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Positivismo Versus Iusnaturalismo PDF
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IUSNATURALISMO POSITIVISMO
Se trata de una contienda que se da en el plano ontolgico, es decir, los iusnaturalistas
sostienen la existencia de un sistema normativo natural previo a cualquier orden jurdico
positivo y, por el contrario, los positivistas postulan que slo constituye derecho existente
aquel conjunto de normas que han sido creadas mediante un acto humano especfico.
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Ver Vernengo, Roberto J., Derecho Natural y Derecho Positivo: Sus Estructuras Tericas, en Positivismo
Jurdico y Doctrinas del Derecho Natural, Revista de Ciencias Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, Universidad de Valparaso, 1996, pgs. 25 a 40.
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Introduccin a la Filosofa Moral y Jurdica. Universidad de Valparaso.
Profesor: Luis Villavicencio M.
Establecido el tipo de vinculacin al que nos referimos, es el momento de sealar las tesis
propias del iusnaturalismo:
1. Una tesis metatica que sostiene que existe un conjunto de principios morales y valores
universalmente vlidos que las personas estn en condiciones de conocerlos, es decir,
acceder a ellos por algn mtodo.
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Para responder esta pregunta debemos antes esclarecer qu se entiende por positivismo
jurdico puesto que concepciones, incluso contrapuestas entre s, son habitualmente
catalogadas como positivistas. Para determinar el genuino alcance de la tesis positivista
haremos un examen de diferentes modos de entender el positivismo hasta llegar a una
concepcin que sea suscrita por todos los autores positivistas sin excepcin.
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El positivismo conceptual
Esto nos lleva a distinguir, segn el positivismo conceptual, tres conceptos claramente
distintos desde un punto de vista lgico, aunque ntimamente relacionados, a saber: validez,
valor y eficacia de una norma jurdica.
Decir que una norma jurdica es "vlida" o "vale" significa que esa norma existe y obliga.
Ahora, una norma jurdica es vlida cuando ha sido producida conforme al modo previsto
en su norma inmediatamente superior. A su turno, una norma jurdica es "valiosa" o tiene
"valor" cuando su contenido resulta coincidente con determinados principios morales
bsicos considerados correctos. Por ltimo, una norma es "eficaz" cuando la mayora de los
sujetos imperados acatan lo prescrito en ella.
Resulta claro que la validez de una norma puede no coincidir con su valor, por lo que una
norma jurdica puede ser obligatoria aunque su contenido contradiga un principio moral
bsico. Asimismo, la validez de una norma jurdica es, prima facie, independiente tambin
de su eficacia. En suma, el valor o disvalor, la eficacia o ineficacia de una norma no
influyen en la validez de la misma.
Las objeciones que se pueden hacer a las tesis iusnaturalistas son las siguientes:
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c) Pareciera tambin que la postura iusnaturalista imposibilita la crtica moral del derecho,
pues terminara siendo inconsistente con sus propios fines si es que sostiene que tal o cual
derecho es inmoral o injusto porque no podra ser derecho si tiene estas caractersticas.
Cabe destacar, de nuevo, que esta es una crtica metodolgica y no de contenido, es decir,
puede estarse de acuerdo con muchos postulados del iusnaturalismo, pero stos no pueden
vincular racionalmente a las personas puesto que constituyen pura ideologa.
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Ronald Dworkin se propone construir una teora liberal del derecho y para ello parte por
criticar la filosofa jurdica y moral que predominantemente han suscrito los liberales, esto
es, el positivismo jurdico y el utilitarismo, respectivamente. El autor norteamericano a
travs de su anlisis intentar -con bastante xito en mi opinin- agrupar suficientes
argumentos que nos lleven a la conclusin que el positivismo jurdico es conceptualmente
errneo y el utilitarismo moralmente inicuo o injusto.
En las lneas que siguen nos ocuparemos de la primera argumentacin, o sea, describiremos
el modo en que el autor postula que el positivismo jurdico es errneo. Si el positivismo
sostiene que para describir el derecho -una teora conceptual- no es necesario echar mano a
ningn tipo de estndar moral, lo que va a hacer, precisamente, Dworkin es demostrar que
si uno define el derecho as lo est haciendo en trminos inevitablemente incompletos,
dejando de describir una porcin importante del derecho. De este modo Dworkin termina
por enlazar derecho y moral, derrumbando uno de los pilares de la teora positivista: la
separacin conceptual entre derecho y moral.
_ Tesis del pedigree u origen: Es derecho y slo es derecho aquellas normas jurdicas que
se reconocen como tales conforme al modo de produccin establecido en el propio
ordenamiento jurdico.
_ Tesis semntica: Decir que alguien tiene una obligacin jurdica significa que su caso se
incluye dentro de una norma jurdica que le exige hacer algo o se lo prohibe. Dicho de otro
modo, slo existen obligaciones jurdicas en contextos normativos, o sea, slo se est
obligado a algo en frente de normas jurdicas y no frente a otros estndares.
La crtica de Dworkin hacia el positivismo jurdico -que ha sintetizado en estas tres tesis-
discurre del siguiente modo: Argumenta la falsedad de la segunda y tercera tesis, cayendo
por implicancia la primera.
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Distingue, en primer lugar, tres conceptos diversos: las directrices polticas, los principios y
las normas. Esta distincin es a propsito que, segn el autor, cuando los juristas y los
jueces razonan o discuten sobre derechos y obligaciones jurdicas, especialmente en
aquellos casos difciles2, echan mano de estndares que no funcionan como normas, sino
que operan de manera diferente.
Las "directrices polticas" son aquellos estndares que proponen un objetivo que ha de ser
alcanzado porque constituye alguna mejora de ndole econmica, poltica o social de la
comunidad. Por su parte, "los principios" son aquellos que han de ser observados, no
porque favorezcan o aseguren una situacin econmica, poltica o social que se considere
deseable, sino porque son una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensin
de la moralidad3. As, por ejemplo, la idea de que es deseable disminuir los accidentes del
trnsito es una directriz y la de que ningn hombre o mujer pueda beneficiarse de su propia
injusticia es un principio.
Dworkin establece, con toda claridad, la distincin entre directrices y principios. Las
primeras constituyen objetivos, una finalidad poltica no individualizada, es decir, un estado
de cosas cuya especificacin no requiere ninguna expectativa o recurso o libertad en
particular para individuos determinados. Los segundos, por el contrario, son potestades que
tienen las personas que se traduce en tener el derecho a hacer algo aun cuando la mayora
pudiera pensar que hacerlo estara mal o, incluso, cuando la mayora pudiera estar peor
porque ese algo se haga. Como se ve, para el filsofo norteamericano los principios -que se
traducen en derechos morales- se encuentran jerrquicamente por sobre las directrices,
puestos que stos constituyen un freno frente a las polticas (directrices) de la mayora,
como dice Dworkin los derechos son las cartas de triunfo de las minoras contra las
mayoras.
Ahora bien, existen tambin importantes diferencias entre las normas y los principios. En
primer lugar, las normas son binarias, es decir, se aplican o no se aplican a un caso, en
cambio, los principios son graduales, o sea, una conducta puede, en mayor o menor medida,
cumplir o infringir un principio. Por esta razn cuando las normas son contradictorias, una
de ellas pierde la validez en beneficio de la otra, sin embargo, cuando los principios entran
en conflicto, prima el de mayor peso moral, pero no invalida o excluye al otro. En segundo
lugar, las normas se reconocen por su modo de produccin, es decir, se identifican en base
a puros hechos (por ejemplo, regla de reconocimiento de Hart), en cambio, los principios
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Los casos difciles son aquellos en que no existe norma jurdica que los resuelva o no es claro conforme a
que normas jurdicas puede ser resuelto dicho caso.
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Pareciera que un concepto de norma es posible de obviar en razn que todos manejamos alguna definicin
compartida de que las normas son prescripciones de conducta amparadas por una sancin.
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no pueden reconocerse conforme a hechos puesto que ello significara caer en la falacia
naturalista. Los principios slo pueden tener un fundamento moral.
En segundo lugar, Dworkin constata un hecho que se da con cierta frecuencia emprica.
Sucede que tanto los jueces como los juristas en los debates sobre derechos y obligaciones
invocan principios, no slo a falta de normas sino que tambin en contra de ellas. Si esto es
as debe aclararse, entonces, el concepto de los principios.
Dos caminos son posibles: Uno, tratar a los principios de modo anlogo, aunque no igual, a
las normas y, por lo tanto, concluir que hay principios jurdicamente vinculantes y que el
derecho se compone de principios y normas; segundo, considerar a los principios como
entidades extra jurdicas a las que el juez recurre sin ningn grado de vinculacin u
obligatoriedad cuando no hay normas o stas son insuficientes. Estos dos caminos implican
dos maneras distintas de entender a los principios. Conforme al primer concepto, en los
casos difciles el juez aplica o declara derechos y obligaciones preexistentes, por el
contrario, si se sigue el segundo concepto el juez crea derechos con posterioridad y, en
consecuencia, el acto coactivo no tiene justificacin pblica y preestablecida.
La pregunta que se hace Dworkin es a cul de estos conceptos de principios aluden los
positivistas? Para llegar a una respuesta el autor pasa revista, con detencin, a la tesis de la
discrecin, o sea, se cuestionar qu quieren decir los positivistas cuando afirman que los
jueces poseen discrecin?
La palabra "discrecin" tiene varios usos. Desde luego, puede decirse que uno tiene
discrecin para decidir comprar esto o aquello. Sin embargo, el concepto de discrecin,
para los efectos que nos interesan, se circunscribe a aquellas situaciones en que alguien est
encargado de tomar decisiones sujetas a las normas establecidas por una autoridad
determinada. En esta ltima acepcin la discrecin posee dos sentidos, uno dbil y otro
fuerte. El primero se refiere a dos situaciones: aquella en que alguien debe aplicar una
norma u orden usando su discernimiento y aquella en que alguien est facultado para tomar
decisiones definitivas. El segundo sentido alude a los casos en que alguien no est
vinculado por ningn estndar dotado de autoridad para tomar su decisin.
Ahora bien, los positivistas utilizan la palabra discrecin en su sentido fuerte cuando se
trata de los casos difciles, o sea, frente a aquellos casos en que no hay normas o stas son
insuficientes, los jueces no estn sometidos a estndar obligatorio alguno. Si esto es as, los
positivistas suscriben el segundo concepto que explicitamos de principios, es decir, los
principios no son obligatorios.
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siguiente modo: a) Constata empricamente que los jueces modifican o dejan de aplicar
normas; b) Si las pueden cambiar no son obligatorias a no ser que exista algn estndar que
s sea obligatorio que establezca que obligan slo prima facie; y c) Si estos estndares -los
principios- no son obligatorios, entonces, ninguna norma lo es.
Por ende, el autor concluye lo siguiente: i) Los principios son obligatorios y que, por lo
mismo, el derecho se haya compuesta de normas y principios; b) Que una teora del
derecho que deje fuera a los principios es parcial e incompleta; c) Que fracasan las tres tesis
positivistas. En efecto, el test del pedigree deja fuera a los principios; la tesis de la
discrecin fuerte es falsa y es errneo que sin normas no hay obligacin jurdica.
As, la teora positivista de la discrecin judicial, segn Dworkin es, adems de lo anterior,
inicua desde el punto de vista moral y poltico, puesto que importa sostener que en los
casos duros o difciles la adjudicacin sorpresiva y ex-post de derechos y obligaciones
conlleva la imposibilidad de crtica racional, intersubjetiva y pblica del comportamiento
de los jueces y, adems, vulnera el principio de legitimidad democrtica y expectativas
protegidas, o sea, el ideal de que los ciudadanos puedan anticipar de algn modo las
decisiones de los jueces en razn que stos deben estar vinculados por pautas justificatorias
previas e intersubjetivamente vlidas.
Por ltimo, desde el punto de vista del positivismo que ha sido objeto de crtica por
Dworkin, los jueces enfrente de los casos difciles carecen de un auxilio argumental
jurdicamente obligatorio y, en consecuencia, podran echar mano en favor de su decisin,
de las ms diversas formas de argumentacin moral o poltica, sin que ello pueda dar lugar
a un reproche jurdico institucionalmente fundado.
Con lo dicho puede entenderse porque a Dworkin se le puede considerar como el autor que
disolvi la querella entre positivistas e iusnaturalistas. Lejos de separar derecho y moral, el
autor los vincula conceptualmente y ahora podemos comprender el modo en que l define
al derecho en trminos de una prctica social argumentativa en cuyo interior son
indiscernibles los aspectos descriptivos y prescriptivos.
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Con todo, dicha posicin debe resolver una cuestin previa: hay criterios objetivos que
gobiernen la argumentacin moral? Como ya sabemos, nosotros en este curso si bien
defenderemos una posicin subjetivista desde el punto de vista ontolgico, suscribiremos
una posicin cognoscitivista o no escptica en cuestiones de metatica terica. O sea,
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La defensa del positivismo tico o normativo puede ser resumida a travs de la siguiente
cadena argumental: a) hay una inmensa discrepancia acerca de qu comportamientos son
moralmente correctos; b) para respetar la autonoma moral de las personas, debemos
gobernar el comportamiento humano mediante reglas claras y precisas que nos permitan
determinar con certeza cundo determinados comportamientos estn jurdicamente
prohibidos; las dos premisas anteriores implican c) si para identificar los comportamientos
que estn jurdicamente prohibidos se debe acudir al razonamiento moral, entonces habr
mucha discrepancia y, por lo tanto, la certeza ser sacrificada y la autonoma moral
vulnerada; por lo tanto d) el derecho debe ser identificado sin recurrir a la moralidad, o sea,
hay razones normativas para condenar la incorporacin de conceptos y consideraciones
morales en el derecho.
Tiene razn el positivismo normativo o tico? Claramente no. En primer lugar, la premisa
a) no es tan absoluta, slo existe una discrepancia relativa acerca de cules
comportamientos son moralmente correctos. En segundo lugar, la premisa b) debe
matizarse. Por supuesto que la certeza es valiosa para el derecho, pero muchas veces para
proteger precisamente la autonoma moral de las personas debe dejarse abierta la
posibilidad de que los destinatarios de las normas jurdicas argumenten a favor de la
justificacin de su conducta, cuando en principio las vulneran. Para ello, las normas muchas
veces dejan abierta la posibilidad de que sus destinatarios acudan a las razones subyacentes
de naturaleza moral para explicar su comportamiento. As operan, por ejemplo, las causales
de justificacin en materia penal y tambin los vicios del consentimiento en derecho
privado. Un derecho penal sin causas de justificacin realizara mucho mejor el ideal de la
certeza jurdica, pero tambin mucho ms injusto y, por lo mismo, vulnerara en mayor
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Vase apuntes sobre los modelos de fundamentacin de la moral, en especial el modelo constructivista.
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Vase, por ejemplo, Campbell, T. (2002): El sentido del positivismo jurdico, en Doxa, N 25, pp. 303-
331.
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Lo mismo sucede en nuestra vida cotidiana. Por ejemplo, parafraseando a Moreso, si deseo tener una
maana de trabajo tranquila para preparar las clases de filosofa del derecho, puedo darle la siguiente
instruccin a mi secretaria (si la tuviera por cierto): no me pase ninguna llamada telefnica esta maana.
sta es una regla clara y precisa. Ahora bien, si la secretaria la sigue sin excepciones pueden producirse
consecuencias indeseadas, por ejemplo, no pasar una llamada de mi casa en la que se me pretende avisar que
una de mis hijas ha sufrido un gravsimo accidente o no pasar una llamada del Rector que necesita en forma
urgente conversar conmigo. Por esta razn, no deseamos tener secretarias que apliquen nuestras rdenes
mecnicamente. Algunas veces, incluso, formulamos explcitamente una o ms clusulas de revocacin que
hacen a la regla inaplicable en ciertas hiptesis. Le decimos a la secretaria: no me pase ninguna llamada,
salvo que sea muy importante. Esta segunda regla es, obviamente, menos cierta y precisa. La llamada desde
mi casa y del Rector pueden ser casos claros, pero habr otros casos ms dudosos en los que la secretaria
deber aplicar su criterio. Con todo, lo relevante es que esta segunda regla es menos certera que la primera,
pero respeta en mayor medida mi autonoma.
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