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30 Derecho A La Familia cr3-1 PDF
30 Derecho A La Familia cr3-1 PDF
DERECHO DE FAMILIA
Lima Per
2012
LIBRO DE ESPECIALIZACIN EN DERECHO DE FAMILIA
Corte Suprema de Justicia de la Repblica
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
Centro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial
Est prohibida la reproduccin total o parcial de la presente obra sin el consentimiento escrito
de los editores.
Impreso en Per
CONSEJO EJECUTIVO DEL PODER JUDICIAL
NDICE
Pg.
Prlogo
Vicente Rodolfo Walde Juregui
Consejero del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
Presidente del Consejo Consultivo del Centro de Investigaciones
Judiciales del Poder Judicial ......................................................................... 11
Nota Preliminar.............................................................................................. 17
PRIMERA PARTE
2008
Artculos Ganadores
-
-
ponsabilidad civil?
Luis Genaro Alfaro Valverde ...................................................................... 25
-
7
Artculos con Menciones Honrosas
SEGUNDA PARTE
2009
Ganadores
TERCERA PARTE
de la Repblica del Per................................................................................ 191
8
PRLOGO
Prlogo
Cuando revisamos las normas del Corpus Juris Civile, romanstico en relacin
a la familia surge inequvocamente el nombre de un sujeto que tena todas
las prerrogativas y preeminencias frente a ella, El Pater Familiae, un hom-
bre que con actitudes muchas veces tirnicas gobernaba la organizacin de
la familia que haba constituido y en los albores de su creacin se permita
enajenarla incorporando en ella los bienes patrimoniales, la persona de su
esposa y sus hijos y dems dependientes o mancebos, sobre la base de la
cual se instaur la propiedad quiritaria; pero la sociedad histrica referida
fue evolucionando para limitar las potestades omnmodas del jefe de familia
y sujetarlo a condicionamientos que reconocan los derechos de los hijos y
de la esposa, no obstante ello con algunas capiti diminutio; sin embargo,
FRQODLQXHQFLDGHORV(VWDGRV%iUEDURVHQHOHVFHQDULRURPDQRVHGHVDUUR-
ll la institucin del matrimonio, el respeto de la dignidad de las personas,
especialmente el de la familia y esto fue idealizndose en la Sociedad para
el logro de la estructura familiar, tal como la conocemos con una propuesta
de igualdad de derechos y obligaciones entre los cnyuges con el imperativo
categrico del respeto recproco a sus derechos e intereses, con las innova-
ciones de permitir que la sociedad matrimonial elija antes de consolidarse
como tal, si se adhiere en el acervo material sustentatorio a la separacin de
patrimonio de cada uno de los futuros cnyuges o al rgimen de la socie-
dad de gananciales con una pluralidad de bienes entre los que destacan los
bienes propios y los bienes sociales.
11
indicar que nuestra legislacin ha avanzado enormemente, despus del C-
digo Civil de 1852 y el de 1936 al Cdigo de 1984 (vigente desde el 14 de
noviembre de 1984), en el reconocimiento de los derechos inmanentes de
la organizacin familiar no obstante las distorsiones que pueden nacer del
divorcio remedio y que en algunos aspectos no compartimos, que no
cabe duda que fortalecen la exigencia de una proteccin adecuada al dere-
cho de cada cnyuge sin distincin de sexos; por ello es que en algunos ca-
sos, por la naturaleza de las cosas, resulta evidente que la mujer debe tener
derechos preeminentes, porque de ella depende en gran medida el futuro
de la sociedad; no hay que esforzarnos demasiado para ver en la sociedad
HOJUDQHVIXHU]RTXHUHDOL]DSDUDDUPDUOD\RULHQWDUODKDFLDORVHVWDGLRVGH
progreso y desarrollo; no cabe duda que en una economa globalizada ha
ingresado con fuerza propia, con iniciativa singular al mercado de trabajo
y de creatividad la mujer; cuando la sociedad se orientaba solo con un cri-
terio varonil no se dieron los estadios que hoy vivimos en nuestro sistema
econmico en el que se lucha contra la extrema pobreza tratando de crear
nuevos puestos de trabajo para que el ser social satisfaga sus necesidades
de subsistencia con decencia y dignidad.
12
debe protegerlos con leyes claras, con normas precisas, con tutelas efectivas
y no solo declarativas; es por ello que compartimos las nuevas corrientes que
nutren las decisiones jurisdiccionales de la Suprema Corte nacional, que esta-
tuye la obligacin indemnizatoria en favor del cnyuge menos favorecido. Es
prudente indicar que ms all de una pretensin indemnizatoria deben resca-
tarse las potestades legales que permitan al juzgador defender el matrimonio
cuando esto era posible, porque en l se va a enraizar la familia, que es el
futuro de la sociedad; si perdemos el paso en el curso dialctico de lo que ya
aconteci y de lo que est por venir e ignoramos la fortaleza que otorga esta
clula bsica a cualquier organizacin social, estaremos perdiendo el juicio
GHODKLVWRULD\VLQRUHH[LRQDPRVDWLHPSRDXQFXDQGRWUDQVFXUUDQYDULDV
centurias no seremos invitados a ese estadio sobresaliente del desarrollo del
VHUVRFLDOTXHVHXELTXHHQODFRH[LVWHQFLDSDFtFDGHWRGRVORVSXHEORVGHOD
tierra en obsequio de la paz, valor insoslayable para cualquier colectivo social
que desee representarnos.
13
NOTA PRELIMINAR
Nota Preliminar
17
El dao en casos de violencia familiar en la provincia de Huancavelica:
propuesta para superar (por destacado trabajo de acercamiento a la realidad social
GH VX UHJLyQ \ SUREOHPDV GH OD DGPLQLVWUDFLyQ GH MXVWLFLD SDUD OD DSOLFDFLyQ GH ODV
OH\HV.
Son, pues, este conjunto de artculos los que en la Primera y Segunda Parte de
esta publicacin ponemos al alcance de toda la comunidad jurdica, de tal
forma que su difusin constituya un reconocimiento ms al afn de sus autores
por la investigacin, al tiempo que se pone en debate los importantes temas
en ellos tratados. Sin embargo, cumplimos tambin con poner de relieve que
en la Tercera Parte de este libro se incluye la Sentencia dictada por el Tercer
Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, pues
en l se trataron algunos de los puntos abordados en los artculos ganadores
aqu incluidos, quedando as dilucidados, a nivel judicial, determinados
aspectos que los citados autores presentaban como problemticos.
Los editores
18
PRIMERA PARTE
PRIMER CONCURSO DE ARTCULOS
DE INVESTIGACIN JURDICA 2008
ARTCULOS GANADORES
REFLEXIONES EN TORNO A LA NATURALEZA
JURDICA DE LA INDEMNIZACIN DERIVADA DE
LA SEPARACIN DE HECHO: SER REALMENTE
UNA FORMA DE RESPONSABILIDAD CIVIL?
RESUMEN:
La indemnizacin regulada en la causal de separacin de hecho no es un
tipo de responsabilidad civil, sino que tiene una naturaleza jurdica propia;
es decir, se trata de una obligacin legal indemnizatoria interpuesta a uno de
ORVFyQ\XJHVDIDYRUGHORWURDQGHFRUUHJLUODLQHVWDELOLGDGRGHVHTXLOLEULR
econmico ocasionado por la separacin de hecho.
SUMARIO:
$ PDQHUD GH SUHiPEXOR $OJXQDV UHH[LRQHV VREUH VX WUDWDPLHQWR OH-
gal. 2.1. Breves consideraciones del caso peruano. 2.2. El derecho compara-
do como fuente de inspiracin 3. Naturaleza jurdica de la indemnizacin
por separacin de hecho. 3.1 Controversias sobre su naturaleza jurdica. 3.2.
,GHQWLFDFLyQGHVXYHUGDGHUDIXQFLyQ8QQXHYRHQIRTXHGHWHUPLQDQWH
Examen pormenorizado de los diversos enfoques. 4. Obligacin legal de in-
demnizar la inestabilidad econmica del cnyuge perjudicado. 4.1 No con-
stituye una forma de responsabilidad civil. 4.2 Algunos comentarios sobre la
GHQRPLQDGDLQGHPQL]DFLyQSRUVDFULFLR&RQFOXVLRQHV
1. A MANERA DE PREMBULO
Secretario Judicial de la Corte Superior de Justicia Del Santa.
1
() El matrimonio constituye una relacin de carcter sumamente complejo, que determina un conjunto
de deberes y derechos atinentes a la vida en comn de los casados y, al mismo tiempo, otro conjunto de
deberes y derechos de proyeccin y contenido econmicos (...) Es usual denominar al primero como efectos
personales del matrimonio y al segundo efectos patrimoniales o econmicos del matrimonio. PERALTA
ANDA, Javier, Derecho de familia, IDEMSA, Segunda Edicin, Lima, 1996, Pg. 189.
2
*$5&$58%,20DUtD$OLPHQWRV entre cnyuges y entre convivientes de hecho, Civitas, Madrid, 1995,
Pg. 119.
3
&$038=$12 720( +HUPLQLD /D SHQVLyQ SRU GHVHTXLOLEULR HFRQyPLFR HQ ORV FDVRV GH VHSDUDFLyQ \
divorcio, Bosch, Barcelona, 1994, Pg. 22.
4
3XEOLFDGDHQHO'LDULR2FLDO(O3HUXDQRHOGHMXOLRGHO\HQWUyHQYLJHQFLDHOGHMXOLRGHOPLVPR
ao.
5
Al respecto, dicha incorporacin, es considerada como uno de los mayores aportes, para aquello que algunos
juristas han denominado el derrumbe de la concepcin divorcio - sancin (subjetivo). Cfr. RAMOS
18f(=&DUORV$$FHUDGHO'LYRUFLR(VSLQDO/LPD3iJ3/$&,'29$OH[(O'LYRUFLR*DFHWD
Jurdica, Lima, 2001, Pg. 35
6
Los modelos ms prximos, seran los del derecho civil francs, que establece las prestacin compensatoria
por disparidad de las condiciones de vida (Artculo 270 y ss. del Code Civil) y del derecho civil espaol
de la pensin compensatoria por desequilibrio econmico (artculo 97 y ss. del Cdigo Civil espaol).
7
Esta prevencin se halla en todos la mayora de ordenamientos jurdicos, que introducen en su legislacin
la institucin que es materia de anlisis. Cfr. con GARCA CANTERO, Gabriel, Artculos 97-101, en
ALBALADEJO, Manuel (a curia di), &RPHQWDULRV DO &yGLJR &LYLO \ &RPSLODFLRQHV )RUDOHV, Madrid, 1982, II,
Pg. 418.
8
Artculo 351.- Reparacin del cnyuge inocente: Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen
gravemente el legtimo inters personal del cnyuge inocente, el juez podr concederle una suma de dinero
por concepto de reparacin del dao moral.
9
&251(-2&+9(=+pFWRU'HUHFKRGH)DPLOLD3HUXDQR, Gaceta Jurdica, Lima, 1999, Pg. 342.
10
PLACIDO, Alex. El Divorcio, Gaceta Jurdica, Lima, 2001, Pg. 36.
11
En virtud del artculo 350 del referido texto sustantivo que establece: Por el divorcio cesa la obligacin
alimenticia entre marido y mujer. Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cnyuges y el otro
FDUHFLHUHGHELHQHVSURSLRVRGHJDQDQFLDOHVVXFLHQWHVRHVWXYLHUHLPSRVLELOLWDGRGHWUDEDMDURGHVXEYHQLU
a sus necesidades por otro medio, el juez le asignar una pensin alimenticia no mayor de la tercera parte
de la renta de aqul. () -subrayado nuestro-
12
(QODGRFWULQDHVSDxRODODSURIHVRUD(QFDUQD5RFD7ULDVDUPDTXHODLQVWLWXFLyQGHODSHQVLyQFRPSHQVDWRULD
del artculo 97 del Cdigo Civil espaol persigue tutelar al cnyuge ms dbil. ROCA TRAS, Encarna, en
$02526*8$5',2/$0DQXHODFXUDGLComentario a las reformas del derecho de familia, Madrid, 1984,
, 3iJ (Q HO PLVPR VHQWLGR 0(252 &OHPHQWH 0 HQ /3(= $0 D FXUD GL Derecho de familia,
Valencia, 1997, Pg. 175.
13
PLCIDO, Alex, Ob. cit., Pg. 41.
Por otro lado, sobre el fundamento del artculo 345-A del Cdigo Civil si
ELHQ OD GRFWULQD QDFLRQDO \ FRPSDUDGD HV XQiQLPH HQ DUPDU TXH se halla
HGLFDGRVREUHODWHRUtDGHOGLYRUFLRUHPHGLR, que prescinde de la bsqueda
del cnyuge inocente y culpable (divorcio: sancin); sino lo que se pretende es
14
CASACIN N 1358-2005 emitido por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
5HS~EOLFD3XEOLFDGDHQHO'LDULR2FLDOHO3HUXDQRGHRFWXEUHGHO
15
CASACIN N 208-2004 emitido por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
Lima, Publicado: 30 de febrero del 2006.
16
CASACIN N 1782-2005 LIMA, Lima veinticinco de abril del dos mil seis. Sistema Peruano de Informacin
Jurdica SPIJ. Actualizado al 24 de julio del 2008.
17
Dictamen de la Comisin de Reforma de Cdigos, por unanimidad, recado en los Proyectos de Ley Nms.
\ &5 TXH SURSRQHQ PRGLFDU ORV DUWtFXORV GHO &yGLJR &LYLO \ ORV
artculos del Cdigo Procesal Civil sobre separacin de cuerpos y divorcio ulterior. Diario de los debates -
Segunda Legislatura Ordinaria de 2000.
18
&RPHQWDULRTXHFRLQFLGHHQSDUWHFRQODVRVWHQLGDSRU7851(56$(/=(56XVDQ/DVFLUFXQVWDQFLDVGHO
artculo 62 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil: Naturaleza y funcin. En: Juan Andrs Varas y Susan
Turner (coord.), Estudios de Derecho Civil. -RUQDGDV1DFLRQDOHVGH'HUHFKR&LYLO9DOGLYLD Lexis Nexis, 2005, Pg.
485 y ss., en cuanto a distinguir dos funciones de las circunstancias del artculo 62: la de determinar la
H[LVWHQFLDGHODFRPSHQVDFLyQ\ODGHFXDQWLFDUVXPRQWR1RREVWDQWHODSURIHVRUD7XUQHUSDUHFHUHGXFLU
la primera funcin de las circunstancias a la de neutralizar o limitar el efecto del menoscabo causado en
virtud de la circunstancia tpica del artculo 61, es decir, la dedicacin al hogar. De este modo la intencin
sera ampliar dicha procedencia aadiendo otros criterios por los cuales el juez puede llegar a la conclusin
de que el menoscabo se ha efectivamente producido. Comentario que coincide, en parte, con la sostenida
SRU7851(56$(/=(56XVDQ/DVFLUFXQVWDQFLDVGHODUWtFXORGHOD1XHYD/H\GH0DWULPRQLR&LYLO
Naturaleza y funcin. En: Juan Andrs Varas y Susan Turner (coord.), Estudios de Derecho Civil. Jornadas
1DFLRQDOHVGH'HUHFKR&LYLO9DOGLYLD Lexis Nexis, 2005, Pg. 485 y ss., en cuanto a distinguir dos funciones
GHODVFLUFXQVWDQFLDVGHODUWtFXORODGHGHWHUPLQDUODH[LVWHQFLDGHODFRPSHQVDFLyQ\ODGHFXDQWLFDU
su monto. No obstante, la profesora Turner parece reducir la primera funcin de las circunstancias a la
de neutralizar o limitar el efecto del menoscabo causado en virtud de la circunstancia tpica del artculo
61, es decir, la dedicacin al hogar. De este modo la intencin sera ampliar dicha procedencia aadiendo
otros criterios por los cuales el juez puede llegar a la conclusin de que el menoscabo se ha efectivamente
producido.
que merecen una revisin exhaustiva, las cuales no es materia del presente
trabajo, sino en uno independiente; donde se analicen detenidamente a la luz
de los principios y fundamentos del derecho procesal.
b) ,WDOLD 7DO FRPR OR KHPRV DGHODQWDGR OD JXUD GH OD LQGHPQL]DFLyQ SRU
separacin de hecho nacional, encuentra su par en la denominada assegno
19
$UWtFXOR6DOYRFXDQGRVHSURQXQFLHHQUD]yQGHODUXSWXUDGHODYLGDFRP~QHOGLYRUFLRSRQHQ
al deber de socorro previsto por el artculo 212 del Cdigo Civil; pero uno de los cnyuges puede quedar
obligado a abonar al otro una prestacin destinada a compensar, en la medida de lo posible, la disparidad
que la ruptura del matrimonio crea en las condiciones de vida respectivas
20
Artculo 129 bis Cdigo Civil: El cnyuge al que sea imputable la nulidad del matrimonio est obligado
a abonar al otro cnyuge de buena fe, cuando el matrimonio de anule, (). La indemnizacin debe
comprender en trminos generales una suma correspondiente al mantenimiento durante tres aos. ().
21
Artculo 97.- El cnyuge al que la separacin o divorcio produzca desequilibrio econmico en relacin
con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tiene
GHUHFKRDXQDSHQVLyQTXHVHMDUiHQODUHVROXFLyQMXGLFLDOWHQLHQGRHQFXHQWDHQWUHRWUDVODVVLJXLHQWHV
circunstancias: 1 Los acuerdos a que hubieren llegado los cnyuges. 2 La edad y estado de salud. 3 La
FXDOLFDFLyQSURIHVLRQDO\ODVSUREDELOLGDGHVGHDFFHVRDXQHPSOHR/DGHGLFDFLyQSDVDGD\IXWXUDDOD
familia. 5 La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro
cnyuge. 6 La duracin del matrimonio y la convivencia conyugal. 7 La prdida eventual de un derecho
de pensin. 8 El caudal y medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge. En la resolucin
MXGLFLDOVHMDUiQODVEDVHVSDUDDFWXDOL]DUODSHQVLyQ\ODVJDUDQWtDVSDUDVXHIHFWLYLGDG
22
&$038=$12720e+HUPLQLDOb. cit., Pg. 26.
23
3(5('$*20(=)-DYLHU\9(*$6$/$)UDQFLVFRDerecho de familia. Ed. Praxis, S.A., Barcelona 1994
(actualizado), Pg. 157.
3RUWDQWRHQWUHRWUDVUD]RQHVODHVSHFLFDFLyQGHODQDWXUDOH]DMXUtGLFDVLUYH
para dar contenido a los conceptos de textura abierta contenidos en una
regulacin normativa determinada. Adems coadyuva a elegir factores de
decisin que aparecen aludidos nicamente por la intencin del legislador
de hacer enumeraciones de elementos no taxativos; y, en ltimo lugar,
resulta til para reconocer y aplicar el derecho supletorio; de esta forma la
cuestin resulta plenamente relevante y cobra vida en el plano prctico o
jurisprudencial, como lo demostraremos.
En el derecho comparado los Cdigos Civiles (en la mayora de los casos) y las
Leyes de Divorcio (en menor proporcin), suelen disponer indemnizaciones
R FRPSHQVDFLRQHV FRQ OD QDOLGDG GH GLVPLQXLU ODV FRQVHFXHQFLDV GH OD
disolucin del vnculo matrimonial; sin embargo desde hace mucho tiempo
viene siendo objeto de disputas y controversias doctrinales acerca de su
verdadera naturaleza jurdica.
Por ejemplo en el Cdigo Civil Francs de 1804, que autoriz por primera
vez el divorcio legal, se suscitaron opiniones diversas sobre este particular25.
La discusin se mantiene en las legislaciones modernas que con distintas
terminologas (prestacin, pensin compensatoria, asignacin de divorcio,
FRPSHQVDFLyQHFRQyPLFDFRQVHUYDQHVWDJXUDOHJDO
24
Diccionario de la Lengua (Real Academia Espaola), acepciones 6 y 1.
25
$Vt728//,(5$8%5<<5$85,3(57-266(5$1'\RWURV3XHGHQYHUVHFLWDGRVHQ)$1=2/$72
Eduardo. $OLPHQWRV\UHSDUDFLRQHVHQODVHSDUDFLyQ\HQHOGLYRUFLR, Depalma, Buenos Aires 1991, Pg. 38 y 39.
,GHQWLFDFLyQGHVXYHUGDGHUDIXQFLyQ
$QWH ORV SUREOHPDV TXH SUHVHQWD HVWD JXUD HV LQGLVSHQVDEOH WHQHU TXH
recurrir como criterio inicial a la funcin para la cual fue creada; es decir,
detenernos a pensar para qu se introdujo y el contexto social en el que se
legisl. De esta manera conviene precisar, adems, cul fue el caso hipottico
central que llev a determinar la institucin, dejando fuera del anlisis otros
supuestos a los cuales se extendi por razones diversas.
No nos queda duda que su funcin es servir de paliativo de la orfandad
HFRQyPLFDHQTXHTXHGDXQRGHORVFyQ\XJHVTXHFRQDQGRHQODSURPHVD
matrimonial, invirti todos sus esfuerzos en sacar adelante a la familia; y
ahora ve que la ley autoriza a que sin su voluntad, le prive completamente
del estatuto protector del matrimonio.
8QQXHYRHQIRTXHGHWHUPLQDQWH
26
dem, Pg. 26 y ss.
27
Artculo 283.- Indemnizacin por invalidez de matrimonio.
Son aplicables a la invalidez del matrimonio las disposiciones establecidas para el caso del divorcio en lo que
VHUHHUHDODLQGHPQL]DFLyQGHGDxRV\SHUMXLFLRV
(OLQVWLWXWRHQHVWXGLRDGHODQWiQGRQRVDOQDOVHDVHPHMDPiVELHQFRQODV
OODPDGDVHQ(VSDxDFRPRLQGHPQL]DFLRQHVSRUVDFULFLR29, o lo que nosotros
denominamos Obligacin Legal Indemnizatoria, como una tcnica legislativa
XVDGD SRU HO OHJLVODGRU HQ GHWHUPLQDGDV JXUDV OHJDOHV HQ UD]yQ GH VX
particular naturaleza, similar a las indemnizaciones que se pagan en caso
de expropiacin en el caso peruano regulada actualmente por la Ley 2711730
RGHLPSRVLFLyQGHVHUYLGXPEUHVOHJDOHVGHVDUUROODGDHVSHFtFDPHQWHHQHO
Artculo 350 del Cdigo Civil31.
28
En una primera aproximacin a la descripcin del segundo prrafo del artculo 345 -A del Cdigo Civil,
parece que tal supuesto tena naturaleza indemnizatoria y que se basaba en el esquema de la responsabilidad
SRUOXFURFHVDQWHVLQHPEDUJRKDFLHQGRXQPHMRUHVWXGLRHVSRVLEOHDUPDUTXHVLELHQWLHQHQDWXUDOH]D
indemnizatoria no es un supuesto de responsabilidad civil sino el de una obligacin legal autorizada de
derechos ajenos.
29
&IU'(=3,&$=2/XLVDerecho de daos, Civitas, Madrid 1999, Pgs. 56-57.
30
Ley N 27117 - Ley General de Expropiaciones-
Artculo 2. Del concepto.- La expropiacin consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad
privada, autorizada nicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder
Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la indemnizacin justipreciada que
incluya compensacin por el eventual perjuicio.
31
Artculo 1052.- Onerosidad de la servidumbre legal de paso.
32
As, tal como hemos descrito, en el derecho espaol, el Cdigo Civil, en su artculo 97 reconoce el derecho a
una pensin compensatoria en caso de separacin y divorcio, adicionalmente el derecho a la indemnizacin
de daos del artculo 98 a favor del cnyuge que de buena fe celebr el matrimonio declarado nulo. En el
GRFWULQDFRPSDUDGDKDPDQLIHVWDGRTXHVXQDWXUDOH]DMXUtGLFDXFW~DHQWUH
los alimentos y la responsabilidad civil; sin embargo presentaremos, como
ya hemos adelantado, una tercera posibilidad: esto es que la indemnizacin
regulada en la causal separacin de hecho, tiene una naturaleza jurdica propia
TXHQRVHLGHQWLFDSOHQDPHQWHFRQQLQJXQDGHODVDQWHVPHQFLRQDGDV
derecho francs, el artculo 270 del Code Civil establece el derecho a una prestacin destinada a compensar,
en cuanto fuere posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio hubiera creado en las condiciones de
vida respectivas.
33
Artculo 350.- Efectos del divorcio respecto de los cnyuges
Por el divorcio cesa la obligacin alimenticia entre marido y mujer. ()
34
En el Derecho Chileno, el Jurista Pizarro Wilson, sostiene que la mirada para determinar la procedencia
de la compensacin econmica (par de nuestra indemnizacin estudiada) est volcada hacia el pasado.
(O -XH] GHEH GH FRQVLGHUDU HO VDFULFLR GH DOJXQR GH ORV FyQ\XJHV HQ OD YLGD PDULWDO (Q SULQFLSLR QR
VH WUDWD GH HYDOXDU ODV QHFHVLGDGHV IXWXUDV GHO FyQ\XJH EHQHFLDULR VLQR GH WRGR DTXHOOR TXH QR SXHGH
LQJUHVDUDVXSDWULPRQLRHQUD]yQGHOVDFULFLRGXUDQWHHOPDWULPRQLR(VWRQRWLHQHQDGDTXHYHUFRQORV
DOLPHQWRVORVFXDOHVHVWiQYLQFXODGRVDOGHEHUGHVRFRUUR\VHMDQFRQEDVHHQODVQHFHVLGDGHVHFRQyPLFDV
GHODOLPHQWDULR\ODVIDFXOWDGHVHFRQyPLFDVGHODOLPHQWDQWH3,=$552:,/621&DUORVLa compensacin
HFRQyPLFDHQOD1XHYD/H\GH0DWULPRQLR&LYLO, en RCHDP. 3, 2004 nota 2. Pg. 87. Similar sustento jurdico se
ha establecido en el artculo 482 del Cdigo Civil peruano: La pensin alimenticia se incrementa o reduce
segn el aumento o la disminucin que experimenten las necesidades del alimentista y las posibilidades
del que debe prestarla ()
D (QHOiPELWRREMHWLYR/DSULPHUDWLHQHFRPRQODLQGHPQL]DFLyQSRUOD
inestabilidad; mientras que la segunda se establece para la cobertura de
necesidades.
b. En el mbito subjetivo.- La indemnizacin estudiada slo puede acordarse
HQ EHQHFLR GHO FyQ\XJH R PHMRU GLFKR H[ FyQ\XJH SHUMXGLFDGR SRU OD
separacin de hecho.
mala fe del cnyuge deudor. Aclarando que el segundo prrafo del artculo 345-A, presenta un carcter
indemnizatorio atenuando y ello por que equivale al menoscabo patrimonial evaluado a favor de uno de
los cnyuges (el ms perjudicado) en razn de haber dedicado ms que el otro al cuidad personal de los
hijos o a las labores propias del hogar no desarroll una actividad lucrativa o sus ingresos fueron inferiores
a los que habra podido obtener.
38
(QODGRFWULQDHVSDxROD&DPSX]DQR7RPpDUPDTXHWDOGHUHFKRQDFH\HVXQDFRQVHFXHQFLDGLUHFWDGH
la separacin u divorcio y agrega que:hay que distinguir entre presupuestos necesarios para hacer surgir
la posibilidad de solicitar la pensin, dentro de los cuales quedara encuadrada la sentencia de separacin
o divorcio y presupuestos necesarios para el otorgamiento de la misma, incluyndose aqu el fundamental
desequilibrio econmico; es en ste donde la relacin matrimonial adquiere una importancia decisiva.
&$038=$12720(+HUPLQLD2EFLW3iJ
39
ROCA TRIAS, Encarna, Familia y Cambio Social [De la casa a la persona] Madrid, 1999, Pgs. 146 y 147.
40
ROCA TRIAS, Encarna. El convenio regulador y los conceptos de alimentos, cargas familiares, pensin por
GHVHTXLOLEULRHLQGHPQL]DFLyQHQFDVRGHQXOLGDG(Q',(=3,&$=2/XLVDFXULDConvenios reguladores
GHODVUHODFLyQFRQ\XJDOHVSDWHUQROLDOHV\SDWULPRQLDOHVHQODVFULVLVGHOPDWULPRQLR%DVHVFRQFHSWXDOHV\FULWHULRV
judiciales. Divisin interdisciplinario de la familia, Pamplona 1987, Pg. 227.
41
&$6$&,11&DMDPDUFD3XEOLFDGDHQ'LDULR2FLDO(O3HUXDQRFRQIHFKDGHPD\RGH
H[WUHPR SRGUtD DUPDUVH TXH IXH HO PLVPR FyQ\XJH EHQHFLDULR HO TXH VH
DXWRLQULyHOPHQRVFDERDORSWDUSRUGHGLFDUVHDODIDPLOLD
HQVHQWLGRHVWULFWRSXHGHGHQLUVHFRPRXQDREOLJDFLyQLPSXHVWDGLUHFWD-
mente por la Ley, por motivos de equidad, para equilibrar en todo o en parte
42
5HVXOWD QHFHVDULR SUHFLVDU TXH QR HV VXFLHQWH SDUD H[FOXLU OD LGHD GH OD UHVSRQVDELOLGDG FLYLO HO TXH OD
ley no considere la culpa del deudor, porque hay otros factores de imputacin, que tampoco integran el
supuesto tpico de la compensacin. No es extrao que el derecho de daos abandone el criterio de la culpa
y atribuya responsabilidad apoyndose en otros criterios, como el riesgo o la posibilidad de controlarlo en
determinadas circunstancias.
43
$3$5,&,2 $8f21 (XVHELR /D 3HQVLyQ &RPSHQVDWRULD (Q 5HYLVWD GH 'HUHFKR GH )DPLOLD, Nmero 5,
Octubre, 1999, Pg. 40.
(O WtWXOR TXH MXVWLFD OD LPSRVLFLyQ GH OD REOLJDFLyQ GH LQGHPQL]DFLyQ DO
cnyuge menos perjudicado es la propia ley. La indemnizacin no subsana el
menoscabo, sino que la corrige; y de esa forma se previene el empeoramiento
del cnyuge ms dbil. De este modo, las palabras claves relacionadas con la
funcin de la indemnizacin son las siguientes: corregir y prevenir Y como
lo logra? Proporcionando al cnyuge ms perjudicado una base cierta para
que encare su vida futura separada en unas condiciones similares a las que
gozaba durante el matrimonio. No se trata de garantizar la conservacin del
estatus econmico matrimonial, sino ms bien una vida separada autnoma
econmicamente.
44
IdemPg. 41.
45
LEYSSER L. Len. (Q'yODUHVSRU'DxRV0RUDOHVHQXQ'LYRUFLR'HFyPRHOGDxRDOSUR\HFWRGHYLGD
FRQWLQ~D LQDQGR SHOLJURVDPHQWH ORV UHVDUFLPLHQWRV. Dialogo con la Jurisprudencia. 117 Tomos, Mayo, 2007.
Pgina Web: www.dilogoconlajurisprudencia.com.
$OJXQRVFRPHQWDULRVVREUHODGHQRPLQDGDLQGHPQL]DFLyQSRUVDFULFLR
46
dem. www.dilogoconlajurisprudencia.com
VLHPSUH TXH VH WHQJD ELHQ FODUR TXH ODV LQGHPQL]DFLRQHV SRU VDFULFLR VRQ
netamente distintas de las genuinas indemnizaciones de daos47.
5. CONCLUSIONES
47
',(=3,&$=2/XLVOb. cit., Pgs. 56 y 57.
RESUMEN:
SUMARIO:
1. INTRODUCCIN
Juez Superior de la Corte Superior de Justicia de Arequipa.
2. MARCO LEGAL
1
Artculo 208: El divorcio formalmente declarado pone trmino a los deberes conyugales, en cuanto al
lecho y habitacin, y disuelve, en cuanto a los bienes, la sociedad legal.
2
GARCA CALDERN, Francisco, Diccionario de la Legislacin Peruana, Tomo I, Editora Jurdica Grijley,
Edicin en facsmil de la Segunda Edicin de 1879, Lima, Per, 2003, p. 780.
3
Artculo 253: El divorcio declarado disuelve el vnculo del matrimonio.
4
Artculo 270: La separacin puede pedirse: >@ 2. Por mutuo disenso, despus de transcurridos dos aos
de la celebracin del matrimonio.
/D GLFXOWDG GH OD SUREDQ]D GH OD FDXVD DMHQD SDUD GHPDQGDU HO GLYRUFLR
produjo que muchas parejas se separaran y convivieran informalmente con
su nueva pareja10.
Principalmente por sta razn, la Ley N. 27495, incorpor como supuesto del
divorcio el hecho de la separacin, como remedio a la situacin antes referida.
Este nuevo modelo de divorcio-remedio se basa en el incumplimiento del deber
conyugal de hacer vida en comn y la ruptura de la comunidad matrimonial
por la separacin existente entre los cnyuges por ms de dos aos (si no
tienen hijos menores de edad) o cuatro aos (si tienen hijos menores de edad).
Asimismo, de manera innovadora se introdujo la indemnizacin integral del
dao conyugal, establecindose que al cnyuge que resulte perjudicado con
la separacin, se le conceder una indemnizacin a su favor; no slo por los
daos morales, sino que comprende todo tipo de dao, incluso los daos
personales y materiales11.
5
Artculo 276: Transcurrido un ao de la sentencia de separacin, cualquiera de los cnyuges basndose
en ella, podr pedir que se declare disuelto el vnculo del matrimonio.
6
Artculo 264: Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el inters personal
del cnyuge inocente, el juez puede concederle una suma de dinero a ttulo de reparacin del dao moral.
7
%$5%(522PDU&LWDGRSRU&$%(//2&DUPHQ-XOLD'LYRUFLRHQHO3HU~)RQGR(GLWRULDOGHOD38&3
Lima, Per, 1996, pp. 21, 309.
8
&251(-2&+9(=+pFWRU'HUHFKR)DPLOLDU3HUXDQR38&3/LPD3HU~S
9
CARREN ROMERO, Francisco. La Separacin de Hecho. Disolucin del Vnculo Matrimonial,
8QLYHUVLGDG&DWyOLFD6DQWD0DUtD(VFXHODGH3RVW*UDGR$UHTXLSD3HU~S
10
Ibdem, p. 6.
11
Artculo 345-A.- Indemnizacin en caso de perjuicio
Para invocar el supuesto del inciso 12 del Artculo 333 el demandante deber acreditar que se encuentra al
da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo
acuerdo.
El juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho,
as como la de sus hijos. Deber sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal u
&RQHVWDPRGLFDWRULDH[LVWHQGRVVLVWHPDVGHGLYRUFLRHQQXHVWUR&yGLJR
Civil, uno subjetivo, basado en la bsqueda de un cnyuge culpable de la
ruptura, a quien se le cargar la responsabilidad civil por el dao moral; y, otro
objetivo, en el que la investigacin est destinada a acreditar la ruptura del
vnculo matrimonial y la responsabilidad civil por todos los daos causados12.
CORTE SUPREMA
25
21
20
TOTAL = 26
15
10
5
5
0
SEPARACIN DE HECHO OTRAS CAUSALES
33
35
TOTAL = 39
30
25
20
15
10
6
5
0
SEPARACIN DE HECHO OTRAS CAUSALES
120
97
100
TOTAL = 125
80
60
40 28
20
35 30
TOTAL = 33
30
25
20
15
10 3
5
0
70
60
50
40
30
20 4
10
5
0
FUNDADAS
INFUNDADAS
IMPROCEDENTES
CORTE SUPREMA
(SOLICITUD DE INDEMNIZACIN)
8
9
8
7
TOTAL = 10
6
5
4
2
3
2
1
0
18
17
16
14
TOTAL = 30
12 10
10
8
6
4
3
2
0
&RQUPDQGRORGLFKRDQWHULRUPHQWHWHQHPRVTXHHQGLHFLVLHWHVHQWHQFLDV
hemos establecido que al no haber sido solicitada la indemnizacin, ya sea
en la demanda o en la reconvencin, no puede existir pronunciamiento,
destacando la Causa N 2005-6551 en la que se declar nula e insubsistente la
SDUWHGHODVHQWHQFLDGHSULPHUDLQVWDQFLDHQODTXHMyLQGHPQL]DFLyQGHELGR
a que ninguna de las partes lo solicit. Asimismo, hubo pronunciamiento en
tres sentencias en las que se solicit indemnizacin va reconvencin y en
diez sentencias no hubo pronunciamiento debido a que el Juez de Primera
Instancia tampoco se pronunci sobre este extremo.
60
50
40
30 7 10 9
20 2
10
0
DEMANDA RECONVENCIN CONTESTACIN DE OFICIO NO SE
PRONUNCI
6LELHQHOFXDGURPXHVWUDTXHHO6HJXQGR-X]JDGRGH)DPLOLDFRPRUHHMRGH
la jurisprudencia casatoria, en la mayor parte de sus sentencias se pronuncia de
RFLRVREUHODLQGHPQL]DFLyQRFDVLRQDGDSRUHOGLYRUFLRVLQHPEDUJRH[LVWHQ
los datos siguientes: a) De todas las demandas de divorcio por separacin de
hecho, en las que se ha acumulado la pretensin accesoria de indemnizacin,
ninguna ha sido amparada por el juzgador, asimismo, en las reconvenciones
SODQWHDGDVDQGHREWHQHUXQDLQGHPQL]DFLyQSRUORVGDxRVRFDVLRQDGRVVyOR
dos han sido amparadas; lo que demuestra que los interesados no cuentan con
ORVPHGLRVSUREDWRULRVVXFLHQWHVFRPRSDUDDFUHGLWDUODUHVSRQVDELOLGDGFLYLO
conyugal; b) Otro dato interesante es el hecho de que de las sesenta sentencias
HQ TXH KD H[LVWLGR XQ SURQXQFLDPLHQWR GH RFLR VREUH OD LQGHPQL]DFLyQ HQ
/D UHVSRQVDELOLGDG HVSHFtFD SRU OD FDXVDO GH VHSDUDFLyQ UHJXODGD HQ
la norma del artculo 345-A13 establece que el juez deber sealar una
indemnizacin por daos, imprecisin legal que ha sido el origen de la
confusin jurisprudencial, ya que se ha tomado el trmino deber como si
el legislador hubiera querido establecer la obligacin legal del juzgador de
pronunciarse sobre la indemnizacin por los daos causados por el divorcio
y que no han sido alegados por las partes; sin embargo, consideramos que
adems de las objeciones que la realidad presenta a esta interpretacin y que
han sido expuestas en el punto anterior, existen otras objeciones de carcter
jurdico, como la afectacin al principio de congruencia procesal.
13
Artculo 345-A, Ob. Cit.
14
Artculo IV: El proceso se promueve slo a iniciativa de parte, la que invocar inters y legitimidad para
obrar >@.
15
Artculo VII: El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado
por las partes o lo haya sido errneamente. Sin embargo, no puede ir ms all del petitorio ni fundar su
decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.
Resulta entonces imprescindible sostener que la norma del artculo 345-A del
Cdigo Civil es de carcter procesal, y debe ser interpretada a la luz de los
principios del Cdigo Procesal Civil. En este sentido, si el Ttulo Preliminar
prescribe que todo proceso es a iniciativa de parte y slo el juez debe resolver
lo que se le ha pedido fundndose en los hechos alegados por las partes;
debemos concluir que la pretensin indemnizatoria debe ser siempre materia
de una pretensin ya sea a travs de la demanda o de una reconvencin; no
pudiendo el juez decidir sobre la indemnizacin si ello no ha sido peticionado,
en conformidad con el principio de congruencia procesal, de que el fallo debe
corresponder siempre al petitorio; ya que sostener lo contrario, originara que
estemos ante la presencia de sentencias ultra petita, en las que el juzgador se
pronunciara sobre un pedido no alegado (el pago de una indemnizacin),
y en base a hechos tampoco alegados (la existencia de un dao) y menos
SUREDGRVFRPRKDVLGRYHULFDGRHQODLQYHVWLJDFLyQ
3RU OR TXH VL HO MX]JDGRU VH SURQXQFLD GH RFLR VREUH OD H[LVWHQFLD GH
responsabilidad civil, ello conllevara una evidente violacin del derecho de
defensa de las partes, ya que, durante el proceso, no habra la posibilidad de
contradecir los medios probatorios utilizados por el juzgador al momento
de sealar la indemnizacin; porque las partes solo conoceran estos medios
probatorios, al momento de emitirse la sentencia, lo que constituye una
afectacin al derecho de defensa.
50
48
48
TOTAL = 88
46
44
42
40
40
38
36
18
9(5($80217(1(*525LFDUGR$QWRQLR9LVLyQ$FWXDOGHO'HUHFKRGH'HIHQVD\HO'HELGR3URFHVR
En: KWWSZZZFDORUJSH$UFKLYRV9,6,21$&78$/GRF (consultada por ltima vez el 28 de septiembre
del 2008).
contenido en la Seccin Sexta del Libro VII del mismo cuerpo legal, resultando
relevante establecer: Qu sistema normativo es aplicable al dao originado
por el divorcio?
Dentro de ese contexto, el dao que uno de los cnyuges causa al otro por el
incumplimiento de sus deberes conyugales; es especial, el de hacer vida en
comn; cuyo origen es la ley o el estatuto matrimonial previsto en el Cdigo
Civil; es de carcter obligacional; siendo aplicable el rgimen normativo de
la inejecucin de las obligaciones.
Para tal efecto, se debe valorar la fecha en que se produjeron los hechos que
ocasionaron dichos daos, ya que incluso la accin de responsabilidad civil
puede ejercitarse independientemente de la accin de divorcio, por lo que si el
actor no reclam los daos dentro del plazo que tena para hacerlo, no puede
pretender que en un proceso de divorcio se hagan valer daos prescritos.
23
OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones. Biblioteca para
/HHUHO&yGLJR&LYLO9ROXPHQ;9,&XDUWD3DUWH7RPR;,)RQGR(GLWRULDOGHOD3RQWLFLD8QLYHUVLGDG
Catlica del Per, Lima , Per, 2003, p. 810.
24
58%,2&255($0DUFLDO3UHVFULSFLyQ\&DGXFLGDG/D([WLQFLyQGH$FFLRQHV\'HUHFKRVHQHO&yGLJR
&LYLO %LEOLRWHFD SDUD /HHU HO &yGLJR &LYLO 9ROXPHQ 9,, )RQGR (GLWRULDO GH OD 3RQWLFLD 8QLYHUVLGDG
catlica del Per, Lima, Per, 1989, p. 176.
25
&DVDFLyQ1/LPDSXEOLFDGDHQOD6HSDUDWD(VSHFLDOGH6HQWHQFLDVHQ&DVDFLyQGHO'LDULR2FLDO
El Peruano, con fecha 01 de abril del 2002, p. 8656.
(QORTXHVHUHHUHDODVVHQWHQFLDVGHO6HJXQGR-X]JDGRGH)DPLOLDGHEHPRV
anotar que de las ochenta y ocho sentencias encontradas sobre divorcio por la
causal de separacin de hecho, en tan slo diecisiete sentencias se ha concedi-
do una indemnizacin por el dao ocasionado por el divorcio, oscilando los
montos entre dos mil y cinco mil nuevos soles, encontrndose adems que:
12
TOTAL = 17
10
6
4
4
PRUDENCIA NO E
S ALEGA
26
Casacin N. 2497-2003-Cajamarca, publicada en la Separata Especial de Sentencias en Casacin, del Diario
2FLDO(O3HUXDQRFRQIHFKDGHPD\RGHOS
27
&$55,1/8*2-RUJH7UDWDGRGH'HUHFKR3URFHVDO&LYLO9ROXPHQ,,,(GLWRUD-XUtGLFD*5,-/(</LPD
Per, 2004, pp. 29-30.
28
*8$6&+ )(511'(= 6HUJL (O +HFKR \ HO 'HUHFKR HQ OD &DVDFLyQ &LYLO -RVp 0DUtD %RVFK (GLWRU
Barcelona, 1998, p. 447.
29
Artculo 139: Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: >@ 5. La motivacin escrita de las
resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa
de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
jurisdiccional, as como en los artculos 121 y 122 inciso 3 del Cdigo Procesal
Civil Peruano30, que lo regulan como un deber de los jueces, as como un
requisito de validez de las resoluciones judiciales.
A. Falta de motivacin
(VWHVXSXHVWRVHUHHUHDDTXHOORVFDVRVHQORVFXDOHVODPRWLYDFLyQGHOD
resolucin est totalmente ausente31.
B. Motivacin defectuosa
30
Artculo 121: >@ 0HGLDQWH OD 6HQWHQFLD HO -XH] SRQH Q D OD LQVWDQFLD R DO SURFHVR HQ GHQLWLYD
pronuncindose en decisin expresa, precisa y motivada sobre la cuestin controvertida declarando el
derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relacin procesal.
Artculo 122: Contenido y suscripcin de las resoluciones: >@ 3. La mencin sucesiva de los puntos sobre
los que versa la resolucin con las consideraciones, en orden numrico correlativo, de los fundamentos de
hecho que sustentan la decisin, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables
en cada punto, segn el mrito de lo actuado.
31
)(511'(= 5D~O ( /RV (UURUHV ,Q &RJQLWDQGR (Q La Naturaleza del Razonamiento Judicial, Editorial
Alveroni, Crdoba, 1993, pp. 115 y ss.
32
OBANDO BLANCO, Vctor Roberto, Estudios de Derecho Procesal Civil, Editorial San Marcos, Lima,
Per, 1997, p. 143.
C. Motivacin aparente
(QHVWHFDVRWDPELpQVHYXOQHUDHOSULQFLSLROyJLFRGHUD]yQVXFLHQWHDXQ
cuando de manera ms sutil, toda vez que lo argumentado no es, ni puede
ser, el sustento real de la decisin adoptada. Aqu la fundamentacin, si bien
H[LVWHVHHVWLPDTXHHVLQVXFLHQWHHVGHFLUHOUD]RQDPLHQWRGHOMXH]QR
alcanza a mostrar los pasos mentales que dio para llegar a su conclusin33.
33
*+,5$5', 2OVHQ $ (O 5D]RQDPLHQWR 'pELO 6HJXQGD 3DUWH FLWDGR SRU &$55,1 /8*2 -RUJH
Tratado de Derecho Procesal Civil, Volumen III, Editora Jurdica GRIJLEY, 2004, Lima, Per, p. 242.
34
Artculo 1332: 6LHOUHVDUFLPLHQWRGHOGDxRQRSXGLHUDVHUSUREDGRHQVXPRQWRSUHFLVRGHEHUiMDUORHO
juez con valoracin equitativa.
CORTE SUPREMA
(CLASES DE DAOS)
9
10
9
8
TOTAL = 10
7
6
5
4
3 1
2
1
0
10
8
6
4
2 2 2 1 2
0
35
Casacin N. 2497-2003-Cajamarca, publicada en la Separata Especial de Sentencias en Casacin, del Diario
2FLDO(O3HUXDQRFRQIHFKDGHPD\RGHOS
Como se desprende del cuadro, existen once sentencias en las que el Juzgador
no ha mencionado la clase de dao que est reparando utilizando la frmula
habindose acreditado el perjuicio este debe ser indemnizado.
Hay un concepto estricto de dao moral que arranca de la vieja idea del
pretium doloris \ TXH VH KD GHQLGR FRPR GRORU VXIULPLHQWR SDGHFLPLHQWR
injustamente ocasionado o dolores y padecimientos de nimo que integran
HO UHHMR VXEMHWLYR GHO GDxR LQMXVWR36 WDPELpQ SXHGH VHU GHQLGR FRPR HO
GRORUODDQJXVWLDODDLFFLyQItVLFDRHVSLULWXDOODKXPLOODFLyQ\HQJHQHUDO
ORVSDGHFLPLHQWRVTXHVHKDQLQLJLGRDODYtFWLPDGHOHYHQWRGDxRVR37.
$UPDPRV TXH SXHGH H[LVWLU XQ GDxR PRUDO RFDVLRQDGR SRU OD UXSWXUD
del vnculo matrimonial en agravio del cnyuge que no ha causado la
VHSDUDFLyQ SXHGH YHUVH DLJLGR SRU ODV FLUFXQVWDQFLDV HQ TXH VH GLR OD
separacin o por el sentimiento de soledad e impotencia; sin embargo, este
dao debe ser debidamente acreditado, ya que no basta la alegacin del
mismo, por cuanto las consecuencias del dao moral tienden a disiparse
y a desaparecer, por el transcurso del tiempo. As, el dolor que embarga
a un sujeto por la muerte de un ser querido es muy intenso en un primer
momento pero, poco a poco, se va atenuando hasta transformarse, muchas
veces, en un sentimiento de orgullo cuando se le recuerda y se rememoran
sus calidades humanas38. En este sentido, si las supuestas vctimas estn
36
',(=3,&$=2<321&('(/(1/XLV'HUHFKRGH'DxRV(GLWRULDO&LYLWDV0DGULG(VSDxDS
326.
37
=$1121, (GXDUGR (O 'DxR HQ OD 5HVSRQVDELOLGDG &LYLO (GLWRULDO $675($ GH $OIUHGR \ 5LFDUGR
Depalma, 1982, Buenos Aires, Argentina, p. 234.
38
)(511'(=6(66$5(*2&DUORV+DFLDXQD1XHYD6LVWHPDWL]DFLyQGHO'DxRDOD3HUVRQD$FWXDOLGDG
separadas por cuatro, ocho, diez o treinta aos, resulta evidente que la
intensidad del dao moral ha disminuido o incluso ha desaparecido, por
lo que la parte est obligada a probar la existencia del dao moral y el
MX]JDGRUDMXVWLFDUPRWLYDURDUJXPHQWDUHOPRQWRTXHVHOHDVLJQDDOD
vctima en base a la magnitud del dao sufrido.
El ser humano est compuesto por una entidad psquica y fsica o tambin
OODPDGD VRPiWLFD SRU WDQWR HO GDxR D OD SHUVRQD VH FRQJXUD HQ GRV
GLPHQVLRQHVDHOGDxRSVLFROyJLFRFRQVLVWHQWHHQODDOWHUDFLyQRPRGLFDFLyQ
patolgica del aparato psquico como consecuencia de un trauma que
desborda toda posibilidad de elaboracin verbal o simblica39 y b) el dao
somtico, consistente en la disminucin de la integridad fsica del sujeto, que
WUDQVIRUPDHQSDWROyJLFDODPLVPDVLRORJtDGHODLQWHJULGDG40.
decide ser, es decir, sin proyectar. Libertad y tiempo son, por consiguiente
los dos supuestos existenciales del proyecto de vida41.
41
)(511'(=6(66$5(*2&DUORV$SXQWHVSDUDXQD'LVWLQFLyQHQWUHHO'DxRDO3UR\HFWRGH9LGD\HO
Dao Psquico, En: Themis6HJXQGDeSRFD1(GLWDGDSRUDOXPQRVGHOD)DFXOWDGGH'HUHFKRGHOD
38&3/LPD3HU~S
42
)(511'(=6(66$5(*2, Carlos, El Dao al Proyecto de Vida en una Reciente Sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Dilogo con la Jurisprudencia, Ao 5, N. 12, Editorial Gaceta
Jurdica, 1999, Lima, Per, Setiembre, p. 41.
43
)(511'(=6(66$5(*2&DUORV2E&LWS
Este dao tiene su sustento en una realidad que si bien muchos pases ya han
superado, en el nuestro an se mantiene, pero con una disminucin notable,
PHUHHURDOKHFKRGHTXHDQWLJXDPHQWHHOHVSRVRHUDTXLHQWUDEDMDED\OD
esposa se quedaba en la casa atendiendo las labores del hogar, por lo que de
existir un divorcio, la esposa no tena como solventar sus necesidades por
cuanto siempre dependi econmicamente del marido.
No obstante, hay que tener cuidado al momento de aplicar este nuevo supuesto
de dao, ya que se podra estar generando el abuso de un derecho, porque,
como un caso anlogo, tenemos la Casacin N 158-2002-Puno44, en la cual, la
hija mayor de edad no trabajaba a pesar de que haba estudiado una carrera
universitaria, tena tiempo libre y no tena hijos, por lo que la Corte Suprema
estableci que al existir las condiciones necesarias para conseguir trabajo,
constituye un abuso del derecho el que solicite una pensin alimenticia; lo
que trasladado a nuestro caso, si la cnyuge tiene las condiciones necesarias
para conseguir solventar sus necesidades, resulta evidente que el dao por
dependencia econmica no se puede generar.
9. CONCLUSIONES
E /DFRUULHQWHMXULVSUXGHQFLDOPD\RULWDULDSURSXJQDODDSOLFDFLyQGHRFLR
de la responsabilidad civil por divorcio basado en la causal de separacin
de hecho, y la minoritaria, que dicha pretensin debe ser solicitada en va
44
&DVDFLyQ13XQR3XEOLFDGDHQOD6HSDUDWD(VSHFLDOGH6HQWHQFLDVHQ&DVDFLyQGHO'LDULR2FLDO
El Peruano, con fecha 01 de octubre del 2002, p. 9293.
G $O PRPHQWR GH MDU OD LQGHPQL]DFLyQ ORV MXHFHV FRPHWHPRV XQD
afectacin al debido proceso porque las resoluciones contienen una falta
de motivacin o motivacin aparente, ya que no motivamos los criterios
utilizados para arribar al monto asignado o nos basamos exclusivamente
en la prudencia judicial; siendo necesario un esfuerzo argumentativo y
sustentar los criterios utilizados para arribar al monto indemnizatorio,
como pueden ser: la magnitud e intensidad de la lesin (con ayuda de
peritos especializados), la forma de reparacin elegida y su costo en el
mercado (que pueden ser terapias, medicamentos, etc.) y el resto asimilable
(aquella parte de la lesin con la que deber vivir la vctima durante toda
su vida).
RESUMEN:
La aplicacin de la responsabilidad civil derivada del divorcio por la causal de
VHSDUDFLyQGHKHFKRLPSOLFDODYHULFDFLyQGHODH[LVWHQFLDGHXQGDxRLQMXVWR
regulndose por los principios de responsabilidad civil extracontractual.
Ella nos permitir paliar cualquier tipo de consecuencia negativa que pueda
producirse a causa del divorcio, mediante el resarcimiento por parte del
cnyuge que estuvo en mejores posibilidades de evitar el dao.
SUMARIO:
1. Introduccin 2. La responsabilidad civil y el derecho de familia 3. El
divorcio y la responsabilidad civil en el ordenamiento peruano 4. La causal
GH VHSDUDFLyQ GH KHFKR \ VX UHODFLyQ FRQ HO GHUHFKR GH GDxRV 8QD
aproximacin a los daos derivados del divorcio. 6. Precisiones sobre el dao
D OD SHUVRQD ,QQRYDFLRQHV HQ OD MXULVSUXGHQFLD QDFLRQDO -XVWLFDFLyQ
ORVyFDGHOGDxRDOSUR\HFWRGHYLGD&RQFOXVLRQHV%LEOLRJUDItD
1. INTRODUCCIN
por la separacin de hecho, as como por la de sus hijos. Deber sealar una
indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal u ordenar la adjudica-
cin preferente de los bienes de la sociedad conyugal, independientemente de
la pensin de alimentos que le pudiera corresponder.
En ese sentido, el presente trabajo pretende analizar cules son los verdaderos
alcances de la aplicacin de la responsabilidad civil en el campo del divorcio
en el sistema jurdico peruano, con especial nfasis en la causal de separacin
de hecho, tomando en cuenta lo dispuesto por la norma sustantiva y lo
postulado por la jurisprudencia y la doctrina.
8QVHFWRUGHODGRFWULQDQDFLRQDOVLQGHWHQHUVHDDQDOL]DUORVIXQGDPHQWRV
del derecho de familia, compara el sistema de responsabilidad derivado del
divorcio con los punitive demages del common law, donde predomina la funcin
sancionatoria de la responsabilidad civil.
WiQGRVH TXH HOOR GHVQDWXUDOL]DUtD ORV QHV GH ODV LQVWLWXFLRQHV IDPLOLDUHV \
en especial el instituto medular de esta rama del derecho, cual es la unin
voluntariamente contrada entre un hombre y una mujer: el matrimonio.
3e5(='8$57($OLFLD(OHQD'HUHFKRGH)DPLOLD0p[LFR81$03iJ
1
Por otro lado, teniendo en consideracin que las relaciones personales entre
los cnyuges se deben regir sobre la base de tres principios fundamentales
GHOLGDG FRKDELWDFLyQ \ DVLVWHQFLD UHFtSURFD DVt FRPR TXH ODV PLVPDV VH
encuentran sujetas a un rgimen de derechos y obligaciones establecido en
nuestra legislacin (artculos 287 y siguientes del Cdigo Civil), es previsible
que el cambio de situacin de los integrantes de la pareja implique el riesgo
de vulnerar algunos de estos derechos y deberes, durante el proceso de
separacin, si ya no han sido vulneradas con anterioridad, constituyndose
en causa del divorcio mismo; y evidentemente toda violacin de una regla
jurdica puede implicar la afectacin de los intereses de otro sujeto de derecho.
A este respecto hay que indicar que entre los deberes conyugales destaca por
HMHPSORODGHOLGDGTXHVHGHQHFRPRODOHDOWDG\REVHUYDQFLDGHODIHTXH
los esposos se deben entre s, y que constituye un bien de contenido netamen-
te extrapatrimonial4. En ese sentido, no se puede negar que el divorcio en s,
o por los hechos constitutivos de sus causales, suele implicar, para alguno
de los cnyuges, una fuente de daos o perjuicios que pueden ser tanto de
naturaleza material como moral5, e incluso dao al proyecto de vida, como
se desarrollar mas adelante.
4
BREBBIA, Roberto. El dao moral. Buenos Aires: EBA, 1950. Pg. 246.
5
OSTERLING PARODI, Felipe y Otro. Responsabilidad Civil derivada del divorcio. Versin electrnica. Pg.
4.
6
8Q VHFWRU GH OD GRFWULQD QDFLRQDO XWLOL]D HO WpUPLQR ,QMXVWLFLD GHO 'DxR FRQYLUWLHQGR D OD FXOSD HQ XQ
mero criterio de imputacin expresin de la funcin distributiva de la responsabilidad civil. La injusticia
del dao es mas amplia que la antijuricidad, ya que no slo da proteccin a un inters digno de tutela, sino
que eventualmente puede proteger situaciones de hecho que recogen intereses dignos de tutela que podran
no ser dignos de tutela en otro campo del derecho (caso de la concubina more uxorio).
7
%(//86&,2$XJXVWR\2WUR5HVSRQVDELOLGDG&LYLOHQHOGHUHFKRGHIDPLOLD%XHQRV$LUHV+DPPXUDEL
1983. Pgs. 19-20.
8
OSTERLING PARODI, Felipe y Otro. Op. Cit. Responsabilidad Civil derivada del divorcio. Versin
electrnica Pg. 3.
(Q QXHVWUD RSLQLyQ HO PDWULPRQLR HQ WRGR FDVR FDOLFD XQ DFWR MXUtGLFR
especial mediante el cual se funda una familia, y no le podran ser aplicables
las normas de la responsabilidad civil contractual, por cuanto los partcipes
de la relacin no establecen las reglas a las que se van a someter en ejercicio
de su autonoma privada, sino que se someten a los preceptos previamente
estipulados en el ordenamiento jurdico. En atencin a estas razones, los
casos de divorcio que generen daos, se regularn por los principios de la
responsabilidad civil extracontractual.
Con fecha seis de julio de dos mil uno, fue promulgada la Ley N 27495,
que incorpor la separacin de hecho como causal de separacin de
FXHUSRV \ VXEVLJXLHQWH GLYRUFLR PRGLFDQGR HO DUWtFXOR GHO &yGLJR
Civil. Asimismo, introdujo el artculo 345-A en el citado cuerpo de leyes,
estableciendo en su segundo prrafo, que el juez velar por la estabilidad
econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho,
as como por la de sus hijos, debiendo sealar una indemnizacin por daos,
incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin preferente de bienes
de la sociedad conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que
le pudiera corresponder. Dicha ley contempla un nuevo supuesto de hecho,
que se sumar al divorcio convencional y al divorcio-sancin, con frmulas
de la doctrina del divorcio remedio.
Para analizar esta causal, debemos tener en cuenta que, fuera de la separacin
convencional y subsiguiente divorcio, el resto de supuestos que podan llevar
a la disolucin del vnculo marital, implicaban de una u otra manera la culpa
de uno de los cnyuges. Este rgimen se conoce como el divorcio-sancin; es
decir, se termina el matrimonio como un castigo por la mala conducta de una
GH ORV FRQVRUWHV (O FDVR PiV IUHFXHQWH TXH SXHGH HMHPSOLFDU HVWD QRFLyQ
es el del divorcio por causal de adulterio; evidentemente quien demanda la
&251(-2&+9(=+pFWRU'HUHFKR)DPLOLDU3HUXDQR*DFHWD-XUtGLFD(GLWRUHV3iJV
9
(Q FDPELR OD JXUD GH OD VHSDUDFLyQ GH KHFKR URPSH FRQ HVWH HVTXHPD
clsico, por cuanto dicha causal, en su origen, no hace recaer la culpa sobre
ninguno de los cnyuges, y es ms permite que cualquiera de los dos
demande la separacin legal, con prescindencia de la conducta de cada uno
en la generacin del estado de alejamiento. Entonces, en atencin al propsito
de nuestro estudio, pareciera que a primera vista en la causal de separacin
de hecho, al no existir cnyuge culpable, no sera posible hacer responsable a
alguno de los dos por los daos y perjuicios que pudieran causarse, al menos
desde el punto de vista lgico-terico. Sin embargo, consideramos que ello
no es as, por cuanto en determinados casos s proceder la indemnizacin
respectiva, tal como lo seala la ley.
10
&DVDFLyQ1/LPDSXEOLFDGDHOGH)HEUHURGHHQHOGLDULRRFLDO(O3HUXDQR
11
(63,12=$ (63,12=$ -XDQ 'HUHFKR GH OD 5HVSRQVDELOLGDG &LYLO 4XLQWD (GLFLyQ *DFHWD -XUtGLFD
Editores, 2007, Pg. 151.
El artculo 351 del Cdigo Civil, establece: Si los hechos que han determinado
el divorcio comprometen gravemente el legtimo inters personal del cnyuge
inocente, el juez podr concederle una suma de dinero por concepto de
reparacin del dao moral.
$OJXQRVDXWRUHVODWLQRDPHULFDQRVKDQIRUPXODGRYDULDVGHQLFLRQHVUHVSHFWR
al dao moral, por ejemplo Cristbal Montes, en una posicin no compartida
por nosotros, considera que el concepto de daos morales no debe reducirse
solamente a los dolores o sufrimientos injustamente ocasionados, sino que
en l ha de incluirse todo perjuicio no pecuniario producido por la lesin13,
y Bustamante Alsina que son tambin bienes jurdicos los atributos o
calidades de la persona humana como sujeto de derecho, e igualmente los
valores existenciales de ella que constituyen los derechos de la personalidad,
12
CALABRESI, Guido; La Responsabilidad Civil Extracontractual: El Derecho de una Sociedad Mixta. En:
7KHPLV5HYLVWDGH'HUHFKR6HJXQGDeSRFD13iJ
13
CRISTBAL MONTES, ngel. El dao moral contractual. En: Revista de Derecho Privado. Tomo 84, 1990,
Pg.3.
14
%867$0(17($/6,1$-RUJH7HRUtD*HQHUDOGHOD5HVSRQVDELOLGDG&LYLO%XHQRV$LUHV$EHOHGR3HUURW
1973. Pg. 235.
15
DARAY, Hernn. Dao Psicolgico. Buenos Aires: Astrea, 2000. Pg. 18.
16
MILMANIENE, Jos. El dao psquico. Los Nuevos Daos. Buenos Aires: Hammurabi, 2000. Pg. 64.
17
MILMANIENE, Jos. Op. Cit. Pg. 71.
Nuestra legislacin alude al dao moral (artculo 1984 del Cdigo Civil), mas
ORKDFHVLQGHQLUHOFRQFHSWR\DOFDQFHVGHOPLVPRSUHRFXSiQGRVHWDQVROR
HQMDUXQFULWHULRVLELHQYDJRHLPSUHFLVRGHFXDQWLFDFLyQGHOPLVPRDO
disponer que la indemnizacin del dao moral se debe establecer en funcin
del menoscabo y magnitud del dao sufrido por la vctima, dejando por
tanto a la discrecionalidad del juzgador determinar los lmites dentro de los
cuales debe efectuarse la valoracin respectiva. Pese que en nuestro medio
VH KDQ UHDOL]DGR HVIXHU]RV SRU KDFHU PiV SUHGHFLEOH GLFKD FXDQWLFDFLyQ
(por ejemplo, el profesor Fernndez Sessarego planteaba la posibilidad de
FLUFXQVFULELU OD YDORUDFLyQ GHO PDJLVWUDGR D SDUiPHWURV HVSHFtFRV FRPR
son: el dictamen de los expertos, las circunstancias, edad, educacin y otras
actividades de la vctima18), la arbitrariedad y los fallos contradictorios an
estn latentes en nuestros das.
&RQWLQ~D HO GHVWDFDGR SURIHVRU HPpULWR GH OD 8QLYHUVLGDG 1DFLRQDO 0D\RU
GH6DQ0DUFRVSUHFLVDQGRTXHODJXUDGHOGDxRDODSHUVRQDUHVSRQGHD
18
)(511'(=6(66$5(*2&DUORV+DFLDXQDQXHYDVLVWHPDWL]DFLyQGHOGDxRDODSHUVRQD En: Actualidad
Jurdica. Lima: Gaceta Jurdica, 2000. N 79 Pg. 11.
19
)(511'(=6(66$5(*2&DUORV'HVOLQGH&RQFHSWXDOHQWUH'DxRDOD3HUVRQD'DxRDO3UR\HFWRGH
Vida y Dao Moral, En: Foro Jurdico, Ao 1, N 2, Revista de Derecho, Pg. 16.
XQD LQVSLUDFLyQ KXPDQLVWD SHUVRQDOLVWD HQ EDVH D OD HVFXHOD GH OD ORVRItD
de la existencia. Al saberse que el ser humano es una unidad psicosomtica
constituida y sustentada en su libertad, recin se percibe que la persona
puede ser daada en cualquier aspecto de la referida unidad o en su libertad
convertida en actos o conductas intersubjetivas, es decir, en proyecto de
vida, en libertad fenomnica20.
/H\VVHU/HyQHQSRVLFLyQFRQWUDULDUHDUPDODLQXWLOLGDGGHOGDxRDODSHUVRQD
y la funcionalidad del dao moral, citando una abundante bibliografa, y al
sector mayoritario de la doctrina nacional, seala que el dao a la persona
no tiene una categora en el ordenamiento jurdico, es una importacin de
la doctrina italiana, y que la propuesta de eliminacin del dao moral para
sustituirlo por el dao a la persona, es minoritaria en nuestro medio22; sin
HPEDUJRHOGHVWDFDGRSURIHVRUGHOD8QLYHUVLGDG&DWyOLFDHQQLQJXQRGHORV
captulos III y IV de la Parte Tercera de su libro explica, cmo se materializa
la funcionalidad del dao moral en un caso concreto.
/DDUPDFLyQGH/H\VVHU/HyQHQHOVHQWLGRGHTXHHOGDxRDODSHUVRQDQR
tiene una categora en el ordenamiento jurdico, no es exacta; pues, como
bien lo ha sealado el profesor Juan Espinoza, la voz dao a la persona
no slo est regulada en el artculo 1985 del Cdigo Civil, sino tambin
20
)(511'(=6(66$5(*2&DUORV2S&LW3iJ
21
En la vida primitiva, cuando se inicia la relacin entre hombre y mujer, slo exista la costumbre relacionada
con la convivencia sexual; luego nace la organizacin y la jerarqua dentro del grupo, necesaria al comenzar
su existencia con un prolongado perodo de ayuda y proteccin. Se crea una relacin social, dando origen
al Estado y el Derecho.
22
LEN, Leysser L.. La Responsabilidad Civil; Lneas Fundamentales y Nuevas Perspectivas, Jurista Editores
E.I.R.L., Segunda Edicin, Lima, 2007, Pg. 301.
En efecto, como sostiene Scognamiglio25, los daos morales son esos dolores,
padecimientos, etc., que pueden presentarse solamente como secuela de los
GDxRVLQLJLGRVDODSHUVRQDQRVRQHQWRQFHVORVGDxRVSURSLDPHQWHGLFKRV
\FRQVWLWX\HQXQVDFULFLRGHLQWHUHVHVSXUDPHQWHPRUDOHVTXHMXVWLFDQXQD
extensin del resarcimiento, esta vez con funcin principalmente satisfactoria.
23
(63,12=$ (63,12=$ -XDQ 'HUHFKR GH OD 5HVSRQVDELOLGDG &LYLO 4XLQWD (GLFLyQ *DFHWD -XUtGLFD
Editores, 2007, Pg. 232.
24
$5,$6 6&+5(,%(5 3(=(7 0D[ ([pJHVLV GHO &yGLJR &LYLO 3HUXDQR GH 7RPR ,,, 'HUHFKR GH
Familia; Gaceta Jurdica, Primera Edicin, 2006, Pg. 227.
25
6&2*1$0,*/,25HQDWR(O'DxR0RUDO8QLYHUVLGDGGHO([WHUQDGRGH&RORPELD%RJRWi3iJ
26
TABOADA CRDOVA, Lizardo. Elementos de la Responsabilidad Civil, Editora Jurdica Grijley, Segunda
Edicin, 2003, Pg. 64.
27
Dao moral: El dao moral es el dao no patrimonial, pertenece ms al campo de la efectividad que al campo
econmico y produce una prdida econmica y afectacin espiritual; no debe confundirse con el carcter
SDWULPRQLDO GH OD REOLJDFLyQ %DVWD TXH VH FRQJXUH HO PHQRVFDER SDUD VHU IDFWLEOH GH LQGHPQL]DFLyQ HO
/DVPHQFLRQDGDVFDWHJRUtDVFOiVLFDVQRUHVXOWDQVXFLHQWHVSDUDH[SOLFDUODV
consecuencias del menoscabo fsico, el dolor fsico, el dao a la integridad
somtica, dnde se ubica?
dejar sin efecto el evento daoso no enerva la obligacin de reparar. Casacin 1070-95. Arequipa. Lima,
trece de julio de mil novecientos noventa y ocho. Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia.
28
Dao moral. Valoracin: El dao moral es el dolor y sufrimiento causado, que debe ser apreciado teniendo
en cuenta la magnitud o menoscabo producido a la vctima o a su familia de acuerdo a las circunstancias
que rodean el caso as como la situacin econmica de las partes; habiendo en este caso la Sala de mrito
MDGRSUXGHQFLDOPHQWHHOPRQWRGHODLQGHPQL]DFLyQHQODTXHWUDWiQGRVHGHXQGDxyPRUDOVHGHEHWHQHU
en cuenta lo dispuesto en el artculo mil trescientos treinta y dos del Cdigo Civil, en cuanta establece si el
UHVDUFLPLHQWRGHOGDxRQRSXGLHUDVHUSUREDGRHQVXPRQWRSUHFLVRGHEHUiHO-XH]MDUORFRQYDORUDFLyQ
equitativa. Casacin N 1676-2004 Lima (El Peruano, 02-06-06). Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia de la Republica.
opcin ideolgica. Sin embargo, los Jueces deben actuar con imparcialidad,
administrando justicia para cada caso concreto.
(V FLHUWR TXH HO FRQFHSWR GHO GDxR DO SUR\HFWR GH YLGD SRGUtD LQDU
peligrosamente los resarcimientos, exaltando la funcin sancionatoria o
punitiva de la responsabilidad civil29, pero el lmite es el bien comn que
sustenta los intereses pblicos, y que todo magistrado debe observar, al
UHVROYHUXQFRQLFWRGHLQWHUHVHV
29
LEN, Leysser L. 30,000 Dlares por Daos Morales en un Divorcio! De cmo el dao al Proyecto de Vida
FRQWLQ~DLQDQGRSHOLJURVDPHQWHORVUHVDUFLPLHQWRV'LiORJRFRQOD-XULVSUXGHQFLD$xR10D\R
2007, Pgs. 77-87.
30
REALE, Miguel. Filosofa del Derecho, Ediciones Pirmide S.A., Madrid, 1979, Pg. 225.
31
La equidad horizontal (EHHVXQSULQFLSLRGHMXVWLFLDWULEXWDULDVHJ~QHOFXDOHOVLVWHPDVFDOGHEHWUDWDU
de forma igual a todos los individuos que sean idnticos desde un punto de vista econmico.
(O OyVRIR -XOLiQ 0DUtDV DFRWD TXH XQD IRUPD GH YLGD HVWi GHQLGD VREUH
todo, por el repertorio de creencias en que se est. Naturalmente esas
creencias van cambiando de generacin en generacin como lo ha mostrado
Ortega-, y en eso consiste la mutacin histrica; pero cierto esquema mnimo
SHUGXUDDWUDYpVGHYDULDVJHQHUDFLRQHV\OHVFRQHUHODXQLGDGVXSHULRUTXH
le llamamos poca, era, edad32.
32
MARIAS, Julin. Historia de la Filosofa, Manuales de la Revista de Occidente, Dcimo Sexta Edicin,
Madrid, 1963, Pg. 9.
33
MARIAS, Julin. Ob. Cit., Pgs. 376-383.
'HO9HFFKLRDODQDOL]DUODLQVXFLHQFLDGHOHVFHSWLFLVPRUHDOLVPRHPStULFR
teologismo y utilitarismo, recurre a la naturaleza humana, es decir, a la
conciencia de nuestro ser, para buscar el fundamento ltimo del derecho34.
9. CONCLUSIONES
34
DEL VECCHIO, Giorgio. Filosofa del Derecho, Bosch, Novena Edicin, Barcelona, 1980, Pg. 504.
9.6. Para la reparacin integral de los daos sufridos como consecuencia del
divorcio, en general, y por la causal de separacin de hecho, en particular,
las categoras clsicas (dao emergente, lucro cesante y dao moral) no
UHVXOWDQVXFLHQWHVSDUDH[SOLFDUODVFRQVHFXHQFLDVGHOPHQRVFDERItVLFR
el dolor fsico, el dao a la integridad somtica; y tampoco explican el
dao al proyecto de vida.
9.7. Recurrir a la tesis del ser humano como una unidad psicosomtica
constituida y sustentada en su libertad, es importante para lograr una
reparacin integral de los daos: El dao a la persona es el gnero, y tiene
dos vertientes o componentes: a) Los daos que lesionan la estructura
psicosomtica del ser humano: Incluye el dao a la integridad somtica
y el dao moral; y b) Dao al Proyecto de Vida, como grave limitacin
al ejercicio de la libertad.
(O FULWHULR GH OD FDSDFLGDG HFRQyPLFD SDUD MDU HO TXDQWXP GH OD
indemnizacin en los divorcios por causal de separacin de hecho,
responde a los principios de equidad y justicia, dejando de lado los
estndares o catlogos, y privilegiando la distribucin de la riqueza
IDPLOLDUFRQODQDOLGDGGHPLWLJDUORVGDxRVRFDVLRQDGRV
RESUMEN:
SUMARIO:
,QWURGXFFLyQ -XVWLFDFLyQ &DStWXOR SULPHUR OD IDPLOLD /D
familia: concepto. 3.2. La familia a travs del tiempo. 4. Captulo segundo:
los daos. 4.1. Los daos en la doctrina. 4.2. La determinacin de los daos,
la responsabilidad civil a la luz de la jurisprudencia civil. 5. Captulo tercero:
la familia ensamblada. 5.1. La familia ensamblada. 6. Captulo cuarto: los
daos: alcances y limitaciones en las relaciones de las familias ensambladas.
6.1. Los daos y sus alcances. 6.2. Los daos y sus limitaciones. 7. Captulo
quinto: preocupaciones y soluciones a los daos en las relaciones familiares
ensambladas.
1. INTRODUCCIN
Claro est, que llevar consigo ventajas y desventajas que tendrn que ser
LQFOXLGDVHQORVFDPELRVOHJLVODWLYRV\HQODDGPLQLVWUDFLyQGHMXVWLFLDDQGH
propender al fortalecimiento sobre todo de la familia al constituir el ncleo
fundamental de la sociedad.
2. JUSTIFICACIN
&RQIRUPHLUHPRVFRQVLJQDGRODVSULQFLSDOHVGHQLFLRQHVSRGUHPRVYHULFDU
que los conceptos con el transcurrir del tiempo van tomando diversos
elementos, modalidades que se amoldan a nuestra sociedad cambiante.
Cabanellas1 OD GHQH /D QRFLyQ PiV JHQpULFD GH OD IDPLOLD HQ HO GLItFLO
SURSyVLWR GH XQD IyUPXOD TXH DEDUTXH OD DPSOLWXG GH VXV VLJQLFDGRV \
matices debe limitarse a expresar que se trata, en todos lo casos, de un ncleo
ms o menos reducido basado en el afecto o necesidades primarias, que convive
o ha convivido ntimamente y que posee cierta conciencia de unidad (...) como
linaje o sangre, el conjunto de ascendientes, descendientes y colaterales con un
tronco comn, y los cnyuges de los parientes casados.... Cita a los Mazeud
VHxDODQGR6HLQFOLQDQSRUGHQLUODIDPLOLDFRPRODFROHFWLYLGDGIRUPDGD
por las personas que, a causa de sus vnculos de parentesco consanguneo o
de su calidad de cnyuges, estn sujetas a la misma autoridad: la del cabeza
&$%$1(//$6 *XLOOHUPR 'LFFLRQDULR (QFLFORSpGLFR GH 'HUHFKR 8VXDO (GLWRULDO +HOLDVWD 7RPR ,,,
1
El doctor Cornejo Chvez2 GHQH D OD IDPLOLD LQGLFDQGR (Q WRGR FDVR
OD VLJQLFDFLyQ SXUDPHQWH HWLPROyJLFD GHO WpUPLQR IDPLOLD QR EDVWD SDUD
FRQJXUDUSUHFLVDPHQWHVXFRQFHSWR(VWHGHEHVHUEXVFDGRPiVELHQHQOD
esencia sociolgica o jurdica del fenmeno; dentro de este terreno es posible
distinguir diversas acepciones que nos interesa: sociolgicamente, la familia
ha sido considerada como una convivencia querida por la naturaleza para
ORV DFWRV GH OD YLGD FRWLGLDQD $ULVWyWHOHV GHQLFLyQ TXH QR REVWDQWH ORV
trminos aparentemente vagos en que est concebida, puede ser admitida
como correcta. Jurdicamente, la idea de familia puede ser concebida en
diferentes sentidos, cada una tiene una importancia mayor o menor dentro
del derecho. En sentido amplio, la familia es el conjunto de personas unidas
SRU ORV YtQFXORV GHO PDWULPRQLR HO SDUHQWHVFR R OD DQLGDG HQ VHQWLGR
restringido, la familia puede ser entendida como: a.- el conjunto de personas
XQLGDV SRU HO PDWULPRQLR R OD OLDFLyQ PDULGR \ PXMHU SDGUHV H KLMRV
generalmente slo los menores o incapaces). Por extensin se puede incluir
en este concepto el caso de los concubinos y sus hijos menores o incapaces.
Esta es la llamada familia nuclear, la cual puede restringirse an ms cuando
los hijos conviven con uno de los padres. b.- La familia extendida, integrada
por la anterior y uno o ms parientes y c.- La familia compuesta, que es la
nuclear o la extendida ms una o ms personas que o tienen parentesco con
el jefe de familia....
2
&251(-2 &+9(= +pFWRU 'HUHFKR )DPLOLDU 3HUXDQR 7RPR , 6RFLHGDG &RQ\XJDO *DFHWD -XUtGLFD
Editores, Novena Edicin, Mayo, 1998, Pg. 17.
3
3/&,'29,/&$&+$*8$$OH[0DQXDOGH'HUHFKRGH)DPLOLD(GLWRULDO*DFHWD-XUtGLFD(QHUR
Pg. 17.
este punto de vista, la familia est formada por el padre, la madre y los
hijos que estn bajo su patria potestad. Este expresado sentido de la familia
asume mayor importancia social que jurdica por ser el ncleo ms limitado
de la organizacin social (...); C) Familia en sentido intermedio (Familia
compuesta), En el concepto intermedio, la familia es el grupo social integrado
por las personas que viven en una casa, bajo la autoridad del seor de ella....
El hombre es un ser gregario por naturaleza. Por ello, para satisfacer sus
necesidades vitales practicaron el trabajo colectivo repartiendo as sus
responsabilidades; de esta manera, se dieron cuenta la importancia de
compartir sus espacios juntos. Primigeniamente exista la promiscuidad en las
parejas que posteriormente gener la horda, el clan hasta llegar a las familias
mongamas.
El territorio peruano empez a ser habitado hace unos 22 000 aos, desde
entonces la poblacin viva conformada en bandas primero y hordas despus,
ms tarde aparecieron las tribus. La familia era consangunea, es decir los
hombres y mujeres convivan entre s. Todos eran cnyuges, los hijos podan
reconocer solo a sus madres, pero no a sus padres. No exista el matrimonio.
En estas familias las mujeres administraban el grupo, pues quedaban al
cuidado de los nios. Esta organizacin donde la mujer asume la conduccin
de la gens se conoce como matriarcado.
3$5,6$&$0(1'2=$-HV~V/D)DPLOLDHQHO$QWLJXR3HU~8QLYHUVLGDG1DFLRQDOGHO$OWLSODQRGH3XQR
4
Con el transcurrir del tiempo la familia nuclear (padre, mujer, hijos) est
sufriendo cambios o metamorfosis; principalmente en el orden social debido
al avance de la tecnologa, la globalizacin, las migraciones, etc.; y jurdico el
LQFUHPHQWRGHORVGLYRUFLRVODVOLDFLRQHVHQWUHRWURVDVSHFWRVKDQJHQHUDGR
el surgimiento de las familias ensambladas; que imponen al Estado el reto de
garantizar la vigencia de los derechos y deberes que surgen en sus relaciones
internas y externas; estructura familiar que tambin es tomada en cuenta por
el derecho comparado. Como en Argentina existi con efectos jurdicos en el
caso de viudez o de separaciones sin divorcio vincular.
Nos adherimos a lo sealado por el doctor Pitrau6 que resume una situacin
que a diario nos informan los diversos medios de comunicacin ...Las familias
ensambladas son grupos humanos muy dinmicos constituidas por nuevas
uniones de pareja originadas en separacin, divorcio o viudez, en tanto los
5
&251(-2&+9(=+pFWRU2E&LW3iJV
6
3,75$82VYDOGR)HOLSH/D3UHVWDFLyQ$VLVWHQFLDO$OLPHQWDULDHQOD)DPLOLD(QVDPEODGD/H[LV
o 0029/000195, Argentina.
integrantes de ella tengan hijos que provengan de otros vnculos (...) La mayor
preocupacin del derecho frente a este fenmeno debiera ser, en principio, la
proteccin de los nios que circulan o conviven a veces en forma inesta-
ble en estas familias, es por ello que toma particular relevancia el tema de su
guarda, asistencia y educacin.... Ms an, est relacionado a los daos que
inevitablemente surgirn debido a los nuevos vnculos que se forman; aspecto
que ser desarrollado con mayor detenimiento en los captulos posteriores.
7
'(75$=(*1,(6*5$1'$)HUQDQGR/D5HVSRQVDELOLGDG([WUDFRQWUDFWXDO7RPR,,%LEOLRWHFDSDUD/HHU
HO&yGLJR&LYLO9RO,9)RQGR(GLWRULDO38&3iJ
8
(63,12=$ (63,12=$ -XDQ 'HUHFKR GH OD 5HVSRQVDELOLGDG &LYLO *DFHWD -XUtGLFD &XDUWD (GLFLyQ
Setiembre, 2006, Pgs. 226 228.
&ODVLFDDORVGDxRVGHVGHGRVYHUWLHQWHV
4XH D VX YH] VH FODVLFD HQ HO GDxR HPHUJHQWH UHSUHVHQWD OD SHUGLGD TXH
sobreviene en el patrimonio) y lucro cesante (el no incremento del
patrimonio daado).
/DGRFWULQDFODVLFDORVGDxRVGHODVLJXLHQWHPDQHUD9:
a) Dao cierto, cualquier dao si quiere aspirar una reparacin deber ser
SOHQDPHQWH LGHQWLFDGR R LQGLYLGXDOL]DGR 1R VH DFRJHUiQ VXSXHVWRV
hipotticos. Por ello, el simple peligro no conlleva a una indemnizacin.
b) Dao futurono hace referencia al lucro cesante sino aquel dao que no
se ha producido al momento de sentenciar pero que se avizora, existe la
inminencia o proximidad que se producir como consecuencia retardada
del mismo acto daino. Por ejemplo: las secuelas pos operatorias que
dejarn en el hijo como consecuencia del brutal castigo que sufri de su
padrastro porque le resultaba ya un estorbo.
c) Dao indirecto, dentro de las mltiples acepciones que utiliza esta clase se
adecuara al tema pues resulta equivalente al dao extrapatrimonial que
daan intereses morales.
9
Ibdem, Pg. 6.
7DPELpQVHKDEODGHOSUR\HFWRGHYLGDpVWHWpUPLQRHVGHQLGRSRUHOMXULVWD
Fernndez Sessarego10 ... Est ntimamente relacionado con la personalidad
de cada ser humano. Hay proyectos de vida que se perciben ntidamente pues
ellos responden a una honda vocacin y se constituyen como la misin que
cada cual se ha impuesto en su vida (...) la posibilidad que tiene cada persona
de cumplir con un determinado proyecto de vida se halla, por consiguiente,
en funcin tanto de las potencialidades inherentes al sujeto as como de las
opciones que le ofrece el mundo en el que vive....
(OPHQFLRQDGRMXULVWDUHDOL]DODVLJXLHQWHFODVLFDFLyQGHORVGDxRVHQJHQHUDO
/DSULPHUDVHUHHUHDODQDWXUDOH]DGHOHQWHGDxDGR\ODVHJXQGDDODVFRQVH-
FXHQFLDVGHULYDGDVGHOGDxR/DSULPHUDGHGLFKDVFODVLFDFLRQHVTXHLQFLGHHQ
la naturaleza del ente afectado por un dao distingue con nitidez, el dao subje-
tivo o dao a la persona, del dao objetivo, dao material o dao al patrimonio.
(VWDFODVLFDFLyQHVLPSRUWDQWHHQFXDQWRUHPDUFDTXHORVFULWHULRVWpFQLFDV\
metodologa elativos a la reparacin de las consecuencias que origina un dao
a la persona son diferentes a los tradicionalmente empleados por los jueces
SDUDUHVDUFLUORVGDxRVREMHWLYRVRPDWHULDOHV/DVHJXQGDFODVLFDFLyQHVWDUi
referida a las consecuencias que originan los daos, tanto a los que incidan
HQODVSHUVRQDVFRPRORVTXHDIHFWDQDOSDWULPRQLR(VWDFODVLFDFLyQSHUPLWH
circunscribir que el dao a la persona equivale al dao extrapatrimonial. En el
siguiente punto pasaremos a ver el tratamiento jurisprudencial.
10
En: 5HYLVWD2FLDO'HO3RGHU-XGLFLDO, Corte Suprema de Justicia de la Repblica, Lima, Per, 1/1, 2007, Pgs.
175 - 176.
ORVFDVRVFRQFUHWRVDOTXHGHH[LVWLUOHMDUiXQDLQGHPQL]DFLyQDFDUJR
de la parte menos afectada, salvo que existan bienes que estime puedan
adjudicrsele de modo que compense su servicio... (Casacin N 1512-
2005/Lambayeque).
Como se pude advertir a pesar de existir criterios dismiles entre los rganos
jurisdiccionales, de acuerdo a su grado, en cuanto a la indemnizacin de
los daos las tendencias se centran en buscar la proteccin de la familia
que en algn momento puede sucumbir; cuanto ms si se trata de una
familia ensamblada. Ms an, si en pleno auge se encuentran los daos
en el proyecto de vida a los que hace referencia la doctrina vigente
y que podra tomar diversas aristas dada la naturaleza sui generis de la
familia ensamblada. Cabe plantearnos las siguientes interrogantes: No
necesitar la atencin y proteccin del Estado? El Estado se encuentra
equipado legislativa y jurisdiccionalmente para afrontar sta coyuntura
social familiar?
11
&$3(//$62/('$'/RUHQD8Q1LxR'DxDGR8QD)DPLOLD,QIHOL]$FHUFDGHOD5HSDUDFLyQGHO'DxR
Moral por Incumplimiento de la Funciones Parentales, Rosario, Argentina, Pgs. 5 - 6.
12
La Constitucin Comentada Anlisis Artculo Por Artculo, Tomos I II, Editorial Gaceta Jurdica, 2005,
Pg. 343.
13
CAPELLA SOLEDAD, Lorena y otra. Familia: Prerrogativa Heterosexual? Proyecciones Jurdicas de la
Familia Ensamblada, Rosario, Argentina.
14
En su obra La Familia Ensamblada J.A. T IV, 1993, Pg. 724.
Al desarrollar ste captulo surgen dos hiptesis que nos permiten tomar
como referente lo tratado en los apartados que la preceden; la primera est
referida a si casi veinticuatro aos de encontrarse vigente el Cdigo Civil es
necesario incorporar un rubro que regule las relaciones internas, externas, los
deberes y derechos, la indemnizacin por los daos y perjuicios que surgen
en las familias ensambladas; o si los dispositivos que regulan el derecho de
IDPLOLD\ODUHVSRQVDELOLGDGFLYLOVRQVXFLHQWHVSDUDHOWUDWDPLHQWRGHHVWD
institucin.
Como se puede advertir de los artculos citados del Cdigo Civil, el tenor
de las jurisprudencias, el Pleno jurisdiccional de Arequipa remiten el
tratamiento a las normas generales de la responsabilidad civil de acuerdo
a su naturaleza contractual o extracontractual (divisin est que es muy
cuestionada y desarrollada acadmicamente por el doctor Juan Espinoza
3RU HOOR D Q GH OOHQDU HO YDFtR DGYHUWLGR SRU HO 7ULEXQDO &RQVWLWXFLRQDO \
uniformizar los criterios jurisprudenciales, con posiciones no slo genricas
VLQR HVSHFLFDV HQ HO WUDWDPLHQWR GH OD LQGHPQL]DFLyQ GH ORV GDxRV HQ ODV
relaciones familiares, reforzar la predictibilidad, se debera de lege ferenda
regular el tratamiento de las familias ensambladas dadas las diversas aristas,
proyecciones que presenta actualmente y las que se avizoran para el futuro
en nuestro pas y en el derecho comparado.
15
Ob. Cit. Pg. 9.
16
MEDINA, Graciela. Daos en el Derecho de Familia, Comentario de Abel Fleitas Ortz de Rozas, En: /D/H\
10 de septiembre de 2003, 5 La Ley 2003 - E, 1532, Argentina.
3RUHOORDQGHTXHORVGDxRVDOFDQFHQPD\RURSHUDWLYLGDG\IXQFLRQDOLGDG
sera necesario de lege ferenda que nuestro ordenamiento jurdico civil regulen
a las familias ensambladas; dado que la Constitucin Poltica del Estado en su
artculo 4 reconoce a la familia como un instituto natural y fundamental de la
sociedad. Aspecto que tambin viene propicindose en el derecho comparado.
17
GROSMAN P. Cecilia y otra. La Familia Ensamblada. El Vnculo entre un Cnyuge y los Hijos del otro,
Argentina.
E $QGHIRUWDOHFHUORVYtQFXORVH[WHUQRVHLQWHUQRVGHHVWDPRGDOLGDGGH
familia nuestro ordenamiento jurdico tendr en cuenta de lege ferenda se
tomarn como base el Cdigo Civil Chile, acogiendo las partes pertinentes,
que prescriben:
$UWtFXOR 3DUHQWHVFR SRU DQLGDG HV HO TXH H[LVWH HQWUH XQD SHUVRQD
que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer.
/DOtQHD\HOJUDGRGHDQLGDGGHXQDSHUVRQDFRQXQFRQVDQJXtQHRGH
VXPDULGRRPXMHUVHFDOLFDQSRUODOtQHD\JUDGRGHFRQVDQJXLQLGDGGH
dicho marido o mujer con el dicho consanguneo. As, un varn est en
SULPHUJUDGRGHDQLGDGHQODOtQHDUHFWDFRQORVKLMRVKDELGRVSRUVX
PXMHUHQDQWHULRUPDWULPRQLR\HQVHJXQGRJUDGRGHDQLGDGHQODOtQHD
transversal, con los hermanos de su mujer.
Artculo (O2FLDOGHO5HJLVWUR&LYLOFRUUHVSRQGLHQWHQRSHUPLWLUiHO
matrimonio del viudo o viuda que trata de volver a casarse, sin que se le
SUHVHQWHFHUWLFDGRDXWpQWLFRGHOQRPEUDPLHQWRGHFXUDGRUHVSHFLDOSDUD
los objetos antedichos, o sin que preceda informacin sumaria de que el
viudo o viuda no tiene hijos de precedente matrimonio, que estn bajo su
patria potestad o bajo su tutela o curadura.
Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido
inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido
absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer.
Artculo (O RFLDO GHO 5HJLVWUR &LYLO FRUUHVSRQGLHQWH QR SHUPLWLUi
HOPDWULPRQLRGHODPXMHUVLQTXHSRUSDUWHGHpVWDVHMXVWLTXHQRHVWDU
comprendida en el impedimento del artculo precedente.
F /RVPDJLVWUDGRVQRGHEHQMDUFRQXQFULWHULRJHQpULFRODVUHSDUDFLRQHV
SXHV GHEHUiQ HVWDU MDGDV HQ UHODFLyQ FRQ ODV GLYHUVDV PRGDOLGDGHV GH
daos al ser humano y sobre todo considerando el referido al proyecto
de vida en relacin con la familia ensamblada. Pues si bien es cierto,
H $QGHXQLIRUPL]DUORVFULWHULRVMXULVSUXGHQFLDOHVVHJXULGDGMXUtGLFDVH
deber continuar desarrollando los plenos casatorios, plenos jurisdiccionales
a nivel nacional y regional. De esta manera, se continuar materializando
la predictibilidad.
NO AHUINLLA ALATA
RESUMEN:
SUMILLA:
1. A MANERA DE INTRODUCCIN
'HDFXHUGRDORVHVWXGLRVVRFLDOHV\GHFDUiFWHUHFRQyPLFRHVWDGtVWLFDVR-
ciales de los organismos estatales pertinentes, se tiene conocimiento que la
Huancavelica, junto a Apurmac y Ayacucho, tiene el triste privilegio de ser
Dentro del contexto antes sealado, uno de los problemas sociales que aqueja
de manera acentuada y creciente en Huancavelica -al igual que en el mundo
y nuestro pas- son los actos y conductas de violencia familiar en el que las
vctimas generalmente es la mujer, los nios y las nias, las personas may-
ores, etc. con graves consecuencias en el entorno familia, a pesar de que dicha
problemtica es objeto de discusin, prevencin y proteccin por instancias
supranacionales, del Estado y de toda la sociedad, mediante los mecanismos
previstos en nuestro ordenamiento jurdico.
La intencin es que los que ejercen la judicatura en estos tiempos, con com-
petencia en Violencia Familiar, puedan tener en cuenta de alguna manera,
nuestra experiencia de haber tramitado y conocido directamente el trata-
miento de esta problemtica social, de los esfuerzos que desplegamos en
1999 el Magistrado y Secretario del Segundo Juzgado de Paz Letrado de
+XDQFDYHOLFDHQODE~VTXHGDGHGDUVROXFLyQDORVFRQLFWRVGHYLROHQFLD
familiar, con los medios y alternativas que se dispone para la composicin
familiar, la que aparentemente no se logrando, generando con ello perjuicio,
dao a la familia.
En nuestra caso, reitero, fue una labor creativa, diseamos y se hizo efectivo
medidas y mecanismos legales imaginativas; no faltaron crticos que nos til-
daron de estar contraviniendo el principio constitucional del debido proceso,
TXH QDOPHQWH GHVGH PL SXQWR GH YLVWD GLHURQ UHVXOWDGRV KDODJDGRUHV \
reconocidos por los protagonistas de la violencia social y por la ciudadana
que conoci de nuestra labor.
Esta concepcin machista de la relacin de pareja, con los hijos y los dems
miembros de la familia, en muchos casos ha sido trasladado de las zonas
rurales a la ciudad, con el fenmeno social de la migracin de nuestros com-
patriotas a la capital de la Repblica y a las ciudades capitales de depar-
tamento como Huamanga, Abancay, Huancavelica, Huancayo; agravados
fundamentalmente por el hecho de que estas zonas fue el escenario directo
de la violencia poltica desatada en las dos dcadas pasadas; en otros casos,
tambin por el desplazamiento migratorio del campo a las ciudades en la
bsqueda de mejores condiciones y oportunidades de vida.
En los casos que logran ser judicializados, las vctimas que generalmente son
ODHVSRVDKLMRVFRQPXFKRHVIXHU]R\YHQFLHQGRGLFXOWDGHVJHRJUiFDV\
medios de transporte acuden a los Juzgados de Familia tras horas de cami-
nata, con los costos de traslado, alimentacin, hospedaje y retorno, esfuerzo
desplegado con la esperanza de la bsqueda y consecucin de una solucin
OHJDODORVFLWDGRVFRQLFWRV
Los agresores- que generalmente son los esposos, padres- al ser emplazados
FRQODGHPDQGDTXHSRUODFDUHQFLDGHXQVLVWHPDGHQRWLFDFLyQHIHFWLYDGHO
Poder Judicial en zonas rurales, algunos- por decir la mayora- al no contar con
recursos econmicos no acceden al patrocinio de un abogado; se les declara
en rebelda, que es la situacin procesal de no ponerse a derecho y ejercer su
defensa ante la pretensin contenida en la demanda. En algunos casos, los
agresores al tomar conocimiento sobre su situacin legal y las consecuencias
de la rebelda acuden a la audiencia en la que deben participar adems del
Juez el agresor la vctima y el representante del Ministerio Pblico.
Si bien est la sentencia del Juez de Familia, que declara fundada en casos
probados, el cese de la misma, la prohibicin de cualquier forma de aco-
VR R YLROHQFLD TXH OD 'HIHQVRUtD GH 2FLR DVXPD OD GHIHQVD JUDWXLWD GH OD
agraviada en caso lo requiera, la proteccin policial que se debe brindar a la
agraviada, que entre las partes procesales se propicie un clima de respeto y
relacin de armona, la concurrencia al Psiclogo del sector Salud, as como
DERQHXQDtQPDVXPDGHGLQHURSRUFRQFHSWRGHUHSDUDFLyQGHOGDxR\YLV-
LWDVLQRSLQDGDVSRUOD$VLVWHQWD6RFLDODGVFULWDDO-X]JDGRQRWLHQHODHFDFLD
real en la familia afectada, es casi un formalismo; ya que en la prctica, dichas
GHFLVLRQHV MXGLFLDOHV QR SXHGHQ VHU PDWHULDOL]DGDV 'H DKt VH DUPD TXH OD
OHJLVODFLyQYLJHQWH\ODSUiFWLFDVFDO\MXGLFLDOQRHVODLGyQHDODDGHFXDGD
que est coadyuvando a superar la problemtica.
En primer lugar, por el tratamiento especial que merece los casos de violencia
familiar, el Juez competente -Juez especializado de Familia- o el Juez Mixto
en los casos de los Juzgados Mixtos de Angaraes, Acobamba y Castrovir-
reyna que conforman el Distrito Judicial de Huancavelica, stos no deben
pruebas. En muchos casos, stos piden exponer ante el Juez sobre los
hechos por el que ha sido demandado y solicitan que se seale la Au-
diencia donde puede defenderse de los cargos formulados, exponer las
causas, las razones que conllevan a la crtica situacin familiar, as como
la ayuda que precisan.
Para obtener el resultado que propugna la norma jurdica, como una forma
de regular la conducta humana, regular las relaciones sociales, la convivencia
y paz social, la prevalencia de la familia, es de suma importancia propender,
disponer los medios necesarios, los recursos humanos, participacin activa
del Estado y de la sociedad para que las decisiones judiciales y en especial la
VRFLHGDG ORJUHQ UHVXOWDGRV TXH EHQHFLHQ DO HQWRUQR IDPLOLDU LQYROXFUDGRV
en la violencia domestica.
Lo sealado tendra relacin adems de que en los casos en las que el Mag-
istrado por sus funciones conozca de estos procesos por las demandas in-
terpuestas, cuando en sus resoluciones se recomiende el tratamiento del
victimario y de las vctimas con la participacin del grupo de profesionales
sugerido; de estar conformado y trabajando estos grupos de profesionales,
se tendra la posibilidad de que los justiciables tengan la atencin oportuna
para el tratamiento de los problemas sociales que puede estar pasando una
determinada familia.
7. CONCLUSIN
Pero tambin estn los peruanos que por residir en las zonas ms apartadas
y a la vez ms pobres del pas no tiene acceso a las ventajas que de alguna
manera se encuentran en las ciudades. Siendo ellos tan peruanos, con los
mismos derechos humanos y las mismas oportunidades merecen la tutela,
la proteccin de sus derechos de los integrantes de la familia, en especial
de la mujer, del nio y la juventud de esas zonas, para que tengan mejores
oportunidades de realizacin personal, desarrollo y mejora de las condiciones
de vida en este nuevo milenio, con la activa participacin activa de los or-
ganismos estatales y de la sociedad en conjunto, como un esfuerzo mas para
romper el centralismo, procurando el acceso de todos ciudadanos a los ser-
vicios pblicos, como lo que requieren los que sufren la violencia familiar.
$SDUWH GH HOOR QR VH KD ORJUDGR HFDFLD HQ OD SROtWLFD GH OXFKD FRQWUD OD
violencia intrafamiliar, por la normatividad que no es la indicada, la falta de
FRPSURPLVRGHORVIXQFLRQDULRVVFDOHV\MXGLFLDOHVHOIRUPDOLVPRODSUiFWL-
ca judicial tradicional, entre otros factores ha dado lugar a que no haya una
respuesta efectiva del Estado contra la violencia familiar.
ARTCULOS GANADORES
LA PROTECCIN CONSTITUCIONAL DE LA SOCIE-
DAD CONYUGAL EN EL TRNSITO DE LA FAMILIA
INSTITUCIN A LA FAMILIA COMUNIDAD
RESUMEN
El presente artculo jurdico analiza el fundamento de la adecuada proteccin
de la sociedad conyugal, como una de las principales instituciones jurdicas
del Derecho de Familia, desde la perspectiva de los derechos humanos, per-
PLWLpQGRQRVH[SRQHUGRVWHVLVXQDHVSHFtFDUHIHULGDDODVRFLHGDGFRQ\X-
gal, y otra tesis general aplicable a todas las formas de comunidad familiar.
$WHQGLHQGR D VXV QHV YDOLRVRV \ D ORV LQWHUHVHV GLJQRV GH WXWHOD GH VXV
LQWHJUDQWHVVHVRVWLHQHODWHVLVHVSHFtFDGHTXHODVRFLHGDGFRQ\XJDOHVXQ
sujeto de derecho digno de proteccin constitucional. La sociedad conyugal
con mayor estabilidad jurdica funda una familia, entendida sta -la familia-
ya no como una institucin autoritaria sino como una comunidad de afecto
y asistencia, sede de autorrealizacin y desarrollo integral encaminado a la
construccin de un proyecto de vida libremente elegido. La tesis general no
VHUHHUHDOFRQFHSWRVLQRDODFRQFHSFLyQGHODIDPLOLDHQORVWpUPLQRVDQWHV
expuestos, es decir, la comunidad que permite el pleno ejercicio y respeto de
los derechos fundamentales de todos sus integrantes, en manifestaciones tales
como: a) Igualdad de los padres o responsables, b) Respeto de los derechos de
los hijos (nios y adolescentes) o integrantes incorporados con igual estatus,
quienes ya no sern considerados como objetos de proteccin sino como suje-
WRVGHGHUHFKRVF8QDDGHFXDGDSURWHFFLyQHQFDVRGHUXSWXUDVGHODXQLGDG
familiar (divorcios o separaciones de hecho), a travs de la responsabilidad
civil o los sistemas compensatorios que garanticen la estabilidad familiar y
el nivel de vida adquirido.
SUMARIO
-XVWLFDFLyQSUHOLPLQDU/DIDPLOLDGHODXWRULWDULVPRDODLJXDOGDG/D
sociedad conyugal: aproximaciones. 3.1. Sociedad conyugal o persona colecti-
va. 3.2. La sociedad conyugal es una comunidad. 3.3. La sociedad conyugal es
un sujeto de derecho. 4. La familia y la sociedad conyugal en el ordenamiento
constitucional y en el sistema internacional de derechos humanos. 5. Divorcio
y derechos fundamentales en la jurisprudencia comparada. 5.1. Doctrina y
jurisprudencia italiana. 5.2. Espaa y Chile: Legislacin y jurisprudencia. 5.3.
Common Law: Compensaciones patrimoniales en Inglaterra. 6. Conclusiones.
-XH]GHO3ULPHU-X]JDGR0L[WRGH6DQ-XDQGH0LUDRUHV
1. JUSTIFICACIN PRELIMINAR
Solo para efectos del presente artculo jurdico y desde nuestra particular
visin, debemos entender al matrimonio (acto jurdico especial) como
sinnimo de sociedad conyugal (institucin). No pretendemos superar el
viejo debate sobre la naturaleza jurdica del matrimonio (acto jurdico o
institucin), sino que preferimos dejar de lado dicha discusin que resulta
irrelevante si vamos a enfocar a la sociedad conyugal, en particular, y a la
familia, en general, desde la perspectiva de los derechos humanos, es decir, si
DWHQGHPRVDORVQHVYDOLRVRVTXHGLFKDVFRPXQLGDGHVFXPSOHQHQODSOHQD
realizacin de los derechos fundamentales.
(Q OD SHUVSHFWLYD GH ORV QHV HO SURIHVRU ,WDOLDQR /XLJL )HUUDMROL FLWDQGR
a Salvatore Natoli, quien propuso repensar el derecho sobre la base de sus
nexos en cuanto cura y en cuanto sancin- con el dolor; precisa la distincin
HQWUH HO GRORU VXIULGR \ HO GRORU LQLQJLGR XQR QDWXUDO HO RWUR SURGXFWR
1
&2167,78&,132/7,&$'(/3(5$UWtFXOR'HUHFKRVIXQGDPHQWDOHVGHODSHUVRQD7RGDSHUVRQD
tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y
bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
2
'(&/$5$&,1 81,9(56$/ '( '(5(&+26 +80$126 $UWtFXOR (Q HO HMHUFLFLR GH
sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones
HVWDEOHFLGDVSRUODOH\FRQHO~QLFRQGHDVHJXUDUHOUHFRQRFLPLHQWR\HOUHVSHWRGHORVGHUHFKRV\OLEHUWDGHV
de los dems, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden pblico y del bienestar general en
una sociedad democrtica.
3
6(67$0LFKHOH'HUHFKRGH)DPLOLD,WDOLDQR8QLYHUVLGDG([WHUQDGRGH&RORPELDSULPHUDHGLFLyQ-XOLR
2003, pp. 9-10.
$QRWDHOUHQRPEUDGRSURIHVRUGHOD8QLYHUVLGDGGH5RPD,,,TXHWRGRVORV
GHUHFKRVVRQFRQJXUDEOHVFRPRGHUHFKRVDODH[FOXVLyQRDODUHGXFFLyQGHO
dolor. Creemos, como lo detalla mejor Ferrajoli, que el derecho encuentra su
MXVWLFDFLyQUDFLRQDOHQODPLQLPL]DFLyQGHOGRORU
8QRGHORVLQWHJUDQWHVGHODVRFLHGDGFRQ\XJDOWLHQHHOGHUHFKRGHTXHEUDU
el vnculo matrimonial, si considera que esta institucin ya no le permite
desarrollar libremente su personalidad; sin embargo, el lmite de su derecho
lo constituye el derecho de su consorte y sus hijos, y no nos referimos al
derecho a mantener el vnculo sino al derecho a percibir una adecuada
reparacin y asistencia familiar que garantice el desarrollo integral de los
KLMRV\ODUHGHQLFLyQGHOSUR\HFWRGHYLGDGHOFyQ\XJHVHSDUDGRSDUDTXH
el derecho cumpla su funcin racional de exclusin o minimizacin del dolor,
como precisaba el renombrado jurista italiano Luigi Ferrajoli.
Por otro lado, y como es sabido, la Patria Potestad, implica el ejercicio de todos
los deberes y derechos respecto de los hijos (velar por su desarrollo integral,
proveer su sostenimiento y educacin, etc.). Sin embargo, estos deberes y
derechos no pueden ejercerse en base al autoritarismo de los padres que se
funda en la anacrnica concepcin de la dependencia de los hijos, es decir,
de la consideracin de la personalidad de nio como inferior, negndole
su capacidad natural de discernimiento. El trnsito del autoritarismo a la
igualdad de derechos caracterizan a la concepcin de la familia comunidad.
4
FERRAJOLI, Luigi; Derecho y Dolor. En ISOMA: Revista de Teora y Filosofa del Derecho, N 28, Octubre
2007, p. 195.
garantiza la aplicacin del Principio del Inters Superior del Nio que lo
considera al nio- una persona en una etapa de la vida de igual valor que las
personas adultas, y que por tanto, tiene derecho a que se respete su opinin
y su particular visin sobre los asuntos que le conciernen.
5
+(55(5$3$8/6(1'DUtR'HUHFKR5RPDQR*UDFD+RUL]RQWH/LPDS
6
*e1(52(VODLGHQWLGDGJHQHUDGDSRUHOUROVH[XDOGHODVSHUVRQDV/RVWpUPLQRVJpQHUR\VH[RVHXWLOL]DQ
DPHQXGRLQGLVWLQWDPHQWHDXQTXHVH[RVHUHHUHGHIRUPDHVSHFtFDDODVFDUDFWHUtVWLFDVELROyJLFDV\ItVLFDV
TXHFRQYLHUWHQDXQDSHUVRQDHQKRPEUHRPXMHUHQHOPRPHQWRGHVXQDFLPLHQWR\JpQHURVHUHHUHDODV
FRQGXFWDVGHLGHQWLFDFLyQVH[XDODVRFLDGDVDPLHPEURVGHXQDVRFLHGDG
'HEHDFRWDUVHTXHODDUPDFLyQGHTXHWRGRVORVKRPEUHVVLQGLVWLQFLyQGH
nacionalidad, credo, raza, etc. son titulares de derechos y obligaciones en
el orden civil ha sido el resultado de un desarrollo histrico social. En ese
sentido la Corriente Historicista, a diferencia de iusnaturalismo7, considera
que los derechos subjetivos son el producto del desarrollo social. Los derechos
humanos son derechos histricos: por razones del desarrollo de la sociedad, el
KRPEUHVHYHUHYHVWLGRGHGHUHFKRVYDULDEOHVVRPHWLGRVDOXMRGHOGHYHQLU\
que son el resultado de la sociedad a medida que sta progresa. Los derechos
son derechos variables y relativos a cada contexto histrico.
LQWHUSUHWDU HO WpUPLQR SHUVRQD FROHFWLYD FRPR XQD FFLyQ OHJDO JHQpULFD
englobante de todos los supuestos en los que una persona forma parte de
una entidad distinta, pues el concepto de persona permanecer inherente al
ser humano en todos los supuestos de la persona jurdica o de los patrimonios
autnomos.
5HFRUGHPRVTXHODGRFWULQDIUDQFHVDGHQHDOPDWULPRQLRFRPRXQDVRFLHGDG
del hombre y la mujer, que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse,
para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su
comn destino10.
9
REALE, Miguel; Introduccin al Derecho, Ediciones Pirmide S.A., Madrid, sexta edicin, 1984, pgina 184.
10
(QODH[SRVLFLyQGHPRWLYRVGHO&yGLJRGH1DSROHyQ3RUWDOLVGHQtDDOPDWULPRQLRFRPRsociet de lomme
HWGHODGHPPHTXLVXQLVVHQWHSRXUSHUSpWXHUOHXUHVSpFHSRXUVDLGHUSDUGHVVHFXUVPXWXHOViSRUWHUOHSRLGVGHOD
vie et pour partager leur commune destune .
El Artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala que: La ley que
establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga. En
consecuencia, aplicando el argumento a contrario, podemos concluir que la
ley se puede aplicar por analoga cuando favorece derechos. Con relacin a
la analoga, en el derecho se han trabajado, cuatro argumentos que ayudan a
la interpretacin, entre los que puede destacarse el argumento a pari, donde
hay la misma razn hay el mismo derecho, y el argumento a fortiori que
funciona en base al criterio de con mayor razn.
D (ODVSHFWRQRUPDWLYR(ORUGHQDPLHQWRMXUtGLFROHFRQHUHDODVRFLHGDG
conyugal derechos y deberes, que son distintos al de las personas naturales
que la integran.
b) El aspecto fctico, que se materializa en las conductas humanas
intersubjetivas que constituyen la dimensin sociolgico-existencial
de la sociedad conyugal, con relaciones individuales internas, y su
exteriorizacin como patrimonio autnomo en sus relaciones externas.
11
)(511'(=6(66$5(*2&DUORV'HUHFKRGHODV3HUVRQDV(GLWRUD*ULMOH\/LPDRFWDYDHGLFLyQ
p. 36.
12
)(511'(=6(66$5(*2&DUORV2S&LWS
F (ODVSHFWRD[LROyJLFRTXHVHHYLGHQFLDHQORVQHVYDOLRVRVGHODVRFLHGDG
conyugal, en base a su funcin sistmica, como soporte de la familia, es de-
cir, consolida el desarrollo de la sociedad y preserva el Estado democrtico.
6L ODV UD]RQHV TXH H[SRQH HO SURIHVRU )HUQiQGH] 6HVVDUHJR MXVWLFDQ OD
regulacin de las personas jurdicas como sujetos de derecho, con mayor
razn o cuando menos, por la misma razn, debe considerarse a la sociedad
conyugal como sujeto de derecho, aplicando el argumento a pari.
(OSURIHVRULWDOLDQR*LDQFDUOR5ROODUHVDOWDODLQXHQFLDGHODQRUPDWLYD\OD
jurisprudencia supranacional sobre los ordenamientos nacionales, generndose
un verdadero bloque de constitucionalidad que permite al derecho nacional
13
58%,2 &255($ 0DUFLDO (O 6LVWHPD -XUtGLFR ,QWURGXFFLyQ DO 'HUHFKR )RQGR (GLWRULDO 38&3 2FWDYD
Edicin, Lima, 1999, pgina 267.
(ODUWtFXORGHOD&RQYHQFLyQ$PHULFDQDGH'HUHFKRV+XPDQRVGHQHD
la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida. Asimismo, reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer
matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas
por las leyes internas, sobre la base de la plena libertad y consentimiento de
los contrayentes. Los Estados deben tomar medidas apropiadas para asegurar
14
ROLLA, Giancarlo; Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Editora Jurdica Grijley, 2008, pp.
170-171.
15
'(/0$60$57< 0LUHLOOH \ /$%5866(5,28 &DWKHULQH 0DWULPRQLR \ 'LYRUFLR 7HPLV %RJRWi
pp. 111-113.
16
SESTA, Michele; Op.Cit, p. 11.
Con la riforma del diritto di famiglia del 1975 si passati da un sistema nel
TXDOHHUDDIIHUPDWDODVXSUHPD]LDGHOOXRPRQHLUDSSRUWLLQWHUFRQLXJDOLad uno
improntato al principio di eguaglianza tra i coniugi. Con la reforma del derecho
de familia de 1975 se revalor la relacin conyugal basada en el principio de
igualdad entre los cnyuges. 'HWWRSULQFLSLRWURYDHVSUHVVLRQHVLDQHOODUWEste
principio encuentra su expresin en los Artculos VLDQHOODUW 143 y 144 cc . 144
del Cdice17; as como en el Articulo 3 de la Constitucin Italiana que garantiza
que todos los ciudadanos tendrn la misma dignidad social y sern iguales
ante la ley, sin distincin de sexo, raza, lengua, religin, opiniones polticas
ni circunstancias personales y sociales.
/XHJRGHYDULDVMXULVSUXGHQFLDVFRQWUDGLFWRULDVUHFLpQDQHVGHODGpFDGD
de los noventa del siglo pasado la Corte di cassazione italiana extendi con
mayor coherencia jurdica la responsabilidad civil al incumplimiento de
las obligaciones derivadas del matrimonio, posibilitando la aplicacin del
artculo 2043 del Cdice18, que tradicionalmente slo tutelaba a las vctimas
de delitos. En el sistema italiano la Ley N 898 de 1 de diciembre de 1970,
PRGLFDGDSRUODV/H\HVGHOGHDJRVWRGH\GHOGHPDU]RGH
1987, regula la disolucin del matrimonio civil y del matrimonio religioso
acatlico19.
17
CODICE:
Art. 143 Diritti e doveri reciproci dei coniugi
Con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri.
Dal matrimonio deriva l'obbligo reciproco alla fedelt, all'assistenza morale e materiale, alla collaborazione
nell'interesse della famiglia e alla coabitazione (Cod. Pen. 570).
Entrambi i coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacit di lavoro
professionale o casalingo, a contribuire ai bisogni della famiglia.
Art. 143 bis Cognome della moglie
/DPRJOLHDJJLXQJHDOSURSULRFRJQRPHTXHOORGHOPDULWRHORFRQVHUYDGXUDQWHORVWDWRYHGRYLOHQRD
che passi a nuove nozze.
Art. 143 ter (abrogato)
Art. 144 Indirizzo della vita familiare e residenza della famiglia
,FRQLXJLFRQFRUGDQRWUDORURO
LQGLUL]]RGHOODYLWDIDPLOLDUHHVVDQRODUHVLGHQ]DGHOODIDPLJOLDVHFRQGROH
esigenze di entrambi e quelle preminenti della famiglia stessa.
A ciascuno dei coniugi spetta il potere di attuare l'indirizzo concordato.
18
Art. 2043 Risarcimento per fatto illecito
Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il
fatto a risarcire il danno (Cod. Pen. 185).
19
Art. 2043 Risarcimento per fatto illecito
Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il
fatto a risarcire il danno (Cod. Pen. 185).
8Q FDVR HPEOHPiWLFR OR FRQVWLWX\H OD 6HQWHQFLD GH OD &RUWH GH &DVDFLyQ
Italiana del 10 de mayo de 2005 (Resolucin 9801/05 del 10/05/2005), donde
el supremo tribunal italiano fundamenta el trnsito de la familia institucin
DODIDPLOLDFRPXQLGDGFRQJXUDGDQR\DFRPRXQOXJDUGHFRPSUHVLyQ\
PRUWLFDFLyQGHGHUHFKRVLUUHQXQFLDEOHVVLQRFRPRVHGHGHDXWRUUHDOL]DFLyQ
y desarrollo personal, marcada por el recproco respeto e inmune a
cualquier distincin de roles, en cuyo mbito sus componentes conservan
sus connotaciones esenciales y reciben reconocimiento y tutela, antes que
como cnyuges, como personas Por tanto, el respeto de la dignidad y de
la personalidad de cada miembro del ncleo familiar asume la connotacin
de un derecho inviolable, cuya lesin por parte de otro componente de la
familia, as como por parte de un tercero, constituye el presupuesto lgico de
ODUHVSRQVDELOLGDGFLYLOQRSXGLHQGRFRQFHELUVHTXHORVGHUHFKRVGHQLGRV
como inviolables reciban distinta tutela segn que sus titulares se coloquen,
o no, en el interior de un contexto familiar20.
20
Suprema Corte di Cassazione, Sezione Prima Civile, sentenza n.9801/2005:
/D IDPLJOLD VL FRQJXUD TXLQGL QRQ JLD FRPH XQ OXRJR GL FRPSUHVVLRQH H GL PRUWLFD]LRQH GL GLULWWL
irrinunciabili, ma come sede di autorealizzazione e di crescita,, segnata dal reciproco rispetto ed immune
da ogni distinzione di ruoli, nell' ambito della quali i singoli componenti conservano le loro essenziali
connotazioni e ricevono riconoscimento e tutela, prima ancora che come coniugi, come persone, in adesione
al disposto dell'articolo 2 Costituzione, che nel riconoscere e garantire i diritti inviolabili dell'uomo sia come
singolo che nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalita delinea un sistema pluralistico ispirato
al rispetto di tutte le aggregazioni sociali nelle quali la personalita di ogni individuo si esprime e si sviluppa.
E pertanto il rispetto della dignita e della personalita, nella sua interezza, di ogni componente dei nucleo
familiare assume i connotati di un diritto inviolabile, la cui lesione da parte di altro componente della
famiglia, cosi come da parte del terzo, costituisce il presupposto logico della responsabilita civile, non
SRWHQGRFKLDUDPHQWHULWHQHUVLFKHGLULWWLGHQLWLFRPHLQYLRODELOLULFHYDQRGLYHUVDWXWHODDVHFRQGDFKHLORUR
titolari Si pongano o meno all'interno di un contesto familiare.
RQGHHYLWDUHFKHOHVXHFRQGL]LRQLGLVDOXWHIRVVHURFRQRVFLXWHGDWHU]LGLVRWWRSRUVL
alle opportune cure. Tribunal de Palermo, haba desestimado una demanda de
indemnizacin de la ex cnyuge, luego de obtener el divorcio por la causal
de no consumacin, pero el fundamento de la pretensin indemnizatoria no
fue la causal sino la conducta contraria a los cnones de lealtad, correccin
y buena fe, porque el demandado no le inform a la demandante, antes de
la boda, de su incapacidad FRHXQGL defraudando sus legtimas expectativas
de constituir una familia, dentro de su proyecto de vida libremente elegido.
21
SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE. SEZIONE I CIVILE. Sentenza 30 marzo 2009, n. 7614: Nel vigente
ordinamento regola generale che lonere della prova gravi su chi alleghi o debba allegare una determinata
circostanza; la motivazione della Corte dappello sovverte tale regola e si pone quindi in contrasto con il
dato normativo che subordina lobbligo di pagamento dellassegno divorzile, in favore del coniuge pi
GHEROHDOODFDUHQ]DLQFDSRDOORVWHVVRGLPH]]LVXIFLHQWLDJDUDQWLUJOLLOPHGHVLPRWHQRUHGLYLWDJRGXWR
in pendenza di matrimonio, e comunque allimpossibilit del coniuge richiedente di procurarsi tali mec
() La Corte dappello ha liquidato in favore della **** un assegno divorzile di euro 1.100 vale a dire per
un ammontare pari allo stipendio che percepiva durante il pregresso rapporto di lavoro.
22
CDIGO CIVIL DE ESPAA:
Artculo 97.- El cnyuge al que la separacin o divorcio produzca desequilibrio econmico en relacin con la
posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tiene derecho a
XQDSHQVLyQTXHVHMDUiHQODUHVROXFLyQMXGLFLDOWHQLHQGRHQFXHQWDHQWUHRWUDVODVVLJXLHQWHVFLUFXQVWDQFLDV
1 Los acuerdos a que hubieren llegado los cnyuges.
2 La edad y estado de salud.
/DFXDOLFDFLyQSURIHVLRQDO\ODVSUREDELOLGDGHVGHDFFHVRDXQHPSOHR
4 La dedicacin pasada y futura a la familia.
5 La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge.
6 La duracin del matrimonio y la convivencia conyugal.
7 La prdida eventual de un derecho de pensin.
8 El caudal y medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge.
(QODUHVROXFLyQMXGLFLDOVHMDUiQODVEDVHVSDUDDFWXDOL]DUODSHQVLyQ\ODVJDUDQWtDVSDUDVXHIHFWLYLGDG
23
Ley de Matrimonio Civil (Chile):
Artculo 61.- Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del
hogar comn, uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el
matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, tendr derecho a que, cuando se produzca
el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo econmico sufrido por
esta causa.
24
Matrimonial Causes Act 1973 www.opsi.gov.uk
d) La edad de cada una de las partes del matrimonio y la duracin del mismo;
e) Cualquier discapacidad fsica o mental de cualquiera de las partes del
matrimonio;
f) Las contribuciones de cara al bienestar de la familia que cada una de las
partes ha realizado o vaya a realizar en un futuro cercano, incluyendo
cualquier aportacin relacionada con el mantenimiento del hogar o de la
familia;
g) La conducta de cada una de las partes, la cual juzgar el juez como
adecuada o inadecuada;
K HQHOFDVRGHSURFHGLPLHQWRVGHGLYRUFLRHOYDORUGHFXDOTXLHUEHQHFLR
(tal como una pensin) para cada una de las partes del matrimonio, el cual
perder como consecuencia de la disolucin del matrimonio.
En el caso Miller vs. Miller, la Cmara de los Lores ha establecido criterios para
compensar a una de las partes en desventaja: a) La compensacin a travs de
una divisin adecuada de los bienes de capital, y b) La compensacin a travs
de pagos peridicos, aunque stos ltimos los considera inconvenientes por
el vnculo que se genera. 2ILWVQDWXUHDOXPSVXPSD\PHQWLVRQFHDQGIRUDOO
6. CONCLUSIONES
25
HOUSE OF LORDS: Miller (Appellant) v. Miller (Respondent) ON WEDNESDAY 24 MAY 2006:
&RPSHQVDWLRQDQGQDQFLDOQHHGVRIWHQRYHUODSLQSUDFWLFHVRGRXEOHFRXQWLQJKDVWREHDYRLGHG%XW
they are distinct concepts, and they are far from co-terminous. A claimant wife may be able to earn her own
living but she may still be entitled to a measure of compensation.
,PXVWPHQWLRQDIXUWKHUPDWWHUZKHUHH[LELOLW\LVLPSRUWDQW,QELJPRQH\FDVHVWKHFDSLWDODVVHWVDUHPRUH
WKDQVXIFLHQWWRPHHWWKHSDUWLHV
QDQFLDOQHHGVDQGWKHQHHGIRUHLWKHUSDUW\WREHFRPSHQVDWHGZKHQRQH
party's earning capacity has been advantaged at the expense of the other party. In these cases, should the
SDUWLHV
QDQFLDOQHHGVDQGWKHUHTXLUHPHQWVRIFRPSHQVDWLRQEHPHWUVWDQGWKHUHVLGXHRIWKHDVVHWVVKDUHG"
2UVKRXOGQDQFLDOQHHGVDQGFRPSHQVDWLRQVLPSO\EHVXEVXPHGLQWRWKHHTXDOGLYLVLRQRIDOOWKHDVVHWV"
VXVQHVHVWRHVVLHPSUHTXHIXQGHXQDIDPLOLD/DSURWHFFLyQQRLPSOLFD
SUHVHUYDUODYLJHQFLDGHXQLRQHVIRUPDOHVTXHQRFXPSOHQVXVQHVGHOR
contrario tambin se vulnerara derechos fundamentales si el ordenamiento
jurdico mantiene un vnculo fracturado e irrecuperable.
b) Conforme al Artculo 1 de la Convencin de Derechos Humanos, es
obligacin de los Estados garantizar el pleno ejercicio y goce de los
derechos humanos. La obligacin la ejerce el Estado a travs de los
rganos jurisdiccionales que administran justicia. Los Jueces de Familia
deben asumir la concepcin de la familia comunidad como sede de
autorrealizacin y desarrollo personal, garantizando que todos sus
integrantes (cnyuges e hijos) reciban tutela como personas, preservando
sus derechos fundamentales como inviolables, en base al principio de
igualdad de derechos y el plus de proteccin en el caso de los hijos que
an no han cumplido la mayora de edad.
c) Al resolver los procesos en los que se ponga en riesgo la estabilidad fa-
miliar, los jueces vlidamente pueden considerar a la sociedad conyugal
como sujeto de derecho, pues a parte del reconocimiento como patrimonio
DXWyQRPRTXHOHFRQHUHHO&yGLJR3URFHVDO&LYLOFXPSOHODVWUHVGLPHQ-
siones del derecho, como institucin digna de tutela especial: a) El aspecto
normativo: La sociedad conyugal tiene derechos y deberes distintos al de las
personas naturales que la integran; b) El aspecto fctico, que se materializa
en las conductas humanas intersubjetivas o vida de relacin; y c) El aspecto
D[LROyJLFRTXHVHHYLGHQFLDHQORVQHVYDOLRVRVGHODVRFLHGDGFRQ\XJDO
como lo es fundar una familia que ser la base de la sociedad y el Estado.
d) Para garantizar una adecuada proteccin de la estabilidad familiar y los
derechos humanos de los cnyuges, es necesario que legislativamente
se incorpore instituciones jurdicas como la pensin compensatoria del
sistema espaol, la compensacin econmica del sistema chileno o la
compensacin patrimonial del common law para mitigar los posibles
graves desequilibrios que puedan producirse por las consecuencias
jurdicas de la separacin de hecho o el divorcio, es decir, no se debe evitar
el divorcio, sino evitar una situacin que implique un empeoramiento de
uno de los cnyuges respecto a su situacin anterior al matrimonio.
e) La concepcin de la familia como una comunidad no solo garantiza el
pleno ejercicio y respeto de los derechos fundamentales de los cnyuges
sino tambin de los hijos (nios y adolescentes) y de los integrantes
incorporados (step child) con igual estatus (familia reconstituida), quienes
ya no sern considerados como objetos de proteccin sino como sujetos de
derechos, en base a la publicizacin de las relaciones entre padres e hijos,
en aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos, en
especial la Convencin de los Derechos del Nio.
RESUMEN
Como punto de partida el autor nos plantea un caso emblemtico, la
jurisprudencia emitida por el Juzgado de Queyqun Argentina, en donde
se plantea la supremaca del derecho a la dignidad por sobre la vida. En ese
sentido, efecta un anlisis de dicho fallo, desarrollando la tesis de una visin
FRQLFWLYLVWDGHORVGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHVFXDQGRXQRGHHOORVVHHQFXHQWUD
en pugna y la posicin del Tribunal Constitucional y Poder Judicial Peruanos
HQXQFDVRDQiORJRSDUDQDOL]DUFRQXQHVER]RGHFyPRHORUGHQDPLHQWR
MXUtGLFR QDFLRQDO SRGUtD GDU VROXFLyQ D XQ FRQLFWR HQWUH GLFKRV GHUHFKRV
fundamentales.
SUMARIO
,QWURGXFFLyQ-XVWLFDFLyQ8QFDVRHPEOHPiWLFR(OSXQWRGHSDUWLGD
4. Captulo segundo: La dignidad: Consideraciones previas. 5. Captulo
WHUFHUR $O H[LVWLU XQ FRQLFWR HQWUH GHUHFKRV IXQGDPHQWDOHV FyPR VHUi
aprobado por el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional?. 6. Captulo
cuarto: El ordenamiento jurdico peruano cmo podr solucionar cundo la
prolongacin de la vida y la dignidad de un hijo menor de edad se encuentran
en pugna?. 7. Conclusiones y sugerencias.
1. INTRODUCCIN
...Todas las fotos demuestran mucho cario, contencin familiar (...) cada
foto demuestran mucho cario (...) ella relata Dios nos ha regalado un ser
maravilloso, he aprendido a tener con (...) un lenguaje especial, nadie me lo
ha enseado, l me gua. Todos los das nos deja algo, el da que se vaya podr
estar ms libre, pero le hemos dado todo, se va a ir con todos los ngeles para
jugar, me ha regalado todo....
Pero que pasar cuando el gnesis del problema tiene los siguientes factores o
elementos: el diagnstico de una enfermedad terminal (por ejemplo el cncer
que en los ltimos aos va en aumento, la mucopolisacaridosis); la bsqueda
de la calidad de vida y el derecho a una muerte digna; el uso de tratamientos
paliativos o invasivos para batallar contra la enfermedad; la presunta colisin
entre la dignidad y la prolongacin de la vida de un menor de edad; el clamor
de sus padres de que cese el tratamiento invasivo porque consideran que
vulnera la dignidad; decisin que nos remonta a analizar a la familia desde la
ptica de los derechos humanos. Sumado a que el Prembulo de la Declaracin
8QLYHUVDOGH'HUHFKRV+XPDQRVVHxDOD&RQVLGHUDQGRTXHODOLEHUWDGOD
justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad
intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de
la familia humana,.. .
Para enfocar los factores o elementos antes sealados el enfoque del tema
ser desarrollado de la siguiente manera: el Captulo Primero, como punto
de partida ser la historia de un caso emblemtico, de una Jurisprudencia
del Juzgado de Queuqun Argentina donde la opcin formulada por los
mdicos y los progenitores del nio que adolece una enfermedad denominada
mucopolisacaridosis que pueda recibir cuidados paliativos y no invasivos,
dado que frente a la grave, progresiva e irreversible enfermedad que lo afecta,
respecto de la cual no exista ninguna terapia curativa, slo corresponda
UHDOL]DUODVPHGLGDVQHFHVDULDVDQGHTXHQRVHDSULYDGRGHFRQIRUWItVLFR\
espiritual, aliviando su sufrimiento y mejorando la calidad de vida remanente.
8Q SUREOHPD FRPR HO VXVFLWDGR HQ HO PHQRU TXH VXIUH OD HQIHUPHGDG
denominada mucopolisacaridosis y el instinto de proteccin generado
en sus progenitores como una reaccin natural al ver a su hijo sufriendo
proponen a los mdicos tratantes una solucin para aliviar su sufrimiento
el uso nicamente de tratamientos paliativos y no invasivos. Omisin que
SRGUtD JHQHUDU OD VLJXLHQWH LQWHUURJDQWH SXHGH H[LVWLU XQ FRQLFWR HQWUH
derechos fundamentales? Qu se debe hacer en esos casos?. Por ello en el
FDStWXOR7HUFHURGHVDUUROODPRVODWHVLVTXHDYDODODYLVLyQFRQLFWLYLVWDGHORV
derechos fundamentales cuando uno de estos se encuentra en pugna (desde
un punto de vista doctrinario) y la posicin singular que adoptan el Tribunal
Constitucional Peruano y el Poder Judicial. Para ello, se tomar en cuenta
casos anlogos donde se encuentra una presunta disyuntiva entre el honor y
la libertad de informacin (desde un punto de vista Jurisprudencial).
2. JUSTIFICACIN
Por ello, nos proponemos a realizar est investigacin jurdica que sabemos
de antemano no se agotar en ste cometido; dado que, su esbozo y colofn
merecen ser abordados con mayor profundidad. Aspecto que no limitar el
rigor que toda investigacin y publicacin exige.
CAPTULO I
5HHUH TXH HO GH HQHUR GHO DxR HQ FXUVR OD PDGUH GH SODQWHD DO
equipo de Cuidados Paliativos la necesidad de dejar por escrito la decisin de
ella y del pap (...) respecto de que (...) no ingrese a la sala de terapia intensiva
de nios ante una eventual crisis respiratoria, dado el estado avanzado de
la enfermedad. Sostienen la negativa de que se prolongue la vida a travs
GHPHGLRVDUWLFLDOHVFRPRDVLVWHQFLDPHFiQLFDUHVSLUDWRULDGDGRTXHWDOHV
medios se tornaran cruentos y desproporcionados, por cuanto, por las
caractersticas de la enfermedad no podran eventualmente, retirarse los
soportes vitales y continuar (...) respirando por s mismo. No obstante ello,
los padres no rechazan cualquier tratamiento mdico, sino tan slo aquellos
que, invasivos, impliquen mantener a su hijo dependiente, mientras viva de
XQ PHGLR DUWLFLDO GH VRSRUWH YLWDO TXH FRQVLGHUDQ FUXHQWR H LQFRQGXFHQWH
respecto de una muerte digna.
)XQGD HQ GHUHFKR \ RIUHFH SUXHED LQVWUXPHQWDO FRSLD FHUWLFDGD GH OD
historia clnica de (...) a fojas 21, de la peticin se da intervencin al Equipo
Mdico de Gabinete Interdisciplinario, Defensora de los Derechos del Nio
\ HO $GROHVFHQWH \ VH FLWD D ORV SURJHQLWRUHV D UDWLFDU HO FRQVHQWLPLHQWR
expresado en la historia clnica.
A fojas 23/24, la Dra. Lidia Caunedo, mdico forense, integrante del Gabinete
interdisciplinario emite dictamen realizando una descripcin tcnica de la
enfermedad indicando que est marcada por sntomas neurolgicos graves
tales como demencia progresiva, comportamiento agresivo, hiperactividad,
convulsiones, sordera, prdida de la visin e incapacidad para dormir por
varias horas seguidas. En la ltima etapa del sndrome, el mantenerse en
pie se hace cada vez ms difcil y la mayora deja de caminar a la edad de
DxRV7DPELpQODHQIHUPHGDGVHPDQLHVWDHQHOHVSHVDPLHQWRGHODSLHO
cambios leves en el eventualmente estrechamiento de las vas respiratorias
\ JDUJDQWD DJUDQGDPLHQWR GH ODV DPtJGDODV \ DGHQRLGHV TXH GLFXOWDQ OD
ingesta de alimentos, siendo tambin frecuentes las infecciones respiratorias
recurrentes. Seala que la incidencia del Sndrome de San Filippo es 1
cada 70.000 nacimientos, no existiendo cura actualmente para este tipo de
trastorno. La asistencia mdica se orienta al tratamiento de las condiciones
sistemticas y a mejorar la calidad de vida de la persona. Pudiendo la terapia
fsica y el ejercicio diario retrasar problemas comunes y mejorar la calidad
de movimientos. Con relacin al estado actual del paciente, segn pudo
observarse al realizar la visita al domicilio, el nio se encuentra acostado en su
cama, por padecer cuadriparesia que le impide mantenerse de pie. No habla
y se alimenta mediante un botn gstrico por el cual recibe alimentacin y la
medicacin que se le suministra actualmente (...) este accesorio impide que
el paciente se deshidrate y se broncoaspire debido a su falta de coordinacin
entre deglutir y respirar. Al momento de la visita se encuentra con atencin
domiciliaria y cuidados paliativos destinados a asegurar el bienestar del nio
HQODHWDSDQDOGHODHQIHUPHGDGDIRMDVFRQVWDDFWDGHDXGLHQFLDHQ
ODFXDOODSURJHQLWRUDPDQLHVWDTXHODLQWHQFLyQGHHOOD\GHVXPDULGRHV
que (...) no sufra ms. Dice conocer que su patologa no tiene cura y que el
UHVSLUDGRU DUWLFLDO VyOR YD D SURORQJDU VX DJRQtD DFODUDQGR TXH FRPR
padres nunca dejaron de sostenerlo y que desea que (...) tenga vida pero que
VHDGLJQD\TXHVXPXHUWHVHDGLJQD0DQLHVWDVXYROXQWDGGHTXHIUHQWHD
una crisis respiratoria o cualquier otra intercurrencia (...) no sea ingresado a
terapia intensiva ni reciba asistencia respiratoria mecnica. A fojas 27/32, la
defensora de los derechos del nio emite dictamen. En su escrito relata los
antecedentes del caso.
$ IRMDV REUD DFWD GH 5HXQLyQ ([WUDRUGLQDULD GHO &RPLWp GH eWLFD
Hospitalaria del Hospital Castro Rendn. De su lectura se desprende que
habiendo tomado conocimiento y analizado el contenido de las actuaciones
labradas, considerando adems la informacin brindada por el grupo de
profesionales de Cuidados Paliativos del Comit, expresa sintticamente
que resulta probable que el nio padezca que una intercurrencia respiratoria
que lo conduzca a una situacin crtica que obligue a ingresarlo a salas de
terapia intensiva y se le indiquen prcticas de soporte vital extraordinarias
FRPR OD $50 FRQVLGHUDQ TXH OD MXVWLFDFLyQ GH FXDOTXLHU WUDWDPLHQWR
PpGLFRWLHQHMXVWLFDFLyQHQORVEHQHFLRVTXHGHEHUtDSURGXFLUVXDSOLFDFLyQ
\TXHFXDQGRQRHVUD]RQDEOHHVSHUDUWDOEHQHFLRSLHUGHVXMXVWLFDFLyQ\
no puede moralmente exigirse; en tales circunstancias coinciden con quienes
sostienen que el objetivo teraputico ms adecuado sera el de los cuidados
paliativos y desalientan la prolongacin de la vida con tcnicas de soporte
YLWDO H[WUDRUGLQDULDV (Q FRQVHFXHQFLD FRQVLGHUDQ TXH H[LVWH MXVWLFDFLyQ
moral para considerar favorable el rechazo de los mencionados tratamientos
al nio (...) agregan que una decisin en tal sentido no importa privar al
paciente de las medidas necesarias para atender a su confort psquico, fsico
y espiritual, as como la posibilidad de su traslado al rea de Cuidados
Paliativos si fuera necesario, aliviando el sufrimiento y mejorando la calidad
de vida remanente.
A fojas 39, el Dr. (...) mdico tratante del nio informa someramente el estado
DFWXDOGHOQLxRUHHUHTXHDFWXDOPHQWHHOFRQWDFWRGHHVVRODPHQWHYLVXDO
y considera que de ser necesario ingresar en terapia intensiva en ARM, no
cambiara la evolucin natural de la enfermedad (...) se encuentra en estado
terminal.
A fojas 42, luce acta de audiencias en la cual el Sr. (...) progenitor de (...)
UDWLFDHOFRQVHQWLPLHQWRH[SUHVDGRDQWHHOFXHUSRPpGLFRWUDWDQWHGHVXKLMR
Sostiene su voluntad de que frente a una crisis respiratoria o cualquier otra
intercurencia, (...) no sea ingresado a terapia intensiva ni que reciba Asistencia
Respiratoria Mecnica en particular. Acepta se le suministre medicamentos,
oxgeno con mscara, entrar con respiracin y mangueras es hacerlo sufrir, no
saldra.
$O FDER GH OD HWDSD LQWURGXFWRULD HV PHQHVWHU HIHFWXDU DOJXQDV UHH[LRQHV
conceptuales para luego analizar el posicionamiento de las partes en el
proceso y valorar los informes y dictmenes emitidos. Ello previo a emitir
SURQXQFLDPLHQWRGHQLWLYRHVVROLFLWDUDOMX]JDGRDXWRUL]DFLyQSDUDUHVSHWDU
la decisin anticipada de los progenitores de (...) teniendo en cuenta su actual
estado de salud.
un derecho para negar vigencia a los dems o restringir sus alcances fuera
de todo marco de razonabilidad. Tal como se ha sostenido reiteradamente
(ver LL del 15/9/2005, p 4. Con nota de Alfredo J. Kraut, entre otros), el
reconocimiento de la dignidad de las personas impide que las prcticas
mdicas sean desarrolladas sin satisfacer ningn inters del paciente, o lo que
resulta equivalente, asegurando su sobrevida en detrimento de todo sentido
de la dignidad humana, tal como resultara en el caso segn la opinin
unnime de los facultativos intervinientes (...) debe destacarse adems que
el reconocimiento de ciertos lmites a la injerencia estatal en el cuidado de su
salud, no desanda las intervenciones jurisdiccionales anteriores destinadas a
garantizar la pretensin de exigir ciertas prestaciones mdicas, en tanto ellas,
consistieron en modalidades asistenciales que no menoscabaron la dignidad
del menor, sino que constituyeron cuidados paliativos necesarios para
atemperar las consecuencias adversas de su enfermedad.
Por ello, teniendo como norte la Convencin sobre Los Derechos del Nio
y el Adolescente, se resuelve: I.- Hacer lugar a la pretensin ejercida por el
seor (...) en su carcter de Director General del Hospital Castro Rendn; II.-
Hacer saber a los mdicos tratantes que debern realizar todas las prcticas
mdicas necesarias consideradas como cuidados paliativos, disponiendo
ODV PHGLGDV QHFHVDULDV D Q GH TXH QR VHD SULYDGR GH FRQIRUW ItVLFR \
espiritual, aliviando su sufrimiento y mejorando la calidad de vida remanente
y evitando que el nio ingrese a terapia intensiva infantil a efectos de recibir
tratamientos invasivos. III.- Regstrese y notifquese1.
CAPTULO II
1RVRWURVODGHQLPRVDODGLJQLGDGFRPRDTXHOODFXDOLGDGTXHOHHVLQKHUHQWH
al ser humano, que conlleva el respeto de terceros y la atencin por parte del
(VWDGRFRPRQ\QRFRPRPHGLR3RUHOORWLHQHXQDGLPHQVLyQVXEMHWLYD\
objetiva. Es subjetiva, por lo que es consustancial o inherente hacia su persona
1
En Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia Derecho de Familia Lexis Nexis Abeledo
Perrot. Buenos Aires Argentina P 149.
2
ABBAGNANO, Nicole Diccionario de Filosofa Fondo de Cultura Econmica Mxico 1992 P 324.
3
)28/48,e3DXO'LFFLRQDULRGHO/HQJXDMH)LORVyFR(GLWRULDO/DERU6$3
y objetivo por el respeto que merece de los dems conciudadanos y del Estado
como ente protector.
(OUHVSHWRSRUSDUWHGHO(VWDGR
(OUHVSHWRSRUSDUWHGHORVWHUFHURV
(OUHVSHWRFRPRGLJQLGDGGHVtPLVPR
4
En WWW.ELDIAL.COM DCA40
El ser humano posee dignidad porque, siendo libre, es un ser espiritual y ade-
ms por el hecho de que, a pesar de todos los seres humanos son iguales, no
hay dos idnticos. Es esta dignidad inherente a su ser el sustento de los dere-
chos fundamentales de la persona humana. Los derechos fundamentales de la
SHUVRQDWLHQHQFRPRQDOLGDGODSURWHFFLyQXQLWDULDHLQWHJUDOGHODSHUVRQD
HQFXDQWRHVXQVHUTXHSRVHHGLJQLGDG(VHVWDGLJQLGDGODTXHMXVWLFD\H[-
plica los derechos fundamentales de la persona y le sirve de fundamento....
Por otro lado, las Cartas Magnas que se indican a continuacin resaltan
tambin la importancia del Estado de proteger prioritariamente la dignidad;
pues, constituyen aquellos presupuestos que permitir constatar el normal
desenvolvimiento de los dems derechos fundamentales. De esta manera,
la dignidad se convierte en una especie de barmetro en el ejercicio de
aquellos derechos.
5
La Constitucin Comentada artculo por artculo Editorial Gaceta Jurdica Tomo I Primera edicin 2005, P.
11.
CAPTULO III
6
CASTILLO CRDOVA, Lus Derechos Fundamentales y Procesos Constitucionales Editorial GRIJLEY
2008 P. 50.
6L ELHQ HV FLHUWR OXHJR GH XQR SUROLMD E~VTXHGD VREUH XQ SRVLEOH FRQLFWR
de derechos fundamentales entre la dignidad y la vida de una persona no
IXHKDOODGRVLQHPEDUJRDQGHSRGHUDQDOL]DUODWHQGHQFLDGHO6XSUHPR
LQWpUSUHWH GH OD &RQVWLWXFLyQ HQ FDVR GH XQ SUHVXQWR FRQLFWR GH GHUHFKRV
fundamentales, traemos a colacin algunos casos que nos permitirn extraer
los parmetros y principios que adopta
6H WUDWy GHO FRQLFWR JHQHUDGR HQWUH OD OLEHUWDG GH LQIRUPDFLyQ \ OD YLGD
privada; debido a que el 31 de enero del 2000, en el programa televisivo
Magaly TV se difundiera por un canal de televisin de seal abierta un
video editado que contenan datos ntimos de Mnica Adaro Rueda, donde se
le apreciaba teniendo relaciones sexuales con una persona de sexo masculino.
3ULQFLSLRGH8QLGDGGHOD&RQVWLWXFLyQ
3ULQFLSLRGH&RQFRUGDQFLD3UiFWLFD
En virtud del cual toda aparente tensin entre las propias disposiciones
constitucionales debe ser resuelta optimizando su interpretacin, es decir,
VLQ VDFULFDU QLQJXQR GH ORV YDORUHV GHUHFKRV R SULQFLSLRV FRQFHUQLGRV \
teniendo presente que, en ltima instancia todo precepto, constitucional,
incluso aquellos pertenecientes a la denominada Constitucin orgnica.
3ULQFLSLRGH&RUUHFFLyQ)XQFLRQDO
3ULQFLSLRGH)XQFLyQ,QWHJUDGRUD
3ULQFLSLRGH)XHU]D1RUPDWLYDGHOD&RQVWLWXFLyQ
Si bien es cierto, este caso se encontrara alejado del tema objeto del ensayo
pero es importante considerarlo para extraer el razonamiento o lnea de
RULHQWDFLyQTXHDGRSWDHO7ULEXQDO&RQVWLWXFLRQDODOH[LVWLUXQFRQLFWR
entre un derecho fundamental (la libertad individual) con un inters
FROHFWLYR OD VRFLHGDG \ HO GHOLWR REMHWR GH LQYHVWLJDFLyQ WUiFR LOtFLWR GH
drogas).
$VSHFWRTXHWDPELpQX\HGHO$FXHUGR3OHQDULR&-TXHHQVX
2FWDYR)XQGDPHQWR-XUtGLFRHVWDEOHFH/DVROXFLyQGHOFRQLFWRSDVDSRUOD
formulacin de un juicio ponderativo que tenga en cuenta las circunstancias
de cada caso en particular y permita determinar que la conducta atentatoria
FRQWUDHOKRQRUHVWiMXVWLFDGDSRUDPSDUDUVHHQHOHMHUFLFLRGHODVOLEHUWDGHVGH
expresin o informacin. La base de esta posicin estriba en que en principio
ORVGRVGHUHFKRVHQFRQLFWRKRQRU\OLEHUWDGHVGHH[SUHVLyQPDQLIHVWDFLyQ
de opiniones o juicios de valor y de informacin imputacin o narracin
de hechos concretos- gozan de igual rango constitucional, por lo que ninguno
tiene carcter absoluto respecto del otro (ambos tienen naturaleza de derecho
principio. A este efecto , uno de los mtodos posibles, que es del caso utilizar
para el juicio ponderativo...7.
Vctor Hugo Chvez refuerza nuestra posicin al sealar que ...Es claro que
las SP (Salas Penales) de la CS (Corte Suprema) ha asumido patentemente
XQD WHRUtD FRQLFWLYLVWD (O SUREOHPD GH XQ SODQWHR GH HVWH WLSR HV TXH
errneamente se ha tratado de asumir la preferencia ya sea en clave de
primaca o en clave de prevalencia de uno de los derechos involucrados,
DOHMiQGRVH HO H[SHGLHQWH GHO FRQLFWR GH OD FRQFHSFLyQ GH ORV GHUHFKRV HQ
situacin de igualdad ...8 (El resaltado y agregado es propio).
7
En Precedentes Vinculantes, Sentencias Casatorias y Ejecutorias Relevantes en Materia Penal De La Corte
Suprema de Justicia de la Repblica Fondo Editorial del Poder Judicial Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, P. 58.
8
CASTILLO ALVA, Jos Lus Comentarios a los Precedentes Vinculantes En Materia Penal de la Corte
Suprema editorial GRIJLEY 2008; pp. 710 -711.
CAPTULO CUARTO
8QD YH] GHOLPLWDGDV ODV OtQHDV GH LQWHUSUHWDFLyQ GH OD GRFWULQD HO 7ULEXQDO
Constitucional y la posicin divergente de la Sala Penal de la Corte Suprema,
UHWRPDUHPRV HO WHPD REMHWR GHO HQVD\R D Q GH DVXPLU XQD SRVLFLyQ DO
respecto.
Los mtodos invasivos, este tipo de tratamiento recibe esta denominacin por
cuanto por las causas o sntomas de una enfermedad (apendicitis, peritonitis,
cncer, lcera, etc.) ser necesario hacer una abertura invasin a travs de
una ciruga; de all, se genera la denominacin. Donde existe mayor agresin
por la forma de intervencin quirrgica.
1XHYDPHQWH ORV TXH DFRJHQ OD YLVLyQ FRQLFWLYLVWD GH ORV GHUHFKRV
fundamentales indicaran que se advertira un tpico caso de pugna de
aquellos derechos; donde sera necesario acudir al juicio de ponderacin o
HOVDFULFLRGHOGHUHFKRGHPHQRUYDOtD
7. CONCLUSIONES Y SUGERENCIAS
$ Q GH XQLIRUPL]DU ORV FULWHULRV HQWUH HO 3RGHU -XGLFLDO \ HO 7ULEXQDO
Constitucional uno de los temas a esbozarse en los prximos Acuerdos
Plenarios de las Salas Penales de la Corte Suprema y Salas Civiles de esta
instancia, Plenos Jurisdiccionales en las Cortes Superiores a nivel Nacional el
acogimiento de la posicin unitaria y armoniosa de los derechos fundamentales
en caso de concurrencia.
RESUMEN
El autor desarrolla la evolucin legislativa respecto a la punicin ante el
incumplimiento de las obligaciones alimentarias en el derecho peruano, con
UHIHUHQFLDDODVORVRItDVTXHODVLQIRUPDURQMXVQDWXUDOLVPR\SRVLWLYLVPR
haciendo un breve anlisis de las dos ltimas propuestas legislativas en la
materia, concluyendo por la viabilidad del Proyecto de Ley N 2800/2008-
&5DQGHFUHDUPHFDQLVPRVTXHDVHJXUHQHOFXPSOLPLHQWRHQHOSDJRGHOD
obligacin alimentaria.
SUMARIO
1. Introduccin. 1.1. Sobre el tema a tratar. 1.2. Contenido concreto y central del
WHPD2EMHWLYRGHODLQYHVWLJDFLyQDGHVDUUROODU/DVORVRItDVMXUtGLFDV
en el desarrollo histrico de la legislacin peruana. 2.1. El anteproyecto de
ley que instituye el delito de abandono de familia. 2.2. La Ley N 13906, Ley
Punitiva del Abandono Familiar. 2.3. El Cdigo Penal de 1991. El delito de
RPLVLyQGHDVLVWHQFLDIDPLOLDU6REUHODORVRItDMXULVSUXGHQFLDO6REUH
el Proyecto de Ley 391/2006-cr. sobre la prisin efectiva. 2.6. Sobre el proyecto
de Ley 2800/2008-cr. Los mecanismos para asegurar el cumplimiento de la
prestacin alimentaria. 3. conclusiones.
1. INTRODUCCIN
(VHQEDVHDHVWRVUD]RQDPLHQWRVHVTXHWUDWDUHPRVGHHQWHQGHUODORVRItD
pasada, presente y futura que se encierra dentro de toda la legislacin que
ha penalizado la omisin a la asistencia familiar por incumplimiento de las
obligaciones alimenticias.
Lo cual nos lleva a la pregunta que tenan estos dos proyectos de singular?
Para contestarnos esta pregunta debemos entrar al contenido de ambos
proyectos.
/LEURGH(VSHFLDOL]DFLyQHQ'HUHFKRGH)DPLOLD 173
Ivn Amhed Or Chvez
1
Estos mecanismos seran a) suspender la ejecucin de la pena si el inculpado al momento de emitirse la
sentencia cumple con cancelar por lo menos las tres cuartas partes del monto total de la obligacin alimentaria
que dio origen al proceso penal; b) disponer la reserva de fallo condenatorio cuando el sentenciado cumpla
con cancelar el integro de la obligacin alimentaria que dio iniciacin al proceso penal; c) la improcedencia
de la rehabilitacin automtica cundo el sentenciado no ha cumplido con pagar el integro de la obligacin
alimentaria que dio origen a la sentencia condenatoria.
/D LPSRUWDQFLD GH HVWH GRFXPHQWR FRPR SXQWR GH LQLFLR GHO GHEDWH RFLDO
sobre el carcter punitivo del incumplimiento a los deberes asistenciales
no solamente se halla en su propuesta normativa sino en su exposicin de
PRWLYRVHOFXDOH[SUHVDODORVRItDGHODpSRFD(QHIHFWRHVWDKDEODGHTXH
si se quiere forjar una nacionalidad robusta debe sobretodo defenderse la
familia () sustentndola con medidas legislativas de proteccin tenemos
una visin que, reconociendo a la familia como una institucin natural, acepta
que el Estado se encuentra en la obligacin de protegerla porque al hacerlo
WDPELpQ HVWDUtD FRQWULEX\HQGR DO Q VHFXODU GHO (VWDGR ODWLQRDPHULFDQR HQ
particular: forjar la nacionalidad2.
$FRQWLQXDFLyQVHMXVWLFDODSHQDOL]DFLyQGHHVWDJXUDHQHOKHFKRGHTXH
las sanciones civiles de privacin de la patria potestad o de concesin de
separacin matrimonial, casi puede decirse que han fracasado, por lo menos
VRQ LQVXFLHQWHV SDUD XQD HFD] SURWHFFLyQ GH OD IDPLOLD HV GHFLU HVWDPRV
ante una visin anterior del modelo ideal del buen cristiano al que todos
desean llegar para ser considerados salvos, la legislacin anterior consideraba
como una solucin al incumplimiento de la asistencia familiar declarar al que
incurre en esta accin como expulsado de la comunidad familiar disolviendo
su vnculo con aquellos miembros de su familiar que se han visto afectados
por su desatencin sea a travs de la separacin matrimonial (estatus de
jefe del hogar) o privndole del ejercicio de la patria potestad (estatus de
SDGUHHQRWUDVSDODEUDVODOHJLVODFLyQDQWHULRUGHFODUDLQXHQFLDQDWXUDOLVWD
'HEHPRV HQWHQGHU TXH ORV QHV GHO (VWDGR KDQ YDULDGR HQ UHODFLyQ D ODV VRFLHGDGHV (Q HO PHGLRHYR
2
surgi la cosmovisin cristiana del Estado de salvacin, por el cual el poder poltico era un instrumento
para ayudar a las sociedades a alcanzar la Ciudad de Dios, la Nueva Jerusaln donde todos eran salvos, es
FRQHOHPHUJHUGHO(VWDGRPRGHUQRGHOVLJOR;9,TXHORVQHVGHO(VWDGRVHVHFXODUL]DUtDQUHVXPLpQGRVH
en garantizar la paz, la seguridad y la felicidad de las personas. Frente a esto debemos entender que los
Estados latinoamericanos nacen siglos despus no existiendo otro factor de cohesin que el poder poltico
\UHOLJLRVRSRUORTXHHQVXRULJHQHO(VWDGRODWLQRDPHULFDQRDJUHJDUtDXQDQDOLGDGPiVel fabricar de la
KHWHURJpQHD\PXOWLGLYHUVDVRFLHGDGDVHQWDGDHQVXWHUULWRULRXQDVRODQDFLyQSDUDSRGHUWHQHUDVtXQ(VWDGRPRGHUQR.
/LEURGH(VSHFLDOL]DFLyQHQ'HUHFKRGH)DPLOLD 175
Ivn Amhed Or Chvez
6LQ HPEDUJR HVR QR VLJQLFD TXH HO MXVQDWXUDOLVPR KD\D VLGR GHVWHUUDGR
completamente del pensamiento de los juristas de ese entonces - ni siquiera de
ORVGHDKRUDFRPRSXHGHQRWDUVHGHODVGRVSULPHUDVFRQGXFWDVWLSLFDGDV
en la propuesta, se abarca la proteccin a las obligaciones naturales y morales
sin necesidad de un previo visado del poder pblico, es decir de un mandato
judicial preexistente.
3
8QHMHPSORGHHVWDLQMHUHQFLDORSRGHPRVYHUHQHO&yGLJR3HQDOGHDOSHQDUHVWHHODGXOWHULRFRPR
GHOLWR VLQ HPEDUJR QR OR WLSLFD HQ QLQJXQD SDUWH GH VX WH[WR VH VREUHHQWHQGtD TXH ORV MXULVWDV GH HVH
WLHPSRLQXHQFLDGRVSRUODHVFROiVWLFDKDEtDQHODERUDGRGLFKDQRUPDSDUWLHQGRGHODVYHUGDGHVUHYHODGDV
por los dogmas de la religin siendo estos el referente para determinar la existencia del delito y no la
WLSLFDFLyQSRVLWLYLVWD
6LQHPEDUJRHOKHFKRGHH[LVWLUODWHUFHUDWLSLFDFLyQQRVLJQLFDXQDLUUXSFLyQ
brusca del positivismo secular, esta conducta se sanciona en su primera
aparicin como una falta correspondindole por pena prisin de 8 a 30 das,
mientras que su reincidencia constitua un delito castigado con prisin de
2 a 6 meses. Esta pena guarda un notorio contraste con las dos conductas
anteriores que consisten en prisin de 1 mes a 2 aos o multa de 100 mil soles
o ambos, y por si fuera poco contemplaba una pena accesoria, la privacin de
la patria potestad y de los derechos de familia es decir la excomunin familiar,
yendo mucho ms all pues tambin aada como pena accesoria la privacin
de los derechos polticos, es decir una moderna versin de una excomunin
poltica apartando al individuo de su status de ciudadano, de miembro de
una comunidad poltica.
2WURSXQWRTXHH[SUHVDODORVRItDLPSHUDQWHVHHQFXHQWUDHQORVVXSXHVWRV
donde proceda la disminucin del poder punitivo. En efecto, el proyecto
desarrolla este tema basado en situaciones relacionadas al estatus procesal
del agente activo:
/LEURGH(VSHFLDOL]DFLyQHQ'HUHFKRGH)DPLOLD 177
Ivn Amhed Or Chvez
2.2. La ley nmero 13906. Ley punitiva del abandono familiar (Martnez g., s:
1962)
Esta ley estableca en su primer artculo el tipo penal consistente en aquel que
teniendo la obligacin de prestar alimentos a un menor de menos de 18 aos
de edad, o al mayor incapaz, que esta bajo su patria potestad, tutela u otra
forma de dependencia, se sustrajera intencionalmente de su cumplimiento.
A simple vista pareciera que este tipo fue elaborado bajo una idea jusnaturalista
de obligacin natural o moral prstina, sin embargo su artculo 5 estipula los
requisitos de procedencia: a) resolucin que seale asignacin provisional de
alimentos, o sentencia en el juicio correspondiente, y b) que el obligado no haya
cumplido su obligacin despus de haber sido requerido bajo apercibimiento.
ORVRItDVSXHVSUHVFULEHODLQH[LJLELOLGDGGHHVWRVUHTXLVLWRVVLHOGHPDQGDGR
ha simulado otro proceso de alimentos en connivencia con tercera persona
o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo, es decir slo en este
caso especial se poda tutelar la obligacin natural en su forma prstina sin
QHFHVLGDGGHODSUHYLDFDOLFDFLyQFRPRWDOSRUHO(VWDGR
Por lo que podemos concluir que la ley punitiva del abandono familiar
HUD LJXDO TXH HO DQWHSUR\HFWR XQD KHFKXUD OHJDO GH SRVLFLRQHV ORVyFDV
yuxtapuestas que convivan en este cuerpo legal, diferencindose en el hecho
de que inclinaba la balanza a favor de las posiciones positivistas. Esta ley
seria posteriormente derogada expresamente por la Primera Disposicin
Derogatoria del Decreto Legislativo N 768, publicado el 4 de marzo de
1992 y vigente al 1 de enero de 1993, dispositivo que tambin estipulaba que
quedaban igualmente derogadas las normas que establezcan procedimientos
preferentes o especiales para el pago de obligaciones o para la ejecucin
/LEURGH(VSHFLDOL]DFLyQHQ'HUHFKRGH)DPLOLD 179
Ivn Amhed Or Chvez
Es por eso que segn este racionalismo ordenador, el Juez Penal slo castiga el
delito denunciado mientras el Juez Civil slo exige la prestacin demandada.
3HURD~QDVtHVWHOHJDOLVPRUDFLRQDOLVWDVLJQLFyXQDH[DJHUDFLyQDODEROLUOD
ley punitiva del abandono familiar en vez de mejorarla. Ms adelante veremos
TXHHOUHVXOWDGRIXHODUHGXFFLyQVLJQLFDWLYDGHOMXVQDWXUDOLVPRSDUDSRQHU
HQYLJHQFLDXQDQXHYDOHJLVODFLyQPiVDFRUGHFRQODORVRItDOHJDOLVWD
El que omite cumplir su obligacin de prestar los alimentos que establece una
UHVROXFLyQMXGLFLDOVHUiUHSULPLGRFRQSHQDSULYDWLYDGHOLEHUWDGQRPD\RUGHWUHV
DxRVRFRQSUHVWDFLyQGHVHUYLFLRFRPXQLWDULRGHYHLQWHDFLQFXHQWLGRVMRUQDGDV
sin perjuicio de cumplir el mandato judicial.
6LUHVXOWDOHVLyQJUDYHRPXHUWH\pVWDVSXGLHURQVHUSUHYLVWDVODSHQDVHUiQR
PHQRUGHGRVQLPD\RUGHFXDWURDxRVHQFDVRGHOHVLyQJUDYH\QRPHQRUGHWUHV
QLPD\RUGHVHLVDxRVHQFDVRGHPXHUWH
puro y prstino, ni siquiera como una excepcin. Es tal como lo explica Salinas
Siccha en su obra sobre el Derecho Penal:
SDUD OD FRQJXUDFLyQ GHO GHOLWR HQ KHUPHQpXWLFD UHVXOWD LQGLVSHQVDEOH OD
SUHH[LVWHQFLDGHXQSURFHVRFLYLOVREUHDOLPHQWRVHQHOFXDOXQMXH]QDWXUDOKD
precisado el deber de asistencia inherente a la institucin familiar; de ese modo
la obligacin de asistencia tiene que ser precisada mediante resolucin judicial
FRQVHQWLGD6LQSUHYLRSURFHVRVREUHDOLPHQWRVHVLPSRVLEOHODFRPLVLyQGHOLOtFLWR
penal de omisin de asistencia familiar. (Salinas: 2007, 400)
Es all donde aparecen estos dos proyectos de ley con los cuales iniciamos
HVWDLQYHVWLJDFLyQORVFXDOHVVHUiQGHQLWLYDPHQWHDQDOL]DGDVHQHVWHWUDEDMR
no sin antes hacer un anlisis de la doctrina jurisprudencial contrapuesta en
torno a esta materia.
6REUHODORVRItDMXULVSUXGHQFLDO
4
Este deber a su vez consiste en la obligacin de cumplir con los requerimientos econmicos que sirvan para
satisfacer las necesidades bsicas de supervivencia determinados miembros de la familia (Salinas: 2007, 402).
/LEURGH(VSHFLDOL]DFLyQHQ'HUHFKRGH)DPLOLD 181
Ivn Amhed Or Chvez
(Q HVWD VHQWHQFLD HV QHFHVDULR HQWHQGHU TXH DO QDO GH VX FRQVLGHUDQGR
FXDUWR VH DUPD OD H[LVWHQFLD GH XQD H[RQHUDFLyQ GHO HQFDXVDGR UHVSHFWR
de la obligacin de prestar alimentos a la agraviada, sucediendo que esta
exoneracin apareci posteriormente al ilcito instruido, es decir la obligacin
ya no existe al momento de sentenciar aunque si existe el incumplimiento a un
mandato judicial al momento de la denuncia, extinguindose esta obligacin
en el transcurso del proceso penal.
Es por ello que este proyecto no fue aprobado adems de las opiniones
negativas formuladas por las distintas dependencias estatales consultadas,
argumentando que contravena la resocializacin de la pena como
principio constitucional y que agudizaba los problemas de sobrepoblacin
carcelaria, que no era necesariamente disuasorio, que el hecho punible no
HQFHUUDED OD VXFLHQWH JUDYHGDG SDUD VHU SDVLEOH GH SULVLyQ HIHFWLYD \ TXH
/LEURGH(VSHFLDOL]DFLyQHQ'HUHFKRGH)DPLOLD 183
Ivn Amhed Or Chvez
Por lo expuesto podemos inferir que fueron estas las causas que provocaron la
derrota de este proyecto de ley, el hecho de que ste se encontraba rezagado
en el devenir de las ideas.
Sin embargo no fue aprobado por el dictamen del 3 de abril de 2009 pesar
de contar con opiniones favorables de diversas instancias pblicas que lo
5
Entre los rasgos caractersticos del neoconstitucionalismo, en contraposicin al legalismo, se encuentran:
a) La existencia de ms principios que reglas o el valor superior de los primeros sobre las ltimas.
b) En la actuacin judicial se da un procedimiento de ponderacin antes que de subsuncin.
c) /DRPQLSUHVHQFLDGHOD&RQVWLWXFLyQHQWRGDVODViUHDVMXUtGLFDV\HQWRGRVORVFRQLFWRVUHOHYDQWHV
d) El carcter extensivo de la actuacin judicial en lugar de la autonoma del legislador ordinario.
e) Coexistencia de una constelacin plural de valores que a veces entran en contradiccin, en lugar de
homogeneidad ideolgica en torno a un puado de escasos principios coherentes entre s. (Aguilera
Portales: 2007 ,15).
Es de notar que tanto el jusnaturalismo como el positivismo volveran a contraponerse desde la dcada
del 80, slo que esta vez bajo la formas de dos corrientes, el neoconstitucionalismo y el legalismo
UHVSHFWLYDPHQWH VXFHGLHQGR TXH HVWH ~OWLPR UHFLpQ DOFDQ]DUtD IXHU]D H LQXHQFLD VLJQLFDWLYD
paulatinamente durante la dcada del 90 debido a la labor jurisprudencial del Tribunal Constitucional.
6
(VGHQRWDUHVWDGLIHUHQFLDHQWUHDPEDVFRUULHQWHVHOSRVLWLYLVPROHJDOLVWDQRYHPDVMXVWLFDFLyQTXHODOH\
mientras que para el neoconstitucionalismo y su jusnaturalismo intrnseco la realidad social encierra parte
GHODMXVWLFDFLyQGHVXVSURSXHVWDV
3. CONCLUSIONES
/LEURGH(VSHFLDOL]DFLyQHQ'HUHFKRGH)DPLOLD 185
Ivn Amhed Or Chvez
c) La discrecionalidad permitida al juzgador para ejercer el poder punitivo sin perjuicio de establecer
medidas razonables para su ejercicio, as como la garanta del procesado de que slo se le abrir
instruccin por deudas alimentarias derivadas de un mandato judicial.
El encontrarse elaborada en base a valores constitucionales que complementan ms que desvirtuar los
QHVTXHSHUVLJXHQORVSULQFLSLRVSRVLWLYLVWDVTXHLQIRUPDQODDFWXDOOHJLVODFLyQSHQDO
132011
SENTENCIA DICTADA EN EL TERCER PLENO CASATORIO
CIVIL REALIZADO POR LAS SALAS CIVILES PERMANENTE Y
TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA DEL PER
Casacin N 4664-2010-Puno
En la ciudad de Lima, Per, a los dieciocho das del mes de marzo del dos
mil once los seores Jueces Supremos, en Pleno Casatorio, han expedido la
siguiente sentencia, conforme a lo establecido por el artculo 400 del Cdigo
Procesal Civil.
Vista que fue la causa en audiencia pblica del Pleno Casatorio de fecha
quince de diciembre del dos mil diez, odos el informe oral del seor abogado
de la parte demandante y la exposicin de los seores abogados invitados en
calidad de amicus curiae (Amigos del Tribunal), discutida y deliberada que fue
la causa, de los actuados, resulta:
I. DEL PROCESO
/RVDFWRVSRVWXODWRULRVGHODVSDUWHVHVWiQFRQJXUDGRVGHOVLJXLHQWHPRGR
1. DEMANDA
Con el escrito de fojas 11, subsanado a fojas 19, Rene Huaquipaco Hanco
interpone demanda para que se declare el divorcio por la causal de separacin
de hecho y la suspensin de los deberes relativos al lecho, habitacin y del
vnculo matrimonial; y solicita accesoriamente se le otorgue un rgimen de
visitas para con sus menores hijos Robert y Mirian Huaquipaco Ortiz.
Por escrito de fojas 91, subsanado a fojas 111, Catalina Ortiz Velazco de
Huaquipaco contesta la demanda y formula reconvencin en los siguientes
trminos:
3.1. Contestacin
/D GHPDQGDGD DUPD TXH FRQYLYLy FRQ HO DFWRU GHVGH HO DxR HV GHFLU
desde que tena 19 aos de edad, y por ansiar un mejor futuro para su familia le
insisti al demandante para que estudie mientras ella se dedicaba al cultivo de
caf en el sector de Putina Punco. Es el caso que el actor ingres para estudiar
la carrera magisterial en Juliaca y la suscrita siempre le enviaba dinero para sus
estudios, pero el actor siempre le peda ms y ms, ya sea para la confeccin del
terno, sus paseos de excursin, sus gastos de estudio, alimentacin, alquiler del
cuarto y otros, tal como acredita con las cartas que ste le remita.
Seala adems que el demandante los abandon para irse con otra mujer,
razn por la cual se vio en la necesidad de interponer demanda de alimentos
para ella y sus hijos, que se tramit como Expediente N 177-1997. Desde
entonces el actor jams se ha preocupado por sus hijos, nunca los visit y
menos les dio orientacin alguna. Tampoco la visitaba cuando nacieron los
menores y, por el contrario, ha sido la demandada que se dedic a la crianza
de aqullos, siendo que en la actualidad se dedica a vender fruta y lo poco que
gana no le alcanza para subsistir ya que paga los estudios de su hijo James
5HQp TXLHQ VH HGXFD HQ HO &(352 +RUDFLR =HYDOORV *DPHV GH 5REHUW TXH
est preparndose en la academia, y de Mirian que cursa el cuarto ao de
secundaria. Por tal motivo, solicita que subsista la pensin alimenticia a su
favor.
3.2. Reconvencin
El actor la ha dejado para irse con una profesora llamada Natividad, y reitera
que nunca volvi a preocuparse por sus hijos ni a visitarlos, siendo que el
mayor de ellos, Adn, tuvo que dejar sus estudios universitarios a medias.
Actualmente, la reconviniente padece de dolencias cerebrales y se le ha
ordenado efectuar una tomografa cerebral a la que no puede acceder por ser
costoso dicho examen.
fojas 84: Constancia de Salud expedida el 14 de agosto de 1986, que da cuenta del politraumatismo sufrido
SRUODGHPDQGDGD$IRMDV&HUWLFDGR0pGLFR/HJDOGHIHFKDGHPD\RGHOTXHGDFXHQWDGH
ODVOHVLRQHVRFDVLRQDGDVDODGHPDQGDGDFRQREMHWRFRQWXQGHQWH$IRMDVD&HUWLFDGRV0pGLFRVGH
fechas 13 de diciembre de 1993, 12 de agosto, 17 de octubre y 20 de diciembre de 1995, que dan cuenta de
las diferentes lesiones sufridas por la demandada en el rostro y trax por accin de los golpes y puetes
TXHVHJ~QDUPDOHIXHURQSURSLQDGRVSRUHOGHPDQGDQWH
En tal virtud, estima la Sala Superior, que corresponde velar por la estabilidad
econmica de la cnyuge perjudicada, as como reparar los daos a su persona
MDQGRXQDLQGHPQL]DFLyQDFDUJRGHODSDUWHPHQRVDIHFWDGDPi[LPHVLVHWLHQH
en cuenta el abandono moral en que se encuentra la cnyuge y sus hijos quienes
tuvieron que recurrir al Poder Judicial para obtener una pensin alimenticia,
incluso va prorrateo de alimentos, segn consta de los actuados del proceso
de prorrateo de alimentos acompaado, por lo que quedan desvirtuados los
argumentos expuestos en el recurso de apelacin del demandante.
$ FULWHULR GHO &ROHJLDGR 6XSHULRU OD LQGHPQL]DFLyQ MDGD SRU HO -XH] HQ OD
sentencia apelada corresponde a su prudente arbitrio, habindose considerado el
inters familiar y lo actuado en el proceso; tanto ms, si no fue posible adjudicarle
bienes de modo que compense su mayor perjuicio; siendo ello as, valorando las
3
De fojas 53 a 55: Constancia de estudios escolares y pre-universitarios de tres de sus cuatro hijos. A fojas
56: Carnet pre-universitario. A fojas 57: Boleta de pago de matrcula en centro pre-universitario. A fojas
&RQVWDQFLDH[SHGLGDSRUHO3UHVLGHQWHGHOD8UEDQL]DFLyQ6DQ)UDQFLVFRGHO'LVWULWRGH-XOLDFDTXHGD
cuenta del abandono sufrido por la demandada, y que ha sido ella quien se ha hecho cargo del cuidado de
sus hijos.
6REUHHOUpJLPHQGHYLVLWDVMDGRSRUHO-XH]GHODGHPDQGDOD6DOD6XSHULRU
VRVWLHQH TXH QR KD\ QHFHVLGDG GH MDUOR SRUTXH ORV KLMRV GH ORV FyQ\XJHV HQ
controversia, a la fecha, son mayores de edad, as lo demuestran las partidas de
nacimiento glosadas a fojas 3 y 4, en consecuencia carece de objeto establecer un
rgimen de visitas, siendo atendible dicho extremo de la apelacin de la parte
demandada y debe desestimarse respecto de la liquidacin de bienes sociales a
que hace referencia la apelante por no haberse acumulado dicha pretensin con
arreglo a lo dispuesto en el artculo 483 del Cdigo Procesal Civil.
ODUHFRQYHQFLyQSRUGDxRV\SHUMXLFLRVVHVXVWHQWyHQVXSUHVXQWDLQGHOLGDG
con otra mujer, lo que no fue acreditado por la demandada, pero s se prob que
el matrimonio se llev adelante por presin de los padres de aqulla, ms an si
cumple legalmente con prodigar alimentos a la demandada y a sus hijos.
1R REVWDQWH ODV GHFLHQFLDV DQRWDGDV OD 6DOD 6XSUHPD HVWLPy OD SURFHGHQFLD
H[FHSFLRQDOGHOUHFXUVRGHFDVDFLyQDQGHYHODUSRUODDGHFXDGDDSOLFDFLyQ
GHOGHUHFKRREMHWLYRHVSHFtFDPHQWHGHODUWtFXOR$GHO&yGLJR&LYLOSRUOR
que invocando la facultad excepcional prevista en el artculo 392-A del Cdigo
Procesal Civil, de conformidad adems con el artculo 391 del mismo Cdigo,
declararon procedente el recurso de casacin interpuesto por Ren Huaquipaco
Hanco, mediante resolucin de fojas 34 del cuaderno de casacin, del 16 de
noviembre del 2010.
3RUUHVROXFLyQGHOGHQRYLHPEUHGHOSXEOLFDGDHQHO'LDULR2FLDO(O
Peruano el da 03 de diciembre del 2010 la Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, de conformidad con lo dispuesto por el
artculo 400 del Cdigo Procesal Civil, convoc a la Sala Civil Permanente de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica a sesin de Pleno Casatorio para
llevar a cabo la vista de la causa del presente proceso, la misma que se realiz
el 15 de diciembre del 2010 a horas diez de la maana.
III. CONSIDERANDO:
4
(QHVWHSURFHVRHO-XH]GHODFDXVDHVWDEOHFLyTXHODFRQGXFWDFRQLFWLYDHQWUHDPERVFyQ\XJHVHYLGHQFLDED
ODYROXQWDGGHSRQHUQDOGHEHUGHKDFHUYLGDHQFRP~QDUJXPHQWRFRQHOTXHVHVXVWUDMRGHVXGHEHUGH
establecer la existencia del cnyuge perjudicado. No obstante, la Sala Superior estableci que en autos se
encontraba acreditada la situacin de grave desavenencia que exista entre los cnyuges y que la demandada
ha desplegado diversas acciones contra su cnyuge demandante, no obstante lo cual no se ha probado que
hubiera tenido por objeto causarle dao y perjudicar la imagen de ste de forma deliberada.
5
Revisadas las sentencias de mrito, se advierte que el Juez de la causa estableci que no era posible
determinar la existencia de perjuicio alguno en razn a que existi una intencin cierta y deliberada de
DPERV FyQ\XJHV GH SRQHU Q D VX YLGD HQ FRP~Q PLHQWUDV TXH SDUD OD 6DOD 6XSHULRU HO VROR KHFKR GHO
abandono sufrido por el actor de parte de su esposa lo converta en el cnyuge ms perjudicado, habindose
IUXVWUDGRGHPDQHUDGLUHFWDHLQMXVWLFDGDHOSUR\HFWRGHYLGDTXHpVWHVHKDEtDWUD]DGR
6
(QHVWHSURFHVRHQSDUWLFXODUHO-XH]GHSULPHUDLQVWDQFLDUHULyTXHDOQRKDEHUVHDFUHGLWDGRFXiOGHORV
FyQ\XJHVUHVXOWDUHVSRQVDEOHGHODVHSDUDFLyQQRVHSXHGHYHULFDUODH[LVWHQFLDGHOFyQ\XJHSHUMXGLFDGR
Sin embargo, en segunda instancia, el Colegiado Superior estableci que al no haber la demandada
incorporado al proceso la pretensin de cobro de indemnizacin, la misma no puede ser estimada en la
sentencia.
VLJQLFDGR\DOFDQFHVGHODIyUPXODSROtWLFDGHO(VWDGRGHPRFUiWLFR\VRFLDO
de Derecho.
2. 8QDWXWHODMXULVGLFFLRQDOHIHFWLYDUHTXLHUHHQWUHRWUDVFRVDVXQSURFHVRFRQ
un mnimo de garantas que hagan posible un juzgamiento justo e imparcial;
esta necesidad nos lleva a buscar y postular un modelo procesal que responda
a estas exigencias, pues sera vano reconocer derechos en la Constitucin
cuando ellos no pueden hacerse efectivos en un proceso jurisdiccional; de all
que las garantas dentro un marco del Estado de Derecho () se revela en
la aceptacin del postulado segn el cual los procedimientos deben ser puestos
al servicio de los contenidos, desde el momento en que aqullos son nada ms
que medios LQVWUXPHQWDOHVDOVHUYLFLRGHFLHUWDVQDOLGDGHV9.
7
Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde. 0DQXDOGH'HUHFKR&RQVWLWXFLRQDO, segunda edicin, Madrid, Marcial
Pons, 2001, pp. 493 y ss.
8
Jorge Reinaldo Vanossi enumera como elementos del Estado de Derecho, los siguientes: soberana popular,
creacin del derecho por intervencin o representacin de los gobernados, predominio del consenso sobre
la coercin en la gestin de las decisiones polticas fundamentales, separacin y distribucin de poderes,
limitacin y control del poder, independencia del controlante respecto del controlado, libertades individuales
y derechos sociales, pluralismo de partidos (ideas) y de grupos (intereses), posibilidad permanente de
alternancia en el acceso de poder, responsabilidad de los gobernantes, rgimen de garantas y relativizacin
GHORVGRJPDVRFLDOHV(QEl Estado de Derecho en el Constitucionalismo Social, tercera edicin, Buenos Aires,
(GLWRULDO8QLYHUVLWDULDGH%XHQRV$LUHV(XGHEDSS
9
Vanossi, Jorge Reinaldo. Ob. Cit., p. 50.
10
Constitucin, artculo 43.- Tipo de Estado y Gobierno. La Repblica del Per es democrtica, social,
independiente y soberana.
El Estado es uno e indivisible.
ayuda para los dbiles y su proteccin. La clusula del Estado social fue una
va para la integracin de la clase trabajadora en el estado constitucional y el
sistema parlamentario14.
14
Hberle, Peter. El Estado Constitucional 0p[LFR 7UDGXFFLyQ GH +pFWRU )L[)LHUUR 8QLYHUVLGDG 1DFLRQDO
Autnoma de Mxico, 2001, p. 225.
15
Ob.cit. p. 226.
16
Constitucin, artculo 4.- Proteccin del nio, madre, anciano, familia y el matrimonio. La comunidad y el
Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono.
Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos
naturales y fundamentales de la sociedad.
17
Gonzles Ojeda, Magdiel. (O(VWDGR6RFLDO\'HPRFUiWLFRGH'HUHFKR\HO(VWDGR3HUXDQR. En: Derecho y Sociedad
15HYLVWDGHOD3RQWLFLD8QLYHUVLGDG&DWyOLFDGHO3HU~/LPDhttp://blog.pucp.edu.pe/item/24656/
el-estado-social-y-democrtico-de-derecho-y-el-estado-peruano
18
Belluscio, Augusto Csar. 0DQXDOGH'HUHFKRGH)DPLOLD, Tomo I, stima edicin, primera reimpresin, Buenos
Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma S.R.L., 2004, p. 79.
19
5HVSHFWR GHO SUHVXQWR FRQLFWR HQWUH OD DXWRQRPtD SULYDGD \ HO RUGHQ S~EOLFR %RVVHUW \ =DQQRQL KDQ
sealado que: El orden pblico en el derecho privado tiene por funcin primordial limitar la autonoma
privada y la posibilidad de que las personas dicten sus propias normas en las relaciones jurdicas (). En
el derecho de familia, el orden pblico domina como dijimos numerosas disposiciones (). Ello se debe
a que el inters que la ley reconoce no es un mero inters individual, egosta del titular, sino un inters que
HVWiHQIXQFLyQGHQHVIDPLOLDUHV3RUHVRVHDOXGHDOLQWHUpVIDPLOLDUTXHOLPLWDODVIDFXOWDGHVLQGLYLGXDOHV
lo cual exige que las normas legales que reconocen tales facultades sean de orden pblico para impedir la
GHVQDWXUDOL]DFLyQGHORVQHVIDPLOLDUHVDTXHDTXpOODVUHVSRQGHQ(Q0DQXDOGH'HUHFKRGH)DPLOLD, Quinta
edicin actualizada y ampliada, primera reimpresin, Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo
Depalma, 1999, p. 11.
Al igual que este autor, Mirta Mangione Muro20 resalta el hecho de que las
normas de derecho de familia adems de ser de derecho privado son tambin
de orden pblico y hacen que conlleven caractersticas especiales, tales como la
limitacin del principio dispositivo, asignacin del proceso de conocimiento,
la competencia de los rganos en materia civil21, el reconocimiento de
litisconsorcio pasivo22, la intervencin del Ministerio Pblico, entre otros.
20
Mangione Muro, Mirta Hebe. 'HUHFKRGH)DPLOLD)DPLOLD\3URFHVRGH(VWDGR, Santa Fe, Argentina, Centro de
3XEOLFDFLRQHV GH OD 8QLYHUVLGDG 1DFLRQDO GHO /LWRUDO S 3RU VX SDUWH %HOOXVFLR HQWLHQGH TXH OD
limitacin del principio dispositivo opera propiamente a nivel de disposicin del derecho material por las
partes. (Cfr.: Belluscio, Augusto Csar. Ibidem).
21
Respecto a la naturaleza jurdica del derecho de familia, Max Arias-Schreiber Pezet ha sealado: Otro tema
GHEDWLGRHVVLHVWH'HUHFKRGHEHHVWDUFRQQDGRHQXQ&yGLJR&LYLORHQXQFyGLJRHVSHFLDO)XHUDGHTXH
su importancia es puramente acadmica, nosotros nos inclinamos por mantenerlo dentro del derecho civil,
dada la ntima relacin que tiene con la persona humana. En: Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984,
Tomo VII, derecho de familia, Lima, Gaceta Jurdica Editores S.R.L., 1997, p. 29.
22
Cfr.: Belluscio, Augusto Csar. Ob. Cit., p. 84.
23
Mangione Muro, Mirta Hebe. Ibidem.
24
Cdigo Procesal Civil, artculo VI del Ttulo Preliminar.- Principio de socializacin del proceso.
El Juez debe evitar que las desigualdades entre las personas por razones de sexo, raza, religin, idioma o
condicin social, poltica o econmica, afecte el desarrollo o resultado del proceso.
25
El principio-derecho de igualdad material impone que se trate por igual a los que son iguales, y se d
un tratamiento distinto a los que son diferentes, siempre que estas diferenciaciones obedezcan a razones
objetivas y razonables, caso contrario se incurrir en un trato discriminatorio, con vulneracin al derecho de
igualdad ante la ley. Por otra parte, la misma Carta Poltica prohbe que por ley se establezcan diferencias
por razn de las personas, pero admite tales diferencias en atencin a la naturaleza de las cosas (artculo
103).
/DVQDOLGDGHVIXQGDPHQWDOHVWXLWLYDVTXHVHDVLJQDQDODIDPLOLDWUDVFLHQGHQ
los intereses estrictamente individuales, de modo que su cumplimiento no
26
Cfr. Alvaro de Oliveira, Carlos Alberto. 7HRUtD \ 3UiFWLFD GH OD 7XWHOD -XULVGLFFLRQDO, traduccin Juan Jos
Monroy Palacios, Lima Per, Librera Communitas E.I.R.L. 2008, p. 163.
27
Diez Picazo, Luis y Antonio Gulln. 6LVWHPDGH'HUHFKR&LYLOVolumen IVderecho de familia y sucesiones,
stima edicin, segunda reimpresin, Madrid, Editorial Tecnos, 2001, p. 43.
28
Cfr.: Gozani, Osvaldo A. Elementos de Derecho Procesal Civil, primera edicin, Buenos Aires, Ediar, 2005, p.
385.
29
Citado por: Borthwick, Adolfo E. Principios Procesales, Mario A Viera Editor, Buenos Aires, 2003, p. 45-46.
30
Gozani, Osvaldo A. Ibidem, p. 387.
31
Cfr. Morello Augusto, citado por: Peyrano, Jorge W. (O3URFHVR&LYLO3ULQFLSLRV\)XQGDPHQWRV Buenos Aires,
Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1978, p. 268.
32
Morello y otros citado por Peyrano Jorge W. Ob. Cit., p. 273.
33
Al respecto se ha sostenido que: El anlisis del principio iura novit curia al interior de los juzgados y dems
instancias judiciales en el mbito tutelar familiar, implica no slo un anlisis procesal de los planteamientos
GH OD GHPDQGD VLQR WDPELpQ OD SRVLELOLGDG GH UHYLVDU HO FRQLFWR HQ Vt PLVPR (Q %HUP~GH] 7DSLD
Manuel. Elementos a tener presente en los procesos de divorcio por causal -86 -XULVSUXGHQFLD 1 /LPD
Agosto, 2008, p. 40.
34
Morello, Augusto M. /D SUXHED WHQGHQFLDV PRGHUQDV, segunda edicin ampliada, Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 2001, pp. 98-99.
8QD GH HVDV SRWHVWDGHV HV SUHFLVDPHQWH OD GH LQWHJUDU HO SHWLWRULR FRQ
pretensiones sobre las cuales es necesario emitir un pronunciamiento porque
afectan a los hijos o al rgimen patrimonial que se pretende disolver. Ejemplos
representativos sobre la acumulacin de pretensiones en materia de familia
son el relativo a la separacin de cuerpos o divorcio, conforme a los trminos
que sealan los artculos 340 y 342 del Cdigo Civil y el artculo 483 del
Cdigo Procesal Civil, en concordancia con el artculo 87 LQ QH del mismo
cuerpo normativo; tambin en el caso de invalidez del matrimonio segn lo
establece el artculo 282 del Cdigo Civil y en los procesos por patria potestad,
WHQHQFLD\UpJLPHQGHYLVLWDVDTXHVHUHHUHHODUWtFXORGHO&yGLJRGHORV
Nios y Adolescentes35.
35
Cfr.: Plcido Vilcachagua, Alex F. 0DQXDOGH'HUHFKRGH)DPLOLD, primera edicin, Lima, Gaceta Jurdica S.A.,
2001, pp. 41-42.
36
Hinostroza Minguez, Alberto. Sujetos del Proceso Civil, primera edicin, Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2004, pp.
352-353.
19. 7DPELpQHVQHFHVDULRSXQWXDOL]DUTXHHQHVWDOtQHDGHH[LELOL]DFLyQGHO
principio de congruencia nuestro ordenamiento procesal civil admite casos de
DFXPXODFLyQWDUGtD\GHDFXPXODFLyQWiFLWD$VtSRGHPRVYHULFDUTXHHQOD
~OWLPDSDUWHGHODUWtFXORPRGLFDGRSRU'HFUHWR/HJLVODWLYRGLVSRQH
que: a) si no se demandan pretensiones accesorias, slo pueden acumularse
stas hasta antes del saneamiento del proceso, b) cuando la accesoriedad est
expresamente prevista por la ley, se consideran tcitamente integradas a la
demanda.
20. 1XHVWUR&yGLJR&LYLOFRQODPRGLFDWRULDLQWURGXFLGDSRUOD/H\
reconoce un sistema de disolucin del vnculo matrimonial mixto y complejo,
al regular tanto causales inculpatorias como causales no inculpatorias,
FRQJXUDQGRHOGLYRUFLRVDQFLyQ\HOGLYRUFLRUHPHGLR
21. /D GRFWULQD FRQWHPSOD GLYHUVDV FODVLFDFLRQHV GHO GLYRUFLR VLHQGR OD
FODVLFDFLyQ WUDGLFLRQDO DTXHOOD TXH GLIHUHQFLD HO GLYRUFLR DEVROXWR GHO
divorcio relativo, segn quede o no subsistente el vnculo matrimonial.
6LQHPEDUJRSDUDHOFDVRFRQFUHWRQRVFHQWUDUHPRVHQDTXHOODFODVLFDFLyQ
que toma como parmetro para su determinacin al elemento subjetivo (la
existencia o no de culpa) y al elemento objetivo. As tenemos que el divorcio
puede ser de dos clases:
22. Es aqul que considera slo a uno de los cnyuges o a ambos como
responsable de la disolucin del vnculo matrimonial por incumplimiento de
algunos de los deberes matrimoniales que impone la ley o por la conducta
que el Juez valora como grave por ser moralmente negativa, y que trae como
consecuencia la sancin del culpable que se proyecta en diversos aspectos,
como son la prdida de los derechos hereditarios, de los derechos alimentarios,
de la patria potestad, entre otros.
Tambin respecto de esta causal, Luis Diez Picazo y Antonio Gulln han
sealado que: De acuerdo con ella, la consideracin de determinados hechos
antijurdicos como causa de divorcio para el cnyuge que no los haya cometido
constituye una sancin cuya imposicin queda al arbitrio de ste, mediante
el ejercicio de la accin de divorcio. En consecuencia, el proceso de divorcio
es un debate sobre la culpabilidad o la inocencia y determina la bsqueda,
a veces escandalosa y nada conveniente, de los ms escondidos pliegues de
la vida conyugal. () En el llamado divorcio-sancin se buscan aquellos
hechos que entraan incumplimientos graves de los deberes dimanantes de
la relacin conyugal, que son especialmente el abandono, el adulterio, y otras
situaciones similares38.
23. (V DTXpO HQ HO TXH HO MX]JDGRU VH OLPLWD D YHULFDU OD VHSDUDFLyQ GH ORV
FyQ\XJHVVLQQHFHVLGDGGHTXHVHDQWLSLFDGDVFRQGXFWDVFXOSDEOHVLPSXWDEOHV
a alguno de ellos. Aqu, el divorcio no importa ni trae consigo una sancin a
las partes, sino la solucin a los casos en los que la relacin conyugal se ha
TXHEUDGR GH IRUPD LUUHYRFDEOH \ QR VH FXPSOHQ ORV QHV GHO PDWULPRQLR
(OGLYRUFLRQRWLHQHHOHIHFWRGHIUXVWUDUODUHODFLyQPDWULPRQLDOQLVXVQHV
sino que viene a declarar una situacin fctica de frustracin matrimonial
que acaeci mucho antes de que se iniciara el proceso de divorcio. En el caso
concreto, la separacin de hecho de los cnyuges, probada en el proceso
UHVSHFWLYRFRQUPDODTXLHEUDGHOPDWULPRQLRLQGHSHQGLHQWHPHQWHGHFXiO
de los cnyuges lo demande o cul de ellos lo motiv39.
Con alguna razn se sostiene que [e]l simple hecho de que un cnyuge acuda
a los tribunales formulando una demanda frente a otro, revela la ausencia de
FDULxR R DIHFWR PDULWDO VLHQGR FDXVD VXFLHQWH SDUD MXVWLFDU OD VHSDUDFLyQ
37
Quispe Salsavilca, David. (O1XHYR5pJLPHQ)DPLOLDU3HUXDQR%UHYLDULRVGH'HUHFKR&LYLO1; Lima, Editorial
Cultural Cuzco S.A.C., 2002, pp.73-75.
38
Diez Picazo, Luis y Antonio Gulln. Ob. Cit., pp. 115-116.
39
Respecto del divorcio remedio, la Casacin N 38-2007 Lima, publicada el 02 de setiembre del 2008, ha
HVWDEOHFLGRTXHFXDOTXLHUDGHORVFyQ\XJHVSXHGHDFFLRQDUHQEXVFDGHVROXFLRQDUXQDVLWXDFLyQFRQLFWLYD
en estos casos () se busca no un culpable, sino enfrentar una situacin en que se incumplen los deberes
conyugales.
$VtORHQWLHQGHQ*XVWDYR$%RVVHUW\(GXDUGR$=DQQRQLFXDQGRVHxDODQ
acertadamente que: Segn una tendencia, la separacin personal o el divorcio
slo pueden ser decretados judicialmente ante la alegacin y prueba de hechos
FXOSDEOHVGHXQRRGHDPERVFyQ\XJHV/DRWUDWHQGHQFLDVHPDQLHVWD
en la posibilidad de decretar la separacin personal o el divorcio, aun sin
alegar hechos imputables a uno de los cnyuges, o a los dos, si, no obstante, el
vnculo matrimonial est desquiciado y la vida en comn resulta imposible o
LQWROHUDEOH'HVGHHVWDSHUVSHFWLYDQRVHUHTXLHUHODWLSLFDFLyQGHFRQGXFWDV
culpables; la separacin o el divorcio importan, esencialmente, un remedio,
XQD VROXFLyQ DO FRQLFWR PDWULPRQLDO \ QR XQD VDQFLyQ WHQGLHQWH D HYLWDU
mayores perjuicios para los cnyuges y los hijos. () En las legislaciones ms
modernas tiende a prevalecer el concepto de divorcio como remedio, sin que
LQWHUHVH LQYHVWLJDU FXiO GH ORV FyQ\XJHV GLR FDXVD DO FRQLFWR R OR TXH HV
igual, cul de esos cnyuges es el culpable del divorcio. Es que lo fundamental,
de acuerdo con el desarrollo que las modernas ciencias sociales han realizado
coadyuvando al progreso del derecho a travs de la observacin, es evitar que
los vnculos familiares se desquicien por el mismo proceso de divorcio, de las
imputaciones recprocas que all se hacen los cnyuges44.
43
Para Augusto Csar Belluscio resulta evidente la tendencia de los pases de dar mayor cabida al llamado
divorcio-remedio, inclusive de suprimir toda posibilidad de indagacin de culpas. Al respecto ha sealado:
(QORV~OWLPRVDxRVHQ(XURSDRFFLGHQWDO\HQ(VWDGRV8QLGRVGH$PpULFDVHKDPDQLIHVWDGRXQDIXHUWH
tendencia a llevar hasta sus ltimas consecuencias el criterio del divorcio-remedio, admitindolo sobre la
base de la irremediable desunin entre los esposos. Aun cuando en unos se mantenga tambin la posibilidad
de que uno de los esposos lo obtenga sobre la base de la inconducta de otro, en otros a partir de las nuevas
legislaciones de Alemania, Suecia y de algunos Estados norteamericanos se ha suprimido inclusive toda
posibilidad de indagacin de culpas. (Ob. Cit., p. 426).
44
%RVVHUW *XVWDYR $ \ (GXDUGR $ =DQQRQL 0DQXDO GH 'HUHFKR GH )DPLOLD, pp. 330-332. Vase tambin:
0DOOTXL5H\QRVR0D[\(OR\0RPHWKLDQR=XPDHWD'HUHFKRGH)DPLOLD, editorial San Marcos, Lima, 2001,
pp. 520-523.
26. 1XHVWUR&yGLJR&LYLOWUDVODPRGLFDWRULDLQWURGXFLGDSRU/H\KD
consensuado la vigencia de dos sistemas dentro de la institucin de divorcio:
uno subjetivo o de culpa del cnyuge, y otro objetivo, basado en la ruptura
de la vida matrimonial45. As tenemos que nuestro ordenamiento regula un
sistema como causales de divorcio aquellas contempladas igualmente para
la separacin de cuerpos46, estableciendo en su artculo 333 las causales de
separacin de cuerpos47.
27. /DVFDXVDOHVGHWDOODGDVHQORVLQFLVRVDVHFLUFXQVFULEHQDODFODVLFDFLyQ
del divorcio-sancin, en la medida que importan actos imputables a ttulo de
dolo o culpa a uno de los cnyuges que violentan los deberes que impone
el matrimonio483RUVXSXHVWRODYHULFDFLyQGHHVWDVFDXVDOHVHVWiVXMHWDD
probanza de las partes y a la valoracin razonada del juzgador.
=DQQRQLUHSDUDFRPRFDUDFWHUHVFRPXQHVDWRGDVHVDVFDXVDOHVHOKHFKRGH
que constituyen conductas antijurdicas que contradicen la observancia
45
Cfr.: Plcido Vilcachagua, Alex. /DV &DXVDOHV GH 'LYRUFLR \ 6HSDUDFLyQ GH &XHUSRV HQ OD -XULVSUXGHQFLD &LYLO,
primera edicin, Lima, Gaceta Jurdica S.A., 2008, pp. 15-19.
46
Artculo 349.- Causales de divorcio. Puede demandarse el divorcio por las causales sealadas en el artculo
333, incisos del 1 al 12.
47
Artculo 333.- Son causas de separacin de cuerpos:
1. El adulterio.
2. La violencia fsica o psicolgica, que el juez apreciar segn las circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cnyuge.
4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn.
(O DEDQGRQR LQMXVWLFDGR GH OD FDVD FRQ\XJDO SRU PiV GH GRV DxRV FRQWLQXRV R FXDQGR OD GXUDFLyQ
sumada de los perodos de abandono exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.
(OXVRKDELWXDOHLQMXVWLFDGRGHGURJDVDOXFLQyJHQDVRGHVXVWDQFLDVTXHSXHGDQJHQHUDUWR[LFRPDQtD
salvo lo dispuesto en el artculo 347.
8. La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, impuesta despus de la
celebracin del matrimonio.
11. La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial.
12. La separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo
ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no ser de aplicacin
lo dispuesto en el artculo 335.
13. La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la celebracin del matrimonio.
48
3DUD%RVVHUW\=DQQRQLODVFDXVDOHVGHGLYRUFLRHVSHFtFDPHQWHHQXQFLDGDVHQXQDQRUPDPDWHULDOQRVRQ
sino diversos actos que representan injurias de un cnyuge al otro, en tanto lo afectan violando, en algunos
de sus aspectos, el vasto contenido de los deberes morales y materiales que impone el matrimonio. (Cfr.:
%RVVHUW*XVWDYR$\(GXDUGR=DQQRQL2E&LWSVLQHPEDUJRSDUD%HOOXVFLRWDODUPDFLyQQRHV
FRUUHFWD SXHV HVWLPD TXH OD FDOLFDFLyQ GH LQMXULDV JUDYHV TXHGD UHVHUYDGD SDUD ORV KHFKRV YLRODWRULRV
de los deberes matrimoniales que no se encuadren en alguna de las dems causales previstas. (Belluscio,
Augusto Csar. Ob. Cit., p. 439).
28. Por su parte, las causales referidas en los incisos 12 y 13 se engloban dentro
GH OD FODVLFDFLyQ GHO GLYRUFLRUHPHGLR GHVGH TXH H[LVWH REMHWLYDPHQWH
la separacin de los cnyuges sin voluntad alguna de reconciliacin,
evidencindose as el fracaso de la unin matrimonial. Ninguno de estos
supuestos requiere la acreditacin de los hechos o causas que derivaron en la
separacin de los cnyuges, limitndose el Juez a constatar el hecho objetivo
GHOFHVHGHQLWLYRGHODFRKDELWDFLyQSRUHOSHULRGRTXHHVWDEOHFHODOH\
29. Es pertinente referir los antecedentes y evolucin del divorcio por la causal
que nos ocupa y particularmente sobre la forma cmo se incorpora en nuestro
sistema jurdico.
49
=DQQRQL (GXDUGR $ 'HUHFKR &LYLO GHUHFKR GH IDPLOLD Tomo 2, cuarta edicin actualizada y ampliada,
primera reimpresin, Buenos Aires, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 2002, p. 76.
No fue sino hasta 1930, con la promulgacin de los Decretos Leyes 6889 y 6890
que se introdujo el divorcio absoluto en nuestro ordenamiento y se aprob
su reglamento. Asimismo, en 1934 se promulg la Ley 7894 por la cual se
incorpor el mutuo disenso como causal de divorcio. Estas reformas fueron
mantenidas con la promulgacin del Cdigo Civil de 1936.
(Q HO &yGLJR &LYLO GH QR KXELHURQ PD\RUHV PRGLFDFLRQHV SDUD HO
rgimen del divorcio, mantenindose como causales: el adulterio, la violencia
fsica o psicolgica, el atentado contra la vida del cnyuge, la injuria grave,
HO DEDQGRQR LQMXVWLFDGR GH OD FDVD FRQ\XJDO DQWHV OODPDGR malicioso), la
conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn, el uso habitual
H LQMXVWLFDGR GH GURJDV DOXFLQyJHQDV R GH VXVWDQFLDV TXH SXHGDQ JHQHUDU
toxicomana, enfermedad venrea grave, homosexualidad sobreviniente
y condena por delito doloso a pena privativa de la libertad impuesta con
posterioridad a la celebracin del matrimonio.
50
Varsi Rospigliosi, Enrique. 'LYRUFLR)LOLDFLyQ\3DWULD3RWHVWDG, Lima, Editora Jurdica Grijley, 2004, p. 41.
51
Cfr.: Plcido Vilcachagua, Alex P. 0DQXDOGH'HUHFKRGH)DPLOLD, Ob. Cit., p. 211.
$VLPLVPRVHLQFRUSRUyXQDUWtFXORHVSHFtFRHQHO&yGLJR&LYLODUWtFXOR
$FRQHOQGHUHJXODUHOUHTXLVLWRHVSHFLDOGHSURFHGHQFLDHQODVGHPDQGDV
de divorcio por la causal de separacin de hecho, como aquel que exige al
demandante que se encuentre al da en el pago de sus obligaciones alimentarias
u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo.
'H LJXDO IRUPD HQ HO PLVPR DUWtFXOR VH SUHYLy OD SRVLELOLGDG GH MDU XQD
indemnizacin o reparacin econmica a favor del cnyuge que resulte
perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos, pudiendo
incluso optarse por la adjudicacin preferente de los bienes de la sociedad
conyugal, independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera
corresponder, siendo aplicables a favor del cnyuge que resulte ms
perjudicado por la separacin de hecho, las disposiciones contenidas en los
artculos 323, 324, 342, 343, 351 y 352 del Cdigo Civil, siempre que resulten
pertinentes.
(VWH VXSXHVWR FRQJXUD OR TXH OD GRFWULQD D GHQRPLQDGR XQD H[FHSFLyQ
al principio de irretroactividad de la ley, la misma que se presenta en los
siguientes casos: 1) cuando la ley as lo disponga; 2) cuando se trate de
normas de derecho pblico, como el Cdigo Penal; 3) en el caso de normas
meramente interpretativas de una disposicin anterior; 4) en los supuestos
de disposiciones de carcter complementario; o, 5) cuando se trate de normas
TXHFRQWHQJDQODDEROLFLyQGHGHWHUPLQDGDJXUDMXUtGLFD
Con buen criterio Juan Espinoza Espinoza seala que cuando se trata de la
aplicacin de la Ley 27495, los juzgadores deben ir ms all de la comodidad
de aplicar el mandato constitucional de irretroactividad de la ley, y por el
contrario deben dar respuestas para efectos de superar situaciones injustas
HLQHFLHQWHVDQLYHOVRFLDO&RQVLGHUDUTXHORVSUREOHPDVVRFLDOHVSXHGHQ
superarse con el principio de irretroactividad de la ley sera () tan absurdo
como si, al remontarnos a la poca en la cual Ramn Castilla mediante ley
aboli la esclavitud, se hubiera entendido que sta era slo aplicable a los
hijos de esclavos nacidos con posterioridad a la publicacin de sta. Esto es
justamente lo que se quiere evitar cuando se dicta una ley que elimina una
VLWXDFLyQTXHJHQHUDXQFRQLFWRVRFLDOGiQGROHXQDDSOLFDFLyQUHWURDFWLYD
() El Tribunal Supremo espaol con sentencia del 16 de junio de 1956 ()
ha establecido lo siguiente: [] el principio de irretroactividad no es aplicable
SRU VX SURSLD QDWXUDOH]D \ DOFDQFH FXDQGR VH WUDWD GH QRUPDV TXH VRQ GH PHUR
GHVDUUROOR GH RWUDV R SURFXUDQ H[FOXVLYDPHQWH VX HMHFXFLyQ R GHQXQFLDQ VX
SURSyVLWRDPSOLDPHQWHUHFWLFDGRUGHVLWXDFLRQHVPRUDOHVRVRFLDOHVHQODVTXHOD
52
Con respecto a la presunta vulneracin del principio de irretroactividad de la ley, la Sala Civil Transitoria
de la Corte Suprema de Justicia, en la Casacin N 3654-2009 (Lima), publicada el 28 de febrero del 2011,
ha sealado que: En la Primera Disposicin Complementaria y Transitoria de la referida Ley (27495) se
prescribe que la norma se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada
en vigencia; por tanto, si las partes, a la fecha de entrada en vigencia de la ley, cumplan con el plazo
establecido por sta, podan interponer su demanda amparndose en dicha causal; razonamiento que ha
sido igualmente referido por esta Sala Suprema en la Casacin nmero dos mil doscientos noventa y cuatro
dos mil cinco (Lima). En el caso de autos, la propia recurrente ha reconocido que se encuentra separada
de hecho del actor desde el ao mil novecientos setenta y dos, por lo que a la fecha de interposicin de
la demanda (el uno de setiembre del ao dos mil cinco) ya haba transcurrido en exceso el plazo mnimo
establecido en la ley, por lo que este argumento de defensa debe ser desestimado.
QXHYDOH\VHGHFODUDLQFRPSDWLEOHRFXDQGRSHUVLJXHQXQGHVLJQLRLQWHUSUHWDWLYRR
DFODUDWRULR53.
(VWD&RUWH6XSUHPDGH-XVWLFLDHQUHLWHUDGDMXULVSUXGHQFLDKDGHQLGRDHVWD
causal como: () la interrupcin de la vida en comn de los cnyuges, que
se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos56.
Como podemos concluir, la causal regulada en el inciso 12 del artculo 333 del
Cdigo Civil es a la vez una de naturaleza objetiva y subjetiva, porque no slo
VHFRQJXUDFRQODYHULFDFLyQGHODVHSDUDFLyQItVLFDSHUPDQHQWH\GHQLWLYD
de los cnyuges, sino por la intencin deliberada de uno o de ambos de no
reanudar la vida en comn.
(OHPHQWRVRUHTXLVLWRVFRQJXUDWLYRVGHODFDXVDO
35. Son tres los elementos que distinguen a esta causal en particular, y que
se derivan de la atenta lectura de su texto, en concordancia con la Tercera
Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley 27495. Los elementos
son: material, psicolgico y temporal.
36. (VWi FRQJXUDGR SRU HO KHFKR PLVPR GH OD VHSDUDFLyQ FRUSRUDO GH ORV
cnyuges (corpus separationis), es decir, por el cese de la cohabitacin fsica,
de la vida en comn57. Sin embargo, puede ocurrir que por diversas razones
bsicamente econmicas los cnyuges se ven obligados a habitar el mismo
inmueble no obstante su renuencia a concretar su vida en comn (ocupan
habitaciones distintas, manejan horarios distintos, y su nico nexo de
comunicacin suelen ser los hijos). En este caso, la separacin de hecho no
57
Con relacin a este elemento material, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la
Casacin N 157-2004 (Cono Norte), citada en la referencia anterior, ha establecido que: Este deber, llamado
WDPELpQGHEHUGHFRKDELWDFLyQVLJQLFDODREOLJDFLyQTXHWLHQHQORVHVSRVRVGHYLYLURKDELWDUMXQWRVHQ
HO GRPLFLOLR FRQ\XJDO (O VLJQLFDGR GH HVWH GHEHU QR GHEH VHU UHVWULQJLGR DO FRQFHSWR GH OD REOLJDFLyQ
marital, dicho de otra forma, el dbito sexual, pues la doctrina reciente estima que dicho deber se extiende
a la obligacin entre otros que tienen los esposos de compartir la mesa o el techo.
puede ser interpretada como no habitar bajo un mismo techo, sino como
abdicacin total y absoluta de los deberes matrimoniales58.
37. Se presenta este elemento cuando no existe voluntad alguna en los cnyuges
sea de ambos o de uno de ellos para reanudar la comunidad de vida (animus
separationis). Por tanto, no puede alegarse la separacin de hecho como causal
de divorcio cuando sta se produzca, por ejemplo, por cuestiones laborales, o
por una situacin impuesta que jurdica o tcticamente sea imposible eludir,
como el caso de la detencin judicial; o en el supuesto en que el cnyuge
viaja al extranjero para ser intervenido quirrgicamente o por razones de
HVWXGLR6LQHPEDUJRFHVDGDFXDOTXLHUDGHHVWDVFLUFXQVWDQFLDVMXVWLFDWRULDV
el consorte est obligado de retornar fsicamente al hogar conyugal, y en el
VXSXHVWRGHQRKDFHUORVHFRQJXUDUiODFDXVDOGHVHSDUDFLyQGHKHFKR
58
&IU =DQQRQL (GXDUGR $ 'HUHFKR &LYLO 'HUHFKR GH )DPLOLD Tomo 2, pp. 117-118. Sin embargo, Plcido
Vilcachagua ha expresado su discrepancia con esta posicin, sealando que: () se sostiene que no existe
LPSHGLPHQWRSDUDTXHODVHSDUDFLyQGHKHFKRVHFRQJXUHYLYLHQGRDPERVFyQ\XJHVHQHOPLVPRLQPXHEOH
pero en habitaciones diferentes. Sin embargo, en tal supuesto no se ha incumplido el deber de cohabitacin.
(QGHQLWLYDHQWDOFDVRVHLQFXPSOLUtDQRWURVGHEHUHVFRQ\XJDOHVFRPRORVGHUHVSHWRUHFtSURFRVDVLVWHQFLD
espiritual y sostenimiento material; situaciones todas ellas, que acreditaran otras causales de separacin
de cuerpos o divorcio, pero no la que se comenta. (Separacin de Hecho: Divorcio-culpa o Divorcio-remedio?;
Ob. Cit.; p. 6). En la misma tnica: Chvez de la Pea, Vernica. Acerca de la procedencia de una asignacin
dineraria por concepto de indemnizacin en los procesos de divorcio por la causal de separacin de hecho-86'RFWULQD
y Practica, N 11, Lima, noviembre, 2008, p. 188.
59
Quispe Salsavilca, David. Ob.Cit., p.110.
(Q OD PLVPD OtQHD GH DUJXPHQWDFLyQ =DQQRQL HVWLPD TXH HQ HO SURFHVR
deber acreditarse que la interrupcin de la cohabitacin no se debi a causas
LQYROXQWDULDVRGHIXHU]DPD\RURTXHKDELpQGRVHFRQJXUDGRDTXpOODVHQ
un inicio, con posterioridad no se reanud la convivencia por sobrevenir la
falta de voluntad de unirse de uno o de ambos cnyuges61.
(VVXFLHQWHTXHXQRGHORVFyQ\XJHVKD\DDEDQGRQDGRDORWURRVHUHK~VH
volver al hogar, para que proceda su pretensin de divorcio, sin que obste
para ello que el cnyuge demandado alegue que l, por el contrario, nunca
tuvo la voluntad de separarse.
38. (VWiFRQJXUDGRSRUODDFUHGLWDFLyQGHXQSHULRGRPtQLPRGHVHSDUDFLyQ
entre los cnyuges: dos aos si no existen hijos menores de edad, y cuatro aos
si los hubiere. La norma no seala que pueda sumarse plazos independientes
HQFDVRTXHVHFRQJXUHVROXFLyQGHFRQWLQXLGDGHQHOWUDQVFXUVRGHOWLHPSR
pero tratndose de un estado en el que se quiebra la cohabitacin de forma
SHUPDQHQWH\GHQLWLYDHVOyJLFRTXHVHHQWLHQGDTXHVHWUDWDGHXQSOD]R
corrido y sin solucin de continuidad computable a la fecha de interposicin
de la demanda.
60
Cfr.: Plcido Vilcachagua, Alex. Las causales de divorcio y separacin de cuerpos en la jurisprudencia civil,
Ob. Cit., p. 48.
61
&IU=DQQRQL(GXDUGR$'HUHFKR&LYLO'HUHFKRGH)DPLOLDTomo 2, Ob. Cit., p. 124.
62
=DQQRQL UHHUH FRPR FDUDFWHUtVWLFD GH ODV DFFLRQHV GHO HVWDGR GH IDPLOLD TXH pVWDV VRQ LPSUHVFULSWLEOHV
lo que no quiere decir que no estn sujetas a plazo de caducidad: Los trminos de caducidad integran el
supuesto de hecho que atae a la existencia del derecho como tal. Los plazos de prescripcin no afectan la
existencia del derecho, aunque subordinan su ejercicio al trmino comprendido en ellos. () La caducidad
de las acciones de estado tiende a lograr la consolidacin del estado de familia de que se goza, en funcin
de un imperativo de estabilidad (). En otras palabras, dicha caducidad acta, simultneamente, con la
FRQVROLGDFLyQGHOHVWDGRGHIDPLOLD\HQYLUWXGGHHVWDFRQVROLGDFLyQODDFFLyQSDUDREWHQHUODPRGLFDFLyQ
o extincin del estado se agota por caducidad. Pero, bien se ve, no se trata de prescripcin de la accin,
sino de extincin del derecho a cuestionar el estado, ya consolidado. En: 'HUHFKR&LYLO'HUHFKRGH)DPLOLD
Tomo 1, pp. 95-96.
39. +DELHQGR GHQLGR D OD VHSDUDFLyQ GH KHFKR FRPR OD LQWHUUXSFLyQ GH
la cohabitacin de los cnyuges por voluntad de uno de ellos o de ambos,
sin alegacin de culpa imputable a ninguna de las partes, salvo para la
determinacin de los efectos o consecuencias de la declaracin de divorcio, la
diferencia entre esta causal (conjuntamente con la separacin de cuerpos) con
las dems contempladas dentro de la categora del divorcio-sancin resulta
evidente, desde que la fractura del vnculo no se declara a consecuencia de la
constatacin de un actuar doloso o culposo del otro cnyuge (como sera el
adulterio, la violencia fsica o psicolgica, la injuria grave o el atentado contra
la vida del cnyuge, entre otros), sino slo del hecho objetivo de la separacin
por un tiempo determinado y sin la voluntad de unirse, sin entrar al anlisis
de las causas que lo motivaron. En cambio, como se ha visto, en el divorcio-
sancin, las causales son inculpatorias y, por tanto, debe establecerse el factor
GHDWULEXFLyQTXHFRUUHVSRQGDDODFDXVDOHVSHFtFDHQFDGDFDVRFRQFUHWR
&RQODFDXVDOGHDEDQGRQRLQMXVWLFDGRGHOKRJDUFRQ\XJDO
40. (VWD FDXVDO VH FRQJXUD FRQ OD GHMDFLyQ PDWHULDO R ItVLFD GHO KRJDU
conyugal por parte de uno de los cnyuges63, con el objeto de sustraerse en
forma dolosa y consciente del cumplimiento de las obligaciones conyugales
RGHEHUHVPDWULPRQLDOHV&RPRYHPRVSDUDODFRQJXUDFLyQGHHVWDFDXVDO
no basta el alejamiento fsico de la casa o domicilio comn por parte de uno
de los esposos, sino que se requiere del elemento subjetivo consistente en la
sustraccin voluntaria, intencional y libre de los deberes conyugales (que
no slo incluye la cohabitacin, sino tambin la asistencia alimentaria, entre
RWURVORTXHQRVHH[LJHSDUDODFRQJXUDFLyQGHODFDXVDOGHVHSDUDFLyQGH
hecho, a tal punto que por el contrario para que proceda la ltima causal
sealada, se exige al demandante (que puede ser perfectamente quien se
alej del hogar) que se encuentre al da en el pago de sus obligaciones
alimentarias64.
63
(GXDUGR $ =DQQRQL UHHUH VX GLVFRQIRUPLGDG FRQ HO VHFWRU GH OD GRFWULQD \ MXULVSUXGHQFLD $UJHQWLQD
en cuanto no admiten que, tambin, puede producirse abandono sin dejacin del hogar o separacin
fsica, bastando para ello que el cnyuge culpable descuide voluntariamente su deber de atencin de las
necesidades de su familia, o cuando un cnyuge desatiende al otro en una enfermedad que requiere de
asistencia permanente. (Cfr.: 'HUHFKR&LYLO'HUHFKRGH)DPLOLDTomo 2, pp. 98-99).
64
En ese sentido se ha pronunciado la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casacin
N 2178-2005 Lima, publicada el 02 de octubre del 2007, al sealar que: () debe tenerse presente que
la separacin de hecho no implica necesariamente que haya habido abandono voluntario, malicioso (o
LQMXVWLFDGRGHSDUWHGHXQRGHORVFyQ\XJHVSRUHOFRQWUDULRVHWUDWDGHXQDVLWXDFLyQIiFWLFDTXHWDQWR
puede resultar del abandono unilateral como del mutuo acuerdo de los esposos para vivir separados.
41. Esta causal se concibe como una suerte de causal residual, en la medida
que en ella se pueden abarcar conductas no previstas expresamente en los
dems incisos del artculo 333 del Cdigo Civil, aunque algunos autores
HVWLPDQTXHEiVLFDPHQWHVHUHHUHDODLQFRPSDWLELOLGDGGHFDUDFWHUHVHQWUH
los cnyuges a un grado que no sea posible la convivencia por el estado
SHUPDQHQWHGHFRQLFWRTXHVHFUHDHQWUHHOORV65, mientras que para otros se
WUDWDGHXQDGHQLFLyQDELHUWDSRUORTXHFRUUHVSRQGHDOyUJDQRMXULVGLFFLRQDO
FDOLFDUHOVXSXHVWRVDQFLRQDGRSRUHOOHJLVODGRU663DUDODFRQJXUDFLyQGH
este supuesto, no se requiere que las partes, a la fecha de interposicin de la
demanda, se encuentren separadas fsicamente, como si se exige en el caso de
la causal de separacin de hecho, pudiendo continuar la convivencia vigente
KDVWDTXHVHGHFUHWHODVHSDUDFLyQGHQLWLYD
42. Tenemos dicho que el divorcio tiene lugar con la sentencia estimatoria que
as lo declare; sentencia que es de carcter constitutiva67; por tanto, es lgico
DUPDUTXHORVHIHFWRVGHOGLYRUFLRVHGDUiQDSDUWLUGHODH[SHGLFLyQGHOD
sentencia respectiva.
65
Cfr.: Hinostroza Minguez Alberto. 3URFHVRVGH6HSDUDFLyQGH&XHUSRV\'LYRUFLR primera edicin, Lima, Gaceta
Jurdica S.A., 2007, p. 82.
66
Cfr. Quispe Salsavilca, David Percy. Ob. Cit., pp. 119-122.
67
'HQWURGHORVGLYHUVRVFULWHULRVGHFODVLFDFLyQGHODVVHQWHQFLDVODGRFWULQDFODVLFDDODVVHQWHQFLDVHQ
GHFODUDWLYDVGHFRQGHQD\FRQVWLWXWLYDV(QpVWDVVHFRQVWLWX\HPRGLFDRH[WLQJXHXQDVLWXDFLyQMXUtGLFD
dando lugar en estos dos ltimos casos a una nueva situacin jurdica, con efectos a futuro (ex nunc), de all
que sea imprescindible la intervencin del rgano jurisdiccional. Teniendo en cuenta que lo que se pretende
D WUDYpV GH XQD GHPDQGD GH GLYRUFLR HV PRGLFDU HO HVWDGR FLYLO GH XQD SHUVRQD \ WHQLHQGR HQ FXHQWD
adems, que su amparo importar no slo la variacin de esa situacin jurdica sino que irradiar a otros
aspectos relacionados con la institucin familiar, como son el rgimen patrimonial, los alimentos, la tenencia
y custodia, la patria potestad, entre otros, es evidente que la sentencia a expedirse ser una constitutiva de
estado que producir sus efectos nicamente a partir de su expedicin (sin efecto retroactivo). Respecto
de las sentencias que se expiden en los procesos de familia y sus efectos, vase tambin: Mangione Muro,
0LUWD+HEH2E&LWS$VLPLVPR=DQQRQL(GXDUGR$'HUHFKR&LYLO'HUHFKRGH)DPLOLDTomo 1, pp.
92-94.
44. Por ello, como segundo efecto de la declaracin de divorcio en esta causal
HVSHFtFD WHQHPRV D DTXpO UHODFLRQDGR FRQ OD HVWDELOLGDG HFRQyPLFD GHO
cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de
sus hijos. Este efecto se proyecta en dos dimensiones:
45. La norma bajo anlisis agrega como otros efectos del divorcio por la causal
de separacin de hecho, los siguientes:
68
Plcido Vilcachagua, Alex F. Ibidem; p. 51.
69
En esta misma lnea de argumentacin, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la
Casacin N 4057-2009 (Hunuco), publicada el 04 de octubre del 2010, ha expresado: Que, por tanto, al
igual que en el caso del divorcio por culpa de uno de los cnyuges, en el caso especial de las pretensiones
GHGLYRUFLRSRUFDXVDOGHVHSDUDFLyQGHKHFKRQRULJHODUHJODJHQHUDOSRUODFXDOHOGLYRUFLRSRQHQD
la obligacin alimentaria entre los cnyuges, sino debe entenderse que excepcionalmente en este supuesto
puede subsistir la obligacin alimentaria a favor del cnyuge que resulte perjudicado con la separacin, ello
siempre y cuando se hubiera acreditado que el cnyuge perjudicado estuviera imposibilitado de trabajar
o de subvenir sus propias necesidades por otro medios, conforme lo establece el artculo 350 del Cdigo
Civil.
8.1. Concepto
70
La pensin por desequilibrio econmico en los casos de separacin de divorcio. Especial consideracin de sus
presupuestos de otorgamiento, Barcelona, Librera Bosch, 1986, p. 28.
52. Pueden darse otras dos hiptesis con relacin al cese de la vida en comn
de los cnyuges: a) cuando uno de los cnyuges acepta la propuesta del otro
de separarse (acuerdo verbal o escrito de separacin), para evitar que siga
siendo maltratado fsica o moralmente, (incluso los hijos tambin pueden
ser maltratados); b) cuando uno de los cnyuges se aleja unilateralmente del
hogar porque el otro lo maltrata o ejerce violencia familiar en cualquiera de
VXVIRUPDV&RQVLGHUDPRVTXHHQDPERVVXSXHVWRVVHMXVWLFDODDFWLWXGGHO
FyQ\XJH\IiFLOPHQWHVHSXHGHLGHQWLFDU\DFUHGLWDUVXFRQGLFLyQGHFyQ\XJH
ms perjudicado y, por tanto, establecerse una indemnizacin a su favor.
71
&IU=DUUDOXTXL6iQFKH](]QDUULDJD/XLV/D3HQVLyQFRPSHQVDWRULDHQODQXHYDOH\GHOGLYRUFLRVXWHPSRUDOL]DFLyQ
\VXVXVWLWXFLyQ. Puede verse este texto completo en el siguiente enlace: http://www.nuevodivorcio.com/
pensin_compensatoria.pdf
3RU RWUR ODGR VH KD DUPDGR TXH HVWD FRPSHQVDFLyQ WLHQH XQD QDWXUDOH]D
UHSDUDGRUD SXHV VX QDOLGDG VHUtD UHSDUDU HO SHUMXLFLR TXH HO FyQ\XJH
padece a raz de la ruptura matrimonial72, y al efecto se establece una pensin
compensatoria.
72
La pensin compensatoria, recogida en el artculo 97 del Cdigo Civil espaol-, es una medida no de
ndole o carcter alimenticio sino de naturaleza reparadora tendiente a equilibrar en lo posible el descenso
que la separacin o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cnyuges en relacin
con el que conserve el otro, por lo que habr de partirse como momento inicial para la constatacin de si se
produce o no desequilibrio econmico y consecuentemente si nace el derecho a la pensin (compensatoria),
de la situacin instaurada en el matrimonio. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, seccin
18 del 01 de octubre de 1998.
73
=DUUDOXTXL/XLV2S&LWS
los cnyuges el pago de una prestacin pecuniaria a favor del otro con la
QDOLGDGGHFRUUHJLUXQGHVHTXLOLEULRRXQDGLVSDULGDGHFRQyPLFDSURGXFLGD
por el divorcio o la nulidad del matrimonio, y as evitar el empeoramiento
del cnyuge mas dbil74. No es imprescindible la conducta culposa o dolosa
del cnyuge menos perjudicado. El fundamento de esta obligacin legal
indemnizatoria la encontramos en la equidad75 y en la solidaridad familiar. En
cuanto a este ltimo fundamento, se trata de indemnizar daos producidos en
el interior de la familia, esto es de los daos endofamiliares, que menoscaban
derechos e intereses no slo del cnyuge ms perjudicado (solidaridad
conyugal) sino tambin de los hijos, por lo que entre los miembros de la
familia debe hacerse efectiva la solidaridad familiar.
74
Cfr. Vidal Olivares, lvaro Rodrigo. /DFRPSHQVDFLyQHFRQyPLFDHQODOH\GHOPDWULPRQLRFLYLO8QQXHYRUpJLPHQ
GH UHVSRQVDELOLGDG FLYLO H[WUDFRQWUDFWXDO" vase el texto en el siguiente enlace: http://www.bibliojutidica.
org/libros/4/1943/23.pdf. Asimismo, Cfr.: lvaro Valverde, Luis Genaro. El ser y el deber ser de la
denominada indemnizacin en caso de perjuicio, derivada de la causal de separacin de hecho, algunas
notas entorno al esclarecimiento de su autntica naturaleza jurdica. 'LDORJRFRQOD-XULVSUXGHQFLDTomo 123,
Gaceta Jurdica, Lima, Diciembre, 2008, pp.147 y ss.
75
=DUUDOXTXL/XLV2SCit. p. 8-9.
76
La responsabilidad contractual como extracontractual tienen como elementos comunes: a) la antijuridicidad,
b) el dao, c) relacin de causalidad entre el dao y el hecho, d) factores de imputabilidad o atribucin legal
de responsabilidad. Cfr.: Bustamante Alsina, Jorge. 7HRUtD JHQHUDO GH OD UHVSRQVDELOLGDG FLYLO, octava edicin
ampliada y actualizada, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 1993, pp. 105 y ss.
77
5HHMDQGR HVWD SRVLFLyQ GRFWULQDULD OD 6DOD &LYLO 3HUPDQHQWH GH OD &RUWH 6XSUHPD GH -XVWLFLD UHVROYLy
la Casacin N 241-2009 (Cajamarca), publicada el 31 de mayo del 2010, en la que sostiene: Que,
tradicionalmente este dao se encuentra dentro de la esfera de la responsabilidad civil extracontractual,
con la peculiaridad de derivar de vnculo jurdico familiar que relaciona a las partes involucradas en el
FRQLFWRMXGLFLDOFX\DREOLJDFLyQGHUHSDUDUWLHQHFRPRIXQGDPHQWRODYLRODFLyQGHOGHEHUJHQpULFRGHQR
causar perjuicio a otro.
78
Al respecto, Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre sostienen que: Es imprescindible, asimismo,
delimitar adecuadamente los alcances de la responsabilidad civil extracontractual que pueda derivar del
divorcio, para lo que hay que tener en claro que la simple realizacin de alguna de las causales del divorcio
QREDVWDSDUDUHFODPDUODUHSDUDFLyQSRUHVWDYtD6HUiQHFHVDULRTXHVHFRQJXUHODUHVSRQVDELOLGDGSDUD
(OWtWXORTXHIXQGDPHQWD\MXVWLFDODREOLJDFLyQLQGHPQL]DWRULDHVODPLVPD
OH\\VXQDOLGDGQRHVUHVDUFLUGDxRVVLQRFRUUHJLU\HTXLOLEUDUGHVLJXDOGDGHV
econmicas resultantes de la ruptura matrimonial; en tal perspectiva Eusebio
$SDULFLR$XxRQVRVWLHQHTXHHQVHQWLGRHVWULFWRSXHGHGHQLUVHFRPR
una obligacin impuesta por la ley, por motivos de equidad, para equilibrar
en todo o en parte una desigualdad econmica peyorativa () la obligacin
OHJDOFRPSHQVDWRULDWLHQHSRUQDOLGDGFRUUHJLUGHVLJXDOGDGHVIRUWXLWDV
El propsito no es resarcir o reparar daos, ni igualar renta o patrimonios,
sino equilibrar el agravio comparativo de las situaciones que se comparan sin
que dejen de ser desiguales79.
/DDSOLFDFLyQGHODHTXLGDGHQODMDFLyQGHODLQGHPQL]DFLyQRODDGMXGLFDFLyQ
de bienes, presupone por lo menos algunos elementos de conviccin del
perjuicio, como las pruebas, las presunciones y los indicios, que sirvan de
lo que es precisa la concurrencia de sus elementos constitutivos. A esto debemos agregar el hecho de que la
responsabilidad civil debe verse matizada por las caractersticas propias del Derecho de Familia, de modo
que se logre la armona de los intereses superiores en la constitucin de un matrimonio, de su estabilidad, y
el sentimiento de justicia de la comunidad, junto con el principio general que exige que quien sufre un dao
debe ser indemnizado. Responsabilidad Civil derivada del divorcio. Vase el texto completo en el siguiente
enlace: http://www.castillofreyre.com/articulos/responsabilidad_civil_derivada_del_divorcio.pdf.
79
La Pensin Compensatoria. En: Revista de Derecho de Familia N 5, octubre, 1999, pp. 40 y 41.
UHIHUHQWHV SDUD LGHQWLFDU DO FyQ\XJH PiV SHUMXGLFDGR OD PDJQLWXG GHO
perjuicio y el cuantum indemnizatorio.
55. Por otra parte, para nuestro sistema la indemnizacin no tiene un carcter
alimentario porque su prestacin, adems de no ser de tracto sucesivo o
GHSDJRSHULyGLFRQRWLHQHSRUQDOLGDGFXEULUODVQHFHVLGDGHVSURSLDVGH
la subsistencia sino el de restablecer, en la medida de lo posible, el mayor
perjuicio sufrido por el cnyuge. Se debe tener en cuenta que se ordena la
indemnizacin o adjudicacin adems de la pensin de los alimentos que
pudiera corresponder al cnyuge mencionado.
80
Cfr. Vidal Olivares, lvaro Rodrigo, Ob. Cit. p. 424. El Cdigo Civil italiano (artculo 129 bis) reconoce la
denominada assegnazione per divorzio que viene a ser una suma correspondiente al mantenimiento durante
tres aos. El Cdigo Civil francs (artculo 270) acuerda la llamada prestacin compensatoire en virtud
de la cual uno de los cnyuges puede quedar obligado a abonar al otro una prestacin destinada a
compensar, en la medida de lo posible, la disparidad que la ruptura del matrimonio crea en las condiciones
de vida respectivas. El Cdigo Civil espaol (artculo 97) reconoce lo que su doctrina y jurisprudencia han
denominado pensin compensatoria; aquella norma dispone que: El cnyuge al que la separacin o divorcio
produzca desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en
VXVLWXDFLyQDQWHULRUWLHQHGHUHFKRDXQDSHQVLyQTXHVHMDUiHQODUHVROXFLyQMXGLFLDOWHQLHQGRHQFXHQWD
entre otras, las siguientes circunstancias. Asimismo, Cfr.: Alfaro Valverde, Luis Genaro. (OVHU\HOGHEHU
ser de la denominada indemnizacin en caso de perjuicio derivada de la causal de separacin de hecho. Vase en:
Dilogo con la Jurisprudencia N 123, diciembre 2007, pp. 150-151.
81
El enriquecimiento sin causa (o indebido) es aquel incremento del patrimonio que no se halla arreglado a
la justicia y a la equidad; por tanto, la pretensin de enriquecimiento sin causa tiene sustento en la equidad
y para nuestro sistema, el artculo 1955 del Cdigo Civil la accin para su indemnizacin no es procedente
cuando la persona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitar otra accin para lograr dicha indemnizacin.
Para el caso concreto, el cnyuge ms perjudicado puede obtener la indemnizacin en el proceso de divorcio
en atencin a lo dispuesto por el artculo 345-A del citado cdigo. Adems, de tomarse como fundamento el
enriquecimiento sin causa sera ms gravoso para el perjudicado porque requiere probar: 1) el incremento
del patrimonio del enriquecido, 2) el correlativo empobrecimiento del perjudicado, c) la ausencia de causa
TXHMXVWLTXHHOHQULTXHFLPLHQWR\GODLQH[LVWHQFLDGHXQDQRUPDOHJDOTXHH[FOX\DVXDSOLFDFLyQ
58. Ahora bien, la norma que regula la indemnizacin (artculo 345-A) tiene
VHULDVGHFLHQFLDVSXHVFRQWLHQHLPSUHFLVLRQHVTXHKDFHGLItFLOFRQFOXLUFXiOHV
ODQDWXUDOH]DMXUtGLFDGHODPLVPDVXVDOFDQFHV\VLHO-XH]MDWDOLQGHPQL]DFLyQ
GHRFLRDSHGLGRGHSDUWHRWLHQHDPEDVRSFLRQHV6LQHPEDUJRWHQLHQGR
en cuenta las posiciones doctrinarias aludidas y su regulacin en el derecho
comparado, puede establecerse vlidamente que, la indemnizacin tiene dos
componentes: a) la indemnizacin por el desequilibrio econmico resultante
de la ruptura matrimonial, que tiene como objeto velar por la estabilidad
econmica del cnyuge ms perjudicado y, b) el dao personal sufrido por
este mismo cnyuge83.
82
Jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol hace mencin del principio general de proteccin del
conviviente ms perjudicado (STS de 27 de marzo del 2001, 17 de enero del 2003, 23 de noviembre del
2004) en donde se soslaya la aplicacin del principio del enriquecimiento sin causa y nicamente se toma
como base el dato objetivo del desequilibrio econmico entre las partes. Vase en: Pinto Andrade, Cristbal.
Efectos patrimoniales tras la ruptura de las parejas de hecho, primera edicin, Barcelona, Editorial Bosch S.A.
2008, p.131.
83
Oportunamente, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casacin N 1914-2009
(Lima Norte), publicada el 30 de setiembre del 2010, dej establecido que: Si bien puede considerarse que
la demandada cuenta con un trabajo que le permite solventar sus necesidades, tal circunstancia de ninguna
manera incide directamente en la valoracin del dao moral o personal que la ausencia o abandono de su
cnyuge hubiera causado a su propia autoestima y a la estabilidad de la familia, independientemente de
ORVPRWLYRVTXHORKXELHUDQJHQHUDGRFRPRHVODDOHJDGDLQGHOLGDGGHOHVSRVR
84
La antijuridicidad, el dao, la relacin de causalidad y el factor de atribucin.
85
Op. Cit. p. 8.
86
Cfr. Abrevaya, Alejandra Dbora. (O'DxR\VX&XDQWLFDFLyQ-XGLFLDO 1ra edicin, Buenos Aires, Editorial
Abeledo Perrot, 2008, p. 16.
YHULFDU OD UHODFLyQ GH FDXVDOLGDG VLQ TXH GHED H[LJLU OD FRQFXUUHQFLD GHO
factor de atribucin, pues que se trata del divorcio remedio. Por tanto, aquella
UHODFLyQ GH FDXVDOLGDG GHEH VHU YHULFDGD SRU HO -XH] HQ HO SURFHVR SDUD
estimar procedente la indemnizacin o la adjudicacin prevista por la
norma jurdica bajo anlisis. Si se alegara o pretendiera una indemnizacin
de daos, que no tiene ninguna relacin de causalidad con el hecho objetivo
de la separacin o del divorcio en si, el Juez debe estimar improcedente
tal exigencia indemnizatoria. No obstante, es necesario puntualizar que
generalmente, salvo situaciones excepcionales87, con la ruptura de hecho se
produce para ambos cnyuges perjuicios de diversa naturaleza, pero uno de
los consortes resulta ms perjudicado que el otro. En el contexto del juicio de
SURFHGLELOLGDGHO-XH]YHULFDUiVLH[LVWHHQHOSURFHVRHQFRQFUHWRXQFyQ\XJH
PiVSHUMXGLFDGRDOFXDOVHUHHUHHODUWtFXOR$GHO&yGLJR&LYLO
63. 3DUD ORV QHV GH OD LQGHPQL]DFLyQ UHVXOWD LPSRUWDQWH GLVWLQJXLU HQWUH
a) los perjuicios que se originaron con ocasin de la separacin de hecho
producida lgicamente mucho antes de la demanda, b) de los perjuicios que
se produzcan desde la nueva situacin jurdica creada con el divorcio mismo
VHQWHQFLDFRQVWLWXWLYDTXHWLHQHFRPRUHIHUHQWHWHPSRUDOODVHQWHQFLDUPH
emitida en dicho proceso.
del Cdigo Civil, en cuanto precepta la indemnizacin que correspondera por los daos causados por el
divorcio por la causal de separacin de hecho, debe sealarse que si bien es cierto, que el divorcio por la
FDXVDOGHVHSDUDFLyQGHKHFKRDTXHVHUHHUHHODUWtFXORLQFLVRGHO&yGLJR&LYLOPRGLFDGRSRUOD
Ley 27495, regula el divorcio remedio, y no se fundamenta en la culpa de uno de los cnyuges o de ambos;
sin embargo, al haber contemplado la mencionada Ley el trmite del divorcio en la va de conocimiento,
nada obsta que se analice el supuesto del cnyuge que motiv la separacin de hecho, sea porque se alej
del hogar, porque ejerci violencia sobre el otro cnyuge provocando la salida de la casa matrimonial, entre
otras.
90
7DPELpQHVGHOPLVPRSDUHFHU=DSDWD-DpQ0DUtD(OHQDLos daos derivados del divorcio o separacin de cuerpos
por causal, en el Cdigo Civil peruano. En: AA.VV. 3HUVRQD'HUHFKR\/LEHUWDG Nuevas Perspectivas, Escritos
en Homenaje al profesor Carlos Fernndez Sessarego, Lima Per, Editora Jurdica Motivensa, 2009, p 538.
91
Nuestra Constitucin no ha reconocido exclusivamente un solo modelo de estructura familiar, esto es la
familia tradicional que emerge del matrimonio, sino que en su normatividad se protege a la familia, bajo
cualquier estructura distinta a la tradicional, como las que provienen de las uniones de hecho, la familia
monoparental (formada por cualquiera de los padres con sus hijos), la familia reconstituida. Tambin as lo
ha reconocido el Tribunal Constitucional en el Expediente N 06572-2006-PA/TC, Piura. Igualmente puede
verse sobre las fuentes u orgenes de la familia monoparental en: AA.VV. )DPLOLD 0RQRSDUHQWDO, Marissa
+HUUHUD'LUHFWRUD%XHQRV$LUHV(GLWRULDO8QLYHUVLGDGSS\VV
(Q HO VHJXQGR VXSXHVWR FRQ HO GLYRUFLR GHFODUDGR SRU VHQWHQFLD UPH HO
FyQ\XJHSXHGHUHVXOWDUSHUMXGLFDGRFRQODSpUGLGDGHSHQVLRQHVREHQHFLRV
de seguros o rentas que tengan como requisito la vigencia del matrimonio,
entre otros.
66. Los artculos 345-A y 351 del Cdigo Civil (el segundo dispositivo aplicable
al divorcio remedio por remisin del primero), autorizan la indemnizacin del
dao personal o dao a la persona y del dao moral. En la doctrina y el derecho
comparado no hay criterio unnime sobre la relacin de estos dos conceptos.
$~QPiVVHKDVRVWHQLGRTXHXQFULWHULRYiOLGRGHFODVLFDFLyQHVDTXHOTXH
FRQVLGHUDTXHORVGDxRVVRODPHQWHVHFODVLFDQHQSDWULPRQLDOHV\PRUDOHV
92
Ob. Cit., pp. 139-140.
93
El solo hecho de demandar el divorcio por la causal de separacin de hecho y obtenerlo, sea o no culpable
el cnyuge actor, no puede importar una conducta antijurdica y, por tanto, no puede generar ningn tipo
de responsabilidad.
94
Cfr. Fernndez Sessarego, Carlos. Ob. Cit. p. 477.
95
Cfr.: Pizarro Ramn, Daniel. 'DxR0RUDO3UHYHQFLyQ5HSDUDFLyQ3XQLFLyQHOGDxRPRUDOHQODVGLYHUVDVUDPDV
del Derecho. Segunda edicin, Buenos Aires, Editorial Hammurabi S.R.L., 2004, p. 66.
96
Cfr. Pizarro, Ramn Daniel, Ob. Cit., pp. 66-71.
97
Fernndez Sessarego sostiene que: El ser humano, para realizar un proyecto de vida a la par que su
posibilidad de vivenciar valores, cuenta con sus propias potencialidades psicosomticas, con los otros y
con las cosas del mundo. Todo ello le ofrece un vasto horizonte de posibilidades. Para realizar un proyecto
se vale, desde su yo, de su cuerpo y de su psique, de los otros, de las cosas, condicionado por su pasado.
Todo ello le sirve como estmulos y como posibilidades para proyectar su vida (). No slo el cuerpo o la
psique pueden frustrar el proyecto de vida sino tambin los obstculos que le ofrecen las cosas y, por cierto,
la accin de los dems en el seno de la sociedad (). Esta particular situacin posibilita que el proyecto se
cumpla, total o parcialmente, o que simplemente se frustre. La decisin fue libremente adoptada, pero su
cumplimiento depende del mundo, tanto interior como exterior. Por lo dems, en cuanto el ser humano
es libre, resulta un ser impredecible. Puede esperarse de l, en consecuencia, la formulacin de cualquier
SUR\HFWR(Q'HUHFKR38&5HYLVWDGHOD)DFXOWDGGH'HUHFKRGHOD3RQWLFLD8QLYHUVLGDG&DWyOLFDGHO
Per, N 50, Lima, diciembre, 1996.
98
Cfr.: Galds, Jorge Mario. Hay dao al proyecto de vida? En: AA.VV. 3HUVRQD'HUHFKR\/LEHUWDG, Ob Cit.
p., 412.
99
Voto razonado y concurrente del Juez Oliver Jackman.
100
Vase: Daz Cceda, Joel. (O'DxRDOD3HUVRQD\HO'DxRDO3UR\HFWRGH9LGD, una aproximacin a la doctrina y
su aplicacin en el mbito nacional e internacional, primera edicin, Jurista Editores E.I.R.L. Lima Per,
2006, p. 124 y ss.
En todo caso, para los efectos del divorcio por la causal de separacin de hecho
en particular, uno de los aspectos esenciales para la procedencia del pago de
la indemnizacin o la adjudicacin de un bien est dado por la existencia de
la relacin o nexo de causalidad entre los perjuicios sufridos por el cnyuge y
la separacin de hecho o, en su caso, con el divorcio en s.
71. De otro lado, segn doctrina nacional autorizada, la relacin que hay entre
dao a la persona y el dao moral es de gnero a especie102. Sin embargo,
cabe advertir que el mismo Cdigo Civil de 1984 no es sistemtico en utilizar
el concepto de dao moral, pues algunas veces lo utiliza como sinnimo de
dao a la persona103, tal como ocurre en la norma contenida en el artculo
1322104\HQRWURVFDVRVFRQXQDOFDQFHPiVUHVWULQJLGR\HVSHFtFRFRPRHQ
101
6HKDVRVWHQLGRTXHHOGDxRDOSUR\HFWRGHYLGDHVPiVHVSHFtFRTXHHOGDxRDODSHUVRQDRTXHHOGDxRD
ODVDOXG\QRSXHGHFRQIXQGLUVHFRQHOGDxRPRUDOGRORURFRQHOGDxRSVtTXLFR&XDQGRVHGHQHGLFKR
menoscabo se postula su autonoma, porque el proyecto de vida a diferencia de todos los dems proyectos
que el ser humano se propone en su diario discurrir existencial, es aquel que tiene que ver con el destino
mismo de la persona. En l se juega su futuro, su realizacin personal plena, de acuerdo con su ms ntima
vocacin. Cfr. Mosset Iturraspe, Jorge. El valor de la vida humana, Sante Fe, Editorial Rubinzal Culzoni, 2002,
pp. 30 y 31, con cita de Carlos Fernndez Sessarego.
102
Cfr.: Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. Segunda edicin actualizada y aumentada,
Lima, Per, Gaceta Jurdica S.A., 2003, p. 181.
103
Cfr.: Osterling Parodi, Felipe. /DV2EOLJDFLRQHV en: &yGLJR&LYLO([SRVLFLyQGH0RWLYRV\&RPHQWDULRVTomo V.
Compilacin de Delia Revoredo de Debakey, Segunda edicin, Grafotcnica Editores e Impresores S.R.L.,
Lima, 1984, p. 449.
104
Artculo 1322.- Dao moral. El dao moral, cuando l se hubiera irrogado, tambin es susceptible de
resarcimiento.
En cuanto al dao a la persona se requiere que sea cierto y personal, que tenga
relacin de causalidad entre el dao y el hecho generador del dao y debe
GHULYDUGHODOHVLyQDXQLQWHUpVRGHUHFKRQRSDWULPRQLDOGHOGDPQLFDGR109.
105
Artculo 1984.- Dao moral. El dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo
producido a la vctima o a su familia.
106
Artculo 1985.- Contenido de la indemnizacin. La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven
de la accin u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona y el dao
moral, debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido.
El monto de la indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao.
107
Fernndez Sessarego, Carlos. El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984. En: Libro homenaje a Jos Len
%DUDQGLDUiQ. Lima, Cultural Cuzco, 1985, p. 214.
108
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, al resolver la Casacin N 1782-2005 (Lima), se
ha pronunciado sobre el dao moral y personal; puede ser ubicada en el siguiente enlace: http://servicios.
pj.gob.pe/jurisWeb/faces/searchResult_2.jsp, ha establecido que: () es necesario recalcar que este dao,
que no solamente tiene connotaciones de orden econmico material, que se suscita como consecuencia
de la disolucin del rgimen econmico de la sociedad de gananciales, sino fundamentalmente moral
y personal, se traduce en el padecimiento psicolgico que la separacin puede ocasionar en el cnyuge
perjudicado y el hecho de ver que el cnyuge inocente ha truncado su proyecto de vida en comn con el
cnyuge disidente.
109
Ramn Daniel Pizarro participa en parte de este criterio, aunque enfoca el dao a la persona como dao
moral. Ob. Cit., p 122.
110
Carlos Fernndez Sessarego sostiene que el concepto de dao moral tiene dos acepciones, una de ellas lo
LGHQWLFDFRQHOGDxRDODSHUVRQD\ODRWUDHVWDEOHFHXQDUHODFLyQGHJpQHURDHVSHFLH$VtH[SUHVDTXH
(Q HIHFWR H[LVWHQ DO PHQRV GRV DFHSFLRQHV GHO FRQFHSWR GDxR PRUDO 8QD DPSOLD TXH VH FRQIXQGH FRQ
ODGHGDxRDODSHUVRQDHQFXDQWRVHUHHUHDFXDOTXLHUDWHQWDGRFRQWUDORVGHUHFKRVGHODSHUVRQDOLGDG\
otra, ms usual en nuestro medio, que la restringe a una dimensin afectiva, al dolor o al sufrimiento que
experimenta la persona. En: Derecho de las personas, dcimo primera edicin actualizada y aumentada, Lima,
Editora Jurdica Grijley, 2009, p. 473.
111
Cfr.: Ghersi, Carlos Alberto. 'DxR PRUDO \ SVLFROyJLFR GDxR D OD SVLTXLV, Segunda edicin actualizada y
ampliada, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2002, pp. 210-212.
8Q VHFWRU LPSRUWDQWH GH OD GRFWULQD VRVWLHQH TXH HO GDxR SVtTXLFR VH KDOOD
comprendido en el dao moral, pero que ciertamente tienen sustanciales
diferencias. Si bien es cierto que ambos afectan el equilibrio espiritual, sin
embargo, el dao psquico comporta un estado patolgico (enfermedad), una
alteracin psicopatolgica y, por consiguiente, susceptible de diagnstico por
la ciencia mdica112.
72. Nuestra legislacin propone que el Juez debe velar por el cnyuge ms
perjudicado y a tal efecto puede hacerlo de dos formas: a) mediante el pago
de una suma dineraria indemnizatoria, o b) la adjudicacin preferente de uno
o varios bienes de la sociedad conyugal. El cnyuge perjudicado elige cul de
las dos formas conviene a sus intereses. Haya o no eleccin, en todo caso, el
Juez puede optar por la alternativa ms adecuada al caso concreto113.
73. &RPR UHJOD JHQHUDO SDUD TXH OD LQGHPQL]DFLyQ FXPSOD VX QDOLGDG
de velar por la estabilidad econmica del cnyuge ms perjudicado,
debe establecerse en un solo monto dinerario que el Juez estime justo en
atencin a las pruebas recaudadas y a lo que resulta del proceso. No se
trata de una pensin compensatoria como ocurre en el derecho espaol,
HQ GRQGH HO -XH] HVWi DXWRUL]DGR D MDU XQD SHQVLyQ LQGHPQL]DWRULD GH
tracto sucesivo, que debe ser pagada en cuotas y peridicamente, durante
un cierto tiempo.
74. Con relacin a la indemnizacin por dao moral, que se halla comprendido
GHQWURGHOGDxRDODSHUVRQDGHEHVHUMDGRWDPELpQFRQFULWHULRHTXLWDWLYR
pero sobre ciertos elementos de conviccin, de tal forma que no puede
representar un monto simblico o irrisorio a la manera de un simple reproche
a una conducta, pero tampoco la indemnizacin o adjudicacin puede
FRQVWLWXLU XQ HQULTXHFLPLHQWR LQMXVWR TXH VLJQLTXH XQ FDPELR GH YLGD
para el cnyuge perjudicado o para su familia. Tampoco debe establecerse
un mnimo o un mximo, sino que debe estar acorde con el caso concreto,
sus circunstancias, la gravedad del dao moral, entre otros114.
112
Cfr.: Ghersi, Carlos Alberto, Ob. Cit., pp. 208-212.
113
En la Casacin N 1484-2007 Huaura, publicada el 03 de diciembre del 2008, la Sala Civil Transitoria de
la Corte Suprema de Justicia ha establecido, con respecto a las medidas aplicables a favor del cnyuge
perjudicado, que el Juez no est obligado a aplicar todas las medidas, () sino que queda a su criterio
razonado aplicar la ms conveniente al cnyuge perjudicado en funcin tambin a los tipos de perjuicios
que se evidencien de acuerdo a los medios probatorios ().
114
&IU0RVVHW,WXUUDVSH-RUJH'LH]5HJODVVREUH&XDQWLFDFLyQGHO'DxR0RUDO9pDVHHQ5HYLVWD-XUtGLFD
Argentina LA LEY, AA. VV. Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, Partes General y Especial, Flix A.
Trigo Represas, Director, Tomo III, 1ra Edicin, Buenos Aires, 2007, pp. 181 y ss.
115
(QHOSODQRGHOGHUHFKRFRPSDUDGRHODUWtFXORGHO&yGLJR&LYLOHVSDxROPRGLFDGRSRUHODUWtFXOR
de la ley 15/2005 del 08 de julio del 2005, formula un listado de circunstancias que el juez debe tener en
FXHQWDDOPRPHQWRGHMDUXQDFRPSHQVDFLyQHFRQyPLFD
Artculo 97.- El cnyuge al que la separacin o el divorcio produzca un desequilibrio econmico en relacin
con la posicin del otro, que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio, tendr
GHUHFKRDXQDFRPSHQVDFLyQTXHSRGUiFRQVLVWLUHQXQDSHQVLyQWHPSRUDORSRUWLHPSRLQGHQLGRRHQXQD
prestacin nica, segn se determine en el convenio regulador o en la sentencia.
A falta de acuerdo de los cnyuges, el Juez, en la sentencia, determinar su importe teniendo en cuenta las
siguientes circunstancias:
1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cnyuges.
2. La edad y el estado de salud.
/DFXDOLFDFLyQSURIHVLRQDO\ODVSUREDELOLGDGHVGHDFFHVRDXQHPSOHR
4. La dedicacin pasada y futura a la familia.
5. La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge.
6. La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7. La prdida eventual de un derecho de pensin.
8. El caudal y los medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge.
9. Cualquier otra circunstancias relevante.
(QODUHVROXFLyQMXGLFLDOVHMDUiQODVEDVHVSDUDDFWXDOL]DUODSHQVLyQ\ODVJDUDQWtDVSDUDVXHIHFWLYLGDG
77. /D LQGHPQL]DFLyQ R DGMXGLFDFLyQ VH MDUi D LQVWDQFLD GHO FRQVRUWH PiV
SHUMXGLFDGRRGHRFLRSRUHO-XH](QHOSULPHUFDVRODSDUWHGHPDQGDQWH
puede considerarse la ms perjudicada con la separacin de hecho, y en
virtud a ello est facultada para acumular en su demanda la pretensin
accesoria, solicitando la indemnizacin o la adjudicacin preferencial de
bienes sociales. La parte demandada, tambin podra considerarse la ms
perjudicada con la separacin, y en tal sentido podr reconvenir solicitando
cualquiera de aquellos extremos sealados. Despus de los actos postulatorios,
y en cualquier estado del proceso, las partes estn habilitadas para alegar y
solicitar la indemnizacin, siempre que se garantice a la otra parte el derecho
de defensa y el derecho a la instancia plural.
(O MXH] WDPELpQ HVWi KDELOLWDGR SDUD MDU GH RFLR HQ OD VHQWHQFLD XQD
indemnizacin o adjudicacin a favor de uno de los cnyuges, siempre que ste
haya expresado de alguna forma y en el curso del proceso hechos concretos
116
Del mismo criterio es Alex Plcido V. Las causales de divorcio y separacin de cuerpos en la jurisprudencia
civil, Ob. Cit., p. 57.
117
Cfr. Plcido Vilcachagua, Alex. La obligacin del rgano jurisdiccional de velar por la estabilidad econmica
del cnyuge perjudicado por la separacin de hecho. En: Dilogo con la Jurisprudencia, actualidad, anlisis y
crtica jurisprudencial, N 67, Lima Per, Abril 2004, Gaceta Jurdica S.A., p. 54.
/DLQGHPQL]DFLyQRDGMXGLFDFLyQGHRFLR
78. La norma principal que nos ocupa (artculo 345-A Cdigo Civil) tiene una
redaccin con imprecisiones y defectos que necesariamente obliga a efectuar
una adecuada interpretacin para establecer la voluntad objetiva de la norma,
tanto en sus aspectos materiales como en los procesales que contiene. En este
propsito debe utilizarse los mtodos de interpretacin postulados por la
doctrina, a partir de una interpretacin literal o gramatical para usar tambin
los otros mtodos como el sistemtico, teleolgico, axiolgico, entre otros.
Interpretacin que obviamente debe hacerse desde los principios y valores que
consagra la Constitucin Poltica y atendiendo al deber especial de proteccin
a la familia monoparental que surge del divorcio y a la frmula poltica del
Estado democrtico y social de Derecho. (artculos 4 y 43 de la Carta Poltica).
DMDUXQDLQGHPQL]DFLyQLJXDOPHQWHQRHVWiREOLJDGRVLQRH[LVWLHUDHQHO
proceso ningn elemento probatorio, indicio o presuncin sobre ello118. Si la
parte interesada no ha alegado o manifestado hechos referidos a determinados
perjuicios, el Juez se pronunciar por la improcedencia de la indemnizacin en
el caso concreto. El Juez no tendra ninguna base fctica, probatoria ni jurdica
para emitir pronunciamiento de fondo en tales circunstancias. Pero adems,
el Juez vulnerara el principio de contradiccin y el derecho de defensa del
cnyuge a quien le impone el pago de la indemnizacin, pues lo sorprendera
con una decisin de tal ndole y, por tanto, se lesionara sus derechos al
debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva reconocidos por el inciso
3 del artculo 139 de nuestra Carta Poltica. No podra alegarse que el Juez,
en este supuesto, est actuando al amparo del principio iura novit curia, pues
sin ningn pedido o alegacin ni base fctica acreditada pretendera aplicar la
parte de la norma jurdica (artculo 345-A) referida a los perjuicios.
118
La Corte Suprema ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre estos aspectos: en la Casacin N 3016-
/LPDSXEOLFDGDHOGHHQHURGHOHQHO'LDULR2FLDO(O3HUXDQRVHKDHVWDEOHFLyTXHFXDQGR
los jueces deban pronunciarse sobre la existencia o no del cnyuge ms perjudicado, deben hacerlo ()
de acuerdo a su apreciacin de los medios probatorios en los casos concretos (); debiendo precisarse que
HQFDVRGHTXHQRVHSXHGDGHWHUPLQDUHOFyQ\XJHSHUMXGLFDGRQRH[LVWHREOLJDFLyQHQHOMX]JDGRUGHMDU
indemnizacin alguna o [la] adjudicacin preferente [de bienes].
De igual forma, en la Casacin N 1484-2007 Huaura, publicada el 03 de diciembre del 2008, se ha establecido
que: () el solo amparo de una demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho no convierte
DXWRPiWLFDPHQWH D XQR GH HOORV HQ FyQ\XJH SHUMXGLFDGR VLQR TXH WDO FDOLFDFLyQ VHUi SURGXFWR GH XQD
correcta valoracin de los medios probatorios dentro de una debida motivacin fctica y jurdica () de
WDOPRGRTXHGHQRH[LVWLUVXFLHQWHVPHGLRVSUREDWRULRVTXHDFUHGLWHQFXiOFyQ\XJHHVHOSHUMXGLFDGRHO
juzgador no est obligado a declararlo as, ni aplicar las medidas de estabilidad econmica que contempla
ms adelante el mismo dispositivo ().
119
Es necesario tener presente que, de acuerdo a lo normado en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional, las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa
juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su
efecto normativo; siendo el caso sealar que hasta la fecha no se ha emitido ningn precedente vinculante
en materia de indemnizacin derivada de los procesos de divorcio por la causal de separacin de hecho.
120
STC 04800-2009-PA/TC del 05 de marzo del 2010.
121
STC 05342-2009-PA/TC de 21 de junio del 2010.
81. Segn el principio dispositivo, nemo judex sine actore, el proceso slo se
inicia a instancia de parte, nunca H[RIFLR; por consiguiente, al demandante
se le atribuye la carga procesal de presentar la demanda ante el rgano
jurisdiccional122. No slo debe alegar hechos y formular petitorios sino tambin
debe probar tales hechos, y por consiguiente, se considera la necesidad de la
carga de la prueba123. Esto nos conduce a considerar la existencia de la carga
de alegar y probar los perjuicios en el proceso de divorcio por la causal de
separacin de hecho, cuando han sido reclamados por la parte interesada, ya
sean en los actos postulatorios o en cualquier estado del proceso.
Nuestro proceso civil, est informado por una serie de principios procesales,
muchos de ellos de raigambre constitucional y con una inequvoca orientacin
publicstica. No obstante esta orientacin, rige el principio dispositivo, con
DOJXQDVH[LELOL]DFLRQHVHQORVSURFHVRVGHIDPLOLD
122
+HUQDQGR'HYLV(FKDQGtDGHQHDODFDUJDFRPRXQSRGHURXQDIDFXOWDGHQVHQWLGRDPSOLRGHHMHFXWDU
OLEUHPHQWHFLHUWRVDFWRVRDGRSWDUFLHUWDFRQGXFWDSUHYLVWDHQODQRUPDSDUDEHQHFLR\HQLQWHUpVSURSLR
sin sujecin ni coaccin y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia, pero cuya
inobservancia acarrea consecuencias perjudiciales. En: 7HRUtD*HQHUDOGHOD3UXHED-XGLFLDO Tomo I, quinta
HGLFLyQ%XHQRV$LUHV9LFWRU3GH=DYDODJD(GLWRUSS
123
En la doctrina ms recibida se ha diferenciado entre la carga procesal y el deber u obligacin procesal,
DUPiQGRVHTXHODGLVWLQFLyQUDGLFDHQODGLYHUVDVDQFLyQFRQPLQDGDDTXLHQQRUHDOL]DHODFWRH[LVWHVyOR
obligacin cuando la inercia da lugar a una sancin jurdica (ejecucin o pena); en cambio si la abstencin
GHODFWRKDFHSHUGHUVyORORVHIHFWRV~WLOHVGHODFWRPLVPRWHQHPRVODJXUDGHODFDUJDREOLJDFLyQ
y carga tienen de comn el elemento formal, consistente en el vnculo de la voluntad, pero divergen en
cuanto al elemento sustancial, porque cuando media obligacin, el vnculo se impone para la tutela de
un inters ajeno y cuando hay carga, para la tutela de un inters propio. Carnelutti Francesco. Lezione di
Diritto Processuale Civile, Tomo II, Padova, 1938, p. 338, citado por Garca-Cuerva Garca, Silvia. Las reglas
generales del onus probandI. En: AA.VV. 2EMHWR\FDUJDGHODSUXHEDFLYLO, Xavier Abel Llunch y Joan Pic i Junoy
(directores), Barcelona, JM Bosch Editor, 2007, pp. 56-57.
83. Los sucedneos de los medios probatorios estn constituidos por los
indicios, las presunciones legales absolutas y relativas, las presunciones
MXGLFLDOHV OD FFLyQ OHJDO $Vt SRU HMHPSOR OD UHEHOGtD GHFODUDGD FRQWUD HO
cnyuge demandado o reconvenido causa presuncin legal relativa sobre la
verdad de los hechos expuestos en la demanda, salvo que se produzca alguna
de las circunstancias previstas en el artculo 461 del Cdigo Procesal Civil126.
124
8Q VHFWRU LPSRUWDQWH GH OD GRFWULQD 3H\UDQR :D\DU )DVVL 0RUHOOR KD FRQVLGHUDGR TXH XQD GH ODV
KLSyWHVLV GH H[LELOL]DFLyQ GHO SULQFLSLR GH FRQJUXHQFLD HV HO SHGLGR R SHWLWRULR LPSOtFLWR &IU 3H\UDQR
Jorge W. Nuevas Tcticas Procesales, 1ra. edicin, Rosario Santa Fe Argentina, Nova Tesis Editorial Jurdica
S.R.L., 2010, p. 100. El mismo autor propone algunos alcances para la formulacin de una teora de las
decisiones implcitas, las mismas que se derivan de varios supuestos. Resolucin implcita inferida: a) de la
simple omisin decisoria, b) del contexto decisorio, c) de lo decidido en otras cuestiones. Y an argumenta
a favor de la cosa juzgada implcita, vase en: 3URFHGLPLHQWR&LYLO\&RPHUFLDO 1, Rosario Santa Fe, Editorial
Juris, 1991, pp. 105 y ss.
125
&DUPHQ-XOLD&DEHOOR0DWDPDODVRVWLHQHHQSULQFLSLRTXHQRHVSURFHGHQWHTXHHO-XH]GHRFLRVHxDOHXQD
indemnizacin, sino que requiere alegacin de la parte interesada formulada necesariamente en la demanda
o, en su caso, en la reconvencin: Considerar por tanto, innecesaria la alegacin de indemnizacin por
SDUWHGHOFyQ\XJHSHUMXGLFDGRDVXPLHQGRTXHVXVHxDODPLHQWRGHEHVHUGHRFLRUHVXOWDGLVFXWLEOHSRU
la naturaleza del derecho en cuestin, como se ha alegado en los prrafos precedentes, pero adems dicha
interpretacin afectara principios procesales que garantizan el debido proceso, tales como el principio
de congruencia que exige que el juez se pronuncie sobre todos y cada uno de los puntos controvertidos,
respecto de los cuales se ha producido el debate probatorio, de lo contrario el pronunciamiento en relacin
a extremos no demandados o reconvenidos afectara adems el derecho de defensa del obligado, que al no
ser emplazado no tiene la oportunidad de desvirtuar los argumentos por los cuales debera indemnizar, ni
sobre el monto indemnizatorio (). Por ello consideramos que, tanto la indemnizacin o adjudicacin deben
ser derechos alegados por su titular en el proceso judicial, en la demanda o, en su caso, en la reconvencin.
El Divorcio en el Derecho Iberoamericano, Biblioteca Iberoamericana de Derecho, Editorial Reus S.A., Madrid
Espaa, 2009, pp. 525-550.
126
Artculo 461.- Efectos de la declaracin de rebelda.
La declaracin de rebelda causa presuncin legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la
demanda, salvo que:
Estos hechos tambin pueden ser alegados por la parte interesada despus de
los actos postulatorios. En tal hiptesis, el Juez tiene el deber de considerar en
la etapa correspondiente como uno de los puntos controvertidos el referido a
los perjuicios.
130
Cfr.: Peyrano, Jorge W. 3UREOHPDV \ VROXFLRQHV SURFHVDOHV Rosario, Argentina, Editorial Librera Juris, 2008,
pp. 103-104.
pero tambin se puede interpretar las alegaciones que hicieran los litigantes
con posterioridad a tales actos postulatorios; por tanto, cabe preguntarnos:
hasta qu momento pueden las partes alegar hechos relativos al perjuicio?
(Q SULQFLSLR SXHGHQ KDFHUOR KDVWD HO PRPHQWR GH OD MDFLyQ GH ORV SXQWRV
controvertidos, con el objeto de que el Juez los incorpore dentro de los puntos
que van a ser materia de controversia y particularmente de prueba y de
pronunciamiento judicial. No obstante ello, cabe an la posibilidad de que las
partes puedan alegar tales hechos en cualquier estado del proceso, pero en tal
FDVRGHEHVHJXLUVHFLHUWDVUHJODVPtQLPDVUD]RQDEOHVFRQHOQGHSUHVHUYDU
el derecho de defensa, el contradictorio, el derecho a la instancia plural131; en
suma, debe respetarse las normas mnimas del debido proceso.
131
/DLQVWDQFLDSOXUDOSUHYLVWDHQOD&RQVWLWXFLyQDUWtFXORLQFLVRWLHQHXQDFRQJXUDFLyQOHJDO\HQWDO
sentido se reconoce la doble instancia para el proceso civil en el artculo X del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil que dispone: Principio de doble instancia. El proceso tiene dos instancias, salvo disposicin
legal distinta.
132
Constituyen pruebas de actuacin inmediata aquellas que no requieren de audiencia o diligenciamiento
previo para ser objeto de valoracin, tales como cualquier prueba que ya ha sido incorporada al proceso
principal o a sus acompaados (prueba trasladada, con las condiciones de ley), la prueba documental en
cualquiera de sus formas, una pericia de parte, etc.
133
Doctrina autorizada admite la posibilidad de que el demandante pueda introducir nuevas causas de pedir,
representadas por hechos nuevos pero constitutivos del mismo derecho pretendido por el actor en la
demanda. Con semejante criterio tambin se admite que el demandado, despus de la contestacin de la
demanda, pueda aducir nuevas alegaciones y hechos, siempre que sea sometida al contradictorio. Cfr. Dos
Santos Bedaque, Jos Roberto. (IHFWLYLGDGGHO3URFHVR\7pFQLFD3URFHVDO, traduccin Juan Jos Monroy Palacios
y Christian Delgado Surez, 1ra edicin, Lima Per, Librera Communitas E.I.R.L., 2010, pp. 191 y 193.
88. 3DUD HO SURFHVR FLYLO HQ JHQHUDO FRPR HV REYLR QR HV VXFLHQWH DOHJDU
hechos sino que deben ser probados. En esta perspectiva es necesario
considerar el principio onus probandi, esto es la carga de la prueba134, la que en
nuestro sistema procesal civil est regulada expresamente135.
+HUQDQGR'HYLV(FKDQGtDGHQHDODFDUJDGHODSUXHEDFRPRODQRFLyQ
procesal, que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica
al juez cmo debe fallar, cuando no encuentra en el proceso pruebas
que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisin
e indirectamente establece a cul de las partes le interesa la prueba de
tales hechos, para evitar consecuencias desfavorables o favorables a la otra
parte136.
134
En la doctrina se ha establecido la diferencia entre carga y obligacin o deber procesal: en la primera el
litigante no tiene el imperativo de cumplir una determinada conducta, sino que es una exigencia de que
la cumpla para que obtenga una consecuencia favorable dentro del proceso. En la obligacin procesal el
sujeto tiene el imperativo de cumplir una conducta, que de no hacerlo se le impone una sancin jurdica; por
tanto, en la carga procesal el vnculo se impone al sujeto en su propio inters, en tanto que en la obligacin
tal vnculo se impone en inters ajeno. Cfr.: Devis Echanda, Hernando. 7HRUtD*HQHUDOGHOD3UXHED-XGLFLDO
Tomo I. Bogot, Temis, 2002, p. 401.
135
$UWtFXOR&DUJDGHODSUXHED6DOYRGLVSRVLFLyQGLIHUHQWHODFDUJDGHSUREDUFRUUHVSRQGHDTXLHQDUPD
KHFKRVTXHFRQJXUDQVXSUHWHQVLyQRDTXLHQORVFRQWUDGLFHDOHJDQGRQXHYRVKHFKRV
136
&RPSHQGLRGHGHUHFKRSURFHVDO3UXHEDVMXGLFLDOHV Tomo II, novena edicin, Bogot, Editorial ABC, 1988, p. 149.
concretos sobre ello en cualquier estado del proceso. Si esto ltimo ocurre, el
Juez correr traslado a la otra parte, la que tambin podr ofrecer pruebas de
actuacin inmediata.
90. No obstante la carga de la prueba que tiene la parte interesada, el Juez puede
GLVSRQHUGHRFLRODDFWXDFLyQGHODSUXHEDSHUWLQHQWHGHFRQIRUPLGDGFRQOD
QRUPDFRQWHQLGDHQHODUWtFXORGHO&yGLJR3URFHVDO&LYLOSUXHEDGHRFLR
que debe disponerla si alguna de las partes aleg perjuicios a consecuencia de
la separacin. No est dems precisar que la iniciativa probatoria del Juez tiene
lmites: a) se circunscribir a los hechos alegados por las partes, an cuando
en el tipo de divorcio que analizamos, no se haya formulado pretensin pero
si hechos respecto a los perjuicios, b) debe respetarse el derecho de defensa de
las partes.
137
As tambin lo estableci la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casacin N 2366-
2009 (Lima Norte), publicada el 01 de octubre del 2010, al arribar a determinadas conclusiones producto de
la valoracin de los hechos y de las pruebas actuadas en el caso concreto, sealando:Que, en el presente
caso, la recurrente denuncia que la Sala Superior no ha tenido en cuenta el espritu de la norma, el cual es
garantizar que el cnyuge perjudicado con la separacin no vaya a quedar en desamparo producto de una
situacin que no ha provocado, y en autos qued acreditado que la impugnante sufri el abandono del
accionante cuando sus cinco hijos eran menores de edad. Este Supremo Tribunal coincide con la recurrente,
pues el Colegiado Superior no ha apreciado adecuadamente esta circunstancia especial, ni los subsecuentes
hechos que de ella se derivaron, como son el que la demandada hubiera tenido que recurrir al Poder Judicial
SDUD GHPDQGDU HO SDJR GH DOLPHQWRV SDUD VXV PHQRUHV KLMRV OR TXH VLJQLFD TXH HO SDGUH IXH REOLJDGR
compulsivamente a prestarlos ante su evidente negativa), as como denunciar el delito de abandono familiar
SRUODIDOWDGHSDJRGHSHQVLRQHVGHYHQJDGDVREWHQLHQGRHQDPERVFDVRVVHQWHQFLDVIDYRUDEOHVTXHJUDFDQ
el evidente abandono material que sufri la impugnante conjuntamente con sus hijos.
6L ELHQ HO DUWtFXOR LQ QH GHO &yGLJR 3URFHVDO &LYLO GLVSRQH TXH ORV
procesos sobre separacin de cuerpos y divorcio por causales slo deben
impulsarse a pedido de parte, esta norma no impide en modo alguno que el
-XH]SXHGDRUGHQDUSUXHEDVGHRFLR\FRQPD\RUUD]yQWUDWiQGRVHGHHVWH
tipo de procesos.
138
&RQWRGDUD]yQ-RVp/XLV%ODQFR*yPH]FRQFLWDGH0RQWHUR$URFDFRQFOX\HHQHVWHWHPDDUPDQGR
en consecuencia, los poderes instructorios conferidos al juez convierten la etapa probatoria del proceso
civil en una autntica comunidad de esfuerzos, del juez y las partes. De ah la acertada diferenciacin de
0RQWHUR$URFDTXLHQGLVWLQJXHHQWUHDFWRVGHGHPRVWUDFLyQ\GHYHULFDFLyQ(QORVSULPHURVVHLQFOX\HQ
ORVRULJLQDGRVSRUODVSDUWHV\HQORVVHJXQGRVORVSURYHQLHQWHVGHODLQLFLDWLYDGHOMX]JDGRUDXQTXHDOQDO
WDQWRORVXQRVFRPRORVRWURVFRQX\DQDOPLVPRSXQWR6LVWHPDGLVSRVLWLYR\SUXHEDGHRFLR, Ediciones
Jurdicas Gustavo Ibez, Bogot, 1994, p. 101.
&DOLFDQGRHVWRVKHFKRVOD6DOD6XSHULRUFRQFOX\HTXHODGHPDQGDGDHVOD
cnyuge inocente y adems perjudicada, lo que permite al juzgador sealar
una indemnizacin por el GDxR\SHUMXLFLRVXIULGRGHELGRDODDLFFLyQGHORV
sentimientos y la frustracin del SUR\HFWRGHYLGDPDWULPRQLDO, y que se trata de
un supuesto de responsabilidad civil familiar de tipo contractual.
(Q FULWHULR GHO &ROHJLDGR 6XSHULRU HO PRQWR LQGHPQL]DWRULR MDGR SRU HO
Juez corresponde a su prudente arbitrio, habindose considerado el inters
familiar y lo actuado en el proceso, tanto ms que no es posible adjudicarle
bienes de modo que compense su mayor perjuicio.
139
Como se ha dicho nuestro Cdigo Civil vigente reconoce el dao a la persona y el dao moral, auque no
en forma sistemtica; en consecuencia, correlacionando estos dos conceptos, se ha establecido que el dao a
la persona es el gnero y el dao moral es la especie, en el sentido de que el dao moral est comprendido
dentro del dao a la persona; empero, en algunos casos el propio Cdigo (artculo 1322) utiliza ambos
conceptos como sinnimos.
140
Artculo 4.- Consecuencias del ejercicio irregular del derecho de accin civil. Concluido un proceso por
resolucin que desestima la demanda, si el demandado considera que el ejercicio del derecho de accin
fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daos y perjuicios que haya sufrido,
sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas, costos y multas establecidos en el proceso
terminado.
141
(OHMHUFLFLRDUELWUDULRRLUUHJXODUGHOGHUHFKRGHDFFLyQWLHQHOXJDUFXDQGRODSUHWHQVLyQHVPDQLHVWDPHQWH
infundada o ambigua, o se sustenta en hechos evidentemente falsos o con intensiones dolosas, tal ocurre
cuando se elige la va ms perjudicial para el adversario, la confusin a travs del proceso con la intencin
de provocar una incertidumbre daosa, o cuando se despliega una actividad procesal que encierra engao,
temeridad o malicia, o cuando se recurre al proceso sin necesidad de ello. El ejercicio abusivo tambin
puede darse en el curso de la actividad procesal (la accin se ejercita durante todo el proceso). Cfr.: Gozani,
Osvaldo Alfredo. 7HPHULGDG\0DOLFLDHQHO3URFHVR Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Editores, 2002, p. 175.
6LELHQVHDSUHFLDTXHHQODFLWDGDUHFRQYHQFLyQODGHPDQGDGDWDPELpQDUPy
que el actor la ha dejado por irse con una profesora y que nunca volvi a
preocuparse por sus hijos ni a visitarlos, tambin es cierto que la supuesta
relacin con tercera persona no constituye el nico hecho sustentatorio de
la reconvencin, y en todo caso, sta ha sido amparada por los otros hechos
alegados y probados.
IV. FALLO
142
(O SUHFHGHQWH MXGLFLDO HVWDEOHFH UHJODV R FULWHULRV FXDOLFDGRV GH LQWHUSUHWDFLyQ \ DSOLFDFLyQ GHO GHUHFKR
objetivo, que resultan de observancia obligatoria por los jueces de todas las instancias; en virtud de cuyas
reglas deben resolver los casos esencialmente semejantes de forma similar al resuelto en la casacin que
origina el precedente.
1. (QORVSURFHVRVGHIDPLOLDFRPRHQORVGHDOLPHQWRVGLYRUFLROLDFLyQ
violencia familiar, entre otros, el Juez tiene facultades tuitivas y, en
FRQVHFXHQFLDVHGHEHH[LELOL]DUDOJXQRVSULQFLSLRV\QRUPDVSURFHVDOHV
como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad,
preclusin, acumulacin de pretensiones, en atencin a la naturaleza de
ORVFRQLFWRVTXHGHEHVROXFLRQDUGHULYDGRVGHODVUHODFLRQHVIDPLOLDUHV
y personales, ofreciendo proteccin a la parte perjudicada, ello de
conformidad con lo dispuesto en los artculos 4 y 43 de la Constitucin
Poltica del Estado que reconoce, respectivamente, la proteccin especial
a: el nio, la madre, el anciano, la familia y el matrimonio, as como la
frmula poltica del Estado democrtico y social de Derecho.
3.2. 'H RFLR HO -XH] GH SULPHUD LQVWDQFLD VH SURQXQFLDUi VREUH HVWRV
puntos, siempre que la parte interesada haya alegado o expresado de
alguna forma hechos concretos referidos a los perjuicios resultantes de
la separacin de hecho o del divorcio en s. Aquellos hechos pueden ser
alegados o expresados incluso despus de los actos postulatorios. En
estas hiptesis, el Juez conceder a la otra parte la oportunidad razonable
de pronunciarse sobre aquellos hechos y de ofrecer la prueba pertinente.
Si ya se llev a cabo la audiencia de pruebas, los medios probatorios que
se ofrezcan sern de actuacin inmediata.
4. 3DUDXQDGHFLVLyQGHRFLRRDLQVWDQFLDGHSDUWHVREUHODLQGHPQL]DFLyQ
RDGMXGLFDFLyQGHELHQHVGHOSURFHVRGHEHYHULFDUVH\HVWDEOHFHUVHODV
pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condicin de cnyuge
ms perjudicado a consecuencia de la separacin de hecho o del divorcio
en s. El Juez apreciar, en el caso concreto, si se ha establecido algunas
de las siguientes circunstancias: a) el grado de afectacin emocional o
psicolgica; b) la tenencia y custodia de hecho de sus hijos menores de
edad y la dedicacin al hogar; c) si dicho cnyuge tuvo que demandar
alimentos para l y sus hijos menores de edad, ante el incumplimiento
del cnyuge obligado; d) VL KD TXHGDGR HQ XQD PDQLHVWD VLWXDFLyQ
econmica desventajosa y perjudicial con relacin al otro cnyuge y a
la situacin que tena durante el matrimonio, entre otras circunstancia
relevantes.
En Lima, a los dieciocho das del mes de marzo del dos mil once, el Juez
Supremo que suscribe ha propuesto el siguiente voto singular, de acuerdo a
lo dispuesto por el artculo 143 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
/D SHUVRQD KXPDQD HV HO IXQGDPHQWR \ HO Q GH OD FRQYLYHQFLD SROtWLFD
Dotado de racionalidad, el hombre es responsable de sus propias decisiones
y capaz de perseguir proyectos que dan sentido a su vida, en el plano
individual y social. La apertura a los dems es el rasgo que la caracteriza
y la distingue: en relacin con los dems, la persona humana alcanza su
SOHQD\FRPSOHWDUHDOL]DFLyQ(VWRVLJQLFDTXHSRUVHUXQDFULDWXUDVRFLDO\
poltica por naturaleza, la vida social no es, pues, para el hombre sobrecarga
accidental. Es una dimensin esencial e ineludible. La comunidad poltica,
UHDOLGDGFRQQDWXUDODORVKRPEUHVH[LVWHSDUDREWHQHUXQQGHRWUDPDQHUD
inalcanzable: el crecimiento ms completo de cada uno de sus miembros,
llamados a colaborar establemente para realizar el bien comn.
Estas polticas deben evitar que la preferencia dada a los derechos de algunos
particulares venga a cohonestar su posicin de privilegio: La posicin de
privilegio del o la cnyuge que en el interior de la comunidad familiar tiene
el poder econmico, de quien tiene trabajo remunerado, de quien tiene la
posibilidad de coaccionar, chantajear, verter amenazas y cumplirlas frente al
menos favorecido. En contra de la parte dbil de la relacin conyugal que, en
el Per, no puede defenderse de la violencia familiar ni la violencia sexual, ni
7RGRHVWRUHTXLHUHODUHDOL]DFLyQGHDXWpQWLFDV\HFDFHVSROtWLFDVIDPLOLDUHV
con intervenciones precisas, capaces de hacer frente a las necesidades que
derivan de los derechos de la familia como tal. En este sentido, es necesario
como requisito previo, esencial e irrenunciable, el reconocimiento lo cual
comporta la tutela, la valoracin y la promocin de la identidad de la
familia, sociedad natural fundada sobre el matrimonio.
Esta perspectiva hace posible elaborar criterios normativos para una solucin
correcta de los diversos problemas sociales, porque las personas no deben
ser consideradas slo singularmente, sino tambin en relacin a sus propios
Q~FOHRVIDPLOLDUHVFX\RVYDORUHVHVSHFtFRV\H[LJHQFLDVKDQGHVHUWHQLGRV
en cuenta.
/DGHIHQVDGHODSHUVRQDKXPDQD\HOUHVSHWRGHVXGLJQLGDGVRQHOQVXSUHPR
de la sociedad y del Estado, como lo declara el artculo 1 de la Carta Poltica
GH(OQGHODYLGDVRFLDOHVHOELHQFRP~QKLVWyULFDPHQWHUHDOL]DEOH
(OELHQFRP~QGHODVRFLHGDGQRHVXQQDXWiUTXLFRSXHVVyORWLHQHYDORU
HQ UHODFLyQ DO ORJUR GH ORV QHV ~OWLPRV GH OD SHUVRQD \ DO ELHQ FRP~Q GH
todos, incluyendo a quienes no les es factible la defensa judicial de sus
derechos. La responsabilidad de implementar el bien comn compete tanto
a las personas particulares como al Estado, porque el bien comn es la razn
de ser de la autoridad poltica. Esta responsabilidad es an ms clamorosa
en sociedades en las que ni la persona ni la familia estn en condiciones de
alcanzar por s mismas su pleno desarrollo; en sociedades que son abatidas
por el consumismo, el relativismo, el hedonismo y el egosmo. De ah deriva
la delicada funcin del poder pblico y la necesidad de las instituciones
polticas de hacer accesibles a todas las personas los medios necesarios para la
bsqueda de una vida autnticamente humana; conciliando con la justicia los
diversos intereses particulares.
Es una solidaridad que puede asumir el rostro del servicio que persigue el
derecho y de la atencin a cuantos viven las consecuencias del relativismo, el
hedonismo, el egosmo y el consumismo; que se hace voz ante las instituciones
GHFXDOTXLHUVLWXDFLyQGHFDUHQFLDSDUDTXHLQWHUYHQJDQVHJ~QVXVQDOLGDGHV
HVSHFtFDV
Las familias, lejos de ser slo objeto de la accin poltica, pueden y deben
ser sujeto de esta actividad, movilizndose para procurar que las leyes y las
LQVWLWXFLRQHVGHO(VWDGRQRVyORQRRIHQGDQVLQRTXHVRVWHQJDQ\GHHQGDQ
positivamente los derechos y deberes de la familia. En este sentido, las
familias deben crecer en la conciencia de ser protagonistas de la llamada
poltica familiar y asumir la responsabilidad de transformar la sociedad.
(Juan Pablo II, Exh. ap. Familiaris consortio, 44: (1982) 136; Santa Sede, Carta
de los derechos de la familia, artculo 9).
Tambin debe considerarse que el artculo 335 del Cdigo Civil establece que
Ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en hecho propio; pese
a que este principio universal haya sido transgredido en el texto del artculo
333 inciso 12 del propio Cdigo Civil.
4. (Q FRQVHFXHQFLD D SHGLGR GH SDUWH R GH RFLR ORV MXHFHV GHEHUiQ
sealar con criterio de conciencia, con arreglo a la sana crtica y de
acuerdo a cada caso una indemnizacin por las responsabilidades
en que hubiere incurrido el cnyuge que incumpla sus deberes
familiares; lo que incluye el dao a la persona y el dao moral, u
ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal,
independientemente de la pensin de alimentos, gananciales,
GHUHFKRV KHUHGLWDULRV SURYLGHQFLDV HQ EHQHFLR GH ORV KLMRV TXH
pudiera corresponderle.