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Derecho Comparado:

¿Ciencia o método?
Ernesto Guzmán- Estudiante de
Derecho de la PUCMM

El tema en cuestión comprende un el contrario, deducir el conjunto al


debate poco vigoroso, puesto que los que pertenecen los elementos, cla-
comparativistas no se han dispues- sificarlos y estudiar su antología se
to a solucionar esta controversia. hace más complejo.
Al igual que los términos derecho,
justicia y felicidad, no resulta fácil Derecho comparado hace alusión
establecer con certeza una defini- a un tipo de derecho, a un cuerpo
ción que goce de plena aceptación normativo como lo son el derecho
en la comunidad científica; por ello penal, civil, internacional, etcétera;
deseamos hacer la observación de y he aquí parte de la incertidumbre.
que “sería pretencioso que tratáse- Por Derecho se infiere un cuerpo
mos de dar aquí solución definitiva normativo, conductas sociales re-
a uno de los problemas más deba- gladas, y pautas para la solución de
tidos del derecho como es el de su controversias entre sujetos bajo un
propio concepto”1 . El Derecho com- orden determinado, pero no vemos
parado es una valiosa herramienta, en el Derecho comparado caracteres
pero es de sentido común que si des- y bases que puedan corresponderse
conocemos sus límites, sus esferas con este enfoque de Derecho; sin
de aplicación, y concretamente lo embargo “existen disciplinas jurídi-
que es, ¿hasta qué punto podríamos cas autónomas fuera del Derecho
emplear correctamente un instru- positivo. Es el caso de la historia del
mento el cual no conocemos bien? Derecho, de la filosofía del Derecho,
Tanto el término ciencia como el de de la sociología Jurídica…”2. No obs-
método devienen en la terminolo- tante, compartimos con el doctor
gía clave a la cual se hace inmediata Felipe De Solá Cañizares el criterio de
referencia desde el instante en que que “la expresión Derecho Compara-
se piensa sobre áreas del saber; por do es poco adecuada, porque parece

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dar a entender que se trata de una incertidumbre del Derecho compara-
rama del Derecho, como el Derecho do: “la confusión es grande, ya que
Civil o el Derecho Penal, cuando en la naturaleza del Derecho compara-
realidad no se trata de un conjunto do cambia a cada momento. Pero
de reglas3 aplicables a una materia con la naturaleza cambian también
determinada, sino de un método de los fines y las funciones del Derecho
comparación de distintos sistemas comparado.”7
jurídicos”.4
El Dr. Alberto M. Justo precisa que se
Si continuamos analizando la tesis conoce al Derecho comparado como
del empleo impreciso e incorrecto “un método científico de investiga-
del lenguaje en el caso del Derecho ción. Al proceso para descubrir y
comparado, resal- examinar las
tamos que René semejanzas y
David indica que “La expresión Derecho Com- diferencias en-
“no se empleó la parado es poco adecuada, tre dos o más
expresión Derecho porque parece dar a enten- sistemas jurí-
comparado hasta der que se trata de una rama dicos se deno-
una fecha relati- del Derecho, como el Dere- mina Derecho
vamente recien- cho Civil o el Derecho Penal, comparado. En
te; sólo a partir de cuando en realidad no se tra- realidad, el De-
la segunda mitad ta de un conjunto de reglas... recho compa-
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del siglo XIX…” ; a rado se define
pesar de esto “siempre ha existido a sí mismo con su propia denomi-
interés por el estudio de los Dere- nación, es decir, con la del método
chos extranjeros, habiendo recu- de investigación que, dentro de sus
rrido con frecuencia los juristas a características, puede emplearse
métodos comparativos.” Aquí sub- con diversos fines.”8 Si analizamos
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yacen dos premisas, la primera es ramas o disciplinas del Derecho


que el término Derecho comparado tales como Derecho Aeronáutico,
es relativamente joven, lo que pro- Derecho Marítimo, Derecho de las
blematiza su enmarcación dentro Telecomunicaciones, veremos que
de las ciencias, y segundo, que los su adjetivo se corresponde entera-
juristas interesados en el estudio de mente con materias sobre las cuales
los Derechos extranjeros utilizaban el elemento sustantivo puede tener
el método comparativo como un algún campo de aplicación, no ob-
instrumento para el conocimiento teniendo el mismo resultado al ana-
de los Derechos extranjeros y lograr lizar Derecho comparado. Y es que
así los cambiantes fines del Dere- comparar no es más que un método
cho comparado. En cuanto a esto, tal y como lo son los métodos “in-
Léontin-Jean Constantinesco infiere tuitivo, dialéctico, trascendental, fe-
que esta es una de las razones de la nomenológico, semiótico, axiomáti-

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“El Derecho comparado es un método que siderarse como cien-
puede o no considerarse como ciencia, cia, pero que como tal
pero que como tal método puede tener método puede tener
múltiples aplicaciones, sin que deba defi- múltiples aplicacio-
nirse en función de una de ellas.”14 nes, sin que deba de-
finirse en función de
una de ellas.”14 Pero
co, reductivo, genético, formalista, así como lo esbozamos en el primer
por demostración, por definición, párrafo, entendemos que “no será
inductivo, deductivo, analítico, sin- posible dar una definición valedera
tético, experimental, etcétera.”9 ; del Derecho comparado mientras
comparar es un recurso disponible no se sepa si se trata de un simple
para lograr objetivos, el cual con- método o una disciplina autónoma,
siste en “examinar dos o más cosas o las dos cosas a la vez”15 . Léontin-
para descubrir sus relaciones, dife- Jean Constantinesco divide en tres
rencias o semejanzas”10. las posturas de los autores sobre
el tema; a la anterior la denomina
No existe una definición del Derecho “el dilema no tiene importancia”,
comparado que pueda englobar to- mientras que a las demás las formu-
das sus funciones y fijar un objeto, y la como “el derecho comparado es
la razón es simple, que es un método un simple método” y “la corriente
comparativo al servicio de todas las referente al derecho comparado en
ciencias. Esto se debe principalmen- cuanto ciencia autónoma”.
te a que “los autores son lógicos con
ellos mismos y proponen definicio- La ciencia es “un conjunto de cono-
nes del Derecho comparado confor- cimientos racionales, ciertos o pro-
mes con su concepción del Derecho, bables, que obtenidos de manera
del Derecho comparado y especial- metódica y verificados en su con-
mente de los fines que quieren al- trastación con la realidad se siste-
canzar”11. Esta situación obedece a matizan orgánicamente haciendo
que “esta ‘ciencia’ sigue viviendo referencia a objetos de una misma
estado de hipótesis”12 , en incerti- naturaleza, cuyos contenidos son
dumbres y parcialidades, debido a susceptibles de ser transmitidos.”16
que “el argumento más generaliza- Uno de los factores que permiten
do es que la controversia sobre la verificar si el Derecho comparado
naturaleza del Derecho comparado es una ciencia, es examinarla e in-
es teórica y estéril, porque no tiene dagar si satisface al menos algunas
importancia práctica”13 . de las características que plantea en
su libro Mario Bunge17 : ¿Trasciende
Así es que numerosos autores pon- el Derecho comparado los hechos?
deran que “el Derecho comparado ¿Los problemas objeto de estudio
es un método que puede o no con- del Derecho comparado están for-

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mulados de manera clara? ¿Ha de- es una ciencia. Empecemos por Ha-
finido el Derecho comparado sus rold Cooke Gutteridge, siendo cita-
conceptos? ¿El Derecho comparado do por Constantinesco, señala que
es legal? Con este proceso de ve- “si por ‘Derecho’ entendemos un
rificación volvemos atrás, y nota- cuerpo de normas, es evidente que
mos que las numerosas funciones no existe algo que sea el Derecho
y objeto del Derecho comparado no ‘comparado’. La comparación de las
satisfacen en su totalidad las carac- normas de Derecho entresacadas de
terísticas que plantea Bunge. Por diferentes sistemas no concluye en
eso es que “las razones que puedan la formulación de nuevas normas,
propiciar la fundación del Derecho independientes, que hayan de regir
comparado no han podido todavía en las relaciones o convenciones
encontrarse.”18 entre los hombres… no existe una
rama particular del derecho llama-
Continuando con el ejercicio de da ‘Derecho comparado’ en el mis-
aproximación, método “es el cami- mo sentido que hay un ‘Derecho de
no a seguir mediante una serie de familia’ o un ‘Derecho marítimo’, u
operaciones, reglas y procedimien- otras divisiones en las que se sue-
tos fijados de antemano de manera len agrupar las normas de Derecho
voluntaria y reflexiva, para alcanzar en vigor relativas a una determina-
un determinado fin que puede ser da materia”21. Esta es una reflexión
material o conceptual.”19 Las opera- muy similar a la que realizamos en
ciones a las que se refiere la defini- la parte inicial de nuestro escrito,
ción, no son más que las compara- complementándolo con el criterio
tivas y explicativas. La más cercana de Felipe De Solá Cañizares.
aproximación a lo que realmente es
el Derecho comparado, es la explica- Otro comparativista citado por Cons-
ción de que “el método comparativo tantinesco es René David, quien pos-
constituye un camino ordenado y tula que “no hay Derecho compa-
sistemático destinado a desprender rado en cuanto ciencia autónoma,
y deducir nuevos conocimientos. Es puesto que no constituye un cuerpo
aplicable en todos los ámbitos del de normas como las demás ramas
Derecho. Los conocimientos dedu- del Derecho. El Derecho comparado
cidos por medio de la aplicación del es un método y, en cuanto discipli-
método comparativo son suscepti- na teórica, no tiene ámbito propio.
bles de diversas aplicaciones: unas Porque servirse de él para deducir
de naturaleza teórica; otras, de na- las leyes de desarrollo de las socie-
turaleza práctica.”20 dades, es hacer filosofía del Derecho
o sociología. Aplicar el método com-
Observemos las perspectivas de parativo para mejorar el Derecho
tres grandes comparativistas, para nacional es hacer política jurídica o
quienes el Derecho comparado no legislativa”22. Y para finalizar con el

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tercero de la amplia gama de com- modo comparativo, sigue siendo
parativistas que favorecen el Dere- parte de la respectiva disciplina ju-
cho comparado como método, tene- rídica. No cambia de carácter y no
mos a Erich-Hans Kaden, para quien, se vuelve en absoluto autónoma”26.
indica Constantinesco “la compara- No podemos atribuir carácter de
ción jurídica representa, por lo tan- ciencia a un instrumento subordi-
to, una técnica especial de estudio nado a la misma, es como calificar
de los distintos órdenes jurídicos, las abreviaturas como un lenguaje
pero no es una ciencia, ya que no propio sin realmente serlo. La dis-
cumple ninguna de las condiciones cusión de los comparativistas sigue
que ésta ha de cumplir. Para él la en pie, aunque sin fuerza. Mientras
comparación sólo es un medio para tanto, como resultado de nuestra
alcanzar los objetivos perseguidos, investigación se puede constatar un
es decir, siempre un método, nunca empleo poco adecuado del término
una ciencia”23. ‘Derecho comparado’, que muchas
La forma con la que el Derecho com- veces difiere de la concepción real,
parado opera deber ser respetada, consistente en calificarlo como un
también su desarrollo y los grandes método aplicado a las Ciencias Jurí-
aportes de éste, no es más que “re- dicas. Igualmente, resta determinar
conocerle cierta autonomía”24 así el objeto del ‘Derecho comparado’,
como reconocer el hecho de que delimitar sus funciones y su defi-
“ha surgido una nueva especializa- nición, cuestiones con las cuales el
ción de los ‘comparativistas’”25. No Derecho comparado se clarificaría y
obstante, “cualquier parte de una estaría preparado para llegar a un
disciplina jurídica, establecida de estadio superior.

1. Rascón, César (2006). Síntesis de Historia e Instituciones de Derecho Romano


(Pág. 19). Madrid: Ed. Tecnos.
2. Constantinesco, Léontin-Jean (1981). Tratado de Derecho Comparado (Vol. I, Pág.
284). Madrid: Ed. Tecnos.
3. Bajo el entendido del planteamiento de Cañizares, podemos sustituir “derecho
positivo”, por la palabra “reglas”, de modo que las mismas podrían ser positivas o
consuetudinarias, y no sería tan restrictivo como anteriormente estaba formulado.
Así pues se rompería con la excepción planteada ut-supra.
4. Mascareñas, Carlos E. / De Solá Cañizares, D. Felipe (1980). Derecho Comparado.
En la Nueva Enciclopedia Jurídica (T. VII, pp.4-10).
5. Barcelona: Ed. Francisco Seix, S. A.
6. David, René (1973). Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos (Pág. 4).
Madrid: Ed. Aguilar.
7. Ibid. Pág. 3.
8. Constantinesco, Léontin-Jean. Op. Cit. Pág. 261.
9. M. Justo, Dr. Alberto (1991). Derecho Comparado. En la Enciclopedia Jurídica

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