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LAS POTESTADES

ADMINISTRATIVAS EN EL
DERECHO CHILENO.
UN ESTUDIO DOGMÁTICO-JURÍDICO EN TORNO A SU
CONFIGURACIÓN, ESTRUCTURA Y EFECTOS

***
I.-
EL PODER Y LAS POTESTADES

1) EL PODER EN GENERAL

Al empezar el desarrollo de este trabajo, es preciso decir algo siquiera acerca del
poder. Cabe prevenir, desde luego, que dicha temática es inmensa y que resulta imposible
abarcarlo en toda sus multidimensionalidad dentro de los acotados límites de éste, y
sólo se hará referencia del modo que sigue –de manera referencial o esquemática-, con
miras de los precisos objetivos de esta investigación.
En sentido general, el poder es por esencia afán de dominación o necesidad de
imponer a un grupo un modo determinado de entender la convivencia1; así se entiende
que sea definido genéricamente por el Diccionario de la Lengua como “dominio,
imperio, facultad y jurisdicción que alguien tiene para mandar o ejecutar algo”. Luego -
continuando con ideas generales pero avanzando hacia aspectos más precisos-, es
posible decir que el poder es la capacidad de influir sobre las acciones humanas en
virtud de una determinación física (la fuerza); en virtud del control de las ideas y
pasiones (poder ideológico); y a través de la satisfacción de necesidades humanas (poder
económico). Así, esta potencia o energía se proyecta sobre los que obedecen en forma
de autoridad y de coacción; en el primer caso, se trata del elemento espiritual del poder,
y en el segundo del elemento material del mismo.2.
Por cierto, resulta innegable que la historia del poder y de los afanes limitadores
del mismo sea probablemente también parte de la historia misma del Derecho
Administrativo; sin embargo no es este el momento de hacer historia, sino sólo de
ubicar algunos elementos que sirvan para los objetos precisos de este trabajo. No
obstante, resulta ineludible sostener la importancia y utilidad de ello, pues como
inmejorablemente señaló García de Enterría a propósito del análisis del poder en su
funcionalismo, “todo el suculento tema del Estado de Derecho se convierte para los
administrativistas en un conjunto de técnicas concretas y particulares” 3, convirtiendo de
este modo la metafísica en técnica.
Ahora bien, en particular el poder en un sentido político es concebido como la
capacidad de hacerse obedecer, de sujetar a los demás a las decisiones adoptadas, de
mandar o ejecutar una cosa; así, ya en la comunidad política, se erige el Derecho como
una concentración objetiva de poder que concurre con las esferas de libertad que son
delimitadas por éste. En consecuencia, esas reglas de Derecho por un lado determinan
el sometimiento a éste del poder mismo4; y por otro lado, es el marco en el que el poder
individual se manifiesta en esa organización política, a través del derecho subjetivo y sus
facultades. Consecuencialmente, no sólo los particulares, sino que también los poderes
públicos –sus titulares y el poder mismo en definitiva- quedan sometidos a las reglas de
Derecho5.
De este modo, esta fuerza vincula irresistiblemente tanto a los particulares como a
los mismos “poderes públicos” que los detentan, y -al mismo tiempo- los someten. Y
esto tiene su expresión más evidente en las constituciones escritas –la máxima
manifestación del Derecho legislado-, que constituyen el lugar habitual en que se
concreta el balance entre poderes conferidos a los gobernantes y la preservación de las
libertades individuales6.
Enseguida, es posible definir en términos genéricos el poder público como el poder
de creación e imposición unilateral de obligaciones y derechos; por lo dicho, sería una

1 GONZÁLEZ NAVARRO, F. (1995) Derecho Administrativo Español. Tomo I. Barañáin (Pamplona): EUNSA, pp. 60-
61.
2 SUÑÉ LLINÁS, E. (1989) “Sobre el concepto de potestad”. En Gómez Ferrer, Rafael (coordinación). Libro

homenaje al profesor José Luis Villar Palasí. Madrid: Civitas, p. 1353.


3
GARCÍA DE ENTERRÍA, E. (2004) La lucha contra las inmunidades del poder. Madrid: Civitas, pp. 13-14.
4 Véase los artículos 6º y 7º de la CPR.
5 GONZÁLEZ NAVARRO (1995) 62.
6 LOUGHLIN, M. (2010) Foundations of Public Law. Oxford: Oxford University Press, p. 312.
esfera del poder soberano que por su carácter ordenador de la sociedad se le impone al
individuo con mayor o menor intensidad, dentro del marco del Derecho7. Sin embargo,
es posible decir también que esta expresión normalmente se asemeja o confunde con la
de los poderes públicos, para referirse a los titulares “más visibles” del poder político8,
como son el poder Ejecutivo, el poder Legislativo y el poder Judicial. Con ello, se están
diciendo dos cosas: a) que en ellos no se agota todo el poder público; y b) que al hablar
en términos generales de ello, se hará referencia precisamente a los poderes detectados
por la doctrina de la “división de poderes”.
Ahora bien, dentro del poder público –considerado en general- es posible
reconocer uno de ellos que no es “soberano”9, al contrario de lo que sucede con el
poder Legislativo y el Judicial que actúan con cierta independencia de frente al
ordenamiento jurídico, por su labor creativa o innovadora respecto del Derecho y de
derechos específicos respectivamente. Se trata de un poder que por sobre todo está
sujeto a la ley, es controlable por los jueces en todas sus manifestaciones, y otorgado
para la consecución de fines específicos, que deben estar objetivados, ligados al interés
público en toda su variedad.
En ese sentido, esta concepción se conecta con el artículo 5º de la Constitución
Política de la República en tanto señala claramente la adecuación popular y democrática
del poder y la soberanía, según la cual “la soberanía reside esencialmente en la Nación”;
y con los artículos 6º y 7º de la CPR que vinculan positivamente la actuación del
gobierno y la Administración Pública (o, mejor, administraciones públicas).
Ahora bien, el mismo artículo 5º establece que el ejercicio de la soberanía puede
realizarse directamente por el pueblo político, a través del plebiscito y de elecciones
periódicas; o indirectamente por medio de las autoridades que la Constitución establece.
Y de ello se deriva la distinción entre poder constituyente y poderes constituidos.
Precisamente esos poderes constituidos o “las autoridades que la Constitución
establece” son depositarios de potestades, no ya de poder genérico, sino de una dosis
medida de poder sujeto esencialmente a Derecho. Así el Congreso Nacional es
depositario de la potestad legislativa, los Tribunales de Justicia de la potestad
jurisdiccional, y –en general, más no exclusivamente- la Administración Pública (o más
precisamente si consideramos el factor de la personalidad jurídica, las Administraciones
Públicas) son titulares de potestades administrativas.
En este mismo sentido, se sostiene que la potestad deriva de la soberanía, en cuya
virtud se atribuye a su titular una posición de superioridad o supremacía con respecto a
las personas, pudiendo vincular -incluso por medio de la fuerza legítima- las conductas
a su poder de mando10.
De este modo, es en las potestades concretas donde se manifiesta de manera directa
el poder público, puesto que son los instrumentos aptos para convertir esa potencia en
técnicas jurídicas precisas.
Enseguida y aunque sea en términos muy acotados -pues esta parte trata del poder
con miras de hablar luego de las potestades (y más específicamente de las potestades
administrativas)-, no debe dejar de mencionarse ni perder de vista que el poder se ubica
de frente a la libertad, no en cuanto ideario sino en tanto garantía jurídica que se
concreta en derechos subjetivos, en especial los públicos, sobre lo cual algo se dirá más
adelante11.
Luego, en este orden de ideas, en nuestro orden constitucional y legal la libertad es
posiblemente el valor y el principio jurídico más importante, por cuya razón y en virtud
del cual se limita el poder, lo que se ha explicitado claramente en el artículo 1º, 5º, 6º, 7º
y en todo el Capítulo III de la CPR; y precisamente por ello, no debe olvidarse que el
Derecho hace posible la libertad y que el Derecho Administrativo, en tanto, al proveer
de técnicas precisas de limitación y control del poder público de manera más directa y
eficaz, es el que lleva adelante ese cometido; o en palabras de González Navarro, el

7 ARIÑO ORTIZ, G. (2011) “Sobre el concepto de Administración Pública y el Derecho Administrativo”. En Ariño
Ortiz, G. Lecciones de Administración (y Políticas Públicas). Madrid: Iustel, pp. 79-80.
8 GONZÁLEZ NAVARRO (1995) 74.
9
GARCÍA DE ENTERRÍA (2004) 49.
10 Que da esta explicación a propósito de la configuración de la potestad jurisdiccional. MONTERO AROCA, J. et al.

(2007) Derecho Jurisdiccional I. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 36.


11 GARCÍA DE ENTERRÍA (2004) 17.
“derecho administrativo se nos presenta (…) como derecho del poder, de una parte, y
como derecho de la libertad, de otra. Porque si, por un lado, dota de privilegios y
potestades a los poderes públicos, opera al mismo tiempo como condicionamiento y
limitación de las actuaciones de esos mismos poderes, articulando frenos y controles
adecuados a esa actuación” 12.

2) LA DISTINCIÓN ENTRE AUCTORITAS Y POTESTAS, COMO UN PRIMER


ACERCAMIENTO AL CONCEPTO JURÍDICO DE POTESTAD

Dicho lo anterior, conviene ahora señalar que, en relación a la distinción


anunciada, resulta frecuente que las locuciones de “poderes públicos”, “funciones
públicas” y “autoridad pública”, se utilicen habitualmente por el Derecho junto a otras
expresiones conexas tales como “potestades públicas”, “potestades administrativas”,
“funciones soberanas” o “ejercicio de la soberanía”. Sin embargo, pese a su uso muy
frecuente, no existen definiciones unívocas de estos enunciados, pues expresan
conceptos imprecisos cuyo alcance por regla general no se ha definido o no se ha
definido acertadamente, y cuya real significación por tanto solo se intuye y resuelta
poco concreto e inasible.
En puridad, se trataría -en cada caso- de referencias a potestades públicas
retenidas en manos de alguno de los poderes constituidos en razón de la autoridad
inherente a su ejercicio, reservadas e irreductiblemente ligadas al Estado en principio,
así considerado como un todo genérico, pero sobre lo cual debe decirse algo más –cosa
que se hará más adelante- si se trata de la configuración de poderes juridificados. Cabe
señalar, a su vez, que estas esferas son un límite legal a la aplicación de las reglas de
Derecho privado, siendo frontera del Derecho Administrativo, y manifestación
concreta del principio de juridicidad en la medida que cumplan los parámetros del
artículo 7 de la CPR.
Sin embargo, resuelta ineludible reconocer que la noción de autoridad y de
potestad son conceptos difusos y controvertidos, usados en muy diversas formas. Lo
cierto es que, aún a pesar de ese uso generalizado, parece que se encuentran siempre
asociados al ejercicio de funciones y prerrogativas públicas, pero ambos conceptos no
son idénticos, a lo menos originalmente13.
Permítase decir algo sobre el origen histórico de esto. El concepto de autoridad
proviene de auctoritas, que se dice de “aquel a quien se le reconoce la capacidad para ser
auctor y desde el punto de vista jurídico-público, aquel que fundamenta una decisión o la
perfecciona jurídicamente por su ratificación, pero sin formular necesariamente el
contenido de la decisión y sin realizar por sí mismo los actos necesarios para su
ejecución, lo que pertenece a la potestas; consiguientemente tiene autoridad quien por su
iniciativa o ratificación legitima, fundamenta y, por tanto, garantiza y acrece los actos de
potestad”14. Por su parte, potestad proviene de potestas, que es el poder de mando
socialmente reconocido; y que clásicamente estaba asignado al pueblo en Roma, en
contraposición de la autoridad que tenía el Senado romano, ligada a la posición social e
influencia política, en último término a la autoridad o sabiduría socialmente reconocida.
Sin embargo, dichos conceptos son luego confundidos a partir del principado de
Augusto toda vez que el título de princeps expresa una auctoritas ligada esta vez a la
12 GONZÁLEZ NAVARRO (1995) 423.
13 Sobre esta distinción, realzada por Álvaro D‟Ors desde una óptica del Derecho Romano, puede verse
especialmente a Rafael Domingo quien señala que “la contraposición auctoritas/potestas la encontramos ya en
Roma en la entraña de la distinción entre derecho y ley. El Derecho es fundamentalmente obra de los juristas, que
tienen autoridad (auctoritas prudentium); la ley, en cambio, de la potestad de los magistrados”. DOMINGO, R. (1999)
Auctoritas. Barcelona: Ariel, p. 29.
14 GARCÍA PELAYO, M. (1991) “Auctoritas”. En García Pelayo, M. Obras Completas. T. II. Madrid: Centro de

Estudios Constitucionales, p. 1864.


persona –una auctoritas magnificada-, con una significación político-espiritual,
confundiéndose de este modo con cualquier poder político superior.
Luego, con la aparición del Estado moderno a partir de la configuración de éste
desde el siglo XVIII, surge la forma moderna de autoridad que se le atribuye al Estado
confundiéndose con él, y así, dado que potestad y autoridad son los presupuestos
básicos sobre los que se estructura esta moderna noción, aparecen unidas en su esencia
estas dos ideas de potestas y auctoritas15. Y esto hoy resulta acertado toda vez que desde
una perspectiva jurídica, la superioridad y sabiduría no son suficientes para obedecer lo
que en ellas se dispone; de este modo, la autoridad necesita de reconocimiento jurídico
expresado por el Derecho, lo que la hace al mismo tiempo ser legítima y en ese sentido
está justificada en el Estado de Derecho.
Es así que esta autoridad resulta validada por su reconocimiento e implantación
jurídica; lo que al mismo tiempo es dominación legítima pues se funda en la
racionalidad y en la legalidad. Y sus categorías fundamentales son: a) un ejercicio
continuado sujeto a la ley; y b) funciones dentro de una competencia que significa: un
ámbito de deberes y servicios objetivamente limitados en virtud de una distribución de
funciones, atribución de poderes necesarios para su realización, y fijación estricta de los
medios coactivos eventualmente admisibles y un supuesto previo de aplicación16.
De esta forma, la autoridad del Estado de Derecho obtiene legitimidad
democrática al actuar conforme a la ley; lo que vincula a los órganos del Estado, como
también a los ciudadanos, es decir, es universal, de manera que todo acto público ha de
sustentarse ultima ratio en una norma legal. Y es por ello que en la medida que existan
funciones administrativas vinculadas al ejercicio de autoridad pública, éstas deben ser
consideradas como prerrogativas del poder público.

3) LA DISTINCIÓN ENTRE POTESTAD Y DERECHO SUBJETIVO, COMO


SEGUNDO ACERCAMIENTO AL CONCEPTO JURÍDICO DE POTESTAD

(3.1.) CONSIDERACIONES INICIALES SOBRE SUS RELACIONES Y DIFERENCIAS

Se considera ahora traer a colación esta cuestión, dado que sirve para delimitar la
noción de potestad, que normalmente es construida de frente a la de derecho subjetivo.
Cierto es, sin embargo, que este trabajo no tratará en especial sobre la institución
del derecho subjetivo, pero resulta ineludible referir siquiera alguna conceptualización y
sus caracteres esenciales a objeto de diferenciarlo de uno de los propios del objeto
principal de este trabajo, como es la potestad.
Así, desde los aportes de Santi Romano17 y en todo el desarrollo posterior que se
hace sobre ello, es posible señalar que para definir la potestad es preciso dividir el poder
jurídico en dos esferas: la de las potestades y la de los derechos subjetivos. En este
mismo sentido se pronuncia Cassagne al definir la potestad por contraste con el
derecho subjetivo18.
En efecto, el ámbito de la potestad, sería una esfera cualquiera del poder soberano
del Estado, que por su carácter ordenador de la sociedad se le impone al individuo en
mayor o menor intensidad. Se caracterizan como legales, inalienables, irrenunciables,
intransmisibles, inagotables e imprescriptibles19; notas que más que derivar de las
relaciones con la capacidad, son características que derivan de ella por razones políticas
tendientes a preservar la continuidad y regularidad en el ejercicio del poder.
En cambio el ámbito de los derechos subjetivos sería el propio o específico del poder
individual –un derecho relativo al sujeto-, que corresponde a la esfera de su libertad
individual, y se caracteriza por: tener su origen en una relación jurídica concreta, recaer
15 GARCÍA PELAYO (1991) 1887.
16 WEBER, M. (1984) Economía y sociedad. Esbozo de sociología comprensiva., México D. F.: Fondo de Cultura
Económica, pp. 172-174.
17 ROMANO, S. (2002) Fragmentos de un Diccionario Jurídico, Granada: Comares, pp. 221-258. Es analizado

críticamente por SUÑÉ (1989) 1347-1348.


18 CASSAGNE, J.C. (2002) Derecho Administrativo. Tomo I. Buenos Aires: Lexis Nexis-Abeledo Perrot, pp. 122-123.
19 SUÑÉ (1989) 1352. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. / FERNÁNDEZ, T.-R. (2006) Curso de Derecho Administrativo. Tomo

I. Madrid: Thomson-Civitas, p. 449.


sobre un objeto específico y determinado, consistir en una pretensión igualmente
concreta, y corresponder a un deber atribuible a un sujeto pasivo obligado20.
Este derecho subjetivo, sin embargo, es enmarcado, coordinado y jerarquizado
por la norma jurídica, sea de forma mediata o inmediata; así la Constitución lo sería de
los derechos fundamentales, y la Ley –el Código Civil, el Código de Comercio, las leyes
administrativas entre otras- de los restantes derechos subjetivos. Luego, el derecho
subjetivo deriva en último término de una potestad legislativa que tiene un origen
prejurídico en la soberanía inherente a la organización política y un origen inmediato en
el ordenamiento jurídico; de tal forma que las leyes que se refieren a cuestiones de
orden privada, que prefijan el marco de las libertades individuales asociadas a este poder
jurídico lícito, permiten que todos esos derechos sean compatibles entre sí y
armoniosos con el poder estatal.
Como se decía anteriormente, no es pretensión intentar una definición o un
examen de la naturaleza del derecho subjetivo. Sin embargo, es preciso referirse al
mismo por lo ya mencionado al inicio de este apartado y porque si bien nació para
explicar cuestiones propias del Derecho privado, con el tiempo pasó a convertirse en
un concepto central o nuclear del Derecho público.
A efectos meramente referenciales es posible señalar que resulta suficientemente
conocido el debate en torno a su naturaleza, centrado en si es un poder atribuido a la
“voluntad” del sujeto, una esfera de autonomía que el ordenamiento jurídico pone a
disposición del individuo junto con la protección correspondiente –Savigny y
Windscheid-; o un “interés” jurídicamente protegido, es decir como aquel interés que
está respaldado por una protección jurídica cuya efectividad depende de la iniciativa del
titular –Ihering-, o una “posición” jurídica en tanto reducen ese derecho a una especie
de lugar que ocupa el sujeto dentro de la estructura dinámica de los órdenes jurídicos -
Kelsen-. Aspecto sobre el cual aún no hay acuerdo21.
Ahora bien, en lo que sí hay acuerdo es que se trata de un poder del individuo
jurídicamente reconocido y protegido por el ordenamiento, “y que este poder entraña,
en su seno, una ventaja, un provecho y jamás una carga”22.
Luego -y teniendo nuevamente en cuenta las limitaciones ya indicadas-
definiremos, siguiendo a De Castro23, el derecho subjetivo como un poder concreto
confiado a un miembro de la comunidad, donde su esencia se manifiesta en el doble
valor de la titularidad: como poder sobre un situación jurídica, y por ser lícitos sus actos
dentro de la esfera concedida. O también, como postula Reale24, es posible
conceptualizarlo como “la posibilidad garantizada de exigir lo que las normas jurídicas
atribuyen a alguien como propio”. Para Alessandri, Somarriva y Vodanovic25 sería un
poder de obrar o de actuar concedido al sujeto para la satisfacción de sus intereses,
poder que es reconocido y garantizado por el Derecho objetivo; quienes luego precisan
que éste es considerado como facultad de un individuo o de varios individuos, que es
resultante en último término de la norma jurídica e implica un deber de respetar tal
facultad para los individuos que se encuentran obligados por tales normas 26. Por último,
para García de Enterría y para Fernández, se trata de un poder que el Derecho

20
LINDE PANIAGUA, E. (2012) Fundamentos de Derecho Administrativo. Del derecho del poder al derecho de los ciudadanos.
Madrid: UNED-Colex, p. 270.
21 GUZMÁN BRITO, A. (1976) “Presentación”. En Villey, M. Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo.

Valparaíso: Ediciones Universitarias de Valparaíso, pp. 11-22; y DE CASTRO CID, B. (2002) Nuevas lecciones de Teoría
del Derecho. Madrid: Editorial Universitas, pp. 306-309.
Como dato adicional, Guzmán en otro estudio abunda sobre el origen de la noción, situándola como una creación
de los canonistas del siglo XII, aunque su éxito sólo vino a producirse en pleno siglo XIX; hasta entonces se
hablaba, a lo sumo, de derecho considerado subjetivamente y objetivamente, y sólo por la autoridad de la obra de
Windscheid comienza el uso masivo de la expresión derecho subjetivo. GUZMÁN BRITO, A. (2003) “Historia de la
denominación del derecho-facultad como „subjetivo‟ ”. Revista de Estudios Histórico-Jurídicos (REHJ), XXV, pp. 407-
443.
22 GUZMÁN (1976) 15.
23 DE CASTRO, F. (1955) Derecho Civil de España. Tomo I. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, p. 640.
24 REALE, M. (1993) Introducción al Derecho. Madrid: Ediciones Pirámide, p. 215. Allí postula una concepción

omnicomprensiva de los elementos del derecho subjetivo detectados por él que se resumen en: por un lado, la
posibilidad de pretender algo tal como se halla expresado en la norma; y, por otro, en la posibilidad de que un
sujeto pretenda y exija con garantía que la norma le atribuye.
25 ALESSANDRI, A. / SOMARRIVA, M. / VODANOVIC, H. (1998) Tratado de Derecho Civil: partes preliminar y general.

Tomo I. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 15-16.


26 ALESSANDRI/ SOMARRIVA/ VODANOVIC (1998) 305.
reconoce a un sujeto concreto, que puede hacer valer frente a otros sujetos en interés
propio, y tutelado judicialmente27.
Enseguida, como consecuencia de lo sostenido, es posible afirmar que esta
posición subjetiva activa por excelencia no es la única, pues también existen otras
figuras afines como: el interés legítimo, las expectativas, o el mero interés en la
legalidad28. Aunque, claramente, la figura del derecho subjetivo es la que tiene más
importantes implicancias en este ámbito toda vez que el particular o administrado
puede ser titular de derechos subjetivos frente a la Administración Pública, en a lo
menos tres supuestos típicos: derechos de naturaleza patrimonial; derechos creados,
declarados o reconocidos por actos administrativos singulares; y libertades individuales
articuladas como derechos subjetivos29. Una cuestión adicional, es lo relativo a la
articulación de mecanismos jurídicos en torno a su garantía efectiva, lo que supone una
actividad positiva del ordenamiento en torno a la configuración del elemento
protección del mismo, que permita lograr la tutela judicial del derecho30.
Todo ello tienen especial incidencia en las materias propias de esta investigación, a
partir de algunas diferenciaciones particulares que interesan, en lo relativo a algunos
estados o situaciones de esta figura como más adelante se pasará a explicar.

4) LA NOCIÓN DE POTESTAD EN GENERAL, Y LA DE POTESTAD


ADMINISTRATIVA

(4.1.) CONCEPTO Y RASGOS ESENCIALES

Dicho todo lo anterior, cabe sostener ahora que la noción de potestad en general y
luego la noción de potestad administrativa en particular, están intrínsecamente involucradas
en el todo el ámbito de las actividades donde se ejerce concretamente el poder público,
lo que se manifiesta en actividad administrativa material o sustantiva realizada, la que se
manifestará en: permisos, autorizaciones, concesiones, licencias, fiscalizaciones,
sanciones, a través de las cuales se ordena un sector o se gestionan riesgos; o se
concretará en ayudas públicas como fomento; o en actividad prestacional de servicio
público lato sensu o reguladora de esas prestaciones.
Por esto, se estima necesario tratar desde una perspectiva más genérica esta
cuestión -que resulta fundamental para lo que se afirmará-, hasta llegar en los próximos
acercamientos a una delimitación específica de las potestades administrativas, materia
particular de este trabajo.
A estos efectos iniciales, se afirma que la potestad consiste precisamente en un
poder jurídico en virtud del cual su titular aparece investido de una autoridad, de la que
se deriva una cierta posición de superioridad o supremacía para su titular, siendo por
consiguiente, una especie del género poder31. Y es necesario señalar esto, toda vez que
no todos los poderes que se proyectan sobre otros sujetos son potestades, de modo que
lo serán únicamente aquellos calificados jurídicamente como tales; lo que por lo demás
es uno de los efectos del establecimiento de las modernas constituciones, por medio de
la institucionalización de poderes gubernamentales dispersos lo que ha terminado
fortaleciendo en definitiva su ejercicio32.
Como ha sido explícitamente reconocido33, el concepto de potestad como figura
jurídica y su proyección al Derecho Administrativo se lo debemos de manera principal
a Romano; y, de acuerdo a lo ya dicho, la potestad supone una derivación de la
soberanía, que atribuye a su titular una posición de superioridad respecto de las

27 GARCÍA DE ENTERRÍA / FERNÁNDEZ (2006) II, 34.


28 DE LA CUÉTARA, J. M. (2011) Fundamentos de Derecho Público. Madrid: UDIMA, pp. 113-116.
29 GARCÍA DE ENTERRÍA/ FERNÁNDEZ (2006) II, 35.
30 AGUDO GONZÁLEZ, J. (2011) “Evolución y negación del derecho subjetivo”. Revista digital de Derecho

administrativo (U. Externado de Colombia) Nº 5, p. 42.


31 Al respecto, Romano tratando la figura de los poderes y las potestades, traza una línea muy evidente -incluso en

el lenguaje-, con respecto a los derechos subjetivos; por ejemplo la exteriorización de los derechos subjetivos
serían las facultades y en cambio la exteriorización de los poderes serían las potestades. ROMANO (2002) 246.
32
LOUGHLIN (2010) 375.
33 VILLAR PALASÍ, J. L. / VILLAR EZCURRA, J. L. (1999) Principios de Derecho Administrativo. Tomo II. Madrid:

Servicio de Publicaciones U. Complutense de Madrid, pp. 13-14.


personas a él vinculadas, siendo ínsita a ella una fuerza de mando capaz de vincular el
comportamiento de los demás, acudiendo en caso necesario al uso de la fuerza34.
De esto es posible deducir, en primer lugar, que para reconocer una potestad es
necesario que este poder jurídico produzca cambios en la esfera jurídica de los distintos
sujetos sobre la que actúa, los que se producen independientemente de la voluntad o
aquiescencia de aquellos sobre la que recae. O sea, es irresistible toda vez que proyecta
efectos con respecto de terceros independiente de su voluntad, aunque ello implique
incluso la ampliación de la esfera jurídica de sus derechos. En este caso se habla
normalmente de “potestad-sujeción”, la que debe ser entendida adecuadamente como
el modo en que se produce la proyección del deber de someterse a esta potestad, no en
condición de disminución o minoración de garantías, sino que de sujeción a lo que ella
explícitamente impone.
En segundo término, conviene señalar que este poder se ejerce siempre a favor de
terceros, o sea, se trata de un poder funcional pues va en beneficio de un sujeto particular
o del interés general o interés público35. Así lo señala De la Cuétara quien sostiene que
la potestad en general es “un poder de mando para la tutela de un interés ajeno”36.
Luego, en tercer lugar, constituye no solo una posibilidad de actuación, sino que
un deber de hacerlo, es decir, la obligación de realizarla cuando se dan las circunstancias
previstas por la norma, lo que la coloca en situación de necesidad pues se la identifica con
la “potestad-función” en el sentido que constituye un poder de mando, o sea, que debe
ejercitarse so pena de incurrir en responsabilidad por el abandono en su ejercicio,
siendo por ello considerado un poder-deber.
En fin, como cuarto rasgo, cabe indicar que las potestades una vez configuradas
en el ordenamiento jurídico son indisponibles para su titular; lo que trae consigo la
inalienabilidad, la irrenunciabilidad y la imprescriptibilidad para tu titular, de manera
que su extinción sólo se puede producir por los hechos que así califique la ley como
suficientes para hacerlo, o por el sólo ministerio de la ley 37. De esto se sigue que, por su
ejercicio las potestades no se agotan sino que por el contrario se refuerzan al ejercerse
por lo que se configura un poder de aplicación indefinido.
En dicha virtud, reconociéndole esos caracteres, Martínez López-Muñiz define a
las potestades públicas –en general- como “cualquier posibilidad abstracta reconocida a
un sujeto para producir efectos jurídicos sobre terceros unilateralmente, como
expresión de un status de supremacía, otorgada por el ordenamiento jurídico y en
función de un bien común”38.
Al respecto –tratándosela a propósito del principio de legalidad-, se ha sostenido
que es a través de la potestad concretamente como se expresa el llamado en la teoría
política “poder público”, y que encuentra sus manifestaciones en una situación de
supremacía o superioridad. Por ello, han identificando como sus caracteres generales
los siguientes: articula un poder de actuar frente a círculos genéricos de sometidos; se
manifiesta en la posibilidad de producir efectos jurídicos que tales sometidos han de
soportar; dichas consecuencias pueden ser efectos de gravamen, de cuyo ejercicio
surjan obligaciones, deberes, cargas, vínculos o restricciones; es así, el instrumento
adecuado para convertir el poder público en técnicas precisas39. Por lo mismo, no se
aceptan poderes personales ya que todo el poder es de la Ley o emana de ella40; la que al
mismo tiempo, limita la autoridad de sus agentes que son servidores de la Ley. Y como
consecuencia de ello, tal como señala García de Enterría -de nuevo de manera
inmejorable- “no hay acto sin potestad previa, ni potestad que no haya sido
positivamente atribuida por el Ordenamiento”41.

34 MONTERO AROCA (2007) 35-37.


35 Porque, además, para proteger los propios intereses está el derecho subjetivo.
36 DE LA CUÉTARA, J. M. (1986 a) Proyecto docente e investigador (con sus fundamentos y bases conceptuales), elaborado para la

provisión de plaza de Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad de La Laguna. Tomo II. La Laguna:
mecanografiado-autoeditado, p. 44.
37 Por ejemplo la “patria potestad”, regulada en los artículos 243 y siguientes del Código Civil; especialmente en lo

vinculado a este punto, los artículos 267 a 271.


38 MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L. (1986) Introducción al Derecho Administrativo. Madrid: Tecnos, p. 58.
39 GARCÍA DE ENTERRÍA/ FERNÁNDEZ (2006) I, 447-450.
40 De ahí la diferencia entre king’s regal y legal power.
41
GARCÍA DE ENTERRÍA (2004) 30.
Siguiendo el desarrollo de estas ideas generales, también se ha indicado se manera
muy sencilla que la potestad es el poder de la Administración atribuido por la
Constitución y las leyes; para luego puntualizar que son atribuidas directamente por el
ordenamiento jurídico, y que presuponen una atribución previa de éste a la
Administración Pública para el cumplimiento de sus cometidos, los que también están
predeterminados42.
En fin, como sostiene De la Cuétara –a quien se sigue principalmente en este
desarrollo- al referirse a las potestades administrativas, es posible definirlas como “una
parcela del poder público general, totalmente juridificada, funcionalizada al servicio de
fines concretos y fraccionada en „dosis medibles‟ ”43; o igualmente de forma más
reducida, como “dosis medidas de poder público creadas por la ley”44.
Sirva pues esta definición de puntal a lo que sigue a continuación, y sobre cuya
base pivotarán gran parte de los desarrollos que siguen.

(4.2.) DIFERENCIA ENTRE POTESTAD Y COMPETENCIA

En estos afanes iniciales y configuradores, conviene a estos efectos trazar la


diferencia entre potestad y competencia, conceptos que pueden y tienden a confundirse.
Al respecto De la Cuétara nuevamente concurre a ayudar a esto, cuando -a
propósito del tratamiento de los órganos administrativos- señala que para el desarrollo
de la función que los órganos que las integran deben desempeñar, cada uno de ellos
necesita ejercer unas u otras de las potestades de la persona administrativa de que forma
parte; de este modo, las potestades de las Administraciones se concretan en las competencias
de los distintos órganos que las integran. Y, a partir de ello, corresponde sostener la
diferencia entre competencia subjetiva, que está configurada por el conjunto de poderes
del sujeto titular de la potestad administrativa (habitualmente alguna de las
administraciones públicas ya referidas) y que define su capacidad de obrar en régimen
de Derecho Administrativo; y competencia orgánica, que es la propia de órganos no
personificados en tanto integrantes de este, y que como tales tienen obligación de
actuar, imputándose los efectos jurídico-públicos de dicha actuación a la persona
jurídico-pública de la que son integrantes45.
De la doctrina nacional revisada, se estima que se habla más bien de uno y otro
concepto sólo en sentido orgánico u organizacional.
Así, cabe llamar la atención en primer lugar, la coincidencia de lenguaje que existe
a este respecto, que se manifiesta con lo dicho por Quezada cuando -refiriéndose a la
“competencia judicial”- sostiene que ésta se trata de una limitación o una medida de la
jurisdicción46, o porción de jurisdicción que corresponde a cada tribunal47.
Luego, tratando de delimitar igualmente la competencia en el campo del
Derecho Procesal (disciplina claramente perteneciente al Derecho Público), Colombo
sostiene -diferenciándola- que la función ejecutiva o administrativa es desempeñada
preferentemente por el Poder Ejecutivo, y para ejercerla es necesario que dicha función
se reparta entre diversos órganos que la ley indica, y a esa asignación de la función a los
distintos órganos se le llama competencia administrativa48; para luego señalar que la
competencia en general y en el ámbito del Derecho público, es la facultad –debió haber
dicho potestad, pues las facultades emanan de derechos49- que tiene cada órgano para

42 LINDE PANIAGUA (2012) 270-272.


43 DE LA CUÉTARA (1986 b) Las potestades administrativas. Madrid: Tecnos, p. 33.
44 DE LA CUÉTARA (2011) 40. Agrega que la expresión “dosis medidas de poder” es muy ilustrativa de la esencia

del poder jurídico-administrativo, toda vez que para someter este poder al Derecho lo primero que hay que hacer
es delimitarlo, y para ello debe ser medido. Y una forma de hacerlo, es por medio de la atribución de
competencias a los distintos órganos administrativos, con lo que se concreta el proceso de medición y distribución
de este poder.
45 DE LA CUÉTARA (2011) 131.
46 QUEZADA MELÉNDEZ, J. (1997) Derecho Procesal chileno. La Competencia. Santiago: Imprenta Marcelo Carter, pp.

33-34.
47 QUEZADA (1997) 38.
48 COLOMBO CAMPBELL, J. (2004) La competencia. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 18.
49 GUZMÁN (2003) 407-408.

Se adiciona que el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, define derecho como la
facultad de hacer o exigir todo aquello que la ley o la autoridad establece en nuestro favor; y luego define facultad
como el derecho para hacer algo.
actuar en la esfera que la ley ha puesto en la esfera de sus atribuciones, afirmación que
arranca del viejo artículo 10 del COT y se relaciona con artículo 7 de la CPR; o -de
manera técnicamente más adecuada-, agrega que es una institución de Derecho público
que se aplica de preferencia a las funciones jurisdiccional y administrativa, que
distribuye las funciones correspondientes entre sus órganos50.
Enseguida, específicamente en el campo del Derecho Administrativo chileno,
Soto Kloss –a propósito del análisis de la competencia-, ha sostenido que ésta puede ser
definida como el “conjunto de poderes con que el Derecho dota, provee, o habilita, a
un órgano para que actuando éste en la vida de relación de sujeto jurídico (…) impute
unitariamente los efectos de su actuación a este sujeto, y pueda así cumplir los fines
para los cuales ha sido precisamente creado por el legislador”51. Y luego,
desmembrando la noción, y a propósito de la expresión “conjunto de poderes
jurídicos” hace surgir la noción de potestad, conceptualizándola como un poder
jurídico (genérico de supremacía de supraordenación jurídica), finalizado en beneficio
de un tercero que, otorgado directamente por el Derecho, lo mueve a actuar para
satisfacer necesidades públicas52. En fin, caracteriza a estos poderes, señalando que son
configurados y atribuidos por la ley a un órgano específico (determinando su campo de
actuación), de manera tal que lo que se otorga por el ordenamiento jurídico son medidas
de potestades –competencia atributiva, en otras palabras- a un órgano al que se le
atribuyen funciones, o sea ámbito de actividades que debe realizar en ejercicio de estos
poderes jurídicos/potestades53.
A propósito de lo señalado por Soto Kloss, cabe hacer presente que -en términos
estrictos y como se sostuvo precedentemente- en realidad de lo que se habla acá a
propósito de la competencia54, es de los mismos poderes jurídicos a que se ha hecho
referencia en todo este apartado –es decir, de las potestades administrativas-, pero
tratándolas fundamentalmente en su aspecto organizativo, del cual surge
ineludiblemente dicha noción, como una especificación de esa dosis medida ahora
competencial de poder jurídico-administrativo asignado a un órgano; pero esta
perspectiva no es completa o unitaria de la institución, sino que sólo se refiere a la
misma desde una parcialidad.
En el mismo sentido Silva Cimma sostiene ahora que las potestades
administrativas constituyen el conjunto de poderes jurídicos de que está dotada la
Administración para que pueda cumplir sus cometidos55. También igualmente se señala
por Moraga que las potestades administrativas “son medios jurídicos de que se dota a
los órganos de la Administración del Estado para el cumplimiento de los cometidos que
la Constitución y la ley les ha encargado”56, donde se sostiene además que son poderes
de actuación o decisión que se imponen a los órganos administrativos, constituyendo
verdaderos poderes funciones, que no constituyen un privilegio de la Administración
Pública sino que un instrumento al servicio de finalidades públicas, previas y
específicamente establecidas en la Constitución o las leyes57.
Y luego Saavedra sigue esa tendencia al tratarla como potestades de la
Administración, afirma consecuencialmente que el legislador en el marco constitucional
delimita las potestades con distintos grados de concreción a favor de ella58.

Claro está, ambos se refieren a las personas, titulares de sujetos de derechos subjetivos, en especial en su versión
relativa a la capacidad de goce como consustancial al concepto de persona, pues es esencia de ella la posibilidad de
adquirir derechos y obligaciones. LYON PUELMA, A. (2007) Personas naturales. Santiago: Ediciones Universidad
Católica de Chile, p. 172. También en el mismo sentido, FIGUEROA YÁÑEZ, G. (1997) El patrimonio. Santiago:
Editorial Jurídica de Chile, pp. 313-314.
50 COLOMBO (2004) 29-30.
51 SOTO KLOSS, E. (2009) Derecho Administrativo. Temas fundamentales. Santiago: Legal Publishing-Abeledo Perrot, p.

125.
52 SOTO KLOSS (2009) 125-126.
53 SOTO KLOSS (2009) 127.
54 Es decir, algo que compete a alguien en particular.
55 SILVA CIMMA, E. (1996) Derecho Administrativo chileno y comparado. Introducción y Fuentes. Santiago: Editorial Jurídica

de Chile, p. 31.
56
MORAGA KLENNER, C. (2010) Tratado de Derecho Administrativo. La actividad formal de la Administración del Estado.
Santiago: Abeledo Perrot-Legal Publishing, p. 26.
57
MORAGA KLENNER (2010) 26-27.
58
SAAVEDRA FERNÁNDEZ, R. (2011) Discrecionalidad administrativa. Santiago: Abeledo Perrot-Legal Publishing, pp.
12-13.
Ahora bien, claramente de manera más cercana a la perspectiva que se sostiene en
este trabajo sobre las potestades administrativas, Ferrada ha señalado –refiriéndose a
ellas con esta denominación-, que las mismas son los instrumentos ordinarios de
actuación del poder público administrativo, a través de las cuales la Administración
satisface los intereses de la comunidad con pleno respeto a los derechos
fundamentales59. Y esta afirmación la realiza pese a que en nuestro texto constitucional
no están explícitamente reconocidas en términos generales, salvo algunas referencias
organizativas como por lo demás es la regla, pues los textos constitucionales establecen
principalmente misiones y/o mandatos60; sin perjuicio que de manera implícita es
posible reconocer los contornos de éstas y que determinan su estructura, ejercicio y
límites, los que se encuentran en los artículo 1º, 3º, 6º y 7º de la CPR.
En este escenario, se postula en primer término -y aun a pesar de la terminología
usada habitualmente por la ley-, que es preferible hablar de potestad administrativa antes
que de competencia administrativa, puesto que con la utilización de la primera de las
expresiones queda más claro de lo que trata esta institución –una dosis competencial y
medida de poder-, y con la segunda sólo se atiende al carácter parcelado de esos
poderes lo que es solo una de sus notas características. Abundando sobre esta
preferencia –siguiendo en ello ahora a Parejo- es posible sostener que el término
competencia tiene un sentido más restringido que el de potestad, correspondiendo a la
parte o medida de la potestad asignada a un determinado órgano destinatario61.
En segundo término, y como una consecuencia de esta idea y supuesto, además,
un Estado de Derecho por tanto, donde el orden jurídico actúa cómo un moderador
entre el poder público y las pretensiones de los particulares, y también en donde no se
reconoce a ninguna entidad la existencia de poderes genéricos e imprecisos, la potestad
aparece como una especie del género poder jurídico, que se puede identificar en base a
los siguientes caracteres específicos62:
a) es un poder reconocido y otorgado por el ordenamiento jurídico;
b) es un poder que lleva aparejada una situación de sujeción en virtud que una o
varias personas quedan sometidas a la potestad de otra, cuyos actos producen efectos
jurídicos sobre los primeros;
c) se configura como un poder susceptible de aplicación indefinida;
d) constituye un poder que se ejerce en interés de terceros, que se identifica como
una “potestad-función” por lo que se ejerce por parte de los apoderados de dichos
poderes jurídicos en beneficio de la colectividad; y
e) en fin, la potestad implica no sólo la posibilidad de actuación legítima (poder),
sino la obligación de actuar a favor del fin para el que fue concebida (deber).
De ello se deriva que las potestades son de ejercicio obligatorio y por lo mismo,
irrenunciables, intransmisibles e inextinguibles por la voluntar de su titular.
Sintetizando lo expuesto es posible sostener que las potestades consideradas en
general, constituyen un poder concedido por el ordenamiento en interés de terceros y
que implica una situación de sujeción de otros sujetos; y, en particular, las potestades
administrativas constituyen dosis medidas de poder jurídico-administrativo surgidas
desde el ordenamiento jurídico.
Por cierto, como afirma certeramente Ferrada63, la existencia de potestades
administrativas vinculadas a la existencia y atención de intereses públicos
comprometidos en su titularidad y ejercicio constituye una característica de nuestro
sistema administrativo, lo que incluso permite identificar una serie de potestades
clásicas de los poderes públicos, a saber: la potestad ejecutiva, disciplinaria, de mando,
reglamentaria, de ejecución, de revisión de oficio de los actos administrativos o de
revocación e invalidación, y sancionatoria; cuyos deslindes y límites se han discutido
sobre todo a partir de la década inaugurada en 1980 y hasta nuestros días. Pero lo que

59 FERRADA BÓRQUEZ, J.C. (2003 a) “La progresiva constitucionalización del poder público administrativo
chileno: un análisis jurisprudencial”. En Ferrada Bórquez, J. C. (Coordinador). La constitucionalización del Derecho
chileno. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 66.
60
LINDE PANIAGUA (2012) 120-133.
61 PAREJO, L. (2003) Derecho Administrativo. Barcelona: Ariel, p. 620.
62 DE LA CUÉTARA. J. M. (1983) La actividad de la Administración. Lecciones de Derecho Administrativo. Madrid: Tecnos,

pp. 65-71. También LINDE PANIAGUA (2012) 270-271.


63 FERRADA BÓRQUEZ, J. C. (2007 a) “Las potestades y privilegios de la Administración Pública en el régimen

administrativo chileno”. Revista de Derecho. Universidad Austral de Chile, Vol. XX Nº 2, pp. 76-77.
no se discute es precisamente la existencia de ellas, su origen y la titularidad de las
mismas en un conjunto de sujetos apoderados por el ordenamiento jurídico para ello,
las que encuentran su antecedentes en las misiones y mandatos constitucionales, y la
especificación de ellas en los distintos cuerpos legales que determinan, a través de las
“atribuciones” dadas a los órganos, en esos poderes específicos atribuidos.
II.-
LA ESTRUCTURA DE LAS POTESTADES
ADMINISTRATIVAS

LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS ESPECÍFICOS DE LAS POTESTADES


ADMINISTRATIVAS

Dicho lo anterior, los propios, los vinculados de manera especialmente directa


con las potestades administrativas en su configuración y operatividad -y que son
aplicables y exigibles a todos los titulares de potestades - son fundamentalmente dos;
sin cuya presencia la configuración y ejercicio de las potestades administrativas se
desnaturaliza. Los mismos, enseguida se pasan a analizar.

a) Principio de MENSURABILIDAD

Conforme a este principio, en ningún caso una potestad administrativa puede


constituir un poder susceptible de comprensión y/o aplicación indefinida o ilimitada.
Consecuencia de ello, es que siempre existen límites para su ejercicio, a cuya cabeza se
encuentra la idea omnipresente de los “intereses públicos”, sin perjuicio de las
limitaciones formales de cada habilitación. En efecto, si el sujeto titular de potestades
administrativas sólo tiene poder para perseguir los intereses públicos, basta con medir el
grado de relación con los mismos para conocer el alcance de las potestades
administrativas.
No obstante, esta definición de intereses públicos a través de una especie de
encuadramiento de las potestades administrativas registra un problema, al constatar que
muchos de los órganos titulares de esas potestades son los mismos encargados de
aplicar el Derecho y establecer esa medida64.
Lo anterior se puede solucionar a través del ejercicio de la potestad normativa del
Legislativo que permita trazar su medida por vía de la legalidad, a través de lo cual se
prefije y publique una regla o medida previa para el ejercicio de la potestad. Pero si el
ordenamiento jurídico no señala esa medida previa, subsiste el problema de su
indeterminación.
Esto se conecta, claramente, con la existencia de potestades discrecionales, que se
reconocen cuando algunas de las condiciones de ejercicio prefijadas en la ley, remiten a
una consideración subjetiva relativa a la calificación de algún hecho, bien a su contenido
concreto, bien a ambos elementos; de modo que no puede ser ejercida extra legem. Así,
la discrecionalidad no es un supuesto de libertad frente a la norma sino que es un caso
típico de remisión legal en cuyo caso la norma remite parcialmente para completar las
condiciones de ejercicio de ella a una estimación administrativa, realizable caso a caso,
mediante la apreciación de las circunstancias particulares de la situación por el ente
administrativo encargado65, así no hay discrecionalidad al margen de la ley, pues sólo en
la medida que ella así lo haya dispuesto es posible que se aplique.
Luego, dentro de esta perspectiva, es posible caracterizarlas del modo que sigue:
derivan del orden jurídico administrativo dada su clara vinculación con la legalidad, sin
perjuicio de lo cual por medio de ella se realiza una apreciación subjetiva que completa
particularmente el marco normativo; a través de ella se pueden valorar circunstancias en
cuya virtud existe la posibilidad de elegir una alternativa entre varias igualmente válidas;
puede implicar ponderación de intereses y excepcionalmente determinación del interés
público concreto; y de todos modos supone el ejercicio de una libertad reducida,
autorizada y condicionada que, en este caso, puede implicar apreciación de
oportunidad, mérito o conveniencia66.

64 DE LA CUÉTARA (1986 b) 65-71.


65 GARCÍA DE ENTERRÍA / FERNÁNDEZ (2006) I. 458-462.
De esta manera, aun en el caso de discrecionalidad hay elementos reglados como: la existencia misma de la
potestad de cuyo ejercicio dimana el acto, la extensión de la potestad, la competencia y su finalidad
predeterminada en la ley, pública, de utilidad e interés general. GARCÍA DE ENTERRÍA (2004) 30-32.
66 SESÍN, D. J. (2004) Administración Pública. Actividad reglada, discrecional y técnica. Buenos Aires: Lexis Nexis-

Depalma, pp. 135-164.


Como se dijo anteriormente, a pesar de estas limitantes, subsiste un desafío
respecto del control de la regularidad y objetividad de las apreciaciones subjetivas
derivado de su ejercicio.
La forma de solucionar este problema -este “círculo vicioso” podría decirse
también-, es a través de la intervención de un tercero -clásico en la solución de una
disputa-, a saber: el Juez; quien a través de un sistema de contraste y medida para las
potestades administrativas puede trazar criterios razonables por vía de su propio poder
específico –el jurisdiccional-, y determinarla por ello en su medida y mensura,
construyendo así una “mensurabilidad juzgada”.

b) Principio de PROPORCIONALIDAD o CONGRUENCIA

Que se explica a partir del reconocimiento de la posibilidad de tener varias


respuestas o un arco de ellas a una situación determinada, habilitante del ejercicio de la
potestad.
Y la consecuencia de ello consiste en la exigencia que los actos o normas que
hacen operativa cada potestad deban ser correspondientes, conformes o ajustados a los
hechos de los que traen causa, que les sirven de fundamento concreto. Es decir, debe
haber una correspondencia entre los hechos y las medidas adoptadas, de manera tal que
es una idea aceptable en la medida que la razón de ser de una potestad no puede ser una
mera liberalidad, o prestarse un servicio inadecuado o inatingente a los fines o intereses
públicos predeterminados o no. Este principio se concreta precisamente en que debe
haber una relación adecuada, no excesiva ni desproporcionada entre el fin perseguido
por la acción administrativa y los instrumentos empleados en su alcance67.
Así, las potestades administrativas han de ser -y deben ser- proporcionadas a los
fines perseguidos, que son justificativos de la inclusión de esas actividades dentro de la
esfera potestativa del órgano al que se le ha entregado esa medida especificada de poder
jurídico-administrativo para atenderlos. De este modo, siempre deberá existir una
congruencia con los fines que las justifican y a los hechos que los motivan.
Nuevamente, sin embargo, nos encontramos con la problemática de la
determinación material adecuada de la potestad partir de su configuración, y su
finalidad de resguardo de intereses públicos.
Una solución a esta problemática consiste en que la ley determine agotadoramente
todas y cada una de las condiciones o hipótesis de ejercicio de las potestades, aplicando
a unos hechos unas medidas determinadas, reduciendo a su titular a una actividad de
mera verificación de cumplimiento de los supuestos de hecho legalmente definidos de
manera completa, para poder actuar o no, sin la posibilidad que se den apreciaciones
subjetivas en éste, en cuyo caso estaríamos en presencia de potestades regladas. No
obstante, hay que reconocer que esta fórmula es muy excepcional, pues lo normal es
que existan ámbitos de subjetividad –fijados de ese modo-, lo que nos permite
reconocer a las potestades discrecionales. En ese caso, hay elementos reglados que ayudan a
tomar decisiones, ejerciendo potestades en ese ámbito de discreción como son el
procedimiento, la forma que asume la decisión y la finalidad que en cualquier caso debe
atender a intereses o utilidad públicos.
Y por último, para el evento de existir controversia en relación al uso de la última
clase de potestades, la solución es la misma que ya se indicara al final del acápite
anterior relativa a la intervención del juez, quien decidirá en definitiva sobre dicha
cuestión.

HABILITACIÓN DE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS

Visto lo anterior, corresponde resolver la cuestión acerca de cómo se habilitan o


cuáles son los modos de atribución de estos específicos poderes jurídico-
administrativos. O sea, lo que se trata de averiguar es cuáles son los mecanismos a

67 GONZÁLEZ-VARAS (2008) I. 48-49.


través de los que ocurre o se concreta el apoderamiento de estas especiales
potencialidades, señalados como dosis competenciales y medidas de poder, que se dan
o conceden a sus titulares.
Se trata, entonces, que para hacer operativas esas particulares potestades es
necesario un antecedente justificativo de ellas, y aquello se encuentra precisamente en la
existencia de un título de potestad, considerado como aquel que otorga esa particular clase
de poder a la Administración y a todos aquellos a los que adicionalmente se les atribuye
tal potencialidad, y consistirá en unos “hechos o actos jurídicos a los que el
ordenamiento anuda tal virtualidad”68.
Por medio del análisis de ellos, se puede responder dónde y por qué actúa un sujeto
titular de este poder público. A continuación, veremos su ubicación.

EL MARCO DE LA CONSTITUCIÓN

Sin duda alguna que el primer modo a través del cual es posible atribuir
potestades administrativas se encuentra en la Constitución Política, pues ésta de manera
directa establece el marco de posibilidades a todo el conjunto de potestados-titulares de
poderes públicos. Es claro, no obstante, que la Constitución no contiene una norma
general de atribución de potestades, pero sí atribuye algunas potestades específicas y un
deber general de ejercicio y respeto de ellas, en virtud del principio-regla de
juridicidad69.
En efecto, pues a través del complejo derivado del artículo 6 y 7 de la CPR se
traza nuestra “regla de oro del Derecho público chileno”70 -como se suele llamar al
principio-regla allí consagrado-, de lo que se deriva la vinculación positiva de la
Administración a la Ley en sentido amplio, consecuencia de lo cual el sujeto apoderado
de estos poderes públicos no puede hacer más que aquello que se le autoriza.
Al respecto, en una explicación clásica, Soto Kloss señala que “(…) mientras que
en el Derecho Privado el Derecho vincula de modo negativo el actuar de las personas
naturales, dada su autonomía de actuación en tanto prohibición de traspasar o vulnerar
límites, en el Derecho Público se da una vinculación positiva del Derecho respecto de
los sujetos jurídicos que allí actúan, Estado/fisco, Estado/municipio, Estado/empresa
estatal, Estado/instituciones, Estado/fondos, etc., o como se denominen en un
ordenamiento dado, como ocurre en el sistema chileno”71.
Sin perjuicio de ello, es posible que la propia Constitución apodere
específicamente a alguno de los sujetos ya indicados con estas potestades.
Y así, ejemplo evidente de lo anterior, es el artículo 24 de la CPR:
“El gobierno y la administración del Estado corresponde al Presidente de la República, quien es
el Jefe de Estado.
Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el
exterior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes.
(…)”.
Adicionalmente debe agregarse la amplia potestad normativa, autónoma y de
ejecución, del Presidente de la República en el artículo 32 Nº 6 que dispone:
“Son atribuciones especiales del Presidente de la República:
6º. Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio
legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea
convenientes para la ejecución de las leyes”.
En fin, a estas disposiciones deben sumarse a lo menos, las correspondientes a los
artículos 98, 111 y 118 de la CPR relativas o vinculadas a distintos entes públicos, a
quienes se dota de poderes jurídico-administrativos específicos en sus distintos ámbitos
competenciales.

68 DE LA CUÉTARA (1983) 71.


69 FERRADA BÓRQUEZ, J.C. (2007 b) “La potestad invalidatoria de los órganos de la Administración del Estado”.
Bermúdez Soto, J. Coordinador. Acto y procedimiento administrativo. Segundas Jornadas de Derecho Administrativo.
Valparaíso: EUV, pp. 135-136.
70 SOTO KLOSS, E. (1996) Derecho Administrativo. Bases fundamentales. Tomo I. Santiago: Editorial Jurídica de Chile,

pp. 328-359.
71 SOTO KLOSS, E. (1996) II, 28.
EL MARCO DE LA LEY

Enseguida, la forma más propia de atribución de potestades es a través de una ley


formal, en donde explícitamente se indiquen estos poderes, su titular y sus alcances.
Al respecto, y como señalan certeramente García de Enterría y Fernández “el
principio de legalidad de la Administración (…) se expresa en un mecanismo técnico
preciso: la legalidad atribuye potestades a la Administración, precisamente”72, con lo
cual toda acción administrativa en principio debe encontrar su origen en un poder
público otorgado, delimitado y habilitado previamente por la ley.
Como se comprenderá, esta es la forma normal y adecuada de entender la
dotación o atribución de poderes jurídico-administrativos y que resulta coherente con
los postulados de Estado de Derecho.
Sin embargo, esta fórmula no siempre resulta muy clara en su implementación o
aplicación, y en ese caso este asunto se torna problemático, como se verá a
continuación.

a) La insuficiencia de remisión puramente legalista73

Como se señaló precedentemente, el imperio estricto de la ley en la habilitación


de las potestades, que implica la incorruptibilidad de dicha atribución del poder
legislativo imponiéndose a todos los operadores jurídicos, es la forma natural de
atribución o habilitación de potestades administrativas.
Sin embargo, esta postura -muy extendida por cierto-, llevada a sus extremos
acarrea dos problemas.
El primero, consiste en la cobertura constitucional de potestades administrativas,
en donde existe una actuación administrativa desplegada lege silente, mediante la
cobertura y atribución directa de la propia Constitución a un titular “constitucional” de
potestades administrativas. Especial importancia tiene esta posibilidad en nuestro
sistema al existir un aparente numerus clausus de leyes fijados en el artículo 63 de la CPR.
Esto sin embargo, se morigera –aunque relativamente- al tener en consideración el
numeral 20 de dicha disposición, pero siempre que digan relación esos cuerpos
normativos con normas que “estatuyan las bases esenciales de un ordenamiento
jurídico”.
Y el segundo problema, implica atender a la realidad material y escapar del puro
formalismo legal74. Pues, afirmando el Derecho como algo más que un conjunto de
normas yuxtapuestas o concatenadas al tipo de la pirámide kelseniana, y que, en
consecuencia, es algo mucho más complejo que aquella descripción brillante -pero
pedagógica al fin y a partir de dicho reconocimiento-, es necesario introducir algunas
matizaciones para incorporar las soluciones adecuadas al problema de las potestades
inherentes o implícitas.
Es decir, reconociendo que en torno a la cuestión de la atribución de potestades,
existe un principio conforme el cual éstas deben ser otorgadas expresamente por el
ordenamiento jurídico y exclusivamente por la ley, de ello se derivaría que ante el
silencio de la ley la Administración carecería de potestades. No obstante ello, cabe tener
en cuenta las limitaciones del lenguaje en general y específicamente del lenguaje
jurídico, ante lo que sólo es posible esperar el máximo de precisión posible por parte
del legislador en las tareas que esencialmente a este le cabe; lo que ha sido destacado
anteriormente75. Ante ello, lo cierto es que la realidad es más fuerte y plantea que
existen al parecer algunas otras potestades llamadas implícitas o inherentes, que escaparían
a este signo de legalidad formal absoluta76.

72 GARCÍA DE ENTERRÍA/ FERNÁNDEZ (2006) I. 447.


73 DE LA CUÉTARA (1986 b) 73-104.
74 Que es un punto de vista que permanentemente se alegará en este trabajo.
75 OSSANDÓN WIDOW, M. M. (2009) La formulación de tipos penales. Valoración crítica de los instrumentos de técnica

legislativa. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 82-83.


76 A lo que se refieren GARCÍA DE ENTERRÍA / FERNÁNDEZ (2006) I, 453-458. Lo mismo señalan Villar Palasí y

Villar Ezcurra, aunque en un sentido de quiebre de la legalidad formal, que es resuelta por la aplicación restringida
del principio de eficacia de la norma a aquellos casos en que no se han explicitado las potestades específicas, sino
que hay cláusulas abiertas de atribución de potestad, lo que en caso alguno pueden implicar un uso abusivo o
ilimitado del poder. VILLAR PALASÍ/ VILLAR EZCURRA (1999) II.18-21. También LINDE PANIAGUA (2012) 272.
Para explicar aquello se ha recurrido a una primera explicación, que se basa en la
autoatribución de potestades, conforme la cual la autoridad administrativa por vía
reglamentaria se podría autohabilitar para actuar o se autoinvestiría de una o varias
potestades. Lo anterior, sin embargo, no es admisible en tanto vulneraría el concepto
mismo de potestad, puesto que consistiendo ésta en la proyección de efectos jurídicos
desde la voluntad de quien la ostenta a la esfera de quienes a ella están sujetos, es
inadmisible que nadie y mucho menos la Administración Pública pueda investirse por sí
misma de ese poder específico.
Luego, en principio, tampoco resultan coherentes con lo explicado previamente
acerca de la legalidad de las atribuciones de la Administración 77 los denominados
poderes inherentes o implícitos de ella, pues romperían el viejo principio de juridicidad
stricto sensu de nuestro ordenamiento; y, adicionalmente, también se quebraría el
principio del veto a la interpretación analógica o expansiva de normas de Derecho
Público, en este caso específicamente de Derecho Administrativo, pues la atribución de
potestades es excepcional en tanto supone restricciones a la libertad individual. Así se
sostiene habitualmente la irreductibilidad del principio que ante lege silente la
Administración carece de poderes, o también el de in dubio pro libertate.
Sin embargo, lo cierto es que en base a la realidad, es posible afirmar que ni el
Derecho escrito ni la voluntad del Poder Legislativo, gozan de la exclusividad de
creación o configuración de las potestades administrativas. En efecto en el Derecho
anglosajón se reconoce que una vez concedida una potestad, esta considera en sí misma
un poder en cuya virtud a la habilitación inicial se le suma todo lo que aún no estando
escrito aparece razonablemente incorporado a ésta, siempre que sea considerado
incidental o consecuente con un poder autorizado previamente por la legislatura,
constituyendo precisamente un poder inherente (“inherent power” en la expresión
inglesa). De este modo este principio de razonabilidad permite que cuando una decisión
administrativa pueda ser tachada de no razonable, y el juez puede declarar su invalidez.
Supuestos de no razonabilidad se encuentran en los casos de injusticia manifiesta, o de
interferencias opresivas y gratuitas en la libertad, los que se vinculan claramente con la
no vulneración de los principios de proporcionalidad y congruencia entre los hechos y
las medidas limitadoras de derechos ya analizados.
De este modo, sería posible reconocer poderes implícitos cada vez que la
atribución que deriva de normas jurídicas concretas y que fija su finalidad, no
contemple medios vinculados con ese fin predeterminado, y éstos sean consistentes con
la costumbre y los principios generales del Derecho a más del respeto por los derechos
subjetivos.
Así, se avanza en la armonización de la juridicidad de las potestades y la existencia
de estas potestades “inherentes” de la Administración.

b) El recurso a los principios generales del Derecho

Ahora, bajo el criterio de la operatividad del Estado de Derecho 78, hay que
entender el recurso a los principios generales del Derecho para explicar la aparente
antinomia señalada precedentemente entre configuración legal y poderes inherentes.
Al respecto cabe señalar que la Administración en primerísimo lugar -y otros
entes potestados- son titulares de evidentes poderes generales de ordenación de ciertos
ámbitos como en el comercio, territorio, tráfico aéreo, recursos hídricos, industria,
agricultura, y minería entre muchos otros; los que la doctrina ha denominado poderes
concomitantes de otros o filiales o derivados de los mismos, y que sería un conjunto de
poderes incluidos en otros o también denominados “poderes inherentes o implícitos” 79,

77 Especialmente sostenida y remarcada por los teóricos anteriormente indicados.


78 A cuyo respecto García de Enterría sostiene que “todo el suculento tema del Estado de Derecho se convierte
para los administrativistas en un conjunto de técnicas concretas y particulares. Esta conversión de la metafísica en
técnica es precisamente nuestro papel en el gran concierto de las técnicas sociales”. GARCÍA DE ENTERRÍA (2004)
13-14.
A ello se ha agregado que dicho planteamiento debe aceptarse sin reservas y conviene expresarlo claramente así en
un tema como el de la habilitación de las potestades administrativas, dado que hacer metafísica es una tentación
siempre presente, por lo que la rigurosa exigencia de hacer técnica de frente a ella es el mejor baluarte posible. DE
LA CUÉTARA (1986 b) 92 (nota 23 de pie de página).
79 GARCÍA DE ENTERRÍA / FERNÁNDEZ (2006) I, 454-455.
lo que parece ser una respuesta insatisfactoria dado todo lo descrito precedentemente
en primer término en términos casi absolutos.
Igualmente se ha manifestado que existen potestades de naturaleza administrativa
-sin duda alguna- que no se han considerado explícitamente en la ley. Piénsese en las
“leyes marco”, “leyes básicas”, y “leyes orgánicas”; o en las atribuciones de
organización interna de una repartición pública que le competen a un director o jefe de
servicio, por ejemplo: hacer reuniones los días lunes de cada semana, disponer el orden
en que deben tomarse las vacaciones por parte de los funcionarios públicos adscritos a
dicha unidad, y otras de esta misma clase. En todos estos casos, genéricamente se han
concedido potestades no rigidizadas bajo el dogma de la estricta legalidad, y esos
poderes de dirección genéricamente concebidos tienen una expresión en la realidad que
no es explicitado en la norma legal, pues se entenderían incorporados razonablemente
dentro de la potestad genérica.
Lo que ocurre en realidad para salvar esta antinomia aparente es que el
ordenamiento no puede dejar por propia coherencia, un espacio en donde no exista
solución, porque está en la naturaleza del Derecho ser coherente consigo mismo. Y
aquello se consigue a través de los principios generales del Derecho que lo cubren en su
totalidad, entregan una solución en donde la legalidad no la otorgaba, completando la
ley; lo que permite conceder que, en virtud de estos principios, existen potestades que
nacen del Derecho y no de la mera legalidad positivizada.
Así, por el sentido explicado y esta coherencia alegada, se obtiene que su
operatividad en el Derecho público pasa por su concreción en principios institucionales
y, finalmente, entre ellos y la actuación administrativa concretizada –incluso en donde
aquella aparentemente no aparece revestida de potestad-, se sitúa el título de potestad,
elemento fundamental para la vinculación entre el poder administrativo y el
ordenamiento jurídico.