19.

SENTENCIA JUDICIAL Y CREACION

DE DERECHO*
Eugenio Bulygin**

El propósito de este trabajo es exam inar la estructura de la sentencia

judicial y el papel que los jueces desem peñan en la creación de derecho.
A nalizaré dos tesis muy difundidas entre tos filósofos del derecho y que
me parecen peligrosam ente engañosas: 1) que las sentencias judiciales
son norm as jurídicas individuales, y 2) que al dictar norm as jurídicas
individuales los jueces crean derecho. En cam b io, sostendré lo siguiente:
a) las sentencias judiciales son entidades com plejas que con tien en tanto
norm as individuales com o generales; b) en un sentido relevante de
“crear”, el juez no crea normas individuales; sí crea, en cam b io — por lo
m enos en ciertos casos— normas generales; c) estas norm as generales
creadas por el juez no son obligatorias, pero pueden adquirir vigencia,
en cuyo caso pasan a integrar el orden jurídico; d) una contribución
im portante a la creación de derecho por parte del ju ez constituye la
form ulación de definiciones de los conceptos jurídicos; e) la jurisprudencia
es el conjunto de normas generales vigentes creadas por los jueces y
definiciones vigentes form uladas por ellos.

1. P A R T E S C O N STITU T IV A S D E LA S E N T E N C IA

Por “sentencia” entenderem os aquí un fallo judicial que pone fin a

’ P u b lica d a en La Ley 124 (1966).

** Q uisiera ex p resar mí p ro fu n d o agrad ecim ien to u G en aro R. C a rrió . p o r su
c o la b o ra c ió n —en form a de consejos, sugerencias y c ritic a s — en este tra b a jo .

355
 E U G E N IO B lU .Y C ilK

una controversia que puede versar sobre un con flicto de intereses (en el
proceso civil) o sobreOa procedencia de una sanción (en el penal). En
virtud de un principio expresam ente con sagrad o en las legislaciones
modernas, las resoluciones (decisiones) judiciales deben ser fu n dadas. El
juez liene el deber de dar razón de su decisión; la resolución debe ser
justificada expresam ente.
El concepto de fundam entación norm ativa ha sido muy poco
explorado en la filosofía jurídica, a pesar de su extraordinaria
im portancia. A quí me limitaré a unas pocas observaciones. Justificar o
fundar una decisión consiste en construir una inferencia o razonamiento
lógicam ente válido, entre cuyas premisas figura una norma general y
cuya con clu sión es !a decisión. El fundam ento de una decisión es una
norm a gen era l..de la que aquélla es un j:a sb"'de aplicación. Entre el
fundam ento (norm a general) yTd'Uécisión hay una relación lógica, no
causal. Una decisión fundada es aquella que se deduce~Ioe?carríente de
una norm a general (en conjunción con otras proposiciones fácticas y, a
veces, tam bién analíticas). D esde luego, no sé trata aquí de afirmar que
el juez encuentra la solución del caso m ediante un proceso deductivo a
partir de las norm as generales. D e qué m anera el juez arriba a su
decisión es un problem a psicológico que no interesa en este contexto;
sólo nos interesa el problema lógico de la fundam entación ‘.
La decisión judicial no sólo debe ser fundada, sino, además, debe ser
fundada en norm as jurídicas y en las circunstancias del caso. Esto
significa que las normas generales que constituyen el fundamento
norm ativo de la decisión deben ser — al m enos en principio— normas
jurídicas, y las proposiciones em píricas que integran los considerandos
de la sentencia deben corresponder a las circunstancias del caso
debidam ente probados en los a u to s 1.
Bajo la influencia de la doctrina de Kelsen, según la cual los
conceptos de aplicación y creación del derecho son correlativos (todo
aclo de aplicación es creación y viceversa, con la excepción de los dos
casos extrem os), algunos filósofos del derecho tienden a borrar la
diferencia entre la función legislativa y la jurisdicional. Sin em bargo, la
exigencia de justificación expresa de las decisiones judiciales confiere a
la función jurisdiccional una nota m üy peculiar, de la que carece la
función legislativa. La diferencia se revela en el papel que desempeñan
los considerandos de una ley (que no fórm an'p'Sfté^elFm lSm a y no son

1 N o im e re sa, p o r tam o , la cuestión de la p rio rid a d tem poral; es posible que en

m uchos casos el ju e z prim ero tom a la decisión y luego busca justificarla. El orden
tem p o ral no afecta la p rio rid ad lógica del fu n d a m e n to c o n respecto a la resolución.
■
’ “ ...C o n a rreg lo a la ju risp ru d en cia de esta C o rle es co n d ic ió n de validez de un fallo
judicial que él sea c o n clu sió n razonable del d erech o vigente con p articular referencia a las
circu n stan cias c o m p ro b a d a s de la c a u s a ” (R ev. LA LEY , t. 107, p. 185).

356
 SENTENCIA JU D IC IA L V C R E A C IO N DE D E R E C H O

estrictam ente indispensables) y los considerandos de la decisión judicial

que forman parte (necesaria) de la sentencia. Una sentencia carente de
fundam entación es el paradigm a de la sentencia arbitraria’.
Siguiendo los usos del* lenguaje jurídico corriente, llamaremos
“sentencia” a la totalidad form ada por los con sideran dos y la resolución
o p a rte d isp o sitiva (las dos últim as expresiones serán usadas en este
texto com o sinónim as). La sentencia puede ser concebida com o un
razonam iento norm ativo: la resolución es la conclusión de este
razonam iento, cuyas p re m isa s se encuentran en los considerandos
(aunque no todos los enunciados que figuran eo los considerandos sean
premisas necesarias para la inferencia de la conclusión).
D entro de las premisas figuran tres tipos de en unciados que nos
interesa destacar en particular: 1) en u n ciados n o rm a tiv o s generales que
constituyen el fu n d a m e n to n o rm a tiv o de la resolución; 2) definiciones
en sentido lato, incluyendo tam bién enunciados que determ inan la
extensión de un con cep to y los p ostu lad os de significación, y 3)
enunciados em píricos usados para la descripción d e hechos. La
resolución es una n orm a individual.
La caracterización de la resolu ción com o norma individual es, sin
duda, excesivam ente sim plista. C om o tod os los actos procesales (y gran
parte de los actos jurídicos en general)^ la resolución cum ple una
im portante fu n ció n realizativa *, en la que los filósofos jurídicos no
parecen haber reparado hasta ahora. En algunos casos esta función
realizativa ocupa el primer plano, co m o sucede con la resolución que
rechaza una dem anda. Las dificultades con que tropiezan aquellos
autores que a toda costa pretenden reducir a norm as este tipo de
resoluciones, constituyen un claro indicio de la insuficiencia del aparato
conceptual em p le a d o 1.
En form a esquem ática, la estructura de la sentencia judicial puede,
pues, representarse del siguiente m odo:

> C onf. C arrió , G e n aro R ., "S e m e n c ia a rb itr a r ia ”, J. A. 1965-1, p. 2.

4 C onf. J . L. A u stin , “ H ow to do things w ith w ords", O x fo rd . C la re n d o n P ress, 1962.
* C onf. C ossio, C arlo s, “T eo ría E gológica d el D erech o ”, 2.* ed., B uenos A ires, 1964.
p. 181 y siguientes.

357
 E U G E N I O BULYGIN

sentencia
(ra z o n a m ie n to n orm ativo)

considerandos resolución o p a n e dispositiva

(p re m isa s) (co n c lu sió n )

enunciados norm ativos definiciones enunciados em píricos norma individual

generales

I '
(fu n d a m e n to n o rm a tiv o )
(d esc rip c ió n d e h e c h o s)

El fundam ento norm ativo y la resolución son los com ponentes

norm ativos de la sentencia. Pero mientras que el fundam ento normativo
consta de enunciados norm ativos generales, ia parte dispositiva es una
norma individual que se refiere a la conducta de individuos determ inados
y a prestaciones o sanciones con cretas5. N o cabe duda de que la
resolución es lo que más les interesa a las partes del juicio, pero desde el
punto de vista de la ciencia jurídica, ella ofrece un interés m ucho menor.
Lo que confiere a la sentencia el valor de precedente y la convierte en
fuente de derecho no es la parte dispositiva, sino las norm as generales (y
los enunciados definitorios) en los que aquélla se funda. M ás adelante,
volverem os sobre este punto.

2. ¿QUE TIPO IDE N O R M A S C R E A N LOS JU EC ES?

D ado que nuestro tem a se limita a la creación de norm as, dejaremos

P a ra una c ia ra d istin c ió n en tre n o rm as generales e individuales (o p a rticulares) v.

von W right, G eo rg H en rik , “ N o rm and A ctio n " (R outledge and K egan P a u l, L o n d o n ,
196), pp. 7 7 /8 1 ), d e q u ie n to m am o s p restad as las siguientes definiciones:
U na n o rm a es in d iv id u a l con respecto a t sujeto si, y sólo si, se refiere a la c o n d u cta de
uno o v arios in d iv id u o s determ in ad o s.
Una n o rm a es g e n era l con respecto al su jeto si, y sólo si, se refiere a la co n d u cta de u n a
clase de in d iv id u o s (es d ecir, de lo d o s los individuos que satisfacen una c ie rta descripción).
Una n o rm a es in d iv id u a l co n respecto a la ocasión si, y sólo si, se refiere a u n a c o n d u cta
que debe, p u ed e o no d e b e re&Uiarse en urfa ocasión d eterm in ad a o un n ú m e ro finito de
ocasiones.
Una n o rm a es g en era i con respecto a la ocasión si, y sólo si, se refiere a u n a c o n d u cta
que debe (p u ed e o no d eb e) realizarse en un núm ero ilim itado de ocasiones.
U na n o rm a es in d iv id u a l cu an d o es in dividual con respecto al sujeto y c o n respecto a
la ocasión.
Una n o rm a es generaI c u an d o es general con respecto al sujeto o co n respecto a la
ocasión.
Una n o rm a es e m in e n te m e n te general c u an d o es general con respecto al sujeto y con
respecto a la ocasión.

358
 S EN TEN C IA JU D ICIA L V C REA CIO N DE D E R E C H O

de lado los im portantísim os problemas que plantea la descripción de los

hechos y su subsunción bajo los conceptos, que indudablem ente no son
tareas puramente mecánicas, pues el ju ez se ve aquí co n frecuencia
ob ligado a valorar y tom ar decisiones. Estas decisiones versan sobre el
significado y la extensión de los térm inos, lo que n o exclu ye, por cierto,
que tales decisiones influyan, a su vez, sobre las consecuencias
norm ativas de los hechos Interés especial ofrecen los casos atípicos
(llam ados también casos de p en um bra)1 que son precisam ente los que
obligan al juez a decidir su inclusión en el cam p o de aplicación de un
con cepto o su exclusión del m ism o. Estos casos d e penum bra pueden
presentarse frente a cualquier concepto fáctico (por exacto que éste sea)
y su posibilidad no puede eliminarse m ediante la elaboración de un
lenguaje técnico, ya que se debe a una característica propia de todo
lenguaje empírico \ Siem pre puede presentarse la necesidad de decidir si
tal hecho constituye o no una-com praventa a si tal acto concreto
configura o no el delito de hurto, aun cu an d o se considere que los
térm inos “com praventa” y “hurto” designan con cep tos de gran precisión
que exhiben un número finito de características definitorias
V olviendo a la creación de normas: ¿Qué quiere decir la vaga
expresión “crear” una norma? Los filósofos del derecho no han
dedicad o demasiados esfuerzos al análisis de la m ism a, co m o si su
elucidación no presentara problema alguno.
A fin de precisar en alguna medida el con cep to de creación de

’ P u e sto que las n o rm as ju ríd icas son fo rm u lad as en el lenguaje o rd in a rio , las palabras
que en ellas figuran tienen, p o r lo com ún, un núcleo d e sig n ificad o m is o m enos claro. Por
ta n to , las definiciones de los ju eces no so n a rb itra ria s, pues p ro c u ra n d e lim ita r el Area de
tales significados. Sin e m b a rg o , tam bién m ediante la d efin ició n d e los co n ce p to s puede
llegarse a m odificar una n o rm a . C u an d o los jueces, en virtud d e sucesivas definiciones,
inclu y ero n entre los "o b jeto s d e uso indispensable" al a p a ra to d e radio y a la heladera
elé ctrica , ¿no fue acaso m o d ifica d a la n o rm a q u e d e clara in e m b a rg a b les tales objetos? l.os
lim ites en tre la definición q u e tiende a p recisar el c o n te n id o de u n a n o rm a y la que lo
m o d ifica (creando ev en lu alm en te una no rm a nueva) so n , de h e ch o , b o rro so s, lo que no
im p id e distinguir c o n cep tu alm en te entre am b as actividades.
* C on f. H . L. A. H a rt, “ Positivism and the S e p a ra tio n o f Law and M orals", en
H a rv a rd Law Review, vol. 71. num . 4, pp. 593/629, y "T h e C o n ce p t o f L a w ”, O xford,
C la re n d o n Press, 1961, pp. 121 y siguientes; C arrió , G e n aro R ., “ N o ta s S o b re D erecho y
L enguaje", Buenos A ires, 1965. pp. 44 y siguientes.
* Se tra ta de la vaguedad p otencial o te x tu ra a b ie rta del lenguaje, C onf. W aism ann,
F ried ric h , ’‘V erifiability” en A . Flew (ed.) Logic a n d L en g u ag e (first series), Basil
B lackw ell, O xford, I960, y C a rrió , “N o tas...", cit., p. 33 y siguientes.
10 S eb astián S oler sostiene en su libro “ La In te rp retac ió n de la Ley" (A riel, B arcelona,
1962) q u e m uchos con cep to s ju ríd ico s están d efinidos co n p recisió n sem ejante a la de los
c o n c e p to s geom étricos. P e ro esto no elim ina los p ro b lem as q u e p la n te a la te x tu ra abierta
del lenguaje, q u e se p resen tan igualm ente en la g eo m etría a p lic ad a . U nicam ente fren te a un
le n g u a je p uram ente form al (n o em pírico) co m o el d e la g e o m e tría p u ra no se plantean
esto s problem as.

359
 EU GENIO BULYGIN

normas, estipularem os que para que una norm a form ulada por una
autoridad ñ o n ííin v a 'sé a considerada creada por ella, el contenido de
esta norma no ha de ser idéntico al de alguna otra, perteneciente al
mismo orden jurídico, ni consecuencia lógica (deducible) de otras
normas. N o pretendem os dar una definición de “crear", sino tan sólo
indicar una condición necesaria para que una norma pueda ser
considerada com o “creada” (una d efin ición explícita llevaría al difícil
problem a de la existencia de norm as, que prefiero evitar).
V eam os, ahora, cuáles son las norm as que el ju ez crea.
A) Kelsen y los autores que le siguen en este punto, sostienen que
el juez, al aplicar una norma general, crea una norma individual ",
basándose: 1) en qu e la norm a individual es producto de un acto de
voluntad y no de un mero acto de con ocim ien to, y 2) en que en la norma
individual se concretizan una serie de elem entos que la norma general
aplicada sólo m enciona en form a abstracta. La norma general señala un
marco de posibilidíides; el juez elige una de ellas al crear la norma
individual y, de esta manera, llena el marco.
Es indudable que es necesario un acto de voluntad del ju ez para que
haya una resolución , pero esto no parece ser un criterio adecuado para
decidir si una norm a es creada o no. T od a form ulación de una norma
requiere un acto de voluntad, de m odo que la adopción de este criterio
conferiría excesiva amplitud al con cep to de creación normativa.
Por otra parte, es cierto que la norma individual no puede ser
deducida de la norm a general únicam ente; de la norma "el que matare,
a otro debe ser castigado con prisión de 8 a 25 años” no se infiere la
proposición “D íaz debe cumplir 12 años de prisión”, de m odo que la
norma individual parece satisfacer la condición necesaria que hem os
estipulado para la creación de normas. Sin em bargo, en una sentencia
fundada la resolución es consecuencia lógica (es deducible). de, los
considerandos, es decir, de la norm a general aplicada y la descripción de
los hechos (m ás las definiciones) tom ados en conjunto. D adas las norma
“el que m atare a otro debe ser castigado con prisión de 8 a 25 añ os” y
la proposición descriptiva “D ía z m ató a G onzález”, la norma individual
"Díaz debe cum plir de 8 a 25 años de prisión” puede ser inferida
directam ente, vale decir, está lógicam ente im plicada por las premisas.
En este sentido se puede afirmar que la norma individual (parte
dispositiva de la sentencia) no es creada por el juez, sino deducida de la
norma general fundante, las definiciones e n ju eg o y los hechos del caso.
Sólo en una sentencia arbitraria (es decir, una sentencia no fundada) la
resolución no es consecuencia lógica de los considerandos. En otras
palabras: al juez le está prohibido crear normas individuales, pues tiene

11 E x c e p tu a n d o a lg u n a s casos e x tra o rd in a rio s, com o la casación o el fallo plenario.

 S E N T E N C IA JU D IC IA L V C R E A C IO N U f HF.K I.CH O

el deber de inferirlas de las norm as generales y de los h echos dél ca so , y

en la m edida en que las crea, sus sentencias son arbitrarias.
B) Por lo com ún, ei juez tam p oco crea norm as generales, ya que
debe fundar sus resoluciones en norm as jurídicas preexistentes (legisladas
o consuetudinarias). Sin em bargo, pueden darse casos no previstos por
el orden jurídico, es decir, casos para los cuales no existe u n a norma
general a p licab lel3. En tales situacionés el ju ez puede estar au torizad o ”
a crear una norma general que perm ita fundam entar su decisión . El más ¡
corriente de los procedim ientos que Jos jueces, usan para crear, norm as
nuevas es éLrazonamie.o.to an alógico ". D a d o que el razon am ien to por
analogía no es lógicam ente válido (pues, para ser tal requiere prem isas
adicionales), la norma obtenida por analogía es creada por el ju ez en el
sentido que hem os d ad o a este término.
Para ilustrar la tesis de que los jueces crean — a veces— normas
generales recurriremos a un ejem plo. Se trata de un caso resuelto por los
tribunales civiles de B uenos A ires (p u b licad o en Rev. LA L E Y , t. 99,
p. 534). Se planteó la cuestión de saber si un abogado puede actuar
com o letrado patrocinante de su m adre en un ju icio de d ivorcio contra
el padre. En el derecho argentino no existía, a la sazón, norm a alguna
que contem plara expresam ente este caso. La Cámara C ivil resolvió
prohibir el patrocinio en estas con d icion es, basándose en la aplicación
analógica del art. 186 del C ód. de P roced ' que dice: “ N o pod rán ser
presentados com o testigos contra una de las partes sus co n sa g u ín eo s o
afirnes en linea directa, ni el cónyuge aunque esté separado leg a lm en ie”.
La parte dispositiva de la sentencia (“se dispone el ap artam ien to de
este litigio del letrado patrocinante de la dem anda, doctor N. N .”J es una
norma individual que el tribunal fundam enta del siguiente m od o: “ Por
analogía con lo dispuesto por el art. 186 del Cód. de P roced . no es
posible admitir que el hijo de los cónyuges que tram itan su ju icio de

12 A lgunos au to res (K cisen, C ossio) so stien en q u e las lagunas (lógicas) n o existen,

basándose en el principio “ lo d o lo q u e no está p ro h ib id o , está p e rm itid o ". S in em bargo,
este princip io sólo elim in aría las lag u n as si fu e ra una n o rm a , en c u y o c aso te n d ría que ser
contingen te, a m enos q u e se p o stu le la ex isten cia de n o rm a s n ecesarias, lo q u e im plicaría
la aceptació n del derech o n a tu ra l. Si, en cam b io , el p rin c ip io es n ecesario (c o m o sostienen
los que niegan la p o sib ilid a d de lag u n as), en to n ces n o es una n o rm a y en tal c aso , al no
prescribir n a d a, no eiim ina ta m p o c o las la g u n a s. S o b re este p ro b lem a v. v on W rig h t, op.
cit., pp.85, 92.
11 A rt. 16 del C ód. C ivil a rg e n tin o : "S i u n a cu estió n civil no p u e d e re so lv erse , ni p o r
las p a la b ra s, ni p o r el e sp íritu d e la ley, se a te n d erá a los principios de leyes a n á lo g a s: y si
aún la cu estió n fuere d u d o s a , se reso lv erá p o r los principios g en erales del derecho,
teniendo en co n sid eració n las c irc u n stan c ia s de) caso ”.
14 S o b re las d istin tas fo rm as del ra z o n a m ie n to an aló g ico en el d e re c h o v. A lc h o u rró n .
C arlos E.. ' Ju ristisch e A rg u m en te a fo rtio ri u n d a p a rí" en A R S P , A rch iv fü r R e c h ts. und
Sozialphilosophie, vol. 1965, B eiherfl, nú m . <11 (N eue Folge 4). (N ." 1 de este volum en).

361
 E U G E N I O BULYGIN'

divorcio asum a, en su carácter de abogado, la defensa de uno de ellos,

pues ya sea co m o testigo o com o letrado patrocinante de una de las
partes interesadas, la posibilidad de lesionar el principio que la ley
resguarda es la m ism a". En esta frase se pueden distinguir dos partes: a)
la n orm a que ju stifica la resolución (“no es posible admitir que el hijo de
los cón yuges que tram itan su ju icio de divorcio asum a... la defensa de
uno de e llo s”), que es una norm a general (en la term inología de von
Wright — v. n ota 6 — es em inentem ente general). Esta norma no existía
antes del fallo que com entam os y tam poco es consecuencia lógica de las
normas preexistentes, pues no se deduce del art. 186 que habla de
"testigos contra una de las partes”, mientras que la norma: a) se refiere
al letra d o de una de las partes. Por consiguiente, esta norma es creada
por el tribunal; b) la justificación del razonam iento analógico mediante
el cual el tribunal llega a la norrna a ) ” .
El fallo com en tad o es un típico caso de creación judicial de una
norma general. P o r cierto, no se trata de una creación e x nihilo. La
creación judicial d e norm as generales por analogía es una creación a
partir de otras norm as y en este aspecto difiere muy sustancialm ente de
la creación legislativa, hasta el punto de que parece"equívoco usar el
mismo vocab lo “crea c ió n ” para designar dos actividades tan distintas.
Pero im porta subrayar que lo que los jueces crean — si es que crean
algo— no son norm as individuales, sino norm as generales.

3. A L G U N A S D IS T IN C IO N E S C O N C E P T U A L E S

¿C óm o se explica que muchos filósofos del derecho siguen sosteniendo,

no obstante, que las sentencias judiciales son norm as jurídicas indivi­
duales? A parentem ente, estos autores sólo se refieren a la parte
dispositiva de la sentencia, lo cual constituye una restricción del
significado del térm ino, pues en el lenguaje jurídico corriente se entiende
; por “sen ten cia” to d o el com plejo form ado por los considerandos y la
resolución. T en ien d o en cuenta que la tarea de la filosofía jurídica no es
atribuir nuevos sign ificad os a viejos térm inos, sino elucidar los

iJ E sto m u e stra q u e n u e stro esq u em a d e fu n d am en tació n es excesivam ente sim plista.

Un análisis m ás e la b o ra d o te n d ría q u e to m a r en c u e n ta los d istin to s niveles de
ju stifica ció n .
16 E sta tesis p ro v ie n e de K eisen y h a sid o so sten id a c o n p a rtic u la r énfasis por los
au to res de )a lla m a d a “ e scu ela eg o tó g ica”. C onf. Keisen, H ans, “ Reine R echtslehre", F.
D euúcke, W jen, i9 6 0 (tsn ad elan te R R L ), p p . 20, 242 y siguientes; y “T e o ría G eneral dei
D erecho y del E s ta d o ” (tr a d , caste lla n a de E duardo, G arcía M aynez), M éxico, 1958, p.
159; C o ssio , C a rlo s, “T e o ría E gológica del D erech o ’*) 2.* ed ., B uenos A ires, 1964; C ueto
R úa, J u lio C .., “ F u e n le s del Derecho*', Buenos A ires, 1961, p. 152, V ilanova, José,
“ A cerca d e la n o rm a in d iv id u a r’, en Rev. LA LEY, t. 67, p. 811.

362
 SENTENCIA JU D IC IA L V C R EA C IO N D E D E R E C H O

significados que estos térm inos tienen en la ciencia jurídica, una

m odificación (am pliación o restricción) de un con cep to sólo se justifica
cuando contribuye a dicha elucidación (por ejem plo, cu an d o tiende a
eliminar una ambigüedad o a poner de m anifiesto diferencias o
semejanzas conceptuales que la term inología usual encubre). Ninguna
de tales razones parece mediar en nuestro caso, y co m o los autores
aludidos no aducen razón alguna para justificar el cam b io de significado
del término “sentencia”, surge la sospecha de que ellos ni siquiera lo
advirtieron.
Sin embargo, aun cuando no haya razones que justifiquen este
cam bio, puede haber m otivos que lo expliquen. T ales m otivos han de
buscarse, en mi opinión, en una con fu sión conceptual que estos autores
han heredado de Keisen. Para Keisen toda norm a jurídica es necesaria­
mente obligatoria, pues “obligatoriedad” es sin ón im o de “existencias".
Ahora bien, la única norm a obligatoria que Keisen encuentra en la
sentencia es la norma individual contenida en la parte dispositiva. De
ahí a la afirmación de que la sentencia es norma individual hay un solo
paso.
La identificación de la obligatoriedad con la existen cia de las normas
(de donde resulta que la obligatoriedad es característica necésaria de la
norma jurídica) se debe a la am bigüedad del térm ino “valid ez”, que — a
pesar de ocupar un lugar central en la T eoría Pura— es usado por
Keisen para designar propiedades diferentes. Es así que Keisen da tres
definiciones de “validez”: creación conform e a una norm a su p erior",
existencia especifica de la n o r m a 1* y obligatoriedad La presencia de
diferencias conceptuales sugieren la conveniencia de adoptar términos
distintos para cada uno de estos conceptos: d istinguirem os, por tanto,
entre validez, existencia y obligatoriedad de las norm as. Propongo — a
título de hipótesis de trabajo— las siguientes definiciones:

Validez: Una norma es válida si, y sólo si, ha sido dictada por una
autoridad com petente. Una autoridad norm ativa es com petente para
dictar una norma si, y sólo si, existe otra norma (superior) que permite
dictar aquélla.

” "Eine R ech lsn o rm gilt... d a ru m , weil sie in e in e r b estim m ten, u nd zw ar in letzier

Linie in einer von einer vorausgesetzten G ru n d n o rm beslim m len W eise erzeugt ¡si" R R L ,
p. 200; “ U na n o rm a ju ríd ic a es válida en c u an to h a sido c re a d a de acuerdo con
determ in ad a regia y só lo p o r ello". “T e o ría G e n eral...", cit. p. 133.
“ "M il dem W o rte ‘G eltu n g ’ bezeichnen w ir die speziftsche E x istenz einer N orm ",
R R L . p. 9.
*» "D ass eme sich a u f d a s V erh alten cines M enschen beziehende N orm ‘gill1, beduetet,
dass sie verbirtdlích ist, dass sich d e r M ensch in d e r vo n d e r N o rm bestim m ten Weise
verhaUeti sotl", R R L , p. 196.

363
 E U G E N I O BU LY GIN

Si se llama “lega l” al acto de dictar una norm a cuando existe otra

norma que permite este a cto , resulta que la validez de una norma
equivale a la legalida d de este ú ltim o !ü.
0 b iig m o r ie d a 4 l Una norm a es obligatoria si, y sólo si, las
autoridades encargadas de su aplicación tienen el deber (prescripto por >
otra norma) de aplicarla.
En particular, una norm a general es obligatoria, cuando los jueces
tienen el deber de aplicarla (es decir, el deber de usarla para la
fundam entación de sus decisiones).
En cuanto al con cep to de existen cia, prescindirem os de su definición
por no ser indispensable para nuestros fines. Se trata de un concepto
fá a ico , claram ente distinguible de los otros dos (qué~sorf''cofTcéptos
normativos), pero "extremadamente "difícil de definir (v. G. H. von
Wrighi, “N orm and A ction", cit., cap. V il). Sin embargo, me parece
importante señalar la íntim a con exión que hay entre la existencia v la
vigencia de las norm as, por lo que resulta conveniente definir el térm ino
“vigencia”, distin guién d olo de “eficacia”, a pesar de que los dos términos
se usan com únm ente com o sinónim os en la filosofía jurídica >i.
Vigencia: Una norm a es vigente si, y sólo si, hay buenas razones para
afirmar que sería aplicada en caso de que se dieren las condiciones para
su aplicación (vigencia es entendida aquí com o una propiedad disposi-
cion al)” .
Eficacia: Una norm a es eficaz si, y sólo si, es obedecida por él o los
sujetos íi'ló's que se dirige.
De estas distinciones se desprenden algunas consecuencias interesan­
tes:

a) T anto las n orm as generales, com o las individuales pueden ser

eficaces, pero sóJfi_la¿_normas generales pueden tener vigencia, ya que
sólo éstas pueden ser aplicadas, es decir, usadas para la justificación de
las resoluciones ju d ic ia le s!J.

2Ü Conf. von W rig h i, op. cit., p. 195.

-’f Sin e m b a rg o , en el lenguaje co rrie n le estos dos térm inos no parecen ser sinónim os.
Una orden in d iv id u al es eficaz, c u a n d o es obedecida, pero sería ra ro calificarla de vigente;
una sem encia vigente es la que no e stá p re scrip ts, y es eficaz c u an d o es cum plida: una ley
es vigente c u an d o es a p lic a d a y es eficaz c u an d o cum ple su objetivo. P o r ejem plo, el código
penal es vigente, pero no m u y eficaz, si su ob jetiv o es elim inar d elitos; la ley de m atrim o n io
civil es vigente, p ero c o m o n o p ersig u e nin g ú n objetivo visible, no tiene sentido predicarle
eficacia.
2: C onf. B ulygin, E u g e n io , " D e r Begriff der W irk sam k eil" en A R S P , A rchiv für
Rechis und S o z ia lp h ilo so p h ie , vol. 1965, Beiheft, núm . 41 (N eue Folge 4), en donde el
téim in o "W irk sa m k e it” c-Drresponde a lo que aquí llam o “ vigencia”.
;l T am bién S oler so stie n e , a u n q u e con o tro fu n d am en to , que sólo las norm as
generales p u ed en ten er v ig en cia (S o ler, S e b a stián , "L a llam ada n o rm a in dividual”, en Rev.
LA LEV. i. 66, p. 847.

364
 SE N T E N C IA JUDICIAL V CR EA C IO N DE D E R E C H O

b) La vigencia _yj_a. eficacia (cuando esta última se predica de

norm as generales) adm iten grados, no así la validez y la obligatoriedad.
Es decir, una norm a sólo piíede'ser válida o n o , obligatoria o n o , pero
puede ser más o m enos vigente y más o m enos eficaz.
c) La aplicación de los conceptos de obligatoriedad y vigencia
puede extenderse a enunciados que no sean norm as, en esp ecial, a
definiciones. U na definición puede ser obligatoria para los ju eces (v. gr.,
una definición form ulada por el legislador) y tam bién puede ser vigente, ...
cuando es de hecho usada por los jueces para la fundam entación de sus
resoluciones.
d) Los con cep tos de validez, obligatoriedad y vigencia designan
propiedades com patib les, pero independientes. D a d o que en la filosofía
jurídica se halla m uy arraigada la tradición term inológica que asocia
“validez" con “obligatoriedad”, resulta particularm ente im portante
subrayar la independencia de los respectivos conceptos. La d istinción
entre normas válidas e inválidas es relevante, sobre tod o, para el
problem a de la anulación de normas. Las norm as inválidas no sólo (
pueden ser derogadas, sino también anuladas. Pero las norm as inválidas >
son obligatorias m ientras no hayan sido anuladas. C uando una norm a
sólo puede ser anulada dentro de un cierto plazo, vencido éste sin que se
haya producido la anulación, la cuestión de su invalidez deja de tener
relevancia. En form a similar, una ley inconstitucional no deja de serlo
por el hecho de que los tribunales se nieguen a declarar su in con stitu cio-
nalidad. La validez de una ley consiste en una relación lógica entre ella
y la C onstitución, y co m o tal no depende de lo que dicen los jueces. Pero
una vez que lo s tribunales han aceptado la lev. la cuestión de su
invalidez pierde interés práctico.
Este problem a es tratado por Keisen bajo el título de "C onflictos
entre normas de diferente grado"*. En un primer sentido de “v a lid ez”
(el de la concordancia con la norma superior, es decir, legalidad) una ley
inconstitucional o una sentencia ilegal son claram ente inválidas. Pero
com o tales norm as son obligatorias y “obligatorio" es. para K eisen,
sinónim o de " válido”, resulta que son válidas e inválidas a la vez. Si bien
en realidad no hay contradicción alguna, pues la palabra “v á lid o ” tiene
diferente significado en cada caso, Keisen (que no advierte la ambigüedad)
se ve constreñido a recurrir a un remedio dram ático: para elim inar la
aparente contradicción introduce su fam osa cláusula alternativa tácita,
m ediante la cual otorga com petencia a todos los órganos ju ríd icos para
dictar normas con cualquier contenido. D e esta manera, todas las
norm as de un orden jurídico positivo se vuelven analíticam ente válidas “
R R L , pp. 271 y siguientes: “T eo ría G en eral...", pp. 182 y siguiem es.
!í C onf. V crncngo. R o b e rto J .. “ La función sistem ática de la n o rm a fu n d a m e n ta l" en
J. A .. 1960-1. p. 2.

365
 E U G E N IO BULYGIN

y ia validez deja de ser una nota contingente para convertirse en una

característica a priori.
Tam bién puede darse el caso inverso: el de las normas válidas y no
obligatorias. Esta característica tienen justam ente las jiorm as generales
creadas por los jueces, pues en aquellos .casos en que el juez no funda su
resolución en una norma preexistente(.sin.Q .eirüñarñorm T ^ M á'por él,
esta última no 2s obligatoria para sus colegas. Otros jueces pueden, para
resolver un caso similar,"basarse en una norma diferente. Así, por
ejemplo, podría suceder que otro tribunal, en vez de aplicar analógica­
mente el art. 186 del Cód. Procesal, creara una norma que permita el
patrocinio letrado en las condiciones de nuestro ejem plo del punto 2,
basándose en que no existe ninguna prohibición expresa y que nadie
“será... privado de lo que la ley no prohíbe” (art. 19, C onstitución
argentina). Estaríam os, en tal caso, en presencia de una norma creada
por el juez por aplicación de principios generales del derecho (otro de los
procedim ientos usuales de creación judicial de normas).
Cabe agregar que estas normas no obligatorias son perfectamente
válidas, ya que el juez está expresam ente autorizado a recurrir a la
analogía o a los principios generales en caso de una laguna (art. 16, Cód.
Civil).

4. L A S N O R M A S G E N E R A L E S C R E A D A S P O R LO S JUECES
¿SON N O R M A S JU R ID IC A S?

¿Hasta qué ¡junto se justifica llamar “ norma jurídica" a una norma

creada por un juez para fundar una resolución? Estas normas no
obligatorias ¿forman parte del orden jurídico en el m ism o sentido que
las norm as obligatorias, creadas por el legislador? ¿No es acaso la
obligatoriedad una característica esencial de las normas jurídicas?
N o es fácil responder a estas preguntas. El problem a no es
puram ente verbal, pues si bien es cierto que las respuestas dependerán
de la extensión que se quiera dar al con cep to de norma jurídica, no es
menos cierto que no se trata de dar una definición nom inal, sino de
construir un explicatu m (en el sentido de Carnap) de la expresión vaga
“norma jurídica”.
f En todo caso, no me parece conveniente erigir la obligatoriedad en
. característica definitoria de la norma jurídica, pues de esta manera
: quedarían excluidas del cam po del derecho las normas vigentes no
; obligatorias. Si la ciencia jurídica tiene por objeto la descripción del
; derecho vigente “ , la obligatoriedad ho puede servir de criterio
definitorio del derecho.
■i R oss, Alf, "O n Law an d Justice", L ondon, 1958, ch. 1 y 1.

366
 S EN TEN CIA J U m C IA l. V C R E A C IO N B E D ER EC H O

Por consiguiente, conviene separar la clase de normas generales

creadas por los jueces en dos subclases: 1) aquellas que son vigentes, con
respecto a las cuales no parecen existir inconvenientes serios para
aceptarlas com o norm as jurídicas genuinas, y 2) aquellas que no son
vigentes. Con referencia a estas últimas pueden surgir graves dudas. ¿Se
puede considerar a un enunciado norm ativo que no es obligatorio ni
vigente, com o una norma jurídica existente? Parece razonable pensar
que la vigencia de una norma es una con d ición necesaria para su
existencia. Pero aún si se insiste en calificar a estas normas com o
jurídicas, surge la necesidad de encontrar algún criterio que permita
distinguir entre estas norm as y aquellos enunciados norm ativos a los
que claram ente no estaríam os dispuestos a llam ar “normas ju ríd icas”,
com o, por ejem plo, los enunciados form ulados por un abogado.
Un posible criterio podría ser el siguiente: las normas generales
creadas por los ju eces no son obligatorias, pero sirven de fundam ento a
normas individuales que son obligatorias y (en la mayoría de los casos)
eficaces. El hecho de que una norma general (no obligatoria) constituya
el fundam ento de una norma individual obligatoria permite distinguirla
no sólo de los enunciados “no oficiales" (co m o los de un abogado o un
jurista), sino tam bién de las normas generales form uladas en un votq en
desidencia de un tribunal colegiado. '
N o me parece, con tod o, que esta característica sea suficiente para •
propiciar la extensión del concepto de norm a jurídica a estas normas un
tanto anómalas. Pero sea cual fuere la respuesta definitiva que se adopte
frente al problem a de cóm o llamar a las norm as generales (no vigentes)
creadas por los jueces, es claro que a esta altura la cuestión ya es
meramente verbal. Jurídicas o no, éstas son las únicas normas que los
jueces crean. T eniendo en cuenta la posibilidad de que tales norm as
adquieran vigencia — en cuyo caso su sla tu s de norm as jurídicas resulta
inobjetable—, es evidente su im portancia para la ciencia del derecho. La
creación de estas norm as generales (y no la de las resoluciones
individuales) permite sostener que la actividad judicial es fuente de
derecho.

5. LA J U R IS P R U D E N C IA COM O F U E N T E D E D ER E C H O

H em os tratado de poner de m anifiesto la necesidad de revisar

algunas ideas im perantes en ciertos ám bitos jurídicos acerca de la
creación judicial de norm as jurídicas. Para term inar, haremos algunas
observaciones adicionales sobre el papel que desem peña la jurisprudencia
com o fuente de derecho, con especial referencia a las tres tesis siguientes:
(i) Es falso afirmar — com o suele hacerse a m enudo— que la

367
 E U G E N IO BULYGIN

jurisprudencia es el conjunto de normas individuales (resoluciones

judiciales), (ii) La jurisprudencia no consiste necesariamente en una
reiteración de fallos, (iíi) La contribución de los jueces a la creación del
derecho no se lim ita a la creación de normas; tan im portante com o ésta,
y quizá más, es la definición (delim itación) de los conceptos jurídicos.
(i) La tesis propiciada en el texto de que la jurisprudencia no
consta de norm as individuales, sino de normas generales en las que
aquéllas se fundan, es m ucho m enos revolucionaria de lo que puede
parecer a prim era vista. La descripción del precedente co m o producto
de un “proceso de generalización y categorization ” llevado a cabo por el
juez que lo aplica ” no se aleja dem asiado de nuestra tesis. Pues, ¿qué
significa “generalizar” una norma individual, sino encontrar una norma
general de la que aquélla es un caso de aplicación? Y si bien esta norma
general debe, en principio, estar contenida ya en el fallo que sirve de
precedente, no es m enos cierto que su form ulación puede ser de hecho
deficiente, de m odo que puede resultar dificil determinar con precisión
el contenido y el alcance de la norma fundante. En este sentido es verdad
que el intérprete o el ju ez aplicador se ven, a m enudo, en la necesidad de
realizar una com p licad a tarea de exégesis para separar lo que la doctrina
del com m on law (ir ás elaborada en este punto que la rom anista) llama
ratio decidendi del caso (norm a fundante en nuestra term inología)
—que constituye el ho.iding— de lo que es mero dictum , es decir,
enunciados que n o form an parte del fundam ento de la decisión.
(ii) O bviam ente, no toda sentencia que crea una norm a general
hace jurisprudencia La jurisprudencia es el conjunto de normas vigentes
creadas por los jueces. Estas norm as son vigentes cuando son de hecho
aplicadas por lo s tribunales. P ata que una norma sea vigente no se
requiere que haya sido efectivam ente aplicada en un núm ero más o
menos elevado de casos. Basta que existan buenas razones para afirmar
que la norma sería aplicada en caso de presentarse la correspondiente
ocasión. De esta m anera una sola sentencia — por ejem plo, cuando se
trata de un tribunal de gran prestigio— puede dar vigencia a la norma
creada y, por consigu ien te, sentar jurisprudencia. Así, por ejem plo, tal
vez no sea excesiv o afirmar que un solo fallo de la Suprem a Corte
N acional — el ca so uSiri” “ — sentó jurisprudencia en materia de recurso

C u eto R ú a, J . C. “ fu e n te s del D erecho", c il., p. 151. Sin em bargo, parecen excesivas

las siguientes a firm ac io n e s de C u elo R ú a. " P e ro , en cam b io , cu ando la sentencia a la que
se recurre co m o fu e n te , no trad u ce en su aplicación una norm a legislada, sino o tra
sentencia, com o en C o m m o n Law , el ju e z necesita darle una generalidad de que ella
carece, y que ta m p o c o se e n cu en tra en la fuente in v o cad a” (p. 153) y "M ed ian te este
proceso, el ju e z q u e acude a u n a sentencia precedente... transform a lo que era una
sentencia ind iv id u al e n n o rm a g e n eral" (p. 155).
“ P u b licad o en Rev, LA LE Y , t. 89, p. 531.

368
 S E N T E N C I A JU D IC IA L Y CREACION' D E D I KI I H O

de am paro, a pesar de que las sentencias de la C orle no son obligatorias

para los dem ás tribunales de la N ación.
(iii) Son relativam ente raros los casos en que los ju eces tienen
oportunidad para crear una norma nueva. Las más de las veces lo que
crean los jueces no son norm as, sin o anunciad os d efin itorios.-cs .decir,
enunciados que determ inan la extensión d g jm ^ a m c e p io . B asta una
rápida ojeada a cualquier colección de jurisprudencia para cerciorarse
de que la mayoría de lo s sum arios, que extractan lo que se considera
im portante en los fallos, no contienen enunciados norm ativos. Cuando
el juez decide qué ha de entenderse por “locatario pudiente" o “interés
usurario”, no dicta norm as, sino define conceptos. C uando estas
definiciones llegan a adquirir vigencia^— es d ecir, cuando hay buenas
razones'pará'cré'er qüelferanJisadas por otros ju eces— pasan a integrar
el orden jurídico. E sto pone de m anifiesto la insuficiencia de la
definición tradicional de orden jurídico com o conjunto de normas: tanto
las norm as, com o las definiciones form an parte del derecho La
jurisprudencia es fuente de derecho en el sentido de que los jueces
contribuyen a la creación de normas jurídicas y a la definición de los
conceptos jurídicos.

Es un m é rito del p ro feso r C arlo s E. A tc h o u rró n el h a b er señ alad o el im p ó rtam e

papel que las definiciones d ese m p e ñ a n en el derecho. Lo hizo ta n to en sus clases en la
U niversidad de Buenos A ires, co m o en nu m ero sas discusiones p riv adas, en la que he
p a rtic ip a d o con y io rm e p rovecho.

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