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    El problema juridicd. del aborto y su solucion en el Codigo penal suizo” SEAN GRAYEN Profesor de la Facultad de Derecho y Juez de la Corte de Cosaciéns, de Ginebra (Suiza) La dificultad, pero también el interés de situar, definir y 1 ver el problema juridico del, aborto, estriba en que no es un proble- ma puramente juridico. Ciertamente corresponde al Derecho, y debe ser reglameutado por el mismo, a causa de sus importantes consecuevcias juridicas. Pero no defemos ver tnicamente esta causa motivadora, sino, al propio tiempo, principios éticos y mo- rales, vinculos personales y familiares profundos, a los cuales esta ligado frecuentemente, coexistiendo, ademés, con condiciones eco- nomicas y sociales, que pueden actuar poderosamente y hacer des- aparecer el fruto de Ia concepcién, He aquf que la solucién varia grandemente con el tiempo, las costumbres, Ja evolucién de las ideas filosdficas y las condiciones de vida, en orden a la funcidén preponderante y de extraordinaria importancia, dada a uno de sus clementos y de sus aspectos més particulares, y, por consiguiente, también constituird, en definitiva, para cada uno de ellos una cues- {ién sentimental y personal, ante todo cuando en si mismo se busca el modo de zanjar €l problema, en razén de las causas que le pro- ducen, y pesando los argumentos con buena fe. Si consideramos 14 cvolucign hhistérica de las costumbres y del Derecho para legar a nuestra legislacién actual, el mejor medio de comprenderla consiste en distribuir la materia en tres grandes concepciones principales que expliquen los diversos tipos de regla- mentacién que podemos cncontrar : 1." Las legislaciones antiguas, sobre todo én el mundo paga- no, consideraban a los nifios nacidos y por nacer como propiedad y bien patrimonial de sus padres o de la familia, que eran, pues, libres de disponer de ellos a su antojo. La interrupcién de la pre- fiez no revestia los caracteres de un delito punible; lejos de ello, era un asunto privado, o.mas bien, de reglamentacién y sancién ” raduccin del francés por Disco Mosocers 1 Jean Graven doméstica. El interés del grupo faminar, mds tarde el de ld ciu- dad o del Estado, legaroa a interveniz, segin las circunstancias, para limitar 0, por cl contrario, para aitorizar el aborto. Las ciu- dades e islas griegas recurrieron a este procedimiento por razones econémicas y sociales, con el fin de equilibrar el movimiento de la poblacién. Mas casi siempre, por interés de todos, permitidse su- primir o evitar el nacimiento de los nifios por motivos de eugene. sia o por causas de pobreza o venderlos como esclavos. A pesar de ser los romanos modelo de juristas y maestros de los legisladores antiguos, el derecho primitivo remitia la sancién del aborto a la autoridad .del «pater familias», jefe del tribunal doméstico y de los censores; si los padres o los parientes habjan consentido, el hecho quedaba impune. El aborto no estaba considerado, en efec- to, como un atentado contra el embrién en si mismo, sino contra Ja familia. Para los jurisconsultos romanog el feto concebido no era, mds que una parte del cuerpo o de las visceras de la madre; no tenia titulo para gozar de una proteccién especial. Aquélla fué concedida tardiamente, bajo Séptimo Severo, cuando l interés del Estado planted al legislador la necesidad de intervenir a fin de luchar contra ‘la despoblacién o la destruccién de las familias ‘Los intereses tomados en consideraciones con el sistema juridico son, desde eatonces, constitutivos del orden puramente social, eco némico y politico. Toda la reglamentacién est4 inspirada por -prin- cipios morales imperantes parccidos a los nuestros y también por el principio utilitario. 2. Mas con perfecta claridad, cl cristianismo y el Derecho cangnico vinieron a transformar la nocién basica e introdujeron en el régimen juridico wna gran corriente nueva. Por ella, Ja vida hw mana, que Dios solamente pucde quitar, es intangible; la vida es grada por si misma en su. germen, tiene derecho a desarrollarse y desenvolverse normalmente. El embrién humano, ser futuro, ds de el momento que habita en el claustro materno se siente animado, dotado de alma, que constituye su principio divino ; tiene derecho ala vida y st destruccién y su expulsién es un crimen homicida. El feticidio es una forina’ del homicidio y.constituye, como el infanticidio, el crimen mAximo, después de la muerte de Abel, una de las mayores infracciones ante Dios y ante los hombres Semejante concepcién cristiana y religiosa, la del aborto. punible, considerada como un delito contra la vida, domina en todo el De- recho medieval; y en el antiguo régimen, donde las ideas de la Iglesia irradiaron a tra del mundo y no han dejado de influir en la civilizacién sobre la que vivimos y ha sido consagrado du- ravte siglos por los grandes sistemas juridicos europeos. Encuén- trase también en Ja célebre Constitucién ninal de Carlos V, pro- mulgada ‘para cl «Santo Imperio romano-germanicon, de 1532, y en el Edicto Real francés de Enrique II, las leyes y los cédigos penales Clasicos todavia en vigor y, particularmente, todos los de- yechos sancionadores de los Caniones federales suizos hasta 1942, El probiema. juridico det aborta uw estén fundados sobre esta secular y estricta tradicién cristiana, tan profundamente respetuosa con la vida, que protege, ademas, mediante el rigor intimador de sus sanciones, el principio pre- cioso de la vida del nifio y Ja integridad corporal y la salud de la madre. 3.° La Revolucién, buscando la Laicizacién del Derecho, hi qae la Ley no sea la servidora de la teologia,-y tiende’ a exaltar el individuo y la libertad individual en rebelién contra. los casille- rog estdticos y religiosus antiguos ; nucstro mundo tiende a descris tianizarse ; sobreviene el exagerado interés material, ¢l ansia de comodidades, las consideraciones econdmicas son fuente primaria de preocupacién ; también tendencias nuevas acaban por imponer- se en el Derecho, y como éste, en efecto, es un reflujo de Ja vida y las costumbres, las consagra casi upre y termina por regular- las. El materialismo y el malthusianismo Hallan facilmente argu- mentos en favor de la limitacién voluntaria de los nacimientos y de la impunidad--vista la defensa de la legitimidad—del aborto Vuelve a tomar carta de naturaleza la idea de que el feto no es mds que una parte o un producto del cuerpo de la madre, que debe ser libre de disponer de su cuerpo como quicra, Llega hasta considerarse que no se podré castigar la expulsidn, voluntaria del feto, cual si se tratase de la extirpacién de un quiste, y atin legé & afirmarse que la mujer era duefia de la concepcidn, como lo era «de sus cabellos y de sus ufias». Por otra parte, se hizo valer, desde cl punto de vista de la oulpabilidad, que cl instinto ma- ternal no se habia todavia despertado on la madre que abortabi y no existfa el sentimiento de cometer verdaderamente un atentado contra la vida, como de contrario ocurre en el caso del infantici- dio. Otro punto de vista relacionado con los méviles y las circuns- tancias sostiene el temor al escdndalo, al deshonor o las discusio- nes familiares, la perspectiva de dificultades de todas clases, mo- rales y econémicas, para la madre del nifio, y més atin, razones decisivas de salud o de'higicne demogrdfica que deben ‘ser teni- das en cuenta por el legislador y constituir una excusa legal o tm mismo hecho justificativo admisible. Tal hha sido Ja posicién que ha prevalecido, sin reservas, en la Rusia sovidtica, donde el aborto es no solamente excusable, sino reconocido como un acto Hecito y regulado por la Ley, hasta el momento en que razones de social le han hecho abandonar esta posicién. 4." Dos grandes tendencias opuestas, la corriente .¢s piritua- lista y cristiana estricta y la corriente materialista y socialista liv beral’ se enfrentan en el momento en que fueron elaboradas las disposiciones del Cédigo penal suizo, en vigor y antes en el trans- curso de los afios de. 1894 a 1937. Es facil imaginarse las contro- versias suscitadas, las luchas’ sostenidas, el ardor de cruszada que dieron lugar al articulado sobre el aborto y comprender que ha- bian de ser objeto de un compromiso, Fué Ja materia mas dis- cutida, como sucedié con la de la abolicién de la pena de muerte, 12 _ Jean Graven precisando un interminable forcejeo entre las dos CAmaras fede- rales, antes de conseguirse un acuerdo, sin llegar completamente a satisfacer ni a‘los unos ni a los otros. El Profesor Stoos, autor del: anteproyecto del Cédigo penal suizo, y la mayor parte de los miembros de las Comisiones de téc- nicos, eran naturalmente partidarios de la concepcidn tradicional y ctistiana, que vra la de todos los Cantones, y la que impuleaba personalmente su opinién a seguir. Consideraban el aborto como un crimen grave—contra, la vida en gérmen, la persona humana y la salud de la mujer, contra la familia y la sociedad—y querian una legislacién que contrarresta seriamente la infraccién, me- diante la amenaza y la aplicacién de una penalidad severa. Pero no se apartaba del acto humano, teniendo también en cuenta, el drama psicolégico, econdmico y social que puede revestir el ahor- to, cuando aparece como un caso de wscesidad en. su aspecto juri- dico. Estaban dispuestos a conceder a la madre, en situacién an- gustiosa, amplias circunstancias atenuantes, pero, al propio tiem- po, pretendian ser rigurosos con los terceros complicados, y espe- cialmente, con los profesionales del aborto, que explotaban esta si- tuacién angustiosa. para obtener emolumentos con los remedios aplicables. En la excelente Exposién de motivos del anteproyecto de 1908, redactado por el Profesor Zurcher, de Zurich, y traduci- do por ¢l Profesor Gautier, de Ginebra, miembros eminentes de Ja Comisidn de técnicos, acusé bien pronto esta posicién funda- mental. La’ Comisién, sin embargo, poco a poco. tuvo que batirse ep ‘tetirada, a fin de impedir el asalto incesante de aquellos que, queriendo la represién del aborto, en principio, reconocian la de- vogacién de las sanciones en ciertos casos o interrumpir la preficx cuando pateciese justificada, y reclamaban que fuera autorisada por la Ley. El antegroyecto de 1916, termindé por reconocer Ja su- sodicha, posibilidad en tres casos: el de Ja indicacién o dictamen médico, cuando «la intervencién constitufa el tinico medio tera- péutico de descartar el peligro para Ja vida o la salud de Ja ma- dre»; el de ja indicacién jurtdica o ética, cuando el embarazo «era el resultado de una violacién o de un incesto» ; y, por ultimo el de Ja indicacién cugenésica, cuando el embarazo «es cl resulta- do de un atentado cometido sin violencia, contra una mujer idiota, alineada, inconsciente 0 iucapaz de resistirn (art. 112) El proyecto definitivo del Consejo General, presentado a las Camaras federales, de 23 de julio de 1918, consagré el sistema general de la punicién, distinguiendo el aborto cometido por per- sona en estado de embarazo, bien por si misma, o con la ayuda de un tercero, del «aborto cometide por’ un tercero» con 6 sin con- sentimiento de la mujer encinta (arts. 103 y 106}, a fin de penarlos de un modo diferente y en diversos grades, Pero no pudo. prospe- rar por inadmisible esta extensa derogacién del prinicipio puni- ble; el aborto practicado por un médico diplomado, no debia es- tar autorizado «mas que en el caso de ser operada, con miras a El probiema’ juridico det absrto 13 evitar un peligro, imposible de detener de otro modo, amenaza- dor de la vida de la madre, o cuando quebrantase su salud, de un modo atentatorio, grave y permanente» {art. 105). Las exposiciones, de los raporters ante las Camaras federales, analizaron perfectamente, punto por punto, los diversos aspectos del inmenso alcance del problema, al tiempo que sus dificultades. El ponente, en lengua alemana, ante el Conscjo nacional, Seiler, décia particularmente: «Ningiin problema de derecho, sin duda, que dependa de la evolucién de las ideas, ha sido objeto de con- troversia en la actualidad, tanto como el tratamiento correctivo dei aborto criminal. Las cuestioncs discutibles, ligadas a este con- cepto, son innumerables, y van, de la exigencia del castigo incon- dicional, al de la impunidad mds absoluta.» Las consideraciones médicas y juridicas, caminan a la par. Las convicciones religiosas y puntos de vista moral, desempefian su papel, y los argumentos sociales, son esgrimidos en la lucha cotidiana. Aquel que por ca- sualidad fiuctia dentro de una doctrina, que no acaba de con vencerle, corre el riesgo de sucumbir aate el asalto de razones con- trarias, y de no poder decidirse. El problema no se dirige tinica- mente ala clara raaéin, sino que toca el corazén y subleva y fuer- za el sentimiento. Desde el momento que el caso se ofrece bajo la forma de una explotacién deshonrosa que afecta a la sittacién de agobio y amargura en que se encuentra la mujer, Ja célera y la in- dignacién nos sobrecojen, pero si nos hallamos ante una victima seducida y temblorosa, por su deshonor, experimentamos indul- gencia y piedad... Es un problema tan terriblemente grave ¢l que se plantea ante nosotros, que debemos extraer todas las conse- cuencias, sobre el terreno del Derecho penal. . Veamos odmo nuestra legislacién io ha resuelto, cae La cuestién de la impunidad del aborto ha sido inadecuada- mente plantcada, con miras a la evolucién general de Jas ideas y del desarrollo de Jas concepciones materialistas, eoonémicas y so- ciales, que acabamos de indicar. Fué planteada ‘por Welti, uno de los dos diputados comunistas, que, por entonces, tenian asiento en el Consejo Nacional, preguntando si era conveniente todavia re- primir el aborto, y proponian bifarcar, pura y simplemente, las disposiciones del proyecto en que estaban contenidas, A los argu- mentos extraidos del Derecho natural y del Derecho canénico, que el uso inveterado habfa hecho suyo en los Cantones y en el sentimiento general de nuestra poblacién, tradicionalista y cristia~ na, oponia la tesis del materialismo hhistérico y social, y la expe- tiencia de la U. R. S. §. Semejante posicién no producirfa cam= bio alguno, caso de prosperar entre nosotros, por esas «doctrinas lestructoras del orden social» que han sido razonablemente refu- 14 Tean Graven tadas, y la proposicién de convertir en Icito el aborto, fué recha- zada, casi podriamos decir, por unanimidad. Fl principio de la represién estaba consolidado ; su organizacién y el establecimien- to de precentos en casos ordinartos y corrientes no dieron lu- gar a serias dificultades. El Cédigo penal suizo, de 20 de diciem- bre de 1937, que entré en vigor el 1.° de enero de 1942, lo regula en sus articulos 118 y 119. 1. No solamente el aborto consumado debe ser punible, sino también su tentativa, cuando se ha dado comienzo a la ejecucién del mismo, sin detenerse en su. propdsito o prosiguiendo la accién hasta sobrevenir su frustracién o fallo farts. 21 y 22). El problema de la fenfativa de aborto, practicado por wa mujer o sobre una mujer no encinta, pero que crefa estarlo, ha dado lugar a grandes controversias en ia doctrina y a excitaciones de la jurisprudencia. Como nuestro Cédigo habla siempre di rsona encinta, el Tribu- nal federal habla admitido de conformidad y apoydndose en cl texto legal, que sus téminos fueron dlegidos, precisamente, por: que no Se queria cxcluir (conforme a la tradicién francesa) el c tigo de las maniobras abortivas ejecutadas en una mujer no en- cinta ; la existencia del embarazo habria sido en otros términe un elemento constitutive de esta infraccién, partiendo de la con- dicién misma para toda sancién. Esta solucién fué impugnada por diferentes Tribunales cantonales (Zurich, Berna, Luccrna, St Gall, Schwiz, Basilea), y vivamente atacada por la doctrina, es- pecialmente por e! Profesor Germann, de Basilea, como verdade- ramente chocante y coutraria a Ja intencién certera del legislador, que acerté a interpretar cl sentimiento de la mayoria del pucblo suizo, y los intereses legitimos de la proteccién. Esta interpreta- cién acabé por triunfar ey definitiva, y el Tribunal federal modi- ficé su jurisprudencia, admitiendo la culpabilidad en el sentido de que las maniobras abortivas practicadas sobre una mujer no cn- cinta, y también por la misma mujer no encinta sobre ella misma, cn Senitencias de 1944 y 1946, son punibles como delito imposible, en cuanto a su intencién criminosa, en el sentido que expresa cl articulo 23 del Cédigo penal 2. La mujer, que «por sus propios actos o por mandato de un tercero» ejécuta el aborto serd castigada con prisiéu, cuya du- racién se fija entre tres dias y tres afios (art. 36), segtin la culpa- hilidad de la autora y teniendo en cuenta sus méviles, sus ante dentes y su situacion personal ‘art. 63). No distingue en princi pio, entre madre legitima-y madre ilegitima, porque las dos pue- den tener razones igualmente presionadoras y urgentes, para no dejar de cometer el acto ilicito que Ja ley reprueba. VY teniendo en cuenta esas razones, que pueden ser igualmente imperioses, y por sf mismas dramaticas, explican que son frecuentes las funestas determinaciones tomadas raépidamente, aunque conviene alejar la pena infamante de reclusién, que es la indicada para los crimenes, por lo que es preferible la de prisién, que pena los delitos ¢ infrac- El prob-ema. juridicu det aborts 15 ciones menos graves. Se ha querido evitar rebajas sistemdticas y frecuentes, después de la experiencia, porque la pena’ parece de- masiado dura y severa, y la prdctica judicial francesa en particu- lar lo ha demostrado, en los Cantones donde funciona el Jurado. Fl tercer instigador, o cémplice de la mujer que se hizo abortar, bien sea cl que ayudé a decidirla q ejecutar el hecho, o bien el que asistié con su consejo a realizar el acto, est& por su actitud pasiva comprendido dentro de la misma pena (arts. 24 y 25). Pero es menester que haya participado realmente en. Ja comisién dei hecho, que haya contribuide al acto delictuoso que es la con- dieién esencial para imponer toda pena, ya que ¢l solo hecho, por parte, de la mujer, de consultar a su marido o a su amante, y de prestar éstos su conformidad, asintiendo’ a su determinacién, no es suficiente para pronunciar contra ellos una condena. Las circunstancias atenuantes legales, tales como el agobio profundo, los méviles honorables o el estado de depedencia (ar- ticulo 643, pueden ser apreciadas y tomadas en consideracién, por el Juez, para reducir la pena, si lo estima justificado, dentro de los limites de la Ley fart. 65). 3. Mucho mds rigurosas son, naturalmente, las prescrincio- nes en los casos de aborto cometido por un tercero (art. 119). V1 ahorto asi realizado, constituye un crimen, que pucde conducir ‘a. su autor a la reclsién y la pena asignada varia, sogtin haya 0 no coasentido la mujer, pucs en este dltimo caso, al delito de aborto de el de coaccién que representa un atentado contra Ia liber- y seguridad de la persona dé la victima, concurriendo con el delito principal el perpetrado contra el embrién humano. El] que obliga a abortar a una persona encinta, cow su consenti- iniento es ol que presta la mano y ayuda, como autor, durante la cjecucién, ya que es considerado como un participe principal, un coautor, y es castigado con reclusién, que puede durar hasta cin- co afios, 0 prisién, hasta tres afios, segdn Ja gravedad de la falta, En contraposicién a la autorfa, la cooperacién prestada al abo tador, antes 0 después del parto, representa los actos de participa cién accesoria, o de simple complicidad ¢art. 25). Y la pena puede set atenuada o mitigada por el Juez (dentro de los limites fijados en el art. 65). Desde el momento que consiente la mujer, dejando hacer, por ausencia de circunstancias atenuantes, taxativamente prevista por la Ley fart. 64), debe imponerse la pena de reclusién que puede durar hasta diez afios. 4. Por tiltimo, més gravedad atin ofreceria la situacién de- lictuosa, y la pena de reclusién es de tres afios, por lo menos, y llega. al maximo de duracién ordinaria, de veinte aflos (art. 35, parrafo 1.°), si el delincuente convirtiera en profesién habitual el ejercicio del aborto (fait métier de Pavortement) y por otra parie «si la mujer embarazada fallece a consecuencia del aborto o ma- nipulaciones abortivas y el delincucnte habia podido preverlon. 2 Por la expresién «faire de métiern, nuestra ley no entien- 16 Jean Graven de, necesaria y exclusivamente, como tiene lugar en el derecho francés, a aquellos que por oficio o profesién pueden proporcionar abortivos—imédicos, cirujanos," farmacéuticos, matronas, herbola- rios, ortopédicos, enfermeros, masajistas, etc.—; es decir, segin la Exposicién de Motivos del Cédigo penal francés, las personas que, abusando de sus conocimientos, «hace uso, para destruir, de un arte que ellos no deben emplear més que para conservar». Nosotros consideramos més justamente como profesionales del aborto a aquellos que lo practican cada vez que se presenta Ja ecasién para obtener recursos pecuniarios, aunque éstos sean se- cundarios ; pero si el autor es al mismo tiempo persona que ejer- ce una profesién que necesita autorizacién oficial, como es la de médico, farmacéutico, matrona, cic., puede serle aplicada por el juzgador una pena accesoria conjuntamente con la pena principal, que ademas puede ser fijada en grado més alto si Ja culpabilidad es mayor, como es la prohibicién de ejercer la profesién, por un término de duracién de seis meses a cinco afios hubiere temor de nuevos abusos (art. 54). 6) Respecto del caso de muerte, la severidad, sin duda, esta justificada. Pero fis] al principio de que no puede ser, castigado un hecho sin culpabilidad, intencionalmente o por negiigencia, y ito por el hecho del resultado producido, cl Cédigo exige que este resultado haya sido por lo menos previsible; es decir, que se pro- duzca por una imprudencia o imprevisién culpable del autor, el cual se atribuye «sin necesidad de tenerse en cuenta las conse- cuencias de su acto», cuando debia hacerlo, a fin de evitar cl acci- dente, no cutilizando y adoptando, al efecto, las precauciones mandaddas por razén de las circunstancias o por su situacién per- sonal» farts. 3.° al 18). La nocién es, pues, justa y, en verdad, variable c individual; no es necesario que él autor sea castigado por el hecho en si, sino por su negligencia o. impericia, cuando haya originado un acto particularmente grave y «consciente», cuya gravedad influird sobre la medida de la pena, aunque no sea una condicién de la misma. Por el contrario, su imprudencia debe, naturalmente, implicar un peligro particular para la vida de la persona encinta—-a titulo de ejemplo, por la falta u olvido de las precauciones de higiene mds elementales—que sobrepascn la sim- ple posibilidad, vista en términos generales y en lontananza, por un empleo fatal de maniobras abortivas.., 5.° Puede estimarse, de una manera general y ‘en conclusién, que el sistema represivo contra el aborto punible io puede dar Iu- gar por si mismo a grandes criticas, a no ser por parte de aquellos impugnadores que, por principio, lo encuentran demasiado rigu- ros0, acaso porque estiman que él aborto no deberfa ser castiga- do, y de otros que, opinando en contrario, hallan excesiva Ja in- duigencia en el Cédigo en ciertos supuestos, y més atin por la accién de los Tribunales, que, desde hace bastante tiempo, vienen reclamando una penalidad mas severa. El problema: juridico det aborto 7 En realidad, mientras tanto, prosiguen serias y regulares cam- pafias en peticién de penas més severas, siendo urgente, por el momento, una decisién uniforme en la represién incesantemente reclamada. Acaso peque en este punto el sistema. En ciertos lu- gares, especialmente en los campos, en cantones catdlicos y en Ciertos cantones protestantes de la Suiza alemana, son aplicadas estrictamente, sin distincién, las disposiciones legales; abortado- res y abortadas son scveramente tratados por la justicia, a los que se aplica sin contemplaciones y sin diferir la sancién del texto escrito ; pero en otros cantones, en contra del anterior criterio, es- pecialmente en las grandes y populosas ciudades, donde las cos- tumbres son més relajadas y los jurados més indulgentes, la per- secucién y la represién son mucho més inciertas y dan wna im- presién vacilante de fluctuacién y, por consiguiente, con frecuencia, de arbitrariedad muy censurable. Asi vernos que en Ginebra, en virtud del principio del «opor- tunismo en materia de persecucién», que consagré el uso del pro- imiento penal sobre el modelo de tipo francés, no se persigue generalmente a Jas abortadas y sus cémplices, lo que, lejos de be- neficiar a la justicia, causaré mayor escdndalo que la ausencia mis- ma de persecucién. El jurado considera, sin duda, que es més urgente el problema desde el punto de vista social, y se manifiesta con toda claridad, rechazando la culpabilidad, y no quiere con- denar. Solamente los provocadores al aborto y las abortadas.que hicieron oficio de esta actividad comparccerén ordinariamente ante Ja justicia cuando el caso sometido a deliberacién cause alarma 0 tnultiplique o produzca escdndalo manifiesto que resplandezca, motivado, por ejemplo, por el fallecimiento de una de las desgra- ciadas victimas. Semejante situacién es notoria, y ha sido abier- tamente reconocida en determinados procesos. La verdad obliga 2 decir también que ocurren siempre en gentes modestas—parteras «angeles propicios» y practicones clandestinos, sin diploma ni ga- binetes médicos, que tienen una clientela mucho mds humilde, comparecen en audiencia péblica a sufrir la prucba del rigor re- lativo de la ley—, Como ocurre en la mayoria de los casos, no falta el sentimentalismo compasivo en esta clase de asuntos, y aunque el Cédigo amenaza seriamente a estos pructicones, se encuentran amparados por sus clientes, a los que ayudaron y asistieron, por- que no podian soportar los gastos de «una pequefia intervencién clinica, por un «pretendido fibroma», La tolerancia es frecuente en estos casos, y todo ello explica la indulgencia del jurado por la clientela de condicién modesta que de ordinario plantea la mi- ia, con st cortejo de dificultades, y en atencién al remedio ca- titativo prestado hallan proteccién, a pesar y en contra de la Ley. Las desigualdades legales flagrantes son, pues, frecuentes, se- gin los lugares, la mentalidad del ministerio publico y los Tri- bunales y segtin la condicién personal de los acusados. Hay prdc- ticamente impunidad aunque el delito sea cierto. No podemos 2 18 Jean Graven terminar aqui y se impone, naturalmente, dilucidar el otro aspecto del problema ; es decir, Ia cuestién compleja del aborto con por dicito y no funible, que vamos ahora a examinar. 1 Esta cuestién ha dividido profundamente a las Camaras fede- rales y ala opinién ptblica, a pesar de que en la elaboracién del Cédigo penal vigente, sobre punto de tan capital interés, no se apelé en definitiva a denominacién de «aborto punible» (como h & proyecto de 1918, sino la «interrupcién no punible del em- barazo» (art, 120), puesto que el aborto, por si mismo, estd prohi- bido y constituye una infraccién siempre punible. Se ha tenido csuidado de soslayar la diferencia juridica por medio de la termi- nologia ; pero el citado articulo, todavia en los momentos actuales, da lugar a la discusién, de manera que aun sigue vivo y remite a nuestro sistema la causa de donde dimana, sin que deje de pro- vocar dificultades y chocar de criticas muchas veces justificadas, bien en su aplicacién o bien en Ja imstitucién misma. E] desacuer do en esta materia ha sido profundo, y continda y perduraré du- rante bastante tiempo. i. Fieles a sus principios, los catélicos conservadores de la tradicién, desearon y, en efecto, no pueden por menos de seguir deseando, la eaclusién de toda disposicidén que autorice, aun xe- vestida .de toda clase de garantias, la interrupcién de la_prefiez. Debe desecharse toda excepcién a la regla. Como decia Morard, representante del cantén de Friburgo en el Consejo Nacional, el simple hecho de legislar sobre la excepcién, en materia tan deli- cada y sagrada como la vida del concebido o nifio préximo a nacer, prueba que vivimos en un perfodo penoso de decadencia moral, que desgraciadamente tiende a generalizarse. El cristiano debe oponer un enérgico non possumus. No puede haber compro- miso posible sobre un principio sagrado imperativo. Nos parece inadmisible que después de haber proclamado la intangibilidad de la vida del concebido 0 xascéturus cl legislador decida inme- datamente, por una regla especial, derogar un principio general y disponer que Ja practica del aborto sea licita. Las palabras fa- tidicas, zo sox punibles, més bien parccen un velo que oculta mal la realidad de las cosas, El derecho penal condena, reprime, acude donde hay que atajar un mal, y no debe decir que un acto repu- tado de crimen no es punible cuando en la comisién del mismo intervienen personas en condiciones determinadas. ‘Con la dispo- sicin en.que se contiene semejante excepcién no se gana en pres- tigio y se pierde mucho.en autoridad, porque abre Ja puerta a otras licencias. Los ejemplos cunden rapidamente, sobre todo en materia de moralidad sexual. La institucién del aborto oficial... constituye, en si, un aliento a esta prdctica peligrosa. Con el El problema, jurtdico det aborto 19 tiempo provocard una atraccién general andloga al que arrastra a muchos por la ley de imitacién, como ocurre hoy en materia de Es la puerta que se abre ala vida demasiado facil, a Ja ligereza de costumbres..., mientras que. en esta materia la més grande reserva, si no es con Ja mayor severidad, es de rigor (1). 2. A propésito de la oposicién que, con motivo de la discu- sign de nuestro Cédigo penal ante las CAmaras federales, hicieron Jos socialistas, encontraron muy restringida y limitada la admi- sién de Ja impunidad relativa a la autorizacién de practicar la interrupcién del embarazo en los tnicos casos de indicacién mé- dica, Proponian que alcanzase mayor amplitud el corto texto legal aprobado, dandole un desarrollo inconmensurable: «Si el delin- cuente estd en situacién’ angustiosa, el Juez podrd atenuar a su libre arbitrio la pena o absolverle de ella.» Farbstein, autor de la proposicién, argiifa que sus partidarios no se pronunciaban, em fa- vor de la impunidad del aborto, «porque no ignoraban el peligro que representaba para la mujer las manipulaciones abortivasn, nt > mostraban adversarios de la vida en germen, puesto que lucha- ban por la proteccién y el mejoramiento de cada vida humana, pero se oponfan a que se quisiera confundir y «casar la moral reli- giosa con el Derecho penal, que no tienen nada de comin», En principio, la vida del concebido debe ser protegida por la reclu- sidn necesaria, més atin en los comienzos de la gestacién, y puede ser moralmente una concepcidén justa, oponiendo otra concepcién —segiin ellos—socialmente indiscutible: la sociedad no tiene el derecho moralmente ‘de indignarse por un acto y castigarlo, cuan- do no hizo nada para convertir dicho acto en imposible, Preten- demos que una sociedad que soporta un estado tal, en que ciertos actos deben producirse con una necesidad férrea, no hay derecho para erigirse en juez de esos actos que reprueba para castigar a (1) Conocida Ia posicién catdlica, Su Santided Pio XIT recuerda, en su discurso de 29 de febrero de 1951 2l Congreso de Unién Catélica de Mutronas y Hrofesoras en Partos, que alcanzé gran resonancia, lo siguiente: «Todo Ser humano, y lo mismo el nifio en el seno de la madre, recibe la vida inme- diatamente de Dios, y no de sus padres, ni de cualquiera sociedad.o autoridad humana, No existe, pues, ningin hombre, ninguna autoridad humana, nin- guna ciencia, ninguna -indicacidn médica, eugénica, social, econdmica ¥ mo- Tal que puedan presenter o dar titwlo juridico, valedero’ para disponer de- liberada y divectamente de wna vida humana inocente; es decir, para dis poner con thiras a st destruccién, bien considerada en ccnjunto, 6 bien como medio a una finalidad, no puede ‘por menos que ser declarados en si mismos nulos ¢ ilicitos.» El Correo de Gmebra también vecordaba, valiéndose de_la plama de su, Redactor Jefe René Leyvraz, el 11 de octubre de r9st, la doctrina catélica, en un articuio a propésito del’ aborto, titulado «La ley y las cox tumbres». Esta posicién de principio, que tiene Ja fuerza que emana del Jefe de la Igiesia catélica, viene a robustecer la posicién tradicional cristiana, como hemos dicho; y. en la propia Inglaterra, por ejemplo, a continuacién ‘de las discusiones apasionadas que, suscité el ‘discurso pontificio, se organizé un referendum entre Jos estudiantes de Londres, qtie se pronunciaron, por una enotare mayoria (231 votos contra 5), segin despacho de la Agencia Kipa de 10 de enero de 1952, a favor de la tesis segim la cual la interrnpcién del embarazo esti en contradiccién esencial con la ley divina. 20 Jean Graven sus autores. Por fin, concluye el autor de la proposicién diciendo que no es la sensualidad o la inmoralidad lo que aqui desempefia ei papel decisivo; son las condiciones econémicas y sociales, la falta de proteccién a la madre, la imposibilidad de contraer ma- trimonio o de tener hijos por falta de los medios necesarios. 3. La controversia sobre el terreno de los principios. filosdfi- cos y politicos puros resulta insoluble. También Haeberling, re- presentante del Consejo Federal, llamé la atencién de las CAmaras a causa de la gravedad que entrafiaba el problema aludido, de Ja’ responsabilidad que las mismas habfan contraido ante el pue. blo y la conveniencia de resolverse a cumplir sus tareas, muy es- pecialmente cl cometido de la tarea juridica, que les tha sido con- fiada. Las Comisiones dictaminadoras hablaron de hacer un Ila- mazmiento a la confraternidad liberal, ala comprensién mutua y a Ja dolerancia; y no faltaron diputados que solicitaban un justo medio 0 que se detuviera la discusién en un compromiso aceptable para todos. Termindése por restringir expresamente la autorizacién de interrumpir el embarazo en los tinicos casos de necesidad mé dica verdadera, meroed a una férmula estrictamente reducida, y afiadiéndose a la disposicién toda wna serie de condiciones y de garantias que se pens6 fueran suficientes para impedir dl abuso. Se esperaba haber encontrado, segtin la manifestacién final de Lachenal, diputado por Ginebra y uno de los ponentes, “una formula que satisticiera al Derecho, a la razén y a la equidad, ante la cual todo el mundo tiene que inclinarse”. 4. Este sistema (arts. 120 y 121) principal es cl siguiente: Regula especialmente todos los problemas propuestos y plantca- dos, y excluye, expresamente (art. 120, parr. 4.°), la invocacién de la disposicién general, declarando licitos los actos ordenados por un deber profesional art. 32); esto es, precisamente para im- pedir que el médico, prevaliéndose de su cargo, considere la in- tervencién, en circunstancias incriminadas, alegando un deber, en cumplimiento y justificacién del acto realizado. No debe desvir- tuarse este argumento; cualesquiera que sean las convicciones y apreciaciones personales, esté ligado al sistema legal. Este distingue dos hépézesis: €l caso normal es que durante el curso de la gestacién pueda preverse la necesidad de un aborto médico y recurrir a la via ordinaria y corriente, y el caso excep- cional, cuando la intervencién se tevela de un modo urgente y es preciso recurrir a una via mds rapida y excepcional. Pero en todo caso la gestacién no puede ser interrumpida mas que «en vista de alejar un peligro imposible de evitar de otro modo que amenace 1a vida de la madre o amenace seriamente su salud por un ataque mo- tivado por enfermedad grave y permanenten. Vermos con qué insis- tencia esté. formulada Ja exigencia legal. La prescripcién médica debe estar bien establecida, el peligro existente grave, serio, du- radero y que amenace profundamente la vida o Ia salud, fisica y psiquica, de la futura madre. Y debe actuar no solamente en caso El problemai juridico del aborto aL de peligro o: riesgo general, inherente a toda gestacién, sino que puede sobrevenir en el parto, y, ademds, en el caso de un peligro particular, directo y amenazador. Por tiltimo, la intervencién debe ser constitutiva del #mico y exclusive medio de escapar o rechazar él peligro, y no debe utilizarse si se cuenta con otro medio tera- péutico normal. @) Cuando esas condiciones se realizan en e] caso normal o el peligro es inmediato, o cinminente», se ha querido asegurar, ante todo, que la intervencién no sea hecha con demasiada facili- dad, y, en caso de realizarse, se’ ha de verificar en las mejores condiciones posibles. Por ello, en primer lugar, est subordinada al consentimiento escrito de la persona encinta; sin embargo, cuan- do es menor e incapaz de discernimiento, es bastante, en su de- fecto, el consentimiento escrito de su representante legal, que debe ser requerido al efecto, y es constitutive de una garantfa, de refle- xién y acierto por naturaleza, que pone obstaculos a decisiones inconsideradas. En segundo lugar, la operacién no puede jamés tener lugar si no es efectuada por un médico diplomado, a fin de que garantice de un modo serio la pericia profesional que se ha queride asegurar, Por tltimo, la intervencién no se Ilevard a efec- to cuando no exista un «dictamen conforme» de un segundo mé- dice diplomado, que debe confirmar si la prescripcién facultativa formulada en el «certificado base» del médico consultado esté jus- tificada y permitida la interrupcién. Este médico de control debe, para reforzar la garantfa legal, ser un «especialista cn tazén del estado de la persona encintan (no es nécesario un ginecdlogo, y puede serlo un especialista del corazén, de la tuberculosis, de la psiquiatria, etc., segtin el estado de Ia madre); debe, ademéds, estar «autorizado de una manera general, 0 en cada caso particu- lar—segtin el sistema cantonal—, por la autoridad competente fe- deral, 0 por la persona encinta de su domicilio 0 de aquel donde la operacién tenga lugar». En muchos cantones donde las peti- ciones o requerimientos son numerosas, y singularmente en Gine- bra, funciona una Comisién cantonal de especialistas, cuyos micm- bros tienen competencia p ara estimar o desestimar las autorizacio- nes. Ademds, el técnico es designado, caso por caso, cuando las exigencias no revisten cardcter excepcional, pero, naturalmente, bajo la inspeceién necesaria, a fin de evitar abusos. b) En caso de urgencia, esas. formalidades no pueden ser cum- plidas en tiempo ttil, porque se trata de «alejar un peligro inmi- nente» imposible de contener de otro modo. Las disposiciones sobre el estado de necesidad (att. 34), que faculta sacrificar un bien juridico a otro, cuando es la tnica condicién posible y cuan- do el sacrificio del bien ajeno no es desproporcionado, hallarén, pues, su aplicacién en el sentido de que el médico puede proceder a interrumpir la gestacién sin recurrir al dictamen conforme de otro segundo médico especialista; no puede comprometer la vida o la salud de la paciente en espera de la respuesta. Sin embargo, 22 Jean Graven el jegislador no debe dejar de adoptar precauciones para impedir que médicos poco escrupulosos invoquen con demasiada facilidad el hecho justificativo de la necesidad; él consentimiento escrite siempre debe exigirse y la intervencién operatoria debe ser prac- ticada por un médico ‘diplomado. Y para reemplazar la garantia del adictamen de conformidad», el médico que practique Ia infor- macién debe ponerlo en conocimiento de la autoridad competente del cantén dentro de Jas veinticuatro horas que! la intervencién tuvo lugar, bajo pena de arresto o multa (art. 121). Este aviso obligato- rio incumplido puede motivar la apertura. de un proceso en investi- gacién de las condiciones reales de necesidad y urgencia, y el facul- fativo debe responder de su intervencién y sin peligro dé quebran- tar el secreto profesional, puesto que el precepto del Cédigo penal sobre la violacién de dicho secreto (art. 321) le releva. de guardarlo expresamente, con arregio a las disposiciones de la legislacién fe deral cantonal, como ocurre en el presente, por tratarse de una obli: gacién de comunicarlo a la autoridad: c) La impunidad no puede otorgarse si no se rednen todas las condiciones legales y sélo en el caso de indicacién médica ex presa; y no puede estimarse el altruismo del médico, a lo sumo apreciarse. como circunstancia atenuante si se alega, porque hay un aborto punible. Entrctanto, el legislador ha querido permitir también al Juez que tenga en cuenta, de una manera equitativa, otras indicaciones econdémicas y sociales, éticas o juridicas, y, m atin, cugénicas, sobrepasando el cuadro de las circunstancias at: nuantes ordinarias farts. 64 y 65), También faculta para atenuar «ibremente» la pena, (en el sentido del art. 66) sin necesidad de sujetarse por razén de su género al minimum corriente «si la ge tacién ha sido interrumpida a causa de miseria grave en la que se hallaba sumida la persona encinta (art. 120, parr. 3.°). Y también cuando las circunstancias que pueden ser Geaees 6 aconsejan, puede el Juez fijar una pena muy baja—aunque el prin- éipio de la pena sea siempre mantenido—, de manera que no pue- da chocar con el sentimiento de la humanidad y el de la justicia. eee Ei raporter francés en el Congejo Nacional, profesor Logoz, interpreté claramente el sentido de estas disposiciones’ prudentes, creyéndolas seguras, :No es titil—pensaba —«que cuando aque- Mas disposiciones se solicitan el médico pueda. oponer un texto preciso ? Por fo mismo, decia el profesor Gautier, ante la Comisién de técnicos, que no solamente se sentiré fortalecido contra la ten- tacién de operar un aborto por” mera complacencia,: cubriéndose con una predisposicién mas 0 menos vaga sobre el deber profe- sional, sino que rechazarA el requerimiento empleando el argumen- to decisivo del propic texto legal». Ademas, aflade el profesor El problema: jurtdico del aborto 23. Logoz, dificilmente seria comprensible la actitud de 1a doctrina juridica catélica si se propusiera abolir la disposicién contenida en el articulo 120 del Cédigo penal actual, ya que precisamente «el objeto del referido articulo, relativo al aborto médico, es ca- balinente froteger la maternidad del modo mds conzfleto, cosa que uo hace la regla general (del art. 32), que considera y declara Ucito todo acto ordenado por el deber profesional». Pero, en realidad, gqué es lo que ha sucedido? La disposicién Jegal ha funcionado como un cerrojo en los cantones que se han atenido a su letra y lo aplicaron estrictamente, Los abortos tera: péuticos, autorizados son en extremos raros, por no decir inexis tenies. Pero no ha dejado de observarse, de una parte, que eh ciertas grandes ciudades—Zurich, Ginebra y Lausana en particu= Jar~-se crea a favor de la disposicién restrictiva del articulo 120 del Cédigo penal una prictica extensive que, on realidad, va con- tra el espiritu y fines que se propone y:constituye la ruina de una obra protectora de la sociedad—y no del aborto---que el legislador habia querido edificar. “1. Debe hablarse con entera libertad, a fin de hacer una cri- tica justificada, puesto que la opinidn ptiblica ha sido oficialmen- te contrariada y profundamente perturbada. 2) En Zurich la inquietud sobre la aplicacién de la Ley ha sido tal, que el problema tuvo que someterse al Gran Consejo, en septic mbre de 1947. Se ha citado el caso de un médico que recibié mas de 300 dictdmenes conformes; es decix, otras tantas autoti- zaciones para practicar el aborto en un solo afio, y han sido objeto de indicacién 1.011 interrupciones de embarazo (segiin el art. 120 del Codigo penal)—sin hablar, naturalmente, de todos los demas abortos, conocidos y clandestinos—que habian: sido practicadas en 1944; y 157 solamente en Berna y en Valais, por ejemplo. La autoridad suiza hubo de adoptar medidas a fin de encauzar el flujo de abortos camuflados, bajo el pabellén de la ley, exigiendo especialmente para contrarrestarlo que cl médico competente re- mitiera a la Direccién Cantonal de Sanidad una copia de todo «dictamea conformen expedido. La conmocién que levants esta decisién en el mundo médico, que se tradujo en uit recurso diri- gido al Tribunal federal (que fué desestimado, desde luego) no: parece injustificada—a condicién de guardar

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