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Introducción Al Derecho Carlos Mouchet PDF
Introducción Al Derecho Carlos Mouchet PDF
8 by ABELEDO-PERROT S. A. E. e l.
Lavalle 1280 - (CIM8AAF) - Buenos Aires - Argentina
Tel. (54-1 1 ) 4124-9750 - http:l/www.abeledo-perrot.com
Queda hecho el depsito que marca la ley 1 1 723
I.S.B.N.: 950-20-1294-1
PRIMERA PARTE
TEOIA DEL DERECHO
EL DERECHO
1.Origen y significados de la palabra derecho ...........................
2. Regulacin de ia actividad humana: regias tcnicas y normas
ticas ...................................................................................
3. Las normas jurdicas ............................................................
4. La religin y el derecho .........................................................
5. La moral y el derecho ............................................................
.
6 Teorias acerca de la moral y el derecho .................................
7. Distinciones enire la moral y el derecho ................................
8. Los usos y convencionalismos sociales ..................................
.
9 DeBnicin del derecho...........................................................
10. El fundamento del derecho ...................................................
11. El derecho natural .............................................................
.
12 El derecho natural y el posiuvo .............................................
13. El derecho y la vida social .....................................................
INTRODUCCINAL DERECHO
CAPrnLa 11
LOS FMES DEL DERECHO
.
14 La justicia ............................................................................. 61
15. La justicia como virtud .......................................................... 63
.
16 La justicia como ordenamiento jurdico ................................. 64
17. El ideal de justicia ................................................................ 66
18. Partes de la justicia ............................................................... 68
19. El derecho injusto .................................................................70
. .
20. Injusticia ilegalidad arbitrariedad........................................ 72
.
.
21. La lucha por el derecho ........................ ............................ 74
.
22 La equidad ............................................................................ 75
23.El orden ................................................................................ 77
.
24 La paz y la seguridad ............................................................ 78
25. &l bien comn ...................................................................... 81
c m mN
ELEMENTQS DEL DERECHO
c m w VI
LA TkCNICA JURfD1CA
47. El derecho como ciencia y como arte .................................... 155
48.Procedimientos de la tcnica jurdica .................................... 159
49.Procedimientos materiales .......:........................................... 160
50. Procedimientos intelectuales ............................................... 163
.
51 Agrupacin de las normas jurdicas ......................................167
.
52 El formalismo en el derecho .................................................. 169
53. Fundamento y limites de la tcnica jurdica .......................... 171
CAPIIIW VI1
LA6 FUENTE8 DEL DERECHO
c m m IX
LA8 OTRAS FUENTES DEL DERECHO
c m wX
.
APLICACI~N MTERPRETACI~NE JNTEGRAC16N
DEL DERECHO
.
86 La irreimactividad de las normas jurdicas ............................ 273
87. Diversas teoras .................................................................... 276
.
88 Normas del derecho argentino............................................... 280
89. Personalidad y territorialidad del derecho.............................. 282
90.Sistemas modernos ........................................................285
91. Soluciones del derecho argentino .......................................... 287
SEGUNDA PARTE
ENCICLOPEDIA JUR~DICA
cmmm XI1
DERECHO PBLICO Y PRnrADO
CAFmJL'3XIV
DERECHO ADMINISTRATIVO FMANCiERO Y MUNICIPAL .
110. Nocin .................................................................................. 329
111. Relaciones con el derecho poltico y el constitucional ............ 330
112. Contenido ...........................................................................
331
113. Caracteres de la actividad administrativa.............................. 332
114. Fuentes del derecho administrativo. La codificacin .............. 334
.
115 Nocin del senricio pblico .................................................... 335
IIL- DERECHO
MUNICWAL
c m m XV
DEaECHO PENAL Y RAlbA8 AFiNES
..
129. Nocin .................... ..........................................................363
130. Su sustantividad...................................................................364
131. Bases constitucionales del derecho penal militar argentino.
ia codicacin ..................................................................... 366
c m w XVI
DERECHO PROCE3AL
135. Nocin del derecho procesal ..................................................375
.
136 Origen y formacin ......................................................... 376
137. Su autonoma y ubicacin................................................... 377
138. Contenido ............................................................................. 379
139. Jurisdiccin y competencia ................................................... 380
140.Las acciones ......................................................................... 382
141. Relaciones entre el derecho y la accin ..................................
382
142. Clasincacin de las acciones ................................................. 383
.
143 El proceso civil y pend . Su unidad o diversidad .................... 384
14 INTRODUCC~~N
AL DERECHO
144..& actos procesales ........................................................... 386
.
145 Nociones sobre las pmebas ...................................................389
146.Bases constitucionales del derecho procesal. Organizacin ju-
dicial argentina ....................................................................
392
wmwm 1
DERECHO CiViL Y W M E R C ~
CAPhTJu, XVlIl
DERECHO DEL -0
cmwxx
DERECHOS DE bUNERfA Y AGRARIO
C ~ W X X I I
DERECHO CAN6MCO
TERCERA PARTE
HISTORIA GENERAL DEL DERECHO
Y DE LAS IDEAS JUMDICAS
..
206. La escuela histrica del derecho ....................... ................. 535
207. La dogmtica jurdica ............................................................537
208. El positivismo jurdico ...........................................................537
209 . La escuela econmica y el derecho ....................................... 541
210. El renacimiento filosfico: Stammler. Del Vecchio .................. 542
21 1. La escuela del derecho libre ........................................... 545
212. La teora pura del derecho .................................................... 546
213. El relativismo................................................................... 547
214. La fenomenologia jurdica ..................................................... 548
2 15. El neotomismoy otras expresiones de la fflceoiajuridica catlica ... 549
2 16. La teora egolgica ................... .
...
.................................. 551
217.El pragmatismo jurdico norteamericano ...............................553
2 18. Orientaciones generales del dqecho positivo en los siglos XiX y
La fauorable acogida que ha tenido este libro, desde s u apari-
cin en 1953,nos permite publicar esta nueva edicin que conserva
la arquitectura y el contenido d e las anteriores. aunque tratando
Siempre de actualizarlas.
'
Nos complace seaiar que a lo largo de tantos aos esta obra
ha sido til a los estudiosos, no slo en la Argentina, sino tambin
en otros paises d e Amrica Latina Una autoridad tan prestigiosa
como la de Luis Legaz y Locambra ha dicha que es 'uno d e los ma-
nuales ms perfectos de introduccin al estudio del derecho publi-
cados en lengua espaola, y que ms xito han alcanzado en s u
pas de origen y en el mbito cultural de nuestro idioma" (Revista de
Estudios Politicos, nro. 11. pg. 290.Madrid, 1961).Agradecernos
sta y otras manifestaciones de simpatia que nos obligan a conti-
nuar mejorando la obra y poniendo al d a sus datos.
Tanto los estudiantes que comienzan el arduo aprendizaje del
derecho, como los que sin serlo aspiran a tener un conocimiento ini-
cial u aenrico de esta discivlina encontrarn en este libro una
&-que al presentarles un &norama del sistemajurdico, ha de
permitirles tambin profundizarlo mediante estudios sucesivos. La
bibliograJia indicada amal de cada capitulofaciiitar el desarrollo
!de los temas que sblo hemos expuesto -doda la ndole del l i b r e
*forma somera y general.
1 La primera parte, que titulamos Teora del Derecho, comprende
1.hexposicin de los problemnsfundamentales de lafuosofia y de la
p n c i a del derecho. Disciplina eminentementeformativa est des-
%&a sobre todo a crearen los estudiosos una mentalidadjurdica,
~roporcionndolesel bagaje indispepable p a n comprender lo que
les esta ciencia, s u ubicacin en el d o de las ideas y sus princi-
:?des conceptos. Ese carcterformativo ha obligado a exponer estos
20 INTRODUCCIN AL DERECHO
TEOIADEL DERECHO
I
CAP~TULO
EL DERECHO
2
') El cumplimiento de las normas morales no puede ser
coactivamente reclamado, y s puede serlo el de las jundicas. L a
sumisin a los deberes impuestos por la moral debe ser e s ~ o n t -
nea, y derivar de la voluntad libre del sujeto: mientras que tratn-
dose del derecho. existe casi siempre una persona facultada para
reclamar coactivamente la ejecucin de la norma o pedir un casti-
go por su violacin. Esto no quiere decir que la moral carezca de
sanciones -pues las tiene, aunque de otra naturaleza-, ni que la
sancin sea una caracterstica esencial de las normas jurdicas,
pues existen muchas que no han previsto ninguna consecuencia
directa para el caso de no ser observadas. Pero estas reservas no
impiden reconocer que en la mayor parte de los casos el derecho
establece una amenaza, una imposicin y una pena que obligan a
cumplirlo aun contra la voluntad del sujeto. Y es esta coaccin ex-
terna la que permite distinguir, por sus respectivas consecuen-
cias. ai derecho de la moral.
33 i a ~ s c u e l del
a derecho natural y de gentes debe s u origen
a Hugo Gr* cio. que public en 1625 su libro Dejure belli acpacis.
Grocio reca noce la existencia de un derecho natural. pero se apar-
ta de la es<olstica al considerarlo como "una regla dicgda por la
recta razn". la cual nos indica que una accin es torpe o moral se-
gn su coi formidad o disconformidad con la naturaleza racional.
Y esa r e g l ~
existira -agrega- aunque no hubiera Dios o no se
ocupara de los asuntos humanos (op. cit., lib. 1, cap. X y Proleg.,
11).
Grocio separ as netamente al derecho de su fundamento re-
ligioso y moral. El derecho natural ya no es una aspiracin instin-
tiva hacia la justicla, ni un reflejo de la sabiduria divina, sino un
producto totalmente intelectual y humano. Ms an: el derecho
natural no comprende solamente los preceptos fundamentales de
la convivencia social, sino que puede llegar. por el esfueno racio-
nal de los hombres, a elaborar sistemas jurdicos completos. Y la
diversidad que se advierte entre las legislaciones positivas slo re-
vela que los pueblos no siempre han tenido una conciencia clara
de lo que debe ser el derecho.
A pesar de s u enorme predominio durante los siglos XVii y
XVIII, la escuela del derecho natural y de gentes se encuentra hoy
abandonada. Su excesivo racionalismo la hizo apartarse de la rea-
lidad, convirtiendo al derecho en un producto puramente intelec-
tual. que no tiene en cuenta la experiencia y las condiciones de la
sociedad en donde va a imperar. Y la eliminacin de todo vnculo
entre el derecho y los dems rdenes normativos le quito ese fun-
damento ideal que lo justifica. para convertirlo en un simple resul-
tado del esfuerzo racional del hombre, limitado y falible.
La doctrina del derecho natural - e n s u expresin tomista
que podemos llamar tradicional- es, por lo tanto, la nica que
consigue dar un fundamento y una finalidad al orden jurdico. Ese
fundamento reside en la existencia de principios superiores a la
voluntad humana. y a los cuales debe sta someterse. As como el
hombre no se ha creado a s mismo ni a la sociedad. tampoco que-
dan enteramente a su arbiirio las leyes que deben gobernarlo y re-
gir el desenvolvimiento colectivo. Hay principios generales que se
imponen como una necesidad racional a las determinaciones de
los legisladores. porque derivan de la naturaleza misma de los se-
res humanos y de las exigencias de s u vida en comn. Y esos prin-
cipios son universales e inmutables, porque dan las normas
bsicas de la convivencia social en todas las pocas y lugares.
El derecho natural, por lo tanto. constituye el fundamento y
seiiala los limites de todo orden jurdico. Pero no pretende abar-
carlo en su totalidad. Consta solamente de preceptos muy genera-
les y bsicos. que forman lo que podria llamarse la estnictura del
derecho, o las columnas sobre las cuales descansa este edificio.
Estos preceptos no derivan de una determinacin ms o menos ar-
EL DERECHO 53
bitraria de los hombres, sino que vienen impuestos por fuerzas
que gravitan decisivamente en la elaboracin de las nonnas. y que
se presentan al espritu como una exigencia natural. En otros tr-
minos, no son solamente principios racionales -pues en tal caso
podrian variar con las circunstancias y los distintos criterios inte-
lectuales-, sino que existen del mismo modo que las leyes natura-
les que rigen el mundo fisico: son anteriores a toda reflexin
intelectual, pero se imponen a la razn humana, y sta puede de-
sarrollar progresivamente su conocimiento.
Si atendemos al contenido de este derecho natural, adverti-
mos que se funda en exigencias de la vida humana en sociedad. y
que deriva de las caractersticas comunes a todos los hombres.
cualesquiera sean su raza o sus modalidades pecultares. El ser
humano revela, ante todo, tres instintos o tendencias, de los cua-
les provienen ciertas normas bsicas de la vida social: el instinto
de conservacin, la tendencia a propagar la especie y la necesidad
de vivir en sociedad con sus semejantes.
Todo derecho debe. por consiguiente. fundarse sobre esos re-
querimientos de la naturaleza: debe proteger la vida y la integridad
fisica de los hombres; favorecer la unin de los sexos para la pro-
pagacin de la especie y la educacin de los hijos, haciendo del
matrimonio y la familia dos instrumentos cuyos fines especficos
merecen ser reconocidos y afianzados; y organizar un gobierno
que mantenga el orden en la comunidad y oriente la conducta de
sus miembros a fin de asegurar el bienestar colectivo. Con este I-
timo fin es preciso reconocer a la autoridad cierto imperio sobre los
individuos, a los cuales puede exigir los sacrificios destinados a
realizar el bien comn.
Adems, el derecho, establecido para regular la actividad hu-
mana en sociedad. no puede olvidar que las personas tienen fines
parttculares y supremos que cumplir, y debe por lo tanto asegurar-
los. Para ello es preciso que reconozca las libertades esenciales: de
conciencia, de culto. de accin en sus mltiples formas de asocia-
cin y de intervencin en el gobierno de la comunidad. sujetas to-
das ellas a las restricciones que derivan de los derechos de las
dems personas y de los intereses colectivos. Estas restricciones. y
los dems sacrificios que puede exigir el Estado, deben natural-
mente fundarse en la igualdad de tratamiento que merece todo ser
humano, sin que puedan establecerse distinciones arbitrarias o
injustas entre los grupos o las clases. Sobre estos dos principios
54 INTRODUCCldN AL DERECHO
14. La justicll.- 15. Lajusticia como vlriud.- 16. La justicia como ordenamientojun-
dic0.- 17. ~ L ~ a ede
a ljusticia.- 18. Partes de lajusticia.- 19. El derechoinjusto.- 20.
Injustlcia. ileLalidad, arbitrarledad - 21. La lucha por el derecha.- 22. La equidad.-
23. El orden.- 24. La paz y la seguridad.- 25. El bien comn.
~ o honores.
s de la fortuna; de todas las de~iias;eiitajas qupueden alcanzar todos
los iiiirrnhros de la ciudad'. y *la que regula las condiciones legales de las rclacio-
nes clviles y dr los mntraios'. Esta u l i i m admite dos grados. pues en las relacio-
nes civiles unas sonvoluntacias (loscontratos)y otras i&~olunt&as(las delitos); al
primero le da el nombre de justicia reparadora. y al segundo el de represiva. Pero
ambos regulan "lasrelaciones de unos ciudadanos con otros"(tica o Nifmam. 5,
2-41, S m T O m agreg la justicia general y llamo conmutativa a la que rige las
relaciones individuales (v. Suma Teo16gicq 11-11. q. 58. art. 7*y q. 61. arts. 1"
sigs.1.
LOS FINES DEL DERECHO 69
2")Laj~ticiaparticularregulaen cambio las relaciones de los
individuos entre si. y las de la sociedad con ellos. Es la que tiende
directamente al b i e n p los particulares, sin perjuicio de lograr
tambin por su intermedio el beneficio colectivo. El bien comn se
consigue, en esta forma, de manera mediata o indirecta.
&ando la relacin se produce entre individuos, la justicia se
llama conmutativa y se realiza sobre una base de igualdad. Estos
vnculos entre las personas pueden ser voluntarios (contratos) o
involuntarios (delitos),pero en ambos casos el justo medio se de-
termina de la misma manera: la igualdad de la compensacin. No
se tienen en cuenta las calidades de las personas (salvo que un
contrato se hubiera celebrado a causa de las condiciones de al-
guien), sino la equivalencia de las prestaciones. La igualdad se es-
tablece de objeto a objeto: entre lo dado y lo recibido, entre el dao
y la indemnizacin.
En cambio. cuando el sujeto pasivo de la relacin es la comu-
nidad, y el sujeto activo uno de sus miembros. la justicia que regu-
la esa relacin se llama disbibutiua, y se realiza sobre bases
proporcionales. pues la sociedad est obligada a repartir los bie-
nes comunes conforme a las necesidades, la importancia o los m-
ritos de cada uno. Es lo que ocurre en la distribucin de los
honores, en el nombramiento de los funcionarios, en la asistencia
social, etctera. Tambin puede adscribirse a esta especie de jus-
ticia el derecho penal. mediante el cual el Estado castiga al delin-
cuente en forma proporcionada a su delito, teniendo en cuenta la
personalidad de ste. En la justicia distributiva. por lo tanto, el
acto justo consiste en repartir los bienes de la comunidad entre
sus miembros, y se distingue as de la justicia general. que exige la
contribucin de todos para conseguir el bien comn.
En lo que va de este siglo se ha llamadojusticia social a la que
tiende especialmente a favorecer a las clases ms necesitadas, y
ordena una distribucin ms equitativa de las riquezas a fin de
asegurarles mejores condiciones de vida (PoXI,Encclica Quadra-
gessimo m.5 26, 15de mayo de 1931).Si bien se mira. estajus-
ticia social no es otra cosa que la aplicacin concreta de las
diversas formas de justicia a las relaciones derivadas del trabajo y
a los problemas que crea en el mundo moderno la clase de los asa-
lariados y de los desvalidos. Ser conmutativa si aspira a obtener
el justo salario que corresponde al trabajador: ser distributiva si
los necesitados se benefician con el reparto de bienes comunes en
70 INTRODUCCINAL DERECHO
26.- Fllosofia del derecho.- 27. L a clencla del derecho.- 28. Introduccin al dere-
cho.- 29. Sociologia Ju"d1ca.- 30. Derecho comparado.- 31. Histana del derecho.
[Fosofia del derecho, pg. 27). Debe tenerse presente, sin embar-
go, que Del Vecchio agrega a los problemas fundamentales de esta
disciplina una investigacin fenomenolgica, que aspira a " ~ 0 m -
prender al Derecho como fenmeno universalmente humano", y
pretende 'estudiar la historia jurdica de la Humanidad de un
.
modo omnicomprensivo.. ,y dibujar un cuadro lo ms integral po-
sible de la vida del Derecho, en su origen y en s u evolucin" (id.,
pgs. 25 y 261. Esto explica la referencia a la historia que contiene
aquella definicin: pero tal estudio no es admitido por la mayoria
de los autores.
Lo que caracteriza, por consiguiente. a la filosofia del derecho.
y lo que la distingue netamente de las otras disciplinas juridicas.
es s u posibilidad y su pretensin de valorar los sistemas segn un
ideal dejusticia. Vale decir. que se eleva por encima de los datos de
la experiencia y de las consideraciones puramente cientficas para
buscar en algo ajeno y superior al derecho mismo el criterio que
permita apreciarlo en su contenido moral. "Es de tal posicin -agre-
ga Del Vecchio- de donde fluye la funcin prctica de la filosofia
del derecho: pues ensea y prepara el reconocimiento positivo del
ideal jurdico" (id., pg. 28). Sin esta disciplina el derecho sera
simplemente un ordenamiento impuesto por la voluntad del ms
fuerte; pero el pensamiento filosfico no slo permite juzgarlo. sino
tambin influir en las modificaciones del sistema, procurando su
aproximacin progresiva al ideal de justicia. Y es de tal intensidad
y trascendencia ese juicio que ha determinado, en pocas ocasio-
nes, profundos cambios en el ordenamiento jurdico.
32. Estructura de las normas Jurid1cas.- 33.1. Suletos de derecho.- 34. Personas Ju-
rdicas.- 35. 11. ObJetodel d-ho.-36.111. Hechas Juridicos.-37. W.Relacin Juridl-
ca.- 38. V. Coercfny sancin.- 39. VI. Coacci6n.
BUSSO, Eduardo B.. Cdigo Cw<uiotodotodoT. 1, Buenos Aires, 1944. pgs. 242-267.
DEL VECCHIO, Giorglo. FfbISqJia del derecho, 5* d..Barcelona. 1947. pgs. 354-
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Du PASQUIER, Claude, Inircdufibn h la Uloriegenmle et h hphJbsophie du h i t
2) ed., Neuchatel y Paris. 1942, pgs. 78-1 15.
GARCIAMAYNEZ, Eduardo, InbcdurSn alestudiodelderecho, 3' d..Mxico. 1949.
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KORKOUNOV. N. M.. C o m de theoriegnmledudmit Paris. 1903, pgs. 192-199.
ROGUIN.Emest. Lo regle de dmit Lausanne. 1689, pgs. 41-85.
SALVAT. Raymundo M. Tratado de derecho cwil argentino. Partegenemllvarias edi-
ciones). Buenm Aires. nros. 346-399.692-719. 1170-3213y 1545-1650.
EL DERECHO OBJETIVO
Y EL DERECHO SUBJETIVO
40. Los dos aspeaos del derecho.- 41. La noma y la rekcinjuridica.- 42. Las situa-
ciones Jurdicas.- 43. Igualdad objeva y dcslgualdad subjetiva del derecho.- 44. Prin-
cipales teoras acerca de la natural- del derecho suhJ&o.- 45. Claslikacin de los
derechos subjetfvos pubUcos.- 46. Claslllcacin de los derechos subjetivos pflvados.
4 IHEFUNG. Rudolf von, Espiritu del derecho romano, T.N,Madrld. 1912. pg.
365.
5 Id,lbid., T.N,pg. 365.
142 INTRODUCCI~NAL DERECHO
11. Derechos relatSos: son los que tiene un sujeto pasivo indi-
vidualizado. consistente en una persona o un grupo de personas
obligado a dar, hacer o no hacer algo. Comprenden especies y va-
riedades en nmero indefinido, pues abarcan todas las modalida-
des que la autonoma de la voluntad puede crear en las relaciones
humanas. Los principales son:
3" Y por ltimo, una actividad destinada a dar forma a los ob-
jetivos de la ciencia y de la politica jundica. traducindolos en nor-
mas precisas y orgnicas. sta es la obra de la tcnicajurdica. que
consiste en un conjunto de medios y de procedimientos ms o me-
nos artificiales destinados a hacer prctica y eficaz la norma jun-
dica en el medio social a que se la destina. En efecto, la ciencia y la
poltica juridica slo alcanzan a determinar el contenido y los prop-
sitos del derecho, mientras la tcnica convierte a ambos en palabras,
frases y normas a las cuales da una arquitectura sistemtica. Es
la diferencia que existe entre la idea y su realizacin, entre el fondo
y la forma. El estudio cientficoy la poltica slo dan la materia pri-
ma de la norma: la tcnica la moldea, la adapta y la transforma
para lograr la realizacin prctica de esos propsitos.
Estos tres aspectos que pueden distinguirse en la elaboracin
del derecho no son siempre sucesivos, pero constituyen procesos
distintos que es fcil separar. Toda obra de creacinjundica parti-
cipa, en grado mayor o menor, de estas etapas que hemos distin-
guido. Las leyes, las costumbres y los fallos judiciales son la obra
conciente y reflexiva de hombres que analizan sus resultados, pe-
san s u oportunidad y conveniencia, y traducen los objetivos que
persiguen en la forma que estiman ms adecuada. Lo mismo. y
con mayor intensidad an. se advierte en la elaboracin doctrina-
ria del derecho.
No negamos con ello la parte que tienen el espritu del pueblo
o la conciencia colectiva en esa labor de creacin juridica -tesis
defendida y difundida por la escuela histrica- pero creemos que
esa colaboracin no es nunca inconciente o casual. Sin duda influ-
158 ~NTRODUCCI~N
AL DERECHO
54.Fuentes mateMlesy formales.- 55. Enumeracin de las fuentes formales.- 56. Los
actosJundlms como fuente del derecho.- 57. Caracteres de las nommsJurid1cas.- 58.
Clasificacin de las normas Juridlcas.
BIBLIOGRAF~APRINCIPAL
59. Concepto y caracteres.- 60. Formacln de lari 1-s.- 61. Obligatoriedad de las Ic-
y-.- 62.Abmgacin de las 1-s.- 63. La ignorancia de la ley.- 64. ClasiBEadones de
las leyes.- 65. Los d s r d o s y su c l a s h 1 n . - 66. Importancia de la leglslacl6n.- 67.
La cod1Iicadn.- 68. ias criticas de la escuela hlst6rica.
2P)En virtud de causas extrnsecas por las cuales esa ley deja
de ser aplicada por los jueces y cumplida por sus destinatarios. Es
la derogacin propiamente dicha. que proviene de la aparicin de
una nueva norma juridica -ya sea legislativa o consuetudinaria-
que hace perder su vigencia a la anterior.
mer lugar, sanciona las normas a las cuales quiere dar categora
suprema en el ordenamiento jurdico; y la que. en segundo trmi-
no. delimita en la forma ms clara posible la esfera de actuacin
dentro de la cual deben moverse los poderes y organismos perma-
nentes del Estado. Las funciones legislativas aparecen enumera-
das, en nuestro pas, en los 31 incisos del artculo 75 de la
Constitucin, y las funciones ejecutivas en los 20 incisos del ar-
ticulo 99. Las leyes y los decretos deben versar exclusivamente so-
bre materias previstas en uno u otro ordenamiento. Y debe
sealarse, adems. que en razn del sistema federal que nos rige.
las mismas enumeraciones de facultades sirven tambin para atri-
buir poderes al gobierno de la Nacin. quedando los no delegados
a cargo de los gobiernos de provincia (art. 121).
BIBLIOGRAI~A
PRINCIPAL
BIELSA. Rafael. Principios de derecho odmuiistmtiuo, 2' ed.. Buenos Aires. 1944.
P Q s . 118- 126.
BUSSO. Eduardo B.. Cdigo CwiI anotado. T. 1 (comentarloa los arts. IQ. 2'. y 17-
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41.
226 INTRODUCCI~NAL DERECHO
76. Aplicacin de las narmasjuridicas.- 77. Reglas de aplicaclan para los jueces.- 78.
Interpretacin de las normas ju"dicas.- 79. Mtodos iradlc1onates.- 80. Pracedvnlen-
tos de la escuela h1strlca.- 81. Nuevas mtodos de interpretacin.- 82. Reglas del de-
recho argentino.- 83. Conclusiones generales sobre la interpretacion de las normas.-
84. Integracin del derecha.- 85. La analoga y las principios generales del derecho.
S6. L a LrntroactMdad de Las normas jurdicas.- 87. Dhersas tearias.- 88. Nomas del
derecha argentino.- 89. Personalidad y tenitoMUdad del derecho.- 90. Slstemas mo-
dernos,- 91. Saludones del daecho argentino.
1. Son territoriales:
BlBLIOGRAFiA PRINCIPAL
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res. 1948.
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SEGUNDA PARTE
ENCICLOPEDLA ~ I C A
CAl'h"l' MI
DERECHO P ~ L I C Y
O PRIVADO
92. El derecho posithro y el vigente.- 93. La divisin del derecho en ramas.- 94.Dere-
cho pbllco y privado. Origen hlstorica de la dlstincl6n. Sus problemas.- 95. Teorias
que admlten la dlstlncliin entre el derecho puhllco y el privada.- 96. Teorias que niegan
la dlsiincin absoluta entre ambos derechos o Uenden a atenuarla.- 97. Consecuencias
de la distincin. Su uUUdad.- 98. Las relaciones entre el derecho pblico y el privado.-
99. Las suhdivlsiones del derecho pblico.- 100. Las suhdivlslanes del derecho priva-
do.- 101. Ramas en formacin.- 102. El orden pblico.
'
Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, del 17 de setiembre de
1947.en el caso "Martiny Cia. Ltda. c/Erazo. Lope S.".rev. L.L.. t. 48. pg. 330.
DERECHO PBLICOY PRIVADO 309
El derecho publico. agreguemos. debe seguir siendo el protector
del derecho privado y no su amo. L a excesiva publicizacin de las re-
laciones de derecho privado Ueva a la hipertrofia y omnipotencia del
Estado y al aniquilamiento de la personalidad del individuo.
Finalmente, debe insistirse en la idea de que esta divisin del
derecho es fundamentalmente conceptual. En la realidad de la
vida jurdica se entrecmzan e interfieren normas de ambos dere-
chos. Como observa Enneccerus, de los derechos privados brotan
derechos y deberes pblicos y lo mismo acaece a la inversa (p.ej.:
la calidad de propietario origina obligaciones fiscales; los funcio-
narios pblicos estn sujetos a responsabilidades administrati-
vas. civiles y penales. etc.).
BIBLlOGRAFh PRlNClPAL
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cAPiTUU3 XIIl
DERECHO POL~TICOY CONSTITUCIONAL
l. Derecho poli~0.- 103. Nocin del derecho po1iUco.- 104. El Estado.- 11. Derecho
ConsntuclomL- 105. Nocln e Importancia- 106. Suorigen y fomaci6n.- 107. El Es-
tado de Derecho.- 108. Fuentes del derecho constitucional.- 109. Contenido y cara~-
teres de la ConstitucMn argenuna.- 109 bis. Derecho pblico pravlnclal.
1.- DERECHO P O L ~ I C O
39 LaLafuncinpblica
49 El poder de polica
69 los s e ~ c i o pblicos;
s
DERECHO A D M l N l m m o
DERECHO MUNICIPAL
1. Derecho penal- 124. Nocin del derecho penal.- 125. Evolucin del derecho penal:
a) Tiempos
- primitivos:
. -
b) Roma: cl Derecho penal eermrilco; dl El derecho venal en la
Edad Media: e) El derecho penalen la Edad Moderna; iJ La influencia dela obra de Cisar
.La escuela clsica de derecha penal: hl La escuela wsitwa de d e m h o penal:
Beecaria; g)
il Escuelas posteriores.- 126. Fuentes del derecho penal.- 127. Bases constitucionales
del derecho penal argenuno. La codicacin.- 128. Ramas alines del derecho penal.-
11. Derechopenal d l l n r . - 129. Nocin.- 130.Su sustantividad.- 131. Bases constitu-
cionales del derecho penal mllltar argentino. L a codificaci6n.- 111. Derecho mntrauencio
nalo defaltas.- 132. Nocin.- 133. El probkma de la distlndn entre los delitos y las
faltas o contravenciones.- 134. El derecho contravencional en la Argentina. Necesidad
de su codificacin.
g) r*r i n ~ n c i de
a Ci.sar Beccaria El pequeo libro del mar-
qus Csar Beccaria (1738-1794).Dei detti e dek pene, escrito en
Miln y publicado en Livorno (Italia)en 1763. ejerci una gran in-
fluencia en la transformacin del derecho penal. a pesar de que su
autor no puede ser considerado estrictamente un jurista. Critica
los principios y mtodos de la justicia penal imperante y desarrolla
una serie de postulados para la reforma de la misma. Su filosofia
es la de los enciclopedistas y su obra ileva la revolucin al derecho
penal,como otras la llevaron al campo poltico. Por eso. bien se ha
sealado que su obra no constituy sino la divulgacin oportuna y
afortunada de ideas que desde hacia tiempo se desarrollaban en la
conciencia de la poca.
Fundaba las penas en la idea del Contrato Socid 'Cuando los
hombres entran en sociedad delegan una parte de su libertad. y la
suma de todas esas porciones de libertad as sacrificadas al bien
de cada uno form la soberana de una nacin. de que es legtimo
depositario y administrador el Soberano. Mas no bastaba formar
este depsito: preciso era defenderlo de las usurpaciones privadas
de cada hombre en particular, que siempre trata no slo de tomar
del depsito s u porcin antes propia. sino de usurpar tambin las
DERECHO PENAL Y RAMAS AFINES 355
de otros" [Deidelim e deUe pene, cap. 11). Para los infractores del
acuerdo existen las penas. Considera que todo acto que exceda la
necesidad de defender el depsito de la seguridad pblica es in-
justo.
Combate el arbitrio de los Jueces y formula el postulado de la
legadad de los delitos y de las penas. 'Slo las leyes T r e s a -
pueden decretar las penas sobre los delitos", y "esta autorldad no
puede residir sino en el legislador que representa a toda la socie-
dad unida por un contrato social". El magistrado tampoco puede
imponer una pena que exceda del I t e fijado por las leyes. Tam-
bin establece el principio de que las leyes penales deben ser gene-
rales. es decir, dictadas para todos los miembros de la sociedad y
no para reprimir el delito de una persona determinada (cap. 111).
Dedica un capitulo de su libro a la proporcionalidad entre los
delitos y las penas. Reacciona as contra el sistema imperante de
castigar con la misma pena delitos de diferente gravedad. lo que no
favoreca la idea dejusticia y por el contrario era un estimulo a co-
meter delitos ms graves. 'Si el placer y el dolor -deca Beccaria-
son los mdes del ser sensible; si entre los motivos que alientan a
los hombres hasta las mas sublimes acciones. fueron destinadas
por el invisible legislador, el premio y la pena; de la distribucin
inexacta de stos nacer esa contradiccin. tanto menos obsewa-
da cuanto ms comn. de que las penas castiguen ciertos delitos
que ellas han hecho nacer. Si una pena igual se aplica a dos delitos
que ofenden a la sociedad desigualmente, no hallarn los hombres
mayor obsteculo para cometer el mayor delito. encontrando mayor
ventaja en ste. Cualquiera que viese establecida la pena de muer-
te. por ejemplo. para el que mata un faisn y para el que asesina a
un hombre. no establecer diferencia alguna entre estos dos deli-
tos. destruyndose as los sentimientos morales. obra de muchos
siglos y de mucha sangre, lentsimos y dificiles de producirse en el
alma humana, para cuya formacin se ha credo necesaria la ayu-
da de los sublimes motivos y cierto aparato de graves solemnida-
des" (cap. XXII).
Combate la pena de muerte y se manifiesta partidario de las
penas benignas pero infalibles e inmediatas al delito. "La misma
atrocidad de la pena -obsewa- hace que se agudice el ingenio
para esquivarla tanto cuanto mayor es el mal a cuyo encuentro se
encamina, y que s e comentan ms delitos para eludir la pena de
356 INTRODUCCI~NAL DERECHO
1 Esta ltima. del 6-XII-1967.se refiere a la parte especial del W i g o y fue re-
dactada por una comisin integrada por las doctores Sebastin Soler, Carlos Fon-
tn Baiestra y Eduardo Aguirre Obarrio. Esta reforma tiene por objeto aclarar ai-
gunas f m a s jurdicas existentes y crear otms nuevas. Se mntempla el mundo
~ C O ~ ~ Iactual
C O y la mayor pligmsidad de ciertos hechas como consecuencia
del progreso %mico.
DERECHO PENALY RAMAS AFINES 363
128. RAMAS AFINES AL DERECHO FENAL.- Por razones tanto
de orden histrico como prcticas y cientlcas. han alcanzado un
desarrollo autnomo algunas ramas especiales afines al derecho
penal comn, como el derecho penal miiitar y el derecho contra-
vencional o de faltas.
Tambin existen estudios especializados en materia de dere-
cho internacional penal, derecho disciplinario de la administra-
cin, derecho penal econmico, derecho penal industrial e
intelectual. pero en verdad no puede d r m a r s e que estos estudios
hayan logrado alcanzar suficiente grado de autonoma en la cien-
cia de derecho.
Dadas las limitaciones propias de esta obra, trataremos ni-
camente del derecho penal militar y del derecho contravencional o
de faltas.
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135. Nocln del derecho procesal.- 136. Orlgen y formacin.- 137. Su autonomia y
uhrae1n.- 138. Contenido.- 139. JurisdIccIny competencia.- 140. Las acciones.-
141. Relaciones entre el derecho y la accin.- 142. Claslficacln de las acciones.-
1 4 3 - El p m e m CMy el penal. Su uddad o d1versIdad.- 144. Los &os procesales.-
145. Nocln sobre las pmcbas.- 146. Bases constltuclondes del derecho procesal. Or-
ganmln Judlclalargentina.
1 Redactado por una comisin integrada por los doctores Lino E. Palacio.
Carlos A. Ayarragaray, Carlos J. Colombo, Mara L. Anastasi de Walger. Jos J.
C m d r o y Nstor A. Cthero. Puede verse la erposicin de motivos en Anales d e
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396 INTRODUCCI~NAL DERECHO
BIBLIOGRAF~APRINCIPAL
DERECHO CIVIL
DERECHO COMERCiAL
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Antecedentes mdlanas y parnos. Proyectos de codicacln. Nuevas basw constltuclona-
les. El Cdigo de ~erechSoclal.
lo llama Acuerdo Trip's. por ser este ltimo vocablo. la sigla resul-
tante del nombre del Acuerdo en ingls (Trade Related Intellectual
Property Rights).
Al respecto cabe advertir ante todo que la expresin "propie-
dad intelectual" est empleada en un sentido amplio, pues abarca
no slo los derechos de autor, sino tambin la llamada corriente-
mente propiedad indushial (que comprende, entre otras cosas, las
patentes de invencin).
Este Acuerdo ha sido adoptado para asegurar un mnimo de
proteccin a la propiedad intelectual en todos los Estados firman-
tes (ms de cien). pero como las leyes nacionales sobre la materia
pueden producir conflictos con la libre circulacin de bienes y ser-
vicios de otros paises firmantes, la ratificacin del Acuerdo implica
la obligacin de adaptar a sus disposiciones, la legislacin interna
sobre propiedad intelectual en general [incluyendolas patentes de
invencin y, entre ellas. las de productos farmacuticos). Este de-
ber de adaptacin legislativa se explica porque el Acuerdo. para
entrar en vigencia (sin perjuicio de los plazos de transicin), re-
quiere que previamente se adapte la legislacin interna de los Es-
tados firmantes, por lo que. antes de cumplido tal requisito, los
particulares no pueden invocar derecho alguno fundado en el
Acuerdo. De esto puede inferirse lagran iduencia que este Acuer-
do ha empezado a tener y tendr sobre la respectiva legislacin de
los Estados firmantes. inclusive la Repblica Argentina, que lo ra-
tific porley 24.425 (B.O. 5-1-1995),y cuyainfluenciayase hapro-
yectado por ejemplo. sobre la nueva ley de patentes de invencin
(ley 24.481, de 1995. reformada por ley 24.572 del mismo ao).
DERECHO DE MARCAS
170.N O C I ~ N IMPORTANCIA
, Y UBICACI~NDEL DERECHO DE
MINER~A.- L a explotacin de las riquezas minerales del suelo ha
originado un derecho especial. destinado a regular importantes re-
laciones privadas y proteger altos intereses pbiicos.
El derecho de minera debe dar solucin a graves problemas,
entre los que sealamos los siguientes:
BIBLIOCRAF%~
PRINCIPAL
DERECHO DE-IM
Y ESPACIAL
11.- DERECHO AERONUTICO
BIBLlOGRAFiA PRINCIPAL
DERECHO INlERPiAUONAL
DERECHO UilERNACIONALPRIVADO
191. Nocln e importancia del derecho cannico. Diferencia con d derecho eclesistl-
C0.- 192. La personaiidad de la Iglesia. PosihflidadJu"d1ca del derecho c a n m o . Poies-
tad de la Iglesia. Relaciones con el Estado.- 193. Fuentes del derecho cannico.- 194.
Divisiones.- 195. Recopilaciones y codificacin del derecho cannica.- 196. Bases
constitucionaiesdel derecha pblico ecleslauco argenttno.- 197. La ensea- del de-
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-
comenMos por Lorenzo ~ u e l e Dorningun.
cebo ~abrer-asde Anta. Ma>rid.-1945.
v Sabino Alonso Morn y Mar-
ta. De esta ley unica, divina, se nutren las leyes humanas, y hay
por consiguiente una legalidad natural a la que est sometido el
orden de la sociedad. As Herclito fue el primero que, a principios
del siglo v antes de Cristo. intent dar al derecho un fundamento
que luego habra de ser utilizado por otras corrientes filosficas.
Medio siglo antes Pitgoras haba llegado a conclusiones pa-
ralelas respecto de la justicia. Su teora de que los nmeros son la
esencia de todas las cosas, y de que en el mundo hay una armona
y regularidad presididas por leyes matemticas. le condujo a defi-
nir la justicia como una relacin aritmtica de igualdad entre dos
trminos. como por ejemplo entre el delito y su reparacin, entre la
cosa comprada y s u precio. De tal manera el acto justo no deriva
de una simple convencin humana, sino que encuentra s u funda-
mento y su esencia en el orden natural y objetivo de las cosas, pre-
sidido por la nocin matemtica de la igualdad.
Mientras estos pensadores se aproximaban gradualmente a
los verdaderos principios de la filosofia jurdica, otra escuela iba a
profesar los errores que destruyen esa misma filosofa. El desarro-
lio de la cultura griega determin la aparicin de los sojistas, que
eran hbiles dialcticos y grandes oradores dedicados a la ense-
anza de la juventud, a la cual preparaban para actuar e n las
asambleas y en las luchas democrticas. Los sofistas sometieron a
revisin crtica los tradicionales principios religiosos, morales y ju-
rdicos, sosteniendo en sus discursos las tesis mas diversas y pa-
radjicas. Eran individualistas. y enseaban que cada hombre
tiene su propio modo de ver y de apreciar las cosas y la conducta.
Negando as la existencia de toda verdad objetiva, negaban tam-
bin la posibilidad de normas sociales de vaiidez permanente. L a
moral y el derecho eran, para elios, productos exclusivamente hu-
manos, no fundados en ideas superiores. Su escepticismo se com-
placa en observar que las variaciones de las leyes demostraban la
inexistencia de una justicia natural. olvidando que si bien hay
normas que cambian segn los tiempos y lugares, hay otras que
permanecen inmutables y constituyen el fundamento de todo or-
den jurdico. Al desligar al derecho de sus bases esenciales, trata-
ron de explicarlo recumendo a otras ideas. Trasimaco sostena,
por ejemplo, que las leyes responden al inters de los ms fuertes;
mientras que Calicles afirmaba, por su parte, que era el inters de
los dbiles el que provocaba s u sancin, para poner un dique a las
amenazas de los poderosos. En una u otra forma el derecho venia
LOS PRECEDENTES CLSICOS 507
a ser el producto de una voluntad puramente humana. no someti-
da a limitacin alguna, y respondia a los intereses circunstancia-
les predominantes.
Contra ese escepticismo se alz la palabra vibrante de Scra-
tes [469-399a.c.). que dedic s u vida entera a la enseanza de
una moral ms elevada. a la que conceba como una verdadera
ciencia. Scrates demostr la necesidad de distinguir por un lado
lo que es impresin de los sentidos. en donde domina la variedad
y el subjetivismo,y por el otro lo que es producto de la razn, en la
cual encontramos nociones y verdades que son idnticas para to-
dos. De la experiencia sensible hay que remontarse, por lo tanto, a
la verdad conceptual sin la cual no hay verdadera ciencia ni con-
ducta virtuosa.
Si bien Scrates no dej obra escrita, y slo conocemos sus
ideas a travs de las referencias de sus discipulos, es posible afu-
mar que sostena la existencia de principios superiores, de validez
permanente y universal. impuestos por los dioses. que todos pue-
den conocer si se interrogan a s mismos. L a finalidad tica de los
hombres consista, para l, en alcanzar su propia perfeccin prac-
ticando las virtudes y procurando realizar el bien. Este bien es
susceptible de ser conocido intelectualmente, por s u adecuacin
al orden universal, de tal manera que la conducta humana debe
someterse a las n o m a s objetivas que sealan el camino de la per-
feccin. Hay por lo tanto una justicia fundamental, y 'el mayor de
los males es cometer una injusticia".
Su mejor discpulo fue Platn [427-347a.c.). que expuso sus
doctrinas polticas y jurdicas en el dilogo titulado L a Repblica.
El idealismo platnico lo lleva a concebir un Estado perfecto, cu-
yos miembros se gobiernan mediante el ejercicio de las virtudes. Y
la ms excelsa virtud es la justicia, cuya observancia determina el
orden y la armona que deben reinar entre los miembros de la so-
ciedad.
Distingua Platn tres partes o potencias en el alma: la parte
racional hace posible el conocimiento de las ideas y se rige por la
virtud de sabiduna o prudencia: la parte irascible corresponde a
los impulsos y afectos y engendra la fortaleza; y la parte concupis-
cible. propia de las necesidades primarias del hombre. tiene como
virtud la moderacin o templanza. En el Estado ideal, los ciudada-
nos se dividen asimismo en tres clases o grupos: los gobernantes
que se guan por la sabiduna: los guerreros que cultivan la forta-
508 INTRODUCC~~N
AL DERECHO