Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
B/DART CAMPOS
COMPENDIO
DE
DERECHO
CONSTITUCIONAL
PRIMERA REIMPRESiN
INTRODUCCION
El derecho de la constitucin
jllrdic~s. y componen las tres dimensiones del mundo jurdico: cl orden perdido su supremaca. y que en su lugar funciona. una constituci6n material distin-
I/Orma/IIIO, el orden sociolgico. y el ordel/ axiolgico (o dikel6gico. si ta u opuesta (en todo o en parte).
damos por cieno que dikeloga es ciencia de lajusticia).
16 COM 1'f.t''OIO DI:: DEREClto CONS 11 1UaONAl. NocrONES PRflJMINARES 17
meme cuando esas sentencias provienen de la Cone Suprema; por ej., la La tipologa de la constitucin argentina
creacin del amparo desde 1957 hasta la legislacin de 1966 y 1967; la
formulacin de los contenidos del derecho de propiedad, o de la categora 10. - Un somero examen de la tipologa de la constitucin argentina
de sentencias arbitrarias: arroja el siguiente resultado:
b"") el derecho rIlemaciona/ cOllsuetudinario o derecho de gentes. a) E/texto origillario. histrico y fundacional data de /853. como
que a veces da origen, despus, a su formulacin por escrilo en tratados producto de la Convencin Constituyente que ejerci el poder constituyen-
internacionales. te originario:
e) FuelUes histricas. que se dividen as: b) ese texto se complet6 en /860, cuando tambin en ejercicio del
c')fuemes doctrinarias o ideolgicas, que son todas las que se rcla- mismo poder constituyente originario se integr la provincia de Buenos
donan con el complejo cultural de laconstituci6n; Aires a las otras provincias preexistenlcs:
,
e") fuemes I/ormativas, que son los textos o normas que funcionan e) la codificacin aniculada en la constitucin de 1853-1860 planifi-
como antecedente del articulado de la constitucin; c el rgimen poltico con pretensin de continuid ad futura , y volc a su
c"')fueme,f jr/slrumentale,~. que se resumen en el proceso poltico- contenido todo cuanto hacan aconsejable los antecedentes que, al menos
jurdico que funciona como gnesis de la constitucin. desde 1810. fueron perfilando el estilo cultural de nuestra sociedad; esta
gnesis permite afirmarquc la constitucin de 1853- 1860 participa, en ese
sentido. dcllipo lradicional/listoricisla, cn cuan to plasm y legitim los
Clasificacin de las constituciones caracteres fundamentales que se haban venido afincando en la comunidad
social preexistente;
9. - La clasificacin de las consti tuciones abre un arco de numero- d) hay suficiente base para sostener que, no por mcra aficin raciona-
sas calegonas. Ejemplificando, podemos citar: lista. sino por la mencionada tradicin histrica. la constitucin hizo suyos
a) cOlwilucin escrila O codificada en un texto nico; cuatro contenidos que cabe calificar como ptreos. en el sentido de que en
b) cOllstitucin dispersa. que puede constar de algunas nonnas escri- tanto no se modifique la estructura social subyacente que les dio apoyo, no
tas dispersas y otras no escritas; o bien ser totalmente no escrita, O total- debe" suprimirse, aunque pueden modificarse sin alterar su esencia; esos
mente formada por normas escritas dispersas; cuatro contenidos ptreos son:
e) constitucin rgida, que para su reforma exige un procedimiento d') la democracia como forma esLatal basada en la dignidad de la
diferente al de la legislacin comn; persona humana, yen el reconocimienLO de su libertad y sus derechos:
d) cOllslilucinjIexible, que puede reformarse por el mismo proced- d") elfederalisnJOcomo forma estatal de descentralizacin territorial
mienLO de la legislacin comn; del poder;
e) cOflstucin ptrea, es la constitucin codificada que no puede re- d"') la repblica como forma de gobierno opuesta a la monrquica;
fomlarse, sea en algunos de sus contenidos, o en la totaJidad de su nonna- d'''') la confesionalidad del estado como reconocimiento de la Iglesia
Uva; Catlica en cuanto persona de derecho pblico.
f) consrituci" pactada, cuando swge de un acuerdo o convenio;
g) constitucin otorgada, cuando un rgano de poder la establece 11. - La refomlQ cOllStitucioTlal de /994, no obstante las numero-
unilateralmente. sas enmiendas introducidas al texto, ha mantenido fi(lelidad y congruencia
con la constitucin originaria en su contenido esencial .
Las categoras de constituci6nJomlQ/ y material ya fueron mencionadas an-
tes. Por ende, consideramos que subsiste, aunque ampliado a tenor de nue-
18 COMl'f:.NDIQ DE DERECHO CONSTIruOONAL
NoaONIiS I'RFJ.JMINARES 19
vas valoraciones y pretensiones sociales. el eje vertebral del primitivo sis- Podemos desg losarlo as:
tema axiolgico. con sus pdllcipios. creel/cias. valores y den!cl1os.
a) Cuando alude a los "represen tan tes del puchlo". da a entender que
Al ritmo dcll icmpo histrico. hay derechos IIuevos y camellidos IIue
el pueblo o la sociedad es el /ilular del poder COTl.\'Ilu)"eme origiuario:
vos en derec/oJ viejos. y hay un techo ideolgico con aadiduras y actua-
lizaciones que dan fisonoma a un rgimen de cOflstituciollalismo social b) cuando aadc " por voluntad y eleccin de las provincias ..... reco-
0, si se prefiere. a un eSlilo de esU/do social y democrtico de derecho. noce la preexisfeucia list6rica de las provincias que en 1853 y1860 die
ron origen a la constitucin;
12. - En la consti tucin hay I/onu(ls operativas q ue son aulosufi- c) cuando se rt!fiere al "cumpli miento de pactos preexistentes". deja
dentes y aUloaplicalivas; y hay l/ormas programticas, que obligan a que en claro que el poderconstituycnte ejercido por el pueblo de las provincias
se les d desarrollo a travs de otras normas y polticas que deben com ple- en 1853 y 1860 ha tenido base Comrtlc/Ua! O cm/sel/sual en los instru-
tarlas para que fun cionen plenamente. Cuando los rganos de poder que mentos que fueron preparando, L'omo antcccdentc$, la formacin y el naci
tienen a Su cargo ese deber de desarrollar las normas programticas no lo miento del estado fede ral argt!llIino:
cumplen. inculTen en violacin de la cOl1stitucin por omisin. o sea, en
d) cuando enuncia seis jille.f que , a la vez, ap:.lrcccn como bienes y
omisi n illcol/Sliludonal.
va/ores. traza el linc:.Imicnto del proyecto polti co; esos seis fi nes son:
En la m~didu de lo posible, los jueces deben dar aplicacin a las normas COllslilltir fa ul/in I/aciol/o/:
programticas Cll los procesos judiciales que tienen a su cargo, para suplir ell sus afianzar fa jU.f1icia:
sentencias aquellas omisiones que son obstculo para el desarrollo de la
programaticidad. De e~e modo se recupera la slIpremacla de la c0l1 slitr4I1. COI/solidar la paz il/ferior:
proveer (/ /a defel/sa co/mill;
promover el biel/estar gel/eral:
L(/s mUt(lciol1eJ cOI/S/iluciol/ales
(I.~egurar los bel/eficios de la libenad.
13. - I.as mutaciones conslitucionaJes ~OIl cambios y raus/omIG-
15. - Todu lo que iniciatmente haba Je hacel"$C de Ulnlnrmidad con tos ver-
dones reales que se producen en la co" stilUdn ma/erial si" que el tex-
bos y los fines recin citados, persiste y SI! mantiene aCluati7.aJo como propuesta
10 de la cOl/stitucilI escrita o fprmal se refonlle o modifique. Cuando que, da a da, necesita y exigc las respuestas que la circunstancia de cada tiempo y
una de tales mutacioncs implica deformacin u oposicin respecto de las lugar hacen necesarias para que d prembulu se cumpla. .
nonnas de la constitucin fomla!. la tal mutacin es violatoria de la cons
titucin y, por ende, illco" stiruciollal.
La interpretacin y la inttgracin constitucionales
El prembulo 16. - Cuando tcnemos una consti tucin con normas escritas. mer-
prerar esas l/armas es buscarles el sell.fido, o sea, lo que quieren signifi
14. - El prembulo de la constitucin contiene y condensa las deci- caro Pero. adems, hay que interpretar las normas que estn por debajo de
siones fJoltcas fllf/dallJe1/lale.~. En l se comprimen las paut as del rgi la constitucin para averiguar, al compararlas con la constitucin. lo que
mell, los fin es y objetivos, los valores y principios propugnados, el plan o quieren decir y el sentido que hay que darles.
programa del constituyente.
Cuando se interpretan las nomlas de la const itucin en su propio pla-
El prembulo comparte lajuridicidad y la fuena normativa de la cons-
no, hablamos de i1llerpretaciII "de " la constitucilI.
titucin. Por eso, hay que conferirle apl icacin.
, Cuando se interpretan las normas que estn por debajo de la constitu-
cin y se las compara con la consti tucin, hablamos de ilJterpretaci1/ constitucional una nomIa, si.no tambin cuando se desemboca en una de-
" desde" la cOlIstituciu. claracin que reconoce a una nornlll como compatible con la constitucin.
17. - La interpretacin puede tener un fm de puro cOl/ocimiemo 22. - COllvicm: dejar bien aclarado que los principios genemlesde la consti-
-por ej .. cuando se eSlUdia derecho constitucional-. o un fin aplicativo tuci6n-o los simples principios- y tambin los wdores, son aplicables no solamen-
prCtico -por ej., cuando 1m jueces han de resolver un caso dictando una te cuando por integracin hay que cubrir un vaco normativo, sino a la vez, y mucho,
sentencia en virtud de normas de la constitucin-o cuando hay oormas a las que dar interpretacin. l-.:s as porque principios y valores
del sstema axiolgico de la constit ucin dan luz para entender y saber cul es el
sentido de las nonnas exiSlentes.
18. - Cuando se hace illlerpretacin, nunca se puede ir en contra de
la volumad histrica del auLOrde la consfitucin, pero se puede y scdcbc
efectuar una imerprewci611 di"mica que, sin descartar aquella voluntad.
vaya buscando con cri terio finali sta un sentido actuali1-ado para cada mo-
mento y cada circunstancia.
la constitucin; sencillamente, unas normas y alTas se suman, sin que, en- c) los tratados imenwciOlwles que no tienen jerarqua constitucio-
tre s, alguna sufra derogacin o inaplicacin por causa de otra; nal;
b) segn la Corte Suprema, lo que al respecto expresa el art. 75 mc. d) los decretos. reglamentos y actos administrativos de contenido
22 implica que el constituyeme hiw un juicio de comparacin y corrobora- general;
cin, que le dio como resultado la aftnnacin de que las normas interna- e) los actos administrativos individuaLes;
cionales son compatibles con las de la primera parte de la constitucin; f) las sentencias;
e) si luego se agrega que han de entenderse como complementanas.
g) la actividad de los paniculares.
LA SUPREMAdA D LA CONSTITUCIN 27
26
b''') la elevacil/ del CaJO constitucional que efecta un juez que
11 . - El control no funciona respecto de laque se llama "cuestiones tiene a su cargo un proceso, derivando la cuestin constitucional que surge
polticas no judiciablcs" (por ej . los actos polticos y de gobiemo). en lal proceso al rgol/o especialiuldo y nico (de jurisdiccin concentra-
Como principio, tampoco se controla si una refonlw de la C01lStitu- da) para que resuelva dicha cuestin y, una vez resuella, le devuelva el
ci6" es consti tucional O inconstitucional (por excepcin, y en una situa- proceso al juez de origen que debe sentenciar la causa.
cin muy particular, la Corte ejerci control sobre W1acllmienda introduci- c) Cuando pregumamos quin (o qu sujeto) puede promover el con-
da allcxlocn 1994 que lijaba el ccsc de losjuCl.'Cscn sus cargos al cu mplir trol constitucional. encaramos un problema de legitimacin procesal.
75 <lI10S: lo hizo en el caso ''Fayt'', fallado el 19 de agosto de 1999). i..Quin inviste o titulariza tal legitimacin, como facultad de promover el
control de la cuestin constitucional? Las respuestas son stas:
12. - El control de las olllisiolles illcolISrirucionaLes que. como sa- c') si en el sistema existe la accin popular. cualquier perso/la est
bemos, se configuran cuando no se hace algo que la constitucin manda legitimada;
hacer. no funciona plcnamcntcen nuestro si stema; cuando ha operado po- c") al margen de la accin popular. pueden estar legitimados: el mi-
sit ivamente en forma excepcional no alcanzamos a considerar que tal mo- nisterio pblico; el defensor del pueblo; detern~il/ados rg(~lIo~ de poder
dalidad de control se haya convertido en la re~la asumida por lajurispru- a los que un sistema hace competcntcs; detennllladas aSOClacJ01Ie.s cuyo
dencia de la Corte. fin consiste en defender derechos e intereses de personas grupos; el pro-
pio juez dc un proceso cuando por el sistcma debe elevar la causa a un
tribunal de jurisdiccin concentrada: y f malmenlC
Los sistemas y modalidades dcl control constitucional e''') el justiciable que invoca la lirufaridad de UII derecho o 1.11/ lIfe-
rs porque alega que sufren agravio a causa de una ley o un acto:
13. - Un esquema de los sistemas de control ofrece los siguientes
agrupamientos: c"") un tercero que. sin investir un derecho o inters pe:S?~ales, se
halla obligado a cumplir una nonna o un acto que causan perJUICIO a per-
a) En cuanto al rgaflo, hay: sonas relacionadas con l (por ej., si el empleador tiene que retener una
a') control poltico, a cargo de un rgano poHtico; euota sindical a un trabajador suyo que no es afiliado al sindicato para el
a") controljurisdicciollal, a cargo del poder judicial, que puede ser: que debe retener la cuota).
C:Ollcelll rado, si hay un rgano jurisdiccional nico (por ej .. un tribunal o d) Los efectos del cont rol se agrupan en dos grandes rubros:
corte constitucional); difuso. si lOdos 10$ jueces y cualquiera tienen com- d') cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad implica 110
petencia para ejercerlo (por ej., en Argentina y Estados Unidos); mulO, aplicar la IlOrma (/1 caso en que se dicta, el efectO se. lin~ita a .Ias partes
CUlliIdo tanto un tribunal constitucional como los jueces comunes son com- intervinientes en ese proceso: o sea, es un efecto restmlgrdo o IIIter-par-
petemes. cada cual segn determinadas vas procesales. tes, que mantiene (fuera del caso) la vigencia general de la llormadeclara-
b) En cuantO a las vas procesales, hay: da inconstitucional;
b') va directa. de acci" o de demOlida, cuando el proceso judicial d") cuando la sentencia invalida con alcalice gel/eral la nomIa decla-
se promueve para impugnar la presunta nconstitucionalidad de una norma rada inconstitucional, el efect o se extiende ms all del caso; o sea, es
o un acto; amplio, e.nm-parres, u erga-ol/llles; tal resultado admite producirse ~e
b") va i1ldirecta, illcidel//al o de excepcill, cuando la cuestin de dos maneras: o por derogacin directa y automtica: o porque la sentenCia
constitucionalidad se incluye en un proceso judicial cuyo objeto principal obligue al rgano emisor de la norma inconstitucional aderogarla.
no es el cOlllfOl. sino otro diferente (por ej .. un cobro de pesos, o un desalo-
jo. y alH hay que plantear la cuestin constitucional);
28 COMI'E.'UIO DE DERECHO CONS II It:OONAL LA SUPRroMAct... DE LA CONSTI1\1CION
El sistema argentino de control constitucional ma situacin. (En este sentido, resol v que todas llis personas privadas de
su libertad sin condena tienen derecho a votar en el establecimiento peni-
14. - Un esbozo lineal del sistema de control en el orden federal tenciario de detencin : lo hi7..0 en un proceso de amparo colectivo promo-
argentino arroja el siguiellte resultado: vido por el Centro de Estudios Legales y Sociales al que le reconoci legi-
a) E1ICXlO de la constitucin no define ni articula al s istema: tan solo timacin para articular la pretensin.)
a partir de la rcfomla de 1994 podemos encontrar, aislad ameme, una nOf-
15. _ La mirada que puede recorrer el \'asto campo del derecho pblico pro-
ma en el art o43 (dedicada al amparo) que en su prrafo primero dice: "en
vncial. as como de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, encuenlra marcadas
el caso. el juez podr declarar la nconstitucionalidad de la nonna en que se diferencias con el orden fL-dcra l, ya que hay normas locales que acogen aeciones de
funde el acto u omisin lesiva": incollstitucionalidad (para el caso, con jurisdiccin concenlrada en el superior tri-
b) En cuanto al rgmlO de control , el derecho federal argentino ha bunal), aM como el efecto erga-oml/es de tas sentencias declarativas de inconstitu-
seguido el modelo norteamericano de col/trol jurisdicciol/al difuso. con eiooalidad.
posibilidad de acceso final a la Corte Suprema por va del rccursoex.traor-
dinario;
e) La v{a procesal habitual es la "directa o il/cidellla pero, loman- El marco de cOlldiciollamiellto del colltrol
do en cuenta la jurisprudencia de la Corte, tal vfa no es la nica, pues en 16. _ Qu hace falla para que un tribunal judicial se halle en condi-
tomo del ao 1985 la Corte comenz progresivamente a alimmr que tam-
bin hay acciol/es directas de il/collstiLUciollalidad. como el amparo. el ciones de ejercer el control constitucional?
habeas corpus, la accin declarali vade certeza del art o322 del cdigo pro- a) En primer lugar, hace falta que haya una causa oproceso en el que
cesal civi l y comercial; c') no obstante. nuestro sistema federnl no contiene se site la cuestin constitucional a decidir. Los jueces no actan de oficio
la accin declarati va de inconstitucionalidad pura; (o sea, por s mismos), porque su jurisdiccin debe ser provocada a efectos
d) El sujelO legitimado de primera categora es el tular aClUal de UI/ de configurar la causa judiciable.
derecho o UI! imers legtimo pero. fundamentalmente a partir de la refor- b) En segundo lugar, es menester que un sujeto con legitimacin pro-
ma de 1994. hay situaciones (por ej., en materia de derechos de incidencia cesal alegue o anicule la cuestin constiLUcional (pero en la actualidad la
colectiva) que confieren legitimacin al "afectado". al deJellSor del pue-
blo, y a las asociaciones que propenden a fines conexos con los derechos
-
Corte ha dado un SCSi!O favorable al control sin necesidad de que haya
petitorio expreso de parte interesada).
cuya proteccin se demanda; no hay que olvidar que. paraeumplir las fun- c) Los jueces 110 juzgan la oportunidad, el acierto, la convenit:nciao la
ciones que el arto 120 adjudica al ministerio pblico, a ste se le debe eficacia de la ley.
reconocer tambin legitimacin, aun cuando explcitamente la constitu- d) Tampoco resuelven cuestiones que, confonne a la jurisprudencia,
cin nada dice al respecto; se enro lan en la categora de las cuestIones polticas 110 judiciables.
e) El efecto de las sentencias declarativas de inconslilUcionalidad se e) A la inversa, la razo"abilidad o arbitrariedad de una noOlla o un
limita al caso. o sea es imer-panes, pero; e') cuando la jurisprudencia de acto caen bajo la mirada del tribunal que tiene a su cargo el control de
la Corte sienta pautas en la materia, el resultado de sus sentencias suele constitucionalidad,
generalizarse por reiteracin, o por aplicacin que de ellas hacen los de-
f) La declaracin de nconstitucionalidad ha de rcscrvarse para los
ms tribunales en casos similares (es el viejo adagio: la constitucin es lo
casos en que sea imposible compalibilizar una nonna o un acto con la
que la Corte dice que es) ; e") a la fecha registramos unas pocas sentencias
constitucin; por eso, se dice que tal declaracin es la "ltima ralio" del
a las que la Corte les ha asignado un alcance aplicatiVo a personas que. sin
haber sido parte en el proceso donde se dictaron, se encuentran en la mis- orden jurdico,
30 CO.\lPfSDIO DE DERECHO CO;';SiIIUClONAL
g) Los jueces no pueden desapl icar una nomla vigente si, para hacer-
lo. no declaran su inconslitucionalidad.
h) Como principio. el control no recae sobre el modo o procedimiento
fonnal que se ha seguido para sancionar una ley, a menos que la transgre-
sin sea muy grave '1 ostensible.
18. - A In !i..'Cha huy q ue recordar que cuando se alega vio!cn a derechos. 1. - Cuando a la palabra "poder" le atribuimos el signiticado dccom-
libertades y garantas del Pacto de' Sall Jos de Costa Rica, es viable que dcspu~ pelencia, capacidad.() energ(a para cumplir un fm , y al adjclivo "constitu-
de agotar las instandas j udic iales en nuestra jurisdiccin imema se lleve la queja o yente" le danlOs el sent ido de constitu ir algo. tenemos bastante biel1 descripto
denuncia a la Comi.~in !nterlllllericrma de Derechos HUII/nno.t, la que a su Vel al xx1er constituyentc: e.f el podl'r que constituye o que da cOIIStituci6/1
puede, luego, valorar si el caso ha de ser elevado --o no- a la Corte InteramcriCOl/fI al estado.
de Derechos HIIIIUIII OS.
Esto es as porque la Repblica Argentina hu acatado [a jurisdicci6n ~pracstalal 2. - Sus dos grandes divisiones apuntan a un poder cOIlstilUyente
al morrento de ratificar, en 1984, e l Pacto de CO~la Rica. origi/lario y a un poder constitu yente derivado. El originario es el que se
ejerce en la etapa fundacional que - prccisamente- da orige" al estado en
su nacimiento y su estructura orgnnizB.tiva: el derivado es el que se ejerce
para introducir reformas o enmiendas a la constitucin.
Del poder constiluyentc originari o se suele decir que tiene como titu-
larnatural al pueblo o a la sociedad, y ello porquc al no estar predctermi-
nada una fonna poUtica concreta para lu comunidad que se va a erigir en
estado , es esa comunidad la que uc.be elegir la de su preferencia. Ello a
efectos de conferir legitimidad en el ejercicio del poder constituyente ori
ginario.
Por supuesto qU\l el pueblo como titular del poder constituyente originario no
lo ejerce en forma d irecta ni por srmismo, sino Indirectamente a travs de la habili-
tacin que, mediante rJivcrso~ mecanismo. posibles, otorga a determinados sujetos
que se hallan en condiciones de ado ptar con eficacia una constitucin dotada de
suficiente consenso sociaL
mifado es menester, al da de hoy. escudriar qu significa ese "no tencr tural que exiga la integracin en un solo estado de lOdas las provincias
lmites", En primer lugar, quiere decir que no Liene lmites provenientes de preexistentes a la federacin, da base para sostener que el ciclo de nuestro
una instancia de derecho positivo superior. En segundo lugar, no significa poder constituyente originario iniciado en 1853 qued abierto hasta la
desconocer lasuprapositividad del valor justicia (o derecho natural), ni los incorporacin de Buenos Aires en 1860, ao en el que la llamada "refor-
lmites quccolaIeralmemederivan del derecho internacional pblico -por ma" constitucional no fue ejercicio de poder constitu yente derivado sino
ej., tratados, derecho de gentes. clc.-; finalmente, hay que tomaren cuenta de poder constituyente originario. Por ende, la prohibicin del texto de
los condicionamientos que. segn el lugar, el momento. y la cultura social, 1853 que impeda su "reforma" haSta transcurridos diez aos no ha de ser
provienen de la realidad con todos sus ingredientes concretos; y ello para aplioada para tildar de inconstitucional a los agregados y enmiendas de
no caer en los extravos de un mtodo racionalista que prescinda de cuanto 1860.
esa misma realidad aconseja o exige para lograr la eficacia del producto
constitucional. 7. - Mucho ms larde, a ral de la reforma de 1994, y aunque la "letra" del
arto 30 no fue modificada ni alterada, surgieron dudas acerca de la rigidez de nues-
4. - El poder constituyente derivado tiene lmites, por dos razones tra constitucin. Fundamcntaln~nte,la afirmacin de que esa rigide7. se ha atenua
do no ha de llegar, a nuestro criterio, a ascverar que se ha trocado en flexibilidad ,
como mnimo: a) porque para su refonna, la constitucin seala quin
tiene competencia para intrOOucir modificaciones y qu procedimiento debe Para mitigar -no para suprimir- la rigidez, cabe tomar cn cuenla algunas co-
seguirse; b) porque si hay tratados internacionales incorporados al ordena- sas: a) la reforma de 1994 incluy varias clusulas muy "abiertas" o incompletas
miento interno con anterioridad a la refonna. dichos tratados a veces impi- que deben ser "cclTadas" mediante leyes del congreso (lo que alcanza para decir
-segn algunas illterpretaciones- que el congreso ahora "comparte" una dosis de
den que posteriormente el derecho interno incluya cienos contenidos in-
p<xkr conslituycnte con el que ejerci la convencin de 1994): 11) los instrumentos
compatibles (por ej., establecer la pena de muerte). inteOlacionates de derechos humanos que confonnc al nuevo arto 75 ine. 22 tienen
la misma jerarqua de la constitucin y que dan amplitud al plexo axiolgico de
5. - El constitucionalisllXl moderno ha difundido el conceptO de que el poder derechos no forman parte de ta constitucin ni estn "dentro" de su articulado, sino
constituyente es superior al podcr constituido (del estado), con lo que se aporta un que componen, al mismo nivel del vrtice constitucional, lo qtJll se denomina el
c1emento a la teora de la supremaca de la constitucin. hloque de constitucionalidad federal.
Ahora bien, hemos de aclarar que si una constitucin erige al derecho interna-
cional como superior a ella, o como investido de su misma jerarqua, el poder consti-
tuyente del que ha surgido esa constitucin suprema no la priva a sta de la calidad hlapas, lmites y re/onuas efectuadas
de fuente primaria y bsica. Ello"(Xlr cuanto ha sido ese poder constituyente el que,
en esa constitucin, ha optado por conferir prelaci6n al derecho internacional, o por
instalarlo al mismo nivel suyo. 8. - El arto 30 consagra la rigidez a travs de varias pautas.
a) En cuanto al procedimiento o mecanismo que debe seguirse para
modificar el texto constitucional, hay que distinguir dos etapas: a') en la
El poder constituyente en el derecho constitucional argentino primera, es el congreso el que loma la iniciativa para declarar que La
re/onna es necesaria y, segn slida doctrina que ha de reputarse como
6. - Un somero recorrido histrico en lomo de nuestro proceso cons- convertida en fuente de derecho espontneo, debe puntualizar qu rema.r,
tituyente admite situarlo en una fecha cierta: el ao 1810, en que la eman- cuestiones Onormas de la constitucin incluye en el listado de refonna; a")
cipacin del Virreynato del Ro de la Plata da inicio gentico a la futura en la segunda etapa, es una cOflvencin convocada al efecto la que tiene a
formacin territorial y poltica de la Repblica Argentina, que culmina con su cargo decidir si, dentro del marco del listado antedicho, hace o no hace
la constitucin de 1853. enmiendas en las materias y los contenidos para las cuales se ha reunido;
En mirada tambin histrica, decimos que, cmo en 1853 qued se- por derecho espontneo, la convencin refonnadora surge de la eleccin
gregada la provincia de Buenos Aires, la predisposicin geogrfica y cul- popular, aunque la letra del ano 30 no lo especifica.
34 COMPENDIO Uf DERECHO OONS1TIlJOONAL El POOER oor-'snn IYE.vrE 35
36 COMPE:\'OI.O DE DERECHO CO:iSTrruaoNAL EL PODER CO:""S t 11 un:.v rE 37
ejercicio del poder COIIstiluyemt! orig illario que, en ciclo abieno, IUVIl en las propias provincias. Despus de reformada en 1994 la consli-
inicio en 1853. las reformas habidas fueron las de / 866, 1898, 1957 \1 federal, muchas provincias tambin han realizado las suyas.
/994.
16. - Tambin a rafz de que la reforma de 1994 introdujo un a nueva
La de 1949 dej un pruducto que qued sin efecto dcspu:r: de la Revolucin c:ategora de autonoma local para la ciudad de BlIenos Aires, se reuni en
Libertadora del ao 1955 contra el rgimen peronista. La de 1972, en una poca ck &ta. un cuerpo con calidad de "Est3luycnlC", que dict el llamado "Estatu-
faclo. se aUloa tribuy transitoriedad y rigi solamente hasta el golpe de estado de ID Organizativo", al que muchos confieren la naluraleza de una constilu
1976. La de 1957 I UVO un \'icio de origen, porque seefeclu6 en un perodo de fa..:!O
y. por ende, no hubo declaracin del congreso (disuelto) sobre la necesidad de la
ci6n.
reforma, la que fue sustituida por el poder ejecutivo de faclo. La de 1994\u \'0 prohi-
bida por la ley declara tiva de la neccsidad de reforma toda modificacin en Jos 35
primeros artculos de la constitucin. cuyo texto hubo de mantenerse sin varianle~,
de manera que las numerosas enmiendas que se introdujeron en 1994 qUCdaroll
ceidas a: a) los Iluevos derechos y garantas que sc numeraron desde el at!. 36 al
ar\. 43: b) la parte o rgnica de la constitucin.
15.-A partir del rulo / 985. sin que se hubiera reformado la constituci6n
federal, tom6 curso un ciclo de novsimo constitucionalisrro provincial, cuya inicio.-
CAJ>truLO 1V
ni reside en el pueblo (lo que reside en el pueblo es el poder constituyente libertad, con respeto a su digllidn.d. y con efecti va vigencia de los dere-
ori ginario). El cSladoes o no es soberano segn que su poder posea o no la ellOS.
aludida cualidad de soberana.
Habancs anticipado que tal conc ....'Pto no aparece descri pto en la constitucin,
no obstante que hay alusiones a la democracia en llurn!fOSOS califi;;ativos adjudica-
dos al sistema poltico (por ej., en los arts. 14 bis, 36, 38, 75 illcs. 19 y 24).
Formas de estado y de gobierno
Federalismo JI democracia, en cuanto formas de estado. mle-
18. -
14. - Cuando atendemos a nornlas de la constitucin como las de
s~s arls. 10. 22, 39 Y 40, encontramos fo rmas de estado, fomlOs eje go-
grart los comenidos ptreos de nuestra constitucin.
blen/o. y formas que se apodrul como semidirec/as.
19. _ En la eSIructura que SIa delinea dentro del segmento dedicado
E/federalismo es una fa rma de estado. y no de gobierno. Lo repbli a la organizacin del poder (derecho constitucional del poder), la letra de
ca es una/om/a de gobiem o. La dem ocracia, que no viene definida en la la constitucin divide lo que ella llama "Autoridades de la Nacin" (o sea.
letra de la constitucin. pero que integra su contenido, es una formo de autoridades del estado) en "gobierno federal" y "gobiernos de provincia"
estado. (con inclusin, desde la rcfomla.de 1994, de la Ciudad Autnoma de Bue-
Las dos forma.c; scmidirectas que introdujo la reforma de 1994 son la nos Aires) .
iniciativa legislativa popular y la cOf/sulta popular.
Sobre el f.::dcralismo onlitiremos ahora todo desarrollo, porque ser objeto liel La poblacin: nacionalidad, ciudadana y extranjera
captulo V.
El rubro constitucional dedicado a la poblacin en cuanto ele-
20. -
15. - La repblica es un a fonna organizativa del gobiemo. a la que mento humano del estado obliga a analizar 10 que es la nacionalidad, la
se tipifica con los siguientes caracteres: a) divisi" de poderes (o sea. de ciudadrua y laextranjerfa. Nacionales, ciudadanos, extranjeros. son serl!S
rganos y funciones); b) elecci" popular de los gobernantes; e) rempo- humanos que conviven socialmente.
ralidad del ejercicio del poder (o sea, renovacin peridica de los gober-
nantes); d) publicidad de los actos del gobierno; e) respol/sabilidadde los 2 1. _ Ya dijimos que la nacionalidad a la que se refiere la constitucin no es
gobernantes: f) igualdad ame la ley. la nacionalidad en sentido sociotgico (o sea. el vnculo espontneo y natural que a
una persona la hace pertenet;er a una naCin); la nacionalidad regulada por el dere-
16. - La forma representariva, mencionada y definida en el 3rt. 22 cho constitucional es la ,wcionalidad "polftica" que. huelga repetir. depende de lo
de acuerdo al adagio de que "el pueblo se gobierna a s mismo por medio que las normas jurdicas disponen.
de sus represcOlantes", no tiene ni puede tener, a juicio nuestro, existencia
y funcionamiento. senci llamente porque una pluralidad tan heterognea de Esta nacio1/alidad poltica se define como la situacin jurdica con
personas y grupos como es la sociedad (el pueblo) carece de la mnima que una persona es invesIida por el derecho positi vo en relacin al estado.
unidad indispensable. tanlo en su composicin como en sus fines parcia- segn el criterio que ese dcrecho positi vo adopta (por ej., el lugar de naci~
les, para hacer viable fcticamenle su representacin en cuanlo totalidad. miento, la nacionalidad paterna, la naturalizacin, el domicilio, cte.). Si
reducimos las catcgoras a las de "ius soli" y "ius sanguinis", decimos que
17. - La democracia es una forma de estado porque, como toda for- nuestra constitucin ha elegido el "ius soli".
ma de estado, implica relacin entre el poder y otro elemento (que puede
ser el territorio en el federalismo. o el pueblo en la democracia) y que, por 22. _ La ciudadallfa.lomada cientficamente desde el punto de vista
ser el pueblo, sita a las personas que fonnan parte de l en un rgimen de doctrinario. es tambin una siluacin jurdica que depende del derecho
44 COMPl;:NDIO DE DERECHO COl\-sn-ruOONAL 45
..... ADO ARGn.-rtNO
EL ENCUADRE COI"'Sliil'OO/'.'AL 0 ~"_' """.
positi vo. y que ostenlanlas personas que titulari zan el ejercicio de los de- . . ' d d' . perjuicio de los ciudadanos de otra
rechos polticos. mooificar la condicin de CIU a a!~ocn . . que de dicho ar-
. ti .o de los Ciudadanos prOpiOS. por
provincia, ll1 en bene IC I . , l' ldad de lodos los ciu-
En nuestra <:onstilUcin , la ciudadana est identificada COI/ la "a_ lculo se desprende el principiO que consagra a Igua
ciol/alidad, de modo que lodos los nacionales son ciudadal1os. y vice- dadanos en todas las provincias.
versa: ello se in fiere del ano 20. cuando dice que los eXlranjeros gozan en
.,' (a..:tinmente) a la mujer casada con
el territorio argentino de los mi smos derechos civiles del "ciudadano", o 27, ~ No sera constitucional Imponer ~co sera incollslitucional que la tey
sea. de quien por haber nacido ac no es extranjero sino "nacional", Ade- . I 'onalidad de ste aunque !lO . l'
un argcntillo a nacl . . 'echo de elegir (volulllanamente) la naClona -
ms. el mismo ano20 aclara que los extranjeros no estn obligados a ad- previera en caso de malnmOIllOel ~e~ I lIJal art 75 ioc, 12 prev la
mitir la ciudad ana. o sea, la nacionalidad por naturalizacin. dad argcnna dd cnyuge, Esto ultuno porqu~ e ac .
"opcin" en beneficio de la Llacionalidad argcntma.
23. - Deslindemos, entonces, lo que a la fecha creemos que deriva dos de J'erarqua constilucio-
28 _ConlareformadeI994 , haYlfUla. '11 I
tanto de la constitucin (incluso despus de su reforma en 1994) COlUOde ' " d' nacionalidad. Una de e as, en e
la ley 346. Hay: a) nacionalidad por 1/acimielllo, llamada as mismo Ilati- nal que contienen normas t.::n matena : e roda perwl/a tiene dere-
va, natural, O de origen, que surge de aplieru;el .tius sol", y que es igual a Pacto de San J~s d~ Cost~ Ri,ca, C~~SI]~;~~~os Civiles .y Polticos, y la
ciudadal/a (tambin natural); b) l/aciol/alidad por opcin, a favor de elw a 1I11~1 Iwc/Ollall~(l,~, El :~t~~ o, conlicnen normas similares: La ~la
quicnes son hijos de argentinos nativos que nacen en el extranjero y que ConvencIn sobre ~I:rech~s .e 1_ Convencin sobre la Elimmacln
"optan" por la nacional idad paterna o materna argentina: e) I/ociol/alidad cionalidad est preVista, ~SIll~ISI~IO, ~~ aRada! y de Discriminacin contra
de todas las Formas de Dlscnmlllacl 11
por lJaturali:acin, que se confiere al extranjero que la solicita y que re-
ne las condiciones fijadas en la constitucin y en la ley. la Mujer,
Esta dualidad significa que hay un delC!cho "a elllrar" al territorio est en terri torio argentino. titulariza determinados derechos que a ningu-
argcnl ino (que el iI1. 14 atribuye a los habitantes), que deriva no slo de la na persona le pueden ser negados (a la vida. a la salud, al debi.do~.
igualdad de derechos entre nacionales y extranjeros. sino de la convocato- etc.). Hay, al contrario. otros derechos que no pueden ser cJerctdos por
ria que hace el prembulo a todos los que quieran habitar en el pas. Esta quienes. segn su cal idad de residen~ia ) pennanencia. qu~dan raz?nabl~
"elllrada" no es un acceso puramente fsico porque, adems de "entrar", mente excluidos (por ej .. para trabaj ar eS menester revestIr una cIerta SI-
hace falla que quien ingresa cumpla ciertas condiciones razonables de con- tuacin de residencia que. con suficiente r31..onabilidad. est exigida por la
trol y admisibilidad. a e fectos de alcanzar Wla pemulI/el/c;a legal. ley).
La adm.isin de clttranjcros guarda cierta relacin con el (,silo polftico y con la 36. ~ La expulsi6n de extranjeros - li sa y lIana- es para nosotros
protcccin qUl: el dCfL'Cho illlernacitlllal dispensa a los refugiallos (que son perso. i1lconstitucional. porque los argentinos no son pasibles de ella, de modo
nas que han abandonado su pas de origen por temor a persecuciones a causa de su
raza, rdigin, opiniones pollicas, nacionalidad, ctc.). que la igualdad de derechos civ iles que consagra el art 20 para ambos
hace arbitraria la discriminacin.
32. - En el tema del ingreso y la admisin de ex;tranjcros hace fuerte La expulsin inconstitucional es la que se consuma en desmedro de
presencia la obligaci/I que el arto 25 impone al gobierno federal para extranjeros que. por su situ acin legal o fctica. tienen un derecho "a per-
fomel/tar la il/migracin (la norma la califi ca como "europea", debido a manecer" que el arto 14 reconoce a todos los habitantes. Tal derecho no se
que a la poca de dictarse la constitucin era casi la ni ca posible para pierde ni aun cuando e l extranjero delinca.
cumplir con los fines tiles que [a misma norma seala : labrar la lierra. No es expulsin (y por ende. no es inconstitucional) la !iaJida, incluso
mejorar las industrias. elc.). compulsiva, de extranjeros que ingresan ilegalmente (siemp~e que tal sali-
Una inlerprewcin hislricamellle actualizada nos lleva a dar porck:rto da sea relativamente inmediata. pero no si recin es compehda cuando ha
que ahora la promocin inmigratoria no se recluye en favor de personas de transcurrido largo ti empo desde la entrada ilegal. pues en tal c~o bien
origen europeo. sino de todas cuaOlas cumplan las condiciones que prev cabe alegar que el extranjero "ilegal" se ha trans~ormadO en h~bilante).
el ar!. 25. Asimismo. las pautas sobre inmigracin no se limitan a [a que es Tampoco es expulsin la salida. incluso compulSIva, de eXlranJCros co~
plural o masiva. sino que alcanzan tambin al ingreso individual de ex- residencia te mporaria o Iransitoria que se quedan en el pas una vez vencI-
Iranjeros. do el plazo aUlorizado para permanecer.
En jurisprudencia a nuestro criterio equ ivocada. la ~orte consid.er
33. - El arto 14 alude al derecho de permanecer, una vez que men- que la expulsin (para nosotros inadmiSible) noes contrana a la conSlltu-
cion el derecho Je entrar. Hay que ver, entonces, un mnimo de tres supues-
tos. que son: a) el de los residel//es "ilegales ", que ingresaron eludiendo o cin.
no some tindose al conlrol y a las condiciones razonables, o que habiendo
37. - Las denegatori as de pcnnancneia o de radicacin que no satis-
entrado legalmente por tiempo determinado, pennanecen una vez vencida
fac en razonabilidad de causa y fundamento son inC01/Slilllciollales.
la aut~rizaein para permanecer; b) los residellles "tempora rios", que
son qUIenes pcrman~en durante el lapso autorizado, a cuyo tmlino deben
salir, o renovar su residencia: e) fmalmente, los residelltes "pennof/en- 38. _ Los traJados iTllemadorrales que fonnan parte del derecho
tes". que son habitantes de permanencia regular. argentino, tengan o no jerarqua ~onstitucional , y que .habilitan I~ expul-
sin de extranjeros. no deben aplicarse. porque el propiO derecho tntema-
34. - El extranjero que se naturaliza argentino deja de ser cxlranje. donal hace prevalecer en tal supuesto la aplicacin de normas -inte.~as o
ro. internacionales- que son ms favorabl es para la persona. y ya dIjImos
que, conforme a nueSlra interpretacin. la constitucin impide la expul-
35. - Todo extranjero que. cualquiera sea su calidad de residencia. sin de extranjeros.
48 CoMI'El-'OI0 DE DERECHO CONSTIruOONAL
40. - Conviene que el panorama descriptivo del encuadre constitu- EL FEDERALISMO ARGENTINO
cional de nuestro estado incl uya. aunque sea someramente, una referencia
a lo que damos en llamar obl igaciones constitucionales. Obligacin es ac
sinnimo de deber, y permite trasladar al tema la trada que el derecho Fisonoma y origen
privado compone con: a) obligaciones de dar; b obligaciones de hacer; e)
obligaciones de omitir. L- Nuestra const itucin adopla la forma fedcral de eSlado. Ella
As como hay derechos implcitos. hay tambin obLigaciof/es impl- importa una relacin del poder COII el rerrilorio: el poder se descentraN-
citas. w polricameme eOIl baseftsica. geogrfica o IerrilOrial.
Las ob ligaciones conslitucionales pueden recaer: a) en el estado (fe- Fedcralismo es lo opuesto a unitarismo. Adems. combina una fuerza
deral, provincial. municipal. y en [a Ciudad Autnoma de Buenos Aires): cel/trfuga en cuanto descentraliza al xxJer. con una fuerza cel/tripeta en
b) en todos los Iwbitallles. sea en relaciones entre particularcs, sea en rela- cuanto la pluralidad y autonomfa de varios estados se integra en la unidad
cin con el estado; e) en los ciudadanos (si se toma la ciudadana en sen- de uno solo: el estado federal.
tido restringido. COmo por ej., para armarse en defensa de la patria y la Con la refornla de 1994 hay que completar el cuadro: en las provin-
constitucin -ano 20-; para votar -art. 37-). cias hay. y debe haber. municipios con autonoma colorme a los arts. 5 y
123; y a las provinci as se suma un nuevo sujcto de la relacin federal, que
41. - La constituci n emplea en su texto una serie de palabras que. es la Ciudad Autnoma de Bue1los Aires.
sea con una expresin o con otra, no dejan duda de que se est refiri endo a
obligaciones o deberes del estado. del gobierno. de los rganos de poder, y 2. ~ La federacin argentina surge como estado nuevo con la consti-
a compete1lcias cuyo ejercicio viene impuesto tambin imperarivamente. tucin de 1853. La provincia disidente de Buenos Aires se incorpora en
o sujeto a condiciones que implican la obligacin de atenerse aellas aUIl- 1860, y deja clausurado en esa fecha el ciclo de poder cOllsrituyeme origi-
que. acaso, la competencia no sea en s misma de ejercicio obligatorio. nario.
Pero ha de recordarse que el federalismo no ha sido una improvisa-
42. - Para el sistema eonsLitucional de derechos humanos es muy cin ni una creacin repentina, sino que ha estado precedido por un proce-
importante tomar en cuenta la reciprocidad de derechos y obligaciones. SO que fue gestando su realidad sociolgica y poltica.
para sealar cules son las obligaciones que el estado y los particulares
--en cuanto sujetos pasivos- deben cumplir en relacin con las personas 3. - En apretado resumen. retrocediendo a la etapa anterior a 1810,
que titulari zan derechos como sujeto activo. Tales obligaciones pueden hay que mencionar a las ciudades qut: la colonizacin espaola fue fun-
ser de omisin o abstencin. de dar y de hacer (estas dos implican presta- dando en las corrientes del norte, del oeste y del Ro de la Plata, y que
ciones positivas -por ej .. pagar el salario. otorgar horarios de descanso extendieron sus zonas de influencia preparando las futuras regiones terri-
laboral, brindar atencin mdica paga o gratuita, etc.-). toriales.
50 COMPENDIO 00 DERl:.CI~O COXS I [liaONA!. El l'U>ERALlSMO ARGENJ1NO 51
Por otro tado. los rganos de gobiernos locales -sobre lodo los cabil- l..as relaciones feder .. les
dos- proporcionaron al federalismo futuro una haS\:! municipal o comunaL
Ideolgicamellte, desde la revolucin de Mayo. se perfil aron dos sec- 7. - Hay tres relaciones tpicas en la estructura federal, que son:
lores: el unitario y el federal que. un poco ligeramente. ll eva a recordar a) la re lacin de subordinacilI, en virtud de la cual los ordenamientos
que el unitarismo fue prepondcrantcmentc monrquico, liheral. centralis- locales han de ajustarse 01 ordenamiento federal; de esta relacin dan testi-
ta, y de fuerte influencia portea, en tanto el federalismo aglutinaba a la monio los arlS. 5, 31. 12\ 75 illes. 22 y 24, Y 128;
masa popular e inorgnica de tendencia republicana y federalista. Sin que b) la panic;pacil/. cn virtud de la cual se da cierto espacio a la cola-
esto signifique una coi ncidencia perfecta, cabe situar al principal ncleo boracin de las provincias en las decisiones del gobierno federal; en nues
rcpresenlati vo de la corriente unilaria en la capital, y al pu,eblo federal en la tra constitucin, se institucionaliza en la cmara de selwdore5. que en
campai'ia. representacin de las provincias integra el congreso federal:
4. _ La cronologa histrica del federalismo argentino reconoce tres c) la coordinacin, por su lado, delimita las competencias federales y
fucn~as de integracin, que son otros lantos factores de predisposicin: a) provinciales mediante una distribucin o un reparto. que merece un denso
una fu erza proveniente del medio jsico- fl(//ural (fuen:a mesolgica), don- desarrollo explicativo.
de la situacin capitalina de Buenos Airesjug como polo de atraccin de
las provincias. y conform el diseo de un mbito territorial preexisteme a
1853-1860; b) Wla fuena ideolgica. que es la doctrina federal. cuya me- El repano de competellcias
jor expresill sistematizada fue el pensamiento oriental con basecnAnigas:
e) una fuerza imlrumemadora. que fue aponada por los paclos itlferpro 8. - Hay que empezar por e l ano 121. segn el cual las provillcias
vil/ciales. COl/servlll/ todo el poder l/O delegado por /a cOllstituciu al gobiemo
federal, y el que ex.presamente se hayan reservado por pactos especiales al
5. - De todo este proceso gentico inferimos que el federalismo que tiempo de su incorporacin.
el constituyente organiz en 1853-1860 es un colltel/ido ptreo de la cons- En primer lugar. la delegacin ha sido efectuada por las provincias (/
titucin, que se puede reformar pero no se puede suprimir. travs de la const itucin: o sea, mediallIe la cOl/sliluci1l.
En segundo lugar. la norma esclarece que el poder de las provi ncias
preexisti6 al del gobierno federal. que ha recibido el suyo por delegacin
El derecho "federal" que ellas le hicieron a travs de la constilucin. De tal mooo, el poder
provincial fue y es el poder origwrio.
6. - Nuestra estructura federa l ha dado curso a la expresin "derecho fede-
ral". En sentido amplio, e~ta denominacin alude al derecho emanado del estado En lercer lugar, el repano de competencias arroja este resultado: a)
federal a travs del gobierno federal. competencias exclusivas del estado federal; b) competencias eXc!IHivas
No obstante, en nuestro derecho constitucional hay que hacer un desglose den- de las provincias; c) competencias cOllcurrellles; d) competencias excep
tro del sentido amplio del derecho fede ral para dar lugar al llamado "derecho 00- cionales del estado federal y de las provincias: e) compelencias compar-
l/l/in". El derecho comn queda li brado para su interpretacin y aplicacin a los tidas por el estado federal y las provincias.
tribunales locales (art. 75 inc. 12), y prevalece sobre el derecho provincial. Tal lo
que se desprende del MI. 31. Las prohibidas a las provincias constan en los ans. 126 y 127.
Otro rubro del derecho federal merece el nombre de derecho "intra.federal", y
se compone de las relaciones de las provincias con el estado federal, y de las relacio- 9. - Vamos a algunos ejemplos.
nes interprovinciales -por ej., los tra tados interprovinciales-. Son competencias exclusivas del gobierno federal: la intervencin
52 COMPENDIO UE DERECIIO l-"ONSII IUnONAL 53
federal; el estado de sitio; las relaciones intemacionalcs: dictar los cdigos Las provincias
de fondo, etc.
Son competencias exclusivas de laI provincias: dictar la constitucin 14. - Las provi ncias son las tmid(ldes polticas que, con calidad de
provincial, las leyes procesales, las que establecen impuestos directos: lo estados. integran nuestra federaci n. No son soberanas. pero s 5011 aut6-
IWmas (para ambas cosas remitimos a los ms. 5. 31, 122 Y 123). Hist-
referente a asegurar el rgimen de autonona de sus municipios y la educa
ricamente, son p~exis(elltes al eslado rederal. aunque solamente las catar-
cin primaria. Conviene remitir a los arts. 121. 122, 123 Y 124.
ee que existan al ejercerse en 18531860 el poder constituyente origina-
Entre las competencias cOl/currel1les se hallan los impuestos indirec- rio.
tos inlernos, y laS que surgen del an. 125 concordado con el75 nc. 18.
ms las de los arts. 41 y 7S ne. 17. Al estar prevista cnla constitucillla incorporacin y creacioo de nuevas pro-
Como facu llades excepcioll(lle.~ del esrado federal cabe citar la de vincias (ver los arts. 13, 75 ine. 15 y 121) hem:ls de afirm:tr que adquieren idn/ico
status que las preexistentes.
establecer impuestos directos en el marco severo del arlo 75 ine. 20 y sola-
Las ca/orce prc/I'incias preexislenles no pueden su primirse ni fusionarse, por-
mente por tiempo determinado.
que su realidad e identidad cuentan con m{, his/6rica, de modo qut! el federalismo
Las competencias excepciol/ales de las provillcias ofrecen poco mar- en cuanto comenido ptreo impide su desaparici6n.
gen de ejemplos: as, dictar los cdigos de fondo mientras no los dicta o
haya dictado el congreso. Para esto. remitimos al art. 126. 15. ~ Los lfm;f('s inlcrprorincialcs son fijados por d congreso (art. 75 inc.
15). En tal delimitacin, respcc10 de las provincias histocicamente preexistentes,
10. - Las competencias COlllfJartidas intcgran una categora que no dejamos aclarado que el congreso no dispone de disercclonalidad COIDJ para igno-
rar o alterar la dimensin que a cada una de aqu.:llas prm'incias le corrcsponc por
ha sido habitual explicar. No deben confundirse con las concurrentes, pues sus antecedentes histricos.
las concurrentes son las que tanto pueden ejercer el estado fcdera l como
Los conflictos entre prol'incia,\' estn previstos en d art. 127, que prohbe La
las provincias, mient ras que las compartidas requieren una doMe decisil/ gucn'a entre ellas y que deriva a la competencia de la Corle Suprema "dirimir" las
illlegratoria-por ej., cuando debe intervenir el estado federal yuna o ms "queja~" entre provincias. (El ra.!lo de la Corte de 1987 en el litigio entre La Pampa
provincias participantes en la I1jaci6n de la capilal federal (art. 3), o en la y Mendoza por la interprovincialidad del rro Atuel es ejemplo de un caso relevante
crcacin de nuevas provincias (art. 13)--. en el tema.)
Segn el arto 70 los aclos pblicos y procedimientos judiciales de una pro"ill'
11. - Asr como Las competencias exclusivas del estado f\-"(Ieral se suponen cia gozan de entera re en Las dens. la jurisprudencia de la Corte aade que se les
prohibidas a las provincias, las exclusivas de Las provincias se reputan prohibidas al debe asignar el mismo efecto que SOIl capae!.!s de producir en la provincia de origen.
estado federal. E! arl. 80 prescribe que Jos "ciudadanos" de cada prol'incia gozan de los de-
rechos, privilegios e inmunidades inherentes a ese tmlo de ciudadano en las dems.
12. - Se ha de tener muy presente que las competencias excl usivas Asimismo, la extradicin de criminales es obligacin reciproca de todas las provino
del estado federal no exigen hallarse taxativamCllIe enumeradas en la cons- cias.
titucin, porque las hay implcitas en los tres rganos de x>der: legislati-
vo, ejecutivo, y judiciaL Para el congreso, el arto 75 inc. 32 las contempla. 16. - La unidad territorial implica que el terri torio del estado fede -
ral es uno solo, no obstante la pluralidad de provincias. Entendemos que el
13. - La observacin de la praxis constitucional pone en claro que ha habido gobierno federal no puede alterar el elemento territorial de las provincias
una marcada innacill de las competencias federales, a veces en desmedro del re sin consentimiento de sus legislaturas (por apliC<lci6n de los arts. 3 y 13).
parto que efecta la constitucin formal. Se trata de una mil/acin que, cuando viola
la constitucill, es inconsritucional. 17. - La integn'dnd de las provincias conduce al siguiente desglose:
a) el dominio de sus biencs no ha sido delegado al estado federal; actual-
CO.\o1I'El\'DIO l>I:. Ot:.Rf.cIiO CO';Srm.;OONAl.. EL "WERAUSMO ARGENTINO 55
mente. el arto 124 les reconoce el dominio originario de los recursos natu- el desarrollo econmico y social. y para estableccr rganos con facuJ ta
rales existentes en sus territorios: b) deslindar cules de esos bienes son de des destinadas al cumplimiento de sus fines.
dominio pblico y de dominio pri vado de las provincias es competencia
del congreso. porque se trata de una cuestin propia del cdigo civil; e) es Entendemos que las regiones no se convierten en una nueva estructura poltica
que viene a intercalarse en la estructura fede ral, por lo que tampoco los recin cita-
competencia provincial la legislacin sobre el uso y goct:: de csos bienes; d)
dos rganos regionales son niveles de decisin polflica.
dominio y jurisdiccin no coinciden (porej., los ros de las provincias son
de dominio provincial en las aguas que corren por sus territorios. pero la Como sntesis diremos: a) slo las provi"CIS puede" crear regio-
jurisdiccin es federal a efectos de la navegacin y el comercio interpro- nes; b) el estado federal no tiene esa facuJtad pero: b') puede participaren
vincial). tratados entre l y las provincias con fmes de regionalizacin; e) el congre-
so debe promover (X)lticas di ferenciadas para equilibrar el desigual desa-
Un listado de cuanto ..:ntra en d dominio y la jurisdiccin provinciales puede rrollo relativo de provincias y regiones. segn la letra del arto 75 inc. 19
ser este: recursos naturales, subsuelo. mar territorial. plataforma ~ubmari"a, espa-
segundo prrafo; aun as, tal {X)ltica de promocin regional no importa
cio ao5r..:o, ros, lagos yaguas, camino!>. islas (cuandO el lveo es provincial), playas
marinas, riberas interiores de los ro~, ctc. Las leyes opuestas a estos principios son,
una atribucin para crear regiones; ms bien, equivale a Wla especie de
a juicio nuestro, inconstitucionales. demarcacin territorializada para superar el desequilibrio y la desigualdad
entre provincias y regiones.
Lm nml/icipio.~
La ciudad de Buenos Aires
18. - Hemos ya recordado que el viejo ano S" de la conSlitucin obli-
gaba -y sigue obligando- a las provincias a asegurar su rgimell mUllici- 20. - La reforma de 1994 traz un lineamiento mnimo para laatllo-
pal, Siempre descubrimos all, implcitamente, la autonom(/ municipal. floma de la ciudad de Buenos Aires. previn iendo [a acumulacin de tal
status con su actual calidad de capiJal federal.
pero la jurisprudencia de la Corte sostuvO -hasta 1989- que slo eran
descentralizaciones administrativas con cualidad de autarqua. El arto 129 alude a un rgimen de gobiemo autnomo. co" faculta-
des propias de legislaci1I y jurisdiccin, y a la eleccin popular directa
El cambio de ese cri terio en el cilado ao 1989. y el constitucional is-
del jefe de gobierno. Asimismo, previ6 que una ley garantizara los intere-
mo provincial enlre 1957 y 1985 hasta hoy, nos convencen deque en nues-
ses del estado federal mientras la ciudad fuera capital de la repblica. Por
Ira estructura federal hay una trinidad: provincias. mUllicipios. estado Je-
fin, dio curso para que el congreso convocara a los habitantes de la ciudad
deral. para elegir a los integrantes de un cuerpo destinado a dictar el Estatuto
Desde 1994, la reformaconstilucional especi fic la autonoma muni- Organiwtivo de las insti tuciones locales.
cipal en los trminos del arto 123. Yaadi un nuevo sujeto de la relacin
federal con la Ciudad AUTnoma de Buellos Aires (art. 129). 21. - Conforme a este diseo. nuestra interpretacin es la siguiente:
a) el territorio de la ciudad ya 1/0 est totalmemeJederalizado sino sujeto
ajurisdicci6n federal Jarcialme"te, slo en lo que se refiere a los intereses
La regionalizacin que en dicho territorio inviste el estado federal, en razn de residir all el
gobierno federal y de estar situada la capital federal; b) tal jurisdiccin
19. - La misma reforma de 1994 formaliz el reconocimiento de la federal parcial tiene sentido institucional y competencial, pero no territo-
regionalizaci6n. El arto 124 atribuye a las provincias (como facultad que rial , porque el lugar no est fcderalizado; e) la ciudad de Buenos Aires no
para nosotros cs cxclusiva de ellas) la posibilidad de crear regio,(es Jara alcanza la categora de provincia, pero su autonoma es ms amplia que la
56 COMPENDIO DI:. DERECHO COXS IllUQONAL EL FEVEIlAUSMO "11.0 E.''11NO 57
de los municipios: d) como nuevo sujeto de la re/acitmfederal, cabe atri en los territorios nm..ionales que queden fuera de los lmites asignooos a las
buirle -segn slidas opiniones-la categora de municipio "federado", provincias.
similar a 10 que se sue le entender por "ciudad-estado". Actualmente. l/O fl"islell territorios nacionales -anles llamados
gobernaciones--. porque ellcrritorio argentino se compone ahora solamen-
te de provincias, ms el de la ciudad de Buenos Aires con su rgimen auto-
Los lugares de jurisdiccin federal nmico.
22. - El ar!. 75 lIe, 30 ha atribuido al congreso la facullad de ejercer El ltimo territorio nacional fue provincializ..ado con el nombre de Tierra del
una legislacin exclusiva en el territnrio de fa capital, y dictar la necesa- Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur. y en 1991, cOrnJ nueva provincia, dict
ria para cumplir con los fines especficos de los establecimiemos de utili- su constitucin local.
dad IIacio1lal en el territorio de la repblica. Y aade que fas autoridades El sector alltnico argelltino es un territorio sometido inlcmacionalrnwte al
provinciales y municipales conservarn los poderes de polida e imposi- Tratado Antrtico. del que Argentina es parle.
cin sobre tales establecimientos. en tanto no interfieran en el cumplimiento
de los fines antes se\alados. 26. - La clusula lransitoria 1" de la constitucin rcfon11ada en 1994
reivindica la territorialidad argentina de las Islas Malvillas. Georgias del
23. - En cuanto a la legislaci611 eu la capilal federal, hay que ad- Sur}' Salldwicl del Sur, ms los espacios martimos e insulares corres-
vertir que: a) mientras la capital est ubicada en la ciudad autnoma de pondientes.
Buenos Aires. tallegislaein no es "exclusiva", porque el art. 129lc con-
fiere a dicha ciudad facultades de legislacin, y la clusula transitoria IS-
reserv la legislacin exclusiva slo hasta que se constituyeran los pode- La intervencin federal
res locales propios de la autonoma: b) a partir de tal momento. la compe-
tencia legislativa del congreso se limita a garantizar los intereses federa- 27. _ Nueslra constitucin prev la garmlla federal. Ella significa
les en la ciudad, siempre mientras ella sea capital federal. que el estado federal asegura, protege y vigila la integridad. la autonona y
la subsistencia de las provincias dentro de la unidad coherente de la federa-
24. - En cualllO a lo que. respecto de los esrablecimiemos de utili- cin a la que pertenecen.
dad IIacional, podemos llamar "enclaves" en territorio de las provincias. La propia intervencin federal es el recurso extremo y el remedio tal
la competencia legislativa del congreso viene calificada por la constitucin vez ms duro que se depara como garanta federal.
como aqulla que es lIecesaria y circullscripra a los filies de los mellcio- Esta gardJ1ta federal queda condicionada al cumplimiento de las pau-
nadas establecimiel/los. De este modo, se supero en mucho Jaque la letra tas que las provincias tienen obl igacin de respetar y cumplir, dentro de la
del viejo inc. 27 del que fue ano 67 consignaba. y laque en una mala mer- relacin de subordinacin que es tpica de los estados federales.
pretacinjudicial haba sostenido la Corte entre 1968 y 1976, cuando juz-
g que tales "enclaves" eran lugares de jurisdiccin federal amplia y exclu-
siva. TIpologra. causas y filies en las distintas clases de illten'ellci6n
28. - La intervencin federal procura conservar, defender o restau-
Los territorios I/acionales rar -segn el caso--la integracin autonmica de las provincias. cuando
hay dislocamientos o peligros que la perlurban o amenazan.
25. - El inc. IS del art. 75 sigue previendo la competencia del con-
El arto 6 hablade intervenir "en" cltclTitorio de las provincias, y no
greso para legislar en materia de organizacin, administracin y gobierno
de intervenir "a" las provincias. Elto pcrnlite pensar que la constitucin no
, ,
58 COMPENDIO DE DERECHO CUN~"TTIU(10~'AL 59
impone nc,;csa.ria ni cJararncnteque la inlervencin haga caducar, sustituir los ejemplos (en forma similar a la declaracin del estado de silio) ms' elocuentes de
o desplazar a las autoridades provinciales. una mutacin cons/ill4CWfWI transgresora de la constitucin f\lnna!.
No obslallle, el actual an o75 inc. 31 establece entre las competencias
del congreso. la de "disponer la Inlcrvenci6n 'a' una provincia o a la ciu- 32. - El art. 6 no individualiza cul es el rgano del gobierno fede-
dad de Buenos Aires", ral que tiene competencia para intervenir. El actual un. 75 illc. 31 especi-
fica que es competencia del congreso, en tanto el un. 99 ne. 20 establece
29. - Vamos a desdoblar la intervencin que puede disponer el go- que si el congreso est en receso puede intervenir el presidente de la rep-
bierno federal: blica. quien simu ltneamente debe convocarlo; finalmente. la norma del
art, 75 ine. 31 dice que el congreso puede aprobar o revocar la intervencin
a) por s slo. "para" garantiz.ar la /anlla republicana de gobiemo. o
repeler IIm.fiones ex/en'ores: que dural1le su receso decret el poderejecutivo.
b) (/ requi,ficilI de las autoridades cOllsticuidas. "para" sostener/m'
33. - La intervencin federal es un ru:lode lltUuraleza poltica, pero
o restablecer/as si han sido depuestas por sedicin o por invasil/ de Olm
provincia. ello no significa que escape al control judicial de eonslituciooa1idad. Por
ende, no le reconocemos la calidad de r..;ucstin poltica "no judiciable".
A tenor de esta dualidad, las causas de la interwncin federal se resu- aun cuando yaen 1893 la Corte la defini as cn el caso "Cullen d Llcrena".
men as;
a') garanlizar la forma republi- 34. - Ln designacin del intervelllar federal es siempre y en todos
a) sin pedido de la provincia ' "para" cana alterada, O los casos una facultad del poder ejecutivo (an, 99 inc. 7). El interventor
a") repeler invasiones exteriores; es un funcionario federal quercpresenta al gobierno federal. Sus atribucio-
nes dependen, en cadaeaso, del actO concreto de intervencin. de la finali-
b) COII pedido de las UUlOri- b') sostenerlas o b") restablecer- dad yel alcance que se le ha asignado al disponerla . y de las instrucciones
dades provincial es "para" las cuando hay sedicin o inva- precisas que se le imparten al interventor por el poder ejecutivo,
sin de Olt3 provincia.
35. - La intervencin no extingue la pcrsonalidad jurldica de la pro\"incia ni
30. - Segn cada situacin. la intervencin que disfX1ne el gobierno suprime su autononu. Ergo, e l interventor debe respetar la constitucin y el dere-
fed:ral por su. propia inici~tiva puede ser, a la vez, unafacl.Ilrad y una cho local, apartndose slo y excepcionalmente si tiene que dar prioridad al derecho
obhgacllJ. aSI como tambtn puede operar como slIlIcionaroria O como federal de la intervenci6n, y ello debido II la su premaca de la constituci6n federal.
restauradora.
T~lbin resulta viable que a una causa1 de intervencin fX1r iniciati va 36. - F.Jl la medida en que caducan autoridades provinciales, el in-
del gobIerno federal se le sume Olta causa1 para intervenir a requisicin de terventor opera como sustituto y asume sus funci ones, con excepcin de
las autoridades provinciales. las judiciales. porque aun si la intervencin alcanza al poder judicial pro-
Pero en cualesquiera de los supuestos posibles, es menester recordar vincial, las facultadcs del interventor se limitan a reorganizar la adminis-
que,.como el art. 6 fija las condiciones y causales para la intervencin, el tracin dc justicia, a remover jueces y a designar reemplazantes.
gobierno federa/llo puede ni debe actuar discreciol/almente. Si se evade
el marco del citado arto 6 es fcil sostener que se incurre en il/conslirucio-
llalidad. La di nmica del federalismo argentino
31. - La prctic:l abusiva y frecuen~ de las intervenciones federales, en nume. 37. - Habamos adelantado que la dinmica de nuestro federalismo
rosos casos sin C:lUS:I ni sujecin :1 la constitucin, lleva a dar por cierto que es unQ de dejaba lugar para detectar una mutacin constilU1jonal. muchas veces
60 COMPNOIO DE DERECIIO cm,sTrroaO!'<AL EL I'WERAUSMO AHGErmNO 61
vioJaloria e la constitucin formal. En ese espacio se suele hablar de Sin entrar a detalles y a citas del articulado. proponemos que para la
dcsfcdcralizacin. as como de factore s procli ves a la ccntraliz.acin. revisin del lema se acuda al siguiente paisaje:
Una lisia cjcmplificaliva de algWlOs de tales factores lleva a mencio- a) la reforma esboza unfedemlislJlo de cOl/cerlaciI/ y panicifJaci//
nar los siguientes: (por ej . en el ano 75 inc. 2):
a) el abuso de las intervenciones federales y del estado de sitio; b) se introduce como novedad que el senado debe ser cmara de ori-
b) las pocas de /aclo; gel/ para ciertos proyeclOs relacionados can el federalismo (an. 75 incs. 2
y 19);
e) las crisis ecor/miClI.'i;
c) la vieja clusula del progreso (ex arto 67 inc. 16) ha recibido una
d) la concentracin del rgimen impositivo en las competencias fede
rales ; aadidura en el inc. 19 del art. 75. que fija un parmetro en el desarrollo
COII equilibrio provincial y regiol/al. o sea, toma en cuenta al pluralismo
e) la ;cntralizacin federal de servicios que son susccptihlcs de divi- territorial de siluacin; como sumatoria. de ac se infiere un lineamiento
~i n territorial: de solidaridad y Jealwd federales;
1) [as pol/icas ecol/micas celllrales; d) las particularidades provincia les y locales son atendidas en materia
g) las poi ticas y Jos comportamicllIos de los parIidos polticos " 1/0- educativa (arl. 75 ine. 19);
ciona/es ": e) se retiene el podcrde polica yde imposicin de provincias y muni-
h) la transferencia de organismos de la seguridad social de las pro- cipios en los esrabfecimiemos de ulifidad nacional previstos en el art. 75
vincias a la administracin federal. inc.30);
t) se reconoce a las provincias cl dominio origillario de los recursos
I/aturales que ex istcn en sus territorios (fin. 124):
El federalismo cOllcertado
g) se les reconoce "conservar" orgal/ismos locales de seguridad so-
cial para los empleados pblicos y profesionales:
38. - Si de contrapesos cupiera bablar ac. habramos de apelar a lo
que se ha dado en denominar. por Pedro 1. Fras en el mbito de la dinmi- h) se reconoce la ml1ol/oma de los municipios provi"ciales Can. 123);
ca federal. el "federalismo concertado'. Lo difcil de su definicin se su- i) se especifican explcitamente algunas competencias COllcurremes
ple con una noc.in simple: se trata de concertar o arreglar interjurisdic- entre eslado federal y provincias. as como la facultad de las prpvillcias
dOlla/mellte aquellas cuestiones que, sin vulnerar la constitucin. hallan para crear regiol/es y concertar acuerdos imemaciollales en forma limi-
sitio para resolverse contractualmente. Tal cooperacin - recproca el/lre tada (verart. 75 inc. 2: arto 41 ; are 75 ine. 17: arto 125; arto 124);
estado federal y provincias- halla un buen instrumento en el principio de j) hay competencias concurrentes en j urisdiccin de las provincias en
leal/adfederal o buella fefedeml. que preste atencin a los intereses del relacin con la clusula sobre los pueblOS indgenas (art. 75 ine. 17).
conjunto federativo.
CAPhlJLO VI
EL SISTEMA DE DERECHOS
64 COM.i'E.'lDlO DE DERECHO CONS1TruQONAL EL SISTf.\!A DE DERECHOS 65
Un atractivo perlil del estado lo ofrece la calificacin que. tomada de de valores, [a I/aturaleza humana, la idea racional del derecho jusEO,
la constitucin espaola, lo define como eSTado social y delllocrdrico de necesidades humallas en cada situacin concreta., la tradicin histri-
derecho. de cada sociedad, la cultura social, la tica o moral , etc.
3. - En este marco, el lenguaje actual ha introducido la denomina- 8. - Que baya nornlas declarativas de derechos no significa que cuan-
cin "derechos humanos" para abarcar a las distintas categoras de dere- 'tan normas haya ausencia de derechos. Las clusulas de los derechos
chos que deben recibir recepcin en la constitucin. Cuando sta los enumerados que muchas constituciones contienen, da prueba de que
positiviza. se suele echar mano de otra expresin, que es la de derecllOs derechos implcitos. O sea, que en un estado democrtico el sistema
)l'tlllli(/lle/lf(lles. derechos debc operar tanto con normas como sin normas.
4. - Cuando se hace un recorrido histrico en la gnesis de las declaraciones 9. - Al despuntar el nuevo siglo y el nuevo milenio reiteramos una
de derechos y se arranca de la constitucin de Filadelfia en los Estados Unidos, hay conviccin: un sistcma de derechos en un marco conslitucional de-
que advertir que su texto originario de 1787 no contena una declaracin de dt..Te- 1l<X'" e"en" con dos fuentes: la propia interna, encabe-
ehos, y no porque se los menospreciara o ignorara sino, a la inversa, IX'rque se la constucin, y la internacional (derecho internacional de los
hallaban tan arraigados en la tradicin cullltral de la sociedad que se consideraba humanos). Tallo que exige el sistema de derechos paru ser com-
innccesario, o hasta su~rabulldante, consignarlos en las normas esenias. plcto.
Poco despus, las diez y catorce primeras enmiendas norteamericanas se aia-
dieron a la constitucin, haciendo las vcces de una dedaradn de derechos.
Los derechos en nuestro constitucionalismo actual
5. - Quejos derechos sc "declaran" equivale a decirquc la constitu-
cin a cuyo texto se incorpora tal declaracin, los reCOl/oce, con todos los 10. - El sistema de derechos cn nuestro constitucionalismo argenti-
cfeclosquc segn cada momento histrico se adjudica al reconocimiento: no ha trans<-'Urrido por tres fechas: 1853-1860, que es lade la constiLucin
originariamentc. era suficiente /lO violarlos: despus, y ahora, es mencster histrica; 1957. que es ladc la refonna que en el art. 14 bis incorpor un
promoverlos. Siempre - adems- proTegerlos. ejede constitucionalismo social; lade 1994, que teniendo prohibido intro-
ducir enmiendas a los 35 primeros artculos. dio acogimiento a la fuente
6. - Lafi/enre que podemos calificar como "idoolgica" de la declaracin de inteJOacional en el an. 75 jnc. 22 e inc. 24. a ms de conferir la misma
derechos tiene, histricamente, 1..'1 sentido de valorar positivamente a la persona jerarqua de la constitucin a varios instrumentos internacionales de dere-
humana. La fu.ente que se define como "formal" hall su lugar en el constituciona- chos humanos, yde acentuar fuertemcnte en la pane orgnica dc la consti-
Iismo de los Estados Unidos, y no en el francs que, entre otras cosas, es tucin la valoracin del orden institucional , de la democracia, del pluralis-
cronolgicameme posterior.
mo, de la igualdad de oportunidades, de la participacin, etc. Es impres-
cindible que, al dade hoy, cuando se confecciona el listado de derechos, se
7. - Cuando se escruta el fUl/damento de los derechos se roza a la
interconecten en el articu lado las normas de los arts. 14.20, 14 bis. 15. 16.
filosofa JXlltica y jurdica. Al rctomar lo ya dicho acerca de que la decla- 9 a 12,26,17,7,8.19.28,33,36.37,38,39,40.4 1,42,75 (incs. 17,
racin constitucional de derechos implica reconocerlos, se a.lade que tal
19,22,23,24), 43,18,125.
reconocimiemo no equivale a una ddiva ni a un OIorgamientoque el csta-
do le hace a las personas. El estado que reconoc'e los derechos no los "cons. Vna lectura a fondo dc tal normativa proporciona un catlogo denso
tituye" como tales, Por ende. [os derechos no son "[o que" el estado dice de derechos, valores y principios en la constitucin actual.
que son, ni son "[os que" ct estado define como siendo derechos.
La diversidad de enfoques que se apartan del voluntarismo estatal
11. - Alcanzada lal visin integral, y comprobado que entre la parte
dogmtica (arls. ) 0 a 43) y la parte orgnica, con ms el prembulo y las
abre una pluralidad de fundamentos: e[ derecho natural, el sistema objeti-
di sposiciones transitorias, hay ahora una muy fuerte realimentacin, vale 10 Ocontroversia entre sujetos que disputan entre s di versos derechos, hay
agregar que es posible atribuir raigambreconslitucional a algunosprinci- que preferir el que "segn las circunstancias dc ese caso concreto" resulte
pios de muy til aplicacin , entre los que. sintticamente, citamos tres: ms valioso de acuerdo a ellas:
a) el principio ;'pro lJomil/e'.' (a favor de la persona), conforme a1 1) el titular de los derechos puede o no ejercerlos, porque como pri nci-
cual una vez que se utiliza la fuente interna y la fuente internacional. siem- pio le resultan dispollibles; en cambio, el sujeto pasivo debe cumplir su
pre hay que elegir en cada caso concreto la [ueme y la norma que proveen prestacin (de omisin, de dar o de hacer), por lo que. en cuanto a l, los
la solucin ms favorable para la persona y para el sistema de derechos defCchos ajenos le son illllispol/ibles:
iusli (udonal mente considerado: g) con forme a la jurisprudencia de la Corte. nadie puede sustraer al
b) el principio "pro aCliol/e" (a favor de la accin), que con enfoque poder judicial la facultad yel deber de hacer respetar la constitucin y los
garantisl3 le seala a los jueces el deber de brindar al justiciable en cada dl.-rcchos, ra.t.611 JXlr la cual se produce agravio a la garanta de la defensa
proceso la va que mejor favorezca su derecho ala tUlclajudicial efectiva; enjuicio cuundo una cuestin justiciable qucda excluida compulsivamente
c) el principio del 'favor debilis ", para que en cada situacin en que de la decisin de [os jueces:
aparecen derechos controvertidos se tome muy en cuenta la inferioridad de h) los bienes jurdicos que quedan comprendidos y amparados por la
condiciones de la parte ms dbil. declaracin de derechos no irnlxmen necesariamente la obligacin de que
la poltica criminal del congreso les depare tutela pellal por incriminacin
y sancin de la lesin que se infiera a tales bienes. salvo cuanoo es [a
Pautas de caracteri::acin ele los derec/os propia consti tucin la que tipinca una conducta como delito (qu~ es el
IUpuesto de los delitos constilUcionales), o cuando algo semejante surge
12. - Las pautas fundamentales son las siguientes: de tratados intern acionales.
a) hay derechos el/u merados y derechos 110 enumerados (impl citos);
todo derecho fundamental Oprimario debe considerarse incluido en la cons-
titucin; a') en el bloque de constitucionalidad, fuera del texto de la cons- El sujeto aClh'o y el sujelo pasivo
titucin, hay derechos que Iluyen de iflslrume1ll0s illlemacio1lales -algu-
nos con jerarqua constitucional , y otros supralegales- (lodo el[o en virtud 13. - De mucho de [o hasla ac expuesto se desprende que el sujeto
de los arts. 14,33,75 inc, 22. ms los enlaces mencionados en el pargrafo activo o titular de los derechos es lapersol/a hum(/I/{/ que, en el marco de
10); la constitucin. tanto es un nacional como un extranjero con calidad de
b) los derechos referidos en el prrafo anterior pertenecen tanto a ,/a- habitantes. Asimismo. hay derechos susceptibles de quedar titularizados
ciol/ales o ciudadanos como a exlranjeros (arts. 14,20 Y75 ine. 22): por el/lidades coleclvlIs que revisten calidad de sujeto de derecho (as,
por ej .. el arl. 14 bi s alude a los "gremios", yel ano 42 a asociaciones de
c) tales derechos obligan, como sujeto pasivo, t.anto al estadofederal
como a las provi"cia.s; con.sumidores y usuarios, en tanto el 43 trae tambin referencias de equi-
valente sentido); es importante recordar que el art. 75 inc. 17 depara
d) los derechos no son absolutos sino relativos; ello significa que son personera jurdica a [as comunidades indgenas.
susceptibles de reglamentacin razonable, la cual reglameIllacin deja de
serlo si los altera e incurre en arbitrariedad (art. 28); El sujeto activo cobra relie ve cuando se picnsa q ue, de acuerdo a la jurispru-
e) la imerprelacilI de los derechos ha de hacerse, en cada caso, a dencia de la Corte, es l quien puede provocar en su favor el control j udicial de
tenor de principios como los que explicamos en el pargrafo 11 : e') si bien constitucional idad.
es posible distinguir algunos derechos "ms val iosos" que otros, o con
mayor jerarqua, no hay que olvidar que en cada caso en el que hay conflic- 14. - El estado no es titular de derechos (sal vD, analgicamente, en
68 Co...1PF../'IDIQ DE DERECHO OOl\S 1II VaONAL EL SISTEMA DE DERECII06 69
supuestos como el de su parti cipacin en un proceso judicial para que selc Por todo ello hemos de afirmar que: a) la persol/a IIUIIUI1IO es ahora
resguarde la defensa y el debido proceso). UD sujeto investido de persollalidad inremaciollal; b) la cuestin de los
derechos humanos ya no se recluye en la jurisdiccin exclusiva o reservada
15. - Quienes ni son habitantes ni se hallan en tenilorio argemino pueden del estado, porque sin haberle sido sustrada pertenece a wlajurisdiccirI
excepcionalmente titularizar derechos relacionados con U11 punto de conexi6n obje- concurrente o compartida entre el estado y la jurisdiccin internacional;
tivo y suficiente que tengan con nuestra jurisdiccin (lXlr ej., un extral~cro residente c) nuestro ano 75 inc. 22 ha as.imilado lo que surge de los anteriores. incisos
en Francia que tenga un inmueble en Crdoba, podr alegar en su favor el derecho a) y b).
tic propiedad de nuestros arlS. 14 y 17).
jJa,\"i m). de modo que ello contigura un tema tr3$(.'Cndcntc que pertenece al Tal esel principio de m:ollobilidad, quc hace de cumplcmcnlo imprescin-
derochnconstitucional de los derechos humanos. Desconocer. negar a es- dible al dc legalidad . Lo opuestO a la ra70nabil idad es la arbitrariedad.
trangular la Icgil macin procesal. pri vandode aquella "Ilave'- a quien quiere Para una comprensin sencilla y plena, rodemos reformular unidos
y precisa formular pretensiones en un proceso que le atae. para hal'cr amtxJs principios: el de legalidad y el de razonabilidad. diciendo: nadie
valer un derecho que cree titularizar. es il/constitucional. puede ser obligado (/ hacer lo qlle la le)' ';jusUl" (ra:onabfe) 1/0 manda.
II fJrivado de fo que fa le.\' "jusW" (rm,ollobfeJ 110 Jrohbe.
Nuestro ar1. 28 condensa la regla dc razonabilidad cuando enuncia
El princi (lio de legalidad Que los princi pios. derecho!'. y garantas l/O podrll ser ;'olterados" por
las leyes que reglamenten su ejercido. Esa "alteracin" equivale a rrazo
25 . - Cuandu se echa mano del aforismo "gobierno de la ley en vez nabilidad o arbitrariedad y. pur cnde. a im:ol/StitucionaJidad.
de gobierno de los hombres" se est apelando al princi pio de legalidad: lo
que se mrulda y lo que se prohbe necesita ley que prescriba lo que tenemos 29. - Se suete decir que el prindpio de razonabilidad equivale a la g<lranta
que hacer y Jo que tenemos que omitir. O 'Sea, no se descarl a a los gohcr- del debido proce.<o SIIS/lInlil'O . Su fillalidad es preservar el valor justicia en el con-
nantes. pero se los somete a la ley. tenido de odas los actos dd pwer. y tambin de los particulares.
Nuestro art, 19 lo ha ex presado as: I/adie puede ser obligado (1 (/(l-
30. - La arhitral.'kdad ha sido muy elaborada por la jurisprudencia de la Cor-
eer lo que la fe:v l/O mallda I/i privado de lo que ella //0 prohbe. le en su categora de sentencias aroi/r(lrias.
La finalidad del principio de legalidad es afianzar [a seguridad indi vi-
dual y damos previsibilidad anticipada de lo que han de ser nuestras con-
ductas. Se pretende. as. evitar las decisiones sorpresiva...
Como aclaratoria. hay qUe dejar estabkcido que no slo la ley obliga y prohbe:
toda olra fu ente distillla de la ley. o inferior a ella, tambin dispone de competencia.
en la medida que provenga de un rgano habilitado por la constitucin. Asimismo.
fuellles no estatales -como los contratos- tienen capacidad de generar obligacio-
nes.
El principio de ra7.onabilidad
CAPITuLO VJI
asegu rar los beneficios de /a ;ber/ml. -Iay nonnas.,k (ralado!> de derechos IlUma- del ms variado lipo -por ej .. los pueblos indgenas de nuestro art. 75 ine.
nos con jerarqua constitucional que. a su modo, flX:OllOCCIl el den.'Cho a la libenad. 17-. Las prohibiciones sobre discriminaci61/ raci al, tnica, religiosa. na
ciona!, econmica. elc. - muchas de las cuales CQll!Olan en tralades de jerar-
4. - Cuando a la libenad la caliricamos como "fsica" CSlamos pen- qua censlitucional- tiendcn a amparar la identidad y la di ferencia, perso-
sando en que nadie puede ser arrestado (privado de su lihertad) sin justa nal y grupal. Subyace ae el derecho a ser "uno mismo", es decir, la
causa y siu forma legal. Apareja. adems, la libertad de locomocin y ci r- mismidad persol/al.
cu/ocin. Los arts. 14. 17 Y 18 protegen estos contenidos.
La garanta constitucional a favor de la libertad corporal o fsica es el 8. - Muchos de los aspectos propios de la privacidad encuentran ca-
habeas C0'lJUS (art. 43). rril procesal de proteccin en el /abeaJ dala (art. 43).
Ac 13mhin hay tratados internacionales cOll vcrgcnlcs con nuestra
constitucin.
La igualdad y sus proyecciones
5. - Cuando el lxico const itucional apela a la vida privada. a lo que
los ingleses llaman "righl o f privacy". o a lo que por nuestro art. 19 deno- 9. - En alguna medida. de la libertad se desprende la iglWldtld. Si a
minamos intimidad o privacidad. est dando hospitalidad a las conductas toda persona debe reconocrscle el derecho a la li bertad con los conte,nidos
"auto-referentes". que por "referirse" al autor de esa conducta no proyec- ya ex.plicados, hay que admitir que lodos tambin participan de una Igua/
tan incidencia daina para el orden. la moral p blica, o los derechos ajc- dad elemel/tal ele status en cuanto personas jurdicas.
nos. Si tal enfoque atae a la igualdad civil, es fcil deducir que elimina
las discrimi"aciolles arbitrarias entre las personas. Pero la igualdad no
CondUC/{IS mllQrre[erenles no son solamente las que ticnen COIllO amor a una es lo mismo que e l igualitarismo, porque hay diferencias JUStaS y ra7.0na
sola persona (lo son tambin, por ej" las de una pareja en relacin con la imindad bies que no deben arrasarse. Por algo. hemos aludido 3.Jlles -en reciproci-
de su comivencia, o las propias de un paciente con su mdico): tampoco lo son dad- al derecho a la identidad y al derecho a la diferencia.
solamente las que se recluyen en la interioridad sin que tercem.~ tengan noticia de
ellas (lo son tambin, por ej., las de quien se viste o se pei na a su gusto. de forma
qUI; los dems pueden vcrlo). 10. - Conviene advenir que:
a) el estado debe remover los obstculos de tipo social. cu ltural. po-
6. - Un listado de conductas autorre[erenles como contenidos de la ltico y econmico que limitan "de hecbo" la libertad y la igualdad de to-
libertad de imimidad sirve para que muchas de ellas se liguen con dere- dos los hombres:
chos implcitos. Valga citar, ejcmplificativarncme: b) mediante tal remocin el estado ha de hacer viable un orden
a} la eleccin del proyecto personal de vida; socioecol/6mico justo que iguale las posibilidades de todos los hombres;
b) la objecin de cOllciencia por razones morales o religiosas; e) se ha de promover con polticas adecuadas el acceso efectivo al
e) la preservacin de la propia imagen; goce de los derechos personales de las tres generaciones, para todos los
d) el derecho a la idef/tidad personal, y a ser dereflle; hombres de todos los sectores sociales,
e) la negativa de personas con discernimiento para someterse a tera-
pias o tratamientos. 11. - a) Un primer aspecto de la igualdad se smisface con el recono-
cimiento de la Iibenad jurdica a todas las personas, y con la abolicin de
7. - El derecho a /0 idemidad \" a la diferencia enriquece mucho la la esclavitud.
convivencia societaria cuando traslada su aplicacin a grupos y minoras b} A rengln seguido, los derechos civile.f de los arts. /4 y 20 quedan
-
76 COMPENDIO DE DERECHO CONSI [I UCIONAL L A UBl:RTAO y LA IGUALl)AD JURfDlCAS 77
titularizados por todos los habitantes. sin distincin de nacionalidad o ex- 14. - El recorrido que acabamos de hacer cOI\duce a dos aflfmacio-
tranjera. a) en primer lugar. no e~iste mbito alguno en el que la igualdad que-
. o relegada o exenta de cumplimiento: pero b) no obstante tal
e) Finalmente, 1(1 igualdad t's/a base del impuesto y de las cargtlS pblicM: en la cobertura igualitaria, la constitucin ha recalcado algunas
la admisibilidad en los empleos !lO requiere otra condicin que la idoneidad; y estn a las que coloca bajo expresas directrices igualitarias -parejo,
suprimidos tanto los [lulos de nobh!za, as COO}';) los fueros personales y las prerro- orden al desarrollo de pro\'cias y regiolles, a los pueblos indgenas.
galivas de sangre y nacimiento.
,,,:ulllu,a' ,'o sus mlLiplcs aspe<.10S, a la educacil/. a la materia impos;-
No obslantc, los derechos pol/ieQs q uedan, como principio, reservados a los a la illlegracilI en organizaciones supraeslatales, al pluralismo en
nacionales. (Personalmente, propiciamos rt.-'Conoccrlos a los extranjeros que, por su panidos polticos. cte.-,
residencia, lienen calidad de habitall!es.)
Hay que sumar las discriminaciones expresamente prohibidas. y la
12. - La refomta de 1994 ha especificado otros aspectos de la igual-
discriminaci/I "il/\'ersa" (en virtud de la que resulta constitu-
dad. As: I favorecer a ciertas personas o a ciertos grupos sociales en mayor
que a otros. cuando esa "discriminacin" procura compensar,
a) el congreso debe legislar y promover medidas de accin posiriva y superar la marginacin o el relegamiento desigualitario que
que garant icen la igualdad real de oportunidades y de lrato; recaen sobre aqullos a quienes la discri minacin inversa beneficia).
b) ello se hade enderezar al pleno goce y ejercicio de los derechos;
e) lo enunciado en los anteriores incisos a) y b) se debe particularil.ar 15. - El repertorio de pautas sobre la igualdad en lajurisprudencia
n:specto de los /tillos, las mujeres, los ancianos y las personas COII de la Corte se condensa as.
discapacidad: a) hay que lratarde igual modo a quienes se hallan en iguales situado-
d) se reconoce y garantiza la identidad y la diferencia de los pueblos DeS;
indgenas argentinos; b) es posible crear categoras o grupos a los que se d trato direrente.
e) las leyes de organizacin y de base de la educacin tienen que ase. a condicin de que el criterio utilizado para discriminar responda a razo-
nes objetivas sufi cientes (sea razollable y 110 arbitrario);
gurar la igualdad de opoNullidades y posibilidades sin discriminacin
alguna. e) las dl!sigualdades arbitrarias SOIl illcol/sllucionales.
16. - Para dar algunos ejemplos en los que personalmente lencmos opinin
13. - Si todo lo mencionado fluye del ano 75 en sus nes. 23. Jl Y
muy personal hemos de aadir:
19. hemos de aadir:
a) al da de hoy sera arbitrariamenle desigualitario dividir a los hijos I;!fl matri-
a) las clusu las sobre la igualdad, las minoras y la no discriminacin moniales y extramatrimoniales a los efectos de cuantos derechos y situaciones per-
en varios fratados dc derechos humanos con jerarqua constitucional (art. sonales derivan de la filiacin;
75 inc. 22); b) es contraria a la igualdad la jurisprudenria controJictoria (o sea, la exis-
b) la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para ac- tencia de sentencias que en aplicacin dI! la misma normativa en situaciones simi-
ceder a cargos electivos y partidarios (an. 37), que se ha de asegurar por lares interpretan de distinta manera dicha normativa):
acciones positivas en la regulaci n de los punidos polticos y del rgimen e) es iguaLilarismo lesivo del pluratismo democrtico el que surge de estable-
electoral; cer una forma nica de //wlrimonio (por ej . la civil) con la que sea posible emplazar
el estado de familia (porque no deja opcin razonable par,a que cada parcja pueda
e) la disposicin transitoria primera reconocc el respeto al modo de elegir la fonna matrimonial segn su preferencia religiosa o Il'J.)ral):
vida de los habitantes de las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich d) es desigualitario que la/1lf4jc r casad" que ha tenido un hijo extramatrinxmial
del Sur. no pueda remover judicialmente (por falta de legitimacin) la paternidad que la ley
I 3. - En 196f) la Repblica Argentina celebr un "Acuerdo" con la f) el derecho personal a no soponarcompulsin para prestar unjura-
San ta Sede. que tuvo naturaleza de cOtlcordalo mnimo. Implic el "arre- mento que la conciencia rechaza:
glo" del patronato a que entonces aluda ellexlO de la constitucin antes de
g) el derecho personal a disponer de liempo suficiente para asistir a
su reforma de 1994.
las prcticas religiosas ell los das de culto. y a no ser obligado a trabajar
violando las reglas de conciencia;
En 1994, mantenido el arto 2, fueron eliminadosdcl texto constitucional todos
los anlcriores artculos con referencias confesionales -entre stos, el qucconfca a l h) el derecho a no sufrir discriminaciones por razones religiosas;
cOngreso el deber de pron.,vcr la con\'ersin de los indios al catolicismo-. i) el derecho a CO/llraer mmrimol/io de acuerdo con la propia reli
gin;
4. - Las cOl/sTitllciones provinciales que no se compadecen con el principio
de confesionalidad que damos por existente y subsistente en la constitucin federal. j) el derecho personal a no ser obligado a recibir una enseanza opuesta
son inConstitucionales. a su propia religin;
k) el derecho de las iglesias y cOl/fesiol/es a prestar asistencia religio
5. - El Conci lio Vaticano lJ ha definido a la libertad rcligiosu como sa a sus fieles en cualquier parle. incluidos hospi tales, crceles, cuancles,
un derecho civil de lodos los hombres en el estado que, tal como lo disea etc.;
en su Declaracin "Dignitatis Humanae", deja inmunes de coercin a las 1) el derecho de las iglesias y cOI/fes iones a fomlar ministros de su
personas tanto por parte de panicularcscomo de gru{Xls sociales yde cual. culto, y a comunicarse con sus autoridades dentro y fuera del pas.
quier potcstad humana. Que no se obligue a nadie a obrar contra su con-
ciencia, ni se impida actuar conforme a ella, en privado y cn pblico, solo 7. - Hemos de resaltar que, tat como se desprende dcllistado precedente. la
O asociado. pero siempre dentro dc los lmites debidos. pbjecin de conciencia se encastra en la libertad religiosa.
Nuestra Corte, en el caso " Portillo" det ao 1989. admiti la objecin de con-
Esta libertad religiosa como derecho frente al estado)' a los dems. que tiene ciencia alegada por un catlico que, al impugnar el deber militar del art 21 de la
titularidaJ 00 sto en la pt.'fsona individual sino a la vez en asociaciones y comuni. constitucin, fu.; eximido de emplear armas en el servicio militar.
dades religiosas. no exime a la conciencia personal aote Dios del deber de buscar la
verdad. Y no hay quc olvidltf que la Ig lesia incluye en su haber dogmtico a la 8. - Desde nuestro personal concepto, una Inicafomla de nUlIrimo
revelac in divina.
nio impuesta por el estado para adquirir el eslado civil de familia derivado
de las nupcias, es violatoria de la libertad religiosa, porque el derecho de
6. - Los mltiples aspectos que se hilvanan en la Iibenad religiosa
hallan ejemplificacin en: casarse conforme a su cuila requiere que quien contrae un matrimonio re-
ligioso a su eleccin obtenga el reconocimiento dc sus efectos ci viles, una
a) la libenad de co"ciencul; vezquc ese matrimonio se inscribe en el regislro pblico correspondiente.
b) la libenad de CUIIO :
9. - El reconocimiento de iglesias, confesiones y comunidades religiosas
e) el derecho de los padres de decidir la orientacin espiritual y reli. admite una razonable reglamentacin que establece la regi.ftracin correspondien-
giosa de sus hijos menores hasta que stos alcanzan la edad del discerni. te, pero satisfecho tal recaudo e l estado no debe imponer el requisito formalista de
miento; que las instituciones religiosas se revistan ficticiamente de la mscara de asociacio
d) lodos los derechos que han de titularizar las iglesias y comuf/ida- nes civiles.
des para cumplir sus fines;
e) el derecho persol/al a no ser obligado a participar en actos o cere. 10. - Como ocurre con todos los derechos.cl de libertad religiosa
monias dc culto en contra de la propia conciencia, o en actos o ceremon ias exige que, constitucionalmente, se computen las normativas que la reco
con sentido relig ioso; nocen y la prevn en los tratados de derechos humemos. especialmente los
que de acuerdo al ar!. 75 inc. 22 tienen jerarqua constitucional.
CAPTuLO IX
LA LlDERTAD DE EXPRESION
El pensamiento en cuanlo tal no aparece externa mente corno libertad j urd ica-
mente relevante porque escapa a toda posible relacin de alto...-ridad con otro sujelO
distinto al que piensa. El derecho y la libertad jurdica aparecen reci n cuando el
pensamiento se e.flerioriz: o !lea, cuando .ff: expresa.
cin imercultural para los pueblos indgenas (inc. 17). Por su lado. el arl. e) la libertad de creacill artstica;
38 garantiza a los partidos polticos el acceso a la infonnacill pblica y f) la expresin cinematogrfica;
la difusin pblica de sus ideas. La informacin y educacin ambienta-
g) la expresin por radio .v televisin;
les (an. 41) y la educacin para el consumo (arlo 42) presuponen la nece-
saria y convergente libertad de expresin. h) los contenidos humorsticos, cmicos, de entretenimiento que se
vierten a travs de los distintos medios;
4. - Ln interpretacin dinmica de la constitucin, y la integracin de sus i) la publicidad comercial (o propaganda comercial);
vacos normativos, tiene -por ende- que acompaar al seguimiento evolutivo de la j) el derecho de reclificacill y respuesta;
libre expresin en todos sus contenidos y m,anifestaciones.
k) la llamada expresin "simblica", o lenguaje simblico a travs
5. - Con anterioridad a 1984- 1986, que fueron las fechas de ralifi- de gestos, conductas, etc.;
cacin del Pacto de San Jos de Costa Rica y del Pacto Internacional de 1) la expresin oral;
Derechos Civiles y Polticos, era lgko entender que cuando se extenda a 111) la expresin teatral;
los medios de expresin distintos de la "prensa" una tutela "anloga" n) todo cuanto surge de los aadidos incorporados por larefonnacons-
-pero no igual- a la conferida por el ano 14 a la li bertad de prensa, tena titucional de 1994 que mencionamos en el pargrafo 3.
asidero rawnable computar semejanzas y diferencias. Pero a partir de
1984-1986 hasta la refOnlla de 1994, hubo de aplicarse a todas las formas Varios de los aspectos citados CIl la lista euentall eOIl expresa mencin en la
y los medios de expresin las mismas prohibiciones emergentes de la cons- jurisprudencia dc la Corle.
titucin en relacin con la censura previa. Con mayor razn, la jerarqua
eonslitucionaJ de dichos tratados desde la reforma de 1994 vino a afianzar
la equiparacin de todos los medios .)1 fonnas de expresin para eximir- El derecho de "rplica" (rectificacin y respuesta)
los de censura previa.
8. - El llamado derecho de rplica reclama una breve explicacin.
6. - La libertad de cxpresin presenta, por lo mcnos, tres caras: Tenemos ya la nocin de que la expresin que circula a travs de la comu-
a) una, como derecho personal; nicacin social hace ingresar sus productos al circuito ilormalivo. Cuan-
do lo que ingresa es -segn vocabulario del Pacto de San Jos de Costa
b) otra, como proyeccin social e institucional a travs de los medios Rica en su arto 14- un i/lforme agraviame o inexacto respeclo de una
de comunicacin masiva contemlxlfncos (prensa escrita, radio, televisin, persona deternlinada, hay que dar oportunidad a sta para que respo/lda o
publicaciones de toda ndole, medios informticos, etc.); rectifique a travs del mismo medio. De no ser as, el pblico que recibi
c) finalmente, la naturaleza empresaria y lucrativa de la actividad el inforole inexacto o agraviante oye una sola campana. y su informacin
que desarrollan los referidos medios. queda incompleta al faltarle la respuesla de la persona afectada.
Por ende, es la misma integralidad de la expresin y lacomunicacin
7. - Noticias, ideas, consensos, disensos, crticas, imgenes, opini<r ~oci al la que exige dar recepcin al derecho de rplica, no para contestar
nes pblicas, entran en circulacin y componen un espectro de libertad, en ideas o doctrinas, sino para responder o rectificar un informe agraviante o
el que no debemos dejar de incluir: inexacto.
a) el derecho a no expresarse, o derecho "al silencio";
b) la clusula de conciencia de los periodistas; 9. - En 1992, la Corte dict una sentencia referida a la rplica en el
caso "Ekmekdjian c/Sofovich".
c) el secreto profesional;
Desde /994, lajerarquaconstitucional deparada al PacLO de San Jos
d) la reserva de las fuemes de il/fomlacin; de Costa Rica por la reforma de ese rula ha colocado al derecho de recti-
COMPElIo'DIO DE DERECHO CONS 1l111CIONAL LA LIBERTAU DE EXPRESIN 87
licacin y respuesta en 11.1/ mismo nivel respecto de /a libertad de expre cia ha tomado de la Cone de Estados Unidos, establece que cuando se trata de
..
S101I. funci onarios phlicos o personus I"blicas que se sienten afectados a travs de la
prensa y reclaman civil o penalmclltc. C"'l'; pcrOllas deben probar que la publica-
cin o la crnica fue realizada con "real malicia", es deci r, con conocimiento de que
La censura lo que se difunda era fal so, o con desinters temerario por a\'eriguar si la infomUl-
ci6n era fal sa o no.
10. - El ano 14 de la constitucin proMbe la cen~ura previa. Tam- ..:Sta doctrina no puede darse por estabil izada en la jurisprudencia de la Corte.
bin la prohbe el Pacto de San Jos de Costa Rica. En 19% SI! la aplic6 en un caso que, ms all de lo qu~ suele denominarse "perio-
dismo". \crsaba sobre una narraci6n incluida en un libro (caso "Morales Sol, Joa-
Entendemos que. segn lo dijimos en el pargrafo 5, los tratados de qun").
derechos humanos incorporados en 1984 y 1986 equipararon todos los
medios de expresin, de forma que a panir de allno se pudo diferenciar a
la prensa O imprenla de los arts. 14 y 32 de la constitucin respecto de la
expresin vertida a travs de otros medios. Por eso. todos ellos quedan El artculo 14
euhiertos en pie de igualdad con la prohibicin de censura previa.
14. - Cuando el ano 14 de la constudn reconoce el derecho de
DicllO de otra manera: queda prohibida/oda censura previa en cua/- publicar las ideas por la prensa sin censura previa se nos hace muy cierto
quier caso, all1e cualquier situacin. respecto de toda e/ase de lIIateria!
que presuxme dos cosas: que "hay" prensa. y que "debe haber" prensa.
o cOl/lellido que puede ser objeto de expresil/ o illfonnacin. Es/(/ pro
ltibicilI va dirigida a lodos los rgallos de poder. incluidos los jueces. Tooo para que se haga viable publicar las ideas a travs de esa misma
prensa.
El Pacto de San Jos de Costa Rica ~n su art. 13,4 haCe un mal empleo
11. -
de la palabra. "censura" cuando dice que los especlcu los pblicos pueden S<..'f so- 15. - El desglose del derecho de publicar ideas por la prensa puede
metidos por ley a "censura previa" con el exclusivo objeto de regular el acceso a ser el siguiente:
ellos para la protecci6n moral de la infancia y adolescencia. Eslo no es CenSllrtI,
sino ulla fomla razonable de cOn/mI para impedir. por motivos de moralid{/d p,bli
a) Para el autor:
ca, que tengan acceso a tales espectculos los menores de edad. a')frellle al estado: inmunidad de censu ra:
a") frente a/ peridico: la pretensin de publicacin. sin que el diario
12. - La prohibicin dc censura previa deja a salvo euantas respoll- quede obligado a publicar:
.tabilidades ulteriore.f de ndole petlal o civil pueden eaber por las expre-
siones vertidas a travs de cualquier medio. a''') si el peridico decide publ icar: inmunidad de alteracin en lo que
publique. o sea que si el peridico no tiene obligacin de publicar pero
Tal responsabilidad reparatoria no existe si el medio de comunicaci6n ante el publica, debe atenerse a reproducir el texto del autor;
cual una persona se siente afectada ha citado la fuente de la cual tom51a noticia o el b) Para el peridico (en la persona de su propietario o editor):
informe difundido, o si ha omitido individualizar el nombre o la identidad de dicha
persona, o si ha utilizado un tiempo de verbo potencial. Tallo que, con muy buen b' )freme al estado: la misma inmunidad de censura que tiene el au-
criterio, dej6 sentado el fallo de la Corte en el caso "Campillay Julio e/La Raz6n y tor;
otro~", de 1986. b") frente a/ autor: libertad para publicar o no publicar, pero si publi -
ea, obligacin de manlener la fidelidad del texto.
La d0l.1rina de la real malicia
16. ~ La nica obligaciII de publicar es la que impone el derecho
13. - La doctrina de la denominada "real malicia", que nueS!ra jurispruden-
de rectificacin y respuesta para que el afectado por Wl infonne inexacto
88 COMPE-T\'OJO DE DERECHO CQNSTITIJOQNAL LA lIDERTAD HE EXPRESiN 89
orientacin que gustan, si discrepan con la elegida por sus padres. El esta. dres, tutores y guardadores respecto de los menores a su cargo, as como las propias
do no puede coartar la iniciativa privada para crear y hacer funcionar de tos empkadores que en la relacin laboral tienen a su~ rdenes a analfabetos.
eSI~bl.ecjn.licmos de enseanza, ni negarles el reconocimiento. ni im[Xluer
un UIllCO IJpo de enscilanza obligatoria - ni religiosa. ni laica-, ni crear pri -
vilegios lesivos de la igualdad a favor de los establecimientos o ficiales. La libertad de eflseltll1W
4. - Las reas tle libertad as encaradas se deben compagi nar con la 7. - La libertad de eflsel1al/UI se cxhibe tambin como un derecho ,
facultad estatal de disear el lineamiento de los plal/es de ellset1anza v consistente en la opcin posible por un tipo de enscf\anza preferido, su por
eSlulli~ COII carcter flbligmorio; asimismo. el estado debe controlar que orientacin ideolgica o espiritual. por un establecimiento delemunado ,
no se viole la moral. el orden y la seguridad pblicos, y que se respeten los con ms -fi nalmenle- el reconocimiento de esa enseanza por parte del
valores democrticos. La educacin pblica a cargo del eSlado tiene que estado.
acoger los principios de gratuidad y equidad. En cuanto al pluralismo Como principio, los establccimientos paniwl arcs disponen de mar-
educativo, el estado debe subsidiar o subvenir a la cnseanza que se im- gen razonable para seleccionar a quienes aspiran a ingresar a ellos.
pane en establecimientos privados mediante Wl reparto proporcional de
los fondos destinados a la educacin. La objecin de conciencia debe respetarse para no o~lig~ ni ~ d.occntes ni a
estudiantes a participar e n actos o ceremonias qUt: su concIenCia religIOsa o moral
5. - El ya citado il/c. 19 del ano 75 aswne como eje muchas de las reprueha, ni a prestar juramentos de lal natu raleza. ni a exteriorizar aClitudes o sen
pautas que acabamos de ejemplificar, y combina una trada imponanlC timientos q ue no comparten, ele.
cuando remarca la rcsp:msabilidad indelegable del estado, la par1icipaciI1
de la familia y la sociedad, y el respeto de las particularidades provinciales
y locales. L(I libertad de ctedra
alribucin del congreso para dictar planes de instruccin general y un ver- recluyen en la categora de los clsicos derechos <;indi vidualcs'. sino que
sitaria (ex inc. 16 del an o67, que subsiste en el actual inc. 18 del art. 75). se explayan hacia los derechos socia/es, aparece la conexin con el dere-
nos deriva al siguiente resumen: cho " a la cultura". de muy vastos contenidos.
a) Una ley marro -o varias- de organizacin y de base que en mate- Para limitamos al texto de la constitucin, digamos que el ('11. 75 inc.
ria educativa: a') consoliden la " unidad nacional "; a") resl'etell las pani - /9108 indi vidualiza as en su prrafo cuarto:
cularidades provinciales y locales; y que a) la idemidad y pluralidad culwral;
b) (/,fegurel/ la responsabilidad indclcgablc del estado. la participa- b) la libre creacin y circulaci" de las obras de aUlor;
cin de la famili a y de la sociedad, la promocin de los valores democrti- c) el patrimonio 0I1stico y los espacios culturales y audiovisuales.
cos. y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin al-
De nuevo la pluralidad cultural reenvia a la cultura de los pueblos
guna: y que
indgenas que, en el inc. 17. alude a la il/terr:ulturalidad, y en cua",? al
e) respecto de la ellsel1(lI/W pblica esta/al garanticen la gratuidad y patrimollio artfsrico -comprensivo del hisLricO. cultural. arqueolgiCO.
la equidad. y la aUlonoma y autarqua de las universidades nacionales. etc.- bien podcmos ligarlo con el ambiellte, porque inlegra el entorno,
muchas veces inmaterial. que sirve de emplazamiento de la vida humana y
10. - Con forme al ine. 17 del art. 75, se ha de tener presente el liga- social , recordando que la normativa del ano 41 sobre el a~\biente hace
mcn que a las leyes federales de educacin las obliga a garantizar a favor mencin del palI'imonio natural y cultural, al que las autortdades deben
de los pueblos indgel/as el respeto a su identidad, y una educacin bili n- proteger. y a cuya proteccin tienen derecho los habitantes.
ge e intercultural.
11 . - Como alladiduras parciales, recordamos que el ano .; /, cuando Los tratados illtemaciollales
consagra el derecho al ambielllCsano. obliga a las autoridades a proveer a
la in/orll/acil/ y /a educacilI ambientales. lo que apunta a un rol educa- 15. _ Numerosas c1usulasde rratado.f intenUlciol/ales de dereclws
tivo en la materia. De modo similar. el arlo 42, cuando reconoce el derecho humlmos con jerarqua constitucional deparan reconocimiento y tutela a
de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, asigna a las autorida- derechos tales como los vi nculados a la educacin: a la libertad de los
des un anlogo deber para proveer a /a educacin para el cOl/Sumo. padres para escoger la orientacin en la educacin de sus hijos: al de~ec.ho
a que stos reciban educacin reli giosa y mora) confonne a sus convIccIo-
12. - La lIurollom(a y aurarqua que la constitucin depara a las nes: a elegir escuelas distintas de las oficiales: a participar en I~ vida cultu-
universidades I/aciol/ales reviste el sentido de reconocerlas como perso- ral ' a la libertad de investigar: a la actividad creadora; a la Igualdad de
nas jurdicas de derecho pblico "no-estatales". de;echos de la mujer respecto del varn; a la educacin de la mujer rural.
etc,
13. - Es fcil admilirque las pautas generales que el ine. 19 del art, De tal normativa internacional se desprende, asimismo, que los dere-
75 fija para las leyes de orgrulizacin y de base de la educacin obligan a chos que hemos estado desglosando encuentran sitio en el espacio de los
las provil/cias en 1000 cuanto les compete en materia de ensel1anza. derechos sociales.
El derecho (1 la culLUra
4. - Con la refomlll constitucional de 1994. el texto del artkulado 8. - Nuestra legislacin ha bi furead o habitu almente a las asociacio-
incluye tambin: a) a loslJarlidos politieos (an. 38): b) a las asociaciones nes sindicales: a) las meramellf{> il/scripuu: b) las reconocidas oon perso-
de cOl/Jumidores y usuario.~ (art. 42); e) a las asociaciones que propenden nena gremial.
a losji"!'s que el arl. 43 protege mediante la viabilidad del amparo : d) a
los pueblos illdfgeulI$ que. l:onforme al arto75 ne. 17. deben ser rccomx:i 9. - Para dejar sentada brc\'l!mcme nuestra postura constitucional, diremos
dos en su personera jurdica. que: a) no n:probalTJ)~CO nD inconstitucional la existencia de entidades con person....ra
gremial, a condicin de que no titu laricen cn fo rma monoplica la total idad de los
5. - As con},) para la persona fs ica todo lo que 00 k est prohibido le queda derechos gremiales; b) cs inconsllucionaltodo sistema legal que no deja espacio
{>\!rmitido. para las asociaciones rige la regla de {(I especialidad, segn la cual suficiente al pluralismo sindical. porque en realidad implica cOlwertir a [as asocia-
tienen capacidad para todo cuanto se halla comprendido en susfines propios. Ta llo ciones m:ramente inscriptas en entidades sin ningn protagonismo propio de las
q ue surge del cdigo civil, bien que por encima de ti tal principio de riva implcita- entidades gremiales.
mente de la conslitucin.
10. - Mientrascn lo estrictamente propio de la agremiacin la Corte
6. - La asociacin como sujeto activo de la libertad jurdica que dict una muy acertada sentencia en 1967 en el caso "Ouln, Carlos.l. y
litulariza dispone de: otros" rechazando la sind icacin coacti va como lesiva del derecho de afi-
a) un status jurdico que le depara cierta capacidad de derecho, aun liarse, de no afiliarse y de dcsafiliarse . cuando hubo de decidir el tema de
cuando no tenga personalidad jurfdica: la llamada "colegiacin obliga/oria" de los profesionales a una emidad
b) un poden/e disposici1/ para realizar actos jurdicamente relevan- pblica (o colegio) interpret, ell el caso "FclTari, Alejandro J. clEstado
tes para el fin propio: Nacional" de 1986. que el Colegio Pblico de Abgados de la dudad de
Buenos Aires no era una "asociacin" integrada por la adhesin espont-
c) un rea de libertad jurdica inofensiva para regir con autonoma nea de cada componente. por lo cual tampoL.'O quedaba violado el derecho
su propia rbim:
a no ser compelido a ingresar a una asociacin.
d) un espacio en el que lo que no le est prohibido dentro del siempre En el eje del problema hubo de tenerse en cuenta que el Colegio Pbli-
mencionado fin propio, le cstper/IJi/ido a tenor de la regla de la especia-
co tiene a su cargo la matriculacin profesional encomendada por el ~ado
lidad:
mediante la ley, o sea, el control de una acLividad con proyecciones pbli-
e) un poder disciplil/ario sohre sus miembros o afiliados. cas - incluso en lo di sciplinario y tico-.
LA LIBERTAD DE CONTRATAR
J
LA UBERTAD DECO"RATAR
103
102 CU!-iPE:l\"IJIO DE DERECHO CONSlll1JCIONAL
j
UN PLEXO DE DERECHOS ENUMERADOS E lMPLICITOS
El derecho de reunin
Las reuniones en los templos. bien que son pblicas, se sustraen en principio a
la intervenci6n estataL
r
108 COMPfJ',DIO DE DERECHO CONSIllUaONAL UN PlEXO DE DERECHOS ENUMERADOS E lMPOTOS 109
16. - El derecho de salir abarca el de hacerlo con mencin definiti. 21. _ El an. 20 incluye entre los derechos reconocidos a Jos ext~n
va.. o solamente transitoria. jeros el de casarse confomle (l las leyes. Dada la igualdad entre extranJe-
ros y nacionales, cabe decir que estamos ante un derecho de IOdos los
Segn nuestro punto de vista, la t'xlranjerfa no confiere al estado la facultad lIabitallles.
de .o]'d~nar la s.IIUda t.:ompuls,iva o de expulsar. Puede. en combio, obligar a sn!lr a El sujero activo es la persof/a humana. El sujeto pasivo es, funda-
qUien m~rcs6 Ilegalmente, sIempre que entre ese ingrelJO y la expulsin no haya mentalmente. el estado, pero a la vez los dems hombres en cuanto no
transcumdo un plazo que, xlf su duracin y condiciones, haya cOllvertido en "habi- pueden impedir que una persona se case. ni obligarla a hacerlo.
tante" a la persona que accedi sin cumplir [as reglamentaciones aplicables.
Este derecho a casan;e no da pie pan1 afirmar que tas uniones de ~,eclw ~l
17. - En su fin. 25 la constitucin prohbe someter a gravamen O ilcilas o ilegales, si se trata de personas h'biles para conlraer matrimomo que eh-
impueslOs el ingreso de extranjeros. gen oo[)vivir sin casarse entre s.
_ _ _ o
HO COMPI,,'-'OIO De DERECHO COl"STIl1JClONAL UN I'I..EXO Ole: OERECHOS ENUMERADOS f! IMPLlaros 111
24. -- Pese a su carcter commcLUal, el matrimonio recibe: numero- 30. - Ha de dejarse en claro que "familia" 0 0 es solamenle la que
sas limitaciones a la voluntad de los cnntrayemes en razn de la naturaleza est fundada en el matrimonio. Los hijos nacidos fut!ra del matrimonio
de orden pblico de la~ norlllas que lo regulan. Hay -por cj.- una n ica componen la familia y, para determinadas prestaciones sociales. las unio-
pauta legal en malcria de monogamia y de disoluci6t1 del vncu lo. nesdc hecho confieren derecho a los integrantes de la pareja conviviente.
25. - En el caso "Scjean" fallado en 1986, la Corte declar. por ma- 31. - La refonllo cOllsliruciollOl de J994 ha incluido en el jllc. 23.
yora, que la indisolubilidad del matrimonio-vigenteaesa fecha en nues- prrafo segundo. delorT. 75 una referencia al nino ~ a la madre e~ ~ateria
tro derecho civil de familia- era nconsliTuciollal. Poco despus. la ley de seguridad social. El inc. 19 prev la par1icipacl6n de la (amlha en la
introdujo el divorcio vincular. educacin.
26. - En c uanto al dil'Orr:io (vincular o no) por mutuo acuerdo, se trata de un 32. - El Pacto de San Jos de Costa Rica. de jerarqua constitucio-
rgimen que deja librada a los qposos ulla va y una forma procesales para resguar. nal, obliga a igualar las filiaciones.
darel secreto y la imilllidad de las causales del divorcio. y aun cuando la i'Cntencia
no puede. entonces, dar rar.n de los hechos que motivan la decisin judicial (por- Clusulas sobre el matrimonio. la familia, la filiacin, la mujer, el
que 110 queda constancia de eI!os), creemos que no concurre causal para tildarla de nio, ms un plexo de derechos y deberes conexos , aparecen en normas de
arbitraria, porque el sistema del ao;;uerdo mutuo exhibe, en el marco del dcrcclJCl de los tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional .
familia, razonabilidad suficiente.
33. - De cuanto hasla ac traemos explicado, deducimos que: a) queda
asegurada la igualdad emre varn y mujer en las relaciones de familia, y
La familia entre las distintas filiaciones biol6gicas: b) no se puede discriminar a Jos
l/OmoseJ:uales con el argumento (falso) de que carecen de inclin acin o
27. - Cuando scenearan las nom"laS sobre la familia, hay que Ixmer- aptilUd para formar una familia mediante el matrimonio: c) la abstenci61/
se de acuerdo en definir qu es "familia". Familia no es una el1l idad dife- sexual asumida voluntariamente ha de ser respetada. porque no pugna con
rente de las personas fTsicas que forman parte de ella. sino la denomina. la norma constitucional de proteccin a la familia.
cin acordada al conjulllo de quienes tiellen Ull vnculo parelllal. Por ende.
la fanlilia l/O es un sujeto de derecho 11; una persollajurdica. de lo que se
desprende que cmUldo se habla de "derechos de la familia" ha de enlendcr- La libertad de comercio e industria
se que se alude a "derechos de las perSOl/as fsicas en sus relaciones de
familia". 34. - La correlaci6nde los (IrIS. 14 y20 permite agruparen un rubro
comn a los derechos de comerciar:. novegar:. ejerr:er illdustrin lcira. Ira-
28. - Tales derechos no se limitan a los reconocidos entre parientes bajar y ejercer profesi61/.
(o sea, dentro de la familia) sino tambin a los que, en virtud de una rela-
cin de familia. se reconocen a sus miembros el/ relacil/ eOIl terceros 35. - En tanto el derecho de trabajar ser analizado al tratar el cons-
ajenos a la familia (por ej .. frente a un empleador para que pague un sala- titucionalismo social, el resto del plexo recin propuesto merece atencin
rio familiar, o conceda una licencia por maternidad). desde la normativa que en la constitucin ha recibido algunas aadiduras
con la reforma de 1994. El esbozo puede ser ste:
29. - El (In. 14 bis en su parte final dispone que la ley establecer a) el congreso es competente para "reglar" el comercio martimo, te~
"la proteccin integral de la familia. la defensa del bien de familia, la com- rrestre y areo con otros estados, y el de las provincias entre s; talla clu-
pensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna". sula "comercial" del arL 75 inc. 13;
112 CQMI~O DE DERECHO cONsTrruaoNAL U:-; PLEXO DE. OIiRl:CHOS E/'.'UMERAOOIi E IMPllqros
b) lo es laIllbi~ll para dic tar ;l rdigo de comercio para todo el pas e) al crecimiell(o armnico de lOdo ellerritorio;
(n. 7S ;ne. 12);
f) promover polticas difere1lciadas que lienf,lar a equilibrar el des-
e) ftsimismo, PIlI1l reg1amcnlar la libre lIovegaci, de los ros nterio- igual desarrollo relativa de provincias y regiopcs;
re y l1abililar puenoli (art. 75 i'W. 10) conforme al principio de libre nave-
~aci6n (an. 26); Todo este plexo surge del arto 75 ncs. 19 y 23.
Es imponante lOmar en consideracin, ~&i mismo. qtW I regular la
d) por igual. parq proveer a lapromoci fI de la illdustria (a tenor del coparticipaci"federal en el reparto impositivo, el art. 75 nc. 2 ~~o
arl. 75 inc. 18), en concurrencia cpo las provincias (art. 125);
tercero su ministra parmetros imperativos para llevar a cabo esa <hstnbu-
1;) ni el copgreso ni las provin;jas pueden afectar lt libre circulacin cin; dice que
territorial de bienes, productos. vencu1os, buques. etc. (an s. 9 a 12);
a) ser equitativa. solii/aria, y
f) lit poder impo.\'ivo del cQngreso y de las provincias puede incidir,
b) darprioridlld al logro de un grado eQuivalente de d~arrollo, ca-
da acuerdo al r~parto constitucional de competencias, en la fWli vjdad co-
o}erda! e industrial; lidad de vida e igualdad de ofJortul/iduJes en todo el territori o.
g) similllf incidencia den ya de la competencia del congreso para regu- 37. - La alusin a la libertad ecof/mica no puede eludirse. Se IIata
lar el trabajo (ans. 14. 14 bis , y 75 nc. 12); de la libertad de los paf\.iculares en el mbito de la e:conoma.
h) por ig~al, a raz del llamado poder de polica en razn de higiene. La constitucin no define cxpresl\lnente un detf!rminadp sistema eco-
seguridad y rporalidijd pblicas, tambin a tenpr d6 la distribuci6n nmi~. pero contiene ~n principio nlfnimo de IibcIlad (asegurar sus bcne-
comretencia! entre el estado federal y las provincias; ncios, segn el prerrbulo) que resulta aplicable para abrir un espacio
i) las reglamelllaciones locales d~ la acti vidad ~omercia! e industrial sujiciem8 de libertad, cuyas medidas ordenadoras por pl\fle del estado
"intraprovincial" no pueden violar normas emanadas del congreso sobre han de hallarcauee para lograrel biellesw r gel/eral (tambin preambular).
comercio e industria. tamo si son leyes federalos ouanto si lo son de dere- Segu ramente. el principio de justicia y progreso econmico con justicia
cho comn (por ej., el cdigo de comercio); social (an. 75 ine. 19) f,la ingreso al principio do subsidiaridad, segn el
j) ha de tomarse en cuenta I relacin que liga a la libertad comercial e cual el estado no ha de hacer lo que con eficacia pueden hacer IOi plrticu-
industrial con los derechos que ~ consumidores y usuarios reconoce el arto lares, a quienes ha (h~ ayudar sin sustituir, absorber O destruir.
42 en el mercado de consumo y uso de hienes y serviGios; En sntesis, hace falla unaprese1lcia esuual razonable para la gestora
k) Otro ne~o a analizar es el qQc tiende puente haoja el ;Ierecho de de la poltica y de la actividad econmicas en el marco del estado de demo-
comrarar y el derecho de propiedad. cracia social o estado social de <Icrecho, as diseado por la refonna do
1994.
36. - Con referencia exclusiva a la refomUl de 1994, guardan direc-
38. - En sumatoria, hay que acudir a la igualdad de oportunidades Cut. 75
cin hacia lllibcrlad econmica, el comercio, la industria, etc., una serie
inc. 23) y a la distribucin razonablemente igualitaria de la libertad, que es Q[l
de pautas obligatorias para la legislacin y las polticas de estado. principio implcito. de forma que el ID!rcado no se torne irrcstricto ni la ~mpcten
As, proveer: cia se absolutioo. Asimisml. muchas "des-regulaciones" aceleradas a parurde 1989
a) al desarrollo humallo; han reido con la reforma constituciona l de 1994.
nocividad bienes colectivos como -por ej.- la salud pblica . En Olfas palabras, la
salubridad, la moralidad, el orden pblico, y los mismos intereses econ6micos kgi-
timan la intervencin reglamentaria del estado, aun cuando -a la inversa- no puede
prohibir determinados negocios por considerarlos ruioosos, ni imponer otros que
repute de conveniencia pblica.
En 1967, el caso "Empresa Mate Larangeira M~ndez S.A. y otros" dio lugar a
que la Corte declarara que la prohibicin para cosechar la yerha mate para el ao
1966 segn lo estableci un decreto. cuando ya la cosecha se haba realizado y c. . Phuto XIV
haba originado gastos y obligaci()nes, vulneraba el derecho de trabajar y de gozar
de la propiedad adquirida.
LOS NUEVOS OERECHOS DE LOS ARTICULOS 41 y 42
El derecho .ambiental
-
116 CoMPENDIO DE DERECHO CO~SIII UaONAl Los NUEVOS DERECHOS DE LOS ARTICULaS 4 I y 42 117
y amplio que no se agota en el enlomo fsico y sus elcmcnlOS naturales 3. _ El arto 41 hade pre8umirse operativo. y aplicable aun a falta de
(agua, atmsfera, biosfcra, ticrra. subsuelo), sino que abarca todo cuanto ley, lo que no significa que resulte innecesario el desarrollo leglslativo;
atru1c a la vida, subsistencia y desarrollo de los seres vivos (ecosistema y pero los jueces -romo "autoridades" que 800- no puedcn a~slcner.se de
ecologa) y, adems, el patrimonio histrico, cultural, artstico. natural, tutelareJ ambiente porque falte la ley o porque laque hay sea lDsuficlenle.
etc., que goza de menciones en el ne. 19 del arto 75.
4. _ "Los derechos que protegen al anlbiente" cuentan, segn el arl.
43 con la va del amparo para esa protet!n. Puede, por ende, llamarse
Obligaciones que diversifica" (lIIelas amparo anlhicntal o amparo ecolgico.
2. - Hay una serie de obl igacioncs constitucionales respeclo del am- 5. _ La informacin yeducac6n ambientales se ligan mu~ estre-
bicllIe. Veamos en quines recaen y en qu consisten. chamente a la libertad de expresin e informacin, a la comunicaCin so-
a) Despus decnunciarcl arto 41 que todos los habitantes tienen dere- cial. y a la enseanza. La obligacin estatal en t~1 ~l1lido abru:ca una v~
cho a un ambiente sano. agrega que tienen el deber de preservarlo. Como indirecta, cual es la de prestar ayuda a las asociaCiones y c~tldades que
mnimo, preservar equivale ac a no daar ni deteriorar. Tambin a cu idar. tienen como finalidad la tutela ambiental en todos los cOll temdos que ha-
b) La nonna grava a las "autoridades". Latamente, al estado. tanto cen parte del ambiente.
federal como provincial y municipal, en los tres departamentos de gobier-
no, cada uno segn sus competencias. Asimismo. al defensor del pueblo,
al ministerio pblico. ya todos los organismos y reparticioncs estatales. LIls competencias federales)' provinciales
Pero. cul es la obligacin? El ano 41la resumeafumando que proveern
a la protecci61/ de "este derecho" (del que tienen todos los habitantes a un 6. ~ La parte final del arto 41 establece que al estado federal.le ~n
ambiente sano, etc.). Desdoblando el deber, cabe afimlar que tanto es de cumbe dictar las "nomlas de presupuestos mnimos". y a las prov/ IICU:S
omisil/ -para no daarlo- como de prestaciol/es positivas con el fin de las normas "necesarias para complementarlas". Se lrata de u?~ categona
preservarlo, de evitar que otros lo alteren o destruyan. de recomponerlo. especial de competel1cias conCurrentes, porque las nO~/llas nllm/llas e~~
cte .. as como comprende el deber de exigir a los paniculares eada obliga- pan a la competencia provincial, y las complemcntarlas de compcte~cla
cin concreta en cada circunstancia en que el ambiente queda comprometi- local son una ruladiJura para maximizar to mnimo. Scguramente, eqUIva-
do O perturbado. le a una versin del federalismo concertado.
e) En conexidad, el ano 41 imputa a las autoridades antes citadas la
obligacin de proveer a la utilizacilI raciol/al de los recursos naturales, a 7. _ En cuanto a los dai'los ambientales susceptibles de incrimi~ use como
la preservacin del patrimonio natural y cultural (quc es prutcdel ambien- delitos, la compclencia es exclusiva del congreso por tratarse de matena penal.
te, segn lo dijimos antes) y de la di versidad biolgica; adems, el estado
8. _ Cuando un problema ambiental es jurisdiccionalmente divisible y sobre
debe proveer a la informacin y la educacin ambientales.
l recae ta respectiva legislacin pro\'incial, sta debe. ail n as. respetar la protec-
d) Cuando el siempre citado arto 41 consigna que el dwlo ambielltal cin surgida de la ley de presupuestos mnimos.
generar prioritariamcllIe la obligacin de recomponer segn lo establez-
ca la ley, hay que aclarar que tal recomposicin prioritaria no elimina ni 9. _ En cuanto a la ejecucin y aplicacin dela le.gislacin del ~ongreso, el
reemplaza a la reparacin. Asimismo, h..ty situaciones en que lo que se arto41 &dopla ta solucin cibica del arl. 75 inl.:. 12 al disponer que dicha legYa-
"des-compuso" no puede ser "rccompuesto". En suma, cuando las cosas cin no altera las jurisdicciones locales. No obstante, creemos que: a) algunos deli-
son susceptibles de volver a su estado anterior. la obligacin prioritaria es tos ambientales admiten ser calificados como de naturaleza federal y provocar, por
recomponer. e lxle la jurisdiccin de tribunales federales: b} fUCfa del mbito penal, es razonable
, que en I.II.:tcrnllnarlas
suponer ' po1'JUcas amb'len tI"
a Y ,----'idas
....... pro tec toras del amo
,,
bicntc el estado federal !as invista excepcionalmente de judiciabilidad por tlibuna- 14 ~ La lealtad comercial, la propaganda competiti\' ~. el deber de ,'eracidad,
les f<'x!cra1es.
ri~u de lucro. la tendencia al consumismo eu muchos estratos SOCIales, y ante
e~~a dignidad de la persona y los derechos que le son propIOS, O~llg;n; que en el
10. - No hay duda de que, al margen del reparto competencial en el ~rbe del consumo y los scf\'icios se procure equili brar la proleccln e a persona
derecho interno. nucSlfo estado est habilitado para afrontar cuestiones con el mercado. la competencia y la orerta-demanda.
ambientales mediante tratados illlemacionales. Dada la supralegalidad
15 ~ E I "derecho de consumo" hay que ordenar cualllO, conforme ~I arto
de stos. y su prelacin tambin sobre el derecho provincial . creemo~ que
los tratados en materia ambiental pueden superar Jo que, en el derecho 42, gira~nIO;~: de los "der~ch(os': ~~i:~~:~l:~:~ ~:~f:s~l:a~II~~~a;:l:~sn:
perfil de derechos persona es o I . .
intcrno. es propio de la ley de presupuestos mnimos. incidencia colectiva o de intereses de pertenencIa dIfusa.
11. - Dentro de las colllpt'lencicls proljllciales. los convenios de regio na tiza 16. _ En la letra del arto42 segn su prrafo primero aparecen:
ci6n del art o 124 pueden prever la proteccin del ambiente que se vincula con el
desarrollo econmico y socia l. Asimismo, [os tradicionales "tratados" interprovin- a) el derecho a la proteccin de la salud (que incluye el derecho a la
eiales del arto 125, y los convenios intemacionles de las provincias en el rea del vida y a la integridad): , .
cilado art. 125 .
b) el derecho a la proteccin de la se.guridad pe~s,?IU~I, en cuanto se
halla en juego por la ndole y calidad de bIenes y SerVII.;I ~S, .
Consumidores y usuarios: dertchos, protecciones y deberes e) el derecho a la prOlcccin de los illlereses econmicos del usuano y
conswnidor: .
12. - El nuevo ano 42 traza un marco elstico, pero de parmetros d) el derecho a la i//formaci1I veraz Y adecuada en la oferta y proVI-
inesquivablcs, para el mercado de cOI/sumo y uso de bienes y servicios. sin de bienes y serviciOS;
No hay duda de que en aquel marco aparece un eje direccional hacia el e) el derecho a la libertad de elecci//;
sistema econmico quc es propio de la democracia social. Las alusiones a t) el derecho a coudicio1les de lrolO equitativo y digno.
la competencia. al control de los monopolios, al consumo, etc., presuponen
la existencia del mercado, pero ello no equivaJe a sostener que el estado 17. _ El segundo prrafo destaca la defe1lso del consumidor y de~
retraiga supresel/cia razonable en el rea de la Iibenad y de la competen- usuario por parte del estado, al decir-de modo anlogo al art ~ 1en mate
cia. En suma, el art o42 no da pie para alemar una postura abstencionista . ambiental- que "las autoridades proveern a la proteccin d~ esos
del estado. na
derechos" .
(los enunciados en el pnmer prraf o) . Y a rengln segUIdo la
norma extiende igual obligacin de proveer a:
13. - Parlamos de la mcncin que la norma hace al "derecho de los a) la educacin para el consumo:
consumidores y usuarios" para eslabonarlo con las puotualizacioncs que
b) la defensa de la competencia en el mercado;
el art o42 efecta en los prrafos segundo y tercero y, de ah en ms, com-
prender que el ya citado sistema democrtico con su plexo de derechos e) el control de los mOllopolios;
apuntala la presencia estatal para evi lar desigualdades injustas y para d) el control de la calidad y eficiel/cia de los servicios pb~S;
mantener -O recuperar cuando haga falta- el equilibrio en las relaciones de e) la formacin y participacin de asociaciones de consumidores y
consumidores y usuarios. Todo con una finalidad muy clam: incluir la aten- usuarios.
cin de las necesidades primarias y fundamentaJes que. por un inters
jurdico relevanle -de naturaleza colectiva- han de ser satisfcchas por el 18 _ S de cuanto surge de la letra de la constitucin ros e~pla~a~
consumo, los bienes y los servicios. . , . /" s podemos mclUlr.
mosrazon ablcnlc nle a una serie de derechos 1m}} tCl to ,
, ,
120 COMPI!."'DlO DE DERECHO CONS J11 UaONAL Los r-'UEVOS DERECHOS DE LOS AR11ct.'lOS 41 y 42 121
a) el derecho de acceder al consumo; mas de control) de las asociaciones de consumidores 'i usuarios y de las
b) el derecho a un trato l/O discriminatorio, sino en igualdad de opor~ provincias interesadas.
unidades:
e) el derecho a la lealtad comercial. 22. - Es bueno insistir en que:
y como bi sagra con el p/(U'o de valores. reaparecen: a) del arto 42 surge una especfica rbita del derecho de libre asocia-
cin en el espacio de los consumidores y usuarios. con el deber del estado
a) el valor solidllridad:
de proveer a la proteccin de dicho derecho; a') tales asociaciones han de
b) el valor cooperacil/ ; participar en los organismos de control:
e) el valor seguridad; b) tanto el estado como la'i citadas asociaciones deben promover la
d) el valor panicipaci6,,: educacin para el consumo, lo que equivale a difundir infontraci6" y
e) el valor igualdad; predisponer a las gentes para que sepan disl"emir y elegi r libremente lo que
puede o debe consumirse, de modo que consumidores y usuarios est~t1l!n
1) el valor justicia.
aptitud suficiente para ejercer y defender sus derechos a tenor del arL 42.
19. ,- En snte~is, a cada uno de los nspectos a cuya proteccin deben proveer
lal Ilutondlldcs, C(Irresponde en reciprocidad la serie de derechos correlativos del 23, - No obstantl! el deber estatal de legislaren la Itlalerla. decimos
consumidor y del usuano. que si no lo hace queda a cargo de los jueces conferi( aplcabiUdad
Hay que indagar bien en caso "ame quin" -como sujelo /X/sil 'o- existen o se operaIiWl a la norma bajo anlisis porque, no en vano, el arto 43 prev
hllC,c? valer ellOs de~echOfl. ,No hlly duda de que el estado es sujeto obligado. pero a di rectamente la accin de amparo en orden a los derechos relatIvos a la
la \cz hay una ambl\'alencIII de los derechos cuando son oponibles a quien provee competencia, al usuario y al consumidor.
los bi~ne y ,SC~ICios: As{ -por ej.- el derecho a la calidad y eficiencia. y a que el
IllCrcado no e dj!ltol'8lOne en desmedro de la competencia. En el pra(o primero del
al1 ..42 hay t.ambin supuestos de similar ambivalencia. que muestran como sujetos
pain'oli o~J~gados tanto al estado (las autoridades) como a los prol'eedores de bie- El perfil de los nuevos derechos
nes y serVICLOS.
24, - La recapitulacin global de los nuevos dctcchog" emergentes
20. - No ha de perderse de vista que muchos de los derechos en el orbe del de los arts. 41 Y42 incita a insistir en:
consumo y uso de bienes y servicios guardan conexidad con los del arto 4 t sobre el a) la dimensin colectiva y tral/sil/dividual que IIC suma a lo que de
al/lbi~n/c. As!, .loi prc~adores de servicios de agua han de cu idar que el agua no se personal e individual tienen:
poluclonc; las IIl~USlnas que procesan productos para la alimentaci6n y la bebida
b) la estrecha interseccin con muchsimos otros derechos (libcnad
~10 de~n conlanunar el ambiente; los proveedores de carnes y vegclales no han de
IIlcumr en depredacin. ni los cultivos han de arrasar el sucio volvindolo impro- de expresin; de comercio e industria: de contratar: de asociacin, etc.;
ductivo a cierto plazo, etc. derecho al desarrollo: a la calidad de vida: a la Igualdad de oponunidades:
a la reparacin del dao; a la propiedad; al trfico negoclal. etc,).
21, - El prrafo final del art. 42 remite a la legislacin para que Todo ello queda atravesado por un eje de cOllsllucioff alismo social y
establezca procedimientos eficaces en orden a prevenir y solucionar con- por el contenido del sistellUl axiolgico de la. constitucin.
O! ctos en la ~~le relacin de "consumidores y usuarios-prestadores de
btenes y servIcIOs-estado", La ley ha de discernir tambin los marcos
regulatorios de los servicios pblicos de competencia "nacional", Para
todoeUo la ley tiene que prever laparricipaci6n necesaria(en los organis-
CAPtruLO XV
a) hay un enjambre profuso de derechos mrenloles, o sea. derechos que pro- 11) el derecho a indagar, conocer 'i emplazar la propiajiJiacin:
vienen del parentesco; por ej.: los emergentes de la patria potestad: el derecho de m) el derecho de reunin;
mantener y proteger los vnculos parentales; el derecho de "ser adoptdo" cuando
concurre la situacin razonablemente prevista en el ordenamiento jurfdico: el dere-
n) el derecho a la tutela judicial efectiva:
cho a la procrcaci6n responsable: ) el derecho de cal/tratar:
b) de la garanta del habeas daUl (innominada en el art. 43 que la incluye o) el derecho a la imagen propia y a la voz personal;
como una modalidad dd amparo) se infiere el derecho a los dalas persoTUlles, pafa
preservarlos. rectificarlos, controlar su uw y difusin, etc.; tambin el derecho de
p) el derecho a la culJUra: I
peticionar a los bancos de dalos; q) el derecho a lapa:::
e) el derecho a la ,'erdad, que implica variolO aspectos: a conocer y saber la r) el derecho a la legitimacin procesol:
verdad: a im.lagarla y buscarla: a recibir informacin para acceder a la verdad: a que s) el derecho a la colida,! de vida y el nivel de vida dignos:
So! la averige en los procesos judiciaks (por ej., para descubrir la verdadera filia -
ci6n-bioI6gica-; para invesligar un delito, su aUfora, etc., 1000 a tenor de la pauta t) el derecho de rectificacin)' respuesUI (rplica);
jurisprudencia! que irn.lica a los jueces el deber de prio;z.ar la verdad material u u) el derecho a la libertml jurdica y a la segurt'dad jurdica:
objetiva sobre la verdad forma!).
v) el derecho al desarroflo:
w) el derecho de huelga a favor de sujeLOs que ilO son "gremios":
Un listudo abierto x) todo cuanto halla cabida en los denominados. jllt~reses difusos o
colectivos. o de "cidenci(/ colecliva. o de pertenencia di/usa.
5. - Cuando rastreamos lo que al da de hoy puede y debe i ncorpo~
rarsc a la nmina de derechos implcitos, todo con bascen lo quedccimos 6, _ Desde el caso "Sejean" - resuelto por la Corte en 1986-- cabe
en los pargrafos antecedentes. hemos adems de citar: aadir que, de acuerdo a su jurisprudencia. ha ~ reput~se c?n~ derecho
a) el derecho a la propia dignidad personal; implcito el de recuperar la aptitud nupcial mediante drvorclO vmcular, y
b) e l derecho a la vida; el de cOfltraer lluevo malrimonio.
o) el derecho a la salud; (ahora lo menciona el art. 42 en el mbito 7, _ En varios tf{l/odos de derechos humanos con jer~qua consti-
especfico de consumidores y usuarios de bienes y servicios); tucional hay clusulas que liencn que entenderse como reenVIando a dere-
d) el derecho a la imimfad; chos implcitos - por ej .. cuando establecen que los ?c,rcchOS de~ t~tado no
e) el derecho a la idel/lidad y a la diferencia; (incluido el derecho a la limitan el goce y ejcrciciodcOlros que surgen de distinta fuent ... (lOtemao
propia identidad sexual); inlcmacional}-.
J) el derecho a la reparacin o al resarcimiento del dafto;
g) el derecho al hOllor:
h) el derecho a la illlegridad ffsica. squica y moral;
i) el derecho a tener uno. nacionalidad:
j) el derecho a elegir el proyecto personal de vida;
k) el derecho a la objeci1l de conciencia que es inofensiva para ter-
eeros;
1) el derecho a la jl/formaci" y la comunicacin;
EL DERECHO DE PROPIEDAD
Su encuadre
truclurar tin orde;, socioecoTi6mico jl.mo, que haga viable e l acceso de las h) El tJerecho a que la sentel/cia se dicte de acuerdo Clla ley deJOlldo
~ersolla<; a .Ia p~opied.ad de 105 bienes necesarios para poder vivir. ejerci - que estaba \'igeme al momef/lO de trabarse la litis (salvo que con poste-
tando su ltticlllva pnvada, eohfurmc a la dignidad del sct humano. rioridad una ley de urden pblico estipule expresamente que se debe apli-
Ac hacen presencia las polticas gCllcraJsde bie"eJlary desarrollo. car a los procesos en trmite);
i) En materia de seguridad social - jubilaciones y pensiones- hay que
5. - L~ reforma d~ 1994 reconoci a los puelilO1 ;1Il/{ge1las argenti - distinguir: i ') mientras la persona se halla en acti vidad, slo tiene un dere-
nos la posesin y propiedad comunitaria de lar; errds que tradicional - cho "cn expectativa" a su jubilacin futura, por lo que la ley lo puede
mente ocupan. modificar y variar, pero: i") cuando cesa en su aCli vidad, se vuelve invia-
ble que la ley vi gente en ese momento deje de regir para su tJerecho a
jubilarse; in.) una vez que la jubilacin es otorgada, el status personal de
Los contenidos jubilado implica un derecho irrcvocable. pero: i .... ) el mOfllo o haber
jubilatorio 1/0 es illlal/gible. y puede disminuirse. a condicin de que la
~. - La amplitud abarcativa de lo que es propiedad en sent ido cons- memla no sea confiscatoria por su cantidad: i ".'') Pat'd el haber jubilalOrio.
tnuclotlal fue CSlereOli~ada en la pauta que, conforme a la jurisprudenCia el arto 14 bis impone la pauta de la movilidad. a tenor del principio segn
~c la Corte Suprema. Incorpora al contenido de la propiedad lodos Jos el cual la Carie ha sel1alado que debe existir proporcionalidad entre el monto
U/te~eseJ aprec;~blej que el l!o;lJbre Juede poseer fuero de s mismo, de de la jubilacin (tanto el originario como el que luego se va reajustando
.fUVIda ~' de su Itbenad. Por ende, lodos lus bienes susceptibles de valor :Klr la movilidad) y lo que esa pcrsona ganaba cuando csmbaen actividad;
e~onnllco. o aprc~ia~lcs en dinero. alcanzan ni ve l de derechos )(lfrimo- j) El llamado efecto liber(l1Orio del pago implica que el deudor que
males rOl ulados ullltanamemc tomo derecho constitucional de propiedad.
~o hay ~uda de que le corresponde, entonces. el calificativo de derecho o
paga su deuda conformc a la ley vigente alliempo de cfectuar ese pago
adquiere --romo derecho de propiedad- el derecho a no ser obligado a nin-
,
libertad "preferidos" dentro del ple"-o de los derechos personales. guna clase dc pago suplementario:
1
k) Los derechus que se adquieren par causa de muerle (derecho here- ,
7. ~ Conforme al mencionado derecho judicial de la Corte. cabe ha- ditario) integran la propiedad (el derecho de testar est reconocido en el
cer el slguiellte listado de contenidos de la propiedad:
arl. 20):
a~ El der~ho de dominio y sus desmembraciones. conlarme a la le- 1) Si bicn la irretroactividad de las leyes slo t)st prohibida en la
gislaCin cOinun ;
constitucin en materia penal. tambin 10 est cada vez que la aplicacin
. b) Las concesiones de uso sobre bicncs del dominio pblico, y lasque de una ley nueva-en cualquier materi a-conducc a privar a un sujeto de un
tlencn como causa una delegacin del estado a favor de particulares (como derecho ya incorporado a su patrimonio:
empresas de transportes. de eleclricidad, de telfonos. elc.); 11) La propiedad intelectual, industrial y comercial cuenta con nor-
c) Los derechos y obligaciones emergentes de los COlllratos; ma de reconocimiento en el arto 17;
d) Los actos de disposicin y uso de la propiedad; m) La nornla que en !!Iart. 42 se refiere al derecho deconsumidorcs y
e) Los derechos "adquin'dos" e ingresados al patrimonio (sea por usuarios en el mercado de consumo y uso de bienes y servicios traba en
vlflud de ley. contrato, acto administrati va, sentencia firm e, elc.); numerosos aspectos una relacin con el derecho de propiedad ;
f) ~a sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada (en tanto esa n) Cuando la reforma de 1994 contempla en su arto 75 inc. 19 la in-
scnten.cIa no sea nula o frrita. como ocurre si en el proceso ha habido dolo vestigacin y el desarrollo cielllJico y tecnolgico, as como la libre crea-
o estala procesales): cin y circulacin de las obra.f de (lutor, traza un puenle hacia el U1. 17,
g) Cada acro vlidameme cumplido durallfe un proceso judicial: especialmente citado en el precedente ne. 11) de esta liSIa.
130 Cm.1Pf..l','OIO DE DERECHO CON"STITIJCIONAL EL DERECHO DE PROI'IEJ.)AJ) 131
La depreciacin monetaria vado, o las de inters pblico -como restricciones administrativas, servi-
dumbres administrativas. ocupacin tempornea-conviene tener presente
8. -Un arduo problema para el derecho de propiedad se suscita cuando en que con la refamla (le 1994 en la constitucin se reconocen fimitaci?lIes
perodos de lunacin se produce una depreciaciIIl/lonelaria que implica la prdi- ;'sociales" en diversos mbitos, tales como: a) en el derecho al ambteflle
da o disminucin de su real valor adquisitivo. Se babIa, entonces, de indexar, o sano (art. 41); b) en el derecho de consumidores y uSIHmos (art. 42); e) en
re valuar, o actualizar una deuda, tamo si sta fue originariamente contrada en dine-
lo que viene diagramado como ordel/ social y econ6mico jliSfO_ y ya con
ro - por ej., un alquiler, o un seguro- como si se trata de una deuda de valor -por ej.,
la indemnizacin de un dao. o por una ex.propiaci6rl--.
antelacin a 1994, hemos de mencionar las limitaciones referidas a dere-
chos que se relacionan con el trabajo y la seguridad social (art. 14 bis).
Con ley que lo pre\'ea. sin ley, y hasta contra l/na fey que sea prohibitiva. cs-
lallV)S ciertos de que cuando hay depreciacin monetaria toda deuda tieoe que ser
objeto de inde.x acin para conservar ,) recomponer el valo r intrrnseco del crdito,
sah'o voluntad en contrario del acreedor o de ambas parles. Los tratados internacionales
Sin embargo. el fallo de la Corle de 1992 en el caso "Yacimientos Petrolfe-
ros Fiscales e/Provincia de Corrientes" no prest acogida a dicho criterio. y estim 12. - El derecho de propiedad no es de los que ms abundan en el
que la prohibicin de la indexacin Cilla ley 23.928 --de t 99 t- no era inconstitucio- derectlo intcmacional de los derechos humanos. El Pacto de San Jos de
nal. Costa Ri ca le dedica su ur!. 2 1. en tanto el Pacto de Derechos Civiles y
Polticos no lo menciona. S lo hacen la Convencin sobre Discriminacin
Racial y la Convencin sobre Discriminacin contra la Mujer.
I nviol<tbilidad
Es fci l coincidir, entonces, en que la propiedad no exhibe ac el perlil
9. -Cuando el arto 17 dispone que la propiedad es in\'iofabfe no quiere decir
de una libertad "preferida".
que sea absoluta o que carezca de una fu ncin social, sino que debe ser garami7.ada,
para lo cual la constitucin cstablece que:
a) a nadie se puede privar de su propiedad sino mediallle sentenciafimdada
en ley;
b) la confiscacin de bienes qUI..-da borrada para siempre del cdigo penal (y si
es as en cuanto pena, con igualo mayor razn la prohibicin de confiscar rige para
siluaciones que se hallan al margen del derecho penal);
e) ningn cuerpo annado puede hacer requisiciones o exigir auxilios de ningu-
na especie.
Limitaciones
LA EXPROPIAClON
Los sujetos expropiantes No e.\ e.\11ropiuble el dinero, aunque M el dine!'o I!Xlr,IIlJcro. Se dliCute si lmi
cadveres dI! seres humanos son exprlIablc~ . En cuanto a bi<.!ne~ de! d{l/ujJio pl
blico p,m'im:ifll (ljue parte de la doctrina reputa suS(;cptiblcs d ... cxpropHldn) crC\!-
! 3. - En el rubro de los slijelOJ t::J.prop;ames hay que mencionar mos personalmente que la expropiacin por el cstado fl.'deral n:quicn: el coo~"'lIti
cnmo sujelo llctl'O "din'clo" y "originario" al errado fel/eral. a cada mknto d... la provincia. No us ~i lo~ hiencs ~on ,1<: dominio privado pro\'incial.
pro\'il/cill. y a la Ciudad AlIll/ol/la de RuellOS Aires, Ello quiere decir que
tales sujetos tienen competencia para decidir la expropiacin que se tradu-
ce en una ley declarati va de la utilidad pblica de un bien. El procedimiento ex propia torio
. 14. - La expropiacin "indi1l'C/(/'',,:s una expropiacin pordefesacin: quiere 17. - El procedimiento expropiatorio ofrece dos vas poibks: a) una
decl~ q.ue h.ay algunos sujetos (/clil'{ls de expropiacin a los cuales /In slIjew direclo es la del acuerdo t!ntre expropiante y expropiado (que St! llama a"cn mien-
y (Jr/gma r lO les delega la facultad e.,propiatoria. Pero para que un sujeto activo to): b) otra t!s la judidal,
expropie por delegacin es imprescindiblc que, previamente. el sujeto directo
dclegante (estado federat, provincia, ciudad de Bueno~ Aires) dicte una le\' declarativa Cuando no hay avenimienlo, el estado que prctenJe consumar la C.>:-
de la utilidad pblku. en mrito a J cu~1 el sujeto indirecto lleve a ca~ despus la propiacin Jebe promover el juicio correspondiente contrq el propietario
expropiaci6n. con quien 110 hubo arreglo,
Son sujetos actl \lOS de esta expropiacin indin..-cta los IIIlmipios. Iu~ ('lllida-
d('~ 1I11flITlllicm y t>mpreSlI.f del estado. y lo~ l){Irticlllares a quienes hahilita la ley Cuando la j urispl1ldenc itl retrae el conlml judici al de 1actn dedlrat i vo de Ut iti-
21.499. dad pblica (porque In reputa una cue.~tin p0!tiea Ti,!visablc), la causa de utilidad
pblica no hacc pal'''- lkl objeto del proceliO expropialorio. 1.0 mb comn. enton-
ces, es que tal bjelu se limite al m'l/I/c) de /a "dClIlI1iZtlcirll y, acaso, ,L la determi-
nacin adminislrati\'a ue] bien.
Los bienes t=xpropiublcs
18. - Eljuicio expropiatorio se suele conocer con el nombre de "eon-
15. - Una referencia a los bienes expropiables lleva a adelantar como tcndoso expropiatorio". La relllellcia tiene carcter 'consl ilulim". por-
principio gent=ral el que nos dice que fodo lo que es propiedad puede ser que t!s ella la que CfJIISUllla la trallsferenci(l de la propiedad.
objeto de expropiacin. Esto implica que todo bien de naturalcla patri mo-
nial y valor econmico cs suscept ible de expropiaci6n. (No obslante, al
recorrer los rubros que antes mencionamos como incluidos en lo quc se La expropiad6n In\'crsu
C?nSide-: prop iedad en sentido con'ilit ucional. encon tramos alguna excep-
cIn; aSI, parece que no puede expropi arse la cosa j uzgada, o los actos 19. - Una fomlll cspccial de expropiacin es la cxpropillcin "inver-
vlidamente t:umpl idos en un proceso judicial. lo que conduc\! a compren- sa", a la que algunos apodan expropiacin "indirecta" () "irregu lar".
der que hay casos de improcedencia de la expropiacin, o en otros trm i- El adjctivo qut! cali fi ca a una expropiacin como "inversa" significa
nos. que hay contenidos del derechode propit=dad que l/O sou e.\propiables.) que el procedimiento expropi atorio opera al revs: es el expropiado quien
demanda al estado \!n cuanto expropiantc cuando concu rren las situacio-
16. - S son expropi ablcs, a ttulo de ejemplos: los bienes inmuebles. nes siguientes: a) hay ley ({(!c/aratiWl de utilidad pblica respecto del bien.
muebles y semovientes: las universalidades (una empresa. una biblioteca, pero b) el ex propiantc 1/0 inicia la accin judicial expropiatoria. y e) hay
la maquinaria de una fbrica); los lugares histricos; el espado areo: el cOllductas dd mismo expropiantc quc implican desposeer al expropiado.
s~bs~el? (Slido.o nuido); los biencs inmateriales (derechos de autor. energa u ocupar el bien. o impedir cl librc ejercicio y la disponibilidad plena por
htdrau !tea); las tglesias: los bienes de una embajada extranjera: las unida- parte del propietario sobre el bien sujCto a la expropiacin que no se
des de un inmueble di vidido cn propiedad horizontal. cfe(.1i\'iza.
1:\8 COMI't'~''DIO 010 DEltEClIO COSSTn1; CU.JNAI. LA EXPROPlAON 139
Tooo e llo revela que ese propietario padece cierta dosis de il/disponi- sea. no lleva a cabtl la expropiacin. Vencido ese plazo. la potestad expro-
bilidad en el goce de su derecho. piclarla incumplida se extingue.
21. - Hay otro inst ituto que en el mbito de la expropiacin ti ende a 25. _ Tambin la comparacin con ta exprupiacin iJwcrsa nos recuerda q.uc
hacer efectivos los requisitos que [a conSliluci6n tiene establecidos para su en sta ha debido haber algn aclo lurhalorio del cxpropialllc respeclO de la propl\~
procedenci a. Es la retrocesin . cuyo diseo lineal exige que: dad declarada dI: utilidad pblica. cosa que est ausente en el supueslO del ahando-
no.
a) [a ley declarativa de ulilidad pblica de un hien haya dado lugar a
I ~ cOllsumacin de la expropiacin mcdialllc la tramferellcia de [a pro- 26. _ Asimismo. Wla co.....a es el abandono en que incurre el expropiante
plcdad y c.l pago de la indcmnizaci6n: pero b) "despus" de esa ctapa 1/0 incne . y Olra el desistimietlto del mismo en eljuiclO expropiatono. ya que
se ha desllllado el bien eJ.propiado al fiu para el cual se lo haba declara- en el abandono ni siquicra se ha iniciado dicho juicio.
do afectado a la Ulilidad pblica. o se ha destinado a otro fi n para el cual no
se haba dictado la ley cali fi cmoria de la utHidad pblica. 27. _ Si consumado al abandono el expropiante quisiera e~pr.opiar
Es lgico que el eJ.propiado que demanda al eJ.proIJ;allle por retro- el bien. debera dictar una llueva ley declaratoria de su utilidad pubhca.
cesin ticne que reif/tegrare1 monto de la indemnizacin que cobr.
28. _ Si abandonada la expropiacill cl cxpropiante ocupara el biel/,
22. - La misma palabra "n.:troccsin" cnwlCi a que todo vuelve para el expropiado no podra demandar la expropiacin inversa porque la po-
aIroso o sea. que se relrocede. Ello porque si la causa de utilidad pblica testad cxpropi utoria qued cancelada. y habra entonces que cchar mano
no se ha cu mplido. la expropiacin debe quedar sin efecto. de las acciones de derecho comlI.
~ retroc~si6n surge implcitamente de la constitucin. de forma que
aun S I no estuviera prevista y regulada en la ley, habra de recibir operativi-
dad y aplicacin por pane de los jueces.
El abandono
LA TRIBUTACION
Ta] repertorio surge del (m. 75 de la constitucin cn divcrsos incisos vicios que son de utilizacin raeul
(2",17,19,23),ydelosarls.41, 124y 125. pblico; y del ~recio. porque ~te sel~~!:apopor rS:~umbrado pblico o por limpieza).
tativa y no obhgatona (como o es
3. - Por supuesto que estas mismas pautas deben tomarse en cuenta Tarifa no es sinnimo de tasa ni de precio. Tarifa es la lista de lasas y
para la ley de copanicipacillfederal, para el presupuesto, y para la cuenta precios.
de inversi6n. En suma, todo lo que adems consigna el art. 4 sobre el
"tesoro nacional" debe subsumiese en ese marco. 7 _ El carcter obligatorio de los impucstos, lasconlribuciones Y~as
lasas debe cumplir detemlinados recaudos constituci,:nales, ~omo el pnn-
La tributacin fiscal acusa muchas conexiones. As, con el de-
4. - cipio de legalidad, el de igualdad fiscal, el de no conhscatonedad, yel de
recho de propiedad, con la poltica social, con la polt ica econmica, con finalidad.
la igualdad, con la razollabilidad, con los ingresos pblicos, con el pre-
supuesto, etc. 8 _ Por el principio de legalidad, todo tributo tiene que ser estable-
En sentido amplio la tributacin fiscaJ abarca el sistema de impues- 1
cido por ley: rlullum Ifibutum sme ege.
Esa ley debe comenzar su trata-
.. '6n federal ha
tos, tasas y cOlllribuciones, y se apoya en lo que comnmente se (Jama miento e? l.a~marade dixut(ados.;; ~a~~oi~:~~;~~~~~~~~~, el principio
"poder impositivo" (o tributario, o fiscal) del estado federal y de las pro- de tener mlCtO en el sena o arts. . slo el congreso
de legalidad viene expresado en el arto .17 cu~: d~~e ~ur:ferirse aJ tesoro
vincias.
impone la" contribuciones que mencIOna e -
5. - lIay "cargas" que no son ni impuestos, ni tasas, ni contribuciones (como nacional. "
por cj., los aportes a un rgimen jubitatorio), por lo que suele dcnominrselas COIl-
tribuciones "parafiscales".
Tambin hace falta ley para establecer exellCI071eS fiscales.
1
. I
99 discierne al poder ejecutivo tiene
6. - El poder tributario del estado apunta a la posibilidad jurdica La competcncia exc~pcI~nal q.ue(~ ~.") Tampoco puede incluirse en la ni-
prohibido recaer en malena tnbutana mc. .
(competencia) de crear y exigir tributos con relacin a personas o bienes dativa popular (art. 39).
que se hallan en la respectiva jurisdicci6n. El lribUlo es, en tonces, la de-
tracci6n que se hace de una porci6n de riqueza del contribuyente a favor I d' do debe prever: el hecho imponible. los
del estado, e integra el rubro de los "ingresos pblicos" . La ley.a que estamos a ~ sli:~ema o la base para determinar el hecho
a) El impuesto es la prestacin patrimoniaJ, generalmente en dinero. ~~~~~~~:~l~a~~~:ld~a;~~:. las exenciones, las infracciones y sanciones,
que el contribuyente debc al estado sin contraprestaci6n especial, para sa- el 6rgano competente para recibir el pago, etc.
tisfacer necesidades colectiva~ y atender con su recaudaci6n a gastos gene-
rales. Quien lo paga, entonces, no recibe beneficio concreto y directo. 9 _ El principio de igualdadfiscl est expresado en el art 6 cUb~n~~!
. I b d 1 'mpuesto en tanto el arL 4 1la a
?~~~~U~~~~;~U~:~i~~~: i~r.~::~~:~~~1u~:~~~;~~:~
b) La contribucin --especial o de mejoras- es el tributo debido aJ
estado por quien obtiene un beneficio o'l!n aumento de valor en un bien de
su propiedad, en razn de una obra pblica o una actividad estatal. ga el congreso. ,y ~e~ion~ d~1 congreso) las califica de "proporcionaJ-
c) La tasa es la prestacin que se paga por un servici o pblico apro- ~~e~~~~~I:~:,a ~ menester tambin tomar en cuenla la iguaW,ad real de
vedrado; hay, como en la contribuci 6n, un beneficio recibido por el contri- oportu,~dades ~ de trato a que alude genricamente el art. 75 me. 23.
buyente, pero no se da relacin aJgWHl con un enriquecimiento proveniente I
de actividad estatal. La tasa se cobra para cubrir el gasto del servicio. L roporr:ionalidad est referida a la riqueza que se grava.
Se diferencia del canon porque ste se paga por el uso de un bien del dominio L: cr~lerio
:iSCriminacin est prohibida si el que e;:ab~~g~!~~~I: ~~;~:
ras de contribuyentes es arbitrario, pero no SI es razona e.
LA TRlB uT.... a N 145
144 CO,\!f>E,,\l)IO DE DERECIlO COKSlTn)I.'O~Al.
la pmgresil'idcu del impue~lO. pero prohlx: que el congreso CSlah1ezca tributos dad). porque cuando se afirma que los tributol> dcben ser ge~rales y uni-
lClTi!orialmClllc diferclllcs. formes se est seftalando que la ley que los establece. n que ex.lme de ellos.
ruando un tributo correspond,.; a la juri~dicci6n provincial, la igualdad no
no puede hacer discriminaciones arbitrarias o irrazona?l~ cuando deter-
queda violada si una provincia 10 establece y otra no. mina quincs son los sujclOs ohligados a pagarlOS o e~l ,!l1~OS de hace.rlo.
ni al njar de antemano el destino especlico. o los bcncllclarlos de la recau-
10. - El principio de '/0 C01/jiscaroriedad apunta directamelHc al dacin.
derecho de propiedao , porqut! manda mantener delllro de lmites razona
bies e l quantum ( monlo) que el tribulo toma como parle del patrimonio o
la riqueza del contribuyente. Lajurisprudencia de la Corte repula que es La relacin y la obligacin tributarias
conliscatoriocl gravamen queabsorbc msdcl33% dcla mmeria imponible
-cuando es de capital y no de renla-. 14. _ Se Uama relacin fi scal o tribularia al vil/culo juridicoentre el
estado (o el ente autorizado a exigir c1lributo) y el sujeto afec~adO po.r el
En materia de taS(/S, la no confiscaloriedad indica que la recaudacin tolal de tributo. La obligacin fiscal Q lribularia es la que pesa sobre dIcho ~uJeto
la tasa tiene que guardar proporcin razonable oon el costo tambin total del servi- obligado a pagar el tributo. Esta obligacin de d~lr (gc.neralmente dUl~ro)
cio pblico efectivamente prestado. se completa con otras (por ej .. presentar declaraclClncs Juradas). La obhga-
Cuando la slIpcrR).ficin o oClflllII/acin de varias contribuciones fiscales que cin de pagar se denomina "deuda tributaria". .
soporta un mismo comribuyenlc supera cllml<.l por encima del cual se considera
que Ullllibuto es ioconstitucional, es viable impugnar globalmente a aquella carga El sujelO acri\'o en la relacin fiscal es el ~stado-fi~o. El suje.1O ~)aSl
tributaria en su conjunto, imputndole conflscaloricdad a la sumatoria de todos los vo t::;S el comribuyellle (o el agente de rClencn a qUIen la ley obliga a
tributos. pagar el tributo que debe el contribuyente).
11. - El principio defillalidadex.ige que todo tributo lenga un lIn de 15. _ El hecho impollible es el hecho o conjwlIu de hechs de si.gni-
inters gcneral. La tribulacin no ticne como objetivo enriquecer al es.tooQ. ficacin econmica. que la ley describe como lal )' establece como ongen
sino lograr un beneficio colcctivo, comn o pblico. de la obligacin fiscal.
En el impuesto. el oonlribuycnlc no recibe directamente bcncficio al- Hay hechos imponibles que se materializan o p?rrecciol1.an en un solo
guno: en la tasa, hay una prcstacin estatal que beneficia al contribuyente; momento (por ej.. en los impuestos aduaneros de ImportaCIn, el hecho
en la cQmribucin especial o de mejoras el contribuyente retribuye un be- imponibtc es el "despacho a plaza" dcl arculo importado): y h.ay h~chos
ncficio O plusvala que ha obtenido en una propiedad a causa de una obra imponibles "de ejercicio". que abarcan una serie de hechos o SItuaCIOnes
pblica o actividad estatal. durante el lapso que la ley dctermina (IXlr ej .. en el impuesto ,3 la renta o l~
ganancias. que computa las sumas. obtenidas durante un penado. que pUl': -
12. - Los principios mencionados (legalidad. igualdad. no confisca-
dI.; ser anual).
toriedad y finalidad) se relacionan con el de razol/abilidiul: la ley Iributaria
debe ser razonable. las discriminaciones tambin. al igual que el monto de 16. _ Personalmente decimos con mucha conviccin que es in~sritllc~onCl/
las cargas y la finalidad de cada una de cllas. Adems, en orden a la polli- convertir en hecho imponible -y por ende, gravado- a las manifestaCIOnes de ~Iquc
ca fi scal ha de existir una proporcionalidad adecuada y razonable entre la za que se exteriorizan/"era del territorio de nuestro esta~. lo que ocu~e allmpo-
rccaudacin de la carga impositiva lotal y los bcneficiosque porellarecibc ner tributos a hiencs situados en el extranjero, o a gananCias que se obtienen en ~I
la comunidad. extranjero. Ello significa quc la jurisdicci6n fiscal del eswdo se lIgOta ell SI~ t~m
torio, y que d hecho imponible debe radicarse dentro de l y no fuera de sus mutes.
13. - Lo que no Im:c como consLitucional es gravar a un seClor o
17. _ La detenllil/aci/I tributaria es el acto de la administracin en
grupo social (parcialidad) en beneficio de olro sector o grupo (parciali-
-
146 CO~PEl\UlO DE DERSCHO CO:':S 1II UaO~AL LA TRJnUTAClS 147
elque sta manifiesta y fonnaliza su pretensin fiscal contra un contribu- 23. - El principio conocido como "solve el repete" establece que par..
yente o responsable. estableciendo el monto e inlimando el pago. alegar judicialmenle la inconstitucionalidad de un tribulo hay que cumplir
Jrcviamellte con la obligacin de pagarlo. La aplicacin rgida y severa
18. - El juzgllmiento de los ilrcilOS fIScales de naturaleza penal necesita que, del "solve et repete" llega a ser inconstitucional por pri vacin de justicia
prc"inmcnte al juicio. un acto administrativo con 10005 los recaudos constitucional- cuando el monto de lo que debe pagarse para poder iniciar el juicio excede
mente exigibles haya pn.:determinado la obligaci6n fiscal.
la capacidad del contribuyente y le impide acceder a la justicia.
Tampoco debe aplicarse con fuerte rigorismo el principio del pago
19. - La llamada Iibenad fisc(1 nos Ucva a inclinarnos personal-
mente a favor de un criterio interpretativo favorable al contribuyente; o bajo prolesla, segn el cual para demandar judicialmente e l reintegro de
sea. apoyamos en el principio "in dubio contra fiscum", un tributo se lo ha de haberoblado "bajo protesta".
20. - Las leyes que crean o modifican tributos 110 puede" ser retro- 24. - Hay docu-ina que a la IUL dd Pacto de San Jos de COSla Rica, que
desde 1994 ticlle jcrarqua constitucional, sostiene que el "sol ... e el repete" est
activas, por la sencilla razn de que la ley tributaria debe ser previa o
derogado o se ha vuelto improcedente. porque dicho Pacto consagra el derecho a un
anterior al hecho imponible. Si un hecho no es imponible porque no hay
proceso razonabl.:mcnle rpido para determinar dercchos y obJigaclolleJ> del
ley jiscal vigente al tiempo de producirse, hemos de admitir que hay dere- justiciable, incluidos los de ndole fiscal.
cho "adquirido" a quedar libre de obligacin fiscal respecto de ese mismo
hecho. Cuando el hecho imponible es de ejercicio (por ej .. impuesto a la ')s. _ l.a Corte Suprema abandon en 1977 un principio <lue habia estableci-
renta o a las ganancias) la ley debe ser anterior a la fecha en que se cierra el do entre t 973 Y 1976, co nforme al cual la act:injudicial por reintegro de impuestos
ejercicio (por ej . el 31 de diciembre) pero no necesariamente ha de ser necesitaba que quien los haMa pagado ao;;n::ditara quc, a caUSJ de ello, haba sufrido
anterior a la iniciacin del perodo. pudiendo dictarse duranle su Iranscur- un empobrecimiento.
so.
21. - El pago de un tributo conforme a la ley vigente al tiempo de La tribulacin en nuestra estructura federal
efectuarlo surte efecto liberatorio a favor del contribuyente.
26. - A causa de nuestro federalismo, el poder tributario se halla re-
partido entre el eSUldo federal y las provincias. Adems, despus de la
El control constitucional refomla de 1994, hay que Cnlender que los municipios de provincia lienen
reconocido un mbito de autonoma en el que cada constitucin provincial
22. - La creacin y aplicacin de tributos queda sometida, como to- debe reglar el alcance y contenido de dicha autonoma en el orden econ-
dos los aelos estatales, a conrrol judicial de cOl/stiluciormlidad. Tal con- mico y financiero, laque implica admitir el podertribulario municipal (no
trol puede recaer en: a) la imposicil/ de contribuciones por el congreso; b) por delegacin provincial sino de carcter originario). No hay que olvidar.
la recaudaci', de las mismas. Por ende. el poder judicial se halla habilita- asimismo, que el rgimen aulnomode la ciudad de Buenos Aires tambin
do para pronunciarse sobre la validez de los gravmenes cuando son im- lo presupone.
pugnados por inconstitucionalidad: en cambio, no revisa el criterio, la opor-
tunidad , la conveniencia o el acierto con que el legislador ha manejado su 27. - La constitucin siempre previ en su (lrt. 4 cules son los fondos dcl
poHlica riscal . ni los efectos sociales. econmicos. fiscales o polticos. f('soro Illlcion(ll, y cil entre ellos a los derechos de importacin y exportacin (im-
puestos aduaneros) y las dems contribuciones que imponga el congreso.
El jlcio de amparo es viable en materia fiscal.
Los grallmetles proljnci(lles slo caen bajo control del poder judicial federa l 28. - Aunque doclrinariamentc sea discutible y opinable, nuestro
si, directa o indirectamente, se oponen a la constitucin federal. conslilucionalismo se ha manejado siempre con dos categoras de impues-
148 COMPENUIO DE DEREC\Ul CONSTnUCIONAL LA TRlBUfAON 149
tos: los direCLOS y los il/directos. Se dice que en los directos el conlribu- tes parmetros: debe ser equitafiva, solidario, y dar prioridad al logro de
yeme est seilalarlo "de iure", mientras en los indirecws el que es contribu- un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de opor-
yente "de jure" transfiere la carga tiscal a terceros como contribuyentes tunidades en todo c1 lerritorio.
"de facto",
La referida dualidad se describe as: La ley-convenio no puede ser mod ificada unilatera lmente, como tampoco re-
glamentada, y ser aprobada por las provincias.
Como pril/cipio, son de competencia provincial. Personalmente, interpretamos que la copartici pacin prevista en el inc. 2 del
A) ImpuesTOs Por excepcilI los puede establecer el congreso por nr!. 75 no es facultativa sino oblig(lloria , de modo que no depende de la voluntad
direcLOs tiempo determinado, y sie mpre que la defensa, seguri- del congreso establecerla o no.
dad comn y bien general del estado lo exijan.
Segn el inc. 3, pueden quedar fuera de la copanicipacin las cont ri-
buciones a lasque el congreso les establezca asignaciones especficas por
EXfernos (aduaneros), son de competencia exclusiva tlem]X) eferminado (para ello, no se ha previsto que sea necesario el acuerdo
B) Impuestos del estado federal. con las provincias, pese a que tales afectaciones especiales detraen fondos
il/directns h ite m os, son de competencia concurrente del estado a la coparticipacin).
federal y las provincias. En el inc. 2 se adjudica a un organismo fiscal federal el conLrol y la
fiscalizacin de lo que dicho inciso establece. La ley que lo organice habr
oe asegurar la representacin de Ladas las provincias y de la ciudad de
La coparticipacin Bucnos Aires en su composicin.
29. - La reforma de 1994 ha previsto explci tamente en el arl. 75 En las clusulas transitorias se haba fijado un plazo hasta la finalizacin del
inc. 2 la denominada copartici{)(tci6/1 federal, ms la ley-convellio basa- aiio 1996 para cumplir con el ne. 2" del arto 75 , pero el congreso no lo hizo Yqued
da en acuerdos entre el estado federal y las provincias, y la distribucin de incur~o en incon-," Iitllcionalidad por omisin. (Ver disposicin tral!sitoria sexta.)
las contribuciones coparticipablcs.
Desck antes de 1994. la constitucin material ya conoca el rgimen de copar- La clusula comerctl
ticipacin mediante leyes-contrato (que ahora el aJ1. 7511ama ley-convenio).
31 . - Todo cuanto explicamos en desarrollo del ]Xldcr impositivo,
Los impuestos il/directos ext enlOS (aduaneros) no entran en la copar- no ha de confu ndir dicho poder con la competencia el congreso para re-
ticipacin, en tanto son coparticipables los indirectos memos. y los direc- glar el comercio interprovincial e lItemaciol/al (art, 75 inc. 13). Vimos
tos (pero estos ltimos mantienen los requisitos que a la ley del congreso que el poder impositivo cuenta con su propia normativa, confoffilc a la
ya vimos que les impone el inc. 2 del arto 75: por tiempo limitado, y cuan- cual no todas las competencias son federal es, como s lo es la Itamada
do la defensa, la seguridad comn y el bien general 10 exijan). clusula comercial recin citada, Sin entrar a detalles, la distincin condu-
ce a afirmar que a las provincias les queda prohibido reglar el comercio
_ 30. - La ley-convenio tiene al senado como cmara de origen. A'ii- interprovincial e internacional, pero no necesariamente lescst inhibido el
mismo, la constitucin garantiza la automaticidad de los fondos derivados poder impositivo local que grava actividades relacionadas con dicho co-
de la coparticipacin, y en materia de su distribucin prescribe que se har mercio, (Por ej. las provincias no pueden convertir en "hecho imponible" a
en relacin directa a las competencias. servicios y funciones del estado la actividad comercial i.nterjurisdiccionaL pero s el ingreso o la ganancia
federal, de las provinci as y de la ciudad de Buenos Aires, con los siguien- que ella reporta.)
150 Cm.fPEl\TII() 1)1;: OfItEOIO co."S 1[1 CClONAI.
33. - Todo esto se interconecta con la circulacin "terrirorial" que. 1. - Desde la primera postguerra del siglo XX cobr nacimiento y
por eSlar prohibidas las aduanas interiores. implica libertad de circula- auge progresivo el llamado <.'Onslitucionallsmo social, que ofrece una plu-
cin y di' tr{nsito por todo elterriwrio. para las personas, los bit.:nes. los ralidad de lineamientos. As:
buques. los medios tic transporte. cte. Est en juego la libertad tle comer- a) incluye en las constituciones escritas una tledaracin de derechos
cio, de navegacin, y has(a de trabajar. de fonnaqueno se puc<.le convenir sociales v econmicos. abarcando la educacin. la cultura. la familia, el
en hccho imponible tudo lo que queda exento en virtud de los ya d tados Ifabajo.l asociacin profesional o sindical. la propiedad , la economa, la
ans, 9 a 12, ms el 26 sobre libre navegacin de los ros interiores. que es
minoridad, la ancianidad. la seguridad social. etc.:
matcria de reglamemacin por el congreso segn el art. 75 inc. 10.
b) asume regulaciones de la "cuestin social" que atiende a la relacin
34. - Pero hay que diferenciar muy bien la circulacin territorial de ent re. capital y trabajo, los factores de produccin. los sindicatos y el esta-
la circulacin econmica. Esta ltima no goza de la exoneracin im{X)sitiva do, la situacin del hombre en runcin del trabajo, cte.:
que liclle la primera. porque segn lajurisprudencia de la Corte la circula- c) acusa una tendencia a remarcar lafuncin soc;al de los derechos:
ci6n territorial no impide que las provincias graven mercaderas no produ- d) se preocupa por eSlructurar un orden social y ecol/mico en el que
cidas en el las una vcz que han entrado en la circulacin econmica local, o se remuevan los obstculos que impiden acceder a una igualdad de ojX)rtu-
que se han incorporado a la riqueza provincial. No obstante, hay que com- nidades y a un ejercicio efectivo de la", libertades y los derechos.
putar ciertas prohibiciones. As. las provincias no pueden imponer grav
menes ms fuertes a las ventas locales de productos importados O ingresa- 2. - Actualmente, damos curso a la denominaci6n de estado social y
dos desde aIra provincia. democrtico de derecho --que utiliza la constitucin cspafiola de 1978-
para disear a la organizaci6n poltico-jurdica propia del constituciona-
35. - El peaje que dcoo pagar et usuario de una obra pblica vial (camino. lismo social en las postrimeras del siglo XX y en el comienzo del siglo
puente, ruta) no vulnera la circuladn territori:Jlllhre mientras no sea un tributo por
XXI.
el mero paso. sino por estar vinculado a servicios o prestaciones a favo~ del usuario,
como es el caso de la construccin y et mantenimiento de una va de trnsito. Cuan-
do, conform.: a cierta doctrina. el peaje es considerado una tasa, se advicrte que el 3. - Para satisfacer sus tines, tal estado despliega polticas sociales
monto ha de guardar proporcin razonable con el costo, el uso y la cOllserv3cin de activas y queda gravado con prestaciones positiva,f -de dar y de hacer-
la obra, y ser unirorme para rodos los us uarios que se hallen en las mismas condi- que se enmarcan en la solidaridad social , en la liberaci6n, y en el desarrollo
ciones. tanto humano como socioeconmico,
l
152 COMPt:NDtO OE DERECHO CO.NsrrruaO:-<AL Los IlEII.ECHOS f>OClA.LES y El. TlI.AnA.lO 153
Aunque ya no est de moda, hemos de recordar que expresiones como "estado lente al trabajo. En y con ese sentido, cabe decir que son tambin titulares
de bienestar" (o estado de la procura existencial) han significado que el c l !~ico bien
del derecho de trabajar.
comn pblico, () tlienestar gencral de nuestro prembulo. tiene y precisa conteni-
dos que superan el ;implc "libre goce" de los derechos, y que acogen como pauta El e.rmmjero que pretelKk como habitante titularizar y ejo.:rcer el ~rec!lO ~
una dislribuci6/1 rtl lJ)lIahlemellle igualitaria de la libertad. COI1 numerosos equili- trabajar debe llallarse legalmente radicado en el pas para colocarse en ~Ie de Igual
brios de ai'ladiduru para lo que pudo ser el estado liberal en los inicios del conslitu- dad y sin discriminacin alguna, con los nacionales. Si cuenta con radicaCin tem-
ciona lismo m:xk.'rno, r:ma, cabe limitarle su aclividad al mbito ocupacional y p?r el lapso para el cual
~ lo haya autorizado. Si se. halla en trnsito, pa",:"'Cc I~ecesano ~ue el desarrollo de
una actividad remunerada o lucrativa tenga autOrizaCin especia\.
El derecho de trabajar
El sujeto pasivo es doble: el est~l(lo, y I,OS de,!, s IlOmbres., La ,obliga~
4. - Nueslra consulucin histrica no omiti consignar en el \:allo- cin de estos sujetos pasivos no es Igual m la nmma en I~OS lo:s ~asos,
go de derechos, a favor de habitantes y extranjeros. el derecho de trabajar as. en tanto siempre deben respclar la eleccin ~ue el sUJeto aCllv~.ha
(arts. 14 y 20). hecho dI! determi.nada actividad, la siluacin cambIa cuando en l~ rel~cln
El trabajo 1111/11(/110 se basa en la dignidad de la per.wlla y. lejos de de empleo - pblico o privado- el que es ()mpleador tiene obligacIOnes
ser una mcrcanca. es una cOl/dllctrl hum(/na wlliosa, en la que se compro- especficas e individualiradas para con cada trabajador que se desempena
meten la vida. la salud, la energa. la subsistencia y la seguridad de la per- a sus rdenes (pago de salario justo, tiempos de descanso, cte.).
sona que trabaja, Por todo ello. el trabajo no debe esclavizar. denigrar.
7 _ Cuando el vocabulario usa, y la doctrina postula, un supuesto ciere~ho
expoliar ni enajenar a la persona.
.'(Jllr~b(Jjo", se piensa en el derecho (I conseSlIir OCWpaciII: ~)ero ,frente .a qUin
.. to p,<,~o obligado- alguien puede pretender o eXigir quc ese SUjeto pa-
5. - El derecho de trabajar implica. en primer lugar, la disponibili --<omo sUJe ~ l "1 b "?
sjvo le provca UlI cmpleo en cuanto sujeto activo de un dcrec"lO a tra aJo.
dad individual de elegir Iibrememe ulfa actividad. Si tal actividad .se de- La nica respuesta que juzgamos posible y razo~a~le. es sta: a) cl ,estado
sarroUade rorma independiente y jX)rcuenta propia (o sea, sindependerde d'be de canl a toda la comunidad y no a cada persona mdlvlduahncnte, despl.cgar
un empleador). aparcccentonccscl derecho de cumplir la actividad elegi- ;'Ulic{/s que cstable7..can uu orden social y ecoll6l1li('o qu~ acti\'c y haga acceSibles
da Si la actividad se desarrolla en relacin de dependencia, aparece el las fuentes de lfabajo para lodos en el mercado ocupacional: b). adems de .lales
. . _ _ .l. das de accin positiva el estado dcbe arbitrar pre5facfOnes
vncu lo. la relacin o e l co",r(l1O de empleo o de trabajo. polticas activas y 11"",,1 ' b I
de de5cmpleo, dentro del rgimen de la seguridad social, para pre"cmr y cu nr e
Con las modalidades propias de cada UIIO en ambos casos, la actividad laboral riesgo de desocupacin, dcsc.mpleo, o paro forzoso. .
ha de permitir a la persona el disfrule de su rendimienlo econmico.
Por supuesto que las polticas sociales del estado han de tender al El derecho judicial
orrecimiento de un mercado ocupacional suficiente y amplio, donde el jue-
go de la competencia se equilibre con la presencia y la rectora del propio
8. _ Un somero esqucmadc lajurisprudenciadc la Corte ha dado las
estado. El art. 75 ne. 19 primcr prraro sealaejemplificativanlcntc una siguientes pautas: , .. .
serie de parmetros que es huellO releer. a) En el contrato dc trabajo es requisito esencial de laJus\tcla la Igual
e) c~ empLeador debe respetar la personalidad del trabajador. de modo das de la empresa (este aspecto juega - por un lado- frent e al empleador
q~c ,al ejercer sus atri buciones de direccin en la relacin laboral no le que debe sati sfacer todo lo ac involucrado. y freme al estado que debe
ongme a aqul ningn perjuicio material o moral ; protegerlo y hacerlo operativo mediante leyes);
d) los crdilos salan'o/es iencn naturaleza aJimemaria. y se relacio- e) Duraci1l ele/trabajo, diversificada en la jomada diaria, el descan
nan ~on el.derecho de propi edad y el de la retribucin justa, por lo cual, si so y las vacaciones pagados. y la rroteccin contra el despido arbitrario;
hay IIltlacln, es meneSter indexar o actualizar su monto: d) Colllml de la produccin y colaboracin en la direccin de la em
e). el derecho a la remuneracin se extiende a los honorarios de los presa.
p,rofeslOlJoles, dentro de las modalidades propias de la rlacin del profe-
sional con su cliente.
VI estabilidad
El artcu lo 14 bis 11. _ El empleo pblico cuenta en el ano 14 bis con lila 1l0rnla dife-
rencial respecto del empleo privado. Es la que atafie a la estabilidad.
. 9. ~ 131 un. 14 bis, aadido por la reforma constitucional de 1957. Vimos que en el lineamiento recin sintetizado ligura la proleccin
deja el sl gule~llC resumen: a) cltrabajo tiene y debe tener tutela: b) esta c:olltra el (Iespido arbilrario. En cambio, para el empleo .pblico la ~ey
tutela surge lhrccla y opcrafivamentc de la constitiJein, y debe depararla debe asegurar la eSUlbilit/(/d del empleado. ,Qu alcan~ tiene la aludida
la ley; e) la le! debe "asegurar" fodo lo que el citado artculo cnUlilera; d) diferencia?
la eompcten~la q~c para ello JX'lscc el congreso es de ejercicio obligatorio: Para comentarlo, hay que recordar que la doctrina divide la estabili-
e) el poder eJccut lvo no puede asumirla ni interferirla, salvo en su zona de dad en dos clases o formas: lapropia o absoluta. y la impropia o relativa:
potestad reg~amenl.aria de la legislacin; f) el deber de legislar que tiene el la primera apareja proJibicin para el empleador de despedir (sin justa
congr~so es mmed lato, o sea. no deja opcin para elegir en qu momCllIo causa), y obligacin de reincorporar si despide. OlicDLras la segunda no
se legisla: g) .Ia demora o la omisin son inconstitucionales. y los jueces prohbe el despido. pero cuando se dispone sin justa causa hay deber de
deben re mediarla en cada causa judicial que es de su competencia. indenmizar.
Aunqucc l dcber p.rimarioque surge del art. 14 bis s.,. dirige al eOllgre. Trasladada la cuestin al ano 14 bis, parece que para el empleado
so, la Corle ha entendido que tambin. y a su modo, alcanza a todos los priWldo la ley no est obligada a establecer la cstabilidad .propia, pero
otros rganos del gObierno federal que, en la rbita de competencia de ca- tampoco impedida de acogerla razonablemcntc p~a ~etenmna~s tipOS,
da uno, han de dar prioridad al espritu protector de la normati va en juego. cluses o casos de empleo privado. Para el empleo publICO. adveI1Imos que
Igual deber se extiende a las provil/cias, conforme al arto Y'. en lugar de figurar en el art o 14 bis el vocablo "proteccin contra:,,:', se
consigna la palabra "estabilidad", lo que lleva a su~.ner con S~lclente
certeza que ac se la utiliza comu equivalente a cstablhdad propia; o sea.
El plexo de derechos para que no se pueda disponer el cese sin justa causa, y para que s~ se lo
hace haya que reintegrarle su empl eo al cesante, de modo que estanamos
10. - Los derechos emergentes dei arto 14 bis pucden agruparse M: antc un "derecho a 1/0 ser privado del empleo (pblico)".
a) COl/diciol/es de Irabajo, definidas como dignas y equitati vas; 12. _ La Corte registra jurisprudencia en la que: a) ha repulado que, como
. b). Remulleracin JUSta. comprensiva del salario mni mo vital y m- principio. la ley no puede establecer ta estabilidad propia en el empico privado: b) et
VI l; de Igual remuneracin IX)f igual tarea, y de participacin en las ganan- art . 14 bis no consagra la estabilidad propia en el empico pbliC't'
Los DEIU,CIIOS SOCIA! f$ Y El- TR,\DA.TD 157
156 CO.\.ll'r..NTJIO LJE LJERECHO CO .... .'T1TIJCrO~' AL
, 13, - La estabilidad d(!1 empleado pblico aludida en el art 14 b' Las eOIllI}etent.:ias en el reparto federal
obliga a las provillcias a asegurarla a favor de quienes integran l; Plan::
Ut _ La divisoria entre las competcndasfederalet Y prorillcio/es
de su personaL
en cuestiones vinculadas al derecho del trabajo muestra variaciones.
a) Cuando la nommtiva incipiente ell1l1a1ena laboral se consider como
El de,wrrollo ill!racol/slituciol/a! una especie de prolongacin de las que. en el cdigo civil, eran aplicables
a la /OCtlc ilI de servicios. la Corte estim en 1929 que siendo t:l salario
algo equi valente al precio del servido o u abajo convenido, la legislacin
. , l ~, ~
Para el desarrollo del an o 14 bis hay que tener prcsellle. cnlre
pro\'illcia! sobre salarios mnimos resultaba illcmrslilUciollal.
n~ras ~os,a~. qu~ el eong,rcsll li en: compelencia para dictar el cdigo de
tI(/b~Jo ,\' :e~.llnd{/d sOCIa! en d alllbito de lo que se ca lil1ea como dere h) Cuando surge el "lluevo derecho el trabajo" y se lo regul en una
C~J~ CO/llIlIJ y puede hacerlo en forma coJ ilIeada u mediante le1!islacin legislacin dispersa (XIr el congreso. la unidad leg islt/fj\Yl en la materia
dl~persa
, [ , d (esta"competencia no eanecla la prop;, .'. u" las provlnCIUS
. . -para sus conr refuer/O. y puso fuera de duda que las provincias care,-'an de com-
cm~ ea os pubh cos. lamo en [u rbita laboral como en la de la ~"gU ,',L ,.
petencia. Por ende. en 1951 la Corte pudo decl arar illCOl/Slifllciolla una
SOCIal). "" ,u<lu ky santafcsina que isminu a el horario laboral en el empleo po vado cU311do
la remuneracin se hallaba lijada en runcin.del tiempo de trabajo; tOOo
, La fe8~sf(~cin qu,: U\!s.arrolla el cOIll\!llido esencial de lo;; dcn:chos sur-
,15" -
ello porque la duracin de lajomada cs un elemento que forma parle del
gldo~,Ud art, 14, hls II\!llC caraCI\!r de OrdCll 1'11blico. por lo que la voluntad d l contrato de trahajo. para cuya regulacin el congreso posee competencia
parl",~pucde JIlcJorill'la pcro no
lectivo pucde rebajarla.
di~lninuirla
ni dcs..:artarla Tan"
-,
e as
.,lOCO e COlllralQ co exclusiv(/,
el En orden a la denominada/JOliea del fr(/ ajo, cuyo mbito es muy
vasto (porque abarca el control en la aplicac in de las leyes laborales, el
16" - Si lo~ C~III 'ellos
coleclivos se suborJinan a la legislacin la- cuidado de la salud, la hi giene y la segundad de los trabajadores, la pre-
OOml ~~ o ~~en ~ u bllco en cu~nt O sta les significa un piso que. como mni- vcncin de accidentes y enfe rmedades, elc,) hay un principio genrico que
mo. es ~ nd~s~)JUbl c (susceptible de ser elevado contractualmen tt:). los COI/- reconoce la facul tad Jrol'incjal de leg islar en esa materia. pero aun as no
/ra/as mdmduales de trabajo no pueden d i~minu"'lo qu,
e como PiSO
" . Ipro- ludas los deslindes entre lo provincial y lo federal son ntidOS entados los
vIene de la ley o de la conlral acin colectiva, . casos, Los hay en zonas grises,
d) La jurisprudencia de la Corte confiere competencia a las provin-
cias para regular la retribucin razonable de las profesiolfes liero/es.
La fuente intermlcional
, I ~. - En ~a:jos
I raJados de derechos humal/os con jerarqua consti - La "tle"ibili1.acin" laboral
IU.C I ~~~ ~ay C ~~USU Ia." q~c versrul sobre temas y aspectos vinculados <:00 el
tr~ba!o. cabe ~ Ila r. espeCialmente. el Pacto lntcmacional de Derechos Eco- 19, _ El derecho constitucional debe estar alerta ante lodo 10 que.
nomlCOS, Sociales y Cultural es. desde la llamada "globalizaein" de la economa proyecta "fl exi bilizacio-
A~nquesin jerarqua constitucional. nuestro derecho del trabajo nes" laOOrales que rien con lodocuanlO la constitucin ordena en el m-
halla vtl1culado asi mismo por los convenios de la Oroa t' '6 I se bito del derecho del trabajo,
C'OI Id J 11 b . ( O ' .,) , f:::.aCI 1/ 1/Iema-
1 ,w e ra aJo IT), que para un sector de la doctrina. sobre todo
dcs ~u s de l~ reforma de 1994 (art. 75 inc. 22), lienen naturaleza de !rata-
tlos In!emaelOnalcs,
,
,
CAPtnlLO XX
10. - Cuando hay huelga, la autoridad adJ/lill islralim puede calificarla para
La huelga deh.:mnar si es o 11 0 e.f legal. pero esto lo hace desde el punto de vista sindical para
encauzarla. De ah en ms. la repercusin de esa huelga en los contratos individua-
les de trabajo (cuando, pur ej., el empleador suspende o despide a los huelguistas)
7. - La huelga no puede entenderse como el derecho "individual" de sude dar lugar a procesos judiciales. en los que la Con e tiene establecido que la
1/0 trabajar porque e[ sentido con que [a constitucin lo consagra es el de calificacin admi nistrativa que se hi zo de esa huelga puede y debe en cada juicio ser
una abstencin colec/'{I de trabajo, o sea un "no trabajar" plural. "risada j udicialmente, y en esa re visin e l juez esll. obligado a hlcer 5U propia
calificacin. de mooo que no est obligado a reproducir la ealiftcacln administra-
8. - Cuando hay que referirse a los sujetos de la huelga, debemos tiva: y si no hubo clllificacin administrativll, igualmente el juez tiene que hacer la
sUyll.
=. FE __
Los OI:RECHOS GRI').4tALES 163
162 COMPEKD!O DE DEREC1 10 CO~!ITlnJ('IO~AL
La sentencia que ami/e calificar la huelga ~segll lo ha dicho la Cor- trativa del estado y. a partir de al! . su aplicacilI se extiende no s lo a las
te- est viciada de arbitrariedad. partes contratantes que han intervenido en su celebracin sino a lOdos los
trabajadores y empleadores de la actividad. categora o 70na comprendi-
11 . - Los eJectos de la huelga en cada COlffralO jlldiriduol de traba- das en el convenio: tal es el efecto "erga omnes". o la generalidad normati-
jo son los siguientes: va.
a) La huelga l/O produce automticamcnlc la ruptura del contrato Ja- 14. _ La I!sencia o naturaleza del convenio colecti vo es cOfllracrual.
boraL sino que lo suspende; y su produccin jurdica ha de ser considerada unafuel/le "1/0 eswta''',
b) cuando la hue lga es declarada ilegal administrativamente, el que no pierde ese carcter por el hecho fonnal-ya a1udido- de la homolo-
empleador puede mimar a los huelguisla'i a volver al trabajo. y si no vuel- gacin estatal. Pero no se debe decir que es una "ley". aunque ms no sea
ven puede despedirlos con justa causa: porque no emana de ningn rgano gubcmamcmal del poder del cstado.
e) mientras la relacin laboral est suspendida por la huelga. el cm-
plc~dor no se h~lIa obligado a pagar el salario (porque no hay contrapres- 15. _ Reiteramos que el conceder a una sola entidad sindical (con personali-
taCi n del trabaJador); tal es el principio general, que deja espacio a nume- dad gremial) la titularidad del derecho a concertar con\'e!lio~ coh.,<:t i vo~ no ha de
monopolizar en esa entidad la totalidad de los dems derechos gremiales.
rosos pomlcnorcs:
d) el dcrcchurle huelga 1/0 cOllviem' el/lcitas a cualcsqukm conduc- 16. _ El conveniocoJcctivo nodebc menoscabar derechos ms favo-
tas de accin directa. pudindose sancionar las que incurren en excesos. y rables para el trabajador que surgen de leyes laborales de orden pblit.'O. o
las que implican comisin de delitos. de los comratos individuales de trabajo. Desde nuestro punto de vista.
tampoco puede obligar a trabajadoreS no amiados a contribuir a un sindi-
12. - ~uando la huelga qu<;:d~ definida como el abandono colectivo y tempo-
calo con cuotaS u obligaciones pecuniarias, porque si eso ocurre se les
ral del trabajO y dd lugar de trabajo, se abre el debate doctrinario acerca de si el
dercc.ho de huelga comprende tambin algunas medidas de fuerza que. cOrnJ el viola a dichos trabaj adores su derecho de no asociarse.
trabajO a desgano. o el paro de brazos cados, son cumplidas por los trabajadores sin
dejar su lugar de trahajo. Personalmente crcenlOS que quien puede lo ms pulXtc lo 17. _ Mientras el plazo de vigencia de un conven io coleclivo se halla
me~o~. por lo que medidas de fuerza que, dentro del marco razonable de legalidad y en curso. una ley posterior a su celebracin no puede cercenar a suprimir
de licitud, no encuadran en el molde tfpico de lo que es huelga, se han de dar por beneficios anteriores. (La jurisprudencia de la Corte registra fallos en dis-
includas en el derecho constitucional de huelga. crepancia con este criterio.) En cambio, un nuevo convenio colectivo que
sucede y reemplaza al anterior puede mooilkar y suprimir bcneticios con-
cedidos por este ltimo. porque siempre juega el princirio de que 1000
La cOl/lrataci6n colectiva beneficio cuya fuente es un convenio colectivo subsiste mientras dura el
plazo de vigencia del convenio.
13. - Los convenios colectivos de trabajo permiten con facilidad re-
conocer que el ano 14 bis da recepcin al llamado "poder I/ormativo" de 18. _ Los topes constitucionales que es fcil inferir del arto 14 bis y del prin-
/(~s asociaciolles !"oJl'siollales. Tal JXXIcr normali vo significa que me- cipio protcctorio nninJJ del trabajador no toleran ser dejados de lado o rebasados
dl<lIlte.la contratacin colectiva se crean normas de carcter general y obli- por ninguna polftica de la llamada "flexi bilizacin" laboral, como tampoco admiten
gatorIO. la preponderancia unilateral de la voluntad patronal.
En efel-10, los convenios colectivos Liencn como sujetos a una entidad
19. - Lo que se denomina "encuadramiento sindical" es el mecanis-
sindical y a un empleador o grupo de empleadores (o. en caso de existir. a
mo que se dirige a deternlinar cul es la asociacin sindical que representa
una asociacin patronal similar a las sindicales). Para ser tpi camente tal.
al personal que trabaja en una empresa. en un establecimiento, n en un
el conveni o colectivo requiere la homologacin por la autoridad adminis-
,
164 CO~U'ENf>lO DE DERECHO cONSTrruaoNAL Los DERECHOS GRI~"dlALf~~ 165
sector de aclividad. Tal encuadramiento, de no solucionarse por acuerdo de I.a esU/bi/idad el/ el empleo dura clticmpo de la geslin sindical . o un
parles. est a cargo de la aUloridad administrat! va del estado. breve plazo razonable posterior. y para nucslro punto de vislaequivale ~ la
estabilidad "propia" que. en caso de despido. obliga al empleador a relll-
Aun cuando d cncuJramlt:nlo sindical no limita sus efectos a la conlrat<Jcln
co)ecti\'a, sirve par::. sci\.. lar d 1mbilo en que el pt:rsonal se halla incluido .. los fines
corporar.
de saber cul es la a~\lcillcin gn::mial y c ul el convenio coleclh'o corresp(Jndielllc~
22. - 1.a ley tiene que ser nl<Xkrada y razonable en el alcance y los efcctos
a dicho personal, '
que asigna a la estabilidad sindical. Por un lado, ha de tOmar en cuenta qUl;': d marco
completo de la garanta sindical tiene no slQ carct,-'f subjetivo o ~rsonal. p~ ,el
trabajador rcpre~cntatlto::. sino adems caricter sindical, por el cual su \'lOlaclOll
Lo cOl/ciliaci6/1 y el arbitrajl' incurre en lo que se reputa "prctica deslt~(I/".
Pero no es constitucionalmente ra1.Onablc que en ,,;aso de tenerqut: promo\"ers..:
20. - Una clasilicadn de los conflictos o controversias entre traba un proceso pellal al representante gremial haya que tramitarse una especie de "ante-
jadares y e mpleadores los di vid; en il/dividuales y colectivos. st:gn que juicio" ante un organismo administrativo.
estn en juego intereses com:retos ue uno o varios trabajadores, o intereses
abstractos de una categora profesionaL Tambin hay conllictos di) dere
ello y de imereses. st:gn que se refieran a interpretar o aplicar el deredlo
vigente. o que ti;ndan a Illooilkarlo o reemplazarlo por otro. Cuanuo el
arl. 14 bis enunda entre los uereehos gremiales el de recurrir a la concilia
cin y al arbitraje, nos est dando a entender que queda "permitido" diri-
mir connictos colectivosfllera de la rbita del poder judicial mediante
procedimientos conciliatorios y arbitrales.
La representacil/ sil/dical
CAprruLO x X!
LA SEGURIDAD SOCIAL
Su encuadre constitucional
IIIOS dI! 111 S~8l1 ridml social que cuentt:l\ con fondos propio~ para finallciar y otorgar SOLJre el tema. Pero la doctrina y la jurisprudencia le han dado, en cambio.
los beneficIOs.
un desarrollo muy vasto y pormenorizado.
4. - Conforme al al1. 75 lne. 12 de la constitucin, la legislacin queua desa-
9. ~ El derecllo a la jubilacin se bifu rca en:
rrollo a la ~guridad social del all. 14 bi~ integra el llamado den;>cho COI/l/In; o sea,
no es derecho kdc:ra1. a) derecho "a" la jubilacinfutura, o derecho "en expectativa". mien-
tras la persona se hall a lfabajando ;
-
::l. -
'
La seguridad social absorbe lo que se denomina den:t:ho de la b) derecho jubilatorio "adquirido" mediante el acto ororg(mte del be-
prel'isiu sodal o derecho previsional. clsicarucnteestructurado sobre la neficio.
base de [as jubilaciones y pensiones.
, El beneficio jllbi/morio cOI/cedido consta. a su vez, de dos aspe<:tos:
6. - El d iado art. 14 bis consigna que el estad o Otorgar los bcnc~ a) el status de jubilado que titulariza Quien ha obtenido el beneficio:
neias dc la seguridad social , que tendr carcter illlegral e irrellunciable ; este status inlegra el derecho constitucional de propiedad ;
Y,luego aade que la ley establecer el seguro social obligatorio, las jubila- b) el goce dd beneficio. que consiste en el cobro de una suma dineraria,
Ciones y pensiones mviles. la proteccin integral de la familia. la defensa normalmente peridica ; tal suma O monto no es intangible. y puede variar
del bien de familia. la compensacin econmica familiar (que es elllam;::- incluso en menos, a condicin de Que la reduccin Que se le imponga no
do salario fa miliar). y el acceso a una vivienda digna. resulte confi scatoria.
7: - Para e! seguro social. la norma estipula que ha de estar a cargo 10. - Los vericuetos dcltemajubilatorio /la concluyen ac. Hay que
de entidades nacIOnales o provinciales con autonoma econmica y finan- analizar varios aspectos del momo de la jubi ladn. que llevan al siguiente
ciera. En cambio, para lo que latamente se engloba en la cx.presin "bcne- deslinde:
licios de la seguridad social", consigna que el eswdo los "otorgar". a) cuando al otorgarse el benefi cio se tija cul es su mo nto, tal canti-
dad debe guardar cierta proporcin razollable eOIl el salario Que la perso-
Esto ltimo suscita la duda de si siempre es el cstado el que delx: haCe!"S"; car- na ganaba mientras estaba en actividad; de esa manera se satisface el prin-
~o de la cobertura y dd pago. Segn la jurisprudencia. ciertas prestaciones pueden
cipio de la naturaleza sustitutiva que es propia de lajubilacin, en cuanto a
estar a carg~ de.l en~r!eador.. Asimismo, implantados regmenes jubilatorios surgi-
la necesaria proporcionalidad entre el haber de acti vidad y el haber de pa-
dos de la prl\'atlZacln del Sistema, afirmamos q ue su existencia no es inconstitu-
cional en la medida en que subsista tambin un rgimen estatal: pero, ademls, aun sividad que lo reemplaza:
~ara e l s istema privado, el estado no puede abdica r de su rol de pr()(cccin y garan- b) este primer aspecto a la poca de concederse la jubilacin cuenta
tIa. (.:on adaptaciones posteriores, todas las cuales vienen presididas por la nica
En suma, "otorgar" los beneficios de la seguridad social no significa, literal- pauta constitucional explcita, cual es la de la movilidad; durante el lapso
tI.leme, que es e l estado el q ue siempre y en lodos los casos tk llo; que concederlos. de goce o disfrute del beneficio, su monto ticne que aumentar pero 110
Slll? que e l estado debe organizar y cOlllrolar el sistema, yen parte puede deja r que disminuir. y cuando el arto 14 bis no establece ningn sistema especfico
entIdades no estatales te ngan a su cargo la concesin y el pago <k los beneficios. de movilidad. la jurisprudencia tiene exigido que al irse aumentando el
monto mvil , cada cantidad tiene que guardar a su vez cierta proporcin
razonable con lo que ganara el jubilado si hubiera seguido trabajando;
Las jubilaciones y pensiones
c) las sucesi vas variaciones del sistema de movilidad que procuran
mantener el nivel de vida a Que estaba habituado el jubilado. hallan dos
8. - En la realidad de nuestro sistema constitucional, cI ncleo bsi-
co de la seguridad social est compuesto JXlr las jubilaiones y pensio nes, excepciones: c') el cOllgefamiemo dcl haber jubilatorio por plazo incierto
a las que el arto 14 bis obliga a ser mviles. Es la nica norma expresa ha sido declarado inconslitucional por la Corte. de modo quc si en situa
LA SEGUII.[1)AD SOCIAL 17\
170 COMPENDIO DE DERECHO <.:O"'S IJI LiCI ONAL
CAf'l1.1LO XXII
2. - Nuestro pUnto de visla 110 califica como derechos polticos a los dcn~
ehos que son susc.:ptibles <lo.: ejercerse con fines polticos. Reduciendo la categora,
entendemos que los derechos polticos sollllllcs nicim'lCntc, cuando: a) los sujetos
que los titularir.an son ciudadanos (o e,\lfanjeros habihtados) o son entidades pol-
ticas n:conocidas 1.'0100 tak-s (por ej., los plI1idos): y b) no tienen ni pueden tcner
o tra fina lidad q ue la poltica.
4. - Por su lado, el den>cho electoral no se limita al acto de votar
174 COMPI!f>,'OIO VF. DERIiCIIO CON"STnt '('"[ONAL Los DI,Rl,CIIOS POLtncos 175
,
porque. adems del sufragio. abarca al proceso decLOral en looa su secue- El derecho de elegir contigura subjetivamente el derecho elcctoral
la y dcsarroJIn para exigirle e impri mirle legitimidad . actil'o; el derecho de ser elegido conl1gura el derecho eleclOral pasivo.
5. - La panicipacin. el derecho a voto. el derecho ascrc lcg ido. yel En e l marco del c Uerpo e lectorat y del dectorado activo no cabe incluir a 101i
rganos de poder que. por diferentes normas de la !.:onstituci6n. lienen competencia
sistema electoral democrtico cuentan con nomlas de reconocimiento en
para designar a portadores O integrantes de dichos rganos.
tratadoJ de jerarqua COl/stfuci orwl.
9. - El cuerpo eh'ctoral no tiene ms entidad que la propia de la
6. - En suma, lodu converge a hacer efect iva la legitimidad de ori- pluralidad o su ma de electores. No es un rgano del estado sino, cuando
ge". como dependiente de la forma y manera en que los gobemantcs acce- ms. un sujeto auxiliar del estado o del poder.
den al poder de acuerdo a la ley, y no por la fuerza .
Para integrar el cuerpo electoral hace falta tener la aplitud calilicada
El aClualllrt. 36 de la constitucin tiene mucho que ver con el tema. como ciudadana. Cuando el ar!. 20 de la constitucin afirma que los ex-
en concurrenc ia con el arto 22. tranjeros gozan de los mismos derechos "civiles" de los ciudadanos est
diciendo que no necesariamente han de gozar de los mismos <.Ierechos po-
lticos, aunque creemos que no prohibe que la ley los conl1era.
El artculo 37 y sus proyecciones
10. _ Nucslra perspectiva nos lleva a sugerir que los extranjero.l no naturali-
7. - GI ano 37 cncara los derechos polticos y el sufragio. as como la zados argentinos que cuentan eon un tiempo suficiente de residencia en el pafs
igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para acceder a car- deben merecer la litu laridad del derecho a vota r. porque en la mcdida quc forman
parle estable de nue.~lra soci,..dad poseen inters en cuanto se reCiere al gobierno del
gos electi vus y partidarios.
estado.
Cuando alude -con efecto operativo y djrect- a la garama de los /\. la inversa., los ciudadal1Qs qlt! IIQ SO" IlClbiluntcs de nue.~tro l.'Stado poRllle
derechos polt kos. hay que recordar que. adems del sufragio. el texto de no vin!ll ac, no deben ser e tectores de autoridades argentinas. y ello por la muy
la constitucin contiene ahorallas formas semidirectas en Jos arl$. 39 y 40 simple razn de q ue si la constitucin afinna en su arto 45 que son elegidas por el
sobre i"iciativa legislativa y consulta popular. " pueblo', hay que fonnar pane de ;:so; pueblo. y no de la poblaci n de OlIO CSlado.
Discrepamos. por eso, con la solucin que en 199 1 adop l la ley 24.007.
El Jufragio queda calil1cado como universal. igual. secreto yobliga-
torio.
ti . - El eleclOrado pasivo es el conjunto de personas que tienen
Todos estos parmetros. propios de la parte dogmtica de la constitu- capacidad.polCtica para ser designados: tal capacidad equivale a derecho
cin, hacen parle de su sistema de derechos y, por ende, obligan tamhin a electoral pasivo. Nuestra conslitucin carece de una nomla uniforme, por-
las provincias. de modo que el derecho local debe deparar iguales garan- que fom1U la normas propias para los distintos rganos de poder. Com.o
tas. y hacer aplicable este ano37 para el acceso a cargos electivos y parti- principio general, decimos que cuando la constitucin establece las condi-
darios de ndole local. ciones de elegibilidad para un cargo o funcin , esas condiciones no pueden
ser ampliadas ni disminuidas por la ley.
8. - La expresin "derecho electoral" cuenta con dos sentidos: a)
objetivameme, alude a la regulacin de la actividad electoral en cuanto a 12. - HabCamos dicho que desde el enfoque subjetivo. el derecho
sus sujelos. a su objcto. n los siste mas, etc. ; b) subjetivamel/te. dcsigna la electoral implica la funci6n del sufragio. El sufragio es. para nosotros. una
capacidad de delerminados sujetos para votar o para ser elegidos. ''funcin'' pollica de naturaleza electoral y de carclcr individual.
El vocablo "electorado" es equivalente a cuerpo electoral. a electora- Por ende. 110 es una funcin "estatal" o del xxIer, todo lo que traduci-
do activo y electorado pasivo. mos calil1cndola como fu ncin pblica l/O estatal, que da origen a <kre-
-
116 CoMPf~1)lO DE Df.REC IlO <.'01'15111 CQO:'lo'AI Lus D c RECllQS PQTICQS 177
ehos y obligacionc, y que opera \,:OIllO Wl3 tcnica que se utiliza para que 18. - A la fecha, el 01'1. 39 c:oncede derecho Pilra que ;!OS ciudada-
las personas expresen su voluntad poI tica a efectos de la nominacin de nos" presenten n-oyectos ele ley en la cmara de dipulados, a los que el
l(ls titulares de poder. Tamhin para la adopcin de decisiones que no se congreso tiene que darles lratamienlo expreso dCUlro de los doce meses,
rdacionan con la designacin de gobcrnanles,lo que ocurre en las formas Quedan fuera los proyectos sobre refonna I..:onstiluciorral, UlH&c1os inter-
~m idireclas (rcfcrod l!lll, iniciativa. consulta popular. CIC.). nacionales.t ributos. presupuesto, y materia penftl.
13. - Conviene reqlcar que el rcq uisito de idol/eidad <.jU!! impone el F.1 congre~o debe dictar ] cOll-cspondicnte tey re~lamentri~ q~ la l!liciativiI
ano 16como nica com1idn para el acceso a loscmpk!)~ alcam<i tambin ppul~r, 10 qUI: hizo en 1996 Illediantc la nO24.147.
a los cargos pblicos electivos. En cll:aso. esta idonojdad se bifurca en Elltelldemos que esta iniciativa ha dll ser "formulada". o sea, d proy.;cto llley
idoneidad lica e kloncidad lcnica (o sea, la e)(;igida para la funcin espe- que se propone debe I:star articulal-io o reda~tado.
cfica).
19. - Por su lado, el ar(. 40 rcgIJIa. la cOlIsulw popular, cslableclcn-
14. - Aunque un candidato a l:urgo electivo slo po~c un derecho do que a iniciativa dI! la cmara ~c dipulados el congreso podr someter a
"en expectativa" (que recin se conviene en "adquirido" una vez que la consu lta un proyecto de ley; la ley de convocatoria no p\ledc ser vetada, y
eleccin y la admisin a la fWl ci6n se han operado). hay que dar por ciertu si el voto popu lar es afimlativo, el proyecto queda convenido en ley y su
que las proscripciones y discri minacinnOli arbitrarias son inconstituciona- promulgacin scr automtica.
les po rqu ~ bloquean la postulac in y el acceso al cargo. El Paclo de San Se arhitra una dualidad: la consulla villculalll(, y la 1/0 vill(.'~lmlfe.
Jos de Costa Rica, en su an o23. 2 respalda esta afirmacin. para la cual el voto nocs ohl igatorio; la consulta no vinculante puede ser
convocada por el congreso o por el presidente de la rephlica dentro de las
15. - Incumbe a los partidos que haccn ofena de candidaturas asu- competencias de cada uno.
mire! deber de efectuar una buena seleccin con base en la idoneidad a que
recin hicimos referencia. El arto 4() di!;dcnle al congreso el deber de dictar una tey reglamentando las
materias, los procedinentns y la o portunidad de la consulta popular. Tiene lgica.
a nuestro criterio. suponer que aunque el arlo 40 uo tncncio na materias sustradas a
16. - Las prohibiciones y restricciones cOllstitucionales a la ree/ec-
ta consulta. te alcanzan las mismas prohihic iones que para la iniciativa popular
cil/ de gobcmantes no implican proscripcin ni imJX!dimento violatorios consigna e l :lrt. 39.
de la constitucin y del Pacto de San Jos de Costa Rica.
La reglamentacin se hizo en 200 I por ley 25.432.
LSO CO\fI'13!\TJIO DE VITRE! 'liD CO!'lS [ [ UaO:"iAL Los rAII."nOOS POl.tncos L81
mientos, descripciones. ubicaci n constitucional y garantas de los parti- d) los partidos deben hacer pbli<:ocl origen y dc~{ino-de sus/oudos y
dos como propios del sistema democrtico. patrimonio,
lodo dentro del marco de respeto a la constitucin, lo que segn nues-
5. - La rcgla n~ll[ aci{i n legal y el control de los partidos en UlI marco W rdZO tro puma de visla obl iga a los pan idos a sustentar una ideologa demacr-
nb ilidad constitucional puede llegar. excepcionalmente. en situac iones de peligro
Iica en subordinacin a las insltuciones de la constitucin y a su sistema
r('(/{ y (/cll/uf p.ua el siste ma democrtico, a negar el reconoci mienlQ de uno o m~ s
parlidos rei'lidos COlllal s is\ema. o a cancelar el que se les haba deparado. Iodo lo axiolgico integral.
cual presupone que e l estado asume un control "cualitativo" (o doctrinario) de los
pal1idos. 9. ~ De la letra del art . 38 se desprenden derechos como el de libre
No en vann la u(X;lrinil califica como partido hanti-:-;islcma" al que, rnin'lo!li expresin. informacin>, comunicacin social : el de las minoras que dan
l.1!1dosc con el sistcrlu dcmocr~tico. tiende a su destruccin mediante lo que Du\'crgcr presencia al pluralismo inlrapanidario en la estructura interna: y el de par-
Ilalll.illucha "contra" o "sobre" el regimcn (cuando la democracia c xig<: qu<: la "lu- ticipacin electoral. En cuanlOa sta hemos de sealar con mucha convic-
cha" pol1ica se dcsalTolk "dentro" del rgimen). cin personal lo siguiente:
a) el arto 38 asigna literalmente a los partidos "la competencia" para
6. - Lus partidos. de modo anlogo a In que acontece en las d C lllj~
postulnl" ca1/didatos, lo que les reconoce un fuerte nexo con el regimen
asociaciones, licncn poder disciplil/a rio sobre sus afiliados, con cuyo ejer-
electoral; pero
ddo razonahle pueden aplicar gancioncs y hasla disponer la cxpulsin,
medidas stas que sicmpre han de quedar sujetas a evcnlual revisil/ y b) la duda y la discrepancia aparecen cuando la mentada alusin a la
COl/lrol jud':ci(lle~. "competencia" se interprel.Lde modo diferenle: b') para algunos. signilica
que los partidos 1IIOI/opalizall esa competencia. de modo que por fuera de
7. _ l:'u .;;uatllo al ~(lt! rtori u de pautas que sobre los partidos regi~lra d ya ellos se hau: inviable ofrecer candidaturas; b") nosotros no cnc.:ontramos
mencionaJo derecho judk ial de la Corte Suprema, bemos de afirmar que en d dise- cn el arto 38 nada que equivalga a conferir lal exclusividad monof'lica a
o oclrinario con que describimos la na tu ralCla y la funcin de los partidos uos los partidos, por lo que, en dclinitiva, creemos que:
inspiramos fundamentalmente en su bagaje, para as, delinear la inlermedialI
quc, <:11 cuanto muili{/~s del estado, cump len cnlrc gobernantcs y gobernados. e) adems de las cand idaturas partidarias, el pluralismo democrtico
deja espacio ntlonable para que la ley adicione la posibilidad de Olras
calldidmuras no (fUSIJidadas por un partido.
El artculo 38
10. - Antes de la rcfOnlla de 1994, el fallo de la Corte en el caso
8. - Mucho de lo recin dicho ha eJicontrado asilo normati vo en el "Ros Antonio J. ". del <lila 1987. sostuvo que no era inconstitucional el
ano 3R de la conslilucin, que dcline a los partidos como ;/lSlifLIciOfles sistema legal que otorgaba a los partidos en forma exclusiva la nomina-
fUl/dame/ltales del si.wema democrtico y. desde tal platafomla. afiade cin de candidaturas para cargos pblicos electivos.
que:
a) su creaci{~ n y el ejercicio de sus actividades son libres: 11. - Hay que dejar aclarado que, adems de las interpretaciones en
tomo de la nominacin dc candidatos aludida en dan. 38, el art. 54 consa-
b) se les gar(l1Itiza la organizacin y funcionamiento democrticos. la gra expresamente que para la composicin dcl senado con tres senadores
representacin de las minoras, la competencia para postular candidatos a por cada provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires. dos bancas co-
cargos pblicos electivos, el acceso a la infomlacin pblica y la difusin rresponden al partido que obtiene mayor nmero de \'OlaS y /a resfUllfe
de sus id~as ; al que le sigue el/ nmero de \lOtos. Dc esta forma, para la formacin del
c) el estado contribuyc al sostenimiento econmico y a la capacita senado parece claro que la consltucin depara a los partidos el monopoli o
dn de sus dirigentes: de las candidaturas .
182 COMPE.''DIO DE DERECHO CO:\STlTUClONAL
13. - Del panorama expuesto se desprende. con carcter de princi- CAPhuLO XXIV
pio constitucional, que debe haber partidos, y que es la sociedad la que
deparaeJ mbito de su creacin y funcionamiento libre y democrtico. LAS GARANTIAS
La seguridad
El derecho de la jurisdiccin
en admillis(rtlr justicia, y que est a cargo de los rganos del poder judi- 9. _ El derecho a lajurisdkcill eltige que la pe~naque. con sun
cial. Lo que en rigor se busca es que. mediante ese pri mer paso de acceso a ciente razonabilidad , pretende acceder a W1U va procesal para el reconoci-
un tribunal. seguido por el desarrollo del proceso judicial (debido proce- miento y la tutela de sus derechos, disponga de lo que se denomina legiti-
so). el Justiciable disponga de tutela judicial efectiva. macin procesal acliva, como capacidad para provocar y tramitar el pro-
ceso, y/o para intervenir en l con eficacia.
4. - Queda claro que acudir a un tribunal es pisarcl umbral : hay que
recorrer en segu ida las c tapas del proceso. para culminar en la se1llenc;a 10. - El plexo de derechos relacionados con el acceso a la justici a
que resuelva con j usticia la pretensin del justiciable. cuenta con reconocimiento en varios tratados dI! derechos 1/UllulJIOS de
jerarqua constitucional.
5. - La Corte tiene dicho en su jurisprudencia que todo justiciable
tiene derecho a que no se excluya compulsivamenle la intervencin sufi -
ciente de un rgano de l poder judidaJ. Los "jueces naturales"
6. - La de/el/sa en juicio c:xige. entonces, una instanci ajudicial como 11 . - La garanta de los "jueces naturales" tiene cJ siguiente signifi-
mnimo cuando se trata de resol ver controversias entre paniculares. En el cado: para cada causa o proceso jurJ icial "su" j uez natural es el tribulla!
proceso IJl!llO!, esa instanci a ha de ser doble, porque as lo exigen t ralados judicial cuya creacil/, jurisdiccilI y compelencia provienen de ulla ley
dcderecho..'1 humanosconjerarqu a constitucional: esto significa que ha de alllerior al 'hecho" que da origen a aquella causa (o proceso).
ex.istir recurJO ame un juez o tribunal superior. El arto 18 dice que nadie puede ser juzgado por comisiones li:speda-
les, ni "sacado" de los jueces dcsignados por la ley antes del hecho de la
7, - Los llamados "mtodos alternati vos" para di rimi r con mctos no causa.
pueden imponerse obligatoriamente; por ende, es inconstitucional la inter-
ILa garanta del juez natural rigc no slo para el proceso penal, sino
vencin forzosa de rbi tros o amigables componedores.
para toda clase de procesos.
La mediac" prejudicial obligatoria demanda, a nuestro juicio. que
no demore demasiado la promocin del proceso judicial (si acaso la me- 12. - Nuestro derecho constitucional consagra: a) la ullidad de ju-
diacin fracasa), y que la instancia de mediacin y el medi ador no pene- risdiccin, que radica exclusivamentc en el poder judicial , con tus solas
nezcan ni dependan del poder ejecutivo. lo que implica que su organiza- eltcepciones de los/ueros reales y lasjurisdicciolles especiales (para cuyo
cin y fW1cionamiento se han de radicar en la esfera mi sma del poder judi- caso siempre debe queJar expedita una ltima va de acceso a un tribun al
cial. judicial; b) la igualdad de todos ante lajurisdiccin. lo que elimina a los
jueces especiales, tanto a tflulo de privilegio como de castigo.
8. - Para satisfacer el derecho a la jurisdiccin como correJati vo del
deber estatal de admini strar justicia. el estado debe: a) establecer los 6rga 13. - Con la garanta de los jueces naturales se conecta:
I/OS (tribunales) del pOOcr judicial; b) asignarles jurisdicci61/ y competen
cia: e) dictar las lIonllas de procedimielllo. a) la prohibicin del arto109 dirigida ul poder ejecutivo. a lona COll la
similar que para el estado de silio establece el art. 23;
Tales rganos deben ser los 'jueces naturales" de! arto 18 de la constitucin. b) la prohibicin del art. 29;
los cuaJes. de no edl\ir nwnlll. procesales para tramitar un proceso, hall de inge- c) el principio dc divisil/ de podere.~, que veda loda clase de delega-
niarse para cubrir ~a carencia normativa, como lo hizo ejemplarmente ta Corte cuan- cin de la funcin judicial IXIr parte de sus rganos a otros cxtraI1os:
do en 1957 y 1958 dio curso a la accin de amparo contra actos de autoridad y de
particulares sin que entonces hubiera norma alguna en la r.:onstitucln y en ta legis- d) una serie de pautas sentadas por lajurisprudcnciade la Corte, con-
lacin. forme a las cuales 110 se puede excluir compulsivamclIlc lo il/len'el/ci/I
186 CO....PENDIO DE DERECHO Co,""S 111 UaONAL
187
de UII tribunal judicia l para solucionar co1ltrovers;as individuales de 19. _ Para los tribunales de al:ada rige el mismo principio: han de
IIatllraleza jurdica. sercrcados con j urisdiccin y competencia por ley anterior al "hecho" que
dio origen al proceso en la instancia inferior. (Por excepcin, admitimos
14. - La garanta dc1jucz natural obliga tambin a las provincias en que por ley posterior se ruiada una instancia de alzada que antes no exista,
su organizacin judiciaria, y beneficia a los justiciables que intervienen en porque as se mejora la jusliciabilidad.)
procesos ante los tribunales locales .
20. _ Los denominados ji/Cros reales, de ma/eriu Q de CllUsa, no son incons-
15. - El Pacto de San Jos de Costa Rica y el Pacto Inlcmacional de titucionales ni vulneran la garanta del j uez natural. E.I ms importante de ta les
DerechosCiviles y Polticosconlienen clusulas afines con la garanta del fueros es la jurisdiccin mili/ar. para cuya constit ucionalidad la Corte e,;ige que
juez natural. sus sentencias sean susceptibles de revisin por un tribunal jud icial.
16. - Cuando el art. 18 prohbe "sacar" a unjusliciabledc sus jueces 21. - El ort. /8 consigna que nadie puede ser obligado a declarar
naturales ("designados por la ley antes del hecho de la causa") hemos de comra s mismo. Segn la Corte. esta garanta rige solamente en materia
cnlCnder que: a) "despus" del "hecho" que va a dar lugar (en el futuro) a :w:nal. pero --discrepando con tal interprctacin- nosotros afu-mamos que
uoa causa judicial. o que b) ya ha dado lugar a una causa (iniciada o pendien- el arto 18 no contiene tal limitacin y que. por ende, la prohibicin debe
te). e) 110 se puede cambiar o alterar la competellcia de/tribul/al Guez extenderse a todo tipo de causas, aunque no con el mismo rigor. Por eso
natural) al que le fue Q{orgada por leya/llerior a aquel "hecho" para trans- creemos que en el proceso no pena] se puede pedir la absolucin de posi-
ferirla a otro tribunal que recibe esa competencia "despus" del hecho. ciones (prueba l.'()nfcsional) a lacontrapartc. pero no puede tenrselas por
absueltas cn rebelda.
17. - Si este es el alcance q ue alribuimos a la prohibicin de "sacar", resta
a~adir que la prohibicin de SOIll~ t cr a algu ien a enjuiciamiento por comisiones Por supuesto que la no autoinculpacin signif ica tamb in dt:stituir de valor
especiales implica impedir qu~ se crecn organismos ad-llOc o ex-post [aclo (des- probatorio a la declaracin prestada bajo ooaccin. apremios, us.o de drogas .para
pu.~ del hecho) o es peciales para juzgar determinados hechos o a detenninadas indagar la conciencia, cte. Protege asimismo la relacin confidencial entre el c1lenle
personas, sin la generalidad y permanencia que son propias de los trib unales judi- y el profesional.
ciales.
22 . _ La exencin de declarar contra s mismo da base para deparar
18. - La jurisprudencia de la Corte. ms benigna que nosotros en su al periodista o comunicador social la garanLa del secreto de las ue1lfes
interpretacin en tomo del alcance que reviste la prohibicin de "sacar". de ilf!omwcifl.
ti ene establecido que no es indispensable que un tribunal, para satisfacercl
requisito de "juez natural" de una causa, haya recibido jurisdiccin y com- 23. _ En posicin muy solitaria, sostenemos que no se puede obligar
pctcncia por ley anterior al "hecho" que da origen al proceso. Pero, de a nadie a prestar el propio cuerpo para obtencr una prueba (por ej .. la
todos modos, hay W1 "momento" procesal despus del cual ya no es viablc cxtraccincompulsiva de sangre).
sustracr el proceso al tribunal que est conociendo de l; ese "momento"
es la traba de la litis (para el proceso no penal); para el proceso penal
podra ser --como equivalente- la acusacin. La inmunidad de arresto
Asimismo, no es posible retrotraer el proceso a etapas procesales v-
lidas ya cumplidas para privarlas del efecto producido. 24. _ Nadie rJUede .~er arrestado si1/O en vinud de arde" escrita de
188 COMPENDIO DE DEKI:.CIIO COl\:.rnJctuNAl I...ASOARA.w IAS 189
a,lIloridad eOll/pe/eme. Esta cl usula del ano 18 no define cul es la auto- bi{(/leralidad Ocontradk:cin. para que cada una de aq ucl las panes t.t!nga
ndad CO~lPCLCntC. pero se interpreta que, como principio, solamente lo es derecho de defensa y de control de los aclOS procesales propios y ajenos; e)
[a {/lIIondad judicial. y nicarncnlc - por cxcepci6n- la que no lo cs. el pn"l/cipio de co"gruencia prescribe que la sentencia no se puede apar~
. Nuestra Cone tiene dichu que las dos nicas fi gu ras que en la consti. tar, cn lo que resuclve. de las pretensiones articuladas por las panes. ni
tucln dan b~sc a la privacin de libertad son el proceso pellal y el estado para excederse ni para omitir algo respecto del malcri al que es objeto del
de .tilio (ver, para se. el art. 23). proceso .
E~ j.urisr~'Udcl1cia ~eciellle. la Corte ha negado que las cmaras del congre~o y En maleria 1/(1 penal. el proceso puede sustandarre en rebelda cid dcm~nda
Ja~ l.egl~latura:. loc.11e!( Impong-an arrestos a lcrcero invocondo ofensa o lesin a do, siempre que se hayan cumplrJo las formas lcg~les de la notificaci6n de la de-
pnvlJegJOs parlamelltarios. manda; en cambio, I."n el p({)(X!iO l>enalla rebelda obsta a la trDll1ilacilt.
25: -:- Ento:nden'K)s que ITlI.:diamc ley razonable se puccle atribuir a la IIII/(lr;. 29. - La duracin del proct.:SO ticne que ser razonable a tcnor de
dad po~/{;UlII~ la..:.u lt3d cxcepciolllll de dt!lcLlcr personas en ca;o~ muy especiules Je cul sea la naturaleza de la pretensin que, como sicmpre, requiere gozar
u~~~n_CJa. ~dehto~ 1/1 rra~clI!ti,. i~diCio ~'chcmcnte de delito) COI1 la hligacin de po- de lutela judicial efi caz; en consonancia, la sel/lel/cia se ha de dictar en
lh;J!h de inmedIato a d1Sposlcln d~ Juez competente.
tiempo tambin oportul/o para que sea capaz de rendir utilidad y cficaci
. ~'~ org,c~lIismQs .de ~u lldlllin/.ftmcin carecen de facultad jurigdicdonal para al juslici able.
Imponer san!;IUJII.:S pnvatlvas de libertad que, por su duracin, equivalcn!l penas y
que carecen de posible revisin judicial. Como resumen, queda bien visible el derecho del j usticiable a 10gfr
. Desde el fallo de la Corte del ao 1957 en el caso "Mouvi<.:l", los edie/(u poli-
una dccisi6njudicial (sclllcnda) rpida -" efica:.. Tal dcrecho se viola cuandu
elalel' no pueden establecer sanciones privati\'as de Iihertud. los tribwlalcs dilalan sin trmino la decisin de cuestioncs planteadas ante
ellos.
. 26. -yarios tralados de derec/oJ humano!i con jerarqua constitu-
cIOnal contIenen normas cquivalcntes a Sla que comentamos de nueStro 30. - La "formalidad" (o "formas") del proceso no ha de incurrir.
ano 18. x>r exceso, en lu que la Corte dcscalilica como exceso ritual mmliJie!ilo.
Ello porque la verdad material u objctiva liene que prevalecer sobre la
verdad formal.
El debido proceso
3 l. - Las formas regulares y bsicas del debido proceso son condi-
. . 27. - El punto de arranque se halla, nuevamente, en el arto lB: es cin indi spensable para que la scll tcncia que pone fin al proceso goce de la
/f/vrolable la de/el/Ja el/ juicio de la persona y de los derechos. En su inmutabilidad y del efeclo de la cosa ju::.gada, que se convierte as en un
brevedad, esta frase condensa el ncleo y contenido esencial del debido colllcnido del derccho de propiedad inviolable.
p~oceso, ~ue es un aspecto del derecho a lajurisdiccin y a la tutelajudi-
ctal efcctl va. 32. - Para dictar la semcnda, los jueces tienen obligacin de suplir
el derecho que las partes no le invocan que lc invocan mal; ciJo porque
28; ~ El esquema sera Sle: a) lodo jusliciable licne derecho a un as Jo establece el principio del "iura novit curia". En cambio, en CualllO a
procedlllllemo que no es cualquiera, sino el "debido": b) si no hay ley los hechos, el juc7. deoc atenerse a los alegados y probados por las partes.
razonable.qu~ lo tenga eslablecido. el juez. de la causa debe arbitrarlo; e) con miras a conocer la vcrdad material u objetiva.
en la tranUlacln tlel proceso, eljusliciable ha de disponer dc oportunidad
para su part~cipaCil/ til y suficlclllc: d) cuando hay disputa entre partes 33. - El debido proceso se ex.tiende asimismo a la segl/llda jl/SU/fl-
que coptroVtenen sus pretensiones Oderechos. el debido proceso ex.ige la cia. cuando la hay. Se considera segunda instancia lactapa procesal que, a
L ASOAII.M'IAS 191
190
continuacin de la primera. se propone revisar lo resuelto en ella: si la ley cin ante legisladollcs de emergencia). as eomo de tos den vados de oonvcnios
abre una tercera instancia. hay que in volucrarla latamente en lo que llama- colectivos de trabajo.
mos la instancia IIn/riple.
En el proceso 110 pellal. no es inconstilucional la instancia nica: en el El derecho procesal constitucional
proceso pellal. hay tratados con jerarqua constitucional que obligan a que
haya doble instancia. ' 36. _ Actualme nte, ha ~:obrado auge cl llanladO dcn::cho procesal con."-
Asimismo, cuando hay aClividadjurisdicdonal a cargo de organi smos titucional. D ms bien derecho constitucional procesal?
o tribunales admillisrraIivo$, al igual que a cargo de tribul/ales mili/ares, Con una u otra denominacin. se trata de e ncarar desde el derecho
es indispensable que de lo que en esas instancias se resuelve haya una constitucional IOdo cuanto precisan los derechos para cncarr~lI~sc
alzada jud icial de revisin. procesal mente ante los tribunales de justicia: vas, formas. procedlllucn-
Cuando la doble inslallcia no es exigible. pero est establecida en la tos. garantas que den curso a los derechos para su defensa y su tutela.
ley. resulta inconstitucional impedir el acceso a cll a.
37. _ Puede llamarse ju risdicci6n constiluciol/al a la administraci.n
Este argumento concurre para decir que el "pcr saltum" o salto de
de justicia que. mediante procesos y recursos, presta cobertura a la consti-
instancias para llegar de esa manera hasta [a Conc Suprema es inconstitu-
cional. a menos que est previsto y reglamentado legalmente con suficien- tucin y a los derechos en el sistema garantista.
te razonabilidad excepcional.
:\8. _ Ya dijimos que para su efoctividad. este sistema c~i.ge q~ quien
pretende la tu tela judicial de sus derechos di sponga de legllllllacIIlI"0-
34. - Aunque los derechos y garantas estn conferidos a los parti-
culares fn;nte al estado, hay que tener muy en daro que cuando el estado cesal para hacerlos valer.
liliga en un proceso como un justiciable equiparable a cualquier otro, se le 39. _ La jurisdiccin consti tucional cuenta hoy ~n un lt.i~lO espa-
ha de respetar y garantizar el debido proceso y la defensa en juicio. cio en la jurisllicci6n supraeswwl cuando hay organismos ~ tn bunal:S
internacionales a los cuales acudir despus de agoLar las vas mlemas. En
el sistema imeramerica/lo existe la Comisi" Imeramericw/a de Dere-
La irretroacth'idad de la ley elws Humanos v la Corte Imeramericmw de Derechos Humanos.
2. - Hasta que se dicta sentencia y sta queda nrrnc. toda persooa tiene dere-
194 COMPENDIO DE DERECHO CONS mUClONAL LAS GARA.vr1AS ffiNAI..ES 195
ello a ta presunn de inocenci!l. Es ste un derecho implcito en la cQnslilucitl, que, en orden a la duracif/ razonable del proceso penal, la garanta de la
que consta en algunos tralJ)dos de derechos humanos con jerarqua constitucional. defensa en juicio incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronWl-
El lid/lito dispuesto mienlras pende el proceso penal es ioconstitucional, a ciamiento que, definiendo su posicin frente a la ley y a la sociedad, ponga
menos que el procesado lo consienla o lo solicite. trmino del modo ms breve posible a la situacin de incenidwnbre y de
restriccin de la libcnad que componael enjuiciamiento penal. O sea que
3. - Los delitos del derecho illlemacional que se denominan "de existe un derecho a librarse del estado "de sospecha" que, no obstante la
lesa humanidad" o "contra el derecho de gentes" plantean el requisito de la
presuncin de inocencia. deriva de la acusacin de haberse cometido un
ley previa de la siguicllIc manera: a) si el tralado describe claramente una
delito.
conducla tpica como delicluosa, la " ley previa" queda satisfecha; b) como
el tratado no establece la sancin penal, hace falla la ley interna !ambin
7. - El juicio penal en plazo razonable cuenta con normas en traJa
previa al hecho. que fije la pena; e) el estado queda obligado a dictar tal h.:y
dos de jerarquia constitucional.
sancionatoria para dar efectividad al tratado.
8. - Respecto de la pella, vale agregar que: a) no lay pella sin cul-
El proceso penal pabilidad. lo que implica que la responsabilidad penal presupone como
condicin que el sujeto condenado haya ejecutado culpablememe un acto
4. - El proceso penal no tiene que ser entendido como instrumemo prohibido; b) la pena espersollal. o sea que no se transmite a terceros (ver
para penar, sino "para conocer si se debe penar o no". Bn. 1l9).
Es necesario que el ministerio f iscal ejerza la accin penal con la que
9. - El error judicial cuenta con disposiciones en tratados de jerarqua cons-
delimite el objetodel proceso. En los delitos de accin pblica (que titularil..a titucional para reparar el dao sufrido por quien fue mal condenado, o fu e ilegal-
el minislcrlopblico) scdebe reconocer a la vctima la legitimacin proce- mente detenido o preso. Pero nuestra Corte tiene dicho que la resxmsabilidad del
sal para querellar. estado por error judic ial slo es "jable una vez que el acto judicial originame del
El principio de bilmerafidad, contradiccin o congruencia requiere daflO es declarado ilegtimo y dejado sin efecto, porque hasta ese momemo subsiste
que en el proceso penal se legi li me al impU13.do como aulordel delito; que la autoridad de la cosa juzgada.
no se excluya la ineludible intervencin del fiscal, y que se d cobertura al
debido proceso y a la defensa en juicio.
El artculo 118
5. - Laprivaci6n de libertad durallle el proceso solamente es cons-
Litucionalmcnte viable para asegurar, como medida cautelar, que el impu- 10. - El art.l 18dispone que los juicios criminaJes ordinarios se ter-
tado no obstruya el proceso ni eluda su comparecencia, todo lo que -con- minarn por "jurados", luego que se establezca en la repblica esta institu-
fonlle a tratados de jerarquia constitucional- significa que la privacin cin. Hacen 13.mbin alusin aljuicio por jurados los ans. 24 y 75 iJlc. 12.
precauloria de la libertad slo debe motivarse en suficientes razones pre-
ventivas que guarden relacin con el fin del proceso penal y el descubri- La forma en que est redactada la frase citada del art. 118 nos lleva a pensar
miento de la verdad. En todo los casos en que proceda, la duracin de la que la constitucin ha concedido al congreso un espacio temporal ampLio y elstico
pd vacin de libertad ha de ser razonablemente breve. La ndole del delito, para decidir en qu momento considera oportuno y conveniente implantar el juicio
su gravedad, y la pena que la ley le asigna, no son por s solos un motivo por jurados. 10 que de ser asr no permitira afirmar que la inexistencia deL jurado
equivale a una omisin inconstitucional. Pero, evidentemente. queda la duda de
razonable de detencin preventiva. hasta cundo es razonable suponer que se prolonga el plazo indeterminado a fa\'or
del congreso, porque en algn momento se habra de reputar extinguido y. por ende,
6. - La jurisprudencia de la Corte Suprema tiene sentada la pauta de configurada la inconstitucionalidad por omisin.
. "
11. - El mismo arl. J /8 establece que el juicio penal se ha de Su stan~ llamada "rcfomlatio in pcjus" (o reforma en perjuicio), y se enuncia as:
ciar en la misma provincia donde se cometi el delito. Tal regla se conoce el uibunal de segunda instancia (o de alzada) al que recurre solamente el
como "forum delicti commissi". o sea: competencia territorial de los tri- inculpado pura que se mejore su si luacin penal, no puede empeorar o
bunales penales determinada por el lugar donde el delito fue perpetrado. agravar su situacin; esto ltimo slo es viable si concurre recurso acusa-
torio del fi seal.
La regla requiere una interpretacin elstica que, sin desvinuar el recaudo de
inmediatez geogrfica, pe-mita distribuir ra 'onahlcmntc la competencia tcnitorial. 15. - Una de las ms palenles lesiones a las garaflllas propias del
y dio tanto para los tribunales provinciales como para los federales. En relacin proceso penal se consuma cuando se condena por un hecho diferente del
con estos ltimos, sera illconslitucional un lrihunal penal con competencia territo- que ha sido objeto de acusacin y prueba.
rial en todo el pas.
16. - Si en vczde delitos se trata de faltas y conlral'i?nciones. y el juzgamiclI!Q
12. - Finalmente. el ar/. /18prcscribc que si el delito se comctefue- se halla a cargo de organiSll'K>S administrativos con competencia jurisdiccional, es
ra de/territorio argemino "cOntra el derech o de gellles", el congreso de- imprescindible 4ue exista una "a de posible m<isi6n judicial respecto de la san-
be determinar por ley especial el lugar en que se ha de seguir el juicio. cin impuesta.
Por una razn de sentido comn tenemos dicho, a la inversa, que analgica- 17. - El principio de la ley pe/lal ms benigna. que la CarIe consi-
mente debe aceptal'Sll quc si el delito contra el derecho de gentes se comete m terri- deraba de rango solamente legal (art. 2 del cdigo penal), tiene desde
torio argentinu, puede existir jurisdiccin a favor de un tribunal extranjero. Por ende, 1994 jerarqua constitucional por emanar de tratados que por el arto 75 nc.
en ambos supuestos no rige el principio de territorialidad para los delitos contra el 22 se hallan a ese nivel.
derecho de gentes. equiparables a los de lesa hll1/Unidtld.
Las dos caras del principio son: a) la "nueva" ley penal ms benigna
es retroactiva; b) la ley "anterior" ms benigna es uffraacliva.
Una serie de pautas y principios
18. - El principio del " /10 11 bis in de"," tambin cs tomado en cuen
13. - En el proceso penal l/O puede exiSlir la iJl.'ilallcia nica. Al la por tralados con jerarqua const itucional, aunque con distinto alcance;
contrario,taJ como tratados con jerarqua constitucional lo ordenan, se ha en efecto, segn el Pacto dc San Jos de Costa Rica el inculpado "absucl
de poder recurrir el fallo ame juez O lribunaf sl/perior. De ello se des- to" no puede ser procesado nuevamente por el mismo hecho. mientras el
prende que en el proceso penal ha de existir instancia doble (o mltiple: PaclO lmemacional de Derechos Civiles y Polticos impide el posterior
ms de una). juicio tanto si el inculpado fue absuelto como si ya fue condenado.
La jurisprudencia de la Corte posterior a 1988 ha dejado aclarado que En el traslado a nuestro derecho constilucional, opinamos que el "non
la instancia recursiva debe existir al margen del recurso extraordinario. lo bis in idem" abarca la doble hiptesis de una anterior absolucin y una
Que significa que si del fallo penal slo se pudiera acudir a la instancia anterior condena.
extraordinaria de la Corte. el recaudo de la instancia doble no estara satis-
fecho. 19. - En materia de poltica crimi"al, a menos que se trate de deli-
tos que estn previstos y tipificados cnla constitucin, O que tienen fucnte
Parece lgico inferir que este derecho de acudir a una instancia de
internacional. es el congreso el que escoge razonablemente cules son los
revisin est dcparadoafavordeJ il/culpado, y no del mini sterio fi scal. lo
bienes jurdicos a los que va a dar cobertura pellal median le la il/crimi
Que implica que a eSle ltimo la ley puede conferirle el derecho de recurrir,
nacin y sanci" de conduclas que los lesionan. lncriminar o no incrimi
pero Que de no ser asf no existe violacin constilucional.
nar es, pues, una competencia del congreso.
14. - En el proceso penal rige asimismo el principio que protube la Ahora bien, en esa seleccin hay que dejar bien admitido Que el COI1-
199
198 CO~1PENOIO DE DERECHO CO:"lSlTIlJQOl"AL
greso puede incurrir en lcol/slitucionalidtld, lo que acolllecc en cualquie- Los delitos constitucionales
ra de los dos campos: el del tipo penal, y e l de la sancin penal. En el
primero. ello ocurre cuando incrimina conductas que penenecen al mbilo 25. - La constitucin trae cinco normas que tipifican conductas
de la ;1/Iimidad o privacidad (lo que seda, a nuestro juicio, convirtiendo en deliclUosas, pero no establecen la sancin penal. Son los arts. /5,22; 29,
delito la tenencia y el (,.onSumo personales dI! drogasen dosis mnimas): y 36 Y 119.
en el segundo cuando la pena no guarda proJxxcin razonable con la con- El ms llamativo es el arto 29, que tiene una ruene raz histrica en
ducta delictuosa. ' cuanto incrimina conductas que fueron propias del perlodo corrcspondien.
te a la tirana de Rosas.
20. - La pena de muerte siempre es inconstitucional en nuestro
derecho. Hay tratados de jerarqua constitucional que prohben restable- As como dijin.,s que la poltica criri1lnal del congreso es la que dedde qu
bienes jurfdicos van a rt:cibir tutela penal. hemos de reilflrrnar qlle cuando la cons-
cerla en los estados que la han abolido, o que impiden extenderla a delilOS titucin contiene delitos, In leyesl obligada a liujudicarles la peria corresportdiell-
a los que la ley inlerna no les adjudica aClUalmente lal sancin. te. Asimismo, la ley penal no puede alterar la descripcin tpica de las condudas
que la constitucin incrimina en los artculos antes citados.
21. - La ejecucin de fa pella no es un mero problema de poltica
criminal , porque la condena guarda nexo con mltiples derechos y garan-
tas, y excede el marco de una mera cuestin xnitenciaria. Por ende, el
tribunal que aplica la pena, u otro competente. ha de asumir o retener el
cOlllroljudicial necesario, tanto a los fines de una eficaz defensa social y
de la seguridad, como a los de tutelar la dignidad y los derechos del conde-
nado, y vigi lar las condiciones de vida en su encarcelamiento.
2. - Las limitaciones a los dcrt;chos son de dos clases: algun a.. son
pemlOlIemes. y otras son excepcionales y tnl1lJitorias. Mienlrl a los dere-
chos se los debe interpretar siempre con criterio amplio. a las limitaciones
se las liene que interpretar de manera restrictiva.
202 COMPr,XDIO DE DERECHO CONSTmJClO:O<AL LAS UMITACIQNI''s El' EL SISTEMA DE DERECHOS 203
ci6n especfica, porque nos hallalllJs ante una porcin o un segmento dd poder las emergencias como situaciones de e:t:cepcifI. o a1/om/afes. o criticas .
o;:statal. Lo que resulta ms sencillo es desdoblar el tema para abordar: a) las emer
gencias como acontecimientos reales (por ej .. la gucrra, los desrdenes
5. - El poder de polica esUiclO no consiste nicamelllc en la facul- domsticos, las cri sis econmicas, etc.): b) los ;,witutos de emergellcia
lad de dictar normas, sino que ru1adc todo acto de autoridad que sea condu- qut: se ponen en vigor para conjurar y sUJX!rar a las cmergencia.~ (por ej., el
cente al fin de proteger la salubridad, la moralidad y la seguridad pblicas. estado de guerra. el t:stado de sitio. la ley marcial, la suspensin de garan-
tas, los remedios innominados, etc.) .
6. - Cuando se adopta la tesis amplia y. por ende, poder de polica
significa (oda clase de limilacin a los derechos por cualquier objetivo de 10. - Al trasladar este breve esquema a nuestro derecho cons\i tucio--
bienestar. parece que, como principio, la compctcnciaes propia del eswdo nal . encontramos en la L'Onstitucin formal I a mencin de dos emergencias:
federal en virtud de los art s. 14 y 28. Cuando se loma partido por la tesis a) la guerra (ataque exterior) y la cOllmocin imema; y b) un instituLO de
restringida. la salubridad. moralidad y seguridad pblicas incumben, en
principio, y primariamcmc, a lasjurisdicciolles focales.
emergencia comn ti ambas. que es el estado de sitio. El "estado de !.UC-
era" como instituto habilitado para una emergencia blica no Ctlsta expre- -
En convergencia, y como tesis personal favorable al criterio estricto, samentc ni tiene denominacin. pero surge implcitamente de!as compe-
hemos de decir que si bien la competencia es en principio local. el estado tencias previstas para el caso en los ans. 75 inc. 25 y 99 inc. 15.
federal la puede asumir excepcionalmente cada vez que la salubridad. mo-
ralidad y seguridad pblicas guardan relacin con el bien comn de toda la 11 . - Fuera de la constitucin formal , conocemos las emergencias o
poblacin y repercuten en l. crisis eco/lmicas. para las que se adoptan medidas de di versa clase.
Las situaciones de emergencia 15. - Hay, segn la Corte, condiciones nnimas para la validez cons-
titucional de los institutos y las medidas de emergencia: a) una situacil1
9. - Es difcil describir en un concepto genrico y comn lo que son real de emergencia. declarada o comprobada; b) unfin real de inters so-
LAS UMlTACJONes EN EL SISTE.>.!A DE DERECHOS 205
204 COMPENDIO DE DERECHO CO:-.:S [ tI UaONAL
Wla dc las dos situaciones recin ciUldas debe poner en peligro el ejerci
cal y pblico; e) trallsitoriedad en la regulacin excepcional: d) razona cio de la constitucin y de as autoridades crcadas por ella; y b) debe
biliCld del medio elegido. o sea. proporcin y adecuacin entre la medida prtXlucir perturbacin del orden. O sea que no es suficiente que hay~ ala-
dispuesta. el fin buscado. y los motivos y causas que han dado origen a la que exterior o conmocin interna, porque adems han de concumr los
medida de emergencia. requisitos que acabamos de enunciar.
LAS UMJTACIONES EN EL SISTE.\tA DE DERECHOS 207
206 COMPUNDIO DE. DEltECHO COl' 1II UnONAl
29. _ Aunque las medidas que limitan la libertad corporal y los derechos sean
b) por ende, es transitorio; consideradas propias del poder ejecutivo. creelTlOs que el congreso ~a regla-
e) debe tener fijado plazo de duracin y luga r detenninado: mentar por ley el estado de sitio, pero con parmetros globalc~ y l1l\ly ~e,lt~bles. ya
que cada estado de sitio tiene una flsollona muy concreta que es difiCIl captar
d) es competencia exclusiva del gobiemo federal. anticipadalTJ!llte y de m:xlo global hacia el futuro. ..
En la competencia del congreso para declarar el estado de SItIO. podrfa .(p~a
24. - En la constitucin material, es uno de los institutos que en su~ aplica- ese caso particular) establecerse qu derechos quedHan afectados: pero en mogun
ciones sucesivas ha acusado mayor apartamjt:1l10, y hasta violaci6n, de la collstitu- caso et congreso puede inhibir o limitar la facu llad privatha. de.\ ?residente par.a
cin. arrestar o trasladar personas. ni retacear o interferir el control JIKhclal de razonabl
Iidad.
En trarados con j erarqula cOllSlitucional estn previstas las
25. -
emergencias y sus posibles institutos. con suspensin de algunas garan- 30. ~ Hemos de comprender que las limitaciones a la.liben~d corpo-
las. ra! y a los derechos tienen naturaleza de medidns de ~eguridad ~ Jams de
por lo que si acaso Wl arresto o un traslado revIsten durac..,n exagc
;::~:S~uiparable a la de una pena, han de ser descalifca~~sjudicia!men~e
La limitacin de los derechos duranle el estado de sitio y dejados sin efecto. Adems, para satisfacer la razonablltdad, toda medi-
da restrictiva de un derecho ha de circunscribirse al caso c?~creto en qu.c el
26. - Nuestra constitucin es sobria en su referencia a la limitacin ejercicio del derecho limitado o impedido es capaz de.o.ng~nar unp~ll~ro
de los derechos durante la vigencia del eSlado de sitio. Hay una pauta glo- real y actual para el fin especfico que ese estado de SlttOtJellc en VIsta.
bal. segn la cual quedal/ suspetlsas las garalll{as constitucionales en la
I,rovincia o e/ territorio donde /aY perturbaci1/ del orden. Y hay una
31. _ Cuando la medida restrictiva recae en la libertad corporal. la
paula especfica que prohbe (/1 presidenre de la repblica condel/ar por va judicia! de impugnacin es el habeas corpus.
s o aplicar penlls. limitando su poder a arresta r Otras/aliar personas de 32. _ El arreslO o Imslado se vuelven inCOn5Iil!lc~n(/l~s. ~is. all de la r~
un punto a olro. si ellas no prefi eren salir de! territono argentino.
zonabI\ IUd
""d
en su causa cuando son dispuestos por funCionarIOs
. dlstUltos
6 . al f
presl-
Itad
denle de la repblica. que es et nico habilitado por la COnstltUCI n, SUl acu
27. - La frmula "suspensin de garantas" ha recibido diversas in- para transferir el ejercicio de su competencia.
terpretaciones, desde la muy amplia que las abarca a todas (a veces aa-
diendo control judicial de razonabilidad respecto de cada medida limitativa). 33. _ Ade ms. estanlOs seguros de que la facu~tad de arresto o tras-
hasta la muy estricta que slo admite la restriccin de la libertad corpo- lado 11 0 es ~usceptible de reglamelllaci611 alguna, asl como tampoco.lo es
ral mediante arresto o traslado. Entre medio, la tesis ms acertada es, a el derecho de la persona arrestada O trasladada para optar por salir del
,
nuestro criterio. la que en cada situaci/. concreta va a afectar Iimitati va- pms.
mente slo a aquellos derechos cuyo ejercicio resulte illcompatible con
los fines que en aquella misma situacin concreta busca el estado de sitio; 34. ~ En lneas generales bay que reivindicar la respollsa~ilitlad del
y eUo. ms el cOl/frol judicial de razonabilidad cada vez que la persona esrado por el dao causado a una persona a causa de la. ausencia de razo-
afectada impugnajudicia!mente la medida que le ha sido aplicada. nabilidad en una o ms medidas que la afectaron en su Itbe~ad O s~s dc({~
chos durante el estado de sitio. De ser as, surge el deber mdemlllzatorw
28. - El de~ho judidtJl emanado de la Corte Suprema registra un reperto- del estado.
rio de fallos que, en la actualidad. permite rescatar - aunque con modalidades y
alcances no uniformes- un mbito de posible control judicial de razonabilidad, bien
que limitado a supuestos de arbitrariedad en las medidas restrictivas.
,
CAPtruLO XXVll
EL AMPARO
4. - En /958. ellcading-case " Kol" dio curso a un amparo contra como propio del amparo "colectivo". AlU 5C aade que la accin de am-
acIOS de paniculares, y explay ms el fundamento que un ao antes ha- paro,se podr intcrponercontra cualquier fomlade discriminacin. yen lo
ba expuesto en el caso "Siri". As dijo: siempre que aparezca de modo relattvo a derechos que protegen:lI ambiente, ala competenci a, al usuario
claro y manifiesto la ilegitimidad de una restriccin cualquiera a U1IO de y al consumidor, as como a derechos de incidencia colectiva en general .
los derechos esenciales de fas personas. as como el dallo grave e irre- En estos supuestos. estn legitimados para promover el amparo el sujeto
parable que se causara remitiendo /a cuestin a los procedimiemos or- que resulta afectado, as como el defensor del puebLo y las asociaciones
dinarios (administrativos o judiciales), les correspollder a los jueces que propendan a C50S fines. (Cabe entender que, aWl sin estar mencionado.
ff!srablecer de inmediato el derecho restri"gido por la rpida va del hay casos en los que tambin este tipo de amparo puede ser interpuesto por
recurso de amparo. el ministerio pblico.)
5. - A partir de allf, en 1966 se dict6 la ley 16.986 sobre amparo 9. - En el amparo clsico del primer prrafo seesboza un lineamiento
call1TO aclOS estatales, y en 1968 se incorpor al cdigo procesal civil y amplio, del que se infiere que para interponer la accin no es menester
comercial (ley /7.454) el amparo contra actos de particulares, rcguln- agotar ninguna va previa. Asimjsmo, si el acto lesivo tiene apoyo en una
doselo como proceso sumarsimo. 'IOn/W gel/eral-por ej., una ley- el juez est habilitado para declarar la
il/constitucionalidad de esa nomla. Si la lesi6n deriva directamente de
6. - En esta elapa brevemente descripta seentendi que el amparo deba fun- una ley autoaplicaliva que no es inlermediada por un acto concreto, cree-
cionar contra actos indil'id/wles (de autoridad o de particulares) pero no con/m mos que tambin procede el amparo y ladeclaraci6n de incoru;Litucionali-
n On/las generales (leyes) quc directa o irKIirectamenle vulncraban derechos. No
dad. En lo que, en cambio, hay duda es en la viabilidad del amparo contra
obstante tal exclusin,lanto cn el caso "Outn", fallado en 1967, como en el caso
"Peralta", fallado cn 1990 (para no citarolrOs) la Corte admiti la procedencia del
decisiones judiciales que, por ser actos estatales, pueden reputarse com-
amparo para controlar judicialmente s i una supuesta lesin a un derecho por aplica- prendidas en la mencin que de ellos hace la nonna cuando describe los
cin de ulla ley significaba que esa ley causante de tal lesin era contraria a la supuestos de la accin: personalmente no nos merece objecin la respuesta
constitucin --() no-. afinnaliva, a condici6n de que tal tipo de amparo no funcione como Wl
medio de sustraer causas judiciales del curso regular de un proceso y del
tribunal que. como juez natural, est interviniendo en l.
El amparo despus de 1994
. 10. - La franja de mayor debate se abre en torno de la locucin que
7. - El actual an 43 vino a disipar numerosos problemas y dudas. se Inserta en el art. 43 cuando alude a la interposici6n del amparo "siempre
Segn el texto. toda persona puede interponer acci6n expedita y rpida de que no exista otro medio judicial ms id6neo". No ha de llegarse al extre-
amparo (en rigor, los calificativos de "expedito" y "rpido" corresponden mo de proponer que siempre y en cualquier caso el amparo se vuelve una
ms bien al proceso de amparo que a la acci6n) cuando no exista otro va procesal sustituli va de todas las dems, y que cada persona se halla en
medio judicial ms idneo, contra lodo acto u omisin de autoridad po condicin de elegir la de su preferencia. A la inversa, tampoco cabe i magi-
blica o de paniculares. que en forma aetual o inminente lesione. restrinja. nar que el amparo queda descartado por el mero hecho de que haya cual-
allere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y ga- quiera otra va procesal disponible. En un punto medio de equilibrio, y
rOl/las reconocidos en la constitucin, un tratado O una ley; el juez podr atendiendo a cada caso y a la naturaleza de la pretensin que se articula
declarar la inconstitucionalidad de la nonna en que se funde el aclO u onli- judicialmente, la solucin ms prudente y objetiva viene a ser sta: si una
sin lesivos. Talla letra del prrafo primero, que alude al amparo comn, va procesal, o todas las posibles, no resu ltan "ms idneas", hay que ad-
o amparo clsico. mitir el amparo en reemplazo de cualquiera Otra va "menos idnea". En
suma, la mayor idoneidad juega muy conectada a la eficacia que un deter-
8. - En seguida aparece un segundo prrafo. que se suele considerar minado proceso es capaz de rendir para tutelar el derecho que se supone
212 CUMPL''DIO fJE DERECHOCONSllTUC10NAL
El AMPARO 213
lo que la constitucin "manda que se haga" (por ej ., omitir el dictado de una ley o
un decreto cuya ausencia bloquea la efectividad de una nornlll superior y proyecta 18. - Aunque sin perJilar los rasgos lpk:os del amparo que es pro-
lesin a uno o ms derec hos que, debido a esa ausencia normativa, quedan indispo- pio del derecho interno. ha)' tratados intemaciollales de rango consti tu -
niblcs), cional que albergan innominadamente un proceso judicial queda cabida y
encuadre a nuestro amparo,
U. - Cuando ingresamos al prrafo segundo del art . 43 que, segn
dijimos, describe al amparo "colecti vo", yano se alude aque "toda perso-
na" pu..:de interponer la acci6n, sino que se menciona una triple legitima-
ci" a favor de: "el afec tado", el defensor del pueblo, y "las asociacio-
nes.,.". De inmediato, circunseribe los bienes y derechos protegidos de la
siguiente manera: a) contra toda /o mJa de discn'millllcin: b) en lo relati -
vo a derechos que protegen al ambiellle, a la competencia, al usuario y
(11 cOflSul/dor: c) en lo relati vo a "derechos de incidencia colectiva en
generaJ" ,
14. - No es dudoso que aqu han hallado recepci6n eXpresa los inleft!5es
difusos o colectivos, y que la "afectaci6n" personal no requiere que el dalia o peljui-
cio recaiga solamente en "cl afectado", porque tambin si es comn a muchos (afec-
taci6 n grupal O colectiva) hay que admitir q ue en ella queda comprcndido e indivi-
d ualizado cada uno de esos "varios" O " muchos". Por ende. rechazamos toda inter-
pre tacin que, ai'iadiendo a la norma algo que la norma no dice. sostenga que para
deducir este amparo el sujeto promotor haya de ser afectado "persona.l y directo",
16, - Tambin en este amparo del prrafo segundo hemos de dar por
cierto que procede el control de constitucionalidad; que los bienes, dere-
CAPtruLO XXVIII
3. -A nuestro criterio. aun cuando los registros privados slo pueden ser
materia de habeas data si estn destinados a proveer datos. creemos que si no po-
scen esa finalidad pero suministran informacin a terceros, han de considerarse
abarcados en la viabilidad del habeas data.
ciollales c uando loma en cuenta que la (ute la mediante el habeas dala co- a) La informacin en regimos o ficheros referidos a la acvicld co-
bre los servicios infonnticos, computarizados o no, con toda clase de uti- mercial, empresarial o fina1lciera de las personas, cuando su conocimien-
li zacin, aunque no sea automatizada. si el soporte material de losdaloses to parece de acceso necesario a terceros que se hallan en la red de activida~
susceptible de tratamiento automatizado. des similares;
b) La documentacin histrica destinada a consulta e infonnacin de
Todo ello obedece al aClUal desarrollo tecnolgico, al tratamiento clcclrnico investigadores. estudiosos, cientficos y personas en general, con fmes vin
de la info rmacin, al nujo ciberntico, elc., que han hecho necesario resguardar la culadas a lo que cabe denominar como cultura social:
pril'ocidad personal elija circulacin de la informacin. De ah qut.: al encararse el c) La de/ema ." seg uridad del estado. cuando en un caso concreto
bien jrdico protegido por el habeas data sea frecuente, en lomo de la intim.idad, deba facilitarseexcepcionalmentc el acceSO a ciertos datos personales re-
aludir a la reserva de bienes personales como los vinculados COIl el honor. la digni-
dad.la informacin "sensible", la verdad, la igualdad, la autodeterminacin infor- gistrados.
m~tiva, la privaeidad, ele,
7. - Conviene hacerOlro breve repertorio con ciertas caractcrsticas.
5. - La variedad de fisonomas que ofrece el habeas data arroja el As:
siguiente resumen: a) como principio. la legitimacilI para promover el habeas data debe
a) Hay un habeas data informativo para solicitar: reservarse allitulardc los dalaS, lanto si es una persona fsica como si se
trata de una entidad colectiva, una asociacin. etc.;
a') qu dmos personales estn registrados;
b) al igual que en el supuesto de los dos primeros prrafos del arto 43,
a") con qufillalidad se han obtenido y registrado; ste referido al habeas data reviste carcter de norma operativa, que debe
a''') de qufuellle se han obtenido (salvo que se trate de fuentes pe. funci onar aunque no haya ley reglamentaria, )'obliga a las provincias:
riodsticas u otras resguardadas por secreto profesional); c) es viable el comrol judicial de cOl/sluciol/nlidad de nonnas ge-
b) Hay un habeas dara reclificador para: nerales que puedan estar en juego;
b') corregir datos que son falsos o inexactos; d) no hace falla arbitrariedad o ilegalidad manifiesta cuando el habeas
b") actualiwr o adiciol/ar datos atrasados O incomph:LOs; data. tiene por objeto conocer los datos personales archi vados, o se pm-
mueve para rectificarlos, cancelarlos. actualizarlos. ele.
e) Hay un habeas dala de preservacilI para:
e') excluir datos archivados que contienen infonnacin personallla~ 8. - El secreto periodstico al que alude la parte final de este tercer
mada "sensible" (por ej., los referidos a orientacin sexual, identidad blica prrafo del arto 43 tiene el siguicnte alcance:
o racial. religin. ciertas enfemledades, ideas polLicas. elc.); a) impide usar el habeas data para averiguar qu dalos personales fi-
c") reservar en la confidencialidad cienos datos archi vados que han guran registrados periodisticamcnte:
sido legalmente acumulados. pero resultan innecesarios y sustrados para b) impide conocer de dnde fueron obtenidos;
el acceso de terceros, o son susceptibles de eausardaf'io a la pcrsonasi son e) incita a considerar como fuente periodstica a la que es propia de
conocidos por terceros; lodos los medios audiovisuales y escritos de comunicacin social, com
d) Puede haber un habeas data mixto. que tiende a ms de una de las prendidos los infoffimtizados.
flllalidades expuestas en los anteriores incisos,
9. - Los lratados de jerarqua cOllstitucional no se refieren cxpre
6. - En la enumeracin de mbitos que 110 queda" resguardados samente al habeas data, pero es fcil comprender que lo abarcan cuando
por el habeas data podemos citar, ejemplificativamente, algunos datos que aluden al recurso sencillo y rpido que debe dispensrsele al justiciable
razonablcmente admiten reputarse de inters pblico o general. As: cuando le resulta necesario.
c.~pfn1..0 XXIX
EL HABEAS CORPUS
o) el habeas corpus pre~'elllivo para frenar amenazas ciertas e inmi- efecto suspensivo; o sea que mientras se tramita el. recurso el benel1ciario del ha-
nentes para la libertad fsica: beas COrpUi mantiene recuperada su \iberia<!.
e) el habeas corpus correctivo contra oda fOfma ilegtima que agra-
8. - La ley 23.042 habilit excepcionalmente el uso de! habeas corpus para
va la I,;ondicin de una persona legalmente privada de su libertad: revisar sentencias finnes de cundena aplicadas a civiles por tribl/na/es ,,,tan's.
d) el hahcas corpus restringido contra moles/ias que perturban la li-
bertad de locomocin sin llegar a la privacin de libertad (seguincllIos. 9. - Aunque la ley 23.098 no previ. en el mbito federal. el habeas
vigilancias. CIC.). corpus contra actos de particulares, consideramos que lampoco niega su
e) d arto 43113 incorporado como novedad el supucslOde procedencia procedencia. de forma que si en tal supueslo un juez recibe una accin de
en el caso de la desaparicillfol7fula de persollas. habeas l'Orpus, debe imprimirle trmite sumario (al modo como lo hizo la
Carie en 1957-19S Q en materia de amparo a falta de ley que lo reglara).
4. - La leg;ilJ/acilI procesal pafa interponer un h'abca~ corpus no
10. _ En caso de sanciones privativas de libertad que son impuestas por or-
se limita a la persona que acusa restriccin en su libertad, sino que se ganismos no judiciales que disponen de esa competencia. es sabido que debe que-
extiende a cualquier Olra, aun sin estar apoderada por ella. Y a la vez, la dar expedita una va judicial de relilI ulrerior "suficiente"'. Si acaso tal control
ley 23.098 ha previSl0cJ habeas corpus "de oficio", que confiere al juez la no abaslL'Ce en un caso dctcrnnldo eS!! rCCludo de "suficiencia". debe reputarse
habilil<lcin cuando toma conoci mienlo por s mismo de la afcctacin gra- viable el uso del habeas corpus.
ve de libenad padecida por una persona. con riesgo de sufrir perjuicio irre-
parabk u de ser trasladada fuera del mbito de la jurisdiccin dcllribunal. 11. - De loda la serie de situaciones que hemos ven ido exponiendo
hay que derivar una conclusin. que es Sla: todo lo que no se halla expre-
5. - La ley citada contieTl\! otros dos aspectos interesantes: samente prcvistoen el ano 43 ltimo prrafo. pero era tenido como proce
a) <.:uando la restriccin a la libt:rtad Sil produce JI/nm/e el esfllJo de sitio, el dente en la ctapa anterior a la reforllla de 1994, induce a afirmar que si-
juc./: del habeas corpus ticne competencia para controlar, en el caso concrllto a dedo guen vigentes cuantas amplitudes son tiles y convenientes para colmar
dir, la legitimidad del acto declarativo del eSlado de sitio (pc!iC a que, segn dijimos. omisiones o silencios normativos.
la jurisprudencia de In Corte ha considerado que se trata de una cuestin poltica no
judiciable); 12. - Asimismo. el art. 43 llimoprralo es operalivo, y obliga a las
b) c uando la limitacin a la Iibennd se basa en una orden de autoridad que
. . .. .
proV/1/CtaS como ptSO muumo.
actn aplicando ulla norma legal contraria a la constitucin, el juez del habeas cor-
pus est habilitado a declaror inconsriw("iona/ dicha noma "de oficio" (o sea, sin 13. - En trawdos de derechos humanos con jerarqua constitucio-
peticin de parte). nal hay normas que, sin usar a denominacin del habeas corpus, prevn la
procedencia de acciones de naturaleza anloga para resguardar la libertad
6. - En el proceso de habeas corpus hay que respetar el principio de corporal.
contradicci" que asegura la bilatcralidad, a tin de que pueda participar el
aulor del acto lesi vo.
CAPIroLO xxx
I
224 CO~I'E.'ffilO DE DERE.CHO CONSTITIJClONAL L os TRATAOOS lNTE.RNAL10NALES 225
4. - En nuestro sistema, el aCIO de celebracin de un tratado es un acto com- el cstadodicte la normativa para darle desarrollo. la ley que as lo ha<.:e DO
plejo porque requiere la concurrencia de \'Qlunladcs de dos rganos: el presidente y produce la "incorporacin" del tratado (que ya est incorporado por la
el congreso. ratificacin) sino que permite sufullciollamiento (porque el tratado por s
solo es incomplelo) (por ej .. la nornla del Pacto de San Jos deCosta Rica
5. - El repertorio de nornlas constilucionales aplicables es ste: segn la cual la "ley" "debe igualar" las filiaci ones, no produce por s
a) por el arto 99 jllc. JJ el presidente concluye y jimIO tratados. con- ntismo tal igualdad. sino que "'obliga" al derecho interno a hacerla efecti-
cordatos y otras negociaciones con estados extranjeros y organismos inter- va).
nacionales;
b) por el ano 27, el gobierno federal "est obligado" a afianzar sus 11. - Los tratados ya ratificados deben ser objelodepublicacil/ en
relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de el Boletn Oficial. En tal semido cabe citar la ley 24.080 del ao 1992.
tratados I;que estn en confonnidad con los principios de derecho pblico
establecidos en la constitucin"; 12. - Cuando e l arto 75 ine. 22 prev que el congreso puede olO'8ar jerar-
quia constitllcional CI tratados de derechos humanos, hemos de dcsdoolar la hip-
e) segn el an. 75 l/C. 22 el congreso aprueba o desecha los trala- tesis: a) si el tratado ya fomla parte de nuestro derecho interno y recibe jerarqua
dos: si los aprueba, el poder cjccuti vo tiene competencia para ralinearlos. cons~itucinnat del congreso, logra ese nivel directa c inmediatamente: b) si el trata-
do toda"a no est incorporado a nuestro dcrecho interno y recibe jerarqua constitu-
6. - El congfl'so aprueba los tratados dictando una ley, pese a que e l acto de cional antes de ser ratificado por el ejeculivo, la decisin del congreso no le da
aprobacin e.~ de naturaleza poltica y no legislativa. La "ley" aprobatoria no incor- recepcin, por lo que la jerarqua constitucional se posterga hasta que se lo ratifi-
pora cllratado a nuestro derecho intcnlo, porque como principio tal incorporacin que.
recin se produce con la ralineacin en sede internacional a cargo del poder ejecuti-
vo. n. - Los llamados IJClleroos ejeclltivos de tramitacin simplifICada omiten
la aprobacin por Id congreso y. por I!ndc, cuando de acuerdo al derecho Intcrnacio-
7. - Desde nuestro punto de vista, cuando nuestro estado se hace parte en un oaI revisten verdadcra natunlcza de tratados, implican viotaci6n de nuestra consti-
tratado que con su "sola firma" implica obligarse a cumplirlo, el congreso debe lUcin.
aprobarlo antes de quc el ejecutivo lo firme. Anlogamente, es menester la aproba-
cin del congreso cuando nuestro estado "adhiere" a un tratado que no ha sido 14. _ Cuando el congreso redUlZlI un tratado, to t6gico es dar por CiC10 que
objeto d~ firma. el ejecutivo no puede ratificarlo: y si pretende rcncgoclarlo debe Mroceder a la
etapa inicial de celebracin.
8. - Si el congreso. en vez de aprobar un tratado, autoriza al cj~utivo a rati-
ficarlo. entendemos que est dando por implfcita la aprobacin. 15. - En materia de reservas a los tralados (que se hallan internacio-
nalmente previstas) y de denuncia de los tratados (tambin prevista), se
9. - Adhiriendo al mOl/ismo, afirmamos que la ratificacil/ de un JllUltiplica la serie dc situaciones posibles en cuanto a la intervencin del
tratado le confiere if/greJo y rece/Jcit. en el derecho interno. El dualis- ejecutivo y del congreso.
mo, al contrario, dira que despus de la ratificacin sera indispensable la La constitucin enfoca expresamcntcen su ano 75 ine. 221a denuncia
fuenle interna (ley del congreso) para que aquel ingreso se produjera (con de tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional, dando par-
lo que el congreso, entonces, intervendra dos veces: una para aprobar el ticipacin a tos dos rganos. Los de integracin supracslalaltambin re-
tratado, y Olra para incorporarlo despus de la ratificacin por cl poder quieren aprobacin del congreso para ser denunciados por el ejecutj vo.
ejecutivo).
16. - Como punto de vista personal, damos por cierto que cuando
lO. - Si las normas de un tratado no son aUloaplicativas O self- un lratado de derechos humanos conjcrarquaconsthucional es denuncia
executing y precisan que. una vez integrado ese tratado al derecho intemo, doy extingue su vigencia de acuerdo con el derecho internacional. scdebe
226 CO~PENDlO 1)10 DE.RECHO CONS'III UdONAL Lo." TItA TAOOS IN'TEltNAaONALr~ 227
considerar que los derecllos emergentes de ese trollado mamienell su vi hay que tomar muy en cuenta cul es la interpretacin que a Jos menciona-
gencia en nuestro derecho interno. Ello por el principio de irreversibilidad, dos instrumentos les OIorga la jurisprudencia internacional.
conforme al cual una vez que uno o ms derechos ingresan a nuestro orde-
namiento. no es posible darlos por inexi stentes o derogados. aunque la 20. - Cuando en la misma clusulaseconsignaque estos insuumen-
fuen te que les dio origen haya desaparecido. lOS 110 deroga" artculo algu1/o de la primera parte de la cOlISlituci" r
que SOI/ complemel1larios. hemos de dar por seguro que: a) se articu lan en
17. _ Tampoco puede el congreso derogar la ley por la que con anterioridad el sistema de derechos sin que ni aquellos instrumentos ni la consti tucin
dio aprobacin a un tratado que luego ratific el poder ejecutivo y que, por ende, cancelen normas entre s: y elto porque b) la complementariedad que al
entr a formar parte del derecho inleroo. sistema de derechos contenido en la constitucin se le aJ1ade a causa de los
instrumentos internacionales que ti enen su misma jerarqua. exige que los
derechos de la const itucin y los derechos de los instrumentos internacio-
La reforma de J994 nales se sumen y se realimenten recprocamente.
18. - 1..(1 refomw de /994 aborda el lema de los tratados en el arto 21. - En sntesis, nuestro sistema de derechos cuenta con dos [uen-
75 irlc. 22 e l/c. 24. El ne. 22 enumera once instrumentos de derechos tes: la mema y la imert/tlciollal.
hunuUlOS a los que asigna jerarqua COl/stitucional, y prev la facultad del
congreso para aadir posteriormente otros. Asimismo. a los tratados sin 22. - Es. interesante aclarar que en el supuesto de tralados a los que despus
rango eonstitucionall os dclinc como supra/ego/es. El ne. 24 se refi ere a de la reforma de 1994 el congreso les otorga jerarqua constitucional, hay que dar
por cieno que a un tratado que ;SJo parcialmente contiene Ilonnas sobre derechos
los tratados de illlegmcil1 supraestalal. humanos es posible conferirle. en ese Segmento o sector. la mcmadajerarqua cons
La lectura de estas clusulas deja entrever con mucba claridad el enla- tucional. O sea, no es necesario que todo el tratado verse sobre derecl"lOs humanos.
ce cntral1.able que actualmente cobra el rgimen de Jos tratados con la parle
dogmtica y con el sistema axiolgico de la constitucin. No en vano el
vicjo an. 27, ya citado antes, pertenece a la primera palle del texto de Los tratados y el derecho interno
1853.
23. - El derecho internacional. dcsde laConvencinde Vicnade 1969,
19. - Aun cuando al explicar la supre maca consti tucional (cap. 11) contiene dos principios axiales: a) uno da prioridad a los tratados sobre el
ya hicimos alguna glosa en tomo de los tratados. no es redundante ahora derecho interno: b) otro establece que el estado 00 puede alegar que el
reiterar ciertos lineamientos. tratado se suscribi O ratific en violacin al derecho interno (a menos que
tal violacin sea manifiesta y resulte objetivamente evidente para cual-
Los illSlrumetllOs imemacionoles de jerarqua constitucional l/O
quier estado segn la prctica usual y la buena fe).
estn incorporados a la constitucin, pero se ubican a S!J mismo I/ivel en
el bloque de constitucionalidad federal. Asimismo, cuando el inc. 22 los Cuando un tratado ingresa a nuestro derecho interno y est en pugna
erige con jerarqua constitucional , alude a "las condiciones de su vigen- con una ley anterior, hay que afirmar que esta ley queda incursa en incons-
cia", lo que tiene el siguiente significado. "Condiciones de su vigencia" titucionalidad sobrcviniente.
quiere decir: a) condiciones que, a la fecha de la reforma de 1994. surgan
del previo reconocimiento o ratificacin que a dichos instrumentos les ha- 24. - Cuando un tratado supral egal entra en colisin con la constitu-
ba conferido nuestro pas; b) condiciones en que se hallaban vigentes in- cin, nuestro sistema habilita el control y la declaracin de inconstituci o-
ternacionalmente en el momento de la reformaconslituci onal : e) condicio- nalidad de la norma iOlemacional contraria. Pero ello implica una illcolle
nes en que subsisten en el mbito del derecho internacional. para lo cual renda de nuestro derecho ;memo. porque el estado que consiente hacerse
l
228 COMI'(NDlO DE DERECHO CONSTIllJl:IONAl. Los T1tAT ADOS INTERNAOONALES 229
parte en un lratado debe. antes de que ello ocurra. cerciorarse de que no de un organismo o un tribunal cuya jurisdiccin ha sido consentida y acep-
hay incompatibilidad con la constitucin. Adems. ya vimos que el dere- tada por nuestro estado. como ocurre en el sistema interamericano con la
cho imcmacionalno admite quedar postergado o descartado a causa de su Comisin lnteramericana y la Corte lnteramericana de Derechos Huma-
eventual oposicin a la conslilUcin. nos.
La interpretacin e integracin constitucionales han de sintonizar y
e)
25. - Respecto de los il/strWllemos inlenlllciol/ales de derechos 1/11- armonizar a la constitucin con el derecho internacional; sobre todo en
mal/os eQII jerarqua cOflstiruciol/nl es ohvio que. por situarse al mismo materia de derechos hUlI/a1/os: c') los tratados que fomlan parte de nues-
nivel de la constiluci6n. no toleran que se los acuse de ser contrarios o troderecho interno (aunque slo sean supraJegales) y el derecho de gentes
violalorios ni. por ende. se sujetan a control judicial de constitucionalidad. han de merecer una interpretacin aplicativa que, en coordinacin con la
constitucin, acente la tendencia a la maximizacin y progresividad del
26. - Conviene recordar que el llamado "jus cogens" como ncleo plexo de derechos, y c") confiere hospedaje en la clusula constitucional
del derecho internacional que no admite derogacin ni disponibilidad por de los derechos implcitos (art. 33) a los derechos que emanan de fuente
normas opuestas o distintas de un tratado, cuenta dentro de su contenido internacional o de fuente interna, a tono con las reglas del art 29 del Pacto
con tndo lo que C1l el actual derecho intemacional de los derechos hUnl<UlOS de San Jos de Costa Rica.
se re1iere a la proteccin de esos derechos.
29. - Todo illcumplimielllo y toda violacin de un tratado, sea por
27. - A la fecha. hay que ponderar como valiosalajurisp'udencia de nuestra
Corte Suprema en cuanto, finalmente, ha reconocido la 1wlllrc/Je1.U Jede"jJ de [os
accin o JXIr omisin, compromete la responsabilidad imenUlciollal del
tratados, tanto urgnicamo.:ute por su fomUl, como materialmente por su conteniw. estado. Para tenerlo bien claro, de cara al derecho intemacionaJ, vale repe-
Ello significa que un tratado cuya materia tiene naturaleza de derecho eomn en Lir insistentemente que el estado que incumple o viola un tratado. o que
nuestro derecho interno (por ej. si versa sobre temas de derecho ci\'il) es, no obstan- descarta su aplicacin por contrariar a la constitucin. no queda excusado
te, parte de nuestro derecho federal. Se trata de UDa cuo.:stin que, ms all de su ni exculpado si alega que su derecho interno le impide priorizar al tratado.
inters doctrinario, sune efectos en materia de recurso extraordinario. Ello en virtud de que segn ya dijimos antes, en el mbito del derecho in-
ternacional ste tiene primaca respecto del derecho interno de los estados.
28. - La illterpretaci6" de los tratados y del derecho internacional Tambin sobre su constitucin.
no escrito en el derecho interno muestra algunos perfiles que. en ruladidura
a todo cuanto hemos sintetizado en tomo de la interpretacin e integracin 30. - Tambin hay que traer a colacin otro recordatorio: el derecho intema
constitucionales (cap. 1), aconseja computar parmetros adicionales. As: ciOl1al hUI//(lnilariQ. destinado a aplicarse en los connietos blicos para proteger
0.) Debe tenerse en cuenta los principios generales, que se dividen en: personas y bienes, y el derecho internacional de los refugicuJos que tutela a las
a') principios generales del propio derecho internacional (por ej., el de personas que con esa calidad. forman parte de nuestro ordenamiento intemo.
proteccin de los derechos hwnanos); ya") principios generales del dere-
cho que se suelen reputar de aplicacin supletoria, y que tienen origen en el
derecho inlerno pero, adems. son reconocidos y aceptados JXIr las ll ama- La integracin supraestatal
das "naciones ci viJizadas". Los principios generales del derecho interna-
cional mencionados en el inc. a') son normas fundamentales del "derecho 31. - La imegraci6/1 supraestawl. y el llamado derecho comul/ita
de gcnt.e&" y acusan origen consuetudinario. rio como derivacin de ella, cuentan desde la reforma de 1994 con el ya
b) Cuando tales principios tienen que ser aplicados por nuestros tri- citado iuc, 24 del arto 75.
bunaJes. corresponde que stos tomen en consideracin lajurisprudencia Segn la letra de esta norma, nuestro estado est habilitado para "de-
de los tribunales lIten/acionales. muy especialmente: b') cuando se [rata legar cdmpetencias y jurisdiccin" a orgalliUlciones supmeslatales me-
230 COMPf.NDlO DE 0EftEC11O CO:-'S I , IUOONAL LosTRATADOS I"TER."'ACIONALES 231
32. - Hay que distinguir el "tratado-marco" de in legracin. que sue- 37. - Tales convenios internacionales celebrados por las provincias
le reputarse derecho comunitario "primario", y el derecho comunitario "se- pueden versar sobre materias de competenciaprovinciaJ o de competencia
cundario" o "derivado", que se compone de las normas que emanan de los concurrente con d estado federal.
rganos de la comunidad supracstatal creada por el tratado-marco de inte-
gracin. Segn nuestro inc. 24. Que alude a "normas dictadas en su conse- 38. - Si bien decimos que ac no se trata de tratados intcmaciooalcs. cree-
cuencia" (en consecuencia de la transferencia competencial efectuada por mos que a los tratados previstos en los a.rIS. 124 y 125 les son aplicables slIple/oria-
el tratado de integracin a favor de organizaciones supraeslulales). el dere- mt'nle las disposiciones del dcTC1:ho imernacional de los tratados cuando hace falta
cho co munitario secu ndario o derivado tiene. al igual que el tratado de integrar alguna laguna Ilomlativa en nuestro derecho memo, o interprelar al tratado
provincial en su naturaleza de tal.
integracin, jerarqua superior a las leyes.
33. - Es fcil coincidir en que las normas del mencionado dcrecho comunita-
rio derivado se incorporan directmuenle a nuestro derecho interno, sin intervencin
de ningn rgano de poder inlemo.
34. - Adems, hay que tomar en cuenta todo lo que la constitucin tiene 5e-
iialado respecto de los mecanismos de celebrocin y denuncia de los tratados de
integrac in.
El poder
L A PARTE ORONICA DE LA CONS IU<.1ON 235
234 COMPENOlO DE DERECHO CONSlTTlJOO:-':AL
4. - El poder del estado como capacidad o energa para cumplir su Asf, S<!lan sujctos auxiliares del estado: la [gl(!sia Catlica, el cuerpo electo
n.I, tos partidos polticos, los s indica tos, etc. Tales sujetos pueden ser, en su caso,
fin es " Uf/O" solo. con "pluralidad" de ful/ciolles y actividades. Lo que penonas pblicas o entes "paraestataks" que, cotn> auxiliares del estado, estn "al
se divide no esel (XXIer, sino las fun ciones y los rganos que las cumplen. Ildo" de l, pero en ese caso hay que decir que tienen natu raleza de personas de
Cuando el derecho constitucional habla de "poderes" --en plural- quiere derecbQ pblico "no estatales". Vn ejemplo claro de estas ltimas son las universi-
mentar los "rganos institucin" con sus respecti vas competencias. dades nacionaks, a las que el arto 75 inc. 19 prrafo tercero les reconoce autonoma
y autarqua .
5. - El rgano-institucin ti ene un rea de competencia y un conjun-
to de atribuciones y facuilades. La competencia es la asignacin de "su"
funci n a un rgano-instilucin. El uso del poder "fuera" de la competen- Las relaciones en los rganos del poder
cia provoca exceso o abuso de poder; y el uso del poder "dentro" de la
competencia, pero con un "fin" distinto, la desviacin de poder. En el 9. - La actividad de los rganos del poder implica relaciol/es de muy
derecho constitucional del poder, la incompetencia es la regla y la com- variada especie, sea dentro del mismo rgano, sea de ste en relacin con
petellcia fa excepcin. otro, sea en relacin con los gobernados.
Llamamos: a) relaciones inrerrgallos. a las que se dan "el/lre" dos
6. _ La competencia condiciona la validez del acto, de modo que el emitido Oms rgallos; b) relaciones illtrargallos a las que se dan "del/tro" de
fuera de ella se considera afectado de nulidad. un rgano colegiado o complejo (si el rgano es complejo, o sea, fonnado
por ms de un rgano. las relaciones intrargano pueden ser simultnea
mente relaciones "entre" los rganos que componen al rgano complejo);
Los rganos eXlrapoderes por fin , e) relaciones e.xtrargallos son las que vinculan a los llamados
sujetos auxiliares del estado con rganos del poder o con rganos cxtrapo-
7, - La leora clsica de Montesquieu ha elaborado una trada O tri deres.
nidad de poderes: ejecutivo. legislativo y judicial, y ha incluido en esa
trada a todos los rganos y todas las funciones del poder. No obstante, Algunos ejemplos pueden ser los siguientes:
aparecen. a veces. otros rganos que no encajan en ninguno de los tres a) En las reJciones interorganos. las que se dan:
poderes citados, El derecho constitucional del poder los coloca, entonces, a') entre el poder ejecutivo y los ministros;
al margell ofuera de ellos, aunque en relacin con los mismos. Por estaT al a") entre el poder ejecutivo y el con~reso ;
margen o fuera, se les dael mencionado nombre de rganos "exI rapode-
re,... a"') entre los ministros y el congreso;
a'~') entre el poder judicial y otros rganos del poder.
b) En las relaciones intrtlrgaflos, las que se dan:
236 COMPENDIO DE DERECHO CONS ! ( UOON AL LA PARTE ORONt,A DE LA CONS ti tUCIX 237
b' ) entre las dos cmaras del congreso: en sus dos partes -<!ogmtica y orgnica- que deben interpretarse de ma-
b") entre rganos del poder judicial: nera annnica y compat ible entre s con el contexto integral:
b ''') para quienes consideran que nuestro poder ejecutivo no es unipt."1'Sonal e) el control de cOllstituciotlalidad a cargo de los jueces. no como
(porque incluyen dentro de l al ministerio), I!ntrC el presidente de la replblica y sus su(lCrioridad acordada a stos por sobre los otros poderes, sino como de
ministros. fcnsade la consLitucin en s mismaeada vez que padece transgresiones.
e) En las relaciones ~Xl m'8anos. las que se dan:
c') entre un rgano de poder (por ej., congreso o poder ejecutivo) y un sujeto 13. ~ En tomo de la divisin de poderes, el den'cho jlldicinl derivado de la
auxiliar de poder (que no eS rgano de poder, por ej., los partidos, el cuerpo electo- Corte Suprema ha sentado numerosos principios: asf:
ral, los sindicatos. elc.): a} la doctrina d~ la limitac in de los poderes es de la esencia de ese sistema de
e") entre un 6rgano extrapodeJ'l!s (que es rgano, por ej .. el ministerio) y un gobierno. que impone la supremaca de la constitucin y excluye la posibilidad de
sujeto auxiliar del poder. la onmipotencia legislativa:
bo) ningn departamento del gohienlo puede ejercer lcitamente otras faculta-
des que las que le han sido acordadas expresamente o que deben considerarse con-
La divisin de poderes y su finalidad feridas por necesaria implicancia de aqullas;
e) es una regla elemental de IIUCSU'O derecho pblico que cada uno de los tres
10. - Nuestra consti lucin fomlaJ ha acogido el sistema clsico de la altos poderes que forman d gobierno de la nacin aplica e intcrpre1a la consti tucin
llamada divisin de poderes. consislcnle en el reparto de rganos y fun- por sr mismo cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente:
ciones dentro de la Irada que la constitucin formal compone con las de d) para poner ell ejercicio un poder conferido por la constituci6o a cualquiera
nominaciones de "poder legislativo" . "poder ejecutivo" . "poder judi de los rganos del gobierno nacional es indispensable admitir que ste se encuentra
cial" . autorizado a elegir los medios que a su juicio fueM':n los ms COllduceotes para el
mejor desempt.:o de aqullos, siempre que no fu esen incompatibles con alguna de
Esto no quita que reconozcamos la existencia de rganos creados por la propia lal' limitaciones impuestas por la misma constitucin.
constitucin, a los que colocamos fuera de la trrada y definimos como~.xlmpoden>s.
14. _ La clsica expresi6n "divisin de poderes" -G.lnlO acabamos de ver-
ill sido usada habitualmente para aludir al reparto y a la distribucin de rganos y
11. - Ladivisin de poderes responde a la ideologa de seguridad y fUllciones den/ro del gobienl(J.
comrol que organiza toda una eSIIUCLura de contencin del poder para pro-
No obstante, es importante que lracemos otros lineamientos de "separacin"
teger a los hombres en su libertad y sus derechos. Es importante reconocer
adicionales.
que la estructura divisoria debe interpretarse en tomo de la finalidad bsj-
a) Recurriendo a M~urice Ilaw'iou, cabe hablar de res separaciones ineludi-
caque persigue: eviU/rla cO/lcelllraci611 que degenera en tirana (o autori - bles respecto del poder del estado, que son: a') el poder religioso -o espiritual-
tarismo), y resguardar /a libertad de las personas. propio de las iglesias; a") el poder militar, propio de las fuerzas armadas: a''') el
poder econ6mico. que tiene su sitio en la sociedad. Ninguno de estos tres poderes
12. - De este breve repertorio de pautas deducimos un eje inaltera- ha de fusionarse. ni confundirse, ni entrar en maridaje con el poder estatal, como
ble quc resumimos as!: tampoco ste debe asumirlos para sr. No obstante, el poder militar tiene que subor-
dinarse al poder del estado en el estado democrtico, y el poderdeJ estado tiene que
a) la i"dependencia de cada uno de los "poderes" con respeclo a los
ejercer rectora y control respecto del poder econmico -respetando razonablemente
otros;
el mbi to de libertlld que corresponde al 6ltimo dentro de la sociedad-.
b) la limitacilI de todos y cada uno, dada por: b') la esfera propia de b) Glosando a Pedro J. Fras decimos tambin que hay otra separacin o divi-
competencia adjudicada: b") la esfera de competencia ajena; b"') los dere- sin entre poder y sociedad, porque el estado democrtico deja fuera de su poder
chos de los habitantes; b"") el sistema tolal y coherente de la constitucin todo el espacio de libertad necesaria a favor de la sociedad, sin intrusiollcs arbitra-
..
238 COMPENDIO DE DERECHO COSS 1I I UaO:-lAI. LA PARTIl ORO....1CA DE LA CONS"ITT\JaN 239
das, para que quede a sal vo el sistema de derechos de la persona y de las asor;;iacio- 17. - Al trasladar las nociones expuestas a la gradacin o escala
rres. jerrquica de las funciones del poder, la consecuencia es sta: en esa sere
e) Alberto A. Spota, por su parte, habla de tres di,'isioncs: e') una primera. de planos del ordenanliento jurdico interno, lasupraordenacilI y la sub-
entre poder constituyente y poder constituido; e") una segunda. entre estado fede- Ordj,/llCif' tienen que limitarse dentro de la pirmide jurdica a las fuentes
ral y provincias, a la que personalmcnt~ agregamos, sobre todo despu~ de la refor- y productos estatales (o internos). O sea, a las funciones especficas del
ma de 1994, los municipios de prtwincia y la Ciudad AutnOIllO de B/lenos A res; poder est.atal.
e''') la tercera, que es la clsico divisin de poderes dentro del gobierno federal y de
Si esto se accpta. el escalorwmieflto illfracollstituciollal coloca en el
los gobiernos locales.
primer nivel a la legislacin, en el siguiente a la administraci", y en el
d) Los aadidos que hCllns incorporado en el ine. c.'") del anterior oc. e ) dan
tercero a la administracin de jusI/da. Expresado en otros trminos, se
lugar a una cuarta divisin entre: d') poder prol'incial y poder IIIlInicipal.
dice que la legislacin solamente tiene por encima a la constitucin: la
administracin a la legislacin; y la administracin de justicia a la legisla-
cin y la administracin, de modo que administracin y administracin de
La clasificacin de las funcion~ del poder y la competencia de los
, justicia son "sub-legales".
organos
18. - Al no incluir en este esquema piramidal de gradacin a las filen/es
15. - Cuando se toma rgidamente la sencilla uiloga de "collgreso exJraestntales viene bien recordar que -por ej.- un contrato puede dejar de aplicar
(o parlamento) - poder ejecUlivo - poder judicial" se anexa a cada uno de una ley, sal\'oque sla sea de orden pblico: un convenio colectivo de trabajo puede
los respcclivos rganos su propia fUI/ci1/. que por consiguiente tambin aumentar beneficios previstos en una ley: los trataoos prevalecen sobre las leyes (y
se triplica: "funcin legislmh'a - funcin administrativa - administracin algullOS tienen la misma jerarqua de la consl.ltucin), etc.
de juslicia (o jurisdiccin) ".
19 - El "paralelismo" de las COnllJeIencias es un principio genera!
No obstante, la realidad no es tan simple como estas categoras lo segn el cual el rgano que tiene competencia para emitir un acto o una
sugieren. Por un lado. el poder ejecutivo cumple unaful/ci" poltica que nonna es el que dispone de competencia "paralela" para dejarlos sin efec-
no puede confundirse ni identificarse con la administrativa. Tambin el 10.
congreso posee competencias de naturalezapolrica y de naturalezaadmi-
lIiSlrativa. Por otro lado, el poder judicial incluye en su rbita, fuera de su As, las leyes que dicta el congreso se derogan por otras leyes del mismo con-
funcin estrictamente jurisdiccional, una dosis de funcin admi"islraliva. greso; los decretos o reglamentos del poder ejecutivo, por otros decretos o regla-
Hay, adems, actividad jurisdiccional en tribunales que no son judiciales mentos del mismo poder ejecutivo, etc.
sino administrativos y. a su modo. en el congreso cuando lleva a cabo el Sin embargo, (..'Ste principio [)() es rgido ni absoluto, y adnte excepciones.
juicio poltico, y en el Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuicia-
miento en el mecanismo de juzgamiento para la remocin dejueces. 20. - La Zafia de reserva de cada poder compone un margen de com-
petencias propias y exclusivas que no pueden ser interferid~ por otro po-
16. - Esta indagatoria acerca de las fUIlCiones del poder se circunscribe a las der; hay as: a) una zona de reserva de la ley (o del congreso); b) una zona
que son propias del poder del estado, o sea, a las que con su ejercicio ponen en de reserva de la administracin (o del poder ejecutivo); y c) una zona de
accinfilentes estatales do produccin jurdica (normas, actos, sc ntcncia~). reserva del poder judicial.
Dccilms esto porque no hay que olvidar que tambin existe una serie de fuen-
les "no-esta/ales", o sea. ajenas al estado, entre las que podemos mencionar a Algunos pocos ejemplos esclarecen el tema. As:
tulo de ejemplo: a) los tratados internacionales; b) los contratos; e) los convenios .) Re.ferva de la ley: se precisa ley para crear impuestos. para expropiar. para
, colectivos de trabajo; d) las sentencias emanadas de tribunales supraestatales; e) establecer delitos y penas, etc.;
los laudos arbitra tes. b) Reserva de la administracin: el presidente de la repblka y su jefe de
24() COMP8'.'DIO DE DERECHO CO:-STrnJCIONAL LA PARTE ORONICA DE LA CONS1TIlJa:-; 241
gabinete: (que es rgano cxtrapoder) nombran al personal que la colIStitucin prev 23. - La impuraci611 de fu nciones, a diferencia de la delegacin,
rifa la admi nistracin pblica o para cargos determinados de nalural..:'l.a poltica: implica que dentro del mbito de un mismo 6rgal/ o de fX)der ste enco-
tienen el respeclivo poder reglamentario. elc. ; el presidente "deleg"" en el jefe de mienda o atribuye parte del ejercicio de sus competencias a otro rgano del
gabincl": las facullades que la constitucin seala, etc.:
mismo poder. o a personas fTsicas que lo integran, o a un rgano 'exlfapo-.
e) Resen'u del poder jl.diciol: los tribunales de justicia dictan sentencia en deres" con el que se relaciona; as. el congreso, o unade sus cmaras, a una
[Olll procCIM)S de su competencia. ejercen privativa[lK':lltc el conlrol constitucional.
comisin investigadora o de seguimiento; el presidente de I~ repblica al
ele.
jefe de gabi nete. etc.
21. - El diagrama de la competencia lleva a proponer que:
24 . - Con la refomlO COI/SlifllCiol/al de 1994 hay clusqlas severas
a) Cuando Ii! constitucin scalp. a qu rgano pertenece una compe que prohben la delegacin legislativa (art. 76) o el ejercicio par e l poder
tencia, quiere decir que. implcitamente, tal competencia 11 0 puede --como ejecutivo de competencias que ~rteneccn al congreso (art. 99 inc. 3);
principio- ser cjt;rcida por otro rgano; por ej.: sealar qui ~ 1l debe di ctar pero a rengln seguido se prevn excepciones.
las leyes apareja sealar quien "no debe" dictarlas;
b) Cada competencia asignada a un rgano involucra la de if/Wr{Jre-
flr y aplicur las normas de la conslirucin que la conceden (cad" ve7.. que Los oblig:tciones constltucion:tles
el rgano va a ejercer esa mismacompclencia): de esta pauta se infiere que
todos los rganos de pcxIer deben. cuando usan sus competencias constitu 25. - Cuando el ejercicio de una competencia es obligalorio estamos
cionales. preservar la ilupremaca de la constitucin; ante obligaciones cOllsli/Uciona/es de naturaleZ'd eS/alal.
e) En el marco uc ubicacin de cada competencia. el rgano que la Hemos de agrupar algunos ejemplos.
ejerce goza de margen para escoger los medios razonableil que considera a) Obligaciones globalmeme imputadas al "gobienlO federal" .. as,
ms apropiados y conducentes, siempre que no resulten incompatiblescon las que surgen del arL 5 (en cuanto a la garanta federal a las provincias) y
el principio de razonabilidad y con las limitaciones que surgen de la cons- de los arts. 25, 27 y. en gener.d . de las normas que reconocen derechos que
titucin : todos los rganos de poder deben hacer efectivos cuando ejercen su propia
d) Como principio general se puede aceptar que. otorgada una com- c'.'ompetenda;
petencia por la constitucin. el rgano respeclvo dispone de los llamados b) Obligaciones que se imputal/ al "esUldo", sin determinar el rga
"poderes implfciros" para hacer efeclivos los que le han sido expresamen no. cpmo la del ano 38 prrafo tercero;
te reconocidos.
e) Obligaciones que se imputan a las "auIOridades", sin determinar
el rgano, como en los arts. 41 y 42;
22. - El principio di visorio encierra un reparto de competencias en
trerganos separados. Tal adjudicacin obliga a plantearse la pregunta de d) Obligaciones que se imputal/ al {'col/greso"; as -a nuestro crite-
si es vlido que un rgano transfiera motu proprio a otro esa competencia, rio-Ias Que emanan de los arts. 14 bis y 24: y las del art. 75 inc. 2 (en
total o parcialmente. Es lo que se denomina delegaci6n de competencias. cuanto a la coparticipacin impositiva); inc. 6. inc. SO; inc. 16; inc. 17:
facultades, o poderes. tne. 19; inc. 23: inc. 32:
e) Obligaciones que se imputan a "cada cmara" del congreso. como
La delegacin que en nuestro derecho se da en llamar "propia ", consiste las emergentes de los arts. 63 a 67 (excluido, en el arto 66, el poderdiscipli
-segn frmula judicial de la Corte Suprema- en que una autoridad investida de un narlo', Que es de ejercicio optati vo);
poder detcnninado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona,
descargndoto sobre dla. EJ;ta forma de detegaci6n. a falta de norma habilitante en f) Obligaciones que se in/pulall al "gob ienlO" (que cor~spol/da),
la constitucin. es I'io/n/oria de la constitucin. como la del art. 62;
-------
242 COMpe.;l){Q DE DERECHO COSS [ fUQONAL LA PARTE ORGNiCA DE LA CQ>l1,TI11JON 243
g) ObligaciolleJ que se impuran al "poder judicial"; implcitamen- quiere, o se abstiene. Por ej.: el llamado poder tributario; las del arto 75
te, entendemos que se trata de las que incumben a los tribunales de justicia incisos 22 y 24; las de los arts. 125 y 126. cte.
para tramitar y decidir las causas que son de su competencia y que se pro- b) lIay competencias para cuyo ejercicio la conslilUcin parece COIl-
mueven ante ellos. como asimismo las del Consejo de la Magistratura en ceder al rgano el plazo que ste considere oportuno tomarse para usarla.
los incisos 1, 2 Y3 del ano114, y las del jurado de enj uiciamiento para dar As interpretamos al arL 11 8 sobre juicio por jurados.
trmite a la acusaci6n efectuada por el Consejo de la Magistratura (an.
e) Hay competencias que el rgano puede ejercer cuando prudencial -
11 5); mente considera que debe hacerlo; por ej .. declarar la guerra, o el estado de
h) Obligaciolle.~ que se in/pulall al " poder ejecuti vo", como las del sitio. o intervenir una provincia,
arL 99 incisos 1, SO, 10. y 12: d) Hay competencias que tienen marcado un cOlldlcumamiel/lo ex-
i) Obligaciolles que se imputan al "jefe de gabinete", como las que prcsQpor la constitucin y que. si se ejercen fuera de l. violan laconstitu-
surgen del art. 100 incisos 1",5", 6,7', 8, 10. 12 Y 13; y las del arto 101: cin; por ej.: el eSlado de sitio. la intervencin federaL el esLablecimiento
j) Obligaciones que se imputa1l a los "mi1listros"; as, la del art. de impuestos directos por el congreso. deben sujetarse al marco de situa-
104: ciones, causas y condiciones que daran'lCnte esl Irazadoen los arts. 23. 6
k) Obligaciones que se imjJuu11! a las "provincias", como las de los Y75 jnc, '1:', respectivamente.
arts. 122 y 123: y la del art. 127 (en cuanto a someter las quejas contra otra e) Hay competencias para cuyo ejercicio la constitucin //0 seala
provincia a la Corte Suprema); condicionamientos ni oportunidades. Por ej.: declarar la guerra,
1) Obligaciolles que se imputan a los . goben/adores de provincia ", t) Hay competencias que abren variedad de opciones en el momento
como la emanada dcl an o128: en que son ejercidas con suficiente margen de arbitrio parad rgano, pero
11) Hay obligaciones para cuyo cumplimiento la conslitucin fija un que quedan orientadas y enderezadas por un claro criterio consti tucional
plazo; as. el an o39 para que el congreso trate los proyectos de ley surgi- defotalidad. As, la clusula del progreso del an. 75 inc. 18. y las compe-
dos de iniciati va popular: la del jefe de gabinete que debe informar una vez tencias de ejercicio obligatorio que encontramos en el ine. 19.
por mes a cada cmara del congreso sobre la marcha del gobierno. (art. g) Hay competencias quc. euando se ejercen, imponen acalar una paUla
10 1); las referidas en clusulas transilori as (6", para establecer el rgImen inesquivable que suministra la constitucin . Por ej.: cuando el congreso
de coparticipacin; 13", para el funcionamiento del Consejo de la Magis- dicla la ley de ci ud adana, debe necesariamenle acoger el principio de la
tratura: 15". parar elegir al jefe de gobierno de laciudad de Buenos Aires y nacionalidad "natural" (jus soli); cuando dicta 1a.1O leyes laborales (o cdi-
para dictar la ley de garanta federal; todos estos plazos quedaron incum- 10 de trabajo) debe "asegurar" los derechos del art o14 bis.
plidos).
28, - Veamos tambin algunas de las precauciones especialrrente dirigidas a
26. _ Cuando las competencias de ejercicio obligatorio estn impuestas con contener al ejecutivo: a) el arl. 29 ful milla la concesin por parte del coogreso al
una impcratividad que no deja margen para que el rgano obligado escoja y decida presidente (y por parte de las legislaturas a los gobernadores de provincia) de facul-
la oportunidad de hacer efectivo aquel ejercicio, y con el incumplimiento se blo- tades extraordinarias, dc la suma del poder pblico, y de sumisiones o supremacas:
quean derechos personales, estamos ante una omisi6n inconslitrlcional o incol1sti- b) el arto 109 prohbe al presidente ejercer fu nciones judiciales, arrogarse el conoci-
tucio nalidad por omisin. miento de las causas pendientes o restablecer las fenecidas: c) d an. 23 le veda
condenar por sr o aplicar penas durante el estado de sitio.
27, - El panorama competencial admite todava otros comentarios .. Autorizada la reelecci6n dd presidente y vice por el art. 90, surgen dos prohi-
adicionales sobre algunas de sus modalidades. As: biciones: a) al limitar el descmpei'lo solamente a dos periodos, y b) los cuatro aos
a) Hay competencias de ejercicio potestativo: el rgano las ejerce si del perlodo hacen ellipirar el desempeo del cargo, "sin que evento alguno que lo
,
haya intemllllpido pueda ser motivo de que se le complete ms tarde" (arts. 90 y jo de la Magistratura, y jurado de enjuiciamienlo); algunos de estos tga
91). nos son ul/ipersol/alesGueces de \" instancia) y otros son colegiados (Corte,
cmaras de apelaciones, Consejo de la Magistratura, jurado de enjuicia-
29. - Una vez que tmtados jlltemaciol/oJes se incorporan al dere- miento).
cho imemo. con o sin jerarquaconsLitucional . surge la obligacin cOrlsr;- Antes de la reforma de 1994 ubicbamos entre los rganos e.rlrapo-
luciol/al de naturaleza illlenwciollol, rererida al cumplimiento del trata- tkre~' a dos: a) el milllslerio; b) el vicepresideme (Je la rep,blica. como
do, lo que parale lamente origin a respollsabiTidad intemaciollal si se rgano extrapoderes respecto del presidente (formandOparte -en cambio-
incumple o se viola -por accin u omisin-o del congreso como presidente nato del senado).
Esto se mantiene, pero se ru1aden olrosrganosextrapoderesque son;
30. - Queda. fm almcOlc , la curiosidad de muchos "deberes" (u obli-
gaciones) conslitucionales que pesan sobre los rganos de poder como
a) la Auditora General de la Naci6n; b) el Defel/sor del Pueblo; e) el
Ministerio Pblico,
prohibiciones. Es el mbito de [o que tales rganos l/O ';debell" hacer. Lo
que se les prohbe hacer es un lmite a la competel/cia. Cuando hablanlOs del mjnisterio en su relacin con el poder ejecutivo,
A t! ulo cnunciati vo. pensemos en la prohibicin de censurar la pren- hemos de decir que la reforma ha dado perfi l propio al jefe de gabif/ele de
sa (an. 14). de alterar reglamentariamente los derechos y garantas (an. minislros como nuevo rgano eXlrapoder.
28), de gravar la entrada de e;IC uanjeros{an . 25). de confiscar la propiedad
(an. 17), de imponer tri butos a la circulacin territorial (ans. 10 a 12), etc. 34. - Una caracterstica nueva que atae a la divisin de poderes
radica en que ahora hay rganos de poder de la trada originaria que tienen
3 1. - Hade tomarse en cuenta que numerosas prohibiciones son /l/- iruervenci6n en otros, que componen otros, que participan en el ejercicio
plciras (por ej .. la que pe~a sobre un rgano para /lO invadir competencias de competencias de otros.
de otro, la de /lO dictar sentencias arbi trarias, elc.). Asr, los" rganos polflicos" resullames de eleccin popular partici -
pan, conforme al arto 114, cn el ejercicio de las facultades que esa nonna
asigna al COllsejode la MagislralUra. incluido en el captulo que la cons-
El nuevo esquema del poder en la reforma de 1994 titucin destina al poder judicial. Ello porque tienen representacin en la
integraci6n de aquel Consejo. Asimismo, segn el art. 115, cl jurado de
32. - La reforma cOllstitucional de 1994 modilic cllmucho la estructura del enjuiciamiento de jueces de los tribunales inferiores a la Corte Suprema
poder si se la compara con la histrica de la constitucin fundadonal de IK53- J860. est parcialmente integrado por legisladores.
Lo iremos detallando a medida que hagamos las explicacioncs referentes a cada uno
de los rganos. 35. - S in que sea totalmente anlogo al caso recin scilalado, la Comisin
' icamerof Penllllllenle instituciona1i7..a dctNro del congreso un rgano compuesto
33, - La trinidad originaria subsiste con su tipolga clsica: a) un por legisladores de cada cntara, que ha de integrarse respetando la proporcill ~
congreso bicameral que tiene naturaleza de rgano complejo (porque sc lu representaciones polticas (o sca, partidarias) de cada una de ellas.
compone de d<)s cmaras, cada una de las cuales es un rgano) y de rgaf/o Tal Comisin tiene tres competcncias: a) intervenir cuando el poder ejecutivo
colegiado (porque est fomlado por muchas personas fsicas en su con- dicta deCTf!los de necesidad y /lrge/rcia. a modo de seguimiento y control antes de
junto bicameral yen cada cmara separadamente); b) un poder ejeculivo que los trate el congreso (an. 99 nc. 3 prrafocuano): b) controlar los decretos que
que para nosotros es un rgano unipersollal porque lo forma una sola por delegacin del congreso (art. 76) dicta el poder ejecutivo (art. 100 inc. 12): c)
persona, que es el presidente de la repblica; e) un poder judicial que se intervenir cuando el poder ejecutivo promulga parcialmente una ley de acuerdo al
arto SO, a efectos de considerar el decreto de promulgacin parcial (art. 100 ine. 13).
compone de varios rganos (Cone Suprema, tribunalt:s inferiores, Consc-
COMI'fNDIO DE DERECHO Co:-<"sIIlUaOSAL
LA PARTE ORGNICA DE LA CONSTTIlJON 247
CO~I'E",'l)tO DE DEItECHO CONSTmJt.,ONAL LA PAKTE ORONlCA DE LA CONSTII1JdN lA9
cal. Lo UlSIUO cabe decir del habeas dara (prrafo tercero del citado artculo) y del lico son, a esle fin de atrapar penalmenfe 11.1 conducta tipificada, 105 que la
ha!Jea.t corpus (plTafo cuarto). constitucin disea y establece.
el El aTt. 85 incorpora controles a cargo del congreso y de la Auditarla Gene- Tambin deClara la norma que "esta constitucin" mantendr su im-
ral de /tI Nacin ~obre el sector phlico oacional y la actividad de la administracin perio aunque su observancia se interrumpiere por los actos de fuerza
pblica, respectivamente. incriminados. Y aade que taJes actos sern illsanablemetlle nulos.
Hay dos conductas tipificadas como delitos: a) las de qu~ue, sC<\n t'jecurores
La descelltraliwci6n polrtica de actos defue17J.1 calma el orden institucional y el sistema demotrlitico; b) la de
quienes. como !,;onsccuencia de tales IIctOS, USllrpe/J (es decir. I!Jertan "de falo")
4 1. - En orden a la de;ccntralizacin polftica, la reforma presenta dos mati- los funciones que la constitucin seala para las autoridades creadas: por Cllll, su-
ces: a) explfcitamcnte reconoce la autonoma de los IIJunicipio$ de provincia (an. puesto para el cual se suma la responsabilidad civil a la l'Cponsabllidad penal.
123). y b) establece el gobierno autnom de la ciudad de BuellOs Aires, erigindola Las acciones peno les para la persecucin de ambos delitos S<ln imprescriptibles:
en un sujeto de la relacin federal (art. 129). p<lfa los que los cometan hay inhabilitacin a perpetuidad para desempear cargos
pblicos: y queda excluido el beneficio d~1 indl.lto y de [a cO/wlII/acin de pertas.
El art. 36 no fija la sanci6n penal, pero hace una remisin clara: ser la misma
El artculo 36 y el poder que tiene prevista el viejo arto 29. Este artfculo -sobre concesin de facultades ex-
traordinarias y la suma del poder pblico- reenva a su vez a la pena de la tlttill
42. - Consideramos quc cn la introduccin al estudio del poder halla a la patria, que se halla estClblecida en el cdigo penal.
ubicacin el nuevo an, 36 surgido de la rcfomla constitucional de 1994, La acculn penal es de ejercicic> obligatorio para el Mini.~rerlo IJliblico. en la
entre otras razones porque tiende a resguardar la Iral/SII/isi6n legal del med\Uu en que entendamos que tal deber dimana directamente de la constitucin en
poder y, 0011 ella, la legitimidad de origen del poder mismo y de los gober- razn de estar tambin directamente tipificado el delito por sus llontUS. Es vlido,
adems, argUir que es tirlllar posible de la llf:cifl cada cilldadllno. Yti que el prra-
nantes que lo ponen en accin. as como la defe1lsa en la COllslitucilI.
ro cuarto del artfculo dispone que todos los ciudadanos tienen el derecho de resis-
tencia contra quienes ejeculan los actos de fuerza enunciados en l.
Es liugesliva la ubicaci6n del art. 36, que preserva al poder, dentro del rubro de
[os fW eYOS dereclws y garantas. Por eso, tambin 10 liganns al sistema de dere-
chos. . 45. - Qu es este derecho de resistencia, no viene definido. Tal vez cabe en-
samblarlo con el arto 21, que obUga a todo ciudadano ti annrlrsc en defensa de la
En efocto, es fcil entender que el orden instiWcional y el sistema democroti- co"stiwcin.
ro hallal! eje vertebral en dicho sistema de derechos, y que atentar contra el orden
institucional democrtico proyecta consecuencias negativas y desfavorables para
46. - El penltimo prrafO del arto 36 define como contrario al sisfe-
los derechos. No en vano en el aft. 36 tambin viene encapsulado, con definici6n
expresa. el derecho de resistencia dentro del marco genrico que incrimina las con-
ma democrtico al grave delito doloso cOlltra el estado. qtlC conlleve en-
dUCllIS que lesionan al bien jurdico pena/mente tutelado en forma directa por la riquecimiemo para quien lo cometa.
con~titucin, para evitar la ruptura en la transmisi6n legal del poder.
47. - El arto 36 aade que el congreso "sancionar una ley sobre
43. - El arto 36 procura ensear que el orden institucional y el siste"", demo- tica pblica para el ejercicio de lajunci,,".
crtico deben ser respetados. Tiene tambin algo de prevencin, de admonicin y
de disuasi6n para que la continuidad constitucional no se interrumpa.
El poder en el den:cho pblico provincial y en la ciudad de Buenos
44. - Lafigura peflal que describe el art. 36 consiste en interrumpir Aires
la observancia de la constitucin por actos defuerza contra el orden ins-
titucional y el sistema democrtico. Orden institucional y sistema democr~ 48. - La parte orgnica de la constitucin viene incorporada en el tcxto como
250 COMPENDIO DE DERECHO CONSTrnJOONAL
251
e) A las provincias se les confiere la facuhad de crear regi ol/e.f para Ido'), produdntlosc el impedimento funcional del congreso; e) el presi-
el desarrollo econmico y social (art. 124). . defcro ha asumido las competencias del COl/g r eso; d) sobre la va-
1) Asimismo, las provincias pueden celebrar cOl/venios ;lIIemacio- . en el ejercicio de las mismas,lajurisprndellll de la Corte ha sido
I .
I/a/es con las limitaciones consignadas en el arto 124 (la ley 24.588 extien-
de esta facullad tambin a favor de la ciudad de Buenos Aires).
Los dos ltimos perodos de facto fueron muy largos: d..: 1966 a 1973, y de
a 1983.
En el siglo pasado. Milre JI/e 1"'esiJcllle delacIo cuando, eOlm gobemador de
El poder y las pocas de facto
provincia de Buenos Ain.'s, asumi la presidencia de la repblica despus de
gohierno federal a raz de la batalla de Pavn. J...:,n 1865, la Corte Supre-
52. - Nuestro dercchoconstitucional matcrial ha acuado unacspe- oc pronunci sobre el ejercicio de sus facuHlldes invocando el hC\;ho de la revo-
cal situacin de emergencia, conocida con el nombre de emergencia revo- triunfante y el asentimiento de los pueblos (caso "Martfncz e/Otero").
lucionaria. Es la que corresponde a las pocas defaclO, y su ubicacin se En 1930 Y 1943, reconoci en sendas Acordadas el "ttulo" de facto de los
encuentra en ladoctrina de facto, que trabaja sobre dos supucstos: el golpe '0' presidcntes.
de estado y la revolucil/. Ambos significan la ruptura de la col/tilluidad
COlls t it uciona/. 55 . - De una admisin muy estrela q ue en lomo de la validez y la
de las 1I0 nlUlS legislatims emanadas del ejecuti vo de facto en
Tal ruptura acontece cuando SI.l quil!bra el orden de sucesin o tmnsmisin del del congreso disuelto efectu la Con e entre )930 y 1947, se
poder.
a convalidaciones ms amplias a panir de 1947, pud iendo separarse
Suck di~!i n gu irsc golpe de es((ulo y rl!\'Olucin - por 10 menos desde la ptica , jurisprudcnciales con varianlCs: as, entre 1973
consLitucional- en cuanto el primero se limita a cambiar los titulares del poder dan- e n ade lante.
do lugar a la ocupacin de ste por vfas de fuerza no pre\'istas en ta constitucin o
en l~ leyes, nelltras la segunda involucra un cll mhio institucional que produce En su sentencia del 27 de diciembre de 1996, en el caso "Herriz,
altcraciorle~ en la e~tructura constitucional. etc" Eduardo clUni versidad de Buenos Aires", la Corte sostu 'lO que las
de faclo son vlidas mienlras no se las deroga.
La ruplura de la conlinuidad en la lfansmisin del poder provoca la
ilegitimidad de origell. 56, - En un si mp le balance queremos recordar que:
a) el seguinento que siempre hicimos de la doctrina de facto y de su reitcrada
53. - La doclrirU/ tk Jacto integr nuestro de recho constitucional material, I en la constitucin material nunca nos llev a adntir una supuesta
sobre todo a tra\'s de fue ntes de derecho espontlleo y de derecho jlldiciaf, de la emergenc ia provocada por las interrupciones de la
En la doctrina de racto argentina, recin despus de concluido el perodo de constitucional:
facto de 1976-1983, se ha COJllCtlllldo con generalidad a tildar a los ocupantes del b) tampoco a considerar a los estatutos y las actas enlidos en los pt.:rodos
podercomo "ulurpadores", Hasta enlonces, siempre se los considero casi pacffica- 1966-1973 y 1976-1983 como extracunstitucionales, o superiores a la c.onstituci6n,
mente como gobernantes "de facto", O de su misma jerarqua;
los gobcmantcs de facto para r<'lIxwcr a los jueces de: sus cargos, llegndose a des- La diferencia entre faclOr de presin y factor de poder se nos hace
tituir a los de la Corte Suprema en 1955, 1966 Y 1976: y fcil: el factor de presin es el que ejerce gravitacill o "flue"cia,
O aunque no fu e pacfica la jurisprudencia sobre el status de los jueces que lanto el faclor de poder es tambin una fuerza poltica pero que en
dcsignaron los gobernalllcs de raclo para <..-ubrir vacantes. siempre se reconoci cOlllif/ua - aunque acaso sea latente- est presente -en aclO o en
inlul1gibifidud {/ las sellencas dictadas por los tribunales de justicia en los pcto- ellla generalidad de fas deciof/es que adopta el poder pol-
dos de racto. {XIsee una visin O una p.JSicin polticadeconjwlLO queno se
un nico aspcetoo contenido de las posibles decisiones del
Una frase de Alfredo Sauvy se vuelve para ello elocuente: la cOf/s firu- 59. - Asimismo, no hay 4ue olvidar que adem.is de las presiones que provie-
cin dice eDil e/a ,idad "quin" ejerce el poder. pero ignora las presio- desde la sociedad, otras tienen como autores a oJ'(!radores gubernamentales
nes que puedel/ ejercerse "sobre l". ... ,. cuando un ministro presiona al presidente de la repblica, o ste a legisla-
Tambin hemos de recoroar que sujetos que se encuentran constilUcio-
Esta alimlacin nos hace sostener que: institucionalizados pueden actuar como factores de presi6n o de poder
a} cualesquiera sean las presiones y su intensidad, el goviemo siem- la Iglesia Catlca, los pan idos polrticos, las entidades sindicales-.
pre queda radicado en el emplazamiellto formalmeute estableciclo por
la constitucil/; 60. - En la medida en qne el fin y los medios que empleen los factores de
los factores de poder sean /lci/os, las presiones significan un JT\I!WO de
b) sin transferir sus competencias, ocurre que muchas veces los influencia que no parece disvalioso. Las excepciones que nos merecen
detentadores del poder debilital/ o disminuyen su capacidad de decisin negalho de valor son, por ejemplo:
propia. y las decisiones que adoptan qucdan condicionadas IJor las pre- a) las presiones que ~ ejercen $Obre el poder judici(ll, porque los jueces de-
siOl/es, al extremo de que el contenido materia] de aquellas decisiones pue- O> ,e~M siempre exentos de interferencias en el ejercicio de su funci6n;
de venirles impuesto desde afuera a los gobernantes por los sujetos
presionantes;
b) la excesiva concentracin acumulaci6n de poder (social) en un determi-
!leCtor o grupo;
e) en ningn supuesto aceptalllos decir que a raz de este fenmeno e) la corporati\i1.aci6n que pulveriza a la sociedad con una atomizacin o frag-
exista un gobiemo (o un poder) oculto o paralelo, o un "poder de fecllo", de grupos que, sin solidaridad convergente al bien comn pblico, pug-
frente al que se seguira ll amando "gobierno oficia!" o "gobierno visible"; propio inters sectorial y fracturan el consenso de base;
d) la expresin que parece ms adecuada para resaltar la gravitacin d) la propensi6n o proclividad que por pane de los mismos operadores guber-
de las presiones, en especial de las muy fuertes. nos parece ser la de a veces a congraciarse con determinados factores de presin o
"cofllrapoderes" , cualta complacenda los lleva a conferir
satisfactorio para aqullos y para sus intere-
58, - Aun cuando se halla muy incorporada al vocabulario laexprc-
sin "grupos de presin", preferimos reemplazarla por olra, porque a ve~
ces las presiones no provienen de gruxJs sino de sujetos individuales.
Entonces, nuestro vocabulario alude a ''factores de presin y factores de
poder".
CAPITuLO XXXll
EL CONGRESO
El "poder legislativo"
La palabra "poder" aqu y as empicada, ms que connotar una "func in" del
poder, est mentando a Ull "rgano". Es rgano co/~g iado, porque se compone de
varios individuos (diputados y senadores), y es 6rgano complejo porque cada una
de sus cmaras tiene naturaleza de rgano.
2. - Aceptando esta calegoa, decimos que: a) los actos del congreso que
exigen competencia compartida de ambas cmaras. son actos complejos (el acto de
cada cmara compone al acto complejo del congreso): a estos actos, y a la compe-
teocia en cuyo ejercicio se cumplen, lo~ llamallXl~ congresionales; b) los actos de
cada cmara que no requieren la competencia compartida de la otra son actos sim-
ples de la cmara que los cumple: por eso, no pueden denominarse actos dc.1 congre-
so, ni tienen naturaleza compleja.
La reforma de 1994
$1 :>e implantara un sistema d islillto al de monopolio partidario de las candida- ha~ de poblacin fijada en el art. 45 puede ser aUlllt'lIl1lda pero no dislIIl-
turas, el diputado electo sin patrocinio partidario no sera reprcscn tanlede un parti- de lo resulta que el nmero de dIputados extrado de la poblacin de
do. que Iunpoco titulari7.ara su banca. ..i,,,<i, '
Y de la capital puede ser inferior al que existe allte~ de cada censo.
8. - Ilay conslililciones provincia/~s que definen expresamente para sus le- - Si man tcncmos firmemente la opinin de que una ley puede
gislaLUras la >Crtenencia parlidaria de las ba ncas. mnimo de dos diputados porcada provincia (aunque la base
Respecto del senado federal creemos que: a) las provincias no pueden condi- alguna no alcance ms que para dcsignar"uno" solo) tam-
cionar la dc~i snaci6n y permancncia de los senadores federales con un mandato ""',OO,
con seguridad que es i1/cOl/sr'uciollof "agregar" ms dipu-
imperativo: ni, b) prever revocatoria o cesacin en el cargo de senador federal. sobre esos dos, porque Jos diputados adicionales vienen a ser
"regalados", en conlradiccin con la pauta rigurosa del arto 45,
relacin r.:on la poblacin.
El congreso y los rgal/os extrapoderes
- La eleccin de los diputados se efecta de modo directo v a
9. - Dentro de la misma seccin que la constitucin dedil.:a al congrcso apa de sufragio.\, considerndose a las provincias, a la ~i u
recen dos. rganos. quc, a nuestro ;riterio, ya hemos dicho que consideramos eXlm Aires y a la capital federal como di stritos electorales de un
poderes. Son la Auditoda General de la Nacin y el Defensor del Pueblo.
16. - Los senadores de las provincias ya 110 SOIl elegidos por sus
legislaturas a pluralidad de sufragios. conforme al anterior ar!. 46 de la . y remuneracin de los legisladores
constitucin. sino por el cuerpo electoral; ahora, pues, la eleccin es di-
recIO (art. 54). COllil:! disposicin comn a ambas cmaras, relacionada con el eJcrd-
o. o, arl. 72 consigna que ningn miembro del cOllgre!\O
17. _ I.os requisitos para ser "elegido" senador (que deben reunirse. ''';''1 o comisin del poder ejecutivo, siti previo consentimiento de
respectiva. elleepto los cmph..'O~ de escala. Conviene, asimismo, vill:ular
por eso, en el momento en que la eleccin se realiza. y no en el que el
la incompatibllidad con la disposicin del arl. 105. incluida en la palie de
senador se incorpora a la cmara) son: edad de trcinta aos. haber sido seis que se tefiere a los minIstros del poder eJecutiVO, y !.Iue dic~ que
afias ciudadano de la nncin. disfrutar de una renta anual de dos mil pesos !Cr senadores ni diputados sin hacer dimigln dc sus elT{lleos de
fuertes o cnlIada tquivalentc. y ser natural de la provincia que lo elige o I ,que los $cno.dores y diputado! tampoco pUOOCl1 BCU-
eon dos aos de residencia inmediata en ella. As lo establece el art. 55. parlamcntario el cargo de nUllistI9 del poder ejecutivo).
Los senadores. de acuerdo eon el art. 56. ya l/O duran I/ue\'e aoJ en ~mpleos de escala que se ellccpll1an de la incompatibilidad son 101 que
el ejercicio de su mandato. sillo seis, y son reelegible.f indefinidamente un estado O profesin habitual que no se reciben por fa\'oto grada 1Ic1
(este adverbio no figura Cilla clusula de reeleccin de los diputados del en los que se ascicnde por antigUcdad en furma gL'aduada.
arto 50). El senado se renueva a razn de una tercera parte de los disLTitos "'~ del espritu y Iu loolivaciom!s que fundamenta n las ncom-
1 , el arto 13 estipula que los f'cJcsidslicos TCglfl(/fl"J no puc-
electorales cada dos aos,
micmbros del congreso, ni 109 gobem(ldofl!s de pnJl'incin pvr la dI! SIl
Cuando vaca U1/a pla:'lI senatorial por muene, renuncia u olr causa. ""'I""X por otra).
el gobierno a que corresponde la vacante hace proceder inmediatamente
(este adverbio tampoco figura en la norma anloga para la cmara de dipu- - Los miembros del cungrcso tienen prevista una n?lIl1lneran en el ano
tados, del arto 51) a la eleccin de un nuevo miembro. ,oo",,''00' 1 Esa dOIQcin debe ser fijada por ley, y pagada porel tesoro de
La vacancia por renuncia no se opero por la presentacin de la dimisin. sino rctrilhici6il de los legislaOorc! -<Iue se conoce con el nombre de dela- no
recin a partir del nXlmento en que el senado la acepta. Por ende, no se puede desig-
nar nuevo senador antes de dicha aceptacin, porque la banca no eSI!1. vacante. En
,.".0'''''' un verdadero privilegio parlamentario, y por eso /lO la im:luimos en
propia del derl!cho parlarilclltarlo. Se trata de una mera compensacin
caso de realizarsc. tal eteccin anticipadamente, queda afectada de nulidad e incons- Il,:'rviclos prestados.
titucionalldad.
Cuando un senadol deja vacante su ballca mientras pende su perodo. estima-
rnos inconstitucional que el nuevo senador que lo reemplaza (a designado para
completar dicho lapso. porque la constitucin asigna a cada senador y II todos un
tiempo de c;cmpeo de 5els aos que 00 es \iable de reduccin.
CAPtruLO XX XIII
EL DERECHO PARLAMENTARIO
Su contenido
, l . - El derecho parlamentario es la parte del derecho COflslitucionaJ
del poder que se refiere a la con~ti lucin, los privilegios y el funcionamien
lO de los cuerpos parlamentarios --en nuestro caso, del congreso y sus e
maras-,
De este modo, el derecho parlamentario comprende solamente:
a) la CotlSlucilI del cOTlgreso en senlido famla/. o sea, desde las
sesiones preparatorias hasta la incorporacin de los legisladores, abarcan-
do el juicio sobre la validez de la "elecci6n-derecho-lulo" do los mismos,
la aceptacin de sus d ip lo mas, el j uramento . y laconstilucin de las aUIO-
ridades;
b) los.lJamados privilegios o inmunidades - indi viduaJelil y colcctvos-;
e) el funcionan/remo del COl/greso: sesiones y sus cl'lSes, duracin,
modo de reunin, carcter de las mismas, formas de omisin de los actos
de su competencia, ql,Jrum, mayora de votos, etctera.
previ slascn la constitucin, y una en los reglamentos intemosdc lascma- o aprobacin de lisias. la pcrsonerade los partidos polticos,
ras. Las primeras son: a) las ordinarias; b) las de prrroga; e) las ex- es competencia eXlrtlparlamelllarl. y propia de otros 6r-
traordil/arias. La cuarta calcgora est dada por las sesiones pre/)(lr(UO- -especialmcOlc de los rganos judiciales en materia electoral-; e)
rias, que son las primeras en el orden del tiempo porque se anticipan a las iaa:al.' . . sobre la validez de "tulo-derccho-elecci6n" de los
ordinari as. por cada cmara, estimamos que en ciertas situaciones
el control judicial (y ello porque cada cnlara es juez.
J. - Las ses;(Jnes preparatorias tienen por objeto recibir a los clectos que han jue7~ "exclusivo"); por ej .: si una cmara. despus de aceptar el
presentado diploma expedido por autoridad competente, y elegir las autoridades de electo, desconociera su validez y revocara la incorporacin
cada cmara.
. obrara con arbitrariedad manifiesta. etctera. (La Corte
El juramenlo de diputados y senadores es exigido por el art. 67 de la constitu- una facultad "privativa" de cada cmara.)
cin. y se presta en el ac to de la incorporacin.
, - En ejercic io de la facu ltad que consagra el arl. 64 las dmaras pueden-y
Tambin prev la constitucin una facultad de las cmaras, que
4. - si e l electo rene el requisito de la "idoneidad" para ser diputado o
esprivariva de cada una de ellas (competencia propia) y que suele incluir- 'm~' al art. 16). Inclusive, c uando el arl. o vtorga a las cmaras el
se entre sus "privilegios" coleclivos. Normalmente, se ejercita en las se- para remover a sus miembros por inhabilidad fsica o moral
siones preparatorias para constituir la cmara. Es la que el art. 64 contiene a su incorporacin, fluye de la norma que si su similar inhabilidad
en la frmula de que "cada cmara es juez de las elecciolles. derechos y incorporacin (y la cmara la conoce), el legislador electo no debe
IEfUlos de sus miembros en cuallfO a su validez ".
Cabe observar que el texto dice que cada cmara '"es ju~z" pero no dice que sea - El congreso liene asignado un perodo ordinario de sesiones, y
juez "exclusi\'O". Esta acotacin debe tenerse presente para analizar si es una facul- entre tales perodos.
tad que admite o no control judicial.
propia conslitucin formal prev la intermitencia en el ejercicio de las com-
Vanossi resume en un cuadro muy grfico la norma del ano 64: del congreso y de sus cmaras. lo cual revela que el podcr legislati vo no e s
illlpCf'tante, desde que la dinmica constitucional puede subsislir durante el
~s;o,'" cosa q ue nOQCurre con el poder ejecutiyO ni
Cada cmara es juez
8. - Fuera del perodo de SCf>iOIl CS, no queda inhibido el trabajo par- Alf,unismo, la refomU/ de 1994 ha previsto que la aprobacin en panicular de
t de- ley puede ser aUlari1.ada por cada cmara a favor de una o ms
lamentario que no requiere la reunin de las cmaras. Lo que no pueden
(art. 79), por lo que la falta de una nonna general especfica sobre las
stas es scsionar. pero s ejercer las competencias que no demandan se-
legislavas parece subsanarse implcitamente con esta habilitacin.
sin. As, JXlrej .. pueden reunirse las comisiones. los bloques. las comisio-
nes investigadoras, eLctera.
9. - El arto 63 agrega que "pueden ser convocadas (las cmaras) ex- . parlamentario
lraordillarial1lell1e por el presidente de la nacin. o prorrogadtls sus se-
siones". Coordinando esta norma con ladel inc. 'P del ano 99, Icemos en l 12. - La fijacin del periodo de sesiones ordinarias ms la prctica
que el presidente de la repblica "prorroga las sesiones ordinarias del con el congreso no las prorroga por s mismo ha conducido a rcducir el
greso o lo convoca a sesiones extraordinarias cuando un grave inters de re'~ y a que, en suma. acrezca la preponderancia presidencial .
orden o de progreso lo requiera". Enlre tanto, yen el marco de la constitucin fonnal, no fallan opi nio
Nuestra interpretacin es la siguiente: a) las sesiones extraordi1/arias para el ejercicio excepcional de ciertas competencias consideran
dcben siempre ser cOllvocadas por el poder ejecul iva. no pudiendo el con habilitada la autoconvocaloriadel congreso o de alguna de
greso disponer por s solo su realizacin; b) la prrroga de las sesiones cmaras (por ej.: para promover juicio IXJltico al presidente durante el
ordinarias puede ser dispuesta 1llllto por el presidellte de {" repblica parlamentario).
como por e/mismo cOllgreso porque la facultad del presidente (que para
este caso no surge del art . 63 sino del 99 inc. 9) existe, ~ro no parece 13. - Creemos que nuestra constitucin formal no contiene ninguna
exclusi va. porque el arto 63 no lo dice. "","general que establezca de qu modo trabajan las cmatas paraejer-
las competencias congresionales (o sea. las que requieren el concurso
10. - En la prrroga de las sesiones ordinarias el congreso colllina ambas cmaras).
su perodo anual , y mantiene la plenitud de la competencia del cuerpo. y
cada cmara la propia de sus facuhades privativas. En cambio en las sesio Hay una serie de normas que hacen referencia a las sesiones se/Jara
nes extraordinarias, cuya convocatoria depende inexorablemente de un pero aliado de esta serie, Otras normas no resean el modo de trabajo
aClO del ejecutivo motivado IXJrun "grave inters de orden o de progreso" ej,: el arto 30). Por fin , en alguna ocasin la constitucin ex ige expre-
(art. 99 inc. 9") el congreso no dispone de la plenitud de su competcncia, la reunin de ambas cmaras en sesi" conjunta -que se llama
que queda circunscripta a las cuestiones que provocan la realizacin de las legislativa- (por ej.: arto 93 Yart. 99 nc. 8").
sesiones, y que son fijadas IXJr el presidenlc de la repblica.
Una vez efectuada la convocatoria y determinado el temario. el poder 14, - Si nos fijamos en el mecanismo de sallcin de las "leyes", no
ejecutivo no puede privar al congreso de su competencia para reunirse y dudade que la constitucin ha previsto e impuesto el tratamiento de
tratarlo. ect'DS ole ley (deliberacin y aprobacin) (X)r cada cnlara separa-
es cmara de origen, y otra es cmara revisora. Ahora bien:
I t. - Nuestro derecho constitucional no conoce - ni en ta constitucin formal 0111,0 nosotros entendemos que no todos los actos del congreso tienen na-
Di en la rnaterial- un instituto que ofrece modalidades interesantes en el derecho ley, y que aqullos que no lo son no deben emanarse con "for
comparado. Se trata de las cOlllisiones pemwnenles del parlameoto que, como r ley", interpretamos que el trabajo parlamentario separado est orde-
gano transitorio del mismo, ejercen algunas competencias durante el receso parla
nado solan/eme paro las leyes (entendiendo por tales los actos con natura-
mentario para suplir la actividad suspendida e n ta totalidad del cuerpo.
Ie-La material de ley y fomlade ley)_ Para los casos en que laconSltucin
Sin embargo, la Comisin 8icomerol previsla en tos arts. 99 (inc. 3<] y 100
no arbitra ese procedimiento. creemos que reserva al congreso la opcin
(incs. 12 y 13) ha sido calificada (.:emo "pemwnenre" por el propio texlo reformado
en 1994 a los fines en t eslablecidos. del trabajo separado o conjunto.
270 COMPEh'DIO DE DERECHO CONS I [ IUaONAL EL DEREClm PARLAMENTARIO 271
Para el tra bajo de cada cmara por separado. existe la opcin de aplicar. por Se trata de un requisito elemental del principio republicano de publici-
cmalog(a, el procedimiento de sancin que la constitucin establece para fas leyes.
de lodos los actos de gobierno. por lo que no vacilamos en sostener
inconsl.ilucionales. salvo en casos excepcio-
15. - Lo que s contempla la constitucin despus de la reforma de
secretos de estado que realmente son tales objetivamente.
1994 es la aprobacin en comisiones de cada cmara de proyeclOS de ley
en particular, conforme al art. 79.
l
.
272 COMPENDIO Dt DERECH~ CONS I UaONAL El.. ORECHO PARLA.~ENTAR.lO 273
qurum especial o agravado para las decisiones propias de las cnlaras del congre rotal de sus miembros; h") con igual qurum cada cmara puede dejar sin efecto
so. tanlO relativas a competencias privativas CQrrK> a las comunes a ambas. esa dele gacin: h''') con igual qurulll cada comisin aprueba el proyec.to enco-
As: mendado por la cntara de su pertenencia.
a} El arl. 39 prcvlS que la ley reglamentaria del derecho de iniciativa popular i) El art. 81 pre\i hiptesis de qurum de votos en el proceso comn de san-
legislativa (pero no cada proyecto que en ejercicio del mism:> se presenta) habr de cin de las leyes que en su trmite han tenido ad iciones ocorrecciones; las mayoras
sancionarse con el voto de la mayorill absoluta de ftl totalidad de miembros de I ll fijada~ son: i') mayorla absoluta de los presentes, o i") dos terce'a.~ parles dt!
cada cmara; los presefl/es, segn las hip6 tesis que el artculo regula:
b) El art. 40 fija igual qurulII de votos favorables para la sancin de la ley j) El art. 85 consigna que la ley reglamcntaria de la Auditora General de la
reglamentaria de la consulta popular (pero no para cada ley por la que se somete un Nacin tiene que ser aprobada por la mayona absoluta de los miembros de caaa
proyecto a consulta popular): rmara;
e) El art o75 ine. T prrafo cuarto consigna que la ley-convenio en materia im k.)El art. 86 prescribe que la designacin y remocin del Dcrensor del Pueblo a
positiva necesita aprobarse con la mayarla absoluttl de la lolalitkld de miembros de efectua.rse con el voto de dos terceras parles de los miem.
de cada cflmarn; presentes de cada cmara;
~
d) El arto 75 ine. 3 prescribe igual qumm de votos favorables para establecer :'~)~E1:,~,,:"t. 99 inc. 3 prrafo cuarlO, al
regular el trnlite a que quedan sujetos los
y modificar asignaciones e specficas de recursos coparticipables; ~ necesidad y urgencia dictados por el poder ejecutivo, establece que la
e) El arl. 75 inc. 22 se diversifica as; c') para denunciar uno o ms instrumen- final del congreso ser reglamentada en SU trnlite y en sus alcarlCes
tos internacionales de los que taxativamente enumera COItt> investidos de jerarqua que precisa ser aprobada con el VQ{O de la mayona absoluta .fobre lo
. de cado Clr/O ro;
constitucional, hace [alta que con anterioridad a la denuncia que le compete al po-
der ejecutivo el congreso la apruebe con dos terceros partes de la towlidad de U)tI arto 99 ioc. 4 prev que elllCucrdo del senado para la designacin de los
miembros de cada cmara; e") igual qumm de votos favorables se necesita para . de la Corte Suprema de Justicia debe prestarse con el \'Oto de dos
que otros tratados y convenciones sobre derechos humanos (fuera de los que direc- . presentes de la citada cmara;
tatn!nte han recibido jerarqua con~titucional) gocen en el futuro del mismo rango m) El arl. 101 contempla dos situaciones respec to del jefe de gabinete de mi-
de la constitucin (debe recordarse que para esta hiptesis el inc. 22 tambin ;agrava , n') para ser interpelado a los fines de una mocin de ccnsura hace falta el
el procedimiento , porque es menes ter que primero el tratado sea aprobado. y luego la absoluta sobre la totalidad de miembros de cualquiera de la,f
se le otorgue jerarqua conslilUcio nal -a menos que. segn interpretamos, ya la n', para SCr removido es menester e l voto de la mayorla
aprobacin alcance el qurum exigido para obtener esa jerarqua-); de miembros de cada Ma de las cmaras;
O El arlo 74 inc. 24 se diversifica as: f ') los (tatados de integracin supraestalal n) El arto 114 dispone que la ley reglamentaria de l Consejo de la Magistratura
con estados de Latinoamrica han de aprobarse con e l voto de la //layara absoluta
de la totalidad de miembros de cada cmara; f") cuando tales tratados se celebren
con otros estados no latinoamericanos, el mecanisIlD se desdobla: primero la decla-
..";,,.
que sancionarse con la mayora absoluta de la totalidad de miembros de cada
alega que tienen como finalidad asegurar la independencia. el funciona- 27. - Entre los pri vilegiospersonalcJ se ci ta: al la inmu nidad de opi -
mienlCl y la jerarqua del mismo. Por eso se los llama tambin ml/l/1/ida- '1 expresin: b) la in munidad de arresto; e) el desafuero: d) la dicta.
des. en cuanto preservan al rgano.
nosotros. el destlfilCrO es a la ve~ un pri\'ilcl!!LO "pcrsonar' y un privilegio
Aunque la Icnninologa "privilegios" o "inmunidades" iene curso tra-
. lo primero. porque protege allegilador: lo lIegundo. porque implica
dicional en el lenguaje constitucional del derecho parlamentario. creemos la dispoLlibilidad dc poner o no a sus miembros a la orden de un juez.
ms correCIO el sustituto de "gartlmas de funcionamiento", Son garafl-
La diela o remuneracin no e. a nuestro juicio. un privilegio: slo reviste el
tas que se otorgan a un rgano de poder. tanto si tales garantas cubren al por e l scnLdo.
"rgano-institucin" como si protegen a los "rganos-individuo". porque
en ambos casos tienden a resguardar al congreso y a sus cmaras. que 28. - Las cmaras ienen poder disciplinario para corregir. remover
actan a travs de las personas que son sus mi embros. "Garantas de fun- ""a sus miembros. El ar!. 66 dispone que cada cmara podr. con
cionamiento" son, entonces, lIItelasful/ciOTwles. tercios de VOlos. corregir a cualquiera de sus miembros por desorden
en el ejercicio de sus funci ones. o removerlo por inhabilidad
2~.
- Si estn dadas para el buen funcionamiento del rgano parece
que debe inlerpretrselas en el sentido de que 110 puedel/ ser declinadas o
.c. o moral sobreviniente a su incorporacin. o hasta excluirle de su
relll/l/ciadaJ.
Cualesquiera de las hip6h.:sis de ~anci6n disciplinaria parecen exigir que se
24. - Nuestra Corte Suprema, en el antiguo caso "Alem" -del ailo 1893- sos- el debido proceso y la defen .w. para asegurar ta ffl:.ontlhilidad de la
tuvo que la eontituei61lllo ha buscado garantizar a los miembros del congreso con
una inmunidad que tenga objetivos personales. ni por razones de! individuo mismo
a quicn se hace inmune; son allos fine~ polticos -agregaba- los que se ha propues-
29. - El art. 66 no induye e! poder disciplinario rente (/ terceros extraos a la
to. ':1 si ha considerado csencial esa inmunidad es precisamente para asegurar no
. Se lo ha inteLpretado como pri\'ilcgio implcito. COllsish:nle en castigar a
sCllo la independencia de los poderes pblicos entre s. sino la existencia misma de
tas autoridades creadas por la constituci6n.
n."legisladores comelen actos que implican una ofcnsa al parlamento. o
de sus miembros en su carcter de tales.
Nosotros desconocemos lolu/mente cualquLer poder disciplinario de t congreso
25. - Los privilegios parlamentarios suelen dividirse en dos grandes
,"',." peoas o sanciones a tcrceros. 5610 admitilOOs dos cosas: a) un poder
gru pos: colectivos y )enona/es; los primeros ataen al cuerpo o cmara . limitado exclusivamente at man te nimiento del omen de las sesiones
el/ cOI/juma y como "rgano-institucin" para facilitar el ejercicio de su
funci n: los segundos se rel1eren a la situaci" o actuacin ':"d'it!ual de
cada hombre que es miembro del cuerpo o cmara. pero no en proteccin a ;~:~;:~:;~f;::;:~;;la barra a quien lo altere o incurra en oren~ al ;uerpo o a un
su posterior acceso, etc.- ; b) un poder para aplicar sancio
prc'ia quc tipillea el acto ycoocede al congreso la facul-
su persona. sino a la fUI/ci" que comparte integrndolo, para tutelar su represiva. sicmprequc d h...'Cho no sea a la vez delito del cdigo penal. en cuyo
libertad, su decoro y su independencia. ni aun con la ley previa puede el congreso ejercer represi6n (la que s6lo es
n .. ' del poder judicial).
26. - Entre los privi legios coleClivos se incluyen: a) cl juzgamiento
30. - Nuestra COrle Suprcma, al fallar en 1877 el caso "Lino de la Torre",
por cada cmara de la validez de "eleccin-derecha-ttulo" de sus micm-
bros; b) la competencia de cada cmara para hacer su reglamento; c) el .';:;~~:~,~';l~".:o.crnarm; la facu llad de reprimir hechos ofensivos que (/0 estn
ti delitos en el c6digo pcnul.
poder disci plinario de cada cmara sobre sus propios miembros, y aun
En un fallo mur.:ho ms rer.:iente recado en el caso "Pclcz, Vctor". de! 15 de
sobre erecros extraos: d) el derecho de cada cmara de hacer comparecer
octubre de 1995, la Corte hi1.o lugar a un habeas corpus y consider justiciable el
a su sala a los ministros del poder ejecutivo; e) se incluye tambin como .creslO que haba dispucto el senado contra quien haba efectuado una publicaci6n
privilegio el aceptar las renuncias que voluntariamente hacen de sus car- periodstica que la cmara reput6 ofensiva para sus miembros. La Corle sent doc-
gos los legisladores.
276 C01,U"'.,-';OIO DE DERECHO CO~SnJ1JClONAL EL I)I;RI;CHO ri\II.I..A.\1ENT AR\(I 277
trina qUe! compartimos, COllfornk! a la cual el poder disciplinario f.;untra tcrceros 1'610 Con posteriOlidad. otros fallos hi.!1l aclarado que el arl. 68 no slo consagra la
procedo; cuando ~c entorpece u obstaculiza el cumplimiemo de las runciones de la de sanci6n, sino la inrlllmiJ,uf de prr-'Ccso.
cmara.
33. - La aplicacin que la Juri$prudencia dl' li.! Corte ha hecho del art. 68 es
3 1. - Rcputndosca l congreso un 6rganocmincntcmenle deliberatil'o. ,,,,",,"'SW la vigencia de la norma constilucional. En cambio. 'a{orali'u-
la libertad de eJpresi1/ de sus miembros ha sido considerada como im- norma escriticablc. porque la impunidad total y absoluta con la que un
prescindible para el descmpei'io del cargo. Al pri vilegio consiguiente se lo en ejercicio de su maudalO puede injuriar. calumniar ofeocler, etc., no
conoce con cll 1ulo de "inmunidad" de opinin. y mediante l. a cnordel 1 sostenible.
ano 68 de In c.:onslitudn. ninguno de los miembros del congreso puede ser
acusado. imerrogado judicinllllellle ni /IIo1eswdo por las opiniones o los 34. - Para otros hechos distimos de la expresin, los arts. 69 y 70.
discursos que emi ta desempel1al/do su mandaLO de legisl(/dor. consagrando privilegios. admirel/ [a procedel/cia de causa judicial.
El art. 69 dice quc ningn senador diputado. desde el da de su elec-
En doctrina penal. hay tuu:nes consideran que la nomlii del art. 68 consagra nu hasta el de su cese, puede ser arrestado. excepto el caso de ser sor-
una "inlllunidad" sino una indemJlidad. "in fragalHi" en la ejecucin de algn crim:n que merelca pella
muer/e. il/fml/allfe u otra aj/icro. de [o que se dar cuenta a la cmara
La il/delllllidad del caso protege opiniones y discursos (inc luyendo con la informacin sumaria del hecho.
otras man ifestaciones simblicas y actitudes) emitidos "en el descmpclio
del cargo". Quiere decir que. en el liempo, esas opiniones y e!'os discursos Es fcil comprendcr que el autor de la constitucin apulll con esas
tienen que emitirse desde que el legislador se incorpora a la dmara hasta a incriminaciones de gral'edad. cualquiera sea su nombre en
que concluye su mandato. Pero emitidos en tallapso, quedan cubiertos del momento.
todava desms del cese en el cargo. o sea que lo expresado en t:I descm- La norma exticnd~ el privilegio, ell el1l'lI/po. desde la elcccin (y no
peo del mismo goza de indenmidad \'iIalicia. desde la incorporacin. como interpretamos implcitamente para el arto 68)
basta el (:ese. Concluido el perodo de mandato. el pd vilegio temlilla.
DiSl;utS(l$ y opilliom:s :oignifican toda c}pre~i{m oral o escrita vertida en ct de~
empeoo del cargo. con oca"i6n dd mismo y en cumplimiento de su fun cin. aunque
Se trala de inmunidad de dClencillo privacin de la libertad corporal.
no sea en el ~cinto de !;Csiones, pero siempre con suficiente conexid"d flmcional El artculo abarca dos su puestos: a) uno. que es el genrico. yse refiere a la
con el cargo de legistador. imposibilidad de delellcill; h) otro. que es su excepcin. y que prev la
l/ica hiptesis en que la detel/cin es posible.
32. - La ('orte Suprema manifest, en el caso "Fiscal clBenjamn Calvele". La inmunidad de arresto 110 es. por el/de. "i"mullidad de proceso".
del 19 dl' setiembre de 18M. que esta inmunidad debe interpretarse en el sentido
Pucde iniciarse lacausa penal y tramitarse micntras no se afectc la libertad
m:i~ amplio y absoluto. porque si hubiera un medio de viularla impunemente, l SI!
empIcara con frecuencia por los que intentaren coartar la libertad de los legislado- corporal ni se dispongan medidas de coercin personal.
res, dejando burlado su privilegio y frustrada la constitucin en una de sus ms
su~tanciales disposiciones. 35. - Si admitimos que en el supuesto de delito "in fraganti" es posi-
En 1960, al fallar el C3SO "Mario Martnez Casas". reiter y e~pecifie6 su doc ble a detencin del legislador, hay que preguntarse qu ocurre despus de
trina, que puede resumirse en las siguiemes afirmaciones: a) la inmunidad del art. la detencin. cuando se da cuenta de ella a la cmara. Lo ms verosmil es
68 (al tiempo del fallo era arto 60), destinada a garantizar la independencia funcio- que la cntara, apli cando el arl. 70. decida si mediante desafuero suspende
nal de las Cn1.1raS legislativas, integra en nuestro rgimen el sistema representativo () no al legislador detcnido. y si lo pone o no a disposicin del juez penal
republicano: b) el car:iclcr absoluto de la inmunidad es requisito inherente a su para su juzgamiento. Quiere decir. entonces. que la privacin transitoria de
concreta eficacia: c) pero los posibles abusos deben ser reprimidos por los mismos
legisladores sin afectar la esencia del privilegio.
li bertad no puede prolongarse despus que la cmara decide no desaforar
allcgislador arrestado.
278 EL DERF.CHO PARL"~1ENT ARIO 279
36. ~ El art. 70 contempla e l desafuero : la nomla habilita un procedi- C uando resuelve desaforar, cabe suponer que no nc<:esariamcme tiene que ha-
ambas cosas: podra poner al acusado a disposicin del Juez sil! suspenderl() (a
miento de allal/alllielllo del privi leg io, para que el juei'. pueda plenamente
que, ordenada la privacin d..: tibellad, la detencin Jcllegislador le impi-
acluar su competencia en el proceso [lCnal.
,""" m,,~ "').
Dice el artcu lo que cuando Je forll/e querella por escrito ame las
justicias ordinarias cOll/m cualquier sellador o diputatlo, examinado el 39. - La jurisprudencia tic la Corte, a travs de numerosos fallos, ha puntua-
mrito del sumario en juicio pblico, podr cada cmara con dos tcrcios ..,"o el alcance de est.: privilegh1: asi, por ej., en el caso "C R." tlcl4 de noviem-
de votos. suspellder en sus func iones al acusado y ponerlo (1 disposicin de 1986, confillU su anterior jurisprudencia en el sentIdo de que la inmunidad
no impid.: instruir sumario criminal para in\'estigar la conducta de
del juez COlllpereme para su juzgamielllo.
legisladores (excepto en el caso del art. 68) en tanto no se afecte la libertad
No se trata de un privilegio de irresponsabilidad sino de un a1/Iejuicio; rlUsmos por orden de m..:sto o prisin, provisional o definitJ\'a.
consiste. pues. en un impedimemo que posterga cienos aclOS en el proce
so penal comn hasta que se hayan producido otros actos: desafuero. des- 40. - Si Itiempo de la eleccin de un legislador ya est en curso un proceso
titucin. etc. Y ni siqui era dilata la iniciacin del proceso, si no slo la ...,,1por un presunto delito cometido an/es, la cmara no debera incorporarlo
pri vacin de la libertad o la condena. ella, como juez de la eleccin (art. (4), habrra de estimar que no rene la
r de "idoneidad" dd arto 16.
El trmino "quer..:J1a" no deh..: int..::rprclarsc en un sentido procesal estricto, lo Si, adems. cllcgislador ya e~tuviera prilado de Sil libertad, la solucin seria
que queda demostrado por emplear el mismo artculo. poco ms adelante. el trmi JI misma.
no sumario. La Cortc tienc dicho qu..: la \'erifical'in por la cmara del propsito de En camhio, si por un delito anterior a la eleccin el legislador recin es S01l1e
j uzgar al legislador ..::n caso penal se satisface iguahnente con el sumario o con la do , proceso penal desplls, delx- aplicarse la inmunidad de arreSlo y el mecanis-
acusacin. mo del desafuero.
Sin necesidad de desafuero previo, el jUCL puede illcoa r la causa pe- 4 1. - Nuestra valoracinllos lleva a decir quc no hallarnos razn suficiente
nal; ello surge con evidencia del artculo, que comicnza presumiendo la para que. si cada cmara pued..: corregir. renlO\"er o cx.p\rlsar a un legislador por
"fornmdn de querella". y prosigue refirindose al examen del sumario, y hec hos tal ve1.. menos graves que un delito, el poder judicial no pueda condenar por
a la puesta a disposicin del acusado ante juez competente. deli to sin previo desafuero parlamentano; supeditar la finalizacion de ta causajudl-
c ial mediante sentencia. al "permiSO" de la cmara a que pertenece el legislador
La cmara examina el sumario, incluso desde el punto de vista de la proce sado, es mcnoscabar la administracion de justicia. De ah que si bien 13 juris.
conveniencia poltica: si no se dispone el desafuero. el jueL no puede dictar prudencia tamhin nos parece en este ca${) ajustada a lo que prescriben los arlS. 69
sentencia. En esta competencia, la cmara ha de actuar con tica. y no con y 70, ambas normas constitucionales no satisfagan nuestro ~entimiento de justic ia.
prejuicios panidistas, tanto si concede como si niega el desafuero.
42. - Los privi legios parlamentarios. aun los individuales. por eSlar
37. - Una vel. que la cmara ha dispuesto d desafuero de un legislador, el acordados por la constitucin a favor del congreso como rgano del poder
privilegio queda allanado solamente para la causa penal que da origen a la lnedida. Independiente y autnomo, no quedan suspendidos durante el estado de
y no es posihle que en virt ud dc ese desafuero se sustancien "otros" procesos judi- silio . As lo declar la Corte Suprema en el caso " Alem" de 1893.
ciales por hechos distintos.
Sin embargo. In Corte Suprema decidi lo contrario en el caso " Balbn, Ricar 43. -1!cUlOS de preguntamos qu ocurre con los privilegios de los legislado
do", con fecha 26 de junio de 1950. ~s cuando stos -si son abogados- actan en sede judicial. Compartimos lo decidi-
do por la Corte en 1911 cn el caso "Manuel Gascn (h)", en el sentido de que tales
38. -El ano 70 enfoca dos facultades de ejercicio OpW!iI"O -y no obligatorio- privi tegios no obstan a la imposicion de sanciones disciplinarias por parte de un
por ta cmara: dice que sta pOlln: a) "suspender" al acusado, y b) "ponerlo a tribunal judicial cuando un legislador que acta en juicio incurrc en inconductas
disposicin" del jucz. lesivas del decoro y la buena administracin dc justicia.
280 Co~,rrSDlO DE DERECHO CO:':.!Tl11:CIO~A. EL DI::lI.E.CIIO PARLA,\11:.'ITAlIJO 28 1
44. - Otro problema se su~ita COIl los privilegios qU<! las constLlUciolll!s de b) de esta informacin nocabcdccirque limile su finalidad a un cono-
pn.wincia conflcrcn a los It:gisladorcs locales. Corrigiendo una opinin anterior. de ulilidad para el congreso. ya que adems puede derivar a una
ahora sostenemos qu..: aquellos privilegios son opon;bfe~ en toJo ellr:rrilorio del de cellsura y hasta a la remocin dd jefe de gabim:tl!.
pafs ante la jurisdic,;in federal y la jurisdiccin de otras pro\Jncias. El principio de
lealtad federal y bu:na re apona una de las razones existente:. para respaldar CSIa
nueva propuesta. 47. - La insatisfaccin. desaprobacin o disconformidad de las c-
respecto de los informes que reciben de los minimos, o del poder
45. - a) El arl. 71 di sponl! que cada una de las cmaras puede hacer :cu"h'o a travs del jefe de gabi nete, solamente reviste el alcance de una
venir a su sala a los mil/istros del poder ejccutivo para redbir las ex.plica- adversa, pero que l/O resulta villculallte. ni para el o los minis-
ciones e informes que estimc convenientc. , ni para el jefe de gabinetc, ni para el pooer ejecutivo. En cambio.
' lCde repercutir e influir en la $( Idcdad por medio de las opiniones pbli-
En nucstro derecho const ilUcional del poder. siempre se denomin ill-
y de la informaci n que proporcionan los medios de comunicacin
rerpelacil/ a este llamado que efectan las cmaras para hacer compare -
cer a los ministros.
La nica excepcin en cua1llo al efecto que estamos analizando viene
h) Sin perjuicio de lo dispueslo en el ano 71. ahora el arto 101 hace
)uesta en el art. 101 cuando prev la mocin de censura y la remocin
obfigmoria la cont.:urrcncia del jefe de gabinete de mil/iSlros al menos una
I jefe de gabinele: la I/Iocin de cel/SI/m puede provcnir de una sola
vel Dor mes, altemutivamcntc, a cada una de las cmaras. La linalidad es
inulTa. en cuyu caso no surte efecto destilutorio. y la remocilI necesita el
informar sobrt! la /l/archa dd gobien/O.
cada cmara,O sea, Lit: las dos.
Asimi smo. el je fe de gabinete puede ser imerpelado segn la misma
norma a efectos de tratar una mocilI de cel/sura. y puede ser removido, 48. - Es posible dividir lafacultad /n\'(!$/isadofll cn dos: a) la dcl"congrcso"
todo ello con las mayoras previstas para el caso. cuerpo conjunlo que rl!ne a ambas cmaras: b) la de "cad a cmara" por
e) Hnalmentc. el ano 100 ine. 11 dispone que al jefe de gabillete le En ambos casos. lo ms frecuente y fcil es que ta investigacin no la
corresponde prooucir los infomles y explicaciones verbales o escritos que el pleno del congreso ni dI.! cada dnlaTa sino una "comisin" investigadora
o~m,~ del se no de uno o de otra.
cualquiera de las cmaras solicite al poder ejecu tivo.
49. - Un agrupamiento de los principios que reputamos fundanlC.!ltales po-
46. - Despus de la refomltl constitucional de 1994. que ha mante- sistematizan;c as:
nido el art. 71 y ha agregado el ano 10 1, hemos de diferenciar la interpe la- a) El ejercido de la fal:ultad de investigacin 110 requiere la existencia previa
cin a los ministros y la interpelacin al jefe de gabinete. ~ ,<n. ley regtamentaria que regule dicha facultad:
Parece que para los lII;ntros, la interpelacin posee nicamente una b) Se trata de una facultad emergente ele 105 poderes implcitos (de cada cma-
fina lidad informativa, que a nuestro criterio debe ser conducente para (lIgo 'no ". la investigacin c~t a cargo de clla. o del congreso, si la cumple el cucrpo con
que le sea ti l al congreso a efectos de ejercer una competencia suya. o de tus dos cmaras):
cu mplir su fun cin de control. c) La investigacin as funJad<l dcbc:guardar reltu:ill flmcwllal de finalidad
En cambio, el jefe de gabinete fielle respollsabildad Jolfica ante el con alguna competencia de! congreso o de sus cmaras: y debe desarrollarsc de
modo compatible cOlllOda~ las /imitaciones que la co nstitucin impone a los rga-
congreso en virtud del art. [00, de 10 que inferimos quc:
nos de poder, y con los derechos y gafan/fas per~onales:
a) en su deber de informar a las cmaras en los trminos del arl. 101
d) La investigacin 110 puede: d') invadir la zona de resen'a del poder ejecuti-
sobre la marcha de gohiemo, pueden aqullas requerirle puntualmente cual- \'0 y del podcr judicial: J") violar la pn'\'acidad de las personas: d''' ) no existe una
quicr informe referido a materias propias de cualquier ministro, O el pano- facultad de revelar pblicamente informes obtenidos por el solo hecho de hacer
rama de conjullto, O la gestin personal del jefe de gabinete: revelaciones:
282 COMPI'SVlO UE I>ERECHO ro:><SllIUClO.sM
CAPtnJLO XXXI V
4. - El art. 13 determina que podrn admitirse lluevas provil/cias, :on ~'conocimiento" del congreso federal (que para nosotros impli
pero no podr erigirse una provinci a en el territorio de otra u otras, ni de . del congreso) las provincias pueden: a') celebrar los rra-
varias formarse una sola. sin el conse1ltimiel/to de la legislatura de las parciales a que ya se refera el ex art. 107. que ahora subsiste como
provincias illleresadas y del congreso. Por su parte, cuando el inc. 15 dcl 125 ; a") crear regiones para el desarrollo econmico y social confor-
art. 75 otorga al congreso la competencia de fijar los lmites de las provin- ano 124; a"') celebrar cOl/venios illlernacionales con el marco y los
cias, se refiere tambin a la de "crear" ot ras nuevas. fijados por el arto 124.
b) Con autorizacin del congreso federal, las provincias pueden esla-
5. - La previsin de posible formacin de una provincia con varias no crec- laneos' con facultad de emitir billeles. Ello surge del art. 126 que, en
mos quc pueda aplicarse a las catorce provincias histricamente pr\!Cxistentcs. si es
que seguimos apegados a una interprctacinlradicional-historicista de nuestra cons-
, les prohbe hacerlo sin autorizacin del congreso.
titucin; pero cabe pensar que la misma previsin puede prosperar con respecto a e) Finalmente. si se acepla dentro del marco de un federalismo "con-
provincias que adquirieron calidad de tales con posterioridad a 1853-1860. la inclusin como derecho illlrajederal de con venios, acuerdos,
o nomlas (tambin "leyes-contrato") que son resultado de deci-
6. - Haydoctrina que incluye entre los actos del congreso requeridos coincidentes del estado federal y de las provincias, es vlido agre~
de participacin provincial a la "fijacin" de lmites imerprovinciales, su ejemplo como uno ms de facultades compartidas (aunque acaso
que es una competencia prevista en el ine. 15 del arl. 75. compart idas "volumariamente" y no obligatoriamente).
No parece que pueda generalizarse esta interpretacin.
lO. - Si se pasa revista prolija a tudo el articulado constitucional que queda
7. -Cuando el congreso fija los lmites interprovinciale~. cabe pensar en el :,:::1,,:;';'
75, es posible encontrar otras wmpetcncias que cjemplificativamente
lmite marftimo de cada provincia que tiene costa ocenica. Los lmites marftimos : en seguida.
no son lmites "de" provincias ni "entre" provincias, sino lmites internacionales. Asimismo, ha de computarse en este rubro todo lo que bajo el nombre de ''re-
Por supuesto que cl "arreglo" de Rtos incumbe tambin al congreso, pero entonces '(y latamente, "principio de legalidad") implica una competencia pa-
no resultara posible que (so pretexto de fijar los lmites provinciales) el congreso cuy ejercicio la constitucin exige "ley" de! congreso.
estableciera lmites mattimoli diferenciales respecto de y entre las provincias lin- El art. 4~regula la formad6n del llamado ''tesoro nacional" cuyos recursos
dantes con cl ocano.
Si bien slo menciona al congreso cuando le asigna espcdfica~nte la
La competencia del congreso en materia de lmites martimos no incluye la de . para imponer "contribuciones" y decretar "emprstitos y opcraciooes
fedcralizar la porcin martima que, integrando el terntorio de las provincias. es todos los OIroS ingresos del tesoro que prev el mismo artculo implican
definida por la ley como de dominio pblico. de facultades que. sin sealarse en l expresamente, incumben al congreso
incluidas en el art. 75.
8. - Cuando se lec e interpreta el arto 75 inc. 20 es fcil ubicar a la El art. r otorga al congreso la facnltad de dictar leyes generales que determi-
coparticipacilljedera{ impositiva en la serie de competencias comparti- la fonua probatoria de los actos pblicos y procedimientos judiciales de cada
das. aun cuando esta vez no aparezca fuera del art. 75 sino dentro de l. y los efectos legales que producirn (atento qne la misma norma dispone
t las dems provincias).
Esta coparticipacin requiere: a) que la ley-convenio tenga base en acuerdos El an 9" asigna al congreso la facultad exclusiva de establecer las tarifas que
entre el estado federal y las provincias, y b) que sea aprobada por las provincias una en las aduanas nacionales.
vez dictada por el congreso.
El art. 14 reconoce los derechos individuales que se gozan conforme a las leyes
reglamentan su ejercicio. El carcter relativo de tales derechos los somete a
9. - Hemos de analizar supueslOs que caben en el listado de faculla Ilmitaclones (razonables, a tenor del art. 28), que el congreso puede establecer a
des compartidas. pero con la modalidad de que a veces lacompetenciadel travs de la legislacin. Lo misn~ cabe decir con respecto a los derechos reconoci-
congreso se ejerce despus de ejercida una competencia provincial. do a los extranjeros por el art. 20, y a los incluidos en el arl. 14 bis.
2&6 CoMPE."1)JO DE DERECHO CONSTrruCiONAl LA CO~PETENa ... DEL CO:-OMESO A iERA Da A1rTfCULO 75 U7
El art. 15 I:slipula q ue una ley especial reglar las indellUlizaciones a que da El (in 42, coordinado con e14J, requiere que la ley prevea la existenc:ia de las
Jugar la abolicin de la esclavitud. de consumidores y usuarios y tU rcg islrac in. rcqUllilos y fortuas de
El (I r l . / 7 o torga al congreso la competencia exclusiva para declarar y calificar
por ley la utilidad pblica en caso de ex propiacin. El an. 45 menciona la fijacin por el congreso de la representacin que. des-
Tambin se fl.'quicrc ley para exigir servicios personales e impone rcontribu cio eada censo, compondr la ctimara de diputados de acuerdo ron la pobla-
Hes. El arto 49 remite al congreso la expedicin de ulla ley electoral para proveer a
despus de la instalacin del primer congreso.
E/l/fl. /8. al estalUir que nadie puede ser penado sinjnicio pre\'io fu ndado en
ley anterior al hccllO del proceso, ni sacado de los jueces designados por la ley ante;; !M ..74 prev la remuneracin de los diputados y senadol\-'S de acuerdo con la
del hecho de la causa. implica atribuir al C(:lfigreso la competencia exclusiva para que seftale la ley.
incrillnar conduetal! que constituyen delitos del cdigo penal, y para establecer la 85 prev una ley para la Auditora General de la Nacin.
organi".acin estabh! y pennaneillC del poder judidal; lo primero vuelve a apareccr
86 sobre el Defcllsor del Pueblo dice que "la organizacin y el funciona~
expresamente en el art. 75 inc. 12 -que prev la sancin dd cdigo pcnal- y lo
institucin sern regulados por Ulla ley especia!" .
segundo en d 3rt. 108 y en el art. 75 inc. 20, que ordenan al congreso establecer IOI!
Iiibunales inrcriorcs. arto88 asigna al congreso la facultad dc dctcmunar qu funcionario pblico
A~llli smo. el arl. 18 dctcrnna que una ley establocer en qu casos y con qu
la presidencia, en caso de destituci6n, muerte, dimisin o inhabi-
presidente y vicepresidente.
ju~tH1C:ltiYOS podr pnx:edcrsc al allanaITcnlo y ocupaci6n del domicillo, la C01T\$-
pondencia epistolllr y los papele~ privados. arlo 92, al aludir al sucldo del presidente y vicepresidente, da ]Xlr &entado
El arl. 19 cOntiene (o.:n su parto.: final) el enuncado del principio de legalidad. su fijaci6n por el congreso.
El (lrl. 21 contcmpla la obligacin del ciudadano de armarse en dcl'ellsa de la 'a". 93 habilita al congreso en pleno (asamblea legislativa) para que el pre-
patria y la constituci6n. confornle a las leyes que al efecto dicte el consre..~o (y, vicepresidente de la repLlblica presten juramento constituclonal en mallOS
ad.!ms. a los decretos dd ejecU!ivo naconal). del cnado.
El ar/. 24 dispone que el congreso promovcni la reforma de la actual legisla- 'un. /00 11!Cnciona a la ley que, con n:laci6n al jefe de gabilil!tc dc mInistro!!
cin en lodos sus ramos. y el cstablecimiento del ju icio por jurado:>: eSlo ltimo es ministros sccl\:tarios, debe establecer su ml mero y competencia.
in;istido en el art. 75 lne. 12 (in fi ne) y en el arto 118, 'a" 110 !le refiere a la determinaci6n por ley del!!ueldo de los ju~ fedon-
El an. 26 pn:\' la libre navegacin de los ros, con sujeci6n llnica a los " regla.
mentos" de autoridad federal, que implican una po~ible legislacin. onl. //4 Y 115 mencionan la ley que ha de regular el Consejo de la Magis-
El (In. 36 remite a la ley para: a) fijar elliempo de inhabilitaci6n para ocupar . r;k 10 1 juccC8 federales de tribullalC5 inferiores
cargos o empleos pblicos en caso de delito doloso contra el estado que conllc\'e
enriquecimiento: b) reglllurntar la tica pblica para el ejercicio de la (uncin. /17 depara la competencia de establecer reglM y excepciones a la juris-
el arl. 37 pmv que las leyes de partidos polticos y rgimen cle<:torlll garanti. de la Corte: en general, tanto det citado arlfculo como del 1/6 se
cen la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres. facultad del congreso de regular la competencia de los tribunales fede-
El {In. 18 abre el espacio para la legislacin sobre-partidoli polrticos. excepci6n de la originaria y exctuaivll. de la Corte, que no puede ser am-
disminuida por ley).
El arlo 39 se reOl.'fe a la ley reglamentarIa del derecho de iniciativa legislativa
popular, y a la competencia (obligatoria) del congreso para dar trmite y tratamiento 120 habilita a dictar la ley para el Ministerio Ptlblico.
expreiQ a 10$ proyectos de ley surgidos de aquella iniciativa. /27 contempla la repre~i6n por ley de las hostlJidadcs entre provincias.
El (Irt. 40, ~bre consulta popular, consigna la cumpetencia del congreso par~ /29 pre\' una ley para garantizar los hllcreses del estado federal mien-
convocarla y para dictar la ley reglamelllaria de la nsma. dI! Buenos AlreslI\!a capital federal, 'i la competencia para
El arl. 41, !IObre derecho ambiental, alude a 111 ley que e,tablezca la obligaci6n al electorado de 1I ciudad para elegir los representantes encargados de
de recomponer el dailo IImbiental, y a las normas que contengan 101 presupuestos f.lltatuto Or8lnizativo.
mniroo de proleccin del ambiente. 1,(1' artJeulol que contienen irlcrimir/ac;ones (15, 22, 29. 36 Y /19) I'KI fijan las
288 CQMI'flIo"DID DE I>ERECHO CO:-;SIII UOm<AL
Las citas no exhaustivas se ejemplifican con: b) el nc. 17 contiene derechos de los pueblos indgenas argel/lillos;
A rt. 25 (prohibicin de gravln~nes a la entrada de extranjeros); arl. 12 (prohi- e) el inc. 19 en sus cuatro prrafos suma referencias principistas para
bicin de leyes preferenciales entre pucnos): arto 13 (prohibicin de desmembrar la
. , para el credll/iemo y el desarrollo desigualitario.
integridad territoriat de las provincias sin consentimiento de sus legislaturas); arl. la educaci61/ y la cultura;
14 bis (prohibicin de superposicin de aportes en materia de seguridad social);
MI. /7 (prohibicin de establecer la confiscacin de bienes en la legislacin penal); d ) el ine. 22 alude a instrumel/los rIlen/aciol/ales sobre derechos
url. 45 (prohibicin de disminuir la base de poblacin que la norma expresa para
cada diputado); art. 76 (prohibicin de delegacin legislativa a favor del ejecutivo); e) el inc. 23, a la igualdad real y a los derechos;
arl. 82 (prohibicin de sancin ficta o tlcita de leyes); arto 110 (prohibicin de
disminuir el sueldo de los jueces federales). f) el nc. 24, cuando prev los tratados lle il/tegraci6n supraestalal,
,n ml:xme pautas valorativas.
13. - El examen de las prohibiciones reviste un inters prctico. en
cuan to hacer lo que el las impiden irroga illcollstiluciollalitUld en la activi-
dad del congreso. susceptible de contro l judicial deconstitucionaJidad. .:1 ~istema rentstico y financiero
lIamadoresoro 1/acional, enumerando las fuemes de ingreso. Con rcferen- . se hadcspla7..ado sin duda hacia el poder ejecutivo. y ha
cia a ellos. e l arto 75 cont iene diversas clusulas. mbitu congresional.
Despus de la reforma conviene tomar en cuenta dos cosas: a) subsiste
ta competencia del congreso para establecer y reglamentar un banco "fede- 8. - En materia de presupuesto la refanna de 1994 ha introducido
raJ" con facultad de emilir moneda (art. 75 ne. 6"); b) se ha agregado entre . . Por un lado. ha eonstitucionalizado la 'iciativa o prcpa-
las competencias del congreso la de "proveer lo conducente ... a la defensa el poder ejecutivo del proyecto de ley presupuestari a. cuando el
de! valor de la monedo" (an. 75 inc. 19 prrafo primero). sobre competencias del jefe de gabincte dicc en su ine. ff que le
enviar al congreso el proyecto de ley de presupuesto, previo
3. - El ne. l del ano75 ha sufrido modificaciones de rcdacci6nen la ,en acuerdo de gabinete y aprobacin del poder ejecutivo.
refonna del que alltes era ne. 1 del arto 67. Mucho ms breve, ahora dice 1:1 ine. 8'" dice que <.:Orrespondc al congreso: "Fijar anualmente, eonfor.
que: a) al congreso le corresponde legislaren malcriaaduanera yestable- a las pautas establecidas cn el tercer prrafo del inciso 20 de este artcu-
cer los derechos de importacin y e,\lJortacilI, as como las avalulIciot/es de gastos y ckulo de recursos de la administra-
sobre las que recaigan; y b) sern unifontles en todo el tenitorio. en base al programa general de gobierno y al plan de in ver-
pblicas y aprobar o desechar la cuenta de inversin".
4. - El loe. 1:' del ano 75, mucho ms extenso y objeto de sustancial
reforma en el texto de 1994 tiene como ncleo importante [a coparticipa- Esta remisin a las pautas del ioc. 2 !ue en l estn destinadas a la distribu-
cil/ federaf impositiva. ele la copa1'1icipaciIl federal) le impone al presupuesto un oroen de priorida-
& !Ia~: l~s cn'len'os objeli\'Qs (como los califica el inc. 2) aluden a la et/Ii-
5. - El inc. 3 del ano 75 mantiene la competencia de cOI/traer em
D
la ,wJuJand(ld, cllogro de un grado equivalente dc desarrollo, calidad de vida
prstitos (aunque ha suprimido del ex inc. 30 del arto 67 la alusin a em- oportunidades en todo el tClTitorio.
prstitos "de dinero"). Relacionando la norma con el arl. 4, encontramos
en ste la mencin de los "emprstitos y operaciones de crdito que decre- l..a leyde presupuesto esanuoJ: no es una "Super-ley" que pueda prcs.
le el congreso para urgencias de la nacin o para empresas de utilidad de los parmetros axiol6gicos de la consti tucin: tanlpoeo es una
nacional". fiscal, por lo que no puede crear, mod ifi car ni suprimir tributos.
El inc. 5 del arto 75 aUlOriza al congreso a disponer del uso y de la
Para las im'Crsione$ pblicas damos por cierto que, aun cuando el inc. 8 0 no
enajenacin de las tierras de propiedad 1Ulcionaf. tambin en consonan-
inc. 19 del misrm ano 75, hay que tomar en consideraci n las pautas
cia con el arto 4, que incluye entre los fondos del tesoro nacional el pro- l se estipulan.
ducto de la venta y locacin de tielTas de propiedad nacional.
El inc. 14 del arto 75 consigna la competencia de arreglar y establecer 9.- El art. 75 jne. 80 acuerda al congreso la facullad de aprobar O
los correos generales (se ha suprimido la mencin de "las postas"). cuellla de imersil/. Es evidente que la constilucin ha mri-
La nonna se refiere a los correos federales y. por analoga. a los tel- al congreso un importante papel de cOl/lrof del presupuesto ejecu-
grafos, telfonos y otros medios de comunicacin similares. . parte de la doctrina llama control "pstumo", y que no ha de
el control durante la "ejecucin".
6. - Con los fondos del tesoro nacional el congreso puede acord ar sllbsidios a
las provincias cuyas renlaS no alcancen a cubrir sus gastos ordinarios. segn sus 10. - En materia mOl/elaria y bancaria:
presupuestos (art. 75 ine. 9"). 0
Confomlc al inc. 6 le <.:Orrcslxmdc al congreso establecer y reglamen-
un bllllcofederaJ con facultad de emitirmo1/edo. El texto del que antes
7. -Al congreso le incumbe por imperio del inc. Tdel art. 75 "arre-
de la reforma era me. 50 del ano 67 hablaba de un banco "nacional" con
glar" el pago de la deuda interior y exterior del estado. pero el ejercicio 'I",'ultad de emitir "billetes".
292 COMPENDIO DE DEREOIO CNSTl"ll1C10NAL EL ARTICULO 75 293
Las provincia.l' no pueden establecer bancos con facultad tic emisin n, ". energa elctrica e hidroelctrica, los servicios telefnicos, telegrfi-
. alcanzando a cosas, productos, mercaderas, personas, pensamientos. im~
sin autorizacin dcl congreso (art. 126).
.. etctera.
El im:. JI. por su lado, asigna al congreso hacer sellar mOlleda, fijar
Aparece ac, conectado con la clusula comercial, el nc. 10 del misnXl art. 75,
su valor y el de las extra1ijeras. ,;,,10 al congreso la reglamentacin de la libre navegacin de Jos ros interio-
Las {Jrovil/cias no pueden "acuTiar" moneda (an. 126). y la habilitacin dc pllCrtos que considere convenientes, con la limitacin del
, 26, que declara libre para todas las banderas la navegacin de los ros interiores,
El ne. 6u tambin prev que el congreso eswblezca, adems del banco
;ujecin nican~llte a los reglamentos que dicte la autoridad nacional.
federal, o/ros ballcos "/1acio1/ales".
Suele tambin vincularse la facultad del congreso de adoptar un sistema uni-
El im: 12 incluye en la legislacin general a la ley sobrcfalsificaci6n '00 de ~"" y mOOidas (art. 75 inc. 11) con el comercio interjurisdiccional y con
de la mOlleda corriente. . La competencia ha sido ejercida estableciendo d sistema mtrico
Parece verdad que, por su carcter federal, el banco aludido en el inc.
60 debe incorporar a representantes de las provincias en sus rganos de
conduccin y administracin.
pueblos indgenas
Ninguna de las ticlTas mencionadas ser susceptible de enajenacin, de trans- Adem., la extensin del progreso y del bienestar a "todas las provin-
muin, o de gravmenes y embargos. Oc esta manera se garanlir..a aquel espacio lacl'usula ulla dimensin territorial y social que abarca a la intcgrnlidad
geogrfico de asentamiento, d..: modo congruente con la finalidad de desarrollo a la y poblacional de todo el estado.
que hacamos referencia. del arto 125 constitucional, lodo estc c mulo de competencias es can-
d) Como ltimo pUrlIo la norma alude a asegurar la !)(Irlidpaci6n de los pue- las provincias, que pueden hacer lo mis mo eu sus respel.:tivas jurisdic-
blos indgenas en la ges tin referida a sus recursos naturales y a los Otros intereses
que los arecten.
El ne. 17 trae, con);) cierre, una previsin sobre el reparlQ de competencias , - Para e l "progreso de la illUfracin", el ne. 18 concede al congreso la
entre el estado federa l y las provincias. Dice asf: "las provincias pueden ejercer dictar "planes" de instrllccin general y universitaria. Esta terminolo--
concurrentemente e stas atribuciones". e l lineamiento y la estructura de la educaeiCI en todos los niveles y
pa:~ la enseanza cnjurisdccin federal y provinc ial, y para la ensci\anza
- .
296 CO~PENDIO DE DERECHO CONSTnuaoNAL EL ARTfCULO 75 297
der al pluralismo poblacional encontramos en el ir/c. /7 sobre los pueblos Emplea dos verbos para se/1alar la competencia del congreso: legislar y pro-
indgenas. Otros seClores de poblacin son objeto tambin de proteccin Promocin es movimiento hacia adelante: se ''promueven'' los derechos cuan-
especial en el tic. 23 prrafo primero in fine (nios, mujeres, ancianos y adoptan las medidas para hacerlos accesibles y disponibles a favor de todos.
personas con discapacidad), y para el rgimen de seguridad social en el exige una base real ig/wlitaria. que elimine, por debajo de su nivel, cuanto
mismo inc. 23 prrafo segundo (a favor del nio y de su madre). de toda naturaleza empecc a que muchos consigan disfrutar y ejercitar una
. [y efectiva.
Hay reminiscencias de normas que en el derecho comparado (caso de Italia y
. [ yen nuestro constilucionalislTl) pro\'incial obligan al estado a
Las polticas de derechos humanos
impeditivos de la libenad y la igualdad de oportunidades y de la
de lodos en la comunidad.
21 . - No es posible recluir en un casiHero todo lo que, en orden a competen-
cias del congreso, se refiere a los derechos personales. No es osado decir que en el
ejercicio de todas sus competencias el congreso ha de tomar muy en cuenta tooo
cuanto la constitucin apOlta en materia de derechos. No obstante, dentro del an o75
haremos unas breves menciones.
23. - El nc. 20 del art. 75 !>c refiere a la organizacin del poder judi-
El arto 75 contiene tres incisos claramente alusivos a los derechos hu- En el breve enunciado que concede al congreso la competencia de
manos, que hacen de eje a otras numerosas menciones del orden democr- tribunales inferiores a la Calle Suprema de Justicia" (correlati-
tico y del sistema democrtico. Son los !lcs. 22, 23 Y 24. art. 108) se prevn tres aspectos implcitos: a) establecer los rga-
a) El inc. 22 es muy rico en el tema porque apoota directamente a la de administracin de justicia; b) distribuir la competel/cia entre lo!>
fuente imenwcioflal de los derechos humanos, no slo cu ando se ocupa con sujecin al art. 116; c) dictar las Ilomws de procedimiemo.
de instrumentos internacionales con jerarqua constitucional. sino tambin ello se'cumple la obligacin estatal de proveer a los justiciables del
cuando hace referencia a la supralegalidad de los dems tratados. (/ la jurisdiccin
b) En cuanto a los tratados de integraci6n del inc. 24. la constitucin
24. - El mismo inciso dice quc corresponde al congreso crear y suprimir
fija entre las condiciones para que Argentina se haga parte de una organi- y fijar sus atribuciones.
zacin supraestatal, la de respeto al orden democrtico y a los derechos
I~.. ta facultad no incluye la de crear entidades descentralizadas y autrquicas
humanos.
~;~~~~,;;:::.,;;: del poder ejecutivo, ya que a ste le
poderes m plcitos
El estado de sitio
35. - Por fin, cerrando la enumeraein del arl. 75, su me. 32 consagra
30. - El ine. 29 del arto 75 pone a cargo de l congreso declaror en eslado de
sitio uno o varios puntos de la repblica en caso de conmocin interior. Tambin
klS denominados poderes implcitos. Al congreso compete "hacer todas
apnleba o suspende a posteriori e l estado de sitio declarado du rante su receso por el las leyes y reg/amel/los que sean cOllvelliel/les para paner en ejercicio los
poder ejecuti vo. JXXIeres antecedentes y lodos los otros concedidos por la presente constitu-
cip al gobierno de la Nacin Argentina".
Ine. 17 Nuevo
Ine. 18 Mallliene el anLerior ne. 16 del arto 67
Ine. 19 Nuevo
Ine.20 Refomuulo (corresponde al anterior ne. 17
del arto 67)
Ine.21 Reformado (corresponde al anterior me. 18
del arto 67)
CAPtruLO XXXVI
Ine.22 Nuevo (curresponde parcialmente ycon reforma LA LEY
aJ anterior jne. 19)
Ine.23 Nuevo
Ine. 24 de la ley en su aspecto slfstancial
Nuevo
Ine.25 Mal/tie"e el anterior ne. 21 del ano 67 1. - Al congreso se lo llama rgano legislativo o "poder legislali vo".
InC.26 Refomwdo (corresponde al anterior ne. 22 legisla. En el repano orgnico y funcional que la tcnica del poder
del ano 67) la fu nci6n pri mordial y fundamental de eSle rgano es emilir la
Ine.27 Pero 110 la funcin nica. El congreso. adems de legis lar, cumple
Reformado (corresponde al anterior ine. 23
administrati vas, realiza acti vidad genu inamente polilica. y a ve-
del an o67) I
lne.28 Mamiel/e el anterior ne. 25 del ano 67 hl segundo lugar, quiere decir que en la estructura de los rganos de
lne.29 Mamiene el anterior ne. 26 del arto 67 .rnicameme legisla el congreso"; no lo hace el ejecutivo ni lo h-
lne.30 Re/anun cio (corresponde al anterior ine. 27 lo&jueces.
del ano 67)
Dcspus de [a n:fonll(l de 1994. las disposiciones de carcter legislativo que
Inc.3l Nuevo 'orma de decrelos de m '.Ccsidad y lIr;gencia dicta el poder ejecutivQ, y los dl."Crc-
Inc.32 Manrielle cl3.Luenor ne. 28 del art o67 tambin emanados de l por delegacin legisfmil'(J. vienen precedidos por pro-
a",,, ''" los arts. 99 ine. 3", y 76, respcctiva~llIe, y rodeados de un scvero
exccpcionalidad.
La inicluivlI puede provenir del seno del mismo congreso. o del poder congreso emitidos con forma de ley no tienen natu raleza o contenido tna -
ejecuti vo y. con la reforma de 1994. lambin del cuerpo electoral en la ley.
forma prevista en el ar!. 39 de la constitucin. sntesis, ha de quedar en claro que : a) sowmente el congreso ejerce la
La ctapa constitutiva, consistente en la sancin tlcl proyecto, est a de legisltlr //(Ilenalmenle; pero b) no ladas las compe/encias a las
cargo del congreso y transita por los cauces que regulan los arls. 78 a 84. t / ley en sentido material.
Despus de la reforma, tambin puede inserlarsc el mecanismo de la con-
sulta popular previsto en el art. 40 de la constitucin. - Una conducla ejemplarizada por el dert?Clto esponlneo consiste en la
I los actos del congreso con fonlla de It-y. El congreso cumple
La etapa de eficacia est a cargo del poder ejecutivo: en los casos en '"' actos dclando leyes, es decir, con ' fonna de lel...
que la propia conslitucin dispone excepcional mente que la promulgacin
sea automtica , o que el proyecto sancionado no puede ser vetado. o que . -- La constitucin ofrece el siguiente panorama:
queda sancionado como ley (por ej .. en tos arts. 40 y 83) el margen de
arbi trio de que dispone normalmente el ejecutivo en la etapa de eficacia se solllmeme prev en forma expresa el procedimiento para lasancilI
pero
reduce mucho.
b) ninguna norma establece expresamenle que todos los actos y com -
3. - La doctrina constiLucional habla de ley " /l/merial" y ley "for- del congreso deben expedirse con forma de ley.
mal". No hallaramos inconveniente en que, por analoga, el congreso utili-
Para distinguir las funciones del podcr se han intcntado tres criterios: mismo pro(.'Cdimiento de las leyes cuando cumpliera competencias
a) el orgnico. que consistc en defi nir la funcin por el "rgano" que la
cumple; b) cIJom/(/l. que consiste en defi nir la funcin por la "forma" del
acto que exterioriza su ejercicio: c) el material o sustancial. que consiste 8. -Si pasamos re vista al artkuladode la const ituci6n. dentro y fuera del arto
en dermir la funcin por el "contenido" o la esencia de l acto, prescindien- v~::: a saber que algunas normas imputan a t congreso la funcin de "legislar",
do del rgano que lo emite y de la farola con que se reviste. In 1 I \'erbos diferentes. As, encontralTlOS:
La aplicacin del criterio material a la lcgislacin es la que permitc a) "admitir" y "erigir" provincias (art. 13);
distinguir la "ley" en sentido material de la "ley forma/". b) "dectarar"la n~sidad de reforma constitucional (art. 30):
Es fcil decir que ley fanual es todo acto al que el congreso le asigna cl e) "someter" y "convocar" a consulta popular (art. 40):
car<..1er y la denominacin de ley, cualquiera sea su contenido material. En "imponer" contribucio nes (an. 4" y arl. 75 inc. 2"); "decretar" y "contraer"
cambio. no es pacfico el concepto de ley material. (art. 4" y art. 75 ine. 4, respectivamente);
e ) "establecer" y "modifica r" asignacio nes especficas (art. 75 ine. 3);
4. - Nucstra opinin acoge ladermicin siguientc: ley "material" es f) ..dispone .... e l uso y la enajenaci6 n de tierras (art. 75 ine. 5");
solamente la creacin nonllativa que da origen a un derecho llUevO 11 ori- g) "establecer" y "reglamentar" un banco federa! (art. 75 ne. 6");
ginario. o sea, a un derecho cuyo contenido no est determinado ni condi-
h) "arreglar" e l pago de la deuda, los correos. y los lmites intt.'rnacionales (art.
cionado por otra produccin jurdica superior dentro de las funciones del
.7", 14, y 15. respectivamente);
poder del estado (aunque s lo est fuera de ese poder por la constitucin.
cuya supremaca proviene del poder constituyente. o por los tratados ;fI- i) "fijar" el presupuesto, los lmites de las provincias, el valor de la moneda, y
fuerzas armadas (art. 75 iocs. 80 ,11,15 Y 27, respectivamente):
lemaciol/ales, que son fuenle eXlIaestatal).
j) "acordar" subsidios (art. 75 inc. 9"):
5. - Definida la ley en sentido material como creaci6n de derecho oue\'o u k) "'reglamentar" y " hacer reglarremos" (art. 75 ncs. 10,26 y 32):
o riginario, salta a la vista que no coiocide siempre con la ley formal. porque muc hos 1) "reglar" el comercio (art. 75 inc. 13);
J08 COMI'E.."I)IO DI' DERECHO CONSTrnJaONAL LA LEY 309
m) "reconocer". 'garanti7.ar", "regular", "asegurar" todo lo referente a los pue- ,re" st'" en los arls. 78 a 84. Lograda tal aprobacin en las dos, el
blos indgenas (an . 75 ne. 17): usndose para la sancin la fnnula estable-
11) "proveer" y "Tlromovcr" todo lo que scftala elurL 75 ines. 1, 18 Y 11): "pro. an. 84: "El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argen-
mover" y "dictar" (inc. 23); congreso . .. decrctan Osancionan con fuer.lu de ley".
i) "establecer" Iribunales (an. 75 ine. 20);
o) "adrnilir o desechar", "aprobar o desechar' cuando hace referencia a lascom- La sa"d" del proyeclO de leyes un acto complejo. porque requiere el
pClcncias del arl. 75 nes. 21, y 22, respectivamcntot: de dos rganos. que son cada una de las cmaras. Acto comp lejo nlemo o
porque concurren a formarlo Ia.~ voluntades de rganos --cmaras- 4ue
p) "aulorinr" 1L dl.'Clarar la guerra y hacer la paz (arl. 75 ine. 25): n11 mismo rgano -congreso- : Q c~te acto complejo de la sanci6n de la ley
q) "facultar" para ordenar rcpn::!ialias (ar!. 75 ine. 26): en la erapa de eJicacia. la voluntad de otro rgano - poder ejecutivo con
r) "pennitir" la entrada de tropas extranjeras y la salida de las nacionales (art. O\inisterial- que prolllldga la ley. con lo que la ley tambin es un acto comple-
75 ine. 28): 'a~" o externo. ya que concurren las \"olunLades del congn!so y del pode/"
. . .
10. - Latam..:nt..: se habla de "n:se'vo de 1(1 fey para cubrir competencias
privativas del congreso. La ex.presi6n es vlida en la medida en que se interprete
Ac to complejo Acto complejo
que " reserva de In ley" abarca todas las citadas competcncias, aunque no posean
nturaleza matcrial de ley o no hayan de ejercerse dic tando una ley ("formal"). interno eXlemo
~ J.,
CONGRESO PODER EJECUTIVO
Lo. sancin de la ley en su aspecto pnx't!Sal .
LEY
11. - El ejercicio de la funcin legislativa como etapa ofa,~e cOl/sr;- (Acto complejo externo )
luriva de la ley U"ansita separad1lllleme ell cada cmara; la cmara donde
empieza el tratamiento del proyecto se llama "cmara de origen", y la otra
se llama "cmara revisora".
15. _ En el procedimiento de !omwcidn }' sancin de las If!yes que ahora
Cuando en el proceso de fomlacin de la ley se intercala una c01lsulta regufan los arts. 77 a 84, hay algunas innovaciones respecto de la constitucin antes
popular vinculame, el cuerpo electoral -que TlOes un rgano del poder de su reforma. Las encontramos en los arts. 77, 79, 80, 8 1, 82 y 84. Los actuales
estatal- panicipa desde la sociedad con su volO allrmalivo Onegativo en el ans. 78 y 83 !lO han modificado a los que eran 68 y 72.
comicio. y si es afirmativo convierte en ley al proyecto consultado. Los cambios recaen dcsde el sealamiento de la cclmom de origen, haSla el
derrotero del proyecto en su trnsito por las dos cmaras, y su prolllulRa611 o su
12. - Cada cmara apnJeha por sf el proyecto, siguiendo los meea- veto, ms el veto parcial y la promulgaci6n parcial.
LA LEY 311
310 COMPENDIO DE DERECHO cONsrrruaoNAJ
Sin entrar al detall e en la explicacin de las distintas etapas del proce ",,,,,,, privativas como a las comunes a ambas. El detalle puede verse en el
dimiemo, cabe sealar que el arlo 8 1 imprime un trmite m.t acelerado XXXII n" 2L
que el que anles estaba t'.n vigor; el 79 introduce la novedad de Jaaproba-
ci" el/ particular del proyccto por comisiones de las cmaras: se prohbe 19. _ El procedimientO deformacin y sa~l~ill de la ley C~1ntempla
. la aprobacin, el rechazo, las adiCiones y correCCiones, ~os
la sancin tcita en el arl . 82: y se ha reglamentado la posible prolllulgacin
vetados. Cada uno de tales supuestos cuenta con su respectiva
parcial en el arlo 80.
,va en la constitucin, que ya hemos citado, a partir del arto77.
16. - Los arts. 39 y 40 han introducido en el proceso de formacin de 20. _ El procedimiento o trmite parlamentario que la con~tiluci.o
la ley dos formas de /xmicil'ilCilI social posible. que son la il/iciativa para la sancin de las leyes no puede en modo a1g~o e~n nues-
legislativa popular y la cOllSulta popular. unto de vi sta- eximirse de comcol judicial de constllu~lOnah?~d. El
p . a la cuestin como unacuesun poll uca 1/0
17. - Acerca de la cmara de origen el ano 77 establece: . Si una ley puede y debe scrdeclarada ncons-
"Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las cmaras del cuanto a su comen ido, tambin puede y debe serlo cu.ando se
congreso, por proyectos presentados por sus miembros o por el poderejc- i las nonnas que la constitucin prcscnbe para
cuti VO. salvo las excepciones que establece esta constitucin. f< porque cualquiera comprende que un.a ley "sancioo ada".def~c
no es una ley "sancionada" en la torma que la consutucln
Esas excepciones son las siguiemes:
a) leyes sobre contribuciones (igual que antes); en cmara de dipuw-
do.f: ver el clT1. 52; 21. _ La constitucin refOnllUda ha incluido treS pro/ibicio"e~ antes
b) leyes sobre reclutamiento de lropas (igual que antes); en cmara de I~~~S pero, luego de formularlas normativamente. ha aadIdo las
diputados; ver el art. 52; :li excepciolles.
c) leyes cuyos proyectos son propuestos por ciudadanos en ejercicio Se trata de:
del derecho de iniciativa previsto en el art. 39; en cmara de diputados: a) la delegacin legislativa a favor del poder ejecutivo (art. 76);
ver el arto 39; b) la em isill por el/Joder ejecutivo de disposiciones de carcter le-
d) leyes mediante lascualesel congreso dccida sometcr un proyectodc (art. 99 mc. 3 prrafo segundo);
ley a consulta popu lar, conforme al arto 40; en cmara de diputados: ver el e) la promulgacin parcial de leyes por el ejecutivo (art. 80). .
arto 40; Hay otra prohibicilI diferente a estas tres, QU~ se ~irigc exclUSiva-
e) ley--convenio entre el estado federal y las provincias que instituye el mente al congreso. sin relacin alguna con el poder eJccuuvo. Es la del an o
rgimen de coparticipac-in impositiva, conforme al arl. 75 nc. r: en c- 82 sobre la sancin tcita o flcta de las leyes.
mara de selladores; ver el arto 75 IC. 2";
O leyes que proveen al crecimiento anJlnico de "la nacin" y al
poblamiento de su LCrritori o, yque promueven polticas diferenciadas para Las facultades legislativas del congreso
equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones confor-
me al arto 75 inc. 19; en cmara de selladores; vcr el ano 75 i1lc. /9. 22. _ Las ucs clascs de leyes que diela el congreso son: a) leyesfede-
rales; b) leyes de derecho com,,; c) leyes locales. Las f~de.raJcs y las de
18. - Diversas normas han especificado en et nuevo te,;to un qllrulll especial derecho comn tienen mbito de vigencia en todo el terntoflO del estado.
o agravado para las decisiones propias de las cmaras del congreso, tanto relativas Las locales, slo cn la eapiral y territorios federa les (actualmente no hay
J I2 CO~I'I~'DlO DE DERECHO CONS IIUOO:-; ....L LA LEY JIJ
terri torios federalizados ntcgramcmc), A las tres. pane de la doctrina las derecho judicial pennile elaborar la categora de "leyes de derecho
cali fica como leyes "nacionales". A las federales, a veces se las ha llamado . , . Ello ocurre cuando una ley del eongreso IIObn! derecho co-
tambin leyes "especiales" del congreso (el ano 75 ine. 12 las menciona con razn suficiente, "apartar" la materia regulada del mbito del dere-
como leyes "generales"), A las de derecho comn. leyes "o rdil/arias ". lo que ~ustrae su aplicacin a lo~ tribunaleS ptovinciale~.
La Corte Suprema de Justicia 10 ha admitido en el ea~o "Oberti, Pedro c/Panl-
23. - Las leyes federales, de difcil conceptuacin genrica. pueden . Santiago". fallado en 1960.
serlo por razn de la maten'n (por ej.: fiscal. electoral. partidos polticos.
nacionalidad, administracin de justic-ia. etc.): de las persol/as (embajado- 29. - Desde la refornla de 1994 la legiJlacil/ I/acional "Iocal" pre-
res, ministros plenipotenciarios, ctc.), y excepcionalmente de lugar (fron- un perfil distinto al que revesta anles.
teras).
Fue normal decir que las leyes nacionales locales eran las q ue e l congreso dic-
con &mbito de aplicacin en la Ct/piwl federa l (que era territorio federallzado
. Guasta"j~o define ilsf al derecho federal: "es el sancionado por el legislador
","",,,.,,,) elllos lerrilorios nacionales o gobernaciones (que con la pnlVlncia-
na~lOnallcndlente a la consecucin, de modo inmediato, de todos los fines que se
de del Fuego hoy ya 110 existen, y (jue estaban bajo jurisdiccin
atnouyeron 111 congreliO y al gobiemo federal por el prembulo y los preceptos de la
comitucin. " y para los lllgares del ex arlo 67 nc. 27 (que se hallaban sujeto~ aJurisdic-
rederal. a veces total, a ve!':cs parcial, segun los virajes que registr la jurispru-
Por concomitancia. son tambin federales los decretos que reglamentan leyes ,;,,10 la Corte).
federales.
es Olro. Es cierto que la cil/dad de Buenos Aim sigue sien-
pero tambin lo es que por el art. i291icne O/4Ionollll(/ y faculla-
24. - Las leyes federales son aplicadasjudicialmemc en todo el pas , y jurisdiccin Gudicial). Po r ende, la legis laci6n que puede dictar
por los tribunales federales. la ciudad se reslringe (1 lo rtll.O/U/bkmenll' neceSClrio (/ efectos de
en elfa fas intereses del estado fede rtlL De este modo. la legi~ la r,;i6n
25. - Las leyes nacionales u ordinarias de derecho com" son las "",",, 'que para la capital sigue previendo el aClual aJ'!, 75 inc. 30 queda aco-
que sanciona el congreso cuando. en el art. 75 ine. 12. Se alude a los cdi- en la disposicin transitoria sptima, a teno!' de la cual slo ejerce. mien tras 13
gos llamados "de fondo". que pueden dictarse en cucI'JXls unificados o de Buenos Aires mantenga la capitalidad, las atribuciones legislatIvas que
sep~ados (civil. comercial. penal. de minera. y de trabajo y seguridad re.,' oo".cm . ,o<, .rreglo ., ,," 129.
SOC13J).
30. - Normalmente, la constitucin no suele indicar para la diversa
Con la rcfonna de 1994 qued Imperada la controversia acerca de si los "cdi- riec de leyes que puede dictar el congreso a qu pautas bien especffi-
~Oi" ~ue mencionaba el anterior arl. 67 ine. 1l -ahora arl. 75 inc. 12- exigan y concretas ha de rcsponderel conlenido de stas, por loquc el margen
meludlblemente la cocJificacin, o admitan una legislacin dispersa o adicional. discrecin legisl:llivaes amplio. Sin embargo. es muy claro que a veces
al legislador con la obligacin concreta de adoptar o
, 26. - Las leyes de derecho comn son aplicadas judicialmente por constitucional en determinadas leyes. As, y a ,",010
tnhulla!es.1e1er~les o prov;,/ciales segn las personas Olas cosas caigan enunciativo de ejemplo, advertimos que la ley de nacionalidad (art.
en unaJunsdlCCl6n oen Olra (an. 75 inc. 12). inc. 12) ha de adoptar inexorablementc cl principio de la nacionalid ad
soli): que las leyes aque se rcfiere el ruto 75 en incisos como el
27 . - Cuando la materia que es objeto de una determinada legislacin --codi- 18. 19 Y23 han de tender a los fines all establ ecidos: que la legislacin
ficada o no-- se califica como de derecho comt1n (por ej.: el derecho comercial. el m:esal debe. por imperio (implcito) del un. 18. resguardar el debido
derecho penal. el derecho civil), hemos de tener en cuenta que, excepcionalmente, proceso; que el cdigo (o legislacin dispersa) sobre trabajo y seguridad
puede contener .no mlos de ca rcter fede ral. La ley de quiebras COITD propia del social ha de dar desarrollo al ano 14 bis: que las leyes de amnisla ( art. 75
derecho comercial es federal ~e halle o no incorporada al cdigo de comercio-. En
maleria penal hay delitos 'federales". inc. 20) han de disponer solamente anmisas "generales", etctera.
, .
314
CAl'tnJLO XXXVIJ
noci6n y ejemplos
l. - El congreso es un rgano comp lejo, formado poi' dos cmaras que tienen,
"I~~~:~:'~'~:'~"'~ una separadamente. la calidad de rgano. Por eso distinguimos
lo I Y actos "del col!gn.>,w" (que requieren la concurrencia :onjunta
cada cmara, en sesin separada o ell asamblea) y competencia y actos de "cada
forma priviltiva, sin el concurso de la otra).
Las facultades privativas de cada cmara se traducen, entonces, en aCIOs que
"on del congreso.
4. - No es errado considerar que cada vez que la constitucin seala cul debe
ICr la cmam de origen para determinados proyectos de ley, la competencia de esa
la iniciativa y el tratamiento del proyl.'(;!o debe reputarse COID:l privati-
de ah, pros iga el trmite legislativo en el que toman
intervencin 1", dO"";
Podemos citar cn el lema los arlS. 52, 39. 40, Y 75 inc. 2 prrafo 4, e ine. 19
prrafo 2.
3 16 COMPE.'ffiIO DE DERECHO CONSII i l lQO",' AL LAS COMPETENCIAS "II.I VATl VAS DE CAllA CAMARA 317
tiene mayor nmero de competencias privati vas a travs de un a serie de En cuamo al procedimiel/to, el del juicio poltiCO en el congreso no
actos que expide l solo. modificado, pero por lo qUf.! decimos en el precedente sub-inciso
a) El senado nombra su presidellle provisorio (ar1 . 58). ha establecido un mecanismo independ iente de enju iciamiento pol~
para los jueces de tribul/ales federales il/ferioreJ en los arts. 114 Y
"
La diferencia con la cmara de diputados radica en que sta elige sus autorida-
des de acuerdo con normas infracnnstitucionales (por ej.: las de su propio regtamen- e) De lo cxpuesto surge quc actualmeOlccl juicio poltico ha quedado
to interno) en ta nto et senado lo hace porconccsi6n e,xpresa de ta constitucin, para las magistratunts y cargos superiores del gobi emo federal.
h) El senado alllori-;.a al presidente de la repblica para declarar en 8. - Estudiamos el juicio poltico entrc las competencias propias de
eSllldo de silio uno o varios puntos de la repblica en caso de ataque exte- cmara porque si bien intcrvicnen las d O.f cmaras, cada una lo hace a
rior (arts. 61 y 99 ine. 16). de fWlcin pril'atiwI. y con alcances distintos; o sea. no concurren
e) El senado pres/a acuerdo para que el presidente de la rep blica en la sancin de la ley-a realizar un acto comn. sino que cumplen
nombre: e') a los magistrados de la Corte Suprema (art. 99 inc. 4); y c") a a"" "" IJe.'IJI"' un aclO especial: una "acusa" y la otra 'Juzga ".
los ofi ciales superiores de las fuerzas armadas (are 99 inc. 13 - sal vo en a) La cmara de diputados declara haber lu gar a la formacin de cuu-
campo de batalla-). Tambin presta acuen:lo para que el presiden te nom- de conocer de la razn que se invoca para el juicio poltico.
bre y "remuevu" a los embajadores, ministros rlenipotend arios yencarga- mayora de dos terceras partes de los miembros presentes (art.
dos de negoc ios (an . 99 ine. 7).
En In elapa acusatoria que se cumple en la cmara de dipu tados cs nccesario
:om y respetar tas reglas bsicas det debido proceso,
El juicio poltico
b) El sellado j uzga enjuicio pblico a los acusados por la cmara de
6. - El juicio poltico esel procedimiento de destitucilI previsto para Previanlente. los senadores prestan j uramento para este aelo.
quc los funci onarios pasibles dc l no continen en el desempei10 de sus la declaracin dc culpabilidad tambin se exige una mayora de dos
cargos. de los miembros presentes (art. 59). El fallo del senado "0 tielle
Se lo denomina j uicio "poltico" porque 1/0 es un juicio pellal quc efecto que "destituir" al flcusado (fin principal) y ailll declararle in-
persiga casti gar (aunque una de sus causales pueda ser delictuosa), sino ocupar ningn e mpleo de honor, de confianza, o a sueldo de la na-
separar del cargo. Por eso. su trmite se agota y concluye con la remocin, (fin accesoria) (ar1 . 60). De tal modo, se puede destilUir sin il/habili-
de donde inferimos que carece de objetivo y fin lid ad si el fun cionario ya tar, pero 110 i"habilitar sin destituir.
no se halla en ejercicio. Ade ms, para que el senado pueda destituir es necesario que el acusa-
do est en ejercic io de su funcin.
7. - La refom lll de 1994 introdujo variaciones:
a) En materia. de fun ciol/arios enj uiciables hay una reduccilln y una 9. - Son pasibles de juicio poltico, confo rme al ano53: a) el presi-
ampliacin, porque: a') en el poder judicial. el j uicio se reserva para los dente de la repblica: b) el vicepresidente; e) el jefe de gabinete y los mi-
jueces de la Corte. y se suprime para los de tribunales federales inferiores nistros; d) los miembros de la Cone Suprema.
que, por los arts. 114 y 115, quedan sometidos a acusacin por el Consejo
La serie de funcionarios pasibles de j uicio poltico que trae el art o 53 no puede
de la Magist ratura y a enjuiciamiento por un tribunal o jurado dc enjuicia- ser ampliada por ley.
miento: a") en el ministerio. se ha incorporado al jefe de gabinete,
No obstante lo dicho, la competencia del congreso en materia de organincin
3 18 Cm.1PENO[O DE DERECHO CO~S 111UaO~AL LAS OOMPI:.:";CIAS PRIV AnVAS DE CAllA CMA RA 319
del poder jutlid~ federal y la del art. 120 para regular el ministerio pblico habilita La constitucin no prev la sllspensin del funcionarIO ni despus de la
a la ley para incluir a Jos miembros de dclXl mil1i~lcrio COllD funciona.rios que slo por la c6.mara de diputados, ni durante el juzgamiento por el senado.
pueden ser removidos de sus cargos mcdia..llle juicio pollico, a efectos de asc~urar que ni una ni otro pueden disponerla. El. funcionario x:rmanecc en la
les sus inmunidad<..'S funcionales.
,io, ,~" funciones -a meoos que, lfatndos..: de un minislI"O o de
el presidente de la repblica o el propio tribunal disponga, en
10. - Las "causas" de respollsabilidad -<:0010 las denomina el arto dcl poder disciplinario, la suspensin a las resultas del juicio poltico-.
53 conslitucional- qUt: haceJl viable [a acusacin y la destitucin son Ires:
a) lila! de.~efllfJel1o; b) delito ell el ejercicio de sus fUl/ciol/es; e) cr(I1I('lIeJ - La (ndole jurisdiccional del ju icio poltico no lo convierte en un proceso
comUlleJ. porque se trata de una actividad jurisdiccional a cargo de un rgano emi-
como es el senado. Por ende. la naturaleza jurisdiccional no
11 . - a) Mal deselllpello es lo contrario de " buen" d'selllpel1o. La caracter poltico.
frmula tiene latitud y fl exibilidad amplias. Mien tras los delitos en ejerci- naturaleza jurisdiccional hace obligatoria la aplicacin de las pautas
do de la funcin o los crmenes comunes circwlscriben [a causa aUlla dd debido proceso. y as lo tiene establecido el derecho judicial de la
figura penal preexistente en la constitucin o en la ley penal, el mal desem- Suprcma. Asimismo, la acusacin qUt: efecta la cmara de diputados ante el
peo carece de un marco definitorio previamente establecido. No est des- impide a ste juzgar por hechos no incluidos en ella.
cripto el concepto constitucional de mal desempeo.
. _ Cuando la cmara de diputados en cuanto ejerce su funcin de acusar
Por ello. estimatnls que el mat dcsempcilO pucdo.: no ser doloso ni culposo, y fo acusacin, y por ende ellfmitt: no pasa al senado. estamos cienos de
prov~nr - por ej.- de causas ajcnas a la voluntad del funcionario. Un president\! que los mismos hechos no puede postcrionnente reiniciar otro procedimiento
perdiera el U$O de la razn, o padeciera una hemiplcj ia, y no renunciara o no puuicra 'I~
renunciar, sera pasible de juicio polftico. Cuando en la etapa de enjuiciamiento el senado /lO de.uituye, tampoco es via-
oo de,p"," recornienct: otro enjuiciamiento por los mismos hechos.
Entendemos que el " mal desempeo" no es susceptible de ninguna
reglamentacin infraconsti tucional . 17. - El arto 60 estipula que despus de la destituci6n por juicio pol-
la parte "condenada" quedar sujeta a acusacin,j uicio y castigo <:on-
12. - Cuando el acusado es el presidente de la repblica, el senado debe ser
presidido por el presidente de la Corte Suprema, y 1)() por el vicepresidente: la pre-
rrn,,, las leyes ante los tribunales ordinarios. Esto significa claramente
"antes" de la destitucin por juicio poltico. es imposible someterla a
cauci~n. contenida en el arto 53 obedece a prevcnir quc el vicepresidente influya en
la deCISIn para suceder en el cargo al presidente en caso de destitucin. Cuando el ",u'lo, o lo que es igual. que " mientras" se halla en ejer-
acusado es el vicepresidente, la constitucin no dice quin preside el senado: nor- . de su fundn est exenta de proceso penal.
malmente. se pensarla que debera hacerlo el presidente provisional del senado,
pero nos parece que tambin en este caso, por razones de cargo e imparcialidad, la Se trata en realidad 1.1<;,: un antejuicio. o pril'ifegio prrx:esal, que establece detcr-
presidencia le incumbe al presidente de la Cone Suprenu. condiciones extraordinaria:.: para el proceso penal de una persona, y con-
en un impedimento que posterga el proceso comn hasta que se hayan produ-
13. - El juicio debe ser pblico. Se trata de una funcinjurisdiccio- ort"" '"''H''' el caso, destitucin por juicio polftico-. No es una inmunidad
/lal y, por ende. ha de rOOersela de las garantas de defensa y debido pro- que ,kl"ive de la persona, sino una garamla de fllncionamiento a favor del
ceso. El fallo debe ser mOlivado. ""':, con)) inmunidad oc proceso.
Si el perfodo de sesiones concluye antes de la terminacin del juicio, el senado 18. -Que el proceso penal no se puede sustanciar respecto de los funciona-
debe contin uar sus funciones de tribunal. sin interrupciones, hasta la finalizacin rios incluidos en el art. 45 quiere decir que tampoco se los puede absolver o sob~
del juicio poHtico. .reerdurante el descmpdio de su cargo, sl!ncillamente porque para llegar a ese rc-
ultado hace falta et proceso judicial que la constitucin impide.
320 Cm..!PIlNDlO i)l DERECHO CON~"lruCIONAL
3. - Para nosotros. el poder ejecutivo resume una triple actividad: 1") la po_
g/ibemativa, vinculada a la constitucin. pero libre en su iniciativa y en su
,"" 2) la administraci6n. que tampoco es siempre meramente de ejecucin.
si bien es sub-legal (o sea, que debe moverse en un plano inferior, vincula-
por la ley) presupone tambin en amplias zonas un poder de iniciativa; 3) la
1nllcin, o decisin ejecutoria, que recae en la aplicacin y el cumplimiento de
\lila decisin, sea sta emanada de otro rgano -congreso o judicatura- o del mismo
"I~ano ejecutivo.
-
322 COMPENDIO DE DERECHO CONS1111JOONAL
EL PODER EJECUTIVO 323
4. - La reforma de /994 ha suscitado debate acerca de si las modificaciones - Adems, si se admire que el presidenciaJismo ha variado algo,
introducidas en la organizacin del poder han atenuado o no al presidencialismo. La queda "literalmente" expresada en tres aspectos:
lectura de las normas que iremos citando puede. segn la interpretacin de cada In prohibicilI de que el presidente ejerza facultades delegadas
uno, responder tanto afirmativa como negativamente. Pero, nuevamellle, hay que
congreso ---con las excepciones habililantes del art. 76-; aadira-
auscultar la realidad, y desde 1994 a hoy no parece que el presidencialismo haya
cambiado demasiado.
la de promulgacin parcial de leyes --tambin con la
:vista en el art. 80-:
Vamos a pasar revista altt.:xto constitucionaL
7. - El presidente ha perdido lajefatum local e inmediata de la capilal fede- d) El perodo de sesiones ordinarias del congreso se ha ampliado
ralo desde ell o de marzo al30de noviembre (arl. 63), pero esta formalidad no
basta para afirmar. sin ms, que el congreso se halle en condicin de roni I,a rellta de dos mil pesos fu enes -() un ingresoequivaleme- pudo
licaf sus competencias y. de ese modo. atemperar las presidenciales. significado a la poca de la constitucin histrica, totalmeme
despus. Se trata de un requisito que en la prctica ha sido
e) La competencia para ;mervenir a una provincia o a la ciudad de
y dejado de lado.
Buenos Aires queda ahora explcilamente atribuida al congreso (art. 75
ine. 3 1), as como la de aprobara revocar la que, de acuerdo con el ano 99 _ El act o 89 consigna los requisitos que haccn falta "para ser
ine. 20. di spone durante su re<.:eso el poder ejeculi va. presidente o vicepresidente". 131 arl. 94 dice que ambos "sern
1) La h"" de COIlVOCa!or;a (/ consulta popular sobre un proyecto de directamente por el pueblo ... ", de donde surge que el momento
ley 1/0 puede ser vetadil: el voto afinnati vo del cuerpo elcclOralla convier- eJecci1/ deJ presidellte y vice es el del acIO electoral en el que el
te en ley de promuLgaci611 aulomlica (art. 40). vota por la frmula. Es entonces cuando deben estar reunidos
de elegibi lidad .
10. - En cuanto a la habiltaci6n de la reeleccin presidencial. podemos va-
lorar que la reforma introducida 110 es inocente, y que facilita la tendencia a la con- B. - En cuanto a la duracin del perodo presidencial, aparece en
centraci6n del poder en el presidente. I del perodo de desempeo dcl presidente y vicc
a cuatro; Juego viene la supresin de la prohibicin de reelec-
reemplazndose por la habilitacin para ser reelegidos-o
El acceso al cargo y la permanencia en el mismo erserecprocamente- por un soloperodo cOllSeeutivo (art. 90). (Debe
presente la excepcil/ estipulada en la disposicil/ transitoria d-
11. - El actual arl. 89 dice: "Para ser elegido presidente o viccpresi- dio duraci6n mayor al perfodo presidencial-dcsde el 8 de julio
dentede la Nacin, se requierchabcrnacido en el territorio argentino, o ser al 10 de diciembre de 1999-.)
hijo de ciudadano nativo, habiendo naddoen pas extranjero: y las dems Inferimos de los an s. 90 y 91 que el perodo presidencial (salvo el
calidades exigidas para ser elegido senador. " I autorizado) l/Oadmire prrroga. ni duracin ma-
cuatro aos. pero queda la duda de si es susceptible de acortar-
Antes de la reforma de 1994. et entonces arto76 inc lua entre las condiciones
para SCI" eleg ido presidcnlc la de "penenecer a la comuni6n cat61ica apostlica ro- Interpretamos que el lapso fijado descarta y prohbe. a la vez, am-
mana".
o reducir su tiempo. Una permanencia menor de cuatro 3110S exactos
derivar de alguna causal de acefala derlOitiva.
En la remisin que el arto 89 hace a los requisiLOs para ser elegido
senador (fijados en el arto 55), cabe decir que: 14. - El presidente y vice gozan por el arto 92 de un sueldo pagado
a) La edad es de treillta al1os. tesoro nacional. Su monto no puede "alterarse" en el perodo de sus
b) La ciudada"ro con Ollligedad de seis al10s no se apl ica al presi- .",roic,nto,. o sea, ni aumel/farse ni dismil/uirse.
dente cuando ste ha nacido en el pas, porque la posee desde su nacimien-
to. Tampoco rige para el extranjero que, como hijo de ciudadafl o f/nLivo. Durante el perodo de descmpefio. agrega el arto 92, ni el presidente ni el vice
. otro empleo, ni recibir ningn Olro emolumcnto nacional ni provin-
puede ser elegido conforme al arl. 89 que, para tal supuesto, descarta al
requ isito del arto 55.
Tampoco se aplica el llaber nacido en fa provincia que lo elige o te- 15. - El art. 93 contiene la nueva frmuladeljuramemo que han de
ner dos ailos de residencia inmedia/a ell ella. porque el presidente no es prestar el presidente y el vicepresidente al tomar posesin de sus cargos
elegido por provincia alguna. ante el congreso reunido en asamblea. respetando sus creencias religiosas.
17. - El 3rt. 88 -que mantiene el lexto del anteri or an. 75- enfoca
18. - Cuando una causal de <:tccfala afecta al presidente, "~ l poder
dos supuestos: a) que una causal de acefala afecte Inicamel/te al presi-
ser ejercido por el vicepresidenle". segn reza la primera parte
dellte de la repblica, en cuyo caso el poder ejecuti vo es cjercido por el
89. Hay acefala. pero hay un .fUcesor.
vicepres idente (es lo que llamamos la "sucesin" del viccprcsidentc): h)
que lalllO el presidente como el \'ice es/l! afectados por una causal de a) Si la acefala es defillitiWl. el presidente cesa y la vacancia debe
acefala, cn cuyo caso fe cabe al congreJO "detenllif/ar" el fUl/ciO/llIrio fonna pemumeme: el vice ejerce el poder cjccuri vo por todo el
plblico (fI je ha de desempel1ar la presidencia. del perodo presidencial pe ndicnte y asume el cargo en J mi.mlO, y
La primcra parte del art. 88 dice: "en caso de enfenllec/ad. ausencia en presidenle .. no es el vice "en ejercicio del poder ejecutivo".
de la capilal. muerte. n'I/Ullda o destilllcilI del presidente. el poder eje- "el presidente": con eso, desaparece la acefala. porque deli nitiva-
culi vo ser ejercido por t:l vieepresideme de la nacin". un nuevo ti lular.
Si se Ice delenidamente el arto88, se observa que en la pri mera pane, ('on ta transformaci n dd \'iceprcsidente en presidemc, el rgano vicepresi -
donde se refiere al presidente de la repblica. habla de "enfenned:kl'. "au- queda a su "el acfalo; de aiH en adelante. habr pIPsiden /e y no I/abr
sencia de la capital", 'muerte". "renuncia" o "destitucin" (dl/co causales).
En cambio. en la segunda pane, cuando se refi ere al prcsidelllc y al vice-
presidente. habla de "destitudn". "muerte", "dimi sin" o "inhabilidad" b) Si la acefala 110 es defil/iliva-por ej.: por ausenci a o enfermedad
(cuatro causales). a del prcsidcnte- el ejercicio que el viccpresidente hace del poder
Haciendo el cotejo. se mantienen dos causales COIl las mismas pala- as como una sllplellcia, hasta que el presidenle reasuma
bras: "muerte" y "destilucin"; se cambia la palabra de otra causal: "dimi- funciones; en esos casos, el vice es slo vicepresideme el/ ejelt'icio
sin" en vez de "renuncia": desaparece una causal : la "ausencia" de la ejecutivo: l/O sucede al prcsidcllle en el cargo. sino slo lo re-
capital; y es dudoso si la palabra "inhabilidad" equivale a "enfermedad", en las funciones del cargo.
lo quc tambin conviene en dudoso si la causal "enfermedad" se suprime y
Se sust ituye por otra (inh abilidad), o si es la misma causal con nombre 19. - El art . 88 prev que en determi nadadrcunstancia, tanto el prc-
di fercllle. vicepresidente estn incursos en alguna de las cinco causales
Estamos ciertos dc que. no obstante los matices diferenciales apunta- )18 esludiadas. o sea que la sucesin constitucional del vicepresidentc que-
da impedida.
328 COMPf"l..'DIO DE. DERECHO CONSIIIUCIO:>"AL EL PODER EJECl ,!VO 329
El ano 88 dice entonces que en caso de dcslilucin, muene, dimisin o ralta defutitivamellle el vicepresidcnte, el rgano-institucin que-
inhabilidad del presidenlc y vicepresidente, el congreso detenl1;l/ar qu que 10 porte. Qu cabe hacer ante ese vaco?:
funciol/ario pblico ha de desempear la presidencia, hasta que h aya cc- constitucill l/o obliga expresamcnte a elegir nuevo vicepre<;i-
sado la causa de inhabilidad o un nuevo presidente sea electo. la constitucin 110 pmllfbe elegirlo; e) parece mejor elegirlo.
El artculo autoriza, a nuestro juicio. dos interpretaciones igualmente prev la existencia y la funcin dcl vicepresidente;
vlidas. La determinacin puede hacerla el congreso: a) en/orma amic;- la falta de vice desarticula las previsiones conslilUcionalcs sobre la
pada y general, mediante una ley que para los casos futuros ordene la suce~in en el poder ejecutivu: y. adems, conviene advcnirque
sucesin al poder (y as se hizo dictando las leyes de acefala 252 y 20.972); suponc y regula como Situacin fl On/WJ la existencia conjunla
b) en cada caso particular, una vez producida la acefala presidencial e . presidente-vice. O sea, que debe haber un vicepresidente.
impedida la sucesin del viceprcsidcmc.
20. -La primera ley de acefala fue la 252. dictada en 1868. En /975 flw presidencial
derogodo fa fey 252 y SIIsliluida por la n" 20,972.
E~taley di~puso dos etapas para cubrir la acefala: ulla provisoriu hasta que el
_ En los articulos 94 a 98 se reglamenta el nuevo sistema de
congreso elijn ell1ue"o presidente, y otra defillit;!'cj a cargo del presidente electo por del presidentc y vicepresidente de la repbl ica.
el congreso reunido en asamblea. Si la causal de acefala es transitoria, la segundn texto Iloffilativ() dispone que el presidenle y el vicepresidentc sern
etapa no ~ cumple. . directamellle por el pueblo. en doble vuelta (an. 94).
a) Cuando la vacancia del poder ejecutivo es 1r(/IIsiroria yel vice no puede segUttdll vuelta electoral. si correspondiere, se real izar enlre las
suceder al presidente, la ley prev el desempeiio temporario del podcrcjeculivo poI" , di' ca"didmos ms votadas (art. 96).
alguno de los siguientes funcionarios, en este orden: l) el presidente provisorio
del senado: 2") el presidmle de la {"(mara de dipl/lados; 3) el presiden/e de lu
Corre Suprema de Jllslicia. El que asume, ejerce el poder ejecuti\'o "hasta que
.- La doble vuelta 110 se realiza cuando:
reasullla su titu lar". a) en el primer aClo clecloral la frmula ms votada supera el 45% de
b) Cuando la vacanda es pemUmef!le hay dos etapas: b') en la primera, el vlidamenle emitidos":
poder ejecutivo es oCllpado IransilOriumente por uno de los funcionarios ya men- h) en ese primer acto clcctoral la fmlUla ms votada alcaliza el 40%
cionados que prev el arto l de la ley, en el orden que ella consigna: b") en la <",)5(le los votOS aflrmal ivos vlidamentc emitidos, y adems hay una
segunda, el congreso reunido en asamblea elige definilivamentc al nuevo presiden- . movordel JO% respecto de l (Olal de votos "afirmativos emiti-
te, entre los senadores federales, diputados federales, y gobemadores de provincia.
vlidamente" a favor de la f6 mmlaque le sigue en nmero de VOIOS.
Cuando no concurre ni nguna de estas dos hiptesis, se debe realizar
Lo vacancia de la vicepresidencia
""do actO electoral para que el eleclOrado activo elija entre las dos
ms votados en la primera vuelta. La segunda tiene lugar dentro
los treinta das de realizada la anterior.
2 1. - Puede no haber vicepresidenle por dos circunstancias: a) por-
que habiendo presidente el vicepresidente il/curre en alguna de las causales lIa de tenerse en cuenta que las normas analizadas imponen el VOIO "por 16r-
del ano 88 -enfermedad o inhabilidad, ausencia, renuncia, muene o desli- .1<, "'. es decir, por el binomio de candidatos que se postulan a la presidencia y a la
lucin-; b) porque afectado el presidente por una causal de acefala, qui en Vk:cpre.<!.idencia. No se vota por personas y, cn consecuencia, el escrutinio se tiene
es vicepresidente pasa (1 ejercer la presidencia. En cualquiera de ambas 'lue realizar por frmulas y no por personas.
hiptesis, la falla de vicepresidente puede ser definitiva o temporaria.
24, - Queda sembrada una eluda cuando Jos arts. 97 y 98 , al fijar los pon:cn-
,
3)0 COMPI'.NDIO DE DERECI 10 COXSIII UaONAL
~~j':S .~e su(ragios C[~ rclac ~6~1 con la prin~ra Y,la segulKla \'\IdI3, empican la cxpre-
q"'
~J611 votos (/finllOlll'os L'ollJomenle ellulidos '.Q u Sil!lliflc3 "aJirnllluvo ' " y
significa "vlidarncnlc'''! - 1i e
El problema apunta a los mIOs en blanco: no a los: nulos o impugnados .
.VUIO (lfinllflfil'O es el que "afirma" algo. pero queda en dud3 si vOlar en blallco
tamb in es "afirmar" una abstencin o un rechazo respcclo de lodos las frmu la!; y
de cualqukra, como expresin de desagrado o de repudio. .
. Dentro de lo opinable, prefcrilTK)s interpretar que la expresin "votos afimw - CAPtruLO X XXIX
111'0$ vlidamente emitidos" alude a \'otos que realmente son/(l vorables posiril'(I .
/l/enfe pum 11I1(1/nlluICl. Dc este nDdo. no se han de computar los 1'000.f en b/(//I- LA COMl'ETENCIA DEL PODER EJECUTI VO
w. y se han de dedurirdel total de los vlidamente emitidos
presidenciales
F.~ tcxI,O reformado, en 1994 dice: an 99 nc. IQ : "Es el jefe supremo de o sea, subordinado a la ley, haremos una bre\'c clasificacin
la nacIn. Jefe del gobIerno y responsable poltico de la administracin tipos o clases de administracin.
general del pas", . I activa, que es la que ejecma, decide y obra:
La comparacin nos hace ver que: que es la que asesora, preparando ge nera lmcn-
a~IO de la administraci n activa:
a) se molltiel/e la jefatura "del estado":
b) el texto actual menciona laje/Mura "del gobiemo";
",,, t in lema, es la que despliega su actividad sin entrar en rc1a-
lerceros;
c~ l~je!?lUra de la admi"islraci" tambin se mamiene. aunque hay Admi nistracin externa, es la que en su acth'idad se vincula con terceros:
una ,dl Slmc,I,o,n a erectuar ['Iarque: e') el texto anteri or estipulaba que el I es la que decide cuestiones en forma similar
p~cslden[c '[lene a su cargo" la administracin general del pas. en tanlo administracin de justicia, pudiendo distinguirse, como
C.) cll CX.to ae/ua] reza que "es responsable poltico" de esa administra- entre el mero acto administrativo con contenido jurisdiccional,
cin; pero c''') el an. 100 IIC. /" asigna el "ejercicio" de la misma admi - tribuna les u o rg anismos administrati vos que ejercen func in jurisdiccio nal:
nistracin al jefe de gabil/ete. Administracin de con/mIar, es la q ue se ejerce para "erificar la legitimi-
d) la jefmura local e il/mediara de [a capital ha sido t>limil/ada; i u oportunidad de la actividad administrativa (esta fiscaLizacin
financiera):
e) Si' mllllliene la jefrura de las fuerzas anlwdas.
1) A dministradn reglada, es la q ue se cu mpk de acuerdo con no rmas
Si hacemos otro resumen, surgc que: ... ,I",j', ,que seiialan cundo y cmo debe actuar la administracin:
h) Admini ~traci6n discreciol1al, es la que, sin escapar a La sumisilSn a la ley,
a) h?y f~S je/ml/n/S eJ.pldfllmen/e COI1Sig/JaMS , que son: a' ) la jefatura del
estado; a ) la Jcfatura del gobiemo: a"' ) la jefatura de las /lIer:!.as (/ml(lda~; .,,~ de arbitrio ms elstico y amplio, como para ponderar la oportunidad, el
la conveniencia del acto:
" b) hay.una j:/afllm que implica para e l presidente la ''r~ponsabilidad polti-
i} Administrac in burocrtica, es la que asigna la fu nci n a personas fsicas
ca xlI' su I~tuln"dad, pero cuyo ejercicio 110 ('l/ a Sil cargo 5ino delje/e de gabi,
/Jete; es la Jefatura di' la administracin. actan individualmente:
e) hay una je/ml/m suprill/ida, I.jUC es la de la capital. j ) Administracin colegiada, es la que asigna la funcin a varias personas
actan en conjunto;
. . 3. --:- En su relacin con el jefe de gabinctc y con los dems func ionari os ad- Administracin tlllttquiea, es la que acta a travs de rganos con perso-
nutllstr,atJvos,.e1 ~t: 9911"ac dos di sposidones: a) respecto del plimero, el presidente "'" forma tal que se trata de una administracin indirecta del estado.
sl~pen'f~tI el eJerciCIO de la facultad del jde de gabinete respecto de la recaudacin
e m\'ers~I) de las r:c lllas, con .arreglo a la ley o p re;upU<..'Sto de gastos Cinc. 100): b) 6. - La aUJl\inistracin es una ac tividad pennanente, concreta, prctica e in
lanto re~p....'1:to del.J~fc de.~abUlete como de los jefes de todos los ramos y departa- ata '" e,'",I<>" que tiende a la satisfaccin de las necesidades de la sociedad.
mentoS de la adnumstraclO11, les puede pedir informes (inc. ! 7). No toda la administracin estatal pertenece al poder ejecutivo ni depende de l
hay administracin en el congreso y en el poder jlldicial), pero no cabe
4. - La administracin pblica, aunq ue depende del poder cjccutivo, no for- la administraci n que depende del poder ejecutivo es la fundamental,
ma parte de l: la .adJll~n istr.aci6n se diyersifka en 6rganos y tipos de actividad, que en sentido "orgnico" (estruct ura), como "funcional" (actiYidad).
no son el podc!r eJecUILYo SIDO tan s610 se le s ubordinan jerrquicamente.
7. - En la funci6n administrativa encontramos actos "de administracin",
actos "administrativos", "contratos" administrativos, etc. Algunos de esos actos
La administracin pblka tienen contenido general, y suelen llamarse reglamentos: y otros contenido indivi-
dual o particular.
. . . 5: - Sentado quc administmr excede en mucho a ejecutar. porque implica
llllclatlva -y a veces di~crcc i ona lid ad_, y recordado que la administracin Sc sita 8. - El (lelo Mminislmlil'o es, en nocin amplia, toda expresi6n de voluntad
L." CO~I'El'ESC[A DEL I>()I)E".R fJECUnVO 33!'
334 COMPE....'DIO DE DERECHO CO~STnl.."aOj\.'AL
Los reglam entos administrati vos J6 _ En el derecho constitucional argentino tom curso la denominacin de
'. "impropia" para el supuesto en que: a) el congreso. dicta Ulla ley en I,a
trllza el fin ewuiento de Sil poltica legisla/ira en la matena que .regula y, a )
10. - El trmino "rcglamemo" se suele aplicar a toda man (estacin
." ,~ poder ejecutivo la pomtenorizacin de los aspectos que en dlch," ley slo
de voluntad de rganos admi nistrativos que crea status generales. imper- recibido un marco general: por lo que. b) se ha interprctado quc en ngor no se
sonales y objcti vus med iante I/OnllOS generales. (Con cse alcancesc utili- de una delegacin "legislativa" sino de un ensanchamiellto de /a !aCllf.tad n:-
za tambin para designar actos similares del congreso O del poder j udicial; que es propia del ejecutivo, 1" cual, b') queda con un mbIto dl~l1I
en ese caso, a tales actos se los llama reglamentos "legislativos" o regla- en la mooida en que el referido marco de la leyes general yelstlco.
mentos "judiciales",)
El reglamento ad minislrati vo es un aClo admillistrar'o dc contenido 17. _ Los reg/amelltos autnomos no son reglamentOs de ejecucin
general. la ley, sino reglamentos sobre /I//IlalaS 110 ~gulad~ por ley,,;\( reser-
a fa admillisf rocin, Recaen sobre matenas proptas de la zona de
JJ . - En ~entido estricto, y cualquiera sea la denominacin que se les asigna de la adminislracin. que no pueden regu larse por ley.
nomll'lti\'ameme, son reglamentos adm.inistrat\"Os los que en sus respectivas reas
de competencia ad.minisl]"ativ~ I!milen el poder ejeclltivo, el jefe de gabillete, los Una materia propia de reglamento autnomo es _por ej.-la regulacin d~ I.OS
ministros, y los vrgll/lisllloS y repMticiones de la administracin pblica. lO'"'"''''' . y la organizacin administrativa \!11
el rea de la adrru1llS-
del poder ejecut'lO.
La clasi fi cacin cuatripartita ms usual y sencilla es la que reconoce
las siguientes categoras: a) decretos reglamemarios de las leyes. O regla- 18. _ El reglameTlfo deLegado. a diferencia del decreto reglamcnta-
mentos de ejecucilI de la ley: b) reglamel/tos autnomos o independien- rio que ejecuta la ley, ydel autnomo que surge de la esfera de rcservadt! la
tes: e) reglamemos de/egndo.5: d) reg!amemos de lIecesidad y urgencia.
336 LA CO~1P1:"'ENaA DEL PODI:R E.lF..ctmVO 337
administracin. se dicta en mrito a una habilitacin conferida por el po- se interrumpe la previsin constitucional sobre el destino final
der legislativo. cabe al decreto en el congreso, y sta es la apertura que debe cerrar
l.a refonna de 1994 ha previsto la delegacin por e! congreso al po- que. por prescripcin del inciso, necesita sancionarse con
der ejecutivo en el marco de excepcin que traza el arl. 76. No hay que la tOtalidad de miembros de cada cmara, y que ha
perder de vista la rotunda prohibicin genrica que encabeza a esa norma, trmite y los alcances de la intervencin congresionaL
ni la que en el ano 99 inc. 30 impide al presidente emitir d isposiciones de
carcter legislativo. '. _ Nos parcce quc qucda suficientemente esclarecido que la ley reglamen
trmite y los alcaliCes de la intervencin final del congreso rumc(I' puede
La delegacin legislativa permitida slo puede ser efectuada por el . ., que el silencio del mismo significa apromlcin tcita del decreto de ne-
congreso a favor del presideme. No al jefe de gabinete. ni a los ministros, y urgencia. ya que el art. 82 contiene una nonna, que repulamos general
ni a organismos administrativos. easos y para cualquiera. confonne a la cual la voluntad de cada cma-
"" expresamenle. agregando para disipar cualquier duda que "se
19. - Los reglamemos de lIecesidad y urgencia son los que se dic- en todos los casos. /a sancin tcita o fieta .'.
tan sobre materias propias de la competencia legislativa, cuando una ur-
1. _ La intermediaci6n de la Comisi6n Bicameral es r>bligalor;a. pero su
gencia sbita exige emitir las normas que el congrew no ha dictado, o su-
plirlo lisa y llanamente. La lIt!-cesidod y [a urgencia son [as razones justi-
loe'' 'no resutta vinculante para el congreso.
tkailles para consentir que se margine la di visi6n de poderes, y que el eje- 22. - La prctica abush'a en ITlateria de decretos de necesidad y urgencia en
cuti V\l ejern una funcin del congreso. ha incurrido a partir de la refonna constitucional (incluso porque sin existir
La reforma de JW410s ha previsto para situaciones especiales (an. "'"' Bicameral PI.-rmanente convocada a inter\enir se han dictado en dema
99 inc. 3). i a extremar la se"eridad en el cumplimiento de las ex:igcn-
,para la cxcepcionatidad de esta competencia, consigna el ano 99 ine. 3" .
En el (r(. 99 los prrafos tercero y cuarto del inc. 3 encauzan y orde-
nan as el umite: 23. - Ello conduce, adems. a reivindicar un muy estricto cOl/lror
a) solamente circunstal/cias excepcionales que imposibilitel/ seguir citll. de constitucionalidad, de amplio espacio.
el procedimiento legislalivo ordinario, habilitan el dictado de decretos de A nuestro juicio, puede recaer en:
necesidad y urgencia: pero:
la verificaci6n de que ha existido la serie de recaudos que la cons-
a ') estn absolutameme prohibidos en materia penal. mbutaria. elec- exige: a') circunstal/cias excepcionales, a") que hacen imposible
loral, yen el rgimen de parlidos polticos; ""Ilrmire legislativo, y a''') necesidad y urgencia en la emisin
b) deben emanar del presidellle de la repblica, por decisin adopta-
da en acuerdo general de ministros. los que han de reJrendarlos junta- b) la verificacin de que se ha cumplido en todas sus etapas el segui-
mente con eljeJe de gabi1lete de minisuos; . por: b') el jeJe de gabillele, y b") la Comisin
e) eljeJe de gabinete de mini stros liene que someter personalmente, Permalle1lle, hasta b''') su ingreso al COllgreso.
dentro de los diez das, el decrcLO a consideraci6n de la Comisin Hicameral Cuando acaso no se ha cumplido la instancia final en laque el congre-
Permanellle del congreso; rechaza o aprueba el decreto, tambin consideramos viable el control
d) dicha Comisin debe elevar su despacho en el plazo de ouos diez acerca de todo cuanlo - hasla ese momento- se le propone al juez
da.' al plenario de cada una de las cdmaras para su expreso tratamiemo; causa judiciable por parte interesada; incluso mediante una medida
e) las cdmaras han de considerar ese despacho en forma il/mediata. cautelar.
,
3~8 COMPENDIO l)E DEREC!l COKSlTIUCIONAL
LA I.."'OMI'ETENOA DEI . rom:1I. EJEClJlWQ 339
nes a la cmara de origen". Desechar significa obserWlr. Lo qut! el poder del senado; de removerlos, solo o con acuerdo del senado. y de
ejecutivo observa es el "proyecto" de ley sancionado por el congreso. El "en comisin".
presidente observa. y observa lodo el proyecto. o ur.aJarte de l. Segn el inc. 4 del art. 99, el presidente nombra a magistrados de la
n e Suprema eOIl acuerdo del senado por dos tercios de sus miembros
3 1. -Hay a ira previsin cancelada con lapromulgaci6" parcial de ,en sesin pblica, convocada al efecto. Nombra Jos demsjue-
la parle no velada en el arl. 80. Es sta: el veto pardal que, conforme al de los tribunales federales inferiores en base aUlla propuesla viI/CU-
art 80. va acompai'iado por lapromulgacilI parcial de la parle no vetada. enten/a de! Consejo de la Magistratura, con acuerdo del sellado,
tiene expresamente establecidos en el ano 100 inc. 13 la fOfmal,id,ad de pblica, en la que se tendr en cuenta la idoneidad de los cand i-
decreLO. el refrendo conjunto pureljefc de gabinete y los dems ministros, . Un nuevo nombramiento. precedido dc igual acuerdo. ser necesa-
y el sometimiento a la Comisin DicameraI Permanente (para esto. el 3rt. mantener en el cargo a cualquiera dc e~s magistrados. una vez
0
80 hace aplicable el procedimiento que el ano 99 inc. 3 prev para los ,-a "", la edad de setcnta y cinco 3.I10s. Todos los nombramientos de
decretos de necesidad y urgencia), cuya cdad sea la indicada o mayor se harn por cinco aos, y
Dice tambin el art. 80 que los proyectos desee/IOdos pardafmeme repetidos indefin idamente, por el miSIllO trmite."
l/O podrl/ ser aprobados ell la parle reslaflle. Si n e?l~argo. las part~s
1/0 observadas so!alllellfe podrn ser promulgadas SI l/el/en aulOllOIIIUl La diferencia con el anlClior il1(.:i~o 5" del MI. 86 es notoria.
lIorll/{//iva y su aprobacin parcial/lO altera el espritu 1/; la unidad del l;a facultad del presidente -con acuerdo del senado- para designar a los juc-
proyecIO sanciol/ado por el COl/greso. se ha limitado en varios asp(.'Ctos:
a) solamellle SI! mantiene para nombrar con acuerdo dd senado a los magis-
Es la pauta que ya antes de la refomla de 1994 sent la Corte ~n el caso :Cotella la Corte Suprema; pero;
c/Fevre y Bassct S.A .... del ai'lo 1967. Vigente ya la reforma,.~ lo por aph~able e l b) ese acuerdo necesita ahora un qll6rlUII fm'Omble agrm,ado. que se fija en
mismo criterio en la hiptesis del ano &O al fallar la causa Bustos, Julio O. el "".; tercios de los miembros prescllles de la cmara. debiendo la sesin ser pl-
Servicios Especiales San Antonio S.A.". el 20 de agosto de 1996. y-eon\"ocarse a ese efecto:
'u, los dem.f jueces ele los tribunalc,. inferiores e l procedinuc:nto de de-
32. - La opcin presidencial para promulgar o velar es solamente oon acuerdo de l senado viene precedido por la imt:r\"encin del Consejo
un principio. al que la constitucin le pone algunas excepciolleJ. As, por Magislrot,ml (previsto en el ano 114), que propone una tema vinculante:
ejemplo: norma aade -con carcter obligatorio- que se teodr en cUenta la ido-
a) Es clsica la que obliga a promulgar la ley que se convierte en tal del candidato. y esta indicaci6n imperati\'a alcanza tanto al senado para
porque despus de un veto se logra la il/stencia de amba! cmaras sobre ..tu i oomo al prcsicJcn!e para selecciOllar dicho candidalo entre los tres
por el Consejo de la MagistralUra.
el proyecto anteriormenle sancionado, confomlc al arto S." que ha manlc-
nido cllexlo del anterior arl. 72: Una vez efecluado elllombramiemo, los jueces de la Corte 0010 pueden ser
..." poltico y los dems por unjurado de enjuiciamiento. O sea, la
b) Es nueva la prohibicin eJ.plciw de veto que establece el arl. 40 de tos rganos dcsignantcs no puede revocarles el nombramiento.
cuando el congreso decide someter acollsulta popu/arvil/culal/te un pro-
yecto determinado. 34. ~ Es obvio. para nosotros. que si el acuerdo y el nombramiento deben
orl, a un cargo judicial dete rminado y concreto. todo Iras lado a un cargo dis-
al que se halla desempeando ULl juez. neccsila doblemente el acuerdo y el
Los nombramientos lo que no cabe que el poder ejecutivo traslade a otro cargo igual.
sede. el fuero, y menos el grado,
33. - El art. 99 reconoce al poder ejecutivo la facultad de realizar
35. - Cuando el ejecutivo pide el acuerdo para nombrar como juez JI ulla
Wla serie de nombramientos de cienos funcionarios y agentes, solo o con
L" ('OMI'ETE.'I("J\ DEL PllDER r:JECUT1VO 343
342 ('O~l>I:..\:I)/O DE OERECHO CONl>,TI1 -(10NAt.
Tambin convoCll a sesiones extmoroinariCls cualldo un grave inters de or- 53. - El. indulto presidencial se lllnita a penas impuestas por tribunalesfede-
den o de progreso lo requiera. Esta s es una facultadp n"vaiva del poder ejecutivo. . o sea, no alcanza a [as impuestas por tribunales provinciales.
49. - Segn el ne. 18 e l presidente puede il usentarse del pas con pernuso 54. - Al igual que el congreso al disponer una anmi Sla, el podcr
del congreso.
actuar ticamente y por notorias razones de equidad cuan-
un indulto.
50. - El arto 99 no habla de la renuncia del prcsidcmc. Pero el ano 75 en su
ne. 2 1 prev cntre las facu ltades del congreso, la de admitir o desechar los "moli -
vos" de su dimisi6n (y de la del vicepresidcmc). La renuncia presidencial es un aC IO
persona/[simo e indclegable. que se cumple sin refrendo minist.:rial - aunq ue la relaciones internacionales
constitu cin tampoco dice nada al respec to--. Pero como la nornm consigna que el
congreso admite o desecha los "motivoll" de la dimisin, pare<.:c que la renuncia 55. - El presidente como jefc del estado asume la represe1l1acitl
debe ser fimdllda. ' estado como persona jurdica en el mbito illten/aciona/. Aunque
Si el congreso est en receso, creemos que la re nuncia del presidente configura I dc las facultades cn orden a las relaciones e;w;leriorcs las ejerce en
uno de los casos de grave inters que validan la inmediata con vucatoria a sesio nes con el congreso, el poder ejecutivo conduce esas relaciones .
e;w;trao rd inarias. parece dudoso, pues, que el presidente mOl/opoliza la facultad de vin-
1 con los gobiemos extranjeros,
52, - El indulto es un acto de neta y clara ltaluraleza polftica, y no 58. - El oc. 16 del ano99 prev la declaraci n del estado de sitio pOI' el
-como algunos sosticnen- jurisdiccional. presidente de la rep blica, 1.:on acuerdo del senado. en caso de ataque exterior y
por un trmino limitado. En caso de conmocin interior, anade la norma, slo tiene
346
ARTICULO 99 ACTUAL
2. - Existe, asimismo, un funcionario --(!l Procurador del Tesoro-
tene a su cargo el asesoramiento jurdico del presidente.
El jefe de gabinete
a") las que le delegue el presideme; todo e llo conforme al inc. 2; i") en el correspondiente a decretos dicllldos en ejercicio deJaculta-
b) Ejercicio (directo) de las fu nciones y atribuciones que fe delegue defegadas por el congreso al poder ejeclivo, I.:Ol1forme al inc. 12 en
el presideme, segn el inc. 4; ,Ioc n~(m el art. 76. para control de la Comi sin Bkameral Permanente;
e) Resolucin, e n acue rdo de gabinete. sobre mate rias que le indique j) Rej'rwdar los decretos del pcxler ejecutivo:
el poder ejeclIli vo, y j') que prorrogal/ las sesiones ordina rias del congreso, y
c') resolud 6n por decis in pro pia e n las /IIcllen'as que estime necesa- j") que COIIl'OCllII a sesiol/es exlraordillaria.f. todo ello conforme al
rio IXlf su importanciacll el mbito de su competencia; todo el lo confomlc 3;
al inc. 4;
j"') que regfamellfml leyes, segn el inc. 8;
d) Nombramienlo de e mpleados de la adm inistracin, con ex.cepcin j'''') queejerwl1facufwdes defegadas xJr d congreso al xxIer ejecu-
de los que correspondan al presidente; segn el inc. 12;
e) Coordinacin. preparacin y convocatori a de las reuniol/es de ga- j ""') que se dictan por razones de lIecesidad y urgellcia. segn el inc.
binete de ministros, y
e') presidencia de las mismas en ausencia del presidente; todo ello j'''''') que promulgall J)a rcialmemc tlIwley. segn el nc. 13;
conforme al ine. 50;
k) Refre1ldar los mel/sajes del presidente que promuevan la iniciati-
f) Rem isi6n al COl/greso de los proyectos de ley de min is te rios y de . segn el nc. 8.
presupuesto, una vez que se han tratado en acuerdo de gabinctc y han sido
aprobados por el poder ejccutivo; tOOO ello conforme al ne. 6: 4 . ~ Si examinamos cul es la situacin del jefe de gabinete en la
g) Hacer rccaudar las remO.f del estado y ejecutar la ley dc presupues- interrgalloj' "poder ejecmivo-col/greso". se nos aparece la fa-
tO, segn el inc. 7; de cada cmara para illlerpelar (a efectos de tratar una mocin de
h) Concurrir a las sesiones del cOllgreso y participar. sin voto, en sus al jefe de gabinete, y para remove rfo con el voto de la mayora
debatcs, segn el ine. 9, y de los miembros dc cada W1a de ellas, lodo conforme al art o 10 1.
h') producir los illfon/Jes y explicaciones verbales o escritos que sean
5. - El an o10 I de la constitucin obliga -adcms- al jefe de gabi ne-
solicitados por cualquiera dI.! las cmaras al poder ejeeuti vo, segn el me.
11 - a concurrir al congreso al menos una vez por mes. alternati vamente a
- de sus cmaras.
h") prescntar j un LO a Jos dems ministros, al iniciarse las sesiones or-
El objeti vo de esa asistencia consiste en "infomlar" a los legisladores
dinarias del congreso, una memoria detallada del estado de "la nacin" en
marcha del gobierno.
cuanto a los negocios de los respectivos departamCnlos, segn el inc. 10;
h" ') cOllcurr;rcomo mnimo una vez por mes al congreso. alternati - 6. - Ha de tenerse en cuenta que el mi smo art. 10 I prosigue con un
vamente a cada cmara. para infomwr sobre la marcha del gobierno, con- mce diferente:
forlllC al art. 10 I ;
a) Por el voto de la mayora absoluta de la totalidad dc miembros de
i) Tomar ifllervellcif/ en cl procedil1liemo inmedi ato al dictado de de (as cmaras puede illterpefarse al jefe de gabinete; cada
decretos de necesidad y urgencia para someterlos a la Comisin Bicamcral . separadamente de la Otra. inviste esta facultad. que la norma de-
Permaneme. confomle al inc. 13 en relacin con el arto99. inc. 3, y nomina "interpelacin". y que xJsec como objetivo el tratamiento de una
i ') en el correspondiente a decretos de promulgacin parcial de le- mocin de cellsura;
yes. conforme al ine. 13 en relacin con el arto80. Y b) Por el voto de la mayora absoluta de los miembros de cada ul/a de
354 COMI'\iNOIO [)E IJERI::CIIO CONS11TUaONAL Los 6I1.GANO~ DEPf.."rnE~T:':; I)Io.L I'ODER EJECllTIVO 355
las cmaras (o sea. d~ amhas) el jefe de gabinete puede ser removido de su dos medi~ntc juicio poltico (~cu;acin por la Cimara de diputados y
por e! senado, wnfnrme a los arts. 53 y 59).
cargo; aqu hace falta la coincidencia de las dos cmaras en la remoci n,
con el qurum de votos indicado. FJ jefe de gahil/ctc. adems, puede ser J'l.'movKlo por el voto d la mayora
. de los miembros de cada una de las cmara!> del cong reso (arl. 101 ).
El ministerio
compelellcias y relaciones mil/isleriales
7. - Despus de la reforma de 1994, la constitucin menciona sepa-
11 . - Frente al podcrtjecfltivo. cuyos actos refrendan. se acenta el carcter
radamente al jefe de gabinete y a los dems ministros secretarios de esta-
de los ministros. Frente a sus re~pccti\'n~ ministerios. prevalece el aspecto
do, adems de establecer para el primero la serie de competencias de los 1
an s. 100 y 10 1, aparte de [as genricas que para los ministros aparecen en
o/.i",,,,
los >ns. 102, 103, 104 Y 106.
El arl. 103 dispone que no pueden por s solos, en ningn caso, lomar resolu- i
a excepcin dc lo concerniente al rgimen econmico y administrativo de
."p<C ,t ' De todo ello se deduce que los miniSlnJS, que careo 1
8. - Hahlar del min isterio exige preguntarse si con esa palabra de- para rcglJmentar las leyes, tampoco pueden suplir la ausenda
signamos a la totalidad de los ministros, o a cada uno de ellos separada- I resoluciones.
mente. y nos parece que con el trmino mt!ntamos las dos cosas: el "COI/-
jumo", y "cada UI/O" de sus componenles. El mini steriu es un rgano de 12. _ El presidente puede hacer "imputacin dI! funciones" propias del pod,:r
rango constilucional, colegiado y complejo. . a fa \'o\' de los mini stro~, siempre que no transfiera las gUl! ~JI1 de carcter
Como rga/Jo colegimlo y complejo. el ministerio acta junto al po-
der ejecutivo-presidentc de la repblica- en dos tipos dc relaciones: 13. - El un. 102 dispone que cada ministro e,~ f'C'spnnslfble de los actos que
a) mediante el refrendo, que puede ser mltiple , o no: hay ahora nor- y $olidan'lflllente de los que acuenl;l con sus colegas.
mas que prevn cl del jefe de gabincle (por ej., arto 100, incs. SO y 12), Y
otras el de ste en conjunlo con los dems mini stros (art. 100, ine. 13); 14. - El jefe de gabinete no puede desempear a la vez otro ministerio (an.
. Los ministros no pueden ser S\!nadoNs ni diputados sin hacer d lllsin
b) mt.-'diante las TFul/iol/es de gabil/ete, ahora tambin previstas en el
IUS cargos (art. 105).
art . 100 nc. 4, que fucron prctica conSlitucional cuando, antes de la re-
forma de 1994. no contaban con norma expresa, y que tambin se han 15. - Acerca de las relaciones del ministerio con e l congreso la constitucin
denominad.o "acuerdo de ministros" o "aeu.erdo de gubinele ". [teS fu ndamentales: al IIr/llwlllienlo de uno o ... arios ministros por cada cma
Tambin cada mil/iSlro por s( liene calidad de 6rgal/o. tanto como ." q" conCU1Tall a su saja, a efectos de proporcionar explicacionc~ l! informes
jefe de su ministerio como en su relacin personal con el poder ejecutivo. 71); b ) CO/lCllrrencia espol/fnea de los ministros a las sesiones del congn::SI'J,
participacin en los debates pero sin \'oto (arl. 106): c) presentacin obligatoria
El jefe de gabil/ele ostenta, asimismo, la naturaleza de 6rgall0. cada ministro de una memoria detalluda del estado del pas e n 10 relativo a los
de su departamento, luego que e l congreso abre alluiLImenlc sus sesiones
9. - La reforma de 1994 prescribe en su art. 100 que elllmero y la 104). I
competencia de los ministros sern establecidos por una ley especial.
La ley de ministerios es, por su naturaleza o contenido, una ley de 16. - a) Cuando el jefe de gabinete o un nnislrO se encuentran cn cl seno de
carcter materialmente constitucional. del congreso, sea por asistencia espon tnea, sea por llamancnto de la
mi ma, gozan trans ilOriamc1l1e de las inmunidades y de los privifegi(J.~ que I~ cons-
titucin depara a los dipulados y a los senadores.
10. - Tanto ~I
jefe ue gabinete como los dems ministros son lIombmdos J
removidos poreJ presidente (arl. 99 inc. 'JO). Todos son. asimismo, susceptibles dt! b) La circunstancia de que puedan ser pasibles dt! juicio poltico significa q ue
mient ras no quedan destitUIdos por fallo senatorial 110 pueden ser )ul,gados crinli
Ilalmenlc.
e) Segn el arto 107 tal' ministros gozan por sus servicios de un sueldo estable-
cido por la ley. que no puede aumentarse ni disminu irse en ravaro perjuicio de los
que se hallan en ejercicio.
19. ~ Con jerarqua distinta a los ministerios, puede haber y hay o tros rga-
nos depcndiellte.~ del poder ejecutivo, de creacin y origen infraeonstitucional.
" defensa nacional" y la ''seguridad interior"
El poder ejl'Culi l'O tiene competencia para crear rganos dependientes con
fines de asistencia o asesoramiento tcnico-administrativo para todas las cuestiones 2. _ La legislacin argentina ha distinguido la "defensa nacional" en sentido
propias de su competencia, o afines con ella, y para establecer los que integran el y la "seguridad interior", asignando la primera a las fue rzas armadas, y la
organigrama de la administracin pblica de la qU!; .$ titular, inclusive erigiendo a las fuenas policiales y de seguridad.
entidades autrquicas.
3. _ A nuestro juicio debe quedar en claro que ninguna ley puede inhibir o
rtlo!noscabar laje/mura presidencial sobre las fnenas annadas, que otorga compe-
lencia al poder ejecutivo para recunir a cUas y disponer su intervencin razonable
en resguardo tanto de la llamada t!ct;nsa nacional cuanto de la seguridad inlerna
, uande existe grave perturbacin de ambas, imposible de superar por otros medios
regulares. Tal competencia existe con ley o sin ley, y ni nguna ley puede impedir su
ejercicio, porque provie ne directame nte de la constitucin.
deres militares" que la conslitucin le asigna, pero que los mismos no se armadas: es una jurisdiccin creada por ley. en cumplimiento de
constitucionales, para establecer la constitucin, organiza-
superponen, ni reemplazan a la jefatura que sobre las fucrl.a$ armadas
titulariza el presidente de la repblica, la cual jefatura tampoco queda COIll- y procedimienlo de los tribunaJes militares.
partida en modo alguno con el congreso.
9. _ El aO. 75 ine. 27 conficre al congreso la facultad de dictar 1I0r-
Se puede decir que en lo orgal/iZlIc;ol/al la competencia es del con- "/Jara " fa I Y el gobiemo de las fuerzas arnwdns (ley
greso. yen 10 operacional es del poder ejecutivo . militar").
idea delfin. Que la ley ha de tener eseji" significa. a los
5. - En orden a los poderes militares. el inc. 25 del arto75 reconoce
al congreso la competencia para autori zar al JXlder cjccutivo a di'clarar fa nueSlro lema. que solamellle puede instiluir el fuero mililar como
real "para " tutelar biel/es jurdiCOS de especfica y estncIa I/atu
guerra o hacer la paz.
militar.
6. - El ne. 27 del arto 75 pone a cargo del congreso fijar !asJuertas
Si se extiende la jurisdiccin militar ms all de esa finalidad precisa, el ''ptus''
anllo(/as en tiempo de paz y de guerra ydictar las I/onnas para su orgal/i-
,"" un fuero ">I:rsonal" opuesto a la constitucin, y no un fucro real.
zncifI y gobierno.
Por ende, para recon()l,;cn:arcter constitucio nal de fuen}n:al a la ~urisdicci, n
El lnc. 28 le otorga permitir la il/troduccin de tropas eXlra"jerm en los hechos q ue juzga sean infracciones a la ley nutHar que n gc
ellcrritorin de la nacin, y la salida de fuerzas "aci ol/ales fu era de l. fuerzas armadas, porque lo esencial y decisivo es que esa ley militar que san
infracciones incluya en su categora lnica/llcnle a los hechos q/le nml y e.f
daml a la 0'8(1ni Zllci6n Cl/strellSt', lfmite que no So;! guarda cuando
La jurisdicci1/ militar ej .- se ;:alifican wmo ilracciom..'S militares a delitos comunes que, aunque
ser conexos con el servicio castrellse, perte necen al campo general del deN-
comn, Para nosotros, delitos I/Iililllres son los que daan bienes judi
7. - Una ardua cuestin se plantea en tomo de la Ilamada jurisdic- institucin armada, y nada ms,
ci" militar como Juero real o de causa.
En lnea general se ha dicho siempre que la abolicin y la prohibicin 10. _ A nuestro criterio, el cdigo de justicia mi litares Ulla ley de naturalelll
constitucional de losJueros persol/oles no arrasan la posible subsistencia Si en vez. de cre;lf tribu nales militares el congreso atribuyera competencia
del fuero militar como Juero . real ". "de 1Il1l1eria ". o "de causa" (que no " delitos militares al poder judicial, lenda que asignarla a ribun(lles
ha sido suprimido), cuyo fundamento radica en l al/afuraleza de los actos
(y no de sus autores) que sirven de base a los procesos ante la justicia
militar. 11. - En suma, cabe decir que los tribunales militares son rganos
ere's". que 110 imegnlll el poder judicial, lIi tampoco dependen
8. - Nos parece necesario deslindar dos mbitos: a) la jurisdiccin poder ejecutivo.
milit~ meramente discI/J/inaria; b) la jurisdiccin miliIar IJenal. La pri- Con tal caracterstica. no hallamos bice en decir que son tribunales
mera es, sin lugar a dudas, propia y privativa del presidente de la repblica de la comtiluci6" y "jueces naturales" (bien que fu era del poder judicial).
como comandante en jefe de las fuerza.< armadas. La segunda. 110, porque
se trata de una "jurisdiccin especial" - aJ margen del poder judicial- pero 12, - A panir de la reforma al cdigo militar p?r la ley2~,04~ yde la
al margen tambin del pOOer de mando militar del presidcmc. nueva jurisprudcnciade la Corte, desde 1984 la vahdez conslltucl.onal ~e
La jurisdiccin militar "no disciplinaria" -{) sea. la pellal- est a car- las leyes quc organizan los tribunales castrense.s depende de la ~ xlst enC!3
go de tribU/Jales militares, y em(lIlO de la Jacultad cOl/gresional -y no de revisin judicial suficiente de los pronunc13nucntos ~ue dl~I~: ,s us
presidencial- de dictar nonnas para la organizacin y el gobierno de las sentencias han de ser susceptibles de un recurso ante un mbwlal JudiCial.
360 COMPENDIO DE DEREcno CONS1TTUCONAl EL PODER MlUTAR 361
Los " poderes militares" del presidente ; se agravia el derecho a la jurisdiccin del justiciable, en cuanto al so-
a los trihunales mililares se le cercena el acceso alas trihunales deJ
13. - El presidente es cOlllandame elljefe de todas las fuerzas arma- judicial.
das (inc. 12 del ano 99). Dispone de ellas y corre con su organizacin y
distribucin segn las necesidades de la nacin, dice el ine. 14. Declara la
guerra y ordena represalias con autorizacin y aprobacin del congreso deber militar de los civiles
(an.99 ine. 15).
18. - El art. 21 de la constitucin dice que "todo c iudadano" est obligado a
De estas prerrogativas dimana una masa de atribuciones que se cono- """ de la patria y de la misma constituc in, conforme a las leyes del
ce con el nombre de poderes militares y poderes de guerra. y a los decretos del poder ejecutivo.
No inferimos de esta norllla que el congreso est obligado a implantar el servi-
14. - Adems cOllviene resaltar la facullad que COIlD comandante cnjcfe asiste
militar coactivo . De hecho. durante un perodo suflCientemenle targo ti partir de
al presidente para ejercer el poder disciplinario en el mbito del rgano castrense.
",o,t no existi ley en tal sentido. Tampoco existe en la actualidad (ley
La sanciones aplicadas disciplinariamente no deben eximirse de revisinjudi- . Siempre fuimos propensos a abolir el servicio obligatorio.
ca!, pero slo han de "deS<.:alificarse" judicialmente cuando exhiben arbitrariedad
manifiesta
15. - No c abe duda de que los actos presidenciales q ue, tanto en tiempo de
paz conlJ de guerra, traducen el ejercicio de los llamados poderes militares y de
gUClTa, son --como principio- de naturaleza polftica.
364 COMPENDIO DE DERECHO CON),1'ffiJOOl\'AL Los ~""'EvOS RGANOS llE COl'l'TROL "EXTNAI'OOF.RES
. 365
"El cOl/frol externo del sector pblico I/acional en sus asx:ctos pa- ticlra sea su modalidad orgall1zau va). ,
trimoniales. econmicos, linanderos y operativos. ser una atribucin del El adjetivo "nacional" a continuacin de "sector pblico" eqUivale.
poder legislclt'o. lenguaje personal. a fedemL y federal es t~to el congreso~
er e et.'Utivo. como el poder j udicial, ms lo~ ~rgru~os e,xtr,apo
El examen y la opinin del poder legislati vo sobre el desempeo y
situacin general de la administracin pblica es/aro" susrelltat!os en los
Ge~raJc gabi nete. Defensora del Pueblo. y Mm!steno Pbhco).
dictmenes de /a Auditora Ge1leral de la Nacin De ser as no qucda para nada claro si el control s~ ha de explayar a
esos mbitos con el alcance y las finaJ idades previstos cn.el. arto 85.
Este organismo de asistencia tcnica del congreso, con aulol/oma
fU1Icional, se integrar del modo que establezca la ley que reglamenta su "Administracin pblica", en cambio. admitira circunscnb!r ~u ~s;
creacin y funcionamiento, que deber ser aprobada por mayora absoluta do al de laque tpicamentc se ticne como tal: osea. a la que ~epen, :d~
de los miembros de cada cmara. El presidente del organismo ser desig- . . con lo que ya no habra sitio para controlar a act!VI
nado a propuesta del partido pOltico de oposicin con mayor nmero de o de administracin en las esferas del congreso y dcl poder
legisladores en el congreso.
Tendr a su cargo el colltrol de legalidad, gestin y auditora de tO' Un. parmetro bastante razona bl e serra eI que diera por cierto
'd dque en
da la actividad de la administracil/ pblica centralizada y deS<.:cntrali. rgano de poder, en todo rgano ex~rapoderes, ,en .Ioda ent! :trola~~
zada cualquiera fuera su modalidad de organizacin. y las dems fUl/cio, ni federal - que recibe o malleJa foudos publlcos. el c~ ,.
Y el de la Auditora tendra materia suficiente para su CJerCICIO.
nes que la ley le olorgue. Intervendr necesariamente en el trmile de apro-
bacin o rechazo de las cuentas de percepcin e inversin de los fondos 11 .
de dci arasalvoquchaydol.":lnnaCOn for~alacualcJan.85e.r;; .
pblicos." 6
. - - enXJs ".. """,l ' d' . 1 d' los I.":ontroles en l preVistos,
clll 'e al propio poder IcgHdatlvo y 1I1"""cr JU cm e ",'
operarivamef/te de la constitucin, al igual que la funci n de control que le distribucin de contribuciones conforme al arl. 75 I1\C. 2 ,
imputa a la Auditorfa como competencia propia,
5. - El arto 85 no ha perfilado con nitidez la lotalidad de las reas a El Defensor del Pueblo
las que coloca bajo control del congreso y de la Auditora; el vocabulario
utilizado en los distintos prrafos de la norma apunta al "sector pblico 8, - El an o86 ha creado la Defensora del Pueblo. Dice as:
CO:\lli'E.''DIO I)r. DI.:.RECm) (:O:\Sml aONA . Los NlIEVOS RG",,"OS llI' CO:--TROl. "'EXTRAPOOllt ES" 367
"EI Defensor del Pueblo es un rgal/o ifldependieme instituido en el ~n ninguna de sus I.:ompetencias posee facuhadcs de decisin con ns-
l,llbito d~1 con.g~cs~ de la nacin. que actuar con plena oUlol/oma fUI/- vinculante y efectos obligatorios.
clOnal. reCIbir /1/s1rucciolles de ninguna allloridad. Su misin es la
5/11
(~efefl.~a y prO/eccil/ de los dl'rechos humal/os y dems defC('hos, garan- 11. - Hemos de alabar que el arl. 86 confiera alUcfensor la legitr-
tlas e Intereses Melados en esta const itucin. y las leyes. wUe hechos. ac- ,ciL en lodo cuanto hace a las cuestiones de su competencia.
t~S u omisi~n~s de la administracin: y d co1ltrol del ejercicio de [as fun - En correspondencia con el ano 86. el art. 43 tambin se la confiere
ciones admllllstrati vas pblicas. ora promover la accin de amparo prevista en su segullllo prrafo.
El. Defensor del Pueblo tielle legitimacilI procesal. Es designado y De ah que:
rc~lovldo por el congreso con el VOto de las dos terceras partes de los a) la legitimacin del Defensor del Pueblo se entienda como extendi-
mu.:mbros presentes de cada una de las cmaras. Goza de las inmunidades a toda clase de procesos judiciales. incluso para plamear mediante el
y privilegios de los legisladores. Durar en su cargo cinco aos. pudiendo ec'un;o extraordinario una cuestin constitucional a efectos de su resolu-
ser nuevamente designado por una sola vez. por la Cone Suprema:
La organizacin yel funcionamiento de esta inst il ucin sern regu la- b) similar legitimacin lo habilita para acudir a il/sIal/cias admil/is
~.~~ale~" - IrlItiwlS e intervenir en ellas a efect.os de plantear pretensiones en defensa
El Defensor del Pueblo reviste naturaleza de rgal/o e.l"Impoderes. El de derechos e intereses. de modo equivalente a como lo puede hacer ante
ar!. 86 lo ha creado CO IllO rgano if/dependiellle. con piel/a aUlOnoma los tribunales judiciales:
funcional. y exel/lo de recibir i1/Jlrucciol/es de ninguna aUlolidad. Por e) en ambas esferas -judicial y administraliva- no es menester que:
ende. la ubicacin nonnativa congresional no implica que forme parte del c') acte (X1r denuncia o requerimiento de parte interesada: c") si aCla en
congreso, y muCho mellos que guarde dependencia res pecIo de l. virtud de una denuncia o un requerimiento de particulares, tampoco stos
han de ser necesariamente los titulares del derecho o del inters por los que
. 9. - La compclencia central eSl definida constitucionaImelllc, y mil- se recaba la intervencin del Ocfcnsordcl Pueblo;
Slste en la defensa y proteccin de los duechos humanos y de los dems d) en cuanlOa la accin pblica en nI(l/er pellal. pensamos que tie
derechos, garantas e illtereses tutelados por la COIIStituci" y las leres, ne legilimacin suficiente para incoarla, sin necesidad de hacerlo a travs
ante hechos, actos u omisiones de la administracin. . del Ministerio Pblico.
. EH ~l prrafo no apare;e la mendn de dCfI:(.:hos emergenle~ de los tmlados 12. - El control en sentido lato que el arto 86 confa al Defcnsor del
/IJ:enJaclOnaleJ: re~o Ull3 inlclllfetacin amplin nos hace entender que cuatquier I~blo para laproteccilI de los derechos y sobre el ejercicio de las "fun-
d..,recho, garJntla u mlcres que surgen de un tratado incorporado al derecho argenti- d ones admil/istrativas pblicas" abre un espacio amplio.
no - aun cuando CrC7.ca de rango constilucional- provoca la competencia del De-
El rea tutelada se enmarca en la actividad -x>r hechos. acciones u
fensor en caso de padt.>cer las violaciones que especifica la non na.
omisiones- de la administracil/. Damos x>r cierto que alude a la admi
nistracin pblica --<.:eotralizada Odescentralizada- que el arto 100 ne. 10
10. - Si hubiramos de agruparsintlicamellle las competencias del hace depender en su ejercicio del jefe de gabinete de ministros, y que el arto
Defensor del Pueblo en una sola funci n, diramos que sta I.:onsistc en 99 inc. 10 coloca bajo la responsabilidad poltica del presidente de la rep-
fiscaliUlr, eDil/rolar y proteger todo cuanto queda incluido cn el mbito blica.
que el arlo 86 coloca bajo su rbita. En todo este conjunto de posibilidades
No dudamos de que tambin la actividad del cOllgreso. en cuanto se
damos por cieno que su accin 00 se debe limitar a los actos u omisiones
despliega en el mbito administrativo. queda sometida a la competencia
ya consumados, silw que ha de tener a la vez carcter pre\l'lItivo.
del Defensor del Pueblo.
368 COMI'E/>.'T)!O DE DERECHO CO:>O"S'lrruaoNAL
En el caso "Prfas Molina, Nlida c/1nstituto Nacional de Previsin Soda''', EL PODER JUDICIAL
del 12 de setiembre de 1996. la Corte Suprema neg legitimaci6n al Defensor del
Pueblo para ser tenido como parte en los juicios que se hallaban pendientes ante el ,
tribullal por reclall'(Js de actualizacin de haberes de jubilacin y pensin. estrllctllra y carcter
14. - Fuera de la estricta funcin defensiva de los derechos, la insti l. - El llamado "poder judicial" se compone de una serie de rganos
tucin del Defensordel Pueblo tiene a su cargo. por imperio del mi smo arto [orulan pane del gobierno federal y que ejercen una funcin del poder
86. el control del ejercicio de lasfullciones adminLnrativas pblicas. Este estado, cual es la denominada "ad minisLracin de justicia", "jurisdic
control verifica si el ejercicio de las funciones administrativas presenta o o "funcin jurisdiccional". A ello se afiade ahora el Consejo de la
no irregularidades, aun cuando /la irroguen violacin a los derechos o no el jurado de enjuiciamiento.
se proyecten a ellos.
Lo!> 6rganos del poder judicial que genricamente llallLllllOS "tribunales de
15. - Por himo dehcmos decir que el Defensor del Pueblo, como son los jueces naturales deparados a los habilantes por el art. 18 de la
6rgal/o federal de colltrol. circunscribe su competencia al espacio exclu- "''';",c;6" As como desde la parte Ofgnica visualizamos a la administracin
sivamentefederal. o sea, a las violaciones de autora federal y a la fi scali en cuanlo fimcwn del poder. desde la parte dogmtica descubrimos que
zacin de las funciones adminislrativas pblicas de a1cance federal. Si lo "",he de los habitantes a acudir en demanda de esa administracin de juticia
el derecho a la jurisdiccwn. Las (X'Tsonas y entes colectivos en cuanto
enunciamos negalivameme. queda claro que no puede intervenir en la zona
que es propia de las provincias.
"""de", acceso al poder judicial se denominan ~usliciables".
13) Establecimiento por ley del juicio por jurados (arls. 24 y 75 ne. lrOl constilucional, cumple para lulelar los derechos y garanas persona-
12) y conclusin (despus de establecida la instimcin) de todos los jui- les.
cios criminales ordinarios por jurados (arl. 118). As, cabe recordar que la Cone:
14) Adminisrraci6/1 de recursos y ejecucin del presupuesto por el a) da desarrollo a la doclril/a constituciol/al en diversos campos, a
Consejo de la MagislIalura(arl. 114). medida que sus sentencias despliegan la i!lterpretacill y la aplicacin de
15) Previsin de la existencia de un poder judicial local en la ciudad la constitucin;
de DI/eflos Ain>s (art. 129).
b) ejerce en instancia ltima el comrol judicial de COllstituciOlWli
dad. incluso cuando el derecho provincial discrepa con la constilucin;
La Corte Suprema de Justicia e) aCla como custodio del sistema de derechos;
d) vigila que los tratados lIten/aciO/rates /la se violen, ni por accin
5. - La constitucin ha establecido ulla Cone Suprema de Jusricia, ni por omisin, para resguardar la responsabilidad internacional del esta-
cuya composicin no fija directamente. Ello es competencia legal. Pero s do;
fija las condiciones para ser miembro de ella: a) ser aoogado de la nacin e) integra los vados lIormativos de la constitucin y del derecho in-
con ocho rulos de ejercicio; b) tener las calidades requeridas para ser sena- fraoonstitucional, y confiere desarrollo y c01l1ellidos a las normas que,
dor. Estos requisitos del art. III no pueden, a nuestro criterio. ser amplia- por su generalidad y apertura, requieren irse completandu;
dos -pero tampoco restringidos-por ley.
f) controla la correcta aplicacin del derecho, especial mente cuando
6. - La Corte es el rgano supremo y mximo del poder judicial. Es 8C hace cargo de las sentencias arbitrarias dictadas por tribunales inferio-
titular o cabeza de ese poder, como el presidente lo es del ejecutivo. y el res -sean federales o locales- .
congreso del legislativo. S610 que mientras el ejtXutivo es unipersonal o
monocrtico, y el congreso es rgano complejo, la Corte es: a) rgano co- 9. - Asimismo, la Corte ha invocado y ejercido "poderes implcitos"
legiado, y b) rgano en el cual -no obstante la titularidad- no se agota el para poner en funcionamiento su oompelencia.
poder judicial, porque existen otros tribunales inferiores que juntamente
con la Corte lo integran en instancias distintas, adems de rga1los que no lO. - Dentro de la estructura del poder judicial, [a Corte Suprema inviste
administran justicia pero forman pane del poder judicial (Consejo de la algunas atribuciones no jlldiciales. La propia constitucin le adjudica en el art. 113
la de dictar su reglamento interno y la de nombrar a sus empleados subaltemos.
Magistratura y jurado de enjuiciamiento).
374 CO:.1PL"l)lQ DE OERECHO CONSmUClONAL EL PODER JUDICIAL 375
12. - Actualmente. el ano 99 inc. 4 ha eslablecitlo en su prrJ.fo tcrce- ""lO lIe vooar [a alteracin nominal por "aelO del prncipe". im-
ro un tmlino al dcscmpcilo de los jueces el/ razn de su edad; al l:umplir la obligacin constitucional de mantener su significado econmico y de n'Clj-
seten ta y cinco aos cesan, salvo que recaiga un nombramiento nuevo prc- prdida cada vez que sta se produce con intensidad detcriorantc.
cctlido del acuerdo del s;nadll: la nueva designacin de magislradoscuya
edad sea la indicada u Olra mayor se puede hacer por cinco aos. suscepti - 15. - Asimismo, sostu vO que la referida intangibilidad es una condi-
bles de repetirse indefinidamente med iante el mismo Ifntilc. de la adminiSJraci6n de justicia que resu lta exigible a las provil/cias a
lines del arto5 de la constitucin .
Esta clusula fue declarada 1/u/a de "ulUlad absoluta por la Cone
Suprema en su sentencia del caso "Fayl", de 1999. por entender que la 16. - Queda por descifrar si la garanta de irreductibilidad de las
garanta de inamovilidad de los jueces no figuraba en el temario que el . que stas soponcn deducciones IX'lf alX'lnes jubila-
congreso propuso para la reforma a la convencin constituyente. cargas o cualquier otro concepto que, C01/ ge1/eralidad.
a los habitantes.
Estamos seguros de que ninguna de tales reducciones viola al arl. 110.
El sueldo de los jueces los jueces estn sujetos a soponarlas como cualqu.ier otra perso-
376 COMPENDIO DE OERECHOCONS! t IUaONAI.. EL PODER JUDlL1Al 377
juoccs del poder judicial de la nacin e~ competencia exclusiva y excluyente del Los jueces de la ciudad de Buenos Aires
Consejo de la Magistratura (ar1. 114 de la constitucin). (La Corte haba aplicado la
illllCiu al juez Mngarios por decisin del 12 de setiembre de 2002.) 24. - AJ entrar a regir la reforma de 1994, y pese a la ausencia en el
art_75 inc. 12 de (oda mencin a los tribunales de la ciudad, la compatibiliza-
20. - En cuanto al poder disciplinario de los jueces sobre los abogados, en la cin cohcrente de dicho artculo con el arto 129 nos lleva a proponer que:
sentencia del 4 de mayo de 1995 en el caso "Del Sel, Pcrcy Ramn", la Corte des-
lind tas facultades disciplinarias de los jueces y las del Tribunal de Disciplina del a) el espritu (o nIosora) de la reserva que en favor de lasjurisdiccio-
Co-Jegio Pblico de Abogados, sosteniendo que "las primeras tienen por objeto /les provinciales hizo originariamente -y conserva- el ex un. 67 inc. 11
mantener el huen orden y el decoro en los juicios sometidos a la direccin del juez -hoy arto 75 ine. 12- significa que lajuslicia federal es de excepcil/ y
intcrviniente, mientras que las segundas persiguen unobjctivo ms amplio que es el recae en razn de lugar. de materia y de partes conforme al actual art. 11 6.
de asegurar el correcto ejercicio de la abogada en todos los mbitos de la actuacin pero deja fuera de su mbito al derecho comn;
profesional".
b) el arto 129 depara a la ciudad de Buenos Aires facultades de juris-
diccin para cuyo ejercicio debe tener tribunales propios;
La unidad de jurisdiccin e) si como principio la materia de derecho comn evade la jurisdic-
cin de los tribunales federales. no concurre razn para que en la ciudad de
21. - Nuestro derecho conslilucional acoge el principio de la "uni- Buenos Aires subsistan tribunales federales que la retengan (as se los siga
dad de jurisdiccil/". que consiste en que: a) la administracin de justicia llamando tribunales "nacionales" y no fCi bunrues "federales");
eSl a cargo exclusivamellle, y para todos los justiciables. de los rganos d) se refuena el argumenlo de que solamente subsiste jurisdiccin fede-
(tribunales) del poder judicial; b) hay una jurisdiccin judicial nica para ral en la ciudad de Buenos Aires (para legislar. administrar y juzgar) cuando
todos; e) por dio, existe simultneamcnlc la igualdad de rodas los jusli- hay que garantizar cn ella imereses fe.derales mientras sea capital tederal:
ciables afile la ju risdicci6f/ (nica y la misma para todos): d) esa jurisdic- e) no existe ningn inlers federal que quede comprometido si las cue.<-
cin judicial ;'nica" es ejercida por tribunales que deben revestir el carc- tiones de derecho comn en la ciudad de Buenos Aires son juzgadas por
ler de jueces "murales. tribunales de la ciudad, por lo que cclenerlas dentro de la juri sdiccin de
los tribunales federales conspira contra el carcter /imilado de la jurisdic-
22. - No obstante estar abolidos los jueces ex post facto o "ad cin del gobierno federal en el territorio de la misma ciudad:
personam", pueden subsislir con determinadas condiciones las llamadas f) reducir la jurisdiccin de los tribunales de la ciudad sin ningn inte-
"jurisdicciones especiales" (no judiciales) que aplican su competencia a rs federal que requiera garantIa, se nos hace incompatible con la wnplilUd
determinadas 1Il00erias -por e.i. fiscal , administrativa, militar, ctc.-. de la jurisdiccin que debe tener el poder judiciaJ de la ciudad si la coordi-
Admitir jurisdicciones ';especiales" fuera del poder judicial parecera namos razonablemente con el rgimel1 de gobierno "autnomo" definido
desmeOlir el principio de unidad de jurisdiccin, desde que la jurisdiccin en el arto 129, porque "gobierno" (autnomo) es abarcalivode las tres fun-
judicial no sera la nica. Sin embargo, la unidad de jurisdiccin se salva ciones clsicas del poder. tambin de lajudlcial; y "autnomo" quiere de-
en nuestro derecho constitucional porque las decisiones de las jurisdiccio- cir exento de interferencias ajenas irrazonables.
nes especiales deben comar con posibilidad de revisin (o cOlllrol) judi-
cial suficiente. lo que en definitiva reenva la ltima decisin posible a la 25. - La ley de garanta de 109 IntereSeS federales en la ciudad capital (n"
jurisdiccin judicial. 23.548) estipul en su arto 8" que "la justicia nacional ordinaria de la dudad de
Buenos Aires mantendr su actual jurisdiccin y competencia continuando a cargo
del Poder Judicial de la Nacin", y que 'Ia ciudad de Buenos Aires tendr facul!a-
23. - Comrol "suficieme" quiercdecir revisin que abarque no slo des propias de jurisdiccin en maleria de vecindad, contravcncional y de faltas.
el derecho aplicable. sino tambi(!n los "/ee/lOs" y la "prueba" del caso contencioso-administrativa y tributaria locales".
al que ese derecho se aplica.
Es fcil objetar las deficiencias de esta normativa.
CAPh't'LO XLIV
Su encuadre
4. - El art. 120 solamente menciona a dos de sus funcionarios: el e) defender los illlereses generales de la sociedad en iguales oportu-
Procurador General de la Nacin yel Defensor General de la Nacin. nidades;
Todo lo restante queda derivado a la ley. d) controlar, desde el ejercido de las funciones sealadas. a los otros
rganos del poder y a los del poder judicial, todo ello en la medida y en el
Que el art. 120 individualice al Procurador General y al Defensor General no marco que le traza y le delimita su intervencin en los procesos judiciales
puede interpretarse como definicin de un rgano bicfalo. Damos por cierto que la donde la cuestin que se ventila guarda relacin con actos u omisiones de
ley debe desglosar el rnhito propio de cada uno, y considerar que la cabeza del dichos rganos o de los particulares: d') ejercer el cOlllrol de constitucio-
Ministerio Pblico es !l1ica y se sita en el Procurador General de la Nacin. El I/alidad de leyes, normas infralegales. actos y omisiones del poder yde los
Defensor General ha de depender de l, y tener a su cargo el rea que hasta ahora
panicul ares con igual perfil que el recin descripto:
conocfamos (,:omo propia de los defensores oficiales -de pobres, de menores, de
incapaces y de ausentes-o e) asumir judicialmente las fWlciones tradicionales del mirlisterio
pupilar (defensa oficial de pobres. menores, incapaces, ausentes, etc.: y,
5. -La autonoma funciol/al traza. en primer lugar. una frontera en su caso, representacin de los mismos),
externa que impide cualquier injerencia de los Olros poderes. En segundo f) se le hade reconocer legitimacin procesal, aun sin norma expresa
trmino. implica illlemal1lellte que las relaciones dentro del organismo en la constitucin o en la ley. a los efectos de todo proceso en el que deba
son conducidas porquicn inviste su jefatura mxima, que esel Procurador defender la legalidad o los intereses generales de la sociedad, lo que abarca
General. sin :x:rjuicio de lo que sugerimos con el vnculo que, en subordi- la legitimacin para interponer la accin de amparo prevista en el art. 43
nacin hacia l. se da en el Defensor General y el ministerio pupilar a su prrafo segundo, aun cuando all no se lo consigne expresamente. porque
cargo. en toda la descripcin que hace ese segmento de la nomm se alude clara-
mente a intereses generales de la sociedad -como, por ejemplo, es el caso
La autonollliafuncional - inlcrna y eXlerna- implica independizar al Ministe- de los derechos de incidenciacolectiva-.
rip Pblico de loda subordinacin a cualquier Olro poder u rgano del estado.
8. - En cuanto a la titularidad de! ejercicio de la acci6n pblica en materia
6. - La autarqu{afillallciera parece indicar que laley de presupucs- penal, queda margen para que el Ministerio Pblico acte adt)ptando criterios ra-
t.q debe asignarle los recursos en forma separada, y que el mismo Ministe- ZJ)nables de oportunidad para la promocin de dicha accin.
riq ~blico tiene a su entera disposicin la administracin de los mismos.
fin este aspecto, creemos que en virtud de tal asignacin de fondos 9. - El ne!eo del arlo 120 tiene carcter operativo, pero deja abierto un am-
plio espacio a la ley para que sta desanolle todo cuanto no viene directamente esta-
pblicos est sujeto a los controles que prev el arl. 85 de la constitucin a blecido cnla nOffila constitucional. As, lo referido a las inmunidades para equipa-
cargo del congreso y de la Auditora General de la Nacin. rarJas a las del Defensor del Pueblo (quc confonne al are 86 son las mismas de los
legisladores); al rgimen de designacin y remoci6n, similar al de los jueces: a la
7. - Del arto 120 cabe inferirWladivisin en las fWlciones del Minis- pem/(lIIcncia en el cargo y su remuneracin, de modo anlogo, etc. ComJ eje orien-
lerio l'bli o. stas seran: tador, subsiste la manda conslitucional que preserva la independencia funcional.
a) promover la actuacin de la justicia, lo que a su vez admite des-
doblarse en: a') para incitar lapersecuciII penal en los delitos de accin
pblica; a") para Iniciar procesos no penales cuando -usando el vocabu-
lario que empica la norma-es necesario hacerlo en defensa de la legalidad
o de tos 111lcrescs gcncralcJ de la sociedad;
b) dl/ellder 1(1. legalidad en cada proceso judicial que promueve o
en el que interviene;
CAPtnJLO XLV
EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA
Y EL JURADO DE ENJUIC IAMIENTO
De la Auditorfa General, del IXfcnsor del Pueblo, del jefc de gabinet<! y de los
hemos sostenido que, 110 obstante el sector donde los regulan las oormas
constitucin, son rganos extrapoderes.
Del Consejo de la Magistratura cabe afirmar lo mismo, o no?
lIay quienes han contestado que no fomm parte del poder j ud icial. y para ello
al arto 108, que en forma tenninante dice que "el poda judicial de la nacin
ejen:idCl por una Corte Suprema de Jvsticia y por los dems IriblUUlles inje-
que el congreso estableciere en todo ellerritorio de la uacin".
384 COMPENDIO DE DERECHO CONSI [IUOO~AL EL COI'SEJO DI: LA MAGISTRATURA'" I'.L JURADO DE ENJUlCIAMIEr-...O 385
qu..: al da de hoy no debe interpretarse como negando que, dentro de esa eSIl'Uctura, b) representantes de losjuec.:esfederales de lodas las instancias;
haya otros rganos que no cumplen fu ncin judicial (los que los arts. 114 y 115
ahora cncuQdran en el segmento de la constitudn destinado al poder judicial). e) representantes de los (lbogadoJ de la malreula federal ; y
d) otras personas del mbito acadmico y cientfico.
I 3. - Esto nos conduce a reafimlar que el COl/sejo de la Magistrfllll'
ra l/ O es un rgano "exlrapoderes" qut! est fuera del poder judicial, si-
El nmero y la fonna han de surgir de la ley.
1/0 que ., orgl/icamellle " lo meg ra. No obstante, la "[ul/cin de adminis- 7. - Las competel/cias del Consejo de la Magistratura exh iben dife
trar justicia" en causas de competencia del poder judicial sigue privati va- entre s: tres se refieren directamente a la formacin de los cua-
mente reservada a la Corte y los tribunales inferiores, segn surge del art. . una al poder disci/J!illario; otra al poder reglamentario;
108. a la admillistracin de los recursos econmicos.
Por eso decimos que el Comejo de la Magistratura es U/I rgo/lo in- a) En cuanto a laformacil/ de los cuadros judiciales, posee dos atri
tegrado demro del poder judicial. eOI/ competencias (110 judiciales) que mes: a') realizar los COI/cursos pblicos para cubrir los cargos de
son propias de dicho poder. y que antes de la reforma incumban a los 6r en todas las instancias inferiores a la Corte, y selecciollar a los
ganas judiciales. a") formular temas vil/culal/les para proponer el nombramien
: a"') la lercera facultad que relacionamos con las dos anteriores es la de
4. -- Si mi lar argumentacin aplicamos al jurado de elljuiciamiel/to el enjuiciamiel/to poltico de los jueces de instancias inferiores
(art. 115) que ha venido a susti tuir el enjuiciamiento polticO x.rel senado ala Cone.
para los Jueces de tribunales federales inferiores a la Corte. b) En lo que hace al poderdisciplil/ario, el Consejo tiene su ejercicio
sobre los magislfados.
5. - De todas maneras, si cabe hablar de una "jefatura" o cabel..il. del poder c) El poder reglamelltario recae sobrc una triple mmcria: e') para la
judicial, ella sigue a cargo de la Corte S!/pre/1l(J.
. . judicial: e'") para asegurar la independencia de los jueces:
la eficaz prestacin del servicio de justicia.
El Consejo de la Magistratura d) Por fm, en loadmi"islrali\'O-ecollmico. adminislra los recursos y
presupuesloque la ley respectiva dedica al poder judicial .
6. - El primer prrafo del arto 114 disea la competencia del Canse Las seis competencias admiten reagrup3.f5e en tres:
jo con una bifurcacin: a) seleccionar a los magistrados, y b) admillis
a) todo lo referente a la selecci" de candidatos para ser designados como
trarel poder judicial. Luego vendr el desglose de las atribuciones. todas ,ec,,, de tribunales federales inferiores a la Cone, 'f a ') a la iniciativa para promo-
vinculadas a esos dos ejes. ver su enjuiciamiento ante el jurado de enjuiciamiento; ms a") lafacllltad discipli-
El prrafo segundo traza el lineamiento que ha de tOJUar en cuenta la noria sobre los mismos;
ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura en lo referido a su com b) el poder reglamentario;
posicif. e) la admillistracin de los recursos econmicos del poder judiciaL
En pri mer lugar, el desen/pello de sus miembros es temporario, ya
que la norma habla de integracin peridica. En segundo lugar, ordena 8. - Se ha de tener muy presente que no tiene cO/llpetencia para: a) intervenir
en la designacin de los jueces de la Corte; ni b) para promover el juicio polftico
procurar un equilibrio entre las representaciones que invisten los fund o contra ellos; ni e) para ejercer sobre ellos el pode]' disciplinario: ni d) para ejercer
narios del Consejo: poder disciplinario sobre el personal del poder judicial.
a) rcpresct1!antes de los rganos polticos resultantes de eleccin po.
pular -o sea, del congreso y del poder ejecutivo-: 9. - Las competencias que la refonna ha asignado al Consejo de la
386 COMPE...... f.lIO DE DERIiCHO CO:-;S IllUaONAL El... CONSEJO DE LA MAGtSTRATURA y EI./URAOO OE ENflJIC[A,\{[E.'TO 387
-
Ma[!iSlralUra SOJl plenamente decisorias, es decir. no son consultivas ni de
asesoramiento. le
12. ~ El jU;lO poltico arbitrado en et texto anterior a la reforma. ahora slo
mantiene para destituir a los j/leces de J(/ Corle SlIpre/lU/ de JlIstici(l.
Empalmando esta naturaleza de las decisiones del Consejo con laje-
fatura que la Corte retiene sobre el poder judicial al cual aqul integra. se L3. - El procedimiento actual se desdobla: en unaprilllera etapa. el
abre un il11crrogantc: aquellas decisiones tienen carcter final y definiti- COlisejo de la Magism"lIra acusa al decidir la apertura del procedimien-
vo. o son recurribles'! lo -y puede sUJpeltder al juez-: en la segunda etapa. interviene el jurado
de elljuiciamielllo. que puede remover. o no. Se trata de una relacin entre
Nos afianzamos en contestar que S0" recurriblef;, pero resta pensar
dos rganos -Consejo y jurad~ que forman parte -ambos~ del poder ju-
cul tribunal ha de ser alzada para las decisiones del Consejo de la Magi s-
dicial, por lo que cabe calificar a esa relacin como imrargm/O.
tratura.
Creemos que, dada la jerarqua que la reforma le ha deparado, no pue- 14. - El ar!. 115 solamentc esboza en su prrafo primero la integra-
de scroU'o sino la Cone Suprema. La va de trnsito haciaelJa habr de ser cin de los jurados de enjuiciamiento con ulla triple composicin: legi.da
recursiva. magistrados y abogados de la matrcula federal. El detalle queda
v"lo a la ley prevista en el ano 114.
10. - Sintetizando nuestra posicin, decimos que:
El segundo prrafo asevera drsticamente que su fallo ser rr'{'curri-
a) las decisiolll's jurisdicciollales, como son las sanciones discipli - no tendr ms efecto que el destiturorio. Se ha suprimido la "acce-
narias. han dc ser susceplibleJ de recurso judicial; a') por analoga. ((/11/- que estaba incorporada al anterior art. 52, y que consista en la po-
billlas decisiones sobre acusacin para dar paso al enjuiciarnienlo poU- imposicin por el senado de la inhabilitacin. declarando al juez re-
tico: como incapaz de o(..'upar em pleode honor. de conlianza. o a sueldo
b) tambin han de serlo las que recaen en la Jeleccil/ y confeccin estado.
de femaJ de postulantcs para cargos judicialcs a fin de remediar irregula- En lo dems. la norma aClual mantiene la previsin del anterior arto 52
ridades graves en el mecanismo respectivo cuando causan perjuicio a los el somelimientocventual del destituido al proceso penal ordinario.
eventuales candidatos-incluidos o excluidos-;
e) los reg/all/emo.f que interfieren en la tramitacin de los procesos 15. - La apertura y la sustanciacin del procooimiento de remocin 110S coto-
judiciales deben quedar sujetos a control, sea por la Corte. sea por cual- .... ante la posibilidad de que el rgano que tiene a su cargo la competencia para
quier tribunal , en la medida en que a una ya otros les resulten aJ/icab/es . la apertura -(.onsejo de la Magistratura- sllsfX'nda al juez cuyo trmite de
inc it a mediante acusacin.
en ulla o ms causas de su competencia que se sustancien ante ellos; este
control podra ejercerse sin recurso y de oficio en cada causa: 16. - El ano 115 contiene otra previsin institucionalmente impor-
d) en cambio. Iodo lo referente a la admiuisfracin de los recursos A contar desde la decisin que dispone abn'r el procedimielllo de
presupuestarios parece l/O ofrecer materia que caiga bajo posible revi- 'mi',,,, el jurado tiene cielllo ocllema das para dictar su fallo.
sinjudicial. en ese lapso no lo hace. deben arc/ivarse las actuaciones y. en su caso.
reponer al juez suspendido.
El jurado de enjuiciamiento y la remocin de los jueces 17. - Nos queda la irrecllrribilidad del fallo destitutorio. La norma
nwnci'a taO y hay que aventurar una opinin sobre su alcance.
11. - El art. liS dispone que los jueces de los tribunales inferiores sern Si se la interprela literalmente, no hay duda de que el/tra en pugna
relllovidos por las causales expresadas en el ruto 53, por un jumdo de enjllicitlmit'n. C01l el derecl/O judicial de la Corte Suprema. que acept61a revisinjudi-
to inlcgflldo por legisltdores, III(/gtmdos y abogados de la IIIlIlriCII/tI fed.eml.
dal cuando el anterior art. 52 omita definir el punto .
mancce inhibida y latente mientras no hay proceso, y el proceso se inicia a judicial en causas donde la tutela de un derecho subjetivo configura cues-
impulso de parle. mediante la flccilf. (Las excepciones son muy pocas.) tin justiciable;
Las formas habituales de incitar la jurisdiccin son: a') origi//aria- i) los jueces deben alcanzar en sus sentencias la soluciII objetiva-
mellle (en primera instancia) para acceder al proceso mediante accilI (o nle/lle justa del caso con arreglo a las circwlst3nci as del mismo y al dere-
tt
demanda): a en instancia de revisin (sea ame la misma instancia origi-
) cho que le resulta aplicable.
nariamente provocada, o ame otra superior) mediante rewrso.
b) Todo pronunciamienlo judida! que implica adminislrar justicia recae
en una "causa" judiciabfe. y la forma de resolver esa causa es la sen/en- La sentencia
CUI.
6. - La sentencia recada cn causajudiciablc como culminacin del
proceso. es el modo nico y normal de ejercer la runcin de administrar
4. - Nuestro art. 116 constitucional hace la enumeracin de casos
justicia.
que configuran la competencia judicial federal, y habla de "causas".
La sentencia es una IJorma. entanada del jucz en y para tul caso COI/-
El "caso" o la "causa" judicial equivale a "juido" o "proceso judi- creta. O sea, es una norllla il/dividual. El juez. al dictarla. "crea" dere-
cial", y para nada se limita o identi fiea al "caso cOllfel/cioso'. o juicio con- ellO. pero ese derecho que crea. /JO es derecho" /Jue),'o" (como s lo es el
tradictorio. Para nOSOtros. cabe en el concepto constitucional dt: "cau s~" la que crea la ley) porque en su creacin el juez extrae la norma individual
accin dedarati va de inconslitucionalidad. la accin declarativa de certe- creada por l, del ordenamiento jurdico vigente. O sea. que la administra-
za; el juicio llamado de jurisdiccin voluntaria, etctera. cin de justicia es una funcin sub-lega!.
5. - Si procuramos :trmar un repertorio de principios bsicos que 7. - El juez acta en ejercicio de una funcin de individuacin de la Ilorma
seala el derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Cone. pode- gmera/'"en" y "para" un caso singular y conCft.'(o.
mos esbozar los siguientes: El juez. al crear la norma individual de la sentencia, no puedc evadirse del
a) los jueces son se/-vidoreJ del derecho para la realizacin de lajus- marco del oruenamiento jurdico \'igente: debe apoyarla en a lgn sector o parte del
miSITll.>. De ah que sea clsica la norma judicial de la Corte, definitoria de lo que
ticia:
debe ser una sentencia para merecer reconocimiento corro acto jurisdiccional vli-
b) el ejercicio imparcial dc la administracin de justicia es un e le- do: der;l'{/n m::'OfJod" del derecho I,jgente cOlljonlle a tas circunstancias de la
mento indispensable de la defensa en juicio: causa.
e) la selltellcia debe ser derivacin razonada del orden juridico vigcn-
le: De todo ello surgcn dos requisitos de la sentencia: a) su motivacill;
b) sufundame/llaci/J. Se suele decir quc la sentencia se motiva en los
d) el respeto a la voluntad dellcgislador no requ iere admitir solucio-
hechos del casu. y se runda en el derecllQ aplicable. La fundamcmacin y
nes notoriamente injustas; la motivacin ~razo nada y razonablemente expuestas por el juez- expli-
e) el apartamiento deliberado y consciente de la verdad es incompati- can por qu el caso se resuelve como se resuelve. O sea. por qu la deci-
ble con una adecuada administracin de justicia; si6n es la que es, y d6nde halla sustento .
f) la verdad objetiva o material debe prevalecer sobre la pura verdad
formal: 8. - El derecho judicial de la Corle tiene sealado que la exigencia
g) la intervencin del poder judicial no puede ser excluida compulsi- de que las sentencias tengan debido rundamento reconoce raz constitu-
vamentc a los fines de solucionar controversias indi viduales; cional.
h) importa agravio a la garanta de la defensa la e.xclusin del poder 9. - La carencia de fundamento mnimo, oel fundamento capricho-
392 COMI'fl',1>IO DE DERECHO COXSlTl1.1(10NAf. LA ADMI.'lSTRAClN DE JUl'otaA 393
so O dogmtico. insostenible o insuliciente. conSliluyen un vicio que tipifica e) til )' eJica~;
uno de los casos de arbitrariedad de seflle1lcia. d)justa:
Es importantsimo destacar que lIinglIl ribul/al puede prescindir de e) ajustada al principio de cOl/gruencia (que se explic en el tema del
la I/orma que rige el caso 1/; dejar de aplicarla al mismo. salvo que {/ esa debido proceso);
I/orma la declare "incol/stituciollal", Oimparcial.
10. - Nu<!slra Corte Suprema ha elaborado toda una rica teora acerca de los
No debe:
casos en que falla la verdadera culidad de acto jurisdiccional (o sentencia) a un a) rel/I/llciar conscienlernentc a la verdad objeriva o material;
pronunciamiemo judicial. E.s la teora de la arbitrariedlld de sclUencia. ode la "s.:n-
b) anreponer la verdad Jonllal;
tcneia arbitrana". Tal descalificacin implica, para nosotros, un vicio o defecto de
inCOlIstifucionl/lid(ld, que nos permite hablar de sentencias "inconstitucionales", e) incurrir en exceso riLUl/lmallifieslO (segn se cltplic en el tema
La sentencia arbitraria es susceptible de recllrso ex/rooroi/lurio ante la C0I1c del debido proceso).
Suprema.
14. - Hay tambin presUpUeSlOJ necesarios de la sentencia. As: a)
11. - Una rpida si ~tematizadn de la jurisprudencia sobre sentencia arbi- que el fribwUlI que dicta la sentencia haya sido constitucionalmente esta-
trari~ pernte scl"ialar Jos siguiente!! supuestos fund~melltale~: blecido antes del ''hecho'' del proceso, con c01llpetencia para conocer de l
a) sentencia (.jue / l() St' unda en ley (o ms ampliamente, en el derecho vigen- (es decir. que sea "juez natural"); b) que se haya suslanciado el "debido
le. que no se agola en la ley) como por ej.: la que C31\!l:e de fUlldamcmos u o mite proceso" en la causa que la sentencia resuelva.
tollo fundamen to o cita h.:gal;
b) sentencia que resuelve el! contra de la ley: 15. - Del principio de celeridad raZOllable del proceso y de OpOrlU-
c) sentencia que aplica nomms 110 vgen/es -porque han sido derogadas. o IIidad de la sentcncia, se extrae (dentro del derecho a la ju ri sdiccin) el
tooavfa no han entrado en vigor, o son extraias al caso-: derecho del justiciable a obtener una dccisin judicial (scnlencia) rpida y
d) sentencia que mili/e decidir una cuestin esencial paril la resolucin del efica:. o sea, "til".
caso;
el sentencia que decide "extrapctita" una el/esli/! ajena al caso: 16. -El juez no puede: a) 1/egarse aJalfar: b) di/mar sin trmino O
O sentenci a que mili/e considerar unll pnteba rendida cuya comideracin es demorar arbitrariamenle la sentencia.
esencial para resolver e l caso:
g) scntencia que da por probado algo que no lo ha sido: etc.stcra. 17. - La sClllencia pasada en aUlOridad de "cosa juzgada" llo puede
ya revisarse en el futuro. (Remitimos a lo explicado al tratar los contenidos
12 . - En cambio, ulla sentencia no es arbitrarI -y por ende, tampoco sus- del derecho de propiedad.)
ccptibli.! de recurso elttraordinario- porque sea errnea, o pueda discutirse en sus
fundamentos. La intangibilidad de la. cosa juzgada esU: condicionada por la regularidad del
proct'so en que la sentencia se ha dicudo.
Los requisitos de Jo sel/le1/cia 18. - La eosajuzgada Irrita o nllla proporciona ocasin para ser atacada por
va judicial, cualquiera sea la solucin que arbitren las leyes procesales.
13. - La sente ncia debe ser:
19. - El principio republicano de Pllblicidad de los aclOS estalrues rige tam-
a) lIIotivada y JUlldlida (segn lo ya explicado); bin re.'1pcclo de las sentencias que emanan del poder judicial. Ello significa que no
b) oporlUfla el/ el/iempo; puede haber secreto en tas decisiones judiciales: que hay derecho a informarse res
3<)4 LA AI>Ml!\'1STll. ...aN llE lt'Sl10A "\95
piXlO de ellas: y que los procedimientos Judiciales tampooo se c)(imen de aqudla e) Por fin. hay que dotar de las I/omws /Jrocesales a qut: deben ate-
publicidad, salvo re~r\'a en situaciones excepcionales razonables, nerse el juez y las. partes.
33. - Una ve/.. que dejamos csboJ.:ados nuestros l-Titcrios sobre lo que
es el dCfCl.:ho judicial. sobre la posible extensin de los efectos de las sen
encias ms all del caso que resuelven, sobre la uniformidad y unificacin
de la jurisprudenda para resguardar la igualdad jurdica. ele., no hemos de
omiti r alguna referencia a 10 que tiene dicho la Corte Suprema.
a) Tal vez, en cierto sentido, pueda entenderse que -a su manera- nues- CAPlULO XLVll
tra Corte comparte el aforismo de los Estados Unidos segn el cual "la
constitucin es lo que los jueces dicen que es", En efeclo, nuestra Corte El . CONTROL Y LA JURISDlCCION CONSTITUCIONAL
afirma que los tribullales inferiores deben tomar el/ cuenta su juri~pru
dellcia , y para apartarse de eHa sin desconocer la autoridad del tribunal
suprt!mo han de controvertir sus fundamentos y proporcionar los propios Su concepto
diferentes.
b) Con lodo, ha afianzado la nocin de que la constituci(n consagra l. _ Por "jurisdiccin constitucional" suele ente nderse la fun: in
la igualdad "ante lale.v'. xJr manera que la desigualdad deri vada de fa llos jurisdiccional ejercida para tutelar. manlencr y controlar la suprem:lc,/O de
contradictorios no viola la garanta de la igualdad . Como consecuencia, el la cO ll stitu cin. La referida tutela parece recaer, fundamentalm~mc, sobre
recurso extraordinario no es. para la Corte, una va hbil para lograr la la actividad que, por ser infractora de la constitucin, se cahfica como
unificacin dI! la jurisprudencia di vergentc. incoII siluciollaf o anticonstitucional .
Hay, como se advierte. un punto medi o o una mixtura: por un lado, la Es vocablo an:'ilogo, o quiz sinnimo, de "jurisdiccin" constitucio-
Corte rescata el valor de su jurisprudencia y el seguimiento que han de nal el de "justicill" cOllstilucio1U/l.
darle los dems lribunalcs. Por el otro, al no acoger la nocin de que la Entendemos que, en un sentido amplio, la jurisdi~ci'~ constitucional
jurisprudencia contradictoria afecta y vulnera la igualdad jurdica (que para comprende tambin la interpretacin de la con.sllt~Cl~, aunque al
la Corte es solamente igualdad "ante la ley" segn la constitucin). declina efectuarla no se arribe a una declaracin de inconstll~ctOnahdad. Por .su-
erigir la desigualdad emergente de fallos contradictorios en una cuestin puesto. tambin la integracil/ de los vacos nonnatlvOS de la constitu -
constitucional susceptible de ser resuella medianle el recurso extraordina-
rio federal. cin.
1. _ La jurisdicc in constitucional despliega en el derecho procesal const~
t . 1dos mbitos conexos: a) la organizacin de las t'slrucll/nu (o los rgano)
~~~~:rcen dicha jurisdiccin (principalmente los judi~al~s); y b) los procesos en
que !le deciden. por razn de materia, cuutioneS conStitUCIOnales.
3. _ A nuestro juicio, cada Vel que en un proceso judicial se inserta y hay qu:!
d;idir una cuestin CQtlStitucwlUll, hay cn juego, ell. CS~ aspccto yen su recfproca
medida. jurisdiccwn constitucional, proceso constItucIOnal, y derecho procesal
conslilllcionaf.
De tal encuadre surge que el proceso constitucional es. el que tiene ~r objeto
la "materil!" constitucional, de [onna que cuando tal materia hace parte de un pro-
ceso, tOlal o parcialmente, el proceso es constimcionaf.
400 COMPE.'1>IO DE DERECHO CO:-S I t 1UClONAL EL CO!\TR.OI. y LA JURISDICCIN COI'STITUOO!\"AL 401
4. - No nos cabe duda """flor eso- de que en el derecho COflSlilUcio- traordillano, todo lo seilalado en el anterior inc. b') ms el ejercicio de la
/la! federa! argelllif/o existe jurisdicci6n constitucio1lal. en la medida en casacin constilucional v federal.
que f unciooa el control constitucional en sede judicial. b''') en illstallcia originaria y en ejercicio de su jurisdiccin diri-
Nuestra jurisdiccin constitucional puede reputarse abarcadora de dos mellte del arto 127, la solucin de los conmctos y quejas entre provincias.
aspectos: a) uno "negati vo", cUllildo descali fica normas o actos COntrarios para preservar la paz interior y la "wln naciona!" aludidas en el prem-
a la constitucin y los declara inconstitucionales; b) otro "positivo", cuan- bulo.
do realiza "interpretacin" de normas constitucionales o infraconslitucio- e) En la medida en que se mo"iliza el control diseado en los prece-
naJes. dentes incs. a) y b), es flOSib lc que. segn el caso de que se trate, se dirija a
resolver:
5. - La jurisdiccin constitucional en Argenti na dentro del mbilO
c') cuestiones vinculadas al reparto COIIStilUCio1lal de competencias
federal admite diseiiar sus fina lidades y su contenido de la siguicnlc mane-
que surge de la divisin de rganos y funci ones del gobierno federal ;
ra:
e") cuestiones vinculadas al reparto cOllstitucional de competencias
a) En la medida en que LOdos los tribul/ales de justicia, tanto federa- entre el estado federal y las provincias;
fes como provinciales, tienen a su cargo el control constitucional federal
c''') cOl/flictos de competencia elltre rgano,~ del poder judicial que
de modo obligatorio, deben asegurar:
no tienen un superior comn;
a') [a supremaca del bloque comtitucional del are 3 1 compuesto
por "constitucin fede ral-leyes del congreso-tratados internacionales" por c'''') cof/troversias judiciales en las que la presunta lesin de dere-
sobre el derecho provincial: chos personales se imputa a actividad de los particulares.
a") la eSlruclum jerrquicamellle escalollada del orden constitucio-
nal (constitucin y tratados con jerarqua constitucional, tratados solamente La cuestin constitucional
supralegales, leyes, reglamentos administrativos y actos administrativos
de contenido indi viduaJ , sentencias); 6. - La c uesti6n constitucional es siempre una CIII!.Hifl de derecho, porque
a"') la tutela de los derechos personales contenidos en lodo el plexo en ella est en juego la interpretacin o la supremacra de nomlas federales, y no deja
constitucional; de ser as cuando y porque en la misma cut!sli6n constitucional se alojen eventual-
mente cuestiones "de hecho" o "de prueba", ya que en este caso el anlisis de los
a"") el seguimiento de la imerprelacill constitucional emanada del hechos y la prueba se hace a la luz de su venienle de constitucionalidad o inconsti-
derecho judicial de la Cone Suprema de Justicia. lucionalidad, que es eminentemcllle una cuesti6n de derecho.
b) En la medida en que la Corte Suprema de Justicia. tanlO en su
jurisdiccin originaria y exclusiva. cuanto en su jurisdiccin apelada (or- 7. - Cuando se dislingue el control constitucional federal y el con-
dinaria y extraordinaria). es el guardin y el intrprete final de la constitu- trol constitucional provincial, hay que encarar Jajurisdiccin y lacompe-
cin federal, el control constituci onal federal a su cargo en las respectivas tencia de los tribuT/ales federales y de los tribunales locales,
instancias debe asegurar: a) Las cuestioncs constitticionalesJedaa/es slo provocan la juris-
b') en cualesquiera de ellas, la supremaca constitucional federal por diccin y competencia originarias de los tribuna/es federales cuando la
sobre el derecho provincial; la eSlructurajerrquicamcnte escalonada del causa judicial queda regida directa e iUlI/ediatamellfe por derecho fede-
orden constitucional; la tutela de los derechos personales contenidos en el ral.
plexo constitucional: b) Cuando ello no ocurre, c1juiciodebe iniciarse, tramitarse y fenecer
b") en ;'lSlal/cia apelada e.\"/r(lOrdinaria. a travs del recurso ex- ante los tribunales locales; pero, a no de resolver la cuestin constitucio-
402 CO.\1PEI,1[)IO DE DERECHO Co.'1STlTUOONAI. EL COJ\:,ROL y LA JURISDJCt.,6~ CONS1TI1.1C1ONAL 403
nal federal, es menester que: b') esa cuestin obtenga en jurisdiccin local quiere como base 1111pmceso o una causa judidaks en los que. altcncrse que dictar
una decisin del superior tdbunal de la provincia, y b") producida su S<.::lJlcncia, se hacc necesario cf~ctuilr aquel control y. evcntualmente, declarar la
jutcrvencin, quede abierta la IX'sibilidad ltima de acceso posterior a la illCollstituciollalidad de una norllla o de un acto r~laciondos (;On la materia de la
causa.
, juri:idiccil/federal (que se da mediante el recurso extraordinario ante la
Corte Suprema).
De ac en adelanle surgen los interrogantes y las discrepancias: es
e) Cuando en juicios que tramitan ante tribunales locales ex iste una
menester que en esa causa exista "peticin" de parte impetrando el con-
cuestin constitucional provincia' que no excede el marco del derecho lo-
trol mediante tacha de inconstitucionalidad'!; o, aJ comrario, aunque falte
cal. el control constiLucional se reduye en el mbito de los tribunales lo-
esta peticin, cI juez puede declarar la inconslitucionalidad?; o, todava
cales.
ms, aun sin peticin debe declararla?
d) Cuando en el supuesto del anterior jnc. e) [a cuestin constitucional
provincial es a la vez. ydc alguna manera. cuestin constitucional federal. En general. la jurisprudenoia de la Corte Suprema exige que medie
la causa respectiva se somete a las mismas pautas que hemos reseJ1ado en solicitud de inconstitucionalidad. lo cual significa que: a) la cuestin de
el lnc. b). inconstitucionalidad debe articularse en el peliIorio. b) la cuestin de cons-
e) Las cuestiones constitucionales exclusivamente provil/ciales que~ titucionalidad debe formarpane expresamente de la materia sometida a la
dan reguladas solamente por el derecho provillcial. jurisdiccin del juez de la causa.
f) En las cuestiones constitucionales provinciales que, a la vez, son Se interpreta que si la parte no alega la incollstimcionalidad, sta no integra la
cuestiones constitucionales federales (supuesto del inc. d). los tribunales eausajudiciable y. por ende, el jUCllIO la puede im.:luir en la sel.l!cllcia sin incurrir
locales no pueden negarse a resolver la cuestin federal; f') si el derecho en decisi6n 'cxtrapetita".
local se los impide. la norma local es inconstitucional; r') debe quedar
abierto el posible acceso ulterior a la jurisdiccin federal. una vez que ha 11. - La primera conclusi6n (heterodoxa, por cierto) que a nuestro
recado la necesaria deci sin del superior tribunal de la jurisdiccin local. criterio deriva de este principio jurisprudeneial es que el control de const.i~
lucionalidad por los jueces pende de la volulltad de las partes en el proce~
8. - A pat1ir de 1986 en el ca~o "Slrada" el derecho judicial de la COTle ha
establecido que para acceder desde las jUldicciones provinciales a la jurisdiccin
so, o dicho en otros tmlinos, que el juez no lo ejerce "de oficio"; la segun~
federal en instancia extraordinaria ante la Corte Suprema en las causas que contie- da conclusin: que no pedir la declaraci6n de inconstitucionalidad implica
nen una cuestin constitucional federal, es inexorable que, previamente, se agoten una renul/cia de parte; la tercera conclusin: que si el juez no puede eono~
las insTancias provinciales ante el superior lrihunal de juslicia local. con indepen- cer "de oficio"la ineonstjucionalidad en una causa, y si las partes pueden
dencia de que la organizacin y legislacin provinciales tengan o no previsto en la renunciar a pedir la declaraci6n judicial, la supremaca de la constitucin
causa respectiva un medio procesal para provocar la intervencin y la competencia 110 es de orden pblico. Todo esto es equi vocado.
de dicho superior tribunal.
12. - En el viejo caso "Los Lagos c/Gobierno Nacional" (del afio 1941), la
9. - Las normas legales que en alguna clase de procesos judiciales Corte aleg que el control constitucional Jifl pedido de mrte vendra iI significar
inhiben el control dI; constHucionalidad, son incollstiIucionales. Ello IX"lr ~ que los jueces pueden controlar por propia Iniciativa (de oficio) los actos legislati-
que lodo tribullal judicial. en cualquier tipo de proceso, puede y debe vos o los decretos de la administracin. lo que a su criterio rompe el equilibrio de
resolver una cuestin constitucional vinculada COII la causa. poderes por la absorcin del poder judicial en desmedro de los otros dos.
oficio, y dos lo hicieron implcitamente, con lo que. a partir de all, cabra I!(/idad de las actividades que, por configurar cuestiones polticas, que-
decir -como mnimo-que la negatoria del control de o1icio ha suavizado drul exentas Lie control judicial.
su rigidez. d) Si el estado no es justiciable cuando algullas de sus actividades se
escudan tras la pantalla dc las cueslioncs polticas, la "responsabilidad"
14. - Pafa propugnar el control "dl' oficio" recordemos que el coo- e~ta((/l se esfuma. pese a la eventual infraccin constitucional en que incu-
trol de consL.itucionalid ad hace parle egencial e ineludible de la funcin rra.
judicial de interpretacin y aplicacin del derecho vigente para cada proce-
e) SI! obstruye un rea del sistema garalltista para la defensa de la
so y. por eso. debe efec/Llarse por el juez aunque no se lo pida la parte.
cOIIStucilI y de su supremaca.
porque configura un aspecto del "iura novi! curia", que significa: "el juez
suple el derecho que las parles no le invlx:an o que le invocan mal " ,
El juez depende de las partes en [o que "riel/e" que/aliar, pero no en Posibles ampliaciones
:'cmo" debe/aliar. El control aludido mpana una cuestin de derecho.
,ven ella el juez no est vincul ado por el derecho que las partes le invocan. 17. - Es bueno sugerir una serie de ampliaciones de distinto tipo en el con-
En consecuencia, configurada lacausajudicial, la declaracin de inconsti- tml de constitucionalidad. As:
tuciollalidad es procedellfe sin peticin cJ.7Jresa. cuando en el derecho a) dar holgura y a'tadiduras a las actuaks acrinl1es de iJl("onSlifllcionafidad (o
aplicable el juez descubre la inconstitucionalidad. vas directas, como amparo, habeas corpus. accin declarativa, etc.): b) prever para
ciertos casos la accil/ popular: e) no apelar a la no jlldiciabilidad de determinadas
cuestiones <.:alil1cadas como "polticas" para eximirlas o:.lc control: d) no usar abusi-
Las cuestiol/es "po!{licas" vamente la categora de facultades "privativas" con igual finalidad: e) prever me-
diante ley el (ieCIO erga,ol/lIIes o derogatorio que, respecto de nonnas dcc!Jradas
inconstitucionales, pueden proo:.lucir las sentencias de ta COlte Suprema.
15. - Es sabido que en nuCSlrO derecho constitucional del poder se
denominan cuestiones polticas aqullas que 110 SOlI judiciables. Este es un horizonte propicio para pensar elasticidades que suponemos valo,
sas en materia de control.
El aspecto fundamental de las cuestiones polticas radica, entonces,
en que la exencin de control judicial involucra exencin de collfrol de 18. - Mediante reforma constitucional, sigue pendiente la opcin para crear
constitucionalidad. un Tribunal o Corte Constitucional, al estilo del derecho comparado que registra ese
sistema con modalidao:.les diversas.
16. - La retraccin del control judicial en las cuestiones polticas
importa, para nosotros, una construccin defectuosa que tiene vigencia
I~Jf obra del derel:ho judicial derivado de la Cone. En tomo del punto.
afirmamos que:
a) El no juzgarniento de las cuestiones polticas viola el derecllO a la
jurisdiccil/ de la parte afectada, en cuanlO le impide obtener una senten-
cia que resuelva la cuestin poltica propuesta o comprometida en la cau-
sa; la sentencia que se dicta no lo hace, porque se limita a decir que sobre
aquella cuestin el juez no puede pronunciarse.
b) El no juzgamiellto de las cuestiones polticas implica tambin de-
clinar el ejercicio pIel/O de la funcil/ estatal de administra r justicia.
c) Con ello se impide asimismo remediar la evelllual il/constitucio-
CAPtruLO XLVIII
ESla jurisdiccin (judiciaJ) federal es ejen.:ida por rganos que se llaman lrihu
na/es de justicia (o judiciales), cuyo conjunto integra el poder judicial rfficral (o "de
la nacin").
Adems (k la Corte Suprema como "caheza" del poder judicial, hay por crea-
cin de la ley tribunales federale s de primera ins/anci(l (ju:r.gados) y de segund(l
in,uan.a (cmaras de apelaciones).
----------------------...........
408 COMI'I)I)IO DF.IlERECHO CONSI [IUcrONA!. LA IURtSD!CCION y LA CO:.1PE1"I:.."cr" DE LOS TRIBUNALES FU>ERALES 409
raf t:1l oposicin a "j urisdiccin" provillcial, para distinguir el poder judi- en que las "partes" a cuyo ravor est discemida la jurisdiccin federal pueden pro-
cial fedral del poder judicial provincial. Ha sido la dicotoma tradicional rrogarl(I a favor de tribunales no rederales.
en nuestra eSlruClura judiciari a.
Si en vez de habla r de "poder judicial federa/" y "poder j udicial lJfO- e) Es improrrogable si surge por razn de materia o de lugar. c') Al
vi"dal" apelamos a "poder judicial federal" y "poder judicial local". hay contrario, es prorrogable cuando slo surg~ por razn de las personas.
que hacer en el ltimo un desdoblamiento en: a) poder judicial provincial. salvu los casos de competcncia originaria y exclusiva de la Corte, que se
y b) poder judici al de la ciudad aut6noma de Buenos Aires. reputan absolutamen te improlTogables.
El esquema graficado sera Sle:
5. ~ Dice el art. 116 que a la Corte y a los tri bunales inferiores les
Federal corresponde el conocimien to y la decisin de "tod{/.~ las causas" que ver-
sen sobre puntos regidos por la c01ls/iwcilI, {Xlr leyes de la nacin (con
a) Provincia! (tantas
la reserva dd ar!. 75, ne. 12) y por los [mUIdos con las naciones extranje-
Admini stradn como provincias hay) ras.
de Justicia Local De aqu en ms. siguiendo la enu meracin de las "d~llls" causas y
b) De /a ciudad {/UI' asuntos, el an,:ulu ya no vuelve a emplear la palabra "todas", sil10 que se
1/0111(/ de Buellos Aires circunscribe a agregar: "de las causas ... : de Jos asuntos ..... , etc. El uso y el
(nica) no usu de la expresin " todas" tiene doble alcance:
a) en primer tmlino, "todas las causas" quiere decir que elllre la" all
incluidas 1/0 se excepta ningul/o;
Los caracteres de la jurisdiccil/ federal b) en segundo tnnino, "toda s las causas" quiere decir que dichas
eausas deben necesariamente atribuirse a los tribunales federales (al me-
4. - La jurisdiccin federal est atribuida a los rganos del poder nos en su instancia fin al), mientras las "dems" causas que el arto 116
judicial del estado federal por los arts. 116 y 11 7 dc la constituci6n. y individualiza sin precederlas del adjetivo loclas (salvo las de compelencia
regulada en diversas leyes. originaria y exclusiva de la Corte que deslinda el 117), pueden serexclu i-
La j usticia fcderal divide su competcncia por razn dc mnteria. de das de la j urisdiccin federal por ley del congreso, en caso de no exis1ir el
persolfas (o ;'panes"), y dc lugar. propsito que informa a dicha jurisdiccin.
Ofrece como caractersticas principales las siguientes:
6. _ Solamenl!' la jurisdiccin vricinaria y exclHsj"a de la Corte impide
a) Es limitada y de excepci 1I, lo que quiere decir que slo se ejerce
total y absolutamente que la ley la amplk" la disminli)'a.
en los casos que 1a constitucin y las ky-.::-. r-.:glamentari as sel1alan.
Quiere decir que /a ley pueJ,: a) "iuduir" en la jurisdiccin federal otras
b) Es privativa y excluyellfe, lo que signifi ca que, en principio. no causas no enumeradas cn el u l. 116: b) "u~cluir" algunas de las enumeradas. En
pueden los tribunales provinciales conocer de las causas que pertCJll'~'l' Jl a ambos casos, la ley ha de contar con motivos de mzonabilidad suficiente. En cam-
lajurisdiccin federal. bio.la ley,1O puede: c) "excluir" ninguna de las tres causas preredidasen el arl. 116
de la palabra "todas" (que son las que versan sohre puntos regidos por la cOllstitu-
En tnninOll generales, cabe afirmar que: b') tajurisdiccin federal admlJc que cin, las leyes federales, y los tratados).
la ley del congreso regule los casos de su competencia, sin que se oponga a ello la
generalidad de los h~rmillos del al1. 116. atento que el arl. 75 ine. 20 presupone que 7. _ El arto 116 utiliza los vocablos cauu, y asunlo, que en el lenguaje COIlS-
la organi.laci6n dc los tribunales f~derales por ley del congreso incluye la de atri- lieudonal y procesal han sido asimilados tambin a caso, proceso, juicio, pleilO,
buirles jurisdi..:ci6n y compeh!l1cia: b") dems de esta regulaci6n leglll, hay casos cuestin. etc.
LA JLlRISOICCI:-;' y lA O).11'E1"I--.1'("(A m. LOS TRIDl"NALES FEDERALES 411
410
I,a jurisdiccin federal "apelada" y su relacin con la instanci~ b) respecto de decisiones de los tribulla/es militares;
nica o mltiple e) respecto de las deci siones que en procesos Iramilados ante tribuI/a-
les prol'il/ciales deben dictr los su/)(!,.;ores tribul/ales de Jrovil/a para
8. - Nuestra constitucin alude a la Corte S/lprema y a los demJ abrir la jurisdiccin apelada de la Corte cuando las causas conlienen una
rnblll/(/Ies i"fedores cuya creacin es t'Ompetencia del congreso, pero no cuestin constitucional federal.
divide ni multiplica instancias. U I nica adjudicacin directa de compe-
Tencia que ejecna es la originar;tI y exclusiva de la CorIe ell elllrt. 117.
Las causas regidas por el deredlO federal
De ello inferimos que:
a) la (.;oordinacin de los arts. 11 6 y 117 de la constitucin conduce a 10, - En este rubro se agrupan Ires clases de causas que en el arto 116
ad\'cn i r quc clla esoo7u 1nealmente dos clases de causas: a') las que desde vienen precedidas por la palabra 'Iodas". y que son federales por m.z". de
el ano 116 J1uedellllegar (/ fa jurisdiccil/ apelada de la Corte "segn las (a 'materia": lao;; que versan sobre puntos regidos por a) la COIlsutUCI"
regl as y eXt"l:pciuncs que prescriba el congreso" (a tenor dc la f6rmu la qUl': federal; b) las leyes federales: c) los rrarados //lemacio/Ja/es.
usa t::I ~irt . 1(7): a") las de jurisdicciJ/ originaria y exc!usil'{( de fa Corre,
taxativalllente scl1aladas en el arto 117: En la triloga aludida no se agowll las (;aus~s ft:derillcs por m:n do, "nmlC-
b) tomado en (.;ucnta tul diseo, las causas de jurisdiccin federal pl/t!- ria .. ; el propio arto 116 trae expresamente a continuacin las .de almirantazgo y ju-
dell ser rt'g/lladm {lOr ley COI/ il/sIal/cia lnica o COI/ il/stal/cia mfliple, risJiccin mrutima. que iamhin son fcdci"alc~ por su nmlena. Las kye~ dI:! con-
greso han podido asignar asimismo a la jurisdiccin federal otras cau~as por razn
Jl"ro de su "materia", como PI'r ej.: las resida~ por el derecho dcronutico, fX'r cJ derecho
c) si el arto 117 prev la jurisdiccin apelada de la Cune "seg n las aduanero, ctc.: pero, ell rigor. los "i.Iadidos" qUIl por ra1.n dI; materia introduce el
rcgl;Js y excepciones que prescriba el congreso". es indudable que enlre las COllb'Tl!SO responden a la naturaleza fLoderal de las rcsp<.:ctivas ICylls. y se subsumen
causas co mprend idas en el ano 116. algu1las" ha/l de dispoller por h'., en los easos regidos por "leyes federales".
de 1111 recurso que le.f proporcio1/e acceso ti la jurisdicci61/ apelada de la
11. _ Las causas que: \'ersan sohre pl/nlOS regidos por IS leyes del congn'so
Cone, 10 que nos demuestra que
obligan a repasar las categoras de leyes que el congreso sanciona: a) leyes federales
d) el cOl/greso 110 riel/e jaclIll(/(1 para slIprimir rOlOllllf!llIe f(l juris- o especiales; b) teyes nacionales ordinarias o de den.'eho comn; e) leyes.~l~s.
dicci61l apelada de 1(1 Cone porque, conforme al ano 11 7 de la conSlitu La parte del arto I 16 que eslamos cltaminando c:cclllye e.~pres"/JIenle de lu Junsdj~
ei6n, debe existir (no en todos los casos, pero s en algunos). cin Jel/cml a las C(U/Sl/s que l'usan sobre puntos regidos por el deredw co/Uun
(im:. b), y que quedan resguardadas C\lIlll reserva del arto 75 inc: 12, que confi~re.a
Adems: los tribunales provinciales la aplicacin del derecho comn (bslcamentc COllSIltUl'
e) Dl.!sde el bloque de constitucionalidad federal, Trawdos i//lema- do por los cdigos dI; fondo -civil. penal, comercial, de minllfa, de trabajo y segu-
ciOl/lIles de derechos I/UIIUIIIOS CO/l jerarqua cOlIstiluciollal obliga/{ a la ridad social-).
doble illstancia en el proceso pellal. y ellu tanlO cuando los procesos tra
mitan ante tribWlalcs federales como locales. 12. - Vale reiterar asimismo que si en una causa regida por el dere-
cho comln se inserla una cuestin federo{, la jurisdiccin federal apelada
9. - Tambi~n es indispensable que exista Ul/a va recursiwl de ac- debe quedar disponible para resolverla.
ceso a la jurisdiCcilIfederal en los siguientes casos:
a) respeclo de decisiones emanadas de tribunales admi"lrariros y 13. - Son rederales todas las causas que versan sobre puntos regi-
organismos admillislrmivos federales que ejercen funcin jurisdiccional dos Jor rotados con los otros estados y. gen~ricamente, por el derecho
illlemaciollaf. De ah que es!e tipo de causas involucra tambin las regu
(incluso para salisfacer la competencia de los tribunales fede rales en las
lada,; por derecho internacional consuetudinario (o derecho de gentes).
causas en que "la nacin" es panc):
4 12 COMI'E.'I)IO DE UERECHO CONS 111 ITIUNAL
Los lraHu..!os intcmacionales. cualquiera sea la matcria que regulan. refiere al eSllIdo federal. en una eVidente confusin de conccptos, ya que uno es
siempre tienen naturaleza y carJctcr de derecho federal. 13mbin cuando sociolgico, y el otro poltico. Por ende. donde el artcu lo suscita jurisdiccin fede-
abarcan malcr as que en nuestro derecho interno son propias del "derecho ral cuando "la nacin" es parte, debemos leer: cmllldu "eI eswdu feJertl/ es pane.
H
nos varios derechos que la constitucin consagra: a) afecta al derecho de parte; es decir. basta que el estado sea pane. En cambio. en las causas que
propiedad de la pane que obtiene sentencia a su favor. porque Qu senti - ahora hemos de enunciar se emplea otra lcnllillologa. porque se habl a de
do efectivo tiene su crdito. si su sati sfaccin queda librada al arbi trio y la causas "que se susci tcn entre... "o "comra " tales y cuales partes: es decir.
discredn del cstado deudor sin posibi lidad de coercin?: b) burla el dere- aqu viene indicado cul es --o debe ser-lo l){Irte actom y la parle deman,
cho a lajurisdiccilI en su ctapa final de obtencin razonablt: mente rpi- dada. La lemnologa aludida slo revisle - por ende-el alcam_'C de sea-
da de una sentencia eficaz y til , porque qu utilidad ye ficacia tiene una Jar la biJateralidad de panes que han de intcrveniren un proceso para que
scn tencia que "declara" un derecho y que no se puede ejecutar'!: e) ofende quede comprendido en el arto 116.
a la igualdad ame fa ley y all/e la jurisdiccin, xJrque el estado liene un
privi leg io irritante del que carecen los paniculares y todos los dems justi- 28. - La letra del are I 16 apunta a causas que se suscitan:
ciables (sean personas fsicas o jurdicas). a) entre dos o ms provif/cias;
b)enlre una provincia y los vecinD.s de o/m:
24. - Solamente razones inequvocas y fundadas de real emergencia penni-
ten, por excepcin, considerar constiUjciOlw!cs 11 JIIS leyes que, rempora/I//ente Ji- e) entre vecinos de diferel/tes provincias;
lI/i/(lllllS ti p/a:!,os brt'l'es. dilatan ti suspenden el cllmplimiento por porre de/estado d) entres ulla provincia o sus vecil/os, v UII e~tado o ciudada1/o ex-
de IIlJ Jentellcill,~ di' condel/lI dicwdas en Sil contra .
tranjero.
25. - Como principio general del derecho judicial vigente. cilan"Os el que 29, - Desglosando la serie de causas por razn de partes que aqu
surge de la jurisprudencia dc la Corte en el caso ''Chiodelli. Remo J. y otros d
Clobicnw Nacional" -del ao 1967-: el car!,;h..'1" declarati\o de la... senlenc i a~ contm
analizamos obtenemos las siguienlcs:
el e:tado no significa_ en modo alguno_ una suerte de autorizacin al estado para a) " /Jrov;lIcia" (ul/a o ms! COI/ "pro\'illc:i(l " (u lla o mJ!;
que no las cumpla, porq ue 0.1110 imp0l1ara tanlo como colocarl u fuera del orden b) "prmillcia" COII -'vecinos de otra pro\'il/cia";
judico. cuando es precisamente quien debe velar por su respeto: por cllo. el art. 7"
de la ley 3952 no descarta una pertinente intervencin judiciallcndicnle al adecua- e) "provil/cia " COI/ "estado extralljero";
do acatamiento del fallo cuando So: dilata irrdzonablemente su cu mplimiento. d) provincia" COII "ciudadal/o ex/ral/jero";
e) "vecil/os de WIG provillcia " con "vecinos de otra proljl/cia";
26. - El arto 116 -entre las causas que incluye denlrO de la jurisdiccin fede -
ra l de lluestros tribunales- prev a lgunas en que es "parte" un estado e.ltr(/njero: f) "vecinos de ulla provjllcia" COI/ "estado eJ.1ml/jero";
o sea, admite como posible que un estado extranjero litigue ante tribunales argenti- g) "\'ecillos de uI/a pra\'il/cia' COI/ "ciudadano extranjero",
nos. De aqu inferimos que si los estados extranjeros son justiciables por nuestra
cOllStituci6n en juri!ldicc i6n argentina, la clememaJ regla de igualdad. rt."Ciprocidad
30. - Si pretendiramos alargar las causas por razn de partes, in
y coherencia conduce a afulllar que, a la inversa, l constitucin pemlite implfcita-
mente qne nuestro estado sea jllsticiable (/nf(- fribmales extmnjeros.
cluycndo aqu llas en que es parte el estado fec/eral , cabra aadir a los
incisos a) a g) las causas entre:
h) el '-estado" y los "vecinos de ulta provincia";
Las otras causas por razn de partes i) el ' es/ado' v UlI "ciudadallo extral/jero",-
j) el "estado" y UII "estadoextralljero";
27. - Analizadas las causas en que el estado es pane resta otro c
k) el "estado" y tilia " provinci{/ ,.
mulo en que tambin dicha jurisdiccin est dada por el arto 116 en virtud
de (o en razn de) las pers01las o panes. Si se lo Ice atentamente, se ad
vierie una diferencia con el enunciado de las causas (o los asUnlos) en que 31. - Las posibl es CUaIro causas de jurisdiccin federal por razn
de "pe rsol/as" en que aparece una provincia como parte a tenor del arto
"la nacin" (el estado) es parte. sin indicarse cul es -o debe ser- la Olra
116, son:
LA ruRISDIC"CI~ y LA ro"I!'.,.1 E"'CIA DE LOS TRllll~,\LES FEJJr:RAI..E.'> 417
416 CO~!I~1)tO lJt:. DERECHO COXS III L'OQNAl
nale;; propios (imponiendo. por ej., la recla macin administrativa pre\'ia en sede
a) una " provincia" co" O/ro u otras; local para poder ser demandadas judicialmente). Igualmellte el procedimiento.
b) una "provincia" y vecinos de otra;
e) una "provincia" y UII estado extralljero;
La "vecil/dad" a los eJeclos del tlrt. lJ6
d) una "provincia" y un ciudadano extranjero.
Estos cuatro tipos de cau sas son. adem.<;, de compelel/C;a originaria 34. - El art. 11 6 !.!stablece la jurisdiccin rederal para las causas que
)' exclusiva de la Corte en virtud del ano 117. se suscitan:
a) eOlre "\'ecillos" de diJerell1es provincias:
32. - Queda claro, enlonces. que hay dos causas en que. pese a ser
b) elUre "vecil/oJ" de Uf/a provincia y IIIt estado eJ"lmnjero:
parte una provincia, es improcedeme su agregacin a las nicas cuatro
antes citada,>. Esas dos son: e) entre ",'ecillos" de ulla provincia y 1.111 ciudadano extral/jero;
a) Enlfe "una provincia y el estado federal" (la "nacin "), que son de
d) entre ulla provincia)' "vecinos de otra ".
jurisdiccin federal porque es parte el estado (y no porque lo sea una pro-
vincia) (y a nuestro criterio. no son de competencia originaria de la Corte);
Las causas ell que es par/e 111/ ciudadallo extral/jero
b) Entre "una provincia y sus vecinos" (que 110 son de jurisdiccin
fed eral x>r razn de personas. aunque puedan serlo por razn de lIU1te- JS. - Son tamoin de jurisdiccin federal Jascau sasen que son parte
ria) (yen caso de serlo por razn de materia. tampoco son decompelencia un a provinci a o sus vecinos con 1.111 cituladal/o ex/ml/jero.
originaria de la Corte). Se repula lal no $\')10 allmbitanle extranjero, sino tambin a quien, sin
ser habitante ni tener domici lio en territorio ar;entino. litiga ante sus tribu-
nales.
UI justiciabilidad de fa s provincias
La extranjera debe probarse.
De la ltima parte del ano 11 6 surge que las causas posibles en que e~
33. - Las provincias son personas jurdicas "esta/a/es ", o sea, son
pune un ciudadano extranjero se suscitan entre: a) unaprovil/cia y un ciu-
"estados" ca" persollalidad de derecho pblico.
dadO/lO extranjero: b) vecil/os de ul/a provincia y un ciudluJallo e~rfr(lII
Lajusticiabilidad de las provincias merece un desdoblamiento, con- jero (cualquiera sea la vecindad de ste). Podemos ru1adir: c) el estado
rorme al cual una provincia puede -segn los casos- estar en juicio ante: (federa]) y un ciudadano eJ.ualljero (caso en el que lajurisdicci6n fed eral
a) (ribunaJes federo/es Uurisdiccin federal) : b) lTibunales provinciales surge (X>r ser parte el estado).
Uurisdiccin provincial o local). Adems queda pendiente: d) un estado ext.ranjero y un ciudadano ex-
tranjero, que no est expresamente incluida en el art. 116.
('uando la pro vincia es justiciable en jllrisdicci6n federal, la jurisdiccin fo.!-
dcral surgc de la constituci6n federal: ]Xlf eso, las normas de derecho provincial
(constitucin provincial, leycs provinciales, etc.) no PUCd':ll n:guJarla. De ah quc el
Las causas en que es parte un estado extnllljero
derecho judicial emanado de la Corte Suprema considere inconstitucional a loda
nonua del derecho prrwincia/ qlle "g/amento a condiciona /a jllsliciabilidad de
las provincias ante tribuna/es federales (por ej., las norn13S locales que ex.igen 36. - Podemos decir que. actualmente, en el derecho argentino se
reclamacin adminisltativa previa en jurisdicci6n provincial para poder demandar acepta:
a una provincia). a) La jutlicillbilidad de Wf estado extranjero ame nuestros tribuna-
Al contrario. tas provincias puedcn reglarrazonablemcntc su acceso a los tribu- les. a condicin de que
418 CO.\lP1!"'DIO D DERECHO CONSTrTUaO:-'" AL
1.10. JURISDICCiN Y LA COMPf:..e.NCIA DE LOS TRIBUNAU",-~ FEDERALES 419
mentando esajurisdio.:in . de forma que: a') no es imposicin constitucio- la CarIe no puede abreviar los procesos con saltcamit:nto de esas in stan-
nal que "tndas" las causas del arto 116 puedan acceder en apelacin a la cias;
Corlc; pero a") estando previsto en la constitucin que debe existir /n e) si existiendo diversidad de instancias la propi a Corte afirma que no
ju risdiccin apelada de la Corre. "algunas" de esas causas han de poder puede privarse al justici able del derecho a usarlas y recorrerlas. parece
l legar a tal j urisdiccin, a cri teriu de la ley del congreso. imposible que ella misma, al saltearl as, impida que aqul ejerza ese dere-
cho;
d) en la hip6tesis de que sean lodos los justiciables intervinienLes en
Los poderes "implcitos" de la Corte Suprema
un proceso las que resuelvan saltear instancias para arribar "per sallum' a
43. - El derecho Judicial emanado de la jurisprudencia de la ('orle sostiene
la extraordinaria de la Corle, hay que decir que el derecho que ticne n de
que el tribunal ticlle, como rganu supremo del poder judicial y cahela dc uno de provocarlas y uti lizarlas no incluye el de privar a los tribunales de inst an-
los poderes del <.:81300. poderes ;/IIpUciros que le son connaturales e im:nunciahlcs cias inferiores a la Corte del ejercicio de su competencia de orden pblico.
para salvaguardar la eficacia de la administraci6n de ju~t;ia. que no se hall a adisposicin del acuerdo de partes para su salteamiento. ni
La interpretacin, el uso y la aplkacin de estos poderes impUcitos depellde para abreviar el carril de acceso final a la Corte.
de la prudencia razonable del propio tribunal en caa I:aso. En suma. so lamente la ley que establece las instand as puede. por pa-
ralelismo. admitir las excepciones a su empleo. No [a Corte ni las partes.
El leading I:asc del p<.!f sahum'" es el fallo de- la Corte Suprema del 6 de
setiembre de 1990 en el caso Dromi Jos R., ministro de Obras y Servicios Pbli-
cos de la Nacin, slavocac i61l ell autos: FOlltda Moiss E. el Estado Nacional". que
versaba sobre el tr.'imi te de licitacin para privatizar la empresa Aerolneas Argen-
tinas.
,
45. - Estamos rotundamCnle convencidos dI! que el "per salrum"
sill ley del c01lgreso que lo prevea es inconstituciOlw/.
Las razones son stas:
a) una primer~ n~ u y' ~e n ri ca, nos recuerda que lajuri sdicci6n apela-
da de la Corte furiciona segn las reglas y excepciones que establece el
congrcso(an. 117);
b) las leyes tienen reglamentadas las instancias procesales de las cau-
sas que pueden llegar en ltimo Lnnino a la Corte: sin habilitacin legal.
'. LA JURlSDlCCION y LA COMPETENCIA ORIGINARIAS
y EXCLUS IVAS DE LA CORTE SUPREMA
Su encuadre
b) Que. por ser Ilonna inmediatamente opcrati va de la constitucin, el 9. - El art. 117 dice que corresponde a la Corte ejercer su jurisdic-
cOl/greso l/O puede ampliar ni restringir esa competencia, ruiadicndo Olras cin originaria y exclusivamente en los asuntos (causas) en los que fuese
causas o rClaceando las enumeradas en el arto 117: parte ul/a provincia.
e) Que si esa competencia es intangible para el congreso. es asimismo En nuestra interpretacin, slo procede esa competencia originaria
improrrogable por las partes: cuando en una causa es parte una provincia con alguna "otra parte" de las
d) Que la propia Cone /lO puede dedil/arIa, disminuirlal/i oll/pliar- cuatro que menciona el arto 11 6, de forma que 110 siempre que ell Uf/juicio
hr, "es parle Uf/a provincia" debe abrirse la competencia origif/aria de la
e) Que por ello. /(/ COrle con/rola de oficio (o sea. sin peticin dc Corte, sino llicameme cuando. seglI cul sea la "otra parte". la causa
pane) la integridad ele su compelencia originaria y excl usiva. n que es parre una provi1lcia esr asignada a la jurisdiccin federal
"por raz" de personas" en el arto1I6.
. 5. - Rcsult.a para nosotros importantsimo reiterar que la jurisdiccin migi-
nana y exclusiva Jams pu..xlc dc~ndcr de la ""materia" de la causa, sino nicamcn- 8. - Valga, entonces, repetir culcs son las cuatro nicas causas del
~e de .las "personas" (o partes) a las que concierne la causa, o que con)) partes arto 116 a que nos venimos refiriendo:
"~tervl~nen CIl. e!.la: por eso es iIlCQIIS""II~ionalllleq:lo.r ell la jllrdiccin origina- a) "provincia" con "provincia ";
;:0 la . 1I,~OIen~, de la CtIllSC/ pam al/lpllOr o para disminuir f'sa jllrisdiccilI. La
1l1i1lCnll. no sIrve para hacer entrar o salir ulla causa que es "ratione pcrsonae" y b) "prO\'incia" con vecino.f de aIra provincia"; ,
que en el 117 se halla enumerada x>r cXlraccin del 116. e) "provincia" con "ciudadano extranjero";
d) "provil/cia" con "estado extranjero".
6. - Veamos si todas nuestras atirmaciones cuentan con el aval de la
juri sprudencia de la Corte. y I/atUl ms.
. a) La Corte admite que dentro de la jurisdiccin federal. slo ella Por eso, para nosotros, 110 S01l de com'petencia originaria y exclusi-
ejerce competencia originaria yexclusiva en los dos tipos de asuntos aque va de la Corte las causas en que litigan: a) provillcia con sus propios
se refiere el art. ll7. vecinos (salvo que el avecindado sea extranjero); b) provillcia COII el es-
tado federal (la "nacin").
b) Tambin acepta que el congreso 1/0 puede ampliarla ni restringir-
la. 9. - La jurisdiccin originaria y exclusiva de la Corte que prev el ID. 127 de
e) No acepta que eS(1 competencia excluya necesariameme a la ju- la constituci6n con cndic\cr de t;lirimenle para resolver las qllcjas en/re provincitls.
risdiccilI IJI'Qvillc;al. no configura -pese a su natufate7..a peculiar- una hiptesis ajena a la de las causas
de una provincia con otra. tanto que 1a.~ referidas quejas interprovinciales deben
d) Tampoco acepta la illljJrorrogabilidad cuando las partes disponen prox>ncrse con fonna de demanda judicial.
lo contrario.
e) .La Corte admite cOlll;olar de oficio (o sea, sin peticin de parte) 10. ~ A los efectos de su competencia originaria la Corte exige que pa.ra que
cualqulcr nonna o actO que viole su competencia originaria y exclusiva. una provincia pueda ser tenida x>r "pane" en ta fonna prevista por el ano ll7, la
provincia debe ser parTe "nomi,wl" y "sus/ancial".
J UIHSOICClN ORIGINARlA DE LA CORTE SUPRE.."1A 427
426 Cm-WIc..NDro DE DERECHO CQNSI 11 ucrOSAL
13. - Los agelltes diplomticos -al igual que los estados extranje- 16. - La Corte debe conocer del modo como puede hacerlo un tri-
ros- estn investidos por las normas del derecho internacional pblico de bUllal e011 arreglo al derecho de gemes. Norma tan antigua en nuestro
un pd vilegio de inlllunidad frente a la jurisdiccin del estado en que ac- rgimen presupone que la causa no es judiciable por la Corte sin previa
tan como representantes del propio. Esa inmunidad [os exime de lajuris- rel/uf/cia al pri vilegio de exencin de jurisdiccin (si eltiste para el caso).
dicci6n de los tn'bunales de justicia del estado ante el cual ejercen su
funcin. La violacin del privilegio origina responsabilidad internacional Enlendemos que no basta la conformidad per.wnal del embajador o ministro,
sino que es necesaria la del estado u tranJero cuya represemaei6n diplomtica ejer-
del estado que 10 ha infringido. cen. Ello viene impueslo. ademb. por el arto 32 de la Convenci6n de Viena sobre
relac iones diplomticas.
Por la Convtncl6n de Viena sobre relaciones consulares, de 1963, de la que
Estimamos que una yez que se ha prestado confonnidad para allanar la inmu-
Argentina es parte, se reconoce a los c6nsllles una inmunidad de jurisdicci6n res-
nidad, el respectivo estado 00 puede retractarse.
tringida.
17. - La inmunidad de jurisdicci6n que nuestro derecho admite respeclo de
14. - La inmunidad de jurisdiccin de los diplomticos depende en los diplomticos ante los tribunales argentinos no viola el derecho a la jurisdicci6n
su alcance y en sus efectos del derecho fU/emacional pblico. Ni el art. que nuestra constituei6n acuerda a los justiciables, porque queda abierto a favor de
116 ni el 117 reenvan a l, pero desde siempre el derecho argentino ha
428 CO,\1PIiNDIO DE DERECHO COl\SrrnJLi ONAL Jt:IlI.')OICI..'IS ORIGI:-.'ARIA DE LA COltTE !lIlI'RI'MA 429
Slos el acceso a la jurisdiccin ante los tribunales locales del estado extranjero al recordando que: a) los arls. 116 y 117 los colocan en paddad de condicio-
cual representa el diplomtico. nes con los embajadores y mi nistroS pbli cos a efectos de hacer sun ir la
Si en su propiajurisdu.:dn tampoco resultara justicia ble. el caso se il.similara com[lCtcncia origi naria y cxclusi va de la Corte en causas o asuntos que le.o;
al de privaci n de Justic ia. conciernen: b) pero segn el derecho inlemJcional pblico. no ostentan
carcter de agcnlcs diplomticos.
Qu es causo "col/cemlel/te " 23. - Los cnsules no gozan en el derecho internacional de una in-
munidad de jurisdiccin que tenga igual alcance quc la dc los diplomti-
18. - Causas y aSuntos "concernientes" a embajauores. etc .. no son cos. El art. 43 dc la Convencin de Viena sobre relacioncs consulares la
nicamenLC aqullos en que proccsalmelltc y fonnaJmeme es "parte" uno conlicrc slo por aclOS ejeculados eu ejercicio de la funci6n COl/SU lar. y
de los agentes mentados en el art. 117. an as contempla algun as excepciones.
COllcemirequival c a afectar. Una causa "concierne" a un diplomti- Sin embargo, "causa concerniclltc" a cnsules cxtranjeros tiene una
co o un cnsul en la medida en que lo afecta. interesa. y compromet.e, sin amplitud que no discrim ina hiptesis di feremes para el caso dc actos cum-
di slingui r entre las causas referidas a acti vidad propia de su funci n o lidal plidos en el dcscmpeiio UC su funci n y para el de negocios privados o
y las ajenas a Sla (o total mente referidas a acti vidad pri vada). No int eresa personales. Por ende. ni la ley ni el uerecho judicial pueden vlidamente
lampoco la "maleria" de la causa (civil , penal. administrativa. etc.) regular 1a competencia originaria de la Corte sobre la hase de ese dualismo
no incluido en las normas constitucionales.
19. - Para saber qu son "embajadores", "ministros" y "cnsulcs" (a quie-
nes debe "concemi rl es" la CIUsa). es tamo~ cier10s de que la interpretacin de la Sin embargo. hay vieja jurisprudencia de la COJ1e quc restringe su competen
nonl\.1 collstitucional dd)C necesariamente remitirse a las definiciones del derecho r.:ia originaria al caso en qu..: e~tn afectados privilegios y exenciones de los cnsu-
imcfllac io nal pblico, de forma que a los efectos del r.:orrespondicnte tex to de la les t'll Sil cflncfer plbli("o,
constitucin. son "embajadorcs. "ministros", y "cnsules" extra.njeros aquellos
agc llIes dip lomticos y consulares a los quc el derecho internacional considera de 2-'- - En la medida en que a tra\'s de todas nuestras opiniones hemos encon-
ese rango. trado casos en que la teyo el dCI\."'(:ho j udicial amplan o dism.inuycll la jurisdiccin
originaria de la Cone interpretada a 1;] IU7 de l an. 117. hemos de reconocer sLmult-
20. - No ha y duda de q ue los an..... 116 y 117 se refieren a agentes diplomti. neamente que la extensin o la det raccin en el dc r...'Chc constitu cional mat ...'"Iial
cos extranjeros. o SC4, acreditados por o tro estado aOle el nuestro, lo q ue sign ifica configuran una IIIIIWcilIl'OIlStil,4O/UI/ por interpretacin que desfigUre! y l"iola a
que las causas concemientes a agentes diplomticos que nuestro estado ac redita en la citadll rumlln di> 1(1 constitu cin fOrllUlI.
otro. escapan a la previsin especial de estas oonnas.
EL RECURSO EXTRAORDINARlO
La cuestin constitucional y sus clases Ejemplos de c lles/in COIIslitucional compleja "directa " son: los conflictos
entre:
4. - La revisin constitucional en instancia extmordi naria en torno a l la constituc i n federal rnfis los tratados con jerarqu a conitituciOllal por un
del objeto propio del recurso ante la Corte. confiere primordial importan- lado, y:
cia a lo que en l se ll ama "cuestin constitucional" (o caso rl..'d eral). requi- b) por el otro. una ley del congreso (de cua lquier naturaleza: federat, de dere-
sito inexorable si n cuya 1.:Ollcurrencia el mismo recurso pierde su meollo. cho comn, o local): b') un tratado intern acio na l sin jerarqua constitucional: b' )
un acto de au toridad federal: b'") ulla nonna del derecho provincial (constitucin
Se puede definir la cuestin constitucional como una cuestin "de
provincial, ley, decreto, ordenanza municipat. etc.); b... ) un acto de au toridad pro-
derecho" en que, dircctao indirectamente, est compromctida la con::i,itu- vincial .
5. -La cuestin cOll stlucional se abre en dos grandes rubros OcIa- a) conflicto entre normas o a~IOS de autoridad federales - por ej.: entre un de-
creto reglamentario y la ley reglamcllIaria-;
ses: a) cuestin cOIlstituciol/a! "simple"; b) cuestin cOflstiruc:iOlllll COIIJ
pleja ". b) conflicto emre no rmas federales y locales - por ej.: entre una ley federal y
una ley o decreto provincial-:
Ln cueslin constitucionnl "s implo" versa siempre sobre la mer-
e) conflicto entre normas nacion~ lc s de derecho comn y normas provinciales
pre((lcin" pura \' simple de I/ormas o aelOS de //aturalew ''federol ".
-por ej.: entre una norma del cdigo civil y una constitucin o ley provinciales-;
La cuestin constitucional "compleja" versa siempre sobre l/I/ COI/- d) conm~to entre Jlorn"\a$ federales y actos provinciulcs:
flicto de consTitucio//{/lidad" elllre lIomws (1 actos infr{/comtituciOlwles
e) conflicto entre .lelOS federales y nonnas provinciales;
(de cuafquierl/nfuraleza) y la COl/slituciI/ federal.
f) conn icto entre actos federales y actos provinciales.
6. - IJI cllesti" COllst;llIciollal "simple' recae, entooces. sobre la illlcrprc
tacin de: 8. - Es rrccuenlC, cuando se esboza el lineamicmo de las cuestiones
a) la propia constitucin federal y los tratados con jerarqua constitucional; constitucionales que hacen de base al recurso extraordinario, afirmar que
b) las leyes federales: son eJ.1nlllas al mismo por no configurar cuestin constituc ional, dos gran-
436 ('O~1I'NDIO DE DERECHO COl'STI1\TIONAL El. RECURSO EXTR\fJRDIN\RlO 437
b) n.'laci" directa ent re esa cu(;:stin constitucional y la solucin que El requisito de So.;llIencia definitiva puede ;Jsimis!1lo ser eximido cuando sobre
la sentencia recurrida ha dado al juicio: la ~ueslin constitucional anidada en el juidu se dicta Ulla resolucin que, sin ser
e) que l a scntt!llci u recurrida haya sido cOllIrariu (y no favorable) :JI sentellcia definitiva. re\'istc "gravedad in~tilucional",
deret:ho federal invocado por el proponente;
16. ~ La conceptualizacin sobre el "tribunal superior de la cama"
d) ex istencia de:
necesita aclararse desde una subdivisin e1emenlal que deri va de aplicar el
d') sell1l'11cia definitiva dictada por sentido de "superior tribunal de /" causo" (de cada una) en j urisdiccin
ti") el superior (1llimoJ tribul/al cOlllpetell/e de la cmlm (para resol federal. y en jurisdiccin de las provilldas.
ver la cuestin constitucional). a) En jurisdiccil/ federal. cuya ltima inslancia posible es la de la
3) Requisitos "Jon/mles"; Corte Suprema, eabe Jecir que "cada causa" tiene su "superior lribwlal"
a) illtmduccil/ oportuna y e/ara (o planteo "el//iempo ") de la C!/{!,5' segn la ndole de esa causa (o proceso) y las instancias que para ella
tiflI cOlIsr;tuC'iol/(l1 en el juicio. por parte de quien luego interpone el re- proceden de la ley ; normalmente. ser un tribunal federal de alzada (o c-
curso (se llama tambin "reserva del caso federal" para el recurso fmuro). mara de apelaciones). pero en algunos casos podr ser un tribunal de pri-
b) 11I(lIII('JlilllieIllO sucesivo de dicha cuestin en IOdas las instancia,;; mera instancia Guzgado) si es que de su decisin no hay recurso ante un
del iuicio; tribunal de segunda instancia (dinar<! de apelaciones).
e) illfcrposicilI por escrito del reCllrso contra la sentencia detiniti- b) En jurisdiccilI provillcial, la cuestin difiere: si en un proceso
VD. con debido fundamentu y COn relacin completa de las circunstancias tramitado ante tribunales de provincia se aspira a llegar a la Corte Supre-
del juicio que se vincu lan a la cuestin constitucional planteada. ma mediante recurso extraord inario, es imprescindible que, cualquiera sea
el sistema judiciario y procesal de instancias para ese caso, el Juperior
t... - Conviene ahora abordar el requisito de que cltribunal contra tribul/al di' esa provillcia (o corte de justicia) illfervellga previameme
cuyo fallo se ref.:urre ante la Corte haya dictado seluencia en un 'juicio'. dictalldo Uf/a seJllellcia que resue'a la misma cueMin fet/eral que lue-
que podemos equ iparar a proceso judicial. go llegan a la Corte Suprema. Tallo que damos como principio inexora-
En el derecho judicial de la Corte. y a los efectos del recurso extraor- ble del derecho judicial de la Corte. en el curso progresivo que arranca del
dinario, juicio es "todo asunto susceptible de ser llevado ante los lIibuna- caso "Slrada" en 1986 y fue scguidoen el caso ''Di Mascio" en 1988.
les de justicia mediante alguno de los procedimientos establecidos a ese
efecto". 17. - La conclusin es sta: ell "todos"los procesos que tramitan
El requisito de "juicio" se inserta en la triloga ..tribunal judicial-jui- alife tribullales provil/ciales y el/ los que existe ul/a cuestin federal. el
eio-scnlenda delinitiva". Ello signi1ica que en el "juicio" debe haberse superior tribullal de cada prodllCitl tielle juris(iiccilI y c;ompetencia de
dictado "sentencia Jcliniti va" por el "uibunal judicial" imerviniemc; y este ejercicio obligmori(l (aunque el derecJu) provi"ciallo pro/{ba, o l/O su-
tribunal debe haber sido "el tribunal superior de la caus(/ ". ministre recursos) para decidir esa cuestill!ederal con carcter previo
al recurso extraordinario alife la Corte Suprema.
15. - Ti ene naturaleza de se1l1eflcia definitiva la decisin que pone
Jin a la cuestin deba/ida en el juicio. deforma que tal cuestin 110 pue- 18. - Para hacer viable la jun:sdiccifl federal en su ltima instan-
da ya re1/ovarse o replamearse 1/i en ese juicio I/i en otro posterior. cia, conforme al ano 116 en comn eOIl el 117 .la reglllacirl del acceso a
Hay que agregar que la Corte considera tambin como selllellci(/s la jurisdiccin de la Corte SuprellUl desde las jurisdicciol/es provincia-
defillitivas a todas las decisiones judiciales que en cualquier etapa del les es competellca exclusiva de las leyes del congreso y del derecho
juicio impiden su cofllilllwcin. o que cau.wl/ un agravio de imposible, judicial de la propia Corte. COII el objeto de prescribir cu61 es el "supe-
difcil o deficie/lle reparacin ulterior. rior tribunal de la causa" y cul la se1lfe"cio "defi1/itim " recurrible.
43" COl>1I'I;SOIO 01:. llEJl.fJ.:1I0 CUNSTfl1Jl"IONAL
El . RECURSO EXTRAORDINARIO 439
El recurso de Quejol
lumo a la jurisdiccin fcderal (en nuestro ca.<:;o. a la extraordinaria de la
Cone). no impide que en el umbral de ese evcllI ual acceso la Corte dispon-
19. - Si la conces in del recurso extraordinario es denegada por el I:!a de una \'lvllla legal para abrir o cerrar su intervencin. Ello porque
tribunal ante el cual se lkbe interponer ---<uc tiene que ser el "t rihunal su- ~l arl. / / 7 prev su j urisdiccin apelada de acuerdo a las reglas y excep'
perior tlc la causa" en la que recay la sentencia ;;definiti va" que se apela y. ciolles que establezca el cOf/greso. y tal es lo que ha hecho el congreso al
en las provindas. el superior trihunal de j usticia local- se puede acudir ell dictar la ley 23.774.
"queja" directame1lte al/te fa COrIe SUfJrema .
23. - Como resumen, dejamos sentado nuestro criterio as:
El recurso de queja -(Iue talllbin se ha cnominado recurso "de hecho"- dcbl!
a) el arto 280 del cdigo procesal segn ley 23.7741/0 es incomtitu-
reproducir el fund.1J1lCllto dd recurso extraordinario denegado y. ad<!llls. :llacar el
fundamento de la rc~lud6n por la cual lo deneg c11ribunal inferir ("~uperi0r ciollal;
tribunal dI,! la causa"). b) tampoco lo es la ltabiliwcil/ que. COII razo1/abilidad suflciellle.
permite a la Corte reclUlZllr el recurso extraordinario CDII la sola cita
del arf. 280 mencionado. porq ue la remi sin a su sana discrecin desearla
El ccrtiontri la arbitrariedad,
cas. pueda genricamentl! hacerse referencia a gobiernos "Ioctllt't" y a ('olllpt'/;.m - Tambin sin reforma. el lIrt. 128 se refiere al deber rederal de los go-
cios "Ioc(lles", si es que ulla cuestin dclermin.:ada habilita a subsumir en esa ca[~ bernadores de provincias.
gora t:omn a lo pro\'incial ya lo propio de la ciudad. El nuevo arto 129 est dedi cado 1 gobierno autnomodc la ciudad de
Buenos Aires.
1:.1 articulado
El F.statuto Organi1,.ati\'o de ht ciudad de Buenos Aires
:\. - En rigor. el texto que va desde el arto 121 hasta e l 129 obliga a
hacer rccapiluladont.:s y reenvos. De alguna manera, el l..Iesarrollo que pro-
4. - El arl. 129 dio la denominacin de "Estatuto Organizativo" al
curamos dar a toda la consti tucin en este Compendio contiene los lemas a ordenamiento qUl! deba dictar - y que dict en 1996~ el rgano de origen
los que ac hay que remitir.
electivo convocado al erecto.
En un recordatorio abreviado, se ha de repasar (Odo cuanto alude a
nuestro federalismo -antes y dt:spus de 1994-, a las provillcias, a la ciu- Arduo debale se susdt6 en lumo de esa denominacin. El ESlaluto era o 110
dad aulIIO/lla de Buel/os Aires, eOIl ms el reparLO de compe/encim. era l/na "("ollslilllci6/" pura la dudad autnoma'!
El (In. /21, cuya red accin no ha variado con la reforma de [994, Ms all de la di~cusi6n I.k vocabulario. recordemus que el prdmbulu del E.'\-
incita a repetir que con ella aparecieron nuevas competencias concurrentes latUlo concluye afirmando que lus rcpres\:nlantcs del pueblo de la eiudad :'sallCio-
namos y promulganXJs la pre;;cnle ("(JII~lilllcin como E}tllluto Orgllfu;ItIl'O de la
en los arts, 41 y 75 ine. [7, Yque se plasm la figura de la " I cy~convcnio"
dudad de OUCllOS Aires".
en Illtt:ria de copart id pacin red eral impositi va (ar1. 75 ine. 2).
En cuantO al an /22, tambin sin modificaciones, cabe dec,ir que la 5. - El articulado comienza as:
norma describe. en convergencia con la primera parle del arto 123. la ex~ "Artculo 1. ~ La CiuJaJ de Buenos Ai res, conforme al principio fe~
presin de las autonomas provinciales. Debe relacionarse. adems, con la
deral establec ido en la Consti tucin Nacional, orgal/i:a SI/S 'slilucioneJ
glJr(lIlla federal que depara el ano 5 y con el remedio excepcional de la
autnoll/(u <:omo democracia participativa y adopta para su gobierno la
imerve"ci" federal. fornla republicana y representativa. Todos los actos de gobierno son p~
El arto 123. reformado, apunta a la supremaca rederaL e instala sin blicos. Se suprimen en Jos actos y documelllos oficiales los ttulos honor~
lugar a duda la autonoma de los municipios. ficos de los funcionarios y cuerpos colegiados.
El art. 124 es nuevo. y agrupa una triloga: la regionalizacin. los co n ~ La Ciudad ejerce lodo td poder l/O conferido por la C01l.nilUcill Na-
venios internacionales que pueden concertar las provincias. y el dominio cional al Gobiemo Federal . ..
provincial de los recursos nalurales.
"Artculo 2. ~ La Ci ud ad de Duenos Aires se denomina de este modo
El arto /25 reproduce en su primerprrafoeltexlO del ex ano 107. Yen o como "Ciud ad Autnoma de Buenos Aires".
el prrafo segundo desdobla: por un lado. competencias locales en materia
"Anculo 3". ~ Mientras la Ciudad de Buenos Aires sca Capital de la
de seguridad social y, por el Olro. competencias concurrentes enlre el cs l a~
Repblica su Gobierno coopera con las autoridades federales que residen
do rederal.las provincias y la ciudad de Buenos Aires.
en su territorio para el pleno ejercicio de sus poderes y funciones ... "
El arl. /26 no ha tenido modificaciones, y agrupa remisiones a podc~
(La ba~ t urdilla es nuestra.)
res prohibidos a las provincias, as como alusiones a temas varios (comc r ~
eio. navegacin. aduanas. bancos, moneda, etc.). El texto del Estatuto es sumamente extenso: tiene 140 artculos y 24 clusulas
El art. /27 subsiste sin reforma. Implcitamente. cabe ligarlo al tema transitorias. El coll\enido abarca principios gen\!rales: una detallada declaracin de
de los lmites inlerprovindales. dcrechos y garantas: una serie de polticas especial:s que cubren un arco amplio de
446 Ccl~I'l'.'lJlO UE DERECUO ("O';SHn :C10NAL
U debilidad del akgato cae sin esfuerw cuando, ms all nuevamente del
nombre as.ignado al Estatuto y hasta de su namralc .....a ontolgica, damos por seguro
que todo ordenamiemo jurdico-poltico destinado a una comunidad tcrritorialmente
demarcada y dotada de autonona incluye y resuelve nccesariamente en su conteni-
do -sea breve o eXICllS(l- dos cll es/iones: a) la /llanera de situar {/ las personas en
esa ~mullidud (part!! dogmtica), y b) la organizacin del poder (parte orgnica).
Si al trmillo "Estatuto Orgaoizmivo" que consigna el art. 129 se lo pretendi
circunscribir a la "organizacin" de la estructura de podcr, se olvid que adems de
un "cstodo-IIJX!rllIO" siempre hay ilk:scindiblcmcnte unido un 'cstado-cO/llIl1lidml".
scgln cnsdia Pablo Lucas Verdl, y que se trata de las dos caras r.k una misma
moneda: la COllvivencia poltka.
En la ciudau de Buenos Aires hay seres humanos que convi\"t.~n: un "Estatuto"
que organiza a la ciudad los abarca y los instala, y cuando o rganiza al pod ...-r lo
oq;aniza ''para'' pro\'ccr al bienestar dc los cOllvivientes .
j. ,
JI