Son Irrelevantes Los Cursos Causales Hipoteticos para La Responsabilidad Penal PDF

Marcelo A.
Sancinetti (2008)*
Son irrelevantes los cursos causales hipotticos
para la responsabilidad penal?**
El homenaje al profesor Enrique Gimbernat Ordeig llega en

momentos en que no me hallo en la mejor coyuntura personal co-
mo para tributarle el agradecimiento que le debo. Se lo debo no s-
lo por el hecho de que l haya apadrinado con xito mi tesis docto-
ral espaola, escrita en aquellos incomparables tiempos de Bonn.
Muy por encima de ello, debo dar testimonio de la honda impre-
sin que me caus, cuando yo era an joven estudiante, su nota-
ble estudio sobre causalidad e imputacin as se lo podra lla-
mar hoy1, que repercuti con intensidad en la primera edicin
de mi libro de Casos2. A su tambin temprana y no menos traba-
josa investigacin sobre autora y participacin 3 yo llegu mucho
despus, y ciertamente ella rigi parte de la discusin de mi pri-
mer trabajo de tesis sobre teora del ilcito penal, en el mbito de
* Profesor de Derecho Penaly Procesal Penal de la Universidad de Buenos Ai-

res. Profesor honorario de la Universidad Nacional del Nordeste (Corrientes).
** Ttexto originariamente publicado en Estudios penales en homenaje a Enri-
que Gimbernat, Edisofer, Madrid, 2008, t. II, pp. 1579 ss. (Los nmeros marginales
indican las pginas de esa primera publicacin.)
1
Gimbernat Ordeig, Delitos cualificados por el resultado y causalidad, Ma-
drid, 1966.
2
Sancinetti, Casos de derecho penal - Teora del delito, Buenos Aires, 1975,
caso 191,Incidente de narcosis, pp. 167 ss., esp. 171 ss., notas 6 ss., siguiendo a Gim-
bernat. El caso, como situacin de hecho, se mantuvo en las ediciones ulteriores, pe-
ro no su solucin. De todos modos, en aquella edicin de mis Casos, yo razonaba an,
respecto de la causalidad en s, sobre la base de la frmula de la conditio sine qua
non, lo que siempre fue un error para Gimbernat.
3
Gimbernat Ordeig, Autor y cmplice en derecho penal, Madrid, 1966.
602 Marcelo A. Sancinetti
la actuacin de varios4. Pero la obra suya que despert en m con-

trariedades tericas de las que no he podido librarme hasta hoy, y
que en su materia en lo que se refiere a la exhaustividad de las
fuentes alemanas estudiadas, a la creatividad y vivacidad de su
pensamiento, al adelanto en el tiempo que implicaron sus tomas
1580 de posicin acaso no haya sido superada en nuestra lengua, si-
gui siendo su trabajo sobre causalidad. Mi breve estudio Obser-
vaciones sobre la teora de la imputacin objetiva0 tiene en su
trasfondo el impulso de Delitos cualificados por el resultado y
causalidad, aunque las citas no lo hagan manifiesto.
Pero, entonces, qu es lo que encuentro problemtico de aque-
lla obra y que ha originado en m dificultades de pensamiento que
no he podido erradicar nunca? Es esa "aversin de principio" si
se me permite expresarlo de este modo a la incidencia de los
cursos causales hipotticos en la responsabilidad penal, que se re-
fleja tambin en sus mltiples contribuciones, de los ltimos do-
ce aos, a la imputacin de resultados en casos de delito de omi-
sin y de interrupcin de cursos causales salvadores6.
4
Sancinetti, Teora del delito y disvalor de accin, Hammurabi, Buenos Ai-
res, 1991, esp. pp. 641 ss.
5
En Cando Meli/Ferrante/Sancinetti, Estudios sobre la teora de la impu-
tacin objetiva, Buenos Aires, 1998, pp. 37 ss. (dem: Teora de la imputacin objeti-
va, Bogot, 1998, pp. 101 ss.).
6
Cfr. Gimbernat, Delitos cualificados (nota 1), pp. 119 ss., 135 ss.; dem, "Cau-
salidad, omisin e imprudencia", enEl Derecho penal hoy - Homenaje al Profesor Da-
vid Baign, Buenos Aires, 1995, pp. 187 ss., publ. tambin en ADPCP, vol. XLVTI-2
(1994), pp. 5 ss., y, asimismo, en Ensayos penales, Madrid, 1999, pp. 189 ss.; dem,
La omisin impropia en la dogmtica penal alemana - Una exposicin, en ADPCP,
vol. L(1997), pp. 5 ss.,y enEnsayos penales, cit, pp. 257 ss.; dem,Das unechte Un-
terlassungsdelikt, en ZStW, 1.111 (1999), pp. 307 ss. (versin esp.: El delito de omi-
sin impropia, en RDCPC 4 [1999], pp. 525 ss.); dem, Unechte Unterlassung und
Risikoerhhung im Unternehmensstrafrecht, enFS Roxin, 2001, pp. 651 ss.; dem,
Las exigencias dogmticas fundamentales hasta ahora vigentes de una Parte Ge-
neral son idneas para satisfacer la actual situacin de la criminalidad, de la medi-
cin de la pena y del sistema de sanciones?, enModernas tendencias en la ciencia del
Derecho Penal y en la Criminologa, Madrid, 2001, pp. 355 ss. versin alemana:
Sind die bisherigen dogmatischen Grunderfordernisse eines Allgemeinen Teils
geeignet, dem heutigen Stand der Kriminalitat, derStrafzumessung und des Sank-
tionensystems zu gengen?, en Hirsch (comp.), Krise des Strafrechts und derKrimi-
nalwissenschaften, Berlin, 2001, pp. 151 ss.; dem, La causalidad en la omisin
Son irrelevantes los cursos causales hipotticos... 603
Hay unpunto de contacto entre la posicin de nuestro homena-

jeado de hoy^y la opinin dominante, as como tambin, agudas
diferencias. l coincide con la opinin dominante, en la medida en
que sta se ha resistido siempre, aunque "en principio", a la posi-
bilidad de que, en los delitos de comisin, los cursos causales hi-
potticos puedan excluir la responsabilidad del actuante que es
autor del curso real que produce el resultado7. Existe una serie de
autores que se han pronunciado en favor del principio contrario 1581
es decir, en favor de la relevancia, bajo ciertas condiciones, de
los cursos hipotticos8, pero han quedado en minora, y no pa-
rece que esta situacin pueda llegar a modificarse incluso en mu-
cho tiempo. Pues la irrelevancia de las hiptesis representa, en
impropia y la llamada "omisin por comisin", en ADPCP, vol. LU (2000), pp. 29

ss., publ. tambin como libro, Buenos Aires, 2003; dem,Eine dritte Form der Tatbe-
standsverwirklichung:dieUnterbrechungvonrettendenKausalverlaufen,en:Em-
pirische Erkenntnisse, dogmatische Fundamente Symposium fr Bernd Schne-
mann, 2005, pp. 163 ss.
7
Cfr. Jescheck/Weigend,Z/e/i,rZ>cA des Strafrechts, Allgemeiner Teil5, ed., pp.
281 ss.; Wessels/Beulke, Strafrecht, Allgemeiner Teil36, n.9 m. 161; Khl, Strafrecht,
Allgemeiner Teil5, 4, n. m. 11 ss.; Sch'nke/Schroder/Lenckner/Eisele, StGB-Kom-
mentar27,2006, n.e m. 97 s., previo a 13 ss.; Eb. Schmidt.Arz im Strafrecht, 1933,
pp. 161 ss., 200 ss.; Spendel.Zur Unterscheidung von Tun und Unterlassen, enFS
Eb. Schmidt, 1961, pp. 183 ss. Esta posicin es representada tambin por autores
que para muchos otros aspectos de la teora de la imputacin sostienen ideas o solu-
ciones divergentes, como Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil2,7/74 ss., dem,Risi-
kokonkurrenz Schadensverlaufund Verlaufshypothese im Strafrecht, enFSLack-
ner, 1987, pp. 53 ss.; Frisch, Tatbestandsmafliges Verhalten undZurechnungdesEr-
folgs, Heidelberg, 1988, pp. 562 ss.; Puppe,DerErfolgundseinekausaleErklarung
im Strafrecht, en ZStW, t. 92 (1980), pp. 863 ss., esp. 888 ss.; en el mismo sentido, a
pesar de aparentes concesiones menores, Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1.14,
11, n.9 m. 58 ss., esp. 62 ss. Vase tambin Reyes Alvarado, Imputacin objetiva3,
Bogot, 2005, pp. 267 ss.
8
Caracterstico de esta posicin, Samson, Hypothetische Kausalverlaufe im
Strafrecht, Frankfurta.M., 1972, esp. pp. 88 ss.; Art. Kaufmann,DieBedeutunghy-
pothetischer Erfolgsursachen im Strafrecht, enFSEb. Schmidt, 1961, pp. 200 ss.;
Rudolphi, SK-StGB6,1997, n.2 m. 59 ss., previo al 1 (hay trad. de Lpez Daz); Ho-
yeT,Kausalitatund/oderRidikoerhhung,enFSRudolphi,2004,pp.95ss.,esp.pp.
103 s.;dem, berbedingteErfolge,enFS Jakobs, 2007, pp. 175 ss., esp. 186 ss.; Fris-
ter, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Mnchen, 2006,9/27 ss. Fugazmente sostuvo tam-
bin Jakobs (StudienzumfahrlssigenErfolgsdelikt,Ber\in-'New York, 1972, p. 24,
con nota 23) una posicin similar, abandonada en su Lehrbuch (nota 7), 7/nota 144.
efecto si bien, en principio, slo para el delito de comisin,

"una suerte de "opinin ilustrada estndar". La opinin dominan-
te, sin embargo, convive con soluciones que no se llevan bien con
el rechazo por principio a la incidencia de los cursos hipotticos.
La disonancia principal, frreamente enfrentada por Gimbernat
desde aquel estudio sobre causalidad, se da en el hecho de que, en
el mbito de la responsabilidad por imprudencia, se suele aceptar
casi uniformemente que el autor que causa un resultado median-
te una accin contraria al cuidado pueda invocar en su descargo la
circunstancia de que el mismo resultado se habra producido en
caso de que l se hubiera comportado cuidadosamente: el llamado
"comportamiento alternativo conforme a derecho" (tambin: falta
de "relacin de antijuridicidad"). Ni siquiera se lo ve como inarm-
nico con la regla de principio, pues se dice que, en ese caso espec-
fico, el autor se desgravara no por la amenaza de otro curso causal
independiente de l, fuese de un tercero o de causas naturales lo
que, se cree, l no podra invocar para exonerarse, sino por el he-
cho de que aqu sera su propio comportamiento cuidadoso el que,
en la hiptesis, no habra podido evitar causar el resultado, mien-
\ tras que en los casos en que la doctrina dominante niega la rele-
vancia de los cursos hipotticos, el resultado en el caso hipotti-
l co cuya relevancia se rechaza no habra sido causadopor la con-
\jiucfa del autor, sino por un curso distinto, sin su intervencin9.
Es dudoso, sin embargo, que ese argumento seale una dife-
rencia valorativamente relevante. Si uno hace una ligera varia-
1582 cin al caso resuelto en BGH, 1.111, p. 1 (el conductor de un ca-
min no guarda la distancia lateral de seguridad al sobrepasar a
un ciclista, que cae bajo el acoplado y muere, pero ste muy pro-
9
As, Frisch, (nota 7), p. 567. Tambin en la doctrina de Derecho de las obli-
gaciones que de todos modos es ms proclive que la del Derecho penal a reconocer
en general una incidencia de los cursos causales hipotticos se suele poner de ma-
nifiesto esa diferencia "con los casos usuales de la produccin del dao hipottico",
es decir, que aqu es "el propio (posiblemente) obligado a indemnizar" el que habra
causado un dao igual, cfr. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, 1.114, Mnchen,
1987,30,1, p. 528 (en la misma pgina propone, para estos casos, como expresin su-
perior a la corriente: "falta de relacin de antijuridicidad", la de: "falta de relevan-
cia de la infraccin a la norma").
Son irrelevantes los cursos causales hipotticos. 605
bablemente tambin habra muerto por su propia conduccin de-

ficiente, condicionada por el consumo de alcohol, aun si el conduc-
tor del camin hubiera respetado la distancia lateral de seguri-
dad), se podra dar un cuadro similar, siendo que la hiptesis da-
osa fuera entonces el puro comportamiento del propio ciclista
(en el curso real, el camin roza al ciclista que por eso cae a un pre-
cipicio, pero ste, en el curso hipottico, tambin habra cado all
mismo por su maniobra visiblemente incorrecta, ya encaminada
inexorablemente hacia esa cada). Yo no veo, pues, que aquella
circunstancia d sustento a una valoracin distinta de los cursos
hipotticos, para cada caso. __
Jjjmjxij33|, ciertamente, tampoco ve en eso una diferencia va-
lorativamente relevante, pero no porque los cursos hipotticos
deban ser fuente de exoneracin en todos los casos, sino porque, al
contrario, segn l, no deberan serlo en ninguno, tampoco en los
comnmente llamados de "comportamiento alternativo confor-
me a derecho". En stos, dice, habr que absolver slo cuando el
resultado no haya sido "uno de los que la ley quera evitar con el
establecimiento del deber de diligencia"10, mientras que en otros
casos habr que condenar de todos modos, como cuando un far-
macutico le vende sin receta, al posterior autor de un envenena-
miento, el veneno usado por ste en el hecho, siendo que igual-
mente el autor tena reservada una receta dada por un cmplice,
al que aqul, en lo posible, prefera no comprometer; y, a su vez,
habra casos en que el comportamiento alternativo conforme a
derecho s habra evitado el resultado, pero, aun as, su produc-
cin en el curso real no sera, con todo, un caso de los que la norma
pretende evitar: el suicida aprovecha el exceso de velocidad del
conductor para arrojarse bajo el automvil11.
Aunque pueda ser verdad que en cada caso se trate de la cues-
tin de ratio legis de si la norma de cuidado (y aun la norma pro-
pia del delito doloso) est establecida para evitar esa clase de cur-
so con su respectivo resultado, tengo la impresin de que el anli-
10
Gimbernat, Delitos cualificados (nota 1), p. 136, nota 83; v. tambin pp. 128
ss.,135ss.
11
Gimbernat, Delitos cualificados (nota 1), p. 136 s.
606 Marcelo A. Sannetti
sis del curso hipottico puede ser significativo, si no para determi-

nar la causalidad, s para fijar la imputacin, con la consecuencia
de que, en ciertos casos, se pueda excluir o atenuar la responsabi-
lidad segn cules fueran los riesgos que ya se cernan sobre el
bien jurdico, al realizarse la accin. Este es el ncleo de la cues-
tin que yo quisiera poner en discusin. Pero, tal como suger al
inicio, no estoy en situacin de hacerlo de modo erudito, ni profun-
do, ni mucho menos en la de dar una fundamentacin acabada en
favor de determinada posicin.
1583T" Acambio de ello, habr de plantear la cuestin prioritariamen-
| te en el marco de los delitos de omisin, en el que igualmente la ex-
plicacin de Gimbernat se aparta de la solucin usual. Mientras
fjue para tales casos la opinin dominante si funda la imputacin
I de un resultado segn si l habra sido impedido en caso de haber-
\se realizado la accin omitida pero entonces no se da una solu-
cin homognea para la omisin y la comisin (relevancia en un
caso, irrelevancia en el otro), Gimbernat, en cambio fiel y co-
herente, l s, a la irrelevancia de los cursos hipotticos, ofrece
para la responsabilidad por resultados en los delitos de omisin,
una explicacin divergente, cuyo acierto he de poner en duda. De
all habr un paso para al menos sugerir que, acaso, aun en la co-
misin, los cursos hipotticos puedan tener cierta relevancia.
II
'""' A Para la opinin casi unnime tal como lo destaca bien
Gimbernat, aunque crticamente, la imputacin del resultado
en la omisin se funda en lo que habra ocurrido de haberse reali-
zado la accin lo que a m, por cierto, me parece correcto.
Dentro de esta uniformidad bsica, Gimbernat distingue Jtres^
posiciones:
a) la de la opinin dominante, "que estima que existe relacin
de causalidad o de (cuasi)causalidad cuando la accin
omitida hubiera evitado el resultado con una probabilidad^
rayana en la seguridad"12; ~~~~~
12
Gimbernat, La causalidad en la omisin impropia (nota 6 [cito segn la edi-
cin de Buenos Aires]), pp. 28 ss.
b) una posicin minoritaria, que no exige una alta probabili-

dad, "sino certeza, seguridad de que esa accin debida
hubiera impedidcTe! resultado tpico"13; y
c) otra opinin minoritaria que, trasladando a la omisin la
teora del^mcreî3jto_ddjT;esgo'', diseada para la comi-
sin en particular paralosasiTImados casos de "conduc-
ta alternativa conforme a Derecho", "se conforma con que
la accin omitida hubiera disminuido el riesgo... de pro-
duccin del resultado"14.
La teora minoritaria reseada sub b, que se remonta a Mez-
ger, sostenida por Herzbergy Jakobs, puede ser dejada aqu de la-
do, porque coincido con Gimbernat15, en que la idea de que el cur-
so hipottico pudiera establecerse "con seguridad" es, justamen-
te, poco menos que impropia de las hiptesis. Los cursos que no se 1584
han dado en la realidad, y que, por ello, quedan slo como hipot-
ticos, como principio: no son seguros. A lo sumo pertenecer a un
grupo marginal de casos la constelacin en que sea cientficamen-
te determinable lo que habra sucedido si se hubiera ejecutado
una accin que no se realiz16.
En la crtica de Gimbernat a la opinin dominante, se acoplan"?
argumentos de distinta naturaleza. J
En primer lujar, rige todo su pensamiento tambin para la
comisin la idea de que el Derecho penal de una sociedad demo-
crtica presupone que en la atribucin de resultados haya certe-
za de la causacin, pues, segn Gimbernat, ste rechaza que "se
opere con sospechas y exige la seguridad y la certeza"17, por lo
que, en la omisin, no se puede imputar el resultado "si slo
13
GimbernatjLa causalidaden la omisin impropia (notas 6-12), pp. 28,42 ss.
14
Gimbernat,La causalidaden laomisin impropia (notas 6-12), pp. 28,45 ss.
15
Gimbemat, La causalidad en la omisin impropia (notas 6-12), pp. 44 s.
16
Cfr. Sancin.etti,Risikouerringerungsprinzip versusRelevanzdesErfolgsun-
wertes in der Unrechtslehre (versin alemana de Cando Meli), enFS Jakobs, 2007,
pp. 583 ss., esp. p. 592, en el contexto de una crtica a Puppe ([nota 7], pp. 894 s., y en
consonancia con Zielinski, AK-StGB, 15,16, n.2 m. 119 (hay trad. de Sancinetti).
17
Gimbernat, Causalidad, omisin e imprudencia (nota 6 [cito segn ed. de
Ensayos penales, 1999]), p. 215 (aqu, respecto del delito de accin).
existe una probabilidad rayana en la certeza de que la accin omi-

tida hubiera evitado el resultado"18. Incluso las objeciones que la
opinin dominante suele dirigir contra la teora del incremento
del riesgo (en su adaptacin a la omisin: como [no] disminucin
[hipottica] del riesgo), a saber: la de que sta viola el principio in
dubiopro reo y la de que convierte los delitos de lesin en delitos
de puesta en peligro, de ser correctas se le aplicaran por igual, se-
gn Gimbernat, a aqulla misma, pues, por el hecho de que se le"
aada a la probabilidad la exigencia de lindar con la certeza, "no
por ello deja de ser una probabilidad, por lo que la doctrina domi- j
nante tendra que asumir que ella infringe el in dubiopro reo, que/
transforma en delitos de peligro los de resultado, y que mide con\
dos varas distintas a los delitos de accin donde se exige segu-
ridad y a los de omisin donde supuestamente bastara una
probabilidad rayana en la seguridad-"19.
Por otro lado, Gimbernat objeta que en realidad esa doctrina
predica la necesidad de una "probabilidad rayana en la certeza",
pero que de hecho se califica de delitos consumados de comisin por
omisin "supuestos en los que slo existe una (ms o menos) ele-
vada probabilidad (pero no rayana en la certeza)..."20 o incluso se
aplica de /acto la teora opuesta, del incremento del riesgo en su
1585 versin adaptada a la omisin, es decir, como si bastara con que, de
haberse realizado la accin omitida, se habra reducido el riesgo de
produccin del resultado, pues la frmula de la opinin domi-
nante sera slo un "eslogan que casi nunca se aplica", y procede-
ra entonces "llamar a las cosas por su nombre"21; es decir, que "la
18
Gimbernat, Causalidad, omisin e imprudencia (notas 6-17), p. 216 (aqu,
respecto del delito de omisin, en la versin de la opinin dominante).
19
Gimbernat, La causalidad en la omisin impropia (notas 6-12), pp. 50 s.
20
Gimbernat, Causalidad, omisin e imprudencia (notas 6-17), p. 216.
21
Gimbernat, La causalidad en la omisin impropia (notas 6-12), p. 45 (al ini-
cio de la crtica a la teora de la disminucin del riesgo). Esta vigencia de la teora del
incremento del riesgo (adaptable a la omisin) detrs de los usos reales de la opinin
dominante, fue sealada tambin por Stratenwerth (Bemerkungen zum Prinzip
derRisikoerhhung, enFS Gallas, 1973, pp. 227 ss.), cuando dijo: "Hasta ahora, la
jurisprudencia ha intentado llegar ya muchas veces por medio de desvos a las con-
secuencias a las que aqul (el punto de vista del incremento del riesgo) conduce"
Son irrelevantes los cursos causales hipotticos. . . 609
teora de la disminucin del riesgo es la que realmente aplica la

doctrina dominante, aunque sta, a nivel de principio, diga que es-
t operando con una probabilidad rayana en la certeza" 22.
y en particular ejemplifi-
cando con el "caso del spray para cueros" , Gimbernat critica a los
autores que, para determinar la (cuasi)causalidad de la omisin
en supuestos en que, tras el omitente, habra debido intervenir al
menos otro sujeto para que se impidiera el resultado, presuponen
que el interviniente posterior al omitente cuya omisin se analiza
habra actuado, en efecto, de modo acorde al deber, es decir, cum-
pliendo el mandato as, p. ej. , Puppe, Jakobs, Khler . Gimber-
nat entiende que un elemento ontolgico como la causalidad (o la
cuasi-causalidad) no puede establecerse por criterios normati-
vos23. No sera correcto, entonces, que para juzgar la conducta de
X que habra debido llevar a un paciente a manos de un mdico
Y, para que ste le prestase el auxilio debido , se dijera que el re-
sultado de muerte le es imputable, por no trasladar al paciente,
sobre la base de presuponer el cumplimiento del mandato respec-
tivo por parte de Y. Con prescindencia de si esta crtica de Gim-
bernat es acertada, la objecin alcanzara por igual, en verdad, a
la teora de la disminucin del riesgo, pues, para establecer si la
accin omitida, en caso de haber sido realizada, habra disminui-
do el riesgo de produccin del resultado, tambin hay que partir
de la base de que un ulterior interviniente habra cumplido el
mandato, en caso de haber tenido la posibilidad de hacerlo y es-
to, aunque de hecho estuviese probado que su voluntad real era la
(p. 239), y en nota 32 agrega: "De ello, slo un ejemplo: En RGSt, t. 51, p. 127, en el
caso de un nio enfermo cuya enfermedad lo llev a la muerte, el tribunal exigi la
constatacin de que en caso de un tratamiento mdico conveniente y oportuno, ha-
bra existido una probabilidad de salvamento rayana en la seguridad o, si no, de una
prolongacin de la vida (destacado por m [es decir, por Stratenwerth]). Por tanto,
la dificultad de la prueba de la chance de salvamento rayana en la seguridad condu-
ce a que uno se contente con la chance, rayana en la seguridad, de postergar la pro-
duccin de la muerte, tal como ella existira como regla general en caso de trata-
mientos mdicos adecuados".
22
Gimbernat, La causalidad en la omisin impropia (notas 6-12), p. 46.
23
Gimbernat.Z/o causalidaden la omisin impropia (notas 6-12), pp. 39 s., 51.
de no cumplir, tampoco l, con su deber de actuar. Por otra par-

te, es muy discutible que el criterio de presuponer el cumplimien-
1586 to del deber de los intervinientes ulteriores confunda un plano on-
tolgico con uno normativo, porque la cuestin particular de si,
actuando cada uno segn el deber, se habra impedido el resulta-
do (djese ahora de lado la cuestin de si esto se respondera se-
gn una probabilidad rayana en la certeza o con otra exigencia)
seguira estando regida por leyes empricas: siXhubiera llevado
el paciente al mdico, y ste, a su vez, hubiera hecho todo segn lo
prescripto por la lex artis, habra habido un salvamento "segu-
ro", "altamente probable", "posible" (etc.), o el salvamento habra
sido de cualquier modo decididamente imposible (p. ej., por un de-
fecto de constitucin de la vctima ex ante irreconocible)?
P" Si se tomara en serio, dice Gimbernat, la exigencia de extrema
probabilidad de la opinin dominante (rayana en la certeza), ha-
ra tiempo que la responsabilidad por omisin impropia habra
"desaparecido de la faz del Derecho penal"; en realidad, con tal exi-
gencia decaera, de hecho, la responsabilidad mdica por omisin,
porque, en la mayor parte de los casos, no habra una idea acaba-
I da de cmo habra evolucionado la enfermedad en caso de haber-
|se realizado el comportamiento conforme a la lex artis24.
f- La crtica de Gimbernat a la teora de la disminucin (hipotti-
ca) del riesgo es ms breve. La diferencia entre sta y la doctrina
dominante es, dice l, meramente cuantitativa (en ambos casos se
trata de una probabilidad); pero, por lo dems, agrega: "no se pue-
de negar consistencia a los reproches que se dirigen contra ella de
que vulnera el principio in dubiopro reo y de que convierte a los de-
litos de lesin en delitos de peligro"25.
24
Gimbema.t,Lacausalidaden la omisin impropia (notas 6-12), pp. 40 ss., 52.
25
Gimbernat, La causalidad en la omisin impropia (notas 6-12), p. 52. Mucho
ms terminante era esta anatematizacin de la teora del incremento del riesgo (y
disminucin, en casos de omisin), en Causalidad, omisin e imprudencia (notas 6-
17), p. 250 ss. Por entonces, Roxin no se haba pronunciado expresamente acerca de
si su teora del incremento del riesgo era trasladable como ya haban afirmado
otros a los delitos de omisin, bastando aqu, para imputar el resultado, con la exi-
gencia de que, si la accin omitida hubiera sido realizada, habra disminuido el peli-
gro de produccin del resultado, lo que Gimbernat aclaraba tanto en ese estudio (p.
i Son irrelevantes los cursos causales hipotticos ...
B Pero, entonces, cul es la alternativa que ofrece Gimber-

nat como solucin divergente de todos estos criterios?
P l formula una explicacin que equipara, ciertamente, la omi-
] sin a la comisin, y que pretende prescindir por completo de una
imputacin orientada segn las hiptesis, a la vez que niega, sin
embargo, que una omisin pueda ser, en s, causal del resultado.
En este ltimo aspecto coincido tambin con el homenajeado, de
modo que dejo de lado la cuestin, y asumo como correcto el dog- 1587
ma de que la omisin, en principio26, no es causal.
251, nota 63), como tambin en La causalidad en la omisin impropia (notas 6-12),
p. 46, nota 86. Pero, tras la aparicin del t. II elLehrbuch de Roxin (2003), la respues-
ta positiva no puede ponerse en duda (Strafrecht, Allgemeiner Teil, t. II, 31, n.e m.
54 ss. bajo la condicin de que la reduccin del riesgo que era de esperar segn una
consideracin ex ante, sea confirmada tambin por una consideracin expost).
26
As como la interrupcin de cursos causales salvadores se produce por me-
dio de una accin, que en realidad no causa el resultado, sino que ste le es atribui-
ble al autor por una construccin similar a la que es vlida en los delitos impropios
de omisin que por esa razn no se pueda hablar de "delito de comisin" o que se
trate aqu de una "tercera forma de realizar el tipo" (as, Gimbernat, Eine dritte
Form [nota 6]) puede dejarse aqu de lado, as tambin son imaginables omisio-
nes que, a la inversa, en casos muy particulares, causan. Si, p. ej., alguien toma sol
con los pies extendidos, y en ese momento se aproxima un ciego cuyo andar va en di-
reccin a las piernas del baista, por lo que podra trastabillar y caer, el no retirar
los pies ser tan causal del resultado de lesiones, como la accin de ponerle el pie pa-
ra que tropiece; as tambin, si alguien se halla de pie junto al asador, con un cuchi-
llo que ocasionalmente apunta hacia arriba, y en ese momento un nio que est ju-
gando traviesamente en un rbol cae de ste en direccin al cuchillo, el no rebatir el
cuchillo ser causal del resultado. Esta misma estructura tienen los casos, tan cita-
dos en el contexto de la equiparacin entre comisin y omisin, en los que se compa-
ra, p. ej., a quien dirige el automvil contra un peatn, con aquel que no frena ante
el cruce de un peatn (as tambin el antiguo ejemplo de M. L. Mller [Die Bedeu-
tung des Kausalzusammenhanges im Straf- und Schadensersatzrecht, Tbingen,
1912, p. 26]: "Si, p. ej., A va en trineo a toda velocidad cerca deX, que se halla tendi-
do en la nieve al costado de su direccin de deslizamiento, parece necesario, a fin de
no causar la muerte de un hombre, que l omita doblar su trineo en direccin &X,
mientras que si l va, cerca de Y, que se halla tendidoere su direccin de deslizamien-
to, parece necesario, al mismo fin, que l desve su trineo de la direccin de F'). Tam-
bin muestra igual estructura el "caso de la presa de Tous" (Gimbernat, Causali-
dad, omisin e imprudencia [notas 6-17], p. 234), en el que se produjo un desmoro-
namiento por no haber sido abiertas "las compuertas del aliviadero de superficie";
pues, en tal caso, el no abrir es tan "condicin" del resultado, como lo sera la accin
Y cmo se llega, entonces, a esa imputacin del resultado equi-

valente a la de la comisin? La clave para responder esa pregunta
fa da la siguiente solucin: bastara que el "foco de peligro", que de-
sembocar en el resultado, se transforme de lcito en ilcito, para
hacer responder al garante, por ese resultado, como omitente.
_ En la expresin "foco de peligro" anida tambin el propsito de
Gimbernat de reducir drsticamente el marco de las situaciones
de hecho que generan una posicin de garante, y, de ese modo, la
responsabilidad por omisin. Habra posiciones de garante slo
respecto de aquellos focos de peligro preexistentes que requieren
medidas de control para que ellos no se conviertan en riesgos pro-
hibidos27, pero no ante situaciones surgidas de improviso. As, p.
ej., en el mbito familiar, slo habra posicin de garante cuando
el pariente constituya un foco de peligro, p. ej., por "su inmadurez,
enfermedad preexistente o cualquier otra circunstancia"28. Aqu
no tratar la cuestin de los fundamentos y lmites de los deberes
de garante, ni la de si el concepto de "foco de peligro" puede cum-
plir tal funcin "renovadora" del alcance de la comisin por omi-
sin. Pues el centro de este estudio sigue siendo el problema de la
imputacin de resultados y la posible incidencia de las hiptesis
(no el de los lmites de la autora).
1588 Cuando Gimbernat formul esta solucin por primera vez, en
el Homenaje a Baign (1995), se refiri, sobre todo, al delito im-
prudente de comisin por omisin:"... la comisin por omisin im-
prudente vendr caracterizada por que el resultado ha sido cau-
sado con toda seguridad por un foco de peligro que, como conse-
cuencia de una omisin imprudente, se ha transformado de per-
mitido en ilcito"29. Al hecho de no contrarrestar la peligrosidad
para mantenerla dentro de los lmites del riesgo permitido, Gim-
bernat lo denomina "desestabilizacin del foco de peligro". Aun-
de cerrar, si la compuerta hubiera estado previamente abierta. Pero en los casos ms

frecuentes en la discusin sobre delitos de omisin, no se da la particularidad de las
constelaciones presentadas en esta nota, que yo veo como de "omisiones causales".
27
Gimbernat, Causalidad, omisin e imprudencia (notas 6-17), p. 252 ss.
28
29
que l refiere tal construccin, bsicamente, al delito impruden-

te, luego la extiende al delito doloso de comisin por omisin:
"... la cuasicausalidad de la omisin impropia dolosa no puede
consistir tampoco en la hiptesis ms o menos probable de
que la accin omitida hubiera evitado el resultado, sino que hay
que exigir al igual que en el delito doloso de accin la seguri-
dad de que, como consecuencia normativa de la desestabilizacin,
por inactividad, de un foco de peligro, ste haya desembocado con
seguridad (aspecto objetivo) y, en este caso, intencionadamente
(aspecto subjetivo del tipo doloso) en un resultado tpico"30.
En sntesis, para Gimbernat lo nico relevante es que el "foco
de peligro" produzca el resultado y que la omisin transforme el
riesgo en no permitido; por ello sera intercambiable la omisin
con la comisin, pues en ambos casos est enjuego "la causacin
del resultado tpico por un foco de peligro que ha rebasado el ries-
go permitido" 31. Con ello, segn Gimbernat, desaparece por com-_
pleto del delito de omisin el problema de los cursos causales hi-
potticos: al igual que en la comisin, "tampoco [en la omisin]
hay que preguntarse si la accin omitida hubiera evitado el resul-
tado, sino nicamente si la omisin de aplicar una medida de pre-
caucin ha hecho posible que el foco de peligro superara efectiva-
mente el riesgo permitido (ya que se habra mantenido dentro de
ste, si se hubiera adoptado aquella medida) y si, a su vez, ese fo-
co de peligro (ya prohibido) ha causado efectivamente el resulta-
do"32; "habr que... concluir, realsticamente, que la circunstan-
cia de que el hacer debido hubiera evitado o no el resultado no de-
sempea ningn papel para afirmar o negar la existencia de una
comisin por omisin"33.
III 1589
Creo que esa tesis no es correcta. Primeramente se advierte
que, en esa formulacin, el carcter hipottico del anlisis se des-
30
31
32
Gimbernat, Causalidad, omisin e imprudencia (notas 6-17), pp. 232 s.
33
Gimbernat, La causalidad en la omisin impropia (notas 6-12), p. 52.
plaza, de la cuasi-causalidad, a la no permisin del riesgo. El ries-

go pasa a ser no permitido en razn de que "se habra mantenido
dentro de lo permitido, si se hubiera adoptado la medida" (es de-
cir, si se hubiera realizado la accin). Esto podra no implicar una
contradiccin, pues, en el plano normativo, la alternativa de lo
prohibido es lo permitido (es decir, que "la hiptesis" se realizara
siempre y necesariamente). Pero, qu es lo que se gana con este
esfuerzo, si de todos modos los textos legales que describen el ho-
micidio en muy distintos pases hablan de "matar" (homicidio do-
loso) o "causar una muerte" (homicidio imprudente), y la solucin
de Gimbernat, en realidad, se satisface con que sea el "foco" el que
cause la muerte: pues en caso de comisin, s la causar el autor,
pero en caso de omisin, no el omitente. Si todos estos esfuerzos
constructivos derivaran de un supuesto mayor respeto al "princi-
pio de legalidad", esta "causacin del foco", por ms que el foco
mismo estuviera "a cargo de ese omitente", no representara un
"matar por parte del propio omitente". No es que esto a m me pa-
rezca un argumento en contra; no es as, ya por el hecho de que, en
mi opinin, "causar un resultado" puede interpretarse normati-
vamente como dicho en sentido coloquial "tener la culpa de
que se produzca un resultado" 34. Por ello, hoy entiendo que ni si-
quiera hace falta una regulacin particular del delito de omisin
enlas partes generales dlos cdigos penales35. Pues, en una dog-
mtica penal fijada a los resultados, lo que est siempre enjuego
es el interpretar bajo qu condiciones se puede atribuir un resul-
tado a quien haya quebrantado el deber, impuesto a l con el fin
34
Con esto, no estoy abogando por un concepto normativo de causalidad, sino
diciendo que los textos legales, como tales, no obligan a una interpretacin "ontolo-
gizante" de la causalidad, en el sentido de lo que est alcanzado por la ley. Qu sea
"causar", desde el punto de vista de la filosofa o de las ciencias naturales, no nece-
sariamente tiene que ser equivalente agese est describiendo, en un tipo legal, con
el verbo "matar" o "causar una muerte".
35
Ello no implica que no deban existir "clusulas de conversin" o que no sea
ms conveniente que existan, cfr, Sancinetti, Dogmtica del hecho punible y ley pe-
nal I Dogmatik der Straftat und Strafgesetz, 2003, pp. 106/107 ss., 124/125, incluido
el caso de la interrupcin de los cursos causales salvadores (pp. 120/121 ss., 124/125)
abandono, con todo, las dudas all manifestadas sobre la legitimidad de la puni-
cin de la omisin en legislaciones que carecen de "clusula de conversin".
de que un resultado de esa ndole no se produzca. Pero Gimbernat

parte tan firmemente de que "causar un resultado" es condicio-
narlo en el sentido de las leyes naturales y entendidas stas, a
su vez, como parmetros de cursos infalibles y necesarios36,
que con su construccin, a mi juicio, no logra adaptar la responsa- J1590
bilidad por omisin a ese concepto de "causar" que debera fijar
as el alcance del tipo legal. Porque, as entendido el "causar",
el hecho de que el "foco"a cargo del autor desemboque en un resul-
tado no es equivalente a que el autor cause el resultado.
Ms all de ello, creo que la propuesta de Gimbernat no puede
evitar que la imputacin del resultado dependa de todos modos
del curso hipottico, y, por otra parte, en las consecuencias su so"
lucin no podra distinguirse en nada de la teora que se conforma
con que, si se hubiera realizado la accin omitida, se habra dis-
minuido el peligro de produccin del resultado (teora del incre-
mento del riesgo, convertida, para el delito de omisin, en no dis-
minucin [hipottica] del peligro ya existente37). Pues el sujeto
36
Contra tal concepcin, cfr., en nuestra lengua, Reyes Alvarado, Causalidad
y explicacin del resultado, en Homenaje al Profesor Dr. Rodrguez Mourullo, 2005,
pp. 875 ss.; tambin en contra de la necesidad de subsumir la situacin de hecho en
"leyes causales estrictas" para comprobar la causalidad, Frister (nota 8), 9/34 ss.
37
La expresin (teora del) "incremento del riesgo" es unvoca. Pero "disminu-
cin del riesgo" puede querer decir dos cosas bien distintas. En su sentido origina-
rio, ella no es la inversin, para los delitos de omisin, de la teora del incremento del
riesgo, concebida por Roxin(PflichtwidrigkeitundErfolgbeifahrlassigenDelikten,
en ZStW, t. 74 [1962], pp. 411 ss. [hay trad. de Luzn Pea]), primeramente para los
delitos de comisin especialmente para atribuir el resultado en los llamados ca-
sos de "comportamiento alternativo conforme a derecho", sino que describe, tam-
bin por valiosos y reiterados esfuerzos de Roxin (AT, 1.1 [nota 7], 11, n.9 m. 53;
dem, Gednnken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, en FS Honig,
1970, pp. 133 ss., 136 [hay trad. de Luzn Pea]; dem, Finalitat und objektiue Zu-
rechnung, en GSArminKaufmann, 1989, pp. 237 ss., 242 s. [hay trad. de Casas Bar-
quero]), la falta de riesgo reprobado o de "tipicidad de la accin" (en el sentido de
Frisch [nota 7], pp. 44 ss., 50 ss., 57 ss.,ypssim [hay trad. de Cuello Contrerasy Se-
rrano Gonzlez de Murillo]), cuando el autor, aunque termine causando el resulta-
do concreto, haya disminuido el riesgo ya existente para el bien jurdico, segn un
juicio ex ante. Sobre este otro sentido (el originario) de "disminucin del riesgo", con-
traponiente el principio de disminucin del riesgo con la relevancia del disvalor de
resultado, cfr. Sancinetti (nota 16). En cambio, para la atribucin del resultado en
los delitos de omisin, se trata (como adaptacin de la teora del incremento del res-
estar obligado al comportamiento "debido" slo si ex ante existe

alguna posibilidad de que la conducta prescriptapueca impedir
el resultado. Si ab initio constase que no hay ninguna posibilidad
en absoluto, en razn de que la contramedida (aparentemente)
mandada para que el riesgo se mantenga dentro de lo "permiti-
do" no sera idnea, en el caso, para impedir nada, decaera ya
el deber mismo; dicho de otro modo: en ese caso pero slo en ese
""caso no sera "no permitido" no hacer nada (= no habra ya "ac-
cin mandada"), por lo que, no siendo "esperada" la accin, ya no
habra un "omitir".
Expresado en casos de no prestacin de auxilios mdicos lo
cual est en el centro de las preocupaciones de Gimbernat, si
1591 ante determinada enfermedad hubiera que aplicar cierto medi-
camento para que el paciente respectivo tuviera una posibilidad
de supervivencia aunque fuera escasa, pero en el caso con-
creto se demostrase "que ya no hay nada que hacer" lo que tam-
bin se confirmara despus conforme a un juicio expost, dej aria
de estar mandada la medida en general s proscripta como obliga-
toria. Ello as, porque no tendra sentido decir que sigue siendo
riesgo no permitido o bien "desestabilizacin del foco de peligro"
el no prestar una asistencia que en el caso concreto es completa-
mente intil. En este caso, pues, el deber en s decaera. Pero,
quin soportar los riesgos de esclarecimiento, si fuese inseguro
que tal medida no abra ninguna perspectiva? Si entiendo bien la
propuesta de Gimbernat, aqu habra que decir, si se omite la me-
dida y se produce la muerte, que el foco de peligro desemboc en
go, formulada para el delito de comisin) del juicio hipottico de que el autor, si hu-
biera realizado la accin mandada, habra disminuido el riesgo de que se produjera
el resultado que se produjo efectivamente, lo que bastara para su imputacin. Bre-
vemente: un sentido apunta a la (no) prohibicin de la accin, segn un juicio ex an-
te; el otro, a la imputacin del resultado, segn un juicio expost. Sobre la aceptacin
de Roxin de esta adaptacin de la teora del incremento del riesgo, cfr. las referen-
cias de la nota 25. Acoto aqu que, en un primer momento, Gimbernat haba consi-
derado que la teora del incremento del riesgo de Roxin era acaso la "solucin defi-
nitiva" del problema (vase Gimbernat, Recensin del aqu citado artculo de Roxin
de ZStW, t. 74 [1962], pp. 411 ss., publ. enADPCP, vol. XXVI [1963], pp. 432 ss, 436),
opinin que revoc enDelitos cualificados por el resultado y causalidad (nota l),pp.
131 ss. (vase esp. p. 131, nota 69).
la muerte y que el riesgo se transform en no permitido por la omi-

sin de la accin debida; ergo: el resultado es imputable, porque
el foco, aqu s, "fue desestabilizado".
Afnes de clarificacin, representmonos el caso de una mujer
que debe hacer una travesa de montaa con un beb de meses, y
que, para alimentarlo, llevase la "papilla" mdicamente prescrip-
ta y necesaria para el tiempo de la excursin, con tal desarrollo de
los hechos, empero, que, al primer anochecer, la madre fuera asal-
tada por la idea de dejar morir de hambre al nio, por lo que sigue
su camino en la montaa, tolerando el llanto desgarrador del be-
b, hasta que al cabo del tercer da, ste muere de hambre.
Aqu parece que todas las teoras coincidiran: la madre res-
ponde como omitente, porque, si ella, que estaba al cuidado del ni-
o (del "foco de peligro"), lo hubiera alimentado, entonces, segn
la preferencia de cada teora: la muerte del nio habra sido impe-
dida "con probabilidad rayana en la certeza" o "con toda seguri-
dad" o bien el riesgo de que el nio muriera habra sido disminui-
do; segn Gimbernat, en cambio, aqulla respondera porque, al
no darle de comer al nio, desestabiliz el "foco de peligro". Pero
el caso no sera tan sencillo y debera tener otra solucin, tambin
para la estrategia aparentemente simple de Gimbernat, si luego
se demuestra que la papilla perteneca a una partida de ese pro-
ducto que estaba contaminada en tan alto grado que, si el nio hu-
biera sido alimentado con ese producto, habra muerto inmedia-
tamente, ya la primera noche. Si ello se revela con toda seguridad
o "conprobabilidad rayana en la certeza"p. ej., han sido regis-
trados cientos de casos similares simultneos, en realidad ni si-
quiera habra estado mandado suministrarle al nio ese produc-
to, que ya no era un "alimento". Todo lo contrario!: el hecho de que
la madre desconociera la contaminacin fundamentar su puni-
bilidad por tentativa38, pero no modificar en nada para un
38
"Tentativa", porque, objetivamente, ella h&prolongado la vida del nio con
relacin a lo que habra ocurrido si le hubiera dado el alimento o bien, dicho de otro
modo, darle el alimento era ms peligroso que no darle nada, por lo que a la madre,
entonces, la muerte no le sera imputable mientras que, subjetivamente, es decir,
segn su representacin, la madre estaba privando al nio del alimento imprescin-
dible para vivir. Para quien, como es mi caso, el disvalor de accin constituya el
1592 pensamiento "objetivista" la circunstancia de que, objetiva-

mente, a la madre ms bien le habra estado prohibido suminis-
trarle al nio ese producto. Ahora bien, variemos nuevamente el
caso, de tal modo que la madre percibiera que en realidad el pro-
ducto "puede estar contaminado" p. ej., porque huele muy mal
y, adems, un perro ha comido directamente de uno de los frascos
y ha cado muerto inmediatamente. La pregunta reza: Qu
habra que decir si, tanto ex ante como expost, hubiera "serias du-
das" no sobre la contaminacin en s, sino sobre su intensidad!
Pinsese, p. ej., que, para mantener al nio con vida hasta poder
llevarlo nuevamente a lugares aprovisionados, no hubiera en ab-
soluto otra cosa al alcance de la madre que darle esa papilla al
menos, digamos, dos veces en los tres das, pero de todos modos
a riesgo de causarle un dao en su salud incluso con cierto peli-
gro para la vida, condicionado por el alimento en mal estado. Si
no darle ninguna alimentacin implicara, aun ajuicio de la ma-
dre, "una muerte segura" o "altamente probable", mientras que el
darle el alimento contaminado, "una muerte algo probable"^,
esa duda sobre la intensidad de la contaminacin generara el de-
ber de darle al nio el alimento, como recurso de extrema necesi-
fundamento y el lmite del ilcito, la tentativa (acabada, como en este caso) conten-
dr todo lo que hace falta para una punicin razonable: aqu, acaso, hasta ser "in-
tuitivo", aun para el "hombre de la calle", que la madre de lege ferenda tendra
que ser penada con la pena del delito consumado (aunque de hecho ha cometido una
tentativa "absolutamente inidnea").
39
En realidad un caso de esa estructura, aunque con un padre que habra de-
seado que sus hijos sobrevivieran al infortunio, se dio en la situacin de hecho que
se resolvi en BGH, MDR, 1971, pp. 361 s. (informada por Dallinger): Al desatarse
un incendio, el padre de dos hijos no pudo decidirse a arrojar a los nios por la ven-
tana del tico (a una altura de 6,30 m) hacia la calle, donde haba personas listas pa-
ra atajarlos; los nios perecieron en las llamas, mientras que, de haber sido arroja-
dos, habran tenido una posibilidad de sobrevivir. En el juicio, el padre haba sido
condenado por doble homicidio doloso por omisin, en unidad de accin, con dolo
eventual; se dijo que, en caso de que el padre hubiera arrojado a los nios hacia la
calle, stos "habran conservado la vida con casi absoluta certeza". El BGH resolvi
la cuestin de causalidad, diciendo que bastaba con "la comprobacin de una proba-
bilidad lindante con la seguridad"; pero revoc la sentencia por considerar objeta-
ble la atribucin de dolo eventual, por lo que reenvi la causa.
dad; portante, la falta de esclarecimiento, subsistente expost, del

carcter probablemente mortal, aunque en escasa medida, del su-
ministro del alimento contaminado, perjudicara a la madre que
no le hubiera dado el alimento (siempre que el no darle ningn ali-
mento implicase un riesgo mayor al que habra generado la into-
xicacin).
Y debera resolverse de ese modo, no slo para la teora del in-
cremento del riesgo (adaptada como no disminucin, para el deli-
to omisivo), sino tambin para la propuesta de Gimbernat; pues
la madre habra "desestabilizado el foco", en todos los casos en
que no fuera seguro o tan altamente probable como para lindar
con la certeza, que el salvamento ya fuera ab initio imposible.
Yo no digo que esa consecuencia sea inaceptable: digo que la so- 1593
lucin de Gimbernat coincide, en sus efectos, con aquella teora, y
que, por lo dems, su solucin como se vio tambin tiene que
depender de la probabilidad de un curso hipottico, del mismo
modo que para la ponderacin de riesgos en el estado de necesi-
dad justificante, especialmente en caso de intervenciones mdi-
cas, es determinante el pronstico sobre el riesgo a conjurar (su
probabilidad e intensidad segn un juicio hipottico ex ante) y la
relativa gravedad del riesgo a crear para conjurar aqul. En po-
cas palabras: la imposibilidad de todo salvamento en el curso hi-
pottico, que es lo nico que puede llevar a no imputar el resulta-
do para la teora del incremento del riesgo adaptada a la omisin,
tendra que regir exactamente del mismo modo, en la propuesta
de Gimbernat, pero para negar "que se haya desestabilizado un
foco" (= la desestabilizacin era inevitable y lo inevitable no gene-
ra responsabilidad).
IV
Se debe tratar tambin la cuestin de si ha de incidir, y, en su
caso, de qu modo, la constatacin de que un tercero, actuando il-
citamente, habra hecho frustrar el salvamento, en caso de que el
omitente hubiera actuado. Pues en otra de sus contribuciones
"Gimbernat argumenta contra el valor de los cursos hipotticos
("no importa nada... que la accin exigida, contemplando todos
los procesos causales hipotticos imaginables, hubiera evitado el
resultado ..."40), desde aquella perspectiva del comportamiento

eventual e hipottico de terceros, y, por cierto, de la mano de un
caso de madre que niega la alimentacin a su beb hasta que ste
muere.
Enunci antes (supra, II.A) que Gimbernat critica que para
afirmar la imputacin de un resultado al omitente se haya de pre-
sumir que los intervinientes posteriores que, p. ej., tendran que
haber coadyuvado a un salvamento, se habran comportado en
forma lcita. El argumento residi all contra Puppe, Jakobs y
Khler en que as se confunda un elemento normativo (la lici-
tud o no de la conducta de los terceros) con uno ontolgico (la cau-
salidad de la omisin del sujeto que no actu)41. Pero, quien con-
îdere que en la omisin se atribuye el resultado al omitente no
porque lo haya causado, sino porque no lo ha evitado, pudiendo
hacerlo, podr partir de aquella exigencia de comportamientos l-
citos de todos los que no pudieron intervenir "por culpa" del omi-
L.
tente, para constatar si as y todo no sera el resultado inevitable
argumento aqu, ya desde mi posicin de que los cursos hipot-
ticos s son relevantes.
1594T As como Gimbernat, en mi opinin, tiene que depender tam-
1 bien de los cursos hipotticos, as tambin parte de la base, calla-
[damente, de un comportamiento lcito de los terceros. l dice, en
efecto, que un delito impropio de omisin de parte de la madre no
podra "hacerse depender de los eventuales propsitos no exterio-
rizados de otras personas" ^jôxailgênjpjime^hjgar, "sera sim-
plemente absurdo que... se le encomendara al juez la tarea de pre-
guntar a todo el entorno de la madre si alguna persona pertene-
ciente a ste habra impedido, de cualquier manera, la accin exi-
gida, en el supuesto hipottico de que la madre hubiera intentado
llevarla a cabo"43ên segundo lugar, si el sujeto estuviera identifi-
cado, eso llevara a la consecuencia, dice l, de que no respondera
40
Gimbernat, Modernas tendencias (nota 6), p. 367.
41
Gimbernat.La causalidad en la omisin impropia (notas 6-12), pp. 39 s., 51.
42
43
ni la madre por el fracaso que tendra el intento hipottico de

salvamento ni aquel que habra hecho fracasar el salvamento
en el curso hipottico, es decir, "al insostenible resultado de que
nadie podra ser hecho responsable"44;j,jBorJtimo, si las hipte-
sis fueran relevantes en la omisin, discurre GimBernat, "se acu-
dira a un criterio a procesos causales que no han tenido lugar
que no desempea papel alguno en los delitos de comisin"45. __
Pero, justamente, cul es la consecuencia de tales argumen^
tos? Lajdqueh^û.paxt,r^dla base de îq jffjUISO hJpi
_^^jw^^^M^môrtamienios lcitosjie otros. Y sobre esa ba- J
se es que s hay que corroborar, de todos modosTs la accin exigi-
da habra sido, al menos "quiz", eficiente (teora del incrementoj
del riesgo, adaptada como no disminucin). En un caso de no ali-
mentacin, la respuesta parece obvia: prcticamente siempre se
puede alimentar; el beb, pues, sobrevivira: quedan descartadas
las acciones impedientes ilcitas de terceros. Pero, si en un caso
particular la alimentacin fuera de por s imposible o aun ms
riesgosa que el no alimentartal como ocurre en uno de los ejem-
plos anteriores (supra, III) ms all de que haya una negativa
dolosa de la madre por desconocimiento de la situacin objeti-
va, no habra posibilidad de imputar el resultado de muerte: la
vida del nio ya era un bien irremediablemente perdido, aun
cuando todos estuvieran dispuestos a comportarse lcitamente.
Gimbernat dice, as y todo, que la cuestin del comportamien-
to de los dems "ni siquiera se plantea" 46. Su explicacin reza as:
"Hay que contradecir a Kohler cuando mantiene que, si la activi-
dad derivada del deber de garante... depende de la colaboracin
de terceros (p. ej., del auxilio mdico), entonces hay que presu-
mir iuris et de iure que el mdico al que se le encargara el trata- 1595
miento no incurrira en ninguna accin equivocada contraria a
la lex ar's"47. La crtica de Gimbernat se basa en el siguiente
44
45
46
47
|"ejemplo: "si... un nio presenta sntomas de meningitis y si la

madre, imprudentemente, no avisa a ningn mdico, falleciendo
el nio como consecuencia de esa enfermedad, entonces la cues-
tin de un hipottico tratamiento mdico conforme o contrario a
la lex artis ni siquiera se plantea: a la madre hay que imputarle
la muerte del nio, porque el foco de peligro que tena que vigilar
en este caso: un hijo gravemente enfermo, y a consecuencia
de la no aplicacin de una medida de precaucin que le vena exi-
gida, ha sobrepasado el riesgo permitido y ha desembocado en la
produccin de un resultado tpico"48.
- Pero con esta argumentacin se pasa por alto que, para que el
no llamar al mdico haya realmente "desestabilizado el foco", es
decir, haya sido un comportamiento omisivo de "riesgo no permi-
tido", tendra que haber habido al menos alguna posibilidad de
asistencia mdica al nio, con alguna chance de salvamento. Si al
momento en que se manifiesta la enfermedad o en que sta es per-
cibida por la madre "ya no hubiera nada que hacer en absoluto por
parte de un mdico", el avisar al mdico ya no sera una accin
mandada. Entonces, con esto se demuestra nuevamente que la
incidencia de los cursos hipotticos han pasado, en Gimbernat, de
la frmula corriente de la teora del incremento del riesgo adapta-
da a la omisin, a la frmula de la "desestabilizacin del foco", pe-
ro con un contenido idntico: si la no realizacin de la accin frus-
tr alguna posibilidad de salvamento o, dicho ms correctamente
a la inversa: si la accin mandada, en caso de haber sido realiza-
da, habra disminuido el riesgo de produccin del resultado, ste
le es imputable al omitente. Si no, no (es decir, si no, ni siquiera
hay accin mandada).
Probablemente sea razonable la teora de la "(no)disminucin
del riesgo", pero, comoquiera que fuese, en las consecuencias, la
de Gimbernat, en mi opinin, no se le diferencia.
Lo que vale para la interpretacin de Gimbernat en materia de
delitos impropios de omisin vale tambin, mutatis mutandis, pa-
ra el caso de la interrupcin de cursos causales salvadores, al me-
nos para aquellos casos que l trata con reglas correspondientes, a
48
saber: cuando el interruptor se hallaba de por s ya en posicin de

garante sea que interrumpa un salvamento propio49 o uno aje-
no50 o cuando, sin tener deber de garante, ha interrumpido la 1596
accin de un garante que emprenda un salvamento51. Aqu pue-
de dejarse de lado un tratamiento particular de la cuestin.
Todo esto demuestrav,griinerp, que ni en los delitos de omisin"
ni en la interrupcin de cursos causales salvadores se puede pres-
cindir de un juicio sobre el curso hipottico; segmdo, que, respec-
to de los comportamientos hipotticos de terceros que habran si-
do necesarios, se parte de su licitud; tercero, que, a pesar de su cr-
tica a esa teora, Gimbernat coincide, en las consecuencias, con el
principio de imputacin del incremento del riesgo.
V
A Cabe ahora arriesgar la pregunta de si, ms all de los caT'
sos de omisin y de interrupcin de cursos causales salvadores, |
los cursos hipotticos no deben tener una incidencia en la respon- j,
sabilidad penal, aun en los delitos de comisin; es decir, se trataj
aqu de la inversin del argumento de Gimbernat, de que si las hi-
ptesis fueran relevantes en la omisin, se acudira a un criterio
que no desempea ningn papel en la comisin (vase supra, IV).
Pues: por qu ellas no habrn de desempear un papel tambin
en los delitos de comisin?
Adiferencia de otros tantos puntos de la dogmticajurdico-pe-
nal, aqu Gimbernat est, en principio, del lado de la opinin do-
minante, a excepcin, justamente, de los ya mencionados casos
en que, si el autor se hubiera comportado conforme a la norma,
igualmente su propia conducta lcita habra producido el mismo
resultado o uno que variase slo en condiciones concomitantes, si-
tuacin en la que, segn la opinin general, falta la llamada "re-
lacin de antijuridicidad"52.
49
Gimbernat, Eine dritte Form (nota 6), p. 180.
50
Gimbernat, Eine dritte Form (nota 6), p. 183 s.
51
Gimbernat, Eine dritte Form (nota 6), p. 182 s.
52
Cfr., entre muchos otros, Jescheck/Weigend (nota 7), pp. 584 ss.; Wessels/
Beulke (nota 7), n.5 m. 676 ss.; Rhl (nota 7), 4, n. m. 58 s.; Schonke/Schrder/
Lenckner/Eisele (nota 7), n.2 m. 99; Frisch (nota 7), pp. 529 ss.; Roxin (nota 7), 11,
La posicin divergente de Gimbernat es conocida:"... es irrele-

vante lo que habra sucedido si...; lo nico que importa es averi-
guar si la ley se diriga o no con el establecimiento de un deber de
diligencia a evitar un resultado como el que se produjo"53. Tal co-
mo ya se record, l seala que tanto existen casos en los que el re-
1597 sultado no se habra producido con la conducta alternativa ajusta-
da a Derecho, en los que, sin embargo, "no hay responsabilidad",
como otros en los que, habiendo podido producirse el resultado
tanto con una conducta como con la otra, "habr que condenar"54.
Como ejemplo de lo primero ofrece casos en los que, p. ej., un nio,
que ha invadido repentinamente la calzada para recoger una pe-
lota, es atropellado por quien conduce indebidamente por el lado
izquierdo de una carretera, o un suicida aprovecha las facilidades
que le ofrece la conduccin imprudente de otro, para suicidarse55.
Que los sucesos lesivos derivados del atropellamiento o del suici-
dio no se habran producido si se hubiera observado el comporta-
miento respectivamente correcto no demostrara que esos resul-
tados sean de aquellos que la norma pretende evitar al establecer
la conducta debida. El examen del fin de la norma sera un criterio
preferible, as lo demostraran estos casos, al de representarse la
hiptesis del comportamiento alternativo correcto.
Concdase aunque fuese slo para dejar de lado una parte de la
cuestin, que tal argumento acertara en esos casos56. Aun as,
que haya casos en que un comportamiento correcto habra evita-
n.2 m. 88 ss. (aunque desde la posicin de que para la imputacin bastara con el in-
cremento del riesgo). En contra de toda formulacin por va de la comparacin con el
curso hipottico, Jakobs, Lehrbuch (nota 6), 7/75: "Especialmente, es inutilizable la
frmula de que un riesgo no permitido no se realiza cuando el resultado se habra pro-
ducido tambin en caso de una conducta permitida del autor" (cursiva en el original).
53
Gimbernat, Delitos cualificados (nota 1), p. 137, nota 83.
54
Gimbernat, Delitos cualificados (nota l),p. 136s.,nota83.
55
Gimbernat, Delitos cualificados (nota 1), p. 136 s., con otros ejemplos en to-
do este contexto.
56
El ejemplo del nio que recoge la pelota en el lado izquierdo de la calzada, po-
siblemente, no sea el mejor, pues los peatones, incluso cuando son nios, se orien-
tan tambin segn el sentido de la circulacin, de modo que quien invade la calzada
probablemente mire slo hacia el lado en quepocn'a venir trnsito que tuviera de-
recho a circular.
do el resultado y que, sin embargo, ste no est alcanzado por el

fin de la norma no demuestra que el criterio de la comparacin con
la hiptesis del comportamiento correcto no sea apropiado para el
caso inverso: si tanto con un comportamiento como con el otro el
resultado se habra producido del mismo modo, acaso ello ya de-
muestre que haya que negar la imputacin objetiva del resultado.
Para la falsacin de la opinin dominante respecto de ese caso,
Gimbernat opera con dos variaciones al "caso del farmacutico".
Por un lado, construye el supuesto en que el sujeto que compra la
droga con la que envenenar a la vctima, sin que el farmacutico
le exija la receta, hubiera tenido reservada una receta extendida
indebidamente por un cmplice, para el caso de que el farmacu-
tico se la pidiese; por otro lado, l muestra que la razn de que pro-
cediera la absolucin en el caso-base resuelto por el Tribunal del
Reich (en RG, 1.15, p. 155 ss.) consista no slo en que, si la madre
del nio hubiera pedido al mdico una renovacin de la dosis de
fsforo por la negativa del farmacutico a vendarla sin receta, el
mdico, efectivamente, se la habra dado, sino tambin en que ese
comportamiento hipottico del mdico no se habra hallado "en 1598
contradiccin con los principios de la ciencia"5^. Mas, si el juicio
sobre el comportamiento hipottico del mdico habra configura-
do si l hubiera proscripto nuevamente el remedio a pedido de la
madre "una imprudencia temeraria", ya no cabra la absolucin
del farmacutico: en un caso tal, "no se comprende por qu no ha de
responder el farmacutico por la muerte"58. Al parecer, entonces,
los nicos casos que ofrece Gimbernat en los que aun siendo indi-
ferente, para la produccin del resultado, que el autor obrara de un
modo o de otro, s cabra, sin embargo, una imputacin, seran
aquellos en que, en el curso hipottico, al menos alguno de los ac-
tuantes ulteriores se habra comportado ilcitamente (el compra-
dor tena reservada una receta obtenida indebidamente; el mdi-
co habra cometido un error si hubiera extendido la receta).
Pero eso no hace ms que darle nuevamente la razn, as lo veo
yo, a quienes, para el anlisis del comportamiento hipottico de
57
Gimbernat, Delitos cualificados (nota 1), p. 129, y nota 66.
58
Gimbernat, Delitos cualificados (nota 1), p. 129 (la cursiva es ma).
un omitente y lo mismo vale, en la inversin, como aqu se ve,

para el delito de comisin, presuponen el comportamiento lci-
to de los dems intervininientes que habran tenido que actuar en
caso de conducta conforme a Derecho por parte de aqul (vase
supra,II.AyIV).
Como modo de constatacin de la imputacin objetiva, el con-
frontar la accin indebida con la hipottica correcta aadindo-
le adems, en su caso, el comportamiento debido de los dems in-
tervinientes podra ser, pues, un procedimiento razonable.
B 1. La opinin dominante admite no mucho ms que hasta

all la relevancia de las hiptesis en los delitos de comisin, ms
all de una posible incidencia en el mbito de la medicin de la pe-
_na. Fuera de ello, considera relevante los cursos hipotticos nica-
mente si el autor disminuye un riesgo ya existente, modificando
circunstancias concomitantes, pero sin sustituir el riesgo por uno
distinto. Si ocurre esto ltimo, slo sera posible, eventualmente,
la exclusin del ilcito por la incidencia de una causa de justifica-
cin (como estado de necesidad, consentimiento presunto, etc.).
Jakobs, a quien se debe un gran aporte al esclarecimiento de la
cuestinele la concurrencia de riesgos59, considera bsica esa dis-
tincin: una cosa es crear un riesgo que concurre, como alternati-
va de otro riesgo con prescindencia de cul sea ms grave, y
otra cosa es variar circunstancias acompaantes dentro de un
mismo riesgo. La atipicidad de la conducta que reduce un riesgo
1599 ya existente, sin sustituirlo, se acepta en razn de que, de todos
modos, esa conducta no impedir explicar el resultado como pro-
ducto de la fuente originaria (ni imputar el resultado al responsa-
ble de ella, si lo hay). Dicho a la manera de Jakobs: "Si el riesgo
permanece idntico, la consideracin de hiptesis no elimina nin-
guna posibilidad de explicacin"60.
T~ La razn real por la que en caso de que el autor ponga otro ries-
go en lugar del primero ya no se acepta la relevancia del curso hi-
pottico reside en el dilema irresoluble que entonces se creara,
59
Jakobs, FSLanckner (nota 7).
60
Jakobs, FS Lanckner (nota 7), p. 56.
en razn de que ya no se podra "explicar el resultado" (= imputr-

selo a alguien): El curso originario es anulado, de modo que no
puede explicar el curso lesivo, mientras que si los cursos hipotti-
cos pudieran desgravar al actuante, el segundo curso, realmente
causante del resultado, tampoco podra ser imputado al segundo
agente, como consecuencia de lo cual el curso quedara sin expli-
cacin61. Dicho de otro modo, ninguno de los dos actuantes podra
responder por delito consumado, lo cual para una dogmtica
apegada al carcter constitutivo del disvalor de resultado sera
inadmisible.
2. Har ahora slo algunos esfuerzos argumntales, no ms,
para intentar conmover la intuicin generalizada.
Por cierto, se puede estar de acuerdo, en principio62, en que na-
die puede desgravarse sobre la base de que si l no hubiera reali-
61
Jakobs, FSLanckner (nota 7), p. 56; dem, Lehrbuch (nota 7), 7/74 s., 88.
62
Aun esto, en parte, puede ser puesto en duda en el plano de lajustificacin (o
en el de la exculpacin), cuando la accin reduce las dimensiones que ciertos hechos
podran tener, sin ella, a manos de otras personas. As, el caso muy tratado de los di-
rectores de hospitales mentales que durante el Tercer Reich participaban en la se-
leccin de enfermos que habran de ser trasladados y muertos, procurando dismi-
nuir el nmero de vctimas que se habra dado si aqullos se hubieran rehusado y
hubiesen sido reemplazados por adeptos al rgimen (OGHSt, 1.1, p. 321; t. 2, p. 117;
de otra estructura, aunque parezcan similares, son los casos de OGHSt, 1.1, p. 49,
BGH, t. 2, p. 20, tratados por Gimbernat [nota 1], pp. 141 s., notas 94,95; tambin
distinto el caso OGHSt, t. 2, p. 291, tratado entre otros por Art. Kaufmann [nota 12],
p. 224 s.; pinsese tambin en el ejemplo que l ofrece en p. 231: el compaero de un
campo de concentracin mata a su amigo porque ese da ste sera torturado hasta
su muerte). Al respecto, reconociendo una atenuacin de la pena en favor de los m-
dicos, Spendel, Der Conditio-sine-qua-non-Gedanke ais Strafmilderungsgrund-
Zugleich ein Beitrag zum Besonderen Teil der Strafzuvmessungslehre, en FS En-
gisch, 1969, pp. 509 ss. (reduccin de las vctimas, de 5.000, en el curso hipottico, a
1.000, que de todos modos habran contado entre aqullas). Sobre los autores en fa-
vor de la "ponderacin" en tales casos, vase esp. las referencias de Roxin (nota 7),
16, n.9 m. 36, nota 52, n.9 m. 37, nota 58 si bien Roxin mismo coincide con la opi-
nin completamente dominante, que proscribe la llamada "ponderacin de vida
contra vida" (Roxin [nota 7], 16, n.9m. 38 ss.). Nuestros valores culturales hacen
ms factible, a lo sumo, una atenuacin, que una justificacin o exculpacin. La in-
dulgencia en estos casos tiene el costo de dar a entender la aprobacin de la accin
"colaboracionista", pero al mismo tiempo es difcil negar que el sujeto comete el he-
cho en una situacin especial, no slo desde el punto de vista de la reprochabilidad
1600 zado su accin ilcita, de todos modos otro que se sabe que esta-
ba igualmente dispuesto a hacer lo mismo la habra realizado
en su lugar. CuandoJSamson, en contra de la opinin dominante,
"propuso su ^rincipiodTmfensificacin" segn el cual slo es-
Ltara prohibido "eTeipoTamiento d"la situacin del objeto de
proteccin"63, dio amplia cabida, con ello, a la relevancia de los
cursos hipotticos y, entonces, a las "causas de reemplazo" o "de
reserva"; pero, aun as, contrapuso a ese principio el llamado
principio de asuncin", segn el cual aquel que, al entrar en ac-
cin, anula la posibilidad de que acte un autor de reemplazo
"asume" a su costa la infraccin a la norma y, con ella, la produc-
cin del resultado.
De todos modos, la restriccin de Samson, por va del principio
de asuncin, en mi criterio, tampoco supera el dilema de la mutua
neutralizacin de la imputacin, en los casos en que el autor neu-
traliza el curso causal creado por la accin de quien ja ha actuado
(tambin en casos de coaccin, se acepta hoy en da, en suma, la posibilidad de jus-

tificacin: la llamada "actuacin de parte del ilcito", vase Roxin [nota 7], 16, n.9
m. 67 ss., pero son casos de otra estructura). Cuando estn enjuego oros bienes ju-
rdicos, pero igualmente muy importantes, como en caso de apropiacin de bebs
con sustitucin del .estado civil en un rgimen dictatorial tal como ocurri, p. ej.,
durante la dictadura militar en Argentina, es factible plantear la cuestin de si
no puede cumplir una funcin exonerante, parcial o total para el receptor, el he-
cho de que, sin prestarse a recibir el beb ya sustrado ilcitamente por fuerzas es-
tatales o a ser sustrado an, el nio pudiera correr peor suerte en forma segura o
probable. El curso hipottico, an ilcito, al menospodra quitarle al hecho particu-
lar del receptador, segn fueran las circunstancias del caso, el carcter de crimen de
"lesa humanidad". No me es posible entrar en estas delicadas cuestiones de filoso-
fa moral, que no son de respuesta obvia. Las dudas no alcanzan a la prevaricacin
de quien toma parte en rganos colegiados; aqu nadie puede excusarse en que "de
todos modos haba una abrumadora mayora" en favor de lo incorrecto, o en que l
"no habra podido cambiar la decisin"; lo mismo vale para el fiscal que no acusa en
razn de saber que, de todos modos, el tribunal "no iba a condenar". Por ello, en prin-
cipio considero correcta la distincin de Gimbernat (Modernas tendencias [nota 6],
pp. 364 s., notas 29 y 30), entre la responsabilidad por la causacin de un resultado
lesivo por un rgano colegiado caso en el cual el voto que sigue a una decisin ya
condicionada es irrelevante y la responsabilidad por prevaricacin aqu no im-
porta que el voto sea superfluo para la decisin.
63
Samson (nota 8), p. 100 (cursiva en el original); vase tambin Rudolphi (no-
ta8),n.2m.60.
previamente, si slo resta el desenlace de cursos naturales. Cuan-

do se discurre sobre el caso del "autor de reserva" se piensa en ge-
neral en un sujeto que estaba dispuesto a actuar, si no hubiera ac-
tuado el autor64. Pero si este autor de reemplazla hubiera actua-
do con antelacin, tendra que recuperar su plena vigencia el prin-
cipio de intensificacin, si es que ste fuera acertado en general.
Supngase que el sobrinoZle deja al "to de la gran herencia",
como "medicamento matutino", una pastilla envenenada (en lu-
gar del medicamento realmente indicado). Antes de que el to la
ingiera, entra en escena el sobrino Y, que le sugiere que, mejor,
deje de lado la sospechosa pastilla suministrada por.X"y tome otra
del propio frasco, frasco dentro del cual, sin embargo, Fha pues-
to previamente pastillas envenenadas del mismo modo (o enve-
nenadas con un producto acaso menos efectivo, que mata al to un
poco despus de lo que lo habra matado la pastilla deZ)65.
3. Por cierto, la opinin dominante no se ha conmovido por la 1601
propuesta del principio de intensificacin66. En lo que sigue, ha-;
br de argumentar partiendo del presupuesto de que la tesis de_
Samson fuera correcta, sin otros intentos de fundamentacin que
los que l ha hecho. Slo que, aun en caso de que yo coincidiera con
l no asumir aqu una posicin definida, lo hara mediante
la incorporacin, como criterio propio de la "imputacin objetiva"
una teora rechazada por Samson67, de la idea de que el ries-
64
Ocasionalmente se lee en Samson (nota 8), p. 125, la referencia especfica a
excluir del alcance del principio de intensificacin, por el principio de asuncin, "los
planes de terceros an no realizados" (cursiva agregada).
65
Un caso similar (A envenena la bebida de C, y luego B cambia el vaso, por
otro envenenado del mismo modo) da Hoyer, enKausalitt und / oder Ridikoerh-
hung, enFSRudolphi, 2004, pp. 95 ss., esp. pp. 103 s.
66
Da otra impresin la exposicin de Roxin (segn las referencias de nota 7),
pero el caso que ofrece, de Samson (de "la locomotora"), presenta la variacin de una
circunstancia acompaante dentro de un mismo riesgo. En definitiva, pues, tambin
Roxin coincide, al respecto, con la opinin negativa preponderante.
67
Samson, Strafrecht, 1.17, caso 1, pp. 13 ss., esp. pp. 16 s.; dem, Erfolgszu-
rechnung und Risiko - Kritische Anfragen an die Lehre von der objektiven Zurech-
nung, enFSLderssen, 2002, pp. 587 ss.; al respecto, crticamente, Sancinetti (no-
ta 16), pp. 588 ss. Ello empero, el libro clsico de Samson sobre Cursos causales hi-
630 Marcelo A Sancinetti
goya no sera reprobado cuando el autor, segn un criterio ex an-

1 te, no empeorase la situacin del bien&.
Especialmente aquellos que entienden que la misin del Dere-
" cho penal es la de "proteê^bien^jurclicos" no pueden explicar
de modo convincen^qtreTlaya qe~ateerse a la norma, cuando
el acatamiento a ella "no le prestara ninguna utilidad al objeto
^"concreto del hecho"69. En todo caso, una vctima razonablepre/e-
rira la sustitucin de un riesgo por otro de menores chances de
realizacin. Eso no vara, si se entiende aquella misin como la de
"estabilizar expectetiyj^^cjonducta" o "ratificar la vigencia de
la rifia"; pues tambin es extrao fundamentar una "expecta-
tiva normativa" a que se deje inalterado el curso y a encaminado,
sin sustituirlo por otro, siendo indiferentes las consecuencias a
esperar o incluso menos riesgoso el segundo curso. Nadie podra
sentirse ms seguro por tal o^catamiento aunque, en ciertos ca-
potticos en el derecho penal puede ser entendido como si resolviera la cuestin en el

mbito de la imputacin objetiva; as, p. ej., lo entiende Frister (nota 8), 9/27 y nota
28, quien, a cambio de ello, en caso de "causas de reserva" niega, dadas ciertas cir-
cunstancias, ya la causalidad ([nota 8], 9/27ss.), en reverdecimiento liso y llano de
la frmula de la c. s.q.n.
68
Cuando Reyes Alvarado (nota 7), p. 268, afirma que la consideracin de cur-
sos causales hipotticos conduce a la arbitrariedad, pues "es imposible saber con
certeza el rumbo que el suceso hubiera tenido", enfrenta el problema como si hubie-
ra que comparar cursos expost, lo que es imposible entre un curso real y otro hipo-
ttico. Pero una teora de la imputacin que pone en el centro de la consideracin la
creacin del riesgo reprobado, puede incluir dentro del juicio de ilcito la pregunta
de si el riesgo creado genera una probabilidad mayor de produccin del resultado
que la ya existente, es decir, confrontando ambos riesgos (el que finalmente se reali-
z y el que qued en hiptesis) al momento de la decisin de accin. Algo similar vale
contra el argumento de Roxin (ref. de nota 62), cuando, bajo el tema de la pondera-
cin de "vida contra vida" invoca como "argumento pragmtico" que "en la realidad
nunca se puede saber con seguridad lo que ocurrir". Esto, por s mismo, no es un ar-
gumento. Tampoco en el estado de necesidad puro y simple se sabe con seguridad "lo
que ocurrir" y ello no obsta a la justificacin, si se dan sus presupuestos. Siempre se
trata, precisamente, de la ponderacin de riesgos. El argumento de la imposibilidad
de conocer el curso hipottico es rebatido mediante la comparacin con el caso de la
interrupcin de cursos causales salvadores, por Frister (nota 8), 9/34 ss.
69
Samson (nota 8), p. 116; Rudolphi (nota 8), n.Q m. 60; Frister (nota 8), 9/23;
Hoyer (notas 8- 65), pp. 104 s.
sos, quiz s ms considerado como ser humano. Cuando Ja-

kobs, p. ej., pregunta retricamente as: "[ejntonces, si la vctima 1602
est expuesta a morir de hambre, se la podr matar impune-
mente dndole una comida envenenada?"70, recurre a un ejem-
plo en el que el causante anticipa la produccin del resultado; en
trminos de Samson: produce un "acortamiento de la vida". Por
tanto, siempre habra all un riesgo reprobado. La situacin in-
versa, en cambio, se da en la variacin introducida por Hart y Ho-
nor71 al conocido "caso de la cantimplora", creado con otra confi-
guracin porjsâughlin en 192572: "A se interna en el desierto.
B, subrepticiamente, pone'na dosis mortal de veneno en la can-
timplora de A. A se lleva esta cantimplora al desierto, donde C la
sustrae, pensando que contiene agua pura. A muere de sed"73. Si
se parte de la base de que el veneno puesto por B habra matado al
expedicionista A inmediatamente (se es el presupuesto de Hart y
70
Jakobs, Lehrbuch (nota 7), 7/75.
71
Hart/Honor, Causation in theLaw2, Oxford, 1985, p. 239.
72
McLaugh]in,Proxmaecase,en"HarvardLawReview",vol.39,n.92(1925),
pp. 149 ss., esp. p. 155, nota 25. En la formulacin original de este autor, el primer ac-
tuante vaciaba la cantimplora y la rellenaba con sal. En este caso sera ms fcil afir-
mar la causalidad del primer actuante, porque su accin ya condicion una muerte
por sedy la sustraccin de un recipiente que contiene sal es irrelevante para la muer-
te por sed. La variacin de Hart/Honor puede imponer otra solucin.
73
Hart/Honor (nota 71), p. 239, donde concluyen con la pregunta que tam-
bin proviene de la redaccin original de McLaughlin: "Quin lo mat?". La pre-
gunta es equvoca, porque en cualquier caso no se trata de una "causacin directa",
sino de la frustracin de un medio que al inicio era apto para el salvamento. V., tam-
bin all, nota 70, donde expresan que "la sustitucin por veneno [en relacin con el
caso originario de McLaughlin, de intercambio de agua por sal, v. nota precedente]
hace ms claras las dificultades". Recurre tambin a este caso, Hoyer (notas 8-65),
esp. pp. 104 s, para argumentar, en las consecuencias, en la misma direccin del tex-
to; no veo clara, sin embargo, su fundamentacin, acaso consistente en una sustitu-
cin de la causalidad, por el incremento del riesgo; al respecto, cfr. NK/Puppe2, pre-
vio al 13, n.s m. 152. De estructura similar es el caso de Frister, en que A envenena
a la vctima con una dosis que la matara inmediatamente, mientras que B luego le
dispara un tiro, con tal suerte que la vida de la vctima se prolonga, en razn de que
el disparo produce primeramente que ella vomite el veneno (cfr. Frister [nota 8],
9/19 y 9/32: el segundo actuante no responde por consumacin, pero, por lo que pa-
rece, tampoco el primero!).
Honor), la sustraccin de la cantimplora ha resultado, objetiva-

mente, una maniobra que prolong la vida de A, aunque se pudie-
ra decir, acaso, que tal maniobra de C ha "causado" (en el sentido
indirecto de la interrupcin de cursos causales "salvadores") la
muerte en su "configuracin concreta": es decir, la muerte por
sed. Mas no puede estar alcanzado por la prohibicin del homici-
dio el sustraer la cantimplora de la que beber un sujeto que, al
hacerlo, morir envenenado (no puede estar prohibida, por as
decirlo, la interrupcin de un "curso To-salvador" o lisa y llana-
mente "fatdico").
Tampoco la opinin dominante podra aceptar la imputacin a
C de esa muerte particular, incluso en el caso de que aceptara que
Cl fue el "causante". Entonces se llega nuevamente al dilema que
I se pretendera evitar. Pues a aquel que ha causado la muerte, s-
1 ta no puede serle imputada, y a aquel a quien se le podra haber
1605) imputado, no la ha causado. En situacin similar se hallara el ca-
^s en que alguien le adosara un explosivo de contacto, a un salva-
vidas arrojado por un garante a quien est ahogndose, y luego
otro sujeto, que desconociera el riesgo de "explosivo", retirase del
agua el salvavidas, con la consecuencia de que el necesitado de
auxilio muriera efectivamente ahogado. Aquien retira el salvavi-
das no podra serle imputada la muerte por ms que la haya
"causado" en su "configuracin concreta", mientras que a aquel
primer actuante por cuya accin el resultado no puede serle im-
putado al segundo, no la ha "causado".
/ En verdad, enjajnisma situacin dilemtica de la doble "no im-
i ûtaîJl!ârulla.cin rjcproc,alqu,eda sumida tambin la opi-
jiin dominante en los casos liamados.de "falta de elemento sub-
j jetivo d justificacin", en los que se tiende a negar el dis valor de
êsufo^, yaerTcunto la situacin objetiva habra autorizadola
lesindTbien para intentar una accin de salvamento. Si el "sal-
vador inconsciente" no ha actuado en razn de la situacin de ne-
cesidad, sino desconocindola movido por cualesquiera moti-
vos, su injerencia no se podra imputar al causante del riesgo
inicial, mientras que la lesin causada al menos para los que
as resuelven este caso, en paralelo con la teora de la culpabilidad
limitada tampoco puede ser imputada al causante, porque, ob-
jetivamente, la lesin era necesaria para el salvamento.
Son irrelevantes los cursos causales hipotticos.. . 633
Si volvemos a los casos "de la cantimplora" y del "salvavidas pe-

ligroso", se pueden formular a discrecin casos de estructura no
idntica, pero similar e igualmente dilemtica:
a) Supngase, en efecto haciendo una variacin a un caso de
Samson74 , queB; coloca una bomba de tiempo, que explotar a
las 8:00 hs., en la cama de la vctima que se halla durmiendo, don-
de, poco despus, B2 coloca otra bomba, que explotar a las 8:15
hs., la que produce por azar un falso contacto en la bomba de B2,
anulndola. Si los sistemas de funcionamiento de cada bomba
son perfectos y finalmente ha explotado la bomba2, muriendo la
vctima, B2 no habr producido algo sustancialmente distinto al
caso en que l hubiera retrasado 15 minutos el reloj de la bomba;.
Es dable pensar que aB2 no se le podra imputar el resultado, por-
que, objetivamente, no ha empeorado la situacin, mientras que
tampoco, porque no ha causado el resultado.
b) Llevemos el problema a la complicidad, haciendo una va-
riacin al conocido caso de Engisch en que dos sujetos (C y D) com-
piten por alcanzarle un mismo bastn al autor del hecho (A), pa-
ra que ste le pegue a la vctima (B). Engisch daba ese ejemplo pa- 1604
ra argumentar en contra de la teora de la conditio sine qua non
(como teora causal), y en favor de su teora de la "condicin ajus-
tada a una ley de la naturaleza"75. Pero, si en lugar de imaginar-
nos a C apartando de un empujn a D, para alcanzarle al bastn
aA as el caso de Engisch , nos representamos que .D ya le hu-
biera dado su bastn a A, y que luego se acercase C a fin de per-
suadir, en definitiva con xito, a A, de que use el bastn suyo es
decir, de C , el cual, de todos modos, es objetivamente menos s-
lido y ms liviano que el de D, de ningn modo habra que consi-
derar responsable a C, como cmplice, del hecho cometido luego
por A con su bastn. Pues, en todo caso, C ha logrado disminuir el
riesgo ya existente; le ha dado a un hombre, ya armado, un arma
que atena su previa capacidad de agresin. Pero, segn la com-
74
Samson (nota 8), pp.125 ss.
75
Engisch, Die Kausalitt ais Merkmal der strafrechtlichen Tatbestande, T-
bingen, 1931, p. 15.
prensin usual, D tampoco podra ser tenido por cmplice, por-

^ que, de hecho, no fue usado su bastn.
I La diferencia de estructura entre los dos primeros casos de es-
j ta seccin (cantimplora + salvavidas) y los dos restantes (bomba
! + bastn) reside en que, en los primeros, se podran hacer inten-
I tos de fundamentacin de una causalidad por parte del primer ac-
| tuante. As, se podra ensayar el argumento de que, al envenenar
el agua de la cantimplora, B ya haba condicionado la muerte del
| expedicionista, "por echar a perder la nica racin de agua pota-
| ble existente", y que, en el caso del salvavidas, el experto en explo-
| sivos ya haba condicionado la muerte de quien se ahogaba, "por
inutilizar el salvavidas como elemento apto para laflotacin".En
|Jk)s otros dos casos, tales "construcciones" ya no seran posibles.
En mi contribucin al homenaje a Gnther Jakobs he dicho re-
cientemente si bien como acotacin tan marginal como la que
hago aqu mismo , que acaso sera apropiado desarrollar un
princjpijlejunpujtacin, "segn el cual
figura un riesgo perfecto que uno actu es anulado por otro ries-
go que en s mismo se presenta ex ante para la vctima como me-
nos grave o incluso igual siguiera siendo respjm,sah>le-delcuro
ilesiyo originadoj)oiêjiuexQXurso"76. Esta posible "responsabi-
lidad por subrogacin" o "representacin" se inspira en una solu-
cin dada por el civilista Heinrich Titze77, hace ms de cien aos,
al caso, entonces muy tratado, en el que dos proveedores obliga-
dos a entregarle a un fabricante, en determinado plazo, cada uno
una parte de una mquina, se demoran, por lo que el fabricante
no puede hacer operar la mquina y sufre un dao. En este caso
poda ser suprimido mentalmente el retraso de uno de los provee-
1605 dores, sin que desapareciera la consecuencia daosa concreta, de
modo que, por tanto, segn la frmula de la conditio sine qua non,
el retraso de ninguno de los proveedores pareca estar en relacin
de condicin con el resultado daoso. Titze pretenda reconocer
aqu, en favor del fabricante, un derecho de indemnizacin contra
76
Sancinetti (nota 16), pp. 590 s., nota 34.
77
Titze, Die Unmdglichkeit der Leistung nach deutschen brgerlichen Recht,
Leipzig, 1900, p. 127.
cada proveedor, en razn de que, debido a su retraso, aqul no pu-

do demandar al otro proveedor como causante de la prdida de la
ganancia78. Si se limitara ese principio a la demanda contra aquel
que hubiera incumplido primero, se estara cerca de la intuicin
valorativa que pretendera el mentado "principio de representa-
cin": el primero responde del resultado porque, "por su culpa", ya
no se puede responsabilizar al segundo. Dado que el primer inter-
viniente ha causado que el segundo curso no se pueda imputar a su
causante, a aqul debe serle imputada la causacin del segundo79.
Por cierto, convertir ese antiguo intento de solucin en un prin-
cipio que permita imputar al causante de un riesgo que, al fin de
cuentas, no se realiz efectivamente, creara innumerables difi-
cultades que no sera fcil superar. Pero, en mi opinin, el recha-
zo de la incidencia de los cursos causales hipotticos en la respon-
sabilidad penal tan contrapuesta a la intuicin general del le-
gono puede ser razonable. Aqu he intentado mostrarlo por va
de algunos ejemplos, sin pretensin de exhaustividad80. Tampo-
78
Cfr. al respecto M. L. Mller (nota 26), p. 16, quien sealaba, sin embargo,
que en todo caso esa solucin no podra valer para el Derecho penal.
79
En el mismo homenaje a Jakobs, en el que he intentado presentar este prin-
cipio de imputacin (como en nota 16, pp. 590 s., nota 34), Hoyer (berbedingte Er-
folge, en FS Jakobs, pp. 175 ss., esp. 186 ss.) construye curiosamente un caso para-
lelo al de mi variacin del ejemplo de Engisch, haciendo l una modificacin al ejem-
plo de Jakobs, del ascensor, llevndolo a la participacin: el autor quiere hacer caer
el ascensor; recibe un cargamento superior al permitido de parte del "cmplice" A y,
luego, otro correspondiente de parte de B, siendo que el autor utiliza casualmente
el cargamento de B. Tambin segn Hoyer, como cmplice debe responder slo el
primer proveedor.
80
Tambin quedan aqu sin tratar las distinciones que habra que realizar pa-
ra establecer bajo qu condiciones un curso hipottico pudiera desgravar al causan-
te real. En particular, los casos en que el autor suprimir la cadena causal ya enca-
minada slo si su propia accin causa el resultado manteniendo, por lo dems, el
otro riesgo en paralelo (como el muy citado ejemplo en que se dispara un tiro contra
la vctima que ya cae en un precipicio), no tienen la misma estructura que aque-
llos en que un curso es neutralizado por la accin del segundo autor, aun cuando la
accin de ste no llegue a causar el resultado (as, el ejemplo antes citado [V.B. 2], en
que el sobrino Y persuade al to de tomar una pastilla envenenada, en lugar de otra,
tambin envenenada). En el primer grupo de casos, a excepcin de que el riesgo que
no se realiza hubiera estado determinado con absoluta seguridad, el segundo ac-
tuante incrementa el riesgo, en la medida en que agrega una posibilidad de realiza-
co he hecho un tratamiento acabado de las opiniones recientes

que argumentan en esta misma direccin81.
1606 4. Un indicio de que la doctrina dominante no atina a encon-
trar una solucin difana al problema de los cursos causales hipo-
tticos podra sugerirlo de por s el hecho de que toda la relevan-
cia que se les niega a las causas de reserva como factores de exclu-
sin de la imputacin, se les reconoce, empero, como factores de
atenuacin de la pena. El propio Engisch lo admita de legeferen-
da, en razn de que "probablemente el mismo mal o uno de natu-
raleza esencialmente equivalente tambin se habra producido
sin la conducta delictiva del autor"82. Hoy se acepta esa posibili-
dad, no slo de legeferenda83. Tal visin de las cosas se correspon-
de con el tratamiento del problema en el mbito del Derecho civil,
en el que los cursos hipotticos son tratados como causas de ate-
nuacin del dao84.
cin, sin anular la primera durante todo el lapso pendiente hasta producirse el re-
sultado o fracasar ambos riesgos (si no acierta el tiro, puede acertar la cada); en el
segundo grupo, en cambio, vista la situacin del bien desde un punto de vista ex an-
te, ella puede haber sido mejorada, en comparacin con la situacin anterior a la se-
gunda accin. Otra distincin relevante atae a los delitos en particular; pues en el
Derecho penal econmico y en el Derecho penal del medio ambiente, p. ej., la admi-
sibilidad de la relevancia de los cursos hipotticos debera ser mucho ms amplia,
mientras que el hecho de que se "anticipe" cierto resultado, por s mismo, podra ca-
recer de relevancia.
81
Cfr. en particular, Frister (nota 8), esp. 9/27 ss.; Hoyer (notas 8-65), pp. 103
ss.; dem (notas 8-79), pp.186 ss.
82
Engisch (nota 75), p. 18, nota 1, relativizando con un "quiz", y agregando:
"De ningn modo se podr abogar en favor de esto de manera general. De vez en cuan-
do, empero, se infiere una atenuacin de la pena desde el punto de vista de que, por-
que de todos modos se producira la lesin del objeto del hecho protegido, eso reduce
el valor de ste".
83
Cfr., al respecto, Jakobs, Lehrbuch (nota 7), 7/90 ss., 92; Frisch (nota 7), p.
568, nota 220; Spendel (nota 62).
84
As, especialmente, Larenz (nota 9), pp. 522 ss. En general, cfr. tambin Es-
ser/Schmidt, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 1.18, pp. 245 ss.; Lange/Schiemann,
Schadensersatz3, Tbingen, 2003, pp. 180 ss.; Studhalter, Die Berufung des pra-
sumtiven Haftpflichtigen aufhypothetische Kausalverlaufe Hypothetische Kau-
salitt und rechtmassigesAlternativverhalten, Zrich, 1995. En Espaa, vase In-
Por un lado, existe as el problema de que mientras que en el

Derecho civil la valuacin del dao reconoce una escala que parte
de cero, en la mayor parte de las legislaciones penales, especial-
mente en caso de hechos graves, los mnimos punitivos pueden
ser muy altos. Esto podra corregirse con una solucin legislativa
especfica. Pero, por encima de ello, se oculta el problema de qu"
si la pena ha de ser disminuida, eso slo puede fundamentarse en \
una disminucin del ilcito, que eventualmente podra llegar a
grado nulo. Por tanto, as el problema slo se desplaza de la teora
de la imputacin a la de la determinacin de la pena, pero no se re-
suelve la cuestin de bajo qu condiciones qu causas de reserva
deben producir la disminucin del ilcito (o su neutralizacin).
5. Dejo de lado la espinosa cuestin de cmo se resolveran las
dudas sobre la situacin de hecho, si se reconociera efecto excu-
sante a los cursos hipotticos, cuando fuese insegura la cuestin
de si, al momento de la accin del autor, ya estaba predispuesto un
curso que generaba un riesgo de que se produjera el resultado
igual o mayor al que origina el nuevo curso (sustituyente). Se tra-
tara del mismo interrogante relativo a si la teora del incremen-
to del riesgo infringe el principio in dubiopro reo y el de si, ms
all de ello, tal principio debe regir realmente en este mbito.
VI 1607
Aprimera vista, la problemtica de los cursos hipotticos debe-
ra interesar poco a quienes vemos en el disvalor de accin (o de
omisin) todo el contenido del ilcito85. Esta apariencia acierta a
fante Ruiz, La responsabilidad por daos: nexo de causalidad y "causas hipotti-

cas", Valencia, 2002.
85
Con esto, marco mi completa divergencia con la afirmacin de Gimbernat de
que "la ley penal castiga siempre y nicamente lesiones efectivas de bienes jurdi-
cos o su puesta en peligro" (as, en/a omisin impropia en la dogmtica penal ale-
mana [nota 6], nota 15). Las lesiones a bienes son "hechos naturales", incluso cuan-
do son "imputables"; cuando lo son, lo son por el disvalor de accin, que puede estar
inalterado aun cuando aqul falte, y que tambin entonces constituye el objeto
(completo) del quebrantamiento de la norma al que se reconduce la imputacin. Al
;
medias. Si se aceptase el carcter exonerante de los cursos hipo-
tticos, stos neutralizaran tambin el disvalor de accin, cuan-
do el autor fuese consciente de que no genera un riesgo ms grave
que el preexistente; si no lo fuera, habra tentativa, y la cuestin
perdera realmente significacin, si la tentativa (acabada) de to-
do delito fuera punible, y del mismo modo que el delito consuma-
do (en la aeja formulacin francesa: "como el crimen mismo").
En la responsabilidad por imprudencia, en cambio, la cuestin
mantendra su importancia tradicional, por el condicionamiento
de su punicin al disvalor de resultado.
VII
Se podr pensar, quiz, que mi contribucin tiene poco en co-
mn con el pensamiento del maestro homenajeado o que el conte-
nido de ella deriva de que yo no sea oriundo de su Escuela. Que no
lo sea lo concedo; el resto lo discuto. En cualquier caso, mi partici-
pacin se corresponde con las dos conclusiones bsicas de la lti-
ma pgina de su tesis doctoral sobre causalidad e imputacin, que
estudi en mis inicios; a saber: a) "ni el concepto de causalidad ni
el de la accin pueden constituir el ncleo de la teora de lo injus-
to; lo ha de constituir, ms bien, un concepto normativo"; b) "los
grupos de casos que tradicionalmente se trataron de solucionar
con teoras causales pueden y deben ser resueltos acudiendo a
otros criterios". Sea expresado as mi reconocimiento a una tra-
yectoria de pensamiento crtico y creatividad notables, y hago vo-
tos por que ellos orienten an, durante mucho tiempo, el pensa-
miento penal de lengua espaola!
respecto, Sancinetti (nota 4), pp. 115 ss. ypssim; dem,Fundamentacin subjetiva
del ilcito y desistimiento de la tentativa, Bogot, 1995, Buenos Aires, 2005, 1 a 5,
10 ypssim (existe versin alemana: Subjektive Unrechtsbegrndung und Rck-
tritt vom Versuch, Kln y otras [trad. de Cancio Meli y otros]); dem (nota 17), pp.
583 ss. Pero, tal como ha puesto de manifiesto Gimbernat en el acto de lectura de mi
tesis doctoral espaola (corporizada en la obra recin cit.), este punto nos distancia
de modo palmario. (Vase una referencia sobre la toma de posicin de Gimbernat en
eEplogo de las dos ediciones espaolas de la obra citada, pp. 288 s. [ed. de Bogot],
pp. 393 s. [ed. de Buenos Aires]).

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Marcelo A.

El homenaje al profesor Enrique Gimbernat Ordeig llega en

* Profesor de Derecho Penaly Procesal Penal de la Universidad de Buenos Ai-

la actuacin de varios4. Pero la obra suya que despert en m con-

Hay unpunto de contacto entre la posicin de nuestro homena-

impropia y la llamada "omisin por comisin", en ADPCP, vol. LU (2000), pp. 29

efecto si bien, en principio, slo para el delito de comisin,

bablemente tambin habra muerto por su propia conduccin de-

sis del curso hipottico puede ser significativo, si no para determi-

b) una posicin minoritaria, que no exige una alta probabili-

existe una probabilidad rayana en la certeza de que la accin omi-

teora de la disminucin del riesgo es la que realmente aplica la

de no cumplir, tampoco l, con su deber de actuar. Por otra par-

B Pero, entonces, cul es la alternativa que ofrece Gimber-

Y cmo se llega, entonces, a esa imputacin del resultado equi-

de cerrar, si la compuerta hubiera estado previamente abierta. Pero en los casos ms

que l refiere tal construccin, bsicamente, al delito impruden-

plaza, de la cuasi-causalidad, a la no permisin del riesgo. El ries-

de que un resultado de esa ndole no se produzca. Pero Gimbernat

estar obligado al comportamiento "debido" slo si ex ante existe

la muerte y que el riesgo se transform en no permitido por la omi-

1592 pensamiento "objetivista" la circunstancia de que, objetiva-

dad; portante, la falta de esclarecimiento, subsistente expost, del

resultado ..."40), desde aquella perspectiva del comportamiento

ni la madre por el fracaso que tendra el intento hipottico de

|"ejemplo: "si... un nio presenta sntomas de meningitis y si la

saber: cuando el interruptor se hallaba de por s ya en posicin de

La posicin divergente de Gimbernat es conocida:"... es irrele-

do el resultado y que, sin embargo, ste no est alcanzado por el

un omitente y lo mismo vale, en la inversin, como aqu se ve,

B 1. La opinin dominante admite no mucho ms que hasta

en razn de que ya no se podra "explicar el resultado" (= imputr-

(tambin en casos de coaccin, se acepta hoy en da, en suma, la posibilidad de jus-

previamente, si slo resta el desenlace de cursos naturales. Cuan-

goya no sera reprobado cuando el autor, segn un criterio ex an-

potticos en el derecho penal puede ser entendido como si resolviera la cuestin en el

sos, quiz s ms considerado como ser humano. Cuando Ja-

Honor), la sustraccin de la cantimplora ha resultado, objetiva-

Si volvemos a los casos "de la cantimplora" y del "salvavidas pe-

prensin usual, D tampoco podra ser tenido por cmplice, por-

cada proveedor, en razn de que, debido a su retraso, aqul no pu-

co he hecho un tratamiento acabado de las opiniones recientes

Por un lado, existe as el problema de que mientras que en el

fante Ruiz, La responsabilidad por daos: nexo de causalidad y "causas hipotti-

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