LA REGULACIN DEL MERCADO.

LECCIONESPARA ALUMNOSD~SCOLOS(~'

Jos Carlos LAGUNADE PAZ

Catedrtico de Derecho Administrativo. Universidad de Valladolid

SUMARIO:
l. EL MERCADO NO ES PERFECTO, PERO SUELE SER MEJORQUE EL MO-
NOPOLIO
II. LOS FALLOS DEL MERCADO, CON FRECUENCIA, SONTAMBIN FALLOS
DE LA REGULACIN
111. ALGUNAS EXIGENCIASDE LA R E G U L A C I ~ SECTORIAL
N
IV. LA RESBALADIZA MISIN DE LA REGULACIN D E P R O M O V E R Y DE-
- FENDER LA C O M P E T E N C I A
V. LO QUE ES Y LO QUE NO DEBE SER EL D E R E C H O DE LA C O M P E T E N -
CIA
VI. ELTRAJE DEL E M P E R A D O R : LOS LLAMADOS REGULADORES, A LOS QUE
SIEMPRE SE CONOCICOMO A D M I N I S T R A C I O N E S I N D E P E N D I E N T E S

(1) *) Mi dedicacin al Derecho Administrativo se debe a que hace ya no pocos aos tuve
la fortuna de ser alumno del profesor ARINO, en las aulas del viejo edificio de la Facultad
de Derecho de Valladolid, impenetrables a las nieblas del Pisuerga y del Esgueva. Entre
otras muchas, le rebosa una de las ms preciosas cualidades que requiere el docente:
la capacidad para transmitir entusiasmo por el objeto estudiado. A ello se aade -por
destacar solo otra de sus virtudes- su capacidad de hacerse las preguntas pertinentes,
que disparan directamente al ncleo del problema, y una dialctica a la que no es fcil
oponerse. Desde entonces, su magisterio no ha dejado de acompaarme. D e ah que la
redaccin de estas pginas sea para m un momento de profunda emocin

O LA LEY 11 79
La regulacin del mercado. Lecciones para alumnos dscolos

l. EL MERCADO NO ES PERFECTO, PERO SUELE SER MEJORQUE EL

MONOPOLIO

1. La competencia perfecta es un modelo econmico que n o se da en la

realidad. La mayor parte de los mercados presentan imperfecciones, en uno
u otro grado(2).De hecho, uno de los errores en que con ms frecuen-
cia incurren las autoridades administrativas (que ahora, pomposamente,
se llaman reguladores), precisamente, es no reconocer las limitaciones de
la competencia en cada uno de los se~tores'~). Esto puede dar lugar a
intervenciones equivocadas que -por ejemplo- impidan saludables ope-
raciones de concentracin empresarial o impongan cargas injustificadas a
los operadores dominantes.

Sin embargo -con todas sus imperfecciones-, es tambin una apre-

ciacin ampliamente compartida que e l mercado contribuye mejor a l desa-
rrollo de las libertades pblicas, a la satisfaccin de las necesidades de los
ciudadanos y a la eficiencia econmica.

2. Desde esta inteligencia, en las dos ltimas dcadas, la liberalizacin

ha llegado tambin a los servicios de inters econmico general (SIEG) (art.
106.2 TFUE)(4).Como excepcin, los derechos exclusivos se mantienen
en relacin con los monopolios naturales (muchos de los servicios pblicos
locales) o con actividades en las que la introduccin de competencia no es
seguro que contribuya a una mayor eficiencia econmica y social (trans-
porte regular de viajeros por carretera).

La efectividad de la competencia en las grandes actividades econmi-

cas no es fcil de conseguir, quiz salvo que consigamos que funcione de
verdad el mercado interior. A da de hoy, esto exige menos Derecho que
voluntad poltica, que elimine todas las barreras invisibles que siguen obs-
taculizando las libertades comunitarias (insuficiente capacidad de interco-
nexin de las redes, falta de armonizacin de frecuencias radioelctricas,

(2) WHISH,R., Competition Law, 6Ihedit., LexisNexis, 2009, pgs. 6 y SS.; JONES, A,, SUFRIN, B.,
EC Competition Law, 2nd. Edition, Oxford University Press, Oxford, 2004, pgs. 6 y 5s.
(3) No hay acuerdo, en absoluto, entre los expertos, sobre el nmero indispensable para
hacer posible el mercado en un sector determinadon. LPEZ DECASTRO GARC~A-MORATO,
L., ARINOORTIZ,C., Derecho de la competencia en sectores regulados. Fusiones y adqui-
siciones, control de empresas y poder poltico, Comares, Granada, 2001, pg. 273.
(4) LACUNA DEPAZ,J. C., Servicios de Inters Econmico General, Civitas, Madrid, 2009.

1 1 80 @ LA LEY
obstculos gubernamentales para la adquisicin del control de empresas
nacionales, etc.). Adems, hay que aceptar que -en la mayor parte de los
casos-, la concurrencia ser siempre limitada, incluso a nivel europeo.
Con todo, no pueden tambin dejar de reconocerse los progresos que se
han alcanzado en este campo. En las dos ltimas dcadas, se han des-
mantelado la mayor parte de las barreras legales que dejaban extramuros
del mercado interior a las grandes actividades econmicas, encerradas en
monopolios nacionales. Las autoridades estatales actan de forma ms co-
ordinada, tienen ms experiencia y mayor cualificacin tcnica, mientras
que los operadores dominantes no han dejado de verse inquietados por
una competencia que les ha forzado a mejorar sus prestaciones. En algunos
casos, se ha transformado por completo el sector (telecomunicaciones~5~,
transporte areo), con beneficios claros, en trminos de eficiencia y satis-
faccin del consumidor.

II. LOS FALLOS DEL MERCADO, C O N FRECUENCIA, SON TAMBIEN

FALLOS DE LA REGULACIN

1. La actividad econmica requiere un marco normativo preciso, que

ampare la libre iniciativa, pero que tambin establezca las condiciones y
lmites que en cada momento convengan al inters general6).

2. En los ltimos aos, se han producido claros avances en la regula-

cin econmica Como muestra, cabe destacar el redescubrimiento de las

(5) LAGUNADE PAZ, J. C., Telecomunicaciones: Regulacin y Mercado, 3" edic., Aranzadi,
201 o.
(6) Frente a lo que a veces se ha dicho, en general, la aregulacin econmica no nos descu-
I ~ r enuevas tcnicas, ni desde luego nos sita ante un rtnuevo Derecho Administrativo.
Se trata sim~lementede la a ~ l i c a c i nde los tradicionales instrumentos de intervencin,
adaptados a las nuevas circunstancias tecnolgicas, econmicas y sociales en que se
encuentran los sectores liberalizados. La sregulacin econmica, sobre todo, se traduce
en medidas de ordenacin y supervisin, completadas con otras de carcter ablatorio,
sujetas todas ellas al universal control de la jurisdiccin contencioso-administrativa. Esta
apreciacin no tiene un simple valor terico: permite la aplicacin de todo el arsenal
de principios y reglas que durante decenios la doctrina, jurisprudencia y legislacin han
generado en relacin con estas tcnicas. En el Derecho, nada ms difcil -ni ms inse-
guro- que la novedad. Vid. BETANCOR, A,, Regulacin: mito y Derecho. Desmontando
e l niito para controlar l a intervencin de los reguladores econmicos, Civitas, Madrid,
201 o.
La regulacin del mercado. Lecciones para alumnos dscolos

obligaciones especiales(7)que permiten liberalizar actividades esenciales,

con la garanta de que -en caso necesario- la intervencin pblica ase-
gurar la efectividad de dichas prestaciones, en adecuadas condiciones de
calidad y A ello se aade una destacable capacitacin de las auto-
ridades administrativas -europeas y espaolas-, cuyas resoluciones son
cada vez ms fundadas

Sin embargo, la experiencia ensea que, con frecuencia, los fallos del
mercado son tambin fallos de la regulacin. La crisis financiera internacio-
nal de 2007, precisamente, ha destapado serias carencias en la n ~ r r n a t i v a ~ ~ ~ :
desde la ingeniera financiera que permita construir castillos en el aire de
los derivados [Finally, the banks got directly involved in garnbling (...)))]'lO)
hasta el dbil rgimen hipotecario estadounidense (mortgage), en el que a
la limitacin de la responsabilidad patrimonial se unen las inseguridades
que provoca la falta de un Registro de la Propiedad. Los boquetes abiertos
por los fallos de la regulacin estn siendo apresuradamente taponados. El
grupo internacional de reguladores (Basilea 111) acaba de acordar un endu-
recimiento de la normativa en materia de capital, solvencia y transparencia
de las entidades financieras.

3. E l problema es que no siempre es fcil acertar a proteger los bienes

jurdicos en juego("'. A este respecto, bastar con algunos ejemplos:

(7) MART~NEZ LOPEZ-MUNIZ, J. L., aEn torno a la nueva regulacin de los servicios esenciales
econmicos en red. ( A propsito de la nueva Ley General de Telecomunicaciones y su
sistema conceptual)*, Libro Honlenaje alprofesor R. Martn Mateo, 1998, pg. 15.
(8) ARIOORTIZ, C., Sobre el significado actual de la nocin de servicio pblico y su rgi-
men jurdico. (Hacia un nuevo modelo de regulacin), en ARIO O R T I ZC.,
, DE LA CuE-
TARA MART[NEZ, J. M., MART~NEZ LPEZ-MUNIZ, J. L., El nuevo Servicio pblico, ~ a r c i a PonS,
l
Madrid, 1997, pg. 25.
(9) Forme key elements of new regulation must involve greater transparency and bettersu-
pervision. Self-regulation didn't workn (KROES,N.,<<Competition policy and tlie crisis. The
Commission's approach to banking and b e ~ o n d nCompetition
, Policy Newsletter, nm.
1 , 201 O, pg. G.
(10) STICLITZ, J., Freefall. America, free markets, and tlie sinking o i t h e World economy, Norton,
New York, 201 0, pg. 6.
(1 1 ) s (... j whatever system we design, there will be those who will figure out how to circum-
vent the regulations and rules put in place to protect us. The World, too, cvill change, and
regulat~onsdesigned for today iwill work Nnperfectly in the economy of the mid-tiwenty-
first Century. But the aftermath of the Great Depression, we did succeed in creating a
regulatory structure that served us well for a half Century, promoting growth and stability
(. ..I in the Iiope that w e can d o so again),. STICLITZ,J., Freefall ..., cit., pg. XXV.
 Derecho Administrativo y regulacin econmica

(i) La fiabilidad del sistema financiero depende en no poca medida de la

que aporten las agencias de calificacin (crdit rating agencies)(12).
A finales
de 201 0, ha entrado en vigor una nueva normativa europea(13', que estable-
ce elementales garantas para evitar posibles conflictos de intereses, asegu-
rar mayor cualificacin en sus calificaciones y una mayor transparencia en
el proceso de evaluacinf14".Ahora bien, jes esto suficiente? De hecho, la
Comisin Europea acaba de convocar una consulta pblica, cuyas pregun-
tas ponen en cuestin las bases mismas del rgimen jurdico de estas enti-
dadesU5'. jPuede el sistema financiero descansar sobre la actuacin de estas
entidades o deberan promoverse alternativas (europeas y10 pblicas)? jEn
qu medida se ve afectada la calidad del servicio por la enorme concen-
tracin de un sector con fuertes barreras de acceso, en el que solo actan
tres grandes operadores a nivel mundial? >Cul es el rgimen de responsa-
bilidad patrimonial al que se someten estas entidades? >Ofrece garantas
un modelo en el que los evaluados seleccionan y pagan a los evaluadores
( ~ r a t i n shopping)))?
g

(ii) Cambiemos de tercio, para llevar las inseguridades a otro sector.

jPueden los propietarios de las infraestructuras de telecomunicaciones
aplicar tcnicas de gestin razonable de sus infraestructuras, que les lleven
a ofrecer -a cambio de un precio- vas de acceso rpido a los servicios
o contenidos que circulan por Internet?(16'.Los defensores del principio de
neutralidad de la r e d advierten que esto supondra alterar las bases sobre

(1 2 ) ciBut the mortgage companies could not have done their mischief without being aided
and abetted by the banks and rating agencies (...). The rating agencies, which should
have checked the growth of these toxic instruments, instead gave them a sea1 of approval,
which encourage others (...) to buy them (...). In short, America's iinancial markets had
failed to perform their essential societal iunctions o i managing risk, allocating capital,
and mobilizing savings while keeping transaction costs loiw. Instead, they had created
risk, misallocated capital, and encouraged excessive indebtedness while imposing high
transaction costsx. STIGLITZ, J.,Freefall ..., cit., pg. 7.
(1 3 ) , LAMPERT,S., Finanzmarktregulierung. Welche Regelungen empfehlen sich fr
W E N D TR.,
den deutschen und europaischen Finanzsektor? Stand und Perspektiven der MaPnahmen
zur Stabilisierung des Finanzsystems, DVBI, 16, 201 0, pgs. 1007-1 008.
(14) Reglamento (CE) nm. 106012009, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre las
agencias de calificacin crediticia, de 16.9.2009 ( D O L 302, de 17.1 1.2009).
(1 5 ) http://ec.europa.eu/internal~markeVconsultations/docs/201 Olcralcpaper-en.doc.
(1 6) LAGUNA DE PAZ, J .C., Telecomunicaciones..., 3" edic., cit., pgs. 157 y SS. e ({Internet en
un cruce de caminos: jneutralidad o gestin razonable de las infraestructuras!., REDA,
nm. 141, 2009, pgs. 43 y 5s. Vid. la reciente FCC, Open lnternet Order, de21.12.2010

O LA LEY 1183
La regulacin del mercado. Lecciones para alumnos dscolos

las que se ha edificado el xito de internet, como un espacio abierto a la

libre iniciativa y la innovacin, en el que todos tienen las mismas oportu-
nidades. Frente a ello, las empresas de telecomunicaciones recuerdan que,
en la gestin de las infraestructuras, no solo les amparan los derechos de
propiedad y libertad de empresa, sino que -si no obtienen la rentabilidad
esperada- no se invertir en redes de gran capacidad, que son un factor
de desarrollo econmico y bienestar social. Mientras tanto, en un abrir y
cerrar de ojos, las empresas de servicios (Coogle, Amazon, Facebook) se
han convertido en multinacionales.

(iii) Una nueva dificultad deriva de que la determinacin de los costes

de las empresas -y, por tanto, de su salud financiera- no es una tarea
sencilla, ya que en gran medida depende del mtodo de contabilizacin y
asignacin de costes escogido[l7'. La aprobacin de nuevas normas conta-
bles a nivel internacional siempre se traduce en empresas ((beneficiadas),y
((perjudicadas)).En este contexto, la jurisprudencia comunitaria reconoce a
la Comisin Europea una amplia discrecionalidad en la eleccin del mto-
do de clculo de los costes(18).

(iv) Las grandes corporaciones europeas estn participadas por fondos

de inversin internacionales -hasta ahora, sin pretensiones de gestin em-
presarial-, que aportan liquidez y capital, pero que tambin exigen fuertes
rentabilidades a cambio. Una excesiva presin financiera puede perjudicar
la vertiente industrial, de la que depende la prestacin de servicios esencia-
les a los ciudadanos. A ello se aade que, en algunos casos, estos fondos
son propiedad de Estados no democrticos.

O/db1223/FCC-10-201Al.
[http://transition.fcc.gov/DaiIy~Releases/Daily~Business/201
pdil.
11 7 ) As por ejemplo: en los servicios vinculados a grandes iniraestructuras, los costes fijos
son muv altos, mientras que los costes variables son muy bajos (a veces, incluso prxi-
mos a cero); la mayor parte de las empresas son multiproducto, lo que hace que la
produccin (infraestructura) tenga costes comunes, resultando muy difcil su asignacin
individualizada; el cambio tecnolgico comporta una dificultad aadida para contabili-
zar los costes de las empresas.
(18) STPl de 30.1.2007, T-340103, France Tlcom (antes Wanadoo) v. Comisin, marginales
129 y SS.

1184 O LA LEY
 Derecho Administrativo y regulacin econmica
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%,. 111. ALGUNAS EXIGENCIAS D E LA REGULACIN
SECTORIAL
1. En una economa de mercado, la regla debe ser la libertad econmi-
ca. Las restricciones a la libertad de empresa (art. 38 CE) -aunque posi-
bles-, deben ser necesarias, adecuadas y proporcionadas. En otro caso,
la regulacin no solo resultar lesiva para los derechos y libertades de los
ciudadanos, sino que representar tambin un obstculo para la actividad
econmica(1g).Este principio tiene mltiples manifestaciones, entre las
que pueden destacarse las siguientes:

(i) La existencia de segmentos de l a actividad con caractersticas de mo-

nopolio natural no tiene por qu conducir a una completa publificacin
del sector. Siempre que sea posible, debe introducirse la competencia en
aquellas fases en que pueda existir rivalidad (desintegracin vertical del
sector elctrico)"O).

(ii)La existencia de limitaciones naturales para la realizacin de la activi-

dad (por ejemplo, la necesidad de utilizar recursos escasos) no es tampoco
una peticin de principio para su publificacin. La actividad puede ser
desarrollada en rgimen de derechos especiales, previa licitacin pblica,
que garantice los principios de libre concurrencia, igualdad y mejor servi-
cio al inters general(21).

(iii) Salvo en el caso de monopolios naturales, por razones econmi-

cas, no debe restringirse el nmero de operadores habilitados a participar
en el mercadon2'. La Administracin solo de manera excepcional podr

(19) As, por ejemplo +n el sector financiero-, la Comisin Europea advierte de la necesi-
dad de cooperar activamente con los Estados miembros para garantizar una aplicacin
correcta de la normativa comunitaria y evitar la adopcin de disposiciones superfluas
((~sobrerregulacin~)). Libro Blanco sobre la Poltica de los servicios financieros 2003-
2010a, pg. 6.
(20) L~PEZ-JURADO, F. B., Tcnicas especficas de los servicios en red)), en M u c ~ o zMACHADO,
S., ESTEVE PARDO,J. (Dirs.), Derecho de la regulacin econmica, vol. I (Fundamentos e
instituciones de la regulacin), lustel, Madrid, 2009, pgs. 824-825.
(21 MART~NEZ L~PEZ-MUNIZ, J. L., La regulacin econmica en Espaa, en ARINOORTIZ, C., D E
LA CVTARA MAKT~NEZ, J.M., MART~NEZ LPEZ-MUIZ,J. L., El nuevo servicio pblico, Marcial
Pons, Madrid, 1997, pgs. 227-228.
122) FERNANDO PABLO,M. M., Derecho General de las Telecomunicaciones, Colex, Madrid,
1998, pg. 154.
La regulacin del mercado. Lecciones para alumnos dscolos

controlar la oferta, tratando de conformar el ~ector"~). Desechada la plani-

ficacin econmica como alternativa, es el mercado el que ha de decidir
la viabilidad de las actividades. Esto significa que determinadas iniciativas
tendrn xito, mientras que otras -inevitablemente- sucumbirn. La ges-
tin del riesgo, justamente, es lo que define al empresario.

(iv) La limitacin del nmero de operadores (derechos especiales) no

debe cerrar el mercado hacia el futuro, sino que la normativa debe prever
la posibilidad de su peridica renovacin(24).

(v) Si no existen razones que lo impidan, en principio, no debe limitarse

la posibilidad de que las empresas diversifiquen sus servicios, siempre que
lo hagan sin abusar de su eventual posicin de dominio en el mercado. En
este sentido, el art. 25.1 de la Directiva 2006/123/CE, de 12.12, del Parla-
mento Europeo y del Consejo, de servicios en el mercado interior (DServi-
cios), dispone que la normativa nacional no debe obligar a los prestadores
de servicios al ejercicio exclusivo de una sola actividad (art. 25.1

(23) As, por ejemplo, en algunos casos, el legislador parece aceptar el carcter de cuasirno-
nopolio de las redes de distribucin de electricidad. La Administracin denegar la auto-
rizacin para las instalaciones de energa elctrica cuando no se cumplan los requisitos
previstos legalmente o la empresa no garantice la capacidad legal, tcnica y econmica
necesarias para acometer la actividad propuesta, o cuando tenga una incidencia negativa
en e l funcionamiento del sistema (art. 40.1, prrafo 3", LSElect). Adems, la autoriza-
cin, que no conceder derechos exclusivos de uso, se otorgar atendiendo tanto al ca-
rcter del sistema de red nica y monopolio natural, propio de la distribucin elctrica,
como al criterio de menor coste posible, propio de toda actividad con retribucin regu-
lada, y evitando e l perjuicio a los titulares de redes ya establecidas obligadas a atender
/OSnuevos suministros que se soliciten)) (art. 40.2 LSElect). Se ha hablado en este sentido
de la condicin de cuasi-exclusividad de las redes de distribucin. VILLARROIAS, F. J., "El
acceso de terceros a las redes de transporte y distribucin de electricidad, en AA.W.,
Tratado de regulacin del sector elctrico, tomo 1, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 200%
pg. 565.
(24) La Autoridad Portuaria puede limitar e l nmero de prestadores de cada servicio bsico
por razones objetivas derivadas de la disponibilidad de espacios, de la capacidad de
las instalaciones, de la seguridad o de normas ambientales (art. 64.5 L. 4812003) No
obstante, la determinacin del nmero de prestadores deber realizarse considerando
el mayor nmero posible de prestadores que permitan las circunstancias. Las licencias
se otorgarn por concurso, fijando un plazo ms breve que el que correspondera si se
prestase e l servicio en rgimen de libre concurrencia. En la medida en que se alteren las
causas que la motivaron, esta limitacin ser revisable por la Autoridad Portuaria.
(25) Como excepcin -cuando sea necesario por razones de deontologa profesional o Pa-
ra garantizar su independencia e imparcialidad-, podrn verse sujetos a restricciones:
 Derecho Administrativo y regulacin econmica

(vi) La normativa debe prever mecanismos que permitan un control pe-

ridico del funcionamiento del mercado, con la finalidad de evitar que se
perpete la intervencin pblica, una vez que haya dejado de ser necesaria
(como sucede en el sector de las comunicaciones electrnicas).

(vii) La actuacin empresarial est sujeta a algunos mecanismos de con-

trol derivados del ordenamiento juridico-privado y del marco institucional
de mercado. Como es natural, estos elementos de control no sustituyen a
la regulacin, pero s deben ser tenidos en cuenta a la hora de valorar su
alcance e intensidad.

(viii) Al perseguir objetivos de inters general, la regulacin debe mini-

mizar sus efectos sobre la competencia. En lo posible, ha de ser el mercado
el que decida las actividades o servicios que se prestan(26).

(ix) La regulacin no debe tratar de predeterminar la estructura, ni la

composicin del mercado. En los sectores con tendencia al oligopolio, es
probable que la competencia sea siempre limitada. En estos casos, la rivali-
dad competitiva no necesariamente depende de la existencia de un nmero
mnimo de empresas. Lo relevante puede ser que no existan impedimentos
para que, en un momento dado, un operador alternativo pueda entrar en
el mercado.

(i) las profesiones reguladas; ii) y los servicios de certificacin, acreditacin, control
tcnico, pruebas o ensayos. En todo caso, en los supuestos de ejercicio simultneo de
distintas actividades, los Estados deben (art. 25.2 DServicios): (i) prevenir conflictos de
intereses e incompatibilidades entre actividades; (ii) asegurar la independencia e impar-
cialidad que requieren determinadas actividades; (iii) garantizar que los requisitos deon-
tolgicos de las distintas actividades son compatibles entre s, en especial, en l o que se
refiere al secreto profesional.
Como puede verse, la desregulacin debe tener tambin sus lmites. As -por ejem-
plo-, con buen criterio, la normativa espaola tradicionalmente impeda que las enti-
dades de crdito ofertasen seguros a sus clientes, bien consciente de que la presin que
se ejerce desde el negocio principal (crdito), en la prctica, priva al consumidor de toda
capacidad de eleccin respecto del negocio secundario (seguro), que acaba teniendo
que suscribir tambin con la misma entidad financiera. En determinados casos, la mejor
solucin para el consumidor, sencillamente, es la separacin de actividades.
(26) As-por ejemplo-, el sistema de transportes forma una unidad, cuyas modalidades, en
parte, resultan complementarias y, en parte, compiten con las dems. A este respecto, es
preciso mantener un difcil equilibrio entre las legtimas opciones que en cada momento
pueden inspirar la poltica de transportes y la no distorsin de la competencia entre sus
distintas modalidades.
La regulacin del mercado. Lecciones para alumnos dscolos

(x) El desarrollo d e l sector n o es algo que pueda ser (enteramente)

programado p o r las autoridades administrativas, como tampoco puede
serlo por las propias empresas. La evolucin del mercado resulta siem-
pre imprevisible a medio entre otras muchas razones, debido
a la incertidumbre del comportamiento de los consumidores (animal
spirits).

(xi) Existe una clara interaccin entre norma, instituciones y sociedad.

El funcionamiento del sistema requiere una adecuada conjuncin de es-
tos tres elementos, sin los que resulta difcil abordar aspectos claves de la
regulacin. As -por ejemplo- las normas, por s mismas, difcilmente
conseguirn erradicar comportamientos que han estado en la base de la
crisis financiera actual. La retribucin de los directivos por objetivos del
corto plazo, con frecuencia, ha remunerado actuaciones contrarias a los
intereses de la empresa y de la propia sociedad.

IV. LA RESBALADIZA MISIN DE LA REGULACIN

DE PROMOVER Y
DEFENDER LA COMPETENCIA

1. La regulacin sectorial tambin puede ser utilizada como instrumento

de promocin y defensa de la competencia. Esto es comn en los sectores
vinculados a grandes infraestructuras (network industries). En estos casos,
la espontnea creacin de redes alternativas, que compitan con el operador
establecido, puede ser improbable. La rivalidad competitiva no se consi-
gue r o n la mera aprobacin de normas liberalizadoras, que se limiten a
declarar la libertad de empresa. De ah que, con frecuencia, sea necesario
crear las condiciones para que la competencia sea posible, promoverla y
-despus- defenderla.

2. El sentido y alcance de la regulacin vara en funcin de las caracters-

ticas del sector, as como de la poltica que las autoridades decidan aplicar
para alcanzar los objetivos pretendidos:

(i) En algunos casos, se entiende que n o es posible generar competencia

en infraestructuras, que se consideran monopolio natural. La consecuencia
puede ser que solo una empresa asuma la prestacin del servicio (distri-
bucin de agua). Sin embargo, en otras actividades, la regulacin asume
el objetivo de promover competencia en servicios, utilizando la nica in-

1188 O LA LEY
vg;,,
, S, Derecho Administrativo y regulacin econmica
IS,e
$.

fraestructura existente (transporte ferr~viario)'~".

En general, esto exige la
adopcin de una serie de medidas, que van desde la cuidadosa regulacin
del derecho de acceso, hasta la separacin (contable, funcional, jurdica o
patrimonial) de actividades.

(ii) En otros casos, la competencia en infraestructuras se considera un

objetivo a conseguir (comunicaciones electrnicas). Con frecuencia, el ca-
mino para lograrlo es la promocin de la competencia en servicios sobre
las redes ya establecidas. Se entiende que este es un paso previo para que
los nuevos entrantes ganen masa crtica de clientes, que les permita aca-
bar construyendo sus propias infraestructuras. A estos efectos, se imponen
obligaciones especiales a los operadores dominantes (regulacin asimtri-
ca), con la finalidad de favorecer a los nuevos entrantes (discriminacin
positiva).

(iii) A veces, la intervencin pblica impone a determinados sectores

u operadores la carga de contribuir a financiar determinados objetivos de
inters general (financiacin de la televisin pblica por los operadores de
telecomunicaciones).

3. La utilizacin de la regulacin sectorial como instrumento de pro-

mocin y defensa de la competencia tiene algunas ventajas, pero tambin
puede tener serias contrapartida^'^^':

(i) La regulacin asimtrica puede suponer una privacin singular para el

operador dominante. Esto es lo que, por ejemplo, puede suceder cuando se
imponen precios asimtricos por la misma prestacin: los operadores domi-
nantes se sujetan a precios orientados a costes, mientras que los nuevos en-
trantes solo a precios razonables. La cuestin es si es legtimo que la Admi-
nistracin tome en cuenta el diferencial de eficiencia entre los operadores
establecidos y los nuevos entrantes. Mucho ms, cuando lo sobrepasa, con
la finalidad de que los nuevos operadores adquieran tamao y fortalezcan
con ello la estructura competitiva del mercado. La discriminacin positiva
en perjuicio del operador dominante requiere un fundamento que com-
pense el sacrificio singular (art. 33.3 CE). Este podra ser la contrapartida

127) GUILLLNCARAMES, J . (Dir.), El rgimen jurdico del sector ferroviario. Comentarios a la Ley
39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, Thomson-Aranzadi, 2007.
(281 LAGUNA DE PAZ, J. C., Telecomunicaciones..., 3." edic., cit., pgs. 31 3 y SS.

O LA LEY 1189
La regulacin del mercado. Lecciones para alumnos dscolos

por alguna ventaja que la empresa disfrute, o haya disfrutado en el pasado

(construccin de sus infraestructuras en rgimen de derechos exclusivos).
En otro caso, la regulacin tendra carcter ablatorio, por lo que debera ir
seguida de la correspondiente indemnizacin("'.

(ii) La regulacin puede distorsionar el mercado. Con frecuencia, exige

optar por objetivos del corto y largo plazo; o incluso, contradictorios, de rna-
nera que la primaca de uno perjudica al mxima expansin geo-
grfica de la infraestructura o precios bajos de prestacin del servicio; n e u -
tralidad de la red o mayor inversin en infraestructuras; universalidad en el
acceso o disponibilidad de mejores -pero ms selectivos- servicio^'^'^.

Por otra parte -en sectores caracterizados por una fuerte innovacin
tecnolgica-, la intervencin pblica puede conducir a un modelo de
negocio que se vea superado antes de que haya podido dar los resultados
esperados. En el sector de las telecomunicaciones, esto es lo que sucede
con las redes de acceso de nueva generacin (NGA), que -en algunos
casos- pueden significar la implantacin de una arquitectura de red local
que no permita ya la continuidad de la desagregacin del bucle de abona-
d ~ ' ~A ~SU) vez,
. esto sita a la Administracin ante la incmoda tesitura de
tener que arbitrar soluciones transitorias, de mantenimiento de la red de par
de cobre, que eviten la brusca interrupcin de la actividad y, con ello, la
prdida de inversiones por parte de los operadores alternativos.

(iii) La regulacin n o debe desincentivar las inversiones del operador

establecido. A estos efectos, es preciso alcanzar un equilibrio entre el de-
recho del propietario de una infraestructura a su explotacin en beneficio
propio y el de los competidores a acceder a recursos esenciales para el
suministro de sus ~ervicios"~).Las empresas realizan inversiones con el Igi-
co propsito de obtener una ventaja competitiva frente a sus rivales, siquie-

(29) LAGUNADEPAZ,J. C., Telecomunicaciones ..., 3" edic., cit., pgs. 313 y SS.
(30) BANEGA~ NNEL, J., Telecomunicaciones rnviles; rectificar es de sabios, Redeti, nm. IV
extraordinario (mviles), 2001, pg. 29.
(31) ATKINSON,R. D., {(Framinga national broadband policy., CommLaw Conspectus, vol. 16,
2007, pgs. 145 y SS. (http://commlaw.cua.edu//articles/vl6/16.l/Atkinson.pdf).
(32) SEC(2007)1483 final, marginal 3.3, pgs. 16-17.
(33) M DAcceso, nm. 19.
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i4. Derecho Administrativo y regulacin econmica

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ra sea temporal (regulatory holidays). Si esto no se permite, desaparecer el

estmulo para la inversin e innovacin tecnolgica.

(iv) La regulacin asirntrica debe incentivar las inversiones de los nue-

vos entrantes. Si lo que se pretende es crear infraestructuras alternativas, la
regulacin debe crear los suficientes estmulos para que los operadores no
se detengan en los primeros escalones (ladder o f investrnent), o mejor, debe
trasladarles la presin de tener que progresar en la cadena que conduce a
la creacin de redes propias(34). Esto puede conseguirse con seales tarifa-
rias (precios dinmicos, que se incrementan con el tiempo) o con plazos de
carencia (sunset c l a ~ s e s ) ( ~ ~ ' .

(v) La regulacin asirntrica debe tener carcter temporal. Superada la

fase de introduccin de la competencia-, la libre iniciativa y el riesgo em-
presarial han de ser los factores que determinen la posicin de la empresa
en el mercado. N o se puede mantener a largo plazo un modelo de regula-
cin que descanse en la permanente utilizacin de las redes del operador
establecido, a precios orientados a costes, en el que los nuevos entrantes
actan como meros revendedores de servicios, sin invertir apenas(36).La re-
gulacin asimtrica debe conducir a que los operadores alternativos cons-
truyan sus propias infraestructuras. D e n o ser as( posiblemente, habra que
replantear e l tipo de inter~encin'~".
U n modelo estable de competencia en

(34) All donde sea pensable y posible la competencia en infraestructuras, no puede man-
tenerse sine die un generoso rgimen de acceso, sino que los nuevos entrantes deben
asumir obligaciones de inversin en infraestructuras al cabo de un tiempo razonable (4 a
5 aos). ARIOORTIZ, G., L ~ P EDE
Z CASTROGARC~A-MORATO, L., Derecho de la competencia
en sectores regulados. Fusiones y adquisiciones, control de empresas y poder poltico,
Comares, Granada, 2001, pgs. 30-31.
(35) ERG, Revised ERG Common Position on the Approach to Appropriate remedies i n the
ECNS regulatory framework (May 2006), ERG (06)33, pg. 18.
(36) <El mercado no se fortalece con la entrada de operadores parasitarios, con peajes por
debajo de costes y orientados exclusivamente al descreme del mercado)). ARIOORT~Z,
C., Prlogo al libro de QUINTO ROMERO, J., En busca de un mercado competitivo de gas
natural en Espaa, Comares, Granada, 2001, pgs. XVIII-XIX.
(37) La posible introduccin de la separacin funcional en el sector de las telecomunicacio-
nes podra manifestar que, en realidad, ((se ha perdido confianza en que la competencia
en redes sea posible y que se prefiere preparar un modelo en la prctica de una sola red
con precios que tendran que ser fijados administrativamente (...). Podra ser llamativo
que al final del proceso volvamos, de facto, al monopolio en las redes y a la competencia
en los servicios)). DELAQUADRA-SALCEDO,T., alntroduccini>,en la obra por l dirigida De-

O LA LEY 1191
La regulacin del mercado. Lecciones para alumnos dscolos

servicios puede aconsejar la separacin -funcional o estructural- entre

redes y actividade~'~~).

V. LO QUE ES Y LO QUE NO DEBE SER EL DERECHO DE LA COMPE-

TENCIA

1. En sentido amplio, el Derecho de la Competencia es tambin regula-

cin de la actividad econmica(3". N o obstante, sus normas -aunque de-
cisivas- tienen un alcance limitado: definen un orden pblico bsico, que
trata de proteger el proceso competitivo en el mercado(40).En cambio, la
regulacin ordena por completo el sector (objetivos, alcance, condiciones,
lmites y precio al que hay que realizar la prestacin)(41).

En otros trminos, el Derecho de la Competencia no es un instrumento

para ordenar el sector, sino para enfrentarse a las conductas ms clara-
mente lesivas para el mercado(42).Se parte de la premisa de que el mejor
mecanismo para corregir las ineficiencias de la actuacin econmica es
el propio mercado. En este sentido, las autoridades de la competencia no
deben actuar de manera intervencionista, tratando de sustituir al merca-
do, como hacen los reguladores. El Derecho de la Competencia solo ha

recho de la Regulacin Econmica. Tomo I V Telecomunicaciones, lustel, Madrid, 2009,

pg. 22.
(38) As-por ejemplo-, en el sector de las comunicaciones electrnicas, no faltan las voces
que -tanto en Europa como en EE.UU.- plantean la cuestin de s i el ltimo kilmetro
no debera considerarse como un monopolio natural, lo que exigira un cambio de PO-
Itica. ATKI~YSON,R. D., aFraming a national broadband policy)), CommLaw Conspectus,
vol. 16,2007,pgs. 145 y ss. (http:/lcommIaw.cua.edu//articles/v16/16.1/~tkins0n.pdf).
(39) STC 88/1986,FJ 4"; STC 26411993, FJ 4".CASES PALLARS,
L., Regulacin y competencia.
Lmites y conexiones, en Muoz MACHADO, S. en MUCHOZ MACHADO, S., ESTEVEPARDO,1.
(Dirs.), Derecho de la regulacin econmica, vol. I (Fundamentos e instituciones de la
regulacin), iustel, Madrid, 2009,pgs. 425 y SS.
(40) BAOLEN,J. M., Potestades administrativas y garantas de las empresas en e l Derecho
espar701 de l a competencia, McGraw-Hill, Madrid, 1996, pgs. 7 y 8s. LAGUNADE PAZ,
C., (rAplicacin administrativa del Derecho de la Competencias, en VELASCO SAN PEDRO,
L. A., ALONSOLEOESMA, C., ECHEBARR~ASAENZ, J.A., HERRERO
SUARCZ,C., CUTIRREZ l.,
GILSANZ,
La aplicacin privada del Derecho de la Competencia, Lex Nova, Valladolid, 201 1, PP.
735 y SS.
(41) LAGUNAD E PAZ, J. C., regulacin sectorial y normas generales de defensa de la compe-
tencia: criterios de relacin>, Reda, nm. 145,201 0,pgs. 87 y 8s.
(42) REY,P. (coord.), Report by the EAGCP An economic approach to Article 828,july 20051
pg. 10.

11 92 O LA LEY
 Derecho Administrativo y regulacin econmica

de aplicarse para reprimir los atentados ms graves a la concurrencia, tal

como son definidos en la normativa. En lo dems, debe funcionar la libre
iniciativa. En caso contrario, se puede distorsionar la razn de ser del De-
recho de la Competencia.

2. Las normas de defensa de la competencia tampoco deben ser apli-

cadas de forma que frene el desarrollo de las empresas eficientes, con la
excusa de que constituyen una amenaza para la libre competencia(43).A
este respecto, ha sido suficientemente destacada la paradoja del Derecho
de la Competencia: se constrie a los empresarios a competir y -una vez
que lo hacen con xito- se castiga a quienes salen victoriosos y alcanzan
una posicin monopolista.

3. Desde esta perspectiva, la entrada de consideraciones extraconcu-

rrenciales en el Derecho de la Competencia -adems de tener un funda-
mento normativo (arts. 2.1, prrafo lo, y 10.4 de la Ley 1512007, de 3.7,
de Defensa de la Competencia)- debe admitirse muy restrictivamente, por
ms que se trate de valores u objetivos sociales dignos de proteccin(44).
No hay que olvidar que lo especfico del Derecho de la Competencia, jus-
tamente, es la tutela de estos bienes a travs de la proteccin del mercado.
La poltica de la competencia no puede convertirse en poltica industrial,
comercial, de defensa de los consumidores o ambiental. La clave est en
que la proteccin del consumidor debe resultar de la preservacin del pro-
ceso competitivo, no de la imposicin a los operadores de objetivos socia-
les, que no son propios del Derecho de la Competencia.

VI. EL TRAJE DEL EMPERADOR: LOS LLAMADOS REGULADORES, A

LOS QUE SIEMPRE SE CONOCI COMO ADMINIS'TRACIONES
INDEPENDIENTES

1 . D e forma cada vez ms clara, la aplicacin y supervisin de la

regulacin econmica se encomienda a Administrac~onesindependien-

(43) CABRILLO,F., (iobjetivos de una poltica de defensa de la competencia, en MART~NEZ

LACE,
JUAN, A., La modernizacin del Derecho de la Competencia en Espaa y en la
S., PETITB~
Unin Europea, Marcial Pons, 2005, pg. 27.
(44) VELASCO SAN PEDRO,L., El Derecho europeo de la Competencia, en la obra por l mismo
coordinada Derecho europeo de la competencia. Antitrust e intervenciones pblicas,
Lex Nova, Valladolid, 2005, pgs. 42 y 43.
La regulacin del mercado. Lecciones para alumnos dscolos

tes'"). La aspiracin es que estas funciones se lleven a cabo de manera

tcnica y neutral, con distancia respecto a los concretos intereses gu-
bernamentales, que podran orientar en uno u otro sentido la inevitable
discrecionalidad que anida en la regulacin sectorial.

2. En materia organizativa, las soluciones hay que juzgarlas por sus re-
s u l t a d o ~ ( ~ES~ )indudable
. que estas entidades comportan algunas ventajas:
(i)en uno u otro grado, consiguen una mayor distancia (que no completa
desvinculacin) de la influencia gubernamental (((arrn'slength bodiesp); (ii)
sus rganos directivos se nutren de expertos en la materia; (iii)su mayor au-
tonoma organizativa les permite reclutar a un personal cualificado, acorde
con la capacitacin tcnica que requiere la mayor parte de sus decisiones.

3. N o obstante -junto a sus ventajas-, hay que destacar tambin las

siguientes c ~ n s i d e r a c i o n e s ~ ~ ~ ) :

(i) La independencia se garantiza con la separacin entre las funciones

de regulacin y gestin. Se trata de evitar que las autoridades pblicas fa-
vorezcan a los propios operadores, en detrimento de sus competidores. NO
obstante, la privatizacin de las empresas pblicas (estatales) ha significado
el repliegue del Estado a sus funciones de regulacin. Por otra parte, los
mecanismos que tiene el Estado para favorecer a sus propias empresas son
tan efectivos, como difusos, lo que hace que fcilmente escapen del control
de las correspondientes autoridades sectoriales.

(ii) Las agencias o comisiones independientes encuentran su marco na-

tural en el modelo administrativo abierto propio del mundo anglosajn'").

(45) SALA ARQUER, J.M., ((El Estado neutral: contribucin al estudio de las Administraciones in-
dependientes,), REDA, nm. 42, 1984, pgs. 401 y SS.;BETANCOH, A,, Las Adniinistraciones
independientes, Tecnos, Madrid, 1994; MAG~OE HERRERO, M., Lniites constitucionaies de
las Adniinistraciones independientes, INAP, Madrid, 2000.
(46) LAGUNAD E PAZ,J. C., Autoridades sectoriales (independientes) en telecomunicaciones:
experiencia espaola y comunitaria europea, en ROOR~GUEZ-ARANA, BENAVIDES, SHEFFER,
SENOIN, Derecho Administrativo Iberoamericano. Discrecionalidad, lusticia Administrativa
y Entes reguladores, vol. 1, 2009, pgs. 451 y SS.
(47) LAGUNA D E PAZ, J.C., Televisin y Competencia, La Ley, Madrid, 2000, pgs. 145 y 5s.
(48) No debe olvidarse que -en el Reino Unido- la conveniencia de este tipo de enti-
dades no ha sido pacfica desde su creacin. Para empezar, no existe una definicin
comnmente admitida de estas entidades. El acrnimo quango (aquasi-autononious
non-governmental organisations))) no ha sido utilizado tradicionalmente por el Gobier-

1194 O LA LEY
 Derecho Administrativo y regulacin econmica

En cambio, la Administracin Pblica (continental) se caracteriza precisa-

mente por su profesionalidad, especializacin y su finalizacin al servi-
cio objetivo de los intereses generales (art. 103.1 CE), con imparcialidad
e independencia. La existencia de una funcin pblica profesionalizada
constituye un verdadero pilar en la vertebracin institucional del Estado.
No solo es garanta de continuidad en la prestacin de los servicios pbli-
cos -que no pueden pararse, ni reinventarse con cada proceso electoral
(spoi1system)-, sino que contribuye tambin a frenar los posibles excesos
de 10s polticos que estrenan el cargo, siempre tentados a cabalgar a lomos
del tigre del poder. Las ventajas del sistema -de hecho- han acabado
tambin siendo ampliamente reconocidas por los pases anglosajones, cu-
yos presupuestos ideolgicos liberales les hicieron ms reacios a aceptar un
funcionariado permanente'"].

(iii) La legitimidad constitucional de estas entidades es objeto de discu-

sin. Las tareas de supervisin no estn exentas de discrecionalidad. Ade-
ms, no es infrecuente que estas entidades, una vez constituidas, se sientan
llamadas a desarrollar una poltica propia. Con ello, se camina por el filo
de su legitimidad constitucional, ya que -ms all de las excepciones
expresamente previstas en la Constitucin- es al Gobierno a quien corres-
ponde la direccin de la funcin ejecutiva (art. 97 CE) y la responsabilidad
de su ejercicio, siempre difuminada cuando intervienen estas entidades.

(iv) La experiencia demuestra que las garantas tcnico-jurdicas que la

legislacin construye para garantizar la independencia de estas entidades
-aunque admiten grados-, tienen una virtualidad relativa. Por desgra-
cia, la independencia terica de las instituciones no basta para asegurar

no de manera oficial, aunque -con frecuencia- es invocado como alternativa a las

Non-Departmental Public Bodies (NDPBs). Estas ltimas, en el da a da, tambin son
independientes del Gobierno (xarm's iengtha), pero el ministro responde de su actuacin
ante el Parlamento. A partir de aqu, se discute la extensin y justificacin de estas enti-
dades (For some, it has become a highly emotive term, used as a by-wurd ior wasteiul
bureaucracy, patronage and a lack of democratic accountabilityii). En la actualidad, la
Public Bodies Bill [HL] 2010- 11, introducida en la Cmara de los Lores el pasado 2 8 de
octubre de 201 0, pretende habilitar para una amplia reduccin y reestructuracin de es-
tas entidades, entre otras razones, para reducir el gasto pblico (http://www.parliament.
uk/briefingpapers/con~mons/lib/research/briefings/snpc-O5609.pdf~.
(49) PARADA VZQUEZ,R., Derecho Administrativo, vol. 11, 20" edic., Marcial Pons, Madrid,
2008, pgs. 359 y 5s.

0 LA LEY
La regulacin del mercado. Lecciones para alumnos dscolos

la imparcialidad de quienes la integran. Necesita estar arropada por unos

hbitos culturales que otorguen valor a la ecuanimidad y susciten suficien-
te confianza en que la nobleza propia al elegir candidatos de vala ser
correspondida por los dems)) [M. CONTHE,(201O)]. Al final, la clave para
su eficaz funcionamiento radica en algo tan difcil de construir y quebradi-
zo como su prestigio institucional. A la larga, solo eso puede mantenerles
a resguardo de cualquier intromisin poltica o de intereses particulares
(captura del regulador). Sin embargo -como decimos-, esto no es algo
que pueda conseguirse con el mandato imperativo de una norma, sino que
requiere de una cultura institucional, que no crece por igual en todas las
latitudes.

O LA LEY