JORGE LUIS RIVA GRACIELA ALVAREZ AGUDO Garantias Modernas Derecho de las Garantias - Garantias sobre Flujos de Fondos - Fideicomiso de Garantia - Cesidn de Créditos en Garantia Prenda de Créditos - Problematicas Concursales - Standby y Otros Compromisos Documentarios Independientes - Seguro de Caucion - Otras Garantias Modernas GP AbeledoPerrot’INDICE GENERAL Capituto I DERECHO DE LAS GARANTIAS . Las garantias modernas. Introduccién II, Derecho de las garantias.......... cee. III. Garantias personales y reales ... IV. La excusién y division, La intimaci6n al deudor principal. 1. Beneficio de excusién 2. Beneficio de divisién 3. Intimacién al deudor principal .. V. Tipos de fianzas... VL. E! obligado solidario como garante. El obligado in solidum VIL Accesoriedad de las garantias. Autonomia VII. Especialidad...... 1. En las garantias reales a) Individualizacién de los negocios y monto de la afectacién. 10 b) En relacion con los bienes sobre los que se asienta la ga- rantia, Presentacién de la problematica de garantias reales sobre flujos de fondos.. 2. La especialidad en las garantias personale IX. Capacidad de las personas juridicas para otorgar garantias a fa- vor de terceros . 1. Representacio: 2. Limites del objeto social X. Garantias autoliquidables .. XI. Administracién de las garantias por el acreedor. Responsabili- dad del acreedor 25 XII. Introduccién a la problematica concursal y las garantias 26 XIII. Efectos del concurso preventivo, del acuerdo preventivo homo- logado y del APE sobre fas garantias . 26 1. Efectos sobre los intereses.. 26 2. Efectos del acuerdo preventivo y del APE sobre las garantias. 28Vu L Generalidades... a . Especies de derechos de crédito sobre fos que pueden asentarse , El requisito de la entrega del titulo . Revolving en la cesién de derechos creditorios . Garantia de préstamo con los derechos de cobro de un contrato . Generalidades fees . Caracter consensual del contrato dec cesién . . Cesién pro solute y pro solvendo INDICE GENERAL CapiTuLo II ASPECTOS COMUNES DE LAS GARANTIAS CON ASIENTO EN DERECHOS DE CREDITO las garantias. Instrumentos soportes de los derechos creditorios.. . Distintas consecuencias juridicas cuando el derecho creditorio esta incorporado a un titulo de crédito y cuando n La factura como materializacién de de la garantia . Los derechos eventuales y futuros como objeto de las garantias - . Los flujos de fondos como objeto de las garantias. Cesiones giobales de derechos futuros de factoring . Garantias con los derechos de cobro de tarjetas de crédito, peajes. . Préstamos sindicados y garantia con flujo de fondos. Problema- tica.. . Garantias con los derechos de cobro derivados de contratos de suministro y contratos marcos o normativos . Garantias con derechos de cobro derivados de concesiones pi- blicas . Garantias con derechos de cobro vinculados al comercio exterior . . Garantias con asiento en derechos creditorios y conflictos con terceros CapiTULo TT CESION DE DERECHOS EN GARANTIA Y PRENDA DE CREDITOS Partes en Ia cesion de créditos en garantia Validez y aplicacién de la cesién de créditos en garantia en la Argentina Naturaleza juridica 1, Vinculada a la cancelacién o garantia de otro crédito 2. Vinculada a la venta de un crédito...INDICE GENERAL. TX VII. Transferencia de propiedad: consecuencias. ‘VIII. La prenda de créditos.... . IX. La cesion de créditos en garantia como prenda de créditos...... 66 X. Consecuencias juridicas de asimilar la cesién de derechos en garantia a la prenda de créditos 0 al negocio fiduciario 68 XI. La voluntad negocial en las cesiones en garantia. 72 XII. Diferencia de la cesién de derechos en garantia con el des- cuento.. . 73 XIII. Diferencia de la cesién en garantia con la dacién de un crédi- to en pago... 73 XIV. Derechos cesibles. Prohibicién legal y convencional ‘de ‘cede . 74 XV. Especies de derechos creditorios que pueden ser asiento de fa cesion en garantia y la prenda de derechos 78 1, Créditos condicionales. 79 2. Créditos futuros. Créditos eventuales 81 3. Créditos a plazo .. 84 4. Créditos aleatorios . 85 XVI. Prenda de derechos en garantia instrumentados en titulos de crédito. 86 XVII. La factura como soporte de cesiones de derechos en garantia y y prenda.. 87 XVIIL Notificacion al deudor cedido. Efectos frente a terceros. Pro- blematica 89 1. Deudor cedido. 90 2. Frente a tercero: 91 2.1, Notificacién por “acto puiblico”.. 92 2.2. Notificacion por medio de instrumento ptivado con fe- cha cierta. 96 2.3. Notificacion por medio de telegramas y cartas docu- mentos .. 96 2.4, Notificacion por medio de edicto: 96 2.5. Notificacién por medio de leyendas en facturas, tickets, cuotas, carteles .. 97 2.6. Reforma al Cédigo Civil: introducida por la ley 24.441... 98 XIX. Defensas y excepciones del deudor cedido. Compensacién .... 99 XX. Conflictos con terceros. La cesién de derechos en garantia y los conflictos con terceros. 99 1. Situacién en la ejecucién singular . 99 2, Situacion en el concurso Preventivo y quiebra. . 100 2.1. Forma de verificacién... 2.2. Vias procesales con que s se intenta lograr la restitucion de fondo: 2.3, La cesién de facturas y el concurso preventivo .XXII. i. i. IV. Vv. Vi. VU IX. XL XI. XIII. XIV. XV. XVI. XVIII XIX, XXT. XXII. . La prenda de créditos y los conflictos con terceros . Consideraciones preliminares . Fiduciante y fiduciario, Prohibicién del fideicomiso unilatera . Patrimonio de afectacién . Proteccién de los acreedores...... INDICE GENERAL 2.4. Posibilidad de cobro de los créditos y aplicacién a can- celar Ja acreencia verificads ..... 104 106 106 106 106 1, Situacién en Ja ejecucién singular...... 2. Situacién en el concurso preventivo y en la quiebra.. 2.1, Forma de verificacién 2.2. Posibilidad de cobro de los créditos y aplicacion a can- celar la acreencia verificada ... La prenda de titulos valores y los conflictos con terceros. 1. Posibilidad de cobro de los créditos y aplicacion a cancelar la acreencia verificada ..... . 108 107 107 CapiTuLo IV FIDEICOMISO DE GARANTIA 109 1. Ley 24.441 109 Antecedentes de la figura M2 Concepto .... 115 Clases de fideicomisos Bienes fideicomitido: 119 120 Sujetos interviniente: 121 . Fiduciante... 121 Rol de fiduciario ..... 122 Principales deberes y derechos del fiduciario. 123 . Responsabilidad del fiduciari 127 Pautas de valoracién de la conducta del fiduciario . 128 Beneficiario Fideicomisario Sujetos del contrato. Superposicién de roles Fiduciante y beneficiario........ eee Fiduciario y beneficiario 137 139 142 143 143 143 145 146 Consecuencias de la constitucién del patrimonio separado Causales de extincién del contrato de fideicomis: Fideicomiso de garantia...... 1. Alcances de la figura. Aspecto normativo 1.1, Concepto y definicion....... 1.2. Ventajas del fideicomiso de garantia .XXIIL XXIV. XXV. XXVI. XXVIL. XXVII. Transferencia de la propiedad fiduciaria. XXIX. XXX XXXL. XXXIL XXXIIL XXXIV. XXXV. INDICE GENERAL XI Roles de los sujetos intervinientes en el fideicomiso de ga- rantia y en la obligacién garantizada Deudor-fiduciante Acreedor-beneficiario y fideicomisario Acreedor-beneficiario y fiduciario... Fideicomiso de garantia puro. Fideicomiso de garantia de repago. Liberacion de excedentes y remancntes: 1. Fideicomiso de garantia puro... 2. Fideicomiso de garantia de repags 149 Garantia real o personal .... Cuestionamientos de ilicitud y nulidad del fideicomiso de garantia . . 1. Carece de ‘regulacién e1 en nuestro ‘derecho positive 2. Viola el derecho de defensa en juicio y el debido proc 3. Viola el numterus clausus ... 4. Desconoce la prohibicién del “pacto comisorio 5. “Contrato de desconfianza” 6. Se configura el “vicio de lesion” . Licitud del fideicomiso de garanti 1, Ausencia de regulacién legal del fideicomiso de garantia 2. El fideicomiso de garantia: zviola el derecho de defensa en juicio y el debido proceso? 3. ,El fideicomiso de garantia viola la prohibicion del ni nume- rus clausus? .... 4. ¢Contrato de desconfianza? . 5. ,Configura el vicio de lesion? EI fideicomiso de garantia y el pacto comisorio El fiduciario y el ius vendendi ..... El fideicomiso de garantia como “garantia preferi 166 Fideicomiso de garantia y la problematica en las situaciones concursales... . 168 1. Forma de verificacién . . 169 2. Posibilidad de cobro de los créditos y a aplica on a can- celar la acreencia verilicada . 173 3. Ineficacia, accién pauliana, accion de simulacién, accion de nulidad...... 4. Problemas en el fideicomiso di fondos. El exceso en la afectacion de flujos de fondos.... 175 5, Medidas precautorias en el marco del concurso preven- tivo o la quiebra... 6. Proyecto Legislativo de Regulacion del Garantia en el Concurso y !a Quiebra (nro. de expediente 450-3-D-2006, Trdmite parlamentario 108) .XI I. Los compromisos documentarios independientes..., lL. 2. 3. 1 12. 13 . El principio de consistencia 14, . La forma de revision de los documento: {NDICE GENERAL CapiTULO V COMPROMISOS DOCUMENTARIOS INDEPENDIENTES COMO GARANTIA 185 Partes en los compromisos documentarios independientes 187 Secuencia de un compromiso documentario independiente 188 Principales compromisos documentarios independien- tes y las normas aplicables E} derecho y jurisdiccién aplicables en los compromisos documentarios independientes. 189 Cartas de crédito standby, standby y demand guarantees 190 La incidencia de la redaccién de los compromisos docu- mentarios independientes sobre Ja naturaleza de la obli- 192 El deber del emisor deus un 1 compromiso documentario inde- pendiente de ajustarse a las instrucciones del ordenante... 197 El principio de independencia en los compromisos do- cumentarios independientes y su flexibilizacién en los casos de abuso o fraude 197 La negociacién y descuento del derecho de cobro dew un compromiso documentario independiente y las conse- cuencias en los casos de abuso o fraude 202 . La aplicacién de la defensa de abuso o fraude sobre los compromisos documentarios independientes cedidos en garantia. .. 206 . La irrevocabilidad de los compromisos documentarios independientes .. . 206 El principio documentario y de revisacion en n apariencia de los documentos .., E] plazo de validez de los compromisos documentarios independientes, Los créditos revolving . 207 . Lugar de presentacién de los documentos y banco 0 9 enti- dad con el cual se encuentra disponible el compromiso .. 208 . El vencimiento del plazo de validez y el instituto del “extienda el plazo o pague” (extend or pay) 209 . El derecho adquirido del beneficiario una vez notifica- do det compromiso documentario independiente y las enmiendas posteriores 20919, 20. 2 22. 23. 24, 25, 26. 27. 28. 29. INDICE GENERAL XII Plazo para la revision de los documentos. ~ 212 Aceptacién de documentos conformes y honramiento del compromiso documentario independiente. Las formas de honramiento en un compromiso documentario indepen- diente 213 . Documentos discrepantes y noticia de rechazo. Docu- mentos a conformidad (waiver)... 214 Posibles acciones del beneficiario de un compromiso documentario independiente una vez notificado del recha- zo de la presentacion documentaria y las discrepancias.... 216 Efectos de la retencion del instrumento una vez expira- do el plazo de validez del compromiso documentario in- dependiente La obligacién de reembolso en los compromisos “docu- mentarios independientes. La diferencia entre transferencia y cesién en los com- promises documentarios independientes Sintesis de las modificaciones a las normas para crédi- tas documentarios y cartas de crédito standhy UCP 500 de la Camara de Comercio Internacional (UCP 600) .... 222 Estructuras complejas de compromisos documentarios independientes .... we 228 Aspectos cambiarios vinculados a los compromisos documentarios independientes. . 228 La standby de ISP 98... . 230 29.1. Clases de standby . 231 29.2, Derecho aplicable. Relacién con un orden juridi- co y otras reglas.... a 29.3. Principios generales, La irrevocabilidad, la indepen- dencia, el caracter documentario del compromiso... 231 29.4. La emision de la standby y sus enmiendas . 232 29.5. Nombre de las parte: 29.6. Compromiso del emisor 29.7, La presentacion ......... 29.8. Los documentos a presentar ... 29.9, Examen de Jos documentos presentados 29.10, Rechazo de los documentos y de la presentacion 236 29.11, Cancelacién y otras cuestiones contempladas en ISP 98... . 237XIV fNDICE GENERAL CapiTuto VI OTRAS FIGURAS DE GARANTIAS MODERNAS 1. El factoring, el descuento y el forfaiting como contratos de garantia 1, Conceptos generales. 2. La funcién de garantia en el factoring... 3. La funcién de garantia en los descuentos. El descuento sin re- curso. El forfaiting 4. Los recaudos para mantener o no el recurso . IL. La actividad aseguradora con funcién de garantia 1. Diferencias entre los seguros de crédito y los de caucion 2. El seguro de caucién 2.1. Definicién .. 2.2. Las partes intervinientes . 2,3. Efectos del incumplimiento de sus obligaciones por parte del tomador 2.4, Principales coberturas autorizadas 2.5. Configuracién del siniestro 2.6. El seguro de caucién: jes seguro o garantia? ;Tiene un alcance similar a una garantia independiente? . 2.7, El reembolso de la aseguradora..... 3. El seguro de crédito ala Exportacion. Nociones generales 250 3.1. Finalidad del seguro .. 250 3.2. Coberturas... 3.3, Los descuentos bancarios sin recurso de créditos de ex- portadores cubiertos con seguro de crédito a la expor- taci6n... 3.4. El especial tratamiento cambiario cuando existe cobertu- ra de seguro de crédito a la exportacién Ill. Escrow account, Collaterals... TV. El leasing y su funcién de garanti V. El fideicomiso financiero y su funcién de * garantia . 1, Nocion.... 2. Activo subyacente, Garantia de repago ¢ en nel fideicomiso finan- 255 ciero, ae . 240 244 250 VI. Sociedades ip VII. Negocios juridicos indirectos con funcién de garantia APENDICE LEGISLATIVO Ley 24.441, Vivienda..... . 267