con la mayoría de edad, por ejemplo, con 21 años cumplidos
(art. 126, C. Civil), sin perjuicio de que la capacidad de obrar tam-
bién puede llegar a perderse por incapacitación, verbigracia, por ena-
jenación mental y en algunos países también por prodigalidad.
Las personas jurídicas no adquieren nunca capacidad de obrar y
no son capaces de actuar, sino a través de sus representantes . (teoría
de la representación). Si los representantes actúan fuera del ámbito
de sus facultades (ultra vires), sobre todo si perpetran delitos, ellos
responden personalmente, pero no pueden obligar a la persona ju-
rídica. Tal fue el ángulo visual del Derecho Romano que, por ello,
no obligó a los municipios por los delitos de sus representantes. Quid
enim municipes dolo facere possunt? (Pues ¿qué pueden los muni-
cipios hacer dolosamente?) (Ulpiano). Una teoría más moderna, al
contrario, cree que la persona jurídica adquiere simultáneamente la
capacidad jurídica y la de obrar, toda vez que la persona jurídica
actúa a través de sus órganos (teoría orgánica): el directorio o los
¡¡dministradores actúan para la persona jurídica en analogía a como
la mano o el brazo actúan para el individuo. Como el hombre res-
ponde de cuanto su mano haga, la persona jurídica resulta respqnsable
de cuanto realicen sus órganos.
Tampoco se debe confundir con la capacidad jurídica la ausencia
de prohibiciones referentes a la concertación de negocios determi-
nados. El Código Civil sostiene desgraciadamente que la presencia de
estas prohibiciones produce una incapacidad de derecho, mientras
que en realidad estas prohibiciones en nada afectan a la capacidad
jurídica de la persona. Si, por ejemplo, se prohíbe al tutor casarse
con la pupila antes de rendir cuentas de su gestión; o cuando se
prohíbe al sacerdote o al médico que asisten al testador durante su
última enfennedad, a recibir la herencia o un legado; o cuando se
prohíbe a los abogados del Estado defender a particulares en sus plei-
tos contra la Nación, la capacidad de derecho de los tutores, sacer~
dotes, médicos y abogados de Estado queda incólume. Las prohibi-
ciones no trascienden el estrecho ámbito del negocio que enfocan con
respecto al cual, por cierto, producen efectos muy variados, según
que negocios, celebrados u otorgados en contra de la prohibición,
ora producen todos sus efectos (lex imperfecta), ora provocan una
pena sin acarrear la nulidad del negocio (testamento, legado, con-
trato, etc.; lex minus quam perfecta), ora conducen a su nulidad
(lex perfecta), ora acumulan a la nulidad una pena para el trasgresor
30S LAS NORMAS

(lex plus qua'nl perfecta). En el Derecho romano clásico la prohibi-

ción, para que fuera una lex perfecta, habría de declarar expresamente
la nulidad del negocio. La ley 5, C. de lego 1,14 de Teodosiano y Va-
lentiniano, citada por Vélez en la nota al art. 18, C. Civil, la cual
interpreta toda p'rohibición como [ex perfecta, contiene ya Derecho
romano posclásico y la base del Derecho argentino y del Derecho
alemán.

2) Derechos y deberes

316. - La relación jurídica engendra entre los sujetos de Dere-

cho, derechos y obligaciones. El vocablo. "jus" no significa en e! De-
re<:ho Romano de ningún modo "derecho subjetivo", sino precisa-
mente derechos y obligaciones como entes ideales (cosas incorporales)
creados por el ordenamiento normativo.

a) Derechos sub¡etivoJ

317. - Los derechos producidos por la relación jurídica se deno·

minan "derechos subjetivos" a diferencia del conjunto de normas que
se apellida "Derecho objetivo" (349).

318. - Acerca de la naturaleza jurídica de los derechos subjetivos

se han mantenido diversas teorías. Damos de ellas un breve resumen
(siguiendo a José Castán Taheñas, Derechos subjetivos, en "Nueva
Enciclopedia Jurídica", t. VII, Seix, Barcelona, 1955): "Al profundizar
la doctrina moderna los problemas relativos a la naturaleza íntima,
al fundamento y a la existencia misma del derecho subjetivo. se han
provocado contradictorias teorías y copiosísima literatura. Las dos
doctrinas más famosas y contrapuestas, ambas de origen alemán, son
la de la voluntad (Willenstheorie) y la del interés (lnteressendogma).
Pero a ellas hay que añadir algunas otras ... A) Teoría voluntarista.
Un sector doctrinal muy clásico y nutrido considera al derecho sub·
jetivo como un poder de la voluntad, como una señoría del querer,
concedida a la persona por el ordenamiento jurídico (Savigny, Wind-
scheid). Contra ella se han dirigido críticas como éstas: 1~) Que vie·
ne dicha teoría a confundir la titularidad del derecho con el ejercicio
del mismo, pues la voluntad es necesaria para la actuación del de-
recho, no para la atribución subjetiva. 211) Que si el derecho sub-
jetivo fuese un poder de voluntad, no podrían ser sujetos del mismo
los seres humanos que no tienen voluntad (el niño, el loco, el im-
bécil) ni las colectividades que carecen de volunta1 en sentido sico·
lógico. 311) Que el derecho subjetivo puede existir ignorándolos el
titular y aun contra su voluntad, como en el caso de los derechos
irrenunciables. 4.) Que la voluntad digna de respeto y que el orden
jurídico tutela no es tanto la voluntad abstracta y sin contenido,
 Los PRODUCTos DE LA NORMA 309

como la que va dirigida a un fin lícito y legítimo. 51!-) Que si se

agotara el conc::pto de derecho en el poder atribuído a una volun-
tad, los derech'ls podrían ejercerse arbitrariamente, sin ninguna su-
jeción a la moral y la justicia. B) Teoría del interés. Combatiendo
lhering la doctrina abstracta y formalística de la voluntad, inició una
nueva concepCión, de sentido realista, que contempla como elemento
esencial del derecho el bien o interés para el que el ordenamiento
presta su protección. Según su fórmula tan conocida, el derecho
subjetivo comprende así dos elementos: uno material, consistente en
la utilidad o goce, y otro formal, constituído por la protección ju-
rídica. También contra esta doctrina, que ha tenido mucha resonan-
cia y adeptos, se han alzado contundentes observaciones. El interés
no constituye la: esencia del derecho, sino, en todo caso, el fin del
mismo (cuando se trata, ~s claro, de un interés digno de tutela jurí-
dica). El derecho subjetivo es el medio o procedimiento para la de-
fensa de los bienes o interelloes humanos, pero no ha de ser identifi-
cado con estos bienes mismos que trata de garantizar. Esta concep-
ción, además, es demasiado -~strecha, porque muchas veces está per-
mitido el ejercicio del derecho sin interés propio e incluso en contr~
del mismo y, por olro lado, es demasiado amplia, porque hay protec-
ción de intereses sin existencia de un derecho subjetivo. .. () Teo-
rías eclécticas. Una dirección intermedia pretende combinar armó--
nicamente el elemento de la volunt<;td con el del interés. Ba~f) fÓ---:1'l-
las mlly variadas, en suma, vienen a definir el derecho subjetivo como
un interés protegido por el reconocimiento de la humana potestad de
querer o como un poder de la voluntad para la realiZación de un
interés La mayoría de los escritores actuales siguen esta orientación".
Para la Teoría Pura del Derecho existe un derecho subjetivo, en
el sentido específico de la palabra, cuando entre las condiciones de
la sanción aparece una manifestación de voluntad, una querella o
acción, que dimane del individuo lesionado en sus intereses por un
acto ilícito. Sólo si una norma jurídica pone de este modo a un in-
dividuo en condiciones de defender sus intereses, ella crea en faVOr
de este último, un derecho subjetivo. No se debe oponer tal derecho
al Oerecho objetivo, toda vez que no existe sino en tanto en cuanto
ha sido creado por él. Por el otro lado, el Derecho objetivo no está
constreñido a instituir derechos subjetivos; ejerce su facultad de re-
currir a esta técnica especial sobre todo en los ordenamientos jurí-
dicos capitalistas, puesto que éstos están basados, en efecto, en la
institución de la propiedad privada y tienen ampliamente en cuenta
los intereses privados. Por el ::>tro lado, la ~écdca mencionada no está
utilizada por el orden jurídico capitalista en todas sus partes; así, por
ejemplo, no se emplea apenas en el Derecho Penal en el que el mi-
nisterio público se encarga de sostener la acusación sin ter-er en con-
sideración la víctima del delito (v. Kelsen, Théorie Pur!! du Droit.
Neuchat~l, 1953, p. 102).
310 LAS ¡';ORMAS

La Escuela de Upsala (Suecia), representada por Hagerstrom y

Vilhelm Lundstedt, considera el derecho subjetivo como una supers-
tición de origen mágico; el poder que el derecho subjetivo da, es un
poder místico.
Desde el ángulo visual tridimensional sería correcto caracterizar
las teorías que reducen el derecho subjetivo a un poder (Savigny,
Windscheid) como doctrinas sociológicas, las que enfocan un interés
legítimo (Ihering) como doctrinas dikelógicas y las que lo encierran
en la norma (Kelsen) como doctrinas normológicas.

319. - Ahora bien, sabemos que los recipiendarios beneficiados

reciben potencia. He aquí el fundamento de la teoría del derecho sub-
jetivo que lo concibe como poder de voluntad. Es cierto que tal
poder sólo puede ser ejercido por hombres y no por hombres en
cualesquiera condiciones, sino sólo por hombres que reúnen deter-
minadas circunstancias (edad, cordura, etc.); pero no lo es menos
que este condicionamiento de su ejercicio sólo concierne a la ca-
pacidad de obrar, mas no a la capacidad de derecho, o sea, a la ti-
tularidad de los derechos. Un niño recién nacido, un demente, una
sociedad anónima pueden ser multimillonarios, titulares de múlti-
ples derechos subjetivos. Lo que pasa es que quienes los ejercen
son los padres, tutores, curadores, directores. En este orden de ideas,
poco importa si se concibe la persona jurídica como una mera fic-
ción jurídica (así Savigny para todas las personas jurídicas, con ex-
cepción de las naturales, como el Estado o las municipalidades), como
un verdadero organismo (Qua van Gierke), como un patrimonio
destinado a un determinado fin (Brinz) o aun de otra manera. De
ahí resulta, pues, que la determinación de los sujetos de Derecho y
la del carácter del derecho subjetivo, son dos problemas distintos, si
bien conexos.
El ejercicio de poder, conferido por el derecho subjetivo (de la
potencia en el orden de repartos), se debe llevar a cabo en favor
de un interés reconocido. Tal es la base de la doctrina del interés
jurídicamente protegido. La consecuencia práctica de este encauza-
miento del ejercicio del derecho subjetivo está en la prohibición del
abuso del derecho. Mientras que aun en Roma (sin perjuicio de
ati~bos aislados del principio general prohibitivo del abuso) se en-
señaba que quien ejerce su propio derecho a nadie lesiona (Qui jure
suo utitllr, neminem laedit), desde hace tiempo se ha impuesto ya
la concepción de que no se debe tolerar en casos extremos el ejer-
cicio de un derecho subjetivo que vaya en contra de la finalidad que
le ha sido asignada por la sociedad. Los padres no deben pervertir
la patria potestad y emplearla perjudicando a sus hijos en lugar de
favorecerlos. En algunos países y bajo presión de la terrible eSCasez
de vivienda se llega a obligar al propietario de espacio no habitado
a alquilarlo y también, en el ámbito de la propiedad rural, al dueño
 Los PRODL:CTOS DE LA :-<OR~fA 311

de agro yermo a sembrar y trabajado, No Se debe confundir con el

abuso del derecho, consistente en su empleo objetivamente contrario
a su fin sodal, el abuso que consiste en su empleo, exclusiva o prefe-
rentemente, por móviles vituperables; la primera forma es el abuso
objetivo del derecho, mientras que la segunda configura el abuso sub-
jetivo. También esta segunda forma se halla, en principio, prohibida:
en una célebre sentencia del Tribunal Supremo .del Reich se obliga al
dueño de una finca, en la cual se hallaba la tumba de la esposa, a
pennitir el acceso a la tumba del hijo común, con quien el padre había
rola sus relaciones. El Código Civil recoge en su articulado el principio
del Derecho Romano (art. 1071): "EI ejercicio de un derecho propio,
o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir, como
ilícito ningún acto" l. No obstante, la jurisprudencia (284) reconoce
la prohibición del abuso de derecho 2, Y así lo confirma la nueva re-
dacción del arto 1071 (ley 17.711). La C. N. de 1949 decía expre-
samente en su arto 35 lo que sigue: "Los derechos y garantías, re-
conocidos por esta Constitución, no podrán ser alterados por las leyes
que reglamenten su ejercicio, pero tampoco amparan a ningún habi-
tante de la Nación en perjuicio, detrimento o menoscabo de otro,
Los abusos de estos derechos que perjudiquen a la comunidad o que
lleven a cualquier forma de explotación del hombre por el hombre,
configuran delitos que serán castigados P@f las leyes". Se debe ad-

1 y, sobre todo el ar!. 2513 y su nota, ya que los arts. 1071 y 2514 más
bien sostienen que el ejercicio de un derecho constituye una causa de juslifi-
cación. Las tres disposiciones fueron modificadas por la ley 17.711.
2 En un caso relativamente reciente, Guillermo N, Sinopoli contra Ida
Doorn de Salaberry Bercetche, la Cámara de Apelaciones en lo Civil. sala C.
rechazó la demanda basada en el arto 2628 del Código Civil, en razón de que
tres cipreses plantados a menos de tres metros de una pared medianera no causan
ningún tipo de perjuicio o molestia a los propietarios de la finca lindera (v.
sent. del 13/XII/l965 en "La Ley", t. 121, p. 549). Un caso típico de abuso
de derecho sru-Ia el de un individuo que pagando más de un asiento en un
medio de trasporte para su comodidad personal pretendiera que los asientos
quedaran vacíos. Un caso especial de abuso de derecho lo constituye el abuso
de la forma normológica de la personalidad juridica. Hay que "perforar el velo
corporativo" ("pierce the corporate veil"). Y., por ejemplo, s. 2S /IV /1967,
Suprema Corte de la Prov. de Buenos Aires, caso "Pecheink, Marcos, c. Provincia
de Buenos Aires", en "El Derecho", t. 19, p. 740: "Si la persona jurídica viola
los límites que le ha fijado el ordenamiento jurídico, la radical separación entre
la sociedad y los socios pierde toda su ralÓn de ser; dicha violación importa una
desnaturalización de sus fines lícitos. un ejercicio abusivo de su personalidad.
No cabe argüir con la distinta personalidad de la sociedad anónima actora para
soslayar así, por oblicua vía, la sanción administrativa impuesta a quien, en la
subyacente realidad económica. domina efectivamente a la entidad colectiva.
Aunque para llegar a tal solución sea menester 'descorrer el velo de la persona-
lidad' para investigar el fondo real de la s¡tuaciÓn". Y. GUILLERMO A. BORDA,
El ve/o de la personería, en "La Ley", diario del 17/VI/l97J; y S. 22/XI/l966,
C. N. Civ., Sala A, caso "Salas". en "El Derecho",!. 19, p. 736.
312 LAS NORMAS

mitir que la prohibición del abuso de derecho, tanto el objetivo como

el subjetivo, existe como ptincipio general en el Derecho argentino s.
El fracaso de encontrar en el mundo de la realidad un objeto
ada,uado al concepto de derecho subjetivo que ha inducido a la Es-
cuela de Upsala a atribuirle carácter de superstición, se debe al hecho
de que el derecho subjetivo, así como los demás entes ideales produ-
cidos por las qormas, funcionan co~no categorías constitutivas.

320. - Una cuestión distinta de :a que se refiere a la naturaleza

del derecho subjetivo es la referente a su -valor, sobre todo por su
rango con respecto al Derecho objetivo. En este orden de ideas se
ventila por lo pronto ei problema del individualismo o del colecti-
v~smo. El individualismo sostiene que el df.recho del individuo a
una esfera de libertad, a fin de desarrollar su personalidad, arraiga
en la justicia o en el Derecho·Natural y que cualquier orden de re-
partos, que no lo respete, resulta injusto. El colectivismo, al con-
trario, se yuelca por completo sobre tos repartos autoritarios y man-
tiene que c~alquier derechc subjetivo no es sino concesión graciosa
de los supremos repartidores. Ya hemos puesto ·de realce en varias
oportunidades nuestra opinión. En cuantp a los límites del orden
de re)artos inherentes a la naturaleza de las cosas, ya sabemos que
ningun:l fuerza humana es capaz de desc:artar la autonomía de las
partes y, con ella, los r&partos autónomos. El mercado negro nos
brinda en este aspecto el triunfo rotundo de la indestructible auto-
nomía de las partes. Por el otro la_o, no puede caber duda de nin-
gún género de que la justicia reclama la libertad. Dikelógicamente,
el derecho a la libertad (y cuanto ella implique) es, pues, superior
al orden estatal; pero como el Derecho Natural es también un De-
recho objetivo y, en realidad. es el auténtico Derecho objetivo. el
derecho subjetivo a la libertad, en fin de cuentas, arraiga en el De-
recho objetivo (pero no en el estatal). A este efecto declara el Código
de Moral Política de Malinas que los derechos individuales son natu-
rales, en clOanto que están fundados en la natu: aleza misma del indi-
viduo, independientemente de toda concesión del Estado, y previa-
mente a cualquier reconocimiento por parte de él.

321. - Hay muchas clasificaciones de los derechos subjetivos.

Una de las 'Más importantes es la distinción enf-= derecho absoluto
y derecho relativo. El derecho absoluto corresponde al titular con-
tra todo el mundo (er6a omnes): obliga a todo el mundo a respe-
tarlo (aspecto negativo), consistiendo el derecho en una potencia

3 Repudiar el abuso subjetivo de derecho no es exigir la virtud de jus-

ticia (405, 406), ya Que no tener ánimo nocivo y tener la virtud de justicia son
cosas distiDtas.
 Los PRODUCTOS DE LA. NORMA 313

amplia sobre una esfera determinada (aspecto positivo). Los derechos

absolutos pueden recaer sobre cosas (derechos reales), pero no tie-
nen a las cosas por destinatarias: la "ley de bosques" no se dirige
a Jos árboles sino a sus guardas. El caso típico es la propiedad.
El propietario tiene el dominio sobre una COsa, la cual se encuentra
sometida a su voluntad y a su acción (aspecto positivo) (art. 2506,
C. Civil). Es inherente a ia propiedad: el dere.ho de poseer la
cosa, de disponer o de servirse de ella, de us?...la y gozarla según
un ejercicio regular (art. 2513, C. C.l. Si alguien perturbare al
propietario en el goce de la propiedad, el propietario puede pedir
del perturbador que cese en su conducta (acción negatoria en sen-
tido amp)io; pero v. su restricclÓn, en los arts. 2800 Y 2806, C.
C.), puditlldo el propietario eivindicar -ta cosa (acción de reivin-
dicación) contra aquel que se encuentra en posesión de ella, si el
propietario la perdió (art. 2758, C. C.) (aspecto negativo)" Otros
derechos absolutos no recaen sobre oosas, sino que se relacionan con
personas: la patria potestad es tal derecho absoluto. Los titulares
de la patria potestad puedf:n pedir de cualquier ¡:;ersona que respe-
te el cuidado que ellos ejercen sobre las personas y los bienes de
los hijos. Otros derechos absolutos recaen sobre bienes inmateria-
les como la propiedad intelectual. El autor de una obra literaria,
por ejemplo, puede impedir que cualquier otro se aproveche del ren-
dimiento económico de ella sin su autorización. Los derechos ab-
solutos contienen, por ende, un conjunto de facultades que estructura
la potencia que es su contenido; y no se dirigen contra ninguna per-
sona en particular, sino contra cualquiera que fuere, siempre que
interfiriese en el ejercicio de estas facultades.
Los derechos relativos, al contrario, constituyen relaciones en-
tre su titular (el acreedor) y determinada persona (el deudor) que
queda obligada a ent.-egar algo o a realizar otra prestación ora un
hacer, ora un omitir; los derechos relativos se llaman también dere-
chos personajes. El ejemplo típico de 1m derecho relativo es el mutuo
o el empréstito de consumo: quien da a otro una cantidad de dinero
para que el que la reciba utilice y luego devuelva otra igual, se llama
mutuante y es el acreedor, mientras que quien recibe el dinero se de-
nomina mutuario y resulta el deudor, toda vez que queda obligado
a dr-volver una suma de dinero igual a la recibida en determinada
fecila (v. arts. 2240 y ss., C. C.). El derecho de exigir la cosa,
que es el objeto de la obligación, se llama también "crédito" (art.
496, C. C.).

b) Debuts

322. - El recipiendario gravado recibe una impotencia. El eon-

cepto que la capta es 'el de deber. Por regla general se emplea la
voz. "obligación" como equivalente a deber.
 314 LAS NORMAS

Algunas veces se relaciona la pareja conceptual: deber-obliga-

ción, con esta otra: derecho absoluto y personal, y se sostiene que
al derecho absoluto le corresponde un deber de abstención de todo
el mundo (pero ninguna obligación concreta de nadie), mientras
que el derecho relativo o personal tiene por contrapartida la obliga-
ción del deudor (v. arto 497, C. C.).
Otras veces se distingue entre deberes que se imponen a las
personas en el interés de otro (por ejemplo, al prestatario en el in-
terés del prestamista) y que se llaman "obligaciones", y deberes que
conciernen a una persona en su propio interés (por ejemplo, el de-
ber del demandado de contestar la demanda) y que se apellidan "car-
gas".
Mucho más importante es lo que sigue: toda obligación connota
un deber de actuar. Los deberes de actuar pueden ser reales o
ideales según que dimanen de una ordenanza o de un valor. El man-
á:
damiento del faraón dirigidO' las parteras de matar a todos los hijos
varones hebreos, produce una obligación real de las parteras, pero
de ningún modo una obligación ideal concordante, sino, al contrario,
una obligación ideal ínversa. Las obligaciones ideales, a su vez+
pueden ser relativas o absolutas. según el carácter relativo o abso-
luto del valor del cual surgen. Mientras que la justicia con miras a
un orden de repartos injustos no da nacimiento a un deber de actuar,
sino que sólo a un deber actual, fluyen obligaciones ideales provisio-
nales de los valores ínsitos en el orden de repartos (poder, coopera-
ción, previsibilidad. solidaridad, orden y pacificación) (399). Un de-
ber de actuar que descansa en la justicia, es, en cambio, como ésta,
siempre absoluto, y se formaliza en una obligación ideal absoluta.
323. - Quienes creen, como la Escuela Pura del Derecho, que
la coercibilidad es una característica del Derecho, no reconocen de-
beres como auténticos deberes jurídicos, si no se sanciona su infrac-
ción; tales autores afirman que la única diferencia entre el deber
moral y el deber jurídico consiste precisamente en la sanción de la
infracción de este último. La sanción cobra tal importancia que Kel-
sen denomina "norma primaria" la que establece la sanción del in-
cumplimiento del deber, y "norma secundaria" la que estatuye el
deber mismo. Ya hemos criticado oportunamente la doctrina de la
coercibilidad. Las obligaciones, cuyo incumplimiento no se sancio-
na, se llaman "obligaciones naturales", a diferencia de las "obliga-
ciones civiles" cuyo cumplimiento puede ser exigido ante los tri hu:
nales (v. aft. 515, C. e). El efecto de las obligaciones naturales
es que no puede reclamarse lo pagado cuando el pago de ellas se
ha hecho voluntariamente por quien tenía capacidad legal para ha-
cerlo (art. 516, C C).
324. - La obligación de dar es la lue tiene por objeto la en-
trega de una cosa, mueble o inmueble, con el fin de constituir sobre
 Los PRODUCTOS DE: L¡\ NOI't\IA 315

ella derechos reales, o de trasferir solamente el uso o la tenencia,

o de restituirla a su dueno (art. 574, C. e). El obligado a hacer,
a a prestar algún servicio, debe ejecutar el hecho en un tiempo pro-
pio, y del modo en que fue la intención de las partes que el hecho
se ejecutara; si de otra manera se hiciere, se tendrá por no hecho,
o podrá destruirse lo que fuese mal hecho (art. 625, e e). El
hecho podrá ser ejecutado por otro que el obligado, a no ser que la
persona del deudor hubiese sido elegida para hacerlo por su indus-
tria, arte o cualidades personales (art. 626, C. C.). La obligación
puede ser también de no hacer (v. arto 632, C. C.): el vendedor
contrae, verbigracia. una obligación de dar; el zapatero remendón
asume una obligación de hacer, y el factor está gravado por una
obligación de no hacer en cuanto no podrá negociar por cuenta pro-
pia en negociaciones del mismo género de las que le están encomenda-
das (art. t 41, Cód. de Comercio). El cumplimiento de la obligación
se llama "prestación".

3) Objeto del Derecho

325. - Los objetos del Derecho son, sobre todo, las cosas. Pero
también lo son bienes inmateriales y conjuntos de cosas y bienes in-
materiales (patrimonio).

326. - Las cosas son los objetos corpóreos a los que, a veces,
derechos y obligaciones se refieren.
Las cosas pueden ser muebles o inmuebles, pudiendo ser los
muebles a su vez semovientes (como los animales) o no semovientes.
Desde otro punto de vista, las cosas pueden ser fungibles o no
fungibles: son fungibles aquellas que en el comercio se miden, pesan
o cuentan (art. 609, C. C); se llaman "fungibles" por ser sustituí-
ble normalmente cualquier unidad de tal cosa por otra: por ejemplo,
tres metros de una determinada tela o tres kilos de azúcar o veinte
ejemplares de un libro determinado por otros tres metros del mismo
género, otros tres kilos de azúcar u otros veinte ejemplares de la
misma obra. No fungibles son las cosas que se determinan en el
comercio de otro modo, por ejemplo, los inmuebles, los cuadros, las
antigüedades. La cuestión de si una cosa es fungibl~ o no, depende
de la concepción del comercio.
Al contrario, si una deuda es genérica o específica' depende de
las voluntades de las partes: un nuevo rico puede adquirir "cinco
cuadros de Velázquez", sin que le importe en absoluto de qué cua-
dros de Velázquez se trata, o "cinco metros de libros" para formarse

, La dikrencia entre cosas fungibles y deuda específica asoma, por ejemplo,

en el arto 2260, C. C.
316 LAS NORMAS

su biblioteca. Cuadros y libros sen cosas no fungibles, por~ue en el

comercio aparecen en su individualidad. Con respecto a un libro no
se debe confundir, por cierto, la determinación de la obra, que no
es fungible, con los múltiples ejemplares de que la obra consta y
que son fungibles, con tal que no se trate de libros de segunda mano.
Para el nuevo rico, los cuadJOS y los libros entran, en cambio, como
contenido de una deuda genérica; el vendedor cumple si proporciona
al comprador cinco cuadro.:s' de Velázquez cualesquiera que fuesen,
y libros que llenen cinco metros de la estantería. Al revés, el '1dmi~
radar de una estrella de cine puede adquirir precisamente el trozo de
tela que la estrella había examinado en el negocio, aunque los trozos
de tela se miden en el comercio y SGn. por tanto, cosas fungibles;
pero para el admirador de la estrella el trozo de tela constituye el
objeto de una deuda específica: el vendedor no cumple sino entregán-
dole exactamente el trozo examinado por la famosa artista.
También hay que distinguir cosas consumibles que son aquellas
cosas cuyo uso consiste en el consumo (por ejemplo, alimentos; com-
bustible; dinero) y cosas no consumibles. Una cosa no es ya consu-
mible, porque el uso natural la desgasta, lo que ocurre en mayor o
menor medida con todas las cosas, sino sólo si su uso se lleva a
efecto consumiéndola 5.

327. - Objetos inmateriales son, verbigracia, la vida, el honor,

la libertad, el nombre, la propiedad intelectaal, el d~recho de una
patente, una marca, un modelo de utilidad, etc. Todos estos bienes
pueden ser cbjet0 de agresiones y entonces dar lugar a una sanción
que pone en evidencia el derecho que sobre ellos recae.

328. - El patrimonio es el conjunto de todos los bienes de una

persona. Este concepto es de importancia, porque a veces la su-
cesión no se opera en un bien aislado (sucesión singular) sino en el
patrimonio como tal (sucesión universal). El caso más importante
es el de la herencia: por el fallecimiento del causante suceden los
herederos en su patrimonio. También el concurso y la quiebra (el
primero con respecto a personas civiles, la segunda para comercian-
tes) hacen presa en el patrimonio como totalidad. En algunos su-
puestos se constituyen, dentro de la totalidad del patrimonio de una
persona, patrimonios especiales. Los cónyuges ~orman, verbigracia,
la comunidad de gananciales, lo que quiere decir que todo cuanto
se adquiere durante el matrimonio, a no ser que fuere por herencia,
legado o donación, entra en la sociedad como gananciales (art. 1271,
C. Civil).

& Este concepto se determina no sólo con miras a la naturaleza tino tam-
bién a la llOI;;iedad. En la nuestra, por ejemplo, serviIIc~~s de papel y vasos de
cart6n ron COSI" con~umibles por consumirse por un solo acto de uso,
 Los PRODUCTOS DE LA NORMA 317

4) La relación jurídica en su totalidad

329. - Sabemos ahora que la relación jurídica constituye un

vínculo entre por lo menos dos personas conforme al cual se engen-
dran derechos y obligaciones que conciernen a objetos del Derecho.
330. - Es importante recalcar que la relación jurídica es siempre
individual. Hablar de una relación jurídica en general es lo mismo
que aludir a la norma general que la regula. Decir: los ascendientes
deben alimentos a los descendientes y viceversa; o decir: los ascen-
dientes tienen la obligación de alimentar a los descendientes y éstos
d derecho a pedir de sus ascendientes que los alimenten y viceversa,
no importa ninguna diferencia; sería radicalmente erróneo afirmar que
la primera formulación contiene Derecho objetivo y la segunda de-
rechos y obligaciones subjetivos. La relación jurídica y sus produc-
tos: los derechos subjetivos y las obligaciones correlativas, no surgen
hasta que se aplique la norma general a un caso particular. He aquí
la formulación de una relación jurídica: El señor Juan López, con
cédula de identidad de la Policía Federal, número ... , está obligado
a dar alimentos a su hijo, al señor Pedro López, con cédula de iden-
tidad de la Policía Federal, número ... , poseyendo el último corre-
{ativamente el derecho a pedir alimentos al primero.
331. - La relación jurídica configura hechos de diversas clases
{situaciones normadas). Todos los acontecimientos que pueden pro-
ducir alguna adquisición, modificación, trasferencia o extinción de
los derechos u obligaciones (v. arto 896, C. C.), se llaman hechos
jurídicos. Los hechos jurídicos son naturales (trascurso del tiempo,
la avulsión, etc.) o humanos. Los hechos jurídicos humanos son vo-
luntarios o involuntarios. Los hechos son voluntarios si son ejecu-
tados con discernimiento, intención y libertad (art. 897, C. C.). Los
hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intención y liber-
tad, no producen por sí obligación alguna (art. 900, C. C.). Los he-
chos voluntarios son lícitos o ilícitos (art. 898, parte H); son actos
lícitos, las acciones voluntarias no prohibidas por la ley, de que pue-
de resultar alguna adquisición, modificación o extinción de derechos
(art. 898, parle 2~, C. C.). Dentro de los actos voluntarios lícitos se
destacan los actos jurídicos (o negocios jurídicos): son actos jurídicos
los actos voluntarios lícitos que tengan por fin inmediato establecer
entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, trasferir, con-
servar o aniquilar derechos (art. 944, C. C.). El artista que pinta
una tela, lleva a efecto un acto voluntario lícito que produce efecto
jurídico: gracias a él, el pintor adquiere un derecho intelectual sobre
el cuadro por obra de la ley; pero el pintor no realiza un acto jurídico;
el pintor no pinta a fin de adquirir la propiedad artística, sino con el
propósito de crear una obra de arte. En cambio, las partes que ce-
lebran un contrato de compraventa llevan a cabo un acto jurídico,

29 . Oold.cbltl;dt,
318 LAS NORMAS

toda vez que su fin consiste en hacer adquirir al comprador un dere-

cho al precio. A los hechos lícitos se oponen los ilícitos (el entuerto).
Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito si no fuere ex-
presamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o regla-
mentos de policía; y a ningún acto ilícito se le podrá aplicar pena o
sanción de este Código, si no hubiere una disposición de la ley que
la hubiese impuesto (art. lO66, C. C.). El acto ilícito ejecutado a
sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro,
se llama delito (art. 1072, C. C.). Luego hay actos ilícitos, hechos
sin intención de causar daño, que no son delitos (aets. 1108 y SS.,
C. C.l.

1I
MATERIALIZACIONES

332. - Se entiende por materializaciones las cosas y personas que

pueblan el mundo jurídico en específica configuración normativa, en
analogía a como el mundo de la naturaleza está poblado por cosas
y personas en específica configuración técnico-científica.

1) Materializaciones no personales
333. - Todas las fuentes formales constituyen materializaciones
no personales. Así tropezamos en la vida diaria con testamentos oló·
grafos, escrituras públicas, contratos en documentos particulares, bo·
letines oficiales, instrumentos de ratificación de tratados, sentencias
judiciales y arbitrales, etc. De especial importancia práctica son los
medios de pago como el dinero, el cheque, así como los medios de
crédito, como letras de cambio, pagarés, facturas conformadas, etc. 6a.
Pero no s610 las fuentes fonnales contienen materializaciones no
personales. También hay que tener en cuenta toda la literatura juri·
dica y las bibliotecas en las cuales se encuentran las colecciones par·
ticulares de leyes, como por ejemplo: "Anales de Legislación Argen·
tina" (AD.L.A), "Legislación Ordenada" (L.O.), los registros de la
propiedad, del estado civil, de los automotores, las personas jurídicas
en su apariencia externa, etc.

2) Materializaciones personales
334. - No se trata, eomo es obvio, de esbozar en este lugar una
tipología de las profesiones jurídicas. Nos limitaremos a destacar al-

5& Mediante las materializaciones se efectúa la despersonalización del crMito

y de la obligación. la cual constituye una de las características del capitalismo
(WBItNER SoMBART, Die luden und das Wirtsrhaflsleben, 1920, P$. 60 y ss.).
 Los PRODUCTOS DE LA NORMA 319

gunos rasgos característicos del juez, del abogado y del funcionario

administrativo.
Antes de entrar en esta materia, sea, sin embargo, puesto de
realce que todas las profesiones jurfdicas requieren dos cualidades
supremas: la primera es la lealtad y la segunda es la justicia.
Ya dijimos que en toda interpretación el principio supremo
consiste en la lealtad del intérprete con los protagonistas. Sólo gracias
a la lealtad se nega a la acertada comprobación del sentido de las
conductas y de sus productos. La lealtad con los demás no excluye
que, en holocausto a la justicia, se llegue luego a descartar la voluntad
histórica de los protagonistas mediante una actividad que se llama
"integración" y cuyos rasgos esenciales expusimos. Pero lo que no se
debe tolerar es la mezcolanza de interpretación e integración que hace
decir a los protagonistas lo que el intérprete cree que debieran haber
dicho. Tal deslealtad, aunque opere con miras a obtener la solución
justa, no sólo pervierte el carácter del propio intérprete que se regocija
con sus astucias y trucos, sino que siembra la desconfianza hacia las
profesiones jurfdicas entre todo el mundo y hace del rábula el tipo ca-
racterístico del jurista.
Pero la lealtad sólo nos enseña lo que los demás realmente han.
querido decir. Luego debe entrar en acción la justicia y guiamos en
el examen de las intenciones y proyectos. Nunca olvide el joven jurista
las hermosas palabras de Eurípides según las cuales "la justicia es más
hermosa que el lucero del alba".
Hay que dedicar unas palabras a la diferencia entre jurista y
político. Para el Positivismo Jurídico (104), el jurista se desvanece
quedando sólo el político. Este punto de vista es coherente, ya que,
en efecto, quienes actúan exclusivamente dentro de. la esfera social, son
políticos. El jurista no se distingue del político por llevar a efecto otra
actividad, sino por realizar una actividad más compleja. El jurista es
trialista. el político es "el hombre unidimensional". Pero aun el polí-
tico que haga una política justa -el estadista-, todavía no es jurista,
puesto que no alcanza sino dos dimensiones. El enfoque normológico
les es esencialmente ajeno. El político como político o como estadista
no capta repartos proyectados lógicamente desde un punto de vista
neutral, sino siempre como protagonista.

a) El Juel.

335. - Lo que al juez caracteriza es su imparcialidad. No se

debe confundir "partialidad" y "parcialidad" '. "Partial" significa ser

s V, nuestro estudio: La imparcialidad como principio básico del procew,

"partialidad" y parcialidad, en Conducta y norma, Buenos Aires, Abcledo, 1955,
ps, 133 y ••
320 LAS NORMAS

parte~ parcial da a entender que se juzga con preJUIcIOS. Es cierto

que el ser parte implica indudablemente el gravísimo peligro de que
haya prejuicios que acarreen la parcialidad; pero no lo es menos que
resulta imposible en la vida práctica impedir, en todos los casos, que
partes lleguen a ser jueces. En la esfera internacional, cada Estado
tiene inclusive un derecho a que un nacional suyo forme parte del
tribunal internacional al cual el Estado se somete. Pero también en la
órbita interna, en la llamada "justicia de clases", los jueces pertenecen
casi siempre a uno de los grupos beligerantes (blancos contra negros,
arios contra judíos, capitalistas contra comunistas, etc.). Recordamos,
por último, nuestra figura del poderoso interesado, que no s610 com-
prende al juez en sentido estricto, en cuanto resulta parte, sino tam-
bión a partes que no actúan como jueces en sentido estricto, pero sí
como repartidores, por ejemplo, el parlamento. El problema de la
equiparación de los sexos, por ejemplo, no pueden resolverlo sino las
partes. Lo único que queda, pues, por hacer es pedir imparcialidad al
juez, sea o no parte. La imparcialidad consiste en poner entre parén-
tesis todas las consideraciones subjetivas del juzgador. Este debe su-
mergirse en el objeto, ser objetivo, olvidarse de su propia personalidad.
La imparcialidad es, en la esfera emocional, lo que la objetividad es en
la órbita intelectual. También se distinguen la imparcialidad y la justi-
cia: la primera enfoca la motivación; la segunda, el contenido de los
actos; la primera es negativa y ahuyenta las influencias subjetivas; la
segunda es positiva y atribuye a cada uno algo, por respeto a su parti-
cular personalidad.
El juez obedece normalmente las ordenanzas que plasman en
leyes y decretos. No haciéndolo, tiene conciencia de violar una obli-
gación real y, a veces también, una obligación ideal. Muchas_ veces
el juez se adhiere a una jurisprudencia; pero también es posible que
ella no le parezca ejemplar: en este supuesto se da cuenta que no se
siente solidario con sus compañeros. La situación es diversa si el juez
se ve constreñido a aplicar una regla que la comunidad estima ejem-
plar. En efecto, si el juez a ella se opusiese, no lo hace como particular
que está en su perfecto derecho a no reputar ejemplar un reparto, sino
que actúa como órgano de la comunidad que debe reconocer sus ma-
nifestaciones y que incurre en desobediencia con respecto a un manda-
miento colectivo, o sea, nos haJlamos en un supuesto similar aJ primero.

b) El abogado 7

336. - Al abogar'lo le incumben dos funciones en apariencia con-

7 R"FAE!. B!ELSA, La abogacía, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 3~ edición,

J960,
 Los PRODUCTOS DE LA NORMA 321

tradictorias por lo cual le colocan en un dilema 8: por un lado, es su

deber tutelar a la parte; por el otro, ha de abroquelar la justicia. ¿Es
posible compaginar estas dos funciones sin que ninguna de ellas sufra
merma'? La contestación ha de ser afirmativa. El abogado interviene,
en efecto, si la situación ofrece dudas de cualquier tipo. Ahora bien,
la única manera segura de acercarse a la verdad y a la justicia, dentro
de las posibilidades humanas, es el proceso. El proceso, lejos de ser
un fenómeno patológico, es la manifestación más acabada del Derecho
controvertido. Todo proceso supone dos tesis opuestas y un juez que
con imparcialidad dicte el fallo. Pero, y he aquí el punto importante,
la única garantía del acierto del juez consiste en que cada una de las
tesis sea defendida por una persona entendida, por un abogado en el
proceso de justicia, cuya única función consiste en cimentar su tesi!!.
La imparcialidad del juez sólo prospera a base de la unilateralidad de
las partes. El adagio romano: Audiatur el altera pars (¡Que se escuche
-también a la otra parte!), arraiga en esta misma situación. Quien desea
justicia, sin abogados, se asemeja a quien pide un arco sin las dos
columnas que necesariamente le soportan o a quien clama por agua
sin hidrógeno y oxígeno. Si el juez es el fiel de la balanza, las tesis
en pugna son los dos platillos y los abogados las personas encargadas
cada _una de buscar las pesas y de colocarlas sobre cada uno de ellos.
Los dos abogados despliegan el lienzo del proceso, sosteniéndolo cada
uno por su lado, para que el juez pueda contemplarlo en su verdadera
perspectiva. La imparcialidad del juez es la resultante de las parcia-
lidades de los abogados.

e) El funcionario 9

337. - El funcionario se halta con frecuencia en análoga situación

a la del juez sin que la organización formal de un proceso le recuerde
sus deberes específicos. En las resoluciones sobre recursos adminis-
trativos, el funcionario que las dicte no debe inclinarse emocionalmente
en favor de la Administración (llamado fiscalismo), sino que debe

8 V. nuestro estudio: La misión del abogado, en Conducta y norma, Buenos

Aires, Abcledo, 1955, ps. 235 y ss. V. MIOURL ÁNORL CIUltO CALDANI. Yislón
de la /torla tr{alista y de su concepción del abogado ("Juris", Rosario, julio 17,
ps. 20 a 24, 27); JACOBO FELDMAN. Del hacer al ser del abogado, DepaIma.
Buenos Aires, 1972.
& Las "Primeras Jornadlls Nacionales de ttica de la Abogada", que tuvieron
lugar en Rosario desde el 12 al 14 de- octubre de 1967, resolvieron en el tema
I, punto x, que el profesor de Derecho tiene el deber de impartir enseñanza
tridimensional (v., por ejemplo, en ''Temis'', Corrientes, número del 18/X/l967).
En 1972 tuvo lugar en la Universidad de Belgrano, Capital Federal, el "Primer
Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Constitucional" que, con invoca-
ción de lo resuelto en las Jornadas de ttica, elaboró un Programa Trialista de
la Enseñanza del Derecho Constitucional.
322 LAS NORMAS

tratar en pie de igualdad el interés del administrado y el de la Admi-

nistración: el funcionario no debe lealtad a un rey absoluto, Sil patrón,
contra súbditos discolos, sino que debe hacer resplandecer la justicia.
El funcionario no debe tampoco incurrir en el vicio de la bUfa.-
cracia que consiste en el trabajo a reglamento (273). Los empleados
aplican en este caso todas las reglamentaciones al pie de la letra sin
tener en cuenta su finalidad, sea por rutina, convirtiéndose en creadores
perversos (462), sea por temor a la responsabilidad, sea por resenti-
miento. La resolución característica del burÓCrata dice así: "¡Elévese
a quien corresponda!".
En resumidas cuentas: el funcionario nunca debe echar en olvido
que detrás de los expedientes viven seres humanos de carne y hueso
a quienes está obligado a servir con justicia y rapidez.
 CAPíTULO V

EL ORDENAMIENTO NORMATIVO

CONCEPTO, ESTRUCTURA Y CLASES DEL

ORDENAMIENTO NORMATIVO

1) Concepto del ordenamiento normativo

a) Definición y funciones

338. - El ordenamiento nonnativo constituye la captnción lógica

neutral del orden de repartos.
Esta definición es paralela a la de la norma (196). Sin embargo,
hay que poner de relieve una diferencia. Como la norma capta el
reparto y como repartos se llev3I'l a efec~o donde hay hombres, aunque
no convivan en un estado de orden sino de anarquía (110), siempre
nos encontramos con nonnas. Al contrario, un ordenamiento nonna-
tivo sólo surge si hay un orden de repart.)s; no se constituye con miras
a una situación anárquica. Las cualidades del orden y de la pacifica-
ción del orden de repartos (105) se reflejan en el ordenamiento nor-
mativo en la coherencia, lo que significa ausencia de contradicciones.
En la anarquía estalla precisamente el orden por repartos hostiles; y
este estallido real se refleja idealmente en la contradictoriedad lógica
que impide la constitución de un ordenamiento normativo. ¡No se con-
funda la coherencia del ordenamiento nonnativo, que es 10 esencial;
con su hermeticidad (296), sobre cuyo análisis volveremos y que sólo
caracteriza una clase de ordenamiento normativo: el sistema (359"
y ss.)!
Una norma se incorpora a un ordenamiento normativo si el
reparto descrito por la primera pertenece al orden de repartos des-
crito por el segundo, con total independencia de la eficacia de los
repartos y del orden de repartos. Esta incorporación se conceptualiza
por medio de la noción de la vigencia de la norma. Una nonna puede
ser exacta y no vigente, describiendo, verbigracia, con acierto un
324 LAS NORMAS

reparto realizado en una situación de anarq1:lía; y una norma puede

ser vigente y no exacta, describiendo, por ejemplo, la punición de lan-
ees caballerescos no sangrientos.
La captación lógica del orden de repartos por sus protagonistas
(que son todos los miembros de la comunidad) da lugar al impera-
tivo de la legalidad. Este imperativo capta mediante un deber ser
lógico, el deber ser real establecido por la colectividad de mantener
el orden de repartos existente contra el desorden, sobre todo- contra
el desorden que se produce por los intentos d_e alterarlo violentamen-
te por la revolución. Puede ser que la colectividad no emita este
deber ser real; en este caso el oroen de repartos sucumbe sin lucha
ante la revolución: el antiguo orden de repartos no es vencido, es
que se derrumba. Por el otro lado, el deber ser real de la legalidad
y el correspondiente deber ser lógico del imperativo, pueden ser ava-
lados por un deber ser dikelógico o divorciados de él. Las cono-
cidas palabras de Goethe de que el orden vale más que la justicia
invierte la jerarquía de los valores, asignando al valor relativo del
orden más fuerza que al valor absoluto de la justicia.

339. -El ordenamiento puede ser fiel (o infiel) y exacto (o in-

exacto).
El ordenamiento normativo es fiel si describe con acierto la
voluntad colectiva con respecto al orden de repartos deseado; el or-
denamiento normativo es infiel en caso contrario. El examen de ht
fideJidad del ordenamiento normativo se realiza en todo movimiento de
reforma legal. Un ordenamiento normativo es sobre todo infiel si ha
sido impuesto a la población sin tener en cuenta su verdadera idiosin-
crasia y sus auténticas aspiraciones. Ello ocurre tanto en caso de
tiranías en las cuales los gobernantes colocan su bien particular sobre
el bien común, como en regímenes modernistas que desean convertir
una comunidad de golpe en otra según algún modelo extranjero. No
hace falta dar ejemplos de regimenes tiránicos, porque desgraciada.:
mente abundan en cualquier época. Con respecto al segundo grupo de
casos, recordarnos que por ejemplo los "germanistas" en Alemania
siempre han mantenido la tesis de que la recepci6n del Derecho Ro-
mano (98) "traicionaba" el auténtico espíritu tudesco. El Derecho
suizo fue introducido en Turquía por Ataturk después de la primera
guerra mundial, no porque creía que los turcos se asemejaban a los
suizos, sino porque, al contrario, sabiendo que eran diferentes, quería
lograr que los igualasen. También procede mencionar en este orden
de ideas la adopción del régimen democrático por pueblos cuyos miem-
bros no lo saben manejar. Podría estimarse infiel el ordenamiento nor-
mativo referente a la Capital Federal teniendo en cuenta su inadap-
taci6n al Gran Buenos Aires.
El ordenamiento norm:>tivo es exacto si describe con acierto el
cumplimiento del orden dt: repartos; el ordenamiento normativo es
 EL ORDENAMIENTO NORMATIVO 325

inexacto en caso contrario. Todos los ordenamientos normativos re-

ferentes a órdenes de repartos desaparecidos resultan, verbigracia, in-
exactos; tomemos por caso el Derecho Romano. Un ordenamiento
normativo infiel puede ser exacto o inexacto según las circunstancias.
Por ejemplo, un ordenamiento normativo referente a un orden de re-
partos tiránico es infiel (porque traiciona la voluntad colectiva de la
comunidad), pero será exacto, porque el tirano impone este orden de
repartos con sangre y fuego, por lo cual el ordenamiento normativo
predice su cumplimiento con acierto. En cambio, un ordenamiento
normativo democrático en un pueblo inadaptado es infiel porque está
divorciado del. espíritu y de la voluntad colectivos; pero, además, es
inexacto porque el orden de repartos desautoriza la constitución formal
democrática día a día, no funcionando realmente ninguna de las ins-
-tituciones democráticas solemnemente proclamadas sobre el perga-
mino de la Carta Magna.

340. - El ordenamiento normativo carece de una función inte-

gradora propia. La integración del orden de repartos por entes idea-
les y por materializaciones la ejercen exclusivamente las normas ais-
ladas. Sin embargo, existe una sola excepción: la unidad del orden
de repartos se integra por su captación conceptual a través del or-
denamiento normativo en su totalidad.

b) Partes del ordenamiento normativo

a') Duecho Internacional y Derecho Interno

341. - La lucha entre dualistas y monistas (242, 251) consiste,

en el fondo. en el problema de si es adecuado concebir los repartos
que se realizan en la humanidad como tantos órdenes de repartos
cuantos Estados haya más el orden de repartos entre ellos, o como
un solo orden de repartos terrenal con diversos órdenes "partiales".
En efecto, como el orden de repartos se conceptualiza a través de la
noción del ordenamiento nonnativo, en el primer supuesto nos en-
contramos con un ordenamiento normativo internacional y tantos
ordenamientos normativos nacionales cuantos Estados haya, producién-
dose, pues, desde el punto de vista de cada Estado un dualismo entre
Derecho Internacional y Derecho Interno; ambos no son partes de un
solo ordenamiento nonnativo sino que son dos ordenamientos norma-
tivos diferentes, cada uno con su propio objeto (Derecho Internacional:
relaciones entre Estados; ,Derecho Interno: relaciones entre gobierno
y particulares, y relaciones entre particulares) y su propio sistema de
fuentes, su propio hontanar (Derecho Internacional: tratados y Dere-
cho consuetudinario internacional; Derecho Interno: leyes y Derecho
consuetudinario nacional). La situación cambia si conceptual izamos
la totalidad de los repartos dentro de la humanidad a través del con-
cepto de un solo y único ordenamiento normativo; este..ordenamiento
326 LAS NORMAS

normativo único comprende dentro de su seno ordenamientos norma-

tivos "partiales". ora el internacional, ora regionales, ora nacionales,
ora provinciales, etc.
Para el monismo, el ordenamiento nonnativo único se compone,
por ende, de partes que corresponden al techo internacional, y a los
diversos pisos regionales y departamentos nacionales respectivamente.

b') Derecho Público y Deucho Privado

342. - La división más importante dentro de la órbita del orde-

namiento normativo es la división entre Derecho Público y Derecho
Privado. Tal distinción tiene origen remoto y carácter clásico. Ya
los romanos enseñan (L. 1, párrafo 2 D. de J. et J. 1, 1; párrafo 4
D. de J. et J. 1, 1) que "publicum jus est, quod ad stalum rei RomalUle
spectat: privatum, quod ad singuloTum utilitatem" (Derecho Público
es lo que contempla el estado de la cosa romana, Derecho Privado lo
que concierne a la utilidad de los particulares) 1.
Con ella se relaciona otra división: la de Derecho coactivo y
Derecho dispositivo. El primero se impone a los particulares; el se-
gundo no impera sino en defecto de una reglamentación de las partes
(llamada autonomía de las partes, 294). El Derecho Público es mu-
chas veces coactivo; el Derecho Privado es, con frecuencia, dispositivo.

343. - Aun hoy en día la trascendencia práctica de la mencio-

nada distinción es grande. Los tribunales civiles y comerciales en-
juician las contiendas de Derecho Privado, mientras que los conflic-
tos de Derecho Público han de ser resueltos por tribunales de lo con-
tenciosa-administrativo. Los Estados extranjeros están sometidos a los
tribunales nacionales en cuanto actúen dentro de la esfera del Derecho
Privado; al contrario, moviéndose en la órbita del Derecho Público,
ellos disfrutan de la inmunidad jurisdiccional. Desde un punto de
vista más acertado, por cierto, que plasma en la legislación argentina,
los Estados extranjeros no están sometidos en ningún caso a la juris-
dicción del país, a no ser que 10 c;JDsientan o que no respeten en su
territorio la inmunidad de la República Argentina. El Derecho Privado
extranjero es extraterritorial y puede ser aplicaco por los tribunales
nacionales (98); el Derecho Público extranjero es, en cambio, territa-

1 No falta quien estima que la distinci6n surge hacia fines de la República,

y se basa realmente en la supra y subordinación en el Derecho Público, a di-
ferencia de la coordinación en el Derecho Privado. considerándose la tesis de
los interese~ como ideOlógica basada en la intención de permitir la absorción
del Derecho Privado por el Público (así el marxista ELEMb PÓUY, DEffom-
zlerung der Gesellschaftsnormen im antihm Rom, Budllpest, Verlag der Un-
garischen Akademie der Wissenschaften, 1964, y reseña en "Rabels Zlsehrfl.".
1966, ps. sn y 593).
 EL ORDENAMIENTO r>;ORMATIVO 327

rial: en principio, nuestros tribunales no aplican sino Derecho Público

propio.
344. - El criterio teórico de la distinción está controvertido. Se
enfrentan, entre otras, la llamada teoría de los intereses y la llamada
doctrina de los sujetos:
La primera se remonta hasta la ciencia jurídica de la Roma an-
tigua. Todo depende del precepto a clasificar: si contempla el interés
particular, estamos en presencia de una disposición del Derecho Pri-
vado, mientras que nos encontramos con una prescripción de Derecho
Público si ella enfoca el interés común. Pero en realidad toda norma
ampara a la vez intereses comunes y particulares.
La doctrina de los sujetos considera una relación jurídica como
de Derecho Privado, si en ella no participa ninguna comunidad en su
carácter como tal, estimando la relación jUrÍúica, en caso contrario,
como perteneciente al Derecho Público.
La insuperable diversidad de criterios dio lugar a una tercera
opinión que abandona los conceptos de Derecho Privado y de Derecho
Público como conceptos clasificatorios, reteniéndolos como principios
regulativos a cuya luz se pueden contemplar todas las relaciones jurí-
dicas, las que ofrecen entonces, sin excepción, simultáneamente un
aspecto privado y otro público. Esta tercera posición desconecta la
distinción entre principios regulativos, de la división del Derecho en
disciplinas históricamente constituidas.

345. - Teniendo en cuenta, por el otro lado, la diversidad de

intereses en las diversas naciones, no causa asombro el hecho de que
los diferentes paises califiquen a veces de diverso modo las materias
en tela de juicio. Puede ocurrir, verbigracia, que se entable demanda
ante un tribunal nacional contra un Estado extranjero en un asunto que
el país del juez califique de Derecho Privado, mientras que la legisla-
ción del Estado demandado lo repute como de Derecho Páblico. ¡SU-
póngase, por ejemplo, que el Estado demandado compró trigo en el
país ante cuyos tribunales es demandado y que el primero tiene un ré-
gimen de economía dirigida, mientras que el segundo adopta la eco-
nomía libre! Otro ejemplo: una persona promete a otra en Alemania,
realizar en España un pago en dólares sometiendo las partes el con-
trato al Derecho alemán. Para un país con ecortomía libre, como lo es
la República Federal alemana, el contrato pertenece al Derecho Pri-
vado; para un pafs, en cambio, con control de divisas como lo es
España, tal contrato entra en la esfera del Derecho Público. Por el
otro lado, la extraterritorialidad, como es sabido (343), se limita al
Derecho Privado.
Para algunos. hay que adoptar el criterio del juez ante. el cual
se deduce la demanda. En el primer ejemplo se trataría entoncel de
un asunto de Derecho Privado; y el Estado extranjero podría quedar
336 LAS NORMAS

un orden normativo; pero el Código Civil francés continuaría siendo

una codificación.

358. - El ordenamiento normativo internacional constituye un

orden; tal hecho es evidente con miras a la ausencia de jurisdiccibnes
obligatorias. Sin embargC', dentro del ámbito del "Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia", si los países se hubiesen sometido a
su jurisdicción de antemano o ad hoc, la situación es diversa, ya que
la referencia a los principios generales de derecho reconocidos por
las naciones civilizadas (art. 38) impone el regreso a la justicia, al
menos (y sin perjuicio de la interpretación controvertióa del pre-
cepto) (305) el uso de la analogía (regreso a la justicia formal).
Urge analizar el problema de si no son órdenes contratos, con-
venios colectivos, reglamentos de trabajo, etc., de suerte tal '-lue en
caso de laguna haría falta una nueva intervención de sus respectivos
autores.
b) El sislema normativo

359. - El sistema jurídico es aquella clase de ordenamiento nor-

mativo que refleja el orden de repartos en una totalidad normativa
que, como totalidad que es, constituye un ente orgánico autosufi-
ciente (henneticidad) que se desvía en numerosos aspectos del Orden
de repartos cuyo conocimiento, sin embargo, sigue siendo su finalidad
principal. La forma literaria normal del sistema es la codificación.

360. - La diferencia entre el orden y el sistema normativo está

en que con miras a un caso real s el primero acude a la integración
legislativa y el segundo a la integración judicial del ordenamiento
normativo. En el sistema normativo, en efecto, el juez debe enfren-
tar la carencia de normas y elaborar las normas adecuadas. El legis-
lador inclusive suele amenazar al juez que se niegue a realizar la
labor integradora, con UD castigo, configurando su omisión como
un delito especial denominado "denegación de justicia" ("déni de
justice").
El Derecho Interno moderno constituye normalmente un sistema
dotado, pues, de la cualidad de la "hermeticidad" o de la "plenitud".
El Derecho argentino consigna tal caráctec en el arto 16 del Código
Civil. Un débil síntoma de sobrevivencia del monopolio integrador
legislativo se halla en el art. 2 de la ley 340, que estatuye que la
Corte Suprema de Justicia y Tribunales Federales de la Nación darán
cuenta al ministro de Justicia, en un informe anual, de las dudas y

g Con miras a casos irreales también en el sistema (material y formal) se

acude a la labor legislativa. La diferencia entre orden y sistema se da con mira ..
al caso real.
 EL ORDENAMIENTO r;ORMATIVO 329

de libertad, concesión que es aceptada por los partioulares, por el uso

que hacen de ella concertando contratos entre sí; tanto la concesión
de la libertad y su aceptación, corno la aceptación a su vez, en cuanto
se lleva a efecto mediante acuerdos entre particulares, constituyen re-
partos autónomos (72). Lo que pasa es que la teoría de los intereses
parte del monopolio de la comunidad de producir el Derecho. Por ello,
dicha teoría no explica la naturaleza del Derecho Internacional Público,
ni la estructura del Derecho en la familia.
La tercera posición acierta cuando desconecta la distinción entre
Derecho Privado y Derecho Público de las divisiones históricas dentro
de la órbita del Derecho. Tradicionalmente se incluye en el concepto
de Derecho Prwado el Derecho Civil y el Derecho Comercial, mientras
que se encuadra en la noción de Derecho Público el Derecho Consti-
tucional, el Administrativo, el Penal y el Procesal. No obstante, no
cJ.be duda de que dentro del área de lo que usualmente se incluye en el
Derecho Civil, no se dan sólo repartos autónomos, sino también re-
partos autoritarios, como tampoco es posible negar que dentro de la
esfera de 10 que se encuadra tradicionalmente en el Derecho Constitu-
cional o en el Derecho Administrativo, no cunden sólo repartos auto-
ritarios, sino igualmente repartos autónomos. Lo que no nos parece
cierto es negar, en forma general, a los conceptos científicos del Dere"
cho Privado y del Derecho Público, el carácter de conceptos clasifica-
torios, atribuyéndoles el de ideas regulativas. Ambos conceptos siguen
siendo clasificatorios, con tal de que no se les identifique con los con-
ceptos históricos del Derecho Privado y del Derecho Público, sino con
los de repartos autónomos y de repartos autoritarios. La utilidad de
la clasificación se evidencia en el supuesto del Derecho Internacional
Público, al que tradicionalmente ni siquiera se aplica el binomio de
Derecho Privado y de Derecho Público. No obstante, la división del
Derecho Internacional Público en Derecho de Paz y en Derecho de
Guerra coincide perfectamente con la división científica del Derecho
en Privado (repartos autónomos) y Público (repartos autoritarios).
Por no haber visto esta identificación, muchos autores en el afán de
hallar, dentro de la órbita del Derecho Internacional, un Derecho Pri-
vado, han creído encontrarlo donde realmente no está, como, verbigra-
cia, en el llamado Derecho Internacional Privado que es Derecho Pri-
vado Nacional.

348. - La ciencia jurídica en los países comunistas combate la

justificación de la distinción entre Derecho Privado y Derecho Público
en general: estima que todo Derecho es Derecho Público.
Pero en realidad la ciencia comunista no niega la existencia de
repartos autónomos. Lo que eUa en el fondo sostiene es qu.e el De-
recho Privado no está en pie de igualdad con el Derecho Público, sino
que la elaboración de Derecho Privado se debe a una concesión, en
cualquior momento revocable, hecha por aquél.
330 LAS NORMAS

No compartimos la tesis comunista referente al orden de prela-

ción de repartos autoritarios y autónnmos (72, 73). De todas mane-
ras, al efecto aquí consignado es suficiente retener que inclusivL en el
Derecho comunista existen diferencias entre repartos autoritarios y
autónomos, cualquiera que fuese su jerarquía valorativa.

e') De~cho objetivo y derechos subjt'livos

349. - Se suele oponer el Derecho objetivo al derecho subjetivo

(1,320). En este orden de ideas se entiende por "Derecho objetivo"
el ordenamiento normativo.
En realidad. la situación conceptual es la siguiente: desde el
punto de vista normativo o lógico, el Derecho objetivo como con-
junto de normas que es, se enfrenta con la norma aislada y no con
el derecho subjetivo que constituye UD producto de la aplicación de
las normas a un caso aislado (330). Desde el ángulo visual social,
las normas y su conjunto no son sino la captación de los repartos
en que se atribuye la potencia que es el sustentáculo social del derecho
subjetivo. Dikelógi.camente, el principio supremo de justicia exige la
atribución de potencia indicando, a la vez, los límites dentro de los
cuales aquélla ha de efectuarse y ésta de mantenerse.

dI) Rt:lacwnes en're ordenamientos normativo$ "partia/el"

3~O. - Todo ordenamiento normativo se caracteriza por su im-

permeabilidad con respecto a otros ordenamientos. Precisamente por
esta cualidad los dualistas (242, 251) niegan la posibilidad de relacio-
nes entre el Derecho Internacional Público y el Derecho Interno. Para
que'las haya cualquiera de ambos debe trasformarse en el otro; por
ejemplo, un tratado en una ley o un precepto constitucional en Derecho
Internacional Público consuetudinario determinable por precisión a
través del Derecbo constitucional nacional En efecto, según los dua-
listas un tratado vigente en el Derecho Internacional Público cobra
sólo vigencia interna cuando cada país lo convierta en una ley. Por el
otro lado, un tratado sólo adquiere vigencia en el Derecho Internacional
Público si cada país contratante cumple con las disposiciones constitu-
cionales referentes a la celebración de tratados (verbigracia, autoriza-
ción del presidente a ratificarlo por ley del Congreso), disposiciones
que de este modo constituyen precisiones nacionales de una regla con-
suetudinaria del Derecho InternacionaJ Público. Queda ahora bien
aclarado que la ley del Congreso que autoriza al presidente a ratificar
un tratado, no es todavía aquella ley que según los dualistas es nece-
saria para trasformar el tratado en ley, toda vez que la primera es
requerida para celebrar el tratado válidamente en la esfera internacio-
nal. mientras que la segunda supone ya un tratado válidamente con-
certado.
 El ORDENAMIENTO i'\ORMATtVO 331

Para los dualistas existen igualmente dificultades en el ámbito del

Derecho Internacion,d Privado en que los tribunales de un país aplict.n
con frecuencia Derecho de otro (l1amada extraterritorialidad del De-
recho Privado). También en este orden de ideru. los dualistas exigen
una "nacionalización" del Derecho extranjero que algunos estiman que
se realiza a través de las normas de colisión (nacionalización legal) y
otros en cada caso en virtud de la sentencia que llega a aplicar Dere-
cho extranjero (nacionalización judicial).
Análogas son las relaciones entre Derecho estatal y Derecho ca-
nónico, verbigracia en países que, como España, incorporan a su
Derecl:o Matrimonial el Derecho Canónico referente a la celebración
de matrimonios de católicos.

351. - Al contrario. no hay obstáculo alguno a que se den re-

laciones entre partes del mismo ordenamiento normativo.
Sobre todo interesan las relaciones de prelación de normas entre
Derecho Internacional y Derecho Interno, Derecho Federal y De-
recho Provincial, Derecho Público y Derecho Privado, Derecho Ob-
jetivo estatal y derechos subjetivos, etc.

2) Estructura del ordenamiento normativo

a) Estructura vertical

352. - La estructura del ordenamiento normativo se concibe, si-

guiendo a la Escuela Pura del Derecho (Escuela vienesa) de Kelsen
y de su discípulo Merkl, como una pirámide.
Nos encontramos con un orden vertical por el cual se puede
trascurrir lo mismo de arriba hacia abajo que en sentido inverso.
Si se parte de la cumbre, se empieza con la constitución, y se atra-
viesa por medio de la individuación normas con decreciente gene-
ralidad de las cuales cada etapa se apoya sobre la precedente: leyes,
decretos, contratos colectivos de trabajo, contratos, actos adminis-
trativos. Este orden vertical puede ser recorrido en dirección inversa,
empezando con los actos administrativos y los contratos, terminando
con la constitución y estando incluida siempre la norma inferior en
la superior.
El contexto de las normas puede constituir el resultado de una
producción: la nonna especial se engendra con arreglo a la norma
superior. El contexto entre las nonnas puede ser también el resul-
tado de una deducción: la norma especial constituye una conclusión
o una detenninación de la norma general. Para el formalismo de la
"Ieoría pura del Derecho" se trata desde luego de un contexto de
producción: la vigencia de 'una nonna depende del hecho de que ha
sido producida según las indicaciones de la norma superior. Este pro-
ceso genético se repite hasta Aue se llegue a una norma fundamental
332 LAS NORr..lAS

de la cual depende todo el ordenamiento normativo y la cual corta la

solitaria normológica. Pese a que el contexto de producción es el más
importante, la "teoría pura del Derecho" admite que en las capas infe-
riores de la pirámide la relación entre normas superiores e inferiores
se da en atención al contenido; así, verbigracia, una ley no sólo debe
producirse (iniciarse, votarse, sancionarse, promulgarse y publicarse)
en virtud de las disposiciones pertinentes de la Constitución, sino que
igualmente debe atenerse en su contenido a los principios de normación
estatuídos por aquélla. El surgimiento de una norma que infringe las
reglas de producción o de determinación se éonvalida en virtud de la
llamada "norma de habilitación", que declara cualquier procedimiento
y cualquier determinación como adecuados en cuanto la lesión, o no
puede ser alegada, o no ha sido alegada con éxito. Esta norma de ha-
bilitación traduce al lenguaje nonnativo el principio dikelógico me-
dieval: "error principis jus jacit" (el error del príncipe se convierte
en Derecho).
La serie continuada de fases del proceso de creación jurídica,
desde la norma fundamental a los actos normativo-individuaJes, a
través de la constitución en sentido nonnativo-positivo, las leyes y
los reglamentos, caracterízase por un peculiar paralelismo entre el he-
cho y la norma. Las normas de cada grado superior delimitan -como
elemento de su contenido- un hecho, que constituye creación de De-
recho en un grado jnferior. Para que el proceso normativo avance,
es preciso que se reaJice el hecho determinado por la norma superior.
Es menester que el parlamento adopte, en efecto, determinado acuerdo,
que el monarca manifieste realmente su voluntad en aJgún sentido,
que los jueces dicten sentencias, etc.; en una palabra, hace falta que
se lleve a efecto un acto sicofísica que sea el soporte de la norma
inferior. De este modo, la norma superior concede a dicho acto su
calidad específica de hecho creador de Derecho; pero, a su vez, la
norma creada en este acto detennina un nuevo hecho de creación
normativa de grado todavía inferior. Considerando]a importante di-
ferencia que media entre el acto de creación normativa y la norma
creada en este acto, puede afirmarse lo siguiente: lo que frente al
grado superior es un hecho, es una norma con respecto al grado infe-
rior. Los dos límites extremos de la pura norma (que ya no es hecho,
mirando hacia arriba) y el puro hecho (que tampoco es ya norma,
mirando hacia abajo) son, de una parte, la norma fundamental su-
prema, y de otra, el último acto de ejecución de la norma individua-
lizada. Si se considera el orden nonnativo como un sistema de com-
plejos normativos jerárquicamente superpuestos; por tanto, si la crea-
ción de eada nonna es reconocida como un hecho determinado por la
norma superior, de la cual es contenido, resulta que la positividad del
Derecho constituye, desde este punto de vista dinámico, una jerarquía
de actos de individualización; la creación y la aplicación del Derecho
son, pues, problemas normativos, y el orden normativo es un sistema
 EL ORDENAMIENTO NORMATrVO 333

regulador de su propia creación y ejecución, una cadena de creaciones

sucesivas. Por tanto, es rigurosamente exacto afirmar que un orden
normativo es positivo si se le individualiza, y en tanto que se le ¡ndi·
vidualiza (Verdross).

b) EstructuNl horizontal

353. - También debemos a la "Escuela de Viena" meditaciones

:Jcerca de la estructura horizontal del ordenamiento normativo. Sobre
todo se debe agradecimiento a Félix Kaufmann y a Fritz Schreier.
El orden horizontal es consecutivo. La consecutividad descuella
partiendo de la naturaleza disyuntiva de la norma (218), que como
regla general enlaza a un género determinado de casos un género de·
terminado de conductas (endonorma), o que en el supuesto de la
omisión de la conducta prescrita ordena un determinado género de
sanción (perinorma). Una segunda norma se refiere, luego, en su pri-
mera parte a la segunda de la precedente; en otras palabras, prescribe
en el supuesto de la infracción de la primera norma una determinada
sanción genérica, disponiendo en su segunda parte, en la hipótesis de
la infracción del deber de sancionar, una segunda sanción, etc. Pero
tampoco hay inconveniente en sostener la consecutividad del ordena-
miento nonnativo adoptando el carácter hipotético de la norma, ya que
la norma primaria contiene encapsulada la secundaria (218).
Lógicamente la consecutividad normativa constituye una conca-
tenación final. En efecto, su sentido consiste en que a fin de que a
"a" siga "b" se decreta que a "non-b" siga "e", y en que a fin de
que a "non·b" siga "c" se decreta que a "non-c" siga Ud", etc. Par-
tiendo de un propósito final (por ejemplo, del de asegurar a un contra-
to su cumplimiento), se dispone la primera sanción para su incumpli·
miento; la segunda, para la omisión de llevar a cabo la primera san-
ción; la tercera, para la omisión de dar cima a la segunda sanción; etc.
El problema de fondo, enfocado por la consecutividad del or-
denamiento normativo por la "Escuela de Viena", es el problema
de la vigilancia del vigilante. Se impone a los comerciantes precios
máximos amenazando con multas la infracción de sus obligaciones.
Se nombra a inspectores para que vigilen el cumplimiento de esta
legislación y para que decreten, en su caso, las multas pertinentes.
Luego se nombra a superinspectores para que controlen a los ins-
pectores para que no se confabulen con los comerciantes y repartan
con ellos por mitad el sobreprecio que les permiten pedir con res-
pecto al precio marcado. A continuación necesitamos super·super-
inspectores que fiscalicen a los superinspectores, y así ad infinitum.
El problema de la vigilancia del vigilante es insoluble, tanto si se le
da una forma lineal, ya que entonces el illtimo vigilante queda sin
control, como si se idea una forma circular en la cual el último es
supervisado por el primero, toda vez que en este supuesto cabe la
 334 LAS NORMAS

confabulación entre el último y el primero, y todo el sistema se

derrumba. De paso sea dicho tan sólo que en la terrible realidad de
los modernos regímenes totalitarios la implantación del espionaje de
todos por todos es prácticamente muy eficiente.
Ahora bien, la insolubilidad del problema de la vigilancia del
vigilante lleva al absurdo la doctrina del carácter coercible del De-
recho, porque lo convierte necesariamente en algo ineficaz. Es cierto
que los kelsenianos no niegan que con independencia del Derecho
pueden operar fuerzas morales en las almas de los vigilantes, hacién-
dolos cumplir sus obligaciones sin temor a un inspector. Pero no lo
es menos que si el Derecho sólo puede funcionar si interviene la Moral,
no se puede mantener la independencia del primero de la segunda.
354. - Despojando, pues, la tesis de la consecutividad del orde-
namiento normativo de la doctrina ke1seniana del carácter coercible
del Derecho, la consecutividad consiste sencillamellte en el hecho de
que las diversas normas se relacionan unas con otras estableciendo
derechos, recursos, obligaciones y sanciones correlativamente, pero
sin que haga falta que a cada derecho corresponda un recurso o a
cada obligación una sanción en el evento de su incumplimiento.
A este efecto, hay que acudir a la norma hipotética que no
tenga que establecer una sanción en su consecuencia jurídica (216).

3) Clases de ordenamiento normativo

a) El orden normativo

355. - El orden nonnativo es aquella clase del ordenamiento

normativo que se limita a la mera descripción normativa del orden
de repartos. En caso de carencia de normas en un caso real (y la cual
puede ser histórica o dikelógica), su elaboración incumbe al legislador
general: él es el único competente para la integración del orden norma-
tivo. La fonna literaria usual del orden normativo es la recopilación.

356. - Al describir la elaboración de normas (293), no distin-

guíamos todavía los diversos supuestos según la persona que se en-
cargaba de la elaboración. Ahora ha llegado el momento en que nos
interesamos precisamente por este problema. El orden normativo se
caracteriza, pues, por el hecho .de que las hipótesis de carencia de
normas sólo pueden solucionarse elaborando nuevas normas, por una
actividad del autor del orden; se descarta, sobre todo, como elabo-
rador de normas al juez. La integración del orden normativo no es
nunca una integración judicial; es una integración legislativa.
Justiniano, al dar su Corpus Juris, prohíbe todo libro original,
todo comentario sobre sus leyes, so pena de destrucción del libro y
del castigo de su autor; sólo admite la enseñanza oral del Corpus,
 EL ORDENAMIENTO NORMATIVO 335

que debe limitarse a una reproQucción mecánica del texto. La razón

no está en que Justiniano creyera que no podría haber carencia de
normas, sino en que él mismo desea resolverla mediante rescriptos
imperiales, debiendo los jueces suspender el juicio y elevar al empera-
dor sus problemas. No interesa si el legislador elabora la norma por
actividad personal, o si delega el ejercicio de su derecho en otra auto-
ridad. Esta autoridad puede ser inclusive un tribunal, pero que en
este papel no actúa como juez sino como delegado del legislador. Así
son, por ejemplo, las "Leyes del Estilo" en gran parte decisianes del
tribuna1 de la Corte que formaron jurisprudencia para la mterpreta-
ción del Fuero Real correspondiendo a los reinados de Alfonso X,
Sancho IV y Fernando IV. Una vuelta al monopolio integrador del
legislador se encuentra modernamente en el derecho del supremo
tribunal de un país a resolver un caso, de suerte tal que la ratio
decidendi de la sentencia adquiera fuerza de ley (jurisprudencia le-
galmente vinculatoria, 247). En otros supuestos el órgano en que el
legislador delega la integración del orden es una comisión. Verbi-
gracia, en el siglo XVIII, se halla en Prusia una comisión legislativa
facultada a interpretar con fuerza de ley (Derecho General Territo-
rial, de 1794).

357. - Literariamente el orden suele manifestarse en recopilacio-

nes. Recordamos el mismo Corpus ¡uris, que contiene una recopila-
ción, como la Nueva y la NoVÍsima Recopilación españolas 2, como el
Derecho General Territorial prusiano de 1794.
No obstante, la forma de la recopilación es sólo un indicio de
que el ordenamiento normativo es un orden. Cuando, verbigracia,
se abolió la ley prusiana mencionada que obligaba al juez a acudir
a la comisión legislativa, el Derecho General Territorial de Prusia
("Preussisches Allgememes Landrecht") ya no era un orden (convir-
tiéndose, como a continuación veremos, en un sistema); pero seguía
siendo una recopilación. Af revés, aunque por ley se encomendara
en Francia a la Corte de Casación la elaboración vincwatoria de
normas, el Derecho francés, de un sistema se habría trasformado en

11 La Nueva Recopilación de España fue Concluída por el juri5COIISuJto

BARTOLOMÉ DE AnENZA en 1562. Durante cinco años estuvo sometida a examen
del Consejo de CastiUa, y en 1567 se promulgó por una pragmática de Felipe 11.
con el nombre de ··Nueva recopilación de las leyes de España··. Tratándose de
reimprimir la Nueva Recopilación. fue nombrado don JUAN DE LA REGUERA
VALDELOM.ut, que manifestó al mismo tiempo tener formado el plan para una
Novísima Recopilación de las leyes de España. Una junta nombrada por Caro
los IV aprobó el plan. REGUERA VALDELOMAll puso manos a la obra, que con-
clnyó en diciembre de 1804. Estas recopilaciones regían, en su época, en la
Argentina. También regían las Leyes de Indias. cuya n:copilación fue apro-
bada por Carlos n en 1680.
336 LAS NORMAS

un orden normativo; pero el Código Civil francés continuaría siendo

una codificación.

358. - El ordenamiento normativo internacional constituye un

orden; tal hecho es evidente con miras a la ausencia de jurisdiccibnes
obligatorias. Sin embargC', dentro del ámbito del "Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia", si los países se hubiesen sometido a
su jurisdicción de antemano o ad hoc, la situación es diversa, ya que
la referencia a los principios generales de derecho reconocidos por
las naciones civilizadas (art. 38) impone el regreso a la justicia, al
menos (y sin perjuicio de la interpretación controvertióa del pre-
cepto) (305) el uso de la analogía (regreso a la justicia formal).
Urge analizar el problema de si no son órdenes contratos, con-
venios colectivos, reglamentos de trabajo, etc., de suerte tal '-lue en
caso de laguna haría falta una nueva intervención de sus respectivos
autores.
b) El sislema normativo

359. - El sistema jurídico es aquella clase de ordenamiento nor-

mativo que refleja el orden de repartos en una totalidad normativa
que, como totalidad que es, constituye un ente orgánico autosufi-
ciente (henneticidad) que se desvía en numerosos aspectos del Orden
de repartos cuyo conocimiento, sin embargo, sigue siendo su finalidad
principal. La forma literaria normal del sistema es la codificación.

360. - La diferencia entre el orden y el sistema normativo está

en que con miras a un caso real s el primero acude a la integración
legislativa y el segundo a la integración judicial del ordenamiento
normativo. En el sistema normativo, en efecto, el juez debe enfren-
tar la carencia de normas y elaborar las normas adecuadas. El legis-
lador inclusive suele amenazar al juez que se niegue a realizar la
labor integradora, con UD castigo, configurando su omisión como
un delito especial denominado "denegación de justicia" ("déni de
justice").
El Derecho Interno moderno constituye normalmente un sistema
dotado, pues, de la cualidad de la "hermeticidad" o de la "plenitud".
El Derecho argentino consigna tal caráctec en el arto 16 del Código
Civil. Un débil síntoma de sobrevivencia del monopolio integrador
legislativo se halla en el art. 2 de la ley 340, que estatuye que la
Corte Suprema de Justicia y Tribunales Federales de la Nación darán
cuenta al ministro de Justicia, en un informe anual, de las dudas y

g Con miras a casos irreales también en el sistema (material y formal) se

acude a la labor legislativa. La diferencia entre orden y sistema se da con mira ..
al caso real.
 EL ORDENAMIENTO NORMATIVO 337

dificultades que ofreciere en la práctica la aplicación del Código,

así como de los vacíos que se encontrasen en sus disposiciones, para
presentarlas oportunamente al Congreso. De modo análogo reza la
primera disposición adicional del Código Civil español de 1889 de
Alonso Martínez. No es por casualidad que ambos preceptos por lo
menos han caído en desuso; probablemente inclusive hay que repu-
tarlos derogados por costumbre contraria (258).
Como veremos, existen dos clases de sistemas: el sistema mate-
rial y el sistema formal.
361. - La forma literaria correspondiente al sistema de normas
es la codificación. La codificación no contiene, como la recopilación,
una enumeración de leyes, sea sencillamente por orden cronológico
(como un Boletin Oficial), sea agrupadas por materias (como las
Pandectas o el Digesto del Corpus luris), sino que comprende una
exposición científico-sistemática de la disciplina. Hacer una recopi-
lación o una codificación no depende del capricho del legislador, sino
del nivel de la ciencia en la fecha del acto legislativo.
Cabe a Francia el honor de haber redactado el primer código
del mundo. Bonaparte, primer cónsul de Francia, nombró el 24 ter-
midor del año VIII (13 de agosto de 1800) una comisión de cuatro
juristas' (Tronchet, Bigot du Préameneu, Portalis, Maleville) para
que formulasen un proyecto de código civiL Después de una con-
cienzuda gestación en la cual intervenían los tribunales, el Consejo
de Estado y otros órganos legislativos, el Código Civil fue terminado
el 30 de ventoso del año XII, o sea, el 21 de marzo de 1804,
a') Sistema normativo material
362. - En el sistema material el juez realiza la integración del
ordenamiento normativo en caso de carencia histórica o dikelógica de
normas, empleando la autointegración, o la heterointegración. El juez
actúa, pues, en papel de "justicia viviente": el juez, al encarnar la jus-
ticia, se erige en el Justicia,
Tal es la situación, en el Derecho Privado argentino.
b") Sistema normativo formal
363. - En el sistema normativo formal también incumbe al juez
el deber de enfrentarse con la hipótesis de la carencia de normas. Pero
lo que pasa es que no se permite al juez elaborar una norma mediante
el recurso a la justicia, ni a la formal, ni a la material. Al contrario,
se le obliga a bendecir la carencia de normas, autorizando expresa~
mente lo que sin su autorización ya está ocurriendo de todas maneras.
En el Derecho Penal liberal rige, verbigracia, el llamado "prin-
cipio de reserva" ("nullum crimen, nulla poena sine lege"; art. 18,
Constitución nacional), según el cual el tribunal debe absolver a un
acusado si su conducta no está penada en el Código Penal vigente
338 LAS NORMAS

en el momento de la perpetración del delito. Ello es así aunque el

legislador penal no previó esta conducta (carencia histórica) o aunque
la dejó adrede impune, pero lesionando los principios de justicia (ca-
rencia dikelógica), La situación es análoga en el Derecho Administra-
tivo liberal en virtud del "principio de la legalidad de la Administra-
ción", Los funcionarios administrativos no pueden interferir en la es-
fera de libertad de los administrados, si la ley no los autoriza expresa-
m,ente al efecto. En ambas hipótesis se invoca el criterio de la hermeti-
cidad (289, 293, 296). Según este criterio se estatuye un número ce-
rrado (nwnerus clau.sus) de repartos autoritarios a cargo de determina-
dos funcionarios, por ejemplo jueces en lo penal o funcionarios adminis-
trativos, si en ellos los acusados o los administradoR fuesen recipienda-
rios gravados. El criterio de la hermeticidad tiene dos formulaciones
complementarias, según que se atienda a los funcionarios restringidos
o a los gobernados liberados. En el primer orden de ideas, cuanto no
se permite a los funcionarios, queda prohibido; en el segundo aspecto,
cuanto no se veda a los particulares, resulta para ellos lícito. Este ca-
rácter bicéfalo del sistema formal hace que todo sistema formal sólo
opera en una dirección, mientras que en la inversa el sistema resulta
material. Así en el Derecho Penal y en el Derecho Administrativo se
prohíbe la elaboración de normas en contra del acusado o en contra
del administrado, pero no en su favor. No hay ningún obstáculo a que
se aplique analógicamente una disposición del Código Penal que con-
tenga una causa de justificación o de excusación, o un precepto del
Derecho Impositivo que establezca una exención tributaria.
En cuanto en el sistema formal se prolu'be la elaboración de una
norma con miras a una carencia histórica. nos encontramos con un
supuesto de fraccionamiento de justicia que, como siempre, se tra-
duce en seguridad jurídica: se descartan del enjuiciamiento de la justi-
cia de la disposición todas las circunstancias sobrevenidas a su con-
fección. Al contrario, con respecto a la prohibición de la elaboración
de normu en atención a la carencia dikelógica, la situación es diversa.
En este orden de ideas intenta cJesplazar el valor relativo de la pre-
visibilidad al valor absoluto de la justicia (88). Pero no se debe per-
der de vista la posibilidad de que los criterios no se observen gracias al
Derecl.o espontáneo evolutivo o revolucionario (97, 258). En efecto,
la bendición de la carencia de normas, por ejemplo en un régimen to-
talitario satánico, puede reputarse por el juez, a su vez, como carencia
dikelógica inaguantable de normas, en cuyo caso procederá a la inte-
gración del ordenamiento normativo.
Se ve ahora con claridad que el criterio de la hermeticidad o de
la plenitud del ordenamiento normativo aspira decretar una política
de no-intervención de la justicia en el orden de repartos (a través de
la integración del ordenamiento normativo). Esta no-intervención sólo
será tolerable si el orden de repartos no se desenvuelve con una injus-
ticia insoportable.
 EL ORDENAMIENTO NORMATIVO 339

u
EL ORIGEN DEL ORDENAMIENTO NORMATIVO

364. - Hablamos ya de la estructura vertical del ordenamiento

normativo (352). Vimos que a partir de la constitución se puede des-
oender a través de diversos escalones (leyes, decretos, contratos, sen-
tencias, actos administrativos, etc.) hasta actos de índole material.
Pero soslayamos la pregunta que ahora surge: ¿No habremos de en-
contrar por encima de la constitución (verbigracia, la Constitución
nacional de 1853) alguna otra norma superior aún en que aquélla
descansa?
La "Escuela de Viena", en efecto, cree que todas las normas
enumeradas que han sido puestas por hombres en el decurso histó-
rico, se basan en una norma supuesta mentalmente por los hombres
como fuente óltima de la validez de todas las demás '. Esta norma se
l1ama la "nOrma fundamental" o, también, la norma "hipotética",
no porque ella fuera de problemática existencia sino porque ella'
se halla por debajo (hipo) de todas las normas puestas (tesis) como
condición mental ineludible de su validez. Esta norma supuesta or-
dena que se obedezca al poder constituyente histórico. Por ello, se
caracteriza esta norma fundamental igualmente como la constitución
en sentido lógico, a diferencia de la constitución histórica de un
pafs determinado. Cambiando la constitución histórica revoluciona-
riamente. se altera igualmente la norma fundamental, ya que ahora
hay que suponer mentalmente otra norma subyacente ("hipotética")
al nuevo ordenamiento normativo que ordena obedecer a la actual
constitución histórica. Antes de la Revolución Francesa la norma
fundamental mandaba obedecer a Luis XVI, y después a quienes
le guil1otinaron. La situación cambia si no consideramos el ordena-
miento normativo nacional como único, sino como insertado en el
ordenamiento normativo internacional (350, 351), ya que entonces
la norma fundamental se traslada del nivel nacional al internacional,
v los ordenamientos nacionales, siendo sólo "partiales" con respecto
aJ internacional, se justifican, con tal que resulten eficaces (principio
de la efectividad) .

• Una de las últimas publicaciones de KELSEN sobre la norma fundamental

es su estudio Recht, R~chtswlss~nsclwft und Logik, en "Archiv filr Recbts- und
Sozialpbilosophie", 1966, ps. ~4~ Y u. En ella KELSEN recuerda una vez mM
(ya lo hizo en Das Probl~m der Souvn"linitiit, 2' edición, 1928, p. 96) que ya
WALTElI. JELLTNI!lt (Geutz, GeutUJanw~ndung und Zweckmilnigkeitser-wligung,
1913, ps. 26 Y ss.) emplea el concepto de la nOnDa fundamental, como com-
plemento de la célebre tesis de su padre GEORO JELLTNEJ:: de la "fuerza nOnDa-
tiva de lo fáctico".
340 LAS NORMAS

Kelsen describe lo dicho del siguiente modo 6; "Existe una jerar-

quía de los distintos grados del proceso creador de Derecho. Esta
estructura jerárquica desemboca en una «norma fundamental. en la
que se basa la unidad del orden jurídico en su automovimiento. Esta
norma constituye la constitución en sentido lógico-jurídico, cuando
instituye un órgano creador del Derecho. Y la constitución en sen-
tido juridk:o-positivo surge como grado inmediatamente inferior en
el momento en que dicho legislador establece normas que regulan la
legislación misma. Sin embargo, la «constitución:t, esto es, el hecho
de constituir UD orden jurídico estatal, fundamentando su unidad,
consiste en la norma fundamental hipotética no positiva, que es lo
que hemos llamado constitución en sentido lógico-jurídico, pues so-
bre dicha nonna se basa el primer acto legislativo no determinado
por ninguna norma superior de Derecho positivo. Cuando ya la an-
tigua teoría del Estado orientaba el problema de la identidad del
Estado hacia la identidad de constitución, referíase más bien, aunque
inconscientemente, no tanto al concepto jurídico-positivo como al
concepto lógico-jurídico de constitución. El Estado es el mismo, aun
cuando varíe su constitución jurídica, es decir, si varia en la forma
prevista por la misma. La reforma puede ser tan radical como se
quiera; pero si se verifica por los medios legales, no hay ningún
fundamento para afirmar que con la constitución reformada ha na-
cido un nuevo Estado. Únicamente podría bablarse de nuevo Estado
si la reforma constituía una verdadera violación de la constitución;
es decir, si para considerarla válida, precisa suponer una norma fun-
damental diferente de aquella que sirvió de base a la antigua cons-
titución. Ahora bien, la violación de la constitución antigua no sig-
nifica 'más que una relativa discontinuidad. cuando se asciende al
Derecho Internacional, como grado jerárquicamente superior a los
órdenes jurídicos estatales, y si se considera que la norma fundamen-
tal creadora de la individualidad de un orden juridico no es más
que un hecho fundamental determinado por una norma general del
Derecho Internacional; pues lo que desde el punto de vista del orden
jurídico estatal es una infracción jurídica, una reforma ilegal, desde
el punto de vi'ita superior del Derecho Internacional, aparece como
una modificación legal, de acuerdo con una norma de éste".
Ke1sen (1. c.) recuerda en este orden de ideas la doctrina del
pacto social (99). "En el fondo se trata de la misma necesidad
teórica: de la necesidad de partir de un supuesto unitario que fun-
damente la unidad del orden jurídico estatal en la multitud de actos
jurídicos estatales y permita comprender como relaciones jurídicas una
serie de situaciones fácticas de poder; eso es lo que ha llevado, en

I HANS KELSEN, Teoría general del Estado, trad. por Legaz y Lacambra,
Labor, Barcelona, 1934, ps. 32S y ss.
 EL ORDENAMIENTO NORMATIVO 341

el positivismo, a la formulación de una nonna fundamental y eo el

Derecho natural, a la hipótesis del contrato social" h ..

365. - En realidad, y según la teoría trialista del mundo jurídico,

hay que distinguir sus diversos planos.
En el orden de repartos se encuentran, en pie de igualdad, el
poder y la cooperación como principios de las dos clases de repartos
que en la humanidad ineludiblemente coexisten, sin perjuicio de
la superioridad óntica del reparto autónomo (72).
Desde el punto de vista dikelógico, el reparto autónomo disfruta
igualmente de cierto privilegio (73).
Normológicamente, por último, parece que una adecuada descrip-
ción del orden de repertos debiera reflejar la doble faz de éste.
La noona fundamental llegaría a tener, de este modo, carácter disyun-
tivo, porque enunciaría a la vez la predicción del cumplimiento de
lbs acuerdos (como norma: los acuerdos serán cumplidos, "pacta
sunt servanda") , como el deber de obedecer al soberano (sea un
príncipe, sea el pueblo). Desde luego, no sería .posible así mantener
la unidad jerárquica del sistema. Pero tal unidad no corresponde a
los hechos. La situación cambia si los interesados abandonan la es-
fera particular y acuden al juez. En este caso, en efecto, ellos se
encuentran en el orden unitario de los poderosos en el cual existen
nonnas superiores (la constitución), a las cuales han de adecuarse
todas las demás como inferiores, para que los poderosos les presten
su atención. Dentro de este orden de ideas, el contrato constituye
una norma inferior 8. Pero, mientras subsiste el acuerdo, la voluntad
de las partes es ley suprema. Ello se ve con particular claridad en
la órbita del Derecho Internacional, en el cual todavía no se da una
organización estatal.
Nos parece, pues, que la doctrina del sistema único escalonado
tiene su utilidad. restringiéndolo, en primer lugar, al plano normativo
(a diferencia dtl orden de repartos y del enjuiciamiento aike16gico),
y estrechándolo, en segundo lugar, a la esfera de los repartos autori-
tarios (incluyendo aquellos que se basan en repartos autónomos fra-
casados). Tampoco se debe olvidar que el escalonamiento de la
pirámide (constitución, ley, decreto, etc.), refleja al Estado liberal.

6. En este mismo orden de ideas considera ya HEGEL (Rechtsphifosophie,

U 280, 281) la autoridad del monarca como "sin fundamento" ("grundlos"),
"inmediata" ("unmittelbar"), "último ensimismamiento que no se debe rebajar
sumersié(adola en la esfera de la argumentación" ("letzte Insichsein, das nicht in
die Spbiire des Riisonnements heruntergerogen werden darf"), "naturaleza irra·
cional" ("irrationale Naturhaftigkeit").
ji El Estado respeta repartos autónomos. aunque no los comparte. As!
ocurre, verbiSlllCia, con el paso de juegos de azar, constituyendo el contrato
de juego, de cierto modo, un contrato real que no se perfecciona sino con el
Paso con que simultáneamente se extin¡ue.
342 LAS NORMAS

no sirviendo, por ejemplo, para una monarquía absoluta en la cual

todas las ordenanzas fluyen del monarca preváleciendo la última sobre
las anteriores.

III

EL FUNCIONAMIENTO DEL ORDENAMIENTO

NORMATIVO

366. - El ordenamiento normativo funciona a trav& del funcio-

namiento de las normas (tercer subcapítulo del capítulo IV), por
medio, pues, de su interpretación, determinación, elaboración y
aplicación.
Un efecto propio lobre el ordenamiento normativo como tal
sólo se produce en el supuesto de la elaboración de normas en el
caso de su carencia, toda vez que dicha elaboración configura la
integración del ordenamiento normativo (293). En efecto, desde el
ángulo visual del ordenamiento normativo la carencia de normas
constituye una laguna o un vacío; y esta laguna o este vacío se col-
man o se rellenan mediante la integración del ordenamiento: la
norma elaborada integra el ordenamiento. Desde el punto de vista
del ordenamiento, la integración es, por ende, pasiva, por ser el
mismo su objeto (201, 293). Desde el ángulo visual de la norma
elaborada, sería lícito hablar de una integración activa por ser la
norma elaborada la fuerza integradora. Pero esta integración activa
de la norma elaborada que recae sobre el ordenamiento nonnativo,
debe distinguirse con rigor de la integración activa que cualquier
norma ejerce con respecto al orden de repartos (201 y cuarto sub-
capítulo del capítulo IV).
La integración del ordenamiento normativo por la norma ela-
borada, por lo demás, puede ser en atención a la autoridad que ela-
bora la norma, principalmente, o legislativa o judicial, pudiendo ser
en atención a los recursos mediante los cuales se elabora autointegra-
ción o heterointegración (293; 300 Y 8$.).

IV
PRODUCTOS DEL ORDENAMIENTO NORMATIVO

367. - Ya mencionamos (340) que el ordenamiento normativo

en general no ejerce una función integradora propia, con independen-
cia de la que realizan las nonnas que 10 componen. Sin embargo, el
ordenamiento nonnativo integra el orden de repartos en cuanto lo
conceptualiza como una unidad. ASl el ordenamiento normativo
 EL ORDENAMIENTO NORMATIVO 343

puede conceptualizar como una unidad el orden nacional o el orden

terrenal de repartos, particular que ya tratamos en varias ocasiones
(341, 350, 351, 364) '.
Con respecto a materializaciones del ordenamiento nonnativo,
sólo se da la materialización personal en el Poder Constituyente. En
efecto, el Poder Constituyente personaliza la unidad del ordenamiento
normativo que engendra.

'1 KARL LARENZ, D~r Rechtuat1. al! BestimmulfgsMl1. (en "Festachrift für
Engiach", Klostermann, Frankfurt a. M., 1969, ps. 150 Y SIl.) concibe la DOrma
como producto del ordenamiento normativo. LAltENz, siguiendo a RBIHACH. dis-
tingue entre orden y determinación. La orden requiere obediencia; la determina-
ción es autosuficiente. La orden es UD acto singular; la determinación e, sólo
comprensible en virtud de una totalidad. El artículo del Código Civil alemán
que "determina" que la capacidad jurídica es adquirida con el nacimiento, no
ordena nada a nadie: determina la vigencia de una consecuencia dándose una
situación. Ello no obsta a que normas puedan a veces también contener órdenes.
 ApÉNDICE A LA JURfsTICA NOltMOL60ICA

LóGICA y METODOLOGI... JURIDlCA

CAPíTULO úNICO

LÓGICA Y METODOLOGíA

LóGICA

1) Lógica General
a) Lógica General tradicional

368. - La base de la Lógica tradicional 1 se encuentra en el

Órganon de Aristóteles, si bien Aristóteles ni usaba para esta ciencia
la denominación de "Lógica" (vocablo que no aparece antes del
primer siglo a.J.C.), ni tampoco daba al conjunto de sus escritos
lógicos el nombre de órganon. De estos escritos tratan tres del silo-
gismo, de los cuales el primero, en el orden cronológico, es la Tópica,
que aborda el silogismo dialéctico (que es el que se basa en premisas
sólo probables), a la cual siguen los Analitica priora. que tratan del
silogismo en general, y los Analítica posterjora, que se ocupan del
silogismo apodíctico. Estos tres escritos son completados por otros
dos: las Categorías, que desde un punto de vista actual ofrecen ciertos
conceptos-,. y De interpretatione, que contempla los juicios. La lógica
de Aristóteles fue preparada por Sócrates y Platón. A Sócrates se
deben, según el mismo Aristóteles (Metafisica, 1078 b. 27), el descu-
brimiento de la definición general y la inducción coloquial; pero, cuanto
se agradece a Sócrates, lo debemos igualmente a Platón, que nos lo
relata atribuyéndolo, con intención histQrlca o literaria, 8. Sócrates.
Sócrates y Platón determinan sobre todo el clima lógico en el cual

1 V. a lo que sigue ERNST KAPP, Der Ursprung der Logik bei den Grie~
chen, Vandenhocck und Ruprccht, Gottinaen, 1965.
 346 LóoICA y METODOLOGíA

también Aristóteles medita. Este clima es el del diálogo entre maestro

y discípulo. La lógica aristotélica no es una ciencia para un pensador
solitario, sino una instrucción para quienes enseñan y quienes aprenden.
El mérito principal de Aristóteles consiste en su doctrina del
silogismo. Tanto en ]a Tópica (lo que significa hbro de consulta
para hallar argumentos) como en los Analitica priora, silogismo "es
una argumentación según la cual de determinadas cosas presupuestas
otra cosa que la presupuesta se deriva necesariamente", Teniendo
en cuenta la lógica antigua clásica, no se trataba para Aristóteles
de la tarea de enseñar a un pensador solitario cómo podía llegar a
nuevos descubrimientos a partir de conocimientos ya adquiridos y a
través del silogismo, sino lo que a Aristóteles interesa es instruir a
un maestro cómo podía despertar en sus discípulos la convicción de
la verdad de la conclusión conocida de antemano al m~tro, pero
no revelada por él todavía a los discípulos, haciéndolos consentir pre-
viamente las premisas y sorprenderlos de pronto con lo inevitable
de la conclusión, La lógica de Ari,stóteles no es tripartita como 10
es la tradicional moderna (concepto, juicio, raciocinio y silogismo),
sino que se reduce a la silogística 2, El punto de vista de Aristóteles
es convincente. ya que sólo el silogismo (más exactamente, el racioci-
nio, inmediato o mediato) proporciona una prueba de la verdad formal
(corrección) de un pensamiento,

369. - La Lógica tradicional moderna (en oposición a la aris·

totélica) tiene su expresión clásica en la llamada Lógica de Port·
Royal, cuya primera edición se publicó en París en 1662, datando
la quinta, la definitiva, de 1683. Exposiciones más modernas halla-
mos, en Inglaterra, en la célebre Lógica de John Stuart Mili, A sys-
tem ollogic (dos tomos, 8~ edición, Londres, 1872), y en Alemania,
en la de Sigwart (Logik, por ejemplo, 3a edición, Tübingen, Mohr,
dos tomos, 1904), que después de la muerte del autor fue editada
y ampliada por su yerno Heinrich Maier,
Según la Lógica tradicional moderna 8, nos encontramos con una
ciencia consagrada a un pensador solitario, Según las fuertes pala-
bras de Mill, la Lógica seria idéntica, aunque en todo el mundo sólo
existiese una sola persona; lo que atañe a la comunicación de cono-
cimientos a otras personas, seria objeto de la Retórica.
La Lógica es la ciencia de las leyes y de las formas del pensa-
miento correcto. No se trata en la Lógica del hallazgo de la verdad

'.! P~r ello, HEINRICH MAlllit denomina su obra fundamental sobre la lógica
de ARISTOTELES Die Syllogistik des ÁristoUles, dos tomos, Tübingen, 1896/1900.
3 VJ a lo que sigue GERHARD SnMMLER, Deutsche Logikarbtit sti, Hegels
Tod als Kampf van Mensch, Ding und Wahrheit, tomo 1, Spekulativt Logi/(,
Verlag rür Sl88lswissen5Chaflen und Oeschichte, Berlin, 1936, 1". 16 Y ss.
 LÓGICA 347

material, sino del descubrimiento de las leyes que aseguran un pen-

samiento coherente, o sea, correcto; en otras palabras, de la verdad
fonnal. La Lógica constituye el presupuesto indispensable de cual-
quier verdad; y constituye, por ende, la primera disciplina filosófica.
La Lógica se divide en una Teoría Elemental y en una Meto-
dología. La Teoría Elemental aborda los elementos del pensamiento
correcto (concepto, juicio y silogismo, más detenninados princi-
pios); la Metodología estudia, en cambio, las formas metódicas del
pensamiento.

a'} Teoría Elemental

370. - El concepto comprende la totalidad de las características

esenciales de un objeto. Al lado de características esenciales, las
hay accesorias y sólo indicatorias. Verbigracia, con respecto al hom-
bre, las características esenciales enuncian que se trata de un ser
vivo dotado de razón y de sentidos. Accesorias son las caracterís-
ticas de ser bípedo y de tener la capacidad de reír. Meramente in-
dicatoria es la característica del lóbulo de oreja aa. El conte!lido del
concepto comprende la totalidad de sus características. La extensión
del concepto abarca la totalidad de los ejemplares encuadrables en
el concepto. Rige la ley de la razón inversa entre contenido y ex-
tensión: por más caracteristicas que tenga el contenido de un con-
cepto, menor resulta su extensión, y viceversa.
Si se añade a las características de un concepto nuevas, se ha-
bla de "determinación" del concepto. Si se suprimen características
de un concepto, se neva a cabo una "abstracción". Un concepto con
menos características que otro es su género; el que tiene más, es
la especie. Si se trata de la diferencia de una sola característica, ne-
gamos respectivamente a genus proximum y a species proxima. La
extensión del género es, por consiguiente, mayor qúe la de la es-
pecie.
Conceptos que coinciden en todas las características son idén-
ticas. Si tienen algunas características en común, los conceptos son
semejantes. Si no comparten ninguna característica, los conceptos
son dispares.
Un concepto que contiene cuanto otro no contiene, se llama
"concepto contradictorio" (non-A, en relación con A). Especies
del mismo género constituyen conceptos contrarios.
371. - El juicio consiste en la unión o separación de conceptos.
La forma más sencilla del juicio es el juicio categórico. Este jui-
cio relaciona dos conceptos por medio de una cópula. En la fórmula:

la Sin embargo. el lóbulo de oreja es considerado órgano sexual secundario

por DESMOND MOIUUS, De, nackte Alfe, Droemer Knaur, 1968, p. 99.
348 LóGICA y METODOLOGíA

"5 es P", se afirma P (predicado) de S (sujeto), hallándose la có-

pula en el sentido de la palabra "es". En atención a la cualidad, el
juicio puede ser afirmativo o negativo, mientras que con miras a
la cantidad puede ser universal o particular. Así se llega a cuatro
formas fundamentales de los juicios: juicio afirmativo universal (a),
negativo universal (e). afirmativo particular (i) y negativo particu-
lar (o). habiendo sido tomadas las vocales simbólicas de las cuatro
formas de las vocales de los verbos "affirmo" y "nego".
En atención a la modalidad se distingue entre juicio asertórico,
problemático y apodíctico, según que se afirma lisa y llanamente,
con reserva o con necesidad.
Kant resume las doctrinas referentes a las divisiones de los jui-
cios del siguiente modo: con respecto a la cantidad hay juicios uni-
versales, particulares y singulares; con respecto a la cualidad, los hay
afirmativos, negativos e infinitos; con respecto a la relación, los hay
categóricos, hipotéticos y disyuntivos; y con respecto a la modalidad,
los hay problemáticos, asertóricos y apodícticos.
372. - Nuestro pensamiento está sometido a determinados prin-
cipios fundamentales para que funcione con corrección. Se distinguen
cuatro principios de este tipo.
El principio de la identidad significa que cada objeto (cosa,
concepto, juicio, etc.) es idéntico a sí mismo (identidad absoluta);
pero igualmente se puede afirmar de cada concepto una de sus
partes (identidad relativa).
El principio de la contradicción (vedada) significa que algo
no puede ser y no ser en el mismo aspecto; tampoco puede tener
una cualidad y no tenerla desde idéntico punto de vista. Lo que es
verdadero no puede ser falso, y viceversa. No faltan quienes con-
ciben el principio de la contradicción (vedada) sólo como la for-
mulación negativa del principio de la identidad.
El principio del tercero excluído sostiene que no puede haber
una tercera posibilidad con respecto a las dos posibilidades de que
algo es o no es, o que algo tiene determinada cualidad o no la tiene.
Tampoco aquí faltan quienes creen poder deducir el principio del
tercero excluído de otro, ora del principio de la identidad, ora del
de la contradicción (vedada), de suerte tal que hay quienes reducen
los tres principios al principio de la identidad.
Por último, y gracias a Leibniz, se proclama el principio de
la razón suficiente: todo cuanto existe y cuanto se piensa, es y se
piensa por haber una razón suficiente.
373. - El raciocinio es la derivación de un juicio de otro juicio
o de otros juicios conocidos. Los juicios conocidos se llaman pre-
misas, el juicio derivado se denomina la conclusión.
Si sólo es menester una única premisa, se habla de raciocinio
inmediato; en caso contrario, de raciocinio mediato o de silogismo,
 LóGICA 349

El raciocinio es puro si las premisas (y, por tanto, la conclusión)

emplean una sola forma relacional, por ejemplo la categórica; en
caso contrario, el raciocinio es mixto; verbigracia, si una premisa
es categórica y otra hipotética.
En cuanto a los raciocinios inmediatos, hay que tener en cuenta,
a titulo de ejemplo, que de la verdad de un juicio universal se de-
riva la del juicio particular (subalternado), pero no a la inversa.
De la falsedad de un juicio particular se deriva la del juicio universal
(subalternante), pero no a la inversa. De la verdad de un juicio se
deriva la falsedad de un juicio contradictorio, y viceversa.
Con respecto al silogismo, su forma más importante es la del
silogismo categórico puro. En este silogismo aparece el predicado
de la conclusión en la premisa mayor, por ser el predicado superior
al sujeto y constituir, por ello, el terminus 17Uljor. El sujeto de la
conclusión hace su aparición en la premisa menor por estimarse el
sujeto el term;nus minoro Cada una de ambas premisas tienen como
segundo término un término común que, por consiguiente, se de-
nomina lerminus medius y que desaparece en la conclusión. En el
fondo, corresponde este silogismo a la regla algebraica de que si dos
cantidades son iguales a una tercera. también lo son entre sí. Esque-
máticamente, si a = e, y b = e, también es a = b. El ejemplo clásico
del silogismo concluye que si todos los hombres son mortales (pre-
misa mayor) y si Sócrates es un hombre (premisa menor), también
Sócrates (sujeto) es mortal (predicado). habiendo desaparecido en
la conclusión el término medio de hombre. El silogismo puede tam-
bién, en lugar de la premisa menor singular (Sócrates es mortal).
tener una premisa menor particular (los griegos son mortales). El
silogismo se llama, por razones mnemotécnicas que no es éste el
lugar de explica{, "Bárbara", y según las dos posibilidades respec-
tivamente Bárbara 2 y Bárbara l. La razón suficiente de la conclu~
sión se basa en el "dictum de omni el nul/o", que significa que lo
que es cierto para cada parte de una totalidad. también lo es para
cualquiera de sus partesj o lo que es falso para cualquier parte de
una totalidad, también es falso para algunas.
Se puede caer víctima de la ambigüedad de los términos y creer
que la homC'nimia del terminus medius coincide con una sinonimia,
mientras que en realidad significa dos conceptos diversos. Esta falta
lógica se llama quaternio lerminorum.
373a. - A fin de facilitar la comprensión, brindamos en lo que
sigue algunos ejemplos jurídicos.
l. Juicios:
1) Problemáticos, asertóricos y apodícticos (modalidad):
Puede ser que el prestamista pida la devolución del
préstamo.
El prestatario devolverá el préstamo.

25 . UQld.chmidl.
350 LÓGICA y METODOLOGíA

Quien aplica una norma, necesariamente la interpreta.

2) Universales, particulares o singulares (cantidad):
Todos los individuos tienen capacidad de derecho.
Algunos individuos tienen capacidad de hecho.
Vélez Sarsfield es el autor del Código Civil argentino.
3) Afirmativos, negativos e infinitos (cualidad):
El homicidio se castiga.
El incumplimiento de obligaciones no se castiga.
Cuanto no se prohíbe, se permite.
4) Categóricos, hipotéticos y disyuntivos (relación):
A ha sido condenado por homicidio a diez años de
prisión.
Si alguien matare, sed castigado.
Si uno está en tentación de matar, está obligado a no
hacerlo; 0, si, no obstante, lo hiciese, el juez está obli~
gada a castigarlo.
n. Principios:
1) Identidad:
Un Estado guarda su identidad pese al cambio de su
régimen.
2) Contradicci6n:
Un negocio válido no es nulo.
(To be or not to be; that is the question, Hamlet, 111, 1).
3) Tercero excluído:
Un sujeto de derecho es o persona de existencia visible
o persona jurídica.
4) Raren suficiente:
Leyes, sentencias y medidas administrativas deben fun-
darse.
III. Silogismo:
Todos los contratos (maior) inmorales (medio) son nulos;
La venta de drogas sin receta médica (menor) es inmoral,
Ergo, tal venta es nula.
IV. Ouaternio terminorum:
La personalidad de) individuo termina (exclusivamente) con
la muerte natural (en oposición a )a muerte civil);
Quien muere asesinado, no sufre una muerte natural (en
oposici6n a muerte violenta).
Ergo; la víctima de un homicidio no pierde su personalidad.
b') Metodologfa
374. - La Metodología elabora las formas del trabajo científico.
A este efecto, se requiere que se comprenda el objeto con claridad y
distinci6n (definición); que se indague la disciplina exhaustivamente
(divisi6n); que se brinden demostraciones de los diversos juicios
(prueba); y, por 'último, que se proceda con arreglo a un plan
 LóGICA 351

(método). El resultado del cumplimiento de los cuatro requisitos

es el sistema.

375. - La definición de un concepto (definiendum) debe eX M

plicarlo por medio de la indicación metódica de sus características

esenciales (definiens); no basta la mera enumeración de aquélll'lS
(mera descripción conceptual). La definición sistemática recurre a
la detenninación (370), recordando el genus proximum del definien-
dum, añadiendo la differentia specifica. La definición genética mues-
tra la génesis del concepto.
Tanto la definición sistemática como la genética son definici<r
nes reales. En oposición a ellas, se habla de definición nominal, que
se contenta con sustituir una expresión verbal por otra equivalente~
por ejemplo, democracia es el gobierno del pueblo. Al contrario, la
definición de Lincoln de que la democracia es el gobierno del pueblo
por el pueblo y para el pueblo, constituye una definición real.
La definición es viciosa si el definiens es excesivamente amplio
o demasiado estrecho con respecto al dejiniendum, o si, además de
las características esenciales, contiene características accesorias o inM

dicatorias (abundancia) (370) o si el definiens contiene abierta o

escondidamente el dejiniendum (círculo o dialela).

376. - La división tiene por meta la de dar una visión exacta y

exhaustiva de la extensión de un concepto. Hay que distinguirla
de la partición, que enumera las partes del objeto de un concepto
y no las especies del concepto. La división se hace con miras a un
criterio. Si el criterio enfoca una característica esencial, la división
se llama natural; en caso contrario, se habla de división artificial
(por ejemplo, división de las constituciones nacionales según que
comprendan menos o más de mil palabras). Según el número de
miembros de una división, se habla de dicotomia, tricotomía o po-
litomía (división ésta de la división que no pasa de ser una división
artificial).

377. - La prueba se puede realizar a través del silogismo. Cada

premisa del silogismo requiere un nuevo silogismo para probarla.
Así se llega, por último, a los principios o axiomas que no pueden
ser objeto de una prueba por ser el presupuesto de cualquier prueba.
No obstante, estos principios o axiomas pueden ser evidentes y así
ser idóneos para una mostración. En otra hipótesis los principios no
son evidentes; entonces 10 que debe convencernos de su acierto debe
ser la evidencia o, por lo menos, el valor práctico, de sus conclusiones.
Toda prueba requiere la seguridad de sus premisas, una cadena
ininterrumpida de silogismos, ausencia del tema probandi entre los
argumentos (en caso contrario hacemos de la cuestión supuesto, tene-
352 LÓGICA y METODOLOGíA

mos un circulus vitiosus o una petilio princlpii), y, por último, evitar

un regressus in indefinitum o in infinitum.
Los errores de- la prueba pueden basarse en una infracción de
sus cuatro requisitos. También se incurriría en una falta lógica si
se alterara durante la prueba lo asegurado en las premisas (meta-
basis) , Y tampoco es lícito modliicar durante la prueba el rema
probandi (mutatio).

378. - Se llama "método" el camino para hallar, ordenar y ase-

gurar los pensamientos. En este sentido amplio, todo cuanto se ex-
pone en la Metodología abarca ya métodos.
No obstante, en sentido estricto se comprende por métodos el
método deductivo y el inductivo. La deducción parte de lo general
y desciende a lo particular. La inducción parte de lo singular o lo
particular y asciende a lo general.
La deducción proporciona seguridad absoluta. En cuanto a la
inducción hay que distinguir entre la completa y la incompleta. La
inducción completa brinda igualmente seguridad, porque infiere lo
general después de haber observado todos los casos particulares. Al
contrario, la inducción incompleta generaliza lo particular habiendo
examinado sólo algunos de los casos existentes; ella ofrece, en rea·
lidad, sólo probabilidad.
La analogía se encuentra entre deducción e inducción, toda vez
que parte de lo particular e infiere una regla general (inducción),
pero ello sólo a fin de derivar de esta regla una consecuencia para
otro caso particular (deducción). La analogía va, pues, de lo par·
ticular a lo particular, a través de una regla general.
La hipótesis estatuye un juicio general sin prueba. Esta prueba,
o se brinda más tarde de modo nonnal, o ella consiste en la evidencia
o el valor práctico de sus conclusiones.

379. - Se entiende por sistema una totalidad ordenada e imper-

meable de conocimientos relacionados los unos con los otros. Para
edificar un sistema se requiere, además de los conocimientos de
fondo, todos los instrumentos lógicos expuestos en la Teoría Ele-
mental y en la Metodología. La unidad del sistema descansa en la
unidad de sus principios básicos.
Los vicios principales del sistema son, en cuanto a los principios,
el carácter incompleto del sistema (porque no comprende todo cuan-
to se deriva de los principios), el carácter inadecuado de éste (por-
que aparecen conocimientos no derivados de los principios), y su
desorden (las derivaciones de los principios no se hallan debida-
mente concatenadas).
 LÓGICA 353
b) Lógica General moderna (Logis/;ea}

380. - La Lógica moderna, Lógica Simbólica o Logística o Ló-

gica Matemática, constituye un desenvolvimiento de la Lógica tra-
dicional; y debe considerarse como la misma ciencia con idéntico
objeto y fin 4.
Las características de la Lógica moderna son dos: ella emplea,
en primer lugar, símbolos. Ya la Lógica tradicional había empezado
este método, pero no de manera consciente. Esta simbolización de
los elementos lógicos es de gran importancia, porque desconecta la
Lógica moderna, por lo menos relativamente, de la esfera real, En
efecto, sus símbolos pueden hacer las veces de cantidades, de pensa-
mientos, de juicios, de acciones y omisiones, etc. He aquí la expli-
cación del nombre de '"Lógica Simbólica" o de "Logística". La.
Lógica moderna, en segundo lugar, es axiomatizada. Partiendo de
axi<.>mas y de conceptos fundamentales, ella sistematiza los símbolos
por medio de demostraciones y definiciones concatenadas. La for-
malización y la axiomatización de la Lógica moderna han permitido
amalgamarla con la Matemática y derivar ésta de aquélla. He aquí
la obra monumental de Whitehead y de Bertrand Russell '. Por ello,
la Lógica moderna se denomina igualmente "Lógica Matemática".
La Lógica Moderna asi ha llegado a edificar una lógica propo-
sicional que se caracteriza por la construcción de las llamadas "tablas
de verdad" y por su trasformación de expresiones cualesquiera en
formas llamadas normales. Sobre esta parte elemental de la Lógica
Moderna se edifica la Lógica Modal y la 'teorfa de la cuantificación;

, V. R. C.l.flN.l.P, Abriss der logistik, Springer. Wien. 1929, ps. 1 y ss., y

70 Y SS.; tambi~n UUICH KWG, Iuristische Logik, 3' edición, Springer, Betlio-
Güttingen-Heidelberg, Nueva York, 1966. ps. 12 Y ss. V., por 10 demás, J. M.
COPI, Introducci6n a fa lógica, Endeba, Buenos Aires, 1962; GISBERT HASEN.JAE-
GEl!., Einfübrung in die Grundbegrille und Probleme der modernen Logik. Verlag
Karl Alber, .Freiburg i. Br .• Milnchen, 1962; D. HILBEI!.T Y W. ACKERMANN.
Elementos de 16gica te6rica, Editorial Tecnos, Madrid, 1962.
Existe una traducción castellana de la primera edición de la lógica lurtdica
de KUJO (1951) hecha por Juan David Garela Bacca, Venezuela, Caracas, Pu-
blicaciones de la Pacultad de Derecho, vo1. xxv, 1961.
Se suele distinguir entre las relaciones de tos signO! con sus usuarios (prag1
mática), las relaciones de los signos entre sf (sintáctica) y ¡liS relaciones de los
signos con los objetos designados (semántica).
V. FERNANDO PVEYO UNERI, La infor1TUJción IUI"fdica por computadoras, en
"Estudios de Derecho", Fac. de Demho y Cs. Po!., Universidad de Antioquia,
n9 81. p!I. 5 Y ss.
t; V. el juicio del mismo RUSSELL acerca de la importancia de su hazaña
en Hislory 01 Western Philosophy, I..ondon, G. AlJen, 1946, ¡)S. 858 Y 859. La
obra de WHITEHDIoD y RUSSElL se Hama Principia Mathematica y se publicó
entre 1910 y 1913. Precursores próximos de la Lógica matemática son el inglés
BOOlE, el alemán FREGE y el italiano PEANa, y el precursor remoto es LEIBNlZ.
354 LÓGICA y METODOLOGÍA

La Lógica proposicional tiene por objeto proposiciones cuya

formulación idiomática se lleva a cabo en frases. Las fórmulas de la
lógica proposicional se componen de variables (simbolizados por
letras como p. q. r) y de constantes. Los constantes (simbolizados
por signos especiales) son la negación, la conjunción, la disyunción,
la implicación y la equivalencia; también se emplean la tautología y
la contradicción. En atención a la sencíllez o al carácter compuesto
de una fórmula se distinguen fórmulas atómicas y moleculares. Lue-
go se parte del principio de que sólo hay los vjllores de verdad y
de fa1sedad; y se esboza una tabla exhaustiva de las posibles combi-
naciones de verdad y de falsedad para determinadas proposiciones.
Por ejemplo: la negación de una determinada proposición es verda-
dera si y sólo si la proposición determinada es falsa; o, verbigracia,
la conjunción de dos proposiciones es verdadera si y sólo si ambas
proposiciones son verdaderas.
La Lógica modal gira en torno a las nociones modales de nece-
sidad, posibilidad e imposibilidad.
La teoría de la cuantificación, a su vez, se ocupa de las nocio-
nes de "todos", "algunos" y "ninguno".

2) Lógicas especiales; en especial:

Lógica Deóntica

381. - La Lógica De6ntica es representada en la actualidad, des-

pués de ensayos, de Mally y de Meuger, por las obras de Georg
Henrik von Wright, un pensador finés a quien también se debe el
nombre de la nueva disciplina. El primer esbozo de Wright fue pu-
blicado en 1951 en la revista "Mind". Wright parte en él de la ana-
logía asombrosa entre los conceptos "debe", "se permite" y "no se
debe", por un lado, y las nociones de la Lógica Modal, por el otro,
que son, como sabemos, las de necesidad, posibilidad e imposibilidad
(380) ~... Pero en una obra más reciente, Norm and action, a logical"
enquiry 6, Wright coloca la "Lógica De6ntica", cuyo nombre con-
serva, sobre nuevas bases. Por lo demás, se hallan ya dentro de la
Lógica tradicional moderna contribuciones importantes a la Lógica

s. La Lógica Modal que gira en torno a los conceptos "necesidad", "posi·

bilidad" e "imposibilidad" y que fue puesta en relación por WII.IGHT con los
conceptos normativos de "debe", "se permite" y "se prohfbe", no corresponde
exactamente a la división de los juicios en la Lógica Tradicional según su mo-
dalidad en "problemáticos", "asertóricos" y "apodícticos", que enfocan posibi-
lidad, realidad contingente y necesidad (371). En la Lógica. Modal aparece
el concepto de la imposibilidad, y en la división de los juicios el juicio asertórico.
-.. 6 ROUTLEOOE y PAUL KEGAN, London, 1963.
 LÓGICA 355

neóntica 7. La especialidad de la Lógica Deóntica, con respecto a

la Lógica General, consiste en que la última gira en tomo a la pro-
posición enunciativa; po;r ello, se afirma que la Lógica General es
una Lógica apofántica. Al contrario, la Lógica Deóntica se interesa
por las normas (preceptos, normas técnicas, etc.) que siempre se
r~lacionan de algún modo con una imposiCión s.
Se discute sobre la posibilidad y, en caso afirmativo, sobre los
fundamentos de la Lógica Deóntica, En cuanto a la posibilidad, el
problema está en resolver si las normas están sometidas o no al valor
de verdad y falsedad (material o. al menos, formal). Wright sos-
tiene actualmente la tesis de que las normas no están sujetas a esta
pareja de valores 11. Por ello, las normas no pueden ser objeto de la
Lógica, toda vez que ésta siempre se inspira en aquéllos. La Lógica
Deóntica entonces no trata de las normas (que no son verdaderas,
ni falsas), sino que se ocupa de las proposiciones referentes a las
normas (que éstas si que se orientan hacia la verdad o la falsedad).
Wright cree que la distinción entre frases normativas genuinas (que
formulan el precepto) y frases normativas espúreas (-que enuncian
algo con respecto a las primeras), se debe al pensador sueco Inge-
mar Hedenius que la estableció en 1941. La frases idiomáticas son,
por ello, frecuentemente ambiguas. Por ejemplo, la frase que "no
se debe estacionar en aquel lugar", puede querer decir que la per-
sona que la enuncia, prohíba al destinatario de la frase que estacione
el coche (frase normativa genuina), como también puede ser que
signifique que la persona que enuncia la frase relata que la Munici..
palidad ha prohibido el estacionamiento en el lugar indicado (frase
normativa espúrea). En realidad, una vez abandonado el punto de
partida de la "Deontic Logic" de 1951, que era que su objeto son
imperativos y órdenes, y adoptado en 1963 este otro que la "Lógica
Deóntica" trata de juicios sobre imperativos y órdenes, ella ha perdi-
do su carácter específico. Construirla sobre una ontología de la
acción, no le imprime carácter de una Lógica Especial sino de una
Lógica Regional.
En lo que atañe a los fundamentos de la Lógica Deóntica, una

7 Nos remitimos sobre todo a HEINRICH MAIER, Psychologie des emotio-

nalen Denkens, Tübingen, Mohr, 19O5. Ya SIGWART (369) (t. n, ¡)S. 736 Y ss.,
§ 104) se ocupa, en sus principios de ética, de problemas de lógica de6ntica,
partiendo del análisis de la actividad de la voluntad. ¡V. ya 1031
8 Los "Archives de Philosophie du Droit" hicieron una encuesta en su on-
ceno volnmen, publicado en 1966, sobre la utilidad de la Lógica Moderna Ge-
neral y Deóntica. Nuestra respuesll'! se halla ibídelr., ps. 21 t a 219.
11 Norm and actlon, l. e., ps. 103 Y ss. En el mismo sentido KAREL ENOLlS,
Die Norm ist kein Urteil, en "Archiv für Rechls- und Sozialpbilosophie", 1964,
1'8. 305 Y ss. En 8U Deontic Logic WRlOHT mantuvo otro punto de vista (v.
KALINOWSXI, Possibilité el struct/Ue 'de la logique déonlique, en "Archives de
Phi!. du Droll", t. 10, ps. 314 Y ss.).
356 LÓGICA y METODOLOGÍA

vez asegurada su posibilidad, se discute si es adecuada la lógica ma-

temática, o si es menester acudir a la llamada lógica intuicionista l0,
la cual no reconoce el principio del tercero excluído. Las dos lógicas
se r~acionan con diversas ontologías. En este orden de ideas sos-
tienen los intuicionistas que si bien puede haber dominios en los
cuales es legítima la ontología clásica con su simultaneidad y esta-
bilidad, en el universo particular del jurista con su proceso real de
creación e interpretación de reglas resulta más pertinente el pensa-
miento "efectivo" de tipo intuiciorusta con la sucesión de la deduc-
ción efectiva de las reglas 11,
382. - Aunque Wright no acude a la lógica intuicionista en sen-
tido estricto, se ve obligado a abandonar la ontología estática y a
elaborar ontologías dinámicas.
En primer lugar, Wright edifica una ontología del cambio. A
este ~fecto divide los hechos en "estado de cosas", "procesos" y
"acontecimientos". Son ejemplos correlativos los siguientes: "Ingla-
terra tiene una población mayor que Francia"; "llueve"; "Bruto mató
a Julio César". Cada uno de estos hechos puede ser individual o
genérico. Luego se simbolizan las diversas posibilidades. La "T"
significa la trasformación y la "p" a su izquierda y la "q" a su de-
recha el estado inicial y el final respectivamente. Si, verbigracia, "p"
simboliza la apertura de una ventana determinada, "pTp" significa
que la ventana sigue abierta, mientras que "no pT no p~ quiere decir
que la ventana continúa cerrada.
Sobre esta ontología del cambio se edifica la ontología dd
comportamiento humano. este puede consistir en acciones y en
omisiones de realizar cambios. Las acciones se simbolizan mediante
la letra "d" ("doi'W"); y las omisiones pueden ser simbolizadas a
través de la letrá "r' ("forbef!ranée"). Así, verbigracia, la expresión
"d{no p T p)", puede significar que alguien abra la ventana, tras-
formando (T) la no-apertura de la ventana (no p) mediante una
acción (d) en una apertura de la ventana (p).
Wright analiza a continuación la estructura lógica de la norma;
y le asigna seis partes: carácter, contenido, condición de aplicación,
autoridad emisora, sujeto y ocasión.
El carácter se refiere al hecho de si la norma impone, permite
o prohíbe 12. El contenido de la norma comprende lo que se impone,

HI En favor de la 16gica intuicionista L. PHILlPPS, Rechflfcht Regtlung

urni lormJlle ÚJgik, en "Arcbiv für Recbts- und Sozialpbilosophie". 196., ps. 317
y ss.
11 v. PmLLlPPS, 1. C., p. 328.
1\1 Manteniendo la anum:iada distinción entre m~rma y precepto, parece
que el car6cter obligacional o permbivo caracftriza al precepto, mientras qua:
pertenecería al contenido dt fa norma. Pero WlUGHT descuida DO sólo en este
punto aquella distinción.
 LóGICA 357

permite o prohíbe. La condición de aplicación comprende la que

debe existir para que pueda haber una oportunidad de realizar el
contenido: s~ verbigracia, se ordena cerrar la puerta pero dejar
abierta la ventana, las condiciones de aplicación consisten en que
puerta y ventana estén abiertas. La autoridad es la que emite la
prescripción. El sujeto es el destinatario de ella. La ocasión es la
situación o las situaciones en las cuales la prescripción puede cum-
plirse. Wright llama "núcleo normativo" el conjunto de carácter,
contenido y condición de aplicación de la norma. Por último, Wright
introduce el símbolo "O" para el carácter obligacional, y el símbold
"P" para el carácter permisivo de una norma.
Gracias a este instrumental, Wright elabora ahora su nueva
Lógica Deóñtica. I:a subestructura de ella tiene tres fundamentos:
la Lógica proposicional, la Lógica de Cambio y la Lógica del Com-
portamiento. La primera es un estudio formal de "expresiones-p".
La segunda gira en torno a un estudio formal de "expresiones-r',
Y, por último, la tercera se ocupa de un estudio formal de "expre-
siones-d;f'. La Lógica Deóntica analiza formalmente los núcleos
normativos. En el-curso de sus investigaciones Wright trata de nor-
mas categóricas e hipotéticas, de imposiciones y permisos, de emisión
y derogación de normas, como asimismo de sistemas normativos y
sus diferentes relaciones entre sí.
3) Importancia de la Lógica para la Juristica
383. - La Lógica como ciencia del pensamiento correcto inter-
fiere en cualquier otra ciencia y, por ello, también en la Jurística.
La correcció~ del pensamiento jurídico depende de su coincidencia
objetiva con los principios y leyes lógicos. Además, el jurista, a fin
de obtener esta coincidencia objetiva, puede someterse de antemano
subjetivamente a los principios y leyes lógicos y dejarse guiar por
ellos. Por ú1timo, hallamos dentro de la sicología del pensamiento
una regla estadística seg6n la cual los juristas (como los demás seres
pensantes) normalmente: se adaptan objetivamente en sus pensamien-
tos a los principios y las reglas de la Lógica.
Aunque, por consiguiente, el provecho de la Lógica General
tradicional (antigua y moderna) para ia Jurística está fuera de toda
discusión, sí resulta sumamente dudosa la utilidad que a la Jurística
puede proporcionar la Lógica Moderna, tanto en su forma gene~al
como en la forma especial de la Lógica Deóntica. Esta utilidad de-
pende, en el fondo, de la posibilidad de la formalización de los
objetos lógicos. Ahora bien, ésta posibilidad es sumamente reducida,
conforme lo demuestra la realidad de la labor lógica u. Ya la dis-
cusión entre lógica no intuicionista y 16gica intuicionista pone de

n Mientras que la Lógica tradicional (anti¡ua y mO!krna), por su vincu,

lación a la sicolo¡ia, se ocupa de un análisis de los paralogismos y de los
358 LÓGICA y METODOLOGfA

relieve la dependencia de la Logística de la ontología subyacente.

Pero en la Lógica Deóntica esta dependencia se pone claramente en
evidencia, cuando Wright se ve forzado a colocar su Lógica De6ntica
fonnal ceñidamente sobre el fundamento de dos ontologías edifi-
cadas con miras a los hechos contemplados en último lugar por la
llamada Lógica De6ntica formal. Resulta entonces que lo que en
la Lógica De6ntica formal es aprovechable para el jurista es lo que
los lógicos descubren mirando hacia la realidad de las ordenanzas y
de las nonnas, mientras que lo que al jurista no sirve es lo específi-
camente lógico desde el punto de vista de la Logística, o sea, lo
.;;imbolizado y lo axiomatizado. El lógico se acerca así con aquella
parte de su labor que es fértil para el jurista, a los esfuerzos que
emprenden quienes construyen la Juristica Nonnológica. En efecto,
la Lógica Deóntica del jurista es el conjunto de doctrinas ensam-
bladas en la Jurística Nonnológica, Parece un hecho (que, con se-
guridad, podría explicarse) que el único campo idóneo para una
formalización eficaz es el de las Matemáticas.

II

METODOLOGIA
1) Metodologla General H
384, - "Método" significa "camino" (definición nominal), Todo

errores apodicticos (v., por ejemplo, H. LoTZE, Logik, Philosophische Biblio_

thek, t. 141, MEINER, §§ 240 Y ss" ps. 335 Y ss" Y sus ataques al C!ilculo lógico,
1. e., p', 256 Y ss.), la Loglstica no debería interesarse por este tema (v., ver-
bigracia, VAN QRMAN QuINE, Methods of Logic, edición revisada, HOLT, RINE_
HART Y WINSTON, New York, Chicago, San Francisco, Toronto, 1963; CH, SEKRUlt,
Traité de logique, ADbier, Paris, 1945); no obstante, a veces lo hace (v. COPI,
l. c., ps. 59 y ss., que caracteriza el paralogismo como lógicamente erróneo, pero
sicológicamente convincente).
V. igualmente GOORGES KAUNOWSKI, lntroduction a la loglque ¡ur¡dique,
Paris, 1965.
Originariamente en castellano v. FRANCISCO PUY MIDíoz, El problema de
la Lógica jurfdica, en "Anuario de Filosofía del Derecho", Madrid, t. x, 1963,
ps. 51 y SS.; LUIS LEG.u: y LACAMBRA, La 16glca como posibilidad del pensa_
miento lurfdico, ibídem, t. v, 1957, ps, 1 y $S.; E. GARciA MÁYNEZ, lntroducci6n
a la Lógica jurfdica, Fondo de Cultura Económica, M&.ico/Buenos Aires, 1951.
Importante como instrumento de trabajo AMEDEO G. CaNTE, Bibliografia
dI logica giuridica (1936-1960), en "Riv. Iní. di Fil. del Diritto", 1961 (38/1),
p8. 120 Y ss., Y 1962 (39/1 a 3), ps, 45 Y ss.
V. AVELINO MANUEL QUINTÁs, Posibilidade$ y límites de la lógica jurfdica,
en "Anuario de Filosofía del Derecho", t. XII, ps. 95 y SS.; EOON SCHNEIDER,
Logik fUr ¡uristen, Franz Vablen, Berlin, 1965.
H V" del autor, El problema de 10$ métodos en el mundo jurfdico (un
ensayo), Esnaola, Buenos Aires, 1965.
 METODOLOGÍA 359

camino lleva a alguna meta; y a cada meta nos conduce, por lo me-
nos, algún camino.
Hemos de indicar, por consiguiente, cuál es la meta que desea-
mos alcanzar en la ciencia, a fin de saber qué tipos de caminos he-
mos de buscar. La meta a lograr en la esfera de las ciencias es la
verdad. Sin embargo, no llegamos directamente a la verdad, sino
que el modo en que de ella nos apropiamos, es el de estar conven-
cidos de que algo es verdad.
Ahora bien, podemos estar convencidos que algo es verdad,
porque esta creencia se nos ha impuesto sin haberla buscado. Tene-
mos la convicción de que algo es verdad por intuición en sentido
estricto.
La intuición puede ser sensorial: encontramos, verbigracia, en
la calle inesperadamente a una persona. La intuición puede ser igual-
mente intelectual: comprendemos, por ejemplo, que el todo es mayor
que su parte. A la intuición intelectual se refieren los llamados "in-
tuicionistas" en la Matemática y en la Lógica (381). De paso sea
dicho tan sólo, que únicamente en conjuntos finitos el todo es mayor
que la parte, ya que en conjuntos infinitos todo (por ejemplo, los
números enteros positivos) y parte (verbigracia, los números en-
teros positivos pares), son igualmente infinitos.
Por el otro lado, la intuición puede basarse en la fe, o puede
estribar en la razón. Recordamos, en el primer orden de ideas, el
camino a Damasco de Saulo en 32 d.C. (Los Hechos de los Após-
toles, cap. 9, versículos 1 a 9). Desde el segundo ángulo visual men-
cionamos a Descartes, padre de la Metodología, quien, ellO de no-
viembre de 1619 en Neuburg sobre el Danubio en el cuartel de
invierno, comprendió que sólo debía aceptar 10 que era "claro y
distinto" IS.
No se debe confundir la intuición en sentido estricto (o intui-
ción pasiva) con la intuición activa que es intuición provocada y
que, por ello, constituye un verdadero método. Así la intuición es-
tigmática y la intuición conspectiva son auténticos métodos emplea-
dos conscientemente para la búsqueda de lo ideal, en analogía a como
lo son en la esfera de lo material la percepción y su incorporación
al contexto de la experiencia a las cuales aquellas intuiciones corres-
ponden. También es un método auténtico la intuición eidética ads-
crita a la idealidad adyacente a la realidad material.
A la convicción regalada por la intuición pasiva no nos neva
ningún camino. El método es la consciente búsqueda de la verdad;
y nos conduce al convencimiento de que algo lo es. En cuanto a
sus títulos, el método puede arraigar tanto en la razón (por ejem-

tri Segunda parte del Discours de fa mlthode pOUT bien condulre sa raison
el chercher la vlrill dans les sciences, Leyden, 1637.
360 LÓGICA y METODOLOGíA

plc, deduCción, inducción, analogía) como en la fe (ayunar, rezar,

hacer penitencias, etc.).
Oponiendo a la' intuición pasiva la organización, podemos afir-
mar que el método científico es la organización de un camino que nos
conduzca al convencimiento de, que algo es verdad.
385. - Los métodos pueden o enderezarse a hallar un conoci-
miento o un tipo de conocimiento determinado (métodos constitu-
tivos), o pueden ayudar al hallazgo de gran número de conocimien-
tos diversos (métodos auxiliares). No quisiéramos dejar de advertir
que 108 medios pueden considerarse como métodos (y viceversa);
por ello, también los medios pueden ser constitutivos o auxiliares.
No se puede afirmar que los métodos auxiliares sean menos va-
liosos que los métodos constitutivos. De cierto modo, en vista de
su generalidad, los métodos auxiliares disfrutan de preferencia; por
el otro lado, con miras a un conocimiento determinado, su método
constitutivo cobra una importancia especial. Hay que tener en cuen-
ta igualmente que lo específico puede ser de gran generalidad: así
ocurre, verbigracia, con los métodos constitutivos de la realidad mate-
rial (espacio, tiempo, sustancia, causalidad, etc.).
Los métodos no son constitutivos en el sentido de que crean su
objeto. He aquí el ~rror del idealismo genético (27). El hombre no
crea jamás; sólo Dios crea ex nihilo. El hombre sólo fabrica con
algo que ya le es dado: Los métodos son constitutivos porque fot>-
man parte integrante del convencimiento a que nos llevan.
Si, por ejemplo, el juez procede a practicar una inspección ocu-
lar del lugar donde tuvo lugar el accidente de tránsito, aunque a la'
fuerza tiene que realizarla en determinado orden temporal y espa-
cial (primeramente inspeccionar un lugar y luego otro, inspeccionarlo
desde una esquina y desde otra), esta metodología, si bien necesaria,
es auxiliar y no merece, por ello, sea relatada, una vez asegurado el
resultado de la inspección. ,Si el juez, en cambio, de la situación del
coche infiere que el automovilista fue a contramano, este su convenci-
miento requiere la indicaci6n de los indicios de los cuales lo induce:
ellos tienen, pues, valor constitutivo, y deben aparecer en la sentencia
para que ésta ejerza fuerza convincente. En general, los resultados y
considenndos de una sentencia (con tal de no contener obiter dicta)
comprenden métodos constitutivos.
En el ámbito intelectual, los axiomas geométricos, verbigracia,
han sido encontrados de alguna manera; pero esta manera es exterior
a su valor convincente que se basa en su evidencia. El teorema de Pi-
tágoras, al contrario, s610 produce convencimiento en aquel que re-
cuerda y comI'rende su demostraci6n. Quien recuerde el teorema de
Pitágoras sin tener presente su demostración, en realidad no está
convencido de su verdad, sino que meramente recuerda que había
estado convencido de él en la época en la cual sabía todavía su de-
mostración; en cambio sí puede estar convencido de poder adquirir en
 METODOLOGfA 361

cualquier momento de nuevo la convicción de la verdad del teorema

con sólo repasar su demostración.
Los métodos constitutivos, a su vez, pueden tener esta su cua-
lidad, o con respecto a un solo con~imiento, o con miras a un solo
género de conocimientos, o con miras a una ciencia entera. Los
,métodos constitutivos de la JurÍstica son el método sociológico, el
normológico y el dikelógico, El método interpretativo, en cambio¡
es un método constitutivo del conocimiento de la norma. Los mé-
todos constitutivos específicos dentro de una ciencia se vinculan a
los métodos constitutivos generales de ella; así, para atenernos al
ejemplo dado, se incluye el método interpretativo de la norma en
el método normológico seneral que, por cierto, no sólo se interesa
por el conocimiento sino igualmente por el establecimiento de laS'
normas, También se habla de interpretación cuando se trata de la
comprensión de ordenanzas. Este último método interpretativo que no
recae sobre objetos culturales sino sobre actos humanos, está com-
prendido en el método sociológico.

386. - Los métodos auxiliares (o generales) pueden clasificarse

según el tipo de realidad con miras al cual buscan establecer un con-
vencimiento, o conforme al órgano que aprehende aquélla.
La realidad a su vez puede clasificarse en atención a su origen,
desde el punto de vista del medio cognitivo y desde ambos ángulos
combinados. Desde el punto de vista del autor, y aceptando el rea-
lismo genético creacionista cristiano (31), la realidad es naturaleza
(creada por Dios) o cultura (fabricada por el hombre) 16. Desde el
punto de vista del medio cognitivo, la realidad es material asequible
a los sentidos y a la razón, o comprensiva de nuestra propia sique (a
diferencia de la ajena que captamos a través de la materialidad de sus
manifestaciones) asequible a la introspección y a la razón, o ideal
(enunciativa como los conceptos, o exigente como los valores) ase-
quible exclusivamente a la razón. Desde el ángulo visual de la com-
binación de las clasificaciones de la realidad en atención a su autor y
con miras al medio cognitivo, la realidad material puede ser naturaleza
o cultura, nuestra propia sique puede ser igualmente naturaleza
(conjunto de inclinaciones innatas) o cultura (vicios y virtudes), pu-
diendo ser, por último, también la realidad ideal o naturaleza (concep-
tos referentes a la naturaleza y categorías, valores naturales) o cultura
(conceptos referentes a objetos culturales y valores artificiales, correc-
tos o falsos).

u El éxito de la oposición entre cultura y naturaleza data del libro de

R!CKERT, Ciencias de la cultura y de la naturaleza (lS99), y se debe al ambiente
cientlfico ateo para el cual entre la cultura hecha por el hombre y la naturaleza
surgida de la vida, se abre un abismo infranqueable. Para el cristianismo la
oposición se relativiza: cultura divina (= naturaleza) y cultura humanll.
 362 LóGICA y METODOLOGíA

Si ahora, una vez aclarados los diferentes tipos de realidad, vol-

vemos a los métodos generales idóneos para captarlos, advertimos que
cada tipo de realidad tiene sus propios métodos. En cuanto a la reali-
dad material, la naturaleza es explorada con el sinfín de métodos ela-
borados y empleados por las ciencias de la naturaleza. Lo caracterís-
tico del método: la búsqueda organizada de la meta, se manifiesta en
el experimento que provoca conscientemente una experiencia. A los
juristas les interesa, sobre todo, la realidad material cultural. Recor-
demos como uno de los métodos importantes la prueba que tiene por
objeto un hecho material (por ello, positivo), no admitido por las
partes, no notorio, ni ficto, ni presumido mediante una presunción
juris el de jure. De similar importancia son los métodos por medio de
los cuales averiguamos la realidad síquica ajena, a cuyo fin, como ya
sabemos, hemos de atenernos siempre a hechos materiales (palabras,
gestos, conductas de otro tipo). Las votaciones de todo género (elec-
ciones, plebiscitos, iniciativas, etc.) nos revelan mediante signos ex-
teriores el estado de ánimo de la población. La realidad síquica propia
puede explorarse mediante el método de la asociación libre (sicoaná-
lisis) o del sicodrama (sociometría de J, L. Moreno). En la esfera
jurídica ha de investigar su propia sique, por ejemplo, el juez, si sos-'
pecha albergar odio o rencor, o, al revés, amistad, con respecto a una
de las partes, ya que en caso afirmativo debe abstenerse de actuar
(arts. 30 y 17, incs. 9 y 10, de la ley 17.454). En el campo de
la realidad ideal, tanto natural como cultural, empleamos todo tipo
de métodos lógicos y matemáticos, así como la intuición eidética feno-
menológica. Un método especialmente jurídico, por dirigirse a la ex-
ploración del valor justicia, es el método (Gutteridge) comparatista y
el de las variaciones (411).

387. - Los órganos que aprehenden la realidad son los sentidos,

la introspección y la razón. La última interviene siempre; un de-
mente no capta adecuadamente la realidad material, pese a disponer
tal vez de sentidos muy agudos, ni tampoco su propia sique. Los
sentidos se limitan al acceso a la realidad material. Y la introspección
contempla sólo la sique propia; indirectamente la introspección es im-
prescindible también para el conocimiento de la sique ajena, toda vez
que interpretemos las manifestaciones materiales de las siques ajenas
en analogía a nuestra propia sique conforme la conocemos a través de
la introspección. Existen ahora diferentes métodos cuyo fin consiste en
agudizar los indicados medios cognitivos.
Los órganos sensoriales pueden agudizar su alcance con métodos
diversos. Recordemos los inventos del telescopio, del microscopio, de
los rayos X, etc.
La introspección puede multiplicar sus facultades mediante prác-
ticas ascéticas, métodos de aislamiento del mundo exterior, etc.
La razón, por último, hace uso de muchos expedientes de los
 METODOLOGÍA 363

cuales nos contentamos con mencionar el análisis y la síntesis, la de·

ducción y la inducción, la analogía, la hipótesis, etc. 17.
¡No se confunda la clasificación de la realidad desde el ángulo
visual del órgano cognitivo (realidad material, sique propia, realidad
ideal) (386), con la clasificación de los métodos destinados a perfec-
cionar los órganos cognitivos!

2) Metodologías Especiales; en especial:

Metodología Jurídica
388. - Modernamente se habla de una Lógica Jurídica de la ar·
gumentación 18. En realidad se trata de una técnica de la exposición
científica y, por ello, de un método. En efecto, dicho método de la
argumentación está sometido siempre a la Lógica.
En este orden de ideas hay que mencionar la aporética de Aris-
tóteles, sobre todo contenida en la Tópica, y actualmente resaltada
de manera magistral por Nicolai Hartmann. En la Edad Media este
método se encuentra en la obra de Abelardo: Sic et non, y es luego
desarrollado con inigualada maestría por Santo Tomás 19. Se plantea
un problema. Luego se da una contestación con todos los argumentos
aparentes en su favor. A contmuación se formula la respuesta acerta-
da con sus argumentos pertinentes. Y, finalmente, se dan los contra·
argumentos de los argumentos aparentes de la primera contestación.
Esta manera de exposición se utiliza, en efecto, en la ciencia
jurídica. Se pregunta, verbigracia, si una persona jurídica responde
de los delitos y cuasidelitos de sus empleados. Luego se pasa revista
a los argumentos de la contestación negativa. A continuación se afirma
la pregunta. Se justifica la afirmación. Y se repudian los argumentos
de la respuesta equivocada.
Si recordamos la división de los métodos en constitutivos y auxi-
liares, no hay inconveniente en caracterizar el método de la argumenta-

17 De especial importancia es la cibernética. V., por ejemplo, SPlROS

SIMrns, Rechtliche Anwendungsmoglichkei/cn kyberne/ischer Systeme. Mobr,
TübingeD, 1966. KLUG, Jurisrische Logik. 3~ edición, 1. C., ps. 157 Y ss. Y. en
general NOlUIBll.T WIENBll.. The human uu of human beings: cyb'ernetics and
society. 1954. En Norteamérica edila L. E. Allen Ilna revista denominada
"M.U.L.L." (= Modero Uses of Logic in Law).
18 Hay que comparar THEOOOR YIl!HWEO, Topik und Jurisprudenz, Mün-
chcn, C. H. Beck, 1953, Y 3" ed., 1965; CH. PERELMANN Y L. OLBREClITS-TYTECA,
Trai/é de I'argumenta/ion. P. Y. F .• Paris, 1958.
Y.: REnrn:QLD ZlPPEl.IUS. Problemjurisprudenz und Topik. "Nelle Juristische
Wochenschrift.., 1967, Hcft 48, ps. 2229 y ss.; ERNST A. 1útAMER, Topik und
R«h/svergleichung, en "Rabcls Ztschrft. ... 1969, ps. 1 Y ss.; CELlNA A. Lb-
TOItA MENOOZA. Sobre el estructuralismo en derecho, en "El Derecho", ·t. 38,
ps. 1103 y ss.
19 Y. M. L~NDMANN. Problematik, Nichtwlssen und Wissenverlangen 1m
philosophischen Bewusstein, YandeDhoeck und Ruprecht, Gottingen, 1949,
364 LÓGICA y METODOLOGíA

Clon O de la Tópica, como un método constitutivo. La fuerza con-

vincente de una tesis en materia jurídica depende del engranaje de la
tesis, de sus argumentos, de las tesis opuestas y de sus argumentos
respectivos.
389. - Si pasamos revista a los diferentes tratados dedicados a
la Metodología Jurídica 20, encontramos en ellos exposiciones de las
doctrinas jurídico-filosóficas -verbigracia, se analizan las tesis de la
Escuela Exegética francesa, de la Escuela Histórica, del positivismo,
de la Escuela del Derecho Libre, de la jurisprudencia de intereses, del
normalivismo kelseniano, etc.-. así como un análisis de la interpreta-
ción y aplicación del Derecho. Por el otro lado, los mismos temas
son abordados por los escritores' que se dedican a la "Introducción
al Derecho"; y parte de aquéllos, al menos, son tratados igualmente
por los jusfiIósofos.
No hemos de delimitar los respectivos campos de la "Introducción
al Derecho" y de la Filosofía Jurídica, ya que este deslinde mutuo ha
sido llevado a cabo por nosotros con anterioridad (5, 6) Y ha plasmado
en las concepciones de una Filosofía Juridica Menor (= Jurística) y
Mayor (= Filosofía Jurídica o Filosofía del Derecho).
Lo que sí hay que emprender en este lugar es la pulcra delimi-
tación de la Metodología Jurídica de la Jurística. En realidad, en
ambas disciplinas se investigan los métodos, de suerte tal que la Me-
todología Jurídica en sentido amplio puede ser considerada como com-
prensiva de una Metodología Jurídica en sentido estricto y de la Jurís-
tica. La diferencia está en que la Jurística.se ocupa de los métodos
constitutivos del mundo jurídico (o sea, del método sociológico, nor-
mológico y dikelógico), mientras que la Metodología Jurídica en sen-
tido estricto pasa revista a los métodos generales (386, 387). Luego
hay, como campo común de ambas, el análisis de los métodos constitu-
tivos de un solo conocimiento o de un género de conocimiento, sin
ser ellos constitutivos de la Jurística como tal (385, último párrafo).
De lo dicho se desprende que como los métodos constitutivos
generales (el sociológico, el normológico y el dikelógico) son los más
importantes, si en un plan de estudios no se enseña "Introducción al
Derecho" y sí Metodología Jurídica, la última debe tomar la forma de
la primera; s610 habiendo ambas materias, la Metodología puede ex-
plicarse como Metolodogía Jurídica en sentido estricto.

ZO OTro BaUSllN, Ueber das juristische Denken, Akademische Abhandlung,

Helsingfors, 1951 (existe traducción española en Ediciones Jurídicas Europa-
América. Buenos Aires); KARL LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft,
Springer Verlag, Bcrlin/Gottingcn/Heidelberg, 1960 (traducción española, Edit.
Ediciones Ariel, 1966, por Enrique Gimbemat Ordeig); ANTONIO HEaNÁN-
DEZ GIL. Metodología del Derecho, Madrid, Editorial Revista de Derecho Pri-
\'ado, 1945; RAMÓN BADENES GASllE.T, Metodología del Derecho. Barcelona,
Bosch, 1959; RAFAEL BIELSA. Metodología jurídica, Santa Fe, Castcllvf, 1961.
 METODOLOGÍA 365

III

RELACIONES ENTRE LóGICA Y METODOLOGIA

390. - Vimos que la Lógica Tradicional moderna incluye la Me.-

todología como una de sus partes (369, 374 Y ss.). Por el otro lado,
hemos colocado en pie de igualdad en este capítulo la Lógica (1) y
la Metodología (JI).
No es éste el lugar de tratar de las relaciones entre ambas dis-
ciplinas. A este efecto, se habría de saber sobre todo cuál es el ca-
rácter de la Lógica; y. en realidad, se discute si pertenece o no a
la Filosofía, como también está controvertido si su tema es el pensa-
miento correcto o la prueba de la corrección de un pensamiento.
Desde un punto de vista pragmático, convendría provisionalmen-
te recluir en la Lógica los temas del concepto, del juicio y del racio-
cinio, y atribuir a la Metodología los procedimientos más complejos
del pensamiento correcto.

~6 . \;Io141clllll!41
 SECCIÓN TERCERA

TURlSTICA DIKELÓGICA
 CAPÍTULO VI

PARTE GENERAL

PRIMER SUBCAPÍTULO

LA JUSTICIA COMO Y ALOR

LA JUSTICIA COMO VALOR

1) Concepto

391. - La justicia es un valor. Los valores, a su vez, son entes

ideales. A fin de conocer, pues, el "lugar geométrico" de la justicia,
es menester saber algo 'de entes ideales y luego conocer el papel que
la justicia desempeña entre ellos.
Los entes ideales (386) abarcan aquella parte de la realidad que
es s610 asequible a la razón, a diferencia de la realidad material, que
además de la razón 1 requiere el auxilio de los sentidos, y de la sique
propia, que igualmente además de la razón necesita la intervención
de la introspecci6n. Siendo realidad, los entes ideales son objetivos:
lo que quiere decir que son trascendentes a la razón que únicamente
los capta, pero no los inventa. Con miras a esta objetividad es po-
sible controlar las afirmaciones de la razón como acertadas o des-
acertadas.
Los entes ideales pueden ser enunciativos. He aquí los concep-
tos que en este orden de ideas deben definirse como vocablos con
un sentido declarativo. A su lado se hallan los entes ideales que cons-

1 Si los objetos materiales sólo se aprehendiesen mediante los sentidos (sin

que hiciera falta la razón), habria de ser posible escuchar con un oído la quinta
y con el otro la novena sinfonía de Beethoven.
370 JURfsTICA DIKEi.ÓGICA: PARTE GENERAL.

tituyen valores, entes ideales exigentes. Por ello, los valores pueden
definirse como vocablos con uc sentido de exigencia.
Los entes ideales no producen efectos en la esfera material o
síquica por su propio impulso. Cada esfera de la realidad tiene su
tipo propio de relación. En la esfera i.deal se da la relación de fun-
damentación, ·el:. la material la de ca1Jsa y efecto y en la s[quica la
de motivación. Para que los entes ideales produzcan, pues, efectos
materiales o síquicos, d~oen entrar en las esferas respectivas. Los
entes ideales em:nciativos, conforme se exponen en reglas aritméticas,
algebraicas, geométricas, lógicas, etc., se manifiestan en la esfera ma-
terial o síquica a través del comport<,.miento h:Irnano. Un hombre
pieasa objetivamente, o inclusive subjetivamente, con arreglo al prin-
cipio del t'!rcero excluido; o resuelve problemas mate'1láticos dando
cumplimiento a los tecremas correspondientes. Otro tanta ocurre con
los entes ideales exigentes. La belleza se pone en evideacia en una
obra humana de arte, la prudencia en una conduc.ta h~mana, etc. La
concepción contraria que predica la autoejecutoriedad de los entes
ideale:: (y que a veces, con una denominación excesivamente estrecha,
y además equívoca, se llama "realismo de los valores":, es a todas
luces errónea y sumamente peligrosa: cre~r que la justicia se va a
realizar "en esta tierra, durmiendo la siesta, no resiste el más mínimo
análisis, y constituye una creencia tan cómoda wmo perjudicial. He
aqui el hecho en el que hace hincapié Ihering en su célebre folleto La
lucha por el Derecho (v, Ediciones de "Revista Notarial", Prov. de
Bu~nos Aires, 1971, con prólogo nuestro). Ahora bien, el hecho de
que la realización material y síquica de los entes i.rleales requiere un
acto humano, ha dado lugar a otra teoría opuesta a la ¿;~ la autoejecu-
toriedad de los entes ideales, pero casi tan equivocada como aquélla:
me refiero al relativismo, El relativismo, en efecto, enseña eue tos va-
lores (a los cuales suele limItarse en sus afirmaciones ~ carecen de
carácter objetivo, es decir, real, f que son creados por el acto humano
que en verdad, abstracción hecha de los valores fabricados (393), se
contenta con materializarlos o ~on pensarlos. Es de importancia de-
cisiva comprender que el relativismo de los valores no es sino una
aplicac'.ón especial del idealismo genético (27), ya que el carácter
absuróo d~ éste merece exten1erse a aquél. En efecto, inferir del
hecho de ;::¡ue la eficacia de la solución justa requiere la actividad
del juez, 'i.-:.:e es el juez quien inventa la solución !ust8:,' no merece
mayor aptal:~o que inferir del hecho de que la eficacia de las reglas
matemáticas ;:; fisicas requiere los cálculos de matemáticos y ffsicos,
que son ellos los que crean aquellas reglas. Y ambls inferencias a
su vez no sen dignas de mayor elo~o que uoa tercera (27): inferir
del hecho de que algo material debe ~cerse 'consciente para que cobre
existencia para mí, el hecho de que yo creo lo material al hacerlo
consciente,
 LA J;)STICIA COMO VALOR 371

392. - Rechazando, pues, el relativismo de los entes ideales como

una aplicación especial del idealismo genético, comulgamos con el
realismo (31) dentro de cuyo campo se halla el realismo genético
creacionista cristiano: Dios es el éreador de todo el universo y así
también 10 es de los entes ideales, sin perjuicio, por cierto, de la
fabricación humana debida al libre albedrío, que también se remonta,
por supuesto, hasta la creación divina. Ahora bien, desde el punto
de vista cristiano surge una dificultad aparente con respecto a la
existencia de entes ideales exigentes.
Durante una cosmovisión teísta, todo ser se estima simultánea-
mente bueno, puesto que un Dios bueno necesariamente crea un mun-
do bueno; y, en efecto, creado el mundo, Dios vio que era bueno. Por
ello, el valor no aparece divorciado del ser: esse y bonum están amal-
gamados, y así han de serlo Ontología y Teoría de los valores (o Es-
timativa o Axiología). Desde el ángulo visual del ateísmo el panora.-
ma cambia. Una cosa es el ser indiferente a fin y valor, y otra distinta
su enjuiciamiento como valioso o desvaHoso. Dentro de este orden de
ideas se hace posible uca teoría de los valores separados de los entes
que, no obstante, se hallan sometidos a su valoración. Esta teoría de
los valores pertenece a las ciencias culturales, cuya oposición radical a
las ciencias de la naturaleza constituye en general una concepción se-
cuela del ateísmo, ya que el teísmo sólo puede enfrentar cultura divina
(= naturaleza) con cultura humana (tomando, por supuesto, el pri-
mer concepto de cultura en sentido analógico) (386).
Pero si bien es cierto que la "Teoría de los Valores" nace en un
clima de ateísmo, ello no significa que su acierto esté indisolublemente
unido a él. En realidad, la "Teoría de los Valores" es perfectamente
utilizable desde el punto de vista más ortodoxo. En este orden de ideas
es preciso llevar a efecto tres meditaciones:
En primer lugar, independizar los valores de la realidad valorada
no infringe el carácter de bondad ínsito en el universo como creaci6n
divina. En efecto, este carácter de bondad corresponde al universo en
su totalidad y a cada parte contemplada desde el ángulo visual de la
totalidad: la ley eterna es intrínsecamente buena. Pero los hombres
ne. conocemos el plan divino de la creación (o sea, la ley eterna) sino
muy fragmentariamente a través de la revelación y de la razón, ya que,
en caso contrario, seríamos omniscientes como Dios mismo. Nuestro
enjuiciamiento de la realidad es, por tanto, siempre fraccionado; y es,
precisamente por ello,. que para nosotros la realidad puede aparecer
a veces des'laliosa. La tesis de los valores independientes no es, por
consiguiente, una tesis ontológica sino gnoseológica. Significa que
nuestro conocimiento fraccionado de los valores y nuestro conocimiento
fraccionado de lo valorado puede dar lugar, tanto a valoraciones po-
sitivas como negativas; con ello, la separación mental de los valores,
372 JURfsTICA DlKELÓGICA: PARTE GENERAL

de lo valorado, queda gnoseol6gicamente justificada como una hipóte-

sis de trabajo.
En segundo lugar, si bien el universo es necesariamente bueno,
inclusive desde el punto de vista teológico se abre un abismo entre
hecho y valor, a partir del pecado original, en lo que se refiere a
la conducta humana, que puede ser buena o mala. Gracias al libre
albedrío, por un lado, y la lesión de la naturaleza humana por el
pecado original, por el otro, la conducta humana se remonta basta
Dios sólo indirectamente; en primer plano es fabricación humana y
de ningún modo necesariamente buena, ya que hay inclusive una
inclinación hacia la maldad. Como los valores jurídicos se relacionan
precisamente con las conductas humanas, aunque la "Teoría de los
Valores" por lo demás podría resultar objetable (que tampoco lo es)~
en la JurÍstica sería plenamente aceptable.
En tercer lugar, si Dios creara los valores caprichosamente,
nuestro conocimiento de ellos supondría acceso a su voluntad a tra-
vés de la revelación. No cabría, pues, teoría filosófica de los valores,
sino sólo' una teoría teológica. El panorama cambia si Dios Ciea los
valores racionalmente, ya que en este supuesto (pese a la mera ana-
logía de ambas razones) podemos descubrirlos mediante nuestra ra-
zón a través de una teoría filosófica y, en general, científica. La
tesis occamista del voluntarismo divino constituye un relativismo va-
lorativo que· luego es reproducido por la tesis laicista del voluntarismo
(relativismo) humano.
Tan compatible es la "Teoría de los Valores" con el cristianis-
mo ortodóx9 que la primera contribución a ella la constituye, de cierto
modo, la doctrina de Derecho Natural conforme la expone Santo To-
más siguiendo a Aristóteles (400).

393. - La realidad ideal, como cualquier otra (386), se compone

de naturaleza y de cultura. Hay realidad ideal enunciativa natural.
Recordamos todos los entes matemáticos. Y hay realidad ideal exi-
gente natural. Mencionamos todos los valores superiores, como, por
ejemplo, los valores de justicia, caridad, fortaleza, prudencia, belleza.
verdad, santidad, etc. Pero nos encontramos igualmente con realidad
ideal enunciativa fabricada, como lo son tados los conceptos· que se
refieren a la Cultura material, por ejemplo, los conceptos de automóvil,
radio o .televisor. y también existe realidad ideal exigente fabricada.
En efecto, hay valores fabricados, como los valores de ser un gran
deportista, de campeón de bridge o de lawn-tennis, etc.
Kant cree que todos los valores son naturales; por eno rechaza
los valores económicos, que según él no tienen valor intrínseco, sino
sólo un precio en el mercado. Durkheim, al contrario, estima que
 LA JUSTICIA COMO VALOR 373

todos los valores son fabricados por la sociedad la, a diferencia del
existencialismo, que si bien igualmente reputa todos los valores fa-
bricados, afirma que cada cual fabrica sus propios valores válidos
únicamente en la situación histórica en la cuai y para la cual han sido
producidos.
En verdad, hay tanto valores naturales como valores fabricados.
Los valores naturales, a su vez, son absolutos o relativos a valores
absolutos naturales. La justicia es, verbigracia, un valor natural ab-
soluto; el poder, al contrario, es un valor natural relativo, ya que
el poder es sólo valioso en cuanto se emplea con justicia. La divi-
sión del poder es una institución muy razonable con miras a la re-
latividad del valor poder; una división de la justicia carecería, en
cambio, de sentido; por mayor justicia que se haga, tanto mejor.
También la belleza es un valor absoluto. Nada ni nadie puede ser
excesivamente bello. Si decimos de una persona que abusa de su
belleza, queremos indicar que abusa del poder que la belleza le
otorga. Los valores fabricados auténticos operan dentro de la esfera
indiferente, desde el punto de vista de los valores naturales. Todas
las aptitudes profesionales, los valores de la moda, del estilo de vida,
lo cómico, la mascota, e1 "gaffe", etc., son tales valores fabricados.
Los valores fabricados son siempre absolutos, o mejor dicho, dentrp
de su esfera no se produce la diferenciación entre valores absolutos
y relativos.
No se debe confundir con .,el valor fabricado el llamado valor
falso. El valor falsQ ~s siempre fabricado: pero de ningún modo
todo "alar fabricade es falso. Un valor fabricado es falso si 10 es
desde el punto de ..ista de un valor natural. Así, por ejemplo, son
valores falsos los que enaltecen una raza como la raza superior, o
que alaban la obediencia ciega o la lealtad dentro de las comunidades
de criminales. Los valores fabricados falsos no se mantienen, pues,
como los valores fabricados auténticos dentro de la órbita de in-
diferencia de los valores absolutos. Por lo demás no se debe confundir
con la creación de valores falsos la proclamación de representantes
falsos de valores verdaderos, por ejemplo la de Tartuffe como proto-
tipo de la santidad. Una cosa es un valor falso, y otra un santo falso.
El florecimiento moral de una sociedad se encuentra en razón inversa
al número de santos falsos. 0, dicho en otras palabras, la inautentici-
dad de una nación se mide po: el número de santos falsos que ella
reconoce.
El valor faoricado nace en la sociedad mediante el estableci-
miento de un deber ser real (103) al que luego se 2ñade '1n deber

1. V. Duu:.HEIM, Sodologje et p/¡ilosophie, Paris, 1951, ps. 126 Y SS., en

Kuar LENIC, lJeologje, Luchterband, Neuwied y Berlin, 2. edición, 1964, ps. 153
)' 35., 8Obn: todo p, 156.
374 JUJÚSTlCA DJKELóG¡CA: PAIGE GENERAL

ser ideal. Los grandes modistas' imponen la moda femenina para un

invierno' determinado. Esta moda es aceptada por ¡as mujeres. Los
modistas pronuncian el deter ser real, mientras que las mujeres lo
dotan del deber ser ideal. De manera análoga nace un concepto cul-
tural con la fabricación del objeto material a que se refiere, adqui-'
riendo luego vida ideal. Los valores naturales, al contrario, valen
ya con anterioridad a que sean utilizados para llevar a cabo valo-
r:zacione:'!. No 'asombra que los valores culturales (= fabricados)
requieren para su existencia la: propaganda y previ3.mente el lanza-
miento. Pero también los valores naturales no llegan a su etapa fruc-
tífera de la valorización sin que tengan defensores humanos que
canten su loa y estén en su caso dispuestos a sacrificarse en su honor.
No obstante, sigue en pie la diferencia fundamenta~: los valores na:'
turales son recordados y propagados; los valores fabricados son lan·
zados y propagados.
Los valores culturales (= fabricados) tienen fuentes materiales
en los actos sociales de su fabricación. Los valores naturales fluyen
directamente del valor ideal; la realidad material contiene sólo su
material estimativo y los actos de valoración (227).
Toda realidad nos ofrece resistencia. Tal resistencia, obvia en
el supuesto de la naturaleza (material, síquica propia, ideal), podría
extrañar en la hipótesis de la cultura. Pero no se debe olvidar que
la cultura es fabricación y no es creación y que la resistencia que
nos opone, resulta. del hecho de que el material que para la fabrica·
ción empleamos, nos es ajeno. Sólo la creacién, siempre ex nihi/o,
se realíza sin fatiga; la fabricación implica siempre esfuerzos. Lo que
el hombre fabrica, sería por él totalmente conocible si a ello no se
opusiera la materia con la cual fabrica, pero la cual no es fabricada
por él. Por ello, los objetos técnicos resultan tan inagotables para
el conocimiento, como los objetos de la naturaleza. Se podría pensar
que lo único totalmente agotable serían contenidos espirituales, abs·
tracción hecha del medio sensorial artístico, por ejemplo el cante·
nido de Hamlet, la filosofía de Hegel, etc. Pero en realidad, lo ¡naga.
table de un contenido espiritual reside en lo inagotable del cuerpo
material al que se adhiere como idealidad adyacente, para terceros;
para el hombre que faw-ica este cuerpo con su sentido, el sentido es
finito y agotable como la creación lo es para su creador.
En resumidas cuentas, pues, la justicia es un valor natural y
absoluto.

394. - Como valor natural, la justicia no puede definirse en sen·

tido escolar (375). Pero ella se presta a una exposición. Esta expa.
sición está contenida en esta Jurística Dikelógica. Ella comprende
una indicación de su estructura formal, o sea, del concepto, de las
clases y de las relaciones de la justiCia con. otros entes afines, así como
 LA JUSTICIA COMO VALOR 375

de sus tres despliegues (Axiología dikelógica) (capítulo VI); y Jtra

del contenido de la )tlSticia (Axiosofía dikelógica) (capítulo VII). La
ciencia de la justicia se Hltma "dikelogía" (de dike = justicia) z. Sien-
do ello así, parecería más lógico adjetivizar "axiologia" y "axiosofía",
en lugar de adjetiviza..· "dikelogía". No obstante, hacemos esto último
a fin de advertir el hecho de que cualquier valor (y no sólo la justicia)
tiene una parte axiológica y otra axiosófica, si bien nosotros, por razo-
nes obvias, en este libro s610 nos interesamos por la axiología y axia-
sofía dikelógica.
La literatura referente a la justicia es inagotable, pero preferente-
mente de carácter histórico, político o filosófico B.

2) Clases de justicia

a) Las t:1IS!ñatlzas orütotilicas

395. - Aristóteles distingue varias especies o aplicaciones de la

justicia: la primera entre ellas es la justicia distributiva, que se apl!ca
al reparto de las cargas y de los bienes y consiste eil que cada upa
de los asociados reciba, tanto de las primeras como de los segundos,
una porción adecuada a sus méritos. Así, pues, dice Aristóteles, si las
personas no son iguales, tampoco deberán dárseles cosas iguales.
Con esto, patentemente, no se hace más que reafirmar el principio
de la igualdad, la cual sería cabalmente violada en esta función es-

2 Ya JOHANNl!S ALTHUSIUS (A1thaus) redact6 una obra, en 1618, deno-

minada Dicaelogicae libri trr:s. Totum r:t utlivr:rsum ¡us, quo utimur methodice
complt:cttns, cum porotlelis huius el Judoici juris, tabu/isque insertis; una"reim·
presión de la segunda edición hecha en Frankfurt en 1649 se hilO en Aaleél,
lSS7. Sin embargo, ALTHUSfO no edifica una ciencia de la .justlcia, sino que da
una enciclopedia del Derecho Privado y Público vigente. El Derecho Público
se inc"Jrpora al ~recho Privado, 10 cual corresponde al feudalismo. El Derecho
vigente estima justo lo que concuerda con UD jusnaturalismo proclamado antca
del movimiento codificador. Se elimina t:l sistema de 181 Instituciones. En su
lugar se distingue entre una ,"arte General y otra Especial. V.: Orro VON
GIEUE, 'Johannes Althusius utld die Entwick!ung der naturrechtlichr:n Stoats·
thtorien, Zugleich ein Bcitrag zur Gesehicbte der Rechtssystematik, edición quinta,
Scientia, Aalen, 1958.
Utiliu..nos la expresión "dikelogía" en lugar de "diil:aiologla", por refe-
rirse la última a la justicia en la pri!.ctica forensc. -
I En .el orden histórico recordamos la excelente monografia de G¡Oll.OIO
DEL VECCHIO, Lo giustizjo, Roma, 1922 (5~ cd.ici6n, 1959) (hay traducci6n ca&-
It:llana); en scLtido politico v. la ~bra relativamente reciente de ANTONIO
G6MEZ ROBLEDO, Mediraci6t1 sobre fa jus/icio, Fondo de Cultura Económica,
1964; filosóficamente interesa E.·Bp;UNNElI., Gerechligkeil, Züricb, 1943 (hay tra"
ducción castellana de Rec!lSé:¡s Sicbes).
De contribución jurídica reciente comp., por ejemplo, CHAIM PEP;ID.MAN,
Ueber die Ger«htigkeit, "Arcbiv für Rechts-- und Sozialpbilosopbie", 1965,
ps. 167 Y ss.
376 JURÍSTICA DIKELÓGICA: PARTE GENERAL

pecífica, si se diese un trato igual a méritos desiguales. La justicia

distributiva consiste, pues, en una relación proporcional de cuatro
miembros, que Aristóteles define como una proporción geométrica.
Un e;emplo de una proporción geométrica sería: 2:4 = 6:12; ana-
lógicamente un ejemplo de justicia distributiva rezaría del siguiente
modo: si el examen del alumno A (primer miembro) mereció la ca-
lificación de "aprobado" (segundo miembro), el examen del alumno B
(tercer miembro) merece por lo menos la calificación de "distin-
guido" (cuarto miembro).
La segunda especie de la justicia es la correctiva, reguladora de
las relaciones del cambio. Esta justicia se lI'ilma "correctiva" porque
Aristóteles supone que cuando interviene, ya se ha realizado el de-
liJo') o ya se ha nevado a cabo la prestación, de suerte tal que urge
corregir el desequilibrio producido en las relaciones mediante la im-
posición de la pena o la reaJización de la contraprestación. También
aquí se aplica el principio de la igualdad; pero en una fonna diversa
de la anterior, porque aquí se trata sólo de medir impersonalmente
la ganancia o el daño, esto es, las cosas y las acciones en su valor
efectivo, considerándose como iguales los términos personales. Según
Aristóteles, una medida tal encuentra su propio tipo en una ecuación
de dos miembros. Analógicamente a como, verbigracia, 3 + 4 = 7.
sería la mercadería igual al precio o el delito igual a la pena.
Esta especie tiende a lograr que cada uno de los hombres que
se encuentran en una relación. se halle con respecto al otro en una
condición de paridad, de tal suerte que ninguno dé, ni reciba, más ni
menos. De donde se sigue la definición de tal forma de justicia, como
el punto intermedio, entre el daño y la ganancia. Sin embargo, estos
términos se entienden en sentido lato, aplicándose no sólo a las re-
laciones voluntarias y contractuales, sino también a aquellas que Aris-
tóteles llama involuntarias y que nacen del delito. Para lo cual urge
una cierta equiparación, esto es" una correspondencia exacta entre el
deUto y la pena. La justicia correctiva (o rectificadora) vale, pues,
para toda clase de cambios e i....terferencias. tanto de índole civil como
penal.
En esta materia hace Aristóteles una ulterior subdistinción. La
justicia correctiva puede mirarse desde un doble punto de vista:
bien en cuanto determina la formación de las relaciones de cambio
según una cierta medida, y entonces se presenta como justicia con-
mutativa o sinalagmática (de sinalagma = trueque); o bien en cuanto
tiende a prevalecer tal medida en caso de controversia mediante la.
intervención de juez, y entonces se presenta como justicia judicial.
En materia de delitos la justicia correctiva se ejercita, de un modo
necesario e inmediato, en la forma judicial, porque se trata cabal-
mente de reparar. contra la voluntad de una de las partes, un daño
injustamente producido. En materia de cambios y contratos, por el
 LA JUSTICIA COMO VALOR 377

contrario, dicha justicia da normas, ante todo, a los mismos contra·

tantes; y así puede no ser precisa la actividad rectificadora del juez;
Aristóteles emplea tambHn ya, como concepto más amplio, el de
justicia legal, la cual ordena todas las virtudes hacia el bien comí:.n;
se alegan como ejemplos de infracciones de la justicia legal la con-
ducta del cobarde en la guerra o la del usurero.

396. - La Edad Media no progresa mucho en el estudio de las

clases de la justicia. Se sigue barajando las nociones de justicia ge-
neral o legal y de justicia particular, según que el derecho atribuído
corresponde a la comunidad o al particular, siendo la última justicia
distributiva, si es la comunidad la que da al particular su derecho, o
justicia conmutativa, si es otro particular el que da al particular lo
que le pertenezca. En virtud de la justicia general (o legal), los súb·
ditos pagan impuestos y los varones prestan el servicio militar. ConfQJ"-
me a la justicia particular distributiva, la comunidad pone a disposición
de los habitantes del país los servicios públicos. La justicia general,
a su vez, procede también de otra manera: endereza hacia el bien
común la generalidad de las virtudes (templanza, fortaleza). Ella
se llama también justicia legal, porque es propio de la ley orientar la
conducta humana social según las exigencias del bien común,

b) Análisis de laj ensemm1.as arisloléticas

397, - Si se busca la diferencia esencial entre justicia distribu-

tiva y correctiva, nos damos cuenta de que en aquella distinción se
entrelazan dos ideas diversas. Por un lado, puede haber justicia con
o sin aceptación de personas; por el otro lado, llevamos a cabo ora
justicia absoluta, ora justicia relativa,
En muchos casos, la justicia se realiza sin acepción de las per·
sanas, Recordamos los impuestos indirectos y·los impueatos directos
referentes a objetos (por ejemplo, los impuestos territoriales). Tam-
bién conviene traer a colación la llamada responsabilidad objetiva en
el Derecho Privado o el llamado Derecho Penal del deüto en opo-
sición al Derecho Penal del delincuente. En otros supuestos contem-
plamos a las personas al dar. cima a aétos de justicia. Se atribuye el
derecho activo y pasivo de elección a enos habitantes del territorio
y no a otros. Se confieren cargos, asceilsos, condecoraciones. tras-
lados, remociones a unos y no a otros int~itu· personae (con miras a
la persona).
Por el otro costado, pode~os creer en una ecuación que refleja
un concepto de justicia absoluta, o en una proporcién que traduce
una concepción de justicia relativa, El sirtema del talión ensefia que
a cada delito. correspcnde, en justicia, una determinada pena. La
doctrina del ;ustum pretium (justo precio) alberga análoga esperanza
en el campo económico, Al cootr¡lrjo, si nos contentamos con
 LA JUSTICIA COMO VALOR 377

contrario, dicha justicia da normas, ante todo, a los mismos contra-

tantes; y así puede no ser precisa la actividad rectificadora del juez;
Aristóteles emplea tambi~n ya, como concepto más amplio, el de
justicia legal, la cual ordena todas las virtudes hacia el bien comí:n;
se alegan como ejemplos de infracciones de la justicia legal la con-
ducta del cobarde en la guerra o la del usurero.

396. - La Edad Media no progresa mucho en el estudio de las

clases de la justicia. Se sigue barajando las nociones de justicia ge-
neral o legal y de justicia particular, según que el derecho atribuído
corresponde a la comunidad o al particular, siendo la última justicia
distributiva, si es la comunidad la que da al particular su derecho, o
justicia conmutativa, si es otro particular el que da al particular lo
que le pertenezca. En virtud de la justicia general (o legal), los súb-
ditos pagan impuestos y los varones prestan el servicio militar. Conf~­
me a la justicia particular distributiva, la comunidad pone a disposición
de los habitantes del país los servicios públicos. La justicia general,
a su vez, procede también de otra manera: endereza hacia el bien
común la generalidad de las virtudes (templanza, fortaleza). Ella
se llama también justicia legal, porque es propio de la ley orientar la
conducta humana social según las exigencias del bien común,

b) Análisis de fas enseñanzas aristotélicas

397. - Si se busca la diferencia esencial entre justicia distribu-

tiva y correctiva, nos damos cuenta de que en aquella distinción se
entrelazan dos ideas diversas. Por un lado, puede haber justicia con
o sin aceptación de personas; por el otro lado, llevamos a cabo ora
justicia absoluta, ora justicia relativa.
En muchos casos, la justicia se realiza sin acepción de las per-
sonas. Recordamos los impuestos indirectos Y'los impue.uos directos
referentes a objetos (por ejemplo, los impuestos territoriales). Tam-
bién conviene traer a colación la llamada responsabilidad objetiva en
el Derecho Pcivado o el llamado Derecho Penal del deUto en opo-
sición al Derecho Penal del delincuente. En otros supuestos contem-
plamos a las personas al dar -cima a aétos de justicia. Se atribuye el
derecho activo y pasivo de elección a unos habitantes del territorio
y no a otros. Se confieren cargos, asceilSOS, condecoraciones, tras-
lados, remociones a unos y no a otros int.,;tu- personae (con miras a
la persona).
Por el otro costado, podef!los creer en una ecuación que refleja
un concepto de justicia absoluta, o en un.a proporcién que traduce
una concepción de justicia relativa. ·EI sistema del talión enseña que
a cada delito correspcnde, en justicia, una detenninada pena. La
doctrina del justum pretium (justo precto) alberga análoga esperanza
en el campo económico. Al contrario, si nos contentamos COn
378 JURÍSTICA DIKELÓGICA: PARTE GENERAL

estatuir que si a un tipo determinado de delito corresponde una pena

de determinada gravedad, a otro tipo determinado de delito hay que
enlazar una pena de mayor gravedad, nos movemos dentro del círculo
de una justicia relativa. De modo análogo, enjuiciamos los precios con
un criterio de justicia relativa si afirmamos que, dado el nivel general
de precios, una determinada_ mercancía debe comprarse o venderse a
un precio determinado. Los economistas buscan normalmente el precio
justo con criterio de justicia absoluta, verbigracia con miras al trabajo
realizado, etc. El comerciante, al contrario, que declara que una cosa
está "en su justo precio", suele referirse 'al precio adaptado al nivel
de precios de mercaderías similares, o sea, aludiendo al precio relativa-
mente justo.
Cuando Aristóteles habla de la justicia distributiva, piensa des-
de luego y a la fuerza en una justicia relativa; pero a la vez (y
ello es casual) emplea ejemplos de justicia con acepción de la per-
sona. Por el otro lado, cuando el gran estagirita se ocupa de la jus-
ticia correctiva, hace referencia necesariamente a la justicia absoluta;
pero a la par (y ello es casual) hace uso de supuestos de justicia
sin acepción de las personas. Un ejemplo de justicia distributiva sin
acepción de las personas, lo encontramos en la justa proporción de
los precios de las mercancías en el mercado; y un caso de justicia
correctiva con acepción de las personas, lo ballaríamos en UD De-
recho Penal del delincuente en el cual se atribuiría de modo absoluto
a cada tipo de delincuente (por ejemplo, al homicida) UDa pena
determinada (verbigracia, la pena capital).
Como justicia distributiva y correctiva, ambas, tanto pueden
realizarse con o sin acepción de personas, su verdadera diferencia
está en que la primera es siempre justicia relativa (formal) y la
segunda siempre justicia absoluta (material). Desde este punto de
vista, el concepto de la justicia legal sobra. Esta noci6n se incorpora.
al contrario, al cuadro de conceptos, si err6neamente aftrmamos que
la justicia distributiva contempla siempre a las personas, puesto que
en este supuesto es posible sostener que ejerce justicia desde arriba
hacia abajo, ocupándose la justicia legal de practicar justicia en sen-
tido inverso; la justicia correctiva enfoca en esta concepción trinó-
mica, igualmente a las personas, pero estimándolas en pie de igualdad.

398. - Se podría suponer que el reparto autoritario sea el material

estimativo de la justicia distributiva y el reparto autónomo lo sea de la
justicia correctiva.
Pero ello no es así. La distinción entre justicia distributiva y ca-
rrectiva contempla las relaciones entre repartidores, recipiendarios y
objetos repartidos, mientras que la distinción entre reparto autoritario
y autónomo enfoca la fuerza motriz que lleva al reparto.
En efecto, no todo reparto autónomo es materia.! estimativo de
 LA JUSTICIA COMO VALOR 379

la just:c:a correctiva, ni recae la justicia correctiva sólo sobre repartos

autónomos. Si, por ejemplo, uca aldea en cor.,;ejo abierto reparte con
unanimidad los cargos, las cargas y los honores, nos encontramos con
un reparto aut6nomo, aunque sea objeto de la llamada justicia distribu"
tiva, porque se da a cada uno lo que le corresponde según sus méritos,
habida cuenta de lo que se estima que corresponde a otros teniendo en
consideración sus respectivos ~éritos. Al revés, si el Estado determina
coactivamenle los precios de ciertas mercancías o de los alquileres o
si actúa en la justicia penal, se trata de objetos de la justicia correctiva,
pero de repartos autoritarios.
Si, por lo demás, se entiende por justicia distributiva la justicia
en la distribución de potencia e impotencia realizada por hombres
que sean o no a la vez recipiendarios del reparto, la justicia distribu~
tiva constituye la forma fundamental de la justicia', de la cual la
justicia correctiva aparece como un caso especial en que se adjudica
a cada uno de los dos la contraprestación del otro en vista de la
propia prestación (en las relaciones de trueque) o en que se confiere
a uno (particular; gobierno) la indemnización (civil, penal) en aten-
dón a la previa conducta lesiva del otro (en las relaciones de cuasi-
delitos, delitos, enriquecimiento indebido, etc.).

n
LA JUSTICIA EN SUS RELACIONES CON OTROS ENTES

1) Relaciones entre la justicia y los valores ínsitos en el orden

de repartos

399. - El orden de repartos contiene ineludiblemente ínsitos cier-

tos valores (105). El reparto autoritario encarna poder. El reparto
autónomo neva a efecto una cooperación: El orden de repartos, cons-
tituido a raíz del plan de gobiern') en marcha, da lugar a la preyi-
sibilidad, mientras que el orden de repartos, constituído al hilo con-
ductor de la ejemplaridad, contiene siempre solidaridad. Por úIti:no,
el mismo orden de conductas de reparto como tal, en otras palabras,

, La Escolástica estima que .eI tipo básico de la justicia es la justicia con-

mutati'la, y que la justicia distribt:!tiva y la general coliStituyen conceptos ana-
lógicos. La justicia conmutativa es siempre justicia fraccionada, mientras que
la justicia distributiva, si bien lo es igualmente, se acerca mb a la función
pantónoma. RAIlBRUCH (en su llltrod:¡,;:ción a la filosofía del Derecho) sostiene
que la justicia conmutativa puede reducirse a la justicia distributiva (cita se¡ún
ANTONIO GÓMEZ ROBLEDO,!. c., p. 163).
 LA JUSTiCIA COMO VALOIt. 381

nómcnos sociales valorados son vali.osos en cuanto se t;nderezan a

la realización de un valor absoluto, como lo es la justicia.
El verdadero problema que se plantea, es el siguiente: ¿Es ad-
misible que una injusticia de un régimen sea materialmente altera-
ble, pero que su abolición produzca tal desorden que más vale so-
portar la injusticia que destruírla1 Este problema puede ser formu-
lado también del siguiente moao: ¡,Obstaculiza el nacimiento del deber
de actuar sólo la imposibilidad material de destruir la injusticia
o también I~ inexigibilidad moral de su destrucción? Conocemos ya
la contestación que la doctrina católica da a esta pregunta (43) dis-
tinguiendo entre injusticia que afecta el bien divino y el bien terre-
>lal, imponiendo incondicionalmente el deber de abolír' la primera
y sólo condicionalmente el deber de destruir la segunda, o sea, bajo
la condición de que su abolición no produzca mayor daño que su
padecimiento. Por lo demás, hay que traer a colación dos adagios
latinos opuestos. El primero, ya de dominio común en la época de
Cicerón (De officiis, 1, 10, 33), predica: "Summum jus, summa in ..
¡urja" (el derecho más riguroso se torna el mayor entuerto) 6, lo
que puede aplicarse en nuestro supuesto en el sentido de que la jus'"
ticia no es un valor totalmente absoluto '1 que hay que atemperarlo
por la prudencia, la caridad, etc. El segundo brocárdico, atribuído
al emperador Fernando I (1556 a 1564), sostiene: "Fiat justitia,
pereat mundus" (¡que se haga justicia, aunque por ello se hunda el
mundo!); siguiéndolo, parece que ninguna consideración puede im-
pedir el nacimiento del deber de actuar si la actuación encaminada
a destruir la injusticia puede prosperar.
La justicia es un valor absoluto; y en este sentido tige el adagio:
"FjaJ justitia, pereat mundus". Pero la justicia tiene una función pan-
tónoma: abarca, en principio, todos los repartos habidos y por haber:
y como el cumplimiento riguroso de la función pantónoma es humana~
mente imposible, porque no podemos retroceder al principio del mun-
do, ni adelantarnos hasta su fin, ni abarcar todos los repartos contem-
pe-áneos, hacer justicia supone llevar a cabo fraccionamientos y des-
fnccionamientos. Si, pues, por ejemplo, la persecución de un crimen
en ribetes políticos llevase con un grado tan alto de probabilidad que
, 3.yase en la seguridad, a una guerra civil, la justicia de la persecución
que es el resultado de su fraccionamiento hacia lo porvenir, se tras-
forma en injusticia, si la desfraccionamos y enfocamos el panorama
total de la persecución y de todas sus consecuencias. Sin embargo,
recordando el caso Dreyfus, procede aplicar con suma cautela el des-

, Summum jus .!umma injuria, Individualgtrechtigktlt und dtr Schutz all-

gemtiner Rtchtswertt, Ringrorltsung gehalttn von Mitg/itdtrl1 dtr Tübingtr
Juris~nfakultat in Rahmen des Dies acadtmiculJ Winttrstmester 1962/1963, Tü-
binger rechtswissenschaftlichlo Abhandlun8en 9, 196', J. C. B. Mohr (Paul Silo'
beck), Tübinaen.
382 JURÍSTICA DlKELÓGICA: PARTE GENERAL

fraccionamiento en casos como el mencionado, en que realmente "sum-

mum jus" se torna "summa injuria".
La jurisprudencia del país enfrenta, a veces, los problemas que
plantean los conflictos de valores. Así leemos, verbigracia, en una
sentencia' lo que sigue: "La idea de justicia, además de su contenido
ético, lleva implícitos otros valores, como la seguridad, el orden, la
solidaridad, la paz social, que deben ser igualmente respetados. Si la
demanda de autos fuese acogida, se rompería el equilibrio que debe
existir entre esos valores, pues so pretexto de repeler un mínimo de
inmoralidad -el egoísmo de los demandados-, se sacrificaría un má-
ximo de seguridad, la estabilidad de convenciones libremente cele-
bradas".

2) Relaciones entre la justicia y el Derecho Natural

400. - La doctrina del Derecho Natural tiene dos elaboraciones:

la aristotélica-tomista y la estoica. Pese a los grandes nombres vin-
culados a la primera forma del Derecho Natural, el éxito histórico
(y luego, el correspondiente fracaso histórico) acompañó la segun-
da 8; el acierto glorificó, en cambio, la primera.
La doctrina aristotélica del Derecho Natural, renovada por Santo
Tomás, no considera como fuente de este Derecho la razón y tam-
poco la naturaleza humana: la fuente se encuentra en la naturaleza
toda, en lo que se puede denominar la naturaleza cósmica. Aristóteles
parte de las agrupaciones humanas, ya que el hombre es un ser po-
lítico. Desde este punto de partida llega a soluciones concretas, lle-
nas de contenido y variables según las circunstancias. He aquí pre-
cisamente la naturaleza de este Derecho Natural: no consiste en
reglas abstractas sino en las soluciones justas de problemas de reparto
de bienes y males.
El Derecho Natural aristotélico-tomista es idéntico a la justicia.
Por ello, no hay inconvenientes en afirmar que la Dikelogía empieza
con estos ilustres nombres. Lo que pasa es que el filósofo Aristóteles
y el teólogo y moralista Santo Tomás no ahondaban en la Dikelogía
para convertirla en un instrumento útil para el jurista; y ello es exac-
tamente lo que a nosotros nos incumbe hacer. Este carácter embriona-

'l Del 29 de diciembre de 1959 de la Cám. Nac. Civ. Cap., sala D, caso
Matera. Fernando H., c. Bencich, Massimiliano y otro, en "La Ley", t. 99, p. 315.
8 V. a lo que sigue las eruditas investigaciones hist6rico-sistemáticas de
MICHEL VILLEY en Lefons d'histoire de philosophie du droit, 2~ edición, Paris,
Dalloz. 1962, ps. 109 Y SS.; en Une définition du droit, en "Archives de Philo-
sophie du Droit", 1960, ps. 59 y SS.; resumen en "Arcbiv für Rechts- und
Sozialpbilosophie", 1965, ps. 1<) Y ss. Autores modernos llegan con independencia
de I~ orígenes griegos a conclusiones equivalentes (v., por ejemplo, DEWEY, La
reconstrucción de la filosofía, Aguilar, Madrid, 1955, capítulos VII y vm).
 LA JUSTICIA COMO VALOR ,383

rio de la Dikelogía aristotélica-tomista empieza inclusive ya cuando S.o

trata de determinar el objeto valorado por el valor justicia. En efecto,
si este objeto consiste en un hábito anímico (verbigracia, el de dar
a cada uno lo suyo) la justicia toma el matiz de un valor ético que
valora hábitos síquicos como virtud o vicio; si el objeto, al contrario, es
constituído por la adjudicación de potencia y de impotencia la justicia
adquiere el carácter de valor jurídico, Aristóteles adopta desde luego
el último punto de vista; y la llamada "justicia distributiva" se refiere
a la justicia de una distribución. No es por casualidad que en Santo
Tomás la justicia se manifiesta con mayor vigor como virtud 9,
Aunque se suele hablar de Derecho Natural aristotélico-tomista,
sería injusto silenciar el nombre de Platón, quien, en su libro La
República, inicia la Axiosofía dikelógica, Lo que sí es cierto es que la
Axiología dikelógica debe gratitud a Aristóteles y a Santo Tomás.
Llegamos, pues, a la conclusión de que nuestra Dikelogía, tanto
en su origen como teoria del valor "justicia", como en su división
bipartita de Axiología y Axiosofía dikelógica, no es sino el intento
de desenvolver con miras exclusivas a la utilidad del jurista, los pen-
samientos incubados por Platón, Aristóteles y Santo Tomás.
En re.sumidas cuentas, predicamos un Criticismo Jusnaturalista.
Criticismo, por que no da directamente una solución sino porque su-
pone una solución propuesta la que valora, critica, como justa o injusta,
y juslUlturalista, porque cada valoración es objetiva, o sea relativa a
la situación controvertida cuya solución se busca, pera absoluta por
hallarse independiente de la subjetividad de quien valOra.
En cierto modo sería correcto afirmar que el Trialismo ha creado
el Derecho Natural Menor, a diferencia del Derecho Natural Mayor
que es obra de la Filosofía y de la Teología, Así, en las palabras de
Juan Carlos Cassagne (La ejecutoriedad del acto administrativo, Abe-
ledo-Perrat, Buenos Aires, 1971, p. 9) se declara la adhesión "a la
teoría trialista del mundo jurídico, que sobre la base de un jusnatura-
lismo actualizado, posibilita el hallazgo de justas soluciones con funda-
mento juridico-cientifico, eliminando del derecho natural aquellos en-
foques idealistas y racionalistas que hicieran su desprestigio, para acer-
carlo a la realidad, al reconocer que bajo la superficie del fenómeno
jurídico anidan elementos de diversa índole, como norma, conducta y
valor". El Derecho Natural no es la piedra filosofal; es un método de
trabajo.
401. - Diferente de esta concepción del Derecho Natural como
conjunto de soluciones justa!\ de casos concretos intuídas en la naM

~ En el pasaje de la Summa, na, lIae, qu. 57, artículus 1: Utrum ¡lIS &it
obiectum ;ustitiae, se amalgaman las dos concepciones posibles del valor justicia,
la que valora la prestación Objetiva, y 1'1 que valora los hábitos an¡micos de
llevar a cabo prestaciones o':·:~tivas.
384 JURÍSTlCA DIKELÓGICA: PARTE GENERAL

turalcza cósmica, es la doctrina estoica que ya asoma en Cicerón y

que luego culmina y fracasa en el Derecho Natural Protestante.
La fuente del Derecho Natural es la razón del individuo humano.
Por el otro lado, la naturaleza del Derecho ~atural consiste en reglas
generales. La combinación de ambos puntos de vista produce el in-
tento de hallar reglas de validez universal que conducía al estableci-
miento o de pautas meramente formales, vadas de todo contenido,
o de normas de reparto desautorizadas en el acto como normas de va-
lidez universal. El método de este tipo de Derecho Natural es deduc-\
tivo. Pero de meros criterios o de principios de normación nunca se
llega deductivamente a normas de reparto. Por conclusión, de un
criterio sólo puede seguir otro, y de uh principio de normación otro
principio. Y por la vía de la determinación se llega a normas de
reparto; pero ellas no se deducen de los criterios o de los principios,
sino que se inducen intuitivamente de la realidad dentro del marco
limitativo de los criterios o de los principios, origen éste que a su vez
obsta a su carácter de validez natural. El Derecho Natural estoico se
inspira, pues, en el racionalismo y en el positivismo. Por ello, se habla
también, a fin de cara.cterizar esta dirección, de un Derecho Natura!
racionalista. Como, por supuesto, esla denominución podría dar lugar
al pensamiento, por cierto, totalmente equivocado, de que el Derecho
Natural aristotélico-tomista fuera irracional, preferimos oponer a este
último el Derecho Natural raciomllista-positivista 10. Positivismo sig-
nifica en este orden de ideas un conjunto de norm<lS de reparto encon-
trados deductivamente y de validez universal. Por ello, no existe con-
tradicción alguna si, por el otro lado, se enseña que el Derecho Natural
protestante es eliminado por el positivismo moderno, toda vez que por
positivismo moderno se entiende un conjunto de Ilormas de reparto
emitidas por el gobierno y de validez temporal y espacial limitada. El
positivismo divino es sustituído por el positivismo humano.
El Derecho Natural racionalista-positivista tiene cabida en la
Dikelogía sólo en el tercer despliegue del valor justicia, el de la orien-
tación, la cual reúne principios de normación inferidos inductivamente
de las valoraciones de justicia. Pero el camino gnoseológico de la Di-
kdogía va de la valoración a su generalización por inqucción, y no
desciende del principio de normación deductivamente a la valoración.
La valoración se relaciona con su abstracción como se relacionan una
planta alimenticia en la naturaleza con la planta desarraigada y conser-
vada en la heladera 11,

10 STEN GAGNÉR, Studien t.UT Ideengeschichle deT Geselzgebung, Stockholm,

1960, sostiene que el positivismo ~e inicia en el siglo XIII (v. la reseña interesante
de la obra mencionada en "Rabels Zeitschrift", 28 Jahrgang, 1964, ps. 745 y ss.).
11 Una exposición del mundo jurídico por partidarios del Derecho Natu-
ral estoico empieza con el análisis de las reglas abstractas de! Derecho Na¡ural
y enjuicia desde esta atalaya la realidad social y las normas. Quienes comul-
 LA JUSTICIA COMO VALOR 385

3) Re/aciones entre la justicia y el bien común

402. - "Bien común" es un término equivalente al término "jus-

ticia". Gobernar con miras al bien común, y gobernar con justicia
significa una y la misma cosa. Lo que pasa es que el término "bien
común" indica cierta dirección a la justicia, la de tener en cuenta
los intereses de todos y no sólo los de algunos, o sea, el bien par-
ticular.
El bien común no se realiza por sucesivas realizaciones de bienes
particulares distintos, por ejemplo alternando en el gobierno parti-
dos distintos de los cuales cada uno sólo satisface los intereses del
propio grupo. Es necesario que el gobernante tenga en consideración
simultáneamente los intereses de todos. Y como de este modo no da
a ninguno la plena satisfacción de sus intereses particulares, el gober-
nante justo enfrenta en fin de cuentas la oposición de todos 12.
La institución típica del bien común es la expropiación forzosa
que permite privar a un individuo de un bien particular en beneficio
de la comunidad. Ella nos enseña también el mecanismo del conflicto
entre bien particular y bien común. Lo que .entra en colisión es, por
un lado, un bien considerable de una persona determinada (o, por
supue~to, de varias personas determinadas) y, por el otro, una suma
mucho más considerable de bienes, cada uno insignificante, de un
número indeterminado de personas indeterminadas. El bien que la
finca expropiada proporciona a su dueiio, es un bien de considera-
ción para una persona determinada. La vía pública que se traza a:
través de este inmueble después de su expropiación, da a un número
indeterminado de personas indeterminadas (todos cuantos utilizarán
dicha vía) ventajas que cada una es insignificante, pero que sumán-
dolas constituyen un bien importante. El gobernante debe, por ello,
tener la facultad de la integración: debe ser capaz de integrar en su
fantasía y su voluntad todos los bienes insignificantes de personas
indeterminadas, muchas veces inclusive futuras. Esta facultad se ha-
lla muchas veces bloqueada, porque en el ánimo del 'gobernante pesa
más la ventaja visible del interesado presente (muchas veces pariente
o amigo del gobernante) que el cálculo de la sumación de las ven-

gan con el Derecho Natural aristotélico-tomista han de empezar con la des-

cripción del objeto de la valoración, que es, en primer lugar, la realidad social
y, derivadamente, el ordenamiento normativo; sólo después corresponde esbozar
la valoración.
12 El Tercer Congreso del Instituto Internacional de Filosofía del Derecho
y Sociología Jurídica, celebrado en Roma en 1931/1938, tenía por tema: Los
fines del Derecho (bien común, justicia, seguridad). Algunos entienden por
bien común el predominio de la sociedad sobre el individuo, otros el conjunto
organizado de las condiciones sociales gracias a las cuales la persona humana
puede cumplir su destino natura! y espiritual (v. ANTONIO GÓMEZ ROBLEDO,
l. c., p. 175).
 386 JURíSTlCA DlKEL6mCA: PARTE GENERAL

tajas pequeñas de personas desconocidas. A ello coñtribuye el hecho

de que el interesado presente suele tener más fuerza social que los
intereses desorganizados pequeños cada uno y beneficiando a per-
sonas desconocidas y que inclusive los desconocen.

4) Consideraciones "de iege lata" y "de lege lerendo"

402a. - Dentro de la teoría trialista, el análisis de la justicia está

en pie de igualdad con el de la realidad social y el de las normas.
Si la valoración .de la realidad reclama una norma determinada y esta
norma requerida coincide con una norma positiva, ningún problema
metodológico podrá producirse. Si la nonna requerida constituye una
de las diversas posibilidades de interpretaci6n de la norma positiva, esta
interpretación es la que hay que adoptar. Si la norma requerida se
refiere a un supuesto no previsto por el autor de las normas (o, porque
sencillamente no lo previó habiendo podido preverlo, o porque en el
momento de la formulación de la norma era imposible preverlo), la
norma requerida habrá de rellenar la laguna histórica. Por último, si
la norma requerida está en innegable contradicción con una norma
establecida, esta norma debe ser descartada y la laguna que entonces
se abre, y que se abre, como vemos, por razones de justicia, esta laguna
dikeIógica, hay que rellenarla de nuevo con la norma requerida.
Desaparece, pues, dentro del panorama del trialismo la tradicional
distinción de consideraciones de Iege lata y de lege terenda. Este
distingo arranca del Positivismo Jurídico. En efecto, si rechazamos
de la ciencia jurídica e inclusive de cualquier ciencia la investigación
de la justicia, por no tratarse de un tema objetivo, y, por ende,
científicamente analizable, sino de un factor subjetivo de decisiones po-
líticas, el jurista no da normas, ni normas generales (como el legisla-
dor), ni normas individuales si aquéllas dan margen a diversas
posibilidades de realizaciones (como en este supuesto el juez, o el
funcionario administrativo en actos discrecionales). El jurista se li-
mita a mostrar los diversos tipos admisibles de interpretaciones y a
realizar la norma en el supuesto ilusorio de que resultase unívoca.
La actividad del jurista de Iege Iala consiste entonces, a imagen y
semejanza de la de un vendedor en un negocio, en colocar sobre
el mostrador de la tienda, cual sendas mercaderías, las diferentes
posibilidades de interpretación de las normas establecidas; el político,
como cliente y comprador, adquiere de lege ferenda cualquiera de
ellas conforme a las misteriosas reglas de motivación del acto humano.
Estas reglas inescrutables esconden la motivación de justicia. Por lo
demás, nada obsta a que una sola persona reúna el papel de jurista
y el de legislador, conforme igualmente puede aunar los papeles
de jurista y sociólogo.
 SEGUNDO SUBCAPíTULO

LOS TRES DESPLIEGUES DEL VALOR JUSTlCIA

I) La justicia como valencia

403. - La justicia es un valor; YJ todo valor tiene como manera

especial de ser la valencia (l03, nota). Decir que un ente ideal exi-
gente vale, y sostener que constituye un valor, significa mantener
tesis idénticas. Esta identidad de sentido se refleja, en castellano, en
una homonimia lingüística (valor, valencia), a diferencia del len-
guaje alemán, en el cual las diversas raíces de los vocablos "Wert"
(valor) y "Gdren" (valer) hacen meritOria la conocida afirmación
de Lotze de que "Der Wert gilt" (el valor vale). De paso sea dicho
lan sólo que todo ente ideal vale; pero el concepto valorante (o sea,
el valor) vale exigiendo, mientras que el concepto enunciativo vale
enunciando.
Como tal valencia, el valor engendra un deber ser. Este deber
ser es, en primer lugar, un deber ser ideal, como consecuencia del
hecho de que fluye del valor que es un ente ideal. Claro está que la
idealidad del valor sólo concierne al valor como tal, pero ni al tér-
mino que lo designa, ni tampoco al material estimativo que valora.
Lo que es ideal en la justicia no es el vocablo "justicia" que confi-
gura un ente material óptico o acústico, o un ente síquico si pensa-
mos la palabra; ni tampoco lo son las adjudicaciones de potencia y
de impotencia valoradas como justas o injustas por la justicia: ideal
es rigurosamente el sentido del término ·'justicia". El deber ser es,
en segundo lugar, un deber ser puro, a diferencia de un deber ser
ideal aplicado. Cuando hablamos de la valencia del valor justicia, no
pensamos todavía en una aplicación del deber ser ideal a algún
material estimativo, sino desconectándolo por el momento de cual-
quier aplicación de este tipo. He aquí, precisamente, la diferencia
entre la valencia y la valoración.
El valor vale, pues, irradiando un deber ser ideal puro. Pero el
valor no es valioso, ni tampoco desvalioso. Sólo su material estimativo
puede ser una cosa u otra; y lo que el valor exige es que el material
sea valioso. Pero el valor como tal es estimativamente neutro, a no
ser que lo trasformemos en material estimativo de algún otro valor,
388 JURíST1CA DIKELÓG¡CA: PARTE GENERAL

lo que ocurre si, verbigracia, valoramos un valor artificial como

falso desde la atalaya de algún valor absoluto. En la relación entre
valor absoluto y valor relativo, el último no es valorado por el pri-
mero, sino que el mismo material estimativo es valorado como valioso
por el valor relativo y como des valioso por el valor absoluto; un nú-
mero de repartos puede ser valioso como orden por constituir un régi-
men., pero ser desvaHaso por configurar un orden injusto.
La primera vez que se .lace mención de los valores como va-
lencias, como portadoras del deber ser ideal puro, es en el segundo
capítulo del Génesis cuando se alude al "árbol de ciencia del bien y
del mal" (versículos 9 y 17).

I1) La ;usticia como valoración

404. - El valor al valorar entra en contacto con la realidad ma-

terial, síquica o ideal, según su función valoran te. Se denomina a los
entes valorados "el material estimativo del valor". Cada valor tiene
su material estimativo propio. El valor belleza valora, verbigracia,
objetos del arte, tal vez también seres humanos y ciertos aspectos
de la naturaleza. A fin de comprender bien el despliegue de la jus-
ticia como valoración urge, pues, indicar, en primer término, en qué
clase de objetos consiste su material estimativo; y luego, en segundo
lugar, hay que describir la manera de ser de la misma valoración.

1) El mat~,ial utimalivo de fa justicia

a} H4bitos de dtu o no da, a cada uno lo lUyo

405. - Se puede sostener que el material estimativo del valor jus-

ticia son los hábitos síquicos de los seres humanos de realizar repartos
justos. El hábito de cumplir con los deberes de actuar se llama "vir-
tud", mientras que el hábito de infringir estos deberes constituye el
vicio. Se denomina la doctrina que estudia virtudes y vicios "Etica".
La :Etica referida a la virtud de la justicia se suele apellidar "Etica
profesional", "Deontología juríóica". "Etica forense", etc. (334 a
337). Con brevedad se suele resumir este punto de vista como la
concepción de la justicia como virtud, pero, en rigor, se trata de
una concepción que asocia al valor justicia como material estilT,ativo
determinados hábitos que, según que proceda su valoración positiva
o negativa, pueden configurar la virtud de la justicia o el vicio de
la injusticia; en otras paJabras, el término "justicia" significa una vez
el valor y otra el objeto valorado positivamente (399, tercer párrafo).
Encontramos dos concepciones de la justicia como virtud. Por
un lado, se concibe la justicia como virtud general del equilibrio
de todas las fuerzas del alma, sobre todo del dominio de la razón
sobre las pasiones. Por el otro, se estima la justicia como una virtud
particular, como "la constante y perpetua voluntad de 8trtb~iK la
 Los TRES DESPLIEGUES DEL VALOR JUSTIC1A 389

cada cual [o suyo" ("constans el perpetua vo/untas jus suum cuique

'ribuendi"), según la clásica definición del jurisconsulto romano UI-
piano (Dig., 1, 1, lO, pr.). Otra virtud emparentada con la justicia
es [a caridad que implica el amor al prójimo. La caridad debe ins-
pirar a la comunidad doméstica' relaciones entre cónyuges, relaciones
paternofiliales, relaciones entre señores y servicio doméstico en la
familia patriarcal. También la gracia (indulto, amnistía) puede fun-
darse en la caridad.
406. - Ahora bien, desde luego, la virtud general de la justicia
(como dominio de la razón sobre las pasiones) puede interesar como
preparación anímica general de cualquier otra virtud, y así también
de la justicia como virtud particular; pero ella no está específica-
mente relacionada con el mundo jurídico.
En cuanto a la virtud ética de la justicia particular (que es la
definida por Ulpiano), se advierte de entrada que ella nunca puede
constituir el único objeto valorado por el valor justicia, porque su-
pone aIro: 10 suyo de cada cual, toda vez que el hábito subjetivo de
la justicia consiste en dar a cada uno lo que objetivamente, en jus-
ticia, le corresponde (43).
El problema consiste, por consiguiente, en saber si al lado de
otro obj~to valorado por la justicia, también la justicia valora ética-
ment~ ciertos hábitos anímicos. En este orden de ideas hay que es-
tatuir que es cierto que la virtud ética de la justicia es importantísima
para que repartos justos se lleven a efedo. Pero hay que advertir
que las distribuciones (o sea, la adjudicación de potencia e impo-
tencia no realizada por repartidores sino debida a la naturaleza, el sino,
la suerte) son del todo ajenas al problema de la virtud ética. Mas
inclusive con miras a los repartos, ellos son justos o injustos con
total independencia de Jos vicios o virtudes de los repartidores. Quien
paga, en efecto, sus deudas. actúa justamente, no importa si· paga'
animado por la virtud de la justicia o por temor al alguacil o porque
espera, tat vez con fundamento, que el acreedor hará mal u~o del
dinero cobrado y se arruinará, verbigracia, mediante el empleo de
estupefacientes que es precisamente lo que el deudor desea con todo
su corazón. La Dirección General Impositiva no exige el 21 de abril
de cada año que los contribuyentes ingresen el impuesto sobre los
réditos en los bancos cantando himnos y tarantelas; le basta que pa-
guen, aunque sus rostros reflejen una tristeza infinita.
Pero es más: inclusive cabe ~ostener que la justicia es normal-
mente una virtud intelectual y raras veces una virtud ética (o, como
se suele decir, "moral") (teoría tremendista de la virtud jt:sticia).
Ello significa que la virtud de la justicia se asemeja a un jinete que
sólo puede avanzar contando con un corcel que le lleva, y que po-
dría ser el amor, el odio, el resentimiento, la ambición, la avidez,
el interés, el egoísmo, etc. Muchas veces lo es la envidia que exige
igualdad (v. Helmut Schceck, La envidia, una teoría de la sociedad,
390 JURíSTICA DlKELÓG1CA: PARTE GENERAL

Club de Lectores, Buenos Aires, 1969); y ella es tan común porque

nadie se engaña a sí mismo sobre lo que vale conforme lo evidencia
la "ley de las mesas" (182). En la vida cotidiana, desde luego, la lucha
contra la injusticia se debe casi siempre a cualquiera de las pasiones
mencionadas; poquísimas veces lucha una persona o un grupo des-
interesadamente contra la injusticia hecha a otfa persona ti otro grupo.
Tanto es así que con frecuencia la misma legislación cuenta con
tal estado de hechos y da, verbigracia, a quienes denuncian delitos
fiscales, de tráfico, de agio y de especulación, una participación en las
multas impuestas a las personas denunciadas. En muchos casos
en la historia se ha puesto precio a la cabeza de una persona. En
otros supuestos se amenaza con pena a quien no denuncia un delito,
brindando, pues, a la virtud de la justicia el caballo del temor. Los
mismos jueces hacen justicia en su papel de funcionario estatal. con
sus deberes y obligaciones. Lo dicho se hace evidente recordando la
lucha política que utiliza como uno de sus medios más eficaces, el de
denunciar las injusticias que comete el partido opuesto, a fin de
llegar al poder o de conservarlo. Todo ello debe servirnos a esqui-
var el espejismo de considerar automáticamente como mejor a quien
lucha por una causa justa que a quien defiende una posición injusta.
Denunciar desde el llano injusticias, no significa omitirlas desde la
cumbre. El matrimonio más frecuente en nuestras almas negruzcas
se celebra entre el sentido agudísimo para las injusticias que padece-
mos, y la ceguera total para las que cometemos. Antígona, que afir-
ma que más vale padecer una injusticia que perpetrarla, es un per-
sonaje mitológico. Se puede, pues, afirmar que la llama pura de la
justicia se alimenta de aceite sucio y pegajoso.
En resumidas cuentas: quien paga lo que debe, sin saber que
lo debe, actúa justamente, pero sin la virtud (intelectual, o ética o
moral) de la justicia. Quien paga lo que debe. sabiendo que lo debe,
pero no porque lo debe sino por cualquier otro móvil, actúa justa-
mente con la virtud intelectual de la justicia y sin la virtud ética
(o moral) de ella. Sólo quien paga lo que debe, sabiendo que 10 debe
y por la constante y perpetua voluntad de dar a cada cual su de-
recho, actuaría justamente y con la virtud intelectual y ética (o
moral) de la justicia.
b) Totalidad pamda, actual y futura de las ad¡udicaciones
de potencia e impotencia
407. - El material estimativo de la justicia lo es, en primer lugar,
el reparto razonado 1. Cada vez que hombres reparten potencia e

1 Siendo la realidad social el material estimativo de la justicia, se explica

la confusi6n que palpita en las conocidas palabras de F. W. JERUSALEM <k que
"la sociologia se ha convertido en el Derecho Natural de nuestro tiempo".
V. bCQUES LBCLERCQ, Du droil fla/urel iI la sociologie, tditions Spes, París,
1960, dos tomos.
 Los TRES DESPLIEGUES DEL VALOR JUSTICIA 39l

impotencia según determinados criterios, la justicia valora el reparto

desde cinco puntos de vista: ¿Era justo que quienes repartieron, ac-
tuaban como repartidores? ¿Era justo que quienes recibieron potencia
o impotencia, desempeñaban los papeles de recipiendarios beneficia-
dos o gravados? ¿Era justo repartir los objetos que en efecto se
repartieron? ¿Era justa la forma del reparto? Y, por último, ¿eran
justos los criterios del reparto? Los criterios del reparto no son
idénticos a los criterios que guiaban como móviles a los repartidores,
ni tampoco a los criterios que los repartidores alegan como sus pre-
tendidos móviles, sino que son todos aquellos criterios que pueden
apoyar la justicia dcl reparto (56). Si, verbigracia, un padre da las
tres manzanas que posee, a uno solo de sus tres hijos aduciendo que
es, a diferencia de Jos otros dos, enfennizo, hemos de distinguir entre
el móvil real del padre que puede haber sido su predilección del hijo
beneficiado, la razón alegada que está en la naturaleza del hijo y otra
razón no puesta de relieve por el padre y que puede descansar en
el hecho de que los dos hijos pospuestos acabaron de almorzar en la
casa de unos amigos, mientras que el hijo antepuesto no había to-
mado todavía alimento alguno. En esta hipótesis, el reparto sería
justo, no cón miras a los móviles, tampoco con respecto a la razón
aducida, si resultase que el hijo preferido no es enfermizo (sino sólo
mal criado y mimoso), pero sí en vista del último hecho consignado.
Conforme con lo dicho se comportan los tribunales superiores cuando
confirman la sentencia recurrida, con tal que se apoye en razones
suficientes, aunque no fuesen las aducidas por el juez cuyo fallo se
impugna.
Por el otro lado, y en segundo lugar, la valoración no recae sólo
sobre los repartos que se caracterizan por intervenir en ellos hombres
como repartidores. El material estimativo de la justicia comprende
también las distribuciones, o sea, adjudicaciones de potencia e im~
potencia llevadas a cabo por la naturaleza, el sino o la suerte.
Hasta ahora hemos hecho referencia a repartos y distribuciones
reales. Pero hay que añadir a ellos, en tercer término, los casos irrea-
les de adjudicaciones. En efecto, si criticamos una ley recientemente
publicada por las soluciones que estatuye para determinados géneros
de casos, nuestra crítica no recae sobre un caso real, ya que supone-
mos que la ley todavía no ha sido aplicada, sino sobre un caso ima-
ginario, es decir, sobre un caso irreal.
Si llamamos los casos reales e irreales "casuística", podemos afir-
mar que el material estimativo de la justicia es la "casuística".
408. - Ahora bien, el auténtico objeto de valoración de la jus-
ticia no es un caso real o irreal de reparto o de distribución razonado.
La justicia recae en rigor sobre la totalidad de todas las adjudicaciones
de potencia y de impotencia pasadas, presentes o futuras. He aquí
lo que corresponde denominar "la función pantónoma" (de pan =
todo; y nomos = ley que gobierna) de la justicia,
392 JURÍSTICA DIKELÓGICA: PARTE GENERAL

Si consultamo:.: la imagen de la realización más perfecta de jus-

ticia, la de la justicia di."ina en el Juicio Final 2, nos hallamos, en
efecto, ante un juez omnisciente que sopesa todos los actos y todas
las omisione: de cada cual, <;omparativamente e,m los de todos los
demás, a fin d~ adjudicar a cada cual lo que se merece, compren-
diendo su mirad" todo el tiempo trascurrido y ya concluso como
actualidad. En otras palabras, el juez divino cumple cabalmente en
el Juicio Final con la función pantónoma de la justicia.
La razón teórica de la función pantónoma de la justicia reside
en la igualdad. Si casos iguales han de recibir igual tratamiento, na
es posible hacer justicia perfecta hasta que no se conozcan todos los
casos (lo que no ocurr~ antes del fin del mundo) y trayendo a ca-
pítulo las soluciones qu-P. casos iguales han recibido en el pasado y
en la actualidad y que van a provocar en lo por venir, para dar la
solución igualitaria al caso que tenemos entre manos. No parece
posible dar un tratamiento justo a un deudor que no cumple con
su deudJ., si ignoramos que alguna vez el acreedor podía venderlo
como esclavo, otra vez hacerlo encarcelar, otra vez embargarle in-
clusive los objetos más necesarios de la vida cotidiana, y otra vez
no proceder contra él de ninguna manera. Tampoco parece justo
que en una misma época en un lugar un individuo de determinado
color puede llezar a la primera magistratura del país, mientras que
en o~ro Estado !In individuo de este color no puede llegar a ser em-
pleado de correo. Es igualmente injusto que actualmente grupos hu-
manos padecen hambre, si en unas décadas sus descendientes nadan
en la abundancia.
Comprender que la justicia tiene una función pantónoma, y
darse cuenta que la justicia humana no es capaz de cumplir con ella,
es todo uno. En efecto, obstan a la reaJización de la función pantó-
noma de la justicia de parte de los hombres, la ignorancia y la im-
potencia. Nuestra ignorancia comprende la casi 2B totalidad del futuro,

2 El Juicio Final es un credo común a varias religiones. V.: LI'! jugement

des morts, Sources orientales, edi.tions du Seu:I, Paris, 1961. La Teología
(v. LUDWIG 0Tr. Grundriss der Dogmalik, Verlag Herder, Freiburg, 19S2,
p8. 544 Y ss. Y S63 y ss.) distingue entre un juicio especial y otro general.
El juicio especial tiene lugar después de la muerte de cada cual, inmediatamente
entrando las almas puras en el cielo e ingresando las pecaminosas en el infierno.
El JUIcio general es celebrado por Cristo al final del mundo, siendo objeto del
juicio la actividad social de cada hombre, realizándose entonces la resurrección
de la carne.
2.. V. 52. Los repartos se proyectan hacia lo por venir. Se habla de
"futurólogos", modernos zahoríes. El término "futur6Iogo" procede de OSS!P K.
FLECHTHEIM, quien lo acunó en 1943. La "ciencia de lo por venir" quiere saber
para luego planificar (v. "Arcbiv f. Rechts_ und Sorialphilos.sphie", 1968, vol. 54,
ps. liS a 122). V. BERTRAND DE JOUVENAL, Die KUlIsl da VorClusschau,
Luchterhand, Neuwied, 1967; OSSIP K. FI.ECHTHE!M, History ¡¡lid Futur%gy
Anton Hain. Meisenheim am Olan, 1966.
 Los TRES DESPLIEGUES DEI. VALOR JUSTICIA 393

la mayor parte del pasado y una buena pa .. te de la act~alida-d. Nuestra

impotencia es total en cuanto al pasado, casi total con respecto a lo
por venir y mL.y grande en 10 que cor:cierne a la actualidad. Por el
otro lado, no nos queda más remedio que dar cima a actos de jus~
licia en las condiciones en q;,,¡e nos hallamos. Estos actos llevan a
cabo, por ello, justicia fraccionada. Toda justicia humana es siempre
e irremediablemente justicia fraccionada. Si, verbigracia, condenamos
a un individuo por habor cometido un delito, nos limitamos a meditar
la justicia de la sentencia a la luz de los acontecimientos conforme los
creemos conocer en el momento de dictar el fallo; lo fraccionamos,
en cambio, con miras al futuro que nos puede traer la sorpresa de
que los testigcs de cargo habían sido sahornados por el verdadero
culpable. Descubierta la trama, realizamos de nuevo !usticia fraccio~
nada al poner en libertad al inocente, ya que nunca le podemos jnderr,~
nizar debidamente por el daño sufrido, mientras que, por el otro lado,
tal vez el verdadero culpable haya fallecido entretanto, de suerte tal
que no nos es posible castigarlo, realizándose en esta ocasién el frac~
cionami<::nto con miras al pasado. Por último, estamos en presencia
ante '.lll fraccionamiento con respecto a la actulidad si el error judicia:
en la condena de! inocente se debía a fallas del régimen procesal (por
ejemplo, interrogatorio de los testigos por empleados judiciales y no
por el juez en juicio oral), mientras que en otros lugares, tal vez C!D
otra provincia del mismo país, un régimen procesal más perfect-o hahía
impedido un fallo erróneo.
El análisis de la justicia fraccionada es de suma importancia; y
le dedicaremos en la Parte Especial e! primer Subcapítulo denominado
"Axiología Dikelógica".

2) La valoraci6n de la justicia

409. - La justicia valora la adjudicación razonada (y siempre

aislada de algún modo con miras a 10 por venir, al pasado y a la
actualidad) como justa o como injusta. En ambos supuestos se s:.Jma
ahora al deber ser ideal puro (403) un deber ser ideal aplicado (o
actual).
El deber ser ideal aplicado es positivo si la adjudicación es
estimada justa. Recordamos, verbigracia, la aC;'ual equiparación de
hombre y mujer en la realidad argentina. Este' cieber ser ideal apli-
cado enuncia la justicia de esta realidad sin que se formule ninguna
exigencia determinada dirigida a alguien en particular. Por ello, CQ-
rresponde caracterizar este deber ser ideal aplicado positivo como
impersonal. La situación cambia, sin embargo, bajo la doble condi-
ción de que surgiese el peligro de que la equiparación actual podría
desaparecer -se halla, por ejemplo, un proyecto de ley en el Con~
greso que estab:ece la incapacidad de la r.~ujeI de ocupar cargos
públicos-, y de 1ue determinadas personas pod:ían defender el estado
 394 JURíSTICA DIKELÓGICA: PARTE GENERAL

actual -en nuestro ejemplo, los diputados, los senadores, el presi-

dente de la República, la prensa del país, etc., votando en contra dd
proyecto, vetándolo o criticándolo respectivamente-o En este supuesto
se aúna al deber ser ideal aplicado positivo impersonal (la actual si-
tuación es justa) un deber ser ideal aplicado positivo personal, exigien-
do de quienes estén en condiciones de defender la actual situación justa
en peligro, que la protejan contra las amenazas.
El deber ser ideal aplicado es negativo si la situación actual es
estimada injusta. Recordamos., verbigracia, la situación en la cual en
el país se hallan actualmente los jubilados y los pensionados, o la
situación en que están los hospitales. Este deber ser ideal aplicado
negativo es, por lo pronto, impersonal: declara un estado de cosas
como injusto, sin pedir nada de nadie. Sin embargo, bajo la única
condición de que hubiese personas capaces de remediar esta injus-
ticia, al deber ser ideal aplicado negativo impersonal se añade un de-
ber ser Ideal aplicado negativo personal que impone a cuantos pue-
dan colaborar a la supresión de la injusticia, el deber de hacerlo.
Quien no puede apartar su vista de la miseria que se descubre en
tierras lejanas quedando paralizado por el dolor, permite que un deber
actual ilOpersonal impida el funcionamiento del deber personal de ac-
tuar que consiste en ayudar a quienes nos rodeen. Quien no puede
llegar a ser brillante benefactor de la humanidad, ino por ello deje de
ser modesto lazarillo!

410. - La tesis de que un deber ser ideal aplicado (o actual)

puede existir sin nacimiento simultáneo de un deber ser ideal apli-
cado personal, o sea, en forma impersonal, es una consecuencia de
la tesis del valor como ente ideal. En efecto, la valencia, propia a
todo valor, es también un deber ser ideal impersonal, es cierto que
se trata de un deber ser ideal puro y no de un deber ser ideal apli-
cado, pero no lo es menos que en el aspecto de la impersonalidad
entre la pureza y la aplicación del deber ser ideal no media ninguna
diferencia. Siendo ello así, no nos extraña que en la doctrina chisica
del Derecho N atural ya asoma el divorcio entre deber ser ideal apl i-
cado impersonal y personal, cuando la "ley humana" injusta (que
propiamente dicho, no es ley sino corrupción de ley) no siempre
produce la obligación de desobedecerla, aunque no por ello dicha
ley se trasforma de injusta en justa (43). y desde luego es fácil de
comprender que la moderna teoría de los valores ha elaborado cla-
ramente la distinción entre deber ser actual y deber de actuar 3. La

8 V. NICOLAI HIoRTMANN, Ethik, Gruyter. Berlin. 3" edición, 1949, ps. 170
a 174, 180 Y ss. La distinción palpita ya en la distinción entre valor y norma.
Asi enseña Mlox SCHE.LER (Der Formalismus in de, Elhik ulld die materiale
Wertethik, Nierneyer, Halle, 1916, p. 79) que toda norma se basa en un valor.
 Los TRES DESPLIEGUES DEL VALOR JUSTICIA 395

tesis del posible divorcio entre deber ser ideal aplicado personal e
impersonal es prácticamente de gran importancia. Su repudio conduce
fácilmente a un conformismo que acepta esclavitud y miseria, porque
parecen en su momento irremediables. Su aceptación, en cambio,
aunque el conflicto entre deber ser ideal aplicado impersonal y personal
puede dar lugar a una tensión nerviosa y a fenómenos sico-sociales
como la "jLventud iracunda", provocará más tarde o más temprano
la abolición efectiva de la injusticia.
Es el relativismo de los valores el que niega nuestra tesis de la in-
dependencia del deber ser ideal aplicado impersonal del personal.
El valor nace, según este relativismo, como un hecho social en una
situación histórica determinada; así surgen simultáneamente valor y
deber, toda vez que la sociedad que produce el valor, actuaría insensa-
tamente engendrándolo antes de la posibilidad de su realización. Por
ejemplo, mientras que los hombres solían matar a quienes vencían
en sus luchas, la esclavitud constituía una institución justísima, porque
desplazaba la matanza de los prisioneros de guerra; y, por supuesto,
en Auschwitz, de nuevo el campo de concentración debía considerarse
un espléndido logro de justicia social, ya que la alternativa oscilaba
entre dicho campo o la cámara de gas. Si efectivamente el valor fuera
un fenómeno social, o sea, un ente real, los relativistas tendrían la
razón, ya que carece de sentido establecer un deber ser real impersonal
sin fundamento ideal alguno. Lo que no compartimos es el mencio-
nado punto de partida.
No se debe mencionar en este orden de ideas el conocido prin-
cipio de Kant: "Quien debe, también puede" ("Wer sollo kann") 4.
En primer lugar, Kant se refiere al imperativo categórico (221); Y
éste no es una norma, apenas un principio de normación, tal vez in-
clusive un mero criterio negativo. Al contrario, el deber ser ideal
aplicado personal plasma en una norma individual. En segundo lugar.
Kant no se refiere a las dificultades generales del cumplimiento del
deber, sino sólo a los obstáculos de tipo interno, ínsitos en el alma

Scheler se refiere a la norma ideal que opone al deber ser real (p. 206); en
otras palabras. no siendo reversible la relación, parece que puede haber valor
sin norma ideal, aunque no puede haber norma ideal sin valor.
Sobre la distinción entre valor y precepto v. también WRIGHT, Norm
and ac/ion, 1, c .• ps. 99 y 100 .
• KANT, Me/aphysik der Sillen, Meiner Philosophische Bibliothek., Nr. 42,
p. 218. Con respecto a KANT, v. WRIGHT. Norm {lIld action, L c., ps. 108 y ss.
WRIGHT afirma qUe toda norma supone lógicamente que el destinatario de la
prescripción es capaz de hacer lo que 'se le impone, que por ello el lazo entre
norma y capacidad es una ligazón lógica ("conceptual tie"); por ende, estima
WRIGHT. no hay contradicción entre el principio de KANT de que "quien debe
igualmente puede". y el de HUME de que "nunca puede derivarse de un ser
UD deber".
396 JURíSTICA DIKELÓGICA: PARTE GENEft .... L

del hombre. En tercer y último lugar, Kant tampoco afirma la pa-

sibilidad real de la superación de los impedimentos interiores, sino
que se limita a estatuir la necesidad lógica de suponer esta posibilidad.
La valoración de la justicia, por un lado, y el deber ser ideal
aplicado (positivo o negativo) personal, por el otro, configuran lo
que
desde hace tiempo se distingue como "la justicia como criterio" (Be-
wertungsmassstab) y "la justicia como determinación" (Bestirnmung)
(205). Hay criterio sin determinación (por ejemplo, en jurisdicción
voluntaria se declara la validez de un testamento); pero no hay deter-
minación" sin valoración. Normalmente, cada habitante del país vaiora
y determina a la vez. Por ello, sería erróneo reivindicar para el juez
el monopolio de la "aplicación de la ley"; lo que sí tiene es la última
palabra de esta aplicación (309).
No distinguir entre deber actual y deber de actuar constituye
una recaída en la teoría filosófica y teológica de la justicia que con·
sidera aquélla como virtud. Si no hay deber de actuar, la omisión de
actuar no significa el vicio de la injusticia.

411. - La valoración de una adjudicación como justa o injusta

produce en nosotros un sentimiento de evidencia que lleva el nom·
bre especial de "sentimiento de justicia". Dicho sentimiento es un
sentimiento racional, lo que quiere decir que es un sentimiento que
reacciona a razones. Es por ello que el material estimativo de la
justici& no lo es la adjudicación a secas, sino la adjudicación razona-
da (407). Lo que los cossianos llaman la necesidad de conceptualizar
la valoración para que resulte comunicable, no es, pues, sólo una
exigencia técnica, sino una estructura de la naturaleza misma del
sentimiento.
El sentimiento de evidencia no nos brinda un criterio objetivo
de verdad. Existe la posibilidad de un sentimiento equivocado de
evidencia, posibilidad que precisamente supone lo objetivo del valor.
Sin embargo, un criterio objetivo de verdad no lo tenemos para la
captación de ningún tipo de realidad (ni de la material, ni de la sí-
quica, ni de la ideal enunciativa},
El sentimiento de justicia se despierta al hilo del método de las
variaciones 5. Este método consiste en que se varía mentalmente el
caso real mediante modificaciones irreales, a fin de averiguar cuáles

6 Como ejemplos de au aplicación V., pcr ejemplo, nuestro estudio La

justicia sin venda, en nuestro libro Conducta y norma, A~ledo, Buenos Aires,
19S5.
El método de variaciones es un caso especial del "Probierverfahren" de
"Methode van Versuch und Irrtum", descrito ya por LOTZE en sus trabajos
sicológicos (v. ERICH BECHER, Deutsche Philosophell, DunCKer und Humblot,
München, 1929, p. 70), Y del método de las posibilidades y de su comparación,
de MAX WEBER (v. KARL JASPERS, Max Weber, Pipcr Verlag, München, J9S8,
p. SI).
 Los TRGS DESPLIEGUES DEL VALOR JUSTICIA 391

circunstancias son dikelógicamente importantes y en qué se cifra

esta importancia. Si, verbigracia, queremos saber -si es justo que el
préstamo sea configurado como contrato real, podemos variar el caso
del préstamo por complacencia y sustituírlo mentalmente por un prés-
tamo comercial; Uegaremos pronto a la conclusión de que para el
último tipo de préstamo, éste debe construírse, en justicia, como un
contrato consensual.
Como siempre en la esfera ideal, se emplean las intuiciones es-
tigmática y conspectiva (384).

412. - Las valoraciones de adjudicaciones tienen validez absoluta

en el sentido de que cualquier persona, en cualquier momento y en
cualquier lugar, las llevará a cabo de modo idéntico, caso que las
realice con acierto. Al contrario, las vaJoraciones reciben sus limita-
ciones espaciales, temporales y reales por su objeto. Pero nuestra
valoración nunca es limitada por las concepciones dik:elógicas rudi-
mentarias de quienes intervienen en las adjudicaciones. En otras pa-
labras, se puede afirmar que la valoración es absoluta en cuanto a
la persona que valora, y que es relativa con respecto al objeto de la
valoración.
Así, verbigracia, merece un médico hoy en día castigo si no
aplica a una infección medios antibióticos, mientras que antes de su
descubrimiento un médico por supuesto no lo merecía. Al contrario,
la esclavitud o la desigualdad de la mujer eran tan injustas en la
Antigüedad como en la Edad Media como en la actualidad.

413. - La necesidad de que las valoraciones suponen juicios de

valor realmente llevados a cabo, ayuda a explicar ciertos fenómenos
jurídicos. La prescripción extintiva, tanto en materia civil como penal,
por ejemplo se basa en el hecho de que típicamente después de de-
terminado tiempo los hombres ya no realizan juicios de valor con
respecto a un hecho pasado. Precisamente por ello, si se quiere man-
tener vivo un juicio de valor con respecto a cualquier material estima-
tivo, es absolutamente necesario hacer plopaganda. La función del
"Ombudsman" consiste también en ello (v.: Ebert Kurt Hanns, Der
Ombudsman in Grossbritannien, J. C. B. Mohr, Tübingen, 1968).
Ya sabemos que los valores no son autoejecutorios (391,393). Tam-
bién la mencionada necesidad arroja luz sobre la distinción que a veces
se hace entre una conducta que produce escándalo (o sea, provoca
juicio de valor) y la misma conducta que logra quedar escondida.

414. - La primera valoración la hallamos en el Génesis (capitulo

cuarto). La ~ealiza Caín cuando refiriéndose al fratricidio que acaba
de perpetrar, dice a Jehová (versículo 13); "Grande es mi iniquidad
para ser perdonada".
398 JURÍSTICA DIKELÓGIO.: PARTE GENERAL

III) La orientación de la justicia

415. -Al hilo de las diversas valoraciones los hombres llegamos

a inducir criterios generales de valor. No se debe confundir el orden
del conocimiento (el orden gnoseológico) con el orden del ser (el
orden ontológico). En el primero, la valoración es anterior al criterio
general de valor: el criterio de valor se deriva de las valoraciones. En
el segundo, los criterios de valor son anteriores y no son sino des~
cubiertos a raíz de las valoraciones. Al valorar sucesivamente los homi-
cidios como injustos, los hombres llegaron a idear el criterio de valor
prohibitivo del homicidio; pero ontológicamente los homicidios eran
prohibidos mucho antes que los hombres valoraran el primer homicidio
como una "gran iniquidad". En el orden cognitivo las orientaciones se
inducen de las valoraciones; en el orden ontológico, las valoraciones
debieran deducirse de las orientaciones.
Los criterios de valor son diferentes de las normas de reparto.
Las últimas describen los repartos, los primeros se limitan a dar una
orientación para éstos (289 y ss.). La prohibición de matar consti-
tuye un criterio de vaJor, una orientación. Al contrario, no se trata
de una nonna de reparto que atribuye a los hombres la impotencia
de quitar a otros la vida. En numerosos casos, el dar muerte a una
persona es perfectamente lí'cito, como en los casos de la legítima
defensa, de la guerra justa, tal vez de la pena capital y de ciertas
intervenciones médicas. El criterio de valor orienta, pues; pero a
fm de saber a qué atenerse en un caso concreto, urge traer a cola-
ción gran número de consideraciones diversas de cuyo conjunto
sólo será posible desprender la norma de reparto (209).
La intuición eidética por medio de la cual desprendemos de la
valoración concreta el criterio de valor, no es una simple abstrac-
ción. Mediante la abstracción de una solución concreta llegaríamos
a una nonna generalizada (33) que no dejaría de ser una norma de
reparto. Por ello, el material empírico de la intuición eidética que
nos brinda los criterios de valor, comprende no sólo las normas in-
dividuales sino igualmente las nonnas generales. Sobre todo, nos
ofrecen un valioso punto de apoyo la Historia del Derecho y el
Derecho Comparado. Ambas disciplinas deben reformularse, desde
el ángulo visual dikelógico, como elaboraciones técnicamente diversas
de idénticos principios de justicia. Recordamos, verbigracia, el cri-
terio dikelógico de que el hombre normal debe disfrutar al llegar
a la madurez del derecho pleno a regular su vida por actos propios.
El Derecho Comparado proporciona luego diversas elaboraciones de
este principio, ya que en unos países se estima que la madurez se
alcanza con 18 años, en otros con 20, en otros con 21, en otros
con 22, etc.
Por lo demás. los criterios de valor se infieren fanto de las va-
 Los TRES DESPLIEGUES DEL VALOR JUSTICIA 399

loraciones positivas, como de las negativas, tanto de las imperso-

nales, como de las personales.
Encontramos la formulación de los criterios de valor, en el Bxodo
(capítulo 20): "Y habló Dios todas estas palabras, diciendo: ¡No
matarás!" (versículos 1 y 13). Desde el punto de vista teológico, loS'
diez mandamientos constituyen la fuente formal de los criterios de
valor por ser formulados por su propio autor en las tablas de la ley
entregadas en el monte Sinaí a Moisés (227).
El principio supremo de la justicia consiste en que se asegura
a cada cual la libertad necesWia para que se trasforme de un indi-
viduo en una persona, en otras palabras: para que se "personalice".
Por ello, ninguna adjudicación debe estrechar excesivamente el ámbito
de libertad del hombre; por el otro lado, el régimen debe poseer una
organización que impida adjudicaciones sofocantes. El supremo prin-
cipio de justicia comprende, por ende, tanto la adjudicación aislada
como el orden de adjudicaciones. Al contrario, el principio no con-
templa los criterios con miras a los cuales la personalización ha de
llevarse a efecto. En este orden de ideas, religiones, filosofías y
cosmovisiones despliegan sus influencias específicas. El desarrollo
del principio supremo de justicia con respecto a las adjudicaciones
singulares y el orden de adjudicaciones constituye la tarea de la Parte
Especial, específicamente de la Dikelogía Axiosófica.

IV) Conclusión

416. - De 10 que precede se deduce que el valor no es creador

sino crítico de la realidad. Un pintor que quiere pintar un cuadro,
no puede acudir a un tratado de estética y copiar algún cuadro ideal;
tampoco encuentra en aquel tratado una receta para hacer el cuadro
conforme un cocinero confecciona los platos siguiendo fielmente el
recetario de algún libro de cocina. El pintor no tiene más remedio
que empezar a trabajar: la labor creadora le incumbe en toda su
plenitud y con todo su peso. También el legislador, cuando le toca
dar una ley cualquiera, por ejemplo, sobre arrendamiento urbano,
no encuentra una ley modelo en algún código ideal; no tiene más
remedio que llevar a efecto un trabajo serio estudiando la realidad
social y sus posibilidades.
Tanto el pintor como el legislador deben guiarse por los cri-
terios de valor, pictóricos o dikelógicos respectivamente. También
en el curso de su trabajo deben controlar su progreso continuamente
valorándolo desde el punto de vista de la belleza o de la justicia y
continuar el trabajo con miras al resultado de la valoración. Si bien,
por consiguiente, el valor no crea la realidad, sin embargo influyo
en su desarrollo a través de las conductas humanas, en cuanto se
inspiren en criterios de valor y en cuanto modifiquen su rumbo en
400 JURÍSTICA DIKELÓGICA: PARTE GENERAL

vista del resultado negativo de una valoración o lo sigan atento a un

resultado positivo de ella.
La valoración no tiene fuentes reales (227). Los repartos ra-
zonados son el material estimativo de la valoración, pero no su
fuente. La valoración anida en el reparto, lo tiene por morada; pero
el reparto no engendra la valoración. Tampoco se halla la valoración
en una fuente formal, verbigracia en una sentencia, ya que el juez
que la redacta no es el creador de la valoración. La única fuente
de la valoración es el mismo valor; pero el valor es un ente ideal,
y ::.:> es por ello fuente real, ni material, ni formal.
Tampoco hay fuentes reales para los criterios de valor. Las re-
cc.pilaciones que los hombres hacemos de los criterios de valor, no
c:mstituyen fuentes formales, porque no creamos los criterios de
valor; nos limitamos a descubrirlos a raíz de las valoraciones. Tales
recopilaciones no son sino fuentes de conocimiento; pero ellas no
son fuentes de constancia.
Con lo que antecede se aclara la disolución de la antinomia que
consiste en que defendemos, por un lado, el carácter científico de
la investigación de la justicia, mientras que repudiamos, por el otro,
el carácter científico del gobierno; rechazamos, por tanto, el gobier~
no aristocrático y aceptamos la democracia. El carácter científico
de la valoración (que le a3egura validez objetiva) no implica el ca-
rácter reglado de la organización del reparto. De la primera se in-
fieren criterios de reparto, mas no normas de reparto conforme las
supone la segunda.
La cientificidad de la valoración se manifiesta en el fenómeno
sicosocial innegable que quienes la realizan le atribuyen validez
unive:·sal, exigiendo de tos demás que la reconozcan, haciéndoles re-
proches si así no lo hiciesen. Esta firme convicción de cientificidad
de quienes valoran, se pone en evidencia comparándola con los he-
chos síql;~coS que se dan cuando realizamos valoraciones subjetivas,
por ejemplo en materia alimenticia: en este supuesto todos los días
se reúnen comensales de los cuales cada uno come y bebe algo dis-
tinto del otro sin que la diversidad de los gustos, sobre los cuales no
hay nada escrito, empañe 10 amistoso de la reunión. Equiparar, con~
forme lo hacen los relativilltas, nuestras, preferencias dil:el6gicas a
nuestras predilecciones culinarias, conculca la evidencia de los hechos.
El Derecho Natural, en su formulación escolástica, y como ins~
trumento de los moralistas, se interesa sobre todo por el deber ser
ideal aplicado personal. En esta forma, se podría afirmar que el
Derecho Natural es la justicia en pie de guerra.
 CAPÍTULO VII

PARTE ESPECIAL

PRIMER SUBCAPfTULO

AXIOLOGIA DIKELOGICA

EL FRACCIONAMIENTO DE LA JUSTICIA

417. - Ya vimos (408) que la justicia tiene una función pantó-

noma: valora la totalidad de los repartos futuros, presentes y pasados.
He aquí la auténtica justicia, la justicia divina. Su realización es
imposible para el hombre que desconoce el futuro, al que le escapó
el pasado y que sólo domina muy imperfectamente la actualidad:
la justicia humana es, por tanto, necesariamente justicia fraccionada.
Santo Tomás declara 11 que las virtudes tiene.ll con respecto a
Dios mayor extensión que con miras al hombre; así se refiere la jus-
ticia humana a la comunidad o a la casa, mientras que la justicia
divina abarca el universo entero, pudiendo compararse la justicia
humana con la luz de una vela y la divina con el brillo del sol. Y el
jurista y teólogo portugués Rebellín (siglos XVI/XVII) atribuye a Dios
justicia "superconmutativa", "superdistributiva", "superlegalis" y "su-
perpunitiva" 7.
Expondremos en lo que sigue los obstáculos que se oponen a
la realización de la función pantónoma de la justicia, según que di-
manen de lo por venir, de la actualidad o del pasado.

6 Summa contra Gentiles, L. 1. c. 93: "Sunt 19itur praedictae virtutl's itl

Deo universalioris extensionis quam in homine: nam, sicut ¡ustilTa hominis se
habel ad civilatem ve! domum. ita justillo Dl!i se habet ad totum univtrsum.
sicUI lumen cande/al! se haber ad lumen soli" (v. Df!L Vf!CCHIO, l. e., p. 26).
'1 V. DEL VECCHIO, 1. e., ps. 8 Y s. Pero lo que hace falta no es partir de
la justicia humana para atribuírla, en forma aumentada, a Dios, sino, al contra-
rio, partir de la justicia divina en el Juicio Final y adjudicarla disminuída al
hombre: así la función pantónoma se rebaja al fraccionamiento de la justicia.
402 JURíSTlCA DIK.ELÓGICA: PARTE ESPECIAL

1) Obstáculos a la función pantónoma (o causas del

fraccionnmiento) derivados del porvenir

418. - Dentro de una situación jurídica pendiente, los aconteci-

mientos sobrevinientes pueden ejercer cierta influencia sobre derechos
y obligaciones de los interesados. Lo por venir altera el sentido del
pasado. He aquí el significado del dicho: alguien vendrá que me
hará bueno. La mora de un deudor o la imposibilidad del cumpli-
miento de una prestación, por ejemplo, producen repercusiones sobre
los derechos de las partes. Vimos antes (408) que el juicio defi-
nitivo sobre la justicia en una situación cualquiera no se debiera
dictar sino el día del Juicio FinaL Como ello evidentemente resulta
irrealizable, las personas, autorizadas a repanir bienes y majes, de-
claran las situaciones en determinadas circunstancias conclusas. No
obstante, la exigencia radical de justicia de que todas las situaciones
debieran considerarse hasta el final como pendientes, se impone a
veces aun con respecto a dichas situaciones conclusas, y engendra
reformas jurídicas de eUas. De lo que antecede se desprende fácil-
mente que todo distingo entre situaciones pendientes y conclusas
es forzosamente precario y que las situaciones jurídicas llamadas con-
clusas tienen siempre un carácter inestable.
El principio de que 10 por venir altera el sentido del pasado,
lo expresan algunos autores mediante el concepto del tiempo exis-
tencial; el tiempo existencial, a diferencia del tiempo físico, que
es una sucesión lineal que va del pasado, a través del presente, al
futuro, constituye una totalidad en que se hallan simultáneamente
los tres modos temporales 8.

419. - Las reformas de las situaciones jurídicas conclusas son

provocadas por sucesos (acontecimientos, valoraciones) sobrevinien-
tes que, por regla general, crean una injusticia, también sobreviniente
(injusticia ex nunc = a partir de ahora) de aquéllas. Si el suceso
consiste en el conocimiento sopreviniente de los repartidores de un
suceso anterior a la conclusión de las situaciones, nos hallamos en
presencia de una injusticia retroactiva (injusticia ex tune = a partir
de aql· el entonces).

420. - Los repartidores, al atribuir derechos y obligaciones, cie-

rran la situación jurídica, si no permiten su modificación sino en
determinados casos. En este supuesto la situación jurídica se halla
pendiente con respecto a estos casos (con miras a los cuales se per-

8 Sobre este concepto de tiempo v. en la literatura argentina ALBERTO

ROUOES, úu jerQrqutas dtl ser y la eternidad, Tucumán, Facultad de Filosofía
y Letras, 1943.
 AX!OLOGíA DIKELÓGlCA 403

mite, pues, un desfraccionamiento), pero conclusa con respecto a

todos los demás (con miras a los cuales la justicia resulta, pues, frac-
cionada).
Un contrato libremente concertado entre las partes y justo en
el momento de su perfeccionamiento debe cumplirse por ambas.
aunque después ocurran acontecimientos que hacen que una de las
partes se arrepienta haberlo celebrado. En otras palabras, la medita-
ción de si el contrato es justo o no, se atiene a las circunstancias
existentes en la fecha de su celebración, descartando las que luego
sobrevienen (fraccionamiento). He aquí el sentido del brocárdico
"Pacta sunt servanda" (los pactos han de cumplirse). Kant 9 llama
ya nuestra atención sobre la hipótesis de un criado que no puede
pedir de su amo aumento de salario, previamente estipulado, invo-
cando la disminución de su valor adquisitivo. Sin embargo, el cam-
bio de las circunstancias posterior a la celebración del contrato puede
ser tan radical que parece UDa injusticia insoportable obligar a una
de las partes a cumplir el contrato. En este supuesto se toma en
consideración las nuevas circunstancias (desfraccionamiento) y se
pennite a la parte perjudicada por los acontecimientos a pedir una
modificación del contrato o su resolución. Esta regla es sostenida por
la llamada teoria de la "clausula rebus sic stantibus" (= cláusula se-
gún como las cosas están), en virtud de la cual la validez de cual-
quier contrato está subordinada a la continuación de las circunstan-
cias existent~s en la fecha de su celebración, de suerte tal que si
estas circunstancias cambiasen de manera esencial, la parte perjudi-
cada no quedaría obligada a cumplir el contrato en su forma primi-
tiva 10. El conflicto entre fraccionamiento hacia el futuro ("pacta

¡ V. Metuphysik der Sitien, Félix Meiner, Leipzig, Philosophiscbe Biblio-

thek, 1. 42, 1945, p. 39; Einleitung in die Rechtslehre, Anhang, J.
10 La sentencia del 30 de diciembre de 1965, caso Reyes, Juan C., suc., c.
Bronstein, José V. y otros, de la Cám. Nac. Civ., sala D, en "El Derecho",
fallo 7192. t. 14, p. 99, declara que "la cláusula crebzu sic slantibus. está implí-
cita en todo contrato y es el razonable complemento de la tradicional epacta
sunt servando .... La Procuración del Tesoro de la Nación (dictamen del 19 de
marzo de 1963. proyecto de decreto 9932, provisorio, Secretaría de Estado de
Guerra) dice lo qUe sigue: "La teorra de la imprevisión ---o del .. riClgO im-
previsible. o .. lesión sobreviniente.- es aplicable cuando circunstancias ajenas
a la voluntad del cocontratante e imprevisibles en el momento de la celebración
del contrato, trastornan su economía sin llegar a hacer imposible su ejecución
----<¡ue no se interrumpe- y aparejan una pérdida para el coconlratante, siem-
pre que el infortunio determinante del trastorno económico revista carácter de
generalidad". V. también sen!. 19/X/1966 de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, caso Oks, Hnos. y Cía. S. A. c. Gobierno Nacional, en "El Derecho",
diario del l/rv/1967, t. 17, p. 690, fallo 9121: para que la leorfa de la impre-
visión sea aplicable, debe haber sobrevenido un grave desequilibrio de las con-
traprestaciones por efecto de acontecimientos imprevisibles y extraordinarios,
ulteriores al contrato. V. también la jurisprudencia clasificada en "El Derecho",
diario del lI/V /1967 (la teoría de la imprevisión).
 FILOSOFíA DE LA JUSTICIA 477

generales se hallan en el Decálogo. La lex humana es producto del

hombre y se desprende de la lex naturalis de dos maneras: por con~
dusión y por determinación. Las conclusiones deducidas de la lex
naluralis son urofonnes. Si, verbigracia, la ley natural reclama el cas~
ligo de los malos, siendo los homicidas malos, se concluye que hay
que castigarlos. Las detenninaciones, al contrario, conceden un es~
pacio de libertad dentro del cual caben lícitamente diferentes regu~
laciones. Es cierto, por ejemplo, que hay que penar al homicida;
pero se dan muchas maneras de punirle que resultan perfectamente
lícitas. La necesidad de la ley humana en función complementaria
de la ley natural estriba exactamente en el hecho de que la primera
contiene normas y la segunda criterios de reparto. La ley humana,
contraria a la ley natural, no debe ser acatada., si conculca lo man-
dado por Dios (por ejemplo, imponiendo un culto falso), o si in-
fringe la ley natural y la resistencia no implicare mayor daño que
el acatamiento.

e') Edad Moderna

511. - Al monismo antiguo del Estado y al dualismo medieval:

Iglesia-Estado, sucede en la Edad Moderna la trilogía: Individuo-
Estado-Iglesia, En la Antigüedad sólo se institucionaliza el Estado.
La Iglesia se confunde con el Estado, y el individuo carece 'de toda
protección. En la Edad Media el Derecho divino se institucionaliza
en la Iglesia con independencia del Estado. Así se produce a la vez
una limitación del poder del Estado que encuentra su manifestación
externa más espectacular en el peregrinaje del emperador Enrique IV
a Canossa a pedir el perdón del Papa Gregario VII (1077). La Edad
Mooerna se caracteriza por el ingreso del individuo en el binomio:
Estado-Iglesia, ampliándolo, pues, a un trinomio. Dicho proceso em~
pieza con el Renacimiento, en donde el individuo se crea un arte
propio y una ciencia independiente. Pronto se extiende el individua-
lismo al campo político a través de las doctrinas de Pufendorf, Locke,
Montesquieu, Rousseau, Tomasio, Kant, etc. Finalmente llega el mo-
mento histórico en que el individuo se institucionaliza por medio
de una constitución escrita que protege al gobernado contra el go-
bernante debilitando al último por la división de los poderes y for-
taleciendo al primero por el reconocimiento de sus derechos funda-
mentales. La fecha culminante es 1789, fecha de la Revolución Fran-
cesa. El súbdito deviene ciudadano.
Desde otro puma de vista la Edad Moderna empieza con Colón.
El descubridor de América es la primera persona que realiza una em-
presa basada en la fe en el acierto de leyes científicas. La razón de la
fe es reemplazada por la fe en la razón, o la fe como razón es sustituida
por la fe en la razón.

3~ . {Jold<ehmidt.
 AxIOLOGíA DIKELÓGlCA 405

En el segundo grupo de casos triunfa con posterioridad a la

conclusión una nueva tabla de valores que infesta igualmente el re-
parto de injusto desde el mismísimo momento de su realiza(:ión. EUo
da lugar a leyes retroactivas. Los regímenes legítimos de los países
ocupados durante la segunda guerra mundial por gobiernos títeres
de Alemania y del Japón declararon, por ejemplo, nulos los actos
realizados por estos gobiernos satélites. Recordamos igualmente la
abolición de la esclavitud.

2) Obstáculos a la función pantónoma (o causas del

fraccionamiento) derivados del presente

a) El aisla,niento del en;uiciamiento de /In reparto de otr03

semejantes (influellcias desde fucra)

422. - La tesis es la siguiente: ningún acto de justIcIa es com-

pletamente justo mientras que en cualquier rincón del mundo per-
siste una injusticia, puesto que es injusto hacer justicia si no se hace
justicia con todos. El hecho de no poder perpetrar actos perfectos
de justicia no nos debe, claro está, inducir a dejar de dar cima a
actos relativos de justicia, puesto que la mayor afrenta que comete!'
se puede, en vista a la justicia, sería esta omisión.
Un criminal no puede, verbigracia, Clefenderse mediante la ale-
gación de que no se ha castigado a otro. Cuando se enjuiciaba a los
criminales de guerra, había quienes sostenían que mientras no &e
castigara a todos los criminales de guerra, cualquiera que fuese el
país a que pertenecieran, no era justo poner en la picota a ninguno
de ellos. Ya sabemos que este argumento no es correcto, puesto que.
nos encontramos con un caso normal del empleo del método de frac-
cionamiento. Prescindimos en este lugar de los demás problemas -por
ejemplo, el problema del legislador y del juez pecaminosos- que el
procesamiento de los criminales de guerra ha suscitado.
La "Alianza par,~ el Progreso" y toda la ayuda a los países en
desarrollo, desea que la situación justa en los países desarrollados
no disminuya por la injusticia en los países en desarrollo.
En otros casos protesta un grupo de personas contra la injusti-
cia que consiste en que el régimen haga justicia a otro grupo sin
haberla hecho también al peticionario. La petición de un grupo sa-
cial de que se mejore su situación parte casi siempre de la situación
más favorable de otro que se acepta ·como justa, a fin de mostrar
en vista de ésta la injusticia de aquélla. Inclusive en los supuestos
en que el pueblo clama por la abolición de privilegios, pidiendo, por
consiguiente, la reducción de la cIase antepuesta al nivel de la propia,
el nervio del argumento es siempre la fuerza contagiosa de la in-
justicia: el pueblo tie.le por justa iU propia situación, pero esta jus-
406 JURfsTICA D1KELÓGlCA: PARTE ESPECIAL

tic:a peligra por la injusticia con la cual se trata a un grupo privi-

legiado.
Por lo demás, habrá de distinguirse si la injusticia, con miras a
la cual se discute una justicia fraccionada, conculca un deber ser
ideal aplicado personal O impersonal (409), si por ejemplo la justicia
fraccionada de castigar a un contrabandista se tiñe injusta porque
no se castiga a otro contrabandista perfectamente identificado, pero
muy poderoso (deber ser ideal aplicado personal) o ya porque no
se logra descubrir a cuantos contrabandistas actúen en el país (de-
ber ser ideal aplicado impersonal).

b) Con respecto al mismo reparto

a') Fraccionamiento de cU/lsecuencias

423. - Cualquier acto justificable se extiende en sentido personal

y real. Sin embargo, el legislador o el juez fraccionan esta entidad
extendida y enjuician sólo un fragmento de ella.
He aquÍ el campo de los delitos y castigos colectivos. Por ra-
zón del delito cometido por individuos pertenecientes a una comuni-
dad contra individuos pertenecientes a otra, esta última, sin entrar
en ulteriores indagaciones, castiga a cualesquiera individuos de la
comunidad delincuente. Esta práctica de hacer justicia pla5.{l1a jurí-
dicamente en la institución de las represalias. En tiempos de guerra
esta institución está justificada, ya que durante la guerra no es po-
sible castigar a los verdaderos culpables que no son asequibles a la
acción punitiva de la víctima, y porque esperar el fin de la guerra
contribuiría a hacer imposible el castigo de los culpables, ya que
aumentaría sus posibilidades de ganarla. A veces una comunidad
que teme ser agredida, se cura en salud colocando en lugar seguro
a individuos de la comunidad sospechosa de delinquir, a quienes real-
mente castiga si el ataque llegare a producirse, utilizándolos, pues,
como rehenes. Pero no se debe confundir la represalia con los re-
henes: hay represalias sin rehenes, y rehenes sin represalias. Lo que
en este lugar interesa es poner de relieve el fraccionamiento de justicia
que ambas instituciones practican, al contentarse con el castigo de
un miembro del grupo culpable sin negar a la punición del miembro
individualmente culpable. De manera fraccionada procede igualmen-
te el terrorista cuando por un (real o imaginario) agravio de la so-
ciedad. castiga a cualesquiera miembros de ella. Los hippies pueden
calificarse como microterroristas. Al contrario, desfracciona el tira-
nicida que pena al individuo a quien (con o sin razón) reputa cul-
pable de un entuerto. Si el tirano encama el régimen, la justicia del
tiranicidio se identifica al problema de la justicia de la revolución. El
anarquista constituye una figura dikelógicamente intermedia entre el
terrorista y el tiranicida. A imagen y semejanza del terrorista, el anar-
quista no procede contra el delincuente (que es para él la sociedad)
 AXIOLOGÍA DIKELÓ9ICA 407

sino contra un individuo relativamente inocente; pero según el tira-

nicida, el anarquista no se dirige contra cualquier individuo, sino
contra aquel que simboliza el régimen que el anarquista considera
injusto. En cuanto a la responsabilidad pecuniaria de la persona ju-
rídica por los daños producidos por sus órganos y empleados, el
fraecionamiento (o sea, su imposición a aquélla sin limitarse a la de
estos últimos) parece justo si el desfraccionamiento (o sea, exclusivo
recurso a los individuos) por insolvencia de los individuos resultara
injusto 12.
Si una persona queda obligada a pagar indemnización de daños
y perjuicios, debiera en justicia pagar indemnización por cualquier
daño producido, iruñediato -o mediato, material o moral, y pagarlo
a cualquier persona perjudicada, sea a la víctima directa, sea a la
víctima indirecta. No obstante, los diferentes derechos suelen limi-
tar la obligación indemnizatoria en varios de los mencionados as-
pectos. Quien hiere a otro ligeramente no responde, verbigracia, del
cólera que se contagia en el hospital el herido o de la epidemia
que en la familia de la víctima introduce el médico que lo cura o
del hurto que comete el recadero del farmacéutico que le trae las
medicinas. Hay delitos cuyas consecuencias son tan universales que
los culpables ni remotamente pueden responder de los daños produ-
cidos. Recordamos, verbigracia, el asesinato de Rathenau en Berlín
en 1922 o el de Kennedy en Dalias en 1963.

b') Fraccionamiento de antecedentes

424. - La justicia penal efectúa un corte en un continuo vital

cuando se limita a enjuiciar un hecho determinado. No se averiguan
sus causas remotas. No se abre el ex.amen con respecto a la infinidad
de circunstancias pasadas. del ambiente, de la herencia y del carácter
que dieron lugar al delito. Programáticamellte se habla de un Derecho
Penal que contempla el delito en oposición a otro que enfocaría al
delincuente. Es cierto que el primero suele hacer concesiones al úl-
timo. Así se tienen en cuenta la habitualidad, la reincidencia y la
reiteración. También la determinación meramente relativa de las pe~'
nas permite al juez tener en consideración los antecedentes del acu-

12 Por eierto el análisis de la justicia del castigo colectivo no se puede

hacer sin un análisis de la figura del delito colectivo. A este efecto se habrá de
distin¡uir entre UD delito colectivo en sentido estricto (unos actúan como ins-
piradora, otros como agentes materiales, otros como "campana", etc.), un
delito individual pero colectivamente encubierto (atentados individuales contra
las tropas de ocupación cuyos autores son luego ocultados por la poblaci6n)
y un delito individual producido en una colectividad (en un colegio se hurtan
objetos). En el primer supuesto el castigo colectivo no implica fraccionamiento.
En el tercero lo implica apareciendo el fraccionamiento, además, injusto. Las
dudas recaen sobre la segunda hipótesis.
408 JURfsTICA DlKELÓGICA: PARTE ESPECIAL

sada en el momento de individualizar la pena (290). Finalmente, bay

que mencionar como instituciones cuyo fin consiste en el desfrac-
cionamiento, el indulto y la amnistía. Sin embargo, el corte se pro-
duce siempre con prontitud.
Para convencerse de lo radical que resulta el fraccionamiento
que el Derecho Penal provoca, es aleccionador comparar 10 que el
Código Penal destaca de un homicidio, con 10 que analIZan en un
delito los grandes poetas como, verbigracia, Shakespeare en Hamlet
o Dostoiewski en Crimen y castigo.
Un ejemplo de fraccionamiento "!lOS lo da la Encíclica "Hu-
manae Vitae" (1968) de Pablo VI cuando no enfoca la procreación
desde el punto de vista de una vida matrimonial entera, sino desde el
de cada acto sexual dentro del matrimonio.

c') Fraccionamienlo del complejo

425. - El corte numérico opera normalmente sobre un continuo
temporal. La adquisición de la madurez intelectual y moral de una
persona, el decaimiento de un derecho por su abandono por el acree-
dor 13, la adquisición de un derecho por usucapión, etc., todos estos
procesos se efectúan paulatinamente sin que sea po~ible indicar con
exactitud a partir de qué fecha podemos considerarlos como con-
cluídos. En todos estos supuestos, el método del fraccionamiento
escoge un momento determinado del continuo temporal descuidando
las condiciones particulares de cada caso. En otras hipótesis el corte
opera en un continuo cuantitativo. Este es el caso de la llamada
"laesio enormis". Se trata del derecho del vendedor de una cosa que
la ha vendido por debajo de la mitad del valor, a rescindir el con-
trato, a no ser que el comprador completare el precio hasta que
alcance el justo.

426. - El método del fraccionamiento opera con igual energía

sobre el continuo personal ql~" plasma en la humanidad. Si en un
complejo de hechos intervienen diferentes personas, muchas veces
no se consideca responsable sino a algunas.
Se exime de la responsabilidad a los personajes, y se piden cuen-
tas a quienes los obedecían. Ello se puede deber, sencillamente, a
que las ~utoridades no se atrevan a perseguir a los responsables prin-
cipales, contentándose con el castigo de sus instrumentos. Tal cosa

13 El arto 142 de la Ley de Contabilidad, que faculta (y obliga) al Poder

Ejecutivo a renunciar a la prescripción liberatoria operada en favor de la
Nación, cuando ella fuera la única defensa, con miras, por supuesto, a la obli·
gación natural que la prescripción dCJa en pie, constituye un ejemplo de des-
fraccionamiento que desborda el mero trascurso del tiempo ahondando en las
demás circunstancias del caso.
 AxIOLOOfA DlKELÓG1CA 409

ocurre sobre todo en determinado tipo de delincuencia internacional:

contrabando, tráfico de estupefacientes, trata de blancas. En otros
casos la impunidad del responsable principal estriba, por lo menos en
parte y aparentemente, en alguna razón legal, por ejemplo, en una
causa person~l e incondicional de exenci6n de pena. como la que
protegía al soberano en la monarquía. En otros supuestos se per-
sigue con toda sinceridad sólo a los instigados, declarando irrepro-
chable la conducta de los instigadores: un país que utiliza en la
guerra a espías, actúa con toda legalidad; pero también se comporta
legalmente el Estado que· castiga a los espías.
E! fraccionamiento tiene también sus límites. Lo:> derechos que
castigan al adulterio suelen exigir que la acusación <:e dirija contra
ambos culpables si uno y otro vivieren, principalmente a fin de im-
pedir una connivencia entre marido y mujer para explotar al aman-
te de esta última. Un fraccionamiento inadmisible en un continuo
personal se realiza, igualmente, si un patrón, a quien sus empleados
y obreros han hecho una huelga ilegal, despide a unos y no a otros,
siempre que no medien causas especiales (por ejemplo, injurias) con
miras al personal despedido: el despido es arbitrario a los efectos
del art. 159 del Código de Comercio H. Si el patrón despide a todos
los huelguistas y luego recontrata sólo a algunos, esta su conducta
tiñe retroactivamente el despido total de arbitrario. He aquí un
caso de desfraccionamiento hacia lo por venir: lo por venir cambia
el sentido del pasado 15. Problemas análogos surgen en la relación
entre una sociedad anónima y los suscritores que no integran la can-
tidad prometida: ¿puede la sociedad ejecutar la obligación de un
suscritor y dejar de ejecutarla con respecto a otro? 16.
El ejercicio procesal de los derechos produce, como siempre,
un fraccionamiento especialmente enérgico. El demandante puede
escoger de entre los diferentes participantes en una relación jurídica
a quien le parece más conveniente. La sentencia que concluye este
proceso no producirá efectos en un futuro proceso entre otros par-

u Ley 1l.729 y decreto-ley 33.302/45. V. sentencia del 29/X1/1957, Cám.

Ap. Trabajo Cap.• sala n, en "Derecho del Trabajo", 1958, p. 694, caso Ori-
moldi, Armando, c. Cagnasso y Cía.; sentencia del 28/III/l958, Cám. Ap. Tra-
bajo Cap., sala 1, caso Gosis, Elías, c. Electrodinie, S. A., en "Derecho del
Trabajo", 1958, p. 361-
16 Sentencia del 14/VII/1960, Cám. del Trabajo en pleDo de la Cap., caso
Buján, Celso Manuel, c. Tobias Solano y Cía. Ltda., en "Bl Derecho", t. 1,
p. 250.
1~ SenteDcia del 31/VIII/l961, Cm. Como Cap., sala e, caso Amoroso,
César Adolfo, c. Consorcio Industrial para la Promoción de la Produ~ión Auto-
motriz Argentina, S. A., en "La Ley", t. 106, p. 227: el suscritor a quien la
sociedad ejecuta su crédito privado de la no inte¡ración prometida, con arreglo
a la ley y a los estatutos, no puede oponer como defensa el incumplimientc
de otro! suscritores.
410 JURÍSTICA DlKELÓGICA: PARTE ESPECIAL

ticipantes de la misma relación (llamados límites subjetivos de la

cosa juzgada). La función pantónoma de la justicia exigirla que con
motivo de cualquier demanda se ventilare todo el complejo de re-
laciones jurídicas conexas, a fin de conseguir de este modo una sen-
tencia uniforme. En este orden de ideas, muchos derechos requieren,
por ejemplo, que el cónyuge que pide la anulación de un matrimonio
bígamo celebrado por el otro, dirija la demanda forzosamente contra
los dos cónyuges del matrimonio bígamo.

427. - El corte en un continuo real _~ efectúa principalmente en

dos direcciones. En el primer supuesto se desglosa de un acto un
aspecto determinado y se insufla vida propia. En el segundo caso
no se tiene en cuenta sino 10 exterior de un acto, prescindiendo de
su arraigo subjetivo.
La primera hipótesis es, en el ámbito del Derecho material, la de
los negocios abstractos. Todo desplazamiento de un valor patrimo-
nial de una a otra persona supone, para que sea digno de amparo,
una justificación: se realiza "donandi causa" (a fin de donar) o en
la esperanza o en trueque de una contraprestación. La validez del
desplazamiento debiera, pues, depender de la existencia y de la lici-
tud de la causa, y ello es lo que normalmente ocurre. Pero como
de este modo muchas veces la apariencia jurídica no coincide con
la realidad, poseyendo, por ejemplo, una persona una cosa sin ser
su propietario por no haber sido válida la compraventa por la cual
la adquirió, y como esta falsa apariencia perjudica la seguridad del
tráfico jurídico, muchos derechos independizan la trasmisión de la
propiedad de la cosa de la compraventa que fue su origen y recono-
cen en su caso la validez de la primera, pese a la nulidad de la última.
Los actos dispositivos del Derecho romano son siempre abstrac-
tos, porque no se considera el convenio causal como elemento in-
tegrante del negocio jurídico de disposición. El Derecho alemán
conoce muchos negocios abstractos, sobre todo la trasmisión de la
propiedad, la cesión de créditos y la letra de cambio. La última es
también en el Derecho argentino un negocio abstracto. En el Derecho
Procesal se produce otro tipo de independización de aspectos limi-
tados. Así un solo hecho delictivo puede dar lugar a un proceso
penal y a otro proceso civil en los cuales se ventilan la pena y la
indemnización respectivamente. El llamado "proceso de adhesión"
que permite incluir en el proceso penal el problema de la indemni-
zación civil, constituye un desuaccionamiento. Otro aislamiento lo
produce el divorcio entre proceso sumario y proceso plenario. El
proceso sumario, a fin de lograr celeridad, limita las defensas del
demandado, sin perjuicio que después de terminado el proceso su-
mario el demandado vencido puede plantear el asunto de nuevo en
un proceso plenario sin limitación de sus defensas. Por ello, el pro-
ceso plenario desfracciona el proceso sumario (por ejemplo, el proceso
 AXIOlOGÍA DlKEL6G1CA 411

cambiario, o aquel en el cual se piden alimentos provisionales, etc.) 11.

En numerosos casos, el Derecho no enfoca sino el aspecto obje-
tivo de un acto, sin tener en cuenta para nada, o sin contemplar su-
ficientemente, la faceta subjetiva. En la institución de la "praescrip-
tio longi temporis" (la prescripción de largo tiempo) la posesión
durante cierto lapso es suficiente para que el poseedor adquiera la
propiedad, aunque él haya tenido mala fe. En la gestión de los ne-
gocio¡ el error carece en muchos casos de trascendencia jurídica.
La responsabilidad civil se basa muchas veces en circunstancias me-
ramente objetivas (responsabilidad objetiva). El patrón responde,
aun no existiendo "culpa in eligendo" (culpa al escoger) de sus
empleados y obreros. El dueño de cosas inanimadas (por ejemplo,
automóviles) o de animales responde del daño que producen. En el
Derecho Civil romano', un cOhtrato era válido aunque una de las
partes había engafiado a la otra; sin embargo, el pretor desfraccionó
esta situación y concedía a la parte engafiada la excepción del dolo.

3) Obstáculos a la función pantónoma (o causas del

fraccionamiento) derimdos del pasado
428. - La Historia Universal es, según las palabras de un poeta
(Hebbel), el sueño sangriento de una fiera. En efecto, si recordamos
las injusticias que nos relata la Historia, es difícil negar que ella cons-
tituye las Mil y Una Noches de las persecuciones, reducciones a
la esclavitud, torturas y asesinatos, algo así como un inmenso ce-
menterio en donde bajo cada piedra se halla enterrada alguna in-
justicia18.
No obstante, la justicia humana tropieza en este terreno con
obstáculos casi insalvables. No sólo que desconoce la casi totalidad
de las injusticias perpetradas; sino que aun en la medida que se
entera de eUas, parece no poder remediarlas, toda vez que verdugos
y ahorcados han salido de su campo de acción.
Dos son, sin embargo, los remedios que están a nuestro alcance
para hacer justicia: por un lado, hemos de elaborar una historiografía
dikelógica; por el otro, nos incumbe conceder recompensas vicarias.
Ambos producen problemas de fraccionamiento y desfraccionamiento.
429. - La historiografía dikelógica pretende reescribir toda la
Historia Universal desde el punto de vista de la justicia e injusticia

17 V. PEDRO J. BERTOLlNO, La subasta pública: algunos perfiles procesales,

en "La Ley", diario del 17 de abril de 1967: fraccionamiento dikelógico al
mantenerse válida la subasta queriendo pagar el deudor.
18 Las palabras conocidas de SCHILLEII. que "la historia universal es a la vez
el único tribunal", no significan que este tribunal sea justo, sino sólo que hay
que contentarse con él; no es por casualidad que los mencionados versos iie
hallan en una poesía intitulada "Resignación" (1784).
412 JURÍSTICA DIKELÓGICA: PARTE ESPECIAL

de las adjudicaciones. De este modo, y alabando a los repartidores

en el primer supuesto y vituperándolos en el segundo, la historio-
grafía dikelógica premia y castiga a buenos y malos en el único
aspecto en que todavía tienen vida, o sea, en el recuerdo que nues-
tras mentes guardan de aquellas personas, puesto que, como ya ad-
yertimos oportunamente (52). "continúa la vida del muerto sin
metrópoli en la diáspora, de modo descentralizado, exclusivamente
en el recuerdo de los demás por más o por menos tiempo", Muchas
veces el primer quehacer de la historiografía dikelógica consistirá
inclusive en despertar la memoria descubriendo en el pasado una
justicia o una injusticia olvidada. Por lo demás la historiografía dike-
lógica se manifiesta también en la denominación de calles, plazas, etc.
Ello significa un revisionismo de la historiografía, puesto que
los historiadores, por regla general, sólo tienen en cuenta el valor
relativo del poder describiendo en qué medida y en qué forma ha
aumentado y dismlnuído el poderío en el decurso de los tiempos. Por
esta misma razón los historiadores no se interesan por el poder que
da la gloria sino por la gloria que destila el poder. La tarea de la
historiografía dikelógica se complica todavía por el hecho de que
los poderosos, con contadas interrup.ciones, dominaban a los histo-
riadores, que por ello no sólo exclusivamente se interesan por el
poder, sino qut: además lo adornan con todos los atrivutos de la
divinidad, mientras que cargan espesas tintas de calumnias sobre
las víctimas derrotadas de los vencedores. Hay una excepción en la
historiografía de los santos ("hagiografía"), que nos brinda un ejem-
plo de una historiografía dikelógica; pero no debemos olvidar que
si bien todos los santos son justos, de ningún modo todos los justos
son santos, amén que no nos preocupa tanto la virtud de la justicia
sino la justicia de las adjudicaciones.
La historiografía dikelógica debe poner de realce las injusticias
que recayeron durante la casi totalidad de la historia humana sobre
la casi totalidad de la población mundial compuesta de esclavos,
siervos, miserables, mujeres, niños sin protección, empleados a mer-
ced de sus amos, súbditos sometidos sin freno alguno al aparato
coactivo y torturante del gobernante, ciudades saqueadas, etc. Hay
que recordar que la viuda de Juan Sebastián Bach murió de frío e
inanición abandonada en una miserable buhardiUa después de haber
logrado algunas monedas vendiendo por kilos la partitura de la "Pasión
de Nuestro Señor según el Evangelio de San Mateo"; como igual-
mente vale la pena mencionar que el mismo Bach perdió un concurso
musical contra un contrincante cuyc nombre hoy sólo sobrevive por
haber sido su competidor. Como se ve, los jurados de todas las épocas
han procedido de manera similar. Procede guardar en la memcxia
la indigencia en que tuvo que vivir Van Gogh, cuyos cuadros hoy
en día se venden por 450.000 dólares, así como la parquedad con
que la posteridad administraba la fama a peosadores como Demó-
412 JURÍSTICA DIKElÓGICA: PARTE ESPECIAL

de las adjudicaciones. De este modo, y alabando a los repartidores

en el primer supuesto y vituperándolos en el segundo, la historio-
grafía dikelógica premia y castiga a buenos y malos en el único
aspecto en que todavía tienen vida, o sea, en el recuerdo que nues-
tras mentes guardan de aquellas personas, puesto que, como ya ad-
yertimos oportunamente (52), "continúa la vida del muerto sin
metrópoli en la diáspora, de modo descentralizado, exclusivamente
en el recuerdo de los demás por más o por menos tiempo". Muchas
veces el primer quehacer de la historiografía dikelógica consistirá
inclusive en despertar la memoria descubriendo en el pasado una
justicia o una injusticia olvidada. Por lo demás la historiografía dike-
lógica se manifiesta también en la denominación de calles, plazas, etc.
Ello significa un revisionismo de la historiografía, puesto que
los historiadores, por regla general, sólo tienen en cuenta el valor
relativo del poder describiendo en qué medida y en qué forma ha
aumentado y disminuído el poderío en el decurso de los tiempos. Por
esta misma razón los historiadores no se interesan por el poder que
da la gloria sino por la gloria que destila el poder. La tarea de la
historiografía dikelógica se complica todavía por el hecho de que
los poderosos, con contadas interrup.ciones, dominaban a los histo-
riadores, que por ello no sólo exclusivamente se interesan por el
poder, sino qut:: además lo adornan con todos los atriuutos de la
divinidad, mientras que cargan espesas tintas de calumnias sobre
las víctimas derrotadas de los vencedores. Hay una excepción en la
historiografía de los santos ("hagiografía"), que nos brinda un ejem-
plo de una historiografía dikelógica; pero no debemos olvidar que
¡i bien todos los santos son justos, de ningún modo todos los justos
son santos, amén que no nos preocupa tanto la virtud de la justicia
sino la justicia de las adjudicaciones.
La historiografía dikelógica debe poner de realce las injusticias
que recayeron durante la casi totalidad de la historia humana sobre
la casi totalidad de la población mundial compuesta de esclavos,
siervos, miserables, mujeres, niños sin protección, empleados a mer-
ced de sus amos, súbditos sometidos sin freno alguno al aparato
coactivo y torturante del gobernante, ciudades saqueadas, etc. Hay
que recordar que la viuda de Juan Sebastián Bach murió de frío e
inanición abandonada en una miserable buhardilla después de haber
logrado algunas monedas vendiendo por kilos la partitura de la "Pasión
de Nuestro Señor según el Evangelio de San Mateo"; como igual-
mente vale la pena mencionar que el mismo Bach perdió un concurso
musical contra un contrincante cuye nombre hoy sólo sobrevive por
haber sido su competidor. Como se ve, los jurados de todas las épocas
han procedido de manera similar. Procede guardar en la memoria
la indigencia en que tuvo que vivir Van Gogh, cuyos cuadros hoy
en día se venden por 450.000 dólares, así como la parquedad con
que )a posteridad administraba la fama a pensadores como Demó-
 AXIOLOGíA DlKELÓGICA 413

crito, Vico, Kierkegaard, Frege, etc, Por el otro lado, hay que guar~
dar gratitud a quienes lograron la abolición efectiva de la esclavitud,
la emancipación de la mujer, la organización de los seguros socíale$,
etcétera.

430. - Las recompensas vicarias consisten en que se premia a

personas contemporáneas por las justicias atribuídas <l personas muer-
las por hallarse las primeras vinculadas de algún modo a las últimas;
el mismo procedimiento puede indemnizar a personas act.Jales por
injusticias padecidas por muertos allegados a ellas.
Así, verbigracia, se conceden pensiones gradahles a viudas y
huérfanos de funcionarios o empleados que durante su vida han rea-
lizado obras meritorias. Se premia así a un muerto beneficiando a su
familia. Los ascensos póstumos, si bien formalmente ascienden al fun-
cionario muerto, económicamente dan ventajas a sus familiares. Por
el otro lado, la indemnización que pagó la Alemania Federal a Israel
beneficia a los israelíes de hoy por el mal tratamiento de los judíos
de la época hitleriana. Polonia fue con el reparto territorial actual
de cierto modo indemnizada por los permanentes despojos que sufrió
en la historia de los últimos siglos. Un tratamiento análogo cabría
aplicar a los negros cuando les llegue la hora en que se les haga
justicia.
No parece justo, si bien ocurre con frecuencia, que se castigue
a una persona viva por injusticias perpetradas por sus antepasados.
A Ll!is XVI se pena por todos los pecados cometidos por los Bor-
bones. Con la cabeza de la Dubarry cae imaginativamente la de la
Pompadour. El Segundo Concilio Vaticano ha repudiado expresa-
!neme el método del castigo vicario en el caso del pueblo judío.

JI

CONCLUSIONES

431. - La definición clásica de la justicia, elaborada por los es-

toicos y formulada por Cicerón y Ulpiano, concibe la justicia como
una virtud. Así afirma el primero que la justicia es "el hábito del
espíritu mantenido por utilidad común que atribuye a cada uno lo
suyo"; y el segúndo sostiene que se trata de "la constante y perpetua
voluntad de dar a cada uno lo suyo". Ya Aristóteles había considerado
la justicia como el hábito operativo de lo justo. Considerando la jus-
ticia, en el punto de partida, como virtud, lo justo es producido por
el acto de justicia y es, por consiguiente, siempre un justo particular.
El camino a la comprensión de la función pantónoma de la justicia
'lueda así bloqueado. No es por casualidad que las únicas estructuras
formales de la ju!'.ticia que hasta ahora se conocían: la justicia ca-
 414 JURfSTlCA DlKELÓG¡CA: PARTE ESPECIAL

rfectiva y la justicia distributiva, no comprenden sino dos o cuatro

términos respectivamente. Sin embargo, por muy justificado que el
punto de partida individualista pueda parecer en la ética (teoría de
las virtudes y vicios). resulta inadecuado en una ciencia social como
lo es el Derecho. Desde este ángulo visual la justicia constituye la
valoración del reparto objetivo de todos los bienes y males entre
todas y cada una de las personas. La virtud individual de justicia no
es sino un medio a fin de obtener este reparto.

432. - De la función pantónoma de la justicia se desprende, pues,

que en rigor no existe- sino la justicia divina. La justicia humana es
siempre imperfecta en su realidad, y sólo una idea regulativa como
ideal. La justicia de cualquiera de nuestras resoluciones se vicia por
el desenvolvimiento incesante del mundo, por el contagio de cual-
quier entuerto en el rincón más apartado de la tierra, por el progres-
sus ad infinitum y, por último, pOi el regressus ad infinitum. Todo
acto de justicia humana contiene necesariamente estos cuatro gra-
nitos de injusticia. Si quisiéramos excluir la influencia rectificadora
de lo por venir, habríamos de cruzarnos de brazos hasta que llegare
I;!l fin del mundo; como esta inactividad constituiría la mayor de las
injusticias, hay que llevar a cabo actos de justicia o de injusticia rela-
tivas que se aislen hacia la marcha del mundo. Si deseáramos extir-
par todas las .injusticias enquistadas en el cuerpo de la humanidad,
no sabríamos dónde empezar, y henos aquí de nuevo paralizados des-
preciando el único ..:¡¡mino expedito consistente en avanzar paula-
tinamente perpetrando justicias imperfectas, puesto que nuestra razón
práctica es tan discursiva como lo es la razón teórica; y como en
la órbita de esta última no existe la intuición integral, en el área
de la primera no se da la realización integral. Y si, finalmente,
aspiramos a investigar todas las ramificaciones y todas las raíces de
un suceso, precisamente por lo discursivo de nuestra razón y lo finito
del tiempo de que disponemos, nunca llegaríamos a un término; por
lo cual hay que cortar por lo sano. Nuestra incapacidad teórica de
prever el futuro, nuestra incapacidad práctica de deshacer todos los
entuertos y nuestra incapacidad teórico-práctica de relacionar un acto
con todos los acontecimientos concomitantes, provocados y causales,
obstan a que s~ dé cima a un solo acto de justicia completa. La justicia
pura es, pues, cono el oro puro: requiere la amalgama con metales
menos nobles para logr:!r la dureza necesaria de soportar la realidad.

433. - Pero esta necesaria imperfección inherente a cada acto

de justicia y que resulta del "empleo del método del fraccionamiento
con el cual descartamos lo porvenir, hacemos enmudecer las injus-
ticias que nos rodean, podamos las ramas y nos contentamos con
desarraigar alguna~ de las raíces más visibles, no debe ser obstáculo
 AxIOLOGÍA DlKELÓGICA 415

para que el homb,re realice actos de justicia, so pena de incurrir en

la injusticia absoluta que consiste en la omisión de cometer injusticias
relativas. Fraccionamiento y desfraccionamiento son para la justicia
humana lo que para el corazón lo son la sístole y la diástole.

434. - El fraccionamiento produce eo ipso seguridad jurídica:

cuanto más se fraccione el ejercicio de la justicia, tanto más seguro
resulta. La seguridad jurídica no es, por ende, un valor especial sino
que es el resultado del fraccionamiento, su subproducto, siendo el
fraccionamiento una cualidad esencial de la justicia terrenal. No es
obstáculo a lo dicho que el afán de lograr seguridad jurídica pueda
convertirse en el móvil de una realización especial del fraccionamiento.
Hay que distinguir entre la seguridad jurídica y el orden. El
último es el valor que lleva a cabo cualquier régimen, por muy in-
justo que fuese, con tal de eliminar por su propia constitución toda
clase de anarquía la cual encarna el desvalor de la arbitrariedad. La
seguridad jurídica, al contrario, si bien supone la existencia de or-
den, significa mucho más, toda vez que reclama un orden con justicia
incipiente. La explicación está precisamente en que la seguridad
jurídica forma parte integrante de la justicia, y no es sino el resultado
del fraccionamiento de esta última.
Justicia y seguridad jurídica no libran una. batalla como dos ele-
mentos hostiles, como fuego yagua, sino que se trata de la marea
alta y de la marea baja de un solo mar, de la justicia.
 SEGUNDO SUBCAPÍTULO

AXIOSOFIA OIKELóGICA

435. - La Axiosofia Dikelógica, a diferencia de la Axiología Di-

kelógica que contempla la estructura formal de la justicia, enfoca
su contenido.
En este orden de ideas, la Axiologia Dikelógica analiza. en
primer lugar, la justicia del reparto aisladamente considerado; y lue-
go, en segundo término. ella aborda la justicia del orden de re-
partos o. lo que es lo mismo, la justicia del régimen, el cual, si la
vaioración resulta positiva, constituye un régimen de justicia. Por
supuesto, conjunta y derivadamente recaen las valoraciones del re-
parto aislado y del orden de repartos sobre las normas y el ordena-
miento normativo que los describen.
No trataremos de la justicia de las distribuciones (83) Y de la
justicia del orden de distribuciones (109). La distribución tiene
menos requisitos que el reparto, pero los que comprende, coinci-
den con los elementos de aquél; por ello el análisis de la justicia del
reparto es aplicable al examen de la justicia de la distribución. La
única parte de la distribución que le es propia, y 4ue provoca, por
tanto, problemas dikelógicos especiales, es la fuerza distribuidora.
Parece que ella por sí sola no es justa ni injusta; todo depende de
si lo es lo uno o lo otro la distribución en su totalidad. En efeclo.
no se puede afirmar que sea justo ni injusto que distribuciones se
deben Il la naturaleza, al azar o a influencias humanas difusas. En
lo que concierne al orden de distribuciones, él como tal no consti-
tuye un objeto de valoración de la justicia.
El principio supremo de justicia consiste en asegurar a cada cual
una esfera de libertad dentro de la cual sea capaz de desarrollar ~u
personalidad, de convertirse de individuo en persona, o, como a veces
lie suele decir, de "personalizarse". La justicia no emite dictamen
sobre cómo un individuo se convierte en persona. A este efecto in-
tervienen otros valores, por ejemplo la santidad, la belleza artí!.tica,
el progreso industrial, la vida familiar, etc.; también es pOSIble l¡UC el
proceso de personalización se base de nuevo en la justicia, {;onformc
ocurre en el caso de las profesiones jurídicas. En l'st~ ~upuc.~to un
418 JuafsTICA DlKELÓGICA: PARTE ESPECIAL

individuo se "personaliza" colaborando en el quehacer común de

asegurar a cada cual·su ámbito de libertad. El jurista se "personaliza",
pues, mediante la adquisición de la virtud de la justicia. La esfera
de libertad comprende la llamada "esfera íntima" ("right of privacy";
"Intimsphire") •.
'El principio supremo de justicia aparece, por lo demás, con res-
pecto a cada adjudicación particular (primer subcapítulo) como con
miras al régimen de repartos (segundo subcapítulo). En la primera
hipótesis, la adjudicación aisladamente considerada no debe cercena¡
excesivamente la órbita de libertad necesaria para el desarrollo de
la personalidad; en el segundo supuesto el régimen no debe tener
una organización que estreche indebidamente las zonas de libertad
de sus miembros de suerte tal que no les sea posible ya desenvolver
sus personalidades.
De capital importancia pa,ra la determinación de la justicia en
el orden entre los seres humanos, en las relaciones entre los hombres
y los poderes públicos en el seno de las distintas comunidades polí-
ticas, en las relaciones entre comunidades políticas y en las relaciones
con la comunidad mundial, es la Encíclica Pacem in Terris, publicada
por Juan XXIII el 11 de abril de 1963 .

• V. IVAN M. DíAZ MOLINA, El derecho de privacy en el "Common l.aw"

y en ti Derecho CMl (Estudio comparativo). Edición de la Universidad
Nacional de Córdoba, Dire¡;¡;ión General de Publi¡;aciones. Córdoba, 1963;
v. igualmente en Rabels Zts¡;hrft. f. Ausl. und 1 Pr" 1968, ps. lj4 y ss.
 1

LA JUSTICIA DE LOS REPARTOS

436. - Conviene analizar los diversos aspectos del reparto y las

condiciones en las cuales ellos pueden ser considerados como justos.
Sabemos que todo reparto tiene por elementos a los repartidores, los
recipiendarios, los objetos y las formas del reparto. También sabe-
mos (435) que el reparto debe cumplir con el supremo principio de
justicia.

1) Los repartidores
437. - Los repartidores son, según que se trate de repartos autó-
nomos o autoritario,;, interesados o roderosos.
El reparto autónomo es el fundamento de la democracia, mien-
tras que el reparto autoritario es la célula del régimen autoritario.
Por consiguiente. después de la justificación de los repartidores au-
tónomos y autoritarios, hay que caracterizar a los regímenes corres-
pondientes.
Por último, hay que tratar de la responsabilidad de los reparti-
dores y de la responsabilidad por un régimen, así como del frac-
cionamiento que una pluralidad de repartidores provoca en un re-
parto.

a) Las lnttrtsados

438. - En el reparto autónomo, los repartidores son aquellos que

tienen en él un interés inmediato. Así que cese el acuerdo entre ellos,
se acaba el reparto autónomo. Por regla generaJ, aJguno de los inte-
resados puede entonces provocar un reparto autoritario que aspira a
darle igual satisfacción o satisfacción análoga a la que el reparto
autónomo fracasado le habría proporcionado.
La justificación de los repartidores como tales se basa en su
acuerdo y en su participación en el reparto. La coincidencia de
ambas condiciones da lugar a un reparto que puede prescindir de
toda clase de coacción y el cual, por ello, no cercena la esfera de
libertad de nadie.
420 JURfsTICA I.l!Kl'.LÓGICA: PARTE L!>[>I.CIAL

No obstante, la justificación de los repartidores como tales no

justifica todavía, de ningún modo, el reparto en su totalidad. Para
ello hace falta una justificación especial. Con respecto a los contra-
tos, hallamos la doctrina de esta justificación en la teoría de la causa:
un contrato no es válido si no tiene una causa lícita y posible, aunque
sc presuma que tiene tal causa. Un contrato, verbigracia, por el cual
las partes se proporcionan estupefacientes, para realizar con ellos un
tráfico prohibido, carecería de causa vá1ida y sería nulo.
De todos modos, resolviéndose en el reparto autónomo, al menos
una parte del problema de la justicia, a saber, la justificación de Jos
repartidores, es lícito sostener que el acuerdo de las personas con
inmediato interés en el reparto constituye un indicio de la justicia del
reparto en su totalidad; por ello, se habla de la función indiciaria
del reparto autónomo.

b) LQS poderosos

439. - Gran número de repartos no se efectúa a raíz de un acuer-

do entre los interesados. En muchos casos, un acuerdo fracasa desde
el principio. En otros supuestos, el acuerdo inicial desemboca en el
curso de los acontecimientos en la discordia. No obstante, repartos
siguen llevándose a cabo. Los repartidores tienen la fuerza necesaria
para dar cima a los repartos inclusive contra la voluntad de algunos
de los interesados. En muchas ocasiones los repartidores pertenecen
al grupo de los interesados; son poderosos interesados.
El reparto realizado por repartidores poderosos se denomina "re-
parto autoritario", Todo reparto autoritario "cuesta" una injusticia.
pues constituye una intervención en la esfera de libertad de los intere-
sados. Con ello no se ha afirmado todavía la injusticia del reparto
en su totalidad, ya que el empleo de la coacción puede ser justifi-
cado si resulta necesario para fomentar el libre desenvolvimiento de
la personahdad de los recipiendarios gravados. Recordamos, por ejem-
plo, la asistencia escolar obligatoria, la vacuna obligatoria, impuestos
razonables para fines justos. etc. De todos modos, lo que urge deslacar
es que, como el reparto autoritario comienza con una injusticia, aun-
que ella pueda resultar compensada con miras a una justicia superior,
el reparto autoritario no implica ninguna presunción de justificación
de los repartidores poderosos.
Después de haber puesto de relievc esta diferencia fundamental
entre el reparto autónomo y el autoritario, nos ocuparemos en lo que
sigue de una justificación de los poderosos como repartidores. La
justificación del reparto como tal se lleva a cfecto en virtud del
principio supremo de la justicia: fomentar el espacio de libertad
para que el hombre se trasforme de individuo en persona. La doc-
trina tradicional desde Bártolo de Sa~~oferrato, alude a la diferencia
entre la justificación de los poderosos y la justificación del reparto
 AXIOSOFiA DlKEL()(;IO. 4:' 1

autoritario como tal, al distinguir entre los tiranos segun su origen

(re:pilrtidores no justificados) y los tiranos según el ejercicio (repar~
tos no justificados).

440. ~ Los poderosos pueden ser superiores a 105 interesados en

el reparto en cuanto a su idoneidad como repartidores (repartidores
aristocráticos). He aquí el supuesto de todos los repartos que se
hacen desde puntos de vista científicos y técnicos y en que los pe·
ritos desempeñan el papel de repartidores. Si en casos de enferme-
dades contagiosas ~e permite la reclusión coactiva de los enfermos
en determinados hospitales, tales medidas son d~cret<ldas por los mé-
dicos que resuelven si una persona sospechosa dI! padecer de una
enfermedad contagiosa debe ser recluída y sometida a tratamiento.
Si se autoriza en determinadas situaciones a que se ordene el derriho
de un edificio que amenaza ruina, los arquitectos son los llamados
para dar la orden oportuna. Si el Estado llama (¡ licitación con res-
pecto a la construcción de un puente, los ingenk«!¡ resolverán cuá-
!es de las diversas ofertas merece ser aceptada. Si los alumnos están
sometidos a un examen a fin de recibir un titulo habilitante. los pro-
fesores de la materia respectiva son los repartidores autoritarios na~
tura!cs. Si el gobierno de una comunidad fuere un reparto técnico-
científico, el gobierno correspondería a los peritos: Platón lo creyó
así y es, por ello, que reclama que los filósofos han de ser los reyes,
porque sólo ellos son capaces de imuir la:. ideas. Pero ya con ante-
rioridad a él habían sostenido algunos sofistas (p. ej. Protágoras) el
punto de vista contrario y, por consiguiente, exigido que todos los
interesados debieran participar en el gobierno: el gobierno autoritario-
aristocrático se opone el gobierno democrático.

441. - En tados los demás supuestos, poderosos e interesados es-

tán. dikelógicamente, en pie de igualdad. Precisamente por esta razón,
10 deseahlc sería un reparto autónomo. Pero tal reparto autónomo no
es realizable en muchísimos casos. No obstante, los poderosos pueden
acercarse a los repartidores autónomos de diversa manera. Desde este
punto de vista del acercamiento, y más exactamente, desde el ángulo
visual del acercamiento decreciente, podemos distinguir las siguientes
clases de repartidores poderosos: repartidores paraautónomos, ¡nfra-
autónomos y antiautónomos (o repai'lidores de lacto). Repartidores
paraautónomos son, verbigracia, árbitros nombrados de consuno por
las partes: pero que, una vez nombrados, les imponen su laudo. Son
repartidores infraautónomos aquellos poderosos que si bien no cuentan
con el asentimiento de la totalidad de los interesados, sin embargo, son
apoy:ldos por grupos de ellos. Los gobernante" llamados democráticos
~on, en realidad, repartidores autoritarios infraautónomos que se acer-
can 3 los repartidores autónomos auténticos I:mto más cuanto mayOr
422 JURíSTICA DiKELÓCICA: PARTE ESPECIAL

sea el número de los interesados que los sostienen. Todas las mayorías,
pues, son repartidores infraautónomos. Los repartidores revisten, al
contrario, el carácter de repartidores de tacto o antiaut6nomos si tienen
el poder material gracias al cual realizan los repartos; recordamos las
llamadas dictaduras militares. Si ni siquiera disponen del poder mate~
rial necesario, los poderosos se convierten en pretenciosos.

442. - Los poderosos que son a la par repartidores e interesados:

los poderosos interesados, plantean problemas especiales. La partici-
pación de los poderosos puede darse en dm: formas diferentes. Por
regla general, los poderosos tienen un interés inmediato en el mismo
reparto. He aquí el problema que se caracteriza por el binomio: ser
parte y ser parcial. Es cierto que el principio de que nadie puede
ser juez en asunto propio, o de que nadie puede ser juez y parte a
la vez, disfruta de un prestigio general; pero no lo es menos que casi
sólo c;e observa en la esfera judicial en sentido estricto, toda vez
que los repartidores supremos son casi siempre iueces en sus asuntos
propios. Los gobernantes realizan repartos en los cuales están per~
sonalmente interesados 1. Los repartidores supremos son capitalistas
{l comunistas, cristianos o ateos, blancos o negros, arios o judios, na-
tivos o extranjeros, y es lógico que los repartos que ellos disponen
conciernan en mayor o menor medida a sus propios intereses. Una
fonna especial de la participación se da si alguien hace responsable
a otro por una conducta igual a otra que él mismo observa. He aquí
el problema' del juez pecaminoso. Por consi.euiente. la dikeTogía ana-
lizará, por una vertiente. los problemas de la legislación, la ,justicia
v la administración clasista, y ella ahondará, por la otra, en los pro-
blemas del juez pecaminoso.
Si todas las partes en un asunto están de acuerdo con delermi~
nada reglamentación, como ocurre en el reparto autónomo, no sólo
no existe ninguna objeción contra el ser parte de los repartidores,
sino que ello constituye un caso ideal, puesto que a las partes no
sólo corresponde el conocimiento más íntimo del asunto, sino que
su acuerdo, además, asegura la paz. La situación es evidentemente
diferente en el reparto autoritario. Confiar, contra la voluntad de
una parte de los interesados, la solución a la parte contraria, implica

, 1 Como ilustración a lo dicho v. sentencia de la Corte Suprema de Justicia

de la Ni'lci6n del 221IX/1936, caso Medina. Rodolfo, en la que jueces resuelven
que pedirles el impuesto sobre los réditos infringe el arto 96, Constituci6n na-
cional ("La Ley", t 4, p. 677), jurisprudencia actualmente codificada por el
art. 76 de la ley 11.682 (t.o. de 1960, en "A.D.L.A.", XX-A. p. 495); o el
arto 19, inciso 1, de la ya mencionada ley 11.682, en el cual legisladores deda.
ran ellentas del impuesto a sus propias dietas. V. también la ley 16.9119 ("B. O."
del 6/X/1966), que contiem: la asignación mensual vitalicia de ex presidentes
y cx vicepresidentes de la Naci6n.
 AXlosopíA DIKELóGlCA 423

peligros patentes que consisten en la probabilidad de que el repar-

tidor interesado pase de ser parte a ser parcial y que se asegure una
parte leonina. La sabiduría popular afirma al efecto que el que re-
parte y es parte se lleva la mejor parte. Puede ser que este peligro
sea menos grave en los repartos aristocráticos y paraautónomos y
más grave en los repartos antiautónomos; de todas maneras, su exis-
tencia es innegable. Teóricamente el ser parte y el ser parcill! no
es lo mismo; una parte puede actuar con imparcialidad. Pero, en la
práctica, es fácil que un repartidor pase de la "partialidad" a la
parcialidad. Por el otro lado, no es de ningún modo posible impedir
en la vida de un régimen que en gran número de repartos inter-
vengan poderosos interesados. Lo único. pues, que nos resta por ha-
cer es destacar en cada caso con claridad el ser parte, la "partialidad",
de los repartidores, para que se advierta en el acto cada desliz de
ellos en el escurridizo camino hacia la parcialidad, mientras que ha
de evitarse cuidadosamente que las partes se escondan detrás de per-
sonas como el Estado, o detrás de abstracciones. como el bien del
pueblo y los supremos intereses de la Nación, con el propósito de
pretender que estuviesen por encima de las partes. cuando no son
nada más ni nada menos que poderosos interesados.

443. - Una participación más lejana se da si se trata del reparto

de una impotencia como medida punitiva y si el repartidor realizó
una conducta igual a aquella a causa de la cual decreta la punición.
No se debe confundir con este supuesto la hipótesis en que el re-
partidor castiga a otro por razón de un delito que él mismo perpetró;
esta última hipótesis es la de una participación normal en que el
repartidor el! parte y actúa con parcialidad. En este lugar, en cambio,
enfrentamos los supuestos en que asesinos castigan a asesinos. ladro-
nes a lad,rones. torturadores a torturadores. La historia del juez pe-
caminoso es vieja. Recordemos el célebre pasaje en el Evangelio de
San Juan (cap. 8, verso 3 a 11) referente a la adúltera y en donde
se relatan las palabras de Jesús: "¡El que de vosotros esté sin pe-
cado, arroje contra ella la piedra el primero!". En realidad, quienes
arrojan piedras, no lo hacen porque se sienten libres de pecado sino
para que logren sentirse así. La Edad Media discute estos problemas.•
muchas veces en relación con la pr~gunta de si el sacerdote pecaminoso
puede administrar los sacramentos. Modernamente se ventiló el pro-
blema con respecto al juicio de Nuremberg contra los criminales ale-
manes de guerra, porque no faltaban quienes sostuvieron que algún
país que figuraba entre los jueces babía incurrido en delitos semejantes
a los que se reprochaba a 108 acusados germánicos. Si bien es cierto
que la justicia sólo se lleva a cabo en forma fraccionada y que, por
ende, por regla general un acusado no puede alegar que otras personas,
que cometieron delitos iguales, se queden sin pena, no lo es menos
que lesiona nuestro sentimiento de justicia producir el corte del frac-
424 JmÚSTICA DIKELÓGICA: PARTE ESPECIAL

cionamicnto entre Juez y , ...'U~dl.h, Ln 11lCJ que no fue castigado ror

una conduct<l, no tiene dl fecho .1 o.:asligll[ por igual conducta a otra
persona. La injusticia del juez pecaminoso está en un fraccionamiento
excesivo de las influencias desde fuera.

444. - A fin de descubrir el sentido auténtico de la democraCIa,

y por añadidura como wntrapartida el del régimen autoritario, hay
4ue prescindir. por lo pronto, del carácter del régimen y enfocar
el de los repartos. Ellos son el verdadero objeto de la justicia en cuyo
.. alor se inspira igualmente el régimen. Entonces se descubre. como
ya tuvimos oportunidad de advertir. que el fundamento de la demo-
cracia es el reparto autónomo.
FI reparto autónomo exige unanimidad.
Lns padres de la democracia moderna ~ntcndieron muy bien
4UC la unanimidad es para ella esencial: El contrato social requiere
unanimidad; ellos se dIeron cuenta igualmente del hecho de que sólo
la celebración de contratos (pactum unionis, pactum subiectionis)
puede conducir a un reparto perfectamenlc democrático.
La legislación pocas veces logra unanimidad. Este hecho colocó
;1 la "democ;acia" ante la alternativa o de admitir que el imperio de
la mayoría sobre la minoría no es ya un principio democrático (a
no ser que la minoría vencida aceptare la resolución mayoritaria
~in tener en cuenta la coacción mediante la cual la mayoría está dis·
puesta a imponérsela) o de buscar una evasiva y de esconder la esci~
sión real por debajo de una unanimidad ficticia.
La "voluntad general" de Rousseau escoge el último camino.
"La voluntad perpetua de todos los miembros del Estado constituye
la voluntad general. Por ello, ellos son ciudadanos y libres. Si una ley
es sometida a una asamblea popular, no se pregunEa si aprueba o
rechaza la proposición, sino si se conforma o no a la voluntad gene-
ral que es la suya. En la votación, cada cual emite su opinión, y del
recuento de los votos surge la declaración de la voluntad general.
Aunque triunfase la opinión opuesta a la mía, ello significa mera~
mente que lo que yo tomé por la voluntad general, en realidad no
lo era. Si hubiese vencido mi opinión personal, en el fondo habría
hecho cosa distinta de la que había querido hacer; no habría sido libre.
fodo ello supone que todas las características de la voluntad general
exisían en la mayoría; en caso contrario. no existe libertad auténtica"
(El contrato social, IV, 2).
Las últimas palabras revelan ya que Rousseau conoce bien el
vHlor merHmente indiciario de la voluntad. Precisamente por ello, la
voluntad de todo!>. no es aún la voluntad general. También Altusio
(siglos XVI/XVII) destaCil el valor indiciano del pacto al afirmar que
 AX10S0fíA O1KI::TOGICA 425

el pacto, por el cual el pueblo trasmite al soberano el poder, siempre

contiene como condiciones de su validez la observación de la equi-
dad, de la justicia y de los diez mandamientos.
Lo que antecede se puede re:mmir del siguiente modo: la volun-
tad de todos es el indicio de la existencia de una causa de justifica-
.:ión; la voluntad general constituye tal titulo; lo que no causa asom-
bro, si se advierte que bajo el disfraz sicológico de la voluntad ge-
neral se esconde el concepto axiológico df" Platón del bien común.
El procedimiento de Rousseau puede ser objeto igualmente de la
l>iguiente caracterización. Cuando el mósofo ginebrino afIrma que la
minoría en el fondo siempre está de acuerdo con la mayoría, busca
mediante una ficción la unanimidad de los electores. Cuando a con-
tinuación sostiene que la voluntad de todos, sin embargo, no es
idéntica a la voluntad general, sustituye la democracia como forma
de gobierno por la democracia como forma de Estado, o sea, la
democracia como justificaci6n de los repartidores (sin entrar en el
examen de la justicia del reparto como tal) por la democracia como
justificación del reparto en su totalidad. Por cierto, conste que nues-
Ira terminología recoge a la democracia como forma de gobierno.

445. - No habiendo acuerdo, no hay reparto autónomo ni de-

mocracia. Cualquier reparto a que se llegue, sería reparto autoritario.
No obstante, dentro del reparto aUlOrilario pueden distinguirse di-
versos grados, según que él se aleje del reparto autónomo.

446. - Es posible que los interesados. si bien no lleguen a un

acuerdo sobre el reparto, consientan, sin embargo, en someter la dis-
cordia a un árbitro, Si el laudo fuera ejecutable, aunque la ejecución
forzosa no tuviere que llevarse a cabo como tal, el laudo iniciaría un
reparto autoritario. Pero este reparto autoritario surge del acuerdo
de las personas mmediatamente ¡nteresarlas en él. Por esta razón es
lícito caracterizar al árbitro como un repartidor paraautónomo. La
creciente suplantación de la jurisdicción estatal por el arbitraje, sobre
todo en los países anglosajones, constituye, por ende, un movimiento
sano.

447. - El reparto infraautónomo e-;. en atención a su frecuencia,

d de mayor importancia. En esta hipótesis, la justificación de los
r~partidores no descansa. como en el supuesto de los árbitros, en
un reparto autónomo (por cuya razón ellos figuran como reparti-
dores paraautónomos), sino que se basa en un acuerdo defectuoso,
'-jue por este motivo se llama "infraaufónomo". El carácter infra-
..lutónomo puede deriva,rse de causas diversas. Si er.¡¡minamos la for-
mación de 'Voluntad en una así llamada democracl¡,¡ representativa,
d a,emimienlo al rl'p:!rlo nn procede de !oJn~ l()~ interesadO!> sino
 426 JURíSTlCA. DIXELÓGIC .... : PARTE ESPECIAL

sólo de una mayoría, que a veces ni siquiera es la mayoría absoluta.

Además, el asentimiento, conforme se expresa en unas elecciones par-
lamentarias, no es concreto con respecto a las leyes que más tarde
emita el parlamento, sino abstracto. La situación es diferente, y cabe
hablar de un consentimiento concreto, si se somete a la votación
popular el proyecto detallado de una ley, lo que ocurre en los países
que conocen la institución del plebiscito. En la Argentina algunas
provincias administran municipios pequeños conforme a instituciones
de una democracia directa: la ley 2439 de la provincia de Santa Fe,
sobre comisiones de fomento en villas de menos de 3.000 personas,
del 3/1/1935, prevé la iniciativa, el referéndum y la revocación (arts.
68,75, 114 Y 154). Por último, en vista del derecho ya establecido,
la mera tolerancia sustituye al consentimiento.

448. - El extremo grado de alejamiento del reparto autónomo

lo constituye el repartidor antiautÓnomo. El repartidor autoritario
es antiautónomo si es un repartidor de lacto. Un repartidor resulta
antiautónomo: si tiene el poder necesario para dar cima al reparto
sin disfrutar del consentimiento real y actual de los interesados con
el contenido del reparto (repartidor autónomo); sin haber recibido
tampoco su consentimiento anterior a que lleve a cabo el reparto como
árbitro (repartidor paraautónomo); sin gozar tampoco de una au-
torización inferior de los interesados (repartidor infraautónomo); no
pudiendo invocar tampoco, por último, una jerarquia especial (re-
partidor aristocrático) basada en una superioridad determinada con
respecto a personas determinadas en determinada situación. Mientras
que todos los demás repartidores resultan en mayor o en menor
grado justificados, aunque por ello no lo sea el reparto, a favor de
cuya justicia, sin embargo, milita en el reparto autónomo una pre-
sunción, carece el repartidor de tacto de toda justificación. Puede
invocar en su favor la realización de los valores inherentes al orden
de los repartos: del orden, del poder, de la cooperación y de la
solidaridad; pero del valor de justicia queda alejado en cuanto es
repartidor de lacto. La justicia del contenido de cada reparto re-
quiere, por consiguiente, una prueba especial. La justicia de la fun-
ción del repartidor antiautónomo supone la prueba de que no existan
condiciones idóneas para que actúen repartidores autónomos, aristo-
cráticos, paraautónomos o infraautónomos y que, por ende, están
amenazados los valores fundamentales de la justicia 1&. A primera vista
podría parecer dificil distinguir al repartidor de lacto del repartidor
infraautónomo, ya que evidentemente también el primero cuenta,
como el segundo, con la adhesión de determinado número de per-

1& V. VutGlUO, Eneida, vn, 42: FIectere si nequeo superos, Acheronta

movebo (si no puedo doblegar a los sUperiores, levantarE a la "hez).
 AXIOSQFfA DlKELÓGICA 427

sanas. Sin emb•.!fgo, la diferencia es tajante y consiste en que el re-

partidor infraautónomo, a diferencia del repartidor de lacto, debe
comprobar el número de adhesione!> con que cuenta mediante elec-
ciones periódicas y decentes; el repartidor de tacto, al contrario, pre-
fiere no acudir a este criterio peligroso y contentarse con congregar
masas entusiastas en las plazas públicas, ¡He aquí el tipo del pode-
roso prepotente!

449. - No se debe olvidar que a diferencia del reparto autónomo,

aristocrático y paraautónomo, que son conceptos todos ellos de ní-
tidos contornos, el reparto infraautónomo constituye una noción gra-
dual: lo que en un reparto infraautónomo no es autónomo, resulta
de tacto. Este hecho resalta con superlativa evidencia en el dominio
de la mayoría. En cuanto la mayoría contiene el asentimiento de las
personas interesadas en el reparto, éste puede ser catalogado de au-
tónomo; en cuanto no se respeta la esfera de 1ibe~tad de la minoría,
el rep:uto es infraaut6nomo; mejor dicho: de jacto, ya que la ma-
yoría, nonnalmente, tiene poder sobre la minoría. Si la situación
fuere la inversa, coaccionando la minoría a la mayoría, el reparto
se alejaría aun más del ideal autónomo; también en esta hipótesis,
la parte defectuosa sería de jacto.

450. - Ahora se ve que no es posible indicar qué regímenes son

democracias, sino que solo se puede advertir en qué grado un ré-
gimen se acerca al idea1 democrático. Un régimen es una democracia
en el grado en que en su marco aparecen repartidores aut6nomos y
paraautónomos y en que los repartidores infraautónomos se acercan
a los aut6fWmos.
Por el otro lado, un régimen es autoritario en la medida en que
dentro de su marco hacen su aparici6n repartidores aristocráticos y
de facto y en las que los repartidores injraautónomos se alejan de los
aut6fWmos.

451, - El cambio de un reg.¡men puede tener trascendencia di-

kel6gica: a un régimen injusto puede seguir un régimen más justo
(sentido dike16gico positivo) y un régimen relativamente justo puede
!)er relevado por un régimen más injusto (sentido dikel6gico nega-
tivo). Sin embargo, también existen cambios de regímenes sin tras-
cendencia dikelógica, revistiendo el régimen suplantado y el régimen
sustituto aproximadamente el mismo grado de justicia o de injus-
ticia. Por ello, la alegría sobre la caída de un régimen injusto es
prematura; hay que retenerla hasta que se sepa que el nuevo régimen
realiza la justicia en grado mayor.

452. - La política se relaciona con la función de los repartidores.

EUo ocurre de manera doble: la política es, por una vertiente, el
 JURíSTICA DIKELÓGKA: PARTE ESPEn4L

conjunto de los esfuerzos de un grupo de Ileg;u a ser los repartidore!i

de otro grupo; por la otra vertiente, la política es el conjunto de los
repartos y de sus criterios que los repartidores supremos llevan a
cabo. De modo sencillo (105), es lícito sostener que la política es
tanto la lucha por el logro del poder como el ejercicio del poder logra-
do. En la lucha por el poder y en el ejercicio del poder, cualquier
medio puede ser empleado sin que la actividad pierda el carácter polí-
tico, con excepción de la pericia. Quien desee llegar a ser repartidor a
base de su pericia o quien reparta como perito, no es político. Re-
parto político y reparto aristocrático se excluyen mutuamente. La
guerra, al contrario, constituye un medio político, ya que no se reduce
a pura pericia, lo cual, claro está, no quiere decir que en la guerra no
se requieran los servicios técnicos de numerosos peritos. La exposición
uescriptiva de la política ha de ser completada por una exposición
dikelógica que distingue entre política justa e injusta, según que los
repartos proyectados o efectivamente realizados sean justos o injustos.

453. - La justicia protege la libertad del individuo de trasfor-

marse de un hombre en una persona. Desde este punto de vista
existen en cada grupo dos partidos que pueJen ser apellidados, con
alguna imprecisión, como el partido de los hombres y el partido de
las personas. El partido de los hombres se compone de los individuos
que carecen del ('>pacio de libertad necesario para convertirse en
personas; mienlras que el partido de las personas comprende a los
individuos que disfrutan de él; de más está decir que con ello DO se
ha afirmado todavia que estos hombres hayan utilizado el espacio de
libertad para convertirse realmente en personas, porque también pue-
den no saber hacer uso o hacer mal uso de él.

d) LD r~sp(msabj/jdad d~ los r~par,idOT~s

454. - La responsabilidad personal de los repartidores supremos

autoritarios (infraautónomos o de lacto) plantea dos problemas.
El primero consiste en :-aher :o;i los repartidores supremos están
exentos de toda responsabilidad. Tal fue la concepción de la monar-
quía absoluta que se manifiesta en el brocárdico inglés: "El rey no
puede cometer entuerto alguno" (the king can do no wrong). Tam-
bién hay que traer a colación unos célebres versos de la obra Cinna.
de Comeille, en donde Li ... ia (Y, 2) proclama lo que sigue: "Tous
ces cnmes d'Etat qu'on tait pour la couronne, le ciel nous en absout
alors qu'il nous la donne. Et. dans le sacré rang al! sa faveur I'a mis,
le passé devient juste et ravenir permiso Qui peut y parvenir ne peut
etre coupable, quoiqu'il ait fait ou fasse, iI est inviolable" (Todos
los crímenes de Estado que uno ha cometido en favor de la corona,
son perdonados por el Cielo cuando nos la da. Y en el rango sa-
 AXIOSOfi .. O1kEI ÓC.ICA 429
grado en que su gracia le ha colocado, e! pasado se hace justo y el
porvenir lícito. Ouien puede llegar hasta aquel lugar, no puede ser
culpable: haga lo que sea, o haya hecho lo que fuera, siempre re~
suba inviolable). Tal concepción sólo seria razonable si la sociedad
humana. en analogía a determinadas sociedades animales como, por
ejemplo. los llamados Estados de abejas, fuese una sociedad diferen~
ciada de suerte tal que el puesto de príncipe sólo puede ser .:>eupado
por un individuo con una organización corporal e intelectual detec~
minada, puesto que en este caso la muerte de! príncipe producir.:.>
un daño irreparable. En las sociedades indiferenciadas, en cambio,
en las cuales, aWlque, por cierto, hay diversidad de funciones por
haber división de trabajo, los individuos son intercambiables pudiendo
cada cual en principio ocupar el puesto de cualquier otro, la exen w

ción de la .respons?-bilidad carece de sentido, En la historia europea,

la responsabilidad de los repartidores supremos aparece en forma con-
creta y sangrienta en las ejecuciones de María Estuardo de Escocia,
Carlos 1 de Inglaterra y Luis XVI de Francia, Luego se proclama
la intercambiabilidad de todos los individuos al afirmar que "cada
soldado neva el bastón de mariscal en su mochila". El tribunal de
Nuremberg pidió recientemente cuentas a los repartidores supremos
de Alemania.
Una vez afirmada la responsabilidad personal de los repartidores
supremos, cabe todavía preguntar si ellos disfrutan de algún privi-
legio estando sometidos a reglas más benignas de responsabilidad que
los demás (tesis de la moral doble). Dijimos ya que el mismo Platón
da lugar a la moral doble cuando admite "las hermosas mentiras" me-
diante las cua1es los gobernantes enseñan, por ejemplo, que los justos
son felices y los injustos desgraciados, Maquiavelo escribe en su
Príncipe el libro clásico de la moral doble que da el nombre de
"maquiavelismo" a toda esta doctrina, Los partidarios de la ~oral
doble denominan también "razón del Estado" o "fraude patriótico"
la moral (mejor dicho: la inmora1idad) específica que se permite ob-
servar a los gobemante~.
Un problema de doble moral se plantea igualmente con res-
pecto al Estado si se afirma que sólo debe atender los intereses
nacionales y no tomar en consideración los principios moral,;s t, En
el curso de la Edad Moderna y al compás del avance de la dernocra¡;ia

2 Sobre este problema orienta bien ROBERT C. OooD, El interis nacional

, la t~'¡a moral: la confroversia en/re los realistas pol/ticos conUmporWoz.
en "Las relaciones internacionales en la actualidad, ensayos en honor de Amold
Wolfers", Editorial limusa-Wiley, Mh:ico, 1966, 1'8, 439 Y SS.; se trata de un
debate entre NIEBUHIl, por un lado, y MOItGENTHAU y KeNNAN, por el. otro.
Conviene recordar el caso del el{ presidente de Venezuela, Pérez: Jim~nez.
quien fue condenado por malversación de fondos públicos y luego ele¡ido !lena'
dor de la Nación.

~o . (¡old .. bIllidt.
430 JURÍSTlCA DIKELÓGICA: PARTE ESPECIAL

se impone, sin ~mbargo, la tesis de la moral única, tesis am.Jigada en

el cristianismo y la doctrina del Derecho NaturaL No obst:mte, en la
Edad Moderna durante el absolutismo los príncipes disfrutahan de
una poligamia autorizada (matrimonios morganáticos, queridas oficia-
les, etc.). Aún hoy en día se estima lícito negar la intención de deva-
luar la moneda hasta el preciso momento de llevarse a cabo la de-
valuación.
A pesar de cuanto precede, urge preguntar si el brocárdico: "The
king can do no wrong" ha sido realmente abolido, o si sencillamente
el rey ha dejado de ser supremo repartidor, mientras que la irrespon-
sabilidad sigue amparando a los supremos repartidores. j Valga el
adagio: "Money (oc the party) can do no wrong!".

e) UJ respo1lMJbilld4d por UII rlgiTJUlI

455. - Entendemos por la "responsabilidad por un régimen" la

responsabilidad en que individuos, a raiz de su conducta política du-
rante un régimen, incurren. El primer I"equisito de la responsabili-
dad por un régimen consiste en que se califique el régimen de in-
justo, o sea, de incompatible con el libre desenvolvimiento de la
personalidad. En este orden de ideas impera la teoría del saldo: hay
que exigir que el régimen en su totalidad, desde el punto de vista
dikel6gico, arroje un saldo negativo. Por lo demás, hay que distin-
guir entre la responsabilidad de los conductores y la de sus partida-
rios. La responsabilidad política de los conductores del régimen
.condenado como injusto es doble: ellos responden, por un lado, de
la injusticia del régimen en su totalidad; por el otro lado, cada cual
es responsable de su conducta personal. En cambio, la responsabilidad
de los partidarios no es sino responsabilidad por su conducta personal.
Con lamentable frecuencia el régimen imperante pretexta la respon-
sabilidad por el régimen derrocado de centenares de miles de per-
sonas, a fin de recompensar a sus propios partidarios con cuanto
atranca a aquéllas: llamado sistema de despojo ("spoil system").

f) Fraccionamiento de la jus/Ícw en el reparto aut6nomo y autoritario

456. - En el Día del Juicio Final, en el cual se lleva a cabo un

reparto autoritario y aristocrálico, no sólo se tendrá en cuenta la
función pantónoma de la justicia, sino que se evitará igualmente el
fraccionamiento producido por una pluralidad de repartidores, puesto
que no habrá sino un solo repartidor. La justicia terrenal procede,
en cambio, de otra manera. En ella aparecen muchos repartidores
que producen un nuevo fraccionamiento de la justicia que denomi-
namos "fraccionamiento externo". a diferencia del fraccionamiento
interno de la función pantónoma,
 AxIOSOFÍA OIKELÓGICA 431

El fraccionamiento externo se da tanto en el reparto autónomo

como en el reparto autoritario.
Si se sostiene, verbigracia. que en lina venta de un inmueble los
únicos interesados son el vendedor y el comprador. se fracciona el
contexto real, puesto que es evidente que también las familias de las
partes pueden tener interés en el contrato. Por esta razón, algunos
derechos confieren a ciertos parientes del vendedor de un inmueble
un derecho de preferencia por el 'cual pueden desplazar y sustituir al
comprador ajeno a la familia.
Un fraccionamiento de los repartos autoritarios se produce, ver-
bigracia, si la misma leyes interpretada por los diversos tribunales
de diferente manera. Tal fraccionamiento puede ser remediado me-
diante la creación de un tribunal superior que tenga por función
unificar la interpretación.

2) Los recipiendarios

457. - Los hombres son siempre recipiendarios: desde los al-

bores mismos de la humanidad se ha repartido potencia e impotencia
entre los hombres, sin que para ello hubiese sido de importancia si
el sistema de normas concedía o no personalidad jurídica a los reci-
piendarios. Los esclavos eran ex tege; pero ellos no estaban nunca
ex dislributione. Los repartidores pueden ser a la vez recipiendarios.
También pueden ser recipiendarios hombres futuros, todavía ni si-
quiera concebidos (llamada justicia proyectiva) y hombres muertos a,

458. - Pero recipiendarios pueden serlo también entes paraperso-

nales. La doctrina de los recipiendarios parapersgnales, como por
ejemplo, de los animales " plantas, cosas inanimadas, tanto culturales
como naturales, resulta un corolario obligado de la creencia en un
reino objetivo de valores, sin que haga falta ni sea suficiente recurrir
a la creencia de que toda la materia sea animada (llamada bylozoís-
mo). Todo material estimativo valorado positivamente, sea o no ani-
mado, puede recibir protección en su propio interés, y todo material
estimativo valorado negativamente, de nuevo animado o no, puede ser
destruído en su propio interés, resultando. pues, el primero recipien-
dario de potencia y el segundo f"ecipiendario de impotencia.

:1 El secreto profesional médico se mantiene después de la muerte del pa-

ciente, mientras que éste vive aún en la memoria de los demás (v. "Rabel!
Ztschrft.~. 1966, p5. 146 Y 15.).
, En Inglaterra se ayuda para la construcción de asilos para caballo. de
trabajo jubilados (v. Federación Murn/ial de Sociedades Prolectoreu de Ani.
males, "La Ruón" del 28/X/1966).
432 JURfsTICA DIKELÓG¡CA: PARTE ESPECIAL

El principio supremo de justicia consistente, como sabemos, en

brmdar a cada cual un espacio de libertad dentro del cual pueda
desenvolverse de hombre en persona, sufre cen respecto a entes
parapersonales una modificación y reclama sencillamente un espacio
disponible dentro del cual el ente parapersonal puede manifestar su
manara de ser específica.
En cada caso hay que investigar, con esmero, si la concesión de
potencia -por ejemplo, el veterinario cura a un animal doméstico
enfermo- o la imposición de impotencia -se da muerte a un caballo
mcurablemente enfermo- se realiza con miras al ente parapersonal
o en atención al hombre; sólo en la primera hipótesis el recipiendario
es en efecto el ente parapersonal.

3) Los objetos del reparto

459. - Para que un objeto sea digno de ser repartido, debe ser
de hecho repattible, sin que la posibilidad del reparto, desde luego,
lleve consigo la dignidad. En cuanto, pues, a la condición previa de
que un objeto pueda ser repartido (objeto repartible), hay que ad-
vertir que el círculo de los objetos repartibles aumenta sin cesar.
Los progresos fantásticos de la ciencia están colocando a nuestra
disposición la inmensidad del espacio. Con ello estamos abriéndonos
el camino hacia la inmortalidad de la familia humana cuyo destino
hasta ahora estaba vinculado a la habitabilidad de la tierra. Así la
humanidad representada por Neil Armstrong, Edwin Aldrin y Collins
alunizó en nuestro satélite el 20 de julio de 1969. Simultáneamente
permiten prever los continuos avances de la medicina y de las cien-
cias que trabajan con ella al alimón, que nos acercamos igualmente
a una longevidad, en principio, ilimitada: enfermedades y vejez van
a quedar atrás eI;l nuestro camino ascendente. Con tal de que la
humanidad no cometa en el penúltimo momento un suicidio colectivo
por móviles tanto más fútiles cuanto se debe ya traer a capítulo este
glorioso porvenir, una nueva época se abre ante nuestros ·ojos que
se distingue radicalmente de cualquier época anterior. Lo que precede
nada tiene que ver con la perduración del mal metafísico para cuya
superación contamos con la ayuda infalible de la ¡religión.
Una vez que sepamos que un objeto es repartible, tócaDos in-
vestigar si debe ser repartido; en otras palabras, si resulta repartidero.
¿Son objetos repartideros la vida, la libertad, los quehaceres, el "pa-
sado", etc.?

460. - En cuanto a la vida, hay que distinguir la potencia de dl\f

la vida, de concebir y de parir, y de privar a una persona de su
vida. En lo que atane a la potencia de dar la vida, el primer proble-
 AXIOSOFfA DlI:ELÓGlCA 433

ma está en el control de la natalidad (maltbusianismo) (177) 4_.

Otro problema está en si esta potencia debe ser ejercida sin control
alguno (amor libre) o sólo dentIo de una organización determinada
(matrimonio y familia), que a su vez puede revestir formas muy
diversas (poliandria, poligamia, monogamia, matrimonio con divorcio
víncular, matrimonio indisoluble, etc.). Desde el punto de vista ca-
tólico, la IÍnica manera justa de engendrar vida humana se lleva a
cabo en el marco de un matrimonio monógamo indisoluble. Recor-
damos en este orden de ideas el problema de la inseminación arti-
ricial '. Con respecto a la potencia de quitar vida humana, urge hacer
la subdivisión entre el aniquilamiento de la propia vida y de la vida
ajena. En lo que concierne a la provocación de la propia muerte,
todo depende de si se trata de un suicidio o de un autosacrificio.
El primero es injusto, por cortar el desarrollo de la personalidad; el
segundo es justo por constituír su culminación. En cuanto al aniqui-
lamiento de la vida ajena, hay que rechazar como injusta la pena
capital. En efecto, la pena de muerte es injusta por cortar el libre
desarrollo de la personalidad: es cierto que el propio interesado pue-
de coronar el desarrollo de su personalidad ofreciendo su vida en
holocausto a algún ideal; pero no lo es menos que despojando a
otra persona de su vida. la privamos del espacio de libertad dentro
del cual puede desarrollar su personalidad. Sócrates, al beber la
cicuta, realiza un sacrificio, porque rechaza la posibilidad de huir
(v. el diálogo Critón de Platón), después de haber provocado ya la
sentencia de muerte de los jueces. por su manera de defenderse, sobre
todo mediante su segundo discurso ante el tribunal (v. la Apología
de Platón). Tampoco parece justa la eutanasia, por justo que sea
el alivio de los dolores de los moribundos. Al contrario, es indudable
que en legítima defensa es justo privar al agresor de su vida si no
quedara otro medio de defensa. La legítima defensa es individual.
Si se admitiese la legítima defensa colectiva, podría llegarse a una
justificación de la pena capital, si ella fuese la única realizable, por
ejemplo porque las penas privativas de libertad no podrían llevarse
a cabo por ponerles prematuro fin o la evasión o el perdón político,
46 t. - Con respecto a la libertad, es hoy en día de dominio co-
mún que la esclavitud es injusta. Realmente, no es posible desarro-

4'" V. JosÉ M. CASAlIÓ, La problemática actual del con/rol de nacimiento

en la Iglesia Católica, en CIAS, año XVI, n9 165, 1967.
El Alemania se concede a los padres un derecho a planificar el aumento
de la familia hasta tal punto que se condena al farmacéutico que por error
culposo confunde un medio anticonceptivo que le piden con otro medicamento
no anticonceptivo, a pagar alimentos con respecto al ser humano que fue
concebido a causa de este error (v. GIESEN, Dieter, Geburt eines ungewof/ten
Kindl'S-Wertverwirklichung ader Sclzadensereignis?, en "Familienrecht", 17. Jahr-
gang, 1970, ps. 565 y ss.).
6 V. "Rabels Ztschrfl.", 1966, ps. 158 y ss.
434 JUIÚSTICA DIKELÓGICA: PARTE ESPECIAL

fiar la personalidad si uno, siempre amenazado por el látigo de vigi-

lantes crueles, tiene que trabajar hasta el total agotamiento. Sin
embargo, la abolición formal de la esclavitud no empieza sino a partir
del Congreso de Viena en 18156&. La esclavitud en sentido lato com-
prende toda clase de trabajo forzado. Otro ataque a la libertad lo
implica el trasplante forzosc de poblaciones, la obstaculización del
traslado de un lugar a otro y sobre todo de ';n país a otro, etc. Por
el otro lado, la pena que en apariencia priva de la libertad, tiene
realmente por objeto restablecer la esfera de libertad del autor de un
delito: le despoja provisionalmente de su libertad física para devol-
verle su libertad síquica. Objetos fabricados pqr el hombre no son
repartideros si su fabricación se debe exclusivamene al afán de res-
tringir por medio de ellos la libertad y luego ve~der la restricción al
individuo afectado. Muchas prohibiciones se dictan desde el prin-
cipio no para que las personas afectadas las cumplan, sino para que
compren de la autoridad su levantamiento, o mediante el logro de
un permiso, o mediante la obtención de una connivencia. He aquí
la figura de la prohibición-mercadería.
462. - En lo que atañe a los quehaceres, es menester distinguir
entre el quehacer mecánico, rutinario (el trabajo), y el quehacer de
innovación (la creación o, mejor dicho, fabricación). El hombre
nunca es creador; no es sino demiurgo. El trabajo en sentido estricto
cercena el desarrollo de la personalidad, y es injusto; la creación, al
contrario, amplía la personalidad, y es justa. En ciertos supuestos
se abusa de la creación y se llega inclusive a convertirla en trabajo;
recordamos a jueces, abogados, médicos que llevan a caho sus que-
haceres profesionales, que constituyen creaciones, de manera ruti-
naria como puro trabajo. He aquí el tipo humano del creador per-
verso. También existe el tipo humano del trabajador perverso que
sabe trasformar trabajo en creación, verbigracia el lavacopas que
durante su trabajo compone música. Lo más injusto es trabajo
mecá"ico que reclama atención (p. ej. copia de cartas) impidiendo
por ello la simultánea creación •.

~ ..
V. Convenio del 2S/lX/l926 y Convenio Adicional del 7!IX/1956.
s MosER, Zum philosophischen und wt.iDlwissenschaftlichen lJe-
'l. SIMON
griff der Arlleit ("Archiv f. Recbts- und Sozialphilosopbie", 1964, ps. 86 Y ss.).
V. igualmente HANNAH ARENDT, Vila activa, Stuttgart, 1960, qufel! distmgue
entre trabajar ("laborare") y confeccionar ("operarl"): el trabajo engendra
bienes de consumo; la confección produce bienes de uso. Hoy en día se trasforma
la confección el! trabajo, ya que vivimos el! una economía del despilfarro a fin
de ocultarnos la futilidad y la fugacidad de la vida. Para MARX (Deutsche
ldeologie) en la sociedad sin cIases el trabajo es sustitufdo pc)( d "hobby" (v.
HANNAH ARENtrr, Fragwürdige Traditionsbestiinde im politischen Denken der
Gegenwart, Europiiische Verlagsanstalt, ps. 19, 20). HANNAR A"ENDT (1. c.,
ps. 103 y ss.) aace hincapié en la distinción entre "producción" (Herstellen) y
acción (Har.deln). Cortrolamos la primera, pero no la segunda actividad. La
primera tiene un fin. la segunda un sentido.
 AXIOSOPÍA DIKELÓGICA 435

Dentro del orden de ideas aquí indicado, queremos traer a

colación las siguientes palabras de Norbert Wiener (Mathematik-
Mein Leben, Fischer Bücherei, 1965, p. 255): "Prescindiendo del
trabajo superior, el obrero por término medio realiza en una fábrica
un trabajo tan convencional que cabria determinar de antemano cada
uno de sus movimientos y la finalidad de cada uno de ellos. .. He
dicho con frecuencia que precisamente este modo .de trabajo será
s,ústituído por las operaciones de la fábrica automática. En lo esen-
cial la mayoría del trabajo humano, sustituible por la fábrica auto-
mática, constituye en mi parecer una clase de trabajo inhumano, la
cual sólo ha sido considerada como una tarea natural para hombres
a partir de la revolución industrial, la cual no dejó de ser un acoote..,
cimiento histórico casual".
Las huelgas de los "trabajadores" en sentido estricto son justi-
ficadas porque disminuyen el tiempo en que se impide el desarrollo
de su personalidad por el trabajo y porque, a la inversa, aumentan
el tiempo en el cual los trabajadores pueden personalizarse. Al con-
trario, las huelgas de los creadores carecen totalmente de sentido.
Y, en efecto, nunca se supo que Aristóteles, Miguel Ángela Beetho-
ven se habrían declarado en huelga. Ahora bien, la enseñanza uni-
versitaria eos creación para profesores y estudiantes. Por ende, una
huelga de universitarios resulta injusta.

463. - ¿Es el pasado repartible y, en caso afirmativo, reparti-

dero? El pasado como tal no es repartible. El tiempo es irreversible,
y lo hecho, hecho está. Sin embargo, el resultado presente del pasado
puede ser alterado por nosotros en lo porvenir conforme a criterios
diferentes de los que se usaban en el pasado y que repercutieron so-
bre su resultado actual. He aquí lo que se llama "retroaCtividad". Si,
por ejemplo, un régimen destituye a todos los funcionarios negros
y luego, después de diez años, sube al poder un nuevo régimen que
restituye a los funcionarios negros con el rango que habrían alcan-
zado. si en aquel entonces no hubiesen sido destituidos, nos encon-
tf1lmos con una medida retroactiva que modifica en lo porvenir el
resultado actual del pasado sustituyendo el criterio que dio origen a
este resultado por otro. Al contrario, si una ley..estableciere que a
partir de la fecha se considere argentinos también a los hijos de ar-
gentinos nacidos en el extranjero aun antes de la entrada en vigor
de la ley. tal disposición no tendría efectos retroactivos, porque no
modificaría el resultado actual del pasado; tal cosa ocurriría si, ver-
bigracia, se revisasen todos los nombramientos en que los nuevos ar-
gentinos no podían haber sido tenidos en cuenta por haber sido en-
tonces extranjeros. La retroactividad en el sentido indicado es justa,
si el nuevo criterio lo es y si su justicia debiera haber sido conocida
ya en el pasado. Recordamos las palabras de San Pablo (Epístola a
los Romanos, n. 12): "Porque cuantos pecaron sin ley, sin ley pe-
436 JURisTICA DlULÓGICA: PARTE BSPEC1AL

recerán, y cuantos pecaron con la ley, por medio de la ley serán

juzgados".

4) Las formas del reparto

464. - Las formas del reparto son distintas: según que se trate
de repartos autónomos o de repartos autoritarios.

465. - El reparto autónomo empieza con negociaciones que con·

ducen a un acuerdo sobre el reparto, acuerdo que debe perdurar
durante todo el lapso de tiempo durante el cuaJ se lleva a efecto el
reparto. Muchas veces las negociaciones son facilitadas por los lIa·
mados buenos servidos de terceros, los cuales pueden llegar a la
mediación. El hecho de que negociaciones son, en principio, reque-
ridas por la justicia, explica y justifica la responsabilidad por la lIa-
l1\8da "culpa in contrahendo" '. Según esta doctrina responden per-
sonas en la etapa previa a la contratación por la misma diligencia y
por las mismas peff!onas (por ejemplo, empleados suyos) por las
que responden una vez celebrado el contrato. No cabe objeción
alguna contra la supresión de las negociaciones si se tratare de con·
tratos típicos que en su momento hayan sido preparados por opor-
tunas negociaciones (por ejemplo, contratos modelo de alquiler pre-
parados por asociaciones de inquilinos y de caseros). La falta de
negociaciones constituye, al contrario, un ataque a la justicia si su
razón con"iste en la preponderancia de uno de los interesados, el cual,
explotándola, establece unilateralmente las condiciones, como ocurre
normalmente en los "contratos de adhesión" (Saleilles) '-.

466. - El reparto autoritario empieza con un proceso en sentido

lato, el cual concluye con una ordenanza que puede ser general (man-
damiento) o individual (orden); luego se realizan, en su caso, ame-
nazas .de apliceción de fuerza y las mismas aplicaciones de fuerza
(guerra, punición, ejecución forzosa, medidas cautelares, revolución,
huelga, despidos, resistencia pasiva, etc.). El proceso judicial es un
caso especial del proceso en general. También las leyes deben pre-
pararse, en justicia, por medio de un proceso parlamentario en el
cual todos los interesados, a través de sus partidos, deben tener la
oportunidad de exponer su punto de vista. Es cierto que en el pro-
ceso legislativo carecemos de un juez imparcial, dado que la mayoría
parlamentaria resuelve sobre el reparto como repartidor pooeroso e

, V. caso Litvak c. Olivetti, S. A., Cám. N. Como Cap. Ped., ~la B, en

"La Ley", t. 7S, p. 239.
7_ V. DU!TIUCH A. LOEDEII., Da hoheit/ich ge!lallete Vertrag, Mohrl
TUbin~n y Gruyter I Berlin, tomo 3S de lo.! "Beitrage mm ausliindischen uwi
internationlllen Privatrel:ht".
 AXIOSOFíA DlKf.LÓG¡CA 437

interesado; pero no lo es menos, como ya dijim~, que el adagio de

que nadie puede ser juez y parte a la vez no se cumple sino en de~
terminados casos. También a la huelga, como a toda aplicación de
la fuerza, debe preceder un proceso. La concesión del derecho a la
huelga significa que la huelga (con excepción de casos especiales)
no acarrea consigo ni sanciones penales ni tampoco de Derecho
Civil, y que no cancela el contrato sino que lo suspende meramente
en su eficacia.
El proceso como forma justa del reparto autoritario configura lo
que en Derecho Constitucional se llama la garantía formal del debido
proceso y que requiere la concesión de audiencia a ambas partes,
defensa correcta, jueces imparciales, etc. Otra cosa es la garantía del
debido proceso sustantivo que abarca el principio de la razonabilidad
de las leyes: una ley no razonable no es constitucional 8. La doble
instancia judicial no constituye por sí misma requisito de orden cons-
titucional 8 ; tampoco viola el secreto del sumario la garantía Consti-
tucional de la defensa en juicio 1(1.
El proceso es la forma justa del reparto autoritario. Pero como
el proceso es la forma just'l de un reparto autoritario determinado,
ello no obsta a que el proceso a su vez se desenvuelva a través de
repartos autónomos y autoritarios teniendo estos últimos igualmente
estructura procesal. ¡Compárese, verbigracia, la prisión preventiva
como objeto de un reparto autoritario intraprocesal con la pena pri-
vativa de libertad como objeto dc un rcparto procesal total~

467. - Si los repartos, ora autoritarios, ora autónomos, los or-

ganiza un Poder, éste puede cobrarlos o en la forma del impucsto
o en la de la tasa. Hay repartos autoritarios -iluminación y barrido
de calles- que se cobran mediantc tasas; y repartos autónomos -en-
señanza universitaria nacional- que se cobra mediante impuesto~
¡,Deberán dikelógicamentc repartos autoritarios cobrarse por impue~­
tos y repartos autónomos por tasas?

~ V, JUAN l"RA1'ó("lSCO l.!NAkES. El d~bido p,oc~so cnmo gWalllís innomi-

nada ~n la C()nstitución arR~ntina, Buenos Aires, 1944.
"Fallos", t. 246, p. 363.
~
"Fa.llos·'. t. 223, p. 128,
JQ ,entencia del 7/VH/l952, caso de José M.
Ordóñez.
 n
LA JUSTICIA DEL ORDEN DE REPARTOS
(DEL REGIMEN)

468. - Antes de entrar en el fondo del lema, .urge adelantar dos

observaciones, una de carácter terminológico, de Índole metodoló-
gica la segunda.
Tradicionalmente se habla de "Estado de Derecho", No obs-
tante, esta expresión no es afortunada. "Estado" es una voz que
significa la forma jurídica de la comunidad. En la ciencia política,
en cambio, la referencia se hace a la organización real de ella, la
cual suele denominarse "régimen". Por el otro lado, cuando Robert
van Mohl acuñaba hacia 1850 los términos "Estado de Derecho",
se refería al Estado europeo occidental de la segunda mitad del
siglo XIX, al cual, en aquel momento, consideraba justo. Sin embargo,
a nosotros· no nos satisface ya hoy en día su democracia imperfecta
(exclusión de las mujeres, de personas de ingresos mínimos, etc.) y
su liberalismo formal, socavado, en la realidad de los hechos, por un
capitalismo desenfrenado. Por ello conviene reservar las voces "Es-
tado de Derecho" para el Estado europeo occidental decimonónico
y designar la sociedad justa, siguiendo a Del Vecchio, mediante la
expresión "Estado de justicia", o mejor aún, teniendo en cuenta nues-
tras observaciones al término "Estado", por medio de los términos
"Régimen de justicia". Si en un país reina un régimen de justicia, el
mundo jurídico constituye un auténtico hogar jurídico, nuestra que-
rencia.
En cuanto a la advertencia metodológica, quisiéramos poner de
realce que nuestro "Régimen de justicia" constituye un tipo ideal
en el sentido de Max Weber: ningún régimen histórico realiza ca-
balmente un régimen de justicia; pero todo régimen histórico se acerca
más o menos a aquella pauta.

469. - El régimen de justicia, conforme actualmente ya existe

en algunos países de la tierra, pone en evidencia el fabuloso progreso
moral de la humanidad. El conocido slogan quejumbroso de que el
avance científico-técnico de la humanidad no corra parejo con la
moral, confunde la moral con la ética. Con respecto a la última, la
 AXIQSOFÍA DJKELÓGICA 439

humanidad no se mueve del sitio, ni lo hará nunca, por la sencilla

razón de que se trata del perfeccionamiento de la virtud individual;
por ello, puede haber progreso ético de un individuo, pero no lo
puede haber de la humanidad. Cada hombre enfrenta siempre soli-
tariamente su propia debilidad con respecto a las tentaciones. Es
cierto que se puede disminuir la materialidad de las tentaciones; pero
tal disminución no aumenta la virtud, ya que la virtud supone la
tentación en cuya superación ella consiste. Al contrario, en la órbita
de la convivencia social, en la moral, el camino ascendente de la
humanidad es mucho más maraVilloso que el avance en la esfera de
las ciencias de la naturaleza. La abolición de la esclavitud, la igualdad
de hombre y mujer, la concepción de la patria potestad como una
tarea, la protección del gobernado contra el gobernante y del admi-
nistrado contra la Administración, la iguald~d económica y política,
etcétera, son empresas de excepcional importancia que en una mino-
ría de Estados funcionan satisfactoriamente. La inferioridad del
progreso moral, en comparación con el científico-técnico, no consiste
en lo logrado; está más bien en su precariedad. Lo obtenido en el
campo de las ciencias y de la técnica es seguro; la conservación de
la cosecha en la moral requiere la "eterna vigilancia" (Curran): las
conquistas sociales se heredan, las virtudes necesarias para mante-
nerlas son intrasferibles •.

1) El Principio supremo de ;usticia

470. - El principio supremo de justicia, en su forma colectiva

(43.5). consiste en organizar la agrupación de tal suerte que cada
uno disponga de una esfera de libertad tan amplia que le sea posible
des:mollar su personalidad, convertirse de individuo en persona, en
otras palabras, de "personalizarse".
Dos obras clásicas acerca de esta concepción de la justicia son
el libro de Wifhelm van Humboldt, Ideas para un ensayo de deter-
minar los límites de la actividad del Estado. escrito en 1792, pero no
publicado sino en 1851, y el folleto de John Stuart Mili, Sobre fa
libertad, dado a la luz en 1859 y el cual ya menciona la obra de
Humboldt.
El principio supremo de justicia comprende dos elementos: el
humanismo y la tolerancia. Aunque ambos elementos intervienen en
el principio supremo de justicia tanto en su de.spliegue particular
(primer subcapítulo) como en su aplicación a la organización del

* WI!RNI!R STAU:, Wirtschafts- und Sozialgeschichtt. Parallttt odtr Kon-

Iras'? ("Archiv f. Recbts- und So¡:jalpbilosophie", 1968, ps. 485 y ss.), afirma
que en la economía progresamos, a diferencia del estancamiento en la histo-
ria social.
440 JURíSTICA D1~I!LÓG¡C.4.: PARTE ESPECIAL

grupo en su totalidad, corresponde tratarlos en esta última oportu-

nidad, ya que el aislamiento de una adjudicación de la agrupación
dentro de la cual se realiza, constituye una abstracción metodológi-
camente justificada, pero irreal.

a) El Humanismo

471. - El humanismo se caracteriza por tener por meta el des-

arrono de la personalidad.
Ahora bien, un grupo puede adoptar un humanismo interven-
cionista (o positivo) que consiste en que los dirigentes del grupo
indiquen a cada cual qué desarrollo de su personalidad debe realizar.
Este humanismo intervencionista está justificado, mientras que los
individuos que deben desarrollar sus personalidades carecen de la
madurez necesaria para elegir su camino. Durante la infancia de un
ser humano, necesariamente se lleva a cabo una labor de humanismo
intervencionista a cargo normalmente de los progenitores de aquél.
No obstante, este humanismo intervencionista debe procurar de abrir
caminos para el día de mañana, y no de cerrarlos; y debe ceder
así que el individuo adquiera un uso adecuado de su razón para de-
cidir sobre su futuro por su propia cuenta, so pena de que se ori-
gine un conflicto generacional. Lo que en el caso de la familia y de
la infancia es justificado, no lo es, al contrario, en el seno de la
agrupación política. En este supuesto se habla de un régimen pater-
nalista que practica, sin justificación alguna, un humanismo inter-
vencionista indicando a cada cual la senda que debe tomar, arro-
gándose el papel de juzgar con mayor autenticidad que el propio
interesado sobre lo que conviene a cada cual. Si los gobernantes
indican a cada cual lo que debe hacer, no porque creen (aunque
equivocadamente) que esto es lo que les corresponde (humanismo
intervencionista paternalista), sino porque suponen (probablemente
con razón) que esto es lo que conviene al grupo gubernamental, ya
uo nos encontramos con ningún humanismo sino con un totalitarismo
integralmente injusto. También en el seno de la familia podemos
encontrar regímenes patemalistas y totalitarios. Ejemplo de Paterna-
Iismo: El padre obliga a un hijo a hacerse médico, al otro abogado
y al tercero ingeniero, porque cree honestamente que así acierta
con sus respectivos talentos, sin que le importe lo que cada cual cree
que es su vocación. Ejemplo de Totalitarismo: El padre obliga a su
hijo a colocarse al frente de la industria paternal para que la familia
siga dominando determinado sector económico sin preocuparse ni
poco ni mucho .del talento y de la vocación del hijo.
El humanismo abstencionista. al contrario, exige que cada cual
tenga una zona de libertad 10 suficientemente amplia para poder
~onvertirse dentro de ella en persona según su propia elección, re-
clamando el humanismo abstencionista en su forma colectiva que la
 AXIOSOFÍA OlKELÓGICA 441

agrupación tenga una organización que asegure la existencia de estas

esferas de libertad. El humanismo abstencionista comprende así dos
ideas, la de la igualdad y la de la unicidad de cada hombre. Por ser
los hombres iguales, cada uno tiene derecho a su zona de libertad;
por ser cada hombre único a causa de su libertad, sólo él mismo
debe resolver sobre su destino. Lo último no significa que cada uno
debe escoger su sino caprichosamente, sino sólo que los demás no
deben determinarlo coactivamente; por lo demás, cada cual debe
cumplir con sus obligaciones religiosas y éticas, pero todas ellas
diversas de las dimanantes de la justicia.
La idea de la igualdad se relaciona con la democracia; la de la
unicidad con el liberalismo. En el Derecho Político se suele distin-
guir entre forma de gobierno y forma de Estado; el primer concepto
se refiere al problema de quién debe, en justicia, gobernar, mientras
que el segundo concierne a la cuestión de cómo se debe gobernar
justamente. El problema decisivo es el segundo, ya que si el gobierno
es justo en sus realizaciones, poco importa quién lo lleva a efecto;
pero como indudablemente algunos gobernantes ofrecen mayores ga-
rantías que otros para dar cima a realizaciones justas, la forma de
gobierno tiene valor indiciario con respecto a la justicia o injusticia
de los actos de gobierno. Las formas de gobierno suelen clasificarse
con acierto según el número de personas que intervienen en el go-
bierno, ya que por mayor que sea su número mayor garantía hay
de que los actos del gobierno sean justos. Desde este punto de vista
puede haber, por ende. o gobierno por unanimidad, o por mayoría,
o por un grupo minoritario, o por uno solo. Mientras que las úl-
timas tres formas de gobierno se denominan respectivamente, sin
que se produzcan mayores titubeos al respecto, democracia, aristo-
cracia y monarquía, la primera la llaman algunos "la auténtica de-
mocracia" y otros "el liberalismo como forma de gobierno". No
importa, por supuesto, la denominación que se elija, con tal que no
se confunda la "auténtica democracia" (que en una comunidad po-
lítica es irrealizable, aunque sólo fuera por la existencia de niños y
dementes) con la democracia mayoritaria, ni el liberalismo como
forma de gobierno (irrealizable como ya dijimos en una comunidad
política, pero no, verbigracia, en una familia) con el liberalismo
como contenido del gobierno (forma de Estado). A la segunda
cuestión de cómo se debe gobernar, se dan dos contestaciones: la
del totalitarismo, que declara que el gobierno no tolera restricciones
de ningún género, y la del liberalismo (como contenido de gobierno),
que impone al gobierno la restricción del supremo principio de jus-
ticia, o sea, la de respetar las zonas de libertad de cada cual. Ahora
bien, si todos los gobernados simultánea~ncnte gobiernan (liberalismo
como forma de gobierno), la probabilidad de que el gobierno sea
justo es mayor qu~ si sólo gobierna la mayoría, caso en el cual, a
442 JURÍSTICA DlKELÓmCA: PARTE ESPECIAL

su vez, esta posibilidad es mayor que si sólo gobierna una minoría,

supuesto en que la probabilidad resulta mayor que si sólo gobierna
uno solo. Pero ello no obsta a que con unanimidad se puedan tornar
resoluciones injustas, verbigracia con respecto a los antepasados o
las generaciones futuras (por lo cual la voluntad de todos no es
irl;;ntica a la voluntad general), ni a que un autócrata pueda realizar
una obra justa de gobierno.
La democracia mayoritaria, única que existe en una comunidad
política y sin que interese en este lugar las diversas posibilidades de
realizarse la mayoría (mayoría absoluta, mayoría relativa, etc.), se
basa en la igualdad .de todos, porque sólo con miras a la igualdad se
hace posible contar los votos y llegar a decidir sobre la relación de
la mayoría con la minoría. Desde el punto de vista de la unicidad,
toda adición de unicidades se haría imposible.
La unicidad es, al contrario, el fundamento del liberalismo como
contenido de gobierno, ya que ella es la que, en justicia, obliga al
gobierno a dejar a cada cllal una zona de libertad que posee el único
como su propiedad.
La combinación de democracia y de liberalismo produce el lla-
mado régimen demoliberal, refiriéndose la democracia a la forma de
gobierno como aquella que ofrece normalmente mayores garantías
que cualquier otra para realizar el liberalismO que constituye el con-
tenido del gobierno. La democracia es, pues, el medio normal para
alcanzar el liberalismo que es el fin. La Constitución nacional ar-
gentina de 1853 consagra este régimen demoliberal al suponer que
las autoridades son elegidas mayoritariamente, y al amparar los de-
rechos y garantías ciudadanos. Si bien la democracia es el mejor
medio para realizar el liberalismo. no basta la democraoia para al-
canzar tal fin, ni es ella el único medio para obtenerlo. No se debe
identificar el binomio "régimen patern<llista y régimen liberal", a la
pareja conceptual "Estado de bienestar y Estado-sereno (o Estado-
vigilante)". El Estado-sereno (o Estado-vigilante), que es el de la
.~egunda mitad .del siglo XIX, se limita a asegurar normológicamente
una zona de libertad, la cual, en el mayor número de casos, coexistía
socioJógicamente con la falta total de aquélla, sobre todo por la de-
pendencia económica de los asabriados. El Estado de bienestar, al
contrario, quiere asegurar a cada uno en la realidad social su órbita
de libertad, y constituye, pues, al verdadero Estado liberal .
. Igul.lldad y unicidad a su vez constituyen el cimiento de la fa-
milia humana. Una familia, en efecto, se caracteriza por reunir a
personas en pie de igualdad apreciando, sin embargo, a cada uno
como inconfundible con cUHlquier otro. Cuando se habla, al con-
trario, de! género humano, uno alude a los hombres en su aspecto
zoológico, en el cual todos son iguales y cada uno sustituible por
cualquier otro.
 AXIOSOFÍA DIKELÓGICA 443

a') Igualdad de todos los hombres

472. - La igualdad de todos los hombres contiene dos exigencids

de las cuales cada una se basa en una afirmación de hecho. El primer
imperativo postula que todos los hombres tengan igual intervención
en el gobierno de la cma pública. Este imperativo estriba en la afir-
mación de que en una comunidad todos corren los mismos riesgos
de vida, salud y libertad. La primera exigencia funda la igualdad del
derecho activo y pasivo de elección. El segundo mandamiento en-
capsulado en el dogma de la igualdad requiere la igualdad de opor-
tunidades y se relaciona con la afirmación de que todos los hombres
tienen un origen común, afirmación ésta que aunque resultase in-
asequible a una averiguación histórica, sin embargo, es sostenible
como una hipótesis. La igualdad de oportunidades prohíbe los privi-
legios. Ambas exigencias a la vez palpitan en el fondo del credo
democrlÍtico.

b') Unicidad de cada cual

473. - Pese a la igualdad de todos. cada cual tiene unicidad y el

derecho a que se lc reconozca esa unicidad. He aquí el fun.damento
del liht'falismo político. que no debe ser confundido ni con el libe-
ralismo económico (Iiberismo), ni, sobre todo, con el liberalismo fi-
losófico (gnoseológico y, como corolario, metafísico, mejor dicho,
antimetafísico). El liberalismo político consiste en la organización
del amparo del gobernado contra el gobernante, y constituye una de
las inmarccsibles conquistas de la humanidad. El liberalismo eco-
nómico preJica la economía de la libre empresa. rechaza el dirigismo
económico estat,¡l como "camino a la servidumbre" (Hayek), y no
tiene sino una justificación relativa. El liberalismo político se rela-
ciona con el liberalismo económico a través del derecho fundamental
de la propiedad privada. El liberalismo filosófico finca o en el agnos-
ticismo que niega la posibilidad de alcanzar la verdad, o en la neu-
tralidad que niega el interés de alcanzarla. y es totalmente repudiable.
El liberalismo político interfiere con el liberalismo filosófico en el
derecho fundamental a la libre expresión del pensamiento. Por último,
hay que poner de relieve que el liberalismo político no descansa en las
doctrinas pactistas históricamente entendidas, aunque sí saca ventaja
de ell;¡s como ideas regulativas o, con una expresión kelseniana, como
pacto "hipotético" (puesto como base de justificación). El liberalismo
puede admitir perfectamente la naturaleza social del hombre y, por
ende, la sociedad humana como hecho histórico prístino con su dis-
tinción sociológica entre hombres que mandan y hombres que obe-
decen; pero ello no obsta (y, en rea:idad, al contrario, precisamente
lo requiere) a que dikelógicamente el gohernante como tal debe jus-
tificar su papel de gobernante plcbiscitariamente. Dc ello se des-
444 IUldSTlCA DlKELÓGICA: PARTE ESPECIAL

prende igualmente que {'"! liberalismo político no condena el poder

como intrínsecamente malo. Esta condena puede tener un origen
ateísta, puesto que una vez descartado Dios como titular del poder
absoluto que participa de la bondad divina, es fácil llegar a un repudio
total del poder ajeno como restrictivo de lo único que se admite:
al propio yo. El liberalismo político cree en el valor del poder hu-
mano; pero no le atribuye sino valor relativo, y organiza la defensa
de quienes carecen de poder contra el abuso que del poder pueden
hacer sus detentadores. si no saben superar la permanente tentación
que la tenencia del poder implica.

e') La familia humana

474. - Lo que precede puede condensarse en la concepción de

la humanidad como una familia, en oposición a su captación como
género humano. En efecto, el género se caracteriza por visualizar a
todos los ejemplares que comprende como iguales y, por tanto, sus-
tituíbles los unos por los otros. En una familia, en cambio, también
todos sus miembros son iguales entre sí; pero, sin embargo, se con-
sidera a cada cual, además, en su unicidad. El humanismo es, pues,
aquella visión del hombre que no le inordina a un género humano
sino que le encuadra en la familia humana. Los tres principios de la
Revolución Francesa: igua1dad, libertad y fraternidad, entroncan el
primero con la democracia, el segundo con el liberalismo y el tercero
con la concepción de la humanidad como una familia. La democracia
protege a los más contra los menos, el liberalismo a los menos con-
tra los más.

b) Lo. tolerancia

475 - Los hombres, para convertirse en personas, deben acer-

carse a las verdaoes. Ahora bien, las verdades, como todas las cosas,
tienen un modo especial que permite apoderarse de ellas. No basta
{lue alguien enuncie una verdad para que los demás se hagan con
ella: buena prueba son las muchas verdades de toda índole, procla-
madas por pensadores adelantados a su tiempo, que sólo siglos des-
pués fueron reconocidas como tales. El modo especial en que nos
apoderamos de una verdad, es el convencernos de que lo sea. El
convencerse no es el criterio de la verdad. Hay, sin duda alguna,
convicciones erróneas. Pero el convencerse es el único modo dentro
del cual la verdad llega como tal a nuestro conocimiento. La acti-
vidad encaminada a convencer a otros de lo que uno cree o aparenta
creer ser la verdad, se llama "propaganda", término derivado de una
institución de la Iglesia: "Congregatio de propaganda fide". No hay
 AXTOSOFÍA DrlCELÓGICA

mito más peligroso que el que sostiene que la verdad se impone por
~us propios méritos. La verdad y el error requieren indistintamento
para triunfar la propaganda, aunque sólo la primera la merece. Ahora
bien, como es f<icil hallar errores, los mismos que los encuentran,
pueden dedicarse a propagarlos; al contrario, quienes buscan la
'verdad invierten todo su tiempo en esta búsqueda; por eIJo, la prÜ'"
paganda de la verdad incumbe por regla general a otros. He aquí
una de las fuentes de la inferioridad en que se encuentra la verdad
en su lucha contra el error: los que propagan la verdad actúan mu-
chas vece!i con la indolencia de los secuaces; quienes defienden un
error combaten con frecuencia con el temible entusiasmo del inventor.

476. - La convicción puede ser racional o de fe. Esta distinción

alude a los títulos de la convicción que pueden consistir en razones
o en actos de fe. No se debe confundir esta distinción atinente a los
títulos de la convicción, con otra que contempla el proceso de for-
mación de ella y que puede ser discursivo o intuitivo, según que la
convicción racional o de fe se forme en etapas conscientes relacio-
nadas las unas con las otras (mediante razones, asociaciones, analo-
gías de razones, etc.) o que surja a la conciencia de golpe. Los
títulos de la convicción de las verdades son, pues, la razón o la fe.
Nunca debe sustituirse cualquiera de estos títulos por la coacción; así
lo enseña también el Derecho Canónico (canon 13!51, Codex luris
Canonici).

477. - Diferente del título de la convicción es el clima en el cual

ella nace. Este clima puede ser o de tolerancia o de autoridad. La
autoridad es el clima de las verdades de fe. Al contrario, quienes no
llegan a una convicción, basada en la fe, no pueden llegar a ninguna
convicción, ya que la convicción, que descan~a en la razón, supone
la libertad de enseñanza y la libertad de aprendizaje, las cuales están
reñidas con el clima de autoridad. El clima de tolerancia ampara,
en cambio, estas libertades. La tolerancia no se basa en el agnosti·
cismo que niega la posibilidad de alcanzar la verdad; tampoco invoca
la neutralidad que niega el interés de alcanzarla. La tolerancia es
compatible con la apasionada convicción de poseer una verdad; pero
la tolerancia desea que cada cual se apodere de una verdad según le
parezca o mediante una convicción de fe, a cuyo efecto la tolerancia
admite la prédica de la autoridad, o a través de una convicción ra-
cional en atención a lo cual la tolerancia tutela la libertad de ense-
ñanza y de aprendizaje. Mientras que el clima de autoridad sólo hace
posibles convicciones de fe, el de tolerancia pennite florecer tanto
las convicciones de fe como las convicciones basadas en la razón.

JI - (joldl~h",idl.
446 JURíSTICA DlKELÓG¡CA; PARTE ESPECIAL

2) Medios para la Realización del Régimen de Justicia l

a) Protección de un individuo contra los demás

a') Dada por el Régimen contra otros individuos

478. - Toda la legislación penal, civil y procesal, en el sentido

más amplio, contiene el propósito del Régimen de proteger a los
individuos entre sí. Por encima de la legislación positiva existen los
derechos inalienables, como por ejemplo el derecho a la legítima
defensa, que aunque en algunos derechos fue negado, por ejemplo,
al esclavo, no obstante sigue en pie incólume. Los derechos llamados
fundamentales corresponden al individuo contra el Régimen. Sin
embargo, tales derechos tienen cierta ambivalencia y pueden reper-
cutir sobre las relaciones entre individuos. Así pueden invocar, ver-
bigracia, los individuos entre sí la libertad de conciencia, si en el
marco de un contrato laboral se les exigiera algo que la conculcase.
La misma jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción, al conceder recientemente el recurso de amparo contra terceros
particulares 2, ha admitido prácticamente la mencionada ambivalencia
de los uerechos fundamentales. La forma de la codificación tiene por
meta la seguridad jurídica de los ciudadanos; y es, pues, un medio
de la realización del "Estado de Derecho" (v. Coing, en "Rabels
Ztschrft.": 1968, p. 12).

b') Contra ti mismo R¿gimen

479. - La obra moderna cuyo título indica con mayor precisión

el tema de las luchas políticas actuales, es el libro de Spencer El in-
dividuo contra el Estado (1884); con mayor exactitud aún, se habría
dicho: El individuo contra el gobierno. Por dos sendas diversas debe
asegurarse el espacio de la libertad del individuo en la dirección apun-
tada: por la de su fortalecimiento y pOr la del debilitamiento del
régimen.
aH) Fortalecimiento del individuo
(derechos fundamentales)

480. - Conocido es el camino que lleva al pleno reconocimiento

de los derechos humanos. Empezó con la Carta Magna inglesa en
1215 que el clero y la nobleza ingleses impusieron al rey Juan Sin
Tierra, aunque ya hahía sido iniciado en cierto legendario Fuero de

1 Un programa del "régimen de justicia" se halla en la Declaraci6n de

Nueva Delbi (India) de enero de 1959, elaborada por juristas procedentes de 53
países, y la cual, dada su importancia, será reproducida por nosotros en el
ane;o;o de este capítulo.
2 Caso Ko!; v. "J. A.", t. 1958-IV, ps. 227 y ss.
 AxIOSOFíA DIKELÓG1CA 447
Sobrarbe aragonés 3. Luego merece especial mención el Bill of Rights
que 3uillermo de Holanda y María confirieron a Inglaterra en 1689.
La :::>eclaración de derechos generales del ciudadano y del hombre
de Virginia de 1776 constituyó el próximo paso en la historia. Su
punto culminante se halla en la Revolución Francesa de 1789, de la
que dimana la Det!aración de los derechos del hombre y .del ciuda-
dano. La dis!inción entre hombre y ciudadano radica en la creencia
en el pacto social: el individuo se convierte a través del pacto social
de hombre en ciudadano correspondiéndole derechos en cada una de
ambas funciones. Descarta'ldo este credo, procede estatuír sencilla-
mente tos derechos del hombre. Los esfuerzos en favor del triunfo
de los derechos humanos siguieron su curso. El 10 de diciembre de
1948 proclamó la Asamblea General de las Naciones Unidas, a título
de recomendación, su Declaración Universal de los derechos del
hombre 3a, la cual logró mayor consistencia jurídico-práctica en la
Declaración de los derechos del hombre del Consejo de Europa, hecha
en Roma el 4 de noviembre de 1950, ya que esta última constituye
un auténtico convenio que concede un derecho de petición, prevé
una comisión investigadora y un tribunal europeo de derechos huma-
nos que ya está fun~ionando. La Séptima Asamblea General de las
Naciones Unidas recomendó una Convención sobre los derechos ~
líticos de la mujer, suscrita por la Argentina el 31 de marzo de 1953
y aprobada por el Congreso mediante la ley 15.786, del 7 de diciem-
bre de 1960.
Los derechos fundamentales constituyen un catálogo que com-
prende el ¿erecho a la vida, a la libertad de locomoción, de expresión
del ~nsamiento, de cuita, la inviolabilidad del domicilio, el secreto
de la correspondencia, el derecho a aprender, el derecho a trabajar,
etcétera. El derecho a pensar es otro derecho fundamental (v. G. C.
Hughes, Freedom to think., en "Archiv f. Rechts- und Sozialphilo-
sophie", vol. 54/3, ps. 289 Y ss.) que abarca el derecho a aprender,
a informarse, al ocio y a la tranquilidad, la cual implica ausencia de
ruido y de "mass-media", etcétera. .

481. -Los derechos humanos no pasan de ser meras declaracio-

nes si no es posible custodiarlos por medio de juicios sumarios. A este
efecto, y ·a fin de prole);'.'·' la libertad física, se ha organizado el

3 En realidad, la Carta Magna inglesa es originariamente un pacto entre

clero y nobleu. por un lado. y el rey: por el otro; sólo más tarde se trasformó
en una declaración de los derechos del hombre. V. P/¡i/osop/¡ie da Menschen-
rechle und der Grundrechte des S(aatsbürg~rs, Vortrage des IVR-Kongresses,
1963 en Istambul, en "Archiv f. Rechts_ und Sozialphilosophie", tomo 1964,
Beiheft. número 40.
SS V. COlr,isi6n Internacional de luri~tas, edición especial, 1968, vol. VIII,
nO 29. Ano Internacional Je lo~ derechos bumanos.
448 JvaÍSTlCA DlKELÓGlCA: PARTE ESPECIAL

juicio de habeas corpus. Los demás derechos fundamentales requie-

ren análoga tutela por medio de un juicio general de amparo. La
Corte Suprema de Justicia de la Nación, en sentencia dictada el 27
de diciembre de 1957 en el caso Sirt, Angel ("J. A.", t. 1958-11, p.
478), ha concedido ya dicho recurso general de amparo que había
rechazado desde el caso Bertotto, en abril de 1933. Sin embargo, hay
que tener en cuenta que el estado de sitio, si bien según buena doc-
trina no sólo no suspende la Constitución sino tampoco los derechos
fundamentales, sí suspende su amparo especial, sea que exime al go-
bierno de proceder por cautelosos trámites procesales, sea que priva
al individuo de defenderse mediante juicios sumarios. Pero los dere-
chos fundamentales no peligran sólo por la merma directa que sig-
nifica la implantación del estado de sitio. Otra merma indirecta se
produce da muy diversos modos. La inflnción significa, verbigracia,
una expropiación forzosa sin indemnización, o sea, confiscación. La
escasez de vivienda de precio razonable conduce a una disminución
o aun a una supresión del derecho a la libre circulación.

482. - La relatividad de los derechos fundamentales significa que

no operan en justicia sino asegurando el espacio de libertad que el
individuo requiere para convertirse de hombre en persona. Más allá
constituiría su ejercicio un abuso de derecho. Por el otro lado, la
última garantía de los derechos individuales es el derecho de resis-
tencia al poder del gobierno, si los conculcara injustamente y si la
resistencia fuese menos perjudicial a la justicia que su omisión 4.

b") Debilitamien/o del régimen con re.lpec/o a los jndj~jduos

483. - El debilitamiento del régimen, en holocausto al amparo

del espacio de libertad de cada individuo, se lleva a cabo mediante
la escisión de su poder y por medio de desmembraciones de él.

am ) E~cisión del poder

484. - He - aquí el lugar en que corresponde tratar del dogma
de la división de poderes. Su prédica se halla en forma clásica ya
en el Second treatise on civil gOl'ernment (1689) de John Locke y
en la obra de Montesquieu, Espírilll de las leyes (1748). Legisla-
uvamente la división de poderes está realizada ya en la Constitución
de Pennsylvania (1776).

485. - La división de poderes significa. en primer lugar, una

diversificación de funciones. El Régimen se diversifica según que dé

4 V. JOS~.F ANTOi'O STÜTTLER. Das Widasllmd.'reclll ul1d seille Rechrfa-

lis;ungs"ersllche im AI/er/llm /lnd in ¡ri¡hen Chri.<re/!/um, '"Archiv f. Recht;- ufld
Soz:ialphilosophie". 1966. p'. 495 Y ~".
 AXloso¡.íA DJKELÓGICA 449

ordenanzas generales (mandamientos), que los especifique mediunte

ordenanzas menos generales o aun concretos (órdenes) y las ejecute
o que, por último, las interprete y aplique a fin de resolver contro-
versios. La división de poderes, dentro del Régimen único, significa,
en segundo lugar, una independencia relativa del contenido de cada
uno de ellos del de los otros dos. Los manuamientos del poder le-
gislativo no determinan con univocidad su espedficacicSn y eje-
cución por el poder administrativo, ni tampoco su interpretación
y aplicación en atención a controversias por el poder judicial. El
juez no es meramente "la boca de la ley", conforme opinaba Mon-
tesquieu, ni es tampoco la administración, meramente su brazo. Se
trata más bien de trillizos siameses, que aunque indisolublemente
unidos entre sí, tienen, sin embargo, personalidades independientes.
La división de poderes, en tercer lugar, postula la mutua indepen-
dencia de los tres grupos de person"s (legisladores, administradores
y jueces) que los encarnan. Cada Poder a su vez puede estar sub-
dividido: el legislativo en dos cámaras, el judicial en diversos tri-
bunales no sometidos a la jurisprudencia de un superior tribunal, el
ejecutivo en administración cenlral y entidades autárquicas.

486. - La división de poderes, con especial consideración del

poder administrativo, lo somete, pues, tanto a la legislación (principio
de la legalidad de la administración) como a los tribunales, sea a los
tribunales ordinarios, sea a tribunales especiales de Jo contencioso-
administrativo. En ·el primer aspecto rige, pues, la regla de que a
la Administración le está vedado cuanto no le permita una ley ex-
presa. En el último aspecto recordemos la reciente ley española de
la jurisdicción contencioso~administrativa de 27 de diciembre de
1956. También ufge destacar que la división de poderes exige el re-
conocimiento de la responsabilidad del Estado. Este reconocimiento
se na abierto brecha paulatinamente contra doctrinas adversas, como
la anglosajona, condensada en el adagio: The king can do no wronR
(el rey no puede cometer ningún entuerto). Mencionamos, en Fran-
cia, el Arrét Blane de 1873; en Alemania, el alt. 131 de la Constitu-
ción de Weimar; y en España, el art. 121 de la ley sobre expropia-
ción del 16 de diciembre de 1954 y los arts. 40 y 41, Ley de régimen
de la Administración del Estado de 1957. En la Argentina inició la
buena tesis la Corte Suprema a partir del caso Devoto, Tomás 5 •

487. - La administración se halla en cierta inferioridad con res~

pecto a la legislación y al poder judicial. Administración y legis1a~
ción, a su vez, están sometidos al poder judiciul. En efecto, prescill-

6 Sent. 22/IX/l933. en .. j A. .. , t. 43, ps. 416 a 420.

450 JURíSTiCA D:KELÓG:CA; PARTE ESPECIAL

diendo de leyes votadas por unanimidad de todos los habitantes y

de los contratos administrativos, tos repartos llevados a cabo por am-
bos poderes son autoritarios. La forma justa del reparto autoritario
es el proceso. Por ello, todo reparto legislativo o administrativo ha
de considerarse como provisional: la vía judicial ha de quedar ex-
pedita aun tratándose de los llamados actos de gobierno. Parece que
de ahí se llega a la conclusión intere!::mte de que las ley~'" votadas
por mayoría de personas interesadas, en fin de cuentas ante los es-
trados del tribunal, se discutirá!'. entre partes de las cuales cada una
encarna un solo interés, si bie:l tal interés fuere compartido pór
muchos interesados. La mayoría Je los inquilinos que, veroi~_ ~cia,
resolviese en su favor una ley de '!rrendamiento, qt:edaría anulada
en el tribunal ante el cual lucharían en. pie de igualdad la asociación
de los inquilinos contra la asociación de los propietarios. Con ello
no se niega que el número de los interesados sea un factor impor~
tante en el examen de la justicia de una medida, que les afecte.
Por el otro lado, no sólo los repartos autoritarios legislativos o I!d-
ministratjvos quedan sometidos a los tribunales.' También lo están
los repartos autónomos que legislación o adminis~Í'lción llevaran a
cabo. Poco los últimos serán examinados desde el pc,to de vista de
la justicia de su contenido; lOs primeros adole~c'" ~'''::'.:~ :.::ego de la
injusticia de su forma. Por último hacem'OS una sal·,da:i: el proceso
como forma justa del reparto autoritario no requiere ne;t:sariarrente
la organización de un proceso judicial, si bien el proceso judicial es
el proceso más perfecto, el "más debido proceso".
b"') Desmembraciones del poder
488. - Hay desmembraciones territoriales y desmembraciones en
atención a la materia: descentralizaciones territoriales y funcionales.
aIV) Descentralizaciones terrItoriales

489. - La autonomía administrativa inglesa despertó la admira-

ción de Vincke, a semejanza a como, un siglo antes, la división de
poderes en Inglaterra hahía causado asombro a Montesquieu. El fe~
deralismo y la autonomía municipal fomentan el imperio del supremo
principio de la justicia. El federalismo plasma parlamentariamente
en la institución de la representación' bicameral, correspondiendo a
la Cámara Alta la defensa de las provincias y a la Cámara Baja la
del pueblo en su totalidad. La desmembración territorial es tanto
más provechosa cuanto nos acercamos, por la fuerza de las circuns-
tancias, a las civitas maxima, ya habiendo prácticamente, si fuese pa-
sible decirlo así, dos civitates maximae. Una de las obras clásicas
sobre el federalismo son los Federalist Papers. de Alexander Hamilton,
James Madison y John Jay, que militan en favor de un poder cen-
tral fuerte y tienen por fin lograr que los 13 Estados norteamerica-
nos acepten la Convención de Filadelfia.
 AXIOSOrÍA DlKELÓGICA 451

blV) Descentrali1.aciones funcio1Ulles

490. - La descentralización por materias puede plasmar en la se-

paración del Régimen de las iglesias, al hilo de las famosas palabras
de Jesús: "Pagad, pues, a César lo que es del César y a Dios lo que
6S de Dios" (San Mateo, 22, 21). Recordamos la doctrina del poder
indirecto de la Iglesia, que se remonta hasta Juan de Torquemada
(1453) Y la Encíclica de León XIII lmmortale Dei. La separación
del Régimen y de la sociedad puede refeJ'irse a la separación del
Régimen y de la cultura. He aquí el hontanar en que fluyen la
educación de los hijos por los padres e instituciones tan importantes
como la enseñanza libre 6. En cuanto a la separación del Régimen de
la economía, sabido es que debe encontrarse una vía media (aunque
no equidistante) entre el dirigismo total que es en el parecer de
Hayck "el camino hacia la servidumbre", y el liberalismo económico,
bautizado por Croce con el nombre de "liberalismo".

c/ ) Protección de una minorfa de individuos contra una superioridad

aH) Protección de minorías en sentido estricto

491. - La protección de minorías contra una superioridad, la

cual no ha de ser necesariamente una superioridad numérica -toda
vez que pocos bien organizados y armados pueden dominar a mu-
chos dispersados e indefensos-, puede estar en manos del gobierno.
Pensamos por ejemplo en los edictos de tolerancia de Milán de 312
y 313 d. c. de Constantino el Grande referentes a los cristianos, o
en los edictos de tolerancia concernientes a los paganos, que Juliano
el Apóstata decretó en 361. Recordamos igualmente el Edicto de
Nantes, dado en 1598 por Enrique IV, que atañe a los hugonotes,
así como el Toleration Act establecido por Guillermo y María, en
1689, con respecto a los "Non-conformistas" (presbiteúanos, inde-
pendientes, bautistas, cuáqueros, etcétera), También merece mención
el ar!. 19 de la antigua ley fundamental austríaca de 1867 que ase·
guraba a cada una de sus estirpes. étnicas la igualdad y el derecho
a cultivar su nacionalidad y su lengua. En el campo de la doctrina
destacan Espinoza con el vigésimo capítulo de su Tratado teológico-
político (1670) y la Primera Epístola sobre la tolerancia que John
Locke publicó anónimamente en 1689.
No obstante, el peligro principal para las minorías procede nor-
malmente de los propios gobiernos que están en manos del grupo
de superior potencia. Por esta razón, su protección ha de ser enco-
mendada a la comunidad internacional. No basta que la comunidad

6 V. en la Argentina la ley 14.557, del 17/X/1958, p. ej. en "l. A ....

t. 1958·lV, seco leg., p. 49, sobre universidades privadas. V. actualmente la ley
17.604 ("B. O," del 11/1/1968),
452 JURÍSTICA DIKELÓGICA: PARTE ESPECIAL

internacional se contente con recomendarlo. El arto 1, apartado 29,

del Acta General de Viena de 9 de junio de 1815, aseguraba a los
polacos en Austria, Prusia y Rusia una representación nacional e
instituciones propias; pero dicha disposición quedó letra muerta.
Los tratados de paz a raíz de la primera guerra mundial contenían
igualmente cláusulas protectoras de las minorías. Después de la se-
gunda guerra mundial inserta semejante cláusula el tratado ítalo-
austríaco en favor de la minoría austríaca en Italia. De gran trascen-
dencia en la historia del descubrimiento de la justicia es el Proyectp
de Convención de las Naciones Unidas del 9 de diciembre de 1948,
referente a la prohibición del genocidio (expresión del polaco Lem~
lin), ratificado por la Argentina el 9 de abril de 1956. El Convenio
tutela grupos nacionales, étnicos, racistas y religiosos, contra la d ~s­
trucción. así como contra la tentativa de destrucción, su instigadón
y la complicidad con ella; al contrario, el Convenio no cunodia
grupos políticos o económicos, y no protege grupo alguno contra
ataques a su peculiaridad cultural. No existe todavía Uf' tribunal
internacional en lo criminal; pero cabe la sumisión a la Carie Inter~
nacional de Justicia.

VI) Proucci6n de fos Estados débiles en el Derecho

492. - La protección de las minorías contra superioridades re-

viste formas especiales, si enfocamos el amparo que el Derecho In-
ternacional Público confiere a los Estados débile~. Los llamados de-
rechos fundamentales de los Estados, sobre todo el derecho a la
igualdad del cual dimana, por ejemplo, la Igualdad de votos de los
Estados en una asamblea internacional, abroquela en el fondo a los
individuos agrupados en los Estados débiles en asociaciones que
constituyen verdaderas minorías.
A pesar de que según las acertadas palabras de José Juan Bruera 7
la lucha sólo. debe reinar en el reino de las ideas, mientras que en
la realidad ha de imperar la paz, toda minoría agrupada tiene un
derecho inalienable a oponerse a la agresión, aunque la Constitución
escrita pronunciare una renuncia inclusive a la guerra defensiva,
conforme lo hace la Constitución japonesa del 3 de mayo de 1947,
art. 9.

b) Profección de un illdú'iduo contro 105 demás

493. - El espacio de libertad que el individuo necesita para: tras-

formarse de hombre en persona, no es sólo amenazado por los demás
individuos. Lo es también por otras circunstancias.

1 F:losoJíu de la paz, Losllda, Bue[lo~ Aires, 1953

 AXIOSOFíA DlKELÓGlCA 453

Hay que impedir que el hombre vaya a la zaga del espíritu ob-
jetivo. A este efecto debe haber enseñanza asequible y obligatoria.
Quien no esté empapado en el saber contemporáneo no tiene un es-
pacio de Iibectad de dimensiones suficientes para desenvolver su
personalidad.
El punto de partida de la captación del mundo, como acto
complejo de cognición y de apoderamiento, no es el individuo, pero
tampoco lo es la sociedad: lo es la pareja. Ahora bien, si entre la
pareja se inicia un proceso ininterrumpido y eterno de identificación
total y productiva, si cada cual descubre que el otro es la encarna-
ción de un número infinito de valores infinitos, entonces estos dos
se¡res humanos se aman e institucionalizan su amor mediante un
matrimonio indisoluble.
En efecto, una pareja de amantes forma un círculo en el cual
cada uno de los dos es a la vez centro y periferia. O, en otras pala-
bras: el amor obra como dos espejos de aumento recíprocos. El amor
es como el universo: finito pero en continua expansión.
Otro enemigo de su desarrollo es la soledad. Por esta razón,
cada hombre tiene el derecho a casarse (l Moisés 2, 18). También
hay que combatir la soledad mediante la efectiva igualdad de los
hombres, ya que el siervo busca la soledad, mientras que el amo
se deleita con la compañía.
Contra la miseria procede avanzar por medio del pleno empleo,
del seguro contra la vejez, la enfermedad y mediante el sistema de
jubilaciones y pensiones.

e) Protección del individuo contra sí mismo

494. - Hablamos ya de las leyes penales desde el punto de vista

de la protección que ofrecen a las posibles o reales víctimas del
delito. En este lugar volvemos sobre ellas, pero desde otro ángulo
visual. El delito no estrecha sólo la zona de libertad de la víctima:
el delito cercena también la zona de libertad del delincuente. En
efecto, la perpetración del delito provoca en el alma del delincuente
el temor a la venganza de la víctima o de sus defensores. Este temor
disminuye el espacio de libertad del delincuente, porque le impide
realizar determinadas conductas y le fuerza, por el otro lado, a llevar
a cabo otras. Las conductas que el delincuente ejecuta por temor a
la venganza constituyen muchas veces nuevos delitos que producen,
pues, un estrechamiento en cadena de su ámbito de libertad. Otros
delitos comete el delincuente empujado por la misma tendencia quc
le arrastró hacia la perpetración del primero~ con el segundo delito
~<: inicia, pues, una nueva serie de fechorías con consecutivos estre-
chamientos del espacio de libertad del ddincuente. Por todas estas
razones, la justicia reclama la imposición de la pena. Su finalidad
454 JURÍSTlCA DIKELÓGICA: PAR rE ESPECIAL

consiste en restablecer en el delincuente su primitivo espacio de

libertad al liberarle del temor a la vengama.

495. - Anexo a este subcapítulo;

La Declaración de Nueva Delhi del 10 de enero de 1959

DECLARACIÓN DE DELHI8

El Congreso bternacional de Juristas celebrado en Nueva Delhi

en enero de 1959, bajo los auspicios de la Comisión Internacional de
Juristas, con asistencia de 185 juristas, abogados en ejercicio y profe-
sores de derecho, procedentes de 53 países, tras examinar con toda
libertad y sin reservas las cuestiones relativas al imperio de la ley y a
la administración de jllsticia en todo el mundo, y tras llegar a conclu-
siones respecto de los poderes legislativo y ejecutivo, el procedimien-
to penal, el poder judicial y el foro, que quedan unidas como anexos
a la presente Declaración,

CONFIRMA SOLEMNEMENTE

los principIOs enunciados en el Acta de Atenas, aprobada por

el Congreso Internacional de Juristas en junio de 1955, y declara
en particular que la independencia del poder judicial y del foro es
esencial para que prevalezca el imperio de la ley y quede garantizada
la administración equitativa de la justicia.
Pone de relieve que el imperio de la leyes un concepto diná-
mico y que incumbe ante todo a los juristas extender su alcance e
impulsar su aplicación, no sólo para salvaguardar y promover Jos
derechos civiles y políticos del individuo en una sociedad libre, sino
también para crear condiciones sociales, económicas, culturales y de
educación, bajo las cuales puedan cumplirse plenamente las aspira-
ciones-legítimas del hombre y quede garantizada su dignidad.
Se dirige a Jos juristas de todos los países y les insta a que se
esfuercen po< hacer efectivos en la comunidad a que pertenezcan
los principios contenidos en las conclusiones del Congreso. y pide,
por último, que la Comisión Internacional de Juristas:
1. Utilice todos sus medios para lograr que sean puestos en
vigor en todo el mundo 10<; principios confenidos en las conclusio-
nes del Congreso.

8 V. "Revista de la Comisión Internacional de Juristas", Ginebra (Suiza),

I1, 1, 1959, ps. 7 a 19. La Comisión Internacional de Juristas es una organización
no gubernamental que tiene el carácter de entidad consultiva, calegoda B, ante
el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (art. 71 de la Carta de
las Naciones Unidas).
 AXIOSOFfA DlKELÓGICA 455

2. Preste de manera especial atención y asistencia a los países

que proceden actualmente a crear, reorganizar o afianzar sus insti-
tuciones políticas y jurídicas.
3. Aliente a los estudiantes de derecho y a los miembros jóve-
nes de las profesiones forenses a hacerse adalides del imperio de la
ley.
4. Comunique la presente Declaración y las conclusiones ane-
xas a los gobiernos, a las organizaciones internacionales interesadas
y a las asociaciones de abogados del mundo entero.
La presente Declaración llevará el nombre de Declaración de
Delhi.
Hecho en Delhi, a los 10 días del mes de enero de 1959.

CONGRESO INTERNACIONAL DE JURISTAS

Nueva Delhi, India, 5-10 de enero de 1959

CONCLUSIONES
INFORME DE LA PRIMERA COMISIóN

EL PODER LEGISLATIVO Y EL IMPERIO DE LA LEY

SECCIÓN 1

En una sociedad libre regida por el imperio de la ley, el poder

legislativo tiene por función crear y mantener condiciones bajo las
cuales el hombre vea reconocida su dignidad personal. Esta dignidad
exige no sólo el reconocimiento de los derechos civiles y políticos
del hombre. sino también el establecimiento de las condiciones so-
ciales, económicas, culturales y de educación ~pe son indispensables
para el pleno desarrollo de su personalidad.

SECCiÓN 11

:) En muchas sociedades, en particular en las que el funciona-

miento democrático del poder legislativo no reposa todavía sobre
una tradición bien arraigada, es indispensable que las limitaciones
impuestas al poder legislativo, mencionadas en la sección 111, formen
parte de la constitución escrita y que las garantías contenidas en la
constitución queden protegidas por un poder judicial independiente.
En otras sociedades, las nonnas vigentes de actuación legislativa pue-
den garantizar la observancia de dichas limitaciones. El mantenimien-
to de tales normas de actuación reviste interés para el abogado, al
que incumbe el deber de facilitar ~u cumplimiento, incluso en el caso
456 JURÍSTICA DIKELÓG1CA: PARTE ESPECIAL

de que tales normas se apliquen en virtud de una potestad de orden

político.
2) Con el objeto de aplicar los principios enunciados en la
sección 1, es indispensable que las atribuciones del poder legislativo
queden -definidas y precisadas en leyes y reglamentos constitucio·
nales fundamentales, en los que:
a) se garantice que el poder legislativo estará organizado en
forma tal que todo el pueblo, sin distinciones, podrá participar en la
elaboración de las leyes, de manera directa o por medio de repre-
sentaciones;
b) se atribuya de modo exclusivo al poder legislativo, especial-
mente en lo que se refiere a las materias mencionadas en la sección 1,
la facultad de poner en vigor leyes y reglamentos de carácter gene-
ral, que no deben confundirse con las reglamentaciunes detalladas
de aplicación;
e) se disponga la fiscalización, por los representantes del pue-
blo, del ejercicio por parte del poder ejecutivo de las funciones legis-
lativas subordinadas necesarias para poner en práctica las leyes, y
d) se establezcan sanciones judiciales cuyo objeto es hacer res-
petar los principios enunciados en la presente sección y proteger al
individuo contra las vulner<lciones de los derechos mencionados en
la sección III.
Las garantías contenidas en la constitución no deben ser menos-
cabadas de manera indirecta mediante procedimientos encaminados
a privar de contenido práctico la facultad de fiscalización judieial.

SECCIÓN IU

1) En una sociedad libre regida por el imperio de la ley, in-

cumbe al poder legislativo esfoczarse por que los principios procla-
mados en la Declaración Universal de Derechos del Hombre se
hagan plenamente efectivos.
2) Incumbe a los gobiernos del mundo entero tomar, entre
otras medidas que tengan por finalidad mantener y promover el
imperio de la ley, y que revistan la forma de convenios internacioales
o regionales similares a la Convención Europea para la Protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, fir-
mada en Roma el 4 de noviembre de 1950. Tales convenios deben
ofrecer medios de recurso ante un organismo internacional para quc
éste sancione toda denegación de los derechos inherentes al imperio
de la ley, ocurrida en cualquier parte del mundo.
3) En particular, al hacer uso de sus facultades, el poder legis-
lativo debe respetar las limitaciones mencionadas más adelante. El
hecho de que no se mencionen específicamente otras limitaciones
o no se enumeren derechos de carácter especial no implica en modo
 AXIOSOFfA DlKELÓG¡CA 457

alguno que tales limitaciones o derechos sean de menor importancia.

El poder legislativo tiene las obligaciones siguientes:
a) Al legislar, no debe hacer discriminación alguna entre in~
dividuos, clases de personas o grupos minoritarios por motivos de
raza, religión, sexo u otros parecidos, que no constituyen una base
adecuada para que se distinga entre seres humanos, clases o minorías.
b) No debe menoscabar la libertad de creencia y de observan-
cia religiosas.
e) No debe negar a los miembros de la sociedad el derecho a
elegir un gobierno que responda ante ellos de sus actos.
d) No debe restringir los derechos a la libertad de expresión,
de reunión y de asociación.
e) Debe abstenerse de legislar retroactivamente.
f) No debe entorpecer el ejercicio de los derechos fundamen-
tales y de las libertades del individuo.
g) Debe poner en vigor recursos procesales ("Procedural Due
Proeess·') y garantías mediante los cuales se hagan efectivas y que-
den protegidas las libertades mencionadas.

SECCiÓN IV

1) Los principios proclamados en las secciones precedentes cons-

tituyen justas aspiraciones de todo ser humano. Incumbe a los po-
deres legislativos y a los gobiernos esforzarse por que se cumplan
cabalmente los principios antedichos, no sólo en sus propios países,
sino también en los territorios colocados bajo su administración o
protección, y asimismo tomar medidas por las que queden derogadas
las leyes que con ellos estén en pugna.
2) Incumbe a los poderes legislativos y a los gobiernos del mun-
do entero fomentar por todos los medios a su alcance la aplicación
universal y efectiva de los principios aquí enunciados.

INFORME DE LA SEGUNDA COMISIóN

EL PODER EJECUTIVO Y EL IMPERIO DE LA LEY

El imperio de la ley se basa, no sólo en la adopción de garantías

adecuadas contra 1m abusos que el poder ejecutivo haga de sus atri-
buciones, sino también en la existencia de un gobierno efectivo,
capaz de mantener la ley y el orden y de garantizar para los miem-
bros de la sociedad condiciones de vida apropiadas en las esferas
económica y social.
Por consiguiente, las conclusiones siguientes relativas al poder
ejecutivo y al imperio de la ley se han formulado suponiendo que
se cumplen ciertas condiciones, o que están a punto de ser cumplidas
 AXIOSOFfA DlKELÓGICA 457

alguno que tales limitaciones o derechos sean de menor importancia.

El poder legislativo tiene las obligaciones siguientes:
a) A1 legislar, no debe hacer discriminación alguna entre in~
dividuos, clases de personas o grupos minoritarios por motivos de
raza, religión, sexo u otros parecidos, que no constituyen una base
adecuada para que se distinga entre seres humanos, clases o minorías.
b) No debe menoscabar la libertad de creencia y de observan-
cia religiosas.
e) No debe negar a los miembros de la sociedad el derecho a
elegir un gobierno que responda ante ellos de sus actos.
d) No debe restringir los derechos a la libertad de expresión,
de reunión y de asociación.
e) Debe abstenerse de legislar retroactivamente.
j) No debe entorpecer el ejercicio de los derechos fundamen-
tales y de las libertades del individuo.
g) Debe poner en vigor recursos procesales ("Procedural Due
Process") y garantías mediante los cuales se hagan efectivas y que-
den protegidas las libertades mencionadas.

SECCIÓN IV

1) Los principios proclamados en las secciones precedentes cons-

tituyen justas aspiraciones de todo ser humano. Incumbe a los pa-
deres legislativos y a los gobiernos esforzarse por que se cumplan
cabalmente los principios antedichos, no sólo en sus propios países,
sino también en los territorios colocados bajo su administración o
protección, y asimismo tomar medidas por las que queden derogadas
las leyes que con ellos estén en pugna.
2) Incumbe a los poderes legislativos y a los gobiernos del mun-
do entero fomentar por todos los medios a su alcance la aplicación
universal y efectiva de los principios aquí enunciados.

INFORME DE LA SEGUNDA COMISIÓN

EL PODER EJECUTIVO Y EL IMPERIO DE LA LEY

El imperio de la ley se basa, no sólo en la adopción de garantías

adecuadas contra los abusos que el poder ejecutivo haga de sus atri-
buciones. sino también en la existencia de un gobierno efectivo,
capaz de mantener la ley y el orden y de garantizar para los miem-
bros de la sociedad condiciones de vida apropiadas en las esferas
económica y social.
Por consiguiente, las conclusiones siguientes relativas al poder
ejecutivo y al imperio de la ley se han formulado suponiendo que
se cumplen ciertas condiciones, o que están a punto de ser cumplidas
 458 JUIÚSTICA DIICEL60ICA: PARTE ESPECIAL

en el caso de los países llegados recientemente a la independencia y

que todavía tienen que hacer frente a difíciles problemas de orden
económico y social. En estas condiciones, es necesario que el poder
ejecutivo esté investido de atribuciones y medios suficientes para des-
empeñar sus funciones íntegra y eficazmente. Es necesario también
que el poder legislativo sea elegido mediante un procedimief!to de-
mocrático y no esté sujeto a la influencia del poder ejecutivo, en
lo referente a las modalidades de elección y a los demás aspectos de
su funcionamiento. Es necesario igualmente que el poder judicial sea
independiente y ejerza sus deberes sin temor. Por último, es nece-
sario que el gobierno se consagre con perseverancia a asegurar la
existencia en la sociedad de condiciones oconómicas y sociales que
garanticen para todo el pueblo niveles decorosos de seguridad eco-
nómica, servicios sociales y educación.
A la luz de lo antedicho, se ha conven1do en las conclusiones
siguientes:

SECCIÓN 1

ModernamentG, en particular en las sociedades que se han im-

puesto la tarea positiva consistente en proporcionar servicios sociales
al conjunto de la comunidad, ocurre a veces que el poder legislativo
estima necesario delegar en el podee ejecutivo, o en otros organismos,
la facultad de dictar normas de carácter legislativo.
Tal facultad sólo deberá delegarse dentro de límites estrictamente
reducidos y, al hacerlo, deberá definirse con la mayor precisión po-
sible el alcance y los fines de la facultad traspasada y determinarse
el procedimiento que se empleará para ponerla en vigor.
La delegación de atribuciones podrá ampliarse si se produce una
crisis que amenace la existencia de la nación. Ello no obstante, incluso
en tales casos, la ley no podrá impenr si el poder legislativo no hace
cual!to esté ~e su mano para definir, de la manera más exacta posible,
el alcance y el objeto de las atribuciones delegadas y para deter-
minar el procedimiento que se utilizará para hacer efectiva la facultad
de promulgar leyes a título delegado.
No se permitirá en caso alguno que la facultad de legislar a tí-
tulo delegado sirva para derogar derechos humanos fundamentales.

SECCiÓN II

Con el objeto de garantizar que e! alcance, fines y procedimien-

tos de la facultad de legislar a título jelegado se ciñan a lo dispuesto,
es indispensable que tal facultad esi.é sometida en última instancia a
la fiscalización de un órgano judicial independiente del poder eje-
cutivo.
 AXIOSOFiA DlKEL6GICA 459

SECCIÓN 111

Quizá sea útil complementar la fiscalización judicial de la facul..

tad de legislar a título delegado mediante la instauración de un pro-
cedimiento de supervisión que sea ejercida por el poder legislativo,
por una comisión o un comisionado del poder legislativo o por una
autoridad independiente, antes o después de la entrada en vigor dlf
dicha facultad.

SECCIÓN IV

En general, todo acto del poder ejecutivo que afecte de manera

directa y perjudicial la persona, la propiedad o los derechos del
individuo, debe quedar sujeto a revisión por parte de los tribunales
de justicia.

SECCIÓN V

La revisión judicial de los actos del poder ejecutivo puede

llevarse a cabo, de manera satisfactocia, por tribunales administra-
tivos organizados especialmente con dicho fin o por los tribunaJes
ordinarios. Cuando no existan tribunales especializados, es indispen-
sable que las decisiones de los tribunales y de los organismos admi-
nistrativos especiales que se creen (entre ellos, todos los organismos
administrativos que tomen decisiones de índole judicial) queden so-
metidos en última instancia a revisión por parte de los tribunales
ordinarios.
Dado que esta supervisión no puede equivaler en todos los casos
a una repetición total del examen de los hechos, es preciso que el
procedimiento aplicado por tales tribunales y organismos especiales
garantice los requisitos fundamentales de un juicio objetivo, entre
ellos el reconocimiento de los derechos a se.- oído --en público si
ello es posible-, a conocer por adelantado las nonnas que reglamen-
tarán el juicio oral, a disponer de una representación adecuada, a
enterarse de los argumentos de la parte adversa, y a la ejecución de
un fallo motivado.
Salvo razón suficiente en contra, el derecho a disponer de una
representación adecuada comprende el derecho a ser asistido por
abogado.

SECCiÓN VI

Debe reconocerse al ciudadano que ha sufrido perjuicio como

consecuencia de un acto o actos ilegales cometidos por el poder
ejecutivo una vía de recurso apropiada, en forma de acción contra
4<>0 JURíSTICA DIKELÓCICA: PARTE ESPECIAL

el Estado o contra el individuo responsable, que garantice un fallo

satisfactorio, tanto en la primera como en la segunda de dich!,!s po-
sibilidades.

SECCiÓN VII

Independientemente de la posibilidad de recurrir a posteriori

ante el poder judicial para que éste subsane las medidas ilegales to-
madas por el poder ejecutivo. es deseable, en términos generales,
que se instituya un procedimiento previo que asegure el derecho a
ser oído y organice las encuestas y consultas necesarias. Este proce-
dimiento tendrá por objeto que los ciudadanos cuyos derechos o
intereses han sido lesionados puedan formular sus quejas, de manera
que se reduzca al mínimo la posibilidad de que el poder ejecutivo
ponga en práctica medidas ilegales o desprovistas de fundamento.

SECCiÓN VHI

Con vistas a afianzar el imperio de la ley, es necesario que el poder

ejecutivo tenga la obligación de motivar las decisiones de carácter
judicial o administrativo que afectan los derechos de los individuos
y de comunicar los fundamentos de la decisión a la parte interesada,
si ésta lo pide.

INFORME DE LA TERCERA COMISIÓN

EL PROCEDIMIENTO PENAL Y EL lMPERIO DE LA LEY

En los procesos penales, los derechos del acusado serán en rea-

lidad ilusorios -por muy bien garantizados que estén en los textos
legales- si no están asegurados por instituciones que por espíritu y
tradición tienen como objeto limitar las facultades discrecionales de
origen legal o consuetudinario cuyo ejercicio compete, en particular,
a las autoridades encargadas de las diligencias judiciales y a la po-
¡icía. Teniendo en cuenta este requisito, la Tercera Comisión ha
tratado de .resolver la cuestión siguiente: en un país regido por el
imperio de la ley ¿qué derechos deben reconocerse al ciudadano
acusado de delito? El problema ha sido examinado en los aspectos
que se exponen a continuación. En el marco de su propio sistema
juridico, cada país impondrá y perfeccionará las directrices siguientes
que, a juicio de esta Comisión, son las garantías mínimas necesarias
para asegurar la observancia del imperio de la ley.
I. Certidumbre de {as normas penale.~.

La definición e interpretación de las normas jurídicas debe

hacerse siempre de la manera más precisa posible, principio éste que
 AXIOSOFfA DIKELÓGICA 461

reviste particular importancia en 10 relativo a las normas penales cuya

aplicación puede afectar la vida o la libertad de los ciudadanos. No
habrá certidumbre en materia penal si la norma o la sanción se apli~
ca con efectos retroactivos.

JI. Presunción de inocencia.

La aplicación del imperio de la ley supone la aceptación del
principio de que toda persona acusada de delito tiene derecho a que
se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad. El
hecho de que se acepte este principio general no está en pugna con
la existencia de disposiciones legales que, en determinados casos, im-
ponen al acusado el deber de probar cuando han quedado demos-
trados ciertos hechos que se oponen a la presunción de inocencia.
La culpabilidad personal del acusado deberá probarse en todo caso.

III. Detención e inculpación.

1) La ley debe reglamentar estrictamente la facultad para pro~
ceder a detenciones, tanto en los casos de delito flagrante como en
los demás. Esta facultad sólo podrá ser ejercida cuando existan in-
dicios racionales de que determinada persona ha cometido un delito.
2) En tooo caso, se pondrán inmediatamente en conocimiento
del detenido los motivos de su detención.
3) En todo caso, el detenido tendrá derecho a ser asistido por
un ahogado de su elección a partir del momento de su detención.
Inmediatamente después de la detención la autoridad competente
informará al detenido sobre sus derechos y se cerciorará de que éste
comprende su alcance.
4) Todo detenido comparecerá ante la autoridad judicial com-
petente en el piazo más breve que señale la ley.
5) Tras comparecer ante dicha autoridad, el detenido no per-
manecerá en poder de la policía.
IV. Detención prel'entjva.
1) Nadie podrá ser privado de libertad, excepto en-los casos
exigidos por las necesidades de la seguridad pública y de la adminis-
(ración de justicia.
2) Todo detenido tendrá derecho. del que podrá hacer uso a
intervalos relativamente breves, a pedir a la autoridad judicial com-
petente que le ponga en libertad bajo fianza. El detenido deberá ser
puesto en libertad bajo fianza a menos que
a) sea acusado de un delito grave;
h) la autoridad judicial competente tenga el convencmuento de
ljue, si se concede la libertad bajo fianza, el acusado podrá sustraefH.
a la acción de la justicia;
 .
462 JURÍST1CA D1KELÓG1CA" PARTE ESPECIAL

e) la autoridad judicial competente tcng;¡ el convencimiento de

que, si se concede la libertad bajo fianza, el acusado podrá falsear
los medios de prueba y. en particular, influir sobre los testigos de
cargo, y
d) la autoridad judicial competente tenga el convencimiento de
que, si se conCede la libertad bajo fianza, el acusado cometerá pro-
bablemente otro delito.

V. Preparación y ejercicio de la defensa.

El imperio de la ley exige que se aseguren al acusado las garan-

tías necesarias para preparar su defensa. Ello implica que el acusado
tiene derecho:
1) a ser asistido en todo momento por \Jn abogado de su elec-
ción y a relacionarse con él con toda libertad, -
2) a conocer los cargos de acusación de la manera más precisa
posible;
3) a convocar a testigos de descargo y 11 hallarse presente en
el momento en que se proceda a recoger su testimonio;
4) a conocer, por lo menos en el caso de delitos graves y con
tiempo suficiente antes del juicio, la naturaleza de los elementos de
prueba reunidos por la acusación;
5) a hallarse presente cuando la acusación someta sus elementos
de prueba y a disponer a su vez que se proceda al interrogatorio de
los testigos de cargo.

VI. Obligaciones mínimas de la acusación.

La acusación tiene el deber de presentar objetivamente al tri-

bunal los elementos de prueba relativos al caso; no le incumbe tratar
de obtener a toda costa la condenación del acusado. En el caso de
quC" conozca medios de prueba favorables al acusado que no tenga
la intención de presentar, incumbe a la acusación el deber de poner
tales elementos a disposición del acusado o de su abogado con ante-
lación suficiente para que la defensa pueda utilizarlos de la manera
más eficaz posible.

VII. Interrogatorio del aCIISado.

Nadie podrá ser obligado a prestar testimonio qu.e le perjudique.
Ningún acusado, ni testigo, deberá ser sometido a presiones físicas
o sicológicas (por ejemplo, las que tengan por objeto disminuir la
fortaleza de su voluntad o violar su dignidad de ser humano).
Nadie tendrá derecho a interceptar las comunicaciones postales
{) telefónicas, excepto en las circunstancias excepcionales que defina
 A.\IU~Ut·IA Ull\.toLU .... !l.A

la ley y previa la expedición de un mandamiento por la autoridad

judicial competente.
Sólo podrá registrarse sin su consentimiento el lugar ocupado
por un acusado, previa la expedición de un mandamiento por la
autoridad judicial competente.
1\'"0 podrán utilizarse contra el acusado los elementos de prueba
obtenidos en forma que viole los derechos precitados.

VIII. Juicio político.

El imperio de la ley exige que los juicios penales se celebren de

ordinario en público. Sin embargo, esta norma admite excepciones
debidamente justificadas: La ley definirá la naturaleza de tales ex-
cepciones; incumbe a los tribunales aplicarlas en cada caso parti-
cular.
La prensa tendrá derecho a ocuparse de los juicios penales. Sin
embargo, el imperio de la ley experimentará perjuicio si se permite
que aparezcan en los periódicos, antes v durante un juicio, referen-
cias que afecten adversamente la objetividad del proceso.

IX. Santidad de la cosa iuzgada.

Nadie podrá ser juzgado dos veces por los mismos hechos, trá-
lese o no del mismo delito, una vez recaída una sentencia definitiva
de absolución o condena.

X. Ml!djos de recurso.

PodriÍ recurrirse, por 10 menos ante un tribunal superior, con-

tra toda sentencia condenatoria y contra toda decisión que deniegue
la concesión de libertad bajo fianza.
Habrá medios de recu.rso contra la violación de los derechos
antes mencionados. La naturaleza de los recursos variará en función
del carácter de los derechos infringidos y del ordenamiento jurídico
propio de cada país. Según sea el ordenamiento jurídico, variarán
los procedimientos empleados para fiscalizar las actividades de la
policía y de los órganos encargados de la acusación y la instrucción.

XI. Penas.

El imperio de la ley no presupone la adopción de una doctrina

penal determinada, aunque sí condena necesariamente toda pena o
medida de seguridad que sea cruel, excesiva o inhumana. Recomien-
du. siempre que sea posible, hl aplicación de medidas de readaptación.
464 JURÍSTICA DIKELÓCICA: PARH. ESPECIAL

INFORME DE LA CUARTA COMISIÓN

EL PODER JUDICIAL Y EL FORO BAJO EL IMPERIO DE LA LEY

Sf.CC,ÓK 1

En toda sociedad libre regida por el imperio de la ley, es requi-

sito indispensable que el poder judicial sea independiente. Ello quiere
decir que el juez ejercerá sus funciones libre de toda intromisión
por parte de los poderes ejecutivo o legislativo. por más que el juez
no pueda actuar de manera arbitraria. Su deber es interpretar la
ley, los principios generales de derecho y los supuestos sobre los
que se basan la ley y el derecho. El concepto de independencia ju-
dicial enunciado en el presente párrafo implica la adopción de me-
didas que hagan posible remunerar de manera adecuada a los miem-
bros del poder judicial e implica además que, mientras el juez eje.rza
sus funciones, no podrá reducirse en forma alguna el importe de la
remuneración por él percibida.

SECCIÓN JI

Varían de un país a otro lo~ métodos empleados para nombrar,

confirmar (en caso necesario) y ascender a los jueces, mediante la
intervención de los poderes legislativo y ejecutivo, de la misma ju-
dicatura y de representantes de las diversas profesiones forenses y,
en algunos casos. mediante la intervención conjunta de varios de
dichos organismos. La designación de los jueces mediante elección
y, en particular, mediante la reelección. como ocurre en algunos
países, presenta riesgos especiale~ para la independencia de! poder
judicial. Será más fácil evitar tales riesgos en los países en que, por
tradición, se limita, en virtud de un acuerdo previo, el número de
candidatos y se reducen a un mínimo las controversias políticas.
Por otra parte, encomendar el nombramiento de los jueces de modo
exclusivo a los poderes legislativo o ejecutivo o a la judicatura aca-
rrea también peligros, y se observa que en I,)s países que están por
lo general 5atisfechos de la calidad y la independencia de los jueces,
existe cierto grado de colaboración (o por lo menos de con~ulta)
t'f!tre el poder judicial y el órgano que de hecho nombra a los jue-
ces, ora en virtud de la ley, ora con arreglo a lu costumbre.

SECCIÓN H[

El principio de la inamovilidad judicial, o sea la garantía de

que el juez permanecer;\ en el cargo hasta su fallecimiento o hasta la
edad de retiro fijdl];¡, c()l1~litl!ye una salvaguardiu considcnlble del
 AXIOSOFíA lJIKElÓGICA 465

imperio de la ley. Si bien no es imposible que un juez nombrado

por un período determinado dé pruebas de independencia, deberá
por fuerza, sobre todo si trata de verse confirmado en sus funcio-
nes, enfrentarse con dificultades y presiones mayores que otro juez
que goza de segurMiad vitalicia en el cargo.

SECCiÓN IV

El hecho de que se admita la posibilidad de destituir a un juez

en circunstancias excepcionales no está en pugna con el principio de
la inamovilidad judicial, siempre y cuando se expongan los motivos
de la medida ante un organismo de carácter judicial que asegure al
juez, por lo menos, las mismas garantías de que se beneficiaría un
acusado en un juicio penal.

SECCiÓN V

Las consideraciones formuladas en e! párrafo precedente son

aplicables en el caso de: 1) los tribunales civiles y penales ordinarios,
y 2) los tribunales administrativos o constitucionales que no están
sometidos a los ordinarios. Los miembros de los tribunales adminis-
trativos, tengan o no la calidad de letrado, y los ciudadanos legos
que ejercen otras funciones judiciales (jurados, asesores, jueces de
paz, etc.) sólo podrán ser designa.dos y separados de sus cargos de
conformidad con el espíritu de las consideraciones antes expuestas,
en la medida en que ellas se apliquen a cada caso particular. En todo
caso, tales personas están sometidas al deber de ser independientes
en el ejercicio de sus funciones judiciales.

SECCIÓN VI

Es indiscutible que incumbe al poder legislativo establecer el

ordenamiento jurídico general y sentar los principios a que deban
ajustarse los trabajos judiciales, y que, sujeto a las limitaciones fijadas
a la facultad de legislar por delegación que han sido definidas en
otro lugar, dicho poder está autorizado a trasferir parte de sus res-
ponsabilidades al poder ejecutivo. Sin embargo, el ejercicio de tales
atribuciones por parte .del poder legislativo, entre ellas la relativa
al traspaso de funciones al poder ejecutivo, no debe ser utilizado
como medio indirecto para violar la independencia con que los jue-
ces desempeñan sus funciones.

SECC!I)N VII

Con el objeto de garantizar el imperio de la le)", es indispensable

que los letrados puedan organizarse en cuerpos profesionales indc-
466 JURíSTlCA DlKELÓGICA: PARTE ESPECIAL

pendientes y libres. Sin embargo, es admisible que los tribunales

ejerzan funciones generales de supervisión y que existan normas que
regulen la entrada de nuevos miembros en cada cuerpo y el ejercicio
de la profesión forense en sus diversas ramas.

SECCIÓN VIII

Sujeto a la obligación profesional de aceptar negocios en cir-

cunstancias apropiadas, debe reconocerse al abogado su plena liber-
tad para rechazar cualquier caso que sea ofrecido a su cuidado.

SECCIÓN IX

Si bien. en 10 que se refiere a aceptar un negocio, varían de un

país a otro las obligaciones de los abogados. puede estimarse que:
1) Cuantas veces estén en juego la vida. la libertad, los bienes
o el buen nombre de una persona, ésta tiene derecho a hacerse asis-
tir y representar por un abogado. Para que este principio tenga
efectividad, es preciso que los abogados estén a menudo dispuestos
a asegurar la defensa de personas que estén vinculadas a causas im-
populares o que profesan opiniones minoritarias con las que el le-
trado no coincide en absoluto.
2) Cuando un abogado h'a aceptado hacerse cargo de un asunto,
le está vedado desecharlo en perjuicio de su cliente si no da para
ello un motivo justo y suficiente.
3) Incumbe al abogado el deber de presentar ante el tribunal
todos los medios de derecho y de hecho que estime necesarios para
la defensa, sin que deba abrigar temor alguno a las consecuencias
de su actuación.

SECCIÓN X

El derecho de toda persona, rica o pobre, a recurrir a la justicia

es esencial para que rija el imperio de la ley. Por consiguiente, es
indisp' nsable asegurar asesoramiento y representación jurídicos apro-
piados a toda persona económicamente necesitada y cuya vida, li-
bertad, bienes o buen nombre estén en peligro. Esta ayuda puede
prestarse de manera diversa y, pOI 10 general, esté principio está
actualmente mejor asegurado en los juicios penales que en los civiles.
Sin embargo, es necesario determinar el alcance de las consecuencias
que dicho principio entraña e importa en particular aclarar si la ex-
presión "asesoramiento y representación jurídicos apropiados" abarca
la prestación de tales servicios por parte de abogados que gocen de la
eminencia y experiencia requeridas. Es ésta una cuestión que no
puede ser considerada independientemente del prohlema que plantea
 AxIOSOFiA DlKELÓGICA 467

remunerar' de manera adecuada los servicios rendidos por el abogado.

Incumbe en primer lugar a las profesiones jurídicas patrocinar la
creación de asesorías especiales y hacer valer toda su influencia para
que quede asegurada la prestación de asesoramiento y representación
jurídicos apropiados. Por su parte, el Estado y la comunidad tienen
la obligación de rendir ayuda a las profesiones jurídk,1' para que
éstas puedan llevar a cabo sus responsabilidades.

Nueva Delhi, India, /O de enero de 1959 9 •

9 Antes de la Declaración de Delhi de 1959 se reunió el primer Congreso

Internacional en Atenas en 1955. que publicó un Acta. Después del Congreso
en Delhi tuvo lugar la Conferencia Africana en Lagos, Nigeria. en 1961. Des-
pués hay que traer a recuerdo el Congreso celebrado en Río (Petrópolis) en
diciembre de 1962. los países del sudeste de Asia y de la región del Pacifico
tuvieron su Conferencia en febrero de 1965 en Bangkok, Tailandia. Finalmente
urge traer a colación el Coloquio de Ceilán en enero de 1966 y el Congreso
realizado en Dakar (Senegal) en enero de 1967. También merece mendón la
Conferencia en E~lr~,hurgo del 26-27/X/l968 en el Consejo Europeo sobre
"Hombre y Estado"
 APJ::NDICE A LA JURiSTICA DlKELúGICA:
FILOSOFfA DE LA JUSTICIA

CAPíTULO ÚNiCO

FILOSOFIA, FILOSOFíA MORAL Y FILOSOFíA DE

LA JUSTICIA

1
LA FILOSOFfA

496. - E"te Apéndice, como los dos anteriores, sólo dibuja con
débiles pinceladas el horizonte dentro del cual se mueve nuestra Ju~
rística Dikelógica. Este horizonte es la Filosofía.
Es obvio que no podemos en este lugar sino remitirnos a alguna
de las diversas doctrinas acerca de la esencia y de la función de
la Filosofía. Escogemos la filosofía aristotélico-tomista.
Uno de sus actuales representantes 1 nos enseña que "la filosofía
es el conocimiento científico que mediante la luz natural de la razón
considcra las primeras causas o las razones más elevadas de todas
las cosas; o de otro modo: el conocimiento científico de las cosas
por las primeras causas, en cuanto éstas conciernen al orden natural" 2.
En lo que concierne a las partes de la Filosofía, el mismo autor
afirma lo que sigue .1: "La filosofía se divide en tres partes generales:
1) la lógica, que inTroduce en la filosofía propiamente dicha y tiene
por objeto el ser de la razón que d~rige nuestro espíritu a la verdad;
2) In filosofía especulativa, o simplemente, filosofía; que tiene por
objeto el ser de las cosas o ser real; 3) la filosofía práctica o moral,
que tiene por objeto los actos humanos". Compartimos el criterio
referente al papel de la Lógica. Ella no forma parte de la Filosofía
en sentido estricto, ya que según las palabras de Boecio· "non tam est

1 V. h,ot:fs ~hRIIAIN. fnlrodllcción a la f"11"",jia, Club de Lectores. Bue-

n()~ Aires. 1956.
2L.c .. p.87.
JLc .. p.!28.
'V. cita ~n M.\RIIAIN.!. c.. p. 122. nota 126.
470 FilOSOFíA DI:. LA JUSnC1A

scienJia quam scientiae instrumenlum" (no es ciencia, sino instru-

mento de ciencia). Es por ello que hemos separado la Lógica (en ~I
Apéndice a la Jurística Nonnológica) de 13 Filosofía (en el pre-
sente Apéndice).

n
FILOSOFIA MORAL

497. - Las ciencias prácticas buscan el conocer, no para conocer,

sino para procurar con las acciones el bien del hombre (un- bien
distinto del puro acto de conocer la verdad) 5.
La Filosofía Práctica, a su vez, .... es Filosofía del "hacer" o de
arte, o es Filosofía del "obrar" o moral.
498. - La Filosofía Moral ha sido enfocada por la Teoría de
los valores desde un particular plinto de vista. La Teoría de los va-
lores no se expone a objeciones fundadas si se sabe evitar diferentes
deformaciones (391, 392).
Los valores son conceptos universales. Como tales ellos entran
en la magna controversia entre el nominalismo, el realismo y el rea-
lismo moderado. De ahí resulta que tan equivocado sería afirmar
(como lo hace el nominalismo) que sólo los valores existen, pero
no lo valioso en la realidad, como equivocado sería sostener (como
lo hace el realismo) que lo valioso existe en estado de universalidad
en la realidad: 10 que pasa es que lo que las ideas de los valores nos
presentan en estado de universalidad, no existe fuera del espíritu
en ese estado de universalidad, sino que existe en ~ado de indivi-
dualidad 6. "Así de los actos justos reales -el):iGt.entes o posibles-
abstraemos la noción o esencia de justicia. y' los :lctos humanos para
ser justos deben ajustarse a la c~cncia de justicia. Tal esencia no e:r:iste
realmente sino en los actos justos: pero en sí misma, como es(!ncia
abstraída de lo real, es también eJJa real, sus notas constitutiVlIS son
reales; bien que no sea real el mot'J.o universal y abstractv con que
se la concibe y que, por eso, no se predica de los actos u objetos
concretos. Los valores así concebidos son, plies. reale!f en lo que
ellos expresan, en las notas constitutivas de la esencia \'aliosa, bien
que no lo sean en el modo abstracto o unil'er.sal, puramente mental,
con que son expresadas por el intelecto" 7
Los valores, al menos los valores naturales como la justicia. si

6 V. MAR.lTA1N, 1. C.• p. 226.

6 V. MARITAIN, 1. C., p. 137.
7 V. OCTAVIO N. DER1Sl, Filosofía de la cul/llra y de los valores, Em~.:c
Editores, Buenos Aires, 1963, p. 162.
 FILOSOFíA DE LA JUSTICIA 471

bien los captamos en estado de universalidad mediante la razón, de

ningún modo son productos de la razón, y, por ende, a su merced.
Afirmar lo contrario, sería sencillamente aplicar el idealismo genético
al caso especial de los valores. Pero rechazamos el idealismo ge-
nético en todas sus manil6Staciones.
Por el otro lado, aunque los valores tienen objetividad y se nos
imponen con sus estructuras y contenidos, es absurdo mantener 8
que ellos sustituyen a Dios. Sustituir el Creador por su creación es
la característica del panteísmo. Pero admitir valores creados no im-
plica de ninguna manera el panteísmo; como tampoco implica el
panteísmo defender el origen divino de la naturaleza.

III

FILOSOFfA DE LA JUSTICIA

499. - La Filosofía trató de la justicia bajo dos formas, la del

Derecho Natural y la del valor justicia. La auténtica concepción
del Derecho Natural, conforme la exponen Aristóteles y Santo Tomás,
se confunde con el enfoque de la justicia desde el punto de vista
del valor, precisamente si se sabe comprender que el valor sólo cons-
tituye una participación lógica y no real (Densi) (400).
Pero a lo largo de los tiempos, el Derecho Natural, sobre todo
en la Escuela Protestante, fue muchas veces estimado como un código
ideal de reglas. El valor justicia, a su vez, tampoco fue siempre
captado debidamente como punto de imputación de las dive.rsas
valoraciones concretas, sino como una fuente .de direcciones y mó-
dulos de la realidad social.
Exponemos en lo que sigue, de modo separado, la Filosofía de
la justicia tanto como· Filosofía del Derecho Natural, como Filosofía
del valor justicia. En ambos aspectos se dará un esbozo histórico y
otro sistemático.

1) Justicia-Derecho Natural
a) Brel't historia del Derecho Natural
a') Antigüedad
500. - El Derecho Natural 8a surge así que se oponga al orden
real de repartos un orden de repartos idea!; al orden que es, un orden
como debe ser.

8 Según DERISI (1. c .. p. 163) lo hace N!COLA! HARTMANN.

8.. V. recientemente W. lUYPEN, Fenomenología del derecho
natural, Carlos
Lohlé. Buenos Aires, 1968; EDUARDO NOVOA MONREAL, ¿Qué queda del derecho
natural?, Depalma, Buenos Aires, 1967.
472 FILOSOFfA DE LA JUSTICIA

501. - 'Tal concepción dualista del orden puede teoer una base
religiosa. Uno de los primeros ejemplos, y de los más impresionantes,
lo encontramos hacia 1500 a.c., cuando el faraón manda a las par~
teras Siphra y Pua a que maten los niños varones (Moisés, n, 1,
verso 16 y 17). "Mas las parteras temieron a Dios, y no hicieron
como les mandó el rey de Egipto, sino que reservaban la vida a los
niños", Un millar de años más tarde, el gran dramaturgo griego,
Sófocles (siglo v a. de C.), nos brinda un bello ejemplo en su célebre
obra Antígona, en la cual la protagonista protesta, en nombre del
De¡recho divino, contra la privación de sepultura a su hermano, or-
denada por el rey. No obstante, no toda concepción religiosa da
lugar a la fe en un Derecho Natural. El panteísmo impide su naci-
miento. Así lo vemos en el caso de Heráclito de E:feso (siglo VI a. de C.)
que cree en un orden cósmico divino, el "logos", del cual participan
todos los seres, tanto los dioses como los hombres, y en que también
se inspiran las leyes humanas (fragm. 114).

502. - Una concepción religiosa, mientras que no confunde Dios

y mundo (panteísmo), es jusnaturalista oponiendo al derecho humano
el derecho divino; el escepticismo religioso, a fin de conservar el
jusnaturalismo, debe enfrentar el derecho humano (nomos) al de-
recho que fluye de la naturaleza (physis). Desde este punto de vista,
hay que mencionar a los sofistas. Su más preclaro representante es
Protágoras. Consecuente con el apartamiento de Dios, Protágoras
parte del hombre. El hombre es la medida de todas las cosas, de las
que son como son, de las que no son como no son (llamado prin-
cipio del hombre como medida). Influenciado tal vez por el ato-
mismo de Léukippos en Abdera, Protágoras concibe el estado de
naturaleza como una atomización de la humanidad en individuos so-
litarios, los cuales se resuelven a constituir una sociedad artificial-
mente por medio de un pacto (pacto social). Luego predica Pro-
tágoras como forma de gobierno en la sociedad pactada la demo-
Clrada; y la justifica mediante el mito de Zeus que manda a Hermes
a repartir entre todos los hombres respeto y justicia, a diferencia
de las artes que sólo se dan a pocos. También Heródoto, al compa-
rar la monarquía o tiranía (gobierno de uno) con la oligarquía (go-
bierno de pocos) y con la isonomía (gobierno de todos por ser
iguales), conside¡ra preferible a la última, o sea, a la democracia.
Así Antifón, Hipias, Licofrón y Alkidamas, siguiendo a Protágoras,
sostienen como ley de la naturaleza y superior a cualquier ley hu-
mana opuesta, la igualdad y la fraternidad de todos los hombres.
Precisamente la comprensión de la ley natural hace ver los defectos
de la ley fmmana. Trasímaco ohserva que no hay sino gobernantes
que explotan y gobernados que son explotados. y que lo que se
proclama como justo es en 'fealidad el interés del más fuerte. Con
signo inverso critica Kalliklé<; la<; leye<; humanas cuando las carac-
 FILOSOFíA N: LA JUSTICIA 473

teriza como obras de la astucia de los débiles, manifestación de su

resentimiento y destinadas a impedir el dominio del hombre fuerte.

503. - Sócrates (469 a 399 a. C.) logra dar el paso decisivo para
superar el dogmatismo religioso y el escepticismo irreligioso (v. sobre
tooo los siguientes diálogos platónicos: Eutifrón, Apología, Critón
y Fedón). Prescindimos, por cierto, de la pregunta por la persona~
lidad y la filosofía del Sócrates histórico, que según algunos histo-
riadores (Olof Gigon) no es susceptible de ninguna contestación
satisfactoria, puesto que cuantas referencias aparentes tenemos, no
constituyen datos biográficos sino exclusivamente elaboraciones poé~
ticas. Ahora bien, Sócrates muestra aún huellas del escepticismo so-
fista. Su célebre declaración de que su única ciencia consiste en su
ignorancia (sé que nada sé) fluye de aquella fuente; y con conse~
cuencia rigurosa, ninguna doctrina determinada sería lícito atribuir
a Sócrates. Por el otro lado, Sócrates comprende la necesidad de
evitar el caos moral y científico que el escepticismo engendra. Por
esta razón, Sócrates proclama el valor del orden, inclusive el de un
orden injusto. Cuando le instigan a huir de la cárcel a fin de evitar
la ejecución de la sentl:ncia que le condena a beber la cicuta, SÓ~
crates pregunta a quien así le aconseja: "¿Crees tú que un Estado
puede existir y no perecer, si las sentencias dictadas carecen de
fuerza y podrán hacerse ineficaces y ser destruidas por personas
sin autoridad?". Y en el plano científico Sócrates es el descubridor
del concepto que resulta el útil imprescindible para la elaboración
científica y filosófica. Sin embargo, los frutos de este su descubri~
miento no los cosechan sino sus seguidores; él mismo ha de conten~
tarse, como Moisés, con ver la tierra bendita desde lejos. Su cien~
tificismo le hace repudiar la democracia y abrazar la sofocracia:
gobernar es ciencia. Hay que destacar igualmente que el Sócrates
de la Apología de Platón afirma que obedece más a los dioses que
u los atenienses. Nos encontramos, pues. con un hombre que, por
un lado, es escéptico porque no ha llegado en sus investigaciones a
ningún resultado que repute seguro, y el cual, por el otro lado, está
firmemente convencido que por medio del empleo del concepto al~
canzaremos una ciencia objetivamente válida. Esta ambigüedad en
la vida de Sócrates explica tanto el hecho de que no dejó ninguna
obra escrita como las particularidades de su muerte. Como es sabido,
Sócrates provoca a sus jueces. Parece que busca el martirio. Y con
ello concuerda que se niega a huir de la cárceL Sócrates se evade
éticamente de un callejón sin salida intelectual. En efecto, beber la
cicuta era la única manera por la cual pudo convencer a los demás
que I"ealm(nte creía en un orden objetivo de valores y de conceptos
de! cual ningún conocimiento seguro había sabido brindar. Sócrates
no escribió sus teorias; pero Sócrates murió por eUas: y ello es así
porque no sabía '-Iué escnhir, pero sí sabía por qué morir.
474 FILOSOFíA DE LA JUSTICIA

504. - Un gran progreso real se debe al discípulo de Sócrates:

Platón (427 a 347 a. C.) (sobre todo, en la República y en Las leyes).
La justicia es para el filósofo griego la virtud universal. Ella consiste
en el equilibrio, sea el de las diversas capas de población, las cuales
a su vez encarnan las diferentes funciones del alma, sea el equilibrio
entre estas mismas funciones en el alma. El alma tiene una parte
:;;ensible y otra razonable. La parte sensible a su vez se descompone
en los instintos posesivos y sensuales y el coraje. Las tres capas de
la población son, por consiguiente, la clase de los comerciantes, la
de los guerreros y la de los gobernantes. Cada una de las clases sólo
debe hacer lo suyo. La clase comercial negocia, conoce la propiedad
privada y tiene una familia particular. Los guerreros no disfrutan de
propiedades de ninguna índole, son sostenidos por los comerciantes y
sus relaciones sexuales son reguladas por los gobernantes. Por encima
de ambas clases se yerguen los gobernantes que dirigen la comu-
nidad con plenos poderes. Los gobernantes derivan su autoridad del
privilegio de ser capaces de captar las ideas, a diferencia de la masa
que no tiene de eUas sino meras opiniones. Las ideas, a su vez. con-
tienen las esencias eternas y universales de! mundo. Entre eHas fi-
guran también las ideas del Derecho y de la justicia. Lo justo es
agradable a Dios por ser justo; no es justo porque agrade a Dios. La
idea suprema de la que todas las demás, también la idea de la justicia,
derivan su validez, es la idea del bien. Pero de elb no se da sino
un conocimiento religioso. Los gobernantes tienen derecho a em-
plear "mentiras hermosas", con tal de que lo hagan para favorecer
a los gobernados; inclusive, se admite el uso del alcohol. Así, por
ejemplo, hay que divulgar la tesis de que el justo es feliz y el injusto
infeliz, ora en este mundo, ora en el más allá, aunque este principio
sea sumamente dudoso.

505. - Las doctrinas de la Antigüedad culminan en la filosofía

de Aristóteles (384 a 322 a. C.), discípulo de Platón. Aristóteles (en
la Iltica a Nicómaco y en la Política) considera al hombre como un
"animal politico" que forma parte del Estado, que es un organismo;
el hombre no puede vivir separado como no puede haber una mano
viviente separada del cuerpo. Dentro del Estado hay que distinguir
tres funciones: la legislativa, la ejecutiva y la judicial. La constitución
política consiste en la ordenación de estas funciones. Según que el
poder supremo competa a una persona, a varias o a todas, Aristóteles
distingue tres tipos de constitución: monarquía, aristocracia y polí-
tica (que corresponde a lo que hoy llamamos democracia), a todos
los cuales considera igualmente buenos, con tal de que quienes go-
biernan [o hagan en bien de todos. Pero si quienes mandan ejerciesen
el poder en utilidad propia, aquellas formas normales degencran,
respectivamente, en tiranía, en oligarquía y en democracia (que co-
rresponde, pues, a lo que hoy cn día denominaríamos "demagogia").
 FILOSOFíA OE LA JUSTICIA

Las leyes son generales y no enfocan los casos concretos. Por ello,
su aplicación a dichos casos puede provocar dificultades: he aquí la
función de la equidad que debe atemperar el rigor excesivo que la
ley general groduce al ser aplicada al caso concreto. Hoy en dí",
el vocablo' equidad" se empiea a veces en el sentido aristotélico, a
veces en el sentido de justicia. El contenido de las leyes es la jus-
ticia. Aristóteles distingue dos clases de justicia: la distributiva, que
reparte cargas y bienes entre los ciudadanos con miras a sus res-
pectivos méritos, guardando las proporciones, y la correctiva, que
regula las relaciones de cambio, tanto las de prestación y contrapres-
tación en los Contratos, como las de delito y pena. En cuanto al
contenido material de la justicia, Aristóteles aprueba, como por cierto
también Platón, a la esclavitud. Afirma que algunos hombres han
nacido libres y olros esclavos y que la esclavitud constituye una
institución necesaria que sólo podría ser abolida "si la lanzadera o
aguja corriese. por sí misma, sobre el telar",

506. - La Escuel ... Estoica, fundada pOr Zenón de Citio (hacia

308 a. C.), se Conecta con la Cínica, representada principalmente por
Antístenes, discípulo primeramente del sofista Gorgias y más tarde
de Sócrates. La Escuela Estoica cree en una sociedad del género hu-
mano, más allá de los límites señalados por los estados políticos,
fundada sobre la identidad de la naturaleza humana y de' la ley
racional que corresponde a ésta. El estoicismo afirma que existe una
libertad que jamás podrá destruir opresión ninguna, y que es aquella
que deriva de la supresión de las pasiones. Entre los defensores es-
toicos se destacan Séneca. Epicteto y Marco Aurelio.

507.·- A la escuela estoica se opone la epicúrea, precedida a

su vez por la cirenaica o hedonista, fundada esta última por Arístipo
de Cirene, que cnsena que el único bien es el placer. Epicuro fundó
su escuela en Atenas en 306 a. C. La virtud no es para él el fin su-
premo, como lo era par::! los estoicos, sino un medio 'Para alcanzar
la felicidad. El hombre no es sociable por naturaleza. El Estado es
el producto de un convenio, celebrado con fines utilitarios, que los
hombres pueden deshacer, siempre que no encuentren en tal unión
la utilidad que se proponían al concertarlo. El sabio debe guiarse por
estos principios sin preocuparse por el Derecho positivo. Arístipo
dijo, en efecto, que él no se incorporaba a ningún Estado y que se
consideraba un extranjero en todas partes.

508. - Aunque Roma no tuvo una filosofía original, lleva a la

máxima c1ar;dad el concepto del Derecho Natural, sobre todo a través
del ecléctico Cicerón (De Repuhlica, De Legihm, De Officiis). El
Estado es un producto de la naturaleza, conforme ya lo había en..<;e-
ñado Aristóteles. Existe un "jus natllrale" que es inmutable y nece-
476 FILOSOFíA DE LA JUSTICIA

safio y del que da testimonio la conciencia misma del hombre. Luego

hallamos un "jus gentium" que observan todos lo~ pueblos y que
constituye una mezcolanza entre derechos civiles coincidentes y Dere-
cho Internacional Público, o sea, derecho entre los pueblos. Por último,
urge descollar el "jus civile", que es el derecho específico de cada
pueblo. Cicerón vivía de 106 a 43 a. C. y fue matado en las guerras
civiles de Roma. El juriscommlto Ulpiano eluienrle el concepto de
Derecho Natural a todos los seres animados al decir que es "quod
natura omnia animalia docuil".
b') Edad Mt'dio

509. - Si la Antigüedad se caracteriza por el monopolio del Es-

tado que absorbe tamo al individuo como a las religiones paganas,
la Edad Media descuella por el dualismo entre Estado e Iglesia. El
más importante autor de la Patrística es San., Agustín (354 a 430),
que desarrolló sus ideas jusfilosóficas en su obra De Civitate Dei.
San Agustín distingue la "cjvitas terrena?!. y la "cjvitas Dei". El es·
tado terrenal es consecuencia .de la culpa original; antes de ésta no
existían ni <;eñoríos, ni juicios, ni propiétlád, etc. Lot fundadores de
Estados son a menudo fratricidas (Caín, Rómulo). No obstante, el
Estado terrenal tiene el fin encomiable de mantener la paz entre los
hombres. Una vez que triunfe la "civitas Dei", que es la Jeámunión
de los fieles que estén destinados a reinar eternamente con' Dios, el
Estado terrenal desaparecerá.
510. - En la Escolástica, la doctrina jurídica encuentra su ex-
presión más madura en las obras de Santo Tomás de Aquino (1225
a 1274) (Summa Theo(ogica; De Regimine Principum). En la teo-
ría del Estado, Santo Tomás revaloriza al Estado terrenal al consi-
derarlo un producto natural y necesario, destinado a la satisfacción
de las necesidades humanas: deriva de la naturaleza sociable de!
hombre y existiría aun independientemente del pecado. Por lo demás,
Santo Tomás coincide con San Agustín en subordinar el Estado a
la Iglesia de. la cual el Estado es vasallo. Por 10 demás, Santo Tomás
distingue la {ex aelerna, la ¡ex naturalis y la lex humana 9. La lex ae-
terna es la misma Razón Divina que gohierna el mundo y la voluntad
de Dios comunicada por revelación, y que debe ser aceptada por la
fe. La [ex naturalis es aquella parte de la [ex al'lerna que resulta
conocible a los hombres mediante la razón. Su principio supremo
estatuye: hacer 10 bueno y dejar de hacer lo malo. Sus principios
,
 FILOSOFíA DE LA JUSTICIA 477

generales se hallan en el Decálogo. La lex humana es producto del

hombre y se desprende de la lex naturalis de dos maneras: por con~
dusión y por determinación. Las conclusiones deducidas de la lex
naluralis son urofonnes. Si, verbigracia, la ley natural reclama el cas~
ligo de los malos, siendo los homicidas malos, se concluye que hay
que castigarlos. Las detenninaciones, al contrario, conceden un es~
pacio de libertad dentro del cual caben lícitamente diferentes regu~
laciones. Es cierto, por ejemplo, que hay que penar al homicida;
pero se dan muchas maneras de punirle que resultan perfectamente
lícitas. La necesidad de la ley humana en función complementaria
de la ley natural estriba exactamente en el hecho de que la primera
contiene normas y la segunda criterios de reparto. La ley humana,
contraria a la ley natural, no debe ser acatada., si conculca lo man-
dado por Dios (por ejemplo, imponiendo un culto falso), o si in-
fringe la ley natural y la resistencia no implicare mayor daño que
el acatamiento.

e') Edad Moderna

511. - Al monismo antiguo del Estado y al dualismo medieval:

Iglesia-Estado, sucede en la Edad Moderna la trilogía: Individuo-
Estado-Iglesia, En la Antigüedad sólo se institucionaliza el Estado.
La Iglesia se confunde con el Estado, y el individuo carece 'de toda
protección. En la Edad Media el Derecho divino se institucionaliza
en la Iglesia con independencia del Estado. Así se produce a la vez
una limitación del poder del Estado que encuentra su manifestación
externa más espectacular en el peregrinaje del emperador Enrique IV
a Canossa a pedir el perdón del Papa Gregario VII (1077). La Edad
Mooerna se caracteriza por el ingreso del individuo en el binomio:
Estado-Iglesia, ampliándolo, pues, a un trinomio. Dicho proceso em~
pieza con el Renacimiento, en donde el individuo se crea un arte
propio y una ciencia independiente. Pronto se extiende el individua-
lismo al campo político a través de las doctrinas de Pufendorf, Locke,
Montesquieu, Rousseau, Tomasio, Kant, etc. Finalmente llega el mo-
mento histórico en que el individuo se institucionaliza por medio
de una constitución escrita que protege al gobernado contra el go-
bernante debilitando al último por la división de los poderes y for-
taleciendo al primero por el reconocimiento de sus derechos funda-
mentales. La fecha culminante es 1789, fecha de la Revolución Fran-
cesa. El súbdito deviene ciudadano.
Desde otro puma de vista la Edad Moderna empieza con Colón.
El descubridor de América es la primera persona que realiza una em-
presa basada en la fe en el acierto de leyes científicas. La razón de la
fe es reemplazada por la fe en la razón, o la fe como razón es sustituida
por la fe en la razón.

3~ . {Jold<ehmidt.
 478 FILOSOFÍA DE LA JUSTICIA

512.-Maquiavelo (1469 a 1527) (El príncipe) investiga de

modo empírico los medios políticos para llegar a la formación de
un Estado itálico independiente. No duda en aconsejar la traición y
la violencia. Por ello, se entiende por maquiavelismo la doctrina se-
gún la cual en materia política (454) el fin justifica los medios. El
príncipe parece, pues, exento de toda ley divina o humana.
Diferente es la (';0ncepción de Juan Badina (1530 a 1596) (Seis
libros sobre la República), quien destaca el concepto de soberanía.
En todo Estado debe haber un poder supremo, uno e indivisible, no
hay Estado sin poder soberano. La soberanía está principalmente en
el poder de hacer las leyes. Ahora bien, quien hace las leyes no puede
estar sometido a ellas; el soberano, por consiguiente, sólo está so-
metido a las leyes divinas y naturales. Bodino niega, sin embargo, el
derecho de rebelión contra el tirano.

513. - De gran importancia para el desarrollo de la idea del De-

recho Natural es Hugo Grocio (1583 a 1645) (De jure belli ac pacis,
tres libras, 1625). Gracia recoge la tesis aristotélica de la sociabili-
dad del hombre. Luego predica la existencia de un Derecho Natural
que existiría, aunque no hubiese Dios, o aun cuando Éste no cuidase
de las cosas humanas, lo que no cabe decir sin incurrir en grave
pecado. El Derecho Natural puede ser encontrado de dos maneras:
o por hallarse la conformidad de una cosa con la naturaleza social
y racional o por disfrutar una cosa del consenso de los pueblos más
civilizados. Una de las bases del Derecho Natural cs el principio:
pacta sun! servanda. Este principio beneficia también a los gobiernos.
porque deben su poder al pacto social. La idea del contrato socia!
es utilizada por Grocio, sobre todo para demostrar que existe en el
pueblo la obligación perpertua de la obediencia al soberano. La tesis
de que ;ure naturae est stare pactis se aplica también a las relaciones
internacionales. Gracia llcga a ser uno de los fundadores del Derecho
Internacional Público.

514. -De igual trascendencia resulta Hobbes (1588 a 1679) (De

cive, 1642; Leviathan, 165l). Hobbcs, contrariamente al credo aris-
totélico, insiste en la naturaleza asocial del hombre. En el estado de
naturaleza todos los hombres se encuentran trabados en lu:;has, los
unos contra Jos otras. El hombre resulta un lobo para el hombre.
Se da un hellllm ommium contra omnes. Para salir de este estado
peligroso de naturaleza, los hombres crean :Irtificialmente la organi-
zación estatal mediante un pacto que formula la subordinación in-
condicional de los individuos a una autoridad que los represente y que
concentre en sí misma el poder íntegro de toJos ellos. Ahora un
hombre es Dios para todos los dcm,ís. Hohbco,; llegn a ser el teórico
del absolutismo.
 FILOSOFíA DE lA JUST1CIA 479

515. - Samuel Pufendorf (1632 a 1694) (De jure nalurae ac gen-

tium, 1672; De officio hominis et civis, 1673) es uno de los siste-
matizadores de la Escuela de Derecho Natural. Separa el Derecho y
la Teología. Luego traza una línea divisoria entre el Derecho natural
y el positivo. El primero tiene la supremacía: existe previamente al
Estado, conserva siempre su imperio y a él debe atenerse el Derecho
positivo. Pufendorf distingue, además, los derechos innatos de los
derechos adquiridos. Los innatos son propios del hombre aislado
antes de que pertenezca a una sociedad; los adquiridos son los de-
rechos que se añaden al hombre en cuanto pertenece a una sociedad.

516. - John Locke (1637 a 1704) (Dos tratados sobre el go-

bierno, 1689) se erige en el filósofo de la democracia liberal. El go-
bierno disfruta del poder para tutelar los derechos de los individuos.
Si abusa del poder, viola el contrato, y el pueblo recobra ipso jacto
su soberanía originaria. Los individuos sacrifican sólo aquella parte
de su Iihertad y derechos que hace posible la formación del Estado
como órgano superior de tutela. Locke propugna igualmente la to-
lerancia religiosa, derivándola del concepto de separación entre Iglesia
y Estado.

517. - Montesquiell (1689 a 1755) (Del espíritu de las leyes,

1748) parte del concepto de que las leyes "son las relaciones necesa-
rias que derivan de la naturaleza de las cosas". Montesquieu pasa re-
vista a leyes de países muy diversos y explica sus diferencias por
la repercusión de factores. variados, por ejemplo, el clima. En materia
de formas de gobierno, Montesquieu distingue la república, la mo-
narquía y el despotismo, las cuales se inspiran respectivamente en la
virtud, el honor y el miedo. La república, a su vez, es o democracia
o aristocracia, según que el pueblo entero o s6lo .una parte de él
tenga el poder soberano. La virtud consiste en la devoción de los
ciudndanos al bien público. Honor significa amor a los honores, o
sea. a las distinciones y privilegios. Pero la celebridad mayor de la
obra se debe a la doctrina de la división de los poderes que Mon-
tesquieu había observado en la vida política inglesa como garantía
de un régimen de libertad política. "Para que no se pueda abusar del
poder, es preciso que el poder detenga al poder". Debe haber un
sistma de frenos recíprocos que se produce por mutua interdepen-
dencia de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial.

518. - De máxima importancia para el progreso de las ideas es

Juan Jacobo Rousseau (1712 a 1778) (Contrato social, 1762), quien,
según una conocida frase de Voltaire, "incendiaba el papel sobre el
cual posaba su pluma". Rousse¡m considera el estado natural como
superior a la sociedad. No obstante. la llcgnda u la sociedad significa
un hecho irreversible. Pero COmo la situación real es injusta, hay
480 FllosmíA DE LA JUSTICIA

que oponerle el ideal de justicia que Rousseau elabora en el Contrato

sodal. Por él los hombres no se deshacen de sus libertades, toda vez
que nadie puede renunciar a su propia naturaleza. Lo que pasa es
que los individuos por un instante confieren sus derechos al Estado,
el cual después se los reintegra a todos, convirtiéndose los derechos
de naturales en civiles. Los hombres pennanecen libres e iguales, ca·
mo en el estado de naturaleza, mientras que sus derechos adquieren
una garantía tuleladora que faltaba en aquella situación primitiva
El contrato social no es para Rousseau un hecho histórico; es una
idea regulativa: el Estado debe :mponerse, como si hubiera tenido
su origen en el contrato. La soberanía reside en el pueblo, el cual
debe ejercerla directamente, y no por representantes. El pueblo for-
ma la voluntad general, que no es necesariamente la voluntad de to-
dos, ni siquiera es suficiente que lo sea de todoa: la de tooos puede,
no obstante, no ser la voluntad generaL La vountad general es, en
el fondo, la voluntad justa, Las ideas de Rousseau fueron recogidas en
la "Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano", que
aprobada en 1789, fue agregada al principio de la Constitución de
1791.

519, - Kant, cuya importancia en la Filosofía Jurídica no corre

pareja con la que le corresponde en la órbita de la Filosofía pura,
acentúa el papel del contrato social como idea regulativa, descar-
tándolo como hecho o aun como hipótesis histórica, Kant (1724 a
1804) (Para la paz perpetua, 1795; Principios metafísicos de la doc-
trina del derecho, 1797) separa la moral de todo hedonismo; su base
está en el imperativo categórico que reza del siguiente modo: "Obra
de tal manera que la máxima de tus actos pueda valer como principio
de una legislación universal", La distinción de Kant entre impera-
tivos hipotéticos y categóricos se refiere al fundamento de su obli-
gatoriedad, que en el primer supuesto resulta condicional y en el
segundo incondicional. Al contrario, cuando en Lógica Jurídica se
enseña "que la -norma puede ser hipotética o categórica, los lógicos
contemplan el nacimiento de la obligación, el cual en el primer su-
puesto depende del cumplimiento de una condición, mientras que
en el segundo caso ya se ha realizado" El imperativo categórico su-
pone JI libertad. El remo de la moral se opone al campo de la na-
turaleza, dentro del cual impera la inexorable ley de la causalidad.
"Dos cosas -dice Kant- me llenan siempre de nuevo el <lIma de ad-
miración y estupor: el cielo estrellado sobre mí y la ley moral den-
tro de mí". La moral se interesa por el motivo de la acción, siéndole
por completo indiferente el efecto físico de ésta. El Derecho, al con-
trario, se refiere sólo al aspecto físico o externo de los actos. Con
esta distinción entre "moral y Derecho, Kant sigue a Tomasio (¡ 655
a 1728). Luego afirma Kant que el Derecho es esenc:ialmente coer-
cible; el pensamiento es libre. porque ]¡.l conciencia es inaccesible.
 FILOSOFíA D<:' LA JUSTICIA 481

Kant llega a caracterizar el Derecho del siguiente modo: "El Derecho

es el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada
cual puede coexistir con el arbitrio de los demás, según una ley
universal de libe.tad". En la CrÍtica de la razón pura (1781) Kant
sostiene que conceptos como el Derecho, por no ser construídos
como los conceptos matemáticos, no admiten definiciones propia-
mente dichas sino sólo exposiciones. Por eso buscan los juristas to-
davía una definición del Derecho. Los fines del Estado se reducen
únicamente a la tutela del Derecho; no debe interferir en las activi-
dades individuales, ni velar por los intereses individuales. La pena
no tiene primariamente ningún fin utilitario; ella es un bien en sí
misma, porque constituye una reafirmación éticamente necesaria de
la ley del deber violado. En La paz perpetua Kant sostiene que la
vocación de la humanidad es formar un Estado único. Los Estados
deben salir del "estado de naturaleza" en que se hallan y cumplir con
el imperativo: "no debe haber guerra", constituyendo un Estado cos-
mopolita.

520. - Terminamos nuestro brevísimo esbozo histórico del De-

recho Natural con Kant. En el siglo XIX empieza ya a realizarse la
trasfonnación del Derecho Natural en el valor de la justicia, trasfor-
mación que cobra conciencia teórica en el siglo actual. Por muy va-
riadas que hayan sido las opiniones emitidas al efecto, lo que no ad-
mite duda alguna es que desde los principios del pensamiento cien-
tífico de la humanidad, los autores han defendido constituciones polí-
licas, nonnas de conducir, órdenes de reparto como deseables con va-
lidez universal, o sea, como fundados en el Derecho Natural.

b} Sistematilación de las corrientes jusnaturalistas 10

521. - Naturaleza se opone a cultura. La primera, en sentido

lato, comprende lo que al hombre es dado; la segunda, lo que el hom-
bre ha hecho. Derecho Natural es, por consiguiente, el Derecho que
el hombre encuentra ya existente; y este Derecho Natural se dis-
tingue nítidamente del Derecho que el mismo hombre fabrica. Del
Derecho dado dicen los romanos: "Non ex regula jus summatur, sed ex
jure quod est regula fit". Ahora bien, el concepto de lo dado es más
amplio que el concepto de la naturaleza, por lo menos, que cierta acep-
ción corriente de esta última noción. La vida del hombre en sociedad
es un hecho que es dado; y, no obstante, es dudoso si este hecho per-
tenece a lo que vulgarmente suele llamarse "naturaleza". Pero es más
todavía: también nos es dada, a nosotros como seres históricos, la

10 V. nuestro ensayo: Clasificación sistemática de las corriemes jusnatUTa-

lisias (en Filoso/ia, Hisloria y Derecho, Abeledo, Buenos Aires, 1953).
482 FILOSOFÍA DE LA JUSTICIA

convivencia en un momento determinado en una sociedad concreta.

La estructura social de esta sociedad constituye igualmente un hecho
dado; sin embargo, es difícil mantener que sea un hecho de la natura-
leza. Por todas estas razones conviene, pues, terminológicamente par-
tir de la oposición entre Derecho dado y Derecho fabricado.
Con respecto al Derecho dado plantéanse inmediatamente tres
interrogantes: ¿En qué sector de lo dado hallamos este Derecho?
¿Con qué medios cognitivos llegamos a él? ¿Qué características son
las que lo distinguen del Derecho fabricado?

a') Sector de lo dado en que :se halfa el Derecho

522. - El Derecho se refiere a la convivencia de hombres que

son seres animados. Por consiguiente, es obvio que el Derecho dado
no se hallará en la naturaleza inanimada, y que, al contrario, habre-
mos de buscarlo en la naturaleza animada. Las tentativas históricas
de explicar el Derecho dado lo centran, en efecto, o en la naturaleza
de 10 animado en generala en la naturaleza humana en especial. Por
10 demás, tanto el ser animado, como el hombre, como la sociedad,
pueden ser contemplados o en su realidad (sea en su realidad con-
creta, sea en su realidad genérica) o como destinatarios de un ideal.
En lo sucesivo habremos de distinguir estos diversos ángulos visuales.

a"} Lo dado = naturaleza animada

523. - Con respecto a los seres animados, como sede del Derecho
Natural, no encontramos la concepción concreta (el ser animado in-
dividual no interesa), ni el enfoque ideal (no hay ideales comunes
a animales y hombres), sino sólo la contemplación genérica. Por el
otro lado, hay que partir del ser animado aislado, puesto que la vida
en sociedad es entre los seres animados sólo un caso excepcional.
524. - Los romanos, partiendo de la naturaleza fisiológica de los
seres animados, predican un Derecho Natural común a hombres y
a animales. Esta doctrina procede ya de los filósofos griegos. sobre
todo de Pitágoras (582 a 500 a. C.) y de Empédoc\es (490 a 430
a. C.) (v. Cicerón, De la República, m, 8). En este sentido se dice
en las Instituciones (primera parte del Corpu.t Juris de Justiniano,
tít. 29): ·~'EI Derecho Natural es aquel que la naturaleza inspira ti
todos los animales que nacen en el cielo, en la tierra y en el mar.
De aquí procede la unión .del varón. y de la hembra, que llamamos
matrimonio; de aquí la procreación y educación de los hijos. Vemos,
en efecto, a los demás animales que se conforman a lo~ principios
como si los conociesen". Basándose en idcas semejantes, estatuyen en
la Edad Media, Juan Gerson y siguiéndole Comado y Mayor, que
al caballo corresponde un derecho a pucer e inclusive u las estrellas
un derecho a brillar. Sin embargo, la equiparación de animales y
 FilOSOFíA DE LA JUSTlCJA 483

hombres a los efectos de un Derecho Natural, por muy afín que era
a la tesis de la trasmigración del alma de los pitagóricos, no era ya
conforme al Crisüanismo, que al dotar exclusivamente al hombre
de un alma, traza una línea divisoria infranqueable entre el ser hu-
mano y los demás seres de la creación. Vitoria, el gran dominico
español (fallecido en 1546), combate, por ello, acertadamente la ex-
tensión del Derecho Natural a los animales. Y Bossuet (1627 a 1704)
dedica más tarde un capítulo enérgico de su tratado Del conocimien-
to de Dios y de sí mismo contra la concepción antropológica del
anim.iI. Por el otro lado, no puede extrañamos la recaída en esta
ideología acristiana de! panteísta Spinoza (1632 a 1677), si, en un
célebre pasaje consagrado al Derecho Natural, nos habla del "de-
recho" de los peces gordos a comerse a Jos chicos, pasaje acerbamente
criticado por Pufendorf. Otro tanto ocurre a los darwinlstas como
a Spencer (1820 a 1903), que nos expone la moral de los animales
y el concepto de la justicia infrahumana.

b") Lo dado=naluraleza hwnana

525. - En este orden de ideas caben dos enfoques. Es posible

contemplar al hombre aisladamente y concebir la sociedad como el
choque de las leyes que imperan con respecro a cada uno de los indi-
viduos: o es igualmente hacedero partir ya de la misma sociedad y
analilar sus leyes. El primer punto de vista es el subjetivo, el segundo
es el objetivo. Por Jo demás, cahe de nuevo la consideración con-
creta. la genérica y la idc<ll, dcntro de ambos ángulos visuales.

alU ) Lo dado=natllraleza humana indh'idual

a"") Concepción concreta

526. - He aquí la enseñanza del vitalismo, que iniciada ya por

Arístipo, tal vez en su mayar pureza, aparece en la obra de Stirner
(1806 a 1856) El IÍnico y su propiedad (1844). En ella se sostiene
-con terminología que recuerda la del actual existencialismO- que
cn el hombre la esencia sigue a su existencia. Luego Stimer intenta
demostrar que cada uno se crea su propio Derecho según su parti-
cular manera de ser.

b"") Concepción genérica

527. - Los sofistas defienden o, por lo menos, propagan esta con-

cepción. La naturaleza de la cual derivan el Derecho es para ellos la
naturaleza síquica del individuo y la de los combates entre los hom-
bres. Protágoras considera como natura! Id ig.ualdad de los hombres,
y predica por esta razón como fonn'l de gobierno la democracia.
Los sofistas se plantean también ya el problema de la relación entre
4S4 FILOSOFíA DE LA JUSTICIA

el Derecho dado y el fabricado. Si el último se aparta del primero,

resulta tiránico y vicios'o.
Las afirmaciones de Stirner parecen muchas veces idénticas a
las de los sofistas. Sin embargo, no se dehe olvidar que entre ambas
concepciones existe una profunda diferencia. Los sofistas creen en un
concepto general del hombre y del Derecho e identifican en este
orden de ideas Derecho y fuerza. Stirncr es nominalista a ultranza;
niega, por ende, tanto un concepto general del Derecho como del
hombre y no admite sino su propio Derecho personal, consistente en
lo que él desea y consigue hacer.

e"") COl/cepción ideal

528. - No se ha intentado derivar un Derecho Natural de una

concepción ideal del hombre. Tamaña concepción establecería, ver~
bigracia, que el hombre debe amar a Dios por encima de todo y al
prójimo como a sí mismo. Este hecho tiene su explicación. En efecto,
una concepción ideal del hombre aislado le endereza hacia Dios, y
nos conduce a la exigencia de su santidad, imperativo inidóneo por
su rigor para edificar sobre él un Derecho. Por el otro lado, cual-
quier mitigación de este rigor extrae su justificación del ideal social;
abandona, por consiguiente, el enfoque del hombre aislado.

hfll) Lo dado = naturaleza humana social

0 11 " ) Concepción concreta

529. - He aquí la clase de Derecho Natural predicada por Sa-

vigny, de quien tradicionalmente se afirma que rechaza el Derecho
Natural y que es el primero en acuñar el concepto de Derecho Po-
sitivo. Mas ello no es así con tal que se entienda, según un uso lin-
güístico muy divulgado, "positivo" en el sentido de "Derecho fabri-
cado". En efecto, traigamos a colación las palabras del mismo Sa-
vigny Il: '<Se podría suponer que el nacimiento del Derecho sea di-
ferente por completo según la influencia del azar o de la arbitra-
riedad humana, de su inteligencia y sabiduría. Pero a esta suposición
se opone el hecho indudable que en todas partes donde aparezca en
la conciencia una relación jurídica, desde hace largo tiempo existía
para la misma ur.a regla que, por ende, no hace falta, ni siquiera
sería posible inventar. En atención a esta cualidad del Derecho ge-
neral, en virtud de la cual tiene siempre ya existencia real y dada
en cualquier estado en el que puede ser buscado, lo denominamos
Derecho positivo". Adviértase bien que Savigny no emplea la voz
"positivo" en el sentido de "fabricado" sino, al revés, en el de "da-

11 Syslem des heuligen Rom¡.\che¡r R ..chls. l. 1, 184(}, p. 14.

 FIl.oso¡.i... DI:. LA JCS11CIA 485

do". En otras palabras. cuando Savigny habla de Derecho positivo

alu.de al Derecho Natur~l. "Si a continuación -sigue Savigny- pre-
guntamos por el sujeto en quien y para quien el Derecho positivo
tiene su existencia, lo encontramos en el Pueblo. El Derecho positivo
vive en la conciencia común del pueblo y, por ello, habremos de
llamarlo también Derecho del Pueblo". Savigny cree, pues, en un De-
recho dado; pero en un Derecho que varía de pueblo a pueblo y,
dentro de cada pueblo, al hilo de sus trasformaciones históricas. Si
se identifica, por consiguiente, "natural" con "inmutable", Savigny
no es partidario de un Derecho Natural. Tampoco lo es si "natural"
significa "universal". Pero si se define "natural" como lo dado en
oposición a lo fabricado por el hombre, Savigny es entusiasta de-
fensor del Derecho Natural y, como es bien sabido, adversario del
Derecho fabricado. Savigny admite este último sólo a fin de aclarar
o precisar el Derecho dado. Sea mencionado de paso, tan sólo, que
nuestro propio concepto de "positividad" es diferente del de Savigny.
Entendemos por "Derecho positivo" el orden real de repartos que
comprende tanto elementos dados (los que se hallan en la naturaleza
de las cosas) como elementos fabricados (las determinaciones con-
cretas de los repartos autoritarios y autónomos).

b"") Concepción genérica

530. - La concepción concreta contempla una sociedad determi-

nada. Para la concepción genérica lo que cuenta es la sociedad en
general. Por este motivo desaparecen las diferencias entre las diver-
sas sociedades nacionales, así como las existentes entre éstas y la so-
ciedad internacional.
Ya Trasímaco (502) cree que el gobernante siempre explota al
gobernado. Dos mil quinientos años más tarde el gran sociólogo
Franz Oppenheimer da la siguiente explieación del régimen' "El
Estado constituye una irtstitución jurídica que un grupo victorioso
impone unilateralmente a un grupo vencido y la cual originariamente
tiene por única finalidad lograr de los vencidos en favor de Jos ven-
cedores impuestos tan elevados y tan permanentes como les fuese
posible".

e''') Concepción ideal

531. - La doctrina dominante desprende las reglas del Derecho

Natural de la naturaleza ideal de la sociedad humana nacional o in-
ternacional. A [n de hallarla, no basta la observación. Hay que usar
preferentemente la razón. Por este motivo se explica que algunos
autores no distinguen claramente entre el terreno donde se encuen-
tra la ley natural -la sociedad humana ideal- y el medio cognitivo
de descubrirla ·-Ia r<lzón- y que declaran que la razón t:~ la ley na-
486 FILOSOFíA DE LA JUSTICIA

tural misma. Estos autores dan a la razón el sentido de "lo razonable".

En este sentido se expresa ya el primer artículo del proyecto del
libro preliminar del Código Civil francés al estatuir: "Existe un de-
recho universal e inmutable, fuente de todas las leyes positivas; no
es sino la razón natural en tanto que gobierna a todm los hombres".
En el mismo sentido de indistinción se expresa Juan Bautista Alberdi
(Fragmento preliminar al estudio del Derecho) en el siguiente pasaje:
"Y. en efecto, conocer la ley, dice muy bien la ley. no es solamente
conocer sus palabras, sino su espíritu. Pero, ¿cuál es el espíritu de
todas las leyes escritas de la tierra? La razón, ley de las leyes, ley
suprema, divina, es traducida por todos los códigos del mundo. Una
y eterna, como el sol, es móvil como él: siempre luminosa a nuestros
ojos, pero su luz siempre diversamente colorida. Estos colores diversos,
estas fases distintas de una misma antorcha, son las codificaciones de
los diferentes pueblos de la tierra: caen los códigos, pasan las leyes,
para dar paso a los rayos nuevos de la eterna antorcha". Pero conste
que la razón no es la ley natural sino el medio para descubrirla.
¿Qué es lo que este Derecho Natural nos enseña? Algunos creen
que nos da reglas de determinado contenido, otros opinan que no
nos entrega sino criterios formales para valorar reglas por nosotros
fabricadas.

532. - En el primer sentido se expresa la doctrina clásica del

Derecho Natural. Escuchemos a uno de sus primeros defensores
cristianos, a San Juan Crisóstomo, Patriarca de Constantinopla, que
trata de nuestro problema en sus homilías XII y XIII. dadas en An-
tioquía en 387 d. C. La lev natural es innata, y nos ensena lo bueno
y 10 malo. Por ello el legislador, al mandarnos (tx. - Moisés, ll,
cap. 20, verso 13): "No matarás", no explica este mandamiento, por-
que lo conocemos a través de la ley natural. Al contrario, al orde-
namos que no trabajemos el séptimo día (ibídem, verso 10. 11), sí
que se ve obligado a darnos una .justificación. Con el carácter innato
de la ley natural se ilumina también la aparente paradoja de las
conocidas palabras de San Pablo (Epíst. a los Rumanos, II, 12):
"Porque cuantos pecaron sin ley, sin ley perecerán. y cuantos pecaron
con la ley, por medio de la ley serán juzgados", puesto que "sin
ley" quiere decir "sin ley escrita", mas consciemes de la ley naturaL
Algunos paganos no quieren admitir la patencia de la ley natural.
Pero entonces resultan incapaces de explicar en qué se basaban
sus primeros legisladores cuando daban las primeras leyes. ¿Cómo
sabemos lo que es bueno y 10 que es malo? Ello es muy sencillo
tanto en sentido negativo como positivo. "Lo que tú aborreces, no
se lo hagas a otro" (Tob., IV, 16). "Lo que queréis que os hagan
los hombres hacédselo vosotros a ellos" (S. Mal.. VII, 12). HI~' aquí
la llamada "regla de oro" de la justicia. Ella es conocida ya a
 FILOSOFíA DE LA JUSTICIA 487

Confucio (551 a 479 a. C,) que la llama "Shu". Ni qué decir tiene
que no basta con conocer la ley natural: es preciso cumplirla. Lo
primero no nos cuesta trabajo. Empero, lo segundo sí que es difícil.
"No podemos guardarla si no trabajamos, y refrenamos el apetito
y sufrimos mucha fatiga" (San Juan Crisóstomo).

533. - La concepción de un Derecho Natural de detenninado

contenido dio lugar a graves dificultades. O sus reglas eran tan abs-
tractas que se prestaban a las más variadas aplicaciones, no resol-
viendo ninguna de las controversias planteadas, o sus reglas eran
concretas, en cuyo caso eran tan perecederas como todo lo concreto.
Una regla como "dar a cada uno lo suyo" (suum cuique trihuere)
es impecable; pero omite lo que precisamente en cada controversia
nm interesa saber: ¿qué es 10 suyo? Por el otro lado, una nonna
relativamente concreta como: "No matarás", habrá de detallar sus
limitaciones a fin de resultar exacta, y estas limitaciones son, en cada
Derecho fabricado, contingentes. Piénsese, por ejemplo, en la pena
capital que existe en unos países y no existe en otros; en el requisito
de la proporcionalidad de la legítima defensa que algunos derechos
reclaman y otros descartan; o en las doctrinas de la guerra justa o
legal. Por esta razón surgió una tesis que proclama un Derecho
Natural formal. Ella procede de Kant que siempre identifica lo
universal y lo formal, y baUa una elaboración concienzuda en Stamm-
ler. Este autor distingue entre el concepto del Derecho, divorciado
por completo de su justicia; la justicia como noción formal de la
comunidad pura; y un Derecho concreto que puede o no inspirarse
en esta noción, recibiendo en caso afirmativo la calificación de
Derecho justo. Derecho justo no es, pues, lo mismo que ideal social.
Aquél es un Dececho históricamente dado en el que concurre, ade-
más de la característica conceptual de su voluntad jurídica, el carácter
formal de hallarse orientado en el sentido de la suprema noción
ideal de todo Derecho. El ideal social encierra precisamente esta
noción centtal absoluta por la que se debe orientar todo Derecho
('oncreto para ser justo. Así se ha afirmado que Stammler predica
un ""Derecho Natuf<ll de contenido variable".

b') El mcdio cognitivo que nos revela el Derecho Natural

534. - ¿Cuáles son los caminos del conocimiento que nos con-
ducen al Derecho Natural?
Esta pregunta requiere una contestación diversa según la toma
de posición que hayamos realizado en cuanto a la localización del
Derecho )\;;¡tural.
488 FILOSOFíA DE LA JUSTICIA

a") Expuiencia

535. - Para los partidarios de las concepciones concretas y ge-

néricas, el camino que conduce al Derecho Natural es la experiencia.
Mediante percepciones sensoriales, su configuración categorial y su
coordinación racional, penetramos en la naturaleza fisiológica, sí-
quica y social de los seres animados, de los individuos humanos y de
las sociedades respectivamente. Si se trata del individuo concreto,
la experiencia es sicológica. Si investigamos al individuo genérica-
mente contemplado, la experiencia es antropológica. Si enfocamos
a una sociedad, la experiencia es sociográfica, tratándose de una
sociedad concreta, y sociológica, si anaJizamos la sociedad genérica-
mente considerada.

V') Raz6n y r,..¡dtu:f6n

536. _ El problema ofrece un I1SIX-cto diferente si bUi\CanloS el

Derecho Natural en la naturaleza ideal del individuo o de la sociedad.
En este supuesto patJl poco nos sirve la observf1.ción. En cambio, sí
cobran primerísima importancia la revelación y la razón. La cuestión
consiste en saber si la revelación es imprescindible a fin de conocer
el Derecho Natural o si a este efecto es sufj...'ente la razón. Se ve
con facilidad que esta última alternativa es la correcta, puesto que
en caso contrario los hombres antes de la revelación hubieran care-
cido' de ley natural. Conviene traer a capítulo las hermosas palabras
que Cicerón (República, 111, 17) dedica a este tema: "La recta razón
conforme a la naturaleza, grabada en todos los corazones inmutable,
eterna, cuya voz enseña, prescribe el bien, aparta del mal que prohíbe
y, ora con sus mandatos, ora con sus prohibiciones, jamás se dirige
inútilmente a los buenos, ni queda impotente ante los malos. Esta
ley no puede ser contradicha, ni derogada en parte, ni abrogada; no
podemos estar exentos de su cumplimiento por el pueblo ni por el
senado; no hay que buscar para ella otro comentador ni intérprete;
no es:una le}/- en Roma y otra en' Atenas; una antes y otra después,
sino una, sempiterna e inmutable, entre todas las gentes y en todos
los tiempos; uno será siempre su emperador y maestro, que es Dios,
su inventor, sancionador y publicador, y el hombre no puede desco-
nocerla sin renegar de sí mismo, sin despojarse de su carácter hu-
mano y sin atraer sobre sí la más cruel expiacién, aunque haya lo-
grado evitar todos los demás suplicios". Llarr.amos la atención sobre
la corrección con que Cicerón concibe la razón como mero medio
cognitivo del Derecho Natural al decir: vera lex, recta ratio, naturae
congruens, diffusa in omnes, constants, sempiterna. En el mismo
orden de ideas nos dice San Pablo (EpEsI. a los Romanos, 11, 14, 15):
"Porque los Gentiles que no tienen ley, haciendo naturalmente 10
que es de la ley, los tales, aunque no tengan ley, ellos son ley para
 FILOSOFíA DE LA JUSTICIA 489

sí mismos. Mostrando la obra de la ley escrita en sus corazones,

dando juntamente testimonio sus conciencias, y acusándose y también
excusándose sus pensamientos unos con otros".

a"') Ralón como camino txclusivo

537. - Habiendo comprobado que la razón es suficiente a fin de

explotar el Derecho Natural, se comprende que ella es considerada
único camino por quienes o ignoran o rechazan toda clase de reve~
lación. No es preciso que se trate de ateos. Tanto Sócrates como
Sófocles creen en el origen divino del Derecho Natural. Pero no se
atienen a una revelación propiamente dicha. Los partidarios de la
razón como exclusivo medio cognitivo del Derecho Natural podrían
ser denominados racionalistas. No obstante, conste que los autores
que tradicionalmente suelen ser apellidados defensore:<; de un Derecho
Natural racional, como por ejemplo Hugo Grocio, Burlamaqui,
Blackstone no figurarían en este grupo, ya que tooos ellos son fer~
vorosos cristianos y creyentes de la revelacióo. Explicaremos más
adelante el motivo por el cual se ha rotulado a estos autores de la
manera indicada. Ahora nos incumbe dejar constancia que dentro del
concepto del "Derecho dado" la razón actúa en función cognitiva
y no de modo constructivo, como, verbigracia, opinaría una tesis
subjetivista de los valores.

b"') Úl vía doble de la ,alón y de la revelación

538. - La doctrina dominante acepta dos caminos de acceso al

Derecho Natural, cada uno de por sí suficiente, pero prestándose
mutuamente valiosos servicios de aclaración: la razón y la revelación.
Entre ambos medios cognitivos existe, pues, para usar un término
del Derecho de obligaciones: solidaridad.
Llegamos ahora a un punto en que el jusnaturalismo católico se
aparta del protestante, en el cual, por tanto, se escinde el jusnatura-
l¡smo cristiano. Ambas corrientes coinciden en las cuatro siguientes
tesis: 1) existe un conjunto de reglas jurídicas eternas, inmutables
y universales; 2) ellas han sido creadas por Dios; 3) Dios las ha
revelado al hombre; 4) el hombre puede descubrirlas igualment<! por
medio de la razón. Pero mientras que el jusnaturalismo católico cree
en la interpretación auténtica de la Sagrada Escritura por la Iglesia
a la que incumbe el oficio de la enseñanza, el protestantismo pro-
clama el libre examen; cada creyente interpreta la Sagrada Escritura
~egún su prudente arbitrio y con arreglo a su ciencia y conciencia 12.

12 Se puede sostener que según el Catolicismo la Iglesia gobierna, mientras

que ~gún el Protestantismo administra.
 490 FILOSOFÍA DE LA JUSTICIA

El creyente protestante no se puede apoyar, por tanto, sobr.: una

autoridad que le resuelva cada caso, sino que ha de acudir dc nuevo
a su razón personal para que le guíe a interpretar acertadamente la
palabra revelada. Vemos, pues, que la duplicidad de los caminos
-razón y revelación- se reduce para el protestante a uno solo: la
razón. Por el olIo lado, la razón desempeña de este modo un papel
doble, inmediato y mediato a la vez: con independencia de la reve-
lación nos descubre la ley natural; por otra vertiente, es ella tam-
bién la que nos brinda la recta interpretación de la revelación del
Derecho Natural. Ahora comprendemos por qué motivo los pro-
testantes han sido caracterizados como partidarios del Derecho Na-
tural racional. El motivo no ha sido su repudio de la revelación,
sino que al rechazar la autoridad inlerprctativa de la Iglesia, no les
quedaba en último término sino un solo camino de conocimiento
del Derecho Natural: la razón.

e') Caracterf$ticas del Derecho Natural

539. - Las caractefísticas del Derecho Natural pueden clasifi-

carse en atención al tiempo: en Derecho Natur<ll eterno o finito;
en vista al espacio: en Derecho universal o diverso; con respecto al
contenido: en Derecho Natural completo o incompleto, por una
vertiente, y en inmutable o mudadizo, por la olr<l: por último, en
relación con su fuerza: en Derecho Natural absoluto o relativamente
obligatorio. Se advierte a primera vista que estas características no
se podrán atribuir de idéntica manefll a las distintas especies dd De-
recho Natural.

a") Derecho Natural ell at/;"l1ci611 al tiempo: eterno o finito

540. - La cuestión es sencilla para quienes conciben el Derecho

Natural como la estructura real de un individuo determinado o de
una sociedad en un momento histórico dado. Par;) todos ellos -por
ejemplo, para Stimer y para Savigny- el Derecho Natural es finito.
Para los autores que desprenden el Derecho Natural de la esen-
cia genérica del hombre o de la sociedad o aun de los seres animados
en general, el Derecho Natural tiene, por lo menos, la misma edad
que el género humano, la sociedad humana o el género de los seres
animados. Sin embargo, aun así el Derecno Natural no deja de ser
finito.
Sólo aquellos que combinan uno de los puntos de vista mencio-
nados con la creencia en el origen divino Je! Derecho Natural; quie-
nes, por consiguiente, sostienen que el Derecho Natural es una parte
del plan divino, llegan forzosamente a la eternidad del Derecho Na-
tural. Esta combinación no se da sino entre aquellos que afirman
que el Derecho Natural abarca leyes de! deber ser; pero no se da
 FIl.. OSOl·iA DE LA JUSTICIA 491

entre todos aquéllos, puesto que al lado de autores teístas, sean cris-
tianos o no, hay otros que pretenden poder mostrar la existencia de
una moral y de un Derecho Natural independiente de toda fe eq
Dios.

b") Derecho Natural en atención al espacio: unfverm! o diverso

541. -Quienes se basan en la existencia (siempre concreta) de

un hombre o de una sociedad nacional, llegan a Derecho Natural
diverso. Para todos los demás, el Derecho Natural es universal. Uni-
versal lo es, por 10 tanto, para todos los defensores de la concepción
genérica e ideal, así como para aquellos predicadores de la concep-
ción concreta que se inspiran en la sociedad internacional.

en) Derecho Nqrura/ en atención al contenido

a"') Completo e incompleTO

542. - El carácter del Derecho Natural de completo e incom-

pleto puede darse en dos direcciones diferentes: con respecto al De-
recho fabricado y con respecto a la equidad.
Con pocas excepciones, entre las que hay que mencionar a
Nettelbladt y a Christian Wolff, la casi totalidad de los autores
coinciden en admitir que el Derecho Natural es incompleto y que
requiere para su debido funcionamiento Derechos fabricados que lo
aclaren e integren. Ahora bien, este indubitado carácter incompleto
del Derecho Natural no es lo incompleto en relación con el todo:
no sería exacto opinar que el Derecho Natural reglamenta una parte
de la realidad y el Derecho fabricado otra. Lo incompleto del De-
recho Natural es la necesidad de los principios de recibir reglas de-
rivadas y determinativas a fin de poder operar sobre la realidad.
Como estas reglas se deducen de los principios, no sería tampoco
erróneo estatuír que el Derecho Natural es completp en tanto en
cuanto contiene los principios necesarios para elaborar un Derecho
fabricado exhaustivo.
Ahora bien, inclusive un código exhaustivo, hecho con arreglo
a los principios del Derecho Natural, y expresivo de reglas derivadas
y determinativas abstractas, de cualquier Derecho fabricado, no da
siempre en sus aplicaciones concretas soluciones justas. Debemos,
como es sabido, a Aristóteles la observación de que la aplicación de
reglas abstractas a casos atípicos puede resultar injusta y que en este
supuesto ha de intervenir la equidad, a fin de corregir tal injusticia.
La equidad. a su vez, es de nuevo Derecho Natural en una función
panicular. la de enjuiciar la solución del caso concreto con arreglo
al Derecho fabricado desde el punlo de vista de los principios propios.
Lleg;lnlOS, pues. al siguiente resultado: el Derecho Natural, co~
fllO conjunto de principios. es incompleto. porque requiere un De-
492 FILOSOFÍA DE LA JUST1CIA

fecho fabricado derivado y determinativo de él, a fin de captar los

generos de casos concretos. Este Derecho fabricado, a su vez, resulta
incompleto en un nuevo sentido: si bien brinda para cada caso dado
una solución, esta solución no es siempre justa; y como, según su
origen, es inconcuso que sólo una solución justa es la que realmente
quisiera dar, resulta que inclusive el Derecho fabricado, pese a su
apariencia de ser completo, tampoco lo Cs. En este supuesto hay
que acudir de nuevo al Derecho Natural en el específico sentido de
la equidad. Empleamos, por tanto, Derecho Natural una vez en el
sentido de conjunto de principios, y otra en el de equidad; y usa-
mos el término "incompleto" una vez como referente a la necesidad
de los principios de ser aclarados y precisados, y otra como refe-
rente a la necesidad del Derecho fabricado de ser corregido.

b"') Inmutable y mudadizo

543. - Una esencia no es mudadiza, puesto que la alteración de

cualquier característica, precisamente por ser esencial, produciría un
cambio de identidad. Lo concreto, en cambio, y sus conceptos gene-
rales, soportan alteraciones sin perder la identidad, con tal de que
éstas afecten lo accesorio y no lo esencial.
Quienes buscan el Derecho Natural en leyes genéricas de los
seres animados, en leyes genéricas del hombre o de la sociedad hu-
mana, o en la (ex fomitis (Epístola a los Romanos, VII, 23; Santo
Tomás, S. Th. P, 2a , q. 91, art. 6), la ley de los instintos naturales
de un hombre o de una sociedad determinados, pueden, por consi-
guiente, aceptar un Derecho Natural mudadiw.
Tal concepción es, al contrario, vedada a quienes centran el
Derecho Natural en la esencia ideal del hombre o de la sociedad.

dI') Derecho Natural en atención a la fuerza: obligalorietkld ab~ofllta

o relativa

544. - El Derecho Natural se dirige, desde luego, a los autores

del Derecho fabricado (fuerza obligatoria relativa). El problema
consiste en saber: si los destinatarios del Derecho fabricado pueden
examinar su compatibilidad con el Derecho Natural y negarle la obe-
diencia en el supuesto de la incompatibilidad (fuerza obligatoria
absoluta del Derecho Natural). Este problema puede ser formulado
también del siguiente modo: ¿Es el Derecho Natural, en sentido
material (= un conjunto de principios), también Derecho Natural
en sentido formal (= fuente de reglas jurídicas vigentes)?
La contestación clásica a esta pregunta distingue entre los casos
en que el Derecho fabricado infringe el bien común humano o el
bien divino. En la última hipótesis. el Derecho fabricado es nulo;
en la primera, sólo 10 es si la !';ubkv,lción no prexhJjere mayores daños
que el acatamiento.
 FILOSOFíA DE LA JUSTICIA 493

En ~odo este cúmulo de interrogantes conviene tener en consi-

deración dos cosas: 1) Aun dentro del Derecho fabricado, no pro-
voca siempre la infracción de una norma superior por una norma
inferior la automática nulidad de esta última. Piénsese en las leyes
contrarias a tratados Ínternacionales; en las leyes anticonstitucionales;
en las órdenes administrativas, sobre todo militares, ilegales; en las
sentencias erróneas con efecto -de cosa juzgada; etc. 2) Negar la nu-
lidad absoluta del Derecho fabricado contrario al Derecho Natural
no es equivalente a negar al Derecho Natural ~u eficacia práctica.
Una consecuencia muy importante del carácter antijusnaturalista de
una ley fabricada consiste, por ejemplo, en el derecho y deber del
futuro legislador a derogarla con retroactividad. Esta retroactividad
podría inclusive repercutir en el or·den penal. Si un legislador satá-
nico permitiere o mandare a sus súbditos matar a seres inocentes, el
nuevo legislador habría de derogar esta legislación con efectos retro-
activos y podría, en justicia, castigar a los súbditos obedientes con
tal de que no pudieran invocar el estado de necesidad como causa de
excusación.

c) Derecho Natural Católico

545. - Si colegimos lo ya dicho acerca del Derecho Natural Ca-

tólico, el resultado es el siguiente:
Sus partidarios buscan el Derecho Natural en la naturaleza hu-
mana social. No la conciben en una de sus individualizaciones, tam-
poco en sus características genéricas, sino que la enfocan en su ser
ideal. Ambas afirmaciones se desprenden de la tesis de que la ley se
ordena siempre al bien común (Santo Tomás, S. Th., 1", 2ae, q. 90,
aft. 2, respondeo). Su estudio nos brinda principios de determinado
contenido y no meros criterios formales de valoración.
El medio cognitivo para llegar a esos principios es la razón y la
revelación. La razón de por sí sería suficiente. La revelación a su
vez es interpretada auténticamente por la Iglesia.
En atención del tiempo, el Derecho Natural es eterno. Ello se
deduce de la característica de la ley natural de ser una participación
de la ley eterna en los seres racionales. Por el otro lado, precisamente
por ello, el Derecho Natural no es eterno como tampoco lo son los
seres racionales. En rigor cabe decir: el Derecho Natural, como parte
de la Ley Eterna es eterno; como participación en los seres raciona-
les no lo es. En vista del espacio,' es unh·ersal. Con respecto al con-
tenido, el Derecho Natural, por una vertiente, es incompleto por
necesitar el complemento de los derechos fabricados; pero, por la
otra, es completo, puesto que los contiene encapsulados en cuanto
ellos no son sino conclusiones y determinaciones del Derecho Natural,
siendo también de advertir que el Derecho Natural corrige los rigores
del Derecho fabricado. En otro aspecto, igualmente ati~nte al COIl-
494 FILOSOFíA DE LA J U" l¡(,;IA

tenido, conste que el Derecho Natural es inmutable. Por último, en

lo que atañe a la fuerza obligatoria, el Derecho Natural obliga en
algunos casos absolutamente (en cuanto al bien divino), en otros re-
lativamente (al bien común terrenal), o sea, con tal de que la obe-
diencia al Derecho Natural no produjere mayor daño que la obe-
diencia al Derecho fabricado antinatural.
El problema en la relación entre Iglesia y Derecho Natural con-
siste en decidir si la Iglesia sólo debe invocar el Derecho Natural
si lo estima conveniente en defensa propia, ú sea como Parte -ello
la Iglesia nunca dejó de hacer-, o si ella lo debe aplicar igualmente
a alegación de otros interesados e inclusive oficialmente en contro-
versias que conciernen al bien común, en otras palabras como Juez
-lo que ella no lleva a efecto con decisión sino a partir de Juan XXIII-.
A favor de la última alternativa milita el argumento de que nadie
puede ser más apto para hacer aplicación del Derecho dado por Dios
que su Iglesia. Al contrario, hay que tener en cuenta, por cI otro
lado, que el manejo del Derecho Natural en cualquier controver;>ia
importante mezcla.ría a la Iglesia en todos los conflictos terrenales;
y plantearía, al lado de la misión principal de la Iglesia de ayudar al
hombre a salvar su alma, la tarea de erigir ya en este mundo el reino
de Dios.

2) Justicia-valor

a) Breve historia de la ;usticia como valor

546. - En el curso del siglo XIX y al principio del siglo actual,

se constituyó, como una nueva disciplina filosófica, la llamada "teoTÍa
de los valores" o "estimativa",
En ella se analizan las estructuras formales y los contenidos de
los valores, verbigracia, de la utilidad, de la verdad, de la belleza, de
la sllntidad, _de la justicia, etc., así como las relaciones formales y
de validez entre los _diversos valores.
Claro está que los filósofos, desde siempre, habían tratado de
estos temas. Pero, sin embargo, no antes que en la época señalada,
habían llegado a darse cuenta de la unidad sistemática de todos ellos.
Las razones de este tardío descubrimiento del reino de los valores
son múltiples.
Por un lado, se desenvolvió una ciencia especial del valor eco-
nómico en el seno de la ciencia de la economía. Los economistas, a
pa,rtir de David Ricardo (1772 a 1823, Principies of· Political Eco-
nomy and laxa/ion, 1817), a quien sigue Carlos Marx (1818 a 1883),
se ocupan del valor en medida creciente, mereciendo especial men-
ción la doctrina de la utilidad marginal como intento de explicar
el valor de los bienes económicos (Walras, Jevons, Menger, B6hm-
Bawerl, Wieser), De más está decir que la doctrina económica mo-
 FILOSOFíA DE LA JUSTICIA 495

derna sobre el valor tiene sus antecedentes históricos, por ejemplo,

en la tesis escolástica sobre el ¡m·tum pretium.
Por el otro lado, la laicización progresiva de la cultura moderna
favorecía un lenguaje nuevo en que podían replantearse los viejos
problemas religiosos y metafísicos. Kant había combatido la meta-
física tradicional. Pero la Escuela Neokantiana de Baden, sobre todo
Windelband (1848 a 1915) y Rickert (1863 a 1936), crean como
sucedáneo la teoría de los valores. Mientras que esta Escuela, neo-
kantiana como es, más acentúa la estructura forma! de los valores
que su contenido, Max Scheler (1874 a 1928) esboza una doctrina
material .de los valores, fiel al lema de su maestro Edmund Husserl
(1859 a 1938) de que urge retornar a los objetos; Scheler pertenece
a su Escuela Fenomenológica. Nu\!vas tablas de valores las enseña
Friedrich Nietzsche (1844 a 1900). Nicolui Hartmann (1882 a 1948)
se esfuerza en crear una síntesis entre una doctrina formal y mate-
rial de los valores.
También merecen mención autores ingleses como George Ed-
ward Moore o Stephen Toulmin.

b) Sistematización de las doctrinas acerca de fa justicia COTnQ valor

u') La justicia como valor artificial

547. - Hay quienes opinan que la justicia constituye un valor

"rtificial, 10 que significa que creen que cada hombre individual-
mente o cada grupo político históricamenle determina lo que ha de
entenderse por la justicia. Se llega así a una relatividad del contenido
del valor justicia cuya característica sólo puede hallarse en su es-
tructura formal.
Con este credo comulgan no sólo quienes se confiesan relativistas
(existencialistas, historicistas) sino igualmente quienes, pretendiendo
mantener valores absolutos, en realidad, vaciándolos de contenido, los
sustituyen por esquemas lógicos.
A este último grupo pertenece uno de los padres de la teoría
moderna de los valores: Hugo Münsterberg 13. Ello no puede causar
asombro, ya que Münsterberg sigue a Fichte, o sea, al defensor más
apasionado del idealismo genético. Así resulla que Derecho y jus-
ticia, con total independencia de cualquier contenido, tienen su valor
en la fidelidad hacia sí misma de la sociedad o de la persona indivi-
dual respectivamente. Entuerto e injusticia son inconsecuencia, falta
de coherencia con las metas propuestas. "Derecho y conciencia exi-
gen que la sociedad y que la persona ejecuten los actos que realmente
quieren. El valor del Derecho sólo se suprime si la conducta social

13 v. Phifosophie der Werte, Grundzüge einer Weltmuchauung, Barth,

Leipzig, 1908, ps. 367 a 394.
496 FILOSOFÍA DE 1 A JUSTICIA

deseada ya no se lleva a efects; y el valor de la moral s610 desapa-

rece a causa de la infidelidad hacia sí mismo al no realizarse un
acto querido o al llevarse a cabo un acto que no se quiso ejecutar"
(p. 394).

b'} La justicia como valor natural

548. - Otros pensadores proclaman que la justicia constituye un

valor natural que se impone objetivamente, o sea, con validez uni-
versal, a todos los hombres. Ello no quiere decir necesariamente que
su contenido se componga de normas de reparto, ni siquiera que
comprenda originariamente pautas de reparto, ya que la tesi!' men-
cionada es perfectamente compatible con la creencia de que lo ,abso-
lutamente válido es la valoración del caso concreto, siendo las r :)Jtas
de reparto meras abstracciones de valoraciones similares.
Un representante de la concepción de la justicia como valor
natural es, verbigracia, Niwlai Hartmann ¡~. Hartmann distingue en~
tre el valor que tiene el Derecho y que recae sobre una situación
exterior, 'el valor que tiene la justicia y que contempla una virtud
personal' y la solidaridad que valora la labor colectiva al estructurar
el Derecho.

14 V. Ethik, Gruyler, Berlín, 3" ~di";( 1, 1949, ps. 419 y ss.

EL MUNDO JURIDICO
PARTE ESPECIAL
 549. - En el curso de los estudios jurídicos universitarios el es-
tudiante suele informarse acerca de una disciplina particular (Dere-
cho Internacional Público, Derecho Penal, Derecho Procesal, etc.)
leyendo un libro que la expone (de Podestá Costa, Núñez, Alsina,
etcétera); en otras palabras, consllltando una fuente de conocimiento
(264 a 266). Las fuentes de conocimiento, a su vez, analizan las
fuentes formales. sin descuidar el salto a las fuentes materiales a fin
de establecer la fidelidild y exactitud de aqlléllas; también someterán
orden de repartos y ordena'miento de normas, toda la casuística, re-
partos reales e irreales (132), a la valoración de la justicia. Sin em-
bargo. como normalmente las normas son fieles y exactas y también
con frecuencia justas. la literatura jurídica se contenta con la ex-
posición de las normas, excursionando sólo a título de excepción
hacia el orden de repartos o la justicia.
Sin cuestionar la justificación didáctit:il de semejante proceder,
quisiéramos en esta Parte Especial de nuestra investigación de la
estructura del mundo jurídico, contemplar diversas materias jurídicas
desde el ángulo visual trialista. Elegimos a este efecto las siguientes
disciplinas: Derecho Internacional Público, Derecho Canónico, De-
recho Constitucional, Derecho Administrativo, Derecho Penal, Dere-
cho Procesal, Derecho Privado y Derecho Internacional Privado.
Después de dar de cada una de ellas nociones previas, consultaremos,
pues, separadamente el orden de repartos, la justicia y el ordenamiento
normativo. En el aspecto del orden de repartos indicaremos las
ciencias especiales que en algunos casos se han constituído, y que
s.e ocupan de la realidad social de la materia que estudiamos. Desde
el punto de vista de la justicia, indicaremos algunos supuestos de
fraccionamiento y algunos problemas referentes a la axiosofía de la
justicia de la rama jurídica correspondiente. Al contemplar, por úl-
limo, el ordenamiento normativo, tendremos que hallar ejemplos es-
pecíficos de normas infieles e inexactas, y luego, con miras al orde-
namiento normativo, habremos de mencionar si se trata de órdenes
o de sistemas y, en el último supuesto. de s~temas formales o mate-
riales. En cuanto a la inexactitud ·de las normas hay que tener
presente que al lado de la ine",actitud propia (lOe consiste en la des-
cripción como eficaz de una ordenanza ineficaz, no habiendo sido
prevista la inexactitud por el legislador, uparece también la inexac-
titud impropia que se da cuando el mismo legislador cuenta de ante-
500 EL MUNDO JURÍDICO

mano con desobediencias. Todo el Derecho Penal descansa, verbi-

gracia, eQ. la convicción del legislador de que sus ordenanzas de
no matar y no hurtar, etc., serán con frecuencia desobedecidas; lanto
es así que ni siquiera las estatuye de modo expreso. Recordamos
igualmente la reglamentación de la familia natural en el Derecho Civil
que parte del supuesto de que con frecuencia hombees y mujeres
conviven fuera de los cauces del matrimonio legítimo. La diferencia
práctica entre la inexactitud prevista y la imprevista consiste en que
el lector del ordenamiento normativo desprende de la inexactitud
prevista, sin acudir al orden de repartos, la inexactitud de las normas
cuya infracción se prevé (inferencia, por cierto, precaria, ya que su
acierto sólo puede establecerse consultando el orden de repartos),
mientras que la inexactitud imprevista nunca resulta de la lectunI del
ordenamiento sino sólo de su confrontación con la realidad social.
Nuestra Parte Especial se dividirá en tres capítulos. El primero
se ocupa de dos Derechos enteros: el Derecho Internacional Público
y el Derecho Canónico. Los dos capítulos siguientes enfocan el
Derecho nacional, en sus dos sectores de Derecho Público y de De-
recho Privado. Esta distinción, como sabemos (346), descansn en la
distinción entre reparto autoritario y rep:lfto autónomo. No eS!<Í de
más poner de relieve que el concepto de la distinción de las materias
jurídicas puede, a su vez, ser objeto de la declinación trinlista. La
división del Derecho en Público y Privado se hasa, al menos en
primer término, en diferencias en la dimensión social (lo que no
excluye que de ellas se deriven diferencias dikeJógicas). Norll1o!ó-
gicamente se podrían clasificar las disciplinas según que relacionen
sus normas distribuciones con repartos (p. ej., Derecho de Previsión
Social) o repartos con repartos (verbigracia, Derecho Penal). Di-
kelógicamente se habría de buscar a la persona protegida (al acusado,
al admmistrado, al asalariado, al extranjero, al menor, a la mujer, etc.).

550. - Al tratar de las diversas disciplinas jurídicas que forman

en su conjunción, el mundo jurídico en su totalidad, conviene hacer
una advertencia metodológica.
Hay conjuntos ordenados y otros desordenados 1. Los primeros
son captados adecuadamente siguiendo fielmente el orden que les
es propio; es preciso aprehender los segundos en cualquier orden
que sea, no importando la sucesión de captacion~s sino el hecho de
que al fin todo el conjunto haya sido contemplado.
Una escalinata se sube escalón por escalón. Una calle de una
sola dirección debe traocurrirse en el sentido indicado. En cambio,

1 Sobre conjuntos ordenados y desordenados v. WALTER BRAND y MARí.~

DEUTSCHREIN, Introducción a [a filosofía matemática, Revista de Occidente,
Madrid, 1930, ps. 106 y ss.
 PAR [lo loSl'ITIAl 501

un edificio debe inspecci{)n~lrs\! en todas sus p;¡rtes, sin que interese

si se empieza con el sótano o con el desván, con los departamentos
a mano izquierda, a mano derecha o con las del centro, con el pri-
mer cuerpo del edificio o con el segundo. Una obra musical debe
escucharse en un orden determinado. Un cuadro, al contrario, se
aprecia de izquierda a derecha, de arriba abajo, o al revés: lo que
importa es que al final el visitante 10 haya contemplado en su tota-
lidad 2. La geometría euclidiana o la lógica o la historia universal
(pero no la historia del Derecho) tienen un orden determina.do que
se debe respetar. Hay que estudiar, por ejemplo, primeramente los
axiomas y luego los teoremas; o primeramente los conceptos y Jos
juicios y luego los silogismos; o primeramente la historia antigua y
luego la medieval.
El mundo jurídico, a su vez, es un conjunto desordenado. No
es posible encontrar en él un orden determinado. Parte General y
Parte Especial de cualquia disciplina se mezclan inconteniblemente.
No hay delito que no sea hurto u homicidio, y no hay hurto u ho-
micidio que no tengan las características generales del delito (con-
ducta. lipicidad, antijuridicidad, culpabilidad). No se puede decir
que Derechos Re,l1cs debe estudÍ<lrse antes que Derecho de Familia,
ni que Derecho Constitucional sea previo a Derecho Administrativo.
Todo implica a todo: por e!1o, lo que convcndría (pero lo que, por
f<llOnes obvias, es impracticable) sería estudiar cada materia como
la última de la carrera. Pero como evidentemente hay que aprender
una materia tras otra, debe establecerse algún orden al cual hay que
mantener luego, porque no es lo mismo enseñar Derecho Adminis-
trativo a alumnos que ya conocen Derecho Constitucional, que ex-
ponerlo a discípulos que todavía no lo han estudiado.
Por ser el mundo jurídico un conjunto desordenado no es po-
sible c"I\plicar ninguna materia sin emplear conceptos que en esta
misma materia se investigan m1Ís tarde, ni tampoco sin acudir a no-
ciones enclavadas en otras disciplinas que en el plan de estudios apa-
recen con posterioridad. Ello, no obstante, no suele producir difi-
cultades insalvables, ya que, por un lado, el mismo expositor puede
dar ad hoc un concepto provisional de la institución imp1icad~ como,
por el otro, normalmente los conceptos jurídicos suelen tener una
edición popular en cl lenguaje común que permite a los alumnos
comprender la exposición que los supone.

2 El cuadro e5 un conjun!o ordenado; pero su captación es desordenada,

a diferencia de ulla onra mu~jcal que tanto en sí misma como en su audición
resulla un conjunto ordenado. La razón de la atllillOnlla que se da en la obra
pictórica. está en la simultaneidad de la obra y ]" "lIc~,ión temporal de su
percepción.
 SECCION PRIMERA

DERECHOS EN SU TOTALIDAD
 CAPíTULO VIII

COMUNIDAD INTERNACIONAL Y COMUNIDAD

DE FIELES

551. - Esbozaremos en este capítulo los rasgos esenciales de dos

disciplinas: Derecho Internacional Público y Derecho Canónico, quc
por una razón u otra brindan un aspecto muy diferente del que nos
ofrece el Derecho intraestatal (Derecho Constitucional, Derecho Ad-
ministr~tivo, Dered.o Penal, Derecho Procesal, Derecho Privado y
DereclJo Internacional Privado). Por el otro lado, tanto el Derecho
Intern'lcional Público, como en mayor medida aún el Derecho Canóni-
co, no suelen estar en el centro de atención del jurista, quien, por
ende, fácilmente llega a identificar Derecho a Derecho intraestatal.
Pero esta identificación es inexacta y fuente de concepciones erróneas.

I
DERECHO INTERNACIONAL púBLICO
A. Nociones previas
552. - Analicemos consecutiv<lmente las condiciones para el sur-
gimiento del Derecho Internacional Público en el panorama de la
historia, su caráC'tCl' jurídico, la comunidad internacional .y los fenó-
menos de la paz y de la guerra con sus diversas secuelas, verbigracia,
la neutralidad.
1) Condiciones de la existencia del Derecho Internacional
Público
553. - El Derecho Internacional Público (D. I. pú.) requiere
p2fa SJ.l existencia dos condiciones: 1) Estados independientes res-
petuosos de la independencia de los demás; 2) relaciones económicas
y culturales entre ellos, lo bastante íntimas para hacer necesaria una
reglamentación jurídica l.

1 V. a lo que sigue nuestro estudio: Francisco Suárez, renovador e in.

novador de las ciencias del Derecho. en Filo.mfill. hütoria y Derecho. Abeledo,
Bllenos Aires. 1953, ps. 123 y ss.
506 DERECHOS E~ SU TOTALIDAD

En la antigüedad no se daban estas dos condiciones. En Asia en

el subcontinentc índico y entre las ciudades griegas existían, en círQU-
los reducidos, ambos supuestos y, por consiguiente, un D. I. Púo
embrionario. Pero este germen, en lugar de desenvolverse, se malog¡:ó
por el surgimiento de un imperio mundial, del Imperio Romano, que
lejos de respetar la independencia de los demás Estados, a todos ellos
los incorporó a su propia organización. No obstante, esta unidad
estatal imperialista, mortal para un auténtico D. I. PÚ., contribuyó
a la preparación del D. I. PÚo del porvenir, puesto que creó tal uni-
dad cultural y económica entre las diversas partes del Imperio, que
cuando un millar y medio de años más tarde, y después de haber
pasado por la forma del Sacro Imperio Romano, empezó a desinte-
grarse, la disociación dejó en pie las rebciones culturales y econó-
micas y, por ende, la segunda condición del nacimiento del D. 1. Púo
En la Edad Media la situación no cambió, ya que el Imperio
Romano fue relevado por e! Sacro Imperio Romano de la Nación
Alemana.
En el siglo XVI se cristalizaron los Estados independientes. Los
príncipes libraron una doble lucha: hacia adentro contra los señores
feudales a fin de lograr un poder central efectivo y hacia afuera
contra el Emperador en pos de la independencia externa, utilizando
a veces como arma la nueva fe protestante. En este mismo siglo
acuñó Maquiavelo el término "Estado" y Bodin el concepto de "so-
be.ranía", que en su faceta interna y externa refleja las de la lucha
mencionada. En el siglo XVI se ven. por tanto, por primera vez las
dos condiciones de la existencia del D. 1. Púo

554. - No nos debe extrañar que en este mismo siglo, además

de! D. 1. PÚ, nazca igualmente la ciencia que de él se ocupa. Numero-
sos autores colaboraron en esta empresa. Tampoco nos debe causar
asombro que su inmensa mayoría sean españoles, desempeñando Es-
paña el papel preponderante en el mundo desde enero de 1492 (fecha
gloriosa de la reconquista de Granada) hasta el 19 de mayo de 1643
(fecha fatídica de la batalla de Rocroy). Descuellan entre ellos los
nombres ilustres de Francisco de Vitoria, Soto, Vázquez de Men-
chaca, Baltasar Ayala y Francisco Snárez. Todos eUos Uegan a indi-
vidualizar el D. 1. Púo como derecho entre Estados, diferente, si
bien dependiente, del Derecho Natural. En este orden de ideas mar-
can época las Relaciones sobre los indios y el Derecho de guerra de
Francisco de Vitoria, y ciertas partes de! T miado de las leyes y de
Dios le!?islador de Francisco Suárez (libro segundo, capítulos 17 a 20).
Siendo ello así, ¿cómo se explica que aún amplios círculos de la
opinión científica celebren la obra de Hugo Grocio: De ;ure belli
ac pacis (1625) como principio del D. I. PÚ? P;lra enjuiciar este
problema de autoría, conviene distinguir tres aspectos diferentes:
1) Los teólogos y juristas españoles influenciaron :'1 Gracia, según
 DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 507

su propm confesión. 2) El contenido de· las doctrinas de Gracia se

halla ya, en lo esencial, en los escritos de Vitoria, Suárez y los demás
miembros de la Escuela Española de Derecho Internacional, aunque,
sin duda alguna, a Gracia se debe la sistematización de! Derecho
Internacional Público. 3) No obstante, pese a la dependencia sicoló-
gica de Gracia de aquellos autores, y habida cuenta de la coinciden-
cia de las enseñanzas de! célebre holandés con las de los grandes
españoles del siglo XVI, la obra grociana llegó a cumplir una función
política inasequible a las obras admirables de los españoles. El mundo
medieval formaba una unidad religiosa y política. La unidad religiosa
se <¡poyuba sobre la Iglesia Católica; la uni_dad política descansaba
en el S<lcro Imperio Romano. El prablema de la Edad Moderna con-
sistía, por tanto, en encontrar una base común a todos los pueblos
con independencia de la religión católica y del Imperio, principios
ambos que acababan de perder su fuerza coagulante. Ahora se com-
prende que Gracia, protestante y holandés, encarnaba la situación
modern.:!, mientras que el dominico y súbdito del Imperio, Vitoria,
y el jesuíta Suárez arraigaban existencialmente en la Edad Media.
Gracio desempeñaba el papel social de hambre moderno, Vitoria y
Suárez desempeñan el papel social de hombres del Medievo. A esta
razón de que Gracia era el hombre del momento, a diferencia de
Vicoria y Suárez que eran hombres del pasado, hay que añadir, como
segunda causa del encumbramiento de Gracia a costa de los pensa-
dores españoles, que en los siglos siguientes España decayó, mientras
que Jos países nntiespañolcs fueron de triunfo en triunfo. Bien se
comprende que el saldo de esta situación no podía ser favorable ni
a la justicia ni a los internacionalistas de España la.

555. - El resultado a que llegamos consiste, por consiguiente,

en que si bien la oportunidad de crear la ciencia del D. 1. Púo favo-
recía a Hugo Gracia, la auténtica primacía corresponde a la E~cucla
Española desde Vitoria a Suárez. El mundo que escribió (e hizo) la
historia de los últimos tres siglos, no quiso aceptar de manos de
España lo que gustosamente recogió de las de Hugo Gr-ocio, cual
niño desconfiado que sólo toma regalos de personas amigas, si bien
éstas los tuviesen a su vez de desconocidos sospechosos. Cuando
Hugo Gracia publicó en 1625 su obra sobre la guerra y la paz
-año en que, por lo demás, la independencia de los Países Bajos toda-
vía no había sido reconocida por España- la historia (la astuta) que-
ría que el holandés protestante desempeñara el papel de testaferro de
la ciencia católica de España.

la Sobre la adopción de las doctrinas de la Escuela Española por la Iglesia

a partir de Pío XII v. ALfREO VERDROSS. Die klassisehe spanisehe Volkerrechls-
lehre und i{¡re Wei1erhildung durel! die letll"''' Piipsle und das Zweit~ Valikanisehe
Ko,,~il. en "Rev. Española de Derecho Intcrn~cional", vol. 21. 1968, ps. 616 y ss.
508 DERt-:CFFOS E:-' Sl TOTALIDAD

2) CaraC(a jurídico del D. 1. Púo

556. - Al comparar el D. I. Púo con el Derecho Interno (el in-

tracstatal) aparecen ciertas diferencias que un número considerable
de autores ha considerado como decisivas a fin de negar al D. I. Púo
su carácter jurídico. Tal posición doctrinal se denomina "la tesis
negativa del caníctcr j!.lrídico del D. 1. PÚ.". Vamos a exponerla y,
luego, a criticarla.

a) La tesis negativa del CaFácler jurídico del D. l. Púo

557. - En cuanto a la legislación, parece que el Derecho Interno

se compone de normas generales que constituyen un sistema jurídico
hermético del cual se puede extraer siempre alguna solución de cual-
quier controversia. Además, como hay órganos legislativos siempre
disponibles (los parlamentos. los príncipes, etc.), siempre es hacedera
una modificación pacífica del Derecho actual, si hubiese dejado de
satisfacer a los ciudadanos.
En el D. I. PÚo la mayor parte de las normas emana de los con-
venios y son normas individuales; por ello, el orden jurídico inter-
nacional contiene innumerables vacíos. A.demás, no existe ningún
legislador internacional preestablecido. Si, por ende, uno de los países
interesados desea alterar el Derecho existente y no logra el consen-
timiento de los demás países interesados, una modificación pacífica
no resulta realizable.

558. - Con respecto al poder ejecutivo, tal poder existe dentro

de cada país e impone la observancia de las leyes, porque tiene un
poder irresistible.
Al contrario, la cornunidad internacional no ha llegado aún a
organizar un poder ejecutivo; no conoce sino inestables constelaciones
de fuerzas (la Santa Alianza, el Concierto Europeo, etc.), que a veces
no tienen_poder de imponer un principio jurídico, a veces no tienen
ningún' interés de hacerlo.

559. - En lo que concierne al Poder Judicial, los jueces que ac-

túan dentro de los países son diferentes de las partes ("impartiales")
y obran también sin prejuicios ("imparciales").
En la órbita del D. I. pú., al contrario, todo país está siempre
interesado, directa o indirectamente, en los asuntos y controversias
de cualquier otro grupo de países, por la sencilla razón de que la
comunidad internacional se compone de muy pocos miembros que
siempre. más temprano o más tarde, llegan a tener asuntos en común.
Como los jueces son nacionales de algún Estado, participan de la
"partialidad" de su propia nación. Por el olro lado, difícil es que la
"partialidad" no acarree consigo la "parci~~;:ad". La "partialidad"
 DEREc:m INTERNACio~AL Pt1BLlCO 509

de los jueces en el D. 1. Fú. no sólo no se puede evitar, sino que el

D. 1. PÚ. directamente la busca: ante la Corte Internacional de Jus-
ticia de :"a Haya cada país tiene el derecho a tener en el tribunal
a un. juez de su propia nacionalidad, si tuviera pendiente ante él
algún proceso.

560. ,- Parece, pues, que el D. 1. PÚ. carece de poder legislador,

de poder ejecutivo y de poder judicial a imagen y semejanza de
como los encontramos en la esfera del Derecho Interno, por lo cual
no es posible sostener que el llamado "D. l. PÚ." tenga carácter ju-
rídico.

b) Crítica de la tesis negativa y afirmación del carácter ¡urídico

del D. 1. Púo
561. - Hay que someter la tesis negativa a una crítica interna y
externa.

a') Crílica interna

562. - En lo que atañe al poder legislador interno, es cierto que
suele dar normas generales. Sin embargo, sabemos que las normas
generales sólo funcionan en asuntos cotidianos y no en asuntos vitales.
Tarr')¡én sabemos que la hermeticidad no es cualidad de ninguna
fuente formal, sino de! orden de repartos en su funcionamjento me-
diante interpretación. determinación e integración de normas. Por el
otro lado, aunque, en efecto, en muchas ocasiones se modifica el De-
recho Interno pacíficamente, en otras t·astante frecuentes, la alteración
se produce a través de revoluciones y guerras civiles.
El D. I. PÚ., por el otro lado, n:> nos brinda un cuadro tan de-
solador como los part::h.rio::; de la t~sis negativa nos lo pintan. Er
D. I. PÚo conoce numerosas normas generales. Ellas se encuentran
en la costumbre internacional; recordemos, por ejemplo, las nonnas
referentes a los ::>rivilegi)s diplomátkos de los embajadores, las cua-
les hasta hace poco enu, en efecto, exclusivame"t~ consuetudinarias.
Pero también los conver.ios contienen, con frecuencia, !"~fffias genera·
les. Triepel puso de rc!ieve la existencia de convenios· leyes ("Verein·
baru::gen"), que a diferencia de los convenios ot:lgacionales, no se
agotan en el estable6mie,~!0 de mutuos derechos y obligaciones e..!,e
las partes (verbigracia, c('!lvenios comerciales), si..'lo que estatuyen
normas generales (como por ejempio, los convenies de Cinebra so-
bre unificación del L'e:echo cambiado de 1930 y la Convención .::'"
Viena sobre tratados de 1969, aprobada la última por ley argentina
19.865, en "B. O.", del 1l/1/1973). La hermeticidad en el D. I. Púo
no es, por cierto, cualidad de ninguna fuente formal; pero ella corres-
ponde desde luego al arde" Ge repartos internacional. Es cierto que
no hay todavía un pC0cr .legislador plenamente desarrollado; pero sí

35 . Uold,<hrn;,I!.
510 DERECHOS E~ SU TOTALIDAD

existe ya en la Organización de las Naciones Unidas, y antes en la

Sociedad de Naciones, un poder legislador incipiente. Tal poder puede
evitar guerras y lo ha hecho ya en algunas ocasiones. Pero, aun con
independencia de estas dos organizaciones, siempre ha sido posible en
el D. l. PÚo alterar el Derecho actual pacíficamente, mediante costum-
bre internacional y por medio de convenios internacionales.

563. - El poder ejecutivo interno procura hacer observar las

leyes. Pero de ningún modo su fuerza es irresistible. Una inobser-
vancia de las leyes que se generalice, y que sea considerada ejemplar
por los habitantes del país, descarla las ordenanzas de los poderosos,
produciendo su derogación. En la esfera individual presenciamos el
fenómeno análogo en la prescripción extintiva, a fuerza de la cual
el crédito de un acreedor desaparece a raíz de'su propia inactividad
durante detenninado tiempo y la rebeldía abierta final del deudor.
En la órbita del D. I. Púo existen muchísimas normas consuetu-
dinarias y convencionales, sobre todo en asuntos cotidianos, que se
cumplen.

564. - Nos referimos repetidas veces a la "impartialidad" y a

la "imparcialidad" de los jueces internos. No hay la primera en la
justicia de clases, y se puede dudar si la hay en los procesos en que
la Nación pleitea como actora o demandada (sobre todo, tratándose
de asuntos vitales), y no habiendo la primera corre peligro la exis-
tencia de la segunda.
En el D. l. Púo no hay obstáculo alguno a que funcione satisfac-
toriamente la justicia arbitral (Id hoc o institucional en asuntos coti-
dianos.

565. - Vemos, pues, que todas las diferencias proclamadas como

fundamentales, enfre el Derecho Interno y el D. L PÚ., en el fondo
se disuelven en variedades de matices sin trascendencia básica.

b') Crítica externa

566. - Es menester enfocar la vida intern:¡cional como un orden
de repartos. TOmando este punto de partida, comprobamos, con fa-
cilidad, que nos encontramos en las relaciones intemacionales tanto
con repartos autónomos como con repartos autoritarios. Todas las
relaciones contractuales entre los Estudos, así como tQdo cuanto un
país hace o deja de hacer con el consentimiento de las demás nacio-
nes, constituyen repartos autónomos. Por el otro lado, es evidente
que los repartos autoritarios hacen su aparición en el D. J. PÚo tantas
veces cuantas se impone un reparto mediante la amenaza con la
fuerza o el mismo cmplco de la fuer7¡J (retorsiones, represalias, hlo-
queos pacíficos, guerras, etc.).
 DERECHO !NTERNA~IOSAL PÚBLICO 511

El panorama que se nos ofre-:e es, por consiguiente, en cuanto

se compone de repartos autónomos y de repartos autoritarios, el
mismo que nos brinda el Derecho Interno.
567. - Efectivamente, los repartos eutónomos internacionales y
los repartos autónomos internos no ofrecen diferencias profundas al
respecto.
En cambio, no es posible negar que ~aya algunas entre los re-
partos autoritarios internacionales y los internes. En el Derecho In-
terno el poderoso, al menos en los Estados democráticos, actúa como
repartidor infraautónomo, y las formas del reparto autoritario in-
terno suelen ser las justas, o sea, las del proceso en sentido lato. En
el D. 1. PÚ., en cambio, el repartidor poderoso es normalmente otro
país o un grupo de otros países que, CO:l respecto al-país sometic:o,
desempeñan el papel de un repartidor de jacto. Este repartidor de
Jacto en el D. 1. PÚ. es, a mayor abundamiento, un repartidor de jacto
externo, a diferencia del repartidor de lacto interno que actúa dentro
de un régimen; ello significa que el úitimo siempre cuenta con a:'guna
adhesión entre los interesados, mientras que el primero no suele te-
nerla, y si la tiene, lo es en la forma especial de la "quinta columna".
Ahora bien, desde que la comunidad internacional está organizán-
dose societariamente, o sea, a partir de 1920 (Sociedad de Naciones)
y sobre todo desde 1945 (Organización de las Naciones Unidas),
un reparto autoritario impuesto por el Consejo de Seguridad a un
país, miembro de la ONU, puede reputarse como infligido por un
repartidor infraautónomo. Además, en muchos casos no se ventila
el conflicto previamente en la forma justa del proceso. A pesar de
ello, es posible que el repartidor de jacto, en la esfera internacional,
como en la esfera interna, lleve a cabo un reparto intrínsecamente
justo.
568. - Llegamos, pues, a la conclusión de que el D. l. PÚo tiene
carácter jurídico, porque constituye un orden de repartos" descrito
por un ordenamiento normativo y enjuiciado por los criterios de la
justicia.

3) La comunidad internacional

569. - Los miembros principales de la comunidad internacional

son los Estados. "Un Estado soberano es una comunidad humana
perfecta y permanente que se gobierna plenamente a si misma, está
vinculada a un ordenamiento jurídico funcionando regularmente en
un determinado territorio y en inmediata conexión con el D. J. Púo
cuyas normas en general respeta 2.

2 V. VERDROSS, Derecho inl. pú., Aguilar, Madrid, 1959, p. 92.

S12 DERECHOS EN SU TOTALIC/.!)

Un Gstado que ,se haya comprometido contnctualmente a una

neutralidad pe~tua. -como por ejemplo Suiza o el Vaticano, sigue
tenielido plena capacidad de obrar; pero es~á obligado a no tomar
pa,rte en las guer,as de otros Estados yana c:mo::rtar en tiempos de
paz tratados de alianza o de garantía. Pero conserva el derecho de
legítima defensa si es objeto de un ataque, y puede usar represalias s.

570. - Aunque en el siglo XIX la subjetividad jurídico-intema-

cional de la Iglesia Católica fue objeto de controversia, se reconoce
hoy comúnmente que la Iglesia Católica Universal (a diferencia de
las Iglesias nacionales) es sujeto del D. 1. Púo Adúcese en prueba de
eilo que las ¡elaciones entre los Estados y la Igles¡a Universal repre-
sentada por el Papa, se rigen directamente por el D. 1. PÚo La Sede
Apostólica goza del derecho de la legación acti-¡o y pasivo (o sea,
del derecho de envhr repres~ntantes suyo~ a otros sujetos del D. l. PÚo
y de recibir tales representantes), y'puede concertar con los Estados
trataóos relatives a asuntos eclesiÍ1"~:cos o mixtos (concoráatos) en
pie de igualdad 4. En el arto 24 del Tratado de Letrán, celebrado entre
Italia y la Santa Sede el 11 de febrero de t 929, la Santa Sede declara
su volunt~d de permanecer alejada de los conflictos temporales entre
los demá~ Estados, y de las conferencias que -:o_n ocasión de el\(>s
se convoquen, a no ser que las partes contendientes, de común
acuerdo, recurran a su misión pacificadora; pero se reserva, en todo
caso, el hacer valer s-a autoridad moral y espiritual. Queda, pues,
descartado el ingreso de la Santa Sede en la Organización de k.; Na-
ciones Unidas (mI!).

571. - Hay sedición o rebelión en el D. 1. Púo cp..ndo, en un

Estado, una orga.."'lización rebelde domina de hecho una part'. r..pre-
ciable del territorio y logra afirmarse en su lucha contra el ge ...>ie;nú
ce!llraI 5• Es ;rrelevante, en cambio, el que los rebeldes se propongan
separar del Estado una parte de su territorio o, por el contra~io,
conquist'll" el Estado en su totalidad.
El gobierno rebelde, que a diferencia del gobierno general de
r.echo es un gobierno de hecho de cará<.ter lo~al, puede ser recono-
cido c( mo beligera1Jte, ya por el gobie<l.o central del propio Estado,
ya pOi terceros Estados, los cuales, sin embargo, no están obligados
a ha-:erlo y pue':kl seguir tratando sin infringir su obligación de no
inten'erur en los asunto.s internos de otros países, de manera exclu-
siva con el gobierno central, único reconocido (punto controverti~
do). En ambos caso~, la s~ición se conside ra entonces como una

I V. Vf!IlI)Jtoss, 1. c., p. 100.

4 VERDROSS. p. 104_
6 V. a lo que sigue VUDlWSS, ps. \06 y 107.
 DERECHO lNTE¡;'¡"ACIONAL PÚBLICO 513

guerra en el sentido del D. L PÚ., siéndole lijJlicables las reglas dt~

derecho de la guerra y la neutraHdad. Al rf.(.onocer un tercer Estado
a los rebeldes como beliger.antes, asume la calidad de :1eutral. Por su
parte, e! Estado propio que lo hac? queda libre de toda responsabi-
lidad por los actos que ,e camelen en la zona determinada por los
rebeldes.

572. - Según la doctrina caminante 8, los individ •.:os LO son, en

principio, sujetos del D. I. Pt>., sino objetos suyos. Si el D. l. Púo pro--
tege les intereses de individuos, por ejemplo de los extranjeros o de
los prisioneros de guerra, no concede derechos ni impone obligacio-
nes 2 los individuos directamente y sí a !os Estados a que pertenecen.
Sin embargo, nada obsta a que normas internacionales impongan
a individuos deberes y les concedan derechos. Una responsabilidad
individlial inmediata se da para Jos cr(menes de guerra, ya que en
virtud de una vieja tradición los Estados están facultados para cas-
tigar a los prisioneros que caigan en sus manos, incluso por viola-
ción del derecho de la guerra perpetrada antes de su captura. Su
persecuciór, es :ícita en virtud de los usos de la gu'!rra, o sea, sobre
la base del D. L Púo De' ahí que las personas en cuestión puedan ser
castig3.das también por infracciones del der"..cho de 13. guerra que no
figuran en el código penal del lugar de su perpetracién. Recordamos
delitos como saqueos, malos tratos a los heridos, u~:) de arr:;.as pro-
hibidas. etc. En íos proce~os contra los principales criminales de
gucrra de las Potencias del Eje, se enjuiciaba, además de' los crímenes
de guerra, los crímenes contra la paz y los crímenes contra la huma-
nidad. Tampoco hay dificultad ai'guna en que normas internaciona-
les concedan derechos a los individuos, por ejemplo, el derecho de
dirigirse a una autoridad internacional para que los prote;a contra
la autoridad nacional eh cuanto esta última conculque :0$ derechos
fundamentales.

573, - Después de la primeLa guerra mundial se fündó la So-

ciedad de Naciones, con sede en Ginebra \ como consecuencia de
los catorce puntos del presidente norteamericano Wilson, recogidos
en el mensaje al Congreso del 8 de enero de 1918. El Pacto de la
Sociedad de Naciones entró en vigor el 10 de enero de 1920, conju"l-
tamente con la ratificación del Tratado de Versalles entre los aliados
y Alemania del cual fonna parte. Pese a que la Sociedad de Naciones
se debía a la iniciativa del presidente norteamericano Wilson, los
Estados Unidos nunca llegaron a ratificarlo.
El fin de la Sociedad era mantener la paz mundial y fomentar
,
6 v. VE1tDkeSs. 1. C., ps. 177 Y ss.
~ V. VEROROSS, 1. c., ps. 4).9 Y s.
514 DZR.E.CHOS EN SU TOTALIDAD

la cooperación internacional. 'Tenía, además, otras funciones, como

el control de los Esta¡;ios que ejercían mandato, la protección de las
minorías, etc.
La organización de la Soc~edad de Nacion-!s fue parecida a la
actual de las Naciones Unidas. También ella constaba de una Asam-
blea y de un Consejo, así como de una Secretaría permanente.
Aunque dijimos que la Liga de las Naciones tuvo por única
meta la preservación de la paz y no contempló, conforme lo hizo más
tarde la ONU, el amparo de los ~erechos humanos, no obstante
creó la Organización Pennanente del Trabajo con su Oficina Inter-
nacional de Ti'abajo (O.I.T.), a fin de hacer prcgresar la justicia
social. visto "que existen condiciones de trabajo que implican para
un gran número de personas la injusticia, la miseria y las privaciones,
lo que engendra un tal descomento que la paz y la armonía univer-
sales son puestas en peligro". El trabajo no debe.ser considerado como
una mercancía o un artícnlo de comercio, he aquí uno de los prin-
cipios generales del trabajo.
574. - Ya en la Declaración de Moscú del 1 de noviembre de
1943 <lcordaron China, los Estados Unidos, Gran Bretaña y la U.R.S.S.,
la constitución de una nue'Va organización internacional. Los planes
pertinentes fueron elaborados en Dumbarton Oaks en agosto y se-
tiembre de 1944 y completados en la Conferencia de Yalta en febrero
de 1945. Sobre esta base se reuni6 la Conferencia de San Francisco
(25 de abril a 26 de junio de 1945), que agrupó 50 Estados, algunos
de los cuales eran sujetos nuevos del D. 1 Púo (Filipinas, Líbano,
Rusia B.anca, Siria y Ucrani<l), y adoptó por unanimidad la Carta
de las Naciones Unidas el 26 de junio de 1945, que a tenor de lo
estipulado en su arto 110, entró en vigor, ratificada, el 24 de octubre
siguiente.
Los propósitos -de las Naciones Unidas son: 1) mantener la paz
y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colec-
tivas _eficace~ para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para
suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz, y lo-
grar por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de
la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de contro-
versias o situaciones internacionales que puedan conducir a que-
brantamientos de la paz; 2) fomentar entre las naciones relaciones
de amistad basadas en el respeto al principio de h igualdad de dere-
cho y al de la libre determinación de los pueblos, y tomar otras
medidas adecuadas para fortalecer la paz universal; 3) realizar la
cooperación internacional en la solución de probleme.s internacio-
nales de carácter económico, cultural o humanitario, y en el desarro-
llo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales de :OOos, sir:! hacer distinción por motivos de raza, sexo,
idioma o religió.. ; y 4) servir ie centro que armonice los esfuerzos
 DERECHO INTERNACIO:>;AL PÚBLICO 515

de las naciones por alcanzar estos propósitos comunes (art. 1 de la

Carta). Para la realización de los propósitos, la Organización y sus
miemblOs procederán conforme a los siguientes principios: 1) La Or·
ganización está basada en el principio de la igualdad soberana de todos
sus miembros. 2) Los miembros de la Organización, a fin de asegu·
Tarse los derechos y beneficios inherentes a su condicióp de tales, cum-
plirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad
con esta Carta. 3) Los miembros de la Organización arreglarán sus
controversias internacionales por medios pacíficos, de tal manera que
no se pongan en peligro ni la p:lZ y la seguridad internacionales ni la
justicia. 4) Los miembros de la Organización, en sus relaciones inter-
nacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la
fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de
cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los
propósitos de las Naciones Unidas. 5) Los miembros de la Organiza-
ción prestarán a ésta toda clase de ayuda en cualquier acción que
ejerza de conformidad con esta Carta, y <;e abstendrán de dar ayuda
" Estado alguno contra el cual la Organización estuviere ejerciendo
acción preventiva o coercitiva. 6) La Organización hará que los Es·
tados que no son miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de
acuerdo con estos principios en la medida que sea necesaria para man·
tener la pa7 y la seguridad internacionales. 7) Ninguna disposición de
esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos
que son esencialmente de la jurisdicción inlerna de los Estados, ni
obligará a los miembTos a someter dichos asuntos a procedimientos de
arreglo conforme a la presente Carta (art. 2 de la Carta). El séptimo
principio contiene el respeto al domaine réservé de cada Estado.
Se estahlecen como órganos principales de las Naciones Unidas:
una Asamblea Gener~¡J, un Consejo de Seguridad. un Consejo Econó·
mico v Social. un Consejo de Administración Fiduciaria, una Corte
Intemacional de Justicia y una Secretaría (art. 7 de la. Carta). La
Asamhlea General está integrada por todos los miembros de las Na·
ciones Unidas (art, 9); pero se limita. por regla general, a hacer
meras recomendaciones (art. 10). FJ centro de gravedad reside en
e! Canse,io de Seguridad, que se compone de quince miembros: cinco
permanentes (China, Francia, la U.R.S.S., el Reino Unido de la Gran
Bretnña e Trlanda del Norte y los E~tados Unidos de América) y
die7 no permanentes, siendo elegidos por un período de dos años
(art. 23). Las decisiones del Consejo de Seguridad sobre cuestiones
de procedimiento serán tomadas por el voto afirmativo de siete miem-
hros (art. 27, 29 pár.), Pero las decisiones de! Consejo sobre todas
las demás cuestiones serán tomadas por el voto afirmativo de nueve
miembros, incluso los votos afirmativm de todos los miembros per·
manentes (art. 27, 3er . pár.), absteniéndose, sin embargo, las partes
en una controversia de la votación sobre el arreglo pacífico de ella,
516 DERECHOS EN SU TOTALIDAD

tenga carácter general o local. He aquí el llamado derecho de veto

de los miembros pennanentcs. El Consejo Económico y Social estará
integrado por veintisiete miembros de las Naciones Unidas elegidos
por la Asamblea General (art. 61) 1&. La Organización establecerá
bajo su autoridad un régimen internacional de administración fiduciaria
para la administración y vigilancia de los territorios que puedan colo-
carse bajo dicho régimen en virtud de acuerdos especiales posteriores;
a dichos territorios se les denominará "territorios fideicometidos" (art.
75). A este efecto se forma un Consejo de Administración Fiduciaria
(art. 86). La Corte Internacional de Justicia será el órgano judicial
principal de las Naciones Unidas y funciona según un Estatuto basado
en el de la Corte Pennanente de Justida Inteenadona! (art. 92). La
Corte tiene su sede en La Haya (Holanda). La Secretaría se compon-
drá de un secretario general, nombrado por la Asamblea General a
recomendación del Consejo, y del personal que requiera la Organiza-
ción (art. 97).

575. - En el ordenamiento jurídico internacional, los sujetos

principales del D. I. Púo son los Estados. S;n embargo, si examinamos
el orden de repartos, comprobamos que desde luego no hay obstáculo
alguno a que los individuos desempeñen el papel de recipiendarios
beneficiados y gravados de los repartos internacionales. Al contrario,
es cierto que mientras que en el Derecho interno cualquier individuo
puede ser repartidor de repartos autónomos (celebrando contratos)
como de repartos autoritarios (por ejemplo, coro;) padre de familia),
en el D. l. Púo sólo los supremos re:~Jartidóres de los grupos humanos
más importantes pueden aS"Jmir el pJpel de repartidores internacio-
nales.
La literatura recoge esta distinción entre los individuos como re-
partidores de repartos internacionales y como recipiendarios de di-
chos repartos, al afirmar q'Je sólo Jos Estados son creadores del D.
l. PÚ., mientras que también los individuos pueden ser destinatarios
de las nonnas internacionales.

576. - La comunidad internacional tiene, pues, por sujetos prin-

cipales a los Estados. Si recordamos nuestra terminología tridimen-
sional, según la cual conviene denominar "Nación" d conjunto de
las tres dimensiones, "régimen" al orden de repartos, "régimen de
justicia o de injusticia" al aspecto dikelógico y "Estado" al ordena-
miento normativo, podemos ahora ampliarla restringiendo el uso del
vocablo "Nación" al mundo jurídico interno e introduciendo la voz

7. Los arts. 23, 27 Y 61 fueron modifkados a,robándose la modificación por

ley 16.718. También se modificó el arto 109, arrobándose la modificaci6n por
ley 16.950.
 DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 517

"país" para la perspectiva internacional. Por consiguiente, bs prin·

cipales sujetos del D. :. Púo lo son los paí~es.
A su lado se halla la Iglesia Catóiica Universal.
También tiene IX"rsonali~ad jurídica internacional la Organiza-
ción de las Naciones Unidas. .
Hicimos igualmente ya me .. :ión de los individuos como posibles
sujetos del Derecho Internaciolll:-~ Público.
Por á timo, es menester ter.er en cuenta personas jurídicas i -:.-
temacionales, ':Dma, por ejemplo, al Banco Internacional de Recon,,-·
trucción y Fomento y al Fondo Monetario Internacional; de ambos
fonna parte la ! rgentina (decreto-ley 15.970 del 31 de agosto de
1956, en "s. O.", del 12 de setiembre de 1956). Por tener ambas en-
tidades personalidad jurídica internacional, los convenios que con
eUas celebra, verbigracia, la Argentina, están sometidos al examen
de! Congreso .como cualquier trata:'o con un país extranjero (art. 67,
inc. 19, C. N.).

4) Paz y gUi!rrQ

577. - El D. 1. Púo se desenvuelve de diverso modo durante la

paz que durante la guerra. Hay paz mientras que se Ueven a cabo re-
partos autónomos. Hay guerra en sentido lato, así que empiecen a
efectuarse repartos autoritarios. En el Derecho interno no se suele
utilizar la distinción entre paz y guerra. Sin embargo, sabemos que
tawbién en é; se llalla la diferencia entre reparto autónomo y reparto
autoritarb, y ya vimos igualmente que la distinción entre guerra y
paz en el D. 1. Púo corresponde a la distinción entre Derecho Público
y Derecho Privado en el Derecho interno.

578. - La guerra ha sido contemplada, en el curso de la t.isbria,

de dos maneras diferentes (v. nuestro libro Conducta y norma, E·55,
Abekdo, Buenos Aires, 'ps. 76 y ss.).

579. - La concepción jusnauralista de la guerra, mantenida por

los escolásticos y los representantes de la Escuela Española del ~.
l. pú., atribuye al príncipe ofendido jurisdicción sobre el príncipe
infractor del Derechc. El príncipe ofendido se constituye en tribunal,
condena al delincuente y ejecuta la sentencia condenatoria media ,te
la guerra. Malina plantea "Un caso práctico a este respecto: la ocu-
pación de Portugal por las tropas del gran duqile de Alba en 15&0.
Felipe 11 dictó sentencia de que la Corona, de Portugal le pL'~enecía,
y envió sus ejércitos a ejecutarla; pero, ,:omo era lógico, c.,'::enó que
se causara el menor daño posible. Vanderpcl condens<,. IR. wncepción
escolástica como ejecución forz03a de una sentencia previamente fa-
llada por el princ:pe-víctima en la. sigJientes palabras: "El prhdpe
518 DERECHOS EN SO TOTALIDAD

o el pueblo que declara la guerra actúa como un magistrado bajo

cuya jurisdicción cae una nación extranjera ralione delicti, como con-
secuencia de una falta muy grave, de un crimen que ha cometido y
que no ha querido reparar. Minister Dei, no debe castigar sino en
los casos en que el mismo Dios hubiera castigado; vindex in ira, no
debe castigar más que si aquel a quien condena ha realizado una
acción capaz de provocar la cólera, es decir, la voluntad de castigar
de Dios: ei qui malum agit, no podrá jamás usar de su poder para
herir o coaccionar al que no haya obrado mal".
Esta concepción se basa en la existencia del Derecho Natural,
sobre el cual el príncipe ofendido, que es a la par juez, cimentará su
sentencia. Desde este ángulo visual se reglamenta e:ttensamente el
derecho a la guerra, mientras que el derecho de guerra se reduce al
permiso de emplear cuanta fuerza es imprescindible para ejecutar la
sentencia de condena.
Habiendo una parte inocente y otra culpable, se comprende que
no cabe lícitamente la abstención de los demás Estados; en otras pa-
labras: no puede haber neutralidad, puesto que todos están obligados
a ayudar moralmente (no-beligerancia). e inclusive materialmente
(co-beligerancia), al príncipe ofendido. En el supuesto de que un
tercer Fstado dude acerca de la justicia de la guerra puede haber
una neutralidad excusada, pero nunca justificad.!.
Por el otro lado dimana de la concepción jusnaturalista de la
guerra el concepto de "criminal de guerra" en la primera de sus tres
facetas: crímenes contra la paz.

580. - La concepción positivista de la guerra medra en un mundo

escéptico en que se duda de la posibilidad de hallar la razón. si es
que alguna parte la tuviese. La guerra no es el medio de imponer la
razón previamente descubierta, sino que es el medio de resolver la
misma controversia. Este pesimismo cunde ya en Grocio y en Vatte\'
a pesar .de su formal adhesión al concepto escolástico de la guerra
justa. Ambos autores llegan, en efecto, a nivelar la diferencia entre
heligerantes justos e injustos. Kant declara expresamente que la guerra
hace las veces de un proceso y no las de una pena, por no ser ningún
pueblo superior a otro. El enfoque procesal de la guerra triunfa, por
completo, en el siglo del positivismo filosófico y plasma jurídicamente
en los convenios acordados en las dos Conferencias de la Paz de La
Haya de 1899 y de 1907.
Estos convenios se ocupan preferentemente del Derecho de gue-
rra. el cual regramentan expresamente. El derecho a la guerra se sobre-
entiende siempre, y lo único que interesa, de cierto modo, es la forma
de iniciar la guerra, la que fue, por ejemplo, establecida en el Tercer
Convenio firmado en la Segunda Conferencia de la Paz de La Haya
de 1907.
 DERECHO I~TER¡';AC10:\AL PL-BLlCO 519

En esta situaci6n cabe perfectamente la abstención en la con~

tienda de los demás países, abstención ésta que da lugar a la institu-
ción jurídica de la neutralidad.
El concepto de criminal de guerra sólo puede abarcar a quienes
cometan crímenes de guerra, es decir, a los que infringen las leyes
o costumbres del Derecho de guerra.
581. - La guerra jusnaturalista no es, pues, la solución de una
controversia, sino que es la ejecución forwsa de una resolución pre-
viamente establecida. La guerra, según el criterio positivista, es, en
cambio, la misma solución. Ahora bien, si la guerra termina con una
paz negociada, la verdadeTll solución de la controversia no se halla
en la guerra, sino en el tratado de paz, siendo el reparto, por ende,
autónomo. Sólo si la guerra termina con una paz dictada, la solución
de la controversia se encuentra en la misma guerra.
582. - Al principio de la aparición del D. l. pú., Francisco de
Vitoria nos da en sus dos relecciones sobre los indios sendas exposi-
ciones del derecho a la guerra y del derecho de guerra. La "Relec-
ción Primera de los indios últimamente descubiertos" aborda el de-
recho a la guerra; en ella se rechazan, primeramente, los títulos no
legítimos por los cuales los bárbaros del Nuevo Mundo pudieron
venir a depender de los españoles, mientras que a continuación se
esbozan los títulos legítimos por los cuales pudieron venir los bár-
baros al dominio de los españoles. La "Relección Segunda de los
indios o del derecho de guerra de los españoles en los bárbaros" ana-
liza las reglas que hay que observar durante la guerra.
Hoy en día. y dentro del articulado de la Carta de las Naciones
Unidas, se prohíbe en ,general el recurso a la fuerza. Ya no existe el
derecho a la guerra. Esta prohibición no se refiere a la guerra civil
dentro del territorio de uno d'! los Estados-miembros de la ONU.
Tamhién sigue en pie el derecho a la legítima defensa y el de asistir
a quien se defiende legítimamente (art. 51). Una verdadera neutra~
lidad no exlsje dentro del marco de la Carta. Todos los miembros de
la Organizac ón prestarán a ésta toda clase de ayuda en cualquier
acción que ejerza de conformidad con la Carta; y se abstendrán de
dar ayuda a Estado alguno contra el cual la Organización estuviere
ejerciendo acción preventiva o coercitiva. Pero, aunque el Consejo
no llegMa a tomar medida'! y un país no quisiera espontáneamente
ayudar al Estado agredido. de todos modos debe observar en su
favor una "neutralidad diferencia'''.

B. Estructura tridimensional del D. T. Púo

583. - El D. 1. Púo comprende un orden de repartos. Nos halla-
mos con repartos autónomos. Ellos se llevan a cabo en todas las
relaciones contractuales, iniciadas por tratados G convenios, y luego
520 DERECHOS EN SU TOTALIDAD

voluntariamente cumplimentadas. También hay repartos autónomos

que no se basan en convenios fo:r:ales, como verbigracia el estable-
cimiento de relaciones diplomáticas con Estados de reciente fanua-
ción o con gobiernos de reciente r~onocimiento. También ex:sten
en la órbita del D. 1. Púo repartos autoritarios. El ejemplo más es-
pectacular de un reparto autoritario es la guerra, tanto con respecto
a los repartos que se realizan durante su curso (bombardeos, ocu-
paciones, prisioneros de guerra, etc.), como respecto de su resultado
con tal que plasme en una paz dictada. Pero urge igualmente recor-
dar las retorsiones, las represalias, los bloqueos llamados pacíficos,
la agresión económica, la ruptura de relaciones diplomáticas, la lla-
mada guerra aduanera, etc. Pusimos ya de relieve que los repartidores
poderosos son casi siempre repartidores externos de facto; sólo en el
supuesto de que el Consejo de Seguridad aplique un reparto autori-
tario a un Estado--miembro sería lícito estimar a aquél repartidor
infraautónomo.
¿Cómo se constituye el orden de repartos en el D. 1. pú.? A fin
de responder a esta pregunta, hay que trazar una línea divisoria en
la historia del D. l. Púo que atraviesa la fecha del 10 de enero de
1920, fecha de la enttada en vigor del Pacto de la Sociedad de
Naciones. En efecto, desde el principio mismo del nacimiento de
nuestra disciplina hasta el acontecimiento mencionado, los países
vivían entre sí en un estado de naturaleza que, a diferencia del estado
de naturaJeza en que según algunos a-..;f.ores vivieron los hombres en
tiempos prehistóricos y el cual es "hi¡:.otético" (= una idea regu-
lativa), florece a la plena luz de la historia. El único modo de cons-
titución del orden de repartos era, por consiguiente, el de la ejem-
plaridad, faltando el otro modo constitutivo: el plan de gobierno; sólo
ocasionaJmente el llamado Concierto Europeo o la Santa Alianza acL a-
ban conforme a determinadas pautas de regulación de la co.wivencia
internacional. En principio, pues, cada país resultaba· U.1. "lobo" para
cualquier otro. El panorama cambió ellO de enero de :~no. A partir
de aquella memorable fecha,' la conunidad iy.tem<.cional lleva una
vida societaria. Es ciert.:l que la o~ganización ce la convivencia in-
temacionaJ según un plan de gobierno fracasó la primera vez, y su
triunfo es inseguro en el segundo intento que estamos presenciando;
pero todo ello no altera el hecho de que desde entonces la humanidad
tiene un plan generalísimo en virtud del cual aspira a vivir. La a~am~
blea en San Francisco en 1945 que culminaha en la firma de la Carta
de la Organización de las Naciones Unidas constituye el "pactum
unionis" nediante el cuaJ la humanidad sale, pe: ~egunda vez, del
estado de n&~;.¡raIeza. Tal "paclum unionis" no ha ido unido a un
"pactum subjectionis", toda vez que los países no han querido some-
terse a un gobierno en sentido estricto. El cUIl)pli:r.iento de los fines
de I~ organización: mantenL'lliento .de la paz y amparo de los dere·
 DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 521

chos humanos fundamentales, está asegurado, sin embargo, por cl

debido funcionamiento del Consejo de Seguridad.
La realidad de las relaciones internacionales forma el o'Jjeto de
una ciencia especial que se suele denominar con diversos nombres,
como, por ejemplo, ,"relaciones internacionales", "international af-
f'lirs", "World affairs", "international politics", "études internationa-
les", "Aussenpolitik", "Weftpolirik", etc. J. J. Chevalier describe
el objeto de es·a ciencia como sigue: "Se trata de un entrelazamie~:')
de relaciones de toda clase entre los diversos Estados, anudados e.1.
el seno de ese medio especial que se denomina comúnmente socieda:l
internaci-:-nal (y secundariamente también, de las relaciones entr~ los
Es·ados y ciertos organismos a los que se les llama internacionales)" 8.

584. - La dikelogía del D. r. pú. se divide, como siempre, en un

análisis axiológico y otro axiosófico.
Muchos son los supuestos del fraccionamiento en nuestr[. disci-
plina. Ya alujimos en otras oportunidades a la llamada "clausula
rehus sic stantiLs", que permite un desfraccionamiento hacia 10 por
venir del rigor injust~' de la obligatoriedad de los convenios y que
significa, pues, atemperar el pr:ncipio de "pacta sunt servanda" (hay
que cumplir lo pactado). También hicimos mención de los espías,
cuyo tratamiento constituye un caso de contracción ha-::ia dentro:
~orte en un continuo personal. En efecto, un país que utiliza en la
guerra a espías, actúa con toda legalidad; pero también se camp'.)r.a
legalmente el Estado que castiga a los espías. Otro fraccior.arrJento
en un continuo pe::-sonal lo haJlamos en el llamado derecho funda-
mental de cada Estdo a la iguaJdad: tanto el Estado mayor como
el Estado menor se estiman, en principio, iguales, y por ello a cada
uno de ellos corresponje un vot~ en una asambiea internacional
(véase, por ejemplo, arto :.8. ir.c. 1, de la Carta',de San Francisco
referente a la ONU). Veremos a continuacióh, al examinar los as~
pectos axiosóficos, si es justo o no proceder a un desfraccionamiento
y conferir mayor peso normativo a un país grar.-de que a un país
chico.
La organización de la convivencia interracional. conforme actual-
mer.e plasma en la ONU. puede caracterizarse, de nodo superficial,
como de contenido demoliberaJ. Por un lado, nos en;onlramos con
la igualdad de todos los Estados que se manifiesta, so~re [odo.~ en el
derecho a un solo voto eh la Asarr.blea Generd, (si bien, por cierto,
hay que tener en cuenta la riesigualdad entre hliemb:os permanentes
y transitorios en el Consejo de Se~Jfidad: 574); por el otro lado,

8 V. ANTONia TRUYOL, La teoría de Icu reIacioneJ inttrnacionalu como

socioIogia, Introducci6n al estudio de las ,e/ocionu internacionalu, Madrid,.
Instiluto de Estudio, Políticos, 1957, p. 12.
 DERECHO INTERi'<AClOi'<AL PÚBLICO 523

T. Halajczuk, El orden internacional en un mundo desunido, Edi~

ciones del Atlántico, Buenos Aires, 1958). La desaparición del D. I.
PÚ. sería grave. Un solo país (o bloque de países) tendría el contrQI
de toda la tierra; y ello puede implicar muy serios peligros en el
supuesto de que no se erigiese un régimen demoliberal. ¿Qué es-
peranzas hay que la humanidad no caiga en un estado de totalita-
rismo? Para que ello no ocurra, la humanidad debe proponerse una
t<lrea común que haga aparecer la continuación en el estado actual
de unión sin sujeción como la solución adecuada. ¿Cuál es esta tarea?
No hace falta buscarla, porque la tenemos delante de nuestros ojos
Hela aquí: la conquista del espacio. Si la humanidad, organizada en
\¡IS Naciones Unidas, se dedica mancomunadamente, como es la for-
ma adecuada por tratarse de una conquista a raíz de investigaciones
científicils que se deben a todos los países civilizados del mundo. a
esta tarea, un imperio terrenal pierde completamente su fuerza atra-
yente. porque se nos <lbre el infinito, y la aspiración de dominar la
tierra. con el peligro de exterminio de la humanidad, parece un ob-
jetivo tan ridículamente pequeño que solamente en un ataque de
insensatez colectiva pueda ser perseguido, mientras que, por el otro
lado, intentando la conquista del espacio, la humanidad podría se-
guir en su forma actual de organización internacional Ma. Por 10 tanto,
la esperanza está en que la hum¡midad siga por este camino de la
conquista del espacio, sin conculcar pO! ello la justicia. Urge hacer
votos de que la humanidad sepa conquistar las estrellas sin perder
10 más preciado: el cielo.

585. ~ Las normas del D. I. PÚ. están expuestas a la infidelidad

como cualesquiera otras normas. El arto 13, inciso b, del Tratado
de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 declaca, por
ejemplo, que no se confiere el divorcio vincular, a no ser que tal
modo de disolución haya sido admitido por la ley del país donde el
matrimonio se celebró. Los autores del tratado no dicen con claridad
si el divorcio vincular debe ser admitido en la ley del país de la
celebración del matrimonio en la fecha de aquélla o en el momento
de solicitarse el divorcio; sin embargo, el origen del precepto indica
con evidencia que la voluntad de los autores era recoger la primera
rcg!ament'lción.
~ En cuanto a la inexactitud de las normas internacionales, éstas
rcsu!t,m por regla general más inexactas que las normas internas.
Rast,! recordar las numerosas normas dedicadas a la prevención de
la guerra, como el tristemente c,mocido Pacto Briand-Kellogg. No
faltan obras especialmente consagradas a ia tarea de poner en evi-

Ha Serb inleresante analizar si el descubrimiento de América disminuyó o DO

las guerras de cnnquisla en Europa, pre<;cindiendo de! aumento de guerras de
independencia disfrazadJ.s como guerras rcligio;as.
524 DEREC,,\OS EN SU TOTALIDAD

dencia el abismo entre norma y reaJidati,en el D. l. 'Púo 9. Este abisf'1o

ha sido inclusive conceptual izado en el llamado "principio de la efec·
tividad". Significa que una situación de hecho se considera como un
supuesto que da lugar a derecho. Por ejemplo, Uf!. nuevo Estado existe
ante e: D. l., si su ordenamiento ha.!?gfado im~onerse efectivamente.
Asim:.>mo se considera como gobierno de un Estado a aquel grupo de
ho_nbres cuyas órdenes se cumplen regularmer.te. Un territorio sin
Estado se tiene por adquirido, si el ocupante lo ::lamina efeclivamente
animo dominio En derecho marítimo, igualmente, un t1oqueo sólo
tiene efectos juridic0S si es efectivo 10.
El ordenamiento normativo internacional ,:0 es un sistema: es
un orden; tal hecho es evidente con miras a Ir. ausencia de jurisdic·
ciones obligatorias. Caso que para un supuestc las partes se sometan
a una jurisdicción, nos encontramos con Lii s stema formal, porque
normalmente no se admite la integración de las normas; sin embargo,
dentro del ámbito del "Estatuto de la Corte Internacional de JIlS-
ticia", la situación es diversa, ya que la refe 'encia a los pri:~cipios
generales de derecho reconocidos por las naciores civilizadas (art. 38)
impone el regreso a la justicia, entre ocr.,s co,as (y sin perj,úcio de
la interpretación controverti¿,a del precepto) el uso -ie la analogía
(regreso a la justicia for~~al).
No carece de i~terés advertir que en algunos países, verbigrac;a
en Francia n, los jueces internos, cuando la intcrpret2ción de un
tratado plantea problemas de orden iúblico i.1temacio:lal, deben di·
rigiese al Gobierno para qpe les faólHe la ¡'lterp,e~ación adecuada;
en otras· palabras, en este aspecto, el orden 'lmiento normativo interno
funciona como orden y no 'como sistema.
Por lo demás, recordemos una vez más que el D. l. Púo se d¡'"
vide en Derecho Público y en Derecho Privado, según que concierna
a la guerra o a la paz.

II
DERECHO CANONICe
A. Nociones previ(J8
586. - La Iglesia puede ser considerad i bajo el PL'1tO de vista
de la c~munidad internacional. desde el ánJulo visu ...: d~l Estado y
desde su propio enfoque.

9 V. ClUJtLES DE V¡SCHER, Théories tt réa/ités en Droil inte1rultional public,

2~ edición. Pedone, París, 1955.
10 Véase VEIlDROSS, Dertcho Internacional Público, Aguilar, Madrid, 1955,
p. 83.
II Véase, por ejemplo, sentencias de la eour de ':'assation del 16 de octt!·
bre de 1958 y del 2 de enero de 195Q, en ··RtvJe Critique de Deoit Interna·
tional Privé", 1961, ps. 136 a 140.
 DERECHO CA:-'ÓNICO 525

587. - Desde el punto de vista del Derecho Internacional Públi-

co, la Iglesia Católica es sujeto de la comunidad internacional (570).
En cuanto al Estado de la Ciudad del Vaticano, hay quienes lo
consideran Estado independiente, asociado a la Iglesia Católica por
una mera unión personal y real; otros niegan que constituya un Es-
tado, sosteniendo que es un territorio sobre el que impera la Iglesia.
En realidad es un Estado; lo que ocurre es que este Estado no es
un Estado soberano, sino que se deriva de la ordenación eclesiástica,
o sea, que es una especie de Estado vasallo de la Iglesia Católica 12.

588. - Desde el ángulo visual del Estado, el derecho eclesiástico

externo comprende las normas que describen la situación jurídica de
las iglesias dentro del seno del Estado.
Para el Derecho argentino, la Iglesia Católica y sólo ella (art. 2,
C. N.), tanto como institución nacional como universal, constituye
una persona de existencia necesaria (art. 33, C. C.). También tie-
nen personalidad de Derecho Público las diócesis y las parroquias
(v. art. 2345, C. C.). De la propia Constitución nacional (art. 67,
inc. 20) se deriva la personalidad de las órdenes religiosas existentes
en el país en la época de la sanción de la Constitución nacional.
Nuevas órdenes religiosas sólo pueden admitirse por ley del Congreso
Nacional (art. 67, inc. 20). Las congregaciones religiosas (o sea, ins-
tituciones en las cuales no se profesan votos solemnes) deben ajus-
tarse a las exigencias de los arts. 33 Y 45, C. C. Las otras entidades
con fines religiosas como las cofradías, hermandades, etc., constituídas
por laicos, no forman parte del concepto de Iglesia y están sujetas
al régimen común de las personas de existencia posible o privada 13.
El Estado cae fácilmente en el regalismo que defiende la directa
sumisión de la Iglesia al Estado. Los medios principales del regalismo
son el recurso de fuerza, el pase o exequátur y el patronato.
El recurso de fuerza o aperación por abuso que se da contra
actos eclesiásticos indebidos, se hallaba en el art. 97 de la Constitu-
ción nacional de 1853; pcro fue abolido en la reforma de 1860.
La institución del pase o qequátur surgió en tiempos del cisma
entre Urbano VI y Clemente VII (1378 a 1389) y tenía por fin hacer
saber a los fieles cuáles eran los actos papales auténticos. Por ello, lo
concedió Urbano VI al episcopado, y lo imitaron los poderes secula-
res. Pero mientras que el primero no lo usó después. de revocarlo
Martín V (1417 a 1431), los últimos no lo abandonaron. Aunque sería
lícito distinguir entre "pase" y "exequatur" (refiriéndose el primero
a actos episcopales y el segundo a actos pontificios), ambas institu-

12 Y. VERDROSS, 1. e., ps. 102 Y 103.

13 V. GUillERMO BORDA, Dere~ho (:'Yil. Parte General, Perro!, Buenos Ai-
res, t. 1, 1953, nQ 632, pS. 433 y ss.

~r, . Uold<chmidt.
 526 DERECHOS EN SU TOTALIDAD

ciones implican el consentimiento gubernativo para que tengan valor

los actos de la autoridad eclesiástica, a lo menos en el fuero externo
(c. N., arto 86, inc. 9). Ejemplo: "Con las reservas que emanan de
la Constitución nacional y de las leyes dictadas con arreglo a ella
respecto del patronato nacional, corresponde que la Corte Suprema
preste acuerdo para que el Poder Ejecutivo conceda el pase a la bula
por la que el Sumo Pontífice instituye canónicamente a monseñor
doctor Antonio Caggiano -oportunamente presentado para el cargo
por el Poder Ejecutivo a la Santa Sede- arzobispo de la Arquidiócesis
de Buenos Aires" ("Fallos", t. 246, p. 66).
El patronato nacional consiste en la exigencia del Estado de que
la Iglesia nombre a los obispos sólo a raíz de su presentación por
aquél (C. N., arts. 67, inc. 19, y 86, me. 8). El hecho de que el go-
bierno sólo presenta mas no nombra al <,bispo, fue desconocido en
el incidente que se produjo cuando monseñor José M. Gelabert se
dirigió el 27 de diciembre de 1888 al ministro de Culto, Filemón
Posse, para comunicarle que había presentado su renuncia ante Su
Santidad, quien la había aceptado, encargándole el gobierno de la
diócesis de Paraná hasta que tome posesión de ella el nuevo obispo
a cuya designación esperaba quc procediese el gobierno; éste, en cam-
bio, lo continuó considerando obispo por estimar que debía haber
renunciado ante el gobierno. El Convenio entre la Argentina y la
Santa Sede, ratificado el 28 de enero de 1967, deroga el derecho al
exequátur. el patronato y el arto 67, inc. 20, C. N. Por decreto 1709
del 10/111/1964 ("B. O." del 17/111/1964) el Estado ya renunció
al derecho a pedir de arzobispos y obispos el juramento de fideli-
dad a la C. N.

589. - Desde el propio enfoque de la Iglesi<l. urge considerar en

primer lugar, las relaciones entre la Iglesia y el Estado, y luego en
segundo lugar, el Derecho Canónico que cs el Derecho Eclesiástico
interno (Derecho de alguna iglesia) de la Iglesia Católica.

590. - El Código Social de Malinas (números 71 a 74) da de

las relaciones entre la Iglesia y el Estado la siguiente descripción: "La
Iglesia y el Estado no persiguen el mismo fin. La Iglesia procura a
los hombres la vida sobrenatural de la gracia en la tierra y la de la
gloria en el cielo. El Estado procura a los hombres la paz y el progre-
so temporales. La Iglesia como el Estado, dispone de todos los pa-
deres adecuados a este fin. Las relaciones entre la Iglesia y el Estado
son frecuentes y necesarias, porque dentro de un mismo territorio
ambas sociedades mandan a los mismos súbditos y la actividad de
los dos poderes es atraída sobre ciertos objetos comunes. Hay
materias puramente espirituales que se refieren a la vida sobrena-
tural de las almas, como el símbolo de la fe, la administración de
los sacramentos; hay materias puramente temporales que se refieren
 DERECHO CANÓNICO 527

a la paz y al progreso terrenales, como la policía, la higiene, las

vías de comunicación, la defensa nacional; pero entre las materias
puramente espirit~ales y las materias puramente temporales existe
una esfera bastante extensa de materias mixtas: aquellas en que los
intereses y e; fin de las dos sociedades, Iglesia y Estado, están com-
prometidos, donde lo espiritual y lo temporal aparecen confundidos
indivisiblemente, por ejemplo, la materia del matrimonio, la de la
propiedad eclesiástica. Los medios de regular las relaciones entre la
Iglesia y el Estado varían de hecho y se refieren más o menos a los
cuatro regímenes siguientes: a) El poder civil, sin perjuicio de ejer-
cer su autoridad soberana en las cosas meramente temporales, reco-
noce plenamente la soberanía de la Iglesia en las cosas puramente
espi.,:"ituales, y se pone de acuerdo con ella para regular en perfecta
armonía ¡as t;'X5.S mixtas. Reconoce a este respecto los derechos que
ostenta la Iglesia, nacidos de la preeminencia de su fin espiritual. El
Estado mismo hace profesión pública de catolicismo. b) Un segundo
régimen hay completamente contrario al anterior: con el pretexto
de prevenir enojosos conflictos, el soberano temporal invoca una
pretendida supremacía del poder civil para intervenir abusivamente
en las cosas de la Iglesia, es decir, en materias mixtas y hasta en
materias puramente espirituales. e) La historia registra otros dos
sistemas: consiste el uno en regular por medio de convenios o,
como se dice, de Concordatos, las relaciones de ambas potestades.
Todo Concordato implica concesiones recíprocas acerca de los dere-
chos estrictos o de las reivindicaciones de los dos poderes. d) El
otro consiste en tratar a la Iglesia, más o menos ampliamente, como
las leyes del país tratan a las asociaciones, abriéndoles, sin restricción
y sin privilegios, el régimen del derecho común. De estos cuatro
regímenes el primero es superior a los demás. Une armónicamente
las d'Js potestades al modo del alma '{ del cuerpo en el compuesto
humano. Concurre a la paz y hasta el mismo bienestar temporal. El
segundo no depende de otro principio que del arbitrio o del preten-
dido interés del poder civil y de la coacción brutal. Hay, pues, que
rechazarlo absolutamente. El tercero y cuarto, aun siendo inferiores
al primero, son admisibles en ciertas coyunturas, principalmente en
aquellos países donde ha sido rota la unidad de la fe. Sin embargo, el
cuarto sólo es soportable cuando el derecho común de las asociacio-
nes es lo bastante amplio y flexible para que la vida temporal de
la Iglesia pueda entrar en él sin trabas y disminución. Este cuarto
régimen es designado, inexactamente por cierto, con el nombre de
«separación de la Iglesia y del Estado" porque de hecho como de
derecho, las relaciones entre ambas potestades son siempre necesa-
rias y no pueden quedar abandonadas a la arbitrariedad y al azar".

591. - La ley eclesiástica es la ordenación de la razón al bien

común de la Iglesia, promulgada por quien tiene el cuidado de la
528 DERECHO.!: EN SU TOTALlDb.O

comunidad eclesiástica. Su interpretación se efectúa conforme al ca-

non 18 del Codex. Las leyes canónicas pueden ser de varias clases:
por el sujeto a::tivo, las bay pontificias, conciliares, episcopales, etc.;
por su fonna, escritas o no escritas; por su ámbito, territoriales y
personales, universales y particulares, etc. El Derecho Romano per-
dura en la Edad Media en el Derecho Canónico que consta del
"Corpus JUrIS Canonici". que se compone de Decretum Gratiaru,
las decretales de Gregario IX, el Liber sextu~ de Bonifacio VIII y las
Clementinas d~: Papa Clemente V, obras reriactadas entre los siglos
XII y xIV. Más tarde se a5adieron a ellas otras dos compilaciones:
las Extravagantes de Juan XXII y las Extravagantes comunes. En
1917, el 27 de mayo, se promulgó el nuevo "Codex }uris CQnonici"
bajo el reinado de Pío X.

592. - El Derecho no escrito es tradicional o consuetudinario u .

Derecho canónico tradicional es el derecho legal, antiguamente
constituído y promulgado inmediatamente por mandato del legisla-
dor competente, mediante palabras expresas, mas no por escrito, y
trasmitid~ de generación a generación por el testimonio de testigos
fidedignos.
Se diferencia la tradición de la costumbre en que ésta, en cuanto
constituye derecho legal nunca es determinada en la materia u ob-
jeto por mandato propio y expreso de! legislador competente, ni
promulgada formalmente por escrito o de palabra, sino que la ma-
teria u objeto de la costumbre misma se define y determina por el
uso que consiste en hechos, no en escritos ni el. palabras, siendo des-
pués confirmada por el consentimiento del legislador. Se enseñ3. que
toda la fuerza jurídica de la costumbre, en Derecho canónico. deriva
únicamente de la potestad y voluntad del legislador, mientras que
el pueblo pone únicamente la mater:'1 15 . "Consuetudo in Ecclesja vim
legis consensu competentis Superioris ecclesiastice unjce obtind'
(canon 25 del Codex).

593. - La ley eclesiástica puede cesar ab intrinreco y ab extrin-

seco.
Cesa ab intrinseco cuando su fin intrínseco cesa adecuadamente
para la comunidad.
La cesación ab extrinseco de la ley rene. lugar cuado es abolida
por el legislador competente, mediante causa justa y verdadera
utilidad de la comunidad. Semejante abolición se llama "abrogación",
cuando es total la revocación de la ley por el superior competente;

u V. ELOY MONTERO, Derecho Canónico Comparado, Madrid, t. 1, 1934.

ps. 368 y ss.
15 ELOY MONTEil.O, 1. 'C., p. 370.
 DERECHO CANÓNICO 529

"derogación", cuando es "partial"; "subrogaci6r.", si se añade algo

a la ley preexistente; y "obrogación", cuando la ley se quita por
otra ley que le es contraria.
La costumbre cesa ah intrinseco cuando cesa adecuadamente la
materia o el fin del derecho consuetudinario.
El canon 30 del Codex establece que la costumbre contra el
praeter legem es revocada por costumbre o ley contraria; pero, de
no hacer mención especial de ellas, la ley no revoca las costumbres
centenarias o inmemoriales, ni una ley general las costumbres par-
ticulares.
594. - La Iglesia16 tiene por autor a Jesucristo y por fjn la con-
tinuación de la misión de Jesucristo en procurar la santificación y
la salvación de las almas. La Iglesia tiene un elemento visible, su
cuerpo (los hombres, su régimen, los medios externos y la manifes-
tación externa de los dones interiores) y un elemento invisible, su
alma (la gracia santificante, laS virtudes teologales, las demás vir-
tudes sobrenaturales y Jos dones del Espíritu Santo).
La Iglesia es una sociedad desigual. El cuerpo de la Iglesia se
divide en dos grandes clases: en clérigos y legos. Entre los clérigos
hay que admitir una verdadera jerarquía. Supuesta la jerarquía cons-
tituída en los clérigos por el mismo Derecho Divino, es esa misma
jerarquía, y no el pueblo fiel, el sujeto de la autoridad, comunicada
por Dios: luego ni tiene el pueblo el derecho de constituir sus go-
bernantes, ni puede decirse que éstos rigen a la Iglesia en nombre y
por autoridad del pueblo: queda descartado, pues, el régimen demo-
crático del gobierno de la Iglesia.
La Iglesia es una monarquía. Los· poderes políticos residen en
el soberano, o sea, en el Papa, que debe distribuirlos por derecho
divine. comunicando su potestad a los obispos. Ellos son, por ende,
por Derecho Divino participantes del poder, verbigracia, del poder
legislativo.
La Iglesia es una sociedad perfecta que no es parte de ninguna
otra. Ello se deduce de las palabras del Señor (San Mateo, XVI, 18
Y ss.): "Tú eres Pedro y sobre esta piedra edificaré mi Iglesia ...
y a ti te daré las llaves del reino de los cielos; y todo lo que atares
sobre la tierra, será atado en los cielos; y todo lo que desatares en
la tierra, será desatado en los cielos". La Iglesia no depende, pues,
del poder civil, conforme sostiene la Escuela Liberal.
595. - La Iglesia no es una comunidad con base territorial
como el Estado, sino con base personal. Pertenecen, en efecto, al
cuerpo de la Iglesia cuantos estén bautizados, participen de la co-

H! Y. LoRENZO A. GARDELLA, "Iglesia", en Enciclopedia Jur. Omeba, t. XIV,

1961.
530 DERECHOS EN SU TOTALIDAD

munión de los sacramentos y estén sujetos a los pastores legítimos

dondequiera que habiten.
La Iglesia tiene, sin duda alguna, autoridad y poder. Por ello, la
Iglesia tiene potestad coercitiva y puede refrenar a los delincuentes
súbditos suyos con penas espirituales y aun temporales. No obstante,
la Iglesia carece del poder físico, no está provista de fuerza. Como,
por el otro lado, la Iglesia es una sociedad que se desenvuelve con
plena eficacia, queda en evidencia la falta de fundamento de cuantas
doctrinas asignen a la fuerza, o a la amenaza con la fuerza conjun-
tamente con la posibilidad de imponerla, importancia trascendental.
Hay quienes niegan al Derecho Canónico la cualidad de ser De-
recho afirmando que no regula relaciones entre hombres sino entre
Dios y los hombres. Ello significa confundir la religión con el De-
recho Canónico, el cual enfoca, como el Derecho estatal, relaciones
entre hombres, aunque ~y ello a diferencia del Derecho estatal- con
miras a Dios. He aquí la verdadera diferencia entre el Derecho es-
tatal y el Derecho Canónico. La finalidad suprema del Derecho
estatal consiste en la realización de la justicia, la del Derecho Canóni-
co en la salvación de las almas. Pero esta diferencia no priva al
Derecho Canónico de su carácter jurídico. porque el Derecho Canó-
nico aspira igualmente al logro de la justicia, aunque su obtención no
es para él el fin supremo, sino meramente un fm próximo; por el
otro lado, el anhelo de hacer justicia es en todo momento compati-
hle con la aspiración de salvar las almas, toda vez que el cumpli-
miento de la "obligación morar' supone la libertad real.

B. Estructura tridimensional del Dl'recho Canónico

596. - En el Derecho Canónico se dan repartos alJtónomos.
Así, verbigracia, cualquier titular de un cargo eclesiástico pude, en
principio, renunciarlo. Entiéndese aquí por renuncia la dimisión libre
de un oficio eclesiástico propio, hecha legalmente por causa justa y
con aceptación del superior eclesiástico competente (cánones 184 y
ss.). Sobre todo, hay que recordar los contratos que la Iglesia ha d'!
concertar, por ejemplo a fin de enaje"ar bienes eclesiásticos, y que
en térl.1inos generales se rigen por el derecho civil de cada territorio
(canon 1529). Tampoco hay duda alguna de que existen repartos
autoritarios; basta pa.ra comprenderlo traer a colación e~ Derecho
Penal canónico (cánones 2195 y ss.).
El orden de repartos se constituye por tanto por el plan de
gobierno como por la ejemplaridad. En cuanto al plan de gobierno,
urge poner de relieve que no se trata de un plan humano sino del
mismo plan divino de gobierno e:! la medida en que nos ha sido
revelado o sea asequible a nuestra razón (derecho divino positivo
y derecho divino natural). Con respecto a la ejemplaridad, ninguna
costumbre ~uede derogar, ni siquiera ~-, parte, el derecho divino,
 DERECHO CANÓNICO 531

natural o posItIVO, en cambio, sí puede derogar la costumbre el

derecho eclesiástico, si ella fuese razonable (canon 27). Por lo de-
más, nos remitimos a lo ya expuesto sobre la necesidad del consenti-
miento del superior eclesiástico con la costumbre.
Con el nacimiento de la sociología surgían igualmente esfuer-
zos tendientes a analizar la sociología de las religiones y de las ig1e~
sias. Encontramos en el seno de la sociología de las religiones pare-
ceres opuestos. Mientras que, por ejemplo, para Marx el cristianismo
contemporáneo es la religión del capitalismo, una mera supraestruc-
tura ideológica, para Max Weber el capitalismo ha sido engendrado
en parte por la étíca protestante que predica la necesidad de un
trabajo incesante sin autorizar goce alguno, de modo ascético, soste-
niendo a la vez que la riqueza material como consecuencia de tal
actividad manifiesta la aprobación divina; así surge el afán del
trabajo por el trabajo mismo y de la ganancia por la ganancia mis-
ma que caracterizan el espíritu del capitalismo.
597. - En el aspecto axiológico, hallamos en el Derecho Canó-
nico múltiples fraccionamientos. Nos remitimos, a título de ejemplo,
a la cosa juzgada y al desfraccionamiento correspondiente a través de
la llamada "restitutio in integrum" (cánones 1902 Y ss.).
En la órbita de la axiosofía ya pusimos de realce que es inne"
gab!e una diferencia entre Derecho estatal y Derecho canónico. La
finalidad suprema del Derecho estatal consiste en la realización de
la justicia, la del Derecho Canónico en la salvación de las almas.
Pero esta diferencia no priva al Derecho canónico de su carácter
jurídico, porque el Derecho canónico aspira igualmente al logro
de la justicia, aunque su obtenci6n no es para él el fin supremo, sino
meramente 110 fin próximo, sin que por ello la justicia, por cierto,
deje de ser un valor absoluto. El anhelo de hacer justicia es en todo
momento compatible con la aspiración de salvar las almas, toda vez
que el cumplimiento de la "obligación moral", con tal que pueda ser
meritorio. supone la libertad real.
598. - El ordenamiento nonnativo canónico constituye un siste-
ma material. Las normas canónicas están sometidas, en primer lugar,
a la interpretación (canon 18), la cual debe tener en consideración
el elemento gramatical (leges eccfesiasticae intelligendae sunt secun-
dum propriam verborum sif?nificationem in textu), el elemento lógico
(in contextu), el elemento sistemático (recurrendum est ad locos
Codicis parallelos) y el elemento histórico (recurrendum est ad
legis finem ac cirCllmstantias el ad mentem (egisfatoris). En segundo
lugar, y resultando la interpretación insuficiente, hay que recurrir a
la integración de la norma (canon 20), tanto mediante el expediente
de la justicia formal, o sea, la analogía (norma sumenda est a legibus
lati.r in similibus). como a través del regreso a la justicia material (a
generafibus ¡uds principiis cum aeqllitate canonica servatis).
 SECCióN SEGUNDA

LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

 CAPfTULo IX

DERECHO PÚBLICO

PRIMER SUBCAPíTULO

COMUNIDAD NACIONAL: SU ORGANJZACION

(DERECHO CONSITlUCIONAL y
DERECHO ADMINISTRATIVO)

599. - En el anterior capítulo analizamos la constitución de la

comunidad intemacional y la de la comunidad de creyentes. En los
siguientes capítulos t6canos indagar la constitución de la comunidad
estatal. En este capítulo escudriñamos la organización del Estado,
tanto en su estructura general (constitución) como en su funciona-
miento detallado (administración). En el próximo capítulo nos ha-
cemos con el aspecto de la protección que el Estado ejerce, ampa-
rando los bienes jurídicos contra ataques ilegítimos (Derecho Penal)
y reglamentando toda clase de controversias entre particulares o el
Estado y particulares u otras entidades (Derecho Procesal). En el
capítulo x, por último, investigamos las relaciones entre particu-
lares, no importa si se desarrollan del todo denlto de un solo país
(Derecho Privado) o si se relacionan por contactos personales, rea-
les o conductistas con países extranjeros (Derecho Internacional Pri-
vado).
Como la Argentina es un Estado federal que comprende pro-
vincias autónomas, nos encontramos con Derecho Constitucional y
Administrativo, tanto nacional como provincial (el llamado Derecho
Público Provincial).
De entrada sea dicho que si bien todo país siempre tiene una
constitución y una administración en sentido material, habiendo
siempre quienes mandan y quienes obedecen, criterios de reparto,
y actos de administración. Derecho Constitucional y Derecho Admi-
nistrativo no lo hay sino desde el triunfo del liberalismo político,
o sea, desde las postrimerías del siglo XVIII: sólo desde entonces se
536 LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

organiza el mando y la administración con miras a la protección del

individuo contra el grupo, del gobernado contra el gobierno y del
administrado contra la Administración.

DERECHO CONSTITUCIONAL

A. Nociones previas

600. - Hay que distinguir el Derecho Constitucional de las dis-

ciplinas que se ocupan del Estado (polis, en griego) como tal y que
se denominan "teoría general del Estado" (Georg Jellinek) para
quienes creen que tal doctrina general sea posible, o "teoría del Es-
tado" (Hennann HeDer) para quienes opinan que no cabe sino la
contemplación del Estado en una época histórica determinada; se
habla también del "Derecho Político" enlazando a la voz griega
"pofis".
La "teoría (general o no) del Estado" trata del nombre, de la
naturaleza, de la justificación, de los fines del Estado y de su feno-
menología (los diversos tipos de Estado: el antiguo Estado oriental,
el Estado helénico, el Estado romano, el Estado de la Edad Media,
el Estado moderno, etcétera).
El Derecho Constitucional aborda la estructura fundamental de
un Estado determinado, sobre todo pone de realce quiénes' son los
supremos repartidores en un pais y cuáles son los criterios supremos
del reparto.

1) Constituci6n en sentido material y en sentido formal

601. - Por constitución en sentido material se entiende la reali-

dad social como fuente material de la constitución: se acude a la
convivencia real en una comunidad estatal determinada para averi-
guar cuáles son los supremos repartidores y cuáles son los supremos
criterios con miras a los cuajes aquéllos llevan a efecto sus repartos.
Constitución en sentido formal es, en cambio, la fuente formal,
si es que la hubiese, de dicha averiguación: Constitución en sentido
formal es la ley constitucional, la Carta Magna de un Estado deter-
minado, por ejemplo, la Constitución nacional argentina de 1853.

a} La Constituci6n en sentido moteriol

602. - Debemos a Ferdinand Lassalle la concepción de la cons-

titución como realíaad social. En su famosa conferencia: "¿Qué es
una constitución?" (Ueber Verfassungswesen), en 1862, Lassa1le ex-
 DERECHO COKSTlTUCIONAL 537

pone que la constitución real no es la constitución escrita, sino la

constelación real de los factores de poder en un país en un momento
histórico dado. Con respecto a Prusia en aquella época, Lassalle
enumera como factores del poder al rey, al ejército, la justicia y
administración, la nobleza influyente, la bolsa, banca e industria;
también la opinión pública y en casos extremos la pequeña burguesía
y los obreros. En nuestro medio merece mención el interesante estu-
dio de Germán J. Bidart Campos, Las vigencias constitucionales l.

603. - El concepto de constitución material reclama especial

atención hoy en día por relacionarse con él las figuras tan discutidas
de los "grupos de presión" y del "lobby". Pero también fenómenos
tan corrientes como los gobiernos de jacto pertenecen a este orden de
ideas.
a') Grupo! de presión
604. - Se entiende por "gmpo de presión" cualquier factor de
poder no recogido en la Constitución escrita, no constitucionalizado.
En los países sin Constitución escrita haría falta distinguir entre los
factores tradicionales del poder y los nuevos; estos últimos serían los
grupos de presión. Un órgano constitucional actúa como grupo de
presión, si se mueve fuera de su órbita constitucional.

605. - En cuanto a grupos de presión reproducimos pasajes de

un estudio de Federico G. Gil: Perspectivas para el estudio de los
grupos de presión en la América latina Z que, sin que suscribamos
cuanto dice, dan un buen esbozo del problema: "Un esquema que
tiene la virtud de la simplicidad es el de la clasificación de los
grupos de interés en tres grandes cate~orías que pueden denominar-
se: 1) instituciones, 2) asociaciones, y 3) grupos no Qrganizados.
Dentro de la primera categoría caben aquellos grupos que constitu-
yen organismos formalmente constituídos, a los que están asignadas
determinadas funciones que son generalmente reconocidas y acepta-
das- dentro de la sociedad. A pesar de no tratarse de instituciones
propiamente políticas, los grupos de esta clase desempeñan, sin em-
bargo. una función política que difiere significativamente de aque-
llas establecidas y atribuidas de manera ostensible a dichas institu-
ciones. .. Dentro de esta clase colocaríamos, para citar sólo tres
ejemplos, a la Iglesia Católica, a las fuerzas armadas y a la burocra-
cia. .. La segunda gran categoría de «asociaciones:. se compone de
una gran variedad de grupos, conscientemente organizados, que se
encuentran fuera de la estructura formal del gobierno y que, sin

1 En "Revista Jurídica de Buenos Aires", 111, 1959, ps. 127 a 144.

2 En "Revista Jurídica de BUe:lOS Aires", 11, 1955, ps. 39 Y ss.
538 LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

embargo, tienen entre sus fines y razón de ser: el desempeño de

determinadas funciones políticas, la articulación de intereses y el
planteamiento de demandas de tipo político. Dentro de esta clase se
encuentran: las organizaciones obreras, las asociaciones de industria·
les y de comerciantes, las sociedades de terratenientes y agriculto-
res, las organizaciones de carácter religioso o étnico, los grupos
cívicos, las federaciones estudiantiles, los grupos organizados de ve-
teranos de guerra y los organismos representativos de los profesio-
nales. En el caso particular de los países latinoamericanos es necesa-
rio añadir el grupo constituído por las grandes compañías y corpo-
raciones extranjeras que operan en dichas repúblicas... La tercera
categoría en nuestra clasificación incluye todos aquellos grupos que
no están, formal ni conscientemente, organizados. Se trata en este
caso de grupos que pueden considerarse como en estado latente o
potencial, y cuya actividad política, en algunos casos, se produce
intermitentemente bajo el estímulo de determinadas circunstancias ...
En la América hispana estos intereses inorganizados tienden a coa-
gularse alrededor de determinados símbolos, tales como clase eco-
nómica, status sociaJ, origen étnico, parentesco y abolengo y, en
aJgunos casos, regionalismo". ~ profesor Gil menciona, verbigracia,
como intereses de origen regional, la rivalidad que existe en el
Ecuador entre la "Costa" y la "Sierra". "Mientras la primera región
históricamente se inclina a favorecer el desarrollo del comercio y
de la industria, y en materia religiosa es defensora de una política
seglar. en el área de la Sierra predominan principalmente los inte-
reses agricolas y clericales".
Es interesante que la C. N. argentina rechaza expresamente a
las fuerzas armadas como grupo de presión (art. 22, 2~ parte).
Alguna alusión se hace también a la Iglesia (art. 65), la cual fue
oportunamente suprimida en el arto 66, C. N. de 1949.
b') ÚJbby

606. - Se llama "lobby" o "lobbying" a la acción que determi-

nada persona ("Iobbyist" o "Jegislative counsel") ejerce sobre los
legisladores por mandato de ciertos grupos de presión, con el objeto
de influir en l~s decisiones legislativas B• "¿Dónde y cómo actúan los
Jobbyists? En los Estados Unidos las comisiones internas del Con-
greso, que tienen a estudio algún proyecto legislativo importante,
acostumbran celebrar audiencias públicas para recoger, directamen-
te, la opinión de los distintos sectores interesados. Es -a ellas donde
los representantes de los grupos de presión comparecen a argumen-
tar en pro o en contra del proyecto. El lobbyist o legislative counsel

3 V. el interesanle estudio de JORGE A. AJA EsPIL, Nuevo lobby, en "Re-

vista Juridica de Buenos Aires", Il, 1959, ps. 59 y ss.
 DERECHO CONSTITUCIONAL 539

es casi siempre un profesional, perfectamente versado sobre el trá-

mite parlamentario de la futura ley, y que ha hecho un estudio
exhaustivo acerca de las efectivas causas y eventuales efectos del
proyecto. Su única arma será la argumentación. Los lobbyüts, gra..
cias a su larga y probada experiencia legislativa, están en condicio-
nes de conducir el proyecto de ley a través de las intrincadas y
dificultosas etapas del proceso parlamentario. Ellos llevan una gran
ventaja a los legisladores: su prolongada permanencia en los corre-
dores y vestíbulo del Parlamento (bhby), frente a la periódica reno-
vación de Jos representantes en el Congreso" (Aja Bspil, 1. c., p.
68). "Lamentablemente, los lobbyists también suelen echar mano del
procedimiento 'deleznable de la corrupción" (1. C., p. 70). Por esta
razón, se deseó en los Estados Unidos llegar a una reglamentación
de los lobbyüts que recogiera su función legítima, impidiendo, por
el otro lado, sus prácticas perjudiciales. En 1946 se aprobó, en efec-
to, la "Federal Regulation of Lobbying Act", a raíz de la cual más
de dos mil lobbyists se registraron y 496 asociaciones declararon
contribuir a los gastos provocados por la actividad de aquéllos. La
ley fue atacada de inconstitucional; pero la Corte Suprema de los
Estados Unidos la declaró constitucional, en 1954, por cinco votos
contra tres en el caso "United States v. Harris".

e') Gobiernos de facto

607. - Hay que distinguir entre el gobierno de Jacto que se ca-

racteriza por la irregularidad de su instalación, r
la justificación o
falta de justificación del movimiento revolucionarla que lleva el go-
bierno al poder. Un gobierno no es de jure o de jacto según que
sea legítima o no la revolución qpe lo erige, toda vez que la irregu-
laridad en el procedimiento de asunción del poder es idéntica en
uno y en otro caso~. El gobierno de jacto es un gestor de negocios
durante la vacancia del gobierno de jure; y su actividad ha de ceñirse
a esa calidad de provisionalidad y transitoriedad cuando, para no
interrumpir la vida social ordenada, esté llamado a usar interina-
mente de las facultades del gobierno de derecho. El gobierno de
jacto está siempre sujeto al orden constitucional preexistente. Sólo
puede dictar normas con fuerza de ley en aquellas materias que son
de competencia del Poder Legislativo, y que son urgentemente reque~
ridas por las circunstancias. Aunque esta doctrina es dudosa, ella
es la única tendiente a desanimar al gobierno de jacto de prolongar
excesivamente su precaria misión. Tanto el gobierno de jacto sur-

4 Punto controvertido: véase BfDART CAMPOS, ConstiTución y revoluddn

en el Der~cho argentino, Alfa, Bu.!nos Aires. 1958; SALVADOR M. DANA MONTAÑO,
Los gobiernos de facto y la legitimación de sus actos legislativos: los decreltn-
leyes, La Habana, Cuba. 1959.
540 LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

gido de la Revolución del 6/IX/1930 como el dimanado de la del

4/VI/1943- fue reconocido como tal por acordada de la Corte S.
de Justicia de la Nación, del 10/IX;1930 ("Fallos", t. 158, p. 290)
Y del 7/VI/1943 ("Fallos", t. 196, p. 5) respectivamente.

b) La Constitución en sen/ido formal

608. - La Constitución en sentido formal es la ley escrita que

el pueblo se da a sí mismo reconociendo a los individuos sus derechos
ina!ienables y organizando al Estado para que los garantice. En este
sentido la historia constitucional empieza el 17/IX/1787, día de la
firma de la Constitución de los Estados Unidos.
Las Constituciones escritas suelen componerse de diversas par-
tes. Además, es menester examinar alguna clasificación de ellas.

a') Partes de las constituciones escritas

609. - Las ConstitucioJle~ escritas se componen de dos partes:

lIna contiene el esquema de la organización de las autoridades su-
premas, la otra se ocupa de los derechos y garantías.
Esta división bipartita no es casuaL En efecto, en una parte (la
parte orgánica) se establece quiénes serán los repartidores supremos
del país, y en la otra (la parte de los derechos fundamentales) se
consignan los criterios supremos del reparto.
El célebre art. 16 de la Declaración de los derechos del hombre
de 1789 estatuye, en este orden de ideas: "Toute société Mm laquelle
la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs
déterminée, n'y a pas de constitution"; o sea: "Cualquier sociedad
en la cual la g<lranlÍa de los dereches no está asegurada, ni determi-
nada la separación de los pÓderes, no tiene constitución alguna". El
arto 16 mencionado exige, pues, además de la determinación de los
supremos _repartidores, su organización conforme al principio de la
división de poderes (la llamada "forma republicana").
La Constitución nacional argentina de 1853 5 tiene las dos par-
tes requeridas: los arts. 1 a 35 reglamentan declaraciones, derechos
y garantías; los arts. 36 a 110 estructuran a las autoridades de la
Nación. También se recoge el principio de la relativa y recíproca in-
dependencia del Poder Legislativo (arts. 36 a 73), del Poder Ejecu-
tivo (arts. 73 a 93) y del Poder Judicial (arts. 94 a 103). La Ar-
gentina tiene, pues, una Constitw;:ión a los efectos del art. 16 de la
Declaración francesa de los derechos del hombre de 1789. La nor-
matividad llamada "revolucionaria" se encuentra en los siguientes do-
cumentos: Destitución delyresidente y vicepresidente de la Nación y

~ v. SALVADOR M. LOZADA, Úl Constiluciún naé'ional anotada, A. Peña

LiUo, Buellos Aire~ 1961.
 DEREcno CO~STlTUCIONAL 541

del Congreso por la Junta Revolucionaria (decreto 1/66, en "B. O.",

29/VI/1966); Estatuto de la Revolución Argentina, Acta y Mensaje
("8. O." del 8/VII/1966); Objetivos Políticos (en "8. O.", 19/VIII
1966); disolución de los partidos políticos (decreto 6/66, en "B. O."
del 29/VI/1966) y prohibición de la constitución de nuevos partidos'
políticos (ley 16.894, en "B. O." de 4/VII/1966); constitución de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ley 16.895, en "B. O.",
7/VII/1966); ley de ministerios (ley 16.956, en "B. O.", 27/IX/
1966, y decreto 2870/66, en "B. O.", 25/X/1966; y leyes 17.271 y
19.103 en "B.O." del 7/VII/1971). La ley 19.102 y su deéreto
reglamentario 2180 de 1971 readmiten los partidos políticos.
610. - La Argentina no es un Estado unitario, sino un Estado
federal. Las provincias tienen facultades legislativas originales: a la
Nación no le corresponden sino las materias cuya reglamentación le
ha sido encomendada por la Constitución (art, 104). Por el otro
lado, según el texto de la Carta Magna (art. 6), al cual no siempre
se adapta la realidad constitucional, el gobierno federal sólo inter-
viene en el territorio de las provincias para garantizar la forma repu-
blicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición
de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si
hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra pro-
vincia.
En cuanto a la forma de gobierno, sabido es que "tomando como
norma el número de gobernantes se distinguen las siguientes: el go-
bierno de uno solo (monarquía), el gobierno de algunos (aristocra-
cia) y el gobierno de muchos, de la multitud (democracia), Desde
otro ~punto de vista el gobierno puede ser: directo o indirecto. Es
indirecto cuando el monarca, la minoría rectora o la multitud (en-
tendida en un sentido más o menos amplio) gobierna por medio de
delegados o representantes. Toda forma de gobierno es admisible
con tal que sea apta, en sí misma, para procurar el bien de los ciu-
dadanos" (Código de Moral Política de Malinas, n9 46). En la
Escolástica se sostienen, con respecto al poder, dos tesis: 1) Dios da
directamente a la comunidad el poder político; y ella, por un proceso
de elección, lo traslada a la forma de gobierno elegida para que lo
retenga todo el tiempo que sirva al bien común, pudiendo la comu-
nidad recobrarlo, si el gobernante abusa de ese poder y no sirve al
bien común. He aquí la doctrina de la translatio o de la transmissio,
que es la de Santo Tomás, Cayetano, Suárez, BeIlannino. 2) Dios
concede inmediatamente la autoridad política a un sujeto en particu-
lar, no a la comunidad; puede haber legítima posesión del poder
sin sanción de la comunidad. He aquí la doctrina de la designaJio
de los jesuítas Taparelli d'Anzio y de Cathrein. La Argentina tiene,
por forma de gobierno, la democracia representativa (art. 1). Desde
luego, no se trata ni de una monarquía, ni tampoco de una aristo-
542 LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

eracia. Tampoco hay duda alguna de que la Constitución escrita no

adopta la democracia directa que se manifiesta en las instituciones del
plebiscito y de la inici<niva. Lo que sí podría ser dudoso es si la de-
mocracia indirecta se ejerce a través de delegados que están someti-
dos a las instrucciones que les dan sus poderdantes, o mediante repre-
sentantes, qu'enes, aunque sean hombres de confianza de sus electo-
res, conservan su independencia, su libertad de juicio y su respon-
sabilidad, recibiendo del cuerpo electoral la elección, pero no Ivs
poderes que tienen el derecho y el deber de ejercer según su con-
ciencia, en nombre del Estado y con la sola preocupación del bien
de los ciudadanos. La C. N. adopta la representación (art. 22). Hay
que traer a capítulo fa legislación electoral y las normas sobre par-
tidos políticos.
Por último, hay que tener en cuenta la forma republicana (art.
J ), o sea, el principio de la división de poderes. El Poder Legislativo
dicta, en principio, la legislación, aunque en algunos casos ejerce ac-
tividad administrativa (cada Cámara hace su reglamento: art. 58;
contrae empréstitos: arto 67, inc. 3; dispone del uso y de la enajena-
ción de tierras de propiedad nacional: art. 67, inc. 4; fija anualmente
el presupuesto: art. 67, inc. 7; etc.) y, en otros, actividad judicial
(arls. 56, 58 Y 45, 51, 52). El Poder Ejecutivo, en principio, ejecuta,
si bien no por ello deja de dictar normas generales (art. 86, inc. 2),
aun prescindiendo de su función de colegislador (art. 86, inc. 4),
ni tampoco de intervenir en la justicia (art. 86, inc. 6), respetando
la prohibición del art. 95. El Poder Judicial, fundamentalmente, juz-
ga; pero lleva a cabo también actos de legislación y de administra-
ción (art. 99). Mientras que la actividad administrativa del Poder
Legislador y del Poder Judicial no provoca problemas serios, sí los
suscita la actividad legislativa del Poder Judicial con miras a los fallos
plenarios. Sobre todo se prestan a discusiones las actividades legislati-
vas y judiciales del Poder Administrador. La delegación de facultades
legislativas en el Poder Administrador es asunto delicado. Así, ver-
bigracia, la sentencia ,del 17 de mayo de 1957 de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación 6 declara inconstitucional el decreto-ley
33.265.''44 ("A.D.L.A.", IV, 712), que autorizaba a la Policía Federal
para emitir edictos donde se establecían hechos punibles y penas en
materia de policía de seguridad"j. Delegar en órganos administrutivos
facultades judiciulcs (lo que los convierte en órganos jurisdiccionales),
e~ lícito, con tal que sus pronunciamientos queden sujetos a control
judicial suficiente par? impedir que tales órganos ejerzan un poder

6 Caso Mou\liel, Raúl O., en "La Ley", t. 88. p. 254.

7 v. GUlllER~lO BECERRA FERRER, Dr!t-gac¡'¡" de fandtadn legislativas, en
"La Ley", t. 100. p, 852.
 DERECHO CONSTITUCIONAL 543

absolutamente discrecional sustraído a toda revisión ulterior R• No obs-

tante. estas obligadas superposiciones de los tres poderes no afectan
a la eficacia del principio de su división, con tal que se logre un de-
bilitamiento del poder central en holocausto a las garantías de los
derechos individuales.
Como legislación complem~ntaria de la Constitución nacional hay
que tener en cuenta la ley de acefalía (ley 252), la legislación elec-
tora! (ley 871, del 13 de febrero de 1912, llamada ley Sáenz Peña;
ley 11.954, del 30 de julio de 1932; ley 12.298, del 30 de julio de
1936, o ley 14.032, del 16 de junio de 1949, etc.), el Estatuto de los
partidos políticos (decreto-Iey 19.044 del 10 de octubre de 1956, con-
vertido en ley de la Nación por ley 14.467, del 5 de setiembre de
1958, y el decreto 7162/62, etc.), la ley ministerial (ley 14.439, del
13 de junio de 1958, actualmente ley 16.956 y decreto 2870/66, etc.).
la ley de Competencias 17.271 ("6. O." del 12/V.·1967), y la legisla-
ción sobre proyectos presentados en un período sin que se haya toma-
do resolución sobre ellos (ley 13.640, que contiene la antigua ley
Olmedo: 271'1-, y su modificación: 3721).

611. - Con ello llegamos a los derechos fundamentales del indi-

viduo, que tienen por fin su fortalecimiento y como base el carácter
instrumental del Estado. "El individuo es parte de la colectividad,
pueblo o nación, ya que él participa con los demá" individuos en los
rasgos físicos y morales que les son comunes. Pero la colectividad.
pueblo o nación, no existe fuera de eUos, de Jos fundadores y de sus
sucesores: no es más que el conjunto de ellos, en el espacio y en el
tiempo. De la misma manera, el Estado no existe más que por los
individuos y para los individuos; procede de ellos, de la unión de sus
esfuerzos y de sus sacrificios y está destinado a volver hacia ellos en
forma de toda clase de ventajas, que resultan de la participación del
bien público. Cierto que el Estado, a diferencia de la colcctivid<ld.
pueblo o nación, es una persona distinta de la persona de los ciudada-
nos o de la suma de ellos. :Ssta es la consecuencia de ser el Estado
una sociedad en el sentido de un grupo organizado con miras a un
fin. Pero el Estado no es más que una persona moral, es decir, un ser
relativo, que no existe ni por sí, sino que es el resultado de cierta
ordenación de personas individuales unidas en la tendencia hacia un
bien: el bien público temporal, fin de su asociación. Cada persona
humana individual es una realidad sustancial que tiene valor de fin en
sí misma, mientras que el Estado no es más que una realidad acciden-
tal, ordenada como fin al bien de las personas individuales, no pudién-
dose comprender rectamente este bien sino dentro del cuadro de la

~ Corte Suprema de Justicia de la Nación. sentencia del 19/TX/l960, caso

Fernánde7 Aria~. Elena y {\tro~, c. l'~)g!!i. José. ~uc .• en "Fallos", t. 247, p. 646.
544 LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

vocación social de todos los hombres, y de las obligaciones que ésta

implica" (Código de Moral Política de Malinas, n9 58).
La C. N. enumera derechos fundamentales de los habitantes en
los am. 14 a 20.

b'} Clasificación de las col/StilUciones escritas

612. - Se distingue entre constituciones rígidas y no rígidas. Son

constituciones rígidas tedas aquellas que no pueden ser modificadas
sino de una manera extraordinaria; las constituciones no rígidas pue-
den, en cambio, ser ;nodificadas como cualquier otra ley, no habiendo,
pues, desde el punto de vista de la alterabilidad ninguna diferen-
cia entre una constitución y otra ley cualquiera. Las consti'uciones
rígidas, a su vez, pueden ser más o menos rígidas. Hay casos en que
el órgano legislador normal puede modificar la constitución, si bien
necesitase para ello una mayoría cualificada. En otros supuestos, el
órgano legislador normal no puede sino iniciar la modificación cons-
titucional (también, verbigracia, con mayoría cualificada), mientras
que la modificación misma incumbirá a una asamblea especial: la
asamblea constituyente. De todos modos, es lícito sostener que si una
Constitución es rígida, el Poder Legislador es diferente del Poder
Constituyente, aunque el último coincida personalmente con el pri-
mero, ya que estaría obligado a proceder de diversa manera, por
ejemplo mediante una mayoría cuaiificada. Por último, puede haber
constituciones que prohíban toda clase de alteración o, por lo menos,
el cambio de su estructura fundamental. Dentro de otro orden de
ideas se habla de la "elasticidad" de una Constitución, si ella se ca-
racteriza por su sobriedad y generalidad, de suerte tal que resulta
adaptable a las vicisitudes de la realidad, lo que le asegura longevidad.
Una Constitución es elástica si se contenta con recoger el plan ge-
neral de gohierno, y no contempla el plan especial necesariamente más
efímero que aquél. Por más elástica que sea una Constitución, más
soportable resulta su rigidez.
La C. N. argentina es una constitución rígida. El art. 30 declara
al efecto que la Constitución puede reformarse en el todo o en cual-
quiera de sus partes; pero la necesidad de reformarse debe ser decla-
rada p',r el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de
sus miembros y no se efectuará sino por una Convención al chcto.
Por el otro lado, la C. N. es una Constitución elástica. Gracias 3. su
elasticidad, la Constitución nacional ha podido er:trar ya en el segundo
siglo de su existenCia. En algunos casos la c· N. carece de elasticidad.
Si, verbigracia, su art. 87 dispone que ocho ministros secretarios
tendrán a su cargo el despacho de los negocios de la Nación, la C. N.
obstaculiza la adaptación de la estructura ministerial al creciente inter-
vencionismo del Estado moderno. La derogado ley ministerial de 1958
crea, por ello, la institución del secretario de Estado, quien es, en el
 DERECHO CONSTITUCIONAI1 545

fondo, un mUlIstro, pero sin poder ejercer los derechos que la C. N.

reserva a los ministros (ver, por ejemplo, los arts. 63 y 92, C. N.). El
Ministerio de Defensa Nacional ensambla, verbigracia, a los secretarios
de Estado de las tres armaS. Si en la determinación del número de
ministerios la C. N., sin duda alguna, ha sido demasiado poco elástica,
en la omisión de determinar el número de los jueces de la Corte Su-
prema (arts. 94 y ss., C. N.) la C. N., según el criterio de algunos
autores, ha sido demasiado elástica, puesto que permite que mediante
nuevos nombramientos pueda alterarse la composición de la Corte Su-
prema de suerte artera.

2) Protección de los derechos y garantías constitucionales

613. - Hay que distinguir entre la protección de los derechos cons-

titucionales en épocas de nonnalidad constitucional y durante un estado
de emergencia.

a) Garant;CM de los derechos constitucionales en ¡poca

de normalidad con5titucjonal

614. - Los derechos constitucionales de los individuos disfrutan

de protección especial (garantías). El derecho individual que goza de
un amparo especialmente enérgico es el derecho a la libertad física, o
como también puede decirse, a la libertad de locomoción. La garantía
especial se llama tradicionalmente "recurso de hábeas corpus" y tiene
su fundamento en el arto 18, C. N., al estatuir que nadie puede ser
arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. El
art. 29, párrafo segundo, de la C. N. de 1949 (la cual fue procla-
mada no vigente por el Gobierno Provisional el 27 de abril de 1956
y por la Convención Reformadora de Santa Fe el 24 de setiembre de
1957) recogió el Derecho vigente en esta materia cuando disprnÍa que
todo habitante podrá interponer por sí o por intermedio de sus parien-
tes o amigos, recurso de habeas corpus ante la autoridad judicial com-
petente, para que se investiguen la causa y el procedimiento de cual-
quier restricción o amenaza a la libertad de su persona; el tribunal
hará comparecer al recurrente y, comprobada en forma sumaria la
violación, hará cesar inmediatamente la restricción o la amenaza.
Al contrario, los demás derechos individuales constitucionales
(por ejemplo, el derecho de propiedad, de libertad de -reunión, etc.)
no fueron considerados como dotados de una garantía especial: en
otras palabras, se les negaba el llamado recurso de amparo (v. sobre
estos problemas la encomiable monografía de Adolfo R. Rouzaut,
El Poder Judicial y el amparo a las libertades humanas, Rosario, An-
tognazzi, 1947). Es cierto que tal recur~o se daba en el art. 17 de la
Constitución de la Provincia de Santa Fe de 1921, que rezaba del
siguiente modo: "Cuando un funcionario o corporación de carácter
546 LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

administrativo impida el ejercicio de un derecho de los expresamente

declarados en la Constitución nacional o provincial, el lesionado en
su derecho tendrá acci6n para demandar judicialmente por procedi-
mientos sumarios la inmediata cesación de los actos inconstituciona-
les". Pero no lo es menos que dicha Constitución provincial no rigió
Silla brevísimo tiempo y que, además, en el orden nacional la Corte
Suprema de Justicia no admitía recursos de amparo. "La actual juris-
prudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, desde los
casos Siri 9 y Km l0, que apartándose del anterior criterio del tribunal,
acogió la buena tesis de la doctrina más autorizada, rea1izó una verda-
dera interpretación constructiva y contemporánea de las normas cons·
titucionales y se inspiró en los grandes fines de la Ley Fundamental,
congruentes con una clara orientación jusnaturalista. Con ella se ase·
gurará, sin duda, el imperio de la Constitución amenazado cotidiana·
mente tanto por los poderes públicos como por los particulares y, en
especial, por las potencias políticas llamadas grupos de interés de °
presión, que son insoslayables realidades coetáneu!'I"11. Esta jurispru·
dencia protege, en primer lugar, cualquier derecho individual constitu·
donal, y lo tutela, en segundo lugar, no sólo contra ataques de parte
de las autoridades sino también contra agresiones emergentes de con·
~orcios, sindicatos, asociaciones profesionales. grandes empresas, etc.
En esta jurisprudencia la Corte Suprema ha realizado una verdadera la·
bar de integración de la C. N.12. Actualmente hay que tener en
cuenta la ley 16.986 y el. decreto 929/67. referente al art. 8 de la men-
cionada ley.

b) Garantías de los derechos constitucionales en Ipoca

de emergencia

615. - ¿Qué protección reciben los derechos individuales cons~

titucionales en época de emergencia? Tal época se caracteriza por la
declaración del estado de sitio (arts. 23 y 86, inc. 19, C. N.), que
puede ser consecuencia de un ataque exterior o de una conmoción in·
terior, siempre que pongan en peligro el ejercicio de cualquiera de las
dos partes de la C. N.: en efecto, el art. 23, al hablar de "Constitución"
se refiere a su primera parte, mientras que alude a la segunda cuando
menciona el peligro para las autoridades creadas por la C. N. Esta
términología es tradicional, puesto que desde la Revolución Francesa se

11 27 de diciembre de 1957, "J. A.", 1958-Il, 478.

1(1 5 de setiembre de 19.58, en "J. A.", 19S8-IV. 227.
11 V. CÉSAR ENRIQUE ROMERO, Acción de amparo de los derechos y garan-
rías constitucionales. en "Revista Jurídica de Buenos Aires". 11, 1959, ps. 86 y 87.
12 V. GERMÁN J. BIDART CAMPOS, Derechp de ampara, Ediar, Buenos Aires,
1961.
 DERECHO COXSTITCC¡ONAL 547

entiende por Constitución, en sentido estricto, el establecimiento de los

derechos individuales y la división de poderes 13•
616. - Según la doctrina dominante, el estado de sitio por con-
moción interna no descarta el principio de la división de poderes.
Siguen funcionando, al lado del Poder Ejecutivo, el Poder Legislador
y el Poder Judicial. Con respecto a este último, recuerda el art. 23,
parte segunda, C. N., expresamente lo que sigue: "Pero durante esta
suspensión no poo rá el presidente de la República condenar por sí
ni aplicar penas". Las principales orientaciones acerca de la inci-
dencia que la vigencia del estado de sitio tiene en la libertad de los
individuos, pueden sintetizarse en las siguientes tesis H : 1) El estado
de sitio suspende todas las garantías individuales: la inviolabilidad del
domicilio, de la correspondencia, de la propiedad, del hábeas corpus,
los derechos de petición, reunión y asociación, la libertad de imprenta,
la de locomoción, etc. (Juan A. González Calderón, Montes de Oca;
Corte Suprema de Justicia de la Nación desde el caso Bertotto en 1931
hasta el caso Grosso en 1956). 2) Una segunda tesis admite la sus-
pensión amplia de todas las garantías constitucionales, pero reserva al
poder judicial el control de la razonabilidad de los actos de ejecución
de las medidas (Julio Oyhanarte y Aristóbu!o Aráoz de Lamadrid, en
el voto conjunto emitido por la Corte Suprema en el caso Sofía, An-
tonio). 3) La tercera teoría predica la suspensión de aquellos derechos
y garantías cuyo ejercicio puede resultar incompatible con la preser-
vación del orden constitucional (doctrina jurisprudencial de la Cámara
Federal de la Capital, por ejemplo, en el caso Sofía, Antonio). Esta-
posición coincide con la anterior en cuanto asigna a los jueces la facul-
tad de apreciar razonablemente en cada caso las restricciones del dere-
cho o de la garantía qpe se dice afectado, para decidir si corresponde o
no dictar un auto de hábeas corpus o de amparo; pero discrepa en
cuanto los ministros de la Corte, doctores Oyhanarte y Aráoz de
Lamadrid, admiten el control de razonabilidad con referencia a la
causa constitucional del estado de sitio ~o sea, a la conmoción interior
o al ataque exterior-, mas no a los motivos concretos que como
factores iniciales han dado origen a la declafación de la medida. 4) El
estado de sitio, según la cuaTla teoría, no suspende la totalidad de las
garantías ni los derechos sino solamente la garantía de la libertad
física (Linares Quintana, Rébora), no suspendiendo, según otro autor
(Sánchez Viamonte), ni siquiera el hábeas corpus siempre durante
el estado de sitio.

13 V. CARl ScHMITT, VerjasslmgsJehre, Dtmcker und Humblot, München,

1928, p. !lO.
a V. BiDART CAMPOS, l. C., ps. 360 y ss.
548 LAS PARTES DEL DERECHO NAClONAL

617.-Existe otro parecer (v. Ronzant, 1. c., ps. 99 y ss.) que

saca partido de la distinción entre conmoción interior y ataque ex~
te,rior. En cuanto a la primera, la tesis mencionada finca, sobre todo,
en la tercera parte del art. 23, C. N., cuan¡;lo dispone que el poder
del presidente de la República se limitará, en el caso de la suspensión
respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a
otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argen-
tino. "Luego las únicas libertades de los individuos que no tienen
protección, en caso de restringírselas. son las que se refieren a la segu-
ridad individual del arto 18, de no ser arrestados sino por orden escrita
de autoridad competente -pues el presidente de la República se con-
vierte en autoridad competente- y a la de locomoción. Pero las demás
libertades no quedan sin protección. El individuo puede publicar sus
ideas por la prensa sin consulta previa, puede trabajar, puede comer-
ciar, etc., sin otras limitaciones que las reglamentaciones que han
podido hacerse en épocas jurídicas normales" (Rouzaut, ps. 100 y
101 ). La situación sería diferente si lo que se declara no fuere el
estado de sitio por conmoción interna o peligro de ataque externo, sino
que nos encontráramos con el estado de guerra por ataque externo
real: en este trance hay que pedir a Jos argentinos el supremo sacrifi-
cio (Rouzaut, p. 104).

618. - El estado de sitio tiene por fin salvar la' realización de la

justicia. La injusticia puede dimanar de una distribución o de un
reparto. Ella procede de una distrihución si se debe a ciertos supuestos
de conmoción interior (inundación, terremoto, crisis económica) y si
se trata de un ataque exterior, porque a los efectos de la declaración
del. el'itado de sitio tal acontecimiento se estima como manifestación del
sino. Sea e1to como fuera, reclamando una distribución injusta el estado
de sitio (declarado por ley: arto 67, inc. 26, o por decreto con acuerdo
del Senado: ar!. 86, inc. 19, C. N.), éste opera sobre la relatividad
de los derechos fundamentales estrechándolos provisionalmente. Al
contrario, si el estado de sitio es provocado por un reparto injusto, 10
que ocurre en los supuestos en que una sedición está en marcha, 10
que se suspende no son los derechos fundamentales, los cuales tampoco
se cercenan, sino que se suspenden sus garantías: durante el estado
de sitio el individuo carece de los juicios sumarios que protegen sus
derechos (hábeas corpus, amparo), mientras que Jos gobernantes no
están sometidos a los juicios especialmente construídos para el amparo
de los derechos, por ejemplo juicio de expropiación, juicio crimi~
nal, etc. Precisamente por seguir en pie los derechos fundamentales,
su violación indebida obliga al Estado a indemnizar a la víctima, toda
vez que, aunque la declaración del estado dc sitio por el Congreso
 DERECHO COXSTlTUCIONAL 549

constituye un acto de naturaleza política, no justiciable 15, sí son jus-

ticiables sus aplicaciones.
El estado de sitio defiende la comunidad contra la anarquía y pos-
pone, en holocausto a salvaguardar los valores del poder, cooperación,
solidaridad y pacificación, el valor su-¡:erior, pero fundado en aquellos
otros, de la justicia.

B. Estrllctura tridimensional del Derecho Constitucional

619. - En el Derecho Constitucional, como en cualquier otro sec-

tor del mundo jurídico, encontramos repartos autónomos y repartos
autoritarios. Los tratados interprovinciales que contempla el art. 107,
C. N., pero también coaliciones electorales entre partidos políticos, etc.,
constituyen repartos autónomos; cualquier ley inicia un reparto
autoritario.
El orden de repartos se constituye tanto por el plan de gobierno,
como por la ejemplaridad. El plan de gobierno se encue!ltra, con
frecuencia, en la constitución escrita, e indica quiénes serán los supre-
mos repartidores y cuáles serán los criterios del reparto. La ejemplari-
dad desempeña igualmente su papel. Así se eximel"., verbigracia, por
costumbre numerosos acuerdos internacionales del requisito del exa-
men del Congreso: acuerdos en forma de notas reversales, protocolos
adicionales a tratados aprobados por el Congreso, previstos o no por
estos últimos, etcétera (art. 67, inc. 19, C. N.). También se estila la
aprobación anticipada de ciertos tratados, por ejemplo, con el Fondo
Monetario Internacional, el Export-Import Banco (Washington, U.S.A.)
y el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (llamado
Banco Mundial) (art. 48 de!a ley 16.432 y arto 35 de la ley 15.796).
La costumbre aulorizó igualmente al presidente de la República a aban-
donar todas las noches la Capital Federal sin permiso del Congres·:)
(art. 86, inc. 21, C. N.), y autoriza a todos los representantes del
pais con respecto al exterior, a aceptar condecoraciones de potencias
extranjeras, con tal que éstas sean concedidas conforme a los usos
y las costumbres internacionales, pese a la prohihición de aceptarlas sin
permiso del Congreso contenida en el art. 8 de la ley 346 de 1869. De
.eran importancia es la llamada "doctrina de facto" que recoge el
principio de "la fuerza normativa de 10 fáctico" de Georg JeIlinek.
E<;ta doctrina tiene, igualmente, ramificaciones en el Derecho Admi-
nistrativo. Su más conocido expositor la define del siguiente modo 16:
"La doctrina de facto es una norma o un principio de derecho que, en

15 Corte Supr. de la Nación. sen!. del 26/IVfl961. ca~o Almeyra, Glliller.

mo y otros. en "J. A", 196!·VI. 33.
16 V. ALBERT!) CoNSTANTlNEAU, Tratado de la d",[rilla de lacto, 2 t!.,
Depalma, Buenos Aires,!94~, p. 9 del primer tomo.
550 LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

primer lugar, justifica el reconocimiento de la autoridad de gobiernos

establecidos o mantenidos por personas que han usurpado la autoridad
soberana del Estado y se afirman por la fuerza y las armas contra el
gobierno legítimo; en segundo lugar, que reconoce la existencia de
entes públicos o privados corporativos, y los protege de impugnado·
nes colaterales, entes que, si bien organizados irregular o ilegalmente,
sin embargo ejercen abiertamente, bajo la apariencia de la legitimidad
("color 01 law"), los poderes y funciones de entes regularmente
creados; y, en tercer lugar, que confiere validez a los actos oficiales
de personas que bajo la apariencia o autoridad ("color oi right or
au!hority") ocupan un cargo bajo los antes mencionados gobiernos o
entes o ejercen cargos de existencia legal de cualquier naturaleza, en
los cuales están interesados el público o terceras personas, siempre
que la realización de tales actos oficiales sea en beneficio del público
o terceras personas y no para su propia ventaja personal, La doctrina
se basa en consideraciones de orden público, justicia y necesidad".
Aplicando esta doctrina se llega al resultado de que el Estado debe
pagar a quienes se desempeñan efectivamente como agentes suyos y
con utilidad (funcionarios de hecho), so pena de incurrir en un enri-
quecimiento indebido.
La ciencia que capta el orden de repurtos como taL en el sector
del Derecho Constitucional, se incluye normalmente en una parte de
la llamada "Teoría del Estado" o del llamado "Derecho Político".
También se habla de la "Teoría de la Política" a la que se asigna las
siguientes cinco partes: historia de las ideas políticas: teoría política:
instituciones polticas; dinámica política; y relaciones internacionales 17.
En otros países se habla de "palitical science", "science palifique",
"scienza patifica". La investigación especial del papel que desempeñan
los partidos políticos en la realidad constitucional, se denomina "esta-
siología" (Duverger): ciencia de los partidos, remontando la denomi-
nación al vocablo griego "stasis", secta o bando. También es digna
de mención la llamada "demoscopia", que explora la opinión pública,
y que si ~e aplica a la investigación de las opiniones políticas de la
población, constituye un valioso instrumento del Derecho Constitu-
cional 17a .
Las investigaciones pueden ser, como siempre, o sociológica~ o
sociográficas. He aquí un ejemplo de una investigación sociográfica
con miras a la realidad constitucional argentina: desde la sanción de
la Constitución de 1853 y hasta 1955 se habían producido 146 inter-

l' Véase, por ejemplo, CARLOS S. FAVT, Teoría dI: la Política, Abeledo,
Perro!, Buenos Aires, 1960,
na Uno de los primeros que superaron el unidimensionalismo normol6gico
por el bidimensionalismo normo-sociol6gico en el Derecho Constitucional fue
RUDOLF KJELLÉN (177), Der Stuat a/s Lebel1.tform, Kurt Vowinckel Verlag,
Berlin, 1924.
 DERECHO (c:-.STlTUC10NAL 551

venciones federales en previncias, sin contar las que dispusieron los

gobiernos de lacto de 1930 y 1943; de aquéUas, 51 fueron el resultado
de sendas leyes y las otras 95 de decretos del Poder Ejecutivo. En
cuanto al estado de sitio es menester saber que este estado de emer-
gencia y concebido como institución excepcional, sin embargo, a
partir de 1930 ha regido en la Argentina aproximadamente la mitad
del tiempo (v. Comisión de Estudios Constitucionales, Materiales para
la reforma constitucional, Estado de sitio, Buenos Aires, 1957), mien-
tras que entre 1910 y 1930 no hubo declaración de estado de sitio.
Habría de investigarse la influencia de los diversos factores de poder
en el país entre los cuales algunos son visibles y otros invisibles, pero
de notoria influencia. Si se quiere evitar, por ejemplo, que el estado
de sitio se convierta, de un estado de excepción, en una situación
normal, hay que evitar cuidadosamente brindar a los factores de poder
o a los grupos de presión alicientes en favor de su introducción. ¡To-
memos un ejemplo imaginario! Si según una constitución el tiempo
durante el cual impera el estado de sitio no se debiera tener en cuenta
para el cálculo del período del presidente, de los diputados y de los
senadores, es de suponer que el estado de sitio reinara con innecesaria
frecuencia. Otro tanto ocurre si el estado de sitio ofrece ventajas
a los grupos poderosos de presión.

620. - El problema de la justicia de la realidad constitucional

ha sido tratado en nuestro capítulo consagrado al régimen de justicia.
La ciencia especial que se dedica a este tema lo es de nuevo el
llamado Derecho Político, que en su primera parte, como ya dijimos,
es sociología constitucional. pero el que en sus restantes dos partes
suele ser Teoría General de Estado y Teoría General de la Consti-
tución; la primera se OCupa del régimen de iusticia, mientras que la
segunda esboza las formas de gobierno, llamándose, a veces, también
el ré~imen de justicia en oposición a la fonna de gobierno, "forma
de Estado". En cuanto a la forma de gobierno, impera desde Aris-
tóteles cierto escepticismo que ha sido formulado, con ingenio. por
el poeta inglés Pope, cuandq exclama:
"The forms of government let fools contest;
Better administered is the best".
(Sobre las formas de gobierno, dejad discutir a los tontos:
Cuanto mejor se administre, tanto mejor).
(cita según Nelson Nogueira Sald<lnha, As formas de govérno e o
ponto de vista histórico, Universidade de Minas Gerais, Beto Hori-
zonte, 1960, p. 43). En este contexto procedería tratar del sistema
presidencial y del sistema parlamentario de la democracia; el pri-
mero cabe tanto dentro de la democracia directa como en la rJemo-
cracia representativa. mientras que el segundo no se puede dar sino
en esta última.
552 LAS PARTES DEL DEn010 NACIONAL

621. - Huelga decir que en el ordenamiento normativo consti.-

tucional no faltan ni las normas infieks,__ ni tampoco las normas in-
exactas. Con respecto a estas úJtima~, dimos ya los ejemplos que
plasman en los arts. 67, ine. 19, y 86, me. 21, C. N. Con respecto
a normas infieles, mencionamos la reforma de la C. N. de 1957, que
incluye en el arto 67, ine. 11, entre los códigos a dictar por la Nación
el código del trabajo y seguridad social, pero que por un olvido
dejó de completar la prohibición concordante del arto 108, parte
segunda, de suerte tal que veda a las provincias dictar los códigos
Civil, Comercial, Penal y de Minería sin hacer mención del código
del trabajo y de seguridad social 18. El problema de los grupos de
presión pertenece igualmente, desde cierto ángulo, al tema de la in-
exactitud de las normas 19. En efecto, si se entiende por grupos de
presión aquellos grupos que actúan como supremos repartidores sin
haDar su descripción como tales en la Constitución, esta última re-
sulta inexacta. La C. N. no habla ni siquiera de los partidos, que son,
sin duda alguna, grupos de presión y que además entretanto han
encontrado su descripción legal. En muchos países pertenecen a los
grupos de presión las fuerzas armadas y alguna igJesia; pero también
hay que tener en cuenta asociaciones secretas de todo tipo. Desde un
punto de vista sociológi.:::o, se puede hablar de factores de poder;
desde el ángulo visual norfnativo sería lícito emplear el término
"grupos de presión". En otro orden de ideas, hay que distinguir entre
factores de poder o grupos de presión con fines limitados y tales
entidades con un programa completo de plan de gobierno. El Con-
greso de la Nación es, verbigracia, un factor de poder; pero no es
un grupo de presión. Las fuerzas armadas serian, a la vez, factor de
poder y grupo de presión. No puede haber grupo de presión que
no sea también factor de poder. La asociaCión de inquilinos es un
grupo de presión con fines limitados; un part:do político, al con-
trario, es un factor de poder con un proyecto de plan completo de
gobierno. En la medida en que la Constitución perfecciona su G'!s-
cripción de la realidad, desaparecen los grupos de presión, pero c.:e
ningún modo los faclores de poder.
El ordenamiento normativo constitucional es un sistema. Hay
que considerarlo un sistema material en favor del individuo (arts.
19 y 33, C. N.) y un sistema formal con miras al Poder Ejecutivo
nacional y provincial (art. 29, C. N.); toda vez que urge integrar el
tex!o constitucional en favor del individuo, mientras que no sería
lícito rebasar su interpretación en favor de la extensión de las fa-

1& V. sobre este tema "Anales del Primer Congreso Nacional·de Derecho
del Trabajo y de Seguridad Social", Tuc::mán, Universidad Nacbnal, 1961,
lomo TII, ps. lOS Y ss.
19 V. BIDART CAMPOS, Grupos de pre~j:ín y factores de poder, A. Peña
Lillo, Buenos Aires, 1961.
608 LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

694. - Er. algunO&.. C'lSOS se resuelven los supuestos jusprivatistas

con elementos extranjens con ~reglo a un Derecho Privado especí-
ficamente creado en atención -3 estos supuestos y, por tanto, confonne
a un método directo. Recordam?s, por ejemplo, los convenios gine-
brinos referentes a las letras d~ cambio y a los cheques (1930;1931).
AC-.ldir a UD Deretho pdvado internaCional, a fm de resolver proble-
mas de D. I. Pro es contradictorio, toda ~Iez que, en cuanto se logre
unificar un determinado grupo de probleMas, la diversidad jurídica
desz,parece, la cual es el supuesto de h ~istencia del D. 1. Pro Es du-
doso si una unificación ilimitada de los Derechos es realmente de-
seable; desde luego, por de pronto, ella no es hacedera sino en contado
número de máterias.

695. - El método indirecto es de fácil manejo si todos los ele-

mentos extranjeros del caso, excepto el L ibunrJ ante el cual pende,
estár! vinculados a un solo pais, si estamos en presencia de lo que
se -llama "un caso relativamente inte7Dacionai" (litta). En esta hi-
pótesis, el Der-ecbo aplicable es el de t,quel país. La situación es más
compleja si los diversos elementos extranjeros del caso se relacionan
con Estad.::s difrentes, si se trata, pues, de "un ~aso absolutamente
internacioruC' (Jitta). En este supuesto, ellegisIador no puede saber,
sin acudir a Lí1 nuevo orden Le ideas, a qué Derecho debe encomen-
dar su solución.
b) El mitodo tJ1IQ/flico

696. - En la hipótesis de los casos eJsolutamente internacionales

el respeto debido a los element,9s extranjeros exige que cada elemen-
to sea resuelto por el Derecho del Estado a q:Ie esté vinculado. En
otras palabras, hay que proceder' a un análisis del caso, haciendo
un inventado de los elemertos extranjeros y examinando las re1acio--
DfS de cada uno de ellos con el Estado a que pertenece. Por este
motivo, este nuevo método se denomina antJlitico. También el método
analitico estriba, por consiguiente, en el respeto debido a lo ex-
tranjero.

697. -El análisis en el D. l. Pro se hace aplicando por analogía

las cat :gorías del Derecho Privado, por ejemplo, :os
de capacidad
jurídica, ca;acidad de obrar, forma del negocio, requisitos de validez,
efecto, trasmisión de la propiedad, etc. Mediante una caracterización
más correcta podemos hablar, ?Or. ende, de un método analítico
anaiógico. .
Otro método anaHtico-pretendia dotar al D. l. Pr. de categorils
propias (estatutos personales y reales). Este método analftico autár-
quico puede considerarse como defmitivamente superado por des-
cuidar el intimo parentesco que media entre Derecho Piivado y
D. l. Pro
 554 LAS PARTES DEL DEREá;o NACIONAL

El llamado ."Estado de Derecho social" de hoy no es sino la

auténtica realización del "Estado de Derecho" decimonónico como
"régimen de justicia". Por ello el Derecho Administrativo del pri-
mero tampoco es otra cosa que la auténtica concepción del Derecho
Administrativo del segundo.
En esta oportunidad nos limitamos a pasar revista someramente
a algunos aspectos fundamentales de la materia.

1) Administración central y entidades autúrquicas

623. - Según el arto 86, ine. 1, es el presidente de la Nación

quien tiene a su cargo la administración general del país. El presi-
dente de la Nación es el jefe del Poder Ejecutivo, al que en sentido
lato también pertenecen los ministros (arls. 87 a 93, C. N.) Y secre-
tarios del Estado.
Desde hace décadas se ha establecido la constante práctica de
desglosar del tronco de la administración central importantes asuntos
y de encomendar su gestión a personas jurídicas de Derecho Público
creadas especialmente a este efecto. Estas entidades no tienen poder
legislador; y no son, por ende, entidades autónomas como lo son,
verbigracia, las provincias argentinas. Pero estas entidades sí que dis-
frutan de gran independencia administrativa y merecen, por ello, el
nombre de "entidades autárquicas". En rigor, hay que distinguir entre
reparticiones meramente descentralizadas, como, por ejemplo, duran-
te algún tienfpo la Dirección General Impositiva, la Dirección Nacional
de Aduanas y aún hoy el Mercado Nacional de Hacienda (decreto
2714/1960 en "B. O." 19/IlI/1960) y entes propiamente autárquicos
(como, por ejemplo, la Administración General de Puertos). Sólo los
últimos tienen personalidad jurídica; en los primeros la descentraliza-
ción se manifiesta en un aumento de facultades del jefe de la reparti-
ción. Hay voces autorizadas que sostienen, que la creación de tales
entes autárquicos requiere una modificación de la Constitución, puesto
que ésta no autoriza a que se· libere al P. E. naco del desempeño de la
administración. Sin embargo, el Derecho consuetudinario constitu-
donal ha legitimado la descentralización administrativa.

624. - La descentralización administrativa tiene el fin técnico de

agilizar la administración y de evitar su entorpecimiento por excesiva
acumulación de trabajo en una sola instancia.
Por lo demás, no se debe exagerar la independencia de los entes
autárquicos. Contra sus resoluciones cabe, en 'principio, el recurso
jerárquico directo al P. E. naco por ilegalidad de la resolución, a no
ser que él haya sido expresamente excluído. como había ocurrido en
determinados supuestos con respecto a las resoluciones de los con-
sejos superiores de las universidades nacion<.lles (decreto-ley del 23/
 DERlCHO ADMINISTRATIVO 555

XII 1955, en "J. A.", 1956-1, seco leg., p. 51): todo lo cual, por su-
puesto, nunca excluye el deber constitucional del P. E. de vigilar 111
legalidad de los actos de los entes autárquicos ni la posibilidad legal
de los particulares de llamar la atención de aquél por medio de una
denuncia de ilegalidad; por cierto, también las entidades autárquicas
están facultadas para interponer el recurso jerárquico en los supues-
tos generales en que se admite. Terminológicamente se distingue entre
conflictos interadministrativos (entre entes con personalidad) e inter-
orgánicos (en caso contrario) 21. No existe vía judicial para pleitos
de entes autárquicos contra la Nación; su solución incumbe al Poder
Ejecutivo (art. 86, inc. 1, C. N.). La cuestión es más dudosa para
litigios de entes autárquicos entre sí. La Corte Suprema de Justicia
de la Nación ha admitido la vía judicial en un proceso de la Caja Na-
cional de jubilaciones de empleados y obreros ferroviarios contra el
Gobierno Nacional 22 y en otro de la Flota Mercante del Estado contra
la Administración General de Aduana 23. De todos modos, declara el
último considerando de esta última sentencia, es claro que nada obsta
al ejercicio por el titular del Poder Ejecutivo de las facultades consti-
tucionales y legales que le incumben, en orden a la administración de
sus dependencias con motivo de la actualización de la declaración
judicial. En pleitos de particulares contra entes autárquicos no rigen
los requisitos de la ley sobre demandas contra la· Nación. Los entes
autárquicos disfrutan normalmente de exenciones impositivas. Tam-
poco se admite, por regla general, que una repartición nacional impon-
ga multas a otra 24. El patrimonio del Estado es, en fin de cuentas,
uno solo. Así, verbigracia, el pase de un inmueble de un ente autá:'-
quico a otro, no se lleva a cabo por compraventa y trasmisión de la
propiedad, sino por desafectación del inmueble de una entidad y la
,1fectación del inmueble al servicio de la otra (art. 51, decreto-ley
23.354 del 31 JXH'1956).
Ya dimos en otro lugar ejemplos de entidades autárquicas en el
Derecho argentino.

2) Actos y contratos administrativos

625. ~ El acto administrativo 25 es una manifestación de la vo-

luntad de una nutoridad administrativa realizada frente al súbdito,

21 MARTE~HOFF. en "J. A", 19ó:!·IIL seco doctr., ps. 77 y ss. CProc.

Tesoro. diet. 19/XII/196:'.. expte. 4666/8/61-Intcrior).
22 Sentencia de! 23 de fehrero de 1938. en "Fallos". t. 108, p. 58.
21 Sentencia del 17 de diciembre de 1958. en "La Ley". t. 96, p. 521. Y
en "Fallos", t. 242. p. 489.
24 Sen!. ClÍm. Fed. Cap., 7/XI/1945, en "1. A", t. 1945-IV, 446.
25 V. a lo que sigue JosÉ GASCÓN y MARíN, Tratado de Derecho Admi-
nistrmi,·o. 6' ell., Madrid, Bermejo. t. 1, 1935, ps. 190 y ss.
556 LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

detenninadora de una situación jurídica individualizadora 26, No es

acto administrativo (ni siquiera inexistente) el que sólo en apariencia
dimana de la Administración, p. ej. un billete de banco, una licencia,
etc., falsificados (Proc. Tesoro, dict. 30/1/1967 en expte. 82.124/65 ~
Cultura y 'Educación).
Como caracteres del acto administrativo se señala la legitimidad
que implica emanar de autoridad competente con arreglo al proce-
dim¡~nto establecido y, guardando las formalidades señaladas por él,
la G;,ortunidad y la ejecutoriedad, agregando la revocabilidad por nue-
vas circunstancias de hecho, de vicio intrínseco formal o sustancial.
En el Estado de Derecho no son revocables los actos que han
creaco derec~os adquiridos, salvo el caso en que ello se haga para
favorecer al administrado o en que pueda darse al derecho adquirido
adecuado resarcimiento o cuando hay renuncia del interesado; tam~
poco es revocable cuando se ocasionaría daño a terceros, salvo resar~
cimiento, o cuando crearía la revocación daño público.
El acto administrativo puede ser reglad-o o discrecional. El acto
reglado debe llevarse a efecto conforme a determinadas condiciones
establecidas en la ley, mientras que el acto discrecional se lleva a
cabo según el prudente arbitrio de la autoridad administrativa 27. Si
un funcionario estimare erróneamente que un acto discrecional sería
reglado, el acto es ilegítimo; en el caso inverso sólo lo sería si fuere
favorable al administrado no dándose los requisitos del acto reglado.
626. - Muchos distinguen entre acto administrativo y acto de
gobierno. Los actos de gobierno, se enseña, son libres de reglas rí~
gidas. En su carácter de medidas políticas determinadas por un m6-
vil y fin superiores, no generan otra responsabilidad que la política.
Se discute si el acto político o de gobierno se caracteriza por su móvil
o por su contenido.
Aólnque la categoría del acto de gobierno, como exento del con-
trol judicial, sigue contando con partidarios 28, señalándose la peli-
grosa contradicción que consistiría en que un tribunal independiente,
es decir, ,0 responsable políticamente, dictara sentencias manifiesta-
mente políticas (Forsthoff, 1. c., p. 685), no faltan quienes la atacan
a fondo afirmando que al lado del concepto del acto discrecional
la noción del acto de gobierno resulta superflua, amén de ser impo-
sible enmarcarla en líne<ls nítidas 29. La Comisión jurídica y consti-

26 Véase también DIEZ, El aclo administratiyo, Buenos Aires, T,E.k, 1956;

AGUSTíN A. GORDILLO, El acto administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1963; MARIO ZINNY, El acto notarial público, Buenos Aires, 1972.
27 Véase JUAN FRANCISCO LINARES, Poder discrecional admini$lra/h'o, Bue-
nos Aires, Abeledo-Perrot, 1958.
28 V., por ejemplo, ERNs, Fml.sTHoFr, Tratado de Derecho Administratim,
In~titu!o de Estudios Políticos, Madrid. 1958. ps, 683 y 685.
!9 Sobre todo PAUL DVEZ, Les 1,,11'\ di' J!0I/l"{'fIli'melll, París, 193~.
 DERf:CHO ADMINISTRATIVO

tuciona! de la Dieta Federal alemana rechazó expresamente el acto

soberano libre del contra! de los tribunales en las deliberaciones de
la ley federal de jurisdicción administrativa del 23/IX/1952 M.
El concepto del acto de gobierno es, en el tondo, el último re-
ducto del Estado absoluto dentro del régimen de justicia; él ha de
ser descartado si tal régimen debe realizarse plenamente. Ahora bien,
el acierto del concepto entronca con los asuntos vitales; pero una
cosa es excluir de antemano reglas generales, y otra distinta (admi-
sible y necesaria) el control judicial a posteriori.

627. - En numerosos casos la Administración llega a celebrar

contratos con los particulares, contratos éstos que, a causa del papel
preponderante que desempeña la Administración, muestran una con-
figuración particular.
Los contratos administrativos más importantes son: el de con-
cesión de servicios públicos, el de obras públicas (ley 13.064). el de
suministro y el de la función pública. El nombramiento de un fun-
cionario, verbigracia, tiene carácter contractual, puesto que requiere
el acuerdo entre el P. E. que nombra y la persona nombrada. Sin
embargo, el contenido de la función depende luego del P. E., que
puede, por ejemplo, cambiar el horario administrativo, trasladar al
funcionario, etc. Si bien el contrato de obra pública no es otra cosa
que una locación de obra y el swninistro una compraventa, la fi-
nalidad de utilidad pública que ambos persiguen y la situación en
cierto modo reglamentaria resultante del pliego y bases de condicio-
nes, hacen que las relaciones del fisco con el cont:atista estarán siem-
pre regidas por el derecho administrativo y todas las incidencias que
resulten de esos contratos, producirán una acción contenciosoadmi-
nistrativa 31. V. sobre contratación arts. 55 a 61, Ley de Contabilidad
(decreto-Iey 23.354 del 31/XII/1956, en "B. O.", 8/1/1957) Y su
reglamentación (decreto 9400 del 12/VIII/1957, en "B. O." del
22/VIII/1957). Se suele afirmar (?) que en los -contratos adminis-
trativos no se debe admitir en favor del administrado la exceptio
non adimpleti cont,actus. He aquí un caso de doble moral, la cual
concede "derechos exorbitantes" a la Administración (Proc. Tesoro,
dict. 15/1/1963, expte. Proyecto de decreto 16.416/61 - Presidencia
de la Nación),
El decreto de! 15/XII/1933 ("J. A.", t. 44, seco leg., p. 56)
prohíbe a las reparticiones nacionales concertar contratos con parti-
culares en los cuales se estipule el juicio de árbitros o de amigables
componedores. Por ello, hace falta una ley que autorice a someter las

30 V. FOItSTHOFF, 1. C., p. 686, nota 12.

31 Senl. de la Corte Suprema de Mendoza del 6/VIII/l9S9, caso Omatti,
Libero P. F., e/Provincia de Mendoz.a, er. "La Ley", t. 97, p. 343.

38 . Uold.ch",jd!
 556
LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL
d.. ·
controversias a árbitros y amigables componedores 82; no obstante,
hay quienes opinan que tal ley conculcaría el arto 1DO, C. N. 118.

3) Remedios judiciales, administrativos y políticos

628. - Contra los actos administrativos caben varias clases de re-
medios: remedios judiciales, administrativos y políticos.

a) Rtmtdios ;udiciults

629. - El particular puede incoar demandas contra el Estado. La

ley 3952, del 27/IXj 1900, estatuye que los tribunales federales y
los jueces letrados de todos los territorios nacionales conocerán de
las acciones civiles que se deduzcan contra la Nación, sea en su ca-
rácter de persona jurídica o de persona de derecho público, sin ne-
cesidad de autorización previa legislativa, pero no pudiendo darles
curso sin que se acredite haber precedido la reclamación de los dere-
chos controvertidos ante el P. E. (que sustituye el acto de conciliación,
previo a los juicios entre particulares) y su denegación por parte de
éste (art. 1 en la forma que le dio la ley 11.634, del 1l/X/1932,
en "B. O.", 17/X/1932). La reclamación administrativa, previa a la
incoación de la demanda contra la Nación, es diversa del recurso
jerárquico y no debe ser confundida con aquél. Ella es prescindible
cuando resulta innecesaria (v. por ejemplo s. 23/111/1972, C. N. Civ.,
Sala D, en "El Derecbo", t. 43, p. 660) (v. arts. 30 a 32, ley 19.549).
Lo dicho no obsta a que lleven a la Nación, en virtud del Código de
Comercio, a la constitución de un tribunal arbitral 34. Si la resolución-
de la Administración demorase por más de seis meses después de ini-
ciado el reclamo ante ella, el interesado requerirá el pronto despacho,
y si trascurrieran otros tres meses sin producirse dicha resolución, la
acción podrá llevarse directamente ante los tribunales acreditándose el
trascurso de dichos plazos (art. 2). En ambos casos se hace aplicación
de la doctrina llamada del "silencio administrativo". Las decisiones que
se pronuncien en estos juicios, cuando sean condenatorias contra la
Nación, tendrán carácter meramente declaratorio, limitándose al sim-
ple reconocimiento del derecho que se pretenda (art. 7). He aquí
un hermoso ejemplo de una regla jurídica sin carácter coercitiva. Pese
a la falta de carácter ejecutivo de la sentencia condenatoria de la

&2 Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentencia del 4/XI/l942. caso

Simonini. Guido, v. Gobierno Nacional, en "J. A.", 1943-1, p. 603, con comen-
tario de A. SPOTA.
ss Cám. Fed. Cap., sentencia del 22/XII/1932, en caso Uni6n Fabricantes
de Tejidos de Yute de España v. Gobierno Nacional, en "J. A.". t. 40, p. 367,
Y la minoría de la Corte Suprema en la sentencia mencionada.
34 Sent. Cám. Fed. Cap., Sala Civil y Comercial, del 29/IV/19S9, caso
Esso, S. A., v. Gobierno Nadonal, en '"J. A.", t. 1959-IV, p. 403.
 DERECHO ADMINISTRATIVO 559

Nación, hay que tener en cuenta dos cosas. En primer lugar, el de~
creto-Iey 23.354 del 31 de diciembre de 1956 ("B. O." de18 de enero
de 1957, "A.D.L.A.", XVII-A, p. 154, llamada ley de contabilidad)
permite al Poder Ejecutivo autorizar la apertura de créditos para
el cumplimiento de sentencias judiciales firmes con la obligación de
dar cuenta en el mismo acto al Congreso (art. 17, inc. e). En segundo
lugar, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Na~
ción ha cercenado el alcance del arto 7 de la ley 3952 desde el punto
de vista de la garantía constitucional de la propiedad. "La regla según
la cual no cabe asignar al arto 7 citado un alcance que desvirtúe nor-
mas constitucionales como la relativa a la indemnización previa en las
expropiaciones ("Fallos", t. 241, p. 382), debe considerarse extensiva
a los casos en que la aplicación de aquel precepto produzca o pueda
producir el efecto frustratorio antes visto, a 10 menos mientras no so
hallen comprometidos los principios en que se funda el privilegio estatal
sub eAamine, que fueron precisamente definidos por esta Corte al
sentenciar la causa "Nación Argentina v. Domingo Bianchi y otros"
("Fallos", t. 186, p. 151, especialmente t. 156, p. 157), aspecto este
último sobre el que todo pronunciamiento sería oficioso" 85. En reali-
dad, la sentencia condenatoria de la Nación no es "declaratoria": es
condenatoria, careciendo, en cambio, de efectos ejecutivos. En el fondo
esta disposición se basa (conforme lo muestra su discusión en el Con-
greso) en el principio de la división de poderes; pero en lugar de pro-
teger al gobernado contra el gobernante, ampara al último contra el
primero. Con razón dijo recientemente la Corte Suprema de Justicia
de la Nación 86 lo que sigue: La norma del arto 7 de la ley 3952 no
significa una suerte de autorización del Estado para no cumplir las
sentencias judiciales. Ello importaría tanto como colocarlo fuera del
orden jurídico, cuando es, precisamente, quien debe velar con más
ahínco por su respeto. El a,rt. 7 de la ley 3952 no descarta la pertinen-
cia de una intervención judicial tendiente al adecuado acatamiento del
fallo, en el caso de una irrazonable dilación en su cumplimiento por la
administración pública 31. Por el otro lado, el arto 7 de la ley 3952
puede regir inclusive en juicios contra entidades autárquicas (universi-
dades), si la ejecución afectara el debido cumplimiento de sus servi-
cios 38. '

S~ Sentencia del 29 de junio de 1960, caso S. A. La Editorial c. Gobierno

Nacional, sobre interdicto de recobrar la posesión, en "Doctrina Judicial" del
1 de agosto de 1960.
116 Sentencia del 7/IX/1966, caso Pietranera, Josefa, en "El Derecbo",
fallo 8265, t. 16, p. 126, Y en "La ley", t. 123, p. 802.
3'1 V. GERMÁN J. BmART CAMPOS, La ejecutoriedad de la stntencia contra
el Estado, en "El Derecho", diario del 16/X/1965; y C~RLOS MARÍA BWE.OAIN.
El carácter declaratorio de los sentencias contra la Nació>!, Eyolucióll juri:rpru-
dencial, ibídem, diario del 30/XI/1966.
• 8 :'Fallo5", t. 253, p. 312.
560 LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

Hasta tiempos relativamente recientes se mantenía que la respon-

sabilidad del Estado se limitaba a lo contractual, mientras que en
caso ce daños irrogados extracontractualmente (pe! ejemplo, el au-
tomóvil de una repartición pública atropella por culpa de su con-
ductor a un peatón) la responsabilidad recaía exdusivamente sobre
el agente estatal (art. 1112, C. C.). No obstante, la Corte Suprema'
de Justicia de la Nación ha abierto el camino a la responsabilidad del
Estado mediante una jurisprudencia constante 89. La responsabilidad
del Estado supone que su agente actuó en ejercicio (y no meramente
con ocasión) de sus funciones y que se trataba de actos administrativos
(y no de actos de gobierno). El Estado responde inclusive por los de-
litos dolosos de sus agentes "l. Ello es así porque el Estado respnde
con tal que se pruebe que el delito ha sido cometido por un agente
suyo, sin que la víctima tenga que individualizar al agente, lo que seda
necesario hacer si el Estado sólo respondiere por los de!itos culposos
de sus agentes. Pese a algunas formulaciones poco felices, la Corte Su"'
prema de Justicia de la Nación no exige la individualización del agente,
autor del acto ilícito u.
El decreto 28.211 del 24/X/1944 ("B. O." deI4/XI/1944) dis*
pone que el P. E. no admitirá por vía de gestión administrativa, la res*
ponsabilidad dei Estado en las reclamaciones por daños y perjuicios
que se promuevan con motivo de he<:hos o accidentes en que sean
parte sus empleados o agentes, acaecidos en circunstancias en que
éstos realizan las funciones o tareas encomendadas, debiéndose dejar
libraja a la eventual contienda judicial, tanto lo relativo a la responsa*
bilidad por las conse<:uencias de los he<:hos o accidentes, como lo que
se refiere al monto de la compensación a que hubiere lugar. Dicho
de<:reto excluye, pues, anticipadamente, en un grupo de casos en
que se dan dificultades probatorias arduas de resolver ante la Admi-
nistraci6n sin garantías procesales, la teclamación administrativa a los
efe<:tos del arto 1 de la ley 395¿ e~ su redacción dada por la ley
11.634, del 11/X/1932 ("B. D." del 17/X/1932). El decreto
28.211/44 debe estimarse derogado y sustituído por la ley 19.549,
art. 32, inc. d). Tampoco se precisa la previa reclamación administra-

39 V. sobre todo sent. 22/IX/1933, caso Devoto y Cía., Tomás, en "Fallos",

t. 169, p. l!l, yen "J. it.", t. 43, ps. 416 a 420; sen!. 3/X/1938, caso Ferroca-
rril Oeste de Buenos Aires, en "Fallos", t. 182, p. 5; sent. 3/IX/1941, caso
Echegaray, María Celia, en "J. A.", t. 75, p. 985, Y en "La Ley", l. 24,
ps. 82 y ss.
40 Corte Suprema de Justicia de la Nación. sentencia del 27/IX/l946, caso
Susán, José C., c. Prov. de Santa Fe, en "La Ley", l. 44, ps. 775 y ss.; Cám.
Nac. Civ. Cap. Fed .• sala C, sentencia del 24/Vl/1954, caso !delsoD, Abraham,
c. Corporación de Trasportes de la Ciudad de Buenos Air"es, en "La Ley",
t. 7S, p. 531~
'1 V. sentencia del 5 de agosto de 1959. caso Á!varez, Gerónimo, c. Bue-
nos Aires. Provincia. en "Fallos", 1. 244, p. 2<)2.
 DERF,CHO ADMINiSTRATIVO 561

tiva si se exige de la Nación indemnización par accidentes del trabajo.

(art. 28 de la ley 9688).

630. - Si el Estado actúa como una persona particular cualquiera

(jure gestionis), es lógico que esté sometido a los tribunales ordina-
rios como cualquier particular. Mas ¿qué ocurre si el Estado se
comporta como auténtico poder administrador (iure imperiO? Vimos
ya que muchos distinguen entre actos de gobierno y actos adminis-
trativos en sentido estricto y liberan al Estado de todo control ju-
dicial si se tratare de actos de gobierno. Ahora bien, encontrándonos
con verdaderos actos administrativos en sentido estricto, desde luego
debe haber sobre ellos un control judicial. Lo que se discute es si
dicho control debe corresponder a los tribunales ordinarios o si
debe encargarse a órganos judiciales especiales cuya composici6n
t'!nga en cuenta el carácter específico de las controversias que le
serán sometidas: la llamada materia contenciosoadministrativa.
Se suele distinguir en este aspecto entre el sistema francés que
ha convertido un órgano, en su origen administrativo: el Consejo de
Estado, en tribunal autónomo, y al cual se llega: o por la vía del
recurso de plena jurisdicci6n o por medio del recurso de anulación
por exceso de poder. El primero se da contra la violación de un de-
recho subjetivo derivado de un contrato o de responsabilidad extra-
contractual, y se concede al particular perjudicado, limitándose la
cosa juzgada al caso resuelto; el segundo puede ser planteado por
todos los que tengan interés en que se respete la ley 42. El segundo
sistema es el anglosajón, que encomienda el control judicial de los
actos administrativos a los tribunales ordinarios. El sistema mixto que
rige en Alemania crea tribunales especiales: los tribunales en lo con-
tenciosoadministrativo, que se dedican a la misión mencionada de
contemplar los actos administrativos.
En la Argentina hay gran diversidad en esta materia. La provin-
cia de Buenos Aires tiene un Código de lo Contencioso-Administra-
tivo del 22/XII/1905 que dispone sobre la procedencia del recurso
contenciosoadministrativo. La Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires tiene competencia originaria y exclusiva en lo con-
tenciosoadministrativo. También tienen legislaciones concordantes
Córdoba (ley 3987), Jujuy (ley 1888/48), La Rioja (ley 1005/46),
Sa1ta (ley del año 1908), San Luis (ley del año 1907), Santa Fe (ley
4106), Santiago del Estero (ley 2297/51). Con excepción de la pr~
vincia de San Juan, que atribuye el conocimiento oe las causas con-
tenciosoadministrativas a los jueces ordinarios de primera instancia,
la mayoría de las citadas, siguiendo el ejemplo de la provincia de

'2 v. HUGO ALS!NA, Tratado teórico práctico de derecho procesal c{va y

comercial, &liar, Buenos Aires, 2' ed., t. 11, 1957, p. 451.
562 LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

Buenos Aires, confían a la Corte Suprema o al Superior Tribunal

la jurisdicción contenciosoadministrativa en instancia única, previa
la reclamación administrativa. En el orden nacional se carece de una
ley unifonne. El Congreso dictó la ley 13.511, sobre procedimiento
contenciosoadministrativo; pero fue vetada por decreto del P. E. del
5 de octubre de 1948 43 ,
631. - Ya hablamos en otra oportunidad del recurso extraordi-
nario que afinca en el arto 14 de la ley 48. El recurso extraordinario
nos interesa en ese lugar en cuanto se dirige contra excesos del poder
administrador y no en cuanto contempla excesos del poder judicial
o legislativo. Según constante jurisprudencia de la Corte Suprema
de la Nación, cOlToborada por la doctrina, el carácter administrativo
de la decisión recurrida no es, en efecto, obstáculo infranqueable
de la procedencia del recurso extraordinario". La Corte Suprema ha
realizado una construcción jurisdiCcional por la cual es admisible el
recurso extraordinario ante ella con relación a decisiones administra-
tivas reputadas violatorias de las garantías constitucionales, con tal
que sean equiparables a una sentencia judicial y que no sean recu-
r'ribles ante otro tribunal de justicia; en otras palabras, que sean
finales con fuerza de cosa juzgada. Se discute si el recurso extraor-
dinario cabe inclusive contra decretos del P. E. La duda proviene
del arto 95, C, N" que veda al presidente de la Nación ejercer fun-
ciones judiciales C~, Sea ello como fuera, de ningún modo puede haber
duda con respecto al P. E. en cuanto actúa como autoridad local
en la Capital Federal (art. 86, iDc. 3, C. N,).
Pese a lo que antecede es menester recordar que en principio
el recurso extraordinario no procede respecto de resoluciones admi-
nistrativas 46.
632. - Recordamos, por último, el recurso de amparo, clásica
protección del individuo contra abusos del Poder Administrador 'J
del que ya tratamos al hablar de la tutela de los derechos fundamen-
tales (614).

b) Remedios administrativos

633. - Con respecto a cualquier recurso administrativo rige el

¡irincipio de que deben interpretarse, no conforme a la letra de los
escritos que los expresan, sino según la intención del recurrente, in-

4S ALsINA, l. c., p. 495.

44 Por ejemplo, sentencias de la C. S. N., en "Fallos", l. 107, p. 363;
t. 175, p. 166; t. 220, p. 357; ele.
e6 V. EsTEBAN IMAZ, Control judicial de la jllrisdicción a«ministra/il'O, en
"J. A.", t. 19S¡·III, seco doctr., p. 18.
~ Senl. Corte S. N. del 30/XIJ/1958, en "J. A.", t. 1959·IV, p. 299.
 DERECHO ADMINISTRATiVO 563

clusive cuando éste los haya calificado erróneamente, usando términos

inexactos (ley 19.549, art. 1, inc. c).

634. - La llamada denuncia de ilegalidad no es un recurso pro-

piamente dicho. Es un medio de poner en conocimiento de la auto-
ridad un hecho ilícito de un administrado o bien de hacer conocer a
la autoridad superior un hecho irregular en un funcionario o em-
pleado inferior.
La revocatoria 47 es un recurso, interpuesto ante la misma autqri-
dad contra cuya resolución se recurre, alegando la ilegitimidad o la
inoportunidad de ella. Excepcionalmente, y por disposición expresa,
la revocatoria se deduce ante el superior jerárquico del órgano que
dictó el acto cuestionado (así en la tramitación del recurso jerárquico:
arto 2, inc. 3, del hoy derogado decreto 7520/44).

635. - El recurso administrativo más importante es con mucho

el recurso jerárquico reglamentado antes en el decreto 7520 del 28/1I1/
1944 ~8.
Si en el recurso jerárquico interviene un interés fiscal, se dará
vista al procurador del Tesoro (art. 11 del decreto 7520/44). En
muchos otros casos se da intervención al procurador. No es, por
ello. por casualidad que la Procuración del Tesoro de la Nación ha
elaborado una cuidadosa doctrina acerca del recurso jerárquico, con-
tenida en sus dictámenes (ley 12.954, en "AD,L.A.", VII, 213; de-
creto 14.546 del 20/XI/1943, en "A.D.L.A.", m, 453, confirmado
por ley 13.894, en "A.D.L.A.", IX-A, 439; Y ley 18.777, "B. O."
d,l 25/IX/I970).
Un recurso jerárquico inadmisible puede, sin embargo, valorarse
como denuncia de ilegitimidad.
Por 10 demás, hay que tener en cuenta la Ley Nacional de Proce-
dimientos Administrativos 19.549 y su Reglamento (decreto 1759/72).

e) R~medios polfticos

636. - Existen dos ciases de juicios políticos: uno para funciona-

rios políticos y administrativos y otro para jueces. Este último, que
no nos interesa en esta oportunidad, debería llamarse "enjuiciamiento

n RAFAEL BIELSA. Der~cho Admini.l!rath·o, 5~ cd .. Roque Depalma Editor,

Buenos Aires, 1. v, 1957. ps. 126 y ss. En el libro citado en la nota 48 se señala
equivocadamente que el plazo del silencio administrativo despu6s de la inter-
posición de la revocatoria importa quince (en lugar de diez) días citando el
decreto 10.657/56 ("Asesor de Réditos", XVII, n9 166), que contiene el texto
ordenado de la ley del impuesto de sellos.
'8 V. RAFAEL BIELSA, El recurso jerlÍrqllio), Su instituci6n y su régimen
i"rídico, 4" cd., Roque Depalma Editor. Buenos Aires, 1958.
564 LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

de magistrados", como lo apellidan acertadamente varias constitu-

ciones provinciales.
El juicio político referente a miembros del Poder Administrador
se regula en los arls. 45, 51 Y 52, C. N. "La Cámara de Diputados
ejerce el derecho de acusar, mientras que al Senado corresponde
juzgar en juicio público. Recordamos la diferencia entre "partialidad"
y "parcialidad".

4) Derecho tribu/ario

637. - El Estado se vale para la satisfacción de sus gastos pú-

blicos de dos clases de recursos fundamentales: de los llamados recur-
sos originarios, dominiales o patrimoniales, que los obtiene de su pro-
pio patrimonio, y de los denominados recursos derivados, que los
detrae del patrimonio de los individuos o de la riqueza perteneciente
a entidades ajenas al Estado, a consecuencia del ejercicio del "poder
de imposición estatal" o "soberanía fiscal" ,g. La doctrina coincide
sobre la existencia de una división tripartita de los recursos derivados,
o sea: los impuestos, las tasas y las contribuciones de mejoras. Los
impuestos no tienen ninguna relación con ninguna utilidad determi-
nada, y representan únicamente el concurso de cada uno a la fonna-
ción de los fondos necesarios al Estado para proveer a Jos gastos pú-
blicos en general M. La tasa, en cambio, constituye la contrapresta-
ción de servicios particulares y divisibles; es menester que los servj.:
cios se hayan realmente prestado y que la tasa guarde una razonable
proporción con el costo del servicio. La contribución por mejoras
no es el pago de ningún servicio, sino el del beneficio que a deter-
minado núcleo de administrados produce la construcción de una obra
pública de utilidad general; de ello se desprende que pagada dicha
mejora desaparece la obligación. El sujeto activo de la obligación
tributaria lo es el ente público (Estados, municipios, etc.); su sujeto
pasivo lo es el contribuyente.
La posesión de la riqueza, la capacidad para adquirirla y el gasto
son las tres formas esenciales que puede asumir el objeto del tributo;
ellos plasman en el capital, en la renta o en el consumo. El hecho
imponible es el presupuesto sustancial determinado por el legislador
para dar nacimiento a la obligación impositiva. Con miras a la ley
impositiva sobre el impuesto a las ventas, el hecho imponible es la
venta. Pero urge déstacar que aquí, como siempre, hay que acudir
a una interpretación teleológica. Así, venta a los efectos de la ley

,g V. a lo que sigue MANUEl DE JUANO, La obligación tributaria, S~nta

Fe, Universidad N. del Utoral, .195R.
60 V. a lo que sigue MANVEL ANIlREOZZI, Derecho tributario arg"'ltillo,
Tipográfica Editora Argentina, dos tomos, Bueno¡ Aires, 1951,
 DERECHO ADMINISTRATIVO 565

tributaria es, verbigracia, cualquier trasferencia onerosa, aunque civil

o comercialmente se exteriorice como una compraventa, cesión de
derechos, locación de obra, expropiación, donación con cargo, etc.
El Derecho Tributario liberal se basa en el principio "nullum
lributum sine lege" (ningún tributo sin ley) y "ne bis in idem"
(prohibición de la doble imposición), siendo la doble imposición na-
cional y provincial constitucionalmente inválida u.
Contra imposiciones tributarias injustas se alzan a veces los con-
tribuyentes en actitud de rebelión colectiva. Se habla también de
huelga tributaria, De la mayor importancia práctica es la evasión fis-
cal en todas sus formas &h.•
Se suele cor.ceder al Derecho Tributario autonomía científica.

B. Estructura tridimensional del Derecho Administrativo

638. - Por regla general, la Administración procede mediante

repartos autoritarios. Coactivamente se cobran los impuestos, las tasas
y las contribuciones por mejoras. La esfera en que el carácter coac-
tivo de la Administración se pone en evidencia de modo más espec-
tacular, es el poder de policía. Sin embargo, tampoco faltan en el
área del Derecho Administrativo repartos autónomos. Recordamos
los contratos administr¡¡tivos cuyo régimen, no obstante, suele refle-
jar el carácter preponderante de la Administración. Precisamente por
ello, si un ente autárquico celebra un contrato administrativo, por:
regla general el particular contrayente puede dirigirse al Poder Eje-
cutivo por medio del recurso jerárquico invocando la ilegitimidad
(no la inoportunidad) de una resolución del ente autárquico que le
perjudica, lo que no podría hacer si aquél hubiese actuado dentro
de la órbita del Derecho Privado. Por lo demás, puede haber acuer-
dos de contenido administrativo entre la Nación y las provincias; o
entre la Nación y las provincias, por un lado, y entes autárquicos
o autónomos, por el otro lado; o también entre entes autárquicos o
autónomos entre sí.
El orden de repartos administrativos se constituye tanto al hilo
de un plan general del gobierno nacional o provincial (perfecciona-
miento de caminos y carreteras, de la red ferroviaria, de las líneas
aéreas: abaratamiento de la vida mediante supermercados; mejora-
miento de la salud de la población por medio de medidas de higiene,
etcétera) como en virtud de la ejemplaridad. La ejemplaridad des-
empeña un papel importante en la constitución del orden de repart0:i

61 Pese a la sentencia del 19 de mayo de 1961 de Id Corte Suprema de la

Nación, en el easo Hllarte. Atilio, e. Direeció'l Gen. Impositiva, en "Fallos",
t. 249, p. 657 (v. arts. 16,44 Y 67, ine. Z, C. N.).
61 .. V. VICENTE PELI.f.ORINI y JosÉ M. C~SAB6 Sl:QuÉ, Impuesto y moral,
Cias, nI' no, marzo de 1'168.
566 LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

administrativos. Todo el sistema de recursos administrativos, con ex-

cepción del recurso jerárquico desde que fue reglamentado, se basa
en derecho consuetudinario. El derecho del administrado a pedir re-
consideración de una medida, su derecho a denunciar la ilegitimidad
de ella, el deber de la Administración de controlarla de oficio Y. por
ende, de considerar un recurso fannal inadmisible como tal denuncia,
todas estas reglas, si bien tienen remotos fundamentos legales o cons·
titucionales, son en su estructuración concreta productos de la cos-
tumbre. También lo es el derecho del administrado a pedir la vista
del expediente, la queja que le corresponde si tal vista no le es con-
cedida, y el principio de que el pedido de vista no interrumpe el
plazo formal de interponer el recurso jerárquico 52. Igualment~ sería
lícito considerar ya como costumbre el principio de que el recibo
que dan los empleados públicos, es un recibo a la expectativa (o sea,
dado antes del pago), que por consiguiente no produce la presun-
ción de que el pago se ha realizado.
La parte de la sociología o sociografía que se dedica especial-
mente a la Administración, se denomina Ciencia de la Administración
o Administración Pública, en inglés "Pub/ic Administration", y en
francés "Administration Publk".

639. - De la justicia de la Administración se trata en el régimen

de justicia. El liberalismo político exige, sobre todo, que la Admi-
nistración esté sometida a la ley y a los tribunales. Ello quiere decir,
por un lado, que la Administración para interferir con los derechos
de los particulares necesita autorización legal; y ello significa, por
el otro lado, que los actos administrativos en su aspecto legal deben
ser controlables por los tribunales. Además, es necesario que dentro
de la misma Administni.ci6n se dote al administrado de un sistema
de recursos contra actos administrativos en cuya tramitación se tengan
en cuenta Jos elementos del proceso debido (vista del expediente,
apertura a prueba, reglas sobre el silencio administrativo, etc.). Den-
tro de este orden de ideas es útil comparar la parte correspondiente
a la Declaración de Delhi.
De gran trascendencia es la justicia tributaria. No basta atenerse
al principio de "nullum tributum sine lege"; es menester que las
leyes tributarias sean justas (art. 16, C. N.). El problema consiste en
impedir que paguen justos por pecadores. Tal cosa ocurre si el le-
gislador se ensaña con aquellos contribuyentes cuyos ingresos le
constan, sobre todo con los empleados públicos, cuyos haberes le son
conocidos, para compensar el frau.de fiscal que perpetran aquellos

52 V. AGUSTíN GORDILLO, La vista de las acluaciones en el procedimiento

administralivo, en "Revista de Administración Púhlica", Buenos Aires, n9 2,
1961, ps. 43 Y ss.
 DERECHO ADMINISTRATIVO 567

otros contribuyentes que son capaces de ocultar sus ingresos. Los

países emplean diversos métodos. Hallamos el procedimiento de la
declaración jurada y el control de su veracidad por inspectores fis-
cales. Puede ser que el legislador determine signos exteriores de
riqueza sobre los que descansa la presunción de la tenencia de un pa-
trimonio correspondiente. También se usa el método de asignar a
las diversas asociaciones una cantidad determinada de contribución
que ha de ingresar al fisco, dejando a su arbitrio repartir luego esta
contribución entre sus asociados, ya que se supone que cada asocia-
ción conoce con suficiente exactitud el estado patrimonial de sus
afiliados.
Es indudable que las nonnas administrativas pueden incurrir
tanto en el defecto de la infidelidad como en el de la inexactitud.
Así, por ejemplo, en un reciente decreto se ordena que a partir del
1 de enero del año próximo no se pennitirá ya el traslado de las
vacaciones anuales de un año a otro: hay que tomarlas forzosamente
en el mismo año a que corresponden. El precepto no expresaba cla-
ramente la voluntad del legislador con respecto a los permisos ya
concedidos al publicarse el decreto. Por ello, un nuevo decreto tuvo
que aclarar la disposición diciendo que hasta elIde abril del pró-
ximo año habían de absolverse todas las vacaciones trasladadas del
año anterior. En cuanto a inexactitudes de nonnas administrativas
recordamos las numerosas disposiciones que estatuyen que el ingreso
en la Administración se hará mediante el concurso o las oposiciones,
y las no menos numerosas prácticas contrariaS conforme a las cuales
el ingreso se lleva a cabo por medio del sencillo nombramiento.

640. - El ordenamiento normativo administrativo es un sistema

fonnal con miras a la administración y un sistema material con res-
pecto al administrado, toda vez que no se admite una integración
de las normas administrativas en contra del administrado y sí en su
favor.
 SEGUNDO SUBCAPÍTULO

COMUNIDAD NACIONAL: SU PROTECCIÓN

(DERECHO PENAL Y DERECHO PROCESAL)

641. - El grupo no se ocupa sólo de su organización fundamen-

tal a través del Derecho Constitucional, así como del perfecciona-
miento detallado de ella y de su funcionamiento por medio del De-
recho Administrativo; también es preciso proteger al grupo y a sus
miembros contra posibles agresiones de toda índole. Tal. protección
se encuentra desde luego en la institución misma del proceso que
brinda el molde dentro del cual las controversias hal1an una solución
justa y pacífica. Todo el Derecho Procesal es, por ende, Derecho
de protección. Sin embargo, la disciplina que tienda a amparar, con
especial energía, los diversos bienes jurídicos, es el Derecho Penal,
el cual, enlazando a los delitos como antecedente, el castigo como
consecuente, espera poder evitar en un número razonable de casos
la perpetración de delitos. Derecho Procesal y Derecho Penal son,
pues, ambos Derechos de amparo.
Con ello no queda .dicho que ambas disciplinas fueran en todos
10$ aspectos mate.rias homogéneas. Ambas, por cierto, se dirigen al
juez para orientarle acerca de la tramitación de los juicios y son, por
ende, Derecho Justicia!. Pero, mientras que el Derecho Penal indica
al juez qué co!\tenido debe dar a su sentencia en un caso determi-
nado (verbigracia, qué sentencia procede con respecto a un homi-
cidio), por lo cual el Derecho Penal es Derecho Justicial Material
(James Goldschmidt). el Derecho Procesal guía al juez en la manera
de tramitar el juicio y es por esta razón Derecho Justicial Formal.
Por lo demás, el Derecho Procesal Penal es la forma justa de un
reparto que desc,te un principio es un reparto autoritario, mientras
que el Derecho Procesal Civil gira en torno a un reparto au~oritario
que nace del fracaso de un reparto autónomo.
570 LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

DERECHO PENAL

A. Nociones previas

642. - Se habla ora de Derecho Penal ora de Derecho Criminal.

Cada una de ambas denominaciones alude a uno de los dos aspectos
que esta disciplina ineludiblemente ofrece. En efecto, se suele defi-
nir el Derecho Penal como el conjunto de las normas que enlazan al
delito como antecedente, la pena como consecuente. Crimen y de-
lito son voces equivalentes; no obstante, en algunos Derechos Pe-
nales "delito" es la noción genérica que comprende, en medi.da de-
creciente de su gravedad, a los crímenes, los delitos en sentido estricto
y las contravenciones.

1) Derecho Penal y el régimen de justicia

643. - Como la imposición de una pena afecta gravemente a la

libertad de los ciudadanos y, con ello, al supremo principio de jus-
ticia, se comprende que las Constituciones traten del asunto. El
arto 18, C. N., declara que ningún habitante de la Nación puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del pro~
ceso, y que quedan abolidos para siempre la pena de muerte por
causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. La C. N. de
1949 había estatuído, además, que siempre se aplicará y aun con
efecto retroactivo, la ley penal permanente más favorable al imputado,
y que los jueces no podrán aplicar por analogía las incriminaciones
legales ni interpretar extensivamente la ley en contra del imputado,
debiendo estarse, en caso de duda, siempre a 10 más favorable al
procesado.
El arto 18, C. N., dejando aparte la abolición de determinadas
penas, contiene dos principios diversos: el primero sostiene que nin-
gún castigo puede ser impuesto si no es dentro de UD proceso penal.
He aquí una importante diferencia entre el Derecho Civil y el De-
recho Penal: el deudor puede cumplir su deuda extrajudicialmente,
pagando sencillamente lo que debe al acreedor; y si el acreedor no
quisiera aceptarlo (por ejemplo, por afirmar que el deudor le debe
más), el deudor puede consignar la cantidad que él considera debida.
El delincuente, en cambio, aunque se presentara voluntariamente a
las autoridades y suplicare que se le castigase, tal cosa no es posible,
si no a través de un juicio penal. La imposición de la pena constituye
un reparto autoritario que se basa en el poder: la pena se impone
con absoluta independencia de la voluntad de la persona castigada
que puede estar o no de acuerdo y estarlo en un momento y no es-
 DERECHO PENAL 571

tarlo en otro, y la única forma justa del reparto autoritario es, como
sabemos, el proceso. Por esta razón, y pese a una práctica viciosa,
el indulto (v. arto 86, inc. 6, de la C. N.) no se debe decretar sino
después de haberse dictado la sentencia de condena. Por esta misma
razón es repudiable el art, 64 del actual Código Penal de 1921 (ley
11.179), que rezaba del siguiente modo: "La acción penal por delito
reprimido con multa, es extinguirá en cualquier estado del juicio
por el pago voluntario del máximum de la multa correspondiente al
delito y de las indemnizaciones a que hubiere lugar" 1,
El segundo principio, recogido por el arto 18, C. N., exige que
el castigo se base en una ley anterior que declare la conducta im-
putada delictuosa y determine la pena a infligir por su causa. Se
entiende por ley "ley formal", de modo que no es constitucional
imponer penas por decreto--Iey. He aquí el célebre brocárdico: Nullum
crimen, nulla poena sine tegeo El principio bien entendido no sólo
requiere una ley previa a la conducta incriminada que la prohíbe al
castigarla, sino que también exige que la conducta sea descrita con
la mayor precisión posible; en otras palabras: que la ley contenga
una norma y no sólo un criterio de reparto, así que la pena sea de-
terminada del modo más concreto que fuere hacedero. Descripcio-
nes por ejemplo como la siguiente: "Quien dañare la salud de otra
persona", no serían suficientes; tampoco cumpliría con el principio
el establecimiento de una pena de reclusión sin que se indicare qué
duración podría aIcanzát. Como la pena afecta a la libertad del des-
envolvimiento de la persona, por lo menos a primera vista, parece
justo proceder s610 a tal intervención si el recipiendario gravado ha
podido prever y evitarla; en este caso, en efecto, la pena en realidad
no merma la libertad del desenvolvimiento, sino que al contrario
restablece dicha libertad disminuída por la perpetración del delito.
Ahora bien, el fundamento mismo del adagio: nullum crimen,
nulla poena sine lege, nos conduce a mantener que si los hacedores
de las leyes, los supremos .repartidores, realizan conductas conside~
radas delictuosas, según Derecho consuetudinario universal, no pueden
invocar su propia legislación para militar en favor de su impunidad.
Si en un país los gobernantes lograran la adopción de una ley en
virtud de la cual se manda dar muerte a una parte de la población
y tal ley se cumpliere, ni los gobernantes ni sus secuaces pueden más
larde protestar contra un cambio de la legislación, en apariencia re-
troactiva, pero el cual en realidad sólo restituiría el Derecho Natural
conculcado.

1 Este artículo fue afortunadamente derogado por el arto 4 del decreto-

ley 4778 ("8. O.", 19/VI/1963), el cual, a su vez, es constitucional (sen\.
29/V/1964, Cám. N. Crim. Corr., caso Márquez, Genara, en "El Derecho",
t. 8, p. 587). No obstante, el arto 22, inc. e, Código de Procedimientos de Faltas
(decreto·ley 6637 de 1963) tiene aún el mismo principio del fenecido arto 64,
e. P., para fallas castigadas con multas.
572 LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

El Estado de Derecho 0, mejor dicho, el régimen de justicia,

requiere, pues, por cierto, el estricto cumplimiento del principio del
nullum crimen, nulla poena sine lege; pero también reclama el ré-
gimen de justicia que se enjuicie a las mismas leyes desde el punto
de vista de su carácter criminal, con miras al Derecho consuetudina-
rio uniyersal y a la justicia y que se castigue a legisladores y secuaces
(aunque los últimos pueden resultar excusados) por la perpetración
de delitos consistentes en legislar criminalmente.
La posibilidad de que la misma legislación contenga el delito
criminal, ha sido recogida por la C. N., arto 29, al disponer que el
Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las legislaturas
provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordi-
narias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supre-
macías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos
queden a merced de gobiernos o persona alguna; actos de esta na-
tulaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que
los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de
los infames traidores a la Patria. Ni siquiera el Poder Constituyente
podría válidamente realizar tales actos, contrarios :n principio supre-
mo de justicia. Urge, pues, completar al adagio latino y sostener:
"Nullwn crimen, nulla poena sine Iege, nisi lex ipsa" (todo delito y
toda pena requieren una ley previa, con excepción de la misma ley,
que, si su confección constituyese un delito, ésta debería ser casti-
gada sin más). El principio del "nullum crimen sine lege" se deno-
mina también el "principio de la legalidad". Algunos autores hablan
ig,ualI).1ente del "principio de reserva": se reserva al individuo una
zona de libertad. Si se quiere emplear esta última denominación,
haria falta invertir su sentido y sostener que se reserva al legislador
el derecho a penar aquellas conductas cuya punición se ha anunciado
previamente mediante normas (y no meros principios) de reparto.
El principio de la legalidad plasma dogmáticamente en el requisito
de la tipicidad: no hay delitos innominados; en cambio, sí, hay con-
tratos innominados. El contrato de cambio es un contrato~ aunque
no sea ni compraventa, ni permuta (art. 1l97, Código Civil). La
usura no es un delito criminal,' mientras que el Código Penal no la
tipifique.
El salto al Derecho consuetudinario universal es un salto a Las
fuentes materiales. :el procede también, y con mayor razón aún, en
favor del acusado en los scpuestos en que una ley penal hubiera
caído en desuso.

2) Delito y pena en general y en especial

644. - Todo el Derecho Penal gira en torno del binomio delito

y pena. No es por casualidad que el célebre folleto de César Beccaria.
del que data el Derecho Pt:nal moderno, se Hume: De lus delitos y
 DERECHO PENAL 573

de las penas (1763). Su conciusión reza del siguiente modo: "Para

que toda pena no constituya un acto violento de un individuo, o
de muchos, contra un ciudadano particular, dicha pena debe ser
esencialmente pública, inmediata, necesaria, la mínima de las po-
sibles, proporcionada al delito y prescrita por las leyes". La Crimi~
nología y la Penología se ocupan del aspecto fáctico del delito y
de la pena; de su faceta normativa, en cambio, trata la ciencia dog~
mática del Derecho Penal.
En la Argentina, durante el siglo pasado, regía en muchas pro-
vincias el llamado Proyecto Tejedor; en otras imperaban aún las
leyes españolas. El 7/X1/1866 se promulgó un Código Penal na~
cional (ley 1920) que empezaría a regir el 1/111/1887. Enseguida
comenzaron a surgir movimientos de reforma. El nuevo y actual
Código Penal (ley 11.179) se publicó el 29 IXI 1921 y rige desde el
29/IV/1922. La reforma de la ley penal está en trámite.
Todos los delitos y todas las penas tienen elementos comunes
cuya elaboración constituye la Parte General de la disciplina. Luego
hrlO de exponerse los elementos específicos de los delitos y de las
penas que se analizan en la Parte Especial.
a) Parle General

645. - La Parte General del Derecho Penal se ocupa de los ras~

gas generulcs de los delitos y de las características generales de las
penas.
a') El delito
646. - El delito es toda conducta que merme la libertad de des~
envolvimiento de otra persona; pero, para que el delito resulte pu~
nible, es menester, además, que el delito haya sido declarado punible,
con anterioridad a su perpetración, por medio de una ley. No todo
delito es, por ello, punible.
Al revés, existen numerosas conductas que se castigan, sin que
cllas constituyan delitos. He aquí la pléyade de las infracciones de
los códigos de tránsito, de las leyes aduaneras, de edictos policia~
les, etc. En cuanto las conductas castigadas (casi siempre multadas)
no disminuyen la libertad de desenvolvimiento de la personalidad
de nadie (por ejemplo, sacudir alfombras desde el balcón después de
las nueve de la mañana), no nos encontramos con delitos. Como,
')0r el otro lado, se imponen penas, se llabla de un Derecho Penal
Administrativo (James Goldschmidt), esencialmente distinto del De-
recho Penal Criminal. La diferencia entre Derecho 'ref!'ll Criminal y
Derecho Penal Administrativo es de gran importancia práctica. Si en
virtud del arto 67, inc. 11, de la C. N., las provincias sólo han delegado
en la Nación la facl!lti.ld de dictar el Código Penal, tal facultad com~
prende sólo la represión de los delitos, pero de manera alguna la de
las contrave'lciones, reservada a la potestad exclusiva de aquéllas,
 574 LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

conforme al principio de su art. 104 2 • Si el reglamento ferroviario,

verbigracia, multa el acto de fumar en un vagón destinado a pasajeros
no fumadores, estamos en presencia de una contravención; si. en
cambio, el reglamento aeronáutico multa análoga conducta en los
momentos de decalaje o aterrizaje, se trala de un delito criminal.
Todo delito requiere una conducta típica, antijurídica y culp<lble.
Para que sea lícito hablar de una conducta, debe haber un com-
portamiento humano que pueda consistir, tanto en una acción, como
en una omisión. Conducta humana es todo comportamiento (acción
ti omisión) voluntario; no lo es, en cambio, el acto rdlejo o llevado
a caho sin coincidencia (durante el sueño) o sin voluntad (ataque
epiléptico, una persona empujada por otra, etc.). He aquí lo que se
llama la doctrina causal de la conducta. A ella se opone la tesis fi-
nalista de la conducta (Welzel): toda conducta humana comprende
un fin, Una enfermera que por error inyecta una cantidad mortal de
morfina, realiza una conducta (final) de inyección; pero no lleva a
cabo ninguna conducta (por no ser final) de muerte, Sin emb;lrgn,
no hay duda alguna de que la enfermera pueda perpetrar un homi-
cidio por imprudencia, En este supuesto, la tesis de la conducta
finalista sostiene t¡ue la enfermera no ha obServado la conducción fi-
nalista debida con miras a la vida del enfermo, Por ello, los partida-
rios de la doctrina cl~sica de la c<.mducta causal reprochan a los
finalistas que en el ~mbito de los delitos culposos, o abandonan el
requisito del carácter finalista de la conducta -la enfermera realiza
una conducta caracterizada por su ¡¡usencia indehida de finalismo-
o abandonan la conducta como requisito del delito -la enfermera
comete un homicidio por imprudencia sin llevar a cabo una conduc-
ta_ 2a , El delincuente puede ser uno solo. Pero también lo pueden
ser varios que pueden Ser coautoreS o autores y cooperadores o in-
ductores (o instigadores), etc, También hay encubridores ljue de,,-
pliegan su actividad con posterioridad a b ejecución del crimen.
La conducta tiene la característica de la tipicidaJ, si encuadra
en uno de los tipos legales consignados en el Código Penal, por
ejemplo, el tipo del homicidio. lesiones, pir<ltería, incendio. ap<.llogía
del crimen, etc, Hay crímenes de conducta tipificada y otro~ de n:-
sultado tipificado, La bigamia. verbigracia, pcrtenece al primer grupu,
el homicidio al segundo. El bígamo debe realizar una determinada
conducta: contraer un matrimonio, aun existiendo otro su~o, El

2 V. B~ARDO CARLOS VARELA, Diferencia erure delitos y contravenciones,

en "Cuaderno~ de! Instituto de Dere~ho Penar', de la Univcr,idau N. de Cór-
doba, Boletín n, 1958. p~, 15 Y s,,: véase igU¡llm~nle ROBERIO G"LDS01MIDI,
E,tlldio5 de derecho comparado, Caracas. Facull:IJ de Derecho, ~ol. XXII. t'l)l!,
p~, 71 Y ss,
2a Pareciera que la te,!> más conforme cvil nuestra Junslica Sociológic"
es la SoZ¡ale Hondlllnf.lsl"'lre de EBU!.H~I<D ~<.II\IIOI (v, c,lUdlo Je e,l~ aUlOr
en "Festschrift für Engisch", KJoslermann, FranHwt, 1969, ps, 339 y ss.),
 575

homicida puede llevar ¡¡ cabo conductas mu)' variadas: envenenar,

ahogar, privar de alimentos. pegar lirl tiro, lapidar, etc.: lo único que
importa es que su conducta cause la muerte. Por ello, con respecto
a los crímenes de resultado tipificado se plantea el problema de la
causalidad. ¿Cuándo es la conducta de un individuo causal de la
muerte de otro? La doctrina de la equivalencia considera como causa
cualquier conducta sin la cu¡¡1 el resultado no se habría efectuado:
quien, por ejemplo, levanta el puno para dar un golpe a otro, el cual,
al ver el puño amenazante, fallece de un ataque cardíaco, sería causa
de la muerte. Al contrario, la tesis de la causalidad adecuada sostiene
que s6lo aquella conducta es causa del resultado tipificado que Dar·
malmente suele provocarlo. Si la conducta es típica, hay un delito
consumado. Olra~ veces, la conducta, antes de llegar a su fin, se para
o se frustr,1. En estos casos se habla de hi tentativa de un delito o de
un delito frustrado. En otros supuestos, la conducla no pasa de mero
acto preparatorio. Una sola conducta puede encarnar simultáneamente
v<lrios delitos (concurrencia ide,ll) y también puede ser que se acuse
a una persona por varias conductas que realicen sendos delitos (con·
currencia real).
Unn conducta típica todavia no es delito. Es preciso, además,
que sea antijurídica. Una conducta típica no es antijurídica si existe
una de las llamadas caus<ls de justificación. Un homicida aparente
actú<I, sin emb<lrgo, justificadamente, si da muerte en legítima de--
fensa~ o si <Ictúa en el ejercicio legítimo de su deber, por ejemplo,
como verdugo en un país que admite la pena de muerte.
Por último, urge que el autor se conduzca culpablemente. La
culpabilidad en sentido lato comprende tres elementos diversos. El
primero consiste en la imputabilidad, o sea, en la capacidad general
de delinquir. Tal imputabilidad la tienen los mayores de edad a los
efectos penales. verbigracia los mayores de 16 anos, y los cuerdos;
50n inimpUlnbles los menores de edad a los efectos penales y Jos
dementes. La culpabilidad en sentido estricto abarca un elemento
síquico y otro normativo. El elemento síquico trala de lo que se suele
llamar "formas de la culpabilidad"'. Tales formas son el dolo y la
culpa. El dolo consiste en que el autor consiente el delito. El autor
snhe lo (jue hace, siéndolo 1) no su fin directo (dolo directo); o el
autor, aunque no está seguro de llevar a cabo un delito determinado
y tnmpoco 10 desea, tampoco le importa (dolo eventual). Quien
atenta contra la vida de un enemigo mortal, aunque lo haga con pocas
probabilidades de éxilO, o quien vuela un barco en ajta mar infestada
de tiburones a fin de cobrar el seguro, incurre en un homicidio, llevado
a cabo con dolo directo. Si bien en el primer supuesto el éxito era inse·
guro y en el segundú el fin principal del autor era la estafa. El
lcrrorist<l que tira una bomba en un edificio de oficinas después de
la hora de! cierre matando a alguien q11<: ~e había retrasado, incurre
en un homicidio perpetrado con dolo eventual. La culpa es o culpa
576 LAS PARTES OH DERECHO NACIONAL

consciente o culpa inconsciente. El conductor que Cfee con teme-

ridad poder cruzar el paso a nivel antes de la llegada del tren y pro-
duce así la muerte del pasajero, incurre en un homicidio cometido
a raíz de culpa consciente. La madre que s¡¡le dejando "bierto con
descuido el caño de gas y provoca así la muerte de su hijo de corta
edad, incurre en un homicidio realizado mediante culpa inconsciente.
Debe haber, además, un elemento normativo. De ahí que se hable
de la "doctrina normativa de la culpabilidad" (James Go!dschmidl).
Es necesario que la motivación del autor sea reprochable, y ella es
reprochable si otra conducta que la observada le era exigible. Un
caso clásico, en que falta la exigibilidad de la conducta legal, es el
supuesto del estado de necesidad: si dos náufragos están agarrados
a un madero que sólo soporta a uno de ellos y uno empuja al otro,
que se ahoga, el sobreviviente realiza una conducta típica y anti-
jurídica; tampoco falta el elemento síquico, ya que el sobreviviente
sabe perfectamente que da muerte a su compañero. Pero lo que falta
es el elemento normativo. No se puede exigir de quien empuja que
se ahogue sin remediarlo. El error de hecho excluye el dolo. Pero
si el delincuente incurre en error por negligencia, se da un delito
culposo que el Código Penal puede castigar c.omo tal. Mayores di-
ficultades las produce el tratamiento del error de derecho. Algunos
distinguen entre error sobre Derecho extra penal y acerca de Derecho
Penal; y equiparan el primero al error de hecho, mientras que el
segundo no obsta a la existencia del dolo. Otros distinguen entre
error de derecho inexcusable y excusable; el primero no impide la
existencia de dolo, mientras que el segundo excluye toda culpabili-
dad. Otros, por último, equiparan totalmente el error de hecho ¡¡I
de derecho. La Corte Suprema de Justicia de la 'N"¡¡ción 3, por cicrto
en un asunto no penal, declara que, aunque no sirve de excusa la
ignorancia de las leyes para librarse del cumplimiento de 10 que
ellas mandan, es equitativo admitirla para presumir la buena fe, cuan-
do se trata de disposiciones recientemente puestas en vigencia, y
sustancialmente diversas de las que se hallaban antes en vigor, La
presunción de que todo el mundo conozca el Derecho no es razonal:;e
si se concibe el Derecho como un conjunto de normas; en cambio sí
lo es si se enfoca el Derecho en su dimensión social; es razonable
exigir .J.ue cada cual esté famili¡¡rizado con la realidad social en que
vive,
Al dirigirse a los miemhros del VI Congreso de la Asociación
Internacional de Trabajo Penal, dijo Pío XII: "Debería ser en De-
recho Penal' un principio inacatable el de que la peon en sentido

3 Sent. 18!XT/l871, easo Antonio Pinto< ,k <;,lmpaio contra la Compañía

Anónima "Tramway:.'· de la CilJd,Ld de Bu,'n," Arr~". ~alJSa 1~4. segunda ~cr;c,
t. 2, ps. 120 y ss.
 DERECUO PENAL 577

jurídico supone siempre una culpa; ... en Derecho Penal la causali-

dad y el resultado obtenido sólo son imputables cuando van acompa-
ñados de culpabilidad" 4.
b') lA pena

647. - La pena es, según la célebre definición de Hugo Grocio,

mafum passionis quod infligitur propter mafum actionis (un mal que
se padece en razón de un mal que se ha hecho).

648. - Las relaciones entre crimen y per.a pertenecen a los temas

má~ misteriosos de nue~tra ciencia. ¿Sobre qué balanza puede deter-
minarse la equivalencia de un hurto y 4e una pena de reclusión o
de prisión? La respuesta más antigua la da el principio del talión:
"Ojo por 0;3, ¿:nte por diente". Al asesino hay que matar; al que
lesiona, hay que lesionar. Pero el principio del tal!1n no es aplico:bJe
(dejando aparte el problema de su justicia) en la mayoría de los de-
litos. Para remediar esta deficiencia se inventó el principio de las
"penas-espejo" (spiege/nde Stra/en); la pena debe manifestar, por
su carácter exterior, cuál fue el crimen que dio lugar a ella. Al ca-
lumniador se le cortala lengua; se castra al delincuente sexual; al
perjuro se le corta la mano con que corroboró su falso testimonio.
Pero este principio (también prescindiendo de su justicia) tampoco
es aplicable en la mayoría de los supuestos (falsedades, estafas, se-
diciones, rebeliones, desacatos a la autoridad, abandono de niños, etc.).
Desesperado, el legislador abandona la idea de encontrar una ecua-
ción absoluta entre delito y pena, y se contenta con una ecuación
relativa: supuesto que al hurto, pOI ejemplo, corresponda tal pena,
al homicidio debe corresponder una pena más grave, y al parricidio
otra pena más grave todavía 6.

649. - Aunque la pena es la consecuencia característica del deli-

to, no es la única. El delito puede producir también consecuencias del
Derecho Civil: obligación de resarcir el daño producido, y otras eon-
secuc'lcias, como medidas de seguridad, verbigracia, reclusión en un
manicomio de un delincuente inimputable.
La pena se impone por razón y a medida del delito. La medida
de seguridad se impone por razón y a medida del carácter. El re-
sarcimiento de daños se impone por razón y a medida del daño pro-
ducido por el delito. La pena se impone siempre por razón de un delito
cometido. El resarcimiento en el Dereche Penal se impone siempre
con ocasión de un delito cometido. Las medidas de seguridad se

~ Cita en EDUARDO H. MARQUARDT y LUIS C. CASRH., Culpabilidad y res-

ponsabilidad penal, en "la Ley", t. 104, p. 94~.
5 V. nuestro Derecho penal, Parte General, Madrid, 1949, ps. 142 y ss,
578 LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

imponen siempre con miras a futuros delitos, no siempre con ocasión

de un delito cometido y nunca por su razón. Lo común de las tres
medidas está en que, en el entender no.rmal, representan sufrimientos:
atribuyen impotencia al recipiendario gravado.
650. - Se distinguen entre teorías absolutas y relativas de la pena.
Las primeras castigan "por la razón de que se pecó" (quia peccatur);
las segundas penan para que en Jo porvenir no se vuelva a pecar (ne
peccetur).
651. - Para las teorías absolutas la pena es expiación.
Hay teorías absolutas religiosas. Para ellas significa el delito la
infracción del orden divino, representado y defendido en este mundo
por el Estado. La pena demuestra la magnificencia de la ley divina.
Un representante moderno de esta concepción es Friedrich Julius
Stahl. La pena no puede tener una finalidad en el porvenir. El de-
lito mismo y por sí mismo requiere la pena. Stahl considera, como
consecuencias de su teoría, la supresión del derecho de gracia y la
abolición del principio nullum crimen sine lege. Otra consecuencia
obligada de la mencionada teoría es la rigurosa distinción entre De-
recho Penal Criminal y Derecho Penal Administrativo, puesto que si
bien es verdad que el asesinato representa una infracción de la ley
divina, no lo es menos que no la infringen, verbigracia, "los que
abrieron establecimientos de cualquier clase sin licencia de 1" autoridad,
cuando fuere necesaria".
Hay teorías absolutas meramente jurídicas. Kant defiende una
teoría absoluta: supuesto un caso en que la imposición de la pena
estuviera desprovista de toda finalidad práctica en absoluto. debería,
sin embargo, ejecutarse "para que cada uno sufra en la medida de
sus hechos y para que la deuda de sangre no contagie al pueblo que,
par no reclamar la ejecución de la pena. será considerado como cóm-
plice de esta infracción pública de la justicia". Hegel pertenece tam-
bién a este grupo de autores. Según su concepción dialéctica, repre-
senta la pena la negación de la negación del Derecfto (habiendo sido
realizada la última por el delito) y, por tanto, la afirmación del
Derecho, puesto que, conforme a la lógica, resulta de la doble nega-
ción una afirmación.
Las teorías absolutas no llevan su nombre con razón, puesto que
no son teorías que conciben la pena como desprovista de toda finali-
dad. Las teorías religiosas ven la finalidad de la pena en el restableci-
miento de la magnificencia de la ley divina; las teorías jurídicas la
ven en el restablecimiento de la justicia. Lo que pasa es que las finali-
dades de las teorías absolutas son finalidades metafísicas y no son
finalidades unitarias.
652. - Para las teorías relativas la fin:llidad de la pena consiste
en la prevención.
 DERECIIO PENAL 579

Se distingue la prevención especial y general. La prevención es-

pecial quiere evitar que el criminal vuelva a delinquir, aspiración
que se consigue o con su corrección (O enmienda) o con la elimi-
nación del delincuente (mediante su ejecución o su reclusión per-
petua). La prevención general quiere impedir que los demás ciuda-
danos, incitados por el mal ejemplo, perpetren delitos: la pena ha
de intimidarlos. Una corriente moderna concibe la prevención como
lIna especie del principio darwiniano de la selección (van Hentig).

653. - El problema de la justificación de la pena está en estrecho

contacto con el de su finalidad.
Las teorías absolutas justifican la pena o con la ley divina o con
la idea de justicia. Las teorías relativas ven la justificación de la pena
en su necesidad para el mantenimiento de la sociedad. Todas estas
teorías tienen consecuencias prácticas. Las teorías absolutas, por ejem-
plo, no encuentran dificultades al justificar la pena capital. El ofre-
cimiento de la vida humana en holocausto de la divinidad es elemento
integral de todas las religiones para las que la vida humana, además,
tiene una importancia relativa, puesto que atribuyen valor absoluto
a la vida ultraterrenal. También las teorías jurídicas hallan fácilmente
una explicación, pues entienden que el principio del talión es inhe-
rente a la idea de justicia. Las teorías relativas, en cambio, y con
miras a la prevención especial, deben demostrar que la pena capital
es eficaz desde el punto de vista de la prevención general, mediante
13 prueba de que en países abolicionistas la criminalidad aumenta con
relación a la época cuando se tenía la institución de la pena capital.

654. - El Código Moral Politico de Malinas recoge en esta ma-

teria los siguientes principios (números 86, 88 y 89): "Las leyes no
solamente prohíben las perturbaciones graves del orden público y de
la paz, sino que castigan también a sus causantes con sanciones pena-
les (derecho penal). Estas sanciones consisten' principalmente en pri-
var a los perturbadores del orden público o a los delincuentes de parte
de su libertad (detención, encarcelamiento) o de parte de sus bienes
materiales (multa, confiscación). Las faltas más graves son sanciona-
das con la pena de muerte. Las sanciones penales están justificadas
por las razones siguientes: 1) Pide la justicia que quien injustamente
viola gravemente el derecho de otros sufra a su vez un mal proporcio-
nado al que él ha causado, en la medida que lo exija la utilidad
pública. 2) Exige la utilidad pública que quien pone en peligro la
tranquilidad de otro, o el orden público, sea puesto en estado de no
poder perjudicar. 3) Es una garantía para el orden social el saber
que quien cometa un crimen o un delito tendrá que sufrir una sanción
dolorosa. 4) El interés del mismo delincuente pide que se le aplique
un tratamiento adecuado por su naturaleoz8. para corregir sus malas
inclinaciones y para asegurar su corrección (aspecto medicinal de la
580 LAS PARTES D3,- DEP_-::~·.O NACIONAL

pena, procedimiento educativ(). Una· pena cualquiera que tenga por

efecto privar a un individuo -le alguna de las facultades necesarias
paÍa la vida normal, no debe aplicarse sino cuando, en concreto, esté
plenamente justificada. Las circunstancias de la infracción y, en es-
pecial, la falta de responsabilidad o la existencia de una responsabilidad
atenuada en el delincuente pueden aconsejar la aplicación de una me-
dida de defensa social, más bien que de una sanción penal propiamente
tal. Hay exceso en el ejercicio del poder represivo, no sólo cuando se
establecen penas contra actos que no son punibles en sana justicia,
sino tamhié:l cuando la pena no guarda proporción con la falta. Este
abuso se da, sobre todo. en la represión de los delitos políticos, pri~
vando a algunos de su libertad por un tiempo ind!!terminado, sometién~
dolos a trabajos que sobrepasan sus fuerzas, suministrándoles deficien~
temen:e el alimento necesario. Este trato inhumano es el ordinario en
los llamados «campos de concentración •. La pena de muerte, sanción
total e irreparable, constituye la más grave mejida que puede emplear
el poder represivo. La admisión de la pena d~ muerte supone el reco~
nocimiento en el jefe del Estado de! derecho de poner fin, en determi~
nadas circunstancias, a la vida de los súbditos. Se diferencia de la
obligación del servicia militar, en e! cual, en caso de guerra, el soldado
queda simplemente expuesto a la muerte; mientras que por la aplica~
ción de la pena de muerte el Estado quita intencionadamente la vida
a uno. La excepcional gravedad de esta sanción, admitida en casi todos
los países civiiizados -al menos en tiempo de guerra-, requiere que
la pena de muerte se reserve solamente a los casos en que la utilidad
social proporcionada por el sistema represivo no puede obtenerse si
no es con esta sanción. Se requiere, también, que en tal caso se refuer~
cen las garantías que acompañan normalmente a todo procedimiento
represivo".

655. - Nos remitimos a lo que dijimos acerca de la finalidad de

la pena.

b} Parte Especi!}.l

al) El dt!lito

656. - El Código Penal argentino conoce las siguientes agrupacio-

nes de delitos: delitos contra la:; personas, contra e! honor, contra la
honestidad, contra el estado civil, contra la libertad, contra la propie-
dad, contra la seguridad pública, contra el orden público, contra la
seguridad de la Nación, contra bs poderes públicos y el orden consti~
tucional, contra la administraciót p~'.bnca y contra la fe pública. Tam-
bién en la configuración de los delitos hay que tener en cuenta el orden
de repartos con primacía sobre el ordenamiento de normas. Si, verbi-
gracia, una persona obtiene una ventaj'l de otra prometiéndole algo que
según las normas en vigor no depende del promitente, pero que él por
 DERf-CIiG PE~AL 581

su influencia de hecho puede lograr, conociendo el otro tanto la situa-

ción nonnativa como la fáctica, el promitente comete una estafa si
desde el principio estaba dispuesto a no emplear su influencia.

b') La pena

657. - Las penas establecidas por el Código Penal son la reclu-

sión, la prisión, la multa y la inhabilitación.
Cabe la condenación condicional. Tal condenación se tendrá como
no pronunciada si dentro del término para la prescripción de la pena
el condenado no cometiere un nuevo delito.
En otros supuestos, el condenado incondicionalmente empieza a
sufrir la pena privativa de libertad. Pero, después de padecerla durante
cierto tiempo, puede concedérsele una libertad condicional.

B. Estructura tridimensional del Derecho Penal

658. - La inmensa mayoría de los repartos de que trata el Dere-

cho Penal son repartos autoritarios. El delincuente lleva a cabo repartos
autoritarios, no sólo cuando mata y roba, sino igualmente cuando
hurta o estafa. También efectúan repartos autoritar:os el juez penal que
condena al delincuente, y las autoridades carcelarias a quienes incumbe
ejecutar la condena; mas inclusive si el juez penal pone al acusado en
libertad, el reparto es autoritario, ya que \lna persona es absuelta con
absoluta independencia de si quiere o no ser absuelta.
Sin embargo, no es posible negar del todo la existencia de repar-
tos autónomos dentro de la esfera del Derecho Penal. Si, verbigracia,
el juez condena al acusado condicionalmente o le da libertad con-
dicional, la suspensión y eventual desaparición de la condena o la
suspensión y eventual cancelación de la ejecución de la condena, no
dependen, por cierto, del consentimiento formal del acusado, pero si
dependen de su conducta: el acusado, cometiendo un nuevo delito,
puede convertir la condena en incondicional ° provocar la ejecución
de la condena. Se puede. pues, hablar de un acuerdo entre juez y acu-
sado, mientras que el último guarda buena conducta.
El orden de repartos de la justicia penal se basa en un plan de
gobierno que plasma en la legislación penal. También nos encontra-
mos con la ejemplaridad en la justicia penal, por ejemplo con la lenidad
con respecto a duelos no sangrientos ° con :niras al libramiento de
cheques sin fondo, etc. También frente a un recrudecimiento de la
criminalidad de determinada especie, puede ocurrir que los jueces
aprieten filas y apliquen bs penas máximas.
El estudio del crimen y de la pena son objetos de ciencias es-
peciales: de la criminología y de k ,enología. La criminología estudia
las causas fisiológicas (sexo, edad, raza, etc.) y sociales (econórr.k":as y
familiares) del crimen, así como sus condiciones especiales (ambiente
582 LAS PARTE~ DEL rH RECHO NACIO~AL

de multitud, guerra, posguerra, etc.)6. La penología analiza las formas

y los efectos de las diversas formas de pena 7.

659. - En el Derecho Penal, el problema del fraccionamiento

cobra caracteres especialmente dramáticos, al enfrentarse un Derecho
Penal del delito a un Derecho Penal del delincuente. El Derecho Pe-
nal del delito fracciona en un continuo vital aislando en él un determi-
nado sector: el delito, desconectándolo de sus orígenes personales y
ambientales remotos y no contemplando sino, verbigracia. el apodera-
miento de una cosa ajena sin la voluntad de su dueño.
En la órbita del contenido de la justicia surgen numerosos proble-
mas. ¿Es justo dejar impune la usura? ¡.Es justo castigar el canibalismo
sólo como un homicidio común? ¿Es justo no reprimir el abigeato con
severidad especial. sobre todo si se trata de ilevar el ganado al extran-
jero? ¿Es justa la pena capital? ¿Son justas las cortas penas privativas
de la libertad? ¿Es justa la prescripción de la acción. teniendo en
cuenta que una pena no formal se produce por el cercenamiento del
espucio de libe"rtad del delincuente. que a ~t1 vez es provocado por
el temor del descubrimiento? ¿Es justo pen:lr en general. o no dehieran
decretarse sino medidas de seguridad?

660. - Hay. por cierto. en lodo C6dig() Penal tanto normas in-
fieles como normns inexactas. El arto 80. inc. 2, del Código Penal
ca~tiga. por ejemplo. con mayor severidad a quien matare a otro con
veneno. El legislador quiso reprimir con especial energía la alevosía
quc consiste en dar muerte a una persona sin darle la oportunidnd de
defenderse. Pero el legislador no manifesfó esta voluntad. Sin emhargo,
hay que tenerla en cuenta y no aplicar el citado precepto a una mujer
que previo acuerdo con sus dos pretendientes. les ofrece sendas copas
de vino habiendo echado en una de ellas veneno. En cuanto a normas
inexactAs. ya recordamos la norma que declara punihle el duelo: sin
emh<lrgo. los lances caballerescos son anundados por los diarios: no
ohstan·fc. es lícito pensar Que si los duelos fuesen sangrientos. los jueces
procederían con energí<l. También hicimos ya mención de la derogación
por el desuso de la llamada C<lrolin<l. o sea. elel Código Penal del em-
perndor Carlos V.
El ordcnamieno normativo penal opera como un sistema formal
en contra del acusado. y como un sistema materi<ll en su favor. toda
vez que la integración de Itls normas sólo se admite en favor del reo.

6 Vé3se HANS VON HFNTlG. Crime. cal/ses (lnd conditiolls. New York and
London. Me. Graw-HiII Book Company, 1947.
7 Véase HANS VON HENTIG, Die Straje, Ur.fpmng. Zweck, Psychologie,
Deutsche Verlags_AnstaJt. StuUgarl-RerHn. 1932.
 DERECfIO PROCESAL 583

II

DERECHO PROCESAL

A. Nociones previas

661. - Examinemos brevemente la naturaleza jurídica y finalidad

del proceso, los principios que lo rigen. las personas que en él inter-
vienen y su desarrollo.

1) El proce.w
al Natural~za JurfdlclJ

662. - Dos grandes concepciones aparecen enfrentadas al exami-

nar la naturaleza jurídica del proceso: aquellas que tratan de explicarlo
~egún categorías que aparecen tomada~ a préstamo de otras ramas
jurídicas, y aquellas concepciones que pretenden establecer categorías
e~peciales para explicar la naturaleza del fenómeno procesal 8 •

663. - Dentro de las teorías que utilizan categorías de otras ramas

jurídicas. hemos de distinguir entre las teorías privatistas y las teo-
rías publicistas.

M4. - Dentro de las teorías de derecho privado. hallamos la

leoría del contrato y la teoría del cuasicontrato.
I.a teoría del contrato aparece constnlída con materiales del De-
recr.o Romano. estando en boga en la doctrina francesa de los siglos
'!:VIII y XIX. Según tal doctrina el proceso implica un auténtico con-
trato entre las partes. en el cual se fijan los puntos de litigio y en
donde tienen su fuente los poderes del juez. Tal doctrina se basa en
el proceso arbitral que realmente tiene por base un contrato de las
partes. pero ello no explica el proceso estatal que es coactivo para
las partes.
Otra tesis considera el proceso como cuasicontrato que tiene su
virtualidad en la voluntad tácita o presunta de las partes; en e~te
sentido ~e habla del cuasicontrato de la litiscontestatio. Contra esta
l'Ioctrina, que es una edición tímida de la anterior. cabe la misma
ohieción que contra aquélla.
665. - A las doctrinas jusprivatistas del proceso se oponen las
¡eorías juspublicistas, entre las cuales se de~tacan la tesis de la rela-
dón iuridica y la que concibe el proceso como servicio público.

8 V. a lo que sigue el excelente libro de PeDRO AR"OONIlSES AT.ONSO,

Pro,'eJv v d¡>l'echo procesol. Madrid, AguiJar, 1960.
584 LAS PARTES !)l:L DERECHO NACIONAL

La concepción del proceso como relación jurídica se mlela con

la monografía de Bülow, La teoría de las excepciofles dilatorias y los
presupuestos procesales (1868). Bülow señala como características de
la relación jurídica procesal las siguientes: 1) Que se trata de una rela-
ción jurídica pública, ya que los derechos y las obligaciones procesales
se dan entre los funcionarios del Estado y los ciudadanos: la función
procesal la llevan a cabo funcionarios públicos y la actividad de las
partes se tiene en t;uenta únicamente en el aspecto de su vinculación
y cooperación con la actividad pública. 2) Que la relación jurídica
procesal avanza gradualmente y se desarrolla paso a paso; lo que cons-
tituye una cualidad importante del proceso, pero no tjene la trascen-
dencia que a este carácter evolutivo se le asignaba; por lo que las
investigaciones, que se han hecho unilateralmente sobre esta idea de
desenvolvimiento, llegan a conclusiones que, si no son falsas, suelen
ser bastante estrechas. 3) Que no se puede confundir la relación pro-
cesal con la relación litigiosa. La relación procesal sólo se perfecciona
con la litis contestación, el contrato de' derecho público, por el cual,
de una parte, el tribunal asume la concreta obligación de decidir y
realizar el derecho deducido en juicio y, de otra, las partes quedan
obligadas, para esto, a prestar una colaboración indispensable y a so-
meterse a los resultados d'e esta actividad común. 4) Que si el proceso
es, por tanto, una relación jurídica, se presentan er: la ciencia procesal
análogos problemas a los que surgieron y fueror: resueltos respecto
de las demás relaciones jurídicas, y entre ellos, la respuesta a la cues-
tión relacionada con los requisitos a que se suje~a el nacimiento de
aquélla. A esta necesidad responde el concepto de los presupuestos
procesales. La teoría de la óelación jurídica fue sostenida en diversas
formas. Wách afirma que el proceso es una relación de derecho trian-
gular entre el juez y las partes; Hellwig defiende la tesis de que la
relación se da entre el juez y cada una de las partes, pero que no existe
entre las mismas partes; para Kohler, por último, la relación existe
entre las partes, pero no se da con respecto al juez.
Las teorías del servicio público son, de origen francés y proceden
de Jeze y de Duguit. Según estos autores la jurisdicción y su ejercicio
en el proceso no da lugar sino a servicios públ:cos, siendo el proceso
el medio para realizar la función jurisdiccional.

666. - La teoría que utiliza categorías jurídicas propias es la tesis

de la situación jurídica, debida a James Goldschmklt 9 • Ella opone
la consideración estática del Derecho Material al enfoque dinámico
del proceso. '

9 V. J.l.MES GOLDSCHM!DT, Teoría general del proceso, Labor, Barcelona,

1936, reproducida como número 41 de "Breviarios de Derecho", Ediciones Ju·
rídicas Europa-América, BuenQ3 AireS, 1961.
 DERECHO PROCESAL 585

¿En qué cons:ste la auténtica oposición entre- el método estático

y el dinámico en el Derecho? El Derecho Material trata de n-:lrmas
vigentes y de hechos jurídicos existentes. Las normas que no están en
vigor y los hechos jurídicos inexistentes constituyen meros conceptos-,'
límites, desempeñando un papel semejante al de una perSQna sin entra-
da que en vano intenta ingresar en el teatro. Las normas se aplican a
los hechos. La aplicación dudosa es de índole sicológica y ajena a la
estructura conceptualista del Derecho Material. La aplicación de las
normas a los hechos engendra una serie de configuraciones. Las prL'1-
cipales son: la persona, la cosa, la conducta, la relación jurídica, el
derecho subjetivo y la obligación. Algunas de ellas están sometidas a
parejas de valoraciones contradictorias. Una conducta, por ejemplo,
es lícita o ilícita; una relación jurídica es válida o nula. Los derechos
subjetivos suelen ser capaces <le una satisfacción extrajudicial privada
del deudor sobre el cual pende la necesidad normativa de llevar normal-
mente a cabo una prestación so pena de incurrir en una sanción.
Un mundo nuevo se nos abre en el proceso. Nos encontramos con
pretensiones en el sentido de súplicas, de pedimentos, basadas sobre
afirmaciones referentes a la existencia de normas y de hechos y a
la aplicabilidad de las primeras a los segundos. También presenciamos
la propcsición y la práctica de pruebas para aseverar las diferentes
afirmaciones o, al menos, parte de ellas. Las pretensiones están someti-
das a las valoraciones de admisibles o inadmisibles (en apariencia),
por un lado, y a las de fundadas o infundadas (también en apariencia),
por el otro. El proceso está envuelto en una nube de incertidumbre.
Las pretensiones y afirmaciones tienen un grado mayor o menor de
verosimilitud; la decisión del pleito puede ser o no acertada; por ello se
permite un nuevo examen de la misma cuestión, pero como este nuevo
examen tampoco sale de la esfera de la inseguridad fáctica y normativa
y una repetición ilimitada de revisiones es imposible e indeseable, la
última decisión tiene el efecto de vincular a ciertas personas para lo
porvenir, como si fuera la verdad auténtica. En este mundo de inesta-
bilidad y apariencia sólo existen posibilidades y expectativas, así como
cargas, puesto que no se sabe quién tiene el derecho y por ello se es-
pecula con la esperanza mayor o menor de veI.cer; tampoco se sabe
quién falta a su obligación, sino sólo quién va a incurrir en desventajas
comportándose de determinada manera.
En resumen, el Derecho Material es un conjunto de entes irreales
y constituídos a semejanza de los de la matemática pura; el proceso es
el mundo real de las pretensiones y afirmaciones, pruebas y resolucio-
nes, esperanzas e incertidumbres. Por esta razón, James Goldschmidt
invoca el fenómeno del doble ordenan::iento jurldico: el orden judicial
se enfrenta con el legal. James Goldschmidt descubrió, en su libro fun-
damental: El proceso como situación _jurWca (1925), un mundo nue-
vo, orbe de pretensiones y resoluciones que se orienta hacia el Derecho
Material como hacia su norte, mas sin atisbarlo siempre con <;laridad,
 586 LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

sin saber jamás si la luz tenue y lejana es estrella fija o fuego fatuo,
cortando las controversias con actos de voluntad 16.
Para una cabal comprensión de cuanto precede es preciso aclarar
que 10 que se enfrenta no es el Derecho Material (Derecho Constitu~
cional, Derecho Administrativo, Derecho Penal, Derecho Privado) y
el Derecho Procesal, que son ambos igualmente estáticos, sino que
lo que se enfrenta es lo estático que para el juez resultan los actos
constitucionales, los actos administrativos, los delitos y los negocios
jurídicos, con 10 dinámico que para el tribunal es cada proceso. Desde
el ángulo visual del magistrado, todos los fenómenos contemplados
por el Derecho Material se encuentran petrificados en el pasado; s610
en el proceso pulsa la vida henchida de presencia y de porvenir.
b) PlfUiUdad

667. -:- Se distingue entre el fin trascendente (llamado por algunos

"metafísico") y el fin inmanente (denominado también "empírico")
del proceso.
Se cifra el fin trascendente del proceso en servir para la realiza-
ción de la ley. El proceso penal actualiza el Derecho Penal al impo-
ner la pena al culpable y. al absolver al inocente. El proceso civil
lleva a efecto el Derecho Civil al condenar al deudor a efectuar la
prestación debida o a pagar indemnización, etc., y al absolver a la
persona demandada sin fundamento.
El fin empírico, o inmanente del proceso es la constitución de la
cosa juzgada, la cual significa: 1) que lo que fue concedido por sen-
tencia definitiva no puede impugnarse ya, y que lo que fue denegado
por sentencia definitiva no se puede hacer valer de nuevo ya, todo ello
dentro del mismo proceso (cosa juzgada formal: sentencia firme); y
2) que la pretensión del actor valga en el porvenir ante los tribunales
como jurídicamente fundada o no fundada (cosa juzgada material). El
efecto de cosa juzgada puede ser inherente también a actos adminis-
trativos (cosa juzgada administrativa)ll, por lo menos en favor del
administrado lll•
e) Conclu.si6n
668. - El proceso es, pues, un conjunto de demandas y contrade-
mandas,_ basadas en afirmaciones de hechos y negaciones de tales he-

10 V. WEJtNBIl GoLDSCHMIDT, en "Revista Critica de Derecho Inmobiliario",

Madrid, 1943, pi. 634 a 645; tdem, Expllcaci6n dl! la uorfa dl! la slJuad6n ju-
rfdlea, ~D Conducla ., norma, Abelado, Buenos Airea, 195', 1'8. 22' a 234.
11 SeDl. del 14/VIIT/1936, Corte Supr., caso IDena Carmin de cantón,
"FaUoa", L 17', p. 368.
11 Sent. del 25/m/1954, Corte Supr .. caso Redndo, "Fall05", t. 228,
p. 186.
 DERECHO PROCESAL 587

chos, proposiciones y práctiCas de prueba, alegaciones de fundamentos

jurídicos y resoluciones judiciales referentes a las mencionadas deman-
das y contrademandas; este conjunto de actos procesales se denomina
"situación jurídica". Su unidad se funda en la controversia que ColU~
thuye el objeto del proceso. Tal controversia se da, tanto en el proceso
civil, como en el proceso penal y en lo contencioso-administrativo.
El fin del proceso es la resolución definitiva ael proceso mediante
la institución de la cosa juzgada.
La justificación del proceso está en que el proceso es la forma justa
del reparto autoritario.

2) Principios que rigen el proceso

a) Principio inquisitivo y acusatorio

669, - Los procesos, sobre todo los procesos penales, pueden ba-
sarse en el principio inquisitivo o acusatorio 13.
El primero Consiste en que el juez de lo criminal, al considerar
que hay indicios suficientes de un hecho punible, proceda de oficio
y recoja por sí mismo el material, a fin de adquirir el convencimiento
de la existencia del delito. A otras personas no se tienen en cuenta,
sino como medios de información. Esto, no sólo tiene valor para el
perjudicado que se admite exclusivamente como testigo, sino también
para el procesado. Por tanto, como que naturalmente el procesado es
la mejor fuente de cognición, se le señala la misma exigencia de de-
clarar conforme a la verdad como a un testigo cualquiera, dando vigor
a esta exigencia por medio de la coacción. Esta configuración del
proceso es inquisitiva.
El segundo principio consiste en que el juez encargado de la
jurisdicción penal, se limite al fallo de las solicitudes interpuestas y
del material producido, dejando la interposición de las solicitudes y
la recogida del material a aquellos que, persiguiendo intereses opues-
tos, se presentan como partes. El procedimiento penal se convierte
de este modo en un litigio, y el examen del procesado no tiene otro
significado que el de otorgar audiencia. Esta configuración del proceso,
es decir, la aplicación del principio dispositivo o de instancia de parte
al procedimiento criminal, es la acusatoria. Parte del enfoque de que
el mejor medio para averiguar la verdad y verificar la justicia es dejar
la invocación del juez y la recogida del material procesal a aquellos que
persiguen intereses opuestos y sostienen opiniones divergenteli, descar-
gando de esta tarea a quien ha de fallar el asunto y garantizando de

11 V. a lo que sigue JAMES GoLDSCHMIDT, Problemas lurldicos y polltlcos

del proceso penal, Bosch, Barcelona, 1935, ps. 68 y ss., reproducidos como nú-
mero 42 de "Breviarios de Derecho", Ediciones Jurídicas Europa-Am6rlca,
Buenos Aires, 1961.
588 LAS PARTES DEL DERÉCHO NACIONAL

este modo su imparcialidad. Al mismo tiempo se manifiesta de este

modo el respeto de la dignidad del procesado como ciudadano. En
cambio, esta configuración del proceso ha de tolerar como contraparti-
d:>., las consecuencias de una actividad incompleta de las partes y ha
de reconocer también el material defe<:tuoso como base de la decisión.
A los peligros que de ello nacen, se previene por medio de la institución
de la abogacía: por la parte acusadora especialmente la del ministerio
público y por la del procesado la de la defensa.
Sólo el principio acusatorio logra organizar un auténtico proceso
y, por ende, c!lmplir con las exigencias de la justicia que proclaman al
proceso la forma justa del reparto autoritario.

b) Principio de la oficialidad y principio dispositivo

670. - En el sistema de la oficialidad el juez debe investigar, sin

otra limitación que la impuesta pQr la ley, la verdad material con
prescindencia de la actividad de las partes. El juez, no sólo inicia el
proceso, sino que busca averiguar los hechos importantes, hallar las
normas jurídicas aplicables y solucionarlo conforme a ellas.
En el sistema dispositivo u el juez no puede iniciar de oficio el
proceso (nemo judex sine actore, nadie es juez sin actor); no puede
tener en cuenta hechos ni medios de prueba que no han sido aportados
por ·las partes; debe tener por ciertos los hechos en que aquéllos
estuviesen de acuerdo; la sentencia debe ser conforme a lo alegado y
probado; y el juez no puede condenar a más ni a otra cosa que la
pedida en la demanda (ne eat ;udex ultra petita partium: ¡que el juez
no vaya más allá de lo pedido por las partes!).
Mientras que los principios inquisitivo y acusatorio se aplican a
procesos en su totalidad, los principios de la oficialidad y de la disp~
sición de las p8-'"!.es enfocan diferentes fases y aspectos de los procesos,
coincidiendo, por 10 demás, el inquisitivo con el de la oficialidad y el
aucusatorio con el principio dispositivo. Así, verbigracia, en el proceso
civil rige el principio dispositivo en cuanto a su iniciación: el proceso
civil no empieza sin la actividad de una de las partes. También rige el
principio dispositivo con respecto a los pedimentos y en lo que con-
cierne a los hechos. No obstante, en este último particular existe una
excepción con respecto a hechos notorios que el juez debe tener en
cuenta de oficio. En lo que atañe a las normas jurídicas, el juez debe
tenerlas en consideración siempre oficialmente (jura OO1lit curia: la
curia conoce el Derecho). En materiá de prueba rige en el proceso civil
el principio dispositivo: las partes proponen las pruebas. Pero en cier-
tos supuestos,- el juez, de oficio, puede decretar medidas probatorias
para mejor proveer.

u V. HuGO ALSINA, 1. c., J, p. to1.

 DERECHO PROCESAL S89

e) Otros principio!

671. - El principio contradictorio significa que el proceso se de-

sarrolla, ante el juez, entre las partes y que no debe haber proceso
sir. la presencia de las partes. Como lógicamente no se puede tolerar
c:;ue una parte por su ausencia delibo;rada impida el desarrollo del
proceso, lo que se requiere es que se haya dado a las partes la oportu~
nidad, mediante notificación correcta, de presentarse en el proceso.
Si no hiciera uso de esta oportunidad, el proceso se desarrollaría en
su ausencia: proceso en rebeldía o en contumacia. Hay países que
admiten inclusive procesos penales en rebeldia; pero la mayoría de las
legislaciones ordena suspender el proceso penal hasta que el acusado
pueda ser habido.
El proceso puede ser oral o escrito, según que las actuaciones
procesales deban constar por escrito o se expresen oralmente, aunque
se tome en ellas, además, versión es::rita. Hoy en día se cree que en
el proceso penal procede el juicio oral, porque permite al tribunal
apreciar mejor al acusado, persona central de la causa penal. El pro-
ceso civil se desenvuelve, en cambio, principalmente por medio de
escritos, sistema más adecuado a la complejidad de los asuntos civiles
y a la facilidad que confiere al juez a distribuir su trabajo.
En el proceso impera el principio de la "verdad jurídica objetiva"
sobre el exceso ritual manifiesto (s. del 1 l/V /1970, Corte Suprema
de Justicia de la Nacion, caso Municipalidad de La Matanza c. Vivina,
en "El Derecho", t. 36, ps. 227 y ss., y en "Fallos", t. 238, p. 550).
Pero este principio no es suficiente. El ritual tampoco debe servir
de pretexto para eludir la solución de un problema de fundamental im~
portancia social.

3) Personas que intervienen en el proceso

672. - Los protagonistas que intervienen en el proceso son, por

una vertiente, el juez, y por la otra, las partes.
En el proceso penal, el juicio se divide normalmente en dos fases:
la de instrucción y luego el juido oral o plenario. En este supuesto
intervienen, pues, necesariamente dos jueces; con frecuencia, el ple~
nario incumbe a un tribunal colegiado, lo que aumenta el número de
los jueces intervinientes. Tanto en el juicio penal como en el juicio
civil suele haber varias instancias a las que las partes pueden acudir,
si no les satisfizo la sentencia definitiva que terminó la instancia
inferior: acuden del "juez a quo" al "juez ad quem". Los jueces pueden
ser impuestos por el Estado o ser escogidos por las partes; en el último
supuesto se habla de "árbitros" si Jos jueces juzgan según Derecho,
y de "amigables componedores" si se inspiran en la equidad. Se discute
si las reparticiones nacionales no deben someterse sin ,ley a árbitros o

<10 • Oold.~hmldl.
590 LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

amigables componedores 15, inclusive si tal ley pueda ser considerada

violatoria del arto 100, C. N.u,
En el proceso se enfrentan dos partes. Pero cada parte puede
componerse de varias personas. Si un deudor, antes de pagar, muere
y es heredado por cinco personas, el acreedor puede ahora demandar
a la sucesión de su deudor que se compone, pues, de sus cinco here-
deros. Por el otro lado, si un balcón ruinoso se cae a la acera hiriendo
a varios peatones, todos ellos resultan acreedores del dueño de la casa
que produjo la desgracia, pudiendo todos ellos pleitear conjuntamente.
Varias personas unidas como parte, se llaman litisconsortes, y según
que estén en concepto de actores o demandadas, nos encontramos con
un Jitisconsorcio activo o pasivo.
Además de los protagonistas principales aparecen en escena los
testigos, los peritos, abogados, procuradores, representantes del minis-
terio público, auxiliares de justicia, etc. El ministerio público des-
empeña en la Argentina una función doble: por un lado, defiende
a la sociedad al hacerse cargo, por ejemplo, de la acción pública penal
sosteniendo la acusación; por el otro lado, el ministerio público defien-
de los intereses de la N ación en los litigios en que aquélla interviene
como parte.

4) Desarrollo del proceso

673. - En la Argentina las provincias tienen sus tribunales propios

regidos por códigos procesales locales (art. 67, ine. 11, y art. 5,
C. N.). Aparte de la justicia provincial, la C. N. (arts. 94 y ss.) ha
establecido una justicia nacional con jurisdicción en todo el país, pero
que sólo conoce en materias expresamente determinadas por la C. N.
Estos tribunales nacionales coexisten en cada provincia con los tribu-
nales locales. Los códigos procesales argentinos tienen su inspiración
remota en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, y ofrecen
por ello cierta apariencia de uniformidad.
El proceso civil se compone de tres fases: una fase expositiva,
otra de prueba y una tercera de conclusión. En el período expositivo
las partes dirigen sus peticiones al juez, sustanciándolas mediante
hechos y alegaciones jurídicas. La parte actora redacta un escrito
que se llama "demanda"; la parte demandada formula la "contesta-
ción"', a la que puede unir la reconvención, si desea aprovechar la
oportunillad de hallarse en estrados para pedir a su vez ante el juez

11 Decreto del l5/xn/l933, en "J. A.", t. 44, seco leg., p. 56; inc. 79 de
la realamentación del arto 61 de la Ley de Contabilidadj &entencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Naci611. del 4/XI/l942, en "J. A.", t. 1943-1, p. 603,
Y comentario de A. SPOTA, ibídem.
11 Sent. del 22/XIl/l~32, Cám. Fed. Cap., en caso Unión Pabricantel de
Tejidos de Yute de España v. Gobierno Nacional. en "J. A.", t. ..o, p. 367.
 DERECHQ..PROCESAL 591

algo del actor o reconvenido. Algunas veces se admite un segundo in-

tercambio de escritos, apellidados respectivamente réplica y dúplica.
Si hay hechos relevantes controvertiBos, el juicio entra en su fase pro-
batoria, proponiendo las partes sus pruebas respectivas, siguiendo a la
proposición de la prueba su práctica. Hay diversos medios probatorios:
por ejemplo, confesión, prueba instrumental, prueba de peritos, prueba
de testigos, inspección ocular, etc. Lu~go queda concluida la causa
para definitiva y el juez dicta la sentencia. La sentencia que tennina
una instancia se llama "definitiva". Si la sentencia concluye el proceso
en su totalidad, o porque no hay sino una sola instancia, o porque
se ha dictado en última instancia, o porque los plazos, dentro de los
cuales se podría haber recurrido, no han sido aprovechados, la sen-
tencia adquiere carácter de firme. Una sentencia firme tiene, normal-
mente, el efecto de cosa juzgada, lo que quiere decir que un nuevo
proceso entre las mismas partes, por la misma causa y sobre el mismo
objeto (las tres identidades), o no se admite o se admite dictándose una
nueva sentencia igual a la que ystá provista del efecto de cosa juzgada.
En el proceso civil se discute la acci6n del demandante. Tal acción
puede ser meramente declarativa: por ejemplo, una mujer pide del
juez que declare inexistente el segundo matrimonio de su matWü. La
acción es normalmente de condena: el actor pide, verbigracia. del
juez que condene al demandado a que le pague cantidad determinada
de dinero. La acCión pu.ede ser, por illtimo, constitutiva: un cónyuge
pide, a título de ejemplo, la separación del matrimonio. Las sentencias
pueden igualmente tener una u otra fonna: hay sentencias meramente
declarativas, sentencias de condena y sentencias constitutivas. Lo que
pasa es que no siempre corresponde a una acción de' determinado
tipo, una sentencia de igual tipo. En efecto, una acción de una clase
determinada o conduce a una sentencia de igual. clase o da lugar a una
-sentencia que la rechaza, o sea que provoca una sentencia meramente
declarativa, toda vez que una sentencia absolutoria es un ejemplo
de una sentencia meramente declarativa.
El proceso penal se estructura en dos fases: una de instrucción en
la que rige el principio inquisitivo, y la que tiene por misión averiguar
si hay mérito para abrir el plenario. Si no lo hubiere, el proceso ter-
mina con un sobreseimiento (provisional o definitivo). En caso
contrario, se abre el plenario, que en muchos países y aun en numo-
rosas provincias argentinas, es un juicio oral y que normalmente termi-
na con la condena o con la absolución.

B. Estructura tridimensional del Derecho Procesal

674. - El proceso civil contiene repartos autónomos y repartOl

autoritarios. El proceso arbitral o el proceso ante amigables comp!>
nedores supone un acut¡rdo de las partes de someterse a él. El proceso
estatal, en cambio, tiene carácter coactivo. El demandado SCI halla
 59Z LAS PARTES DEL DB.ECE;:O NAC~ONAL

sometido a él aun contra su voluntad merced al poder jurisdiccional

del Estado. Por ello, si el proceso terminara con una sentencia con-
denatoria y el demandado no la cumpliese voluntariamente, el actor
puede iniciar la ejecución forzosa. Pero inclusive en el proceso estatal
no. faltan los acuerdos. El" demandado puede allanarse a la demanda.
El actor puede, con consentimiento del cemandado, desistir de la
C:emanda. Las partes pueden celebrar transacciones. Ellas pueden po-
nerse de acuerdo sobre los hechos. alegados y así suprimir la fase
probatoria, etc. En el procese penal prevalece desde luego su carácter
autoritario. Pero tampoco faltan repartos autónomos. Recordamos, ver-
bigracia, la f :Iesta en ,libertad bajo fianza del acusado durante la dura-
ción del juicio. Pero prescindiendo de los repartos, autónomos y auto-
ritarios, que se llevan a efecto durante los juicios, el proceso en su
totalidad, civil o penal, constituye un reparto autoritario que es, como
sabemos, la forma justa de cualquier reparto autoritario. Cuando ha-
blamos de los derechos u obligaciones de un comprador, del derecho
del Estado con respecto a un delincuente o con m:ras a un contribuyen-
te, del poder de policía sobre los administrados, siempre damos como
ciertos determinados hechos y aceptamos determinadas apreciaciones:
nada está e1) tela de juicio. Pero desde el momento mismo en que se
discute sobre la existencia de un acuerdo referente al intercambio de
precio y dinero, o la existencia de un hecho delictuoso o de un hecho
imponible o uno que atente contra la salud, la moralidad, la seguridad
pública, nos encontramos con una controversia, y el reparto autoritario
C:~be entrar en los moldes del proceso, sea civil, sea penal, sea admi-
!)istrativo (fiscal-económico, administrativo, contencioso-administrati-
'vo, etc.).
El orden de repartos procesales se inspira en el plan de gobierno
y en la ejemplaridad. La ejemplaridad ha llevado en algunos países,
por ejemplo, en los países anglosajones, a dar un auge extraordinario
al arbitraje, disminuyendo notablemente la actividad de los tribuna-
¡es estatales. El plan d~ gobierno puede favorecer u hostigar tal movi-
miento. El plan de gobierno puede queret abaratar la justicia para
que cada cual pueda persegLir sin trabas sus pretendidos derechos; y
puede igualmente encarecerla para que los habitantes del país no se
vuelvan ,pendencieros y aprendan a arreglar extrajudicialmente sus
conflictos.

675. - La cosa juzgada constituye un caso típico de fra.c(:iona-

miento hacia el porvenir. En el proceso ~ste fIaccionamiento tiene di-
versas modalidaóes. Si un proceso civil normal termina con sentencia
firme, s.e sostiene su contenido como acertado cualesquiera que fuesen
los hechos futuros aptos a desautorizarlo; sólo en supuestos excep-
cionalísimos se admite un juicio de revisión. Pero hay juicios civiles
en que se limitan los medios de ataque y de defensa a fin de provocar
una sentencia linne COD rapidez (llamados juicios sumarios). Recorda-
 .DERECHO PROCESAL 593

mas sobre todo el juicio ejecutivo y los interdictos. En este supuesto

se admite luego un nuevo juicio, llamado juicio plenario, en el cual
se autoriza a litigar sin limitaciones. He aquí, a la par, sendos ejemplos
de fraccionamiento (en el juicio sumario) y de desfraccionamiento (en
el juicio plenario).
Desde el punto de vista del contenido de la justicia, el proceso
áebe ser un, "debido proceso". Debe habel' entre las partes "igualdad
de armas": no sería lícito que una parte disfrute de poderes superiores
a la otra. Cada parte debe estar al corriente de lo que ocurre mediante
un sistema de notificaciones eficaces y honestas. El juez debe ser todo
lo imparcial que cabe, es preferible que haya varias instancias; y es
necesario que no haya UD número excesivamente grande de ellas.

676. - Por último, hemos de contemplar el ordenamiento nor-

mativo procesal'que, como siempre, no es sino descripción e integración
del proceso.
No faltan nonna!l procesales infieles e inexactas. El ahora dero-
gaq,o arto 186 del Código de Procedimiento en 10 Civil Y Comercial de
la Capital Federal declara que no podrán ser presentados como testigos
"contra una de sus partes" sus consanguíneos o afines en línea recta, ni
el cónyuge, aunque esté separado legalmente. El legislador no ha ex-
~'resado con claridad su voluntad, toda vez que si quería evitar que
las relaciones familiares se agriasen, no habia por qué incluir en el
grupo de testigos inhábiles al cónyuge separado, mientras que si
quería evitar una declaración falsa, no se comprende por qué no se
prohíbe también la presentación de testigos en favor de una de las
partes. En cuanto a nonnas inexactas, hacttJ.os referencia a los nume-
rosos plazos dentro de los cuales los jceces deben dictar sus resolucio-
nes y que normalmente no suelen cumplirse.
El ordenamiento nonnativo del proceso civil es un sistema mate--
rial; el del proceso penal es un sistema material en favor del acusado
y fonnal en contra de él, ya q-ile no se autoriza la integración de las
nonnas del proceso penal a fin de cercenar la libertad del acusado.
 CAPÍTULO X

DERECHO PRIVADO

677. - Después de haber analizado la organización y el funcio-

namiento de la comunidad nacional, así como sus formas de protec~
ción, debemos enfrentarnos con la autonomía de los particulares que
indestructiblemente perdura dentro de la comunidad (Derecho Priva-
do) trabando también relaciones desde el seno de una comunidad al
seno de otra (Derecho Internacional Privado). El último punto de
vista nos coloca de nuevo en la órbita de la comunidad internacional;
pero esta vez no nos interesan las relaciones entre las diversas comu~
nidades nacionales (Derecho Internacional Público) sino las relaciones
que se establecen entre particulares con contacto internacional: de
todos modos, se cierra el círculo que empezaba con el Derecho Inter-
nacional Público, con las perspectivas del Derecho Internacional
Privado.

DERECHO PRIVADO

A. Nociones previas
1) El Derecho Privado en su totalidad

678. - Sabemos, con exactitud, que el Derecho Privado compren·

de el conjunto de los repartos autónomos, y sabemos igualmente que
desde este ángulo visual nos encontramos con Derecho Privado en
todas las materias jurídicas, como verbigracia los tratados en el De·
recho Internacional Público, los tratados entre provincias (art. 107,
C. N.) en el Derecho Constitucional, los contratos administrativos en
el Derecho Administrativo, etc. Pero también pusimos ya de relieve
que tradicionalmente se agrupan las materias en disciplinas de Derecho
Privado o de Derecho Público, según la prevalencia, en su área, del
reparto autónomo o del reparto autoritario.
 DERECHO PRIVADO 597

Por lo tanto, el trabajo debe ser tratado como algo humano, necesariu
al hombre para su subsistencia, y no como un artículo de comercio"
(Código" Socíal.de Malinas, número 96).
El Derecho Civil gira en tomo del particular, el Derecho Comer~
cial tiene por centro de gravitación al comerciante, el Derecho Social
contempla al patrón y al asalariado.
El DeI:echo Comercial, vinculado en su estructura actual al ca~
pitalismo. tiene sus exigencias propias a, las que instituciones parti-
culares intentan dar satisfacción. E comerciante necesita ingentes
capitales. Las sociedades comerciales se _ocupan de reunirlos, acu-
diendo por medio de la sociedad anónima a! esfuerzo mancomunado
del público. Los comerciantes reclaman crédito. He aquí los bancos
que se les concede~, los instrumentos especiales de crédito como los
pagarés, sobre todo la letra de cambio y las garantías específicas
como la prenda mobiliaria inscrita en un registro. Los frecuentes
pagos son facilitados por modos de pago que esquivan peligros de
hurto y robo, por ejemplo mediante cheques. Al lado de los privi-
legios favorables de los comerciantes referentes al logro de capital,
créditos y pagOs exentos de riesgos, se hallan como contrapartida
privilegios odiosos. Los comerciantes son tratados con cierto rigor.
Deben llevar libros que permiten controlar sus actividades. Si se
incumple un contrato, la parte a la que se ha faltado, puede d~cretar
su resolución (art. 216, Código de Comercio, modificado por de-
cret~léy 4777/63), lo que no tiene derecho a hacer en el Derecho
Civil (art. 1204, Código Civil), aunque la ley 17.711 acercó en este
aspecto el Código Civil al Comercial. La insolvencia del deudor, la ban-
carrota, tiene una reglamentación más severa para el comerciante
(la quiebra) que para el partícular (el concurso). El vínculo estable
entre Derecho Civil y Derecho Comercial subsiste en la aplicabilidad
subsidiaria del primero (regla primera del título prelimi!lar del Có-
digo de Comercio).
El industrialismo, consecuencia de la aplicación de las ciencias
naturales a parti,r del principi9 del siglo XIX -en 1807 navega el
primer barco a vapor, construído por Fulton, en el Hudson- y
del capitalismo, da nacimiento a un nuevo binomio: patrón-obrero.
La iina1idad del Derecho Social consiste en amparar la parte débil
que es el asalariado, contra la parte fuerte, o sea, contra el patrón.
Esta protección se lleva a cabo autorizando la asociación de los dé-
biles. En la Argentina rige actualmente la ley 14.455, de asociaciones
profesionales (v. SALVADOR MARÍA LoZADÁ, El régimen de las asocia-
ciones profesionales, Colección La Siringa, Buenos Aires, 1960).
Conforme al arto 14 bis de la Constitución nacional, que declara que
el trabajo en sus diversas fonnas gozará de la protección de las leyes,
las que asegurarán a! trabajador organización libre y democrática,
reconocida por la simple inscripción en un registro especial, la ley
598 LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

estatuye que los trabajadores tienen el derecho de constituír libre~

mente y sin necesidad de autorización previa, asociaciones profesio~
nales, sindicatos o uniones, y asimismo, el de afiliarse a esas organi~
zaciones comprendiendo el derecho a afiliarse también el de no
afiliarse. Los sindicatos conciertan con el patrón o la asociación pa~
tronal convenios colectivos de trabajo cuya parte normativa integra
automáticamente ope legis, el contenido de los contratos individuales
de trabajo. Se asegura al asalariado un horario prudente de trabajo,
un salario que le permita mantener a su familia, seguridad contra el
despido arbitrario, vacaciones pagadas, etc. Las luchas en tomo al
logro de la justicia social se libran, de parte de los asalariados, me-
diante la retención del trabajo en todas sus formas que desembocan
en la huelga, y de parte de los patronos mediante la retención del
ofrecimiento de trabajo (lock-out). La Seguridad Social comprende
todo el sistema de seguro contra enfennedad, invalidez, vejez, así
como el seguro de las madres, de las viudas, huérfanos, etc. La or~
ganización se lleva a cabo en las cajas de jubilación y pensiones cuyos
fondos se Dutren de aportaciones de patronos y obreros. En la me~
dida en que el Derecho Social tiene por misión abroquelar al débil
contra el poderoso, constituye una forma del liberalismo político y
es tan apreciable como aquél. También la obra de Marx, en cuanto
se nutre de esta inspiración, merece aplauso. No es posible olvidar,
verbigracia, que en 1833 se aprobó una ley en Inglaterra cuyo
cumplimiento en la práctica probablemente fue más que defectuoso,
que prohibía el trabajo de los menores de 9 años y establecía para
los niños de 9 a 13 años un máximo de 9 horas por día y para
los jóvenes de 13 a 18 años un .máximo de 12 horas por día; los
adultos estaban sujetos a condiciones de trabajo aún más gravosas l.
La apreciación del marxismo práctico cambia si enfocamos su an-
helo .de estatuír la dictadura del proletariado. El establecimiento
de tal dictadura destruye físicamente a las minorías, mientras que
su permanencia aniquila políticamente inclusive a la mayoría. La
dictadura del proletariado es, por consiguiente, un ideal totalmente
contrario al liberalismo político y absolutamente repudiable.
Hay que hacer votos para que la humanidad toda sepa conservar
la justicia social y descartar cualquier clase de totalitarismo, también
el totalitarismo de aquellos que invocan la dictadura del proletariado.

2) Derecho Civil
679. - Según pensamientos de Heyse, estatuye Savigny como sis-
tema del Derecho Civil la división pentárquica que hoy en dia es
generalmente reconocida. HeIa aquí: Parte General, Derecho de

1 v. SBR.GIO B.wú, La sociedad de rrnlsa tn su historia, Umveraidad Na-

cional de C6rdoba, Argentina, 1961, p. 33.
 DUtECltO PRIVADO 599

obligaciones y contratos, Derechos reales, Derecho de familia y De-

recho sucesorio. En realidad, hay que oponer a la Parte General una
Parte Especial que luego, en efecto, comprende las últimas cuatro
disciplinas enumeradas por el gran jurisconsulto.
680. - La Parte General es siempre el índice de la cientificidad
de una materia, porque constituye su racionalización mediante una
elevada labor de abstracción. La Parte General del Derecho Civil
tiene una importancia extraordinaria por la sencilla razón de que
comprende, en el fondo, la Parte General del reparto autónomo, el
que aparece en todas las materias jurídicas en mayor o en menor
medida; de suerte tal que -la llamada Parte General del Derecho Civil
contiene principios que, en su caso, volvemos a encontrar en cual-
quier otra materia jurídica.
Una de las exposiciones más autorizadas de la Parte General del
Derecho Civil, la de Enneccerus y Nipperdey, estructura la materia
en siete secciones:
En la primera sección trata del Derecho como tal: concepto y
división del Derecho; fuentes del Derecho; clases de normas jurídi-
cas; averiguación y aplicación del Derecho y ámbito de imperio de
las normas jurídicas. No puede causar asombro que nosotros, al asig-
nar a la "Introducción al Derecho", como tema, la exposición del
mundo jurídico, hayamos de haber analizado estos mismos particu-
lares.
La segunda sección aborda concepto y clases de los derechos,
tema éste que nos tocó, igualmente, analizar.
Ql¡ro tanto hay que decir de la tercera sección, que contempla
a los sujetos jurídicos (personas naturales y personas jurídicas); pero
no se debe pasar por alto que mientras en la Parte General de un
Derecho Civil procede esbozar todos los detalles de un Derecho
positivo, la Introducción no tiene por función sino la de indicar los
rasgos esenciales de los conceptos respectivos.
La cua.rta sección se ocupa de los objetos jurídicos (cosas, pa-
trimonio, valor).
La quinta sección se adentra en el nacimiento, la cancelación y
la modificación de los derechos subjetivos. El tema principal de esta
sección lo comtituye el negocio jurídico. En este orden de ideas se
enfoca la autonomía de las partes. EUa puede ser restringida, en cuyo
caso actúa dentro de un Derecho impuesto en su totalidad sustitu-
yendo sus disposiciones supletorias (o dispositivas) por estipulaciones
propias (Cód. Civ., arts. 1197 y 21); o amplia, en cuyo caso las
partes pueden elegir el Derecho aplicable siendo el Derecho señalado
al efeoto por el legislador meramente supletorio; o universal, en cuyo
caso las partes. con independencia de cualquier ordenamiento jurí-
dico, pueden crear el suyo propio.
La sexta sección describe las pretensiones y las excepciones.
600 LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

La séptima sección, por último, contempla el ejercicio y la ga-

rantía de los derechos.

681. _ El Derecho de Obligaciones (que en la Argentina, en el

plan de estudios, suele subdividirse en dos asignaturas; obligaciones y
contratos) se subdivide a su vez en una Parte General y una Parte
Especial.
La Parte General del Derecho Obligacional aborda, en siete sec-
ciones, esencia y contenido de la obligación, nacimiento de las obli-
gaciones (sobre todo, contratos), modificación de obligaciones (por
ejemplo, por mora del deudor o del acreedor, incumplimiento del
deudor, etc.), extinción de la obligación (verbigracia, por cumpli-
miento, consignación, compensación, condonación, etc.), trasferencia
del crédito y asunción de la deuda, pluralidad. de acreedores o deu-
dores y problemas del Derecho transitorio.
La Parte Especial del Derecho Obligacional analiza las relacio-
nes obligacionales especiales, sobre todo los contratos, como la com-
praventa, la donación, arrendamiento, préstamo, comodato, depósito,
permuta, mandato, sociedad, fianza, etc. Pero también es menester
dirigir la atención sobre obligaciones no cor.tractuales: enriqueci-
miento sin causa (torticero), delitos, cuasidelitos, etc.

682. - La Parte consagrada a los derechos reales :suele iniciarse

con el análisis de la posesión. A continuación es preciso describir los
rasgos esenciales de la propiedad o -del dominio, tanto inmobiliario
como referente a muebles. Luego se exponen los derechos reales li-
mitados, como las servidumbres, ra hipoteca, la prenda, la emteusis,
la superficie, el uso, el usufructo, .etc.

683. - El Derecllo de Familia trata, en primer lugar, del ma-

trimonio: de su celebr!lCión, sus efectos personales y patrimoniales
y de su suspensión (por separación) o extinción (por muerte o,
donde lo húbiere, por divorcio vincular). Hay que explicar la na-
turaleza jurídica del matrimonio. El enlace matrimonial tiene carácter
contractual; pero no es posible afirmar lisa y -llanamente que es un
contrato, 10 que hacen muchos partidarios del divorcio vincular, a
fin de derivar de su carácter contractual el derecho de las partes a
disolver el matrimonio cuando les plazca. Otros sostienen que el ma-
trimOnio es una institución, entendiendo por "institución", siguiendo
a la doctri5a de Hauriou, una idea de obra o de empresa que forma
el vínculo socicl y anima a sus miembros, una colectividad humana
interesada en la realización de esa idea, una organización, o sea, el
conjunto de medios destinados a conseguir el fin perseguido, y la
 DERECHO PRIVADO 601

manifestación de una comunidad de ideas entre la masa de sus miem-

bros y los organismos directivos 3.
En segundo lugar, el Derecho de Familia se ocupa de la p¡¡.tria
potestad y de sus diversos títulos: filiación matrimonial, filiación
extra matrimonial reconocida o forzosamente impuesta, legitimación,
adopción.
Muchos autores incluyen, en tercer lugar, en esta cuarta parte
del Derecho Civil, la reglamentación de la tutela sobre menores y de
la curatela sobre mayores incapacitados.

684. - La última parte ahonda en el Derecho sucesorio y expone,

tanto la sucesión abintestato (o sea, aquella que se origina si el cau-
sante no ha dispuesto nada válidamente al efecto), como la sucesión
testamentaria (que es la que tiene PO! base una disposición de última
voluntad). En algunos países existe también el contrato sucesorio
como base de la herencia. Por el otro lado, hay que distinguir entre
la sucesión universal que corr~sponde al heredero, y la singular que
es la que inicia el legatario.

685. - En la Argentina, hasta que entró en vigencia el Código

Civil en 1871, rigió el Derecho español con numet"osas modificacio--
nes, tanto nacionales como provinciales. Por ley 36, del 6 de junio
de 1863, el Congreso Nacional autorizó al P. E. para nombrar co-
misiones encargadas de redactar, entre otros, el proyecto de Código
Civil. Mitre encomendó esta función al doctor Dalmacio Vélez Sars-
field. El Código Civil se dictó en 1869, bajo la presidencia de Sar-
miento, para regir a partir del 1 de enero de 1871, habiéndose apro--
bada por el Congreso el proyecto de Vélez Sarsfield.

B. Estructura tridimensional del Derecho Privado

686. - Siendo el Derecho Privado el reino de los repartos aut6-

nomos, no !,"'lerie causar asombro el hecho de que la mayor parte
de los repartos dentro del marco de él sean repartos autónomos. He
aquf el sentido del llamado principio de la autonomia de las partes
que se da por descontado en el.art. 1143 y que plasma en el arto 1197
del Código Civil: "Las convenciones hechas en los contratos forman
para las partes una regla a la c~ deben someterse como a la ley
misma". Sin embargo, como ya sabemos, la diSciplina histórica "De-
recho Privado" comprende igualmente repartos autoritarios. Tales
se efectúan a raíz de la patria potestad o de la autoridad marital
donde se reconoce. En muchos países se admiten sólo determi-

! V. CARLOS MOUCHBT y Rlc.uDO ZoJUlAQUíN BECÚ, Introducción al De-

recho, Petrot, Buenos Aires, 4' ed., 195"9, p. 95".
602 LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

nados tipos de derechos reales, y no se permite a las partes crear

nuevos géneros de aquéllos; en otras palabras, a diferencia del Dere-
cho de Contratos que autoriza contratos innominados, la reglamen-
tación de los derechos reales no tolera derechos reales innominados
(llamado "numerus clausus" o requisito de la tipicidad de los de-
rechos reales).
En el orden de repartos existe al lado de la familia legítima, la
familia natural a. Ella se basa en el concubinato o en el amanceba-
miento, aunque a veces se restringe el último término a la convivencia
de personas de diverso sexo que no están casadas la una con la otra
y que tampoco podrian legalmente casarse por existir con miras a
ellas un impedimento dirimente, designando en esta acepción el
amancebamiento sobre todo el concubinato adulterino. Los hijos de
tales uniones son hijos ilegítimos. El legislador tiene en cuenta la
familia natural en diversos aspectos. Hay países que autorizan a cual-
quiera de los concubinas a pedir la inscripción del cOl;mubio como
matrimonio legítimo, si él ha durado determinado tiempo y si no
"e dan impedimentos dirimentes entre los concubinas. En países con
prórroga forzosa de los contratos de arrendamiento, se extiende a
veces este derecho al concubina que convive con el inquilino falle-
cido. También se admite algunas veces entre los concubinas una so-
ciedad de hecho que justifica que el concubina sobreviviente pida la
restitución .de su parte, de los herederos del concubina premuerto.
Los hijos ilegítimos suelen tener derecho contra sus padres a que les
reconozcan, alimenten, eduquen y trasmitan su herencia. Otras rela-
ciones fácticas familiares se dan en el prohijamiento, o sea, en la
crianza de un niño como hijo propio. Esta relación puede, en algunos
países, formalizarse en los moldes de la adopción. El matrimonio apa-
rentemente legítimo, pero en realidad anulable y anulado, da lugar
con respecto a los cónyuges de buena fe, al llamado "matrimonio
putativo" (del verbo latino: pUlaN! = creer) que produce en favor
de aquéllos algunos efectos jurídicos. Otro fenómeno digno de men-
ción es la separación de hecho de cónyuges legitimas que puede dar
lugar a una disolución de la comunidad patrimonial en el matrimonio
y también a la pérdida de un posible derecho de pensión, sobre todo
faltando la voluntad de unirse.
También en el ámbito del Derecho Sucesorio, unido al Derecho
de Familia a raíz de la herencia ab intesrato, hay que consultar los
hechos. Un heredero que se comporte como tal, acepta por esta con-
ducta la herencia (art. 3319, C. C.). Tambi6n hay que recordar al
tenedor de la herencia de buena fe (art. 3426, C. C.) que no debe

1 Vfase sobre las diversas funnu de la f¡¡milia: JVAN CAm.os GAaDELL!r.,

Exogam{a "Y endogamia. en Ellciclopedia Jurfdica Omeba, Buenos Aires, 1. xr,
1960.
 DERECHO PRIVADO 603

ninguna indemnización por la pérdida o por el deterioro que hubiese

causado a las cosas hereditarias, y al heredoco aparente que puede
realizar actos en favor de un tercero de buena fe, con efectos contra
el heredero verdadero (art. 3430, C. C.).
En la órbita del Derecho Obligacional y Contractual, cada día
cobra mayor importancia la llamada "relación fáctica contractual".
Sobre todo en el Derecho Social, 10 que interesa es si el asalariado
ha dado cima efectivamente a actos de trabajo, mientras que no es
de decisiva importancia la validez del contrato. Un obrero, verbigra·
cia, que realmente ha trabajado en una fábrica tiene derecho a la
indemnización, si sufre un :lccidente, aunque el contrato laboral fuera
Dula, por ejemplo por incapacidad de hecho de una de las partes.
Meras negociaciones obligan a los negociantes a observar una pru·
dente conducta, y la infracción de este deber puede engendrar una
responsabilidad por culpa in contrahendo. En el orden de asociacio-
nes procede traer a colación las sociedades irregulares o de hecho.
También el concepto de la em·presa ha dado lugar a toda una doc-
trina basada sobre la consideración de hechos sociales. La consulta
de la realidad social nos sirve para descubrir los contratos innomina·
dos, así como los contratos que suelen concertarse de modo estan-
darizado. Los hechos revelan también el uso de la factura confor-
mada como instrumento de crédito.
En el ámbito de los derechos reales destaca la posesión que vale
pCJ.r título: la posesión de buena fe de una cosa mueble, crea en
favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella
(art. 2412, C. C.); enajenaciones hechas a terceros de buena fe
producen efectos contra el propietario, a no ser que la cosa mueble
haya sido robada o perdida.
En el orden de repartos autónomos no falta, por cierto, la ejem-
plaridad a fin de constituírlo. En la -Argentina, verbigracia, todas las
reglas referentes fl los nombres de las personas eran durante mucho
tiempo de Derecho consuetudinario. Pero también un plan de gobierno
está presente. Tal plan respeta en la mayoría de los casos la autonomía
de las partes. Sin embargo, en determinadas materias, como Derecho
de familia, Derecho Social, etc., se da una positiva intervención del
gobierno según permanentes criterios de reparto: amparo de la familia
legítima, tutela del asalariado, etc.

687. - Numerosos son los fraccionamientos en materia privada.

Así, verbigracia, sólo se tiene en cuenta el error al contratar, si recae
sobre elementos esenciales del negocio (arts. 924 a 927, C. C.), pero
no si concierne a alguna calidad accidental de la cosa, aunque
tal error haya sido el motivo determinante para celebrar el acto
(art. 928, C. C.). Otro fraccionamiento se produce en la protección
de la posesión por su $Ola ~ausa, sin que in!erese por lo pronto el
derecho a la posesión. ¡'"El hecho do la posesión da el derecho de
 604 LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

protegene en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo

de u~a fuerza s:;ficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia
llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla
de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda
108 límites de la propia defensa" (art. 2470, C. C.). Con ello se desea
evitar que cada cual se tome la justicia por sús propias manos. El
g.-'1':pO es el que tiene el monopolio de la coacción. "Un título vá-
lido no da sino un derecho a la posesi.ón de la cosa, y no da la posesión
n$na. El que no tiene sino un derecho a la posesión no puede, en
caso de oposición, tomer la posesió14 de la cosa: debe demandarla
por 1a5' vías legales" (art. 2468, C. C.). El fraccionamiento entre el
hecho de la posesión (llamado jus possessionis) y el derecho a poseer
(Ilarr.ado jus possidendi) es riguroso: " ... la posesión nada tiene de
con' ún con el derecho de poseer, y será inútil la prueba en las ac-
cio"les posesorias del derecho de poseer por parte del demandante o
demandado" (art. 2472, C. C.). No obstante, al fraco::ionamiento si-
gue el desfraccionamiento: concluído el proceso sobre la pmes'ión
(el llamado "posesorio"), se abre el juicio sobre el derecho a poseer
(el llamado "petitorio"). Pero "el demandado vencido en el pose-
sorio, no puede comenzar el juicio petitorio, sino después de haber
satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas contra él"
(art. 2486, C. C.).
El contenido de la justicia da a veces lugar a dudas. Verbigra-
cia se discutía si el hermano natural del causante tiene vocación he-
reditaria, pasando su derecho en caso afirmativo a sus descendientes
legítimos '. Apasionadas luchas suscita, como es sabido, el problema
del divorcio vincular. También en' materia matrimonial patrimonial
se discute en tomo al régimen de bienes justo: separación o comu-
nidad de bienes, y en la última hipótesis: comunidad de aportaciones
y gananciales o sólo comunidad de estos últimos. La huelga de los
obreros fue estimada al principio delito criminal, luego entuerto
civil, después derecho sencillo y, por último, derecho fundamental
anclado en la C. N. Antes la miseria producida por el desempleo, la
enfermedad, la incapacidad, 1'1 vejez, la viudez, la orfandad se consi-
deraba inevitable, porque faltaba el estimulo de superarla que pr<r
duce la tensión entre el deber actual y el debe: de actuar. Hoy en
dia se remedia tal miseria por el sistema del seguro social.

688. - Hay, por cie,rto, en el Derecho Privado normas infieles.

Si, por ejemplo, el arto 3585, C. C., antes de la ley 17.771 estatuía que

, V. sentencia de la Cámara Civil de la Capital, sala A, tentencia del 30

de junio de 1959, en "l. A.", t. 1960-V, p. 98; en favor de la vocación bere·
ditaria, BORDA; en contra, JORGE LLAMBiAs Y BAROALLÓ, el último en tenleada
del 20 de febrero de 1952 en la sala D de la Cám. Apel. Cap. Fed., en
"La Ley", t. 66, p. 6.
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 605

no habiendo descendientes, ni ascendientes, ni viudo ni viuda, ni hijos

naturales heredarán al difunto sus parientes colaterales más próximos
en grado basta el sexto inclusive, parece que no refleja fielmente la
intención del legislador, que sólo queda atribuir vocación hereditaria a
los colaterales legítimos. También hay normas ineficaces. El arto 1291,
C. c., de<:lara que la sociedad conyugal se disuelve por la separa-
ción judicial de los bienes, por declararse nulo el matrimonio y
por la muerte de alguno de los cónyuges; sin embargo, en ciertos
supuestos la disolución se produce igualmente por una separación de
he<:ho 5. Es más que dudoso que el legislador quiso establecer la res-
ponsahilidad indirecta del Estado (arts. 43 y 1112, C. C.);. sin em-
bargo, tal responsabilidad fue admitida afortunadamente en jurispru-
dencia constante. El arto 116 del Código de Comercio estatuye que
ningún rematador podrá admitir posturas por signo ni anunciar puja
alguna, sin que el mayor postor la baya ex~esado en voz clara e
inteligible. Sin embargo, en la práctica los rematadores formulan a
viva voz los precios, limitándose los postulantes a asentir por medio
de signos.
El ordenamiento normativo civil constituye un sistema material.
Otro tanto cabe decir del ordenamiento normativo comercial. En·
cambio, parece que el ordenamiento normativo social sólo es un
sistema material en favor del asalariado, siendo un sistema formal
por lo demás.

II

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO'

A. Normaciones previas
1) La extratefrjtorialidad del Derecho Privado extranjero
689. -El Derecho Internacional Privado (D. l. Pr.) es el con-
junto de casos jusprivatistas con elementos extranjeros y el de sus
soluciones con tal que su fin alcanzado mediante determinados métodos
sea el de respetar la extranjería de dichos elementos. La ciencia del
D. 1. Pr. es el sistema de reglas generales que describen el logro de
estas soluciones.
690. - El caso ca:nstituye siempre un conflicto, una controver-
sia entre dos o más personas sobre el reparto de potencia o impo-
tencia. Tal conflicto ha de ser jusprivatista, o sea, debe pertenecer

i ROBEJl.TO A. GIL IOLESlA, La uparaci6n de hecho y la dis<JlucitSn d. la

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41 . Uoldlleblllidt.
606 LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

al área de asuntos que en principio, en el grupo de países donde el

conflicto se desarrolla, entra en la esfera de la autonomía de las
partes. La extranjería del caso se da si tiene elementos personales
(los que actúan, son extranjeros), reales (los que actúan enfocan el
extranjero) o conductistas (los que actúan lo hacen en el extranjero)
de extranjería. Se desea saber en la Argentina, verbigracia, cuándo
llega a la mayoría de edad un suizo que está de paso en la Argentina,
o cómo se trasfiere la propiedad de un inmueble sito en Alemania.
o qué requisitos debe cumplir un contrato que se celebra en Francia.
En todos estos casos, es dudoso si el Derecho regulador de la rela-
ción jurídica en autos debe ser el de uno o el de otro de los países
con los que el caso tiene contactos. También hay que tener en cuen·
ta que en el supuesto de una controversia no se puede prever a qué
tribunales las partes se dirigirán, precisamente, por el mismo hecho
del múltiple contacto. Una doctrina enfoca sólo este último punto
de vista y mantiene el ideal de la llamada "armonía lega}" cuya pre·
ocupación está en conseguir que ante los tribunales de cualquier
país siempre se aplique, en el mismo caso, el mismo DereCho; por
ejemplo, en el caso del suizo el Derecho suizo tanto ante los tri·
bunales helvéticos como ante los tribunales argentinos; o en la hipó-
tesis de la finca alemana el Derecho alemán tanto ante los tribunales
ge¡rmánicos como ante los tribunales patrios, y en el caso del contrato
francés el Derecho francés, tanto ante los tribunales galos como ante
los de la Argentina. Pero tal ideal, en primer lugar, sería difícil de
alcanzar, porque cada país es dueño de determinar qué Derecho
desea que sus tribunales apliquen; y, en segundo lugar, porque, aun·
que se recurn siempre al mismo Derecho, todavía no está garantizado
que se haga aplicar el Derecho que en justicia corresponde aplicar.
El verdadero ideal está en que se solucione el caso respetándose la ex·
tranjería de sus elementos. Tal respeto se tributa acudiendo al De·
recho de aquel país donde se halla la sede del caso (Savigny), o sea,
su centro de gravedad (Oierke).

691. - De todos modos, lo que caracteriza al D. 1. Pro es que

investiga en qué casos procede que los tribunales propios hagan uso
de Derecho Privado extranjero. Entendiendo por la "extraterritoria·
lidad del Derecho Privado" la irrupción del Derecho Privado ex·
'ranjeTO en nuestro país, resulta lícito mantener que el D. l. Pro regla·
menta la extraterritorialidad del Derecho Privado. Por el otro lado,
si el liberalismo defiende al débil contra el fuerte, siendo lo extran·
jera en un país débil, normalmente, en comparadón con 10 nacio.
nal, también sería correcto afirmar que el D. 1. Pro constituye una
manifestación esplendorosa del liberalismo. Es fácil comprender que
durante el. curso de lá historia de la Humanidad lo que ha prevale·
cido, con respecto a lo extranjero, ha sido el odio, la guerra y la per·
secución. Por ello, no puede causar asombro el hecho de que el
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 607

Derecho 1. Pro no empiece su historia propia, sino en el siglo XIU,

sufriendo numerosos vaivenes. La medida en la que en un país se
llegue a la "aplicación" del Derecho extranjero constituye un sín~
toma del espíritu de convivencia pacífica.

692. - En realidad, no se debe hablar de "aplicación" de Dere~

cho extranjero sino de su "imitación", En efecto, la filosofía moderna,
sobre todo el existencialismo vitalista, nos enseña las profundas mo-
dificaciones que muchos fenómenos (vida, muerte, lenguaje, arte,
Derecho, etc.) padecen, si los consideramos desde el punto de vista
de la distinción entre lo propio y lo ajeno. Esta distinción no divide
un concepto en dos subconceptos. El Derecho no se divide en De-
recho propio y en Derecho extranjero; conforme las religiones, por
ejemplo, podrían dividirse en monoteístas o politeístas. El l:>erecho
es propio o extranjero, según la relación que con él guardemos. Se
trata, en cierto modo, de una sola cosa iluminada por luces de diver-
so color, sub especie civis aut peregrini. Desde este ángulo visual
comprobamos una düerencia fundamenta! entre el Derecho propio
y el Derecho extranjero. Colaboramos a! Derecho propio, somos en
cierto modo sus arquitectos. El Derecho extranjero, al contrario, es
construído por los habitantes espirituales del país extranjero; con
respecto a él somos meros fotógrafos. Aplicamos el Derecho propio;
observamos, remedamos; en una palabra: imitamos el Derecho ex-
tranjero. En terminología de Gabriel Marcel, procedería afirmar:
El Derecho propio lo somos, el Derecho extranjero lo tenemos; el
último ofrece un problema, el primero un misterio.
La teoría del uso jurídico, cimentada sobre la concepción rea-
lista (el mundo jurídico = orden de repartos controlados por la
justicia y descrito por las normas) y vitalista del Derecho, sostiene,
pues, que se- debe imitar el Derecho extranjero, lo que quiere decir
que se debe imitar la probable sentencia del juez extranjero. La sen~
tencia probable del juez extranjero constituye un hecho hipotético,
aunque, por cierto, se trata de un hecho cultural, cuya averiguación
se lleva a efecto con arreglo a métodos usados en las ciencias de la
cultura. La nota de Vélez Sarsfield al arto 13, e. e., califica acerta-
damente el Derecho extranjero como hecho.

2) Los métodos del D. /. Pro

a) El m~todo indirecto

693. - El respeto al elemento extranjero requiere un método que

nos indique el Derecho del cual hemos de desprender la solución de
un caso con elementos extranjeros. Este método no resuelve, por con-
siguiente, el caso de modo directo, sino que le da una solución, in~
directamente, a través del ordenamiento jurídico indicado. Por esta
razón podemos afirmar que el legislador emplea un método indirecto.
608 LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

694. - Er. algunO&.. C'lSOS se resuelven los supuestos jusprivatistas

con elementos extranjens con ~reglo a un Derecho Privado especí-
ficamente creado en atención -3 estos supuestos y, por tanto, confonne
a un método directo. Recordam?s, por ejemplo, los convenios gine-
brinos referentes a las letras d~ cambio y a los cheques (1930;1931).
AC-.ldir a UD Deretho pdvado internaCional, a fm de resolver proble-
mas de D. I. Pro es contradictorio, toda ~Iez que, en cuanto se logre
unificar un determinado grupo de probleMas, la diversidad jurídica
desz,parece, la cual es el supuesto de h ~istencia del D. 1. Pro Es du-
doso si una unificación ilimitada de los Derechos es realmente de-
seable; desde luego, por de pronto, ella no es hacedera sino en contado
número de máterias.

695. - El método indirecto es de fácil manejo si todos los ele-

mentos extranjeros del caso, excepto el L ibunrJ ante el cual pende,
estár! vinculados a un solo pais, si estamos en presencia de lo que
se -llama "un caso relativamente inte7Dacionai" (litta). En esta hi-
pótesis, el Der-ecbo aplicable es el de t,quel país. La situación es más
compleja si los diversos elementos extranjeros del caso se relacionan
con Estad.::s difrentes, si se trata, pues, de "un ~aso absolutamente
internacioruC' (Jitta). En este supuesto, ellegisIador no puede saber,
sin acudir a Lí1 nuevo orden Le ideas, a qué Derecho debe encomen-
dar su solución.
b) El mitodo tJ1IQ/flico

696. - En la hipótesis de los casos eJsolutamente internacionales

el respeto debido a los element,9s extranjeros exige que cada elemen-
to sea resuelto por el Derecho del Estado a q:Ie esté vinculado. En
otras palabras, hay que proceder' a un análisis del caso, haciendo
un inventado de los elemertos extranjeros y examinando las re1acio--
DfS de cada uno de ellos con el Estado a que pertenece. Por este
motivo, este nuevo método se denomina antJlitico. También el método
analitico estriba, por consiguiente, en el respeto debido a lo ex-
tranjero.

697. -El análisis en el D. l. Pro se hace aplicando por analogía

las cat :gorías del Derecho Privado, por ejemplo, :os
de capacidad
jurídica, ca;acidad de obrar, forma del negocio, requisitos de validez,
efecto, trasmisión de la propiedad, etc. Mediante una caracterización
más correcta podemos hablar, ?Or. ende, de un método analítico
anaiógico. .
Otro método anaHtico-pretendia dotar al D. l. Pr. de categorils
propias (estatutos personales y reales). Este método analftico autár-
quico puede considerarse como defmitivamente superado por des-
cuidar el intimo parentesco que media entre Derecho Piivado y
D. l. Pro
 I:3RECHQ INTER!\'410NAL PRIVAPO 609
698: - El análisis de un ca~,o priv:ído, sin elementos. extranjeros,
con arreglo a las categorías me.lcionadas, no dificulta la síntesis pos-
terior, puesto que el legislador nacional, al orientar s\:s disposiciones
en el método analítico, ha de"!letado a la vez una sintesis razonable.
El cónyuge sobreviviente ql'e no recibe n.ada !l base del régimen de
bienes, si será considerado heredero del c:nyuge pre,muerto y vice-
versa. El análisis de un caso jusprivatista N.1 élement:;s extranjeros
al hilo de las categorías privatistas pr<;Jd.uce, al.coo.tra.-io, un qfecto
de desintegración, puesto que el l~gislador nacional no ha podido
prever la síntesis razonab' e de cualquiera de las combinaciones posi-
bles ¿e fragmentos ~ los ¿·versos Derechos. Así puede ocurrir que
se aplique, al rigimer de bienes en el matrimonio, un Derecho que
nada concede al cónyuge sobreviviente (p'JI' considerarlo heredero)
y que se regule la herencia por otr~ Derecho que nada confiere al
cónyuge como heredero (por ten':l::,le como soci~ de la comunidad
de bienes). Para ilustrar esta situació:1, stanos permitido aducir una
comparación. Si una persona comp!'a un traje en determinaó esta'"
blecimiento, puede estar bien segura de recibir un traje completo.
Si el comprador, en cambio, comprase las diferentes pa,rtes del traje
er_ comercios diferentes, correría peligro de que tío hicieran juego
o ,de que la tienda en que buscare el chaleco c~i~ra de existencias.

e) El método sintético-Judlcial

699. - Este método consiste en que el legislador encomienda al

juez la misión de hallar una sintesis de lps diverscs ftagmentós de los
diferentes Dered os. Hablamos del método sintético-;udbial. Tam-
bién se habla del método de adapt?..ci6n.

3) Sistema dei D. 1, Pr.

700. - El sistema del D. 1. Pr., a in:agen y semejanza del sis~~.T,t.
del Derecho Penal, gira en tomo de- li. .lorma jusprivatista interna-:
cion!'l (conce!'CÍón normológica del D. l. Pr.).
Tal nor:-.la es!!ltuy~, verb!gracia (v. arts. 3283 Y 14, C. C.), 10
" que ligue;., "Siempre 'pe se trate de un problema sucesorio de un
caUSa:lte con determinado domicilio (caracteristicas positivas del
tipo legal) y éste no 10 hu~ier~ esc:ozido. para burlar las leyes co-
activ!lS del peís en que realmente se encontraba domiciliado (carac-
terística ,.egativa del tipc legal),'sc aplica el De!'~ho del 61timo do-
micilio del causante (carIK-tefÍsl,Ícas positivas de. la consocuencia ju-
rídica)" con tal que éste no infrir~e la moral y las bü.enas ~tumbres
de la República (ca.:-acterlstica oegativa de la c.onsecuencia jurídica)".
701. - La Parte General del D. I. Pro contempla la estructura
general de la norma j\.'.spriv.!tista interna~ional o; como también es
denominada. de l? norma de colisión o de la nonná indirecta. .
610 LAS PARTES DEL DERECHO NACIONAL

En primer lugar, conviene saber de qué ordenamiento juridico

debemos desprender las definiciones de los términos que la norma
indirecta emplea. He aquí el llamado problema de las calificaciones.
En segundo lugar, habremos de explicar el tipo legal de la nonna
indirecta. Es menester precisar con toda claridad a qué sector social
hace referencia. Encontramos en nuestro camino el problema de la
cuestión previa. Además de las características positivas del tipo legal
de la norma indirecta., incúmbenos el examen de su característica ne-
gativa. Así llegamos al fraude a la ley como caracteristica negativa
general del tipo legal.
En tercer lugar, exploraremos la consecuencia jurídica de la
norma. La explicación de sus características positivas nos obligará a
esbozar problemas de la conexión (punto de conexión) y de lo co-
nectado (reenvío, imitación del Derecho extranjero). El análisis de
la característica negativa de la consecuencia juridica nos adentra en
el estudio del orden público.

702, - La Parte Especial del D. 1 Pe estudia las normas indirec-

tas especiales, tanto las referentes al Derecho Civil, como las que
conciernen al Derecho Comercial, y dentro del ámbito del Derecho
Civil, verbigracia, las que atañen al matrimonio, a las sucesiones, a
las obligaciones y contratos, a los derechos reales, etc. También se
suele incluir en la órbita del D. 1 Pro el Derecho Internacional Pro-
cesal.
B. Estructura tridimensional del D. l. Pro

703, - El D. 1 Pro determina a qué orden de repartos pertenece

un reparto que se vincula simultáneamente a varios de ellos. Esta
determinación se hace, por regla general, autoritariamente. Un país
estatuye, verbigracia, si considera un matrimonio como perteneciente
a su propio orden de repartos, aunque tal vez se haya celebrado en
otro país, si tiene su domicilio conyugal en' el propio. Sin embargo,
en materia de contratos las mismas partes pueden escoger el orden
de repartos al que tienen pensado incorporar su proyectado reparto
autónomo (autonomía de las partes en el D. l. Pr.). Los repartos del
D. 1 Pro son, pues, normalmente autoritarios y. en algunos casos,
autónomos, todo ello sin perjuicio del reparto mismo de cuya inor-
wnación se trate, y el cual ha de pertenecer, como sabemilS, al De-
recho Privado.
El plan de gobierno en el D. l. Pro puede tender o a descartar
dentro de lo posible la imitación del Dei'eCho extranjero (concep-
ción chauvinista) o a darle su debida cabió~ en el propio régimen
(cosmopoUtismo). La primera concepción estima el Derecho extran-
jero "un ejército invasor al que se debe dar persecución"; la segunda,
en cambio, reputa el Derecho extranjero, en principio, en pie de
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 611

igualdad con el propio. Ni qué decir t .ent. que la ejemplaridad des-

empeña en una disciplina apenas codificada un gran papel. Muchas
reglas del D. l. Pr., verbigracia las referentes a la patria potestad,
la filiación ilegítima, son en la Argentina de origen consuetudinario.

704. - El D. 1 Pr., a fin de determinar la pertenencia de un

reparto a uno o a otro de los órdenes de repartos, toma en cuenta
ciertas circunstancias, por ejemplo la situación de una cosa, el do-
micilio de una persona, el lugar de la celebración de un contrato, etc.
Estas circunstancias se denominan "puntos de conexión". Por medio
de ellos. el D. l. Pro provoca un fraccionamiento, porque evidente-
mente, a fin de insertar un reparto en el orden que le corresponde,
son también de importancia otros acontecimientos. El D. l. Pro ar-
gentino aplica~ verbjgracia, a la validez o nulidad de un matrimonio
el Derecho del país en que se ha celebrado sin traer a colación la
nacionalidad o el domicilio de los contrayentes. He aquí un caso
típico de fraccionamiento en un continuo vital.
En cuanto. al contenido de la justicia, ya dijimos que hay que
hacer prevalecer el cosmopolitismo jurídico sobre el chauvinismo
jurfdico.

70S. - Las normas de numero!:os países declaran aplicable a las

cosas el Derecho del país de ~u situación (véase arts. 10 y 11, C. C.).
Se discute si este precepto se limita a los hechos jurídicos que con-
ciernen a cosas aisladamente consideradas (ut singuli) o si también
comprende las cosas como partes integrantes de patrimonios (ut uni-
versitas). Las normas argentinas son desde luego infieles al efecto,
por no describir claramente la intención del legislador. Si supone-
mos que sólo quieren reglamentar las cosas ut singuli, las citadas
normas son igualmente inexactas, porque una constante (y equivo-
cada) jurisprudencia las aplica también a las cosas uf universitas.
El ordenamiento normativo jusprivatista internacional es un sis-
tema material; sólo un descarriado chauvinismo jurfdico podría sos-
tener que se tratase .de un sistema formal en favor de la aplicación
del Derecho propio, o sea, prohibitivo de la integración favorable a
la imitación del Derecho extranjero.
 BIBLIOGRAFIA
La única finalidad de la bibliografía indicada consiste en permitir al lector
salir del panorama del libro presente y a~ntrarse en la inagotable inmensidad
de la literatura científica referente a loo temas abordados.
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 INDICE ALFABIlTICO DE NOMBRES'
Ackermann: 380. Borda. Guillermo: 319, 588.
Ago, Roberto: 97. Bossuet: 524.
Allddamas: 502. Brebbia, Roberto: 290.
Allport, Gordon W.: 50, 174. Brentano: 186.
Althusio: 99, 394, 444. Bruera, Jos6 Juan: 492.
Álvarez Gardiol: 24. Brunner: 394.
Antif6n: 502. Brusiin, Otto: 290, 389.
Anlíslenes: 506. Bülow: 665.
Aragoneses Alonso, Pedro: 36, 662. BulYilin: 20S.
ArenGt, Hannah: 108, 462. Bunge, Alejandro: 1604.
ATÍstegui: 218. Burlamaqui: 537,
Aristipo de Cirene: 507, 526.
Aristóteles: 35, 95, 99, 151, 186. 368, Cabral, Luis C.: 646,
392, 395, 400, 431, 499, 505. Carnap: 380.
Aron, Raymond: 158. Carrió, Genaro R.: 20S, 2S4.
Asch, Salomón: 113. Carro, Venando D.: 42.
Austin: 214. Cassagne, Juan Carlos: 36, 400.
Ayala, Baltasar: 554. Castán Tobeñas, José: 318.
Castro Dassen, Horado N.: 36.
Bacon, Francisco: 180. Cathrein: 99.
Bacqué, J. A.: 254. Cayetano: 99,
Badenes Gasset: 389. Cicerón: 401, 431, S08, 536.
Bakunin: 69. Ciuro Caldani, Miguel: S, 24, 36, 47,
Becearia: 664, 105, 336, 689.
Beliog: 206. Coing: 24.
Bellarmino: 99. Colón: 511.
Benda, Julien: 178. Comstock, Anthony: 183.
Bentham: 281. Comle, Au¡uste: lI5, 120 Y ss., ISO,
Ber¡bobm: 104. 175.
Bergson: 187. Condillac: 121.
Berlolino, Pedro J.: 36, 427. Confudo, S32.
Detti, Emilio: 261, 299. Constantineau, Alberto: 619.
Bidart Campos, G-r.nb hsé: 36, 141, Constantino el Grande: 491.
602, 607, 616, 621 629. Cook, Waller W.: 188.
Bidegain, Carlos M.:' 188. Copi: 380.
Bielsa: 336, 389, 622. Cossio: 206, 218, 282, 287.
Bierling: 65. Croee: 490.
Binding: 205. CuelO RÚa, Julio: 223, 248, 2:;4.
Bismarck: 135. Curran: 469.
Blaclr.stooe: 214, 537, Cuvillier, Armand Manuel: 136.
Blondel, Charles: 156, 173,
Bodino: 512, 553. Chiappini: 24, 36.
Bosgiano, Antonio: 36, 290. Danton: 108.
8oo1e: 380. David, Pedro: 164 .

• I..os números corresponden a los párrafos (no a las páginas) del libro.
620 lNDlCE ALFABÉTICO DE NOMBRES
De Lolme: 76.
Derisi, Octavio N.: 498, 499.
Descarles: 4, 384.
Destult de Tracy: 180.
Dewey: 400.
Diaz Molina. IváD: 435.
Diena: 233, 272.
Diez: 294.
Duguit: 39, 187.
Durkheim: 68, 96, 141, 1~5, 173, 187,
195, 393 .•
Edwards, Alberto: 165.
Ehrlich, Eugen: 78, H16, 187.
ElIswortb Huntington: 177.
Ellwood: 162.
Ernge: 28.
Empédocles: 524.
Encina, Antonio: 165.
Enfantin: 115.
Engels, Friedrich: 130, 180.
Engisch, Karl: 74. 307.
f,nglis. Karel: 381.
Epiclelo: 506.
Epicuro: 507.
Escobar, Julia: 30, 36, 60.
Espinosa: 186, 491, 524.
FaITell, Patrick M.: 42.
Fechner: 24.
Feuerbach, Anselm y LUdwig: 131,
206.
Fichte: 4, 27, 135.
France, Anatole: 204.
Frank, lerame: 188.
Frege: 380.
Freyer, Hans: 287.
Gadamer, Hans .(!'";,:::,¡: 2'5!.
Gagn~~, S!~il: 401.
Garda, Juan A.: 164.
Garda Bacca: 380.
Garcíá Máynez: 206.
Gardel!a. Juan Carlos: 36, 82. 113,
178, 196, 261, 686.
Gardella, Lorenzo A.: 593.
Gardini, Eugenio: 258.
Gény, Fran90is: 23, 285, 297.
Germani, GiDO: 136, 164.
Gibaja, Regina: 164.
Gibson, Quentln: 141.
Gierke, Otto vo:!. 186.
Goethe·; 132, ~38.
Go1dscbmidt, Jar::.es: 205, 641, 646.
665, 669.
G6mez' Robledo, Antonio: 402.
González Sánchez, Carlos A.: 36.
Gordillo, A¡ullÍn: 36, 625.
Gorgias: 506.
Grocio: 513. 537, 554, 647.
Gurvitcb: 34, 68, liS, 136, 172, 186,
243.
Gutteridge: 386.
Hagerstrom: 318.
Hala;czuk:, Bohdan Tadeo: 36, 584.
Hall, Jerome: 24.
Hamuy, Eduardo: 165.
Hart: 65, 205.
Hartmaon, Nicolai: 410, 548.
Hasenjaeger: 380.
Hauriou: 39, 169, 187.
Hayek: 473, 490.
·Heck, Felipe: 281, 287.
Hegel: 27, 30, 44, 69, 70, 131, 132,
135, 174, 179, 287, 364, 6S1.
Henkel, Heinrich: 37.
Heráclito: SOl.
Hernández Gil, Antonio: 278, 389.
Heródoto: 502.
Herrera Figueroa, Miguel: 164.
Herzog, Ja<..:ques Bernard: 239.
Heyse: 679.
Hilbert: 380.
Hinkle, Gisela y Roscoe: 161.
Hipias: 502,
Hobbes: 66, 99, 186, 514.
Hofstatter, Peter R.: 60. 173,
Holmes, O. W.: 188.
HorowilZ, Irving Louis: 180.
Humboldt, Wilhelm von: 470,
n:.IIl1e: 103, 121, 410.
H:Jsserl, Edmund: 546.
lher:ng: 17, 23, 186, 223, 281, 284,
319, 391.
Imaz, Jos6 Luis: 46, :~4, 170.
Jaspers: 81, :"~.
Jauretche, Arturo: ~~).
Jellinek. Georg: 103, 364, 'Í:9,
Jel1inek, Walter: 364.
Jerusalem. F, W.: 407,
Juan XXIII: 178, 435.
Justiniano: 78.
Kalinowsk:i: 381.
Kalliklés: 502.
Kant: 99, 106, 180, 221, 371, 393,
410, 420, 511, 519, 651.
Kantorowicz: 23, 226, 286.
Kapp, Emst: 368.
Kaufmann, Arthur: 3Q9.
Kaufmann, Erich: 40.
Kaufmann, Fe!ix: 353.
Kelsen, Hans: 33, 38, 103. 104, 205,
 JNOICE ALFABiTICO DE NOMBRES
226, 253, 279, 352, 364.
Kennan: 454.
Kennedy: 423.
Kerensky: 108,
Kin:hmann: 280.
Kjellén: 177, 619.
Klug: 103, 110, 206, 380.
K6nig, René: 136. .
Krause: 153.
Krusch, Walter: 32.
l.arenz, 367, 389.
J.ask, Emilio: 23.
Lassalle: 78, 602,
Le Bon: 168.
Leclercq: 407.
Legaz y Lacambra: 24, 186, 383.
Leibniz: 38, 153, 186, 372.
Lemkin: 491.
Lenin: 108, 13 1.
l.enk, Kurt: 180, 393,
León XIII: 178.
Lértora Mendoza: 388.
Léukippos: 186, 502.
Lévy, Emmanuel: 187.
l.évy-Bruhl. Henri: 5, 186, 281.
Lévy.Brubl, Lucien: 157, 180.
Ucofr6n: 502.
Unare~, Juan Francisco: 37, 466.
Unlon, Ralph: 169.
Uszt: 33, 206.
Locke. Jobn: 484, 4!H, SIl, 516.
López Medel: 241.
l.otzc: 103,383,411.
Lozada, S. M.: 678.
Lundstedt: 318.
L1ambías, Jorge Joaqufn: 78, 239.
Llewellyn: 188.
L1overa, José M.: 136.
Maier, Heinrich: 368.
Maihofer: 4.
Maine, H.: 191.
Malthus: 153, 177, 460.
Mannheim, KaTl: 180.
Maquiavelo: 512, 553.
Marco Aurelio: 506.
Marcuse, Herbert: 134.
Maritain: 496.
Marquardt, Eduardo H,: 646,
Marsal, Juan Francisco: 164.
Martínez Estrada, Ezequiel: 164.
Marx: 4, 30, 44, 69, 130 Y ss" 172,
462, 546, 678.
Maull, Ma~~e1: 113, 142, 155.
Mayer-Tbsc;l, ' "er Cornclius: 99,
Mendietl y Núñez, Lucio: 108, 165.
621
Merkl: 352,
Michels, Robert: 60.
Miguens, José Enrique: 46.
Mili, John Sluarl: 120, 141, 3fi9, 470.
Mirabeau: 108.
Mohl, Robert van: 468.
Montejano (h.), Bemardino: 36, 207,
619.
Montcsquieu: 153, 186, 226, 484, 511,
517,
Moreno, J. L.: 148, 177.
Morgentbau: 454.
Moser, Simón: 462.
Münsterberg, Hugo: 547.
Nardi·Greco, Carlos: 186.
Nettelbladt: 38, 153, 542,
Newcomb, lb. M.: 173.
Niebuhr; 454.
Nietzsche: 173, 546.
Noacco: 207,
Oceam: 392.
Ogbum: 162.
OIbreehts-Tyteca: 388.
Olivecrona: 38.
Olmsted, Michael S.: 167.
Oppenheimer, Franz: 530.
Orgaz, Raúl A: 164.
Pablo VI: 177, 678.
Padilla, Alberto G,: 239.
Pareto, Vilfredo: 180.
Parsons, Talcott: 163, 169.
Peano: 380.
Pecourt Garda, Enrique: 227,'
Perelman, Chaim: 195, 388, 394.
Perugini, Alicia: 36.
Picone. Francisco Humberto: 36.
Pío XI: 178,
Pitágoras: 524.
Platón: 27, 35, 368, 454, 503, 504.
Pontes de Miranda: 165.
Poulantzas, Nicos: 28.
Pound, Roscoe: 24. 81, 188.
Poviña, Alfredo: 108, 136, 164.
Protágoras: 99, 186, 502.
Proudhon: 69, 126, 187.
Puebla: 74, 223.
Pufendorf: 99, SIl, 515.
Puig, Juan Carlos: 36.
Puigbó, Raúl: 112.
Quetelet: 153.
Quintas, Avelino: 218, 383.
Radbruch: 74.
Rathenau: 423.
622 lNDlCE ALFABÉTICO DE NOMBRES

Ratzel: 177. Soto, Domingo: 42, 554.

Reale, Miguel: 5, 24, 30.
Rebcllín: 411.
Reca~éns Siches, Luis: 24, 136,
174.
Reinach: 367.
Ren6n: 171.
Ricardo, David: 546.
Rickert: 23, 160, 385, 546.
Robecspierre: 108.
Ross, A1f: 104.
Rothacker, Erich: 2117.
Rousseau: 99, 444, 518.
Rouzaut: 617.
Russell: 3110.
Ryle: 266.
Sainl-Simon: 61, 69, 115 Y SS., 17.'1.
Saleilles: 465.
San AgustÍn: lOS, 509.
SaD JuaD Crisóstomo: 532.
San Pablo: 532, 536.
Sánchez de la Torre, Ángel: 186.
Santo Tomás: 42, 77, 95, 239, 392.
400, 417, 499, 510, 543, 545.
Sarmiento, Domingo Faustino: 164.
Sartre: 119.
Sauvy, Alfred: 174.
Savigny: 186, 223, 28~, 319, 529,
679.
Scheler: 176, 181, 410, 546.
Schelling: 4.
Schiller: 428.
Schlotzer: 153.
Schmalenbach: 159.
Schmidt, Eberhard: 20.'1.
Schmoller: 150.
Schneider: 383.
Schocck: 406.
Schreibcr: 206.
Schreier, Fritz: 353.
Sebrcli, Juan José: 170.
Séneca: 506.
Si6yes: 131.
Sigwart: 369.
Simmel: 158.
Small, Albion W.: 161.
Smith, Adam: 122, 153.
Sócrates: 368, 460, 503.
Sofi,tas: 502.
Sófocles: 501.
Sohm, Rodolfo: 228.
Soler, Sebastián: 261-.
Sombart: 160, 333.
Sc.!~"iin, Pitirim /W.: 172, ISIt.
Spencer: 154, 524.
Spengler: 175.
16~. StarnmIcr, Gerhard: 369, 533.
Stanley Hoffman: 108.
St~inmetz: 46) 145.
St¡mcr; 28, b9, 526.
Slone, Juliu,: 24, 28.
Stüttler, JO$Cf Anión: 481.
Suárcz, Francisco: 99, 239, 554.
Taparelli d'Anzio:- 99.
Tarde: 96, 156, 173.
Teilhard de Chardin, Pierre: 4.
Tella, Fundación Di: 164.
Thomas, W. l.: 146.
Thon: 65.
Thorstein Veblen: 178.
Thrasher. F. M.: 146.
Timasheff, Nicholas S.: 108.
Tomasio, CristilUl: 65, 511.
TBnnies: 159.
Topitscb, Emst: 205.
Trasímaco: 502, 530.
Triepcl: 33, 251, 562.
Tuhr: 216.
Turgot: 116, 175.
Hlpiano: 405, 431.
Urzúa, &alll: 165.
Vanee Packard: 178.
Varcla, Héctor Francisco: 36.
Vaux, Clotilde de: 120.
Vázquez de Menchaca: 554.
Vecchio, Giorgio del: 394, 417. 468.
V61ez Sarsfield: 209, 685.
Verdross: 352, 569.
Vemengo: 264.
Vico, Juan Bautista: 153.
Vidal de la Blache: 177.
Viehweg, Theodor: 104, 388.
Vicrkandt: 160.
Villey, Michel: 74, 400.
Virgilio: 448.
Vitoria: 524, 554, 582.
Vlachos, Georges: 239.
Vorlander: 135.
Weber, Ma¡¡: 23, 60, 150, 160, 411,
468.
Westphalen, Jenny van: 130.
Whitehead: 380.
Wiesc: 158.
Windelband: 546.
Windscheid: 23, 319.
Wolft, Christian: 542.
 lNDlCE ALFABÉTICO DE NOMBRES 623
Wrichl, Georg Henrik von: 103, 214, Zenón de Cilio: 506.
381, 410 . ZinDy: 625.
Wróblekski, Jerzy: 195. Zitelmann: 216, 296.
Znaniccki: 146.
Ynlema; 188. Zwei¡ert: 188.
 INDICE ALFABllTK'O DE MATERIAS
A ApliColción de la norma: 307 y ss.;
Abogado: 336.
Absurdo, reducción al: 269, 273.
Abuso de derecho: 284, 305, 319.
Acatamiento y comprenaión: 58, 262.
Aclaraci6n de acntenciu: 200.
Activismo: 131,
Actos
administrativOll: 625;
de gobierno: 81, 626;
discrecionales: 290;
jurídicos: 331;
reglados: 290.
Acuerdo: 66, 230.
Adici6n de voluntades: 471.
Adjudicaciones de potencia y de im-
potencia: 46.
Administraci6a: 257 (y ftOrmaa in-
constitucionales), 623 y 18.
AgnOlticismo: 6, 473.
Alianza para el progreso: 422.
AlunizaciÓII: 459.
Amancebamiento: 686.
Ambigücdad de los vocablos: I "1 11.
Amipbles componedores: 306,
Amnistia: 424.
Amo y siervo: 70.
Amor (libre: 460) : -493.
Amparo: 481, 614.
Ana-Ana: 258.
Análisit de casos: 208, 308.
Analog!a: 300 y 11., 378:
anticipada: 301;
de Derecho: 301.
Anarquía (y ordenamiento normati·
vo): 14,.91, 99, 110, 338.
Anarquismo: 69, 99, 110, 117.
Anomia: 177.
Ant1gona: 501.
Antijuridicidad: 646,
Antitefsmo: 128,
Antropogeograffa: 177,
• Los números corresponden a los párrafos (110 a las páginaa) dcl libre.
410; '6
interpretaci n: 262;
interpretación en la Escuela Egoló-
gica: 282.
Aplicación directa de la violencia: 57,
Aprendiz de brujo: 132.
Aprobación del tratado: 233.
Apropiación: 232.
Arbitrariedad: 110, 269 (voluntad ar-
bitraria no se debe luponer).
Arbitros: 306, «6, 627 (sumisión de
la NaeiÓD a).
Árbol científico de Comte: 121.
Archivo General de la Nación: 240.
Argumentaci6n: 388.
Argllmtntllm a fortiori, a potiori o a
contrario: 269.
Aristocracia: 416, 471.
Arte
inmoral: 183;
preferido: 184;
tendencioso: 183.
Asalto del poder: 108.
Asociación Latino-Americana de Libro
Comercio: 178,
"-"
dinámico (de las normas): 260;
estático: 223.
AsuntOll, cotidillllos y vitales: 81.
Ateflmo: 118, 392.
Atonilmo: 186,
Alldia'ur tt altera paf"J: ]36.
Autobiograffa del contenido de la vo-
luntad del repartidor: 195, 199.
AUloejcculoriedad de los valores: 391,
393, 413.
Autoinlegración: 300 y ss.
Autonomia (autoridad J heterono-
mia): 66,
Autonomía de las partes: 219a, 294,
320, 680.
Autosacriflcio: 460,
626 lNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS

Axiologfa dikel6gica: 19, 35, 394. Clausula rebus sic slan/lb",,: 237, 305,
Axioma: 380. 420.
Axiosofía dike16gica: 19, 35, 394, 435 Clima: 177.
Y ss. Coacción: 65.
Azar, como fueria distribuidora: 84. Codex Iuris Canonici: 591:
canon 1351: 476.
B Codificación: 361, 478.
Código Civil ar¡entino
Bárbara, silogismo: 262, 373. arto 2: 239;
Bayonetas, inútiles para sentarse sobre art. 16: 239, 302, 305:
ellas: 72. arto 17: 258:
Becas de atracción: 179. art. 18: 315;
Bldlum omfllum contra ommes: 514. arto 43: 200;
Beetotto, caso de: 481. arto 70: 314;
lIestimmuflg: 205, 410. arts. 997 y 998: 234;
lIewertung: 205, 410. arto 1071: 319;
Bidimensionalismos: 39. arto 1112: 243:
Bien común: 402. arto 1143: 294;
Boletfn Oficial: 239. ano 1197: 294:
Bomba demoJl'áfica: 50. arto 1291: 277;
Buena fe, presunción de: 300. arto 1306: 294;
Burgués: 116. arto 2513: 319;
Burocracia: 172, 337. arto 2514: 319:
arto 2525: 232:
e arl. 2573: 264:
arto 3826: 237, 271:
Calvinismo y reli¡i6n: 160. arto 3951: 246;
Capácidad de derecho (jur¡dioo) y do arto 4008: 300.
hecho (de obrar): 315. Código Civil español
Capital: 4. arto 42: 200, 264:
CapitalismO: 333, 678. arto 1414: 269.
Carencia Código Civil luizo
de normu: 293 y SS.; arto 1: 305.
dikelógica: 295; C6dlgo de Comercio argentino
histórica: 294. ano 184: 300;
Carla: 322. arto 218: 260, 212;
Caridad: 405. arto 738: 100, 307;
Carisma (cotidianización): 191. arto 1015: 82.
Cannen de Cantón, Elena, caso de:
C6dl¡O de Procedimientos de la Capi-
667.
Carta Maana in¡lesa: 480.
tal Federal
arto 62; 302;
Casación: 200, 246.
Irt. 186: 300.
Cose law: 248.
Cose stl'dies: 146. C6diao Penal ar¡entino
Caso: ,08. ano 111: 264.
Casta: 172. Coercibilidad del Derecho: 64, 323.
Castlfos colectivos: 423. Coherencia: 338.
CasUlstica; 407. Coinonia: 15 l.
Causalidad: 121, 646. Colectivismo (y derecho subjetivo):
Celebridad: 182. 320.
Cielo de 108 conceptos; 17. Colonia cultural: 179, 181.
Ciencia Jurldica (como fuente): 249. Comerciante: 678. .
Cientificidad de las valoraciones: 416. Compenetración de modos constituti_
Cínicos: 506. vos del orden de repartos: lOO:
Circulación de bienes: 178. de repartos; 71.
Cirenaicos: 507. Comprensión y acatamiento: 58, 262.
Clan: 171. Computadora: 380.
Cla~es: 116, 122, 127, 139, 172. Comunicación de masal: 174.
 lNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS
Comunidad
¡nlemacional: 101;
local: 170.
Comunismo: 69, 128.
Concepción tridimensional: 21.
Concepto (en la L6gica): 370 y ss.
Conceptos: 203, 310 Y ss,;
empiricos y su exposición: aprioris-
ticos y su definición: 98;
medios de ¡otegración: 201.
Conciencia, principio de la: 27:
social: 173.
Conclusi6n: 43, 373.
Concubinato: 686.
Conductores de un régimen: 455.
Confederaciones: 171.
Conflictos interadministrativos e inter_
orgánicos: 624.
Confonnismo: 410.
Conjuntos desordenados y ordenados:
550.
Conmoriencia: 314.
Consecuencia ;uridica: 207.
Constitución
elástica y rígida: 609, 612;
formal: 60, 88, 608 Y ss.:
material: 601 y Sll.
Constitución argentina: 93, 206, 239:
arl. IS: 314;
arto 18: 292, 643.
Consumo de bienes: 178.
Contaminación del aire: 50.
Contencioso_administrativo: 630.
Contenl analysb: 146.
ContradiCl;ión, prim;:ipio de la: 372.
Contrato
como fuente: 235:
y acuerdo: 66.
Contratos
administrativos: 625;
de adhesión: 55, 169, 465;
sociales: v, Pacto social;
verbales sacramentales: 232.
Contnbuciones de mejora: 637.
Control
de natalidad: 177,460;
social: 151, 154.
Convenio: v. Tratado.
Convenios colectivos de trabajo: 241.
Cooperación: 68, 399.
Corpus Juris CanoniQ: 591.
Corsl y ricor.ri: 1S3, 175.
Cortes en continuos CU8lltitativos, per-
sonales. reales y vitales: 424 y ss.
Cosa ;uzaada: 253, 420, 667.
Cosas (funsibles, consumibles, mue-
bles, inmuebles): 326,
621
Cosismo: 141.
Costumbres: secundum, praeler y con-
tra legem: 97.
Creación: 462.
Creador perverso: 462.
Criterios de reparto: 61, 289.
Criticismo jusnaturalista: 400.
Cuestión social: 178.
Culpa: 646.
Culpa itl contrahendo: 249, 305, 465.
Culpabilidad: 646.
Culto de la personalidad: 60.
Cultura y naturaleza: 160, 385.
Cum in l1erbis nuIla ambiguitas est:
275.
eH
Chivo emisario: 50, 143.
o
Dafto moral: 290.
Deber: 322.
Deber ser: 203, 338, 403;
declinación trialista: 103, 203.
Deber ser actual y deber de actuar:
410.
Deber ser ideal aplicado (o actual)
positil1o o negativo, impersonal o
personal: 409:
Deber ser ideal puro: 403.
Dcclaraci6n
de fallecimiento: 314;
de Nueva Delhi: 478.
Declaraciones de derechos humanos:
480, 609.
Declinación trialista: 37, 549;
deber ser: 103.
Decreto.-ley: 240, 643. •
Decreto-ley 5965/63: 100.
Decretos del Poder Ejecutivo: 240.
Definición: 375.
Deformaciones: 40, 296.
Delepción: 290, 291.
Delito: 646 y ss.
Delitos colectivos: 423.
Demandas contra la Nación: 624, 629.
Democracia: 1, 72 (directa), 81, 226,
247 (directa), 416, 471, 610.
Demografía: 177.
])enegación de justicia: 360,
Derecho
absoluto: 321;
administrativo: 622 y SS.;
ambigüedad: 1;
canónico: 350, 476, 549, 586 y SS.:
comercial: 678;
comparado: 186, 386, 415;
628 lNDICE ALFABÉTICO 011. MATEIUAS

constitucional: 600 y SIl.; Determinación: 43, 226, 2S9 y ss.

consuetudinario; 97, 200, 223, 229, Deuda: 326;
243 Y ss., 258, 261 (e interpreta. monetaria: :S3.
ci6n); Devoto, Tomás, caso de: 486.
err6neo: 189; Dialéctica: 30, 131.
espontáneo: 97, 243, 261 (e interpre.. Dictadura del proletariado: 133.
ración); Dictaminar: 208.
exoroitante: 627; Dikelogía: 19, 394.
~iona1 privado: 689 y 1&.; Dinámica social: 122, 17:S, 191.
internacional público: 341,549,152 Directivo, valor: 97.
Y lB.; Discusión de la ley: 239.
interno: 341; Disolución conyencional de una comu-
justicial material: 641; nidad: 106.
laboral: 678; Distribución; 48, 83, 109, 112, 4]:s;
libre: 286; de bienes: 178.
multivocidad: 20; Diyisión: 376;
natural: 74, 81, 104, 400 (y justi- de poderes: 63, 226, 247 (principio
cia),401 (protestante), 499 y SS.; infringido pcll' fallos plenarios),
natural como justicia en pie de gve· 484 y SS.;
rra: 416; de trabajo: 68, .122, U:S, 172, 187.
objetivo: 1, 317, 349; Divorcio: 166, 460.
penal: 642 y SS.; Doble instancia: 466.
penal administrativo: 646; Dolo: 70, 646.
pena] liberal: 206; Donación, como orisen de contratos
politice: 619; recíprocos: 155, 421 (revocación).
po:¡itivo: 102, 223; r>re)'fus, ca!IQ: 399.
preferido: 189; DuaJismo en derecho internacional pú-
privado: 342. 549, 678 Y SI.; blico: 242, 251, 341, 350.
procesal: 661 y SS.; Duelo: 29:S.
público: 342. 549.
Derechos
del hombre y del ciudadano: 478, E
480-
fund~entales de Estados: 492; Ecología: 177.
fundamentales humanos: 478, 480; Edicto de Nantes: 491.
pel"1Onalcs: 321; Edictos de tolerancia de Milán: 491.
reales: 321; Educador: 182.
relativo: 321; Eficacia: 104.
subjetivo: t. 37 (declinación tridi- Ejemplaridad: 14, 87. 399.
mensional), 317 y SS., 349; El hombre es lo que come: 131.
tributario: 637. Elaboración de la DOrma: 293 y ss.,
Derogación: 2:S4; 299 y ss.
Elementos interpretativos
de la ley por costumbre (declina- gramatical y lóaico: 264, 283;
ción tridimensional): 37. histórico: 266;
Desarrollo de principios de normas: ,istemático: 268.
292 y ss. J::litea: 175.
Descentralización administrativa: 624 EmaDcipación de JIU mujeres: 122.
DesÍfa!,:Cionamiento de la justicia: v Enajenación: 132.
F1tJCC10NJmknto. Enciclopedismo: 181.
DtsiglUllio: 99. Endo¡amia: 166.
Desorden: 110. Endonorma: 3.:13.
De~pido de huelsuistas: 426. Enseñanza libre: 490.
Despliesues del yalor justicia: 403)' ss Entes
Desuetudo: 200, 243. ideales: 201 (conceptos como mediO-'
DesU!IQ: v. DtSllttudo. de integración), 310 y SS., 391;
Desyiación: 4. parapersonaleS: 4:S8.
Oc5viaciones: ISO. Entidades autárquicas: 243, 623, 624.
 tND1CE ALFABÉTICO DE -MATERIAS 629

Entrevista: 147. Exogamia: 166.

Envidia: 406. Exorbitantes. derechos. de la Adminis-
Equidad: 306, SOS. tración: 627.
Erga Ql7lm's: 321. Experimentación: 148.
Error Expropiación
de derecho y de hecho: 646; de los expropiadores: 132;
de imprenta al publicar \lna ley: forzosa: 402, 420.
239; Extorsión mediante sustracción de un
de redacci6n en una ley: 239; cadáver: 264.
principiJ ¡UI facit: 352. Extraterritorialidad del Derecho priva-
Escándalo: 411. do extranjero: 691.
Escasez de bienes y servicios: 178.
Esclavos: 314, 461, SOS. F
Escohistica: 99.
Escritura pública: 234. Fabricación: 393, 462.
Escuela Face fa lace group: 167.
científica de la interpretaci6n: 285; Factores de poder: 60.
de Derecho libre: 286; Fama científica: 182.
de la jurisprudencia de intereses: Familia: 122, 127, 166, 471 Y 474 (hu-
281' mana), 686.
de Tubinga: 281; Fatalismo
de Upsala: 318; económico: 178;
exegética francesa: 278: geosráfico: 177;
histórica: 19;6, 223, 529. sociológico total: 179.
Esfera Intima: 435. Fe de erratas: 200, 239.
Espacio, como factor social: 177; Federalismo: 489, 610.
conquista do: 584; Feldexperiment: 148.
vital: 177. Fenómeno social total: 122.
Espíritu Fetichismo: 122.
del pueblo: 223, 529; Fiat ¡ultitia, pereat mundut: 399.
objetivo: 45, 179, 287. Ficción: 82.
Estadista: 403, 334. Fidelidad
Estadísticas: 149. de la norma: 200,
Estado (dec\in ación tridimensional): del imperativo: 203, 261 Y SS.;
37; del ordenamiento normativo: 339.
de Derecho: 468; Fila: 96.
de Derecho social: 622; Filia: 151.
de naturaleza: 99. Filosofía
Estamento: 172. jurídica mayor y menor: S, 41;
Estática social: 122, 190. moral y política: ISO, 152, 497 y ss.
Estoicos: 401, 506. Fin
Estoppe/: 227, 305. de la voluntad: 270;
Estraperlo: 79. - en el Derecho: 284.
Estructura social: 154, 190. Fines de un régknen: 105.
~tica: 405,431. Firma del tratado: 233.
Etnosrafía: 154. Fiscalismo: 337,
Eutanasia: 460. Fisiología social: 116.
Evasión fiscal: 637. Focused interview: 147.
Evidencia: 411. Forma de Estado y de Gobierno: 471.
Evolución: 97, '-54, 175. Formas del reparto: SS, 464 y ss. (jus-
Evolucionismo: 4, 30. tificadas).
Exactitud Fraccionamiento
de' la norma: 200; de antecedentes: 424;
del imperativo: 203; de consecuencias: 423;
del ordenamiento normativo: 339. de la justicia: 417 y SS.;
Exceso ritual: 6'71. en el reparto autónomo y autorita-
Exequátur: 588. rio: 456.
Ellistencialismó: ~.4, 28, 547. Fraude a Ja ley: 305, 421.
630 lNDlCE ALFABÉTICO DE MATERIAS

Fuentes: 223 Y ss..; Hermeticidad: 296, 338 (y coheren-

de conocimiento: 228: cia), 360.
reales de constancia material y for- Heterobiografia del contenido de la
mal: 225. voluntad del repartidor: 195, 199.
Fuero de Sobrarbe: 480. Heterointegración: 30' y ss.
Fuerza normativa de 10 fáctico: 619. Hipocresía: 170.
Función Hippies: 423.
descriptiva de la norma: 16, 200; Historia
descriptiva del imperativo: 203; de las ideas, aristocrática y demo-
integradora de la norma: 17, 201; crática: 178, 180;
integradora del imperativo: 203; del Derecho: 415.
integradora del ordenamiento nor· Historicisrno:. 4, 29, 48, 547.
mativo: 340; Historiograf[a dikeló¡ica: 428 y •.
pantónoma de la justicia: 408; Holding: 246.
social: 154. Horno homini lupus: 99.
Funcionamiento Honorario: 182.
de las normas: 260 Y SS.; Horda: 171.
del ordenamiento normativo: 366 y Huelga tributaria: 462, 637.
u. Humanae vitae: 177.
Funcionario: 337. Humanismo: 131, 470 Y ss.
Fundación convencional de una comu- Hylozoismo: 458.
nidad: 106.
Fundamentación de resoluciones: 302. [
Futuro)ogia: 408.
Idealismo filosófico: 2, 27 (cualitativo
G y genético), 131, 195 (y norma),
391 (genético).
Genocidio: 491. Identidad. principio de la: 372.
Gens: 171. Ideología: 132, 174, 180.
Geografía humana: 177. rdiota útil: 143.
Geopolítica: 177. Idolo: 180.
.Qironde: 108. Iglesia. doctrina social: 13', 314, 490
Gloria y poder: 429. (poder indirecto), 570, 586 y ss.
Gobernante (facultad de integración): Igualdad: 303 (como principio de jus-
.02. ticia formal), 408, 471. 675 (de ar-
Gobierno mas).
como ciencia o arte: 416; Ilegalidad, denuncia de: 634.
de faclo: 240, fí07; Imitación: 96, 98 (de Derecho eX-
de los hombres y administración de tranjero), 1S6, 692.
las cosas: 61, 69; Imparcialidad: 335.
ne-:esídad o no de justificar su exis- Imperativismo: 65, 205.
tencia: 9S; Imperativo: 195, 202, 220 Y ss., 221
revolucionario: 240. (categórico), 338 (de la legalidad).
Golpe de Estado: 108, Imperialismo: 63;
Grupos: 138, 167; cultural: 179, 181.
de presión: 160, 603 Y ss. Imposibilidad de cumplimiento: 237.
Guerra: '77 y SS.; Imprevisión: 420.
civil: 97. Impuesto: 467, 637.
Imputabilidad: 646.
H Imputación de funciones: 290.
In dubio pro reo: 227.
Habtas corpr.lS: 481. Incesto: 166.
Habitualidad: 424. Inconstitucionalidad de una norma:
HagiografIa: 429. 257.
Hecho social total: 113. Individualismo (y derecho subjetivo):
Hechos jUl'fdicos: 331. 320.
Hedonistas: 507. Indulto: 424.
Herencia, trasmisión testamentaria: 231. Industrialismo: 678.
 1NDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS 631

Industrialización: 170. como boca de la ley: 226, 485;

Inexactitud: 200, 203, 339. pecaminoso: 443.
Inexistencia de un negocio: 78. Juicio: 371 (en Lógica);
Infidelidad: 200, 203, 261 Y SS., 339. final: 408.417,418,4.56;
Inflación, como confiscación: 481. político: 636.
Influencias desde afuera: 422. Juicw,:
Influencias humanas difusas, como categóricos e hipotéticos: 215;
fuerza distribuidora: 84. disyuntivos: 218, 353;
Infradimensionalismos: 38, 104. plenario:!: 427;
Ingeniería social: 188. sumarios: 427.
Iniciativa de la ley: 239. Juliano el Apóstata: 491.
Injusticias ex nunc y ex tune: 419 y ss. Jurisprudencia: 97, 246, 247 (vincula-
Inmigración: 170, toria) ;
Insistencia en un decreto: 240. do concepto:!: 284;
Instituci6n: 154, 169. de intereses: 281;
Instituto Nacional de las Remunera· sociológica: 188.
ciones: 200. Jurista: 44)&, 334 (y político), 435;
Integración: 2.5 y ss.; Jurística: .5. 104;
relacional y sustancial: 310. normol6,ica: 33, 195 y &S.;
Integración normológico-impcrativista: 195,204;
de la norma: 293; sociológica: 34,46, 113, 194, 195 (y
del ordenamiento normativo: .58.5, juristica nonnol6¡ica).
288, 293 Y SS., 297, Jus: 316.
Integralismo: 142. Jusnaturalismo protestante: 38, 223.
Interesados: 43fl. Justicia
lnteressendogma (derecho ¡ubJetivo): como fuente: 227;
318. como valor: 391 y SS.;
Internaliz.ación: 169. como virtud: 334;
Interpenetración de repartos: 71. conmutativa: 39.5;
Interpretación: 58 (y aplicación), 200, correctiva: 395;
261 Y SS., 272 (voluntarista, finalis- distributiva: 395;
ta, teleol6gica), 276 (restrictiva), en Aristóteles: .50.5;
277 (extensiva), 282 (y aplicaci6n formal: 300 y SS.;
en la Escuela Egológica), 287 (su general: 396~
objeto); judicial: 395;
auténtica, conocitiva y decisiva: 266; legal: 39.5;
hist6rica: 266 y SS.; material: 305 y SS.;
literal: 264, 265. particular: 396;
Intimidad: 435, su objeto, como virtud: 19, 43;
Introducción al Derecho: 6, teorfa tremendista de la virtud jua-
Intuición: 384 (estigmática y conspec· ticia: 406.
Uva), 411, 415 (eidética). Jwtitia tU eOn.Jtal1s tt perpetu.a VOlUl1'
Inversión, método de: 284. t03 JU$ suum euiq~ trlbu~ndi: 40.5.
Investigación: 181. J/Utu.m pr~tiu.m: 397.
Investigador: 182. Juventud (y revoluci6n): 108;
iracunda: 410..
1
K
Jacobinos: 108.
Jefes: 60. Kíbutz: 69.
Jerarquía de las fuentes: 2.50 y SS., Kot, caso de: 478.
260.
Jornadas Nacionales de ttica de la L
Abogacía (Rosario): 24.
Judíos: 160. La p70p7iéli, e'est le vol: 127.
Juegos de azar: 365. Laborart: 462.
Juez: 33.5; Lae,no enormis: 425.
aplicación de la ley: 309, 410; Lago:! no navegables: 294.
632 lNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS

Lagunas: 78, 288, 292 a; 293 y ss. Liga de las Naciones: 94, 101, 106, S67,
Lealtad del intérprete: 272, 297 Y 334. Límites de los repartos: 74.
Leviathan: 99, 514. Lobby: 603 y ss,
Lex Lóbulo de oreja: 370.
aeterna: 510: Lógica: 368 y ss.;
fomitis: 77, 543; deóntica: 381;
humaTl4: 510; intuicionista: 381 y ss.;
imperfecta: 315; jurldica: 206;
minu, quam perfecta: 315; sociológica: 180.
ntiturali,: 510; Logística: 380 y 95.
perfecta: 315; ÚJ, que mandan: 61.
plus quam perfecta: 315; Lucha de clases: 127.
posterior derogal legi priori: 200,
254; M
posterior genera lis non derogat legl Macrosociología: 137 y ss., ISl;
priori speciali: 200, 254. jUl"idica: 190.
Ley: 43; Malthl1liianismo: 117,460.
como novela rosa: 16; Maná: 171.
conocimiento de las leyes: 646; Mandamiento: S8.
de citas: 228; Manifestaciones extranonnativa3 de la
de contabilidad: 240, 425 (art. 142); voluntad: 267 y 88.
de las mesas: 182; Manifiesto comunista: 131.
de las tres fases: 116, 122, 175; Marginal mlJn: 169.
definición escolástica y ¡estación po- Marxismo: 178,180.
sitiva: 239; Masa: 60;
eterna, natural y humana: 43; como fonna de sociabilidad: 144:
interpretativa: 239, 266; como ¡ropo: 168.
matrimonial Mate, el Magistra: 178.
arto 87: 300; Material estimativo de la justicia: 40S
arto 90: 300: y ...
penal en blanco: 290; Materialismo: 31,44, 131, 178,
plurilingüe, su interpretación: 265; Materializaciones: 17,201,203, 310 Y
seca: 77,243; 98., 332 Y ss.
secrela: 240a. Matriarcado: 166.
L" Matrimonio: 166, 460, 493.
438: 239; Mayoña: 60, 471.
697: 239; Mediocres: 172,
11.693: 272, 301; Mentiras hcnnosaa: 454.
14.024: 266; Mercado
14.250: 241; Común Centroamericano: 178;
14.557: 490; negro: 79 80, 320.
14.786: 241; Método: 378, 384 Y ss., 38S (constitu-
15.786: 480; tivo y auxiliar);
16.504: 239; deductivo: 180, 378;
16.891: 93; histórico y sistemático de análisis de
16.902: 233; casos: 208, 308;
16.986: 614; inductivo: 180, 378.
17.192: 81; Método de variaciones: 411.
17.454: 300; Metodolo81a: 374 y ss.;
17.711: 266; juridica: 388 y ss.
19.549: 301; Métodos de Derecho Internacional Pri-
19,865: S62. vado: 693 y ss. (indirecto, analitico
Ley-convenio: 2S6. y sintético-judicial).
Liberalismo: 473, 490; Microsociología: 68, 144, 1St;
económico: 473; jurídica: 192,
metafisico: 6, 473; Migraciones: 177.
político: 99, 105, 153, 226, 471, 473. Milagro: 112.
Lideraz¡o: 60, Minorías: 491.
 lNDICE ALFABÉTlGO DE MATERIAS 633

Modas: 98, 174. Nuclear family: 166.

Modelo-seguimiento: 96.
Monarqula: 471.
Money can do 110 wrong: 454.
Monismo filosófico: 154;
en Derecho Internacional P ú b li c o:
242, 251, 341, 350.
Monogamia: 166.
Monopolio; 105; 163 (interpretativo de
los tribunale.).
Monoteísmo: 122.
Moral doble: 454.
Morfología social: 176 y ss.
Móviln del reparto: 56.
Movilidad social: 175, 177.
Muckraktr: 170.
Muene civil: 314.
Muertos como recipiendarios: 52.
Mujer, derechos políticos: 480.
Multivocidad de los vocablos: 1 y ss.
Mundo jurídico: 20 y ss., 47.
N Opinión pública: 148, 174.
Nación: 171.
Nadie debe ser juez en cosa propia:
'1.
Nadie puede ir contra sus proPios ac-
tos: 227, 305.
Naturaleza
como fuerza distribuidora: 84;
de las cosas: 74;
y cultura: 160, 38S . •
Negociación: 465.
Negocio (simulado -o disimulado): 56.
Negocios abstractos: 427.
Neutralidad: $79 y ss.
Nominalismo: 498.
Norma, la: 16 y a, 195 y u.;
categóricas e hipot6ticas: 215 y SS.;
coactivas y supletorias (o dispollti-
vas): 219;
como auto y heterobiografía: 199;
generales e individuales: 212 y ss.;
primaria y secundaria: 323;
vigencia: 338;
y regla; 20S.
Norma
de habilitación: 253;
fundamental: 352, 364;
hipotética: v. Norma fundamental.
Normas: 151.
Notas verbales: 233.
Notificación de una resolución (falta
de constancia de ella); 302.
Notoriedad: 182.
Novelas, como material sociográfico:
'<6.
Nuevo cristianismo: 118.
Nullum crimen, nulla poena sine lcgc:
206, 292, 363, 643.
Nullum tributum sine legt: 037.
o
Obiter dictum: 246.
Objeto
del reparto: 53, 459 Y ss. (su iu~ti­
ficación);
inmaterial: 327.
Obligación: 322, 323 (n~tural).
Obrero: 678.
Obscenidad: 183.
Observación: 146.
Obstáculos a la función pantónoma de
la justicia: 418 y ss.
Ombudsman: 413.
Omisiones: 292 a.
Operari: 462.
Opio para el pueblo:. 134.
Orden: 58, 202, 399;
como valor: 105, 399.
Orden
de los repartos: 12 y SS.;
normativo: 3SS;
público internacional: 98; e interno:
219&;
vale más que justicia: 338.
Ordenamiento normativo: 18, 338 Y ss.
Ordenancismo: 64.
Ordenanza y obediencia: 57.
Or,anismo, sociedad como: IS4.
Orpnización de las Naciones Unidas:
94, 106, 567, 574.
Organización Internacional del Traba-
jo: 255.
Orientación, justicia como: 415 '1 ss.
Origen del ordenamiento normativo:
'64.
Ostentación: 178.
p
Pacem in Terris: 435.
Pacificación:· !OS, 399.
Pacta SUllt servanda: 420.
Pacto social: 99, 364.
Pactum subi~ctioni3: 99.
Pactum unionis: 99.
Pagaré: 200.
Panteísmo: 118.
Papel social: 56, 143, 169, 182 (de n·
petidor e investigador). .
Parábola de Saint-Simon: 116.
634 lNDlCE A!.FABÉTICO DE MATEIUAS

Paralogismo: 381 Positivismo: 104, 121, 223, 401.

Parcialidad: 335,442. Post hoc: 121.
Pareja: 493. Práctica forc:nsc:: 208.
"Partialidad"; 335, 442. Pragmática: 380.
Partición: 376. Precepto legal: 209.
Participación mística: 180. Precisión de la norma: 290 y ss.
Partidarios de un régimen: 455. Preferencia de: modos constitutivos del
Pasado orden de repartos: 101.
como objeto repartible y repartidero: Preferencia dikelógica y óntica del re-
463; parto autónomo: 72.
como obstáculo a la función pantó- ?rejuicio: 174.
noma: 428. Premisa: 373.
Patentes de corso: 255. Prescripción extintiva: 237,413,425.
Patemalismo: 47I. ~stación: 324.
Patria potestad: 321. :..~restigio: 182.
Patriarcado: 166. Pretexto: 56.
Patrimonio: 328; nevenci6n (especial y ¡enera!): 652.
del Estado: 624. Previsibilidad: 88, 399.
Patrón: 678. Previsión social: 86,493.
Patronato: 588. ?rincipio
paz; S77 y ss. acusatorio inquisitivo: 669;
P«ado original: 392. contradictorio: 671;
Pena: 494, 647 Y ss. de la legalidad de la administraci6n:
Pena capital: 37,460, 654. 363;
Penas relativamente determinadas: 290. de reparto: 289;
Perinorma: 353. de reserva: 363, 643;
Persona: 314 y ss. dispositivo y de la oficialidad: 670;
Peroona jurídica: 314; 319 (descorrer supremo de justicia: 4IS, 43$, 470 Y
su velo corporativo).
Personalidad marginal: 169. ".
Principios generales del Derecllo: 227,
Personalización: 435, 410. 302 (del Derecho positivo).
Pirámide normativa: 352. Proceso: 5S (como forma del reparto),
Plan de gobierno en marcha: 13, 87,
399. 336, 466, 662 Y A., 671 (exceso
Planificación: 150. ritual).
ProcurE.Ción del TellOl'O de la Nación:
Plataforma partidaria: 89.
Plusvalía: 127. 63S.
Población (como factor social): 177. Producción de bienes: 178.
Poder: 60,63, 399, 429 (y Iloria),.610 Profesor: 3Z7.
(tesis escolásticas justificativas). Progreso moral: 469.
Poder constituyente: 367. Prohibiciones de realizar determinados
Poderosos: 439 y SS., 442 (interesados). negocios: 315.
Poliandria: 166. Prohibici6n-mercaderia: 461.
Policía: tOS. Proletario: 116, 123.
Poligamia: 166, 454 (autorizada de: lo. Promiscuidad: 166.
príncipes). Promulgaci6n de la ley: 239.
Politeísmo: 122. Propaganda: 174, 413.
Política: 95, 99, 105, 452; Propiedad intelectual: 321.
cultural de autocolonización o impe· Propina: 72.
rialista: 179. Proposiciones: 215.
Político: 40a, 334 (y jurista). Propt~r hoc: 121.
PoIlicitQtio: 236. Prot~statio factls controria: 237.
Popuforum progre.f8io: 177, 678. Prueba: 377.
Pornograffa: 183. Psicodrama: 148.
Porvenir, como obstáculo a la función Psicologfa: 1S6, 173, 270.
pant6noma de Ja justicia: 418. Púa: SOl.
PO$ibilismo (geográfico): 177. Publicación de la ley: 239.
Positividad: 102. Pueblo: 60.
 lNPlcE ALFABÉTICO DE MATERIAS 635

Q Reparto: 48;
autónomO: ll, 66, 197 (y norma),
Quaelrtflesimo AlIno: 178, 678. 398;
Qui Jure sU(} uU/UI' neminen laedlt: autoritario: 11, 57. 197 (y norma),
319. 398;
conductas de: 9 y SS.;
R Y norma: 196 y ss.
Repetición: 156.
Raciocinio: 373. Repetidor: 182.
Random aampling: 149. Represalia: 423.
Rapsodias Imperativistas: 203. Repudio de un cónyuge: 166.
Ratificación del tratado: 233. Rerum novarum: 178,678.
RClrio decidendi de una sentencia: 246. Residuos: 180.
Razón del Estado: 454. Responsabilidad del Estado: 243, 454
Razón suficiente, principio de la: 372. (de los repartidores), 629;
Razones del reparto: 56. por \In régimen: 455.
Realismo Retroactividad: 82, 239, 246 (de la ju-
de los conceptos: 498; risprudencia), 266 (de leyes interpre-
de los valores: 48, 391: v. Autoeje- tativas), 463.
cutoriedtuJ de los valores; Retrocesión: 420.
filosófico: 2, 31 (cualitativo y geo/!- Revelación: 538, 545.
tico), 195 (y norma), 392; Revocatoria: 634.
jurídico: 188. Revolución! 14, 97, 99, 108, 243;
Realización de la integración: 32 y ss. argentina del 28 de junio de 1966;
Recepción de Derecho extranjero: 98. 93;
Recipiendarios: SI, 457 Y ss. (su jus- industrial: 108;
tificación). pacifica: 108;
RecompeOMS vicarias: 428 y ss. palacie¡a: 108.
Reconocimiento internacional de 80- Riqueza. reparto de: 54.
biemos: '7l. Romanticismo: 186, 223.
ReconsilSeraci6n: 63$. Rumor: 174.
Recopilación; 357.
Recuno de casación: v. Cosaci6n¡
de fuerza: 588;
extraordinario de apelación: 246, Saber
•
631; equivocado: 180;
jerárquico: 246, 635. preferido: 181.
RepUsmo: 588. Saldo, teoria del: 455.
R~&imcn: 10'; Salto de fuentes formales a materiales:
autoritario y democrático: 450; 229, 326 Y SS., 243 Y ss.. 260 (a la
respoDSabilidad: 4'5. posterioridad y a la simultaneidad),
Régimen de justicia; 468. 274 (su prohibición).
Reglamentación de la norma: 291 y •. Salvacionismo: 153 .
• ogI.. Sanción de la ley: 239.
de interpretación: 272. Santos (alsos: 393.
primarias: 65. Savolr pour prévoir, prévoir puor pré-
Rehm: 423. venir: 121, 150.
Reincidencia: 42•• Scirt' leges non hoc est: 272.
Relación Secreto profesional médico: 457.
fáctica: 686; Sector social: 207 y ss.
jurídica: 313 y as. Seguridad juridica: 434.
Relativismo: 30, 391, 410. Se¡uro social: 135.
Repartidor Semántica: 380.
de (acto: 448; Semovientes: 326.
infraaut6nomo: 447; .Sensualismo, atomista y rdaillonal: 121.
paraaut6nomo: 446. Sentencia
RepartidoToa: SO, 437 Y ss. (su justifi- judicial: 210,261;
cación). plenaria: 247.
636 lNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS

Sentimiento de justicia: 41l. Sumner Maine, Henry: 170.

Separación de R~tado e Iglesia: 490, Suposiciones de la voluntad: 267,269.
590. Suspensión de una ley: 254.
Shu: .H2.
Silogismo: 368. T
Símbolo: 380. Tabú: 17l.
Sintáctica: 380. Talión, principio del: 397, 648.
Siphra: Sal. Taller: 127, 166.
Siri, Angel. caso de: 481. Tartuffe: 393.
Sistema: 379; Talla: 467, 637.
del Derecho Romano actual: 223; Técnicas 9Ociol6gicas: 146 y ss.
normativo: 359, 362 (material), 363 Tendencia social (opuesta a ley): 177,
(formal). 178.
Sitio, estado de: 618. Teoría
Situación-límite: 81. de la representación de la persona
Soberanía (declinación tridimensional): jurídica: 315;
37, 637 (fiscal). de los imperativos: 56, 205;
Social lag: 162. de los valores: 391, 392, 498;
Sociabilidad del hombre: 95. del wdo: 455;
Socialismo: 69, 135 (seudocientífico). egológica: 218, 282;
Sociedad orgánica de la persona jurídica: 315:
de responsabilidad limitada: 100; pura del Derecho: 205, 279. 314,
global: 140; )-23, 352, 364;
plural: IS3. trialista: 21, 36.
Sociedad de Naciones: v. liga de las Tercero exclufdo, principio del: 372.
Naciones. Terroristas: 423.
Sociodrama: 148. Test sociom6trico: 148.
Sociogeografía: 177. The king can do no wrong: 454, 486.
Sociografía: 46, 145. Tibold: 421.
Sociología: 122; Tipicidad: 646.
como Deredlo natural: 407; Tipo
cristiana: 150; ideal: 160, 468;
del Arte: 176, 183; legal: 207;
del unocimiento: 176, 180; social: 154.
del error: 180; Tiranfa: 77.
económica: 176, 178; Tiranicidio: 99, 108.
general: 113, 145; Toluancia: 470, 475 Y SI.
jurídica: lB, 153, 176, 186; Toleration Ae,: 491.
profunda: 72, 143, 193: T6pica: 388.
rural: 177; Tormento: 317.
urbana: 177. Totalitarismo: 91, 47l.
Sociologías Totem: 171.
culturales y reales: 176; Trabajador perverso: 462.
especiales: 113, 145. Trabajo
Sociometrfa! 148. a c6di¡o o re¡lamento: 273, 337;
Sofía, Antonio, caso de: 616. forzado: 461;
Sofistas: S02,527. justicia del: 462.
Solidaridad: 96, 399. Traducciones como medio de autoco-
Sondeo: 149. Ionización cultural: 179.
Sorteo: 84. Translatio: 99.
Status social: 169. Tran.sm;ss{o: 99.
Subsidiariedad de la aplicación! 294. Trasformación
Sucesión testamentaria: 66,67. de repartos: 70;
Sueldo: 182. del modo constitutivo del orden de
Suelo (como factor social): 177. repartos: 100.
Suicidio: 155, 460. Tratados: 233, 242, 265 (plurilin¡ües,
Sujeto de Derecho: 314 y ss. su interpretación).
Summum jus, summa {njuritl: 399. Trenza: 169.
 lNDICE AlFABtTlCO DE MATERIAS 637
Tres palabras rectificadoras del le¡is- Valores: 48 (naturales y artificiales),
lador: 280. 63 (naturaJes relativos), 105 (natu-
Tribu: 171. rales relativos), 179, 195 (y nor-
TribuuaJ mas), 393 (naturales, artificiales, fal-
de CUentas de la Nación; 240; SOS)! 4Oj, 498.
FilCaI de la Nación: 257. Variactones, método de: 411.
Trust: 105. Velo corporativo (descouerlo): 319,
Venire COn/ro Joctllm proprium: 227,
u 305.
Veto presidencial: 239.
Ultra viru: 315. Vicio: 405.
Unanimidad: 60, 444, 471. Vicios de consentimiento: 70, 238,
Unicidad: 471. Vigencia de la norma: 338.
Unidimensionalismos: 38, 296. Vigilancia del vi¡i1ante: 353.
Unión real: 106. Virtud: 405.
Univenidad: 182. Vis absoluta: 62.
Univocidad de los vocablos: 1 y 5/1. Vis compulsiva: 62.
UIWlZU: 98. Vista, derecho de (de un expediente):
Usura: 643. 302.
Uws fori: 97,246. Vivienda, escasez de: 481.
Utopía: 174, 180. Voluntad: 270 (hipotética, tácita), 444
(aeneral y de todos);
v colectiva: 173, 261, 270;
de la ley: 29!i;
Vacancia de la ley: 239. del autor de la norma: 270.
Vacíos: 292 a. Voluntarismo: 392.
Valencia, justicia como: 403. Votación de la ley: 239.
Validez: 104.
V~M w
justicia: 46, 48; Wer JOU, kann: 410.
operativo de preceptos: 2?2:
vida: 52. WilIenstheorle (derecho subjetivo): 318.
Valoración 227 (objeto); 416 (cienti- y
ficidad).
Valoración. justicia como: 404 y IS. Yo individual o trascendental: 27.
 ADDENDA

Actualización y ampliación
de esta edición

Ampliación de los siguientes números de la obra:

1, 3, 23, 24, 25, 27, 36, 38, 40, 46, 47, 52, 58,59,63,76,84,95,97,99,
104,105,108,110,134,135,180,201,208,233,239,240, 250, 251, 254,
261,283,292,300,301,307.310,319,326,340,364,384, 391, 393, 394,
398,406,407,412,413,424,435,459,460,471,473,477,478,480,485,
503. 50S, 512. 519, 532, 584, 651 ,658.675, Bibliografía.
 ADDENDA

Número 1

Son nombres propios auténticos los de ciudades, países, hombres

notables.

Número 3

Lo terrible que seria -poseer URa memoria completa e infalible lo

describe Jorge Luis Borges, en Ficciones, en su cuento "Punes, el me-
morioso".

Número 23

En Italia nace el Tridirnen$ionaJismo con Mancini. En la dimensión

social es la Nación la fuerza real. NormolOgicamente, la Nación debe ser
captada como Estado. Desde el punto de vista dikelógico es justo que cada
Nación se organice en un Estado y que cada Estado contenga una sola
Nación.

Número 24
En Alemania merece mención Wilhelm Sauer, Syltem des Vii/ker
rechts, cine lehrbuchmti'uige Darstellung, Ludw.\¡ RObrscheid Verlag, Bonn,
1952. V. p. V: "Para una ciencia inspirada en la unidad y totalidad se infiere
la siguiente misión: la de erigir un sistema basado en la'sociología y en la
ética .9Ocial en cuyo marco se pueden y deben formar las-normas jurídicas
positivas apropiadas "ara nuestTO~ tiemnn~"
642 INTRODUCCIÓN FILOSÓnCA AL DERECHO

Número 25

En las ciencias de las humanidades las teorías no son sustituibles por

sus temas en analogía, como el primer movimiento de la quinta sinfonía de
Beethoven no es sustituible por los cuatro tonos del tema del destino, o
Romeo y Ju/feta, de Shakespeare, no se reduce al conocimiento de que se
trata de una historia de amor entre dos jóvenes en VetaDa. Quienes piden
del Trialismo que facilite una fórmula de la justicia -por ejemplo, la de dar
a cada cual lo suyo, o la de tratar lo igual por igual y lo desigual por desi-
gual- de la cual luego requieren que produzca mediante deducciones solu-
ciones unívocas y correctas de cualesquiera casos, conciben la idea directriz
de una teoría a imagen y semejanza de la piedra filosofal que contenía para
la alquimia medieval tanto el medio curativo de cualquier enfermedad como
la receta de trasfonnar materias inferiores en oro. U na teoría dentro del
campo de las ciencias de las humanidades debe estudiarse en su totalidad,
porque debe convencer por ésta que, por un lado, debe iluminar sistemá-
ticamente los problemas conocidos, debe mostrar al hilo del sistema pro-
blemas nuevos y debe, en fin, contener los procedimientos y las pautas
para resolver los casos. Una enseñanza universitaria que expone de diez
sistemas filosóficos sendas fórmulas mágicas de las cuales aquélla afirma
que "condensa" éstos, se contenta, en realidad, con señalar diez portales
sin abrirlos y sin penetrar en el interior de los edificios a los cuales los
portales conducen.

Número 27

El idealismo genético divino es i(iealismo desde el ángulo visual de

Dios (desde el punto de vista de la teología); desde el del hombre es realismo
genético divino.

Número 36

Filosofía Jurídica: Juan Carlos Gardella, Normatividad, en "Encielo-

pedía Jurídica Omeba", vol. xx; Juan Carlos Gardella, La interpretaciÓn del
Derecho, su lógica, en "Boletín del Instituto de Derecho Civil", Santa Fe,
número 4, 1962, ps. 37 y ss.; Horacio N. Castro Dassen y Carlos A. Gonzá-
lez Sánchez, Código de Hamurabi, Cooperadora de Derecho y Ciencias So-
ciales, Buenos Aires, 1966, ps. 108 Y ss.; Héctor F. Rojas Pellerano, La
teorla tridimensioflill y su integracion, en "La Ley", t. 138, p. 1159; Marce-
lo E. AftaUón,Dimensiones del Derecho en la sociedad, en "La Ley", t. 143,
p. 958; Antonio Boggiano, Teona de la Justicia, en "Doctrina Jurídica", La
Plata, número del 17/111/1972; Alicia M. Perugini de Paz y Geuse, La crea-
ciÓn de la iun'Stica dikelógiea durante III década de 1958 a 1967 por
Werner Goldschmidt, en "La Ley", t. 146, p. 820; Julio O. Chiappini, El
tn"alismo: Contenido, histon'a, perspectivas, en "Juris", Rosario, números
del 15, 18,21 y 22 de agosto de 1972; Edgar de Godoi da Mata-Machado,
 ADI)f-.NDA 643

Elementos de teoria geral do direito, Editora Vega, Belo Horizonte, 1972,

ps. 38 y SS.; Torres Lacroze, Introducción al Derecho, La Ley, primera
edición, 1967, segunda edición en Cooperadora de Derecho y Ciencias So-
ciales, 1973; Julio César Castiglione, Reflexiones sobre el ser del Derecho,
en "Rev. Jur. de la Fac. de Der. y Cs. Sociales" de la Universidad N. de
Tucumán, nO 23, 1972, ps. 49 a 56.
Derecho Internacional Público: Juan Carlos Puig, Derecho de la comu-
nidad internacional, Keynes, Rosario, vol. 1, 1963; Juan Carlos PUig, Estu-
dios de Derecho y política internacional, Buenos Aires, Depalma, 1970; Juan
Carlos PUig, El caso de la "International Petroleum Co. ". Aspectos nOrmo-
lógicos, sociológicos y dikelógicos, en "Revista de Derecho rnternacional y
Ciencias Diplomáticas", Rosario, números 37, 38, 1970, pS. 158 y SS.; Juan
Carlos PUig, Derecho de la Comunidad Internacional, Depalma, '101.1: Parte
general, 1974; Bohdan Tadeo Halajczuk en "La Ley", t. 124, p. 1497, en La
enseñanza y la investigación .en la materia, Asociación Argentina de Derecho
Internacional, Córdoba, 1969, pS. 65 y SS., Y en Derecho Internacional
Publico, Ediar, 1972; Alberto Seve de Gastón, Los tratados ejecutivos en la
Republica Argen tina (A /1JÍlisis tridimensional), Depalma, Buenos Aires, 1970.
Derecho político, constitucional y administrativo: Germán J. Bidart
Campos, Derecho constitucional, realidad, normatividad y justicia, Ediar,
Buenos Aires, vol. T, 1964, Y vol. 11, 1966; el mismo, Filosojúz del Derecho
constitucional, Ediax, Buenos Aires, 1969; el mismo, ManUlll de Derecho
constitucional argentino, Ediar. 1972; Zulema Julia Escobar, Notas tridimen-
sionales sobre constitucio114lismo, en Rev. Jurídica de Buenos Aires, 1963,
l/IV, pS. 155 y SS.; la misma, Constitucionalismo y gobierno de partidos,
Buenos Aires, 1964; Enrique César Romero, ¿Hacia un nuevo Derecho cons-
titucional?, en "La Ley", t. 135, p. 1543, yen "Jur. Arg.", diario del
29/XIIfl971; Amado Adip, Conflicto entre ley y costumbre, Ediciones Ma-
risol, Buenos Aires, 1967; Néstor Pedro Sagüés, La pena de muerte por cau-
sas pol(ticas, en "El Derecho", t. 38, pS. 1049 y ss.; el mismo, En torno a la
legitimacion del poder y sus on'genes, en "Jur. Arg.", Doctrina, 1971, p.
661; el mismo, Un enfoque tridimensional sobre la representación polt"tica:
el orden de las realidades, en "El Derecho", t. 45, p. 835; el mismo, Repre-
senracion pol(tica, Orbir, Rosario, 1973; el mismo, Tridimensionalismo e
ideo lOgia, en "La .Ley", t. 153, p. 676; Agustín A. Gordillo, Introducción al
Derecho administrativo, segunda edición, Abeledo-Perrot, 1966; Juan Carlos
Cassagne, La ejecutoriedad del acto administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1971; Juan Carlos Cassagne, El acto administrativo, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1974 (v. reseña de David Andrés Halperin, en "Rev. del Der.
Como y de las Obligaciones", año 8, agosto 1975, nO 46, p. 556); Francisco
H. Picone, La teOrla tridimensional y el derecho administrativo, en "La
Ley", t. 115, p. 927; el mismo, Régimen administrativo argentino, Editorial
El Coloquio, Buenos Aires, 1968.
Derecho Procesal: Pedro Aragoneses Alonso, Proceso y Derecho pro-
cesal, Aguilar, Madrid, 1960; Pedro J. Bertolino, La integra«ion de la norma
procesal penal en el derecho argen tino, en "La Ley", t. 123, p. 1072; Néstor
Hugo Rivera Rúa, Recurso de rescisión, "Revista de Estudios Procesales",
Rosario, nO 11, marzo 1972, ps. 1 a 59; el mismo, Un casó de competencia
de los tribunales locales, Zeus, Rosario, nos. 185 a 187, 1974.
Derecho Penal: Nemesio Gonzálel., Responsabilidad perwl de las per-
644 INTRODUCCiÓN FlLOSÓHCA AL DERJo:CHO

sonas iur¡(jicas, en "Revista del Derecho Comercial y de las Oblir:aciones",

Depalma, Buenos Aires, año 1, 1968, ps. 681 y ss.; Héctor Francisco Varela,
Ley peruIl y sociedad (a /J:¡ luz de la teoda tridimensional), en "La Ley",
t. 126, p. 819.
Derecho Civil y Comercial: Elías P. Guastavino, Sistema y axiologr"a
del Derecho C¡pil, en "La Ley", t. 138, p. 1035; Roberto Ernesto Capón
Filas, La sociedad anónima, forma jur¡'dica de la empreYa, en "Jur. Arg.",
1966-1, p. 3; Rodolfo Capón Filas, La depreciación monetaria y las deudas
laborales, Plus Ultra, Buenos Aires, 1974; Homem Rondina, La responsabi-
lidad civil y el contrato de construcción, Depalma, Buenos Aires, 1973;
Aurora Campos, Continuadores de la [acadan y sublocación, Depalma,
Buenos Aires, 1974.
Sociolollía: Miguel Herrera Pigueroa, El integrativismo y la dikelogfa,
1959; el mismo, SociologÚl del Derecho, Depalma, Buenos Aires, 1968;
Pedro David, Jerome Hall y su "integrative jurisprudence", en "La Ley",
1. 89, p. 934.
Derecho Internacional Privado: Miguel Ángel Ciuro Caldani, El Dere·
cho Internacional Privado, rama del mundo jurúiico, Rosario, 1965; el mis-
mo, Dos estudios tridimensionales, Rosario, 1967; el mismo, Un ensayo de
fundamentación jusfilosófico del Derecho JusticiJI/ Internocional Privado,
"Doctrina Jurídica", 17 y 24/XI y 1 Y 9/XlIf1972; el mismo, Nuevas re-
flexiones sobre Derecho JusticiJIl Internacional Privado, en "El Derecho",
1. 48, ps. 823 Y ss.; el mismo, Derecho JusticialInternacionol Privado; el [un-
cionamiento del proceso eje,cutivo internacional privado, en "La Ley",
diario del l7fVlIfl974; el mismo, Hacill un Derecho Procesallnternocio-
nal Privado (Derecho justicil11 materillf: fa jurisdicción internacional), en
"La Ley", diario del 16fXIIfl974; Antonio Boggiano,Poder, normatividad y
justicia en el mundo jurfdico, en "JUf. Arg.", 1970, Doctrina, ps. 391 y SS.;
el mismo, La doble nacionalidad, Depalma, Buenos Aires, 1973; Alicia Peru-
gini de Paz; y Geuse, Derecho Internocional Privado Notarial, Cuadernos
Notariales, La Plata, 1970; Eduardo L Fermé, El régimen sucesorio en el
DIPr. argentino, en "Jur. Arg.", t. 1967-111, sec. doctrinal, p. 50; Carlos N.
Gattari, La ley extranjera como hecho notorio, en "El Derecho", t. 36, p.
913; Horado D. Piombo, Extradición de nacionales, Depalma, 1974; el
mismo, Reseñll de Wemer Goldschmidt: Derecho Internacional Privado.
Basado en la Teof/u TrÚllista del Mundo lUf/aico, en "La Ley", diario del
17 de febrero de 1975.
V.: de Miguel Ángel Ciuro Caldani, Derecho y politica, Depalma,
Buenos Aires, 1976; del mismo, Panorama de los contenidos de la asignatu-
ra Introducción al Derecho en el Mundo Latino, Rosario, 1973; del mismo,
Resena de nuestra Introducción, en "El Derecho", 1. 54, p. 645. V.:"Carlos
Bidegain, Cuadernos del Curso de Derecho Constitucional, t.l, Abeledo-Pe-
not, Buenos Aires, 1969, p. 62. V.: Marta S. Amoresano. Dos [allos ¡udi-
cil1/es a la luz del valor justicia, en'''La Ley", diario del 18 de octubre de
1973.
Luego hay que celebrar que el Consejo Directivo de la Facultad
de Derecho de la Universidad Católica Argentina, en Rosario, resolvi6, en
su sesión del 14 de setiembre de 1974, recomendar a los profesores que
se orienten en la concepción tridimensiomli (JI, Pautas Académicas. Punto
primero). En el Primer Encuentro Argentino de Profesores de Derecho
 AODENDA 645

Constitucional, que tuvo lugar en Buenos Aires en 1972 en la Universidad

de Belgrano, la Cátedra del doctor Germán José Bidart Campos presentó un
programa basado en la teoría trialista. También expuso la temática trialista
Mario Blank en el Congreso Registral de 1973, al cual asistió como repre·
sentante de la Universidad Nacional del Litoral (v. página 7 de la versión
taquigráfica de las deliberaciones e informe rendido por el nombrado a
la Facultad de Derecho).
Nada que ver con la concepción tridimensional tiene La teOlla tri·
circu/4r del derecho, de Juan Alfredo Casaubón, "Jurisprudencia Argen·
tina", diario del 27 de diciembre de 1972, cuyos tres círculos secantes
son el Derecho Natural, el Derecho Positivo coincidente o indiferente con
o al Derecho Natural y el llamado Derecho Injusto.
V.: Néstor Sagüés, Gobierna de iUTe y gobierno de [acto. Problemática
de una clasificación, "El Derecho", 18·945; el mismo, La cuestión federal
en /4 integración /4tinoamericana. Su tratamiento constitucional, 29·903,
en "El Derecho"; el mismo, Acerca de /4 legitimidad del poder y de sus ór·
ganas, en "Jurisprudencia Argentina", Doctrina, 1971, ps. 661 y ss.; el
mismo, El amparo contra actos de particulares, en "Revista de Estudios
Procesales" (Rosario, 1974, nO 20, ps. 3 y ss.); el mismo, El plazo para el
consentimien to en el proceso laboral, en "Revista de Estudios Procesales"
(Rosario, 1973), n° 17, ps. 101 y ss.; el mismo, Acerca de la unidad del
mlfndo polaieo y del mundo jurúiico, en revista "Derecho" (Lima, 1973),
nO 31,ps. 148 y SS.; el mismo, Valores jur{dicos y valores politicos, en
"El Derecho", 54-709; el mismo, La competencia en el amparo laboral,
"Juris",29/4/76.
V. también: Alicia Perugini de Paz y Geuse, El art{culo 985 del Código
Civil argentino y los instrumentos públicos autorizados por oficio.les publi-
cos extranjeros, en "La Ley", diario del 27 de noviembre de 1972; la mis-
ma, Progresos hechos por el Derecho Internacional Privado Argentino du.-
rante el ultimo lustro, ibídem, 1975-B, p. 1182; la misma, Los arts. 44 bis
Y 102 bis del CÓdigo Civil, ibídem, diario del 12 de noviembre de 1975; la
misma, Algunas novedades sobre la aplicación del derecho extranjero,
ibídem, diario del 23 de julio de 1976.

Número 38

Nota 22: La primera edición de la obra de Olivecrona en inglés data

de 1939, la segunda de 1971.

Número 40

La valoración que constituye una sociologización del valor, no se

debe confundir con la valoración dikelógica (404): la primera es valoración
fáctica (acertada o no), la segunda valoración justa (realizada o no).
646 INTRODUCCiÓN FILOSÓFICA AL DERECHO

Número 46

La palabra griega para Derecho: "nomos", se deriva de "nemein", lo

que significa "distribuÍr" (V.Haunah Arendt, The human condition, Anchor
Books edition, 1959, p. 317),

Número 47

"El mismo saber es poder" (Francis Bacon, Meditaciones sacrae, 1597,

artículo 11). He aquí el nuevo concepto del saber: el operativo que da
lugar en las ciencias de la naturaleza a la revolución industrial, y en las
ciencias de las humanidades en las reformas sociales y económicas.

Número 52

Caracalla asesina en 212 d. C. a su hermano Geta e intenta hacer des-

aparecer su recuerdo por damTUltio memoriae. En el mismo año los esbirros
de Caracalla asesinan a Papiniano, que se opuso a los planes fratricidas del ti-
rano (v. Sohm, Instituciones de Derecho Privado Romano, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1936, p. 91).

Número 58

Los repartos autoritarios pueden ser egoístas o altruistas. Si son.

altruistas, la autoritariedad se explica porque los beneficiados no se dan
cuenta del carácter altruista del reparto, y sólo perciben su autoritarismo.
Por eno, el reparto autoritario altruista provoca resistencia y resentimiento
en los beneficiados cuando se lleva a efecto; y ellos necesitan más tarde un
grado alto de madurez para susti\uft"s sentimientos de repulsa por la gra-
titud hacia los repartidores autoritarios la cual la justicia reclama. He aquí la
tragedia de la educación. Ella produce en los educadores la tentativa de
omitir los repartos autoritarios altruistas para granjearse la simpatía actual y
segura de los educandos en lugar de su futura e incierta gratitud. Y la trage-
dia se manifiesta en los edUcandos en el llamado "conflicto generacional",
que no es oua cosa que la venganza de la juventud por la violencia del
proceso de la educación.
Costumhre y ley no están en pie de igualdad. La costumbre consiste
en repartos, la ley sólo en las primeras partes de los repartos (las ordenan-
zas). Para que la ley se complete debe seguirla la obediencia, y ésta constitu-
ye una costumbre. Por ello, ninguna leyes eficaz sin la costumbre de sus
destinatarios de obedecerla.
648 INTRODUCCiÓN HLOSÓFICA AL DERECHO

sin embargo, una diferencia con casos como, por ejemplo, los de la conta-
minación del aire. Los semáforos dan lugar a distribuciones autoritarias
ordenancistas -la luz roja prohíbe, la verde manda avanzar-, mientras que
en el supuesto de la contaminación se producen distribuciones autoritarias
directas: ella perjudica sin órdenes, sin más.
Sobre la categoría de distribuciones por influencia humana difusa y
la controversia Boggiano c./Ciuro, v.: Ciuro en su reseña del libro de Boggia-
no sobre la doble nacionalidad, en "Revista de Derecho Internacional y
Ciencias Diplomáticas", Rosario, números 41/42, ps. 312, 313.

Número 9S

Sobre otro alcance de la "política", determinado por los valores de

convivencia, puede verse Ciuro Caldani, Derecho y polúica, Depaima,
Buenos Aires, 1976.
Y.: Néstor P. Sagüés, Acerca de lo. unidad del mundo poll'tico y del
mundo ;urúlico, Papiro, número 5, 1973.
La política es el esfuerzo para lograr el poder 0, ya teniéndolo, para
conservarlo y aumentarlo, siendo el poder la capacidad de realizar repar-
tos autoritarios. Los esfuerzos pueden Consistir en llevar a cabo repartos
autónomos haciendo cooperar a otros para que uno consiga el poder. Uno
de los medios para conseguir o afianzar el poder consiste en ocupar puestos
con personas obedientes. A este fin se les proporciona puestos, directamente
cuando se tiene ya el poder, o indirectamente cuando uno to.davía no 10
tiene convenciendo al repartidor que dé los puestos a los adictos de uno.
EÍ repartidor puede hacerlo donandi causa o por venta o por pennuta. Así
se sustituye a los idóneos por los obedientes.

Número 97

V.: Enrique V. del Carril y Mariano Gagliardo, La costumbre como

fuente de Derecho, en "El Derecho", t. 56, p. 801.

Número 99

Según los societarios (Aristóteles), el hombre vive siempre en ma-

nadas como los monos, los elefantes o las ballenas. Según los individualistas
(Protágoras), el hombre vive solo como el lobo estepario acercándose a veces
por supuesto con fines inconfesables a una lobita. Según un parecer inter·
medio (Kant, Schopenhauer), los hombres son como los puercos espines que
se acercan para eI1contrar calor, pero no demasiado-pam no pincharse.
 ADDENDA 649

Número 104

Para Kelsen, jurista es quien aplica normas cuya interpretación no se

expone a la más mínima duda. Para el Trialismo, jurista es quien reparte
a sabiendas con justicia.

Número lOS

Hay una pluralidad de valores en la esfera social y en la esfera lógica;

en la dimensión dikelógica impera solitariamente el valor de la justicia.
Y.: Cimo Caldani, Reflexiones sobre Jos ralores ¡un"djeos en una sociedad
en trasformación, en Zeus, Rosario, año 11, t.VI, número 431, del 3)!X/1975.

Número 108

Para ciertos estudiantes universitarios, la Universidad se asemeja

a una estación de colectivos a la cual se llega con el bachillerato y de la
cual se parte con el título profesional.
El tiranicidio es el regicidio justificado. El tiranicidio se encuentra
ya en el Libro de los Jueces (Libro 3, versículos 14 y ss.): Aod mata a Egtón,
rey de los Moabitas; y en el libro Judith: Judith mata a Holofernes (Libro
Judith, cap. 13).

Número 110

Georg Simmel, Soziologie (Leipzig, 1908, cuarto capítulo), descri·

be la necesidad de que en todo grupo haya fuerzas disociadoras, siendo la
lucha ya una forma de reconciliación.
La anarquía es una forma de la "akosmia" de Empédocles: triunfo de
la lucha.
A la doctrina de los límites de los repartos corresponde la de los lími-
tes del orden de repartos que debe enumerar las causas de la producción
del desorden. Entre ellas se encuentra la deshonestidad social. Aquí se pro-
duce un apasionante problema. Por un lado, una sociedad sólo funciona si
la deshonestidad es minoritaria, siendo la minoritaria la de los gobernantes,
en razón de que gobernantes honestos no toleran la deshonestidad de [os
gobernados, mientras que éstos no tienen más remedio que aguantarla. Por
otro lado, de no poder abolir la deshonestidad, pareciera más justo "demo-
cratizatla" y permitir que todo el mundo la practique. Pero generalizándose
la deshonestidad, la sociedad se disuelve. Se puede considerar a la anarquía,
prOducto de la deshonestidad generalizada, Id "castigo" justo de ésta. Pero
el castigo es contenido de un reparto que tenga en cuenta a los individuo~
y su específica inmoralidad, mientras que la anarquía es prod11do de una
distribución que recae sobre justos y pecadores. El problelll~ I'"dría formu-
650 INTRODUCCiÓN ~ILOSónCA AL DERECHO

larse del siguiente modo: ¿Es más justa una sociedad en la que la desho-
nestidad es el privilegio de la minoría gobernante, o es más justa aquella
en la cual la deshonestidad se haya generalizado?

Número 134

La afurnación de que "la religión es opio para el pueblo" se halla

en la Introducción a la Critica de la Filosofla Jur¡(Jica de Hegel (en Karl
Marx, Die Frühschnften, Kroner, tomo 209, 1955, p. 208).

Número 135

Es posible que la profecía de Marx del enriquecimiento y del empo-

brecimiento progresivo se realice a nivel internacional donde no funciona el
dirigismo rectificador que desvía las corrientes de su cauce natural.
Cuando el marxismo pide el go bierno de la clase obrera, ello no
sólo se basa en la necesidad de que ésta logre una ~tuación social-económi-
ca adecuada -para ello su gobierno no es conditio sine qua non-, sino en
que la clase obrera es la que por su trabajo crea la riqueza y por ello merece
asumir el gobierno. Esta ultima afirmación se basa en una forma determina-
da "del materialismo marxista: superioridad del trabajo manual sobre el
intelectual. Este materialismo es erróneo: El trabajo intelectual hizo posible
la revolución industrial a la que la clase obrera debe su existencia e hizo
igualmente viable la automación a la que ella debe su progresiva desapa-
rición. La sobrevaloración del trabajo manual por los hombres de ciencia
Marx y Engels era políticamente hábil; sin embargo, ella tiene sus raíces
profundas en alguna especie de masoquismo.
Dostojewski, Los hermanos Karamasoff (parte 1, libro 2, cavítulo 5),
sostiene que el socialista cristiano es más terrible que el socialista ateo.

Número 180

V.: Juan Vallet de Goytisolo, Ideolog¡(¡, "praxis" y mito de. la tecno-

cracia, Montecorvo, Madrid, 1975.

Número 201

Acerca de los valores ínsitos en las funciones de las nonnas, v.: Ciuro
Caldani, Derecho y poll'tica, Depa1ma, Buenos Aires, 1976, p. 87.
 ADDENDA 651

Número 208

V., del autor, 1:.'1 análisis de casos como elemento imprescindible de Úl

enseñanza juddica, en "Lecciones y Ensayos", números 43/45, ps. J 97 a 204.

Número 233

La Procuración del Tesoro de la Nación ha reconocido repetidas veces

la institución del tratado ejecutivo (dictámenes del 28/11/1961, nota
32/1961. Hacienda, t. 76, ps. 272 ss.; 201N11970, Expte. 3448/70, Rela-
ciones Exteriores, t. 113, ps. 97 y ss.; 31/X/1973, Expte. 132/73, Comisión
Técnica Mixta de Salto Grande, t. 127, ps. 178 ss.; 28/X/1975, Presidencia
de la Nación, Secretaría Técnica).

Número 239

Las actuaciones pueden ser secretas o reservadas. Son declaradas

secretas cuando así lo exige el orden público o los intereses de la defensa
nacional; son reservadas, cuando así 10 aconseja la conveniencia de que pOI
ejemplO un particular en litigio contra el Estade no se entere de algún extre-
mo que pueda perjudicar al Estado en el proceso. V.: arto 38, decreto
1759/72 y decreto 4444/69 ("B. O." del 26/VlI1jI969). V.: diet. del
23/V¡1975, Procuración del Tesoro de la Nación.
Si los proyectos aprobadOS por las dos Cámaras del Congreso no
coinciden, no se perfecciona la ley, al menos no en las partes no coinciden-
tes. Así ocurrió con la "ley" 20.889, referente a la protección de la esfera
íntima. V .. RisoIía, en "El Derecho", t. 58, p. 699; Orgaz, ibídem, 1. 60,
p. 927; Sagüés, "La Ley", diario deI30/VI/1975: Un problema dederechn
parÚlmentan'o (la tramitación de Úlley 20.889}.
V.: Néstor P. Sagüés, La publicación de ÚlS leyes y la CunstilUción
nacfonal. en "Jurisprudencia Argentina", diario del 8 de octubre de 1975
También en el "B. O." del 18/X/1973 se publica una "fe de erratas"
referente a la ley 20.535, habiéndose trastrocado las fechas de sanción y de
promulgación.

Número 240

Con respecto a gobiernos que se apartan de la Constitución nacional

se discute: 10.) si son gobiernos revolucionarios que, en posesión del poder
constituyente, dictan leyes, o si son gobiernos de lacto que sólo emiten
decretos-leyes; 20 .) si en el segundo supuesto los decretos-leyes pueden ser
derogados por decrt:tos o si req uieren para su derogación leyes.
V.: sobre estas cuestiones: Enrique Bacigalupo, Validez de las normas
del Kohierno "de [aUo" después de la elección de las autoridades constitu-
652 INTROlltI('Ch)N IILoSÓHCA AL DI::RECHO

L'lOna/es, en "El Derecho", t 48, p. 867; el mismo, Algo más sobre la dera·
gaeión de la legislaciÓn de un gobierno "de facto", ibídem, t. 49, p. 989.
V. Bidart Campos,A Cto~ legislativos del Poder hJecutivo ''de facto" después
de instalado el gobierno "de iure"; su derogación, en "El Derecho", 1. 49,
p. 895. El decreto 443, del 4 de julio de 1973, dejó sin efecto las modifica-
ciones del código procesal civil y comercial de la Nación introducidas por la
llamada ley 20.497, sancionada el 23 de mayo de 1973 ("B. O," del
l1fVlIf1973). En este caso se discutía igualmente si el gobierno de Jacto
podría dictar actos de sustancia legislativa pocos días antes de tomar el
mando el gobierno constitucional. Por decreto 976, del 31 de agosto de
1973, se denominaban las leyes 16.892 hasta 20.507 decretos-leyes, deno-
minación sustituida de nuevo después del 24 de marzo de 1976 por la de
leyes, conforme al decreto 1319 ("B. O." del 22jVIl/1976).

Número 250

Agradezco al doctor Horacio Piombo haber llamado mi atención sobre

la interesante ley de fuentes de Colombia, número 153, de 1887. Destaca-
mos el artículo 3 que contiene la llamada derogación orgánica al declarar lo
siguiente en su artículo 3: "Estímase insubsistente una disposición legal por
declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones
especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula integralmente
la materia a que la anterior disposición se refería". También es interesante
el articulo 14, que reza del siguiente modo: "Una ley derogada no revivirá
por solas las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley
que la derogó. Una disposición derogada sólo recobrará fuerza en la forma
en que aparezca. reproduciJ3 en una ley nueva".

Número 251

Según el dualismo se necesitan dos leyes' una que perfecciona la entra-

da en vigencia del tratado en la esfera internacional y otra que trasforma
el tratado vigente en ley nacional. La primera puede anticipar la segunda
bajo la condición de la entrada en vigencia del tratado en la esfera inter-
nacionaL Sin embargo. hay que distinguir conceptualmente ambas leyes con
rigor. La primera entra en vigencia antes de regir el tratado en la esfera
internacional, la segunda después. La primera es ley formal, que constituye
un acto administrativo que contiene la autorización al presidente a ratificar
al tratado; la segunda tiene por contenido él contenido del tratado, siendo
esta ley una ley material si el tratado es un tratado-ley.

Número 254

Sohre derogación orgánica, v. sentencia dl' la Corte Suprema de

Justicia de la Nación, en "Fallos", t. 24R. p. 2S7.
 ADD~:NllA 653

Número 261

El problema de averiguar el texto verdadero de una norma con res-

pecto a erratas de imprenta u otras deficiencias, es tarea de la llamada
"crítica diplomática".

Número 283

v.: Friedrich Karl van Savigny, Juristische Methodenlehre, 1802,

Koehler Verlag, Stuttgart, 1951.

Número 292

La ley alemana a que se alude es del18 de junio de 1957.

Número 300

Nota 41; V.: Néstor Pedro Sagüés, A cerca de la buena fe y su proble·

. mática en el mundo juridico-politico, en "La LeY" del 31 de diciembre de
1975, comentario al fallo número 72.716, sentencia del 12 de agosto de
1974 de la Cám. Nac. Civ., Sala C.

Número 301

A veces, la analogía anticipada (v. nota 45) se halla en la palabra

"etc."; v., por ejemplo, el artículo 39 Qt'1 Código Civil.

Número 307

Desde el punto de vista de la vigencia, todas las normas rigen simul·

táneamente, siendo, pues, las normas primarias y secundarias conjunti~as
(Kelsen). Desde el ángulo visual de la aplicación, las normas se excluyen,
siendo, por ende, las endo y las perinormas disyuntivas (Cossio).

Número 310

Cada concepto arroja luz sobre un sector de la realidad social que

requiere dikelógicamente un tratamiento especial. Distinguimos, por ejem·
plo, entre hurto y robo, pero no entre el hurto de una bicicleta verde y el
654 INTRODUCCiÓN HLOSónCA AL DERECHO

hurto de una bicicleta amarilla. Nuestro Código Civil (ley 17.711) distingue
entre la vocación sucesoria en la herencia de los suegros de la nuera (afir-
mándola) y la del yerno (negándola), con tal de que no tengan hijos; pero
es dudoso si este distingo se justifica.
La concepción nihilista de Alf Ross (Tu-Tu, en "The Harvard Law
Review Association", Cambridge, Mass., U.S.A., 1957, ps. 812 y ss.), según
la cual los conceptos no tienen sino valor técnico de unificación de ante-
cedentes y de consecuencias, no convence. ¿Por qué se somete a quien se
encontró con su suegra, a un proceso de purificación y no a una recom-
pensa? Porque la tribu, a tuertas o a derechas, cree que este encuentro con-
vierte al yerno en impuro (Tu-Tu). ¿Por qué se protege a quien compró
una cosa y no a quien la hurtó? Porque la justicia reclama el primero y
no el segundo tratamiento; eso es lo que la afirmación de que el comprador
adquiere la propiedad, quiere significar. En resumidas cuentas: Los con-
ceptos "Tu-Tu" contienen la justificación (real o errónea) de asociar a un
determinado antecedente una determinada consecuencia.

Número 319

Nota 2: Uno de los casos más importantes en materia de perfora-

ción dei velo corporativo es el caso de "Parke Davis" (sentencia del 31 de
julio de 1973,de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en "El Derecho",
t. 49, ps. 480 y ss.). V.' nuestro Derecho lntenwcional Privado, segunda
edición, Depalma, Buenos Aires, 1974, número 2:20. La doctrina de La
Corte en el caso "Parke Davis" ha sido desautorizada por el artículo 20 de
la ley 21.382 ("B. O." del 19 /VIIIjl976), sobre inversiones extranjeras.

Número 326

Al considerar el dinero como "consumible", uno se refiere a su fin

próximo. En cuanto a su fin remoto, éste puede ser tanto la consumación:
se gasta dinero, como la ganancia: se invierte dinero.

Número 340

Con respecto a los valores ínsitos en el ordenamiento normativo puede

verse Ciuro Caldani, Derecho y polJ"tica, l. c., ps. 91,92.

i Número 364

La norma fundamental del Derecho Internacional Público declara

que los Estados deben comportarse conforme suelen conducirse.
 ADDI:.NDA 655

Número 384

Lo estigmático intuye algo aislándolo, y lo conspectivo incorpora lo

intuido en un contexto. Ambas intuiciones se emplean en la interpretación:
la estigmática en la interpretación lógica, y la conspectiva en la sistemática.
Dentro de la gnoseología de Descartes la intuición estigmática conduce a la
claridad, y la conspectiva a la distinción.

Número 391
Hay que distinguir entre realidad compleja y realidad diversa. Puedo
captar la primera; por ejemplo, puedo escuchar que dos sonidos proceden
de dos orígenes diferentes o sentir que llevo en cada mano una maleta
diferente. Al contrario, no puedo percibir dos realidades simultáneamente,
puesto que mi razón no puede escindiese para atender a la vez a dos realida-
des diferentes; así, verbigracia, no puedo atender a lo que alguien en lahabi-
tación me comunica y simultáneamente captar lo que me hablan por
teléfono.
Las cosas de la naturaleza son materiales a secas; lo material cultural
está siempre impregnado de idealidad. Hay objetos culturales que indivi-
dualmente poseen idealidad adyacente: cosas como estatuas o pinturas, u
objetos de otro tipo como el comportamiento humano (idealidad adya-
cente a). Además, hay cosas culturales que genéricamente determinan una
idealidad adyacente; por ejemplo, todos los ejemplares del Quijote en
cualquier edición castellana que fuere (idealidad b). También existen objetos
semejantes que tienden hacia una única idealidad, aunque la realizan de
diverso modo, como, por ejemplo, funciones de la misma obra teatral o de la
misma obra musical (idealidad adyacente e). Por último, encontramos idea-
lidad libre que elaboramos mediante valoraciones del comportamiento hu-
mano (idealidad adyacente a): así llegamos a los principios del Derecho
Natural.
La creencia de la autoejecutoriedad de los valores es una secuela del
idealismo hegeliano. Los partidarios de Hegel -la izquierda- se vanaglo-
riaban de ser completamente "teóricos"; y Bruno Bauer llegó a decir: "10
que hay que hacer positivamente, lo ignoramos; lo único que sabemos es que
urge negar todo" (v. Friedrich Engels, Hine 8iographie, Dietz Verlag, Berlín,
1970, p, 57). Por eHa., Fnedrich Engels se separa de los "Junghegelianer".
Según su parecer, no basta la palabra; es necesario también actuar.
Si digo que el número 17 no es divisible por 2, no quiero decir que
la palabra "diecisiete" no es divisible por dos -al contrario, ella lo es:
dieci-síete-, sino que su sentido es indivisible.

Número 393

La Escolástica caracteriza el valor absoluto como bonum simpliciter

y los valores relativos como bona fortunae (v.: Wilhelm Arendt, Die Staats-
und Gesellschaftslehre Alberts des Grossen. Jena, GUlItav Fischer, 1929,
p, 50).
656 INTRODUCCiÓN HLOSÓFlCA AL DERECHO

En resumidas cuentas: CualqUier realización desvaliosa desde el punto

de vista de un valor natural absoluto (por ejemplo, el de la justicia) y pro-
clamada como valiosa (algo injusto es considerado justo) constituye un
valor fabricado falso.

Número 394

Acerca de la ciencia del amor y·su denom-manón de "Erologfa".

puede verse Ciura Caldani, Derecho y politicQ, l. e., ps. 124 y ss.

Número 398

La justicia distributiva se traduce enjuicias hipotéticos que r~lacionan

dos parejas de miembros de las cuales cada una contiene una valoración
dikelógica. Si, por ejemplo. en un concurso de películas en que se distri-
buyen varios premios la mayoria del jurado cree que una determinada
película -p(l)- merece el primer premio, la minoría puede reclamar para
su candidatura -P(2)- por lo menos el segundo: Si P(l) merece el primer
premio, P(2) merece por lo menos el segundo.
No se trata aquí de una yuxtaposición de dos juicios dikelógicos
conjuntivamente separados: P(I) merece el primer premio y P(2) merece el
segundo premio. En este caso, cada juicio poseería autonomía; y su con-
junción no sería sino casual. Ello no es así por ser la relación hipotética.
Pareciera que se tratara de un juicio condicional: Bajo la condición
de que PO) merezca efectivamente el primer premio, P(2) merecería el
segundo. Pero ello tampoco es así. En primer lugar, la condición no es una
condición necesaria y suficiente (conditio per quam), porque P(2) puede
merecer el segundo premio con total independenCia de si P( 1) merece o no
el primero. En segundo lugar, la condición tampoco es una condición ne-
cesaria, aunque no fuera suficiente (conditio sine qua non), por idéntica
razón: P(2) puede ser acreedora al segundo premio, con independencia de
lo que ocurre con P(I).
En realidad, la afirmación no se refiere a los merecimientos de P(l)
Y P(2), sino a nuestro conocimiento de estos merecimientos. Lo que se
quiere decir es que si PO) mereciese el primer premio, yo puedo conocer
con toda seguridad que P(2) merece el segundo. El merecimiento del pri-
mer premio por P(1) es la conditio per quam (condición necesaria y sufi-
ciente) de mi convicción de que P(2) merezca el segundo premi.o.

Número 406

El hecho de que "pravda" significa en ruso tanto verdad como Dere-

cho, pone de relieve el carácter principal de la justicia como virtud in-
telectual.
La virtud intelectual de la justicia puede unirse a la virtud moral de la
 AnOENOA 657

gratitud o quedar paralizada por el vicio moral del desagradecimiento.

En efecto, reciprocidad es justicia en movimiento (virtud moral) y puede
desembocar, según lo que hay que reCiprocar, o en retorsión o en premiar.
El aspecto ético en el último aspecto se llama "gratitud". Por ende, el
agradecimiento es un supuesto específico de la virtud moral de la justicia,
siendo la ingratitud un caso especial del vicio moral de la injustiCia.
El Estado prusiano empezó en la tercera década del siglo x IX una
seria protección de los niños contra el trabajo en las industrias por haberse
descubierto que este trabajo disminuía luego la aptitud de los jóvenes
para el servicio militar (v. Adolf Weber, Allgemeine Volkswirtschaftslehre,
tercera edición, München, Duncker, 1930, p. 129). Otra contribución a la
historia de la teoría tremendista de la justicia: El "Buenos Aires Herald", del
14 de agosto de 1976, relata que en una piscina en Londres en presencia de
mil testigos asesinaron unos jóvenes a otro. Scotland Yard, sin embargo, al
comenzar a aclarar el crimen, se estrelló contra "una muralla del silencio",
hasta que un diario londinense prometió pagar mil ochocientos dólares a
quienes informaran sobre el delito; entonces muchos se presentaron como
testigos.
Cuando la virtud intelectual de la justicia exige la defensa de un
interés particular, el egoísmo del interesado funciona normalmente como
motor de actos de protección. Al contrario, la situación es muy difícil, si se
trata de intereses grupales. V., sobre esta problemática, nuestro estudio, La
justicitJ y afectos conexos, en "Revista de la Facultad de Derecho", Univer-
sidad Católica Andrés Bello, Caracas, Venezuela, número 21,1976, ps. 25
a 53. Se da una orfandad del interés grupal a causa de la incapacidad del
grupo de actuar (indefensión del interés general). Una segunda dificultad
está en que el individuo siente con toda su fuerza ventaja y desventaja de
su conducta. Al contrario, las consecuencias de la gestión para el grupo se
diluyen entre muchos de sus miembros, y se difieren a veces a lo por venir.
Los efectos de la gestión se pulverizan al llegar al grupo (dispersión del
interés general).

Número 407

El único objeto auténtico de la justicia humana es la adjudicación

(real e irreal) de potencia y de impotencia. Nuestra sociedad moderna se
caracteriza no sólo por someter a la valoración dikelógica los repartos sino
igualmente las distribuciones. Se juzga injusta cualquier calamidad produci-
da por la naturaleza (inundación, terremoto, epidemia, vejez, muerte) o por
la sociedad (desempleo,. inflación, tiranía). Por ello, nuestra sociedad es
no confonnista y pennánentemente descontenta. V. nuestro estudio: La
sociedad contemporanea: su no conformismo y su concepción de la justicia,
en "Jus", Revista Jurídica de la Provincia de Buenos Aires, número 23,
1974, ps. 35 a 44. La sociedad no conformista no alcanza la felicidad; al
contrario, el no conformismo implica la desdicha. A 10 que aspira es a que
se haga justicia, y lo que logra es la grandeza.
El orden de repartos de potencia y de impotencia, sobre todo dentro
de una comunidad nacional (o sea, el régimen), no es objeto de valoración
dikelógica .en sentido propio, porque la justicia humana es incapaz de en-
658 INTRODUCCIÓN HLOSÓFICA AL DERECHO

juiciar aislada y globalmente cada una y la totalidad de las adjudicaciones.

No obstante, la justicia humana puede valorar el régimen de manera im-
propia, contemplando un número razonable de adjudicaciones y enjuicián-
dolas según la teoría del saldo (455).

Número 412

El mayorazgo era justo dentro del feudalismo, ya que dividir la

tierra entre todos los hijos habría sido una conducta suicida en tiempos
de guerras privadas. Tampoco en la monarquía se dividía el país entre
los hijos del monarca por razones análogas. Prescindimos de la discusión de
lajusticia del feudalismo (fraccionamiento).

Número 413

La Argentina tiene algo semejante al "Ombudsman" en su Fiscalía

Nacional de Actividades Administrativas. Francia introdujo recientemente la
institución del Ombudsman en 1973 (ley número 73-6, del 3 de enero de
1973).

Número 424

Las causas absolutas del divorcio en el sistema "divorcio-castigo" se

basan en un fraccionamiento. El adulterio, por ejemplo, suele ser causa
absoluta. Se descarta como intrascendente todo cuanto ha podido llevar al
mismo. El desfraccionamiento habría de analizar si el cónyuge "inocente"
tuvo también parte de culpa. Los novelistas suelen escribir obras de des-
fraccionamiento. Recordamos Gustavll Flaubert,Madame Bovary, o Tolstoi,
Anna Karenina.

Número 435

Véase lo dicho en este Apéndice al número 407.

Número 459

E12 de marzo de 1972 salió el Pionero 10, la primera ~ave espacial

destinada a salir del sistema solar.
 ArJDI,NDA 659

Número 460

El reparto de dolores corporales -penas corporales, tortura, etc,--

resulta injusto. Por regla general, lo prohíben las normas, mientras que
la realidad social ofrece tales repartos con relativa frecuencia. En colegios
y cuarteles, en muchos países se aplican penas corporales; y la lortura se
practica igualmente en numerosos Estados.
Las penas corporales se aplican sobre todo a la indisciplina si se realiza
en presencia de los demás educandos. Si un alumno en el colegio en pre-
sencia de sus companeros se insolenta, el maestro cree que ningún castigo
produzca el efecto ejemplar que causa un golpe administrado en el acto
y públicamente.
Las torturas se consideran a veces necesarias para recibir informa-
ción de personas sospechosas de haber delinquido, sobre todo si han sido
aprehendidas ''in fraganti". Una alternativa a la tortura la brinda la insti-
tución norteamericana del "plea bargaining", que consiste en dar a delin-
cuentes que proporcionan pruebas para castigar a sus cómplices, penas
atenuadas o aun concederles la libertad (v. Albert A. Ehrenzweig, Psycho'
analytic Jurisprudence, S.ijthoff, Leiden, 1971, ps. 219, 280). Es dudoso si
la tortura atenta a la integridad corporal o al derecho de guardar s.ilencio.
En el primer caso no se tortura si se logra hacer hablar a una persona por
medio de drogas que no le producen ningún dolor; en el segundo supuesto
nos encontraríamos con tortura aun en este caso.
Para saber si en una comunidad existe o no la pena capital, no basta
consultar la dimensión normológica. Es menester averiguar si en la realidad
social matan a alguien por 10 que quienes le matan pretenden que hizo.
Es dudoso si el concepto social de la pena capital requiere iguabnente que
los verdugos' declaren que matan por esta razón, o si es suficiente que lo
hagan aunque aleguen "la ley de fuga" o aparente resistencia del culpable.
Otro problema consiste en saber si la pena de muerte larvada es injusta por
sus propios méritos, o sea, aun en el supuesto caso de que fuese justa la
pena capital abierta.
Se discute si es justo privar a una persona cuyo cerebro ha "muerto"
de los auxilios médicos que podrían mantenerla "viva" durante años. La
discusión fue especialmente apasionada en el caso de Karen Ann Quilian, de
Morristown (NewJersey) (1975). La solución justa parece ser que hay que
mantener la vida humana con todos los medios técnico-científicos hasta la
muerte total, ya que siempre existe una esperanza de curación. No obstante,
los gastos han de ser soportados en casos extremos por la sociedad.
Se discute si la legítima defensa supone proporcionalidad entre el bien
agredido y bien lesionado por la defensa. Con respecto a la resistencia a la
tiranía, Santo Tomás pide proporcionalidad (v. número 510).

Número 471

Se discute si el humanismo intervencionista aplicado a la juventud

produce en ésta una conciencia autoritaria (así Julien Huxley) o si.puede
dejar el campo libre a la conciencia humanista (así Erich Fromm, Etica y
660 INTRODUCCIÓN FlLOSÓ~'ICA AL DERECHO

pSicoamilisis, Fondo de Cultura Económica, México, 1969, p_ 182). Sobre el

concepto de incapacidad que justifica el patemalismo, v.: Jeffrie G. Murphy,
In competen ce and paternalism, Archiv ffu Rechts-und SOzialphilosophle,
vol. 1974, 60/4, ps. 465 a 486.

Número 473

V.: Guido de Ruggiero, Geschichte des LiberaliSmus in Europa, 1930,

Aaleo, 1964.
Hay que aceptar la tenninología anglosajona que habla de "govern-
ment" y no de "State", ya que el Estado abarca tanto a gobernantes como
a gobernados, librándose la lucha entre estos dos grupos.

Número 477

El régimen de justicia debe solucionar el problema que se plantea en

cualquier sociedad en que se enfrentan gobernantes y gobernados y que con-
siste en defender a los últimos contra el abuso que los primeros están en
perpetua tentación de realizar dentro de su gobierno. La protección de los
gobernados contra los gobernantes se proclamó por primera vez con eficacia
universal cuando los burgueses deseaban defensa contra la nobleza y el clero.
La eficacia del programa burgues era tan grande, porque los burgueses po-
seían ya el poder económico e intelectual, por lo cual lo único que pedían
era el poder político. Esta lucha empieza en 1688 en Inglaterra con la "re-
volución gloriosa" (la "revolución francesa" de los ingleses) y termina en
1789 en Francia con la llamada "gran revolución". La doctrina combativa
de los burgueses, dirigida, pues, contra la nobleza y el clero, se conoce con el
nombre de "liberalismo". El liberalismo empezó en 1688 como utopía de la
burguesía pospuesta y terminó en 1789 como ideología de la burguesía
triunfante. Cuando un Siglo más tarde después de la llamada "revolución
industrial" los obreros exigían protección contra los burgueses, los go·
bernados de entonces quienes entretanto se habían convertido en gober·
nantes, el liberalismo fue considerado por los obreros como una doctnna
que justificaba injustamente el gobierno burgués asegurando así la explota-
ción de los obreros. Si bautizamos el liberalismo descripto "liberalismo
histórico", podemos afirmar que era un movimiento justo mientras que
amparaba a burgueses contra la nobleza, convirtiéndose, al contrario, en
injusto cuando era utilizado como medio de la burguesía triunfante para
sojuzgar a los obreros. Pero el liberalismo histórico es sólo una especie
del concepto genérico que connota, en fonna general, la protección del
gobernado contra los abusos del poder del gobernante. En este sentido, am-
pliado, elliberaJismo es una parte integrante de la justicia. No importa si los
gobernados son los esclavos y los gobernantes los patricios romanos, si los
gobernados son los adscriptos a la gleba y los gobernantes los señores feu·
dales, si los gobernados son artesanos y comerciantes y los gobernantes los
nobles de rancio abolengo, si los gobernados son los asalariados y los gober-
nantes los empleadores, o si los gobernados son los afiliados a los gremios y
 AODENDA 661

los gobernantes las cúpulas gremiales_ El liberalismo histórico aparece así

como el ejemplo más exitoso del liberalismo político, y éste como parte in-
tegrante de la justicia misma_ Sin embargo, el liberalismo político no se
identifica con la justicia, en razón de que el primero supone una organi-
zación estatal con su división en gobernantes y gobernados, mientras que la
justicia también reina en una convivencia sin organización estatal ("anar-
quía", en el sentido que al vocablo dan los anarquistas: v_ número 69).

Número 478

Los derechos fundamentales no se dan dentro del gobierno. Ejemplo:

El Banco Hipotecario Nacional no puede invocar la garantía constitucional
de la propiedad contra la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires
(v. dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación de julio de 1974, en
expte. 124.441 {72, Ministerio del Interior).
V.: Germán J. Bidart Campos, Los derechos del hombre. Ediar, Buenos
Aires, 1974; el mismo, Derecho natural y derecho constitucional. Universi-
dad Nacional Autónoma de México, Cuaderno de Humanidades, núme-
ro 4, 1.976.

Número 480

EI9 de octubre de 1968 se firmaron en Nueva York sendos convenios,

uno sobre derechos económicos, sociales y culturales, y otro sobre derechos
civiles y políticos.

Número 485

Cada uno de los tres poderes puede ser subdividido a fin de añadir
un debilitamiento adicional al general logrado por la división clásica.
El Poder Legislativo puede ser bicameral; hay que traer a colación
igualmente al jefe de Estado en su función de poder colegislador (con ini-
ciativa y derecho de veto). Por último, hay países que permiten al pueblo
intervenir directamente en la legislación (p. ej., por medio del plebiscito).
El concurso de estos cuatro factores legislativos constituye un sistema de
controles.
El Poder Ejecutivo no se subdivide por la existencia de empleados
públicos. Al contrario, en analogía a como un general resulta tanto más fuer-
te CUalLO mayor sea el número de los soldados, el Poder Ejecutivo es tanto
más robusto cuanto mayor sea el número de los empleados públicos idóneos
a quienes el jefe de Estado puede impartir órdenes. Pero sí se da una dismi-
nución del poder del jefe de Estado, si se crean entidades autárquicas por
ley, ya que éstas actúan con relativa independencia del Poder Ejecutivo.
El Poder Judicial contiene dos subdivisiones. La primera opera den-
tro de un solo proceso. Es cierto que la :;~ntencia del tribunal superior
662 INTRODUCCiÓN ¡'¡LO~Ó¡''lCA AL DERECHO

decide la suerte del proceso; pero no lo es menos que el prestigio de la sen-

tencia final sufre, si hubo votos en discordia y si las sentencias de los jueces
inferiores mantuvieron un criterio diferente. La segunda subdivisión se
deriva del hecho de que en los niveles inferiores, o en un Estado federal
inclusive en los niveles superiores, varios tribunales pueden resolver casos
similares de diversa manera. Ejemplo: Si una persona casada en la Argentina
se divorcia vincularmente en el extranjero y vuelve a casarse fuera del país,
este segundo matrimonio es considerado por el Superior Tribunal de la Pro-
vincia de Buenos Aires sólo como anulable (caso "Maidana"), mientras que
la Corte Suprema de Justicia de la Nación no le adjudica efecto alguno
(Casos "Manuela Rosas de Egea" y "Aída Gertrudis Fernández").

Número 503

Sócrates no sabe la verdad, pero la vive. Por ello, Kierkegaard 10

considera el padre del existencialismo.

Número 505

Los casos de perversión de los regímenes pueden caracterizarse así:

En la monarquía la inmoralidad es monopolizada. En la aristocracia la in-
moralidad, si la hay, forma un oligopolio. En la democracia todos y cada
uno tienen acceso a la inmoralidad. Siendo ello asi, la monarquía es más
eficaz que la aristocracia, y ésta más que la democracia, siempre que éstas
cedan a la tentación de pervertirse. V. este Apéndice, aditamento al nu-
mero 110.
La equidad aristotélica es un caso típico de desfraccionamiento y
una aplicación de la justicia distributiva. La equidad se opone al adagio
mecanicista: la leyes pareja.

Número 512

En otras palabras: Maquiavelo separa con rigor científico la dimen-

sión sociológica de la política, de la nonnológica y de la dikelógica; y se
dedica al estudio de la primera que estima con razón como la más descuida-
da por la politicología, la cual, al sustituir lo que es por lo que debe ser, im-
pide que algún día sea lo que debe ser.

Número 519

Conviene echar un vistazo a la ruta que conduce de Kant a Hegel.

l. Kant elabora una gnoseología según la cual el hombre no es recep-
tor pasivo de la experiencia sino cofabricante de ella. El material de la
 ADDENDA 663

experiencia (la cosa en sí) viene de fuera; pero cuando llega a nuestra
conciencia, ya ha sido modelado por nuestros órganos cognitivos (espacio
y tiempo; causalidad y sustancia). La función activa del conocimiento en
Kant que cofabrica la experiencia, no tiene parangón en el intelecto activo
conforme lo atribuye Alejandro de Afrodisia (cerca de 200 d. C.) a Aristó-
teles. El intelecto activo no actúa sobre la realidad modelándola, sino sobre
el intelecto pasivo para que despierte y refleje la realidad. Sabido es, por lo
demás, que Alejandro y luego Averroes creían que el intelecto activo fuera
único, lo que hacía peligrar la inmortalidad del alma individual; el intelecto
activo único es la raíz del espíritu absoluto del idealismo alemán.
El papel activo que Kant adjudica al hombre en el proceso cognitivo
es una contribución a la imagen del hombre corno hornO faber que carac-
teriza la Edad Moderna desde el RenaciIl).iento. El hombre modifica la expe-
riencia en analogía a corno el hombre trasforma la naturaleza mediante la
técnica y la sociedad por medio de la>i reformas.
n. Desde Fichte a Hegel, la gnoseología kantiana constituye el punto
de Partida de una nueva religión ateísta.
1) Fichte, continuando la doctrina de Kant de que la existencia
de Dios no es susceptible de prueba y que Dios no es sino un postulado
de la razón práctica e influenciado por el ateísmo de la Revolución Francesa,
proclama el ateísmo y sustituye a Dios por el hombre (ateísmo antropocén-
trico) (v. nota 8 al número 27). Por ello, el que ahora crea el mundo no es
Dios sino el hombre. El Yo que es originariamente el Yo empírico, "pone"
(o sea, crea) el No-Yo.
Después del "Atheismusstreit" -escándalo que se produjO en la
universidad de Jena por el ateísmo del profesor Fichte y que le Obligó
a renunciar-, Fichte empieza a disfrazar su ateísmo reemplazando el Yo
empírico por el Yo absoluto; pero como Fichte conserva para su deno-
minación la primera persona del pronombre personal, alude ineludible-
mente al ser humano, individual o tal vez genérico.
2) Como Fichte no logra explicar satisfactoriamente la creación
del mundo por el Yo, a la cual concibe corno un proceso inconsciente,
Schelling abandona la idea de la creación del No-Yo por el Yo, y esta-
blece una identidad entre el Yo y el mundo, enfocando en el Yo su espíritu.
Schelling no habla del espíritu humano; pero, como éste es el único que co-
nocemos, a él Schelling necesariamente hace alusión. La filosofía de la iden-
tidad es una laicización de la religión panteísta de Espinoza. Éste declara:
"Deuy sive natura"; Schelling sostiene: "Spiritus hominis sive natura ". No
es, pues, por casualidad que Espinoza resucita en esta época.
3) Como Schelling no consigue sistematizar la identidad, Hegel
emplea el método dialéctico (véase numero 131) para mostrar cómo el
Espíritu se desarrolla (la LÓgica), cómo "despide" la Naturaleza y cómo
retorna al EspíritU en y para sí, tanto al subjetivo, como al objetivo, como
al absoluto. Hegel profesa, como Schelling, un panteísmo antropocéntrico,
siendo el de Schelling estático y el de Hegel dinámico y panlogista.
11. La llamada derecha hegeliana continúa el pensamiento oficial
del maestro.
La llamada izquierda se divide en una dirección religiosa y otra
política. La dirección religiosa se declara francamente ateísta. En este orden
de idea>i mencionamos a Ludwig Feucrhach. La direccibn política toma el
664 INTRODUCCIÓN FILOSÓFICA AL DF:RECHO

método dialéctico y 10 traslada del ámbito inofensivo de las entelequias

lógicas al campo cosquilloso de los sistemas económico-políticos. He aquí
a Marx.

Número S32

La regla de oro de la justicia se basa, en el fondo, en el principio de

querer al prójimo como a sí mismo (Moisés, m, capítulo 19, versículo 18).

Número 584

De haber una comunidad internacional, debe admitirse la institución

de la expropiación forzosa que sacrifica el interés nacional en aras del
interés internacional, indemnizando al Estado cuyo interés la comunidad
internacional se ve obligada a sacrificar. Desde este punto de vista, hay que
considerar los canales internacionales, materias primas imprescindibles (co-
mo el petróleo, el cobre, etc.), pero igualmente la tecnología, el know
how, el savoir faire, etc.

Número 651

La indemnización se basa en la idea del como si. Hay que modificar

la realidad perturbada por el acontecimiento nocivo como si éste nunca
se hubiese realizado. En análoga idea descansa la retroactividad de la ley:
se desea olvidar el pasado (v. número 82).
La punición de un delito estriba, en cambio, en una filosofía con-
traria. Se quiere recordar el pasado. Es cierto que, una vez padecida la pena,
el delito queda cancelado. Pero, no obstante, al menos según las doctrinas de
la pre.ención especial y general, el recuerdo del delito que provocó la pena,
debe sobrevivir en la mente del autor y de la comunidad.
Por ello, aunque el mismo hecho puede generar a veces simultanea-
mente las dos consycuencias: la indemnización y la pena, sus funciones
son bien diversas.

Número 658

V.: Fritz Sack y René Konig, Kriminalsoziologie, Akademische

Verlagsgesellschaft, Frankfurt a. M., 1968. V., igualmente, Johannes Feest
y Rüdiger Lautmann, Die Polizei, Westdeutscher Verlag, Koln¡Opladen,
1971. V.: Roberto Bergalli, El "labeling-approach" como nuevo enfoque
criminologico y su reciente desarrollo en la República Federal Alemana, en
"El Derecho", diario del 2 de abril de 1975.
 ADDENDA 665

También existe una ciencia sociológica de la víctima: la victimologÍa;

v.: Hans Joachim Schneider, Victimologie, Mohr, Tübingen, 1975.

Número 675

Y.: Abelardo F. Rossi, La quiebra y lo justicia distributiva. en "El

Derecho", diario del 1 de diciembre de 1975.

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