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Derecho Comparado PDF
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CONCEPTO
El derecho comparado es una disciplina que confronta las semejanzas y las diferencias
de los diversos sistemas jurdicos vigentes en el mundo con el propsito de comprender
y mejorar el sistema jurdico de un determinado pas.
Aristteles realiz un estudio de 153 constituciones de Grecia y otras ciudades para ver
cual era el mejor sistema de gobierno; sin embargo no propuso una forma de gobierno
idnea aplicable a todas las sociedades; estaba ms bien convencido de que las
constituciones han de adaptarse a las necesidades de cada pueblo, incluso dijo: El
derecho no es como el fuego, que arde de la misma forma en Persia y en Atenas. Con
lo que dio a entender que el derecho dependa en buena medida del medio fsico y
social.
Para la elaboracin de las XII Tablas en Roma se mand una delegacin a Grecia para
estudiar el derecho e inspirarse en l.
1
CASCAJO CASTRO, Jos Luis, y GARCA ALVAREZ, Manuel, Constituciones extranjeras
contemporneas, Tecnos, Madrid, 1991, p. 13
Enrique VIII cre en 1547 ctedras reales de Derecho romano en las universidades de
Cambridge y Oxford. Al hacer esto trataba de preparar a los diplomticos que habran
de negociar con los diplomticos de los pases de Europa continental, por conocer sus
modos de concebir el derecho.
Montesquieu trat por medio de la comparacin penetrar en el espritu de las leyes con
objeto de establecer los principios comunes por los que debe guiarse un buen gobierno.
DERECHO COMPARADO
Ms adelante ese inters encontr eco en Francia donde se empez a impartir la ctedra
de Legislacin Comparada en 1832 y en 1869 se fund en Pars la Sociedad de
Legislacin Comparada. En 1900 se celebr el primer Congreso Mundial de Derecho
Comparado.
En una conferencia Rene David manifest que derecho comparado haba sido una
expresin desafortunada que hubiera sido mejor evitar, a fin de no causa confusiones al
ubicarlo anlogamente con otras ramas de la ciencia jurdica. Muchas discusiones se
habran evitado si en su lugar se hubiese empleado el concepto de mtodo comparativo
o comparacin de derechos.
UTILIDAD
Siempre que se proponga adoptar una solucin de origen extranjero que se repute como
mejor; conviene plantearse dos preguntas: primera, si ha resultado satisfactoria en su
pas de origen, segunda, si funcionara en el pas donde se propone su implantacin.
El estudio del derecho comparado puede servir para varios propsitos. El primero de
ellos es que la comparacin del propio sistema con otro permite examinar los principios
del sistema legal nacional y, en consecuencia entenderlo mejor. Muchas de las
disposiciones legales de un pas tienen su fuente en las de otros pases, o bien han
inspirado la legislacin de otras naciones. En ambos casos, las leyes, las resoluciones de
los tribunales y las opiniones de los doctrinarios del pas extranjero permiten
comprender mejor el marco jurdico nacional.
Recordemos muchas instituciones jurdicas del sistema legal mexicano han sido
tomadas del extranjero: El ombusman que nosotros denominamos derechos humanos
que proviene de Suecia, nuestro sistema federal que se inspir en Estados Unidos de
Amrica, El IVA de Francia.
IMPORTANCIA
OBJETO DE LA COMPARACIN
SISTEMA JURDICO
2
CAPPELLETTI, Mauro.
Sistema jurdico es el conjunto de leyes, costumbres, jurisprudencia de derecho positivo
que rige una determinada colectividad. En razn del nmero de sistemas jurdicos que
existen en el mundo es casi imposible estudiar y comparar a todos. De aqu que el
derecho comparado los reduzca a grupos o familias tomando en cuenta sus afinidades y
sus elementos comunes.
FAMILIA JURDICA
Una familia jurdica es, por tanto, un conjunto de sistemas jurdicos que comparten
determinadas caractersticas. El vocablo sistema jurdico se refiere al derecho nacional
de un Estado, en tanto que el trmino familia remite al conjunto de sistemas jurdicos
que rebasan las fronteras de una nacin.
Para comparar entre s y analizar los diversos sistemas jurdicos, stos se han agrupado
en las siguientes familias:
Familia neorromanista
Familia del common law o anglosajona
Sistemas religiosos
Familia mixta
Familia neorromaista
La integran los pases cuya ciencia jurdica se ha elaborado sobre los fundamentos del
Derecho romano y de la tradicin germnica, los cuales se fusionaron en el occidente de
Europa en el siglo VI de nuestra era. A esta familia pertenece nuestro pas Mxico)
Sistemas religiosos.
Existen algunos sistemas jurdicos que por sus caractersticas resultan difciles de
clasificar dentro de una familia jurdica determinada, ya que en ellos estn presentes
elementos que pertenecen a dos o ms sistemas distintos. Como ejemplo tenemos: India
Japn, Israel.
MACROCOMPARACIN Y MICROCOMPARACIN
La comparacin consiste en una operacin lgica que supone el estudio analtico de los
ordenamientos e instituciones examinados la consideracin de los datos obtenidos, su
contraste y una sntesis de la que emerge una valoracin crtica que contiene el juicio
comparativo.
El jurista que quiera usar el mtodo comparativo debe conocer y comprender los
derechos que pretende manejar en el plano de la comparacin
4.Tercera fase pretende encontrar razones que puedan explicar las analogas y
diferencias en las soluciones adoptadas en respuesta a un mismo problema
Para comparar se necesitan dos objetos que la finalidad sea la de ofrecer esa
comparacin que el mtodo no se reduzca a una mera exposicin paralela de dos o ms
sistemas o de dos o ms instituciones.
La comparacin se realiza mejor en la fase preparatoria que tiene lugar en las oficinas
legislativas, en cambio cuando el proyecto comienza a viajar a travs de las comisiones
parlamentarias y de los representantes del gobierno, existe la tendencia de olvidar la
confrontacin con otros ordenamientos.
3
SOL CAIZARES, Felipe, Iniciacin al Derecho Comparado, Imprenta Vda. De Daniel Cochs,
Barcelona, 1954, p111
DERECHO
COMPARADO
Concepto:
El Derecho Comparado es una
disciplina que confronta las
semejanzas y las diferencias
de los diversos sistemas
jurdicos vigentes en el
mundo, con el propsito de
comprender y mejorar el
sistema jurdico de un Estado
determinado.
Creciente importancia de los
estudios comparativos
Una primera razn se debe al
aumento extraordinario de los
intercambios econmicos,
personales y culturales entre
las naciones, con el
consiguiente incremento de las
relaciones jurdicas a nivel
transnacional.
Una segunda razn no
desligada de la primera, radica
en la naturaleza transnacional
de fenmenos cada vez ms
relevantes, por tanto, una
disciplina jurdica que no sea
meramente nacional,
pinsese, por ejemplo en la
contaminacin, en las
empresas trasnacionales y en
las comunicaciones va
satlite.
Una tercera razn proviene
de la tendencia de ciertos
valores, particularmente en
el campo de los derechos
humanos, a afirmarse en
el nivel transnacional,
cuando no universal.
Baste pensar en las Convenciones Europea y
Americana de Derechos Humanos.
Una cuarta razn,
por ltimo resulta
de la tendencia a
crear
organizaciones
polticas y
econmicas
multinacionales,
como la Unin
Europea.
Concepto de sistema jurdico
Sistema jurdico
es un conjunto
de normas e
instituciones de
Derecho Positivo
que rigen una
determinada
colectividad.
Familia jurdica
Es un conjunto de sistemas
jurdicos que comparten
determinadas caractersticas.
El vocablo sistema jurdico se
refiere al derecho nacional
de un Estado, en tanto que
el trmino familia, remite al
conjunto de sistemas
jurdicos que rebasan las
fronteras de una Nacin.
Agrupacin de los sistemas
jurdicos en familias
Con el objeto de comparar entre si y analizar
los diversos sistemas jurdicos, stos se han
agrupado en las siguientes familias:
a) Familia neorromanista
b) Familia del common law o anglosajona
c) Sistemas religiosos
d) Familia mixta o hbrida
Familia neorromanista
La integran los pases cuya
ciencia jurdica se ha elaborado
sobre los fundamentos del
derecho romano y de la
tradicin germnica, los cuales
se fusionaron en el occidente
de Europa a partir del siglo VI,
en la actualidad es la familia
dominante en Europa
Occidental, Centro y
Sudamrica, en muchos pases
de frica y Asia.
Familia del common law o
anglosajona
La fecha que por lo comn
se cita para sealar el inicio
de la formacin del common
law es el ao 1066, cuando
los normandos conquistaron
Inglaterra, derrotando a los
nativos en la famosa batalla
de Hastings.
Este derecho se fue formando por las
decisiones judiciales (precedentes) emanadas
de los tribunales reales. Se puede decir que
es un derecho eminentemente jurisprudencial,
o sea emanado del poder judicial; de ah la
frase judge made law, es decir el juez hace el
derecho, y lo hace al ir resolviendo las
controversias entre los particulares.
Familia Religiosa
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FORMAS DE COMPARAR
Motores de Busqueda.
Ejemplo:
La Ley Federal de Derechos del Contribuyente
aprobada en la legislatura pasada es una copia
casi exacta de un ordenamiento espaol ya
derogado (Ley de Derechos y Garantas del
Contribuyente); innova poco, rompe con la
unidad del Cdigo Fiscal de la Federacin
mexicano creando problemas de sistema y el
ordenamiento espaol en que se inspira, ya
derogado, fue absorbido por una Ley General
Tributaria que equivale al Cdigo Fiscal
mexicano, es decir que se ignor la evolucin
espaola y se rompi con la unidad del sistema
en Mxico.
Relacin de prcticas inapropiadas en los
transplantes
4-Ignorar el sistema de fuentes:
Cada derecho nacional tiene sus
sistema de fuentes; es necesario
buscar la institucin extranjera en
la fuente adecuada al sistema
respectivo
Ejemplo:
El Control de la
Constitucionalidad de la Ley en
Estados Unidos no est plasmado
en su Constitucin, sino en una
sentencia conocida como Marbury
Vs Madison, a diferencia de
Mxico
Relacin de prcticas inapropiadas en los
transplantes
5-Desconocer los aspectos doctrinal y
terico de la institucin extranjera
que explican su funcionamiento y
alcance.
Ejemplo:
La erradicacin de la impunidad de
los criminales internacionales en todo
tiempo y espacio como mvil
inspirador de la Convencin de 1998
de Roma que crea el Tribunal Penal
Internacional. El gobierno mexicano
invoc la irretroactividad prevista en
la Constitucin, cuando para el
Derecho Internacional la norma
constitucional de un pas no es
derecho, sino slo un hecho (caso de
las minas de Chorzov de 1926 como
jurisprudencia internacional vigente)
Recomendaciones para un correcto
transplante (ensayo de metodologa)
1-Establecimiento preciso de la
necesidad o exigencia legislativa
(problema por resolver)
2-Identificacin del nivel y
carcter de la informacin
necesaria (tipo de bibliografa;
carcter histrico, sociolgico,
econmico o jurdico de la
informacin; reciente o pasada;
pas de origen)
3-Identificacin y obtencin de
las fuentes de consulta
(actualizacin con fuentes
digitales, pero soporte doctrinal
con libros) y de las fuentes
formales (jurdicas).
Recomendaciones para un correcto
transplante (ensayo de metodologa)
4.-Caracterizacin de la institucin
extranjera por transplantar
(caractersticas) y vinculacin con su
problemtica y contexto.
5.-Conocimiento de los resultados y
crtica que ha recado sobre la
institucin por transplantar en su pas
de origen para prevenir errores.
6.-Adaptacin cultural y sistemtica
de la institucin al derecho nacional
receptor (sin comprometer la eficacia
y sentido) que atienda la relacin de la
institucin transplantada con todo el
conjunto, comenzando por la
Constitucin, hasta las leyes y dems
normas del sistema.
EXITOS Y TRANSPLANTES DE INSTITUCIONES
EXTRANJERAS EN EL DERECHO MEXICANO