Poder Judicial de la Nación

40.853 “D., M. J. s/ estafa”. Sobreseimiento. C.1224/2010, JI. 3/110 Sala V/14/29

///nos Aires, 28 de abril de 2011.

Vistos y considerando;
I.- Interviene la sala para resolver la apelación articulada por el representante
del Ministerio Público Fiscal contra el auto de fs. 124/129vta., por el que se
sobreseyó a M. J. D. (art. 336 inciso 3° del Código Procesal Penal de la Nación).
II.- Celebrada la audiencia prevista en el artículo 454 del Código Procesal
Penal de la Nación y, habiendo deliberado los suscriptos, nos encontramos en
condiciones de resolver.
III.- El juez RodolfoPociello Argerich:
Coincidido con el magistrado en que no existen elementos que den pauta de
un comportamiento del imputado en términos del artículo 164 del Código Penal, por
cuanto ni de las imágenes observables en el video que tuve a la vista, ni de la
desgrabación del audio de dichas filmaciones (fs. 88/91) surgen datos que avalen el
USO OFICIAL

uso de violencia en la ocasión.

Sin embargo, la circunstancia de que una persona haya ingresado a un local
comercial, seleccionado mercadería asistido por el empleado del lugar, requerido el
embalaje de esos objetos, solicitado el ticket y/o factura a fin de saber el monto al
que asciende su compra, que comenzara el retiro de la mercadería a través de
terceras personas y recién cuando ésta se encontró fuera de la esfera de custodia del
empleado, le haya manifestado su nombre, que se retirará del lugar sin pagar y que
ese importe deberá imputarlo su “jefe” como compensación de lo que le debía a la
empresa del padre del autor -aspectos que se desprenden de las imágenes y del
audio-, halla encuadre en la descripción típica del artículo 172 del código de fondo.
D. expuso en su indagatoria haber impuesto inicialmente al empleado de su
propósito de compensación en especies de la deuda que “G.G.S.A.” tenía con
“D.S.A.”, pero esa afirmación no resultó confirmada por el audio mencionado. Por
otra parte, dijo haber obrado conforme a una modalidad habitual en el rubro frente a
situaciones como la del caso y explicó que en ellas se emite una nota de crédito que
cancela la deuda con la mercadería adquirida por el acreedor, circunstancia ésta que
no acreditó.

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 Los elementos reseñados justifican, a mi criterio, que se disponga el
procesamiento del nombrado porque, mediante engaño al empleado J. I. N., el 7 de
enero de 2010 generó un desplazamiento patrimonial perjudicial para los titulares
del comercio “P.V.”, sito en ……. de esta ciudad, por el importe de $5900, que no
abonó.
Voto en ese sentido, debiendo el magistrado de la instancia de origen decidir
lo que corresponda en términos artículos 312 y 518 del código adjetivo.
Asimismo, voto porque se haga conocer la situación verificada en las
presentes actuaciones al juez que interviene en el concurso preventivo de
“G.G.S.A.”.
El juez Gustavo Bruzzone dijo:
Coincido con el colega preopinante en cuanto a que no existen datos que
avalen que se ejerciera intimidación sobre el empleado N., circunstancia que
desecha el encuadre de los sucesos en términos de la figura del artículo 164 del
Código Penal.
No obstante ello, sí observo que en el caso D. se apoderó ilegítimamente de
cosas totalmente ajenas, con “animus domini”, sin que quepa analizar desde el
punto de vista del error la convicción que invocó de haber obrado de ese modo por
creer que tenía derecho a ello, porque la conducta no es admisible bajo ningún
concepto.
Sin embargo, esa actuación no se encuentra tampoco abarcada por el artículo
162 del Código Penal, por cuanto no actuó con clandestinidad, elemento esencial del
tipo objetivo del delito de hurto para poder afectar la propiedad (Sala I, c. 39.460-2,
“Giunta, Víctor Mario”, rta. 6/12/2010).
Sin perjuicio de lo altamente disvalioso del obrar desplegado, considero que
nos encontramos frente a una laguna de punibilidad, por cuanto no cabe su
subsunción en ningún tipo.
En orden a la propuesta por mi colega -la figura de la “gorronería”-, entiendo
que no resulta de aplicación porque en el caso no están presentes los elementos del
tipo penal de la estafa. Concretamente, no se advierte el “engaño” a la víctima, por
cuanto el autor le informó finalmente quién era y qué deuda se daba por compensada
con el retiro de esa mercadería.
Insisto en que lo que está presente aquí es un apoderamiento ilegítimo de
cosas totalmente ajenas que el autor llevó adelante sin clandestinidad, violencia o

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engaño, lo que impide su calificación dentro de alguna de las figuras del espectro
penal sustantivo.
En virtud de ello, voto por la confirmatoria de la decisión descincriminate que
se revisa en términos del artículo 336, inciso 3° del Código Procesal Penal de la
Nación y, en coincidencia con mi colega, voto también por que se informen al
proceso concursal las circunstancias de la presente causa.
En virtud de lo que surge de los votos precedentes, interviene en el caso la
jueza María Laura Garrigós de Rébori quien dijo:
He escuchado la grabación de la audiencia y no tengo preguntas que
formular, por lo que a continuación emitiré mi voto sobre el fondo del asunto.
Coincido con ambos colegas en cuanto a que no existen elementos para
calificar el obrar de D. como robo.
A su vez, coincido con el juez Pociello Argerich en orden a que la actuación
que surge de la filmación resulta subsumible en la figura de estafa, por cuanto -bajo
engaño- D. se hizo entregar las cosas y, recién cuando las sacó de la esfera de
custodia del empleado, se identificó, le dijo que no las iba a pagar y que el valor de
la mercadería retirada compensaba lo que su “jefe” le debía a la empresa de su
padre.
En su indagatoria, el imputado afirmó que impuso inicialmente al empleado
de su propósito de compensación en especies de la deuda que “G.G.S.A.” tenía con
“D.S.A.”, pero el cotejo del audio de las imágenes registradas desmiente esa
hipótesis. Por otra parte, dijo haber obrado conforme a una modalidad habitual en el
rubro frente a situaciones como la del caso y explicó que en ellas se emite una nota
de crédito que cancela la deuda con la mercadería adquirida por el acreedor. Bajo
esos términos, consideró que estaba autorizado a obrar como lo hizo.
Dicha exculpación nos introduce en el ámbito del error de prohibición, por
cuanto lo que se está invocando es la firme convicción de que, en el marco de la
deuda de “G.” hacia la empresa que el imputado integra, creyó estar legalmente
autorizado a compensarla de hecho para dar por terminada la cuestión.
El particular contexto de las relaciones que estaban vigentes entre ambas
empresas avalaría con cierta razonabilidad esa creencia, sin que se observe en autos
la posibilidad de incorporar prueba que permita dilucidar fehacientemente la
vencibilidad o invencibilidad de ese error, razón por la cual voto por resolver en
favor del imputado (artículo 3° del código adjetivo) y, por ende, confirmar el auto
desvinculatorio que se revisa.

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 Acuerdo con mis colegas en cuanto a que los hechos de esta causa deben ser
puestos en conocimiento del juez del concurso.
En virtud de que no se ha arribado a un acuerdo pleno, corresponderá dar
intervención al juez Juan Esteban Cicciaro, vicepresidente de esta Cámara, quien
dijo:
Adhiero sustancialmente al voto del juez Pociello Argerich, luego de haber
escuchado la grabación de audio respectiva, deliberado con mis colegas y descartado
cualquier postrera interrogación sobre el tópico.
De lo narrado por J. I. N. surge que, constituido M. J. D. en el local
comercial, no sólo le fue pidiendo determinadas mercaderías, sino que le preguntó el
monto al que ascendía la compra y le solicitó la entrega de cajas para embalarlas
(fs. 1 y 17).
De ello se infiere que el proceder del causante guardaba semejanza con
cualquier operación habitual en un comercio del rubro –vinería-, al punto tal que N.
sostuvo que D. “comenzó a pedirle y a tomar mercadería del negocio, normalmente
como lo haría cualquier cliente”; tan es así, que llegó a confeccionar el ticket
respectivo por la suma de $ 5.900, de lo que se deriva -razonablemente- que el ahora
imputado aparentaba la solvencia necesaria para afrontar el costo.
Lo expuesto no evoca sino una de las formas de manifestación del engaño,
que es la conocida como “concluyente”, por la que, de modo implícito, se afirma
falsamente un hecho, tal como el caso de quien “entra a un restaurante dando a
entender que puede y quiere pagar, come y luego no paga” (Romero, Gladys, Los
elementos del tipo de estafa, Lerner, Buenos Aires, 1985, p.121).
Al respecto, he sostenido que en el “petardismo…el sujeto activo,
aparentando solvencia, determina una disposición patrimonial perjudicial…pues la
fingida intención de pago puede configurar una conducta idónea para provocar el
error del sujeto pasivo” (de la Sala VII de esta Cámara, causas números 37.059,
“N.N., damnif: Gómez, Carlos Roberto”, del 18-8-2009 y 37.418, “Tuma, Alberto”,
del 25-11-2009).
Es que, desde la perspectiva del tipo penal de la estafa (art. 172 del Código
Penal), lo reseñado equivale a decir que hubo consentimiento en la entrega de la
mercadería -extremo que a su vez, en el caso del sub examen, descarta el hurto o
robo-, claro que provocado por el engaño; bien entendido que la intención de no
pagar permanece oculta, pues el empleado conjetura la seguridad de que el gasto
resultará solventado.

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 Sólo el abrupto final de la secuencia -claro que para sorpresa del propio N.,
como ocurre en situaciones análogas de petardismo o gorronería- deja ver el
perjuicio ocasionado, pues en el supuesto de saber o vislumbrar aquél el propósito
de D. no hubiera accedido a la entrega: no otra cosa ocurre en las estafas.
En el sub lite, el hecho de que D. haya anunciado finalmente el por qué de su
accionar -no se verificó una rauda huída, como ocurre en los clásicos casos de
petardismo- no cambia las cosas, si se repara en que ya había sido entregada la
mercadería, el ticket estaba confeccionado -y N. engañado- y se retiró
inmediatamente del lugar.
Sin que la duda a la que alude la juez Garrigós de Rébori autorice el cierre
anticipado del proceso, el expediente del error de prohibición, a cuenta de la
supuesta compensación consuetudinaria alegada, por lo demás, debe ventilarse en el
subsiguiente estadio procesal, pues -a cualquier evento- las causales de
inculpabilidad participan en esta etapa de la certeza negativa inherente al dictado de
sobreseimiento, categoría de convencimiento que en modo alguno se exhibe en el
legajo (de la Sala VII de esta Cámara, causas números 27.841, “Oscar, Gabriel
Sebastián”, del 18-11-2005, y 40.142, “Villán, María”, del 22/12/2010).
Voto entonces por revocar el sobreseimiento arbitrado en la instancia anterior
y dictar el procesamiento del causante.
Asimismo, voto por que se ponga en conocimiento del juez concursal la
situación de autos.
Habiéndose arribado a un acuerdo, por cuanto contamos con tres votos
coincidentes en cuanto a la tipicidad y antijuridicidad de la conducta desplegada por
el autor, el tribunal resuelve:
I.- Revocar la decisión de fs. 124/129vta. en cuanto fue materia de recurso y
disponer el procesamiento de M. J. D., …….…….……., como autor del delito de
estafa (artículos 45 y 172 del Código Penal; y 306 del Código Procesal Penal de la
Nación), debiendo el magistrado resolver lo que corresponda en términos de los
artículos 312 y 518 del cuerpo adjetivo.
II.- Disponer que el magistrado haga conocer al juez del concurso las
circunstancias del presente legajo.
Devuélvase y sirva lo dispuesto de atenta nota.
La jueza Mirta López González no interviene por hallarse en uso de licencia.
El juez Gustavo A. Bruzzone interviene en virtud de lo establecido en el
artículo 3°, inciso “t” del R.J.C.C. y resolución de la Presidencia de esta Cámara del

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1° de abril ppdo., situación sobre la que preguntadas expresamente las partes
intervinientes no manifestaron objeción alguna a la forma de constitución del
Tribunal.

Rodolfo Pociello Argerich Gustavo Bruzzone

(en disidencia)

María Laura Garrigós de Rébori Juan Esteban Cicciaro

(en disidencia parcial)

Ante mí:

Ana María Herrera

Secretaria