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Control de constitucionalidad

Marco de anlisis: Moreso, Jos Juan; Derechos y Justicia Procesal Imperfecta, en

Revista Discusiones, Ao 1- nro. 1, Ediuns, Baha Blanca, 2000, pgs. 15 a 51;
Gargarella, Roberto; Los jueces frente al coto vedado, Ao 1- nro. 1, Ediuns, Baha
Blanca, 2000, pgs. 53 a 64 y Bayn, Juan Carlos; Derechos, Democracia y
Constitucin, Ao 1- nro. 1, Ediuns, Baha Blanca, 2000, pgs. 65 a 94.
Ponente: Hugo Adrin De Rosa.

1.- Introduccin. El presente tema se encuentra ntimamente relacionado con el

concepto de Supremaca Constitucional, del cual se desprende que las normas de la
Constitucin Nacional prevalecen sobre todas las dems normas.
Por ello, de la vida en relacin de un Estado de Derecho surge que sus habitantes deben
respetar diferentes tipos de normas tales como la Constitucin, leyes nacionales,
decretos, ordenanzas, etc., las que conviven en forma armnica sin contradecirse entre
s.
As las cosas el art. 31 de la CN1 nos brinda dos pautas a tener en cuenta. Por un lado
establece el principio de supremaca constitucional y por otro lado, consagra el
principio de jerarqua de las fuentes del derecho.
El primero nos brinda la pauta de que la CN da fundamento a todo el ordenamiento
jurdico poltico de un Estado, en tanto que el segundo de ellos obliga a las dems
normas y actos estatales y privados que se acomoden, ajusten, subordinen o amolden a
ella2.
El principio de la supremaca de la Constitucin constituye la ms eficiente garanta de
la libertad y la dignidad del individuo, al imponer a los poderes constituidos la
obligacin de encuadrar sus actos en las reglas que prescribe la ley fundamental. Si los
actos emanados de dichos poderes tuvieran la misma jerarqua jurdica que las normas

1
Art. 31 CN Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso
y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada
provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposicin en contrario que
contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados
ratificados despus del Pacto de 11 de noviembre de 1859.
2
Zarini, Helio Juan; Constitucin Argentina. Comentada y concordada, Astrea, Buenos Aires, 1994, pg.
135.
constitucionales, la Constitucin podra ser en cualquier momento dejada sin efecto por
los rganos institucionales a los cuales aqulla pretende limitar en su actuacin3.
Ms all de ello, es importante recordar que mediante la reforma Constitucional del ao
1994, se incorporaron a la C.N. una serie de instrumentos internacionales sobre
derechos humanos que gozan de jerarqua constitucional, incorporados mediante el art.
75 inc. 224, que junto con la Carta Magna componen un bloque que tiene una igual
supremaca sobre el derecho infraconstitucional.
Resulta evidente, en consecuencia, que se debe computar una doble fuente: la interna y
la internacional, que juntos componen el plexo normativo.
En virtud de ello, un sistema de derechos de un estado democrtico resulta incompleto
si no observa las dos fuentes referidas, debindose aplicar el principio pro homine el
cual nos seala que en caso de duda se decida siempre en el sentido ms garantizador
del derecho que se trate.
Si entendemos que el bloque federal de constitucionalidad lo compone el texto vigente
constitucional y los instrumentos internacionales con jerarqua constitucional, entre
ambas fuentes se establece una suerte de conglobacin entendida en el sentido de que la
Constitucin Nacional consagra que los instrumentos deben entenderse como
complementarios de los derechos y garantas reconocidos por nuestra Carta Magna, y
que tales instrumentos no establecen que no pueden entenderse como limitativos de
derechos consagrados por la CN.
As el art. 29 de la CADH en relacin a las normas de interpretacin prescribe que
ninguna disposicin de tal convencin puede ser interpretada en el sentido de permitir
que alguno de los Estados parte limitar, suprimir el goce y el ejercicio de los derechos y
libertades consagrados por la norma cimera.
La Corte Nacional resolvi, en relacin al art. 31 de la CN, que ste artculo encierra el
medio de hacer efectivo en todo el pas el principio de la unidad de legislacin nacional
y los gobiernos provinciales no pueden anular ni destruir las leyes del Congreso
sancionadas para proveer a las ventajas de una legislacin uniforme para todo el pas5.

3
Linares Quintana, Segundo V; Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, t. III, Ed. Plus Ultra,
Buenos Aires, 1978, pg. 309.
4
Art. 75 inc. 22 CN. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes Los dems
tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del
voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua
constitucional.
5
Fallos, t. 184, pg 223.
2. Antecedentes del Control de Constitucionalidad. El Control de
Constitucionalidad surge pretorianamente a partir del caso Marbury vs. Madison de la
Corte Suprema de los Estados Unidos.
Previo a ello creo conveniente remarcar que la Constitucin de los Estados Unidos
establece en su Art. VI, 2. prr. el principio de la supremaca constitucional al indicar
la presente Constitucin, las leyes de los EE.UU. que en virtud de ella se aprueben,
sern la suprema ley del pas. Los jueces de cada Estado estarn obligados a
observarlas, an cuando hubiere alguna disposicin en contrario en la Constitucin o en
las leyes de cualquier Estado.
Por otro lado el art. III, Sec. 2 dispone que El Poder Judicial se extender a todo que en
derecho y equidad surja de esta Constitucin, de las leyes de los EE.UU., as como de
los tratados celebrados o que se celebren bajo su autoridad.
De la redaccin de las presentes normas, similares a las contenidas en nuestra Carta
Magna en sus arts. 31, y 1166, surge el control de constitucionalidad de las leyes.
Ms all de que nadie duda que el citado caso result ser el leading case del control de
Constitucionalidad, Segundo V. Linares Quintana7 atribuye el origen de la formulacin
de la doctrina de la supremaca Constitucional a Inglaterra, en el caso Bonham de
1610.
En lo que interesa Bonham, egresado de Cambridge, ejerca la medicina en Londres, sin
haber obtenido la correspondiente autorizacin del Colegio Real de dicho lugar, por lo
que ste orden su arresto y aplic una multa, presentando el infractor un hbeas corpus.
El juez Cooke, quien resolvi el caso advirti, al estudiar las reglamentaciones vigentes,
que el Colegio comparta con el Rey en partes iguales el monto de las multas. Indic el
citado Magistrado Aparece en nuestros libros que en muchos casos, el common law,
controlar las leyes del Parlamento, y en algunos casos juzgar que son totalmente
nulas, cuando estn en contra de la razn o del derecho o sean de imposible
cumplimiento.
Volviendo al caso mencionado en primer trmino, Gelli8 hace una presentacin del
mismo de la siguiente manera: el caso se haba suscitado por una presentacin directa
ante la Corte Suprema norteamericana, efectuada por varios jueces designados por la

6
Art. 116 CN Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el
conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin, y por las
leyes de la Nacin.
7
Linares Quintana, Segundo; op. cit., pg. 333.
8
Gelli, Mara Anglica; Constitucin de la Nacin Argentina comentada y concordada. La Ley, Buenos
Aires, 2003, pg. 286.
administracin saliente, pero cuyos nombramientos no se haban hecho efectivos
cuando asumieron las nuevas autoridades elegidas por votacin popular. La Corte
consider que de acuerdo a la Constitucin, no tena competencia directa para proteger
el derecho que, de todos modos, y en la sentencia reconoci a los peticionantes. Pero
antes de resolver su incompetencia en el caso, el Tribunal declar la
inconstitucionalidad de la ley de organizacin judicial la que segn su propia
interpretacin, otorgaba a la Corte Suprema una competencia que la Constitucin le
negaba.

3. Sistemas de Control Constitucional. Teniendo en cuenta lo indicado

precedentemente, en cuanto la ley suprema resulta ser el fundamento de todo el sistema
jurdico poltico, es necesario establecer, a fin de que no quede en una mera declaracin
terica, el procedimiento por el cual se haga efectivo, evitando con ello que se aplique
una norma que contradiga la norma fundamental. As se indica que si una Constitucin
ha de ser mantenida, necesita un guardin9.
Se conocen respecto a ste tema dos tipos de sistemas de Control de Constitucionalidad.
Por un lado encontramos el sistema poltico, donde el contralor de la Supremaca
Constitucional se encuentra a cargo de un rgano de naturaleza poltico ordinario,
como puede ser el Congreso, o en cabeza de un rgano, tambin poltico extraordinario,
vale decir creado exclusivamente para ejercer la tarea de control.
En relacin al control poltico su antecedente se remite a la Constitucin Francesa de
1852, previendo que las leyes deban ser revisadas por el Senado previo a su
promulgacin, radicando su fundamente que ste tipo de sistema representa al pueblo,
toda vez que sus miembros son elegidos por ellos, en tanto que el sistema judicial
La Constitucin Francesa de 1958 establece en su art. 61 las leyes orgnicas antes de
su promulgacin y los reglamentos de las asambleas parlamentarias antes de su entrada
en vigor, deben ser sometidos al Consejo Constitucional, antes de su promulgacin por
el presidente de la Repblica.
Posteriormente el artculo comentado fue modificado por la ley constitucional del ao
1974, las leyes pueden ser deferidas al Consejo constitucional, el presidente de la
Asamblea Nacional, el presidente del Senado, sesenta diputados o sesenta senadores.
Los ciudadanos no tienen posibilidad de cuestionar la conformidad de las leyes a la

9
Carl Friedrich citado por Linares Quintana, Segundo V.; op cit., pg. 358.
Constitucin, por va de accin ante el Consejo, o por va de excepcin ante los
Tribunales administrativos o civiles.
La naturaleza de dicho Consejo resulta ser una institucin de tipo poltico, nombrados
por el Presidente de la Repblica, debiendo controlar el cumplimiento de las facultades
del poder legislativo o ejecutivo.
Las ventajas de un control de estas caractersticas se agrupan en que:
1) El control es ejercido por un rgano poltico extraordinario;
2) Este rgano controla la constitucionalidad antes de que sean sancionadas y su
entrada en vigencia;
3) Al considerar que una ley resulta ser inconstitucional ste impide su sancin y
su entrada en vigencia;
4) Sus decisiones son definitivas e inapelables.

En cuanto a las desventajas se puede mencionar:

1) Los particulares no puede acudir al rgano especializado para pedir la
inconstitucionalidad de una norma;
2) Que el control se efecta antes de la promulgacin, en el sentido de que se lleva
a cabo antes de que la norma cuestionada es aplicada al caso en concreto.
3) Relacionada con el punto anterior, el examen resulta ser abstracto y breve;
4) Solo se ejerce el control de las leyes votadas por el Parlamento, no as las
decididas a travs de un referndum, toda vez que resulta ser la expresin
directa de la soberana nacional (Constitucin Francia).

Por su parte el sistema judicial de control de Constitucionalidad es el que se encuentra

ejercido por un rgano judicial. Se indica que la ventaja de ste sistema radica en que
este control es ms eficaz que el otro sistema. En palabras de Ekmekdjian10 se otorga al
Poder Judicial una atribucin de veto sobre los actos de los otros dos poderes, lo que
robustece los frenos y contrapesos, principio bsico del sistema republicano Que la
tarea de verificar si una ley contradice la Constitucin es una funcin netamente
jurdica.
Este sistema presenta diversos modos de llevarse a cabo, los que brevemente se
apuntaran.
10
Ekmekdjian, Miguel ngel; Tratado de Derecho Constitucional. Constitucin de la Nacin Argentina,
comentada, y anotada con legislacin, jurisprudencia y doctrina; T. III, Depalma, Buenos Aires, 1995,
pg. 283.
En cuanto al rgano que ejerce el control encontramos el sistema concentrado si el
mismo es atribuido a un rgano judicial nico (Espaa, Uruguay) o difuso si todos los
rganos judiciales tienen la posibilidad de ejercer dicho control (EE.UU., Argentina).
En relacin a las vas procesales necesarias pude ser la va directa en este caso no es
necesario la existencia de un proceso, por lo que se efecta una presentacin ante el juez
a fin de solicitarle que declare inconstitucional una norma, o va incidental cuando es
necesario que el juez se pronuncie sobre la constitucionalidad de la norma cuestionada
en un caso en concreto.
Por ltimo el alcance del control de constitucionalidad puede ser de efecto amplio en el
caso que la declaracin de inconstitucionalidad importa la anulacin o la derogacin de
la norma o efecto limitado cuando el control de constitucionalidad positivo solo se
aplica al caso en concreto, no derogando la norma en crisis.
Nuestra legislacin adopto el sistema judicial de control bajo la modalidad de ser difuso,
iniciado a peticin de parte por va incidental, no obstante ello de que sea declarado de
oficio, con efecto limitado, regulado mediante la sancin de la ley 4811 del ao 1863.

4. Objeto de Control Constitucional. Mas all de los sistemas antes expuestos, no se

niega que existen determinados derechos que deben ser resguardados al momento de
regularlos por medios de las leyes ordinarias. Nuestra Constitucin contiene en su parte
Dogmtica una serie de derechos que surgen del art. 14 donde indica que todos los
habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio...
Asimismo la nmina de derechos se complementan con lo establecido en el art. 33 que
nos indica que las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin no
ser entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados; pero que
nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno..

11
El art. 14 de la ley 48 indica una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, ser
sentenciado y fenecido en la jurisdiccin provincial, y slo podr apelarse a al Corte suprema de las
sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los casos siguientes: 1)
Cuando en el pleito se haya puesto en cuestin la validez de un tratado, de una ley de Congreso, o de una
autoridad ejercida en nombre de la Nacin y la decisin haya sido contra su validez. 2) Cunado la validez
de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestin bajo la pretensin de ser
repugnante a la Constitucin Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisin haya sido a favor
de la validez de la ley o autoridad de provincia. 3) Cuando la inteligencia de alguna clusula de la
Constitucin o de un tratado o ley del Congreso o una comisin ejercida en nombre de la autoridad
nacional haya sido cuestionada y la decisin sea contra la validez del ttulo, derecho, privilegio o
exencin que se funda en dicha clusula y sea materia de litigio.
Como se dijera anteriormente a los derechos y garantas contemplados en la parte
dogmtica, deben agregarse los incorporados por el art. 75 inc. 22 CN de la parte
orgnica. Es importante destacar que los derechos contemplados en nuestra
Constitucin no resultan absolutos sino relativos, teniendo en cuenta que el art. 28 nos
indica que stos no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.
Estos derechos que se encuentran contemplados en los artculos anteriores es lo que el
autor Garzn Valds reconoce como coto vedado, entendiendo que existen ciertos
derechos bsicos que deben ser protegidos.
Para Bayn el diseo institucional requerido por la tesis del coto vedado es el que
resulta de la combinacin de dos piezas maestras: la primaca de una constitucin que
incluya un catlogo de derechos bsicos, y la existencia de un mecanismo de control
jurisdiccional de constitucionalidad de la legislacin ordinaria12.
Con respecto a este tema los autores que a continuacin se mencionan han reflexionado
filosficamente sobre la temtica de los derechos bsicos y su resguardo. Por su parte
Jos Juan Moreso13 analiza los derechos individuales para llegar al contraste entre los
derechos morales y los derechos constitucionales, como plataforma para analizar la
pertinencia del control jurisdiccional de constitucionalidad.
As, teniendo en cuenta el coto vedado, presenta la dicotoma al intentar definir cules
deben ser lo derechos que integren ese coto, y sobre las ventajas y desventajas de
distintos procedimientos para poder elegirlos democrticamente.
Siguiendo con su anlisis, retoma la concepcin del filsofo poltico John Rawls sobre
los tres tipos de justicia procesal: la justicia procesal pura, la justicia procesal perfecta y
la justicia procesal imperfecta, para concluir en una asociacin entre la justicia procesal
imperfecta con la democracia constitucional.
Desde esta posicin de democracia constitucional, se propone Moreso explicar la
supremaca de la Constitucin sobre el resto de la legislacin que justifique definir un
coto vedado para proteger los derechos constitucionales de la actividad legislativa
comn. Toma en consecuencia la historia de la Odisea, que cuenta la decisin de Ulises
de hacerse atar al palo mayor de su barco, para poder escuchar el canto de las sirenas,
enloquecer momentneamente, y no sufrir consecuencias personales a raz de su prdida
de control.

12
Bayn, Juan Carlos; Derechos, Democracia y Constitucin, revista Discusiones, Ao 1- nro.1, Ediuns,
Baha Blanca, 2000, pg. 65 y ss.
13
Moreso, Jos Juan; Derechos y Justicia Procesal Imperfecta, revista Discusiones, Ao 1- nro.1, Ediuns,
Baha Blanca, 2000, passim.
Plantea el autor, que es perfectamente deseable que una persona en un momento T1,
realice una accin como la de atarse, para evitar una mala accin y consecuencias
indeseables en un momento posterior T2. A esta accin individual, responsable y
preventiva de un posible mal futuro, lo llama mecanismo de precompromiso, y lo
aplica mediante analogas al desempeo de la sociedad, en la forma colectiva, y a su
expresa mencin en el ideal de la democracia constitucional.
Una de las conclusiones ms relevantes de su trabajo, indica que el control
jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes no es un requisito necesario, ni
suficiente para la proteccin de los derechos bsicos... Ahora bien, tampoco hay razones
para pensar que es un procedimiento que siempre debe ser rechazado.
Igualmente Moreso cita a Waldron quien cuestiona el sistema de Coto Vedado de la
siguiente forma:
A) Si los derechos atrincherados por el coto vedado no est reconocido a nivel
constitucional, entonces el defensor de sta tesis debe luchar por una reforma
constitucional muy costosa o, si ya existe un Bill of Rights pero un derecho
concreto no es reconocido, entonces se debe luchar o bien por la reforma o bien
porque sea reconocido va interpretativa. Esto no debera suceder en nuestra
constitucin toda vez que el art. 33 contempla los derechos denominados
implcitos.
B) La rigidez verbal que surge al encerrar los derechos en determinadas frmulas
cannicas, como sucede en las clusulas constitucionales que expresan el coto
vedado, llevan las discusiones sobre su significado lejos de la discusin moral
abierta, las conducen a discusiones escolsticas sobre el significado de
determinados textos.
La cuestin es quien resulta ser el encargado de interpretar los textos constitucionales en
el sentido de conceder un derecho a uno y negrselos a otros.
Moreso considera que confiar el Coto Vedado a un Tribunal no es aceptar como regla
de decisin en caso de desacuerdo acerca de si X tiene derecho bsico a A, sino que
X tiene derecho a A si se deriva de la mejor teora de la justicia, y si de trata de un
sistema de control judicial, se lo concede de acuerdo a la interpretacin que efectan los
miembros del rgano indicado a tal efecto. Esto segn Moreso, ataca la participacin de
todos los ciudadanos en las decisiones pblicas. Indica adems que la democracia
representativa, entendida como el mtodo de decisin mediante el voto de la mayora,
est en contradiccin con la idea de primaca de la constitucin, entendida como
restriccin al conjunto de decisiones que pueden tomarse por mayora (pargrafo V).
Moreso concluye que se deben utilizar frmulas cannicas genricas que nos permitan
compartirlas a pesar de nuestro desacuerdo y que nos permitan una deliberacin franca
y abierta sobre sus implicaciones.
Por otro lado considera que el coto vedado se justifica debida a que tiende a
incrementar la posibilidad de que las decisiones democrticas sean respetuosas de todos
los individuos que componen la sociedad.
Por su parte el Dr. Roberto Gargarella14 asume la tarea de examinar en forma crtica las
afirmaciones del Dr. Moreso comentadas en el apartado anterior. Su planteo, se
sustentar en marcar algunas diferencias acerca de la existencia de ciertos derechos
fundamentales, que merezcan ser incluidos en el coto vedado propuesto por Moreso.
Comienza reflexionando sobre la nocin de precompromiso y la justificacin del
coto vedado. Sobre el primer punto, ofrece mltiples motivos para rechazar la
pertinencia del uso de la historia de Ulises y las sirenas. De todos estos, los argumentos
que ms parecen convencerlo son:
A) El hecho de no poder trazar paralelismos vlidos entre una decisin
personal de autocontrol, y la idea de una generacin (la que dict y aprob por primera
vez la constitucin) que se autocontrole hoy, para prevenir males a otras generaciones
posteriores.
B) Los problemas que no se tienen en cuenta al intentar solucionar
algunos problemas desde la perspectiva individual, sin tener en cuenta lo complejo y
aleatorio de la pluralidad de miembros que posee una sociedad en proceso de
organizacin.
Considera el autor que con estos dos argumentos, alcanza para que pierda toda su
significacin el concepto de precompromiso propuesto por Moreso.
Finalmente, cuando aborda la justificacin del rol de los jueces en el control de
constitucionalidad, considera que existen sobrados motivos para sostener que los jueces
no deben tener la ltima palabra institucional sobre temas constitucionales. Y agrega:
En este sentido, el modo en que actualmente se ejerce el control de las leyes (y que

14
Gargarella, Roberto; Los Jueces frente al coto vedado, revista Discusiones, Ao 1- nro.1, Ediuns,
Baha Blanca, 2000, pg. 95 y ss.
Moreso, en principio, defiende) merece recibir razonables y radicales crticas por parte
del ciudadano animado por una vocacin democrtica.15
Por su parte Gargarella frente a la idea de coto vedado y de precompromiso (las
llamadas estrategias Ulises) la sociedad podra optar por alguna estrategia
autolimitativa, como la de consagrar ciertos derechos fundamentales inviolables que de
ese modo quedaran protegidos a pesar de los coyunturales cambios de humor o
impulsos autoritarios de algunas autoridades pblicas. Cuestiona que toda vez que la
redaccin de un documento con stas caractersticas coloca severos lmites sobre las
generaciones futuras, las que mal o bien se encuentran a la merced de dicho
instrumento. Agrega que aunque existan razones para pensar que cada uno de nosotros
pueda limitarse legtimamente en sus acciones futuras, resulta difcil pensar que una
generacin pueda limitar a las que siguen.
Segn ste autor la ltima palabra institucional no la deben tener los rganos judiciales.
Considera que los jueces pueden contribuir a la discusin colectiva. Cita a Rawls
cuando indica que la Constitucin es aquello que nosotros le autorizamos a al Corte que
diga, para ello Gargarella expresa que el ltimo significado de la Constitucin sigue
dependiendo del criterio de los jueces, aunque ello no nos guste, o nos obstinemos a
decir lo contrario, u organicemos manifestaciones para inducir a los jueces a que
adopten tal o cual decisin.
En sta lnea de ideas, en relacin a la revisin judicial de la constitucin por parte de
los jueces16, cuestiona que los jueces de la Corte, nombrados de por vida tengan el
derecho a pronunciar la ltima palabra institucional de todas las cuestiones
constitucionales. Refiere en dicho artculo que Waldron se efecta la siguiente pregunta
Qu es lo que justifica una situacin en donde, luego de que reflexionamos
colectivamente, peticionamos, nos manifestamos en las calles, llevamos adelante una
insistente campaa poltica a favor de una cierta propuesta y logramos, finalmente,
convencer al resto de la ciudadana del valor de nuestra iniciativa, un tribunal
compuesto por gente que no conocemos, que no hemos nombrado ni podemos remover,
decide, a travs de una votacin, que nuestra propuesta debe ser eliminada de la escena
jurdica, y la declara inconstitucional?...qu significa aquel resultado dentro de un
mundo jurdico en donde no existen respuestas unvocas, en donde cada texto debe ser
interpretado y en donde luego de ms de doscientos aos de reflexin sobre el tema-
15
Gargarella, Roberto; ibdem.
16
Gargarella, Roberto; Inconsistencia y parcialidad. Un exmen histrico de la jurisprudencia de la
Corte Suprema Argentina, JA-2003-IV, pg. 1175.
carecemos de acuerdos interpretativos aun frente a los problemas legales ms
importantes?.
Considera ste autor que la Corte debe ser consistente en sus decisiones no en razn del
valor de la prolijidad o de las tradiciones, sino en tributo a la igualdad17. Reflexiona en
el sentido de que esto no implica que una decisin tomada hoy, maana no pueda
cambiar. Pero lo que considera que los jueces deben actuar en tales casos advirtiendo la
seriedad de los pasos que dan el maltrato de sus decisiones actuales pueden implicar
para quienes fueron tratados de modo diferente en el pasado. Que adems de ser
consistente para asegurar la igualdad de todos, los jueces deben serlo de acuerdo al rol
que toman. Que los ciudadanos no deben quedar desprotegidos de acuerdo a las
distintas y variadas interpretaciones que hacen los jueces respecto de la Constitucin.
Cita como ejemplo el cambio de criterio en cuanto al consumo personal de
estupefaciente en los fallos Colavini, Bazterrica y Montalvo. Lo mismo sucedi
cuando se resolva sobre garantas constitucionales en el proceso penal con fallos como
Florentino, Montenegro, contra fallos antigarantistas como Ferrer. En relacin
a la operatividad de los tratados internacionales de derechos humanos en los casos
Ekmekdjian y Giroldi, contra Chocobar o Felicetti, entre otros.
Que esta conclusin de que los ciudadanos no deben quedar desprotegidos de acuerdo a
las distintas y variadas interpretaciones que hacen los jueces respecto de la Constitucin
la podemos demostrar con un claro ejemplo de interpretacin en su aplicacin, en la
Justicia local, del hoy derogado art. 92 inc. e del Decreto ley 803118, normativa
contravencional que tambin se cuestiona su constitucionalidad reprima a quien ..en
la vida diaria se vista y haga pasar como persona de otro sexo.
As el titular del Juzgado en lo Correccional nro. 1 del Departamento Judicial Baha
Blanca, Dr. Ares consider en numerosas causas19, que este artculo resultaba
inconstitucional por colisionar con las disposiciones de los arts. 19 de la C. Nacin20 y
11 y 26 de la Constitucin Provincial21

17
Gargarella, Roberto; Inconsistencia y parcialidad cit., pg. 1176.
18
Art. derogado por el art. 3 de la ley 13.887.
19
Causa nro. 4551 T, D. S 23/4/05 entre otros.
20
Art. 19 CN. Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral
pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados
21
Art. 11 CPBA. Los habitantes de la provincia son iguales ante la ley, y gozan de los derechos y
garantas que establece la Constitucin Nacional, los que emanan en su consecuencia a travs de los
tratados celebrados por la Nacin y los que se expresan a esta Constitucin.
Art. 26 CPBA. Las acciones privadas de los hombres, que de ningn modo ofendan al orden pblico ni
perjudiquen a un tercero, estn reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.
Considera el citado Magistrado que la norma bajo anlisis se encuentra en el captulo
VII del libro II del Cdigo de Faltas titulado Contra la fe pblica. Que si bien la
norma no tutela la moral pblica sino la fe pblica, la confusin que puede generar el
simple hecho de vestir ropa propias de sexo opuesto, podra haber tenido sentido en
pocas pretritas, en las que el aspecto exterior de los hombres y mujeres era claramente
diferente.
Agrega que la citada norma constitucional afecta el derecho a la propia imagen y es una
intromisin propia de un Estado totalitario en el que amplan desmesuradamente todas
las funciones estatales afectando la vida individual y social, subordinando la vida
humana a los objetivos ideolgicos del rgimen y colisiona con el orden constitucional
de un Estado de Derecho que debe garantizar la tolerancia respecto a las minoras y al
diferente. Agrega que el Estado no debe imponer una moral ni pautas individuales de
vida.
En relacin a la misma figura no todos los jueces de la provincia de Buenos Aires
opinan de igual sentido. Por lo que de acuerdo al sistema de turnos que por competencia
le corresponde a los Jueces Correccionales, el perodo en el cual el citado Magistrado se
encuentre de turno dichas acciones colisionan con el principio de reserva
contemplado por el art. 19 de la CN, por lo que en los distintos periodos donde se
encuentran otros Magistrados avocados a la resolucin de las faltas contravencionales
dicha accin no contrapone normativa constitucional alguna.
Por ltimo Juan Carlos Bayn22 aborda el concepto de coto vedado propuesto por
Ernesto Garzn y citado por Jos J. Moreso, concentrando su esfuerzo en analizar la
adhesin al ideal de la tesis de coto vedado y la eleccin de un diseo institucional
especfico para una comunidad poltica.
En una primera parte, repasa las posibilidades que resultan de combinar dos puntos
claves de un diseo institucional que adopte el coto vedado: la primaca de una
constitucin que incluya un catlogo de derechos bsicos y la existencia de un
mecanismo de control jurisdiccional de constitucionalidad de la legislacin ordinaria.
Recorre los conceptos de constituciones flexibles y rgidas y el grado en que afectan
cada una a los controles de constitucionalidad; y esboza un anlisis de la supuesta
tensin que ve entre democracia y constitucionalismo.

22
Bayn, Juan Carlos; ibdem.
Luego, dedica un apartado extenso a analizar la teora de Waldron sobre la intuicin en
la que se apoyan las justificaciones convencionales del constitucionalismo, que decide
controlar a la mayora para evitar que oprima de alguna manera a la minora.
Concluye Bayn, que la adopcin de un constitucionalismo dbil, admite un ncleo
irreformable, en que el resto del contenido del coto vedado alcance expresin
constitucional; y respecto al control jurisdiccional de constitucionalidad, puede
considerarlo deseable como mecanismo para incrementar la calidad de la deliberacin
previa a la toma de decisiones- dependiendo de cul sea su ensamblaje con el resto de
los componentes del sistema: porque en lo que insiste de manera decidida es en evitar
que la combinacin de aqul con mecanismos de reforma constitucional que exigen
gravosas mayoras reforzadas prive a los mecanismos ordinarios de la democracia
representativa de la ltima palabra..23

5. Comentario a fallo. Culminando con el presente trabajo, deseo acompaar un fallo

reciente del Tribunal en lo Criminal nro. 4 de Morn con fecha 15 de mayo de 2009 en
la causa nro. 306 seguida a C.A.P. por el delito de robo agravado por escalamiento,
aplicando la resolucin nro. 216/09 de la SCBA.
El Tribunal tuvo que decir si resulta constitucional el art. 22 del CPP24, reformando por
la ley 13.943, cuando dispone el juzgamiento unipersonal de delitos criminales llevados
a juicio ante un Tribunal en lo Criminal.
En su voto el Dr. Rodrguez, al que adhirieron sus colegas de Tribunal en lo medular,
confront el citado art. 22 del CPP, con el art. 168 de la Constitucin de la Pcia. de
Buenos Aires, considerando que dicha disposicin procesal deviene inconstitucional.
Asimismo toma como argumento lo normado por el art. 161 de la Const. de la Pcia. de
Buenos Aires, cuando establece que la nulidad argida contra las sentencias definitivas
pronunciadas en ltima instancia por los tribunales de justicia, cuando alegue violacin
de las normas contenidas en los Artculos 168 y 171 de esta Constitucin.

23
Bayn, Juan Carlos; ibdem.
24
Art. 22 CPP. El Tribunal en lo Criminal conocer: En los delitos cuyo conocimiento no se atribuya a
otro rgano judicial. Se integrar con un (1) slo Juez cuando se tratare de delitos cuya pena mxima en
abstracto no exceda de quince (15) aos de prisin o reclusin o, tratndose de un concurso de delitos,
ninguno de ellos supere dicho monto. Se integrar con tres (3) jueces: a) cuando se tratare de delitos
cometidos por funcionarios pblicos en ejercicio de sus funciones; b) Cuando el imputado o su defensor
requirieran la integracin colegiada, opcin que deber ejercerse dentro del plazo previsto en el artculo
336 del presente ordenamiento procesal.
El citado magistrado entiende que dicha normativa no slo se encuentra dirigida a los
jueces, sino tambin a los justiciables como una garanta de pluralidad de juzgadores
asegurndose que sus decisiones son producto de la deliberacin y la votacin conjunta.
Asimismo cita en apoyo a su conclusin lo indicado en el canon 4 de las Reglas
Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia Penal y
jurisprudencia del Tribunal Europeo y de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
Considera el citado magistrado que el juzgamiento colegiado es una garanta porque el
aislamiento de los jueces del Tribunal permite su debilitamiento, hacindolos ms
permeables tanto al error como al influjo de los condicionamientos y presiones externas,
tanto de los proveniente de los otros poderes pblicos como de los que devienen de los
sectores privados.
Asimismo indica que adems de contravenir lo que expresa la Constitucin de la
Provincia, y los Pactos Internacionales, se ve afectado la igualdad frente a la ley
consagrado por el art. 16, 75 inc. 19 y 23 de la CN, al establecer el artculo cuestionado
que la regla sea el juzgamiento unipersonal salvo que se tratare de delitos cometidos por
funcionarios pblicos en ejercicio y ocasin de sus funciones.
Con acierto el Dr. Castaares culmina el fallo indicando no puede el legislador
establecer en funcin de una organizacin judicial, una suerte de regla de competencia
basada en razones que violan el principio de igualdad ante la ley al demostrar una
actitud discriminatoria, estableciendo distintos procedimientos, porque en definitiva se
terminan forjando tribunales especiales para juzgar a sujetos en funcin pblica (o
ciertos delitos de gravedad extrema), restringiendo al resto que tena el derecho a ser
juzgado por el Tribunal en pleno.
Es de opinin personal que el sistema de control constitucional resulta ser el mecanismo
institucional ms importante que cuenta un Estado de Derecho para mantener la
vigencia de los derechos contemplados en nuestra norma fundamental. Considero que es
importante que el control lo lleven a cabo los Magistrados de cualquier instancia, toda
vez que su funcin de aplicar la ley a cada cosa en concreto conlleva la obligacin de
analizar si una norma formalmente constitucional lo sea tambin materialmente
constitucional.