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AUTORIDADES

Canciller
Su Excelencia Reverendsima
Mons. MARIO ANTONIO CARGNELLO
Arzobispo de Salta

Rector
Pbro. Lic. JORGE ANTONIO MANZARZ

Vice-Rectora Acadmica
Mg. Dra. MARA ISABEL VIRGILI DE RODRGUEZ

Vice-Rectora Administrativa
Mg. Lic. GRACIELA MARA PINAL DE CID

Secretario General
Dr. GUSTAVO ADOLFO FIGUEROA JEREZ

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Indice General

I.- Importancia y utilidad de la materia. 6. Mandato ............................................... 185


Fundamentacin ....................................... 9
7. Comisin o Consignacin ..................... 194
II.- Objetivos de la Materia ............................. 9
8. Mutuo Comercial .................................. 203
III.- Programa de la Asignatura .................... 10
9. Depsito ............................................... 214
IV.- Bibliografa ............................................ 13
10.Contrato de Fianza ............................... 232
VI.- Evaluacin ............................................ 14
11.Contrato de Prenda Comercial ............. 236
Caractersticas y objetivos de la Asignatura .. 16
12.Contrato de Transporte ........................ 242
13.Contratos innominados (Atpicos) ........ 259
Unidad I
Unidad V
1. EL DERECHO COMERCIAL: orgenes y
desenvolvimiento del comercio y del
derecho comercial .................................. 19 5.1. El Seguro ............................................ 297
2. Fuentes formales y materiales ............... 40 5.2. Infraseguro ......................................... 309
3. Arbitraje .................................................. 53 5.3. Sobreseguro: (art. 62 y 65 ap. 1) ........ 309
5.4. Pluralidad de seguros ......................... 309
Unidad II 5.5. Seguro por cuenta ajena .................... 310
5.6. Sancin. Caducidad. .......................... 321

Actos de Comercio ...................................... 59 5.7. Agentes de Seguro ............................. 321

1. Concepto ................................................ 59 5.8. Prescripcin en el contrato de


seguro ................................................ 322
2. Clasificacin (Arts. 5, 6, 7 Cd. Com.) .... 72
5.9. Seguro de vida: Prescripcin de
la accin ............................................. 327
Unidad III 5.10. Seguro de accidente de trabajo ........ 328
5.11. Obligacin del Asegurador ............... 331
1. Quines pueden ser sujetos de 5.12. Efectos y extincin del contrato
las relaciones Jurdicas Mercantiles? ..... 81 de seguro ......................................... 336
2. Factores, empleados y dependientes ... 102 5.13. Extincin del contrato ....................... 338
3. La Empresa .......................................... 119 5.14. Seguro flotante o de abono ............... 341
4. Fondo de Comercio .............................. 138 5.15. Seguro de incendio ........................... 342
5. El rgimen de transferencia de Fondo 5.16. Seguros agrcolas ............................. 345
de Comercio (LEY 11.867) ................... 151
5.17. Seguro de responsabilidad civil ........ 346
5.18. Seguro de transporte ........................ 350
Unidad IV 5.19. Seguro de robo ................................. 350
5.20. Seguros de personas........................ 351
1. Compra venta Mercantil ....................... 155 5.21. Seguro de accidentes personales..... 351
2. Instrumentos Pblicos (979 a 1.011 5.22. Seguros sobre la vida ....................... 352
del Cdigo Civil). .................................. 166
5.23. Beneficiario en el seguro de
3. Efectos del Contrato ............................. 166 personal ........................................... 355
4. Requisitos de la Eviccin (principio 5.24. Seguro colectivo ............................... 356
general) ................................................ 172
5.25. Reaseguro ........................................ 356
5. Obligaciones del vendedor ................... 182

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Unidad VI

6.1. Funcin y concepto ............................ 361


6.2. El ttulo de crdito es un documento ... 362
6.3. Necesidad, literalidad, autonoma....... 362
6.4. Legitimacin ....................................... 366
6.5. Creacin y emisin ............................. 367
6.6. Ttulos causales y abstractos ............. 370
6.7. Concepto y requisitos de la letra de
cambio. Pagar. ................................ 370
6.8. Endoso ............................................... 376
6.9. Aval .................................................... 380
6.10. Pagar .............................................. 384
6.11. Cheque ............................................. 388
6.12. Prescripcin ...................................... 401

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Currculum Vitae

A) PRESENTACIN

Nombre y Apellido: Emilio Cornejo Costas

Abogado - Doctor - Profesor Titular Plenario por Concurso de la Universidad Catlica de Salta y
Universidad Nacional de Salta - Carreras de Administracin de Empresas, Abogaca y Contador
Pblico - Miembro correspondiente de la Academia Nacional de Derecho de Crdoba - Director desde
1974 del Instituto de Derecho Mercantil de la Universidad Catlica de Salta - Miembro Titular del
Comit Asesor Permanente de Congresos de Derecho Societario integrado por diez Profesores del
Pas - Ex Miembro del Consejo Acadmico y del Directorio de la Universidad Catlica de Salta - Ex
Director del Departamento de Ciencias Jurdicas de la Facultad de Ciencias Econmicas de la
Universidad Nacional de Salta - Miembro del Consejo Acadmico de la Revista de Derecho Comercial
y de las Obligaciones - Editorial Lexis Nexis-Depalma - Miembro - Socio Honorario del Colegio de
Abogados de la Ciudad de Buenos Aires - Miembro Titular de la Escuela de Abogaca de Salta.

B) PUBLICACIONES

LIBROS:

- Consecuencias de la Reforma Civil en la Legislacin Mercantil Argentina 1970.


- Derecho Societario (Editorial Depalma 1975).
- El Registro Pblico de Comercio (premio Nacional Centenario Biblioteca Congreso de la Nacin).
- Sociedades Comerciales (Editorial Depalma 1982).
- Tratado del nombre Social (Editorial Abaco de Rodolfo Depalma. Libro que se venden en todos los
pases de habla Hispana).
- Unificacin del Derecho Privado en colaboracin con otros autores (Academia de Derecho de
Crdoba 1988).
- El Derecho, la Economa y el hombre en colaboracin con otros autores (Academia de Derecho
Crdoba 1990).
- Interpretacin y aplicacin de la ley 1991.

Articulacin: aproximadamente 100 (cien en publicaciones en distintas revistas jurdicas del Pas y
el exterior).

C) DISTINCIONES ACADEMICAS

- Miembro de la Academia Nacional de Derecho de Crdoba.


- Miembro del Instituto del Derecho Comercial de la Universidad de la Plata, y otras facultades del Pas
y el extranjero.
- Presidente, Vice-Presidente y Secretario de diversos Congresos, Seminarios y Jornadas.

D) CONFERENCIAS DICTADAS, CURSOS, CONGRESOS, ETC.

- Aproximadamente cincuenta en diversas ciudades del Pas y el exterior.


- Congreso simposios, cursos, cursillos y conferencias a la que asisti al rededor de 200.

E) ACTIVIDAD DOCENTE

- Profesor titular por concurso con 31 aos de antigedad en Derecho Comercial I y II de la Facultad
de Administracin de Empresas de la Universidad Catlica de Salta. De Derecho Societario carrera
de abogaca en la misma universidad.
- Prof. Universidad Nacional de Salta. Carrera de Contador Pblico y Administracin de Empresas.
Profesor invitado en la Universidad Nacional de Bs.As., Universidad Nacional de Crdoba, Universi-
dad del Salvador y otras.

F) CARGOS ACADEMICOS

- Director del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Catlica de Salta, miembro del
Consejo asesor de Ciencias Jurdicas de la Universidad Catlica de Salta, Ex Director del Dpto.
Jurdico de la Facultad de Ciencias Econmicas de la U.N.S.A. Ex miembro del Consejo Acadmico
y del Directorio de la Universidad Catlica de Salta.

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G) ACTIVIDAD JUDICIAL Y OFICIALES

- Ex empleado de los Tribunales de la Cap. Federal, Bibliotecario de la Facultad de Derecho de la


Universidad Nacional de Buenos Aires, Asesor del Ministerio de Gobierno de Salta, Secretario del
Juzgado, Juez de Minas, Juez de Comercio. Secretario General de la Corte de Justicia.

H) ACTIVIDADES PRIVADAS Y PUBLICAS

- Ex-miembro del estudio jurdico Levene de Bs.As., Ex Sndico de la Sociedad Cervecera de Salta,
asesor en diversas sociedades, asesor societario del Colegio de Escribanos de Salta y del Consejo
Profesional de Ciencias Econmicas de Salta. Actualmente asesor, consultor, abogado y correspon-
sal de diversos estudios jurdicos del Pas.

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Carrera: Administracin de Empresas - Contador Pblico
Curso: 3 Ao
Materia: Derecho Comercial I
Profesor Titular: Dr. Emilio Cornejo Costas
Profesor Adjunto: Dr. Pablo Castaeda Santos
Ao Acadmico: 2015

IMPORTANTE: los temas desarrollados en esta Gua de estudio resultan so-


lamente un tutor de estudios, por tal, no son coincidentes estrictamente en el
orden que se desarrollan los contenidos del programa de la asignatura. Los
alumnos podrn consultar cualquier bibliografa que haga a los contenidos
de la materia y los obras indicada en el programa lo son solo a los fines
orientativos.

Los alumnos recibirn las orientaciones necesarias por los Docente Auxilia-
res en el transcurso del semestre, a travs del Foro de la Materia.

I.- Importancia y utilidad de la materia. Fundamentacin


La importancia de la materia para un futuro administrador de empresas y/o contador
pblico radica sobre todo, y en relacin a Derecho Comercial I, en que proporciona las
herramientas y conocimientos bsicos que del rgimen comercial un alumno debe tener.
Es decir el administrador debe conocer, no slo los contenidos normativos del rgimen
comercial, a saber: doctrinas elegidas por el legislador de nuestro cdigo de comercio
para la regulacin del comercio, reglamentacin especifica del acto de comercio, del
comerciante, del fondo de comercio, la empresa, relaciones con los auxiliares del comer-
cio, rgimen de navegacin, contratos comerciales en general, ttulos circulatorios, segu-
ros, etc; sino tambin aprehender y comprender porqu cada situacin de hecho, con-
ductas, relaciones, figuras, de las mencionadas necesita una ley adecuada y especial
que encauce la vida social comercial.

Dicha importancia se manifiesta con mayor envergadura en cuanto al Derecho Co-


mercial II, pues el mbito natural de un administrador de empresas y/o Contador Pblico
ser la empresa y la sociedad. Es decir la base de los conocimientos del Derecho Comer-
cial General, se adquiere por el alumno durante el cursado y regularizacin de Derecho
Comercial I, y los conocimientos as adquiridos servirn de cimientos para la construc-
cin de un saber ms especifico: el que proporciona el Derecho Comercial II, es decir el
estudio del rgimen aplicable a las sociedades comerciales. En concordancia con lo ya
manifestado, en este sentido debe destacarse que resulta por ello importantsimo el estu-
dio y comprensin acabada de este derecho, pues le otorgar al profesional las herra-
mientas bsicas para "moverse" cmodamente en una empresa o sociedad, y en razn
de que ser la sociedad la que otorgue al alumno el material que moldear durante toda
su vida profesional.

II.- Objetivos de la Materia


Los principales objetivos de ambas materias son los siguientes:

a.- Que el alumno conozca la "letra" de la ley: es decir que sepa acabadamente cul
es el rgimen aplicable a cada situacin de hecho presentada durante la vida del
comercio. Asimismo, teniendo en cuenta el gran cmulo de situaciones que se
regulan por la ley mercantil en general, es conveniente que los alumnos razonen

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los contenidos de la normativa de cada caso, pues el estudio simplemente memo-
rioso de la norma, no es til a efecto de interpretar, colegir y analizar en cada
caso, de qu manera corresponde su aplicacin.
b.- Que el alumno como futuro administrador pueda asesorar a los directivos de la
empresa en las lneas a seguir segn la situacin presentada, es decir no slo en
cuanto a la poltica financiera, comercial, de mercado, a seguir sino tambin a
tomar las decisiones correctas, y que stas sean slo adecuadas para la situacin
que se debe resolver, sino tambin correctas en cuanto a los regmenes legales
vigentes, a fin de que posteriormente a la empresa no le surjan problemas o se
vea envuelta en pleitos innecesarios que se podran haber evitado con una buena
direccin empresarial.
c.- Aunque parezca obvio hacer esta observacin, hoy en da casi no existen empre-
sas que no hayan adoptado una forma societaria, por la conveniencia de las mis-
mas, para afrontar la cada vez ms compleja realidad econmica, por la limitacin
de responsabilidad para el empresario, por las facilidades, por el acceso a deter-
minados concursos y/o licitaciones, ...etc, por ello, es que la ctedra pone espe-
cial nfasis en la exigencia de los conocimientos del Derecho Societario.

III.- Programa de la Asignatura


Unidad I - El Derecho Comercial

1.- El Derecho Comercial. Origen y evolucin histrica.


2.- Antecedentes y desarrollo del Derecho Comercial en Argentina.
3.- La Constitucin Nacional y de Salta. El comercio, la industria y el Derecho Comer-
cial (arts. 10, 14, 17, 20, 67 inc. 11, 104 y 108).
4.- Concepto y funcin del derecho Comercial. Trascendencia y relacin con la Eco-
noma. Su contacto con varias ciencias (Psicologa-Sociologa y otras). Panora-
ma actual: Autonoma - Generalizacin del Derecho Comercial. Relaciones con
otras ramas jurdicas. Las carreras de Contador Pblico y Administracin. El De-
recho Comercial y su actividad que regula: conexin.

Unidad II - Fuentes del Derecho Comercial

1.- Anlisis de las diversas fuentes: formales y materiales. Art. Ttulo preliminar. Art.
207 Cd. Com. y 16 Cd. Civil. Subsidiariedad del Derecho Civil. Concepto. Re-
quisitos y valor de los usos y costumbres. Orden de prelacin en la solucin judi-
cial de una cuestin mercantil.
2.- Jurisdiccin Comercial. Organizacin de la justicia nacional y de Salta. Jurisdic-
cin Arbitral.
3.- El Registro Pblico de Comercio: Organizacin, funcin y facultades. Otros regis-
tros. Organismos de Contralor.

Unidad III - La Materia Comercial

1.- Contenido. Concepciones subjetivas, objetivas y mixtas. Concepciones moder-


nas.
2.- Actos de comercio en el Derecho Argentino. Concepto. Anlisis de los incisos del
art. 8. Carcter de la enumeracin del mismo.
3.- Artculos 5, 6 y 7 y 452 inc. 1) del Cd. de Comercio. Jurisprudencia sobre actos
de comercio. Actos unilateralmente mercantiles y actos mixtos. Por conexin. Ac-
tos incluidos en diversos artculos del Cd. de Comercio y en leyes incorporadas
al mismo.

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Unidad IV - El comerciante y agentes auxiliares del comercio

1.- Concepto Legal. Capacidad: diversos casos y excepciones. Incompatibilidades,


inhabilidades, prohibiciones e incapacidad legal. Obligaciones y Derechos. El nom-
bre comercial.
2.- Factores y dependencias. Rendicin de cuentas. Auxiliares del comercio. Bolsas
y Mercados.

Unidad V - La empresa comercial

1.- Concepto. Naturaleza jurdica. Participacin, cogestin y autogestin. Derecho


comparado. Art. 14 bis de la Constitucin Nacional.
2.- Fondo de Comercio. Concepto. Naturaleza. Elementos que lo componen. Anlisis
de los mismo (marca, nombre, patentes de inversin, la llave de negocios). Trans-
ferencia. Ley 11.867.
3.- Sociedad, empresa y fondo de comercio. Sucursal, agencia y filial. Empresas del
Estado. El Estado comerciante. Sociedad del Estado. Bancos.

Unidad VI - Obligaciones y contratos comerciales. Normas generales

1.- La unificacin del Derecho de las obligaciones. Legislacin comparada. Fuentes


de las obligaciones: causa fuente (arts. 499 Cd. Civil). Causa fin (arts. 501 y 502
Cd. Civil). De los contratos en general. El art. 1137 del Cdigo Civil. Elementos o
presupuestos. Clasificacin de los contratos: unilaterales y bilaterales; onerosos y
gratuitos; conmutativos y aleatorios; consensuales y reales; nominados e
innominados; de ejecucin inmediata y diferida; de ejecucin instantnea y de
duracin. El contrato plurilateral. Formas de contratacin: el contrato tipo, el con-
trato de adhesin.
2.- La libertad de contratar y la libertad contractual (arts. 22 y 1197 del Cd. Civil y 14,
19 y 20 del Cd. de Comercio). Objeto, contenido y efectos de los contratos (arts.
1167, 1168, 1169 y 1195 Cd. Civil). La buena fe contractual. Formas de los con-
tratos (art. 1180 a 1184,973 a 978 Cd. Civil y arts. 4 y 165 Ley de Sociedades).
Prueba de los contratos (arts. 208 a 215 Cd. de Comercio y 1190 a 1194 Cd.
Civil). Interpretacin de los contratos (arts. 217 a 220 y Tit. Preliminar y 461 Cdi-
go Comercial y 17 Cd. Civil). La fecha cierta. El doble ejemplar.
3.- Eviccin (arts. 2089, 2090 y 2091 Cd. Civil). Vicios redhibitorios (art. 473 Cd. de
Comercio y 2164 a 2181 Cd. Civil). Resolucin de los contratos comerciales (art.
216 Cd. de Comercio).

Unidad VII - Contratos comerciales en particular

1.- Compraventa comercial. Concepto (arts. 450 y 453 C. Com.) Bienes incluidos (art.
451). Compraventas excluidas (art. 452).
2.- El precio (arts. 458 a 460). Entrega de la cosa: Tradicin simblica (art. 461 C.
Com.) Plazo (arts. 464 a 467 a 474).
3.- La locacin comercial. Diversos casos (locacin de mquinas, de fondos de co-
mercio, de ropa, de sillas).
4.- El comodato comercial. El mutuo comercial (art. 558 Cd. Com.). El depsito co-
mercial (art. 572 y sig.).
5.- El mandato comercial (arts. 221 y sigs.). La comisin (arts. 232 y sigs.). El correta-
je. El contrato de agencia.
6.- La prenda: concepto, caracteres. La prenda con registro: Ley 12.962. Fines que
pueden prendarse. Prenda fija y flotante: requisitos, individualizacin de los bie-
nes; obligaciones, inscripcin. Cancelacin de la misma. Certificado de prenda.
Transferencia. Quienes pueden ser acreedores prendarios.
7.- La fianza comercial (art. 478 y sigs.) Cartas de crdito (art. 484 y sigs.).

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8.- El Worrant, depsitos bancarios. Cuenta corriente bancaria. Tarjeta de crdito y
similares. Guarda de objetos y valores. Cajas de seguridad. Cobro de servicios.
Anlisis de las diversas operaciones bancarias. La cuenta corriente mercantil.

Unidad VIII - Contratos comerciales en particular

1.- Contrato de transporte. Caracteres (art. 162 Cd. Com.). La carta de parte 8 (art.
166 a 168). Comercialidad del transporte (inc. 5 art. 8 Cd. Com. jurisprudencia).
Modalidades del contrato de transporte. El transporte y las concesiones pblicas.
El contrato de guarda de vehculos. Playas de estacionamiento.
2.- El contrato de distribucin. Contratos de espectculos pblicos. Exposiciones y
ferias. Contrato de publicidad comercial. La propaganda; importancia, caracteres.
Contrato de suministro.
3.- El contrato de investigacin. Contrato de estudio de mercados. Contrato de en-
cuestas. Contrato de edicin. Locacin de servicios con caractersticas comercia-
les. Contrato de concesin. Contrato de turismo. Contrato de hospedaje. Contrato
de transferencia de tecnologa. Contrato de hospedaje. Contrato de transferencia
de tecnologa. Contrato estimatorio. Contrato de licencia. Leasing. Otros contra-
tos innominados.

Unidad IX - El contrato de seguro

1.- Origen y evolucin del seguro. Concepto. Carcter. Naturaleza (ins. 6 art. 8 Cd.
Com.). Funcin social y economa. Tcnica del seguro. Anlisis de una pliza.
2.- Explotacin del seguro. La empresa de seguro. Explotacin pblica y privada.
Rgimen argentino. Derecho comparado. El control de las entidades asegurado-
ras. Ley 20.091.
3.- Elementos especficos. Inters asegurable. Riesgo. Precio.
4.- Oferta y aceptacin del contrato de seguro. Forma. Prueba. Interpretacin. Efec-
tos. Extincin. Prescripcin y caducidad. La reticencia.
5.- Obligaciones y cargas del asegurado. Cumplimiento de las cargas.
6.- Carga de mantener ese estado de riesgo. Anlisis. De informar el siniestro: anli-
sis. De informar los daos sufridos. De prevenir el siniestro. De evitar y disminuir
los daos. Salvamento. Prohibicin de cambiar las cosas daadas.
7.- Obligaciones del asegurador: generalidades. Anlisis de los diversos aspectos de
las obligaciones del asegurador.

Unidad X - El contrato de seguro

1.- Clasificacin de los seguros. Caracteres de cada seguro.


2.- Seguro de animales y agrcola. Anlisis.
3.- Seguro de robo y otros menores.
4.- Seguro de transporte. Anlisis. Seguro de incendio.
5.- Seguro de personas: generalidades. Seguro de accidentes, personales.
6.- Seguro de vida: anlisis. Tercero beneficiario.
7.- Seguro de automotores: anlisis.
8.- Infraseguro. Sobreseguro. Pluralidad de seguros. Doble seguro. Transferencia.
9.- El Reaseguro. Anlisis de los diversos aspectos del reaseguro. El Instituto nacio-
nal de Reaseguro.
10.-El seguro de responsabilidad civil. Aspectos modernos de este seguro y desarro-
llo del mismo.

Unidad XI - Ttulos valores

1.- Nociones generales. Funcin econmica. Antecedentes histricos. Naturaleza ju-


rdica (art. 8 inc. 4 Cd. Com.).

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2.- Caracteres. Concepto de necesariedad, autonoma, literalidad y legitimacin.
3.- Clasificacin. Ttulos nominativos, a la orden, al portador. Causales y abstractos.
Completos e incompletos.
4.- Transmisibilidad. El endoso. Su importancia en el comercio. El aval. Solidaridad
cambiara. El protesto. Transferencia de ttulos con la clusula "no a la orden" u
otra equivalente.

Unidad XII - Letra de cambio. Pagare. Factura conformada

1.- Letra de cambio: concepto. Requisitos. Aceptacin. Vencimiento y pago. Accio-


nes cambiaras.
2.- Vales, billetes o pagars. Pagars hipotecario y prendario. Facturas conformadas.

Unidad XIII - Cheque

1.- Cheque. Concepto. Funcin econmica. Naturaleza jurdica. Enunciaciones esen-


ciales. Formas de libramiento. Cuenta corriente bancaria.
2.- Presentacin del cheque. Pago. Falta de pago: efectivo. Transferencia. Cmara
compensadoras.

Unidad XIV - Cheque

1.- Cheque cruzados. Cruzamiento especial y general. La clusula "no negociable"


en estos casos. Personas legitimadas para efectuar el cruzamiento. Responsabi-
lidad del banco por el pago del cheque cruzado.
2.- Cheque para acreditar en cuenta y cheque imputado.
3.- Cheque certificados. Requisitos. Plazo. Certificacin a pedido del librador y del
portador. Efectos de la certificacin. Caducidad. Acciones del tenedor contra el
banco certificante.
4.- Cheque de viajero. Sujetos intervinientes. Naturaleza jurdica. Enunciaciones ne-
cesarias. Clusulas que pueden insertarse. Pago. Trmino de validez.

Unidad XV - Prescripcin

1.- La prescripcin. Concepto. Interrupcin. (Arts. 3896 y segts. Cd. Civil).


2.- La prescripcin mercantil (arts. 844, 851 y 855 Cd. Com.)
3.- La prescripcin en la letra de cambio y en el pagar. (Art. 96 Dec. Ley 5965). La
prescripcin en el cheque (art. 54 Decreto. Ley 4776).
4.- Robo, prdida e inutilizacin de ttulos y cupones (arts. 746 a 765 Cd. de Com.).

IV.- Bibliografa
Derecho Comercial I:

Bibliografa bsica:

- Garrone, Jos Alberto - Manual de Derecho Comercial.


- Villegas - Manual de Derecho Comercial
- Garrone - Castro Sanmartino - Manual de Derecho Comercial.

Bibliografa por Unidades:

Unidad I a VIII:
- Fontanarrosa, Rodolfo - Derecho Comercial Argentino - 2 Tomos.

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Unidad IX y X:
- Halperin, Isaac. - Lecciones de Seguros

Unidad XI a XV:
- Gomez Leo, Osvaldo - Ttulos de crdito.
- Escuti, Ignacio A. Ttulos de crdito.
- Legon, Fernando. Ttulos valores.

VI.- Evaluacin
IMPORTANTE!!

Los requisitos para regularizar la materia sern informados por el docente a


travs de los canales pertinentes de comunicacin:

- Tabln de anuncios.
- Foro de la materia.
- Cuadros de regularizacin publicados en la pgina web.

Mantngase atento!!!

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Distribucin de Unidades por Mdulo

Mdulo Unico

Unidades I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI,


XII, XIII, XIV y XV

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Caractersticas y objetivos de la Asignatura
El Derecho Comercial, es una ciencia dinmica en permanente progreso. Esta carac-
terstica exige del alumno, ms que la aprobacin de un examen; constantemente debe
llevar a cabo procesos tales como los de investigacin, comparacin, relaciones, etc., a
fin de estos alerta a todas las novedades que en el tema, son diarias y convertirse en un
artfice de la modernizacin de esta rama del Derecho.

Advirtase que en ella, como en ninguna otra de las ramas jurdicas, cada uno de
nosotros puede y debe imponer todo aquello que haga a un mejor manejo y utilizacin de
los medios jurdicos a nuestro alcance.

Los mdulos para el aprendizaje de esta asignatura tan slo implican una gua met-
dica y sistemtica para dirigir el estudio. No se trata de resmenes ni apuntes sino de
pautas a seguir para enmarcar un diagrama de estudio. La bibliografa enunciada
cubre los objetivos de estudio, puesto que como ya seal precedentemente, es necesa-
rio buscar en los datos de la realidad corroborando lo terico con lo prctico, y tratndose
de alumnos universitarios de tercer ao, estimulando el pensamiento crtico y reflexivo.

Como ya se poseen conocimientos de Derecho Civil ser imprescindible remarcar en


los mdulos las diferencias que existen entre este derecho y el comercial, ms las impli-
cancias prcticas que de ello derivan.

La finalidad es ensear el Derecho Comercial como una categora histrica de acele-


rada transformacin, acorde con la cotidiana realidad, gracias a sus posibilidades jurdi-
cas. Paralelamente debemos admitir la necesaria influencia de la realidad econmica y
resaltar la importancia de la realidad econmica y de la irrupcin de la empresa en el
campo de esta rama del derecho

Resumiendo explicitamos los siguientes:

OBJETIVOS

1) Puntualizar la necesidad del correcto uso de los trminos jurdicos y de las figuras
jurdicas.

2) Comprender la importancia de considerar al Derecho Comercial como derecho


autnomo, no como rama de excepcin frente al Derecho Civil.

3) Percibir que el Derecho Comercial persigue finalidades distintas, mtodos diferen-


ciados y efectos dispares.

4) Reconocer la importancia del Derecho Comercial en la vida diaria.

5) Introducirse en el conocimiento de la legislacin vigente, antecedentes y aplicacin


del Derecho Comercial.

Teniendo como gua los objetivos antes sealados y con las indicaciones que en cada
mdulo se harn especficamente, el examen evaluatorio tender a analizar si el alumno
ha construido los conocimientos bsicos necesarios que lo habiliten para su incursin
dentro de las materias que componen la rama mercantil, debiendo demostrar su com-
prensin sobre de los puntos que componen el programa de la presente materia.

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Diagrama de Contenido - Unidad I

Fuentes Relaciones

Con la Economa
Formales Derecho pblico y privado
Materiales DERECHO Otras ciencias
COMERCIAL

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Ley Anlisis como
Mercantil categora histrica

Orgenes y Antecedentes
Evolucin Argentinos

El Comercio
El Derecho Comercial Sancin del Cdigo de Comercio
objetivo
Concepciones del D Comercial
subjetivo
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Gua de Estudio

UNIDAD I

1. EL DERECHO COMERCIAL: orgenes y desenvolvimiento del


comercio y del derecho comercial

Cabe puntualizar que, an cuando el Derecho Co-


mercial se ha constituido y desarrollado sobre la base
de las necesidades econmicas, ello no implica que
ambas materias hayan tenido una evolucin paralela
y coincidente.

EL COMERCIO. En la concepcin del Derecho Ro-


mano corresponda al derecho de comprar y ven-
der referido a todos los medios puestos por la ley
civil a disposicin de los ciudadanos. Posteriormente
los economistas utilizaron el trmino para designar los
fenmenos de la circulacin y distribucin de los bie-
nes, excluyendo la produccin. Para Siburu el comercio es toda actividad de media-
cin entre la oferta y la demanda, tendiente a facilitar y promover el cambio con
propsito de lucro, considerado ste como propsito tendiente a obtener ganancias
sobre la diferencia de los valores de cambio o cambiabilidad (1).

Una definicin aproximada del concepto de comercio podra ser la siguiente:

Es toda aquella actividad de mediacin entre la oferta y la demanda hecha con


el propsito de lucro y destinada a realizar, promover y facilitar el cambio de bie-
nes elaborados o no.

Tambin puede definirse, como toda actividad relacionada con la referida elaboracin
de bienes, luego de recibir materia pura de los centros de Produccin.

En esta definicin se incluye en el concepto de comercio, la industria manufacturera o


fabril, apartndose de la idea econmica de comercio y dando un concepto jurdico: la
nocin econmica de comercio no sirve para delimitar el mbito de la materia comercial
-o por lo menos no alcanza-, por lo que se ha dicho que la Ciencia del Derecho Comercial
debe operar, no sobre la nocin econmica, sino sobre la nocin jurdica de comercio, la
que, indudablemente, slo puede ser inducida del conjunto de las normas que determi-
nan el campo de la materia comercial. Ser as, comercio, todo supuesto de hecho al
que la ley califica de mercantil (concepto o sentido jurdico).

Aparece claro que, segn las pocas, el Derecho Comercial ha tenido un campo de
aplicacin ms restringido o ms extenso que el delimitado por la nocin econmica del
comercio, lo que justifica la afirmacin anterior de que la nocin jurdica de la materia de
comercio constituye un problema de derecho positivo.

1. Para este autor, es importante remarcar que las industrias en general no constituyen comercio porque en ellas, el
industrial que elabora materia prima no tiene en cuenta el valor de cambio sino la utilidad y por ello Siburu, excluye del
comercio la pesca, la caza, la agricultura, la ganadera y la minera. Se crtica as a Siburu el no haber comprendido
todo el concepto de comercio y que, por ejemplo, al comerciante tambin le interesa mejorar el producto recibido -art.
8 inc. 1 del Cdigo de Comercio.

19
Obsrvese que, an cuando en la Antigedad no se conoci un derecho mercantil,
eran corrientes, numerosas transacciones cuyo carcter comercial es innegable.

Refirindose ya al Derecho Mercantil algunos autores dicen que es el ordenamiento


jurdico de las Instituciones del comercio lo que no debe traducirse como una idea de
Cdigo, ley o conjunto de leyes que slo servira para referirse al Derecho Positivo. El
Derecho Comercial no es slo eso sino que va ms all, lo podemos definir:

Como la rama del derecho que estudia los principios re-


guladores del ordenamiento de las instituciones y de las re-
laciones jurdicas que se refieren al comercio.

Es decir, toda actividad que media entre la oferta y la demanda, hecha con pro-
psito de lucro y destinada a realizar, promover y facilitar el cambio de los bienes.

El Derecho Comercial nace como un derecho de excepcin que se cre siguiendo una
realidad que, en definitiva, fue quien lo elabor. Presenta criterios predominantes que
son: la seguridad en las transacciones

La rapidez y celeridad en los actos comerciales para cuyos criterios juegan importan-
te rol todas las disposiciones legales que se han ido dictando o adecuando, a modo de
facilitar tales particularidades que son las que en definitiva, marcan un criterio diferencia-
dor y distintivo de otras ramas del Derecho, como el Derecho Civil, por ejemplo.

Vulgarmente se entiende por comercio toda actividad diaria que desempea el leche-
ro, el carnicero, el panadero, etc.. Esta acepcin de comercio tiene una estrecha vincula-
cin con el Derecho Mercantil o Comercial. Ahora bien, segn autores como Obarrio, la
palabra comercio tiene dos acepciones:

a) Una amplia: donde se traduce toda idea de comu-


nicacin entre los hombres (as, por ej. si la causa de
la vinculacin es afectiva se dice que existe un comer-
cio espiritual. La causa est dada por los valores del
espritu);

b) Una restringida: concreta o vulgar donde la acep-


cin de comercio es aquella que presenta toda activi-
dad humana que se traduce en relaciones que tienen
por objeto los bienes constitutivos o integrantes del
patrimonio de las cosas, (cuando la adquisicin o
trasmisin de esos bienes se hace con el propsito de
especulacin o de trfico el comercio, asume el signo
distintivo que le seala su misin fecunda de cumplir
o colaborar al progreso de la actividad humana).

As entendido el comercio, en su idea primaria de trueque, de los excedentes de la


riqueza o de la produccin, ha sido practicado desde los comienzos de la Humanidad
cuando el hombre, luego de satisfacer sus propias necesidades en los bienes provenien-
tes de la caza, de la pesca o de cualquier otra forma de produccin, colocaba el sobrante
a cambio de otros bienes que eran igualmente de suma necesidad. Esto es lo que se ha
dado en llamar la economa de consumo practicada por todos los pueblos primitivos. A
ella sucedi la economa de mercado o economa de produccin, caracterizada por Zavala
Rodrguez, como aquella que tiene por fin producir, recoger, cosechar, para satisfacer las
necesidades propias y colocar el excedente mediante la venta, la circulacin y la distribu-
cin de la riqueza. Esta economa de produccin sufre una variante con la intermedia-

20
cin que facilita las relaciones entre productor y consumidor ya que muchas veces no
podan relacionarse directamente.

Antes de referirnos a la resea sucinta del desarrollo del comercio y del derecho
comercial cabe sealar que el legislador observa la realidad social y all donde ve con-
ductas sociales que por su trascendencia interesa regular, dicta normas jurdicas. Es por
ello que el derecho es un correlato jurdico de situaciones de hecho. Refirindose el
derecho comercial, esencialmente a la actividad econmica (tanto que algunos autores
afirman que el Derecho Comercial es la organizacin jurdica de la economa nacional),
entonces, el derecho comercial es correlato jurdico de la realidad econmica y por ello,
la importancia que debe darse al anlisis de la realidad (en este caso la realidad econ-
mica) del momento en que se dict la norma (o bien que se la modific o adecu), porque
ello nos va a permitir comprender el cuerpo normativo que ha regulado o regula esa
realidad.

21
Actividad N 1

a) Explique la relacin entre Comercio y Derecho Comercial.

b) El Derecho Comercial es el derecho del comercio? Por


qu?

c) Explique las dos concepciones de comercio para el Dere-


cho.

22
Evolucin histrica

En la Antigedad, el derecho comercial tambin


se vio imbuido de ese correlato jurdico de la reali-
dad econmica de los pueblos de la antigedad. A
medida que los pueblos se fueron desarrollando,
paralelamente el comercio creci a travs del sis-
tema de las economas de intercambio:

Fenicios: prestaron predileccin a la actividad comercial,


como algunos otros pueblos de la poca pero no debemos
olvidar que las fuerzas econmicas que imperaban en la
mayora de los pueblos antiguos eran la rapia de la guerra
y la esclavitud en la paz, como negacin de la propiedad y
ANTIGUEDAD la libertad, debido a que hacan un culto de la guerra y del
delito.
Grecia: encontramos un comercio martimo de gran enver-
gadura con los pueblos fundados en las orillas del Medite-
rrneo.
Roma: florecen notablemente los negocios y la riqueza, el
comercio no es slo martimo sino que se realiza con
pueblos de la pennsula y con las Galias, es decir, con
Europa Continental (2).

Como correlato jurdico, vemos que el derecho que rige estas actividades econmicas
no constituye una disciplina autnoma como es ahora, sino que existe un Derecho Co-
mn que rige tanto la actividad civil como la comercial (el derecho quiritario). En Roma
es donde el comercio adquiere mayor importancia, surgiendo as, una importante econo-
ma dineraria, se realiza un trfico martimo de trascendencia y surgen ciertas asociacio-
nes o agrupaciones profesionales de mercaderes. Todos estos fenmenos como el he-
cho de existir sujetos dedicados al comercio (martimo o terrestre) y la necesidad de
regular o resolver estas relaciones, crea la necesidad de ciertas instituciones jurdicas
nuevas o la aplicacin y transformacin de las propias instituciones civiles. A pesar de
ello, no surge un derecho especial para el comercio, distinto y separado del ius civile.
Se puede decir que por las especiales caractersticas del Derecho Romano, se hizo
innecesaria la aparicin de un derecho especial para el comercio. Caractersticas que
son:

a) su naturaleza esencialmente dinmica;


b) sus extraordinarias condiciones de acomodacin y flexibilidad ante las nuevas
exigencias sociales
c) y fundamentalmente, su especial y peculiar sistema de aplicacin por el pretor.

De esto se infiere que para que aparezca el Derecho Mercantil


como derecho especial, no basta la existencia de una intensa
actividad econmica sino que es necesario adems, que el
Derecho comn no sirva para regular satisfactoriamente las
exigencias que de ella nacen.

2. Se practica el comercio considerndolo como una actividad indigna cuyo ejercicio menoscaba la dignidad humana,
prefirindose lograr los bienes mediante el saqueo o el reparto del botn de guerra. Aristteles pretenda que el trabajo
industrial, el trfico, fuera por ley de la Naturaleza impuesto exclusivamente a los esclavos, considerando al mismo
como una actividad vil y despreciable. De igual modo discurrieron Platn y Jenofontes.

23
Recin en la Edad Media se produce este fenmeno cuando la actividad profesional
de una clase de ciudadanos: los comerciantes, y sus exigencias impuestas por su explo-
tacin profesional, no fueron satisfechas adecuadamente con las disposiciones de la ley
civil.

A) Gran golpe al comercio a causa de la guerra que produce


la desaparicin de ciudades, bienes y personas.
B) Aparicin del Feudalismo cuya estructura ahogaba toda
iniciativa personal
C) S. XII (fines de la E.M.) reaparecen las ciudades -> esto
trae un especial significado econmico.
C.1. - Desarrollo del Comercio
C.2. - Naciente actividad industrial (artesanado)
D) La ciudad se encuentra en un centro de consumo, de
cambio y produccin.
E) En las Ferias y mercados se fomentan el comercio
nacional e internacional.
F) Se constituyen corporaciones de comerciantes que reco-
pilan usos y costumbres de la poca.
F.1. Esta Recopilacin se conoce con el nombre de
resoluciones de asambleas de asambleas y de los
fallos de fueros especiales)
EDAD MEDIA (E.M.) G) Aparecen las primeras cofradas: guildes, que poco a
(La larga y oscura poco se hicieron asociaciones profesionales.
noche de la Historia) G.1. En el S. XVIII se las denomina corporaciones.
G.2. Pasan de voluntarias a obligatorias al punto de
impedir el ejercicio del oficio a quien no fuera autoriza-
do por ellas.
G.3. Adquiere gran poder.
G.4. Controlar las Ferias.
G.5. Participar en los cargos municipales, adquirir
privilegios y franquicias.
G.6. Cuentan con estatutos internos que regulan la
incorporacin, los ascensos: aprendices, oficiales y
maestros.
H) El Mercado queda regulado.
H.1. Se produca la cantidad y calidad necesarias.
H.2. No exista la posibilidad de producir de ms.
I) El Comercio martimo tuvo gran desarrollo.
I.1. Surge el consulado del mar (Recopilacin de ori-
gen cataln):
ordenamiento jurdico que comprenda los usos y
costumbres que regan las operaciones comerciales
de los puertos del Mediterrneo.
I.2. Los Roles de Olen (de origen francs) que
reglaba el Comercio martimo en todos los pases de
Europa Occidental.

Es as como la creciente actividad econmica que se realizan en las ciudades, tropie-


za con un ordenamiento jurdico que se acomoda mal a las nuevas necesidades (dere-
cho Justiniano rgido y mal conocido, leyes populares germnicas toscas y formalistas,
derecho cannico hostil a la prctica del comercio y de sus instituciones). Fue trascen-
dental tambin la desaparicin del pretor como rgano de aplicacin del Derecho Roma-
no que priv al vigente en esa poca de elasticidad que haba hecho innecesaria la

24
aparicin de un Derecho especial en la poca romana. Por ello los comerciantes se
separaron del Derecho Romano cannico comn y crearon sus propias normas las que,
de consuetudinarias, se convirtieron en estatutarias y finalmente, se convirtieron en ma-
nifestacin del Derecho legislado.

Las caractersticas de este derecho vigente en la Edad Media (hasta la Revolu-


cin Francesa) fueron:

- ser un derecho especial


- tendencia generalizadora (para quienes no eran comer-
ciantes)
- predominantemente era un derecho destinado a regular
a los comerciantes en el ejercicio de su trfico.

A partir del siglo XI comienza una era de prosperi-


dad en Europa Central, aumenta la riqueza agrcola,
crece la poblacin, se logra la paz y se evidencia un
alto nivel entre los detentadores del poder regional. Se
produce el fenmeno de la migracin del hombre de
campo que se va asentando en las ciudades (obsrve-
se que esto se repetir mucho ms adelante, con el
advenimiento de la industrializacin). La aglomeracin
de personas se fueron convirtiendo en burgueses o ha-
bitantes del burgo (ciudad). El mercader es una figura
nueva que resalta entre las que viven en las ciudades,
acumula riquezas y estas le dan poder. Poder que le
permitir que exija y cree un nuevo derecho que regule
su actividad. Logra con el tiempo lo que se conoce como
Ley mercatoria basada en usos, costumbres y nor-
mas que regulan la actividad de grandes y pequeos
mercaderes: el Estatuto del Comerciante que tiene un
neto matiz subjetivo y profesional. Con los mercaderes
se produce un notable desarrollo de la economa mobiliaria, por eso el nuevo derecho no
se ocupa de inmuebles ni de actividades agrcolas, se basa en el intercambio y en la
intermediacin de cosas muebles, rasgos que perduran todava en nuestra legislacin
(por ej. el contrato de compraventa mercantil del Cdigo de Comercio).

El comercio evoluciona con los mercaderes y con los artesanos que se asocian en
corporaciones para defender sus derechos.

Durante los siglos XVII, XVIII y XIX surge el sistema capitalista gracias a la ideologa
poltica que triunfa con la Revolucin Francesa (sin el cambio poltico que sta determina
el capitalismo industrial hubiera sido imposible). A mediados del S. XVIII y comienzos del
S. XIX, se produce una profunda transformacin econmica, aparece el capitalismo in-
dustrial y financiero, continuador del anterior capitalismo comercial. Esto produce una
honda transformacin en el derecho mercantil de la poca al que corresponde regular la
nueva realidad econmica.

Como correlato jurdico, con la formacin de las grandes monarquas, el derecho co-
mercial de los estatutos corporativos y de las costumbres recopiladas, cede paso a un
nuevo Derecho Mercantil de los Edictos y Ordenanzas Reales, esto coincide con la for-
macin de los estados nacionales. Ms adelante aparecen los cdigos que, desde prin-
cipios del s. XIX se extienden hasta nuestros das.

25
En vez de regular en torno a la figura del comerciante se vuelve la mente a la actividad
que esas personas realizan. Esos actos (luego llamados de comercio) son los que intere-
san al legislador que desea formular una norma genrica que abarque, no ya a determi-
nados individuos (cuyo encasillamiento podra ser difcil), sino a determinados negocios
jurdicos o actos.

El Derecho Comercial Estatutario ha considerado muchos institutos que son actuales


figuras jurdicas ordenadas y conocidas por el Derecho Comercial, entre ellas:

- La comanda: asociacin entre un capitalista oculto y un comerciante que usaba su


solo nombre, el cual otorgaba al capitalista una proporcin de las cualidades que
produca su negociacin (se pretende encontrar en esta figura el origen de las
actuales sociedades en comandita).

- La compaa: es el antecedente de la sociedad colectiva, en sta ya se conoci la


nocin de responsabilidad solidaria (no conocida por la sociedad de los romanos)
y tambin previ la razn social. Tena propsito de lucro.

- La letra de cambio: la supremaca de su origen se disputa entre rabes y chinos;


comenz a utilizarse en la Edad Media para evitar el transporte de la moneda de
pago internacional y consista en el encargo de una persona a otra para que pague
a un tercero o a la orden de ste, una suma de dinero (desconocindose en esta
poca los efectos de las clusulas que autorizan el endoso, el descuento, etc.).

26
Actividad N 2

a) Complete el siguiente cuadro:

EVOLUCION DEL COMERCIO

CONCEPCIONES

FENICIOS GRECIA ROMA

b) Enumere las principales caractersticas del Derecho Comercial en la


Edad Media.

27
Antecedentes argentinos

Antes de la Revolucin de 1.810 cabe sealar los siguientes antecedentes:

a) Matrcula para comerciantes, creada por la Asamblea de 1.813. Tambin prevea


normas sobre las consignaciones y el nombramiento de peritos contadores en los
litigios comerciales.
b) Creacin de la bolsa mercantil en 1.821 (se instal en 1.822 y dur corto lapso).
c) En 1.821 se dicta la ley reglamentaria de corredores y martilleros.
d) Rivadavia en 1.822 cita tres decretos: sobre actos de comercio, causas de comercio
y alzada de comercio.
e) En 1.836 Rosas suprimi por decreto los concursos de acreedores (el decreto fue
derogado en 1858)

Sancin del Cdigo de Comercio vigente:

El actual Cdigo de Comercio reconoce los siguientes antecedentes:

a) Encontrndose el Estado de Buenos Aires segregado de la Confederacin, encarg


en 1.856 al jurista uruguayo asilado en el pas, Eduardo Acevedo, la tarea de
preparar un proyecto de Cdigo de Comercio, lo que cumpli con la colaboracin de
Dalmacio Vlez Srsfield (entonces Ministro de Gobierno). Hay quienes aseveran
que el autor fue Vlez y Acevedo en realidad, el colaborador, pero en los datos el
encargo fue como se ha dicho.

El Proyecto fue presentado al Ejecutivo el 18 de abril de 1.857, obtenindose su apro-


bacin sin discusin previa el 6 de octubre de 1.859, comenzando a regir seis meses
despus de su publicacin.

El Cdigo constaba de 1.748 artculos divididos en cuatro libros:

I. Personas del comercio;


II. Contratos de comercio;
III. Derechos y obligaciones que resultan de la navegacin;
IV. De la insolvencia de los comerciantes.

Adems contena siete artculos (1749 a 1755) de disposiciones transitorias integran-


tes del ttulo final.

Sancionado el Cdigo Civil en 1.869 se vio la necesidad de la reforma del de Comer-


cio, lo que se logr en 1.889. Villegas y Quesada haban enviado al Congreso un Proyec-
to de Reformas que no se lo consider. Lisandro Segovia (designado por el Poder Ejecu-
tivo) prepar un nuevo Proyecto que culmin en 1887 y lo remiti al Congreso. En la
Cmara de Diputados se form una Comisin para el estudio del Proyecto integrada por
Benjamn Basualdo, Ernesto Colombres, Wenceslao Escalante y Estanislao Zeballos
que se expidi en agosto de 1889 con un nuevo proyecto propio de reformas que fue ley
2.637 promulgada el 9-10-89 con vigencia desde el 1 de mayo de 1890.

Las reformas posteriores son muchas de modo tal que la estructura del viejo Cdigo
de Comercio est totalmente intercalada por leyes especiales que abarcan materias es-
pecficas (ley de cheque, letras y pagars, ley de concursos, etc.).

28
1.1. Concepcin subjetiva del derecho comercial: Segn esta concepcin:

El Derecho Comercial es el que rige los actos


realizados por los comerciantes. Es un Derecho
creado para una clase especial profesional de
individuos: los comerciantes.

Por lo tanto se dice que es un Derecho de y para los comerciantes. Esta concepcin
fue considerada como privilegio otorgado a ciertas personas y contra ella arremete la
Revolucin Francesa que considera que el Derecho Comercial no es subjetivismo puro.

Es un hecho generalmente admitido que el Derecho Mercantil surge como ordena-


miento especial en la poca medieval, porque la cada del Imperio Romano se presenta
como un conjunto de factores econmicos, polticos y sociales, adems de jurdicos, que
actuando conjuntamente, determinan la aparicin de un Derecho especial para la activi-
dad profesional de una clase ciudadanos: los comerciantes.

1.2. Concepcin objetiva del derecho comercial:

Esta concepcin objetiva es la llamada concepcin de los actos de comercio y la


que ha predominado en gral. a partir de la sancin del Cdigo de Comercio Francs de
1.807, seguido por nuestro Cdigo y la mayora de las legislaciones del mundo con ma-
yores o menores variantes.

Su caracterstica es la de considerar al Derecho


Comercial como aqul que rige las relaciones
jurdicas de aquellos que realizan actos de comer-
cio, sean o no comerciantes.

29
Actividad N 3
a) Resee brevemente los antecedentes histricos en nues-
tro pas, del Derecho Comercial.

b) Enumere las caractersticas principales de la Edad


Media que contribuyeron al Derecho del Comercio.

c) En qu consisten las concepciones objetivas y subje-


tivas del derecho comercial?

30
1.3. Otras concepciones

a) La doctrina del Derecho de los actos en masa: Nace en Alemania a principios de


este siglo como reaccin al objetivismo. Esta doctrina considera que el Derecho Civil
regula los actos aislados y el Derecho Comercial:

Los actos masivos realizados en forma repetida y


homognea.

b) Teora de la empresa: Nace en Europa. Se sostiene que es necesario acudir a la


Economa para definir al Derecho Comercial, concibiendo a ste como:

El Derecho de las empresas, la unin de los facto-


res de la produccin (capital, bienes materiales e
inmateriales destinados a la economa).

La empresa, para esta teora, es comercial cuando tiene forma y organizacin comer-
cial. La empresa no es sujeto, no la debemos confundir con la persona fsica del comer-
ciante; tampoco es objeto. Es la forma como organiza el sujeto su actividad(3).

c) Doctrina de las relaciones econmicas: para esta teora el Derecho Comercial


es:

El ordenamiento jurdico de todas las relaciones econmicas, desde la produccin al


consumo, en las que est incluido el acto comercial.

Por ello sostienen que el Derecho Comercial debe ir ms all del acto de comercio
proponiendo para tal fin, la unificacin de los Cdigos Civil y Comercial y tambin la
igualdad de las obligaciones, excepto los actos que sean exclusivos del derecho civil,
como el matrimonio.

d) Teora de la Categora Histrica: (enunciada por Ascarelli y seguida por Halpern)


sostiene que el Derecho Comercial no es una categora dogmtica del Derecho Privado,
que se constituye no como tal, por su propia naturaleza, por su mtodo de investigacin,
sino que constituye:

Un fenmeno cuya existencia, permanencia y evolucin se encuentra sealada por la


historia o por los hechos histricos.

e) Doctrina delimitativa y reguladora: Doctrina enmarcada dentro de la concepcin


objetiva y que seala que:

El acto de comercio es todo supuesto de hecho que la ley califica de mercantil aunque
no lo sea

El Dr. Siburo explica que la Economa estudia al fenmeno econmico dividido en:

a) fenmeno de la produccin;
b) fenmeno de la distribucin;
c) fenmeno de circulacin;
d) fenmeno de consumo.

3. Pareciera que esta concepcin ha sido incorporada veladamente a nuestra legislacin con el art. 1 de la ley 19.550
al sealar que: Habr sociedad comercial cuando dos o ms personas en forma organizada, se obliguen a efectuar
aportes para la produccin o intermediacin de bienes y servicios, participando de las ganancias y prdidas.

31
Estos cuatro fenmenos comprenden todo el proceso de circulacin de la riqueza
desde su nacimiento hasta su extincin (sin entender sta como desaparicin). Los fen-
menos econmicos son sociales y tambin estn regulados en el Derecho. El Derecho
Econmico se divide as en cuatro ramas:

A) Derecho econmico de la produccin: considera al individuo en s mismo como


una fuerza econmica y moral (legislando la jornada de trabajo, el trabajo de las
mujeres y los menores, etc.).

B) Derecho econmico de la distribucin: considera al individuo como un ente


social, con deberes y derechos para sus semejantes (estudia los problemas que
plantea el socialismo con respecto a la propiedad, al capital, etc.).

C) Derecho econmico de la circulacin: este derecho no estudia al hombre en


cuanto productor, sino que se refiere a la riqueza y a la actividad humana vinculada
a ella. Est formado por figuras jurdicas que dan lugar al cambio en sus diversos
aspectos y para ello necesita de los Bancos, Seguros, Transportes, estrechamente
vinculados y que posibilitan la circulacin de la riqueza.

D) Derecho econmico de consumo: estudia el uso y aprovechamiento de la riqueza


tratado a travs de figuras jurdicas como el abuso del derecho, el lucro, etc..

Es claro pues que para este autor, el derecho econmico de la circulacin es el


Derecho Comercial y el comercio se concibe alrededor de la teora econmica. El
acto de cambio presupone la concurrencia de dos o ms voluntades que se exteriorizan
a travs de la oferta y la demanda; cuando stas coinciden se da el cambio. El lugar de
coincidencia de la oferta y la demanda se llama mercado, en sentido amplio (material:
espacio fsico; ideal: en caso de que oferta y demanda no coincidan en el espacio, por ej.
telefnicamente). Es as que, para que haya cambio, se necesitan dos circunstancias: la
oferta y la demanda que deben encontrarse en el mercado, es decir, deben coincidir.

32
Actividad N 4

a) Explique brevemente las concepciones objetivas y subje-


tivas del Derecho Comercial.

b) Elabore un cuadro sinptico con las otras concepciones


del Derecho Comercial.

33
1.4. El Derecho Comercial como categora histrica:

El Derecho comercial como disciplina autnoma no ha existido siempre sino que, por
el contrario, su aparicin se produce en un momento histrico determinado, nace como
rama del Derecho Privado al lado del Derecho Civil, por circunstancias y exigencias
histricas. Por ello afirmamos la historicidad del Derecho Mercantil que surge como De-
recho especial para cubrir o satisfacer concretas exigencias de la realidad econmica.
Exigencias que, a partir de un momento determinado, no fueron debidamente atendidas
por el Derecho Civil.

Esta tendencia ocurre en virtud de:

1) Una tendencia de ampliacin o extensin del Derecho Mercantil: nacido para el


comercio se extiende a la industria; nacido para regular el trfico de los bienes
muebles, se extiende a los inmuebles; originariamente se excluye a la agricultura,
hoy tiende a abarcarla cuando se explota en forma de empresa.
2) Una tendencia a la generalizacin y objetivacin de su contenido como efecto de la
creciente utilizacin de ciertas instituciones, que fueron exclusivas de los comer-
ciantes por quienes no lo son (letra de cambio, pagar, cheque, etc.).
3) Una tendencia reciente (consecuencia del fenmeno enunciado en el anterior
prrafo) a reducir el mbito del Derecho Mercantil, porque la generalizacin de
ciertas instituciones, aconseja sacarlas del contenido de este derecho especial, para
someterlas al Derecho Civil. Momento del Cdigo Unico de las Obligaciones(4).

Siguiendo una investigacin histrica del Derecho Comercial vemos:

- que la concepcin subjetiva ha retornado al Cdigo Alemn manteniendo sus


crticas;
- la objetiva se mantiene en la casi totalidad de las legislaciones del mundo civilizado;
- la teora de los actos en masa est receptada por el Cdigo Comercial de Honduras
del ao 1.950(5).

- La concepcin de empresa que es la que est en boga luego de la Primera Gue-


rra Mundial, est legislativamente aceptada por el Cdigo Italiano de 1.942 que unific el
rgimen de las obligaciones civiles y comerciales y el rgimen de casi todos los contra-
tos(6).

Concepto y contenido del Derecho Mercantil actual: para aproximarnos a este con-
cepto necesariamente debemos distinguir entre el Derecho presente en el Cdigo (nues-
tro Cdigo de Comercio) y el realmente vivo en la realidad del trfico mercantil. As, en el
Cdigo de Comercio:

Es el ordenamiento destinado a regular los actos


de comercio; y tambin a los comerciantes que
adquieren calidad de tal, cuando ejercitan actos
de comercio naturales de un modo profesional.

4. As vemos la relatividad de su contenido que no corresponde exactamente con el de las diversas etapas de su
evolucin. Ello mismo explica el constante desfasaje entre el derecho mercantil vivo en la realidad econmica actual
y el presente en nuestro viejo y atrasado Cdigo de Comercio.
5. En la Exposicin de Motivos, agregada al Cdigo antes de su sancin se deca que el Derecho Comercial era el que
rega los actos en masa realizados por empresas, tena adems algo de subjetivo por cuanto la necesidad de ejecutar
actos masivamente implicaba otra necesidad, la de que hubiera alguna organizacin capaz de realizar masivamente
los actos. El Cdigo de Mxico que tambin se haba adherido a esta concepcin, se apart de ella para volver a la
objetiva.
6. Excepcin hecha de algunos contratos tpicamente comerciales todos los dems estn sometidos a un mismo rgimen
legal.

34
1.5. El contenido del actual 1) El empresario;
Derecho Mercantil moderno 2) La empresa;
se estructura en torno a tres 3) La actividad externa (actividad econmi-
elementos esenciales: ca realizada por medio de una empresa).

Elementos de la realidad econmica que para algunos autores explican la especiali-


dad del Derecho Comercial, y con nfasis ponen el acento distintivo en la EMPRESA
como elemento coadyuvante tanto del contenido, cuanto del avance del derecho mer-
cantil.

Ms all de que aceptemos o no que la idea de empresa es la que marca la nota


distintiva del actual derecho mercantil, lo cierto es que ha ido marcando connotaciones
especficas que, le van dando al derecho mercantil un signo diferente y dinmico.

1.6. Podemos definir el Derecho Comercial como:

- Conjunto de normas jurdicas que regula la acti-


vidad de los que tienen calidad de comerciantes,
su estatuto y de quienes, sin ser comerciantes,
realizan algunos de los actos que el legislador
llama actos de comercio.

De ello surge que la MATERIA COMERCIAL son todos los supuestos de hecho que la
ley considera mercantil, por lo que delimitar cules son estos hechos o actos es un
problema de derecho positivo.

1.7. Relacin con la Economa

En sentido estricto ECONOMIA es aseguramiento de la alimentacin humana, en


un sentido ms general, es el conjunto de trabajos destinados a la produccin y al consumo
de bienes propios para satisfacer las necesidades del hombre. Partiendo de ello, cabe
hablar de economas individuales, que es posible nicamente en condiciones geogr-
ficas muy favorables. Slo en pocas histricas muy primitivas o en algunos pueblos de
organizacin embrionaria, constituye la familia un ncleo de produccin y consumidor de
la produccin. No bien se expanden las comunidades aparece el trueque que es la
forma ms antigua de comercio, la ms natural y espontnea.

Comercio es la actividad del hombre en cuanto ser gregario.

El Derecho: Regulacin de la vida social: Ni histrica ni biolgicamente puede conce-


birse al hombre fuera de una comunidad ms o menos organizada. La convivencia con
sus semejantes le impone la necesidad de sujetar su conducta al imperio de mltiples
normas inspiradas en motivos diversos y tendientes a finalidades diversas, pero que
tienen en comn todas ellas, el hecho de ser:

Un producto de la vida social destinado a regir determinados


modos de actuacin. Las normas jurdicas son normas de conduc-
ta, impuestas por el estado, con carcter necesario para regir las
relaciones de los hombres en su vida social.

35
El conjunto de normas jurdicas recibe el nombre de ordenamiento jurdico, de all
el carcter meramente INSTRUMENTAL del ordenamiento jurdico que no es un fin en s
mismo, sino un medio para la obtencin de un fin y un PRODUCTO SOCIAL NECESA-
RIO.

En cuanto las relaciones sociales de los hombres quedan sometidas al imperio de una
norma jurdica se convierten en relaciones jurdicas que son, sustancialmente, relacio-
nes sociales.

La Economa Poltica parte de la premisa de la naturaleza econmica del ser humano


y sobre la observacin objetiva de las necesidades y de su satisfaccin. Desarrolla el
estudio de los fenmenos econmicos, sealando sus causas e indicando a su vez, las
direcciones hacia las que se orientan las modificaciones previsibles en las relaciones
econmicas.

La Economa es una ciencia del ser, y el


economista que pretende dirigir los fenmenos
econmicos (sin observar, escribir y prever) se
sale del terreno de su ciencia para entrar en el de
la poltica.

La Ciencia del Derecho tambin es DESCRIPTIVA y por ello puede ser incluida dentro
de las ciencias del ser, pero hay una diferencia en cuanto a los objetos de la Economa y
el Derecho:

- El objeto de la ciencia econmica es el fenmeno econmico; una conducta


humana traducida en diversas manifestaciones y consecuencias y con el fin de
conseguir satisfacer determinadas necesidades.

- El objeto del estudio de la ciencia jurdica es el fenmeno jurdico: la Norma


Jurdica. La Norma de conducta impuesta por el Estado a la que debe someterse
el hombre en su actuacin externa, los fenmenos jurdicos y econmicos estn
entre s en una relacin de norma regente a norma regida. Entre lo que debe
ser y lo que es(7). Entonces, la influencia del Derecho y Economa es recproca.

1.8. Relaciones con otras ciencias y otras ramas del derecho

El Derecho Privado es una sola e inmensa institucin. Ahora bien, la limitacin de las
fuerzas humanas obliga a fraccionarlo para su estudio en una serie de ramas singulares,
ello a veces hacer perder la visin de conjunto, sustituyndose la ciencia del Dere-
cho por las ciencias del Derecho.

Desde un punto de vista sistemtico y didctico esta divisin es aceptable, pero auto-
noma no es independencia (conocer el Derecho desde el anlisis de una de sus ramas
es como pretender conocer el cuerpo humano desde el examen de uno solo de sus
rganos).

7. De ah que ciertos fenmenos econmicos que en un rgimen de ausencia de restricciones legales se produciran bajo
formas determinadas, resultan profundamente perturbados o modificados por la influencia de ciertas normas que
presionan sobre ellas y, a la inversa, ciertas actividades econmicas pueden exigir la intervencin del Estado.

36
El Derecho en general se lo ve como una tradicional biparticin:

D Pblico

D Privado D Civil especiales


Derecho (ordenamiento comn regulan ca-
de las relaciones tegoras de-
jurdicas privadas) terminadas por
D Comer distintas re-
cial laciones.

La descomposicin del Derecho es necesaria pero induce a errores, la realidad


del derecho no est en sus partes singulares sino en el todo (unidad).

El derecho vivo es una inmensa realidad.

Distinto es el tema de la autonoma de la ciencia del derecho comercial:

La ciencia del derecho comercial abarca o implica un fenmeno econmico-tcnico


que tiene una particularidad que necesariamente se refleja sobre los criterios y mtodo
de investigacin, presuponiendo particulares conocimientos y aptitudes.

Existe una profunda diferencia entre las relaciones econmico-privadas referidas a la


produccin y el cambio y las relaciones econmico-privadas, atinentes a las instituciones
de la vida civil, al goce de los bienes o al cambio no productivo.

Se trata ms que nada de una diferencia de posicin ms que de estructura y de


carcter, puesto que se trata de un fenmeno esttico frente a un fenmeno dinmico.

FENOMENO ECONOMICO

(particularidades)

criterios mtodos de investigacin

presupone conocimientos y aptitudes particulares

Las relaciones econmicas privadas referentes a la produccin y al cambio (el susten-


to del derecho mercantil, aquellas que se plasman en los incisos del art. 8 del Cd. de
Comercio y dan lugar a los actos de comercio, ejs.: operaciones bancarias, mutuo co-
mercial, compraventa mercantil, seguros, etc.) NO SON IGUALES a las relaciones eco-
nmicas privadas atinentes a las instituciones de la vida civil (es decir, lo relativo al
matrimonio sociedad conyugal, alimentos, tutela, curatela, divorcio, rgimen de bienes
en el matrimonio y liquidacin de sociedad conyugal, por ej.), al goce de los bienes (todo
el mbito de los derechos reales, dominio, condominio, etc. y sus reglamentaciones per-
tinentes) y al cambio no productivo (donacin, transmisiones hereditarias). Se enfrentan
as como dismiles las relaciones propias del mbito del derecho mercantil a las relacio-

37
nes propias del mbito del derecho civil que, consecuentemente, generan distintas regla-
mentaciones acordes con diferentes realidades.

Resumiendo:

relaciones econmicas priva-


Relaciones econmicas das atinentes a las institu-
privadas referentes a NO SON ciones de la vida civil, al
la produccin y el IGUALES goce de los bienes, al cambio
cambio A no productivo.

No hay una diferencia de estructura ni de caracteres (se trata de normas jurdicas


formalmente iguales) pero s, hay una diferencia de posicin. Por un lado, est el aspec-
to esttico (derecho civil) y por otro al aspecto dinmico (derecho comercial).

en fenmenos de

relaciones econmicas privadas


INTERMEDIACION

deben estudiarse en su posicin


funcional.

ESTA ES LA MISION DE LA CIENCIA


DEL DERECHO COMERCIAL.

Pinsese en la diferencia notable -no desde el punto de vista formal, como dijimos-
entre:

- Una normativa referida a las instituciones del derecho civil como el matrimonio, el
rgimen alimentaro, los deberes de la curatela o de la patria potestad, que traducen
relaciones econmicas privadas atinentes a las instituciones; o bien la reglamenta-
cin relativa al dominio, los interdictos posesorios y acciones reales, por ej. que
hacen al goce de los bienes o al cambio no productivo, es decir, donde no est
presente el espritu de lucro. Por ejemplo, cuando doy poder a mi hermano que est
en Europa para que me venda un inmueble de mi propiedad evitando as mi traslado.

- Y por otro lado, la normativa referida al rgimen del cheque, los pagars, los
contratos bancarios, los seguros, etc.

- En un lado se prioriza la seguridad en el intercambio, la facilitacin para la rpida


circulacin de los bienes y la riqueza, de all que se hable del elemento esttico
(derecho civil) y del elemento dinmico (derecho comercial) que denota la
diferencia de posicin de las normas a la que nos referamos precedentemente.
Aunque se produjera una nivelacin en la posicin de la norma, por ej. con la
unificacin de la legislacin civil y comercial, no puede darse una nivelacin en el
contenido de la reglamentacin porque se trata de fenmenos y realidades distin-
tas(8).

8. Aparece como indispensable la diferencia que se manifiesta por ejemplo en plazos de prescripcin ms cortos en
materia mercantil, mayores recaudos formales en materia civil que tiende a la seguridad, etc..

38
Actividad N 5

a) Explique el concepto de ordenamiento jurdico.

b) Cual es la relacin existente entre Derecho Comercial-Econo-


ma-Economa Poltica?

c) Qu significa la siguiente sentencia: "El Derecho Especial es


una categora histrica y no dogmtica"?

39
1.9. Relaciones del derecho comercial con las dems ciencias

An cuando admitamos que existe una autonoma de la Ciencia del Derecho Comer-
cial vemos cmo en la prctica, no es completa ni integral porque el Derecho Comercial
est ntimamente ligado o vinculado con otras ramas del Derecho y sus respectivas
Ciencias.

a) Ciencia del Derecho: La teora general del Derecho o jurisprudencia general, de la


que toma los principios generales del Derecho en materia de interpretacin e
integracin y donde se toman pautas legislativas.
b) Con el Derecho Civil: tiene las ms ntimas y numerosas relaciones (ver el art. 1
del Ttulo Preliminar y el art. 207 del Cd. de Comercio). Estas relaciones se dan
esencialmente con el derecho de las obligaciones (referirse a la reforma de
1.968).
c) Con el Derecho Administrativo: el Estado moderno interviene cada vez ms para
fomentar el comercio, para proteger los intereses profesionales de los comercian-
tes, para garantizar los intereses generales del pblico, para regular el movimiento
general de la Economa nacional. Existe una tendencia de los Estados modernos a
intervenir en la organizacin y explotacin de la riqueza con fines de inters social.
Las normas que dicte el Estado para regular, controlar, el ejercicio de la actividad
comercial, corresponde a la esfera del Derecho Administrativo aplicado a la
actividad comercial de los particulares.
d) Con el Derecho Penal: cuando asegura el cumplimiento de lealtad y honradez,
normas que tienen carcter punitorio y pertenecen a relaciones de derecho penal.
e) Con el Derecho Fiscal: las vinculaciones son por dems evidentes en cuanto es el
derecho tributario el que establece regmenes de tributos para la actividad mercantil
en sus distintos aspectos, gravando y desgravando actividades o bien el ejercicio de
determinadas profesiones relacionadas a la actividad comercial.
f) El desarrollo mundial con el Derecho Internacional: del comercio ha llevado al
crecimiento y complejidad de las relaciones comerciales internacionales (aparecen
documentos cambiarios, transporte internacional, etc).
g) Con el Derecho Procesal: en cuanto ste determina las normas adjetivas que
debern ser utilizadas en determinadas circunstancias para que la norma sustantiva
pueda ser de aplicacin.
h) Con el Derecho del Trabajo: el Cdigo de Comercio no olvidemos, trae todo un
captulo para el contrato de trabajo entre comerciantes y dependientes (factores,
empleados, obreros).
i) Con las Ciencias que podemos llamar no jurdicas mencionado entre ellas a la
Contabilidad, la tcnica bancaria y de seguros, la tcnica de transportes, etc..

2. Fuentes formales y materiales

En lo que hace el tema de las fuentes cabe puntualizar que nos interesan aquellas
normas dictadas expresamente para la materia comercial, puesto que las dems dispo-
siciones establecidas para regir relaciones de Derecho Privado, conservan su carcter
jurdico propio, an cuando en ocasiones sean aplicadas a la materia comercial. Cabe
sealar que el carcter civil o mercantil de la norma jurdica no depende de su
eventual aplicacin al caso concreto sino del destino que originaria y fundamen-
talmente se le impuso. As, el estudio de los modos de manifestarse las normas jurdi-
cas lleva al planteo del problema de las fuentes del Derecho.

40
Fuente formal o lgica del Derecho: en cuanto al modo de manifestarse externamente
el precepto jurdico. Se aplica al Derecho Mercantil y en cuanto tal, son los preceptos
jurdicos mercantiles.

Son:

2.1. Ley Mercantil

Pensamiento jurdico deliberado y consciente,


expresado por rganos adecuados que represen-
tan la voluntad preponderante de una multitud
asociada.

La ley entendida como pronunciamiento solemne del Derecho, la expresin racio-


nal del mismo. Es conjuntamente:

/pensamiento porque / determinacin lgica


\voluntad comprende \ acto de imperio

La podemos conceptualizar como:

Norma jurdica emanada de rganos competentes


del Estado y destinada a regular la materia mer-
cantil, esto es, todos aquellos supuestos de he-
cho a los que la ley considera mercantil, en cuanto
ha sido dictada con la finalidad de regular princi-
pal y directamente dicha materia mercantil.

Podemos distinguir distintas categoras:

a) las que regulan exclusivamente la materia mercantil aplicables nicamente a


negocios comerciales y no susceptibles de aplicacin a relaciones civiles (por ej.
letras de cambio, negocios martimos, prenda mercantil, venta de cosa ajena en el
Cdigo de Comercio).
b) las que regulan principal y directamente, pero no exclusivamente materia mercantil
y de aplicacin analgica a la materia civil.

Leyes mercantiles y leyes civiles: Debe remarcarse que las leyes civiles conservan tal
carcter aunque se apliquen a negocios mercantiles. La ley civil no rige como ley comer-
cial o en funcin de ley comercial, sino como de derecho civil verdadero y propio, aplica-
ble en razn de su naturaleza de elemento integrador de la unidad del Derecho Privado,
y dado que el ordenamiento jurdico no admite lagunas en su sistema.

Es as que, siguiendo a autores como Fontanarrosa, admitimos que la remisin que el


Cdigo de Comercio hace al Cdigo Civil o al derecho civil, no significa conferir a ste la
jerarqua de fuente del derecho comercial, sino proveer a la funcin integradora de las
lagunas del derecho comercial mediante la determinacin de las normas subsidiarias
aplicables(9).

Leyes comerciales en particular: consideramos mercantiles, por su referencia directa


y principal a la materia comercial. No slo el Cdigo de Comercio sino tambin las leyes
especiales que regulan tal materia.

9. Esta aclaracin no es tan intrascendente si se tiene en cuenta que para resolver un caso debe agotarse todo medio
de interpretacin de las leyes mercantiles verdaderas y propias, recurrindose a la analoga donde sea posible, y
aplicarse las leyes civiles slo con carcter subsidiario.

41
Es el Cdigo de Comercio el ncleo fundamental de la legislacin mercantil, en l
figuran normas bsicas que delimitan la materia comercial (arts. 5, 6, 7, 8 etc.) y a las
que se refieren luego, en detalle, las dems normas reguladoras. Dentro de l deben
considerarse comprendidas todas aquellas leyes especiales que por expresa voluntad
legislativa se declaran incorporadas al mismo(10). Por lgica, deben considerarse parte
integrante del cdigo de comercio las leyes derogatorias o modificatorias de algunas de
sus disposiciones(11).

Entre las leyes especiales reguladoras de la materia comercial pueden mencionarse,


por su importancia, leyes como la 111 sobre patentes de invencin, 3975 sobre marcas
de fbrica, de comercio y agricultura, la 11.867 de transmisin de establecimientos co-
merciales e industriales y tantas otras.

La naturaleza comercial se determina -repetimos- esencialmente, a base del CONTE-


NIDO y de la NATURALEZA de la relacin regulada y no por el nombre o la ubicacin de
aqulla. Por ello es que, ciertas normas contenidas en el Cdigo Civil son, en realidad,
verdaderas leyes comerciales, por referirse directa y principalmente a materias mercan-
tiles.

NO CONFUNDIR: esas normas son mercantiles por referirse en forma directa a la


materia comercial aunque pueda no ser exclusivamente; pero no es lo mismo que las
normas de derecho civil que se aplican subsidiariamente a materias mercantiles,
ante la falta de precepto expreso o implcito de la ley comercial.

Este tema relativo a la principal fuente del D Comercial que es la ley, nos obliga a
referirnos sucintamente al Cdigo de Comercio. Sin entrar al anlisis de los anteceden-
tes legislativos y las fuentes tomadas en cuenta para su redaccin. Vemos con mediana
claridad que, dada su antigua data, se ha visto superado por las circunstancias y, dada la
celeridad que caracteriza a la materia mercantil, las modificaciones, inclusiones y leyes
especiales, han hecho que la compilacin en un cuerpo nico de fcil acceso y consulta,
principal de las ventajas que caracterizan a la codificacin, precisamente en este caso
sea lo contrario puesto que nuestro cdigo resulta de muy difcil consulta y tan slo
denota la necesidad de una reforma integral adecuadora, porque tiene su estructura
prcticamente rota y se hace necesario evitar seguir con los parches y tratar de armoni-
zarlo en su integralidad.

10. Por ej. ley 9643 de warrants, 12.962 de prenda agraria, ley 16478 sobre viajantes de comercio, 17.418 sobre seguros.
11. Entran aqu importantes disposiciones como las relativas o sociedades comerciales ley 19.550, la 19.551 de
Concursos y quiebras, los decretos 4776, 4777 y 5965 ratificados todos por ley 16.478 relativos al rgimen jurdico del
cheque, al de los libros de comercio, a la facultad de resolucin de los contratos comerciales, a las consecuencias de
la falta de entrega oportuna de la cosa vendida, a los intereses y al de la letra de cambio y pagar, etc..

42
Actividad N 6

a) Con qu otras Ciencias se relaciona el Derecho Comercial se


relaciona, adems de la Economa.

b) Cul es la principal fuente formal del Derecho Mercantil?

c) Qu es la ley mercantil? Explique conceptos y caracteres.

43
2.2. La segunda fuente en orden de importancia
en materia comercial son los USOS Y COSTUMBRES

Respecto a los cuales hay una discrepancia doctrinaria relativa al orden de prelacin
en que debe colocrselos y a lo que me referir ms adelante.

El Derecho Comercial se origin en usos y costumbres profesionales. La doctrina


distingue entre usos y costumbres y algunos autores aaden las prcticas comerciales.
Nuestra ley no distingue entre usos y costumbres, empleando la expresin usos en
sentido genrico. Genricamente, se entiende por USOS:

La observancia de una lnea de conducta sin


conciencia de su obligatoriedad porque cuando
esa regla se observa con conciencia de obligato-
riedad, entonces se constituye la COSTUMBRE.

2.2.1. La costumbre es fuente del derecho comercial


y se la puede definir como:

La observancia constante y uniforme de ciertas


normas de conducta por parte de una generalidad
de personas con el convencimiento de que cons-
tituye una necesidad jurdica.

De esta definicin deducimos que la costumbre tiene las siguientes caractersticas:

- uniforme: es decir, una prctica no contradicha,


- general: observada por un nmero considerable de afectados,
- constante: no se trata de actos accidentales. Ello no significa la existencia de una
antigedad o un nmero considerable de tiempo o aos, porque ello repugna a la
rpida evolucin del derecho comercial que ha visto crearse importantsimas
costumbres en el transcurso del tiempo,
- conviccin de obligatoriedad: es decir, el entendimiento o creencia de que la norma
no puede ser violada impunemente.

2.2.2. Segn la doctrina se distinguen dos clases de costumbres o usos:

1) Los usos interpretativos o de trfico: aquellos que tienen una


funcin meramente auxiliar. Sirven como elementos para interpre-
tar la ley y la voluntad deficiente de las partes del contrato.

2) Los usos legales o de Derecho: son normas objetivas, es decir, se


refieren expresamente a la ley y se aplican con ella.

Es importante esta distincin, porque para algunos autores,


consiste en que los primeros, son las partes quienes deben
alegarlos y probarlos y en los segundos, los usos integran el
Derecho: los jueces deben conocerlos y aplicarlos de oficio, como
si se tratara de una norma escrita mencionada por el legislador.

3) La costumbre jurdica en sentido estricto: (Derecho consuetudina-


rio) constituye una norma jurdica autnoma cuya fuerza vinculatoria
no deriva de la ley sino que nace y acta a la par de la ley.

44
Otra clasificacin doctrinaria los divide a los usos en:

A) Usos segn la ley: (secundum legem) esta clase de usos no ofrece problemas
puesto que han sido receptados por la ley.

B) Usos contra la ley: (contrae legem) este tipo de costumbre tuvo valor jurdico antes
de la reforma de la ley 17.711 ya que el art. 17 del Cdigo Civil deca:

Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino


por otras leyes. El uso, costumbre o prctica no pueden crear
derecho sino cuando las leyes se refieren a ellos o en
situaciones no regladas legalmente.

Se admite la costumbre en defecto de ley para llenar vacos legislativos. Esto es criti-
cado por autores como Halpern porque opina que ello puede dar lugar a costumbres
contrarias a la ley(12).

C) Usos que van ms all de la ley: (preatem legem) llenan los vacos legislativos. Se
presume que el ordenamiento jurdico es completo y los jueces estn obligados a
fallar en todos los casos (art. 15 del Cdigo Civil), pero como el Derecho Positivo es
elaborado por los hombres y como toda obra humana no es perfecta, no pueden
preveerse todos los casos que se presentan y s, aparecen las llamadas lagunas
del Derecho que deben ser resueltas por la interpretacin judicial, en cuyo caso
puede aceptarse la costumbre como la solucin al caso no previsto.

No parece en nuestro Derecho estar admitida la costumbre como fuente autnoma


del Derecho, autores como Fontanarrosa y Halpern no la consideran tal. En el primitivo
Cdigo de Comercio la costumbre, s era admitida como fuente autnoma, por lo menos
en el espritu de los legisladores. A pesar de ello, la ctedra reconoce jerarqua de fuente
del Derecho Comercial a la costumbre y tambin funciones integrativas e integradoras.

Al entender de Gmez Leo los usos y costumbres s son fuente del Derecho Comer-
cial porque:

1) el art. 17 del Cdigo Civil es un precepto de carcter general sobre la aplicacin de


las disposiciones del mismo, que no puede tener la virtud de destruir el espritu del
Cdigo de Comercio, favorable a la adopcin de los usos y costumbres mercantiles.
2) La aplicacin supletoria del Cdigo Civil slo procede por los trminos del artculo,
respecto a los actos, situaciones e instituciones no legislados o reglamentados por
el Cdigo de Comercio. Es decir que, tratndose de lo legislado (por ej. mandato,
comisiones, sociedades, fianza, seguros, compra venta, documentos cambiarios,
etc.), se aplicarn las disposiciones del Cdigo de Comercio en su letra y en su
espritu (que resultarn frecuentemente de los principios que regulan o gobiernan la
materia mercantil de que se trate) y en su defecto, se recurrir a los principios de
leyes anlogas, entre los cuales no se puede incluir al Cdigo Civil por tratarse de
una legislacin que se aparta -a veces-, sustancialmente, de la comercial, lo que
determina su aplicacin en ltimo trmino. Esta interpretacin no es legal sino lgica
pues el legislador, al no incluir en el Cdigo de Comercio determinados preceptos
contenidos en la ley civil, debe interpretarse esa actitud como intencional con el
propsito de eliminrsela de la ley comercial, de la materia mercantil, por ser
incompatible con ella y no como omisin a suplir con un derecho inspirado en distinto
criterio y que puede conducir a desvirtuar las instituciones comerciales y a dificultar,
y hasta impedir, determinadas transacciones.
12. El ejemplo utilizado por algunos en el sentido de este tipo de costumbre es el del cheque que, de instrumento de pago
se ha convertido en instrumento de crdito y para algunos, siendo contrario a la ley, debera tratarse de eliminar tal
costumbre. La realidad actual exige lo que hay que hacer es modificar la legislacin para adecuarla precisamente a
esa realidad.

45
As opinan: Castillo, Daz de Guijarro, Zavala Rodrguez, Satanowsky y Cermesone,
quienes sostienen que:

Los usos y costumbres predominan sobre el derecho civil en las relaciones mercanti-
les. Los jueces no pueden aplicar la ley civil prescindiendo de las costumbres arraigadas
en el comercio.

Obarrio se opone argumentando que el Derecho Comercial es un derecho de excep-


cin frente al Derecho Civil que es comn. Tambin opina que la aplicacin subsidiaria
del Cdigo Civil en virtud del art. 17, quita fuerza legal a los usos y costumbres, quedan-
do reducidos a una regla facultativa para determinar el sentido de las palabras en los
contratos o interpretarlos.

Supresin del primer prrafo del art. 17 C.C.: Esta supresin del prrafo que deca
las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes impli-
ca que procede:

a) la aplicacin del uso y costumbre praeter legem (funcin supletoria laguna


legislativa)

b) la aplicacin secundum legem cuando la norma objetiva se refiere a ellos (funcin


integradora)

c) la aplicacin contra legem cuando se oponga a una ley supletoria o dispositiva pues,
si las convenciones particulares pueden derogar esas normas, la supresin de ese
prrafo no es inconveniente para afirmar que tambin lo pueden hacer los usos y
costumbres.

Esta postura la admiten Messineo y Spota (ste ltimo an antes de la reforma de


1.968). No as Halpern, quien entiende que la Reforma al art. 17 no ha variado el texto,
an cuando reconoce, al criticar la reforma, que la actual redaccin permite una interpre-
tacin como la sealada.

Segn Etecheverry los usos son prcticas habituales o habitualmente seguidas en


una profesin o tarea. Al ser repetidas se incorporan al uso escrito (contratos-tipo) o al
uso oral (costumbres). Cuando el uso o la costumbre tienen connotacin jurdica son
fuente del Derecho Comercial.

Segn Alterini, Del Carril y Gagliardo constituyen la fuente del Derecho ms antiguo
ya que nacen antes que las normas escritas.

En este tema hay que tener presente que la posibilitad de considerar o no a los usos
como fuente del Derecho, debe plantearse con relacin a cada derecho positivo, tenien-
do en cuenta que en los pases de derecho codificado, la admisin de los usos y costum-
bres como fuente formal de derecho (como modo de manifestarse la norma jurdica)
depende, esencialmente, de las disposiciones legales que los admitan o que limiten su
campo de aplicacin.

Allende sigue a Ulpiano que asimila la costumbre a la ley y da la definicin de Borassi:

La costumbre consiste en la observacin constante y unifor-


me de un cierto comportamiento por los miembros de una
comunidad social, con la conviccin de que responde a una
necesidad jurdica

46
A esta opinin Etcheverry indica que no debe agregarse a la definicin la faz subjetiva
porque dicha necesidad jurdica puede o no darse, segn las diversas circunstancias
de tiempo y de lugar.

En estricto rigor cientfico debe distinguirse costumbre por una parte, de los llamados
usos convencionales o usos del comercio, o del trfico llamados tambin usos
interpretativos; y por otra, los usos legales.

La diferencia entre unos y otros consiste en que:

- A los usos les falta el elemento, sociolgico, la conviccin de quienes los practican,
de que sea necesaria su observacin u observancia como derecho. No alcanzan a
tener una fuerza coactiva y su cumplimiento queda librado a la conveniencia e
inters de los sujetos, o bien, a alguna disposicin legal que a ellos se refiera. La
necesidad de aplicacin del uso no deriva de su propia fuerza interna sino de una
norma legal que la establece.

- En tanto la costumbre jurdica obliga a su comportamiento en funcin de su propia


fuerza interna que infunde a los individuos el sentimiento de su necesaria vigencia.

Doctrinariamente se admite a la costumbre como


fuente del Derecho y no se conoce tal calidad para
los usos.

Esquematizando las clasificaciones de la costumbre tenemos:

a) INTERPRETATIVAS o CONTRACTUALES, llama-


das de hecho, aplicadas para establecer la verda-
dera voluntad de las partes (la parte que la invoca
COSTUMBRES debe probarla).
b) LEGALES o DE DERECHO: normas objetivas
supletorias de la ley (integran el Derecho, el juez debe
conocerlas y aplicarlas de oficio).

A) GENERAL: de todos los ramos de negocios o de


COSTUMBRES todo el pas, prevalece sobre la especial o local.
B) ESPECIAL o LOCAL: de cierto ramo de negocios o
de determinada regin o ciudad.

2.2.3. La costumbre ante la convencin y la ley

Los usos y costumbres pueden ser derogados por las convenciones y a su vez, dero-
gar la ley (art. II Ttulo Preliminar que adopta el principio de la interpretacin de los
contratos y del alcance de los hechos que aconseja tener en cuenta la voluntad presunta
de las partes que debe deducirse de lo expresamente manifestado y de sus actividades.
Art. 218 inc. 4 Cdigo Comercial). As como las convenciones pueden dejar sin efecto
las leyes cuando no se afecte el orden o la moral pblicos (art. 21 C.C.), a fortiori pueden
derogar los usos y costumbres y cuando las partes expresamente o implcitamente se
atienen a ellos, deben aplicarse aunque resulten derogatorios de disposiciones no impe-
rativas de la ley, si ello conduce a un grado ms elevado de seguridad en el goce de los
derechos.

47
2.2.4. Valor interpretativo de los usos y costumbres:

El art. V del Ttulo Preliminar atribuye expresamente a los usos y costumbres mercan-
tiles valor interpretativo respecto de las convenciones, las cuales pueden dejarlos sin
efecto en forma expresa, pero en caso de silencio u oscuridad se las complementa e
integra de conformidad con ellos. Esto se complementa con disposiciones generales
como el art. II Ttulo Preliminar, art. 218 inc. 6, 219, 220 y situaciones especiales: arts. 99
(corretaje), 238, 242 inc. 2, 256, 257, 271, 274 (mandato y comisiones); 456 y 461
(compraventa) 573 (depsito).

2.2.5. Orden de aplicacin:

Segn Halpern en la aplicacin deben tenerse en cuenta las siguientes reglas:

a) se aplican an cuando las partes hayan ignorado su existencia al tiempo de actuar


b) constituyen derecho supletorio por lo que las partes pueden apartar su aplicacin
c) las costumbres no pueden prevalecer sobre las normas de orden pblico
d) los usos locales o especiales (profesionales) prevalecen sobre los generales (Gmez
Leo dice lo contrario).

48
Actividad N 7

a) Defina los siguientes trminos:

- Ley:
- Usos:
- Costumbres:

b) Son los usos y costumbres fuente formal del Derecho Comer-


cial?, Por qu?

49
2.3. Otras fuentes

Si bien algunos autores slo admiten la ley y los usos como fuentes del Derecho
Comercial, otros le agregan:

2.3.1. La jurisprudencia:

Algunos autores la mencionan como fuente de Derecho y otros van ms lejos dicien-
do que en todos los casos los jueces crean Derecho. Es evidente que es fuente del
Derecho autnoma(13).

2.3.2. Los principios generales:


Estn mencionados en el art. 16 del Cdigo Civil:

Cuando una cuestin civil no pueda resolverse ni


por el espritu de la ley ni por las palabras, se
atender a los principios de leyes anlogas, y si la
cuestin fuese dudosa, se resolver por los prin-
cipios generales del derecho, teniendo en cuenta
las circunstancias del caso.

Son uno de los elementos a los cuales debe recurrir el juez cuando la ley est oscura
o dudosa.

Estos principios a veces estn codificados y transformados en leyes positivas y mu-


chos de ellos estn en la Institucin (ej. garantas como las de trabajar, ensear, apren-
der; el principio de que nadie puede ser juzgado sino por su juez natural, etc.). En tal
caso es ms fcil encontrarlos. Cuando no estn codificados la cosa se hace ms difcil,
lo primero que hay que hacer es preguntarse a qu principios generales se refiere el
Cdigo de Comercio? se refiere a los principios de Derecho Natural o a los de Derecho
Positivo?, en nuestro pas en este ltimo caso seran primordiales los de la Constitucin.

La equidad: Muchas veces se confunden los principios generales con la equidad. Cita-
da por el art. 218 del Cdigo de Comercio inc. 3 y en el 515 del C. C.. En el primero para
sentar una regla de interpretacin de los contratos y en el segundo para definir las obliga-
ciones naturales de equidad; es el derecho de cada caso particular. La doctrina jurdica,
por su propia naturaleza, est referida a la generalidad y de all, que su aplicacin al caso
particular pueda dar lugar a una injusticia. As, funciona la equidad, para evitar si se
quiere, apartndose del sentido estricto de la ley, la aplicacin que sera injusta. La solu-
cin implica un verdadero reparto de justicia.

La equidad no es fuente formal del Derecho Comercial, pues no constituye un modo


de exteriorizacin de la norma jurdica mercantil sino un criterio de estimacin del juez,
variable de caso a caso para la solucin de un problema concreto. (En todo caso pode-
mos decir que la sentencia ser la fuente de la norma y la equidad su fundamento).

La analoga: Los jueces estn obligados a juzgar en todos los casos sometidos a su
decisin sin que puedan eximirse de hacerlo so pretexto de silencio, oscuridad o insufi-

13. Hay quienes sealan que, esto no deja de ser peligroso puesto que, sin que el poder jurisdiccional sea contralor de
la ley en la realidad jurdica, a veces disimulando con figuras jurdicas crean efectivamente derecho argumentando
como ej. la disimulacin de intereses usurarios de prstamo de dinero a particulares.

50
ciencia de las leyes. Pero siendo las leyes -como toda obra humana- imperfectas, no
pueden prever todas las circunstancias ante la variedad de casos posibles. Ello hace
que a veces, un juez frente a un caso concreto no pueda invocar a un texto legal que
expresa o implcitamente lo subsuma. En tal emergencia deber recurrir a los principios
de leyes anlogas (art. 16 C.C.).

Para que la aplicacin analgica sea lcita se requieren tres condiciones:

1) Que no exista disposicin legal aplicable directamente por interpretacin extensi-


va.
2) Que el caso sea sustancialmente semejante a casos reglados por alguna dispo-
sicin legal
3) Que la disciplina legal del caso previsto est determinada por aqullos elementos
a base de los cuales se puede afirmar que este se asemeja sustancialmente al
supuesto sometido a resolucin.

Si falta la primera condicin debe aplicarse la norma que prevee el caso, si faltan las
dos ltimas, debe recurrirse a los principios generales del Derecho.

Concepto y organizacin de la Justicia Comercial

El tema de la jurisdiccin comercial se vincula con las normas de derecho procesal,


las que se encuentran en la Constitucin, en el Cdigo de Comercio y sus leyes comple-
mentarias y en los Cdigos procesales. La ubicacin de las mismas no altera la sustan-
cia procesal o sustancial de las normas.

El Art. 5 del Cdigo nos enfrenta con el problema: Todos los que tienen calidad de
comerciantes, segn la ley, estn sujetos a la jurisdiccin, reglamentos y legislacin
comercial. Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, sal-
vo la prueba en contrario.

Si bien la jurisdiccin comercial se puede aplicar a los no comerciantes, el art. 5 tiene


importancia porque establece el estatuto personal de los comerciantes indicando ju-
risdiccin y disciplinas legales a las que estn sometidos.

El Cdigo fija en doble sometimiento a la legislacin y jurisdiccin comerciales:

a) por el slo hecho de realizar un acto de comercio (arts. 6 y 7) y


b) el sometimiento a esta legislacin y jurisdiccin por la calidad que reviste el sujeto
de los actos de comercio.

El art. 6 establece que el que realice accidentalmente actos de comercio... queda


sometido, en cuanto a las controversias que ocurran sobre dichas operaciones a las
leyes y jurisdiccin del comercio.

El art. 7 agrega.: si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los
contrayentes por razn de l quedan sujetos a la ley mercantil.

Justicia Comercial, origen y fundamentos

En el orden nacional el art. 45 de la Ley 1285/58 dispone que los jueces de comercio
entendern en primera instancia en todos los asuntos regidos por el Cdigo y las leyes

51
de comercio, con las limitaciones contenidas en esa ley y en las normas de procedimien-
to.

La justicia comercial tiene sus orgenes en las corporaciones medievales, cuando los
comerciantes eran juzgados por sus pares, procurndose una justicia gil y especializa-
da.

La revolucin francesa suprimi las corporaciones pero dej subsistente la justicia


comercial que sigui actuando con el nombre de Tribunales de Comercio. El Cdigo de
Comercio Francs y posteriormente el espaol de 1829, reglamentaron los tribunales de
comercio. La tendencia ha sido suprimirlos, as en Espaa, Brasil, Italia.

Entre nosotros la justicia mercantil surgi con la creacin del Consulado de Buenos
Aires. Continu durante la emancipacin con diferentes modificaciones hasta convertirse
en la actual justicia comercial de la Capital. Por esa razn histrica, tenemos los ltimos
tribunales de comercio del pas en Buenos Aires.

Se critica que, contrariamente a lo que fuera el fundamento de su creacin, los jueces


comerciales no son comerciantes sino letrados y se utiliza el mismo cdigo de procedi-
mientos, con lo que no se favorece la rapidez necesaria para esos litigios. Han desapare-
cido las razones de idoneidad y celeridad que inspiraron su creacin. De hecho, vemos
que, en la realidad, esa cuestin es aprovechada para planteamiento abusivo de cuestio-
nes de competencia.

Como fundamento a favor de la justicia comercial podemos sealar la especialidad


requerida para estos litigios en los jueces llamados a resolverlos, dada su complejidad y
caractersticas especiales de esta rama del derecho y el hecho concreto de que a veces
los jueces estn imbuidos de conceptos civilistas.

Aparte de los tribunales de comercio, la competencia comercial pertenece a la justicia


federal en diversas materias:

a) Navegacin,
b) Patentes de invencin,
c) Marcas de fbrica,
d) Identificacin de mercaderas.
e) En lo referente a actos y contratos relativos a los medios de transporte terrestre
excepcin hecha de las acciones civiles por reparacin de daos y perjuicios
causados por delitos y cuasidelitos, y
f) En las causas en donde la Nacin sea parte.

En la Nacin, la Justicia Civil y Comercial Especial entiende, segn sea el monto, en


los litigios de materia comercial.

En Salta la justicia tanto de Primera Instancia cuanto en la Segunda Instancia est


unificada, hay doce Juzgados de Primera Instancia Civiles y Comerciales y la Cmara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial tiene cinco Salas.

Registro Pblico de Comercio

Est regulado en nuestro Cdigo por los arts. 34 y ss. y se alude a l en otras leyes. Su
origen se encuentra en los registros de las corporaciones o guildas de los comerciantes
en el medioevo, y an existen pases donde los registros son llevados por las cmaras de
comercio. El fin del Registro es la publicidad de los actos que deben inscribirse, a fin que

52
tales actos sean oponibles a los terceros. El resultado del rgimen de publicidad legal es
que los actos no inscriptos son inoponibles a los terceros, no pueden hacerse valer con-
tra ellos cuando los perjudican.

El Registro es local y existe en cada tribunal de comercio y se dan dos tipos, en


Capital Federal est a cargo de un juez nacional de Registro y en Salta hay un Juez del
Registro Pblico de Comercio. En otras jurisdicciones est a cargo del Secretario del
Registro, donde hay pluralidad de juzgados se reglamenta por ley el turno de atencin.

El hecho de estar a cargo no slo importa la custodia sino que la ley le impone la
responsabilidad por la exactitud y legalidad de sus asientos.

Las inscripciones se cumplen por orden judicial.

El Registro toma razn de todos los documentos que se le presenten a inscripcin as


como de las personas que soliciten su anotacin en las matrculas.

Pueden inscribirse en el Registro toda clase de actos que realicen los comerciantes
que hagan a la publicidad de la consistencia de su patrimonio, que figuren en la enume-
racin del art. 36. Deben distinguirse los que son de inscripcin obligatoria de los que
resultan de inscripcin voluntaria. (En cuanto a trmite y plazos ver arts. 36 a 39).

3. Arbitraje

Para entender el punto referido al arbitraje necesariamente debemos referirnos


primeramente a la JURISDICCION: El seor deleg en los mercaderes y artesanos la
jurisdiccin especial, con jueces que al principio eran comerciantes; estos daban rpidas
definiciones a las controversias por causa del comercio, ya que las otras, seguan corres-
pondiendo a la justicia comn. Aplicaban la lex mercatorum a sus pares, apartndose de
un rgido y formal Derecho Civil renaciente de la tradicin romana, pero no apto para
regular el explosivo desarrollo de trfico mobiliario, as los juicios, las ejecuciones y los
embargos, son sumarios.

Se llama Cnsules a los jueces que se ocupan de estos pleitos, no son letrados
sino, gentes del oficio. Aplican en sus sentencias los principios que informan el Derecho
Mercantil: la buena fe, la costumbre, la equidad, el respeto mutuo y la observancia
de las reglas de las ferias y los estatutos de las corporaciones.

El cnsul deba prestar juramento de que se aplicara las normas y las costumbres de
la corporacin; los juramentos se redactaban por escrito y compilaban ordenadamente,
llamndose estatutos.

Las normas jurdicas de los estatutos son la base del actual Derecho Comercial. To-
das estas reglas legales deben ser obligatoriamente aplicadas por los tribunales consu-
lares.

Entonces podemos afirmar, reiterando: No hay duda de que el origen de las normas
jurdicas mercantiles se encuentran en las reglas de las corporaciones, los estatutos de
las ciudades y las costumbres mercantiles; las reglas ms antiguas son las de las ciuda-
des italianas.

Los jueces especiales se manejan al principio segn los usos y costumbres; luego con
estatutos, que poco a poco sern recopilaciones de normas agrupadas.

53
Con la formacin de las grandes monarquas, el Derecho Comercial de los estatutos
corporativos y las costumbres recopiladas, cede paso a un nuevo Derecho Comercial: de
los Edictos y Ordenanzas Reales. Comenzar en Francia y pasa a los dems centros de
Europa. Este fenmeno coincide con la formacin de Estados Nacionales ms amplios
que las comarcas feudales.

En la actualidad la jurisdiccin mercantil no tiene el carcter de excepcional y com-


prensiva nicamente para una determinada clase social o profesin (los comerciantes),
sino que se relaciona con el concepto de acto de comercio y quedan sometidos a la
jurisdiccin mercantil, todos aquellos actos que el Cdigo ha enumerado como comer-
ciales.

En provincias como Salta no existe mayor problema en cuanto a la jurisdiccin comer-


cial por cuanto tanto en primera como en segunda instancia, (Juzgados de Primera Ins-
tancia y Cmaras de Aplicaciones) son Civiles y Comerciales, es decir que tienen com-
petencia y conocen, tanto en los casos civiles, como en los comerciales. As no existen
tantos problemas de incompetencias como los que se generan en la Capital Federal y
Provincia de Buenos Aires donde la jurisdiccin est separada en los juzgados de grado
y en los tribunales de Alzada (Juzgados Civiles y Juzgados Comerciales, y Cmaras
Civiles y Cmaras Comerciales).

Existiendo un nico Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial, tan slo se justifica


el desdoblamiento cuando el nmero de casos y de justiciables as lo aconseje por cues-
tiones de nmero, pero no parece aconsejable separar las jurisdicciones salvo por el
hecho, que se verifica casi siempre, de que en alguna medida los jueces civiles y comer-
ciales parecen ser ms civiles que comerciales y, estando imbuidos de mentalidad civils-
tica, a veces omiten o se olvidan de aplicar los principios propios de la materia mercantil.

El arbitraje: nacido para resolver los conflictos entre comerciantes, es un procedimien-


to auspiciado por la doctrina. Halperin considera que est condicionada su aplicacin
ventajosa a una correcta regulacin de la que se carece en nuestro pas.

Aplicado en los tiempos ms remotos, pareciera que en principio se lo consider


cado en desuso, pero en la actualidad ha retomado gran auge y se propicia doctrinaria-
mente su aplicacin. Debe el alumno analizar su utilizacin por ej. en la Bolsa y jurispru-
dencia al respecto.

54
Actividad N 8

a) Investigue el funcionamiento del Arbitraje en la Bolsa.

55
56
Diagrama de Contenido - Unidad II

Teora de Arts. 5, 6, 7
Rocco

ACTOS DE
COMERCIO

57
Clasificacin Anlisis del
Art. 8

Seguros Carcter de su enumeracin


Sociedades Annimas Adquisicin
Comercio Martimo Ttulo oneroso
Finanza Operaciones de cambio
Materia Cartas de Crdito Actos de comercio por su for-
Concepto
Mercantil Prenda ma
Obligaciones Nocin de empresa
accesorias Operaciones de los factores
Sentido de la Criterio legislativo y empleados
Objeto Subjeto Salarios
expresin Rgimen Legal
58
UNIDAD II

Actos de Comercio
En el anlisis de los Actos de Comercio debemos comenzar por aprehender la mate-
ria mercantil:

La materia comercial est constituida por todo


supuesto o hecho que la ley declare mercantil. El
Supuesto comprende desde los sujetos, objetos,
relaciones y negocios, sometidos a la disciplina
del Derecho Comercial.

Sujetos de las relaciones mercantiles pueden ser los comerciantes y los no comer-
ciantes que ocasionalmente realizan actos de comercio; y

Objeto de ella pueden ser todas aquellas prestaciones convenidas en los negocios y
operaciones comerciales a los que se denomina actos de comercio y la reiteracin
de los actos de comercio en forma profesional confiere a quien los realiza, la calidad de
comerciante (art. 1 del Cd. de Comercio).

Han sido numerosas las tentativas de lograr una definicin unitaria y general del acto
de comercio sobre la base de conceptos extrados de la Economa Poltica, pero todas
aquellas han resultado infructuosas. Tanto los sostenedores de la teora de comprar para
revender, como los puntos de vista de intermediacin en el cambio, como los de la teora
de la circulacin, y los partidarios de la concepcin de los actos de comercio profesiona-
les, han tratado de elaborar su teora pero ninguna result eficaz, porque segn
Fontanarrosa:

El contenido jurdico del Derecho Comercial no ha coincidido


nunca con el concepto econmico del comercio.

1. Concepto

Respecto a los Actos de Comercio especficamente se afirma que existe un criterio


de discrecionalidad. As, algunos autores afirman que los actos de comercio no tienen
otra razn que el arbitrio del legislador que los ha creado.(14)

El criterio legislativo se ha movido dentro de dos opciones:

1) dar una definicin;


2) dar una enumeracin (criterio seguido por nuestro Cdigo).

Rgimen Legal:

- El art. 8, que segn la opinin mayoritaria se trata de actos de comercio objetivos;


- El art. 5 ap. 2 que ampla el nmero de los actos de comercio por la intervencin
de un comerciante como parte. Fuera del Cdigo, algunas leyes establecen la
mercantilidad, por ej.: warrants, prenda agraria, constitucin de S.R.L., etc..

14. Lyon, Can y Renault aseveran que son simplemente actos sustrados del derecho civil por razones de utilidad prctica.
Para Rocco todo acto que realice o facilite una intermediacin en el cambio, es acto de comercio.

59
1.1. Sentido de la expresin de actos de comercio

Acto de comercio ser actividad simple o compleja segn los casos que se manifies-
ten actos u operaciones.

Enumeracin legal: Es de orden pblico desde que ella sirve para DELIMITAR EL
AMBITO DE APLICACION DEL DERECHO MERCANTIL. La determinacin de la mate-
ria de comercio es de orden pblico y por ende, queda sustrada al efecto derogatorio o
modificatorio de la autonoma de la voluntad.

Para otros autores la enumeracin sera meramente enunciativa, avalando su postura


en la expresin declara contenida en el art. 8, y otros en la redaccin del inc. 11.

1.2. Anlisis del Art. 8

La expresin acto de comercio utilizada por el art. 8 no est empleada con un


alcance estrictamente tcnico (sea en el amplio sentido que le da el Cdigo Civil a acto
jurdico o en el menos amplio que la dogmtica moderna emplea de negocio jurdi-
co). La expresin en la citada norma est utilizada con el alcance de negocio comer-
cial complejo.(15)

1.2.1. Carcter de su enumeracin

La mayora de las legislaciones ha preferido realizar una enumeracin acerca de cu-


les actos deben considerarse comerciales, preferencia que se justifica porque la funcin
de la ley no es formular teoras sino regular las acciones de la vida prctica. Nuestro
Cdigo no se apart de la tendencia. En los arts. 8, 5 y 7 estructura el sistema de las
normas delimitativas de la materia comercial, y el art. 452 tiene importancia por caracte-
rizar en forma negativa, lo que no es acto de comercio.

An cuando no existe en el Cdigo una definicin de lo que es acto de comercio,


existe un criterio general que domina la materia sin agotarla asentando el principio de la
interposicin en el cambio.

En lo que hace al carcter de la enumeracin del art. 8 la tendencia general est


inclinada hacia el carcter meramente enunciativo de la misma, pudiendo incluirse otros
actos por analoga, siempre que se lo haga dentro de cada categora de los actos decla-
rados comerciales por la ley, no pudiendo -en cambio-, crearse nuevas categoras.

Dice Halpern que la enumeracin del art. 8 debe considerarse enunciativa en el


sentido que cabe la extensin analgica de los actos enunciados, en razn de:

1) la expresin en general que se emplea en el encabezamiento del art. 8 tiene un


nico alcance: que existen actos no enumerados, que no se agota en este elenco
(se llama as a un conjunto de actos enumerados) la materia comercial;

15. Algunos de los enumerados engloban varios actos jurdicos e incluso, hasta una organizacin econmica y su
actuacin, por ej. inciso 1 implica la industrializacin en sentido amplio, para darle otra forma al bien adquirido; en el
inc. 3 las operaciones que engloba significan contratos y los actos de ejecucin que alcanzan, para algunos de ellos,
notable complejidad; en el inc. 5 referido a las empresas con los objetos que enumera, teniendo presente que se
entiende por tal, la organizacin de bienes y servicios para la produccin de bienes o servicios con un propsito
econmico, etc..

60
2) la razn de la norma legal y de las inclusiones en su enumeracin, esto es, los fines
perseguidos por el legislador dentro y para el sistema de derecho privado adoptado
en el pas. Los fundamentos jurdicos y los fines perseguidos con la inclusin, no
pueden referirse nicamente al acto de comercio numerado porque el legislador,
no entendi agotar los practicados en el pas en el momento de la sancin, ni
paralizar ni entorpecer la evolucin del comercio, dejando de lado las necesidades
de su normacin adecuada. Juzgando enunciativa la enumeracin, el criterio o
mtodo para extender su aplicacin ser un criterio analgico que tenga en cuenta
ese fin perseguido por el legislador, segn las necesidades del comercio a la poca
de aplicacin de la ley, y no de su sancin.(16)

Siburu expone los siguientes argumentos en apoyo del carcter enunciativo de la


enumeracin del art. 8:

- aunque la ley comercial sea de excepcin respecto a la civil debe prevalecer el texto
del art. 8 (esta afirmacin no resulta aplicable a la tesis admitida por la ctedra
respecto a la no especialidad del derecho comercial respecto al civil, pero con mayor
nfasis corresponde la aplicacin del art. 8);
- la enumeracin ejemplificativa es la ms conveniente; permite agregar nuevas
formas comerciales a las existentes;
- el art. 8 no niega carcter mercantil a los actos no enumerados;
- la expresin en general del art. 8 revela una generalizacin de actos singulares.

1.2.2. Anlisis del Art. 8

Inciso 1: se trata de la adquisicin de cosas muebles o de derechos sobre ellas a


ttulo oneroso con fines de lucro, para venderlas en el mismo estado, o bien dndole
forma de mayor o menor valor (incorporando as el concepto de industria), es el acto
tpicamente comercial.

Inciso 2: se trata de la transmisin de cosas que el comerciante compr.

Inciso 3: trata de las operaciones de cambio, banco, corretaje y remate.

Cambio: se refiere al cambio trayecticio, cambio de una moneda por otra, o sea el
cambio que hacen los Bancos (que se interponen entre los ahorristas y los que necesitan
dinero).

Corretaje: tambin es cambio, acerca de una persona que quiere comprar y otra que
quiere vender.

Remate: no judicial, se refiere al que se hace privada o particularmente, por ej. cuan-
do un comerciante no puede vender un stock de mercaderas y lo vende por remate,
tampoco entran los remates administrativos o aduaneros.

De esto surge que los primeros incisos se refieren al cambio de mercaderas, a una
intermediacin en el cambio de mercaderas, y el tercer inciso se refiere a una interposi-
cin en el cambio: as lo entienden algunos autores, otros, -como Fontanarrosa- dicen
que slo la operacin de cambio de dinero estara comprendida en este concepto y al
corretaje y al remate los lleva a otra categora.

16. Esta solucin es la propiciada por la generalidad de la doctrina y consagrada en la prctica por la jurisprudencia.

61
Inciso 4: Trata sobre la negociacin de papeles de comercio endosables al portador.
La doctrina los considera como actos de comercio que no son tpicamente de cambio.
Halpern los llama actos por su forma y Fontanarrosa los llama actos por disposicin
de la ley.

Inciso 5: surge la figura de la empresa, la solucin no es la misma cuando la actividad


es realizada en forma individual. El inciso se refiere a la actividad organizada.

Inciso 6: Se refiere a los seguros y a las sociedades annimas sea cual fuere su
objeto. Para la mayora de los comentaristas los seguros no son actos de interposicin en
el cambio, pero para Rocco s.

Inciso 7: Est referido a los fletamientos, construccin, compra venta de buques,


aparejo, provisiones, y todo lo relativo a comercio martimo. Este inciso va ms all de lo
comercial, abarca actos no comerciales como la navegacin de placer.

Inciso 8: Trata de las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros emplea-
dos de los comerciantes, en cuanto concierne al comerciante del comercio de quien
depende.

Inciso 9: Trata de las convenciones de los dependientes y de otros empleados de los


comerciantes. Este inciso perdi vigencia puesto que ahora el tema forma parte del De-
recho Laboral.

Inciso 10: Las cartas de crdito, fianzas, prendas y dems accesorios de una opera-
cin comercial. Se refiere a los actos comerciales por accesoriedad.

Inciso 11: Habla de los dems actos especialmente legislados en este Cdigo. Esto
nos da la pauta de que no es una enumeracin taxativa la del Cdigo, pudiendo estos
actos ser legislados por otras leyes que tambin son comerciales.

El art. 8 del Cdigo se cumplementa con el art. 7 y con el inc. 2 del art. 5. El 7 dice:
Si un acto es comercial para una de las partes todos los contrayentes quedan, por
razn de l, sujetos a la ley mercantil, excepto las disposiciones relativas a las personas
de los comerciantes y salvo que de la disposicin de dicha ley resulte que no se refiere
sino al contratante para quien tenga el acto carcter comercial.

Art. 5 inc. 2: Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comer-
cio, salvo prueba en contrario.

Pareciera de la redaccin de la norma que tiene carcter subjetivo pero en realidad no


es as, se presume que los actos de los comerciantes son actos de comercio en base a
una presuncin legal, salvo prueba en contrario, pues la presuncin legal que existe es
que hay una conexin entre el acto y el comercio, y la prueba que se tiene que producir
es que el acto no est vinculado con el negocio del comerciante, con lo cual se vuelve a
una concepcin objetiva.

Art. 452 Cd. Comercio: explica cules no son actos de comercio diciendo: No se
consideran mercantiles:

1) la compra de bienes races y bienes accesorios. Sin embargo, sern comerciales


las compras de cosas accesorias al comercio para prepararlo o para facilitarlo,
aunque sean accesorias a un bien raz;
2) los objetos destinados al consumo del comprador, o de la persona por cuyo
encargo se haga la adquisicin;

62
3) las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de su cosecha,
ganados, etc;
4) las que hacen los propietarios y cualquiera clase de persona de frutos y efectos que
perciban por razn de renta, donacin, salario, en volumen o cualquier ttulo
remunerativo gratuito;
5) la reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que es para su
consumo particular. Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que
hubiese consumido, se presume que ste, la compra con nimo de revender y se
reputan mercantiles la compra y la venta

63
Actividad N 9

a) Cul es el concepto de Acto de Comercio que


enuncia el Cdigo Argentino?.

b) Complete las siguientes columnas:

Son actos de No son actos de


Comercio Comercio

c) Elija tres incisos del art. 8 del C.C. y ejemplifquelos.

64
1.2.3. Anlisis particularizado de estas normas:

El art. 8 es una de las disposiciones fundamentales para fijar


el mbito de la materia mercantil por lo que resulta importan-
te su anlisis cuidadoso.

Respecto al inciso 1:

a) por adquisicin se debe entender la incorporacin al patrimonio por cualquiera de


los modos de contratacin que lleven a ese resultado: compra, permuta, etc..
b) con el requisito del ttulo oneroso quedan excluidas las adquisiciones a ttulo gratuito
(por donacin an cuando sea con cargo, por herencia), y las adquisiciones
originarias (prescripcin adquisitiva, accesin, ocupacin) ya que el ttulo oneroso
implica necesariamente una adquisicin derivada. Excluye tambin las adquisicio-
nes provenientes de delitos y cuasidelitos, y las hechas con el trabajo corporal e
intelectual;
c) la expresin cosa ha sido entendida en el amplsimo sentido de bien (como es
utilizado a veces en el Cdigo por Vlez, an a pesar de lo dicho en el art. 2311 C.C.);
d) la especificacin de mueble elimina del mbito del derecho comercial argentino
la adquisicin o enajenacin de inmuebles, corroborado con lo dispuesto por el art.
452 del Cdigo Comercial, inc. 1, incluso cuando se efecte con propsito de lucro,
especulacin profesionalmente, o en forma de empresa. Es evidente que ello est
reido con la realidad econmica moderna, y el Derecho Comercial hemos dicho
que se funda en la observacin de la realidad; pero no queda otra va que intentar
una reforma. Mientras ello no se haga, debemos atenernos a la normativa legal que
es clara, especfica y concordante. Ahora bien, la limitacin se refiere concretamen-
te a la adquisicin y enajenacin de inmuebles.

Esta adquisicin as entendida comprende:

- establecimiento de comercio e industriales, fondos de comercio;


- elementos inmateriales del fondo de comercio;
- electricidad;
- trabajo humano (habindose entendido que la expresin cosa en el sentido del
art. 8, abarca el trabajo humano; que la contratacin de los servicios de una persona
a quien se le paga para lucrar con ellos configura un acto de comercio, a ttulo
oneroso de los resultados del trabajo humano de ensear, para lucrar con su
enajenacin, es decir, con su transmisin a otra persona, constituye acto de
comercio, igual respecto al contrato entre un artista y una empresa de producciones
televisivas; o entre un artista y una empresa filmadora; o entre un cantor y una
confitera;
- las demoliciones (compra de cosa inmueble adquirida como cosa mueble futura).
- Respecto a la hipoteca cabe sealar que, como garanta, no es ms que un
accesorio de la obligacin a la que accede y, cuando se otorga para garantizar una
operacin, deuda, o documentos comerciales, no puede modificar el fuero
correspondiente a stas. Para reconocer carcter comercial al mutuo garantizado
con hipoteca es necesario que la afectacin del dinero al giro de los negocios del
deudor, resulte del acto constitutivo de la obligacin, o sea, la escritura pblica de
constitucin de la hipoteca o de otros elementos, que acrediten fehacientemente tal
circunstancia.

e) o de un derecho sobre ella: se ha interpretado que debe entenderse en el sentido


de un derecho a la cosa. Comprende todo derecho subjetivo patrimonial, personal
o real, sobre ella;

65
f) para lucrar con su enajenacin: es el fin perseguido por el adquirente y debe ser
conocido o cognoscible por el mismo (porque de la naturaleza del acto resulta la ley
aplicable, la jurisdiccin competente y las obligaciones asumidas). Este fin debe
existir al momento de la celebracin del acto, siendo indiferente que luego desapa-
rezca, o bien, que sin existir al momento de celebrarse, nazca despus. Siendo
indiferente tambin que el fin de lucro se fruste (basta la finalidad perseguida, an
cuando no se concrete en los hechos, por ej.: por baja de los precios en plaza o
deterioro de mercaderas).

Se entiende comprendidos en la enajenacin el uso, usufructo, locacin, etc. no se


circunscribe la expresin slo al ttulo de dominio.

Hay adquisiciones y ventas que si bien son a ttulo oneroso, no se fundamentan en la


intencin de enajenar, no es causa eficiente tal intencin, razn por la cual, no son actos
objetivos de comercio: la compra de drogas por el farmacutico o bioqumico, de aceites
y elementos similares por el A.C.A., de metales y materia prima por el artista, pintor,
escultor, etc., de envases para revender el producto del agricultor, ganadero o granjero.

Enajenacin: transmisin de la cosa a ttulo de propiedad, uso, usufructo, locacin o


arriendo de la cosa.

1.2.4. Art. 8 inc. 2:

Esta norma cataloga como comercial la transmisin a que se refiere el inciso anterior,
por lo que tal enajenacin deber ser necesariamente a ttulo oneroso, ya que si se
hiciera a ttulo gratuito no se cumplira con el requisito esencial de la actividad lucrativa o
de especulacin.

La ley prev la reventa en el mismo estado o despus de darle otra forma de mayor o
menor valor, con lo que se incluye la industrializacin siendo el primer supuesto un caso
de simple intermediacin en el cambio.

Puede tratarse de una sola operacin o bien pueden enajenarse las cosas adquiridas
en varias operaciones, siempre y cuando las operaciones de adquisicin y venta, guar-
den una relacin de vinculacin objetiva, sin alterar esencialmente la sustancia y cuidan-
do que las modificaciones realizadas no sean el resultado de un acto de empresa (en
cuyo caso la comercialidad fluira del inc. 5). Incluye la nocin de industria como acto
objetivo de comercio y comprende, no slo la transformacin material, sino tambin aquella
que implica un agregado tecnolgico.

1.2.5. Inciso 3: Operaciones de cambio:

Comprende:

1) Cambio manual: trueque de una moneda por otra (generalmente realizado en casas
de cambio por lo que en realidad queda englobado en el inc. 1);
2) Cambio trayecticio: operacin de recepcin de dinero en una plaza para ser
entregado al beneficiario en otro lugar (transferencia, giro), tiene carcter comercial
con independencia de que se instrumente en ttulos de crdito. (La doctrina entiende
que el inciso es intil puesto que el cambio manual queda subsumido en el inc. 1
y el trayecticio en el inc. 4).

66
Operaciones de banco: consistente en la intermediacin en el comercio de dinero,
recibiendo ste del pblico, que si fuera con dineros propios, no habra operacin de
banco. Cabe acotar que los bancos instituidos por los poderes pblicos cuya finalidad no
es el lucro, no invisten el carcter de comerciantes y estn regidos por sus leyes orgni-
cas y slo subsidiariamente por el Cdigo de Comercio.

Corretaje: mediacin entre la oferta y la demanda para obtener un acercamiento para


la conclusin del contrato por los interesados. Comprende el corretaje de inmuebles, se
halle inscripto o no el corredor, no existe el corretaje civil. Tampoco se exige que sea
realizado habitualmente, comprende el corretaje aislado.

Remate: es comercial an cuando tenga por objeto una compraventa de carcter civil
respecto a los contratantes, por ej. un inmueble; an cuando sea realizado por quien no
est inscripto como martillero, o por alguien a quien la ley prohibe el ejercicio de tal
profesin.

1.2.6. Actos de comercio por su forma. Inciso 4:

De conformidad a la redaccin de ste inciso se plante la duda de si es necesario el


endoso para que sean considerados actos de comercio; se ha interpretado que el requi-
sito de la transferibilidad por endoso se refiere a los dems papeles negociables (cual-
quier otro gnero de papel endosable o al portador) pero no al cheque y al pagar,
respecto a los cuales la jurisprudencia se inclina por reconocerles su naturaleza mercan-
til.

Existen otros documentos concebidos o no a la orden, cuya cesin o negociacin ser


comercial en razn del contrato que instrumentan. En estos casos la comercialidad del
acto puede establecerse fundado en ms de una disposicin legal: por su forma y por la
materia a que se refiere.

1.2.7. Nocin de empresa. Inciso 5

Este inciso enuncia diversas clases de empresas, y adquiri una especial importancia
en la ampliacin del mbito del derecho mercantil, al punto que se juzga que ha reempla-
zado al inc. 1 como disposicin eje en la materia. Se la entiende como la organizacin
de bienes y servicios para la produccin de bienes y servicios (en una nocin primaria
que ser ampliada en la correspondiente unidad). Comprende:

- Empresa de fbrica: la que se dedica a la elaboracin de productos con transfor-


macin de las materias primas, adquiridas o de su propia elaboracin;
- Empresa de comisiones: la comisin es el mandato sin representacin (el
cometido contrata con los terceros a su propio nombre pero por cuenta del
comitente). La comisin por un acto de comercio es mercantil, ms an cuando se
trata de una empresa de comisiones;
- Empresa de mandatos comerciales: el mandato es comercial cuando tiene por
objeto principal actos de comercio. Es comercial en s mismo, por lo que la
explotacin sistemtica de esa actividad da la calidad de comerciante. La ley se
refiere al mandato con representacin;
- Empresa de depsitos: valen las mismas observaciones que en caso anterior,
para que el depsito sea mercantil se requiere que se haga con un comerciante o
por cuenta de un comerciante; pero cuando se realiza como actividad organizada
(empresa) estas restricciones desaparecen, rigindose por el derecho mercantil por

67
el hecho de celebrarse por una empresa que tiene ese objeto; de ah, que el depsito
civil es acto de comercio cuando lo realiza una empresa o casa de depsitos;
- Empresa de transportes: el transporte de personas o de mercaderas por tierra es
comercial cuando se realiza por una empresa. No es necesario que sea duradera,
puede ser ocasional. El acto aislado de transporte terrestre no es mercantil;

Como el inc. 7 declara la comercialidad de todo lo relativo al comercio martimo, se


incluye el transporte gratuito, la navegacin por placer, etc. correspondiendo
anloga conclusin respecto al transporte aeronutico no previsto en la norma, pero
al que se le han extendido las reglas del transporte martimo;

1.2.8. Seguros. Inciso 6:

Segn este inciso se establece la comercialidad de los seguros. Se requiere que el


asegurador sea una empresa que tenga por objeto exclusivo la celebracin de contratos
de seguro que slo puede tener forma de sociedad annima, cooperativa o mutual o ser
una empresa estatal.

El contrato de seguro es siempre acto de comercio an cuando verse sobre un inmue-


ble, o sobre la vida o integridad fsica de una persona. Incluso es comercial el seguro
mutuo.

1.2.9. Sociedades Annimas

Su inclusin dentro de la normativa del inciso 6 hizo que se dictara en 1.920 un fallo
plenario (J.A. tomo 12 pg. 921 L.L. 8-726) en el cual se entendi que esta alusin impli-
ca los actos de constitucin, funcionamiento, disolucin y particin de las sociedades,
pero que los actos que ella celebre con terceros sern civiles o comerciales segn la
naturaleza del acto. Halpern comenta al respecto que si la comercialidad se limitara a la
sociedad en s y no a los actos que ella celebra, no se explica su inclusin, ya que para
todas las sociedades mercantiles esa comercialidad de sus actos de constitucin, fun-
cionamiento, etc., es obvia.

En igual sentido se pronuncian: Castillo, Satanovky, Cermesoni y Fontanarrosa

En una postura intermedia Repetto indica que:

I) los actos internos son siempre comerciales;


II) los actos externos relativos al objeto societario son, en principio, comerciales salvo
prueba en contrario.
III) en cuanto al sometimiento a la jurisdiccin y legislacin mercantiles rigen los arts.
5 primera parte, 6 y 7.

Esta solucin la entiende de aplicacin a las dems sociedades comerciales Gmez


Leo.

1.2.10. Comercio martimo. Inciso 7:

Como ya dijimos, comprende tambin la navegacin aeronutica. Se consideran in-


cluidos el contrato de pasaje, las averas, las compraventa de buques, aparejos y

68
provisores, puesto que comprende todo lo que tenga conexin o relacin con la navega-
cin propiamente, dicha como son los actos y contratos tendientes a prepararla o facili-
tarla.

1.2.11. Operaciones de los factores y empleados. Inciso 8:

Norma superflua. El Cd. regula todo lo atinente a factores, dependientes y encarga-


dos, desde el art. 132 al 161, siendo el art. 138 el que sienta el principio general en la
materia diciendo que los contratos relativos al giro o trfico del establecimiento, hechos
por el factor sin declarar su calidad de tal, y por ende, sin referirse para nada al principal,
se entiende celebrados por cuenta de ste (presuncin iuris et de iure que no admite
prueba en contrario), principio inextensible a los meros empleados que por no revestir el
carcter de factores carecen de facultades para representar al principal.

1.2.12. Convenciones sobre salarios. Inciso 9:

Perdi inters esta norma por la creacin del fuero laboral.

1.2.13. Inciso 10. Cartas de crdito:

Se da el nombre de carta de crdito a la que dirige


un sujeto, generalmente un banco, a otro, a efec-
tos de que entregue a un tercero hasta determina-
da cantidad de dinero.

Debe ser a favor de determinada persona, no puede ser a la orden lo que la diferen-
cia de la letra de cambio.

Evita el transporte de dinero efectivo. Es simple cuando va dirigida a una sola perso-
na, y circular cuando va dirigida a varias. Ha sido reemplazada con ventajas por la letra
de cambio, los giros, los cheques de viajero, etc.. Son siempre comerciales, su emisin
constituye un acto de comercio y las relaciones jurdicas que de ella surgen estn sujetas
a la ley y jurisdiccin mercantiles.

1.2.13.1. Fianza

I) La fianza es comercial cuando garantiza un acto o contrato comercial;


II) El otorgamiento habitual de tales garantas atribuye calidad de comerciante a quien
haga de ello su profesin;
III) La comercialidad de la fianza se presume si quien la otorga es comerciante;
IV) Determinada la comercialidad de la fianza, tratase de un instituto legislado en el
Cdigo de Comercio aplicndose los preceptos del Cdigo Civil slo como
complemento.

69
1.2.13.2. Prenda

Ser comercial cuando la obligacin garantizada sea comercial independientemente


de la calidad de las partes de la referida obligacin. Comprende a la prenda comn, con
desplazamiento; la prenda con registro o sin desplazamiento y la prenda cambiara.

1.2.13.3. Otras obligaciones accesorias.

1) HIPOTECA: An cuando sea una garanta real regulada por la Ley civil, quedar
sometida a la jurisdiccin mercantil cuando garantice un acto o negocio comercial.

2) AVAL: Acto jurdico tpicamente cambiario, unilateral y completo que se comporta


como negocio abstracto, lo que no excluye su accesoriedad ya que el aval supone
una obligacin cambiara formalmente vlida, y ella sigue la suerte de la obligacin
cambiara principal, que al estar instrumentada en una cambial, es de naturaleza
comercial, cualquiera sea la causa de su libramiento, quedando por ello sometida
a la legislacin y jurisdiccin mercantiles.

3) ANTICRESIS: Por anlogas razones se la considera incluida en las dems


obligaciones accesorias.

70
Actividad N 10

a) Diagrama de contenido del Art. 8 incs. 1 y 21.

b) De 10 ejemplos respecto a estos incisos.

c) En qu consisten las operaciones de cambio del inc. 31?

d) Dnde encuadran las operaciones de banco?

71
2. Clasificacin (Arts. 5, 6, 7 Cd. Com.)

A) De acuerdo a los preceptos de cada legislacin positiva, segn el art. 5 ap. 1 y art.
8 del Cd. de Com., los actos de comercio pueden ser:

a.1. Naturales: Segn la naturaleza mercantil establecida por la economa. Por ej. los
actos de interposicin en el cambio de mercaderas, los actos de interposicin en el
cambio de dinero.

a.2. Por conexin: Por su vinculacin con el ejercicio del comercio. Su naturaleza no es
intrnsecamente mercantil, de ordinario son civiles, pero vinculados a un acto mercantil o
al ejercicio del comercio.

Se distingue dos grupos:

I) cuya vinculacin hay que demostrar. (mandato, comisin, mutuo, fianza, prenda).
II) cuya vinculacin es presumida por la ley (art. 5 ap. 2 y 8 inc. 8 Cd. Com. seguros
S.A. ciertas categoras de empresas).

a.3. Por disposicin de la ley (diversos motivos)

2.1. Teora de Rocco

La obra de este autor se la reconoce como el mximo esfuerzo para llegar a un con-
cepto unitario acerca del acto mercantil. Define al acto de comercio como:

TODO LO QUE REALIZA O FACILITA LA INTERPOSICION EN EL CAMBIO.

Rocco elabora su definicin de la siguiente manera: comienza afirmando que no se


puede definir al Derecho Mercantil como el Derecho que regula las relaciones comercia-
les, ello por dos razones:

a) Porque sera una remisin a un concepto econmico discutido y antiguo;

b) Porque el concepto de comercio no comprende todas las relaciones que constituyen


el contenido del Derecho Comercial.

Considera que los legisladores se han limitado a enumerar los casos a los cuales se
aplica nuestra disciplina y han evitado definir el acto de comercio porque les resulta
imposible, afirmando que tal imposibilidad proviene de un anlisis superficial en los dife-
rentes actos enumerados o enunciados por la ley mercantil.

Critica la clasificacin clsica de los actos de comercio en subjetivos y objetivos (sub-


jetivos los que realiza el comerciante y objetivos los que se consideran mercantiles con
abstraccin de la persona del comerciante) porque entiende que tal divisin se mueve en
un circuito vicioso y faltara un concepto unitario de lo que es acto de comercio objetivo.

Expresa Rocco que, luego de analizar las veinticuatro clases de actos de comercio
sealadas en el Cdigo Italiano, se observa que existen actos de comercio por su natu-
raleza intrnseca, y otros que lo son por su conexin con los primeros.

72
A los primeros los clasifica en cuatro grupos:

Primer grupo:

a) Compra de mercaderas para revenderlas o alquilarlas y su reventa o alquiler. Estos


actos configuran una interposicin en el cambio de bienes.
b) Compra y venta de inmuebles que no son para el adquirente sino para revender. Se
trata de una actividad intermediaria en la circulacin de bienes.

Segundo grupo:

Operaciones de la banca, en los cuales el banquero se interpone en el cambio de


dinero.

Tercer grupo:

Se incluyen todas las empresas enumeradas en el Cdigo Italiano de 1.883:

- empresa de suministro, caracterizada por la prestacin de servicios, para lo cual se


organiza y utiliza el trabajo ajeno;
- empresa de obras y modificaciones: en las que la comercialidad no est en la compra
de materiales sino en el trabajo que realiza la empresa utilizando el trabajo ajeno;
- empresa fabril o manufacturera: cuya comercialidad para Rocco no est en la
compra para revender sino en el empleo de trabajo ajeno, o sea, una funcin
intermediadora entre los trabajos y el pblico.
- empresa de espectculos pblicos: editora, librera, de transporte de personas o de
cosas, de comisiones, de oficinas de negocios; todas ellas -dice Rocco- son
intermediadoras entre el trabajo ajeno y el pblico.

Cuarto grupo:

En este grupo estudia Rocco los seguros. Sostiene que hay una serie de aconteci-
mientos que crean riesgos para los seres humanos y para cubrir estos riesgos se crean
los seguros mediante los cuales, el riesgo personal de cada asegurado se transfiere a la
comunidad de asegurados, con lo cual, las empresas de seguros actan como interme-
diarias en el riesgo.

En cuanto a los actos conexos Rocco dice que su comercialidad accede de una rela-
cin accesoria que los enlaza con una actividad mercantil, que por s mismos carecen de
carcter civil o comercial y son comerciales cuando se relacionan con un acto mercantil
fundamental.

La ley los trata de diferentes maneras:

a) Para ciertos actos en cada caso debe probarse la conexin en la medicin.


b) Para otros casos la ley declara la presuncin genrica de comercialidad.
c) En otros supuestos la ley toma la conexin como base para declarar la comercia-
lidad, sin admitir prueba en contrario.
d) Lo expuesto surge la definicin de los actos de comercio para Rocco, pudiendo
agregarse que para este autor el lucro no es la esencia de los actos de comercio.
Considera que realizan actos de comercio el Estado Nacional o Provincial, los
municipios, los entes autrquicos que no exigen fines de lucro. Tambin las
cooperativas que deben evitar la especulacin pero que dentro de su concepcin,
forman parte de la intermediacin en el cambio.

73
Crtica a la teora de Rocco: Si bien es cierto que esta teora tiene aciertos
importantes, las fundadas crticas que de ella nacen llevan a considerar fracasada
su finalidad. Fontanarrosa y Satanovsky dicen que deja de lado los actos declarados
mercantiles por la ley, en razn a su conexin con el comercio, por ej. cheque, letra
de cambio, etc.. Fontanarrosa tambin y en la que Rocco encuentra la intermedia-
cin en el campo del trabajo y en la que Rocco encuentra la nota de comercialidad
en las empresas y dice, que la intermediacin de trabajo tambin se realiza fuera del
campo del derecho comercial, por ej.: el agricultor que utiliza trabajo ajeno para
cosechar cereal, el profesional que organiza su estudio en forma de empresa, sin
que en ninguno de estos dos casos se realice actividad comercial. Tambin se le
critica que rene todos los actos extraos a su definicin en un grupo que denomina
por conexin cuando en realidad, se trata de actos autnomamente comerciales,
como los papeles de comercio, las sociedades comerciales, etc..

Siburu tiene una posicin muy similar a la de Rocco.

2.2. Otras clasificaciones

La clasificacin ms difundida es la de actos objetivos y actos subjetivos.

ACTOS OBJETIVOS: actos que adquieren su carcter comercial por una declaracin
imperativa de la ley, son comerciales por fuerza legal an contra voluntad de quien los
ejecuta.

ACTOS SUBJETIVOS: son los que realiza un comerciante por simple presuncin de
la ley.

2.3. Distincin entre actos de comercio por su forma,


por su objeto y por su causa.

ACTOS DE COMERCIO POR SU FORMA: cuando se trata de ciertos mecanismos


jurdicos propios de los comerciantes: pagar, letra de cambio, sociedades comerciales.

ACTOS DE COMERCIO POR SU OBJETO: son aquellos que no pueden ser cumpli-
dos sino por un comerciante (comerciales por su esencia misma): operaciones de cam-
bio, bolsa, corretaje, etc..

ACTOS DE COMERCIO POR SU CAUSA: contratos que se realizan con propsitos


de especulacin comercial (compraventa, depsito, mandato, mutuo, etc.).

74
Actividad N 11

a) Grafique los componentes del acto de comercio.

b) Elabore una definicin de Acto de Comercio.

c) Complete el siguiente cuadro:

ACTOS DE COMERCIO: Definicin

Por su Por su
Objetivos Subjetivos Formas Objeto

d) Enumere las crticas a la teora de Rocco.

75
2.4. Los actos de comercio en el Cdigo Argentino

Nuestro Cdigo de Comercio no adopt un sistema de inspiracin dogmtica. En la


enumeracin compleja del art. 8 incluye actos, operaciones y hasta organizaciones (inc.
5). No se puede afirmar, por consiguiente, que se trate exclusivamente de un sistema
objetivo, sobre todo si atendemos la norma del art. 7 (cuando el acto es comercial para
una sola de las partes).

Cabe afirmar que estamos en presencia de un sistema preponderantemente objeti-


vo (al decir de Garrone) o predominantemente objetivo (segn Halpern) que resulta
de los actos incluidos en el art. 8 y de la nocin de comerciante del art. 1.

Es que en la materia no se dan legislaciones puramente objetivas o puramente


subjetivas, lo que produce la gran dificultad de la dogmtica para dar una nocin
fundamental que inspira las enumeraciones legales y para la clasificacin racional
de los actos incluidos.

2.5. Actos subjetivos. Actos mixtos.

El art. 5 tan slo crea una presuncin de comercialidad del acto, que tiene por efecto
invertir la carga de la prueba quien desconoce la naturaleza comercial del acto deber
probar su naturaleza civil. Ello no puede hacer afirmar la subjetivizacin del acto.

El art. 6 tan slo se refiere a los actos aislados de comercio realizados por un no
comerciante.

El art.7 se refiere al rgimen de los denominados actos mixtos.

76
Actividad N 12

a) Explique y ejemplifique:

ACTOS DE COMERCIO

NATURALES POR POR DISPOS.


CONEXION DE LA LEY

77
78
Diagrama de Contenido - Unidad III

- Corredores
- Martilleros Derechos de
-Viajantes los comerciantes
-Agentes de Bolsa
- Despachante de Aduana

Actividades UNIDAD III


Requisitos
Reglamento que los rige
Prohbiciones
Obligaciones
comunes a los

79
comerciantes
Empresa Matrcula
Contabilidad
Concepto Libros
Fines Materia Rendicin
Mercantil Capacidad de cuentas
Objetivo
Nociones Subjetivo Comercial

Naturaleza jurdica Menores Autoridades


Naturaleza jurdica
Elementos Mujer casada mayor de edad
Comerciante condiciones
Incompatibilidad y prohibicio-
Clasificacin de comerciantes
nes por ejemplo el comercio
El Estado Comerciante Interdictos y quebrador
Estatuto del Comerciante Corporaciones eclesisticos
Adquisicin y prdida de la Magistrados, civiles y jueces
calidad de comerciante
80
UNIDAD III
Para estudiar la capacidad debemos partir del concepto de comerciante. Nos pregun-
tamos:

1. Quines pueden ser sujetos de


las relaciones Jurdicas Mercantiles?

Las relaciones jurdicas mercantiles como toda relacin jurdica se constituye con dos
sujetos o ms. El sujeto activo es el investido del derecho subjetivo, el sujeto pasivo es
aqul sobre el que pesa el deber o la obligacin.

Con relacin al derecho comercial el problema concreto es saber quin o quines,


pueden ser sujetos de las relaciones jurdicas mercantiles, pudindose enfocar la cues-
tin desde un doble punto de vista:

a) segn la naturaleza jurdica del ente que constituye la relacin, y


b) segn las modalidades con que las relaciones jurdicas mercantiles suelen consti-
tuirse.

a) Naturaleza jurdica del ente que constituye la relacin: An cuando el hombre


sera sujeto de derecho, por necesidades prcticas se han creado sujetos colectivos,
incluidos dentro del concepto de persona y que pueden ser tambin sujetos de las rela-
ciones jurdicas. Por lo tanto, podemos decir que pueden serlo las personas fsicas o
jurdicas.

Modalidades con que las relaciones jurdicas mercantiles suelen constituirse:


nuestro cdigo ha estructurado la materia mercantil con criterio objetivo. Ha establecido
una serie de actos objetivos de comercio (por su naturaleza, por conexin, por disposi-
cin de la ley, bilateral o unilateralmente comerciales) que originan relaciones jurdicas
mercantiles entre personas que pueden o no, ser comerciantes.

* personas fsicas no comerciantes


Resulta as cuatro categoras de * personas jurdicas no comerciantes (pbli-
sujetos de las relaciones jurdicas cas y privadas)
mercantiles: * personas fsicas comerciantes
* personas jurdicas comerciantes

Personas fsicas no comerciantes: realizan espordica y ocasionalmente actos de


comercio. Se refiere a ellos el art. 9 ap . 2 del Cod. de Comercio, que se remite al C. Civil
para la capacidad de contratar. As pues, la capacidad de las personas no comerciantes
para realizar ocasionalmente actos de comercio se rige por el derecho civil.

Personas jurdicas no comerciantes: cabe distinguir entre las de derecho privado y


las de derecho pblico. Estas ltimas son, segn el Cdigo, las entidades autrquicas, la
Iglesia Catlica, el Estado Nacional, las Provincias, los Municipios. Dentro de la catego-
ra de entidades autrquicas se puede citar las Cajas de Jubilaciones, los Bancos oficia-
les, etc.

No cabe confundir los establecimientos pblicos (organismo autrquicos del Estado


que atienden servicios generales, respondiendo a un fin de utilidad comn, que gozan de
cierta autoridad o imperium en el ejercicio de su gestin, rigindose en cuanto a su
constitucin y actividad por el derecho administrativo) con los establecimientos de utili-

81
dad pblica, (entes de derecho privado que, por concesin del Estado, atienden la explo-
tacin de ciertos servicios pblicos, teniendo como finalidad el lucro privado que marca
la diferencia con la anterior categora. Se rigen por el derecho administrativo en las rela-
ciones con el poder otorgante de la concesin y en su constitucin, funcionamiento inter-
no y relaciones con los particulares, se rigen por el derecho privado).

Los establecimientos pblicos, como personas jurdicas de derecho pblico, pueden


realizar actos de comercio y su capacidad se rige por las normas de derecho pblico,
pero dado que el Estado -por esencia-, no persigue fines de lucro privado sino objetivos
de beneficio general, no puede adquirir la calidad de comerciante. El Estado y los esta-
blecimientos pblicos pueden realizar actos de comercio aislados y tambin pueden ejer-
cerlos habitualmente sin adquirir por ello la calidad de comerciantes.

En cuanto a los establecimiento de utilidad pblica, como personas jurdicas de dere-


cho privado, pueden realizar actos aislados de comercio y en tal caso, si la entidad es de
carcter civil, su capacidad se regular por las normas de derecho civil. Si se dedican a
ejercer profesionalmente actos de comercio (por ej. el transporte) adquirirn la calidad
de comerciantes y quedarn sujetos, tambin en cuanto a su capacidad, a las normas de
derecho mercantil.(17)

1.1. Comerciante

Nuestro art. 1 sigue los lineamientos filosficos-sociales del Cdigo francs dispo-
niendo que: la ley declarar comerciantes a todos los individuos que, teniendo capaci-
dad legal para contratar, ejercen por cuenta propia actos de comercio haciendo de ello
profesin habitual.

Siendo que, en realidad las personas jurdicas tambin pueden ser comerciantes, al
vocablo individuos debe entendrselo como sinnimo de personas.

Resultan as tres condiciones del texto de la norma referida:

a) es necesario REALIZAR ACTOS DE


COMERCIO
b) es necesario realizarlos A TITULO DE
PROFESION HABITUAL
c) es necesario que dicho ejercicio sea A
NOMBRE PROPIO, o POR CUENTA
AJENA (que es el caso del comisionis-
ta)

Queda claro que, la calidad de comercian-


te no resulta:

- de la afirmacin o declaracin que alguien lo es


- de la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio (ella solo es una presuncin)

17. Recordar que las sociedades annimas las S.R.L. y las de economa mixta son siempre comerciales sea cual fuere
la actividad a la que se dediquen.

82
Inters en precisar la nocin de comerciante: La importancia prctica de precisar
la calidad de comerciante radica en que:

- slo los comerciantes pueden realizar actos de comercio por accesoriedad;


- la capacidad para ser comerciantes est sometidas a reglas especiales;
- los comerciantes estn sometidos a un estatuto profesional particular;
- los comerciantes tienen derechos y obligaciones especiales;
- los comerciantes estn sometidos a exigencias particulares respecto a la Ley 19.551
de Concursos y Quiebras.

Profesin habitual: Hemos dicho que, para ser comerciante, es necesario practicar
actos de comercio a ttulo de profesin habitual

Esta condicin implica, en primer lugar, la REPETICION HABITUAL DE ACTOS DE


COMERCIO (uno o varios actos aislados no daran la calidad de comerciante a su autor).

Ahora bien, tampoco es suficiente la repeticin habitual, es necesario que ello CONS-
TITUYA EL EJERCICIO DE UNA PROFESION, es decir, la voluntad de sacar de la acti-
vidad comercial los recursos o una parte de los recursos necesarios para la existencia.(18)

Segn lo seala Halpern, cuando los actos de comercio se ejercen habitualmente a


nombre propio y por cuenta ajena, termina por ejercer el comercio por interpsita perso-
na y debe concluirse que ambos adquieren la calidad de comerciantes.

ARTESANO: Hay una categora de pequeas empresas que escapan a las reglas del
derecho comercial. Son pequeas empresas artesanales que viven principalmente del
producto de su trabajo manual.

Segn Ripert se trata del trabajador autnomo que ejerce un trabajo manual, vende
solamente los productos de su trabajo y emplea un personal limitado. El Cd. de Comer-
cio no los legisla expresamente y no tiene todava un status de conjunto. La jurispruden-
cia ha resuelto que no es comerciante pero no hay un criterio uniforme al respecto.

1.1.1. Clasificacin de los comerciantes

El art. 2 del Cd. de Com. complementando el art. 1, proporciona supuestos ejempli-


ficativos, la doctrina sostiene la inutilidad de la norma. El art. 3 distingue los minoristas
de los mayoristas. El art. 4 habla del comerciante extranjero.

En cuanto a comerciante minoristas y mayoristas cabe sealar que la doctrina le


concede a esta clasificacin un valor relativo, aducen que debi definirse una y otra
categora en trminos generales y no mediante anacrnicas indicaciones. La jurispru-
dencia ha resuelto que no hay entre ellos una categora intermedia y est conteste en
que para referirse a esta divisin, debe tomarse por referencia el acto de venta y no de
compra. Tiene importancia la distincin en materia econmica y numerosas disposicio-
nes regulan su actividad, ( ver los arts. 47, 50 y 51).

18. Son diversos los conceptos dados para explicar la nocin, algunos autores hablan de la idea de especulacin, otros
recurren a la empresa , la clientela; la jurisprudencia -en general- habla de la actividad regular con el propsito de
obtener beneficios, siendo preciso que los actos estn suficientemente ligados, y sean frecuentes y repetidos.
No es necesario que la profesin de comerciantes constituya la actividad exclusiva, ni siquiera la ms importante; una
misma persona puede tener dos profesiones o actividades distintas, bastar para ser comerciante que una de ella sea
comercial.

83
No debe confundirse la figura del minorista con el pequeo comerciante. El primero de
los nombrados, segn el art. 3, ser el que habitualmente, en las cosas que se miden
venden por metros, en las que se pesan, por menos de 10 kgs. y en las que se cuentan,
por bultos sueltos. Los segundos son los que tienen actividades de poca cantidad e
importancia.

Otro criterio de clasificacin permite distinguir:

a) comerciante de hecho: que adquiere su calidad de tal por la sola realizacin habitual
y profesional de actos de comercio, est o no matriculado;

b) el comerciante por la forma de su actividad: por ej. las sociedades comerciales de


la Ley 19.550.

Tambin podemos distinguir entre:

1) comerciante individual,
2) comerciante social. En este caso cabe hacer algunas acotaciones de importancia.
Socios de entes colectivos: el accionista, el comanditario, el socio de las coopera-
tivas realizan actos en nombre y por cuenta del ente colectivo del cual forman parte
o en el cual tienen intereses econmicos; luego, no son comerciantes. La doctrina
no es conteste en cuanto al socio comanditado y del socio colectivo en las colectivas.
Con respecto al socio colectivo, sin entrar en el estudio de la personalidad de las
sociedades colectivas, stas constituyen entes distintos de las personas de los
socios (art. 33 CC) y aunque el socio colectivo responde personal, solidaria e
ilimitadamente por la gestin social, tal responsabilidad es siempre subsidiaria de la
de la sociedad. Por lo tanto, los socios colectivos actan en nombre de la sociedad
y por ello no son comerciantes.

En la actualidad, con la redaccin de la Ley 19.550 sin lugar a dudas son comerciales
todas las que enumera dicha ley, con ello, a pesar de la redaccin del art. 1 del Cod. de
Comercio, seran sociedades comerciales no slo la colectiva, sino tambin las coopera-
tivas y las de economa mixta. Las sociedades enumeradas por la Ley 19.550 seran
comerciales por la forma jurdica que adoptan, cualquiera sea su objeto, y an cuando no
realicen actos de comercio. Distinto es el criterio a adoptar cuando se trate de socieda-
des no enumeradas por la Ley 19.550 en cuyo caso se debe examinar el objeto principal
para el que fueron constituidas y que justifica su funcionamiento.

La calidad de comerciales de las sociedades cooperativas tambin ha sido controver-


tido. Las de economa mixta se rigen por las disposicin del Cod. de Comercio relativas a
las sociedades annimas (Dec-15.349/46). Las Empresas del Estado pueden tener por
objeto actividades de carcter industrial comercial o de explotacin de servicios pblicos.

84
Actividad N 13

a) Grafique los componentes de las relaciones jurdi-


cas mercantiles.

b) Enumere los sujetos que puede establecer una rela-


cin jurdica mercantil.

c) Elabore un cuadro sinptico de la clasificacin de los


comerciantes.

85
1.1.2. El Estado comerciante

Cuando el Estado ejercita actividades que en los individuos o sociedades de regula-


cin comn revisten carcter mercantil, no cae en la calificacin de comerciante porque
su actividad es slo medio y no fin.

Cuando el Estado acta directamente como persona de derecho pblico, realizando


actos de autoridad o imperio, se aplican los principios y normas del derecho pblico. Pero
en otras ocasiones, la actividad estatal se organiza en forma de gestin comercial a
cargo de una entidad provista de autarqua; estas reparticiones con personalidad jurdi-
ca, con patrimonio y capacidad contractual propios, actan en el campo de derecho
privado. Los actos que realizan en estas circunstancias son comerciales, pero ello no
significa que le atribuyan el Estado calidad de comerciante.

1.1.3. Estatuto del comerciante

Se denomina estatuto del comerciante al conjunto de deberes y derechos que corres-


ponden a los comerciantes y que conforman un haz de normas. La doctrina suele reunir
en el llamado estatuto, las modalidades de la actividad, los deberes y los derechos de
los comerciantes (entre ellos Etcheverry).

Este estatuto crea en algn aspecto una situacin de privilegio, y en otros, los somete
a un mayor rigor de disciplina.

El elemento actividad econmica constituye el punto de apoyo del empresariado en


general.

1.1.4. Adquisicin, conservacin y perdida de la calidad de comerciante

La calidad de comerciante se adquiere en nuestro derecho, mediante el EJERCICIO


HABITUAL Y CON PROFESIONALIDAD DE LOS ACTOS DE COMERCIO.

La Ley no exige otra cosa, no es necesaria la inscripcin en el Registro Pblico de


Comercio (aspecto formal), ni el pago de patente (aspecto tributario).

La prueba de la calidad de comerciante queda a cargo de quien la alega.

El art. 32 crea a favor de los comerciantes inscriptos una presuncin iuris tantum de
esa calidad.

1.1.5. La prdida de la calidad de comerciante

Se produce al dejar de realizar actos de comercio en la forma prevista por el Cdigo,


esto es, con profesionalidad y habitualidad.

Ninguna otra cosa (inscripcin libros, pago de patente, etc.) puede desvirtuar el dere-
cho de la inactividad, tales actos nada dicen respecto a la conservacin de la calidad de
comerciante.

86
1.1.6. Domicilio del comerciante

Siendo el domicilio el lugar que la ley fija para la produccin de determinados efectos
jurdicos, el concepto surge del Cdigo Civil que determina el domicilio real subsumiendo
dos menciones: residencia y lugar de los negocios cuando ambas cosas no coinciden en
el mismo lugar, elige: ser domicilio real aqul donde est establecida la familia de una
persona (no donde estn sus negocios).

El comerciante individual posee un domicilio real y uno comercial que ser aquel
donde centraliza la administracin de su empresa.

En las personas jurdicas el domicilio ser simplemente el del contrato establecido


con conocimiento de la autoridad de inscripcin y contralor (en las sociedades irregula-
res los dos conceptos se pueden unificar).

Puede el comerciante (individual o societario) tener ms de un domicilio comercial, en


cuyo caso, a los efectos jurdicos, valdr el correspondiente al principal asiento de los
negocios o establecimientos.

El domicilio es modificable al cambiar o al elegir otro como sede de los negocios o


empresa.

1.1.7. Nombre comercial

Es el nombre bajo el cual un comerciante o una sociedad comercial ejerce el comer-


cio.

En cuanto a su naturaleza, para alguno se trata de un derecho de propiedad, con


criterio de derecho al uso exclusivo (no de dominio); otros hablan de un derecho intelec-
tual (bien inmaterial); para otros es un accesorio del fondo de comercio transferible con-
juntamente con l (con el que nada se explica sobre la naturaleza del mismo).

Sus caracterstica es que en principio, es INVARIABLE (hasta tanto no se produzca


un cambio en las situaciones jurdicas que justifiquen su cambio). La adquisicin del
derecho al nombre se adquiere por su EMPLEO. Aunque no medie registro, el derecho
de oposicin al uso caduca al ao de su uso pblico respecto de la persona que lo ha
empleado segn el art. 44 de la Ley 3975). ES TRANSFERIBLE O CESIBLE.

87
Actividad N 14

a) Aunque el Estado ejercita actividades comerciales no puede


atribursele calidad de comerciante por qu?

b) Cules son los requisitos esenciales, para la conservacin y


prdida de la calidad de comerciante?

c) Qu es el "nombre comercial"?

88
1.2.- Capacidad comercial

Es hbil para ejercer el comercio, segn nuestro Cdigo, toda persona que segn las
leyes comunes, tiene la libre administracin de sus bienes (art. 9), agregando a continua-
cin que los que segn estas mismas leyes no se obligan por sus pactos o contratos, son
incapaces para celebrar actos de comercio salvo las modificaciones contenidas en los
siguientes artculos.

Este artculo ha sido criticado por autores como Siburu y Segovia por su terminologa
e innecesaridad.

La Capacidad para ser comerciante est regulada por el Cdigo de Comercio, mientras
que la capacidad para realizar actos de comercio aislados, est regida por el Cdigo Civil.

La regla general en cuanto a la capacidad para ejercer el comercio, es la capacidad


que resulta de las normas del Cd. Civil, sin perjuicio de las reglas especiales del dere-
cho mercantil que amplan el rgimen de la capacidad ordinaria, introduciendo tambin
ciertas limitaciones.

Los no comerciantes tienen capacidad para celebrar actos singulares de comercio


siempre que no estn afectados por algunas de las incapacidades legisladas en el Cd.
Civil o en el Cd. Penal

Debe tenerse particularmente en cuanta la reciente modificacin (Ley N 26.579, san-


cionada el 02/12/09 y publicada 22/12/09) al rgimen de mayora de edad establecido
por el Cdigo Civil. Esta ley establece el siguiente rgimen:

"Art. 126.- Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de DIECIO-
CHO (18) aos."

"Art. 127.- Son menores impberes los que an no tuvieren la edad de CATORCE (14)
aos cumplidos, y adultos los que fueren de esta edad hasta los DIECIOCHO (18) aos
cumplidos."

"Art. 128.- Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad el da que cumplieren
los DIECIOCHO (18) aos.

El menor que ha obtenido ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin puede
ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorizacin, y administrar y disponer
libremente de los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil
o penal por acciones vinculadas a ello."

"Art. 131.- Los menores que contrajeran matrimonio se emancipan y adquieren capa-
cidad civil, con las limitaciones previstas en el artculo 134.

Si se hubieran casado sin autorizacin no tendrn hasta la mayora de edad la admi-


nistracin y disposicin de los bienes recibidos o que recibieren a ttulo gratuito, conti-
nuando respecto a ellos el rgimen legal vigente de los menores."

Por tal, las excepciones contempladas en los artculos 10, 11 y 12 del Cd. de Comer-
cio han quedado implcitamente derogadas, y por tal su rgimen vacuo. Actualmente la
regla es que tienen capacidad para ser comerciantes los mayores de dieciocho (18) aos
de edad.

89
No obstante, a modo de ilustracin, y por haber sido una institucin de importancia, a
continuacin explicaremos las excepciones que al rgimen de capacidad estableca el
Cd. de Comercio. Recurdese que este rgimen no tiene ya vigencia.

1.2.1. Menores autorizados

Toda persona mayor de 18 aos emancipada o autorizada legalmente puede ejercer


el comercio. Para que sea vlida debe tener autorizacin expresa del padre o de la ma-
dre en su caso, y ser inscripta y hecha pblica en el Tribunal de Comercio respectivo.
Con tales recaudos cumplidos el menor ser considerado mayor para todos los actos y
obligaciones comerciales.

La emancipacin que admite el Cd. Civil es la producida por matrimonio (arts. 131 y
134 del CC).

En consecuencia, la emancipacin comercial es la autorizacin a la que se refiere el


art. 11 del Cd. de Comercio con los requisitos que hemos reseado precedentemente.
La emancipacin es la producida por matrimonio con caractersticas y consecuencias
indicadas en los arts. 131 y 134 del Cd Civil. Ambas situaciones son diferentes y tienen
aspectos distinguibles, por ej. la autorizacin es revocable (art. 12 C. Com.) mientras que
la emancipacin del Cd. Civil no lo es. La autorizacin no hace perder la patria potestad
mientras que la emancipacin si.

Si el menor no est debidamente autorizado no adquiere la calidad de comerciante


por ms que realice actos de comercio. Sus actos sern nulos, de nulidad relativa.

La autorizacin posterior no convalida los actos de los menores no autorizados pero


puede confirmarlos cuando cesa la incapacidad por haber alcanzado la mayora de edad
o por haber sido autorizado para ejercer el comercio.

La autorizacin puede ser concedida por el juez en los siguientes casos:

a) menor hurfano o cuando cuyos padres no se encuentran en ejercicio de la patria


potestad;
b) menor emancipado civilmente (por matrimonio);
c) el menor a quien los padres han negado la autorizacin, (con respecto a este ltimo
supuesto no es pacfica la doctrina y hay muchos que opinan que el juez no puede
fallar contrariamente a la voluntad de los padres).

Hay autores que distinguen entre:

- autorizacin expresa (la del art. 11 C. Com.)


- autorizacin tcita (la del art. 12 del C. Com., asociacin al comercio del padre)

El procedimiento para la autorizacin implica: el juez, acreditada la edad, filiacin del


menor y legitimacin de quien presta la autorizacin, previa vista al asesor de menores y al
fiscal judicial, dispondr la autorizacin. La publicidad del art. 11 algunos entienden que es
por edictos y otros, que basta la fijacin en la tablilla del juzgado y la que resulta del propio
Registro. La inscripcin de la autorizacin en el Registro Pblico de Comercio no releva al
menor de la obligacin de su posterior inscripcin en la matrcula de comerciante.

Capacidad del menor autorizado:

1) Es general (no puede estar restringida a un slo ramo).

90
2) Contina siendo incapaz para los actos y obligaciones civiles. Sus actos tienen
presuncin de comercialidad. (Art. 5).
3) Para los actos y obligaciones comerciales tienen la misma capacidad de los mayores
de edad.
4) No puede enajenar inmuebles (art. 1360 C.C. y 19 C. Com.).
5) No puede constituir anticresis, uso, usufructo, habitacin o servidumbres sobre
inmuebles;
6) No podr, mediante autorizacin, ejercer como corredor y rematador (arts. 88 y 113).

1.2.2. Mujer casada mayor de edad

Luego de la sancin de la 17.711 la situacin de la mujer casada mayor de edad (que ya


haba tenido un cambio fundamental con la ley 11.357) es de plena capacidad civil. Puede -
por lo tanto- ejercer el comercio con bienes propios y gananciales que le corresponden, si es
que establece un negocio nuevo o lo adquiere a ttulo oneroso, ya funcionando. Puede ade-
ms, continuar con la explotacin del negocio que tuviere cuando soltera y constituir hipoteca
sobre los bienes afectados al negocio (arts. 1276 CC y 1 y 5 de la ley 11.357).

Tambin, con la sancin de la ley 17.711 se puso fin a la vieja polmica que exista
respecto a la interpretacin del art. 3 de la ley 11.357 que dejaba duda respecto a la
posibilidad de la mujer casada de constituir sociedades civiles, asociaciones comerciales
y cooperativas, debido a una tcnica defectuosa acerca de si poda formar parte de so-
ciedades comerciales.

Sociedades: La situacin actual est reglada por la Ley 19.550 pudiendo los cnyuges
formar, an sin la participacin de terceros, sociedades por acciones (S.C.A., S.A.) Y S.R.L.,
quedando vedada la posibilidad de constituir otro de los tipos de las sociedades que regula la
ley. En el caso de que, por donacin, sucesin u otro ttulo llegaran a adquirir la calidad de
socios en algunas de esas sociedades para las cuales no se hallan autorizados, las socieda-
des deben transformarse en el trmino de 6 meses en una sociedad por acciones o en una
SRL., o algunos de los cnyuges deber ceder su parte (arts. 27 y 29 de la ley 19.550), caso
contrario, la sociedad se tornar nula y entrar en liquidacin.

Tampoco sern vlidas entre cnyuges las sociedades de hecho, que debern disol-
verse, al igual que las irregulares.

Mujer casada menor de edad: se encuentra en situacin similar a la del hombre eman-
cipado por casamiento. Tiene libre disponibilidad del producido de su comercio, aunque
se trate de bienes gananciales pues estn comprendidos entre los de su administracin
reservada.

Ante la eventualidad del divorcio de la menor, aqu la emancipacin es irrevocable,


caso similar para la viudez. Si tuviera que disponer de los bienes adquiridos a ttulo gra-
tuito, antes o despus del matrimonio, deber hacerlo con autorizacin judicial.

Si la menor se encuentra autorizada para ejercer el comercio o emancipada por habi-


litacin de edad y contrae matrimonio antes de cumplir los 21 aos, no necesita la anuen-
cia de su marido para continuar ejerciendo el comercio.

91
INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES. INCAPACIDADES
PARA EJERCER EL COMERCIO

DISTINCION ENTRE INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES.


INCAPACIDADES PARA EJERCER EL COMERCIO.

INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES INCAPACIDADES

* se imponen a los sujetos de derecho que, por * se refieren a sujetos que les fal-
hiptesis, son capaces, como verdaderas prohi- tan esa condicin legal para ser
biciones legales. comerciante; son incapaces.

* los sujetos que las sufren, si las quebrantan, * los actos que realice el incapaz
no ven viciados de nulidad los actos o negocios son NULOS
que realicen

* obedecen a razones que no hacen a la protec- * son establecidas en proteccin


cin del sujeto incapaz, como por ej.: la tutela del sujeto declarado incapaz
del decoro que imponen determinadas profe-
siones, investiduras o estados, la tutela del
inters pblico o del comercio.

1.2.3. Incompatibilidades y prohibiciones: clasificacin.

a) Objetivas: se instituyen en razn de las cosas, sometiendo el ejercicio de determi-


nadas actividades comerciales a previa autorizacin;
b) Subjetivas: son las que se establece en razn de la investidura, profesin y funciones
de determinadas personas. Se dividen en:
b.1: Absolutas: cuando excluyen totalmente la posibilidad jurdica del ejercicio del
comercio y,
b.2: Relativas: cuando vedan tal actividad en razn de los intereses de la sociedad
o del comercio.

LAS INCOMPATIBILIDADES DEL ART. 22 NO PROHIBEN


REALIZAR ACTOS DE COMERCIO AISLADOS, SINO QUE
VEDAN EL EJERCICIO DEL COMERCIO.

Como consecuencia de ello los actos mercantiles que realicen sern vlidos, queda-
rn sujetos a las leyes y tribunales comerciales, su ejercicio reiterado en forma tal de
constituir una profesin har adquirir la calidad de comerciante a quien lo realice. Los
incompatibles pueden ser declarados en quiebra y si bien pueden lograr su conclusin
mediante concordato resolutorio, en caso de no prosperar la propuesta de acuerdo, se-
rn posibles de una calificacin de conducta fraudulenta.

Si bien no podan solicitar su concurso preventivo, con la reforma del art. 2 y 5 a la ley
19.551 por la 22.917, ahora s pueden hacerlo.

1.2.4. Corporaciones eclesisticas

Quedan comprendidas en la expresin utilizada por el inc. 1 del art. 22 las rdenes y
congregaciones religiosas de votos simples y solemnes. Una vez autorizadas como per-
sonas jurdicas de carcter privado (art. 33 y 45 CC) pueden adquirir derechos y contraer

92
obligaciones en cuanto al principio de especialidad, esto es, que su gestin se ve limitada
a los fines de su institucin (art. 35 CC) que por hiptesis, son fines religiosos, carcter
ste que trae aparejada una incompatibilidad absoluta para el ejercicio del comercio, no
ya en razn de su estado, sino de su objeto.

Para el caso de que, de hecho, la corporacin, congregacin, orden o asociacin


realice actos de comercio con habitualidad, en violacin de sus estatutos, no adquiere la
calidad de comerciante, responsabilizndose a sus dirigentes, administradores o repre-
sentantes, aunque hayan actuado, al comerciar, con profesionalidad, en nombre del ente.

Clrigos: El art. 22 en su inc. 2 se refiere a los clrigos de cualquier orden mientras


vistan el traje clerical.

En nuestro derecho cabe investigar qu significado tienen las expresiones de clri-


go y religiosos profesos. Los clrigos cuentan con capacidad y si, en infraccin de la
prohibicin, realizan actos de comercio habitualmente, stos sern vlidos y harn que
se les considere comerciantes, con la ulterior consecuencia de que podrn ser declara-
dos en quiebra. Los religiosos profesos, al hacer profesin de fe, pierden la posibilidad de
adquirir bienes, se tornan incapaces para contratar, por lo que no pueden ejercer activi-
dad mercantil habitualmente ni realizar actos de comercio aislados, y en caso que los
llevaran a cabo, seran nulos.

Habida cuenta de lo que venimos diciendo, el art. 22 alcanza en su inc. 2 a:

a) Los llamados CLERIGOS SECULARES, que no estn sometidos a reglas de


ordenes religiosas;
b) Los religiosos que hubieren emitido VOTOS SIMPLES;
c) Los que vivieren en CONGREGACIONES RELIGIOSAS;
d) Los CURAS PARROCOS, OBISPOS Y CARDENALES;
e) Los MINISTROS de religiones NO CATOLICAS.

1.2.5. Magistrados civiles y jueces

El art. 22 inc. 3 determina incompatibilidad para ejercer el comercio en razn de su esta-


do, a los magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y jurisdic-
cin con ttulo permanente. Cabe entender por magistrados civiles a los funcionarios pbli-
cos de alto rango, tales como Presidente de la Nacin, Gobernadores de provincias y territo-
rios nacionales y sus respectivos ministros e intendentes (doctrina uniforme).

En cuanto a los jueces, el precepto comprende a los nacionales y provinciales de


cualquier instancia y fuero. Se ha criticado la limitacin de la incompatibilidad al territorio
donde ejercieran su actividad y jurisdiccin (en el orden nacional la ley 21.341 ha exten-
dido la incompatibilidad para ejercer el comercio a todo el territorio de la Nacin).

La prohibicin legal del art. 22 no alcanza a la facultad para prestar dinero a inters,
mientras ello no se realice como profesin habitual; ni a ser accionista en una sociedad
comercial, siempre que el sujeto que sufre prohibicin no tome participacin de la geren-
cia administrativa. Tampoco podrn ser fundadores de sociedades annimas, ni integrar
sociedades por inters, ni de responsabilidad limitada en razn de que la autorizacin se
limita a ser accionista.

93
1.2.6. Interdictos y quebrados

Esta norma (art. 24) ha sido criticada en doctrina porque nada agrega a lo establecido
en materia de capacidad.

Interdictos: quedan comprendidos en la norma (art. 24 inc. 1) los dementes declara-


dos en juicio, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, los inhabilitados
en los trminos del art. 152 bis CC, y los condenados a ms de tres aos de prisin y
reclusin. Si son titulares de un establecimiento comercial que se halle funcionando an-
tes de su interdiccin o lo reciban por herencia, donacin o legado, el curador, previa
autorizacin del juez de la curatela, puede continuar el ejercicio del comercio en nombre
de su representado, mientras que si el interdicto no cuenta con esa calidad o no recibiera
por los ttulos indicados un comercio ya instalado, no podra iniciar actividad mercantil,
pues se halla incapacitado para adquirir la calidad de comerciante en funcin de los arts.
1 y 9.

Quebrados: el inc. 2 del art. 24 debe interpretarse en la actualidad a la luz de los


arts. de la ley de concursos 19.551 que ha establecido un rgimen no de incapacidad
sino de inoponibilidad de los actos del fallido desapoderado respecto de la masa, de
modo tal que su realizacin, mientras no sea rehabilitado, no perjudica a aqulla, pues la
ley los califica de ineficaces a su respecto. Durante este perodo de desapoderamiento le
est vedado e ejercicio del comercio, por s o por interpsita persona, no pudiendo ser
socio, administrador, gerente, sndico, liquidador o fundador de sociedades comerciales
o civiles y ni siquiera factor o apoderado de otro comerciante, permitindole solamente
realizar tareas artesanales, profesionales o en relacin de dependencia.

Los actos que pudiera realizar en infraccin del mencionado rgimen no son nulos,
sino slo ineficaces respecto del mencionado concurso, pero nada impide que los crdi-
tos que de ellos resulten puedan hacerse valer, oportunamente, sobre los bienes adqui-
ridos luego de la rehabilitacin o sobre el remanente que resultar una vez satisfechos
los acreedores del concurso y las acreencias que integran su masa pasiva.

94
Actividad N 15

a) Son sinnimos incompatibilidad y prohibicin?, pro-


hibiciones e incapacidades?

b) Complete el siguiente cuadro:

Prohibiciones Fundamentos

a.- Corporaciones
eclesisticas:

b.- Magistrados:

95
1.3. Obligaciones comunes a los comerciantes

El Cdigo de Comercio trata de crear una estructura obligacional en torno de la perso-


nalidad del comerciante. El sistema ya no resiste el paso del tiempo, al decir de Etcheverry.
Es que el moderno empresario necesita una estructura ms adecuada, realista y dinmi-
ca, que lo concilie con el momento actual.

El art. 33 del Cd. de Comercio debemos analizarlos como ley vigente pero con un
sentido crtico. La praxis indica el incumplimiento casi total de los actos y formas del
comercio y en especial de las que enumera el art. 33, por parte de los comerciantes o
empresarios singulares.

Estas obligaciones no tienen el rigor de una estricta imposicin jurdica, las sanciones
indirectas, han perdido verdadera virtualidad. La obligacin de llevar libros es una de las
que principalmente debera cumplirse, porque adems del inters particular, constituye
un beneficio genrico para la comunidad; pero si no se cumple no hay sancin directa por
ello.

A) Matrcula

A diferencia de lo que dispona el Cd. de 1.862 ahora el estado de comerciante no se


obtiene por inscripcin en la matrcula, sino por una cuestin de hecho que produce el
efecto de la aplicacin de la legislacin mercantil y el juzgamiento en los pleitos que
surjan, por la jurisdiccin especial. Pero hay ciertos beneficios que la ley otorga a quienes
regularicen una inscripcin registral y lleven contabilidad en forma legal (art. 26 C. Com.)
y otras veces se exige esa inscripcin para desempearse como agente auxiliar de co-
mercio; veamos:

a) la fe de sus libros de comercio, dentro del sistema probatorio que mediante stos
estructura el propio Cdigo;
b) se necesita la inscripcin para poder actuar como corredor (art. 89 C. Com.), y
martillero (art. 3 Ley 20.266), afirma la doctrina que en la prctica esta disposicin
ofrece grandes desajustes con la realidad;
c) para ser acreedor prendario, el comerciante o industrial debe inscribirse en el
Registro Pblico de Comercio;
e) presuncin de que el inscripto es comerciante. Tiene el carcter de iuris tantum
invirtiendo la carga probatoria que estar a cargo de la persona que impugnare esa
calidad.

En cada jurisdiccin local existe un Registro de Comercio que funciona como Juzgado
o Secretara. En donde no exista el trmite se har ante el Juzgado de Paz respectivo.
All deben inscribirse o matricularse los comerciantes para poder gozar de los beneficios
indicados precedentemente, tambin se inscriben all las sociedades mercantiles al pre-
sentar sus contratos para obtener la calidad de regulares.

El tiempo de hacerlo ser al comenzar el giro o despus, con excepcin de la solicitud


tarda destinada a burlar el precepto legal en beneficio propio (art. 26 in fine C. Com.).

An cuando los trmites varan segn las jurisdicciones, bsicamente la ley mercantil
exige que el escrito de inscripcin contenga (art. 27):

1) Nombre , estado y nacionalidad del comerciante


2) Designacin de la clase de actos a los que se dedicar (ramo, objeto)
3) El domicilio comercial

96
4) El nombre del gerente o factor que lo representar en el establecimiento (por
supuesto que ello para el caso que exista tal representante)
5) En el caso de menores se deber acompaar la autorizacin legal inscripta.

El juez estudiar la peticin y podr denegar el pedido si estima que el comerciante no


goza del crdito y probidad caractersticos segn la actividad que desempee (art. 29), o
cuando el comerciante no tenga la capacidad legal para ejercer el comercio.

En la prctica no se requiere prueba de la moralidad o solvencia econmica del solici-


tante (criticado por Halpern quien propicia que en una futura reforma se rectifique este
simple procedimiento para poder sanear la matrcula).

Cualquier cambio posterior de cualquiera de los requisitos enunciados ante el Regis-


tro deber ser debidamente comunicado, inscribindose la modificacin (recordemos
que debe ser actualizado porque el Registro es de consulta pblica).

B) Contabilidad y Libros

Desde el art. 43 al 66 inclusive (con la modificacio-


nes introducidas por el Dec. 4777/63 ratificado por Ley
16.478) se regula la contabilidad legal que deben lle-
var los comerciantes y el sistema legal que compete
al comerciante individual (ley de sociedades en sus
arts. 67 y se dispone sobre la documentacin
societaria).

Siendo que el principal beneficiario es el propio


comerciante, se aconseja que la lleve ajustada a de-
recho y a sus particulares necesidades.

Es que la contabilidad no tiene su sustento nica-


mente en el orden o registro ordenados de operacio-
nes sino que adems, importa dos funciones funda-
mentales:

- sirve para presentar estados econmicos-financieros


- sirve para interpretar hechos que a su vez, servirn para la toma de decisiones
econmico-financieras o de otra ndole.

Se seala un triple fundamento de la contabilidad:

* El inters del comerciante.


* El de los terceros que contratan con el comerciante, sean comerciantes o no.
* El inters del Estado que representa el inters de la comunidad en su faz de
controlador y de recaudador fiscal.

Hasta la reforma de 1.963 se exiga el libro diario, el inventario y el copiador. Despus


de la reforma, el tercero de estos libros que haba cado en desuso, fue descartado.

Esta reforma se asent sobre los tres pilares bsicos de los modernos principios
universales de la contabilidad: sistema uniforme (invariable), veraz y claro. La forma de
registracin, mientras cumpla con esas tres condiciones, es libre.

Segn el art. 44 del C. de Com. son obligatorios el libro Diario (en el art. 45 se indica
cmo se lleva) y el Inventario y Balance.

97
No se agota en esta enumeracin la obligacin del comerciante ya que, de acuerdo
con la importancia y naturaleza de su explotacin, deber completar sus registros con
otros.

Los agentes auxiliares del comercio deben llevar tambin, obligatoriamente, los libros
generales y algunos especiales que la ley indica. La prctica suprimi el copiador de
cartas, antes que lo hiciera la Ley en 1.963; hay modernos sistemas para archivar en la
actualidad.

Segn el art. 53 los libros deben estar foliados y encuadernados. El Juzgado de Co-
mercio del domicilio o el Juez de Paz si no lo hay, los individualizar y foliar. En la
prctica se coloca nota en la primera pgina y se sellan las restantes por medios mec-
nicos. Los libros se adquieren ya foliados y encuadernados.

Son de frecuente uso el libro auxiliar de Caja, el Mayor y otras registraciones comple-
mentarias.

El modo de llevarlos est consignado en el art. 54: no se deben alterar los asientos
que se harn en orden progresivo, no es posible dejar blancos o huecos, hacer interlinea-
ciones, raspaduras o enmiendas, tachaduras, mutilacin de hojas o alteracin de la en-
cuadernacin o foliatura. Los errores se salvan con un nuevo asiento que se hace en la
fecha en que se advierte el error o la emisin.

La sancin mercantil, sin perjuicio de la pertinente responsabilidad criminal si


correspondiere legalmente:

Es la FALTA DE VALOR EN JUICIO EN FAVOR DEL COMER-


CIANTE A QUIEN PERTENECE (art. 55) y la VIGENCIA DE LOS
LIBROS DEL ADVERSARIO(art.56)

salvo que tambin los de ste sean irregulares. La falta de libros incluye en la califica-
cin de la conducta del fallido, y no llevarlos es causal de rechazo del pedido de concurso
preventivo.

No es necesario que el comerciante lleve por s los libros, puede encargar autorizando
expresa o tcticamente a otros para que los lleve, generalmente la tarea intelectual del
asiento se encarga a un contador pblico nacional.

Para ser admitidos en juicio debern llevarse en idioma nacional.

El comerciante tiene obligacin de conservar los libros y la correspondencia que ten-


ga relacin a su giro en buen estado por un plazo de diez aos desde el cierre del
negocio. Tal obligacin pasa a los herederos (antes era por 20 aos la carga de conser-
vacin).

El art. 47 posibilita al comerciante minorista llevar anotaciones globales.

98
Actividad N 16

a) Explique las obligaciones comunes a los comerciantes.

b) Enumere los beneficios de llevar en regla la contabili-


dad.

c) Elabore un cuadro sinptico con los libros esenciales


que debe llevar un comerciante. Explique sintticamen-
te cmo llevarlos.

99
C) RENDICION DE CUENTAS

Esta obligacin del comerciante surge del art. 33 inc. 4 del Cd. Com. puntualizndo-
sela en los arts. 68 a 74.

Es una exposicin detallada y precisa de la gestin


cumplida a fin de que el interesado pueda discutirla o
aprobarla, y llevado el caso promover las acciones
pertinentes.

Se detallarn en forma completa los ingresos y egresos con los comprobantes conta-
bles que lo justifiquen.

En las diversas relaciones jurdicas enunciadas, cada rendicin de cuentas tendr sus
particularidades.

Slo cuando se acta por cuenta ajena o a nombre ajeno o si se tiene obligacin de
restituir, se deber rendir cuentas.

Toda negociacin es objeto de una registracin contable, pero los comerciantes co-
rresponsales o por cuenta ajena tienen obligacin de materializar un acto de rendicin de
cuentas, explicando su gestin y los resultados obtenidos. En cabeza del principal se
distinguen dos acciones:

a) El derecho a que las rindan y su correlativo, el derecho a impugnarlas y


b) El derecho a pedir el cobro del saldo resultante.

Est obligado a rendir cuentas quien obra por otro o quien tiene la obligacin de
restituir, como dije al comienzo del tema. Son varios los gestores, administradores o
comisionistas, cada uno deber rendir sus cuentas -y responder luego- por la parte que
le correspondi en la negociacin.

Quien rinde cuentas afronta inmediatamente la responsabilidad por las reclamacio-


nes e impugnaciones que realice el principal, a las cuales deber satisfacer o reparar. Si
no las hay se libera de su obligacin eventual concluyendo as su gestin.

Despus de rendida la cuenta el principal adquiere los derechos de la negociacin


cumplida y contrae las obligaciones inherentes a ella. Se entender que la cuenta est
rendida cuando concluyan todas las cuestiones que le son concernientes.

C.1) Forma

Si los actos o negocios jurdicos realizados son de cierta importancia deber presen-
tarse por escrito; este recaudo surge de la realidad y no de la norma. Si debe realizarse
ante el juez siempre ser escrita. Puede admitrsela en forma verbal, con exhibicin de
los comprobantes de apoyo, en determinados casos.

El rindiente har un informe de su gestin, presentando en caso de ser necesario, un


balance e inventario de las existencia. La presentacin contendr los estados contables
necesarios para comprenderlas cabalmente, llevados en legal forma; una explicacin o
descripcin de los negocios realizados y la indicacin del saldo -deudor o acreedor- que
resultare. Las cuentas as presentadas deben tener la suficiente autonoma para bastar-
se a s mismas sin necesidad de explicacin adicional.

100
C.2) Oportunidad

Las cuentas se rendirn al finalizar cada negociacin en que sean exigibles, al finali-
zar el ao o el ejercicio si la tarea es continuada por un tiempo relativamente largo.

C.3) Lugar

Segn el art. 74 debe hacerse en el domicilio comercial del rindiente, pero es vlido el
pacto en contrario (por ej. que las cuentas se rendirn en el domicilio real o comercial del
principal).

C.4) Aceptacin e impugnacin

Ante la presentacin de la rendicin de cuentas el interesado podr aceptar, callar o


rechazar, segn el caso. Si las acepta expresamente se concluye la negociacin y se
produce de pleno derecho el traspaso de los derechos y obligaciones. Si no hay respues-
ta del principal despus de un mes de recepcin comprobada fehacientemente de la
cuenta, se presume la aceptacin y conformidad con ella (presuncin iuris tantum); de
ah la necesidad de tomar precauciones de prueba respecto a la entrega y recepcin de
las cuentas.

1.4. Derechos de los comerciantes

A) Limitacin de la responsabilidad

Uno de los beneficios que otorga la ley mercantil al comerciante es la posibilidad de


limitar su responsabilidad.

En materia de sociedades comerciales se ofrece la posibilidad de separar patrimonios


(para todas las sociedades regulares, en gral.) y de limitar la responsabilidad a partes de
l (las sociedades de responsabilidad limitada y las por acciones en gral.). Lo contrario
dispone el derecho societario civil.

Esta excepcin a la regla gral. de que a cada persona le incumbe un patrimonio que
responde por sus deudas (excepto los bienes inembargables con sus modalidades pro-
pias), es un beneficio exclusivo del Derecho Mercantil.

Otros derechos de los comerciantes

El empresario privado tiene derecho a:

B) Organizar una comunidad laboral, por medio del llamado contrato de trabajo;

C) Contar con una organizacin de bienes (dinero, bienes materiales e inmateriales)


que le es necesario para poner en marcha el proyecto econmico previsto. Ese conjunto
se denomina por algunos, hacienda y fondo de comercio, por otros;

D) Concurrencia o competencia: es necesario que el Estado se ocupe de contrabalan-


cear el respectivo derecho de concurrencia al mercado. Surgen normas que se bifurcan
en la proteccin de la propia concurrencia en beneficio del empresario mismo y en pro-

101
teccin del consumidor. Es el Estado quien debe salir en defensa de la parte econmica
ms dbil, unas veces el empresario, otras veces el consumidor con reglas que vienen a
ser, bsicamente, reedicin del principio de la buena fe natural y propio de nuestro dere-
cho. No hay en nuestro derecho reglas uniformes y ordenadas referente a este tema,
sino una importante cantidad de leyes, decretos y resoluciones que castigan figuras
penales, como trasgresiones menores.(19)

E) Publicidad

El empresario tiene derecho a publicitar sus actividades, sus productos, su organiza-


cin. Esta proteccin de la propaganda es una facultad implcita en la economa capita-
lista. Mediante la propaganda, quien realiza actividad comercial o industrial incrementa
sus ventas y mejora su imagen ante la opinin general.

La publicidad comercial consiste en el llamado


a la clientela a travs de numerosos medios
audiovisuales.

F) La imagen

El derecho a la imagen comercial tiene rela-


cin con la propaganda, pero es una nocin vin-
culada a la personalidad comercial del empresa-
rio; ste tiene derecho al respecto, consideracin
y consenso de ser la persona de bien que todo
ser humano pretende. Tambin se relaciona el
derecho de la imagen con la competencia, una
forma de competencia desleal -que es la nega-
cin de la libre concurrencia- es el descrdito in-
tencional del competidor perjudicando su imagen.

2. Factores, empleados y dependientes

El factor, el empleado, el depen-


diente, el obrero, no realizan por
cuenta propia actos de comercio por
lo que no son comerciantes y sus
facultades se relacionan con la no-
cin jurdica de la representacin.

La distincin consiste en estable-


cer qu clase de relacin jurdica se
instaura entre el comerciante, em-
presario o industrial y las personas
que colaboran con l. Si tienen el
mismo nivel de derechos y obliga-
ciones sern socios, compartan o no

19. Reglas punitivas en materia de marcas, ley de represin de monopolios -la ms antigua disposicin en materia de
concurrencia desleal- donde no se distinguen entre los empresarios civiles y comerciales, si bien la mayora de las
reglas son aplicables al empresario mercantil e industrial. El Cd. Penal tipifica figuras delictuales o de peligro en torno
a este tema: deslealtad en precio de mercaderas o valores, ofrecimiento engaoso o doloso de estos ltimos, falsa
documentacin contable que reprimen fraudes al comercio y a la industria. Reglas sancionatorias como de los
actuantes en funcin de rganos de las personas jurdicas y de los vendedores y compradores; la proteccin del cheque
tambin tiene relacin al tema (art. 302 C. Penal).

102
la direccin (ver el concepto de socio en Cuadernos de Derecho Societario, Zaldivar y
otros, Tomo I pg. 173).

Si estn bajo las ordenes laborales, cumplen horarios, perciben un sueldo peridico y
no participan en las prdidas, sern dependientes, empleados u obreros.

Los factores son tambin empleados en relacin de dependencia, con gran jerarqua
y a veces con importantes poderes que se acrecientan a medida que crece el organigra-
ma empresario. La doctrina entiende que esta funcin tiene la naturaleza jurdica del
mandato general de administracin con representacin del principal (arts. 135, 137 y 132
del Cd. de Com.).

2.1. Concepto de Factor

Antiguamente eran representantes en cada plaza del gran comerciante europeo; sus
negocios los manejaban con poca movilidad de personal desde los centros en que se
instaba.

Se llama factor a un mandatario de comerciante,


encargado de administrar la empresa o un esta-
blecimiento de ste, representndolo en forma
permanente y obligndolo en la medida de sus
facultades debidamente inscriptas.

Segn el art. 132 del C. Com: Se llama factor la persona a quien un comerciante
encarga la administracin de sus negocios, o la de un establecimiento particular. El
factor, cuyo nombre proviene de los estatutos medievales, administra el comercio o la
empresa bajo la supervisin del comerciante titular del negocio.

El mandato del factor es un poder amplio de administracin por el cual, aqul se


inviste con la cualidad de representante voluntario. Es decir, se le confiere poder y se le
determina el contenido concreto y los lmites de dicho poder. Es mandatario y tambin
administrador.

El factor acta en relacin de dependencia, tal como ocurre con cualquier empleado
en esa subordinacin jerrquica. Le corresponden los beneficios, derechos y obligacio-
nes del Derecho Laboral.

Puede figurar como gerente, gerente general, administrador, encargado, o cualquier


otro ttulo, lo que nos indicar que estamos ante un factor de comercio (denominacin en
desuso actualmente en nuestro pas) ser el mbito jurdico de poder que posea y su
status jurdico con relacin a la empresa que administra.

No confundir con otras figuras porque a veces se utiliza factor, denominando otras
figuras ajenas al mandatario general al que designa dicho nombre, como el caso de una
de las partes en el contrato de factoring a la que se la denomina factor.

2.1.1. Otros empleados y auxiliares

Para distinguir las actividades del factor hay que observar que existen figuras afines o
colaterales con la actividad citada.

103
Hay auxiliares del comercio que cumplen tareas para el factor pero no son tales. Tam-
bin se pueden cumplir tareas para el principal o empleador, pero no hay subordinacin.
Se trata de los corredores, martilleros, comisionistas, despachantes de aduana. Estos no
son factores sino que ejercen a veces un mandato especial, actuando por cuenta del
mandante, en otros casos lo hacen a nombre propio. Son en general, comerciantes,
calidad que no tiene el factor.

2.1.2. Empleados.

Algunos posee cierta capacidad legal de contratar, tal facultad es un poder especial
para determinados actos y no un poder general de administracin. Los empleados pue-
den ser autorizados expresamente mediante poder, que siempre ser especial, o me-
diante otras formas expresas o tcitas de otorgamiento y determinacin de sus faculta-
des.

Otra clase de empleados no tienen ningn poder de representacin, con lo cual su


posicin jurdica queda agotada en la mera relacin de dependencia. Se llama depen-
dientes a quienes tienen un poder especial para aquellos actos jurdicos establecido en
la autorizacin, y simples empleados a los que no poseen poder alguno.

La Ley de Contrato de Trabajo se aplica tanto al factor como a los dems empleados,
en relacin de subordinacin con respecto a un empresario o sociedad comercial. Es
pasible de aplicacin de todo el sistema tuitivo laboral, cualquier persona que desarrolle
una actividad en beneficio de la empresa, sea factor, administrador, gerente o director. La
Ley 16.593 dispone que las personas que, integrando una sociedad, le prestan toda o
una parte principal de su actividad, en forma habitual y personal, con sujecin a instruc-
ciones o directivas que se impartan, sern consideradas como trabajadores dependien-
tes de la sociedad a los efecto de la aplicacin de las leyes protectoras laborales se
exceptan las sociedades de padres e hijos.

2.1.3. Capacidad.

El factor debe ser capaz de ejercer el comercio (art. 132 del Cd. de Com.) y obliga al
empresario. Los actos realizados fuera de los lmites del mandato no inscripto son inopo-
nibles a los tercero de buena fe, pero esta obligacin va acompaada de la correlativa
responsabilidad por la negligencia, omisin o dao que irrogue. Debe tenerse en cuenta
que el fallido no rehabilitado no puede ser factor o apoderado con facultades generales
para el ejercicio de la actividad comercial.

2.1.4. El contrato institorio.

Se denomina en doctrina a la relacin jurdica que une al factor con el empresario o


propietario del negocio (que puede ser una persona visible o jurdica) Se denomina
tambin preposicin institoria.

El factor acta en nombre y por cuenta del preponente (tener presente que por error el
Cdigo dice proponente cuando es preponente), con el fin de celebrar negocios jurdi-
cos que no lo obligarn personalmente.

104
El mandato es GENERAL, PERMANENTE Y REVOCABLE.

An cuando el cdigo habla a una autorizacin especial extendida por el propietario


o principal, no determina que deba ser escrita.

Algunos autores interpretan que debe tratarse de una autorizacin escrita sin que sea
necesario que se trate de escritura pblica.

A este contrato -por su naturaleza- tiene que aplicarse las reglas concernientes a los
poderes generales y permanentes de administracin ante terceros, junto a las laborales
concernientes a la relacin interna entre mandante y mandatario (ley de contrato de
trabajo). Sin perjuicio de lo cual, es til recordar que el contrato institorio importa algo
ms que mandato y relacin de dependencia, pues crea obligaciones adicionales espe-
ciales.

2.1.5. Poderes del factor.

El factor llevar a cabo todos los actos que sean tiles y se encaminen al cumplimien-
to del objeto de la empresa comercial y ser ese el enmarcamiento de sus facultades.

El convenio con terceros que suscriba el factor tendr como efecto inmediato obligar
al principal como si ste hubiese celebrado personalmente el contrato, es decir, se pro-
duce la traslacin de obligaciones tpicas de la representacin.

Slo los factores estn eximidos de la necesidad de poder especial para firmar letras
de cambios o pagars en nombre de sus principales.

2.1.6. Inscripcin.

La autorizacin o poder del principal hacia el factor debe inscribirse en el Registro


Pblico de Comercio de la jurisdiccin, a fin de que surja efectos ante terceros. El poder
no inscripto es invocable por terceros en virtud de la doctrina de la apariencia.

Los contratos firmados por el factor dentro de los limites de su mandato, obligan al
principal sin necesidad de ratificacin ni expresa ni tcita, por parte de ste del negocio
jurdico concluido.

El poder se presume general y amplio para la administracin de una unidad econmi-


ca o parte de ella ( por ej. uno o ms establecimiento).

El factor deber cargar con responsabilidad personal si contrata en nombre propio. El


exceso del poder estar pautado por el objeto de la empresa econmica, en general, y
los actos de administracin necesarios para cumplir ese objeto, en especial.

2.1.7. Transmisin del poder.

La regla general es la intransmisibilidad del poder. El factor es personalmente respon-


sable por el cumplimiento de su obligacin genrica de administracin de la unidad eco-
nmica o establecimiento al frente del cual se encuentra. Pero no por ello debe realizar
personal o materialmente todas y cada unas de las tareas de giro, ya que podr a su vez

105
contar con otros dependientes que lo ayuden; pero todos debern obtener la aprobacin
del principal que ser su empleador nico. Si delega algn acto ste no se invlida, sino
que es el factor quien carga directamente con la responsabilidad consiguiente.

2.1.8. Labor del factor.

Se ejerce en forma permanente en un lugar determinado previamente por el principal,


al suscribir el contrato institorio. Su prestacin es onerosa y nunca se presume gratuita;
el factor representa al comerciante individual o colectivo y trata y realiza las operaciones
del giro en su nombre; lleva la contabilidad y los papeles exigidos por la ley; controla a los
dems empleados u operarios que trabajan en la empresa, generalmente es beneficio
con habilitacin, es decir, con una participacin en las ganancias, en atencin al alto
cargo que desempea.

La labor del factor debe relacionarse con el concepto de empresario. El empresario


debe combinar los factores de la produccin: naturaleza, capital y tecnologa con los
recursos humanos: tcnicos o especialistas, empleados, obreros todos los que actan
en relacin de dependencia respeto al empresario. En el primer puesto jerrquico del
elemento humano de la empresa, siguiendo inmediatamente al empresario, estar el
factor de comercio.

La regla es que el contrato con el factor no tiene trmino ni lmite. Para hacerlo cesar
en su tarea deber el principal aplicar las normas del Derecho Laboral.

106
Actividad N 17
1) Realice las diferencias esenciales entre factor, socio, em-
pleado.

2) En qu consiste el contrato institorio?

3) Elabore el siguiente cuadro sinptico:

concepto {
capacidad {
FACTOR
Poderes {
Obligaciones {

107
2.2. Corredores

A nuestro entender y siguiendo la posicin mayoritaria en doctrina, el corredor es un


comerciante porque realiza actos de comercio (el corretaje previsto por el art. 8 inc. 3).

El corretaje es una actividad comercial consisten-


te en la mediacin entre la oferta y la demanda
dirigida a provocar el acercamiento entre las par-
tes interesadas que luego contratarn directa-
mente.

Es una operacin auxiliar del comercio por-


que prepara y facilita la realizacin del con-
trato.

El lucro est dado por la retribucin de la


actividad de mediador o intermediacin. El
corretaje es en s mismo mercantil aunque
acerque a las partes para realizar contratos
civiles (por ejemplo: constitucin de hipote-
ca, compraventa de inmuebles).

El corredor ejerce el acto de comercio (corretaje) en nombre propio y haciendo de ello


su profesin habitual. No son agentes auxiliares subordinados (como el factor) sino AU-
TONOMOS con calidad de COMERCIANTES. Quedan sujetos a las leyes comerciales
en cuanto a las operaciones que realizan como corredores: estn obligados a matricular-
se, deben llevar un libro especial de registro de operaciones con los recaudos de los
libros de comercio.

Se constituyen en un colaborador del comerciante cuya actividad se dirige a buscar


interesados en contratar. Son las personas que por el conocimiento que tienen de los
mercados, se encargan de efectuar las negociaciones preliminares que necesariamente
preceden a todo contrato de alguna importancia. Cuando han aproximado las voluntades
de los contratantes, allanando las dificultades y procurando el acuerdo, dejar que los
interesados concluyan directa y personalmente el negocio.

Ahorran tiempo y esfuerzo y por ello tienen derecho a cobrar una retribucin. Es remu-
nerado por la celebracin del contrato o negocio encomendado pero no, si dicho resulta-
do no se obtiene. La jurisprudencia ha establecido que la funcin no se reduce a la mera
presentacin, debe procurar establecer las condiciones del contrato principal intervinien-
do en todos aquellos trmites que llevan en definitiva, a su perfeccionamiento.

Se lo define como la persona que en forma autnoma, profesional e imparcialmente,


aproxima la oferta y la demanda para facilitar o promover la celebracin de negocios.

Es una funcin autnoma. El comitente da las bases del negocio cuando se afirma
que es comerciante se debe tener en cuenta que la limitacin contenida en el art. 105 inc.
1 no significa negarle ejercicio del comercio ni su calidad de comerciante, sino limitar el
ejercicio de esa categora a actos mercantiles: el corretaje.

Los requisitos enumerados en los arts. 88, 89 y 90 a los que se subordina el ejercicio
del corretaje son de orden pblico y excluyentes.

108
Se requiere:

- Capacidad
- Idoneidad: un ao de domicilio en el lugar y haber ejercido el
comercio o actuado como tenedor de libros;
- Inscripcin en la matrcula
- Juramento.

El incumplimiento de los recaudos detallados precedentemente ha generado proble-


mas doctrinarios y jurisprudenciales acerca de su relacin con el derecho a la comisin.
Para algunos la norma del art. 89 -prdida de la comisin- es de orden pblico y castiga
una ilicitud que no puede ser derogada por las partes; otros sostienen que la sancin
sera demasiado rigurosa por generar a favor de quien ha aprovechado la gestin del
intermediario, un enriquecimiento sin causa que autorizara el ejercicio de la accin in
rem verso.

* Se exige a los corredores llevar asiento detallado y metdico de todas las operacio-
nes en que intervinieren, un libro de registro donde deben pasar lo asientos o
artculos del libro manual; pueden extender certificaciones de lo que consta en su
registro. Deben individualizar a las personas con las que contraten y asegurarse
sobre su capacidad legal respondiendo de los daos que ocasionare su negligen-
cia.

* No se responsabiliza a los corredores por la insolvencia de los contratantes pero


se fija una particular garanta si se trata de letras o valores endosables.

* Se les impone el secreto profesional de las negociaciones que se les encarguen.

* Se regula la minuta estableciendo que consiste en un resumen del negocio cele-


brado, que debe contener los datos suficientes para que las partes puedan redac-
tar un contrato definitivo o valerse de ella, como medio de prueba de un acuerdo
verbal.

* Se prohibe al corredor:

- Todo acto mercantil directo o indirecto en nombre propio o ajeno y constituir socie-
dad -debe entenderse de inters-.

Esta prohibicin debe entendrsela con el alcance que le dimos anteriormente, es


decir, que no significa negarle ejercicio del comercio sino simplemente limitar su ejercicio
a esa categora de actos mercantiles.

- Hacer pagos o cobranzas por cuenta ajena.


- Adquirir las cosas cuya venta se le haya encomendado.
- No puede dar fianza o garanta con relacin al contrato que interviene.
- Exigir mayor comisin u obtener otra remuneracin por el mayor precio que obtuviere.

2.3. Martilleros o rematadores

El martillero o rematador es un intermediario en el trfico de bienes. Es el agente en el


remate o subasta que es venta pblica (judicial o no) y que se propone de viva voz
adjudicando el bien a la mejor postura. subasta viene del latn sub-hasta (bajo la lan-
za); la venta del botn obtenido en la guerra se anunciaba con una lanza. Puede conside-
rarse una variedad entre las modalidades de compraventa.

109
El pregn del martillero es una verdadera oferta al pblico estableciendo con preci-
sin las condiciones esenciales de la venta (inclusive la base tiene el carcter de precio
mnimo). Las posturas de los licitantes tienen el alcance de una aceptacin. Pero el con-
trato as conformado, (oferta del martillero y aceptacin del licitante) queda sometida a la
condicin resolutoria constituida por la eventualidad de que otro licitante posterior, mejo-
re la postura aumentando el precio ofrecido. La cosa se adjudica al ltimo postor que
ofreci precio mayor. La adjudicacin tiene la funcin declarativa de reconocer al verda-
dero y definitivo adquirente. Es as que el remate se lo entiende como un contrato y un
contrato con persona determinada, pues el comprador en el momento del perfecciona-
miento ya es conocido y determinado.

La subasta puede ser privada, judicial o administrativa.

Subasta privada: cuando se realiza por encargo de persona (fsica o jurdica) la venta
pblica de cosas que se desean enajenar con intervencin del martillero.

Subasta judicial: cuando la ordena un juez en determinado proceso (no hay venta
judicial sin proceso).

Subasta administrativa: cuando se realiza por disposicin de la administracin pbli-


ca.

La subasta privada se rige por el Cdigo de Comercio. Las judiciales por las normas -
principalmente-, de los cdigos procesales y tiene naturaleza de acto jurdico procesal
con connotaciones de derecho pblico. Las ordenadas por la administracin pblica se
rigen por normas particularsimas de excepcin, con connotaciones de derecho adminis-
trativo.

Se requiere segn la ley 20.266 para ser martillero:

a) Ser mayor de edad


b) Tener ttulo de enseanza secundaria
c) examen de idoneidad para rendir en cualquier tribunal de alzada con competencia
en lo comercial

2.3.1. Inhabilidades:

1) quienes no pueden ejercer el comercio,


2) los fallidos con conducta culpable o fraudulenta,
3) los inhibidos,
4) los condenados,
5) los excluidos por sancin disciplinaria,
6) los comprendidos en el art. 52 del Cd. Civil: embriaguez habitual, disminucin de
facultades, prodigalidad.

Para la inscripcin en la matricula se requerir:

- Inscripcin en la jurisdiccin del lugar de desempeo profesional, a cuyos fines es


necesario:

- Aprobar el examen,
- Acreditar buena conducta,
- Constituir domicilio en la jurisdiccin del lugar de inscripcin,
- Dar garanta personal o real.

110
Existe incompatibilidad para desempearse como martillero respecto a los emplea-
dos pblicos, quienes no pueden efectuar remates ordenados por la rama del poder o
administracin de la cual forma parte.

2.3.2. Son facultades de los martilleros:

a) rematar cualquier clase de bienes salvo las limitaciones de leyes especiales,


b) solicitar a las autoridades competentes las medidas necesarias para garantizar el
desarrollo del acto.

Son obligaciones de los martilleros:

a) Llevar los libros previstos para el ejercicio de su funcin los que deben ser rubrica-
dos por el Registro Pblico de Comercio de la jurisdiccin, deben llevar diario de
entradas (asientos de bienes recibidos), diario de salidas (asiento de las cuen-
tas entre martillero y comitentes) y deben archivar por orden cronolgico un ejem-
plar de los documentos que extiendan por su intervencin en operaciones.
b) Comprobar los ttulos de los bienes a subastar,
c) Convenir la venta por escrito con el legitimado para disponer el bien,
d) Realizar la publicidad necesaria,
e) Cumplir con las disposiciones previstas para las ventas en lotes,
f) Cumplir con los recaudos dispuestos para el caso de bienes muebles.

Segn lo dispone la ley que estamos analizando, cuando el martillero realice la subas-
ta sin la presencia del propietario, reviste el carcter de consignatario.

2.3.3. Derechos de los martilleros:

1) Cobrar comisin segn la legislacin vigente en la jurisdiccin de que se trate;


2) Cobrar el reintegro de los gastos del remate convenidos y realizados;
3) La comisin se establecer sobre el precio obtenido, si no se efectuara la subasta
se calcular sobre la base convenida (salvo convenio distinto de las partes);
4) Si el remate se anulare por causa inimputable al martillero tiene derecho a cobrar
la comisin del responsable;
5) Pueden constituir sociedades que tengan por objeto exclusivo la realizacin de
remates; en cuyos caso los administradores y directores de la sociedad sern res-
ponsables ilimitada y slidamente con la sociedad por los daos y perjuicios que
pudieren ocasionar por el acto de remate.

2.3.4. Prohibiciones de los martilleros:

- No pueden efectuar descuentos en las comisiones arancelarias;


- Convenir participacin por obtener diferencia de precio,
- Ceder su bandera o permitir remates a su nombre por persona no matriculada,
- Realizar negocios directos o indirectos con los bienes de sus comitentes,
- Suscribir documentacin de venta sin autorizacin del legitimador,
- Retener el precio obtenido (total o parcialmente) en lo que exceda de los gastos y
comisin,
- Utilizar las palabras judicial municipal oficial cuando el remate no tenga ese
carcter, o expresiones que induzcan a engao o confusin;

111
- Aceptar ofertas bajo sobre,
- Suspender remates cuando existan posturas que alcancen la base.

Tanto en los remates judiciales como en los administrativos el martillero ya no es


comerciante.

En el orden nacional la designacin de martillero se realiza por sorteo sobre una lista
que se forma por inscripcin cada ao en cada fuero, requirindose dos aos de inscrip-
cin en la matrcula.

112
Actividad N 18

1) Qu es el corretaje?. Enumere los requisitos para ejercer esta


actividad.

2) Complete el siguiente cuadro:

MARTILLEROS

Concepto Requisitos Inhabilidades Derechos Prohibiciones

3) Realice una entrevista a un martillero sobre la experiencia en esta


actividad.

113
2.4. Viajantes

Viajantes son las PERSONAS QUE, respeto a las


empresas, PROMUEVEN LA CONCRECION DE LA
OFERTA Y LA DEMANDA, FACILITANDO LA ACTI-
VIDAD DE LA MISMA. Es una necesidad conse-
cuente del desarrollo del comercio.

Cuando una persona adquiere cierta impor-


tancia requiere la colaboracin de estos auxi-
liares que actan fuera de ella, ms prximos
a la fuente de produccin de materias primas
que requiere la empresa, o ms prximos a
los mercados de consumo de los productos
de la empresa.

Son subordinados externos cuya misin


puede cumplirse de diversas maneras:

a) Algunos se limitan a procurar clientes de-


jando la conclusin del negocio al princi-
pal;
b) otros, adems de buscar la clientela pueden tener las facultades para concluir los
negocios en nombre del principal.

Pueden trabajar para una sola casa o para varios establecimientos. Puede concretar-
se a actuar en una sola plaza o bien recorrer distintas.

Clasificacin: se distinguen dos grandes grupos en materia de viajantes de comer-


cio:

1) autnomos o independientes: sin relacin de dependencia o subordinacin.


2) subordinados o dependientes: vinculados al principal por un contrato de trabajo. La
doctrina los designa como viajantes empleados.

Se distingue tambin entre viajantes:

a) con representacin y
b) sin representacin.

a) Cuando est investido de representacin los contratos que celebra se perfeccio-


nan en el acto, como celebrados entre presentes (no requiere la conformidad del princi-
pal o su aceptacin, salvo que expresamente se inserta la clusula ad referendum).

b) Cuando no tienen representacin, a las operaciones que celebren les son aplica-
bles las normas de contratos concluidos entre ausentes. Requieren aceptacin del prin-
cipal. Rigen los arts. 1149, 1150, 1154 y 1155 C.C..

Salvo pacto expreso en contrario, la ley parte del principio que el viajante trabaja para
una pluralidad de comerciantes e industriales.

Se impone como forma de remuneracin obligatoria la comisin o porcentaje sobre el


importe de las ventas efectuadas (independientemente de otras que se convengan como
sueldos o viticos).

114
Corresponde tambin el pago de una comisin especial si los viajantes realizan ade-
ms cobranzas por cuenta del principal.

El empresario debe llevar un libro especial (rubricado y registrado) donde se asentar


todo lo relativo a los viajantes y sus operaciones.

Se le prescribe, en caso de despido, una indemnizacin por clientela. Se incorpora as


una doble proteccin a la estabilidad del trabajador.

2.5. Agente de Bolsa

Aunque se los denomina errneamente como corredores de bolsa se considera


que mayor precisin tiene el trmino comisionista de bolsa que agente de bolsa.

La ley 17.811 (arts. 39 a 45) ha regulado sus funciones.

La funcin del agente de bolsa es compleja, tiene algo de corredor, algo de agente
financiero y mucho de comisionista de bolsa.

Interviene intermediando en la compra, en la venta y dems transacciones con accio-


nes y ttulos en las bolsas, segn normas y formas que le imponen la ley.

Debe inscribirse en el Registro Pblico de Comercio y adems, en el Registro de


Agentes de Bolsa a cargo del Mercado de Valores, so pena de no poder operar. Los
Mercados de Valores deben poner la inscripcin en conocimiento de la Comisin Nacio-
nal de Valores.

2.5.1. Se requiere, adems de la inscripcin:

a) ser mayor de edad,


b) ser accionista del Mercado de Valores,
c) poseer idoneidad y solvencia moral a juicio del mercado,
d) ser socio de la bolsa de comercio a la cual est adherido, el mercado donde acte.

2.5.2. Prohibiciones e incompatibilidades:

No pueden ser inscriptos.

a) los fallidos,
b) los que estn en relacin de dependencia con sociedades que coticen,
c) los funcionarios y empleados de la Nacin, Provincias o Municipalidades (excepcin
hecha de los docentes),
d) que realicen tareas que no acepte la reglamentacin de los mercados de valores por
incompatibles.

Los mercados de valores deben reglamentar los requisitos de ingreso. Cuando se le


niega una inscripcin el solicitante puede interponer recurso ante la Cmara en lo Co-
mercial (si ocurre en la Capital) y ante un tribunal ordinario de Segunda Instancia, si el
hecho ocurre en Provincias.

115
En el ejercicio de sus funciones deben ajustarse a lo que dispongan los reglamentos
de mercado.

Deben guardar secreto de las operaciones que realicen por cuenta de terceros (slo
revelables por resolucin judicial) y slo pueden aceptar rdenes de personas identifica-
das, con la firma registrada en el libro (registro) que deben llevar a tal efecto.

Deben llevar los libros, registros y documentos que establezcan los mercados de
valores, adems de los que exige la ley.

Los Mercados de Valores pueden practicar inspecciones.

La firma del agente de bolsa da autenticidad a los boletos y dems documentos co-
rrespondientes a las operaciones en que haya intervenido(20).

Es responsable por el cumplimiento de la obligacin que intermedia, cuando el merca-


do no lo garantiza, certificar la deuda, siendo tal certificado ttulo objetivo.

Los aranceles a percibir los fijan los respectivos Mercados.

Son pasibles de sanciones disciplinarias por parte del Mercado de Valores (apercibi-
miento, suspensin, revocacin de la inscripcin para actuar).

2.6. Despachante de aduana

Su estatuto est reglamentado por


la ley 17.325, definindolo al
despachante de aduana como la per-
sona que, encuadradas en la presen-
te ley:

Interviene ante las aduanas y


receptoras de la Repblica, en los tr-
mites y diligencias relativos a la im-
portacin y exportacin de mercade-
ras y dems operaciones aduaneras.

Se los considera agentes auxilia-


res del comercio sujetos a las normas
pertinentes de legislacin mercantil .

La funcin que cumple consiste en las gestiones necesarias para obtener el despacho
de mercaderas que pasan por las aduanas, tanto en la importacin como en la exporta-
cin, pertenezcan a comerciantes como a no comerciantes. Los actos se realizan en s
mismos, no son comerciales, sino actividades vinculadas con la administracin pblica
(actos preponderantemente administrativos). La doctrina los considera no comerciantes.

Actan por mandatos de importadores, exportadores o bancos, cuya revocacin de-


ber comunicarse a la aduana actuante en la operacin pendiente.

20. Halpern critica esta facultad indicando que se trata de una eficacia bien extraa, ya que los comisionistas de bolsa
no pueden asimilarse a los funcionarios, son meros comerciantes sujetos a un status legal propio, a mrito de la
peculiaridad de la actividad.

116
2.6.1. Recaudos para poder actuar:

a) Inscripcin en la aduana o receptora en que ejerzan previo informe favorable de la


Direccin de Aduanas (requisito imprescindible),
b) ser persona fsica con capacidad legal,
c) tener ttulo secundario,
d) haber aprobado los exmenes y cursos que determine la Direccin de Aduanas,
e) dos aos de actuacin como apoderado de despachante inscripto,
f) acreditar domicilio real,
g) constituir domicilio en el lugar de sus funciones,
h) certificado de buena conducta,
i) otorgar garanta a favor del fisco para responder a impuestos, multas, etc. (depsito,
seguro de caucin, fianza bancaria, hasta cubrir un monto que se fijar cada dos
aos,
j) llevar un libro rubricado por la aduana respectiva donde se anotarn todas las
operaciones que se realicen,
k) llevar contabilidad con los libros necesarios a tal fin.

Prohibiciones e incompatibilidades:

1) Concursados, fallidos e inhabilitados,


2) tener deudas aduaneras exigibles,
3) los que sean o hayan sido empleados o funcionarios de la Direccin Nacional de
Aduanas y sus dependencias,
4) los condenados con penas privativas de la libertad o procesados,
5) los que hallan sido dado de baja en algn registros pos esas causas.

An cuando la ley los califica de mandatarios son solidariamente responsables por


cualquier hecho punible que derive de la manifestacin comprometida y todo otro acto o
gestin conjuntamente con el importador, exportador y banco.

La ley no autoriza la inscripcin de sociedades de despachantes.

El poder Ejecutivo debe fijar el arancel mnimo, sin embargo, ste no corre cuando se
trata de empresas o entes de la administracin nacional, provincial o municipal.

2.7. Expedicionistas

Es un auxiliar en la explotacin de los transportes. Las operaciones de expedicin


suelen ser engorrosas y requieren conocimientos especiales de horarios, tarifas, leyes
aduaneras, etc.

Concluye los contratos de transporte con uno o varios porteadores sin asumir en
nombre y riesgo propio la ejecucin del transporte.

Concluye el contrato por cuenta del comitente y mediante el pago de una retribucin.

Su actividad es un subespecie del contrato de comisin.

117
Actividad N 19
1)Complete el siguiente cuadro:

RequisitosActividades Reglamento
que la rige

VIAJANTE

Agente de
Bolsa

Despachante
de Aduana

118
3. La Empresa

Ya hemos visto en cap-


tulos anteriores que el dere-
cho mercantil es una catego-
ra histrica, como correlato
de situaciones de hecho. El
derecho comercial no es una
rama del derecho como re-
sultante de una clasificacin
dogmtica, sino que se des-
gaj del tronco comn, de-
recho civil, cuando ste no
resultaba suficiente para cu-
brir los aspectos por l regu-
lados. Los factores econmi-
cos, sociales y polticos que
produjeron este desmembramiento condicionan permanentemente a esta disciplina has-
ta su situacin actual (que es precisamente donde debemos aprehender su concepto y
contenido).

Tambin hemos dicho anteriormente que el derecho comercial no es slo derecho de


empresa, pero es claro que es la nueva protagonista, por lo que se ha dicho que ello
significa, en gran medida, un retorno al sistema subjetivo.

La nueva realidad lleva a que se elabore una doctrina jurdica sustentada sobre dos
bases:

1)El Derecho Mercantil es el ordenamiento propio de la actividad mercantil e indus-


trial realizada en masa.

2)Ante una nueva realidad econmica el Derecho Mercantil no es ya meramente el


derecho de los actos aislados de comercio, sino el derecho de la actividad mercan-
til profesional, realizada valindose como medio instrumental de la empresa.

Ahora el trfico en masa presupone la existencia de una organizacin y de un sujeto


agente. Por ello hay quienes entienden que el derecho mercantil no es ms que el dere-
cho de la empresa y de su trfico.

La empresa surge como una organizacin de fuerzas econmicas (capital y trabajo)


conforme a un plan elaborado por el empresario para lograr resultados econmicos. La
empresa es un conjunto de bienes de distinta naturaleza que sirve de sostn para la
actividad del empresario, es instrumental, pero por su importancia se sobrepone a la
persona del empresario.

Para el Diccionario de la Real Academia Espaola el vocablo empresa tiene varias


acepciones; entre ellas:

- Accin ardua o dificultosa que se emprende valerosamente.


- Casa o sociedad mercantil o industrial fundada para emprender o llevar a cabo
construcciones, negocios o proyectos de importancia.
- Tomado exactamente del Diccionario de la Real Academia significa, acepcin
comercial: Entidad integrada por el capital y el trabajo como factores de la produc-
cin y dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestacin de servicios

119
con fines lucrativos y con la consiguiente responsabilidad (ste es el concepto
econmico).

Intermediacin

En Economa el * LABOR que realiza y/o


perfil de
Produccin
EMPRESA
Econmicos
se centra en
* FINES que persigue Lucrativos
datos:
Especulativos

Ya se vio cmo nuestro Cdigo incorpor muy primitivamente el concepto en el art. 8


inc. 5 y la labor extensiva que la jurisprudencia realiz. Es claro que la empresa nunca
puede ser un acto de comercio sino una organizacin compleja para realizar actos
jurdicos, que sern de comercio en tanto la empresa pueda adoptar una forma
mercantil.

Hay quienes entienden que la empresa es el concepto totalizador del Derecho Mer-
cantil, razn por la cual la identifican plenamente con esta rama jurdica (con algunas
excepciones como letra de cambio, cheques, etc.).

Por ello es necesario sintetizar largas y meritorias labores.

La empresa existe en la realidad tangible de todos los das, es un fenmeno tal que,
traducirlo a normas jurdicas puede resultar tarea ardua, a veces desaconsejable por los
juristas. Podemos definir el fenmeno empresa como:

ACTIVIDAD COMPLEJA Y ORGANIZADA DE LOS


FACTORES DE LA PRODUCCION, PARA FABRI-
CAR O INTERMEDIAR EN PRODUCTOS O SERVI-
CIOS, CON UN FIN.

Si ese fin es econmico o de lucro, estaremos frente a la empresa civil o comercial. Es


que, al entender de Etcheverry, puede existir empresa sin fines especulativos como es el
caso de asociaciones, fundaciones. Por extensin, una actividad organizada como uni-
dad, integrada por personas y bienes, podra caracterizarse de esa manera.

Es diversa la realidad cuando se observa que el fenmeno econmico descrito se


manifiesta en un nmero de casos de diferente entidad jurdica: empresas cooperativas,
mercantiles, artesanales, agrarias, inmobiliarias, empresas de actividades civiles (por ej.
agrupaciones de profesionales), empresas sin fines de lucro, sociedades del Estado.

El fenmeno empresa, si bien parece unitario, ofrece aspectos diversos en los


cuales deben detenerse la doctrina, ley o jurisprudencia, colocndolos de acuerdo con el
sistema normativo positivo a fin de integrarlos a l de una manera permanente y cohe-
rente.

Segn Halpern la empresa mercantil es la organizacin de bienes y servicios


para la produccin de bienes o de servicios con un fin econmico.

120
Colombres propende a asimilarla ms al objeto o actividad, relacionndola con la
organizacin.

Ascarelli la define como: una actividad econmica cuyo instrumento es la ha-


cienda, distingue la empresa del empresario y de la actividad, y le agrega el concepto
de riesgo propio de toda empresa.

Para Zaldvar la empresa es una universalidad institucional es decir, una crea-


cin opuesta a la contractual, formada por una serie de elementos, algunos de los cuales
escapan al control de las partes. La actividad de todos estos elementos, ms que pro-
pender a la utilidad del propietario de la empresa, procuran el beneficio de la colectivi-
dad.

Dentro de la Ley de Contrato de Trabajo (art. 5) se da un concepto de empresa pero


el mismo debe ser entendido con los alcances all dados, es decir, como concepto de
empresa laboral ya que la Ley enfatiza a los fines de esta ley. Indica que: A los
fines de esta ley se entiende por empresa la organizacin instrumental de medios
personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin para el logro
de fines econmicos o benficos.

Este concepto laboral se incorpora al ordenamiento general de manera especial y


teniendo como mira el fin que esa materia requiere: se enfoca slo desde el factor traba-
jo, buscando el mejor desarrollo de los derechos que reconoce esta rama a todos los
asalariados.

No hay en general norma mercantil que precise el concepto de empresa. Nuestro art.
8 la menciona en el inc. 5, pero an cuando ello no debe extraarnos, lo cierto es que
se le ha hecho decir a la ley mucho ms de lo que ella dice o lo que pensaron los
codificadores.

Garrigues expresa que la empresa es una nocin econmica que trasciende a lo


jurdico en algunas manifestaciones, pero no como unidad.

121
Actividad N 20

a) Analice las distintas definiciones de empresa presentados en el


mdulo.

b) Seale los elementos comunes y distintivos de todas ellas.

c) Elabore una definicin de empresa, propias.

122
3.1. Nocin objetiva de Empresa

Algunos autores aceptan que por va doctrinaria se llegue a una nocin de empresa
con base objetiva y como es lgico, tiene que aproximarse a la ley, por lo cual Halpern
establece una relacin estrecha con el establecimiento mercantil (fondo de comercio), lo
que los italianos denominan hacienda. Pero de todos modos el concepto de fondo de
comercio o establecimiento mercantil, an tomado como empresa en sentido estti-
co dista mucho de contener la precisin acabada del concepto, queda afuera todo el
factor trabajo y el importante concepto de empresario.

La empresa como objeto de derecho -sin embargo- es el concepto que ms adhesio-


nes ha recibido nuestro pas.

Segn esta tesis, la empresa no tiene personalidad sino que es un objeto (complejo,
universal) de negociacin jurdica. No adquiere derechos ni contrae obligaciones sino
que lo hace por intermedio de su titular individual o colectivo.

Est formada por una universalidad de bienes dinamizados por un grupo de personas
de existencia visible, cuya direccin ejerce el empresario, dentro de una organizacin.

La empresa, objetivamente considerada se caracteriza por ser un conjunto patrimo-


nial de bienes cuya titularidad pertenece a una o ms personas.

Es el empresario o el titular de la empresa quien contrata o realiza en general diversos


actos jurdicos de administracin y disposicin sobre la empresa, sea en su totalidad o
en partes de ella.

La empresa, as objetivada, tendr como organizador al empresario que ser su titu-


lar y asumir el riesgo propio de la actividad empresarial.

Sin sta, que es propia del empresario la empresa sera un conjunto de bienes est-
ticos, sin accin y sin vida.

Ahora bien, la primera divisin que aparece es segn que la empresa tenga o no un fin
lucrativo y si ste es directo o indirecto, surge as el siguiente cuadro que esquematiza
todas las opciones de empresa claramente, dentro del mundo civil, comercial y fuera del
derecho privado:

Fundaciones
Organizacin Derecho
para la produccin Asociaciones
o intercambio de Privado
bienes o servicios Consoricio de prop. horizontal
que produce efec- A) SIN FINALIDAD
tos jurdicos (por DE LUCRO Derecho Iglesia Catlica
s para una ten-
dencia, por inter- Pblico Municipios (Cd. Civil art.33)
medio del propie-
tario -sujeto- para Fin de Lucro A toda la comunidad: Empre-
la otra tendencia) sa Estatal.
y acta con riesgo
(resultado) Indirecto Hacia Cooperativas
un sector Mutuales

123
Fin de Lucro S.A. con partic. estatal mayo-
Mixto ritaria.
Soc. de Economa Mixta

B) CON FINALIDAD
DE LUCRO Comerciales por su forma: em-
presas estructuradas como
sociedades comerciales regu-
Fin de lucro lares.
Personal o Comerciales por sus actos:
Directo Algunos actos de comercio y
sociedades de hecho
Civiles: por su objeto, natura-
leza y regulacin lega.

3.2. Concepcin subjetiva de la empresa

Algunas corrientes subjetivizan la concepcin de empresa atribuyndole la facultad


de adquirir derechos y contraer obligaciones.

El empresario sera la figura principal del factor trabajo, pero la personalidad se atri-
buira al ente, que trascendera a las personas que la integran (21).

Esta concepcin subjetiva de la empresa no es clara en los autores y parece referirse


al patrimonio afectado a los fines de la empresa o fondo de comercio.

La doctrina no es pacfica, muchos consideran que no es posible dar un concepto


jurdico de empresa que sea unitario y por tanto vlido para todas las disciplinas jurdi-
cas. Por su parte, Broseta Pons dice que cuando el Derecho Positivo se refiere a la
empresa debe hacerlo necesariamente refirindose a su concepto econmico y que la
empresa no puede ser una realidad distinta para el Derecho Mercantil, para el Civil, para
el Laboral, etc..

En consecuencia, podemos decir, que existe un concepto unitario jurdico de em-


presa, vlido y aplicable para todas las disciplinas jurdicas. Lo que ocurre es que
cada disciplina jurdica regula un aspecto, un inters distinto (por ej. en el derecho
laboral las relaciones laborales). En sntesis: El concepto econmico de la empresa y el
jurdico coinciden.

3.3. Naturaleza jurdica de la Empresa

Partiendo del concepto de empresa y su realidad corresponde ver si es posible adscri-


birla en algunas de las categoras jurdicas elaboradas por la Ciencia del Derecho. Todo
redunda en determinar si es algo distinto de los elementos que la integran. As se han
elaborado cuatro teoras:

* Teora Atomista: la empresa es una simple pluralidad de elementos privados de


unidad jurdica, cada uno de los cuales mantiene su individualidad.

21. En el lenguaje comn es normal escuchar que se demanda a la empresa, etc. expresiones stas a veces contenidas
en la Legislacin.

124
* Teora Unitaria: la empresa es una unidad integral que sustituye a la diversividad o
individualidad de los elementos que la integran.

* Teora Espiritualista: la empresa es el bien inmaterial resultante de la actividad


empresarial (Novoa). Actividad organizadora: la empresa es el resultado de la
actividad organizadora del empresario (Rubio).

* Posicin Intermedia: la empresa es una simple unidad funcional. Broseta Pons se


vuelca por sta ltima postura por entender que:

- La empresa no puede ser objeto susceptible de soportar derechos reales, diversos


de los que pueden constituirse sobre cada uno de los diferentes elementos que la
integran.

- Nada se opone, en caso de transmitir una empresa, a que las partes consideren
unitariamente la estipulacin.

- Al transmitir los elementos se tiene que respetar -necesariamente- la especial ley de


circulacin privativa de cada uno de ellos (inmuebles, muebles registrables, propie-
dad industrial, marcas, etc.).

3.3.1. Doctrina cooperativa de la empresa:

Hay quienes, dentro de los regmenes que subjetivizan la nocin de empresa, llegan a
su concepcin como ente distinto, incluso del empresario, que no sera ms que su
principal empleado. Estas nociones han sido combatidas en nuestro pas por autores
como Malagarriga, Satanowsky y Colombres.

3.3.2. Doctrina Social de la Iglesia:

An cuando la Iglesia Catlica no puede dar una nocin jurdica de la empresa puesto
que su misin es evangelizadora y puramente espiritual, por lo que debe prescindir de
interesarse en lo material, se ha ocupado de la empresa en algunas encclicas encarn-
dola como actividad humana y mensurando la distancia entre el ser y el deber ser de la
empresa (como camino de mejoramiento a recorrer principalmente por los empresarios).

125
Actividad N 21

a) Explique sintticamente las nociones objetiva y subjetiva de


la empresa.

b) Elabore un cuadro comparativo entre las teoras que se


expresan sobre la naturaleza jurdica de la empresa.

126
3.4. Elementos de la Empresa

La empresa tal cual se presenta en la realidad econmica, es un conjunto de elemen-


tos de distinta naturaleza y condicin, que debidamente organizados, posee como finali-
dad la explotacin de una determinada actividad econmica.

Los elementos personales (trabajo), materiales e inmateriales (capital real) que la


integran estn estrechamente unidos por la ORGANIZACION y para la FINALIDAD ECO-
NOMICA que persigue el conjunto de todos sus elementos. Entre ellos existe -cuando la
empresa est bien organizada- una interdependencia funcional.

Relaciones laborales

En la Empresa existen Cosas materiales (muebles e inmuebles)

Derechos de propiedad industrial


(patentes, modelos, marcas, etc).

Pero la empresa no es un conjunto inerte e inorgnico de todos estos elementos sino


que, por el contrario, es una UNIDAD FUNCIONAL, dotada de vida propia merced a la
labor del empresario y dems auxiliares. Por ello, es fundamentalmente ORGANIZA-
CION PRODUCTIVA DE TODOS AQUELLOS ELEMENTOS.

Esta organizacin (llamada aviamiento por los italianos) es la que explica que de la
relacin de la empresa en funcionamiento con el mercado surjan dos concretas situacio-
nes de hecho:

1) La clientela: depende de la eficacia en la organizacin, del local, de la ubicacin,


marcas distintivas, rtulos, nombre comercial.
2) Las expectativas de ganancias o beneficios: que pueden obtenerse si la empresa
mantiene su posicin en el mercado frente a los competidores.

3.4.1. Empresario:

Puede ser individual o colectivo. Figura esencial inseparable de la empresa econmi-


ca (existe en la empresa de propiedad privada -capitalista- cuanto en la empresa coope-
rativa, estatal, en la corporativa y en la socialista; en estos ltimos sera el primer em-
pleado de la empresa). Pero el empresario existe, es fundamental su labor de organiza-
cin, direccin y control de los dems componentes de la organizacin empresaria. A
veces la actividad del empresario se confunde o asimila a la actividad de la empresa.

3.4.2. Factor trabajo:

El empresario individual o colectivo no puede actuar slo; cuanto mayor sea su em-
presa, tanto ms precisar de colaboradores. En la empresa econmica moderna el
organigrama se convierte cada vez en algo ms delicado y difcil de elaborar, ensamblar
y dirigir.

127
Nivel gerencial o factor: es imprescindible en la empresa actual contar con un factor o
gerente. Esta actividad se subsume en la del empresario mismo en la pequea empresa;
en la mediana y gran empresa, el factor interviene siempre.

El factor o gerente ser el que, con poder general de administracin, secunde en lo


inmediato al empresario, siempre en relacin de dependencia con l. Muchas veces est
habilitado, lo que no lo convierte en socio puesto que nunca participa en las ganancias.

En las S.A. el factor se llama gerente o gerente general. En las S.R.L. los gerentes no
son factores sino el rgano de administracin de la empresa jurdica colectiva.

En las grandes empresas y complejas hay diversos rdenes gerenciales, pero todos
dependen de un gerente general o equivalente.

Otras categoras laborales son: empleados, dependientes, profesionales, tcnicos,


agentes externos, mandatarios, comisionistas, el staff de los asesores, etc..

Casi la totalidad del trabajo en la empresa est legislado por el Derecho Laboral.

Es imposible cosificar el factor trabajo en una empresa econmica. El trabajo es el


esfuerzo de un ser humano, no mensurable nicamente por su resultado, su contratacin
no es acto de comercio. En los intentos polticos y econmicos estructurados por la
Humanidad en demanda de una mayor justicia, la concepcin de la empresa en forma
subjetiva y dependiente de un poder externo. En todos los regmenes del mundo se
reconoce el factor trabajo una gran importancia; de ah que algunas soluciones pro-
pugnen que esos trabajadores de la empresa codirijan, se beneficien con parte de las
ganancias o sean copropietarios del patrimonio del ente.

3.4.3. Capital y patrimonio:

Cada persona fsica o jurdica tiene sus bienes, sus crditos y sus deudas. A este
conjunto se lo llama patrimonio.

El conjunto de bienes (materiales e inmateriales) es lo que jurdicamente se entiende


por capital, junto con los crditos, sobre cuya base se inicia una actividad comercial.

Si la titularidad de la empresa corresponde a un empresario individual, el capital ser


una parte del patrimonio total del empresario afectado a un objeto y fin determinados, y
el patrimonio del empresario responder en su totalidad por las deudas de la empresa
(excepto los bienes que la ley o la jurisprudencia declaran inembargables).

Si el empresario es colectivo y adopta la figura de la sociedad de personas, incorpora-


r el principio de la subsidiariedad en cuanto a la responsabilidad (beneficio de excusin)
y patrimonio personal del socio.

Si el empresario colectivo es una sociedad annima o sociedad de responsabilidad


limitada, ser independiente del patrimonio de los socios, y la responsabilidad del socio,
en cuanto a su propio y personal patrimonio, no le alcanzar.

En las sociedades y en la empresa con titularidad individual el capital ser una cifra
ideal inalterada (salvo aumento o disminucin por causas legales) que revelar qu es lo
que el empresario promete como aporte a una empresa. Coinciden el concepto jurdico y
contable.

128
Puesta la empresa en marcha, invertir el capital y ya las cifras no coincidirn; una
cosa ser el patrimonio (conjunto de deudas y crditos a valores reales) y otra la cifra del
capital, que es por naturaleza intangible.

En realidad, el patrimonio pertenece a un empresario individual o colectivo. No es


jurdicamente correcto hablar de capital o patrimonio de la empresa, es correcta la refe-
rencia tan slo respecto al sujeto de derecho.

Nuestra ley reconoce un slo patrimonio (recordemos que el patrimonio es necesario,


nico, indivisible).

De lo dicho hasta aqu se deduce que, LA EMPRESA, tal como se presenta en la


realidad econmica:

ES UN CONJUNTO QUE, DEBIDAMENTE ORGANI-


ZADO POSEE COMO FINALIDAD LA EXPLOTA-
CION DE UNA DETERMINADA ACTIVIDAD ECO-
NOMICA.

Los elementos personales (trabajo), materiales e inmateriales que la integran estn


estrechamente unidos por la organizacin, y por la finalidad econmica que persigue el
conjunto de todos sus elementos.

129
Actividad N 22
a) Qu significado tiene la interdependencia funcional dentro de
una empresa?

b) De ejemplos de capital y patrimonio de empresas de su medio.

130
3.5. Otros elementos de la Empresa

Son de distinta naturaleza:

a) Propietario
ELEMENTOS PERSONALES b) Jefes o directivos
c) Personal

No puede concebirse la empresa como objeto sin la existencia de un sujeto a quien


pertenezca la hacienda o fondo de comercio o establecimiento comercial que es la
reunin de bienes ensamblados con el objeto-fin de la produccin de otros bienes o
servicios. Comprende tambin elementos personales: ejecutivos, obreros, empleados.
La produccin de bienes o servicios que es el fin concreto de la empresa, y la organiza-
cin: elemento esencial para la mayora de los autores, referida tanto al elemento huma-
no como a los elementos materiales e inmateriales.

- Instalaciones (mquinas y muebles)


ELEMENTOS MATERIALES - Herramientas e implementos
- Mercaderas elaboradas o a elaborar

- Nombre
- Propiedad industrial, - Ensea
artstica y literaria - Patente de
invencin
ELEMENTOS - Marcas de fbrica
INMATERIALES

- Propiedad comercial o derecho al local


- La llave o aviamiento y la clientela

a) Existencia de un sujeto a quien pertenezca.


b) Hacienda, fondo de comercio o establecimiento comer-
cial (reunin de bienes ensamblados con el objeto-fin
de la produccin de otros bienes o servicios).
NO PUEDE c) Elemento personal (ejecutivos empleados, obreros)
CONCEBIRSE LA d) Producciones de bienes o servicios que es el FIN concreto
EMPRESA SIN de la empresa.
e) ORGANIZACION: elemento esencial, tanto de los bienes
materiales cuanto de los bienes inmateriales.
HAY CONSENSO EN QUE NO HAY EMPRESA SIN
ORGANIZACION.

3.5.1. Las cualidades aviamiento, llave, clientela, crditos:

En general se identifica el valor llave con el aviamiento. El valor llave es una nocin
de difcil comprensin, es un concepto abstracto que no posee existencia independiente
del establecimiento que lo origina.

131
El valor llave es un bien inmaterial que tiene una especial particularidad: a diferencia
de otros bienes inmateriales no es transferible con independencia del conjunto de bienes
que forman el fondo de comercio. Por ello es que se habla de cualidad del fondo de
comercio.

Los crditos de la empresa integran tambin (como un elemento ms) el valor llave o
aviamiento. El prestigio del empresario incide en el crdito. El crdito es imprescindible
para un eficiente desarrollo industrial o mercantil.

Contablemente el valor llave aparece slo cuando se produce la primera transferencia


del establecimiento o fondo de comercio y se lo paga. Por el valor pagado se incorpora a
las registraciones contables.

El valor llave no es una cuestin terica, por el contrario, su determinacin tiene mu-
cha importancia en los negocios de venta de fondos de comercio o establecimientos en
marcha. Al aviamiento se lo protege con las normas que prohiben la competencia desleal
y de establecerse en igual ramo cuando hay transferencia de fondo de comercio.

3.5.2. Propiedad comercial o industrial:

Se denomina propiedad industrial al CONJUNTO DE BIENES INMATERIALES QUE


INTEGRAN A LA EMPRESA (tambin al fondo de comercio), comprendiendo:

a) Marcas de fbrica y comercio


b) Patentes de invencin
c) Nombre comercial
d) Dibujos y modelos industriales

Todos ellos tienen los siguientes rasgos comunes:

- Unidad en el origen: la creacin -lo creativo- es en mayor o menor grado, el ttulo


originario de todos estos diversos derechos.

- La unidad funcional de su disciplina jurdica (las normas sobre ellos se agrupan o se


relacionan entre s).

- La unidad del fin de su disciplina jurdica, la tutela de estos derechos tiene igual
objeto: favorecer el desarrollo econmico protegiendo la competencia leal entre las
empresas.

Hay autores que afirman la autonoma del Derecho Industrial respecto al Derecho
Comercial por entender que se encuentra integrado por normas de derecho pblico y
privado, que se basan en la homogeneidad de los principios que lo inspiran, teniendo en
mira la tutela de los industriales y comerciantes, y slo accesoriamente, el inters pblico
o general.

3.5.3. Nombre comercial

Sirve para distinguir o identificar al empresario individual o social de sus competido-


res.

132
No debe confundirse con el nombre del empresario (individuo o sujeto colectivo) cuando
sean idnticos.

En nuestro derecho puede decirse que es el NOM-


BRE BAJO EL CUAL EL COMERCIANTE ACTUA
EN EL MUNDO DEL TRAFICO MERCANTIL Y GOZA
DE CREDITO.

En doctrina tiene un significado amplio, comprensivo de lo que se conoce como firma,


razn social, denominacin, ensea. Puede ser el nombre patronmico (nombre del co-
merciante o denominacin de la sociedad) o de fantasa.

Hay que distinguir entre nombre originario (creado por el comerciante) y nombre deri-
vado (adquirido por un nuevo titular de la empresa o fondo de comercio).

En principio, el nombre comercial es invariable por imposicin de la necesidad del


comercio y la buena fe en las transacciones. Pueden devenir necesidades de cambio:
divorcio, cambio de objeto, prohibiciones legales, etc.

La adquisicin del derecho al nombre se produce por el empleo, sin necesidad de


registro.

El nombre comercial tiene como mbito de proteccin el territorio en el que tiene una
influencia efectiva y en la clase de comercio a que se dedica el comerciante.

3.5.4. Ensea o emblema

Tambin llamado rtulo. Identifica al estableci-


miento. Es el SIGNO DISTINTIVO, materializado en
un cartel, letrero, etc. destinado a diferenciar el
establecimiento o establecimientos en los que los
empresarios realizan su actividad econmica.

Tiene por finalidad distinguir la sede fsica donde est situada la empresa o sus loca-
les.

Algunos distinguen la ensea nominativa (palabra) de la ensea emblemtica (figu-


ras).

La Ley 11.867 enumera la ensea entre los elementos del fondo de comercio. Los
requisitos que se exigen para el uso de emblemas son:

1) VERACIDAD
2) LICITUD
3) ORIGINALIDAD
4) NOVEDOSA (no empleada por otros establecimientos).

3.5.5. Marcas de fbricas: marcas de comercio

Las marcas distinguen los productos o mercancas que fabrica o vende el empresario
(industrial o comerciante) de los de la competencia. Es tambin un signo distintivo o
contrasea.

133
Est constituida por uno o ms palabras, por una frase, por un lema (marca de
fantasa), por una figura, un signo un emblema (marca emblemtica o figurativa) con la
que se distinguen de otros similares, los productos de determinadas empresa industrial
(marca de fbrica) o bien las mercancas que se despachan por una determinada empre-
sa comercial (marca de comercio) aunque no sean fabricadas por quien las despacha.

Marca es el SIGNO CON QUE EL QUE UN EMPRESARIO (marca individual) O UN


GRUPO DE EMPRESARIOS (marca colectiva) DIFERENCIA EL RESULTADO MATE-
RIAL O TANGIBLE DE SU ACTIVIDAD ECONOMICA.

Por ello el empresario que crea una marca adquiere sobre ella un derecho absoluto
(monopolio de uso) de forma que ningn competidor pueda usar una marca idntica ni
semejante.

El plazo de proteccin de la marca es de 10 aos renovable indefinidamente por trminos


iguales. El mbito de aplicacin es todo el territorio del pas con limitacin a la clase o a las
clases de productos para los que se registra. Quien registre una marca debe ser comercian-
te, (es decir, que trafique con el producto a distinguir) industrial o agricultor. La jurisprudencia
acepta que integre una sociedad de personas que practiquen esas actividades.

La marca debe registrarse para ser protegida, la registracin constituye el derecho a


la proteccin.

Sin embargo, la jurisprudencia ha amparado la marca de hecho a pesar que la ley slo
protege la marca registrada. Marca de hecho es la no registrada, o cuando ha caducado
la registracin y no se la renueva (la jurisprudencia ha entendido que la registracin de la
marca por un tercero no merece amparo porque busca beneficiarse con la difusin logra-
da con el esfuerzo ajeno: repugna a la buena fe).

El nombre comercial lo protege tambin la ley 3.975, puede emplearse como marca y,
en consecuencia, se produce una colisin entre el derecho al nombre comercial y la
marca. En tal supuesto prevalece el derecho del primer usuario del nombre o de la mar-
ca, el posterior que desee emplearlo deber introducirle adiciones que los distingan su-
ficientemente.

Nuestra ley no prev las marcas de servicios, introducidas en otras legislaciones y


destinadas a proteger no slo la actividad del servicio prestado sino tambin el resultado
o producido del mismo; en tal caso, -para nosotros- queda como nica solucin solicitar
las marcas de servicio como marcas de fbrica, corrigiendo as -de alguna forma- la
omisin legislativa.

3.5.6. Modelos (ley 11.725):

Son modelos de utilidad los objetos industriales


que se caracterizan por su forma externa y por su
funcionamiento, que son susceptibles de repro-
duccin industrial o en serie y que aportan un
"beneficio nuevo o efecto nuevo o una economa
de tiempo, energa, mano de obra o un mejora-
miento de las condiciones psicofisiolgicas del
trabajo".

134
Los modelos industriales son OBJETOS SUS-
CEPTIBLES DE REPRODUCCION INDUSTRIAL
QUE SE CARACTERIZAN POR SU FORMA EXTER-
NA Y QUE NO APORTAN NADA NUEVO A LA
TECNICA. Suelen utilizarse para identificar pro-
ductos (por ej. forma de una botella, etc.).

Los dibujos industriales son TODA DISPOSICION


O CONJUNTO DE LINEAS O COLORES O LINEAS
Y COLORES, APLICABLES CON UN FIN COMER-
CIAL A LA ORNAMENTACION DE UN PRODUCTO,
emplendose cualquier medio normal, mecnico,
qumico o combinado.

Dibujos y modelos son creaciones del espritu que, aplicadas a productos de la indus-
tria, les confieren carcter de novedad e individualidad.

A diferencia de la marca, no es la funcin distintiva lo que la ley protege, sino la forma


esttica del producto, y es necesario, por lo tanto, que una creacin por modesta que
sea, exista. Por ello, para que dibujos y modelos sean protegidos, deben presentar la
caracterstica esencial de la novedad, sin que sea necesario que sea una creacin abso-
lutamente original.

3.5.7. Patentes de invencin (ley 111):

La invencin industrial se encuentra, inicialmente, en estado de secreto. Este es difcil


de mantener cuando la invencin es puesta en prctica a travs de productos. Se deter-
mina por descubrir al pblico el secreto. Para ello se dispone de la posibilidad de obtener
una patente: cesa el rgimen del secreto y se sustituye al mismo una notoriedad de
frmula o de procedimiento, pero que es tutelada mediante la exclusividad (atribuda al
inventor) de la utilizacin.

El derecho del inventor consiste en el poder exclusivo de poner en prctica una inven-
cin industrial nueva, e idnea para tener aplicacin y para sacar de ella provecho en el
territorio del Estado.

Es un derecho sobre la invencin en sentido estricto. La facultad se extiende tambin


al comercio de productos al cual se refiere el invento.

Materia del derecho del inventor puede ser tambin un nuevo mtodo o proceso de
fabricacin industrial del producto ya conocido y all hay una invencin en un segundo
sentido: lo que se llama invencin de procedimiento. La patente (exclusividad) se extien-
de tambin al producto obtenido, siempre que ste pueda constituir objeto de patente (el
producto no puede ser obtenido por otro an cuando recurra a diferentes procesos).

Por un perfeccionamiento de una patente, a su vez, puede concederse una patente


complementaria que tiene la misma duracin de la principal.

Con relacin a los inventos y descubrimientos industriales, se plantea el conflicto del


inters individual de su inventor, o descubridor, en explotarlos en su propio provecho y el
inters de la comunidad en utilizarlos. El conflicto ha sido resuelto por los legisladores
reconociendo al inventor o descubridor un derecho absoluto y excluyente pero limitado a
una duracin determinada luego de la cual se permite la utilizacin general por toda la
comunidad (sern 5, 10 o 5 aos segn el mrito del autor y la voluntad del solicitante).

135
Los ttulos los expide la Oficina de Patentes, dependiente del Ministerio del Interior y son
constitutivos del derecho al monopolio de explotacin.

La patente es elemento constitutivo del fondo de comercio y se transfiere con l, salvo


pacto en contrario.

Pareciera que descubrimiento es sinnimo de invento, (algunas leyes de otros pases


hacen un distingo entre ambos), en general los derechos del inventor consisten en la
exclusividad de usar los medios que sirven para ejecutar la invencin o descubrimiento.
El hecho que el inventor haya ideado l mismo los medios o los haya descubierto no tiene
importancia a los efectos de la patentabilidad. Pero para que haya invencin es necesario
que el inventor haya descubierto que esos medios producen un cierto resultado cuando
entran en funcin.

La patente debe explotarse, caso contrario el derecho de exclusividad caduca.

La novedad de la idea inventiva es la novedad de la relacin entre los medios em-


pleados por el inventor para la realizacin de la invencin y el resultado obtenido.

El resultado caracteriza a la invencin. Es el elemento objetivo fundamental. Para que


haya invento es necesario que el resultado sea nuevo con relacin a los medios que lo
producen.

Tambin hay invento cuando se utilizan medios ya conocidos, pero combinados de


una forma tal, que de su combinacin derive un resultado distinto al dado por cada uno
de los medios o por otras combinaciones conocidas.

Titulares del patentamiento pueden ser las personas fsicas y jurdicas, stas porque
las adquiere y el inventor utiliza el invento como aporte.

Est prohibido el patentamiento de las composiciones farmacuticas, los planes fi-


nancieros y los descubrimientos que hayan sido publicados suficientemente en el pas o
fuera de l en obras, folletos o peridicos impresos para ser ejecutados antes de la
solicitud.

La ley 111 prohibe tambin el patentamiento de productos medicinales, dando como


fundamento el inters colectivo contrario al monopolio de los remedios. Se ha sostenido
tambin que sera pernicioso que una nueva y poderosa medicina fuera encarecida inde-
bidamente por su inventor.

3.5.8. Licencias

Si el patentado permanece durante tres aos en la inaccin, sin explotar su patente,


cualquier interesado puede solicitar una licencia de explotacin no exclusiva. El pedido
debe dirigirse primero al patentado, en caso de que ste se negara a acordar la licencia,
deber dirigirse a la autoridad competente (en la mayora de los pases es la oficina de
patentes). Si patentado e interesado no se ponen de acuerdo es la oficina la que fija la
regala a pagar. Esta es una elaboracin para proteger de alguna manera al inventor que
no puede explotar su invento. Se ha admitido como suficiente a los fines de impedir la
caducidad de la patente, las tentativas serias de explotacin.

136
Actividad N 23
a) En un ejemplo concreto investigado en su medio seale los
elementos de una empresa.

b) Explique el concepto de valor llave.

c) Enumere algunos elementos que no se pueden patentar. Expli-


que por qu?

137
4. Fondo de Comercio

No se puede hablar de empresa y omitir la nocin de fondo de comercio. Hay autores


que llegan casi a la identidad entre ambos conceptos.

Tal asimilacin es errnea, aunque siguiendo el criterio objetivo podra darse la confu-
sin con alguna facilidad.

El fondo de comercio es un concepto de difcil localizacin jurdica, habida cuenta de


que no es un patrimonio separado ni de afectacin.

La empresa hace al concepto dinmico, el fondo de comercio o hacienda mercantil al


concepto esttico.

La empresa es una UNIDAD DE ACTUACION DE HECHO (22). As se concluye al no


ser posible conceptualizar jurdicamente la empresa, ni siquiera la empresa econmica,
lo que podra hacrselo con dificultad pero previa unificacin del derecho privado vigen-
te. Se tropezara, adems, con una complicada adaptacin del concepto de empresario
y los problemas referentes al factor trabajo de difcil inclusin dentro de la empresa.

En consecuencia, de lo que se viene diciendo concluimos, sintetizando el tema relati-


vo a la EMPRESA:

Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola: empresa es accin ardua y


valerosa que se emprende valerosamente. Casa o sociedad industrial o mercantil
que se funda para emprender o llevar a cabo construcciones, negocios o proyec-
tos de importancia.

Entidad integrada por el capital y el trabajo como factores de la produccin y dedicada


a actividades industriales, mercantiles o de prestacin de servicios con fines lucrativos y
con la consiguiente responsabilidad.

En economa el perfil de la empresa se centra en algunos datos: ORGANIZACION


(labor que realiza intermediacin y/o produccin) y FINES QUE PERSIGUE.

La nueva realidad tecnolgica y las relaciones humanas que se forman en torno suyo
genera el fenmeno del aglutamiento de medios (hombres y bienes) en funcin
organizativa, realidad sta que tiene un nombre: EMPRESA, la protagonista principal del
derecho comercial contemporneo.

El liberalismo trajo al capitalismo, ste permiti la concentracin de grandes capitales


en manos de S.A.. La caracterstica de la produccin en masa y el desarrollo del merca-
do. Estas grandes organizaciones centran la atencin de los legisladores llegndose a
hablar de derecho de la economa organizada y de la empresa. Surgen las grandes
empresas estatales.

EMPRESA ES, ENTONCES, LA ACTIVIDAD ECO-


NOMICA DEL EMPRESARIO, ORGANIZADA Y
PROFESIONALMENTE DIRIGIDA AL MERCADO.

22. En los intentos de definirla, ya que no podemos considerarla una entelequia jurdica como acaece con el concepto de
persona de derecho, la nocin subjetiva aparece totalmente alejada de nuestra realidad legal; el concepto objetivo peca
por insuficiencia, la empresa es algo ms que un mero objeto o una universalidad; tampoco es posible admitir la
empresa con caracteres ambivalentes a la vez de objeto y sujeto de derecho que en una unidad dinmica estaran
relacionados jurdicamente.

138
Es de tal complejidad que es una nocin que surgi a la vida econmica moderna sin
esperar que el Derecho legislado le ofrezca una construccin jurdica apropiada.

Se puede decir que:

Causa formal: la organizacin


Causa material: medios
Causa efectiva: el empresario
Causa final: la produccin eficiente.

Para Halpern: es la organizacin de bienes y servicios para la produccin de bienes


y servicios con un fin econmico.

Segn Ascarelli: actividad econmica cuyo instrumento es la hacienda. Distingue la


actividad de la empresa y del empresario, agrega el concepto riesgo propio de toda
empresa.

Para Zaldvar: Universalidad Institucional, creacin opuesta a la contractual, formada


por una serie de elementos, algunos de los cuales escapan al control de las partes. La
actividad de todos estos elementos procuran el beneficio de la colectividad (ms que la
utilidad del propietario de la empresa).

No hay una norma mercantil que defina a la empresa, para el concepto jurdico se
tropieza con dificultades: la complejidad.

El Art. 1 de la Ley de Sociedades emplea el concepto empresa en sentido econ-


mico (el orden no es un fin en s mismo, es un instrumento para lograr el fin perseguido).

El art. 5 de la Ley de Contrato de Trabajo habla de organizacin instrumental de


medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin para el lo-
gro de fines econmicos o benficos (recordar que la ley especifica que el concepto es
a los fines de esta ley, factor trabajo: humano). A esta norma se le ha hecho decir
ms de lo que dice, su concepto trasciende lo jurdico en algunas manifestaciones, pero
no como unidad.

Para el Cd. Civil Italiano de 1.942: es empresario quien ejercita profesionalmente


una actividad econmica organizada a los fines de la produccin o del cambio. Se deter-
minan as los siguientes elementos:

a) Actividad econmica
b) Organizada
c) Profesional
d) Destinada a la produccin de bienes y servicios.

Esta legislacin tom a la empresa como centro de su sistema. Utiliz el trmino con
varios significados, en sentido propio como ACTIVIDAD ECONOMICA ORGANIZADA
QUE DESARROLLA PROFESIONALMENTE EL EMPRESARIO, en sentido impropio es
el CONJUNTO DE BIENES ORGANIZADOS (hacienda) o sujeto (empresario).

Empresa y hacienda:

Los comercialistas de la doctrina alemana del siglo XIX entendan a la empresa:

- Como sujeto de derecho


- Como acto de comercio

139
- Como cosa objeto de derecho
- Como entidad necesitada de proteccin legal contra la competencia desleal.

La nueva concepcin dogmtica de la empresa que diferenci a la empresa de la


hacienda utiliz como rampa de lanzamiento el concepto de ORGANIZACION, tomado
del campo de la economa. Organizacin es la que permite poner en movimiento todos
los elementos o factores dirigindolos hacia una mayor produccin de beneficios.

Hacienda: elemento netamente patrimonial, concreto, conjunto de bienes que uti-


liza el sujeto empresario para el desarrollo de la actividad comercial.

Empresa: elemento netamente espiritual y abstracto.

Esta concepcin es el polo opuesto de aquella otra que las identificaba. Hacienda o
establecimiento es el instrumento de la empresa, sta es actividad econmica organiza-
da y profesionalmente ejercida, susceptible de comprender una o varias haciendas y de
configurarse aisladamente de ellas.

Para Cornelutti: Empresa es el aspecto dinmico, HACIENDA: Aspecto esttico de la


realidad social-econmica.

Segn Santoro-Passarelli: hay entre ambos conceptos una relacin de gnero a


especie.

Para Greco: empresa es una organizacin de personas y por va secundaria de bie-


nes; hacienda son los bienes por lo que constituyen una parte de la empresa.

Satanowsky: explica que son ms las similitudes que las diferencias, y que las teo-
ras para su estudio y desarrollo son las mismas.

140
Actividad N 24

a) Explique el concepto de fondo de comercio.

b) Realice la comparacin entre hacienda y empresa destacan-


do similitudes y diferencias.

141
Relacin entre hacienda y empresario

Empresario es la persona (fsica o jurdica) catalogada como el principal de la empre-


sa con derecho a concebirla, organizarla, dirigirla y disponer de ella.

Entienden que la empresa es una universalidad de hecho: Vivante, Rocco, Pugliatti,


De Martini. Que es una universalidad de derecho: Messineo, Valeri, Spota. Que es am-
bas universalidades, de hecho y de derecho: Carnelutti. Para Becker es un patrimonio de
afectacin, tambin para Santoro-Passarelli. Para Ferrara es una cosa mueble incorpo-
ral sobre la cual se ejerce el derecho de propiedad y, por ltimo, Valeri y Rotondi la
incluyen dentro de la teora de las pertenencias.

Concretando las teoras dadas al respecto a la EMPRESA tenemos:

TEORIAS UNITARIAS SUBJETIVAS DE LA EMPRESA

Conciben a la empresa como una unidad integral que susti-


tuye a la diversividad o individualidad de los elementos que
la integran.

1) Teora de la subjetividad: EMPRESA COMO PERSONA JURIDICA: Atribuye a la


empresa una personalidad autnoma como sujeto de derecho, distinta de la perso-
nalidad fsica o natural de sus integrantes, la empresa sera titular de derechos y
obligaciones y su titular el 1 de sus servidores. Critica: es la hacienda la que en
realidad est a merced de su titular y no puede ser que existan relaciones jurdicas
en las cuales el objeto se tiene a s mismo por sujeto.

2) Teora de la empresa como patrimonio separado o de afectacin: EMPRESA


COMO PATRIMONIO traslada la personalidad de la persona al patrimonio. Patri-
monio de la empresa como autnomo por su fin y su destino. Critica: Vivante dice
que en derecho los establecimientos no tienen personalidad distinta de la de los
propietarios Satanovsky que mientras la ley no reconozca un privilegio especial a
los acreedores de la empresa y una limitacin de responsabilidad para sus titula-
res, no es posible hablar de autonoma del patrimonio afectado.

3) Empresa como Institucin: La idea de obra es la finalidad econmica de la em-


presa. El grupo social interesado en la realizacin de la idea son los trabajadores.
Est dotada de organizacin permanente, tiene la permanencia de la institucin.
Este concepto tiene ms significacin sociolgica que jurdica.

4) Empresa como Organizacin: Se da relevancia a la organizacin y distingue la


empresa de su patrimonio.

El objeto de la tutela es la organizacin, combina-


cin u ordenamiento de los factores de la produc-
cin logrados por el trabajo que desarrolla en la
empresa y crea en su valor.

La hacienda como organizacin es una abstraccin que huye de la realidad.

Crticas a las Teoras Subjetivas

- Confunden empresa con empresario, titular del patrimonio y la organizacin.

142
- El patrimonio es una universalidad jurdica que la ley crea con todos los del titular,
la quiebra del empresario produce la liquidacin de todos sus bienes afectados o no
al comercio y de todas sus empresas, aunque la insolvencia sea de una sola de ellas.

- En caso de muerte del empresario individual, la empresa y todos los bienes que
posea integran el acervo sucesorio y se distribuye entre los herederos como
elementos de un patrimonio nico.

TEORIAS OBJETIVAS: La empresa como UNIVERSALIDAD:

Un conjunto de bienes considerados como formando un todo que se ha sealado que


constituye una unidad abstracta, un conjunto ms por su VALOR PECUNIARIO que por
su individualidad material o fsica.

El derecho reconoce a la hacienda como un objeto de relaciones, pero su unidad no


es constante ni uniforme, ni tolera la independencia jurdica de los elementos particula-
res que la componen.

Doctrinas Atomistas:

Barrasi la llama atomista a la teora de Scialoja que sostiene que no hay en el estable-
cimiento ninguna realidad unitaria se trata de elementos yuxtapuestos que no pierden su
individualidad. LA UNIDAD ES MERAMENTE ECONOMICA -universitas facti-, UNIVER-
SALIDAD DE HECHO SIN AUTONOMIA JURIDICA NI COMO SUJETO NI COMO OB-
JETO DEL DERECHO.

Empresa como Actividad:

Partiendo del Cdigo Italiano de 1.942, abarca organismos comerciales como civiles.
Profesionalmente da la pauta de modo de vida habitualidad y principal labor eco-
nmica.

La actividad debe ser ECONOMICA Y ORGANIZADA: El empresario organiza capital


(propio o ajeno) y trabajo (propio y ajeno) con un objeto concreto (actividad especfica),
enfrenta el riesgo de la empresa poniendo en marcha un mecanismo complejo y dinmi-
co (actividad).

EMPRESA EN SENTIDO ECONOMICO:

Es la organizacin de un conjunto de elementos humanos y materiales de produccin


o de distribucin de riquezas. Se traslada a veces esta nocin econmica al dominio
jurdico.

Recientemente se ha intentado hacer de la empresa una institucin jurdica distinta


de la persona del empresario y del fondo de comercio, que estara sometida a reglas
jurdicas propias. El fondo de comercio no sera ms que la AGRUPACION DE BIENES y
la empresa sera esencialmente la AGRUPACION DE TODAS LAS PERSONAS QUE
COLABORAN CON SU EXPLOTACION (empresarios y capitalistas, ejecutivos y asala-
riados, quizs tambin clientes y proveedores). EL FONDO DE COMERCIO es el PATRI-
MONIO DE LA EMPRESA.

Con esta teora se separa la empresa del empresario y de esta manera se explica la
permanencia de la empresa, a pesar del cambio de empresario.

143
Segn Broseta Pons:

Empresa es un conjunto organizado de elementos (capital y


trabajo) destinado a la produccin para el mercado que, en
forma generalizada irrumpe tardamente en el mundo de la
economa(23).

Desde un punto de vista econmico:

Organizacin de Capital y de Trabajo destinada a la produccin o a la mediacin de


bienes o de servicios para el mercado.

Empresa para el derecho laboral: comunidad de trabajo o de actividades.

Para el Derecho de la economa: simple organizacin productiva segn Broseta


Pons el concepto jurdico de empresa debe coincidir con el econmico (la Economa y el
Derecho deben referirse al mismo fenmeno de la realidad social).

Segn Garrone: La valoracin unitaria de la empresa ms que normativa es doctri-


naria: es el denominador comn que se emplea para definir unitariamente una realidad
que presenta puntos de contacto en el plano material o teleolgico (24).

Ascarelli:

EMPRESA ES FUNDAMENTALMENTE ACTIVIDAD ECONOMICA concepto propio


de la economa que se caracteriza por la produccin en masa.

Pero no todo es economa en la empresa; la economa strictu sensu ha perimido,


tras la empresa late una ideologa que puede ir desde una suerte de garanta (una fe en
la empresa de los pases capitalistas -que inspiraron el capital destinado al empresario
en el Cdigo Civil italiano en 1942, o recalcando la diferenciacin entre empresario-
empresa como lo hace la ley francesa de quiebras de 1967) para terminar con un con-
cepto netamente pblico de empresa (derecho sovitico), o una suerte de acoplamiento
del derecho administrativo con el civil a modo de compromiso en las economas colecti-
vas de los pases del Este europeo.

En la empresa actual se valora cada vez ms el elemento trabajo a modo de pro-


yeccin de los derechos de la persona como tal y como trabajador.

El Derecho Fiscal siempre consider a la empresa como UNIDAD DE PRODUCCION


a los efectos tributarios.

En el Derecho Comercial a) Acto de comercio (art. 8 inc. 5).


se consider a la em- b) Como objeto del trfico jurdico.
presa como: c) Entidad necesitada de proteccin.

Se legisla cada vez ms sobre las empresas an en forma fragmentaria y asistemti-


ca. El concepto de empresa como ACTO DE COMERCIO aparece en el Cdigo Francs
de 1807 que incluye entre los actos objetivos de comercio, las empresas ... La menciona
como un acto cuyo juzgamiento corresponde a tribunales especiales. El Cdigo Francs
influye en otros Cdigos (entre ellos el argentino). Se oblig as a la doctrina a determinar

23 Aproximadamente con la Revolucin Industrial lo cual explica que nuestros decimnicos Cdigos de Comercio no la
definan ni la regulen adecuadamente aunque se mencione en varios
24. Unidad de intencin que mueve el sujeto-empresario, para coordinar los elementos de la produccin, a fin de realizar
y obtener de esta manera, el lucro previsto.

144
cuando una de las partes tena la cualidad de empresa, es decir qu es la empresa.
Para distinguir la empresa del comerciante se agreg una condicin, la de ORGANIZA-
CION.

Se evoluciona del acto de comercio aislado a la actividad mercantil de la profesionalidad


a la organizacin. Existe una organizacin relevante como para que un comerciante
sea adems un empresario cuando con ello se alude a que en el ejercicio de su
actividad emplea cierto capital y adems, trabajo ajeno.

La empresa como objeto de negocios jurdicos:

La empresa es instrumental en manos del empresario. Tiene un valor superior al que


resulta de la suma de valores de sus simples elementos integrantes. Por ello, la empresa
es frecuentemente transmitida por actos inter vivos y mortis causa.

Transmisin intervivos:

1) Asuncin de deudas y cesin de crditos: La explotacin de una empresa origina


un haz de crdito y de deudas que convierte al empresario en acreedor y deudor
frente a terceros. Al transmitir la empresa se debe cumplir con los requisitos del
derecho civil o bien si existe un sistema especial para transferir la empresa.

2) Cesin de contrato: La explotacin de una empresa origina un conjunto de


contratos, por ejemplo arrendamiento de locales de negocios, de suministro de
materias primas, contrato de licencia de explotacin de patentes.

3) La prohibicin de competencia: Al transmitir la empresa como tal se estn


transmitiendo los elementos esenciales (materiales e inmateriales) que la compo-
nen y las dos situaciones de hecho que caracteriza a una empresa en funcionamien-
to: la clientela y sus expectativas. Esta situacin no se puede transmitir directamen-
te. Indirectamente se pueden transmitir, imponiendo a quien enajena la empresa
una obligacin positiva, (entregar, dar, aquellos elementos la clientela y la expecta-
tiva van a menudo unidas: locales de la empresa). Pero lo importante sera -en
realidad- una obligacin negativa (de no hacer) es decir, no hacer competencia, no
explotar en la zona una empresa con el mismo objeto, por ejemplo por cinco aos.

145
Actividad N 25
a) Complete el siguiente cuadro:

EMPRESA

TEORIAS CONCEPTOS CRITICAS

OBJETIVAS

SUBJETIVAS

b) Elabore conceptos de empresa de acuerdo a los siguientes


puntos de vista:

- Econmico:
- Derecho Laboral:
- Negocio Jurdico:
- Como objeto de negocios jurdicos:

146
Empresas del Estado:

Si la empresa es organizacin, sin lugar a duda el Estado es la mxima expresin


de EMPRESA. En nuestro pas la generalidad de las empresas del Estado son entidades
autrquicas, tal es su condicin legal.

La creacin de entidades autrquicas para que se dediquen a actividades indus-


triales o comerciales, como pudiera hacerlo un particular, encuentra su apoyo en el legis-
lador y no en los postulados de la ciencia o de la lgica jurdica.

Las empresas del Estado pueden ser creadas directa y originariamente por el Estado,
o pueden ser adquiridas por ste de los particulares. Esto ltimo requiere un acto de
liberalidad del particular, una compra-venta o un acto expropiatorio del Estado. Cuando
el Estado adquiere una empresa industrial o comercial se dice que dicha empresa ha
sido nacionalizada. En este orden de ideas, una empresa nacionalizada puede cons-
tituir una persona jurdica privada o una persona jurdica pblica.

En doctrina no hay acuerdo acerca de si el Estado debe o no realizar actividades


industriales o comerciales.

En el ejercicio de esas actividades, la finalidad perseguida por el Estado y la finalidad


perseguida por los particulares no es la misma ya que el fin perseguido por los particula-
res es el lucro y el fin perseguido por el Estado es satisfacer una necesidad pblica, el
lucro o las ganancias que se obtenga se vuelca a fines de utilidad general.

Las empresas del Estado se clasifican en:

- Empresas que realizan actividades de carcter industrial o comercial: quedan


sometidas principalmente al derecho privado (Ejs. CONASA, Petroqumica Gral.
Mosconi, SOMISA, Petroqumica Baha Blanca, Hierro Patagnico Sierra Grande
SA).

- Empresas cuya actividad consiste en la prestacin de servicios pblicos:


regidas principalmente por el derecho pblico.

El Estado, a travs de sus empresas, realiza de un modo habitual y profesional actos


de comercio, pero no por ello adquiere la calidad de comerciante, debido al fin distinto
que persigue con esta actividad.

El Empresario

Es el sujeto que realiza por s o por medio de


representante, en nombre propio y por medio de la
empresa, una actividad econmica que le es jur-
dicamente imputable (al empresario). La empresa
le da el status de empresario y sujeto de derecho
mercantil.

Por definicin es el SUJETO DE DERECHO, del Derecho Comercial moderno. Es


aqul que, valindose instrumentalmente de una empresa, realiza una actividad econ-
mica moderna.

147
El empresario social

El otorgamiento a los particulares de una tcnica jurdica por la cual, mediante el


cumplimiento de ciertas formalidades pudieran limitar su responsabilidad frente a terce-
ros (patrimonios de afectacin), recin tuvo difusin en la segunda mitad del siglo pasa-
do. Este principio se filtr en el mundo jurdico a travs de la ideologa entonces vigente,
llamada teora del patrimonio, cuyo postulado principal era que: a cada persona le
corresponde un patrimonio, que cada patrimonio tiene un titular y, consecuente-
mente, que los patrimonios son indivisibles.

La tcnica utilizada para el otorgamiento de esta limitacin de responsabilidad y cons-


titucin de grupos de acreedores fue la SOCIEDAD, posibilitndose que mediante el
cumplimiento de ciertos ritos y formalidades se crea un nuevo ente, quien sera el
titular de un patrimonio distinto y separado del de sus integrantes y accionistas.

Esta tcnica jurdica se adecuaba a un capitalismo incipiente en el cual la escasez de


capitales y la falta de desarrollo del proceso de concentracin exiga la reunin de varias
personas (y frecuentemente el concurso del ahorro pblico) para obtener los recursos
requeridos por la empresa que se proyectaba.

En las formalidades que deban cumplirse como condicin para la constitucin de


tales patrimonios separados, los importantes son ciertos requisitos de autenticidad y de
publicidad fundamentalmente dirigidos a la proteccin de terceros. En cambio, la doctri-
na jurdica empez a observar que la concurrencia de ms de una persona en la organi-
zacin de estos patrimonios separados nada agregaba. Entonces caba la siguiente pre-
gunta: es realmente necesario, exigir la concurrencia de ms de una persona, sea en la
constitucin o con posterioridad a sta? Si la respuesta es afirmativa, bastara una
participacin cualquiera de un segundo concurrente, aunque esta consista, por ejemplo,
en la titularidad de una sola accin?. Este interrogante se fue acrecentando en la medida
en que la sociedad industrial evolucion en su proceso de concentracin, constituyndo-
se grupos econmicos que se diversificaban en distintas reas y actividades, en los
desarrollos conocidos como agrupacin de sociedades.

Las legislaciones empezaron a mirar con sentido realista este tema, a la vez de tratar
de obtener los remedios tcnicos que permiten, en proteccin del inters general, salir
frontalmente al cruce de los abusos que puedan cometerse a travs de una utilizacin
desviada del instrumento de limitacin de responsabilidad, otorgado por el orden
jurdico.

Partiendo de las premisas expuestas, vamos a considerar al empresario social, pri-


mero a la luz de nuestra legislacin comercial (Ley 19.550) y luego a la luz de la doctrina
moderna que pugna para evitar la escisin que segn lege-ferenda se produce entre
normalidad y normatividad conduciendo tal escisin a una deplorable desvalorizacin del
orden jurdico como instrumento de regulacin social.

- Ley 19.550: Artculos 1, 2, 3, 4, 5, 7, 21, 22, 23, 125, 134, 141, 146, 163, 164 y 315.

Empresa, Sociedad Unipersonal y Anstald

Las primeras elaboraciones doctrinales asociadas con la limitacin de la responsabi-


lidad del titular nico de una explotacin fueron formuladas en el derecho alemn, a
travs de la teora de la empresa y la concepcin de sta como patrimonio separado,
independiente, o de afectacin. Segn ellas, cada una de las explotaciones, o estableci-

148
mientos de un mismo titular o empresario, sera merecedora de una suerte econmica
separada, de modo que el conjunto de acreedores originados en la actividad de cada
una de ellas, tendra una accin limitada al patrimonio comprometido o afectado a esa
actividad, pero como contrapartida, no correra el riesgo de las restantes. Esta situacin
se fue solucionando en los hechos por va de los mecanismos ya disponibles en el orden
jurdico vigente: la sociedad.

Este camino de la sociedad, conciliaba con los postulados de la teora del patrimo-
nio, ya que en la medida en que se constituyera una sociedad distinta para cada explo-
tacin y se declarar que cada sociedad constitua un ente titular de un patrimonio, (el
patrimonio social) quedaban satisfechos todos los dogmas derivados de dicha teora.

Se dice asimismo, que la sociedad es un contrato, y stos por definicin exigen la


concurrencia, por lo menos, de dos personas. En tanto la sociedad siga siendo lo que por
dos mil aos ha sido -un contrato- y en tanto los contratos sigan siendo lo que siempre
fueron, un acuerdo entre dos personas por lo menos-, la posibilidad de una sociedad
unipersonal es un absurdo, algo impensable.

Frente a este panorama, se empez la bsqueda por otro lado, a lo que se dio por
llamar entidad individual de responsabilidad limitada (ANSTALD), alcanzando for-
mulacin legislativa en el rgimen del Principado de Liechtenstein. Eran entes que fueron
como sociedades, pero que se llamaron con otro nombre y no lesionaron ni la teora del
patrimonio (ya que eran entes independientes) ni la teora contractualista (ya que no eran
sociedades).

Recordemos que una vez aceptado el principio segn el cual dos o ms personas,
mediante el cumplimiento de ciertas formas, pueden limitar su responsabilidad por la
actividad econmica o comercial que realicen a los bienes que hubieren aportado, se
plante el problema de las posibilidades la existencia de las sociedades unipersonales.
El problema era, la conveniencia o no de aceptar el hecho de las sociedades unipersonales.
(Fundamentalmente donde se anida el ncleo de resistencia a la aceptacin oficial de
las sociedades unipersonales es al parecer en que se opina, que en las formas societarias
unipersonales son mayores las posibilidades de que la forma societaria sea abusada
para fines que no merecen proteccin jurdica: fraude a los acreedores, violacin de
prohibiciones legales, vaciamiento de sociedades conyugales, burla a las reglas sobre
la legtima hereditaria). La prohibicin de sociedades unipersonales aparecera entonces
como una manera indirecta de prevenir esos abusos. La solucin surge a travs de las
reglas de disregard, que consiste en: frente a situaciones o instrumentaciones abusivas
de las formas societarias, permite prescindir de tas y de la limitacin de responsabilidad
de los socios, que son su consecuencia. Es el allanamiento de la forma societaria, llama-
da tambin la teora de la penetracin (). (Cabe expresar, que si en nuestro pas no estn
autorizadas las sociedades unipersonales, en la prctica se dan a menudo, merced a la
presencia de las acciones al portador en las sociedades annimas).

149
Actividad N 26

a) Qu caractersticas diferencian a las empresas del Estado


de las privadas?

b) Elabore el siguiente glosario:

Empresario:
Empresario Social:
Sociedad:
Anstald:

150
5. El rgimen de transferencia de Fondo de Comercio (LEY 11.867)

Se entiende al fondo de comercio como un conjun-


to de fuerza productivas, derechos y cosas, que
tanto interior como exteriormente, se presentan
como un organismo, con perfecta unidad, para los
fines a los que tiende que no son otros que la
obtencin de beneficios en el orden comercial e
industrial.

* Los elementos estticos son incorporales (nombre, ensea, local, concesiones,


inventos, uso exclusivo de marcas) y corporales (instalaciones, maquinarias, mer-
cadera, etc.).

* El elemento dinmico o funcional (ms que elemento, cualidad del fondo) est
constituido por su capacidad como organismo fructfero (crdito clientela). Este
elemento funcional que econmicamente se objetiva en las ganancias que produ-
ce el fondo con relacin al capital o el giro, es el que la doctrina italiana denomina
aviamento que nosotros conocemos con el nombre de llave.

Este organismo est dotado de una administracin autnoma con relacin a los de-
ms bienes que integran el patrimonio del dueo y aparece como una unidad, no slo
material y econmica sino tambin jurdica, como universalidad en rigor de sus fines
especficos, pero no constituye un patrimonio separado y distinto.

Por mltiples razones, especialmente la proteccin de los terceros acreedores, las


distintas legislaciones, disponen en forma particular y detallada sobre la transmisin de
la propiedad de los fondos de comercio. Ello no significa que lleguen a constituir una
institucin o que den lugar a un rgimen original de personas jurdicas tratndose simple-
mente (con mayores recaudos y complejidad) de una de las tantas formas de contrato de
compraventa.

Antes de la ley 11.867 que vino a reglamentar la transferencia del fondo de comercio,
se cometan muchos abusos, se defraudaba comunmente al enajenante, al adquirente y
ms comunmente a los acreedores del primero.

Ambito de aplicacin

Lo da el artculo 2 de la Ley: Toda transmisin por venta o cualquier otro ttulo


oneroso o gratuito de un establecimiento comercial o industrial, sea que se trate de
enajenacin directa y privada o en pblico remate, slo podr vlidamente con relacin a
terceros previo anuncio durante cinco das en el Boletn Oficial de la Capital Federal o
Provincial respectiva, y uno o ms diarios o peridicos del lugar en que funcione el esta-
blecimiento, debiendo indicarse la clase y ubicacin del negocio, nombre y domicilio del
vendedor y del comprador, y en caso de que interviniesen, el del rematador y el del
escribano con cuya actuacin se realiza el acto.

La transferencia sobre si hay transferencia de fondo de comercio o venta de elemen-


tos aislados constituye una cuestin de hecho. La jurisprudencia requiere -en general- la
transferencia del giro del negocio y de la clientela.

151
Elementos del fondo de comercio

Los enumera el artculo 1 declarando elementos constitutivos del fondo de comercio


o establecimiento comercial, a los efectos de su transmisin por cualquier ttulo:

* Las instalaciones
* Existencias en mercadera
* Nombre y ensea comercial
* Clientela
* El derecho al local
* Patentes de invencin
* Marcas de fbrica
* Dibujos y modelos industriales
* Distinciones honorficas
* Todos los dems elementos derivados de la propiedad industrial, comercial o arts-
tica.

Procedimiento

Los artculos 3 y 4 establecen que el enajenante entregar al presunto una nota firma-
da enunciativa de todos los crditos adecuados (con nombre y domicilio de los acreedo-
res, monto de los crditos y fecha de vencimientos).

El documento de transmisin slo podr firmarse despus de transcurridos diez das


desde la ltima publicacin.

Hasta ese momento los acreedores afectados por la transferencia podrn notificar su
oposicin al comprador en el domicilio denunciado en la publicacin, o al rematador o
escribano que intervengan en el acto, reclamando la retencin del importe de sus res-
pectivos crditos y el depsito en cuenta especial en el Banco, correspondiente a las
sumas necesarias para el pago.

Este derecho puede ser ejercido por todos los acreedores, tanto los reconocidos por
el vendedor en la nota referenciada precedentemente, cuanto los omitidos en ella que
presentaren los ttulos de sus crditos o acreditasen la existencia de ellos por asientos
llevados de conformidad a las reglas del Cdigo de Comercio.

Durante el lapso sealado de 10 das estarn sujetas a que se solicite la pertinente


medida cautelar. Transcurrido el plazo sin que se haya solicitado embargo, las sumas
depositadas podrn ser retiradas por el depositante.

Los artculos 5 y 6 preven retenciones, depsitos, embargos judiciales y cauciones


para asegurar los derechos de los terceros acreedores.

Segn el artculo 7, vencido el plazo sealado sin que se hayan deducido oposicio-
nes o bien, si se han cumplido las disposiciones del artculo 5, respecto a las deducidas,
(depositados los importes) el documento de venta puede ser otorgado vlidamente de-
biendo extenderse por escrito e inscribirse dentro de los diez das, en el Registro Pblico
de Comercio (o en otro especial creado al efecto) para que tenga validez respecto a
terceros.

152
Prohibicin de venta

La prohibicin expresa de la ley se da para el supuesto de saldo negativo entre el


precio de venta y el pasivo comprobado, estableciendo que: no podr efectuarse
ninguna enajenacin de un establecimiento comercial o industrial por un precio
inferior al de los crditos constitutivos del pasivo confesado por el vendedor, ms
el importe de los crditos no confesados por el vendedor, pero cuyos titulares
hubieran hecho la oposicin autorizada por el artculo 4, salvo el caso de confor-
midad de la totalidad de los acreedores.

Respecto a este artculo y la prohibicin en l contenida, el artculo 9 ampliando,


establece que se presumen simuladas jure et de jure, las entregas que aparezcan a
cuota o como sea que hubiere hecho el comprador al vendedor, y en cuanto ellas pue-
dan perjudicar a los acreedores.

Venta de remate pblico (en block o fraccionada) de existencias.

El rematador debe publicar de conformidad a lo establecido por el artculo 2 y cumplir


con el procedimiento de los artculos 4 y 5 en caso de notificrsele oposicin.

En caso de que el producto del remate no alcance a cubrir la suma a retener, el


rematador depositar en el Banco destinado a recibir depsitos judiciales, en cuenta
especial, el producto total de la subasta, previa deduccin de la comisin y gastos que no
podrn exceder del 15% de ese producto.

En caso de existir oposicin, si el rematador hiciera pagos o entregas al vendedor,


quedar obligado a solidariamente con ste respecto de los acreedores hasta el importe
de las sumas que hubiere aplicado a tales objetivos.

Genricamente se establece una responsabilidad solidaria por las omisiones o trans-


gresiones a lo establecido en la ley, entre el comprador, vendedor, martillero o escribano
que las hubieren cometido, por el importe de los crditos que resulten impagos, hasta el
importe del precio de lo vendido.

153
Actividad N 27

a) Explque el concepto de Fondo de Comercio e indque


cmo est conformado.

b) Elabore un anuncio ficticio de Remate para un diario lo-


cal.

c) A travs de un grfico explque el procedimiento a se-


guir en la transferencia del fondo de comercio.

154
UNIDAD IV

1. Compra venta Mercantil

1.1. Generalidades

La compraventa es el tpico acto de intermediacin en el cambio


que permite vincular a los productores con los consumidores, ya
que el comerciante compra productos al primero, para revenderlos
a los segundos, anudando as dos eslabones de la cadena que
forma la circulacin de los bienes y la riqueza, que naturalmente se
hallan separados.

La compraventa es el tpico negocio de


intermediacin, por ello, el modo natural de ejercer
el comercio.

Los trminos compra y venta estn existencialmente


unidos, de modo tal que no puede haber compra si
no hay venta, son dos caras de una misma mone-
da. En materia mercantil ms an, pues se compra
una mercadera para revenderla, como sostiene el
artculo 8, inciso 1 y 2, y el artculo 450 del Cdigo
de Comercio.

1.2. Definicin

El artculo 1.323 del Cdigo Civil, define a la compra-


venta civil, cuando una de las partes se obligue a trans-
ferir a la otra la propiedad de una cosa, y sta se obli-
gue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en
dinero.

El artculo 450 del Cdigo de Comercio, define a la


compraventa mercantil: es un contrato por el cual una
persona, sea o no propietaria o poseedora de la cosa
objeto de la convencin, se obliga a entregarla o ha-
cerla adquirir en propiedad a otra persona que se obliga por su parte a pagar un precio
convenido, y la compra para revenderla o alquilar su uso.

1.3. Diferencia entre ambas definiciones

* "Entregarla o hacerla adquirir en propiedad a otra persona", o sea que el vendedor


puede entregar la cosa, cuando es dueo y la tiene en su poder, o hacerla adquirir

155
(se obliga a su entrega por el tercero propietario de ella o que detenta la cosa que
pertenece a aqul; es el caso de la venta de la cosa ajena que en materia mercantil
es vlida (artculo 453-1 prrafo del Cdigo de Comercio).
* Un precio convenido o sea que el precio puede ser convenido y determinado por
un tercero (artculo 459 del Cdigo de Comercio), quin acta como mandatario.
* Para revenderla o alquilar su uso, relacionamos con el artculo 8 inciso 1 con la
intencin de lucrar con su enajenacin.

1.4. Consecuencias

a) Si no se estipul plazo para la entrega de la cosa, el vendedor se obliga a tener a


disposicin del comprador la cosa vendida dentro de las 24 horas siguientes al
contrato.
b) Si no se fij fecha de pago, el comprador goza de 10 das.
c) La prescripcin es de 2 aos y no de 1 ao como es la compraventa civil.

1.5. Caracteres

a) Tpico (o nominado): Porque el Cdigo de Comercio lo designa bajo un nombre


especial. No ser este, contrato si le falta algn requisito especial.
b) Consensual: Ya que queda perfeccionado por el slo consentimiento de las partes,
a partir de la cual stas quedan obligadas (el vendedor a la entrega de la cosa y el
comprador al pago del precio. No se modifica en las compraventas manuales o al
contado, lo que pasa es que la etapa de formacin (consentimiento) y de ejecucin
(tradicin) se realizan simultneamente.
c) Bilateral (o sinalagmtico): Ya que las partes se obligan recprocamente la una
hacia la otra, el vendedor a entregar la cosa y el comprador a pagar el precio
convenido.
d) Oneroso: Ya que las ventajas que procura una de las partes no le es concedida, sino
por una prestacin que le ha hecho o que se obliga a hacerle a la otra. El contrato
bilateral es oneroso por tal razn.
e) Conmutativo: Ya que desde el inicio se conoce las ventajas. Por excepcin puede
ser aleatorio, cuando las ventajas econmicas quedan sometidas a un riesgo mayor
o menor (1.332 del Cdigo Civil).
f) No es formal: No requiere formas solemnes, pudiendo probarse con todos los
medios de prueba.

1.6. Requisitos esenciales

1. Comunes a todos los contratos (Capacidades)

a) Principio General

1) En el vendedor, capacidad para disponer de sus bienes y en el comprador capacidad


para obligarse.
2) La capacidad es la regla general y la incapacidad es la excepcin.
3) No existen otras incapacidades que las expresamente dispuestas por la ley, por lo
que ellas son de interpretacin restrictiva.

156
b) Incapaces de hecho (pueden hacerlo por medio de sus representantes)

1) Las personas por nacer.


2) Los menores impberes.
3) Los dementes.
4) Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito.
5) Los inhabilitados.
6) Los penados.
7) Los menores adultos, salvo para actividad laboral o profesional, o cuando tienen
expresa autorizacin para ejercer comercio, o autorizacin tcita en sociedades de
hecho con los padres.

1.7. Incapacidad de derecho

1) Los esposos entre s (excepto compra en remate pblico). La incapacidad es una


prohibicin para proteger a terceros, por ello el acto produce la nulidad absoluta.

2) Padres, tutores, curadores: ni siquiera en subasta pblica. Produce nulidad relativa,


ya que el menor al llegar a la mayora de edad puede confirmarla.

3) Albaceas sobre bienes de la herencia a su cargo.

4) Mandatarios: sobre los bienes que se les ha encargado vender por cuenta de sus
comitentes. Salvo expresa aprobacin del mandante, pues la norma no est
destinada a salvaguardar el orden pblico, sino solamente el inters privado.

5) Empleados pblicos: de los bienes del Estado, a cuya administracin o venta


estuvieran a cargo. No los puede comprar, por s ni por interpsita persona. Si un
funcionario del P.E. puede comprar un bien que vende el Poder Legislativo, por
ejemplo.

6) Jueces y auxiliares de justicia: ni por pblica subasta comprar bienes en litigio ante
el Juzgado donde ejerce su ministerio. Razones de orden moral y tico.

7) Ministros nacionales y provinciales: comprar bienes de su jurisdiccin y del Estado.


Nulidad absoluta.

8) Religiosos profesos: slo pueden comprar bienes muebles al contado o para sus
conventos. La nulidad es relativa.

157
Actividad N 28

a) Analice una definicin de compraventa, identificando los ele-


mentos que la componen.

b) Elabore ejemplos de compraventa comercial.

c) En un cuadro sinptico describa los requisitos esenciales.

158
1.8. Consentimiento

El recproco acuerdo de las partes contratantes debe lograrse sobre TRES aspectos
fundamentales:

a) La cosa.
b) El precio.
c) El objeto fin del contrato (bien claro, una parte entendi que adquiere la propiedad
de una cosa y el vendedor quiere transmitirle esa propiedad y recibir por ello el precio
convenido. Si hubo error y entendi otra cosa, el acto est viciado de error esencial,
sobre la naturaleza del acto jurdico y por ende, no produce efecto jurdico.

1.9. Ofertas al pblico

La encontramos en catlogos, avisos, hasta en las vidrieras. Cules seran algunos


principios:

a) Las ofertas indeterminadas contenidas en prospectos, no obligan a quien las ha


hecho.

b) Si la oferta precisa el precio, la cantidad y calidad y tiene una forma autntica o un


facsmil, que pueda individualizarse, obliga a quien la formula si el destinatario
indeterminado en su origen, se individualiza mediante aceptacin. Caso de una
vidriera, pero muchas veces para convertirla en mera invitacin a contratar, suelen
poner los comerciantes letreros como: vidriera en preparacin, vendido, etc..

1.10. Algunos casos de aceptacin de la oferta

a) Recepcin de la cosa y pago del precio, por el compra-


dor.
Aceptacin de b) Retiro de la mercadera por el comprador y aceptacin
la oferta de la factura correspondiente.
c) Firma del comprador de la nota de pedido.
d) Aceptacin por carta o telegrama en la cual se detalla
calidad de la mercadera, precio y lugar de entrega.
e) Recibo por la gerencia de una suma a cuenta de precio
de las mercaderas ofrecidas por la empresa.
f) Firma de una solicitud de compra de una agencia de
venta de automotores, en la cual se detallan las
caractersticas del vehculo usado que se toma a
cuenta de precio, etc.

1.11. La cosa

a) Principio general: puede versar sobre todas las cosas que tengan valor, con
excepcin de las que se hallan expresamente prohibidos por la ley en razn de las
mismas cosas o de las personas que intervengan. Empero nuestro legislador ha
establecido que slo pueden ser cosas muebles (Ejemplo: moneda metlica, ttulos
de fondos pblicos, acciones de sociedades, fondos de comercio Ley 11.867, la

159
electricidad, patentes de invencin, marcas de fbricas, etc). 451 del Cdigo de
Comercio.

b) Bienes inmateriales: Se rige por la cesin de derechos.

c) Inmuebles

Nuestra legislacin excluye expresamente a los inmuebles y a los muebles acceso-


rios a ellos como susceptibles de compraventa comercial, temperamento que no
tiene ninguna razn de ser en el derecho moderno.

d) Objeto para consumo

No es comercial porque falta el espritu de lucro o especulacin en el adquirente.


Recordar el artculo 5 del Cdigo de Comercio en que las compras y ventas
realizadas por el comerciante se presume comercial, salvo la prueba en contrario.
Sin embargo si es mayor la cantidad que vende que la que hubiese consumido, se
presume iure et de iure que obr en la compra con nimo de revender y por ende,
se reputa mercantil la compra y la venta (452 inciso 5 del Cdigo de Comercio).

e) Objetos agrcola-ganaderos

No se consideran mercantiles a las ventas que hacen los labradores y hacendados


de los frutos de sus cosechas y ganados. Si lo es cuando se hace con una
explotacin en forma de empresa (artculo 8 inciso 5 del Cdigo de Comercio). De
otro lado la compra a los hacendados o agricultores puede ser comercial si el
adquirente lo hace para especular con la reventa posterior.

f) Frutos civiles

No es comercial ya que no se hace para especular.

g) Cosas ajenas

Debemos distinguir bien dos situaciones:

Venta de cosa ajena.


Promesa de venta de cosa ajena.

1. Venta de cosa ajena: A diferencia de lo que dice el Cdigo Civil, aqu la venta
es vlida. Recordemos que la transferencia de la propiedad, en nuestro derecho,
se produce recin con la tradicin. En el comercio es comn la venta de cosas,
que uno no es dueo an, pues no se la ha entregado. Cuando el adquirente es
de buena fe, la obligacin del vendedor es entregarle la cosa o que el dueo se
la entregue directamente al comprador o ratifique la venta. En cambio, si el dueo
no se la entrega al comprador, el vendedor est obligado a indemnizar al
comprador (artculo 453 del Cdigo de Comercio). Pero si el comprador sabe que
la cosa vendida es ajena, la compraventa es nula.

2. Promesa de venta de cosa ajena: Es vlida (453 del Cdigo de Comercio), en


tal caso el vendedor estar obligado a adquirirla y entregarla al comprador, so
pena de daos y perjuicios.

160
h) Venta de cosa futura

El principio general es que la cosa que se vende debe existir al momento de la


formacin del contrato, ste es sin ningn efecto (1.328 del Cdigo Civil), lo mismo
si la cosa no ha existido o no existir, en estos casos la convencin ser nula por falta
de un requisito especfico. Pero ser vlido con la condicin suspensiva de que
llegue a existir.

Naturaleza Jurdica:

Es una venta condicional, el contrato al ser consensual nace con el acuerdo de


voluntades, pero si la cosa no llega a existir no producir ningn efecto.

i) Ventas aleatorias

Es cuando se venden cosas futuras, asumiendo el comprador el riesgo de que no


llegasen a existir, en todo o en parte. Tambin de una cosa existente, pero sujetas
a riesgos y el comprador se hace cargo de dicho riesgo (1.332 y 1.407 del Cdigo
Civil).

1) Venta de la esperanza

El comprador paga el precio y asume el riesgo que llegue o no la cosa, si no llega


no puede pedir devolucin del precio pues el comprador asumi el riesgo, de all la
diferencia de la cosa futura. Ejemplo: la compra de una cosecha futura.

161
Actividad N 29

a) Grafique el proceso de consentimiento con sus elementos


esenciales.

b) Busque un aviso publicitario y en base a l, analice las


ofertas al pblico.

c) Elabore un cuadro resumen de las caractersticas de las


cosas que pueden ser vendidas.

d) Qu se entiende por venta de la esperanza?

162
1.12. Determinacin de la cosa

El Cdigo Civil dice que las cosas deben


ser determinadas o susceptibles de deter-
minacin (artculo 1.170). La cosa ser
determinada cuando sea cierta.

a) Se han suministrado los datos suficientes para su


precisa individualizacin.

b) Cuando siendo incierta (fungible) se ha determinado


su especie y cantidad, si no se fij cantidad, ser
necesario que ella haya sido dejada al arbitrio de un
tercero, si ste no quisiese o no pudiese, lo podr
hacer el Juez por s, o por medio de peritos.

c) Cuando la venta sea de una especie designada.


Ejemplo: vendo todos los tractores que estn en ese
depsito.

En cambio, hay indeterminacin de la


cosa y por tanto la venta no es vlida:

a) Cuando las partes no determinasen la cosa y no


dieran datos para determinarlas (1.338 del Cdigo
Civil).

b) Cuando se vendiesen todos los bienes futuros o una


parte de ellos.

1.13. Precio en dinero

a) Es un requisito esencial para la existencia del contrato de compraventa aunque no


lo diga el artculo 450 del Cdigo de Comercio. Si debe entregar una cosa ser
trueque. Si es mixto, cosa y dinero, ver cual prevalece. Si se fija en dlares, sera
una permuta (artculo 617 del Cdigo Civil). Pero el rgimen legal es el mismo. Si
se paga con un cheque es dacin en pago ya que tendr efecto cancelatorio si su
importe se hizo efectivo, aunque se haya dado recibo. Es importante siempre poner
el recibo que se pag con cheque N del Banco tal.

b) Precio determinado o determinable

La premisa general es que el precio debe ser cierto. Esto es determinado o


determinable, ello es la nica manera de que las partes tengan certidumbre
suficiente sobre sus respectivos derechos y obligaciones. Para ello:

163
1) Cuando las partes lo determinan en una suma que el comprador debe pagar (en
dinero curso legal) sino sera una obligacin de dar cantidades de cosas.

2) Cuando se deje su determinacin al arbitrio de un tercero: aqu se entiende que la


venta est sujeta a una condicin suspensiva, si el tercero no determina el precio,
faltar uno de los elementos del contrato: el precio, por tanto no habr contrato. El
tercero es un mandatario de ambas partes. Para evitar abusos conviene poner un
mximo y un mnimo. Ejemplo: Se vende un Fondo de Comercio al precio que surja
del balance que hace un Contador (salvo error, dolo o simulacin).

c) Cuando la determinacin lo sea con referencia al precio de otra cosa cierta:


Ejemplo: el 90% del precio que pag la tonelada de sal el da 15 del mes pasado.

d) Cuando las partes lo refiriesen al precio corriente en plaza (1.553 del Cdigo
Civil).

Surge del libre juego de la oferta y la demanda del mercado en el lugar y fecha en
que se hizo el contrato. Si no se puede encontrar el precio, lo fijar un perito, o sino
el precio promedio. Conviene dejar bien en claro en el contrato. Ejemplo: el precio
que establezca la Bolsa de Cereales de Chicago el da 20 de agosto -para la tonelada
de trigo, precio FOB-Salta-. Otro caso sera: compro un automvil segn precio de
lista el 20 de agosto.

e) Cuando se entrega la cosa vendida, sin fijacin previa del precio (458 del
Cdigo de Comercio).

Queda entendido que las partes se sujetaron al precio corriente en el da y lugar de


la entrega. Esta regla fija una presuncin iure et de jure.

1.14. Precio Serio

Debe ser serio, no debe ser simulado, ficticio o irrisorio. En estos tres casos, el contrato
ser nulo como compraventa. Distinto es el precio vil, donde puede funcionar el artculo
954 del Cdigo Civil.

1.15. Forma y Prueba

El contrato de compraventa mercantil es consensual y no formal, existe libertad de las


formas.

Modo de probar: (Artculo 208 del Cdigo de Comercio). Negado el contrato de


compraventa y la entrega de mercadera. Por todos los medios de prueba.

164
Actividad N 30

a) Explique con ejemplos la determinacin de las cosas.

b) Cmo se determina el precio de la cosa?

165
2. Instrumentos Pblicos (979 a 1.011 del Cdigo Civil).

1) Notas de los corredores

Y por los certificados extrados de los libros de comercio. Su fuerza probatoria


deber ser determinada por el Juez conforme a las circunstancias del caso y segn
se trate de prueba, en favor o en contra del corredor o en pleito entre las partes
contratantes.

2) Instrumentos privados: Bsicamente es la factura, el remito y el recibo. Tambin


correspondencias epistolares, telegramas, telex, fax, etc.

3) Libros de comercio y facturas aceptadas: La factura es aceptada si el comprador


dejara pasar 10 das sin observarla (artculo 474 del Cdigo de Comercio). Tambin
si tiene firma o sello con fecha indicadora.

Las facturas y los remitos (prueban la remisin o entrega de la mercadera)


constituye la prueba por excelencia de la ejecucin del contrato.

4) Confesin y Testigos: Testigos, por suma mayor de $ 200 se necesita principio de


prueba por escrito.

3. Efectos del Contrato

Siendo el contrato de compraventa mercantil un tpico negocio obligatorio, pone a


cargo de ambas partes una serie de deberes y obligaciones que tienen como correlato una
serie de poderes y derechos de la otra parte. Como deber primario el vendedor debe
entregar en propiedad la cosa vendida y el comprador pagar el precio convenido, pero hay
tambin otros deberes y obligaciones secundarias.

1) Obligaciones del vendedor

a) Entregar la cosa enajenada

- Transferencia del dominio: La tradicin es necesaria en nuestro derecho para que


el comprador adquiera el dominio de la cosa comprada, porque hasta que entonces
l no adquiere, o tiene sobre ella, ningn derecho real (577, 1.416, 2.381 y 3.265 del
Cdigo Civil). Hay tradicin cuando una de las partes entrega voluntariamente una
cosa y la otra voluntariamente la recibe (2.377 del Cdigo Civil), es decir que se
requiere el concurso de voluntades de ambas partes: del vendedor que entrega la
cosa y del comprador que la recibe.

- Lugar de entrega: En principio en el lugar donde las partes hubieran acordado. A


falta de tal acuerdo, en el lugar donde se hallaba la cosa al tiempo de realizarse la
venta. De lo contrario, en el domicilio del vendedor al tiempo del cumplimiento de la
obligacin de entrega. Por ello la expresin poner la cosa a disposicin del
comprador se refiere a los tres casos expresados ms arriba.

- Tradicin real o simblica

Tradicin deriva del latn tradere, entregar; por ello nuestro derecho manifiesta
que hay tradicin: cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa y
la otra voluntariamente la recibe (1.417, 2.377 del Cdigo Civil).

166
La tradicin puede llevarse a cabo en forma real o simblica, o mediante la entrega del
ttulo o por la forma que los usos comerciales del lugar donde se debe entregar la cosa lo
admitan (461 del Cdigo de Comercio).

3.1. Supuestos legislados de tradicin simblica

3.1.1. Entrega de las llaves del almacn, o caja donde est la cosa vendida:
Lgicamente siempre que los efectos se encuentren all, lo puede hacer por medio de un
representante o an por correo.

3.1.2. Poner el comprador su marca en los efectos comprados, con el consentimiento


del vendedor.

Con esto demuestra que tom posesin efectiva sobre la mercadera comprada.

3.1.3. Entrega y recibo de la factura sin oposicin inmediata del comprador. El


vendedor la poseer a ttulo de depositario (tenencia) y en nombre del comprador. Si se
destruye por fuerza mayor, se pierde para el comprador sin responsabilidad sobre el
vendedor.

3.1.4. Clusula por cuenta puesta en el conocimiento o carta de porte. Tanto el


conocimiento como la carta de porte son ttulos de crditos representativos de los efectos
a los cuales se refieren. Por ello su simple entrega (si es al portador), debidamente
transmitido (si son nominativos), o endosados (si son a la orden) importa tradicin a los
efectos del artculo 2.388 del Cdigo Civil. Si las mercaderas vendidas se encuentran en
depsitos fiscales (aduana), habindose entregado certificado y warrant, se aplica el
rgimen particular.

3.1.5. Asentar en el libro de la oficina pblica la mercadera a favor del comprador, con
el acuerdo del vendedor.

3.1.6. Finalmente de acuerdo a los usos comerciales. Ejemplo: la tradicin del ganado
se opera por la simple entrega de la carta de porte (idem al remito), que resulta de la
remisin del documento al frigorfico de destino que adquiri la hacienda.

Hay tradicin simblica de la mercadera depositada en la aduana cuando la transfe-


rencia de la mercadera se anota en los libros de aquel organismo.

b) Gastos de la entrega

Como consecuencia que en nuestro derecho, la transmisin de la propiedad de la cosa


vendida no se produce mientras no haya tradicin, son a cargo del vendedor los gastos
del peso, medida, acarreo y entrega (460 1 prrafo del Cdigo de Comercio y 1.415 del
Cdigo Civil). Es decir, que los gastos -salvo estipulacin contraria- son a cargo del
vendedor. El comprador asume estos costos y estos riesgos luego de la tradicin.

c) Plazo de entrega

Si no se estipul plazo para la entrega de los efectos vendidos y el pago de su precio


(dice la ley supletoria: el vendedor deber poner a disposicin del comprador la cosa
vendida dentro de las 24 horas siguientes a la realizacin del contrato (464 del Cdigo de
Comercio). Es el plazo legal.

167
En cambio el plazo convencional puede ser expreso o tcito. Tambin ver qu dicen los
usos y costumbres que es derecho importante en materia comercial y recin luego aplicar
el plazo legal.

El comprador a su vez, gozar de diez das para pagar el precio pero no podr exigir
la entrega de la cosa si no pag el precio (este plazo legal funciona cuando las partes no
lo convinieron expresa o tcitamente y no resulta de los usos y costumbres del comercio
en el ramo de que se trate).

La Jurisprudencia dijo que cuando se dice: entrega a principio de mes, a mediados de


mes y fines del mes es del 1 al 10, del 10 al 20 y del 20 al 30.

168
Actividad N 31

a) En qu consiste la determinacin del precio?

b) Precio vil e irrisorio son iguales? Son precios serios?.

d) Incumplimiento

169
Cuando el vendedor no entregare los efectos vendidos en el plazo estipulado, podr el
comprador pedir la rescisin o exigir su cumplimiento con daos y perjuicios, o pedir
autorizacin para comprar en plazo por cuenta del vendedor, una cantidad igual de los
mismos objetos (467 del Cdigo de Comercio). En este ltimo caso, es un juicio sumario
y rpido; tambin puede el comprador adquirir directamente y reclamar la diferencia por
precio mayor.

e) Prdida o deterioro de la cosa (artculo 467 del Cdigo de Comercio).

f) Entregas parciales

Cuando el comprador compr por junto, no puede ser obligado a recibir una porcin
bajo la promesa de entregarle posteriormente lo restante (468 del Cdigo de Comercio,
673 y 742 del Cdigo Civil).

g) Prueba de la entrega

Las facturas y remitos son la prueba por excelencia de la ejecucin del contrato de
compraventa mercantil (474 del Cdigo de Comercio). La prueba de testigos ser vlida
si existe principio de prueba por escrito.

h) Deber de conservacin y custodia

A partir del momento que concluy el contrato, el vendedor tanto antes de la tradicin
simblica o luego de ella, en este ltimo caso como depositario, pues ya no tiene la cosa
como propietario, la tendr como depositario (la tenencia de la cosa). En este caso, si la
cosa se deteriora podr el comprador negarse a recibir la cosa en su nuevo estado de
deterioro.

i) Entregar una cosa

Igual en especie y calidad si la cosa se pierde o se deteriora por culpa del vendedor o
ste la enajena o la consume . Artculo 471 del Cdigo de Comercio. En su defecto pagar
al comprador el valor del objeto vendido ms el lucro que le poda haber proporcionado.

j) Hacer depsito judicial

De la cosa devuelta por el comprador. Si el vendedor recibe la cosa devuelta sin hacer
oposicin o pedir su depsito judicial por cuenta de quien perteneciere con notificacin
del depsito al comprador, se presume que ha consentido en la rescisin del contrato de
compraventa (470 del Cdigo de Comercio). Es una presuncin iuris tantum. El
vendedor tiene a su cargo la prueba.

k) Responder por vicios de la cosa

1) Vicios aparentes: Cuando el comprador recibi la mercadera en fardos que


impiden su examen tendr 3 das inmediatos a la entrega para reclamar cualquier falta en
la cantidad o vicio en la calidad. Debe mencionar que este plazo legal corre desde la
entrega efectiva y no desde la entrega simblica y la reclamacin debe ser hecha antes
de usarse la cosa.

2) Vicios ocultos

Son vicios internos y que en derecho se conocen como vicios redhibitorios. El plazo
para reclamar no puede superar como mximo los 6 meses, es decir, que puede ser de

170
un mes por ejemplo (en derecho civil son 3 meses). Pasado ese trmino queda el vendedor
libre de toda responsabilidad.

Requisitos:

a) Que los vicios


sean ocultos.

b) Que existan al momento


de la adquisicin.

c) Que sean de tal importancia que hagan a la


cosa impropia para su destino, o que dismi-
nuyan su uso al extremo de no haberla adqui-
rido o habra dado menos por ella. Las partes
puede restringir, renunciar o ampliar su res-
ponsabilidad por vicios redhibitorios siem-
pre que no haya dolo por parte del enajenante,
o que lo conoca cuando lo vendi, pues la ley
no puede amparar el dolo del vendedor. Pero
la sola posibilidad de descubrir el vicio basta
para que no pueda ser considerado oculto
(un mecnico compra un camin).

Opcin:

- Devolver la cosa, mediante la accin redhibitoria o rescisoria.


- Exigir que se disminuya el precio, por medio de la accin estimatoria o quianti
minoris. Una accin excluye a la obra. El plazo legal slo puede empezar a correr
despus de vencido el trmino de duracin de la garanta, pues la clusula de
garanta importa suspender el plazo de subsistencia de la accin, a menos que
hubiera pacto en contrario.

l) Responder por la eviccin de la cosa comprada

Es toda especie de prdida, turbacin o perjuicio que sufra quien adquiri la cosa.

Como el Cdigo de Comercio guarda silencio sobre el tema se aplican las normas del
Cdigo Civil.

1) El vendedor tiene la obligacin de responder por eviccin cuando exista una


turbacin o prdida en todo o en parte del derecho de propiedad, goce o presin en
la cosa, siempre que la causa sea anterior o contempornea a la adquisicin (2.091
y 2.105 del Cdigo Civil). Cuando nada se estipul en el contrato se aplica esta
norma, pues las partes pueden disminuir y an suprimirla, siempre que no haya mala
fe por parte del vendedor.

2) La accin la tiene el adquirente y sus sucesores a ttulo universal y singular.

171
3) Se cita de eviccin al vendedor para que este intervenga en el juicio y si es vencido
en juicio el comprador por el mejor derecho del tercero, el vendedor debe indemnizar
al comprador por todos los daos y perjuicios resultantes (2.108, 2.110 y 2.111 del
Cdigo Civil) como tambin los gastos del juicio, pero para ello debe citar de eviccin
al vendedor. Si el vendedor conoca el peligro de la eviccin cuando vendi la cosa
debe indemnizar al comprador incluso las mejoras voluntarias (que son las super-
fluas).

4) Si la eviccin es parcial el comprador puede optar por una indemnizacin proporcio-


nal a la prdida sufrida o exigir la rescisin del contrato.

4. Requisitos de la Eviccin (principio general)

EVICCION

a) Que la adquisicin f) Es cuando el vendedor res-


sea a ttulo onero- ponde no slo por sus actos
so. sino tambin por los de sus
antecesores de los cuales es
sucesor a ttulo singular.

b) Turbacin del derecho


de uso, propiedad,
goce o posesin. e) Como es un requisito esen-
cial del contrato, puede ser
modificado por las partes.

c) Buena fe, es necesario


que el adquirente ignore
el peligro de la eviccin. d) Causa anterior o
concomitente.

172
Actividad N 32

a) Elabore ejemplos de incumplimiento.

b) Qu efectos produce la eviccin de la cosa comprada?.

c) Explique los requisitos de la eviccin.

173
Entregar factura de las cosas vendidas y recibo del precio percibido

Si el vendedor no la expide es-


pontneamente, el comprador pue-
de exigir el otorgamiento de la fac-
tura correspondiente a las cosas
enajenadas, detallando de manera
precisa su naturaleza, cantidad,
calidad, precio, gastos, plazo, lu-
gar de entrega y de pago.

Si no declara el plazo de pago,


se presume que la venta fue al
contado (iuris tantum).

Por lo general no se la firma y se la entrega al comprador quien la firma cuando recibe


la mercadera, salvo que se haya enviado con la mercadera el remito, documento que ser
firmado o colocado un sello con fecha y la expresin: Recibido. En la factura se suele
colocar un sello pagado. Tener bien presente que en muchos casos la factura constituye
la nica prueba del contrato de compraventa, y en tal caso, en principio, la prueba
testimonial resulta ineficaz para modificar sus constancias. Si la factura es conformada y
cumple con los requisitos de ley, podr ser utilizada como ttulo ejecutivo para el cobro de
lo adeudado. Si el comprador la recibe (probar fecha de recepcin) y no la observa en 10
das es factura aceptada a tenor del artculo 208, inciso j del Cdigo de Comercio.

Derechos del Vendedor

1) Exigir el pago del precio convenido

En el lugar y en el plazo convenido en el contrato (1.197 del Cdigo Civil).

a) Oportunidad del pago

La obligacin de pagar el precio nace desde el mismo momento en que fue concluido
el contrato, con prescindencia de la tradicin de la cosa y el comprador deber pagar el
precio en el plazo y forma convenido. Si no hay pacto expreso se deber seguir los usos
y costumbres del lugar donde se celebr el contrato, en defecto de ello la compra se la
reputar hecha al contado, dando derecho al vendedor cobrar el precio contra entrega de
la cosa y a negarse a efectuar la tradicin hasta que el comprador realice efectivamente
el pago (1.424 del Cdigo Civil). Si el comprador alegase la existencia de un plazo -
convenido o usual- para el pago del precio, siguiendo los principios generales (quien
afirma algo) debe probar su afirmacin. En las compras manuales, la entrega del precio
de la compraventa debe preceder, al menos un instante, a la entrega de la cosa comprada.
Para que el comprador entre en mora del pago del precio, el vendedor debe haberle hecho
saber que tiene a su disposicin lo vendido. Hay un plazo legal: 10 das (464 del Cdigo
de Comercio).

b) Lugar del pago

En principio rige al lugar convenido (1.197 del Cdigo Civil), de lo contrario se debe
distinguir:

a) La venta se hizo al contado (en el lugar en que se entregue la cosa).

174
b) La venta fue a crdito o por aplicacin de los usos comerciales se concede algn
trmino para el pago, ste debe ser efectuado en el domicilio del comprador (1.424
del Cdigo Civil).

Privilegio del vendedor

a) Diferencia con el Cdigo Civil (primaca de la ley comercial).

Mientras los efectos estn en poder del vendedor, aunque sea por va de depsito (465
del Cdigo de Comercio) tiene preferencia sobre ellos a cualquier otro acreedor del
comprador (3.893 del Cdigo Civil).

b) Extensin del privilegio

Se extiende solamente el precio y los intereses moratorios, no as los gastos judiciales


ni las indemnizaciones a su favor.

c) Derecho de Retencin (464 del Cdigo de Comercio, 1.418 y 1.428 del Cdigo
Civil).

Solicitar la resolucin o cumplimiento del contrato

En caso que el comprador no pague el precio, el vendedor podr pedir la resolucin del
contrato de compraventa, o exigir al comprador el cumplimiento de l. La resolucin podr
pedirse aunque hubiese demandado el cumplimiento del contrato, pero no podr solicitar
el cumplimiento cuando se hubiese demandado la resolucin (216 del Cdigo de
Comercio). En ambos casos el vendedor tiene derecho a reclamar indemnizacin por los
daos y perjuicios resultantes (505 inciso 3 del Cdigo Civil).

Cesa este derecho, en caso que sea declarada la quiebra del comprador la resolucin
del 216 del Cdigo de Comercio se tiene que haber perfeccionado con anterioridad a la
declaracin de la quiebra del comprador.

Reivindicar las cosas enajenadas

En caso de quiebra del comprador, en determinadas circunstancias:

a) Condiciones de procedencia

- Que el comprador fallido no hubiera entrado en posesin efectiva de la cosa


enajenada antes de decretada la quiebra (Ejemplo: se hizo slo tradicin simblica).

- Que el comprador fallido no haya pagado totalmente el precio convenido.

- Que los terceros no hayan adquirido derechos reales sobre la cosa que se quiere
reivindicar con anterioridad a la declaracin de quiebra (artculo 143 inciso 3, ley
19.551).

b) Caso en que se ha constituido derechos reales sobre la cosa enajenada

En principio, si un tercero adquiri derechos reales sobre la cosa, antes de la


declaracin de quiebra, la reivindicacin no procede.

175
Obligaciones del Comprador

a) Pagar el precio

Debe ser efectuado en el plazo y lugar y forma


convenidos en el contrato (1.197 y 1.424 del Cdigo
Civil). El plazo convencional puede ser expreso y de
la intencin presunta de las partes no resulta uno
implcito, habr que estar al consagrado por el uso
comercial del lugar de entrega de la cosa. Si no hay
plazo convencional o usual, se aplica el legal que es
de 10 das desde que el vendedor pone la cosa a su
disposicin (464 del Cdigo de Comercio). La mora
es automtica (509 del Cdigo Civil).

La jurisprudencia ha dicho que:no estipulndose un plazo en forma expresa en una


compraventa mercantil, sta se reputa efectuada al contado, sin embargo el comprador
debe estar al plazo que sea de uso local. Si el comprador alega la existencia de un plazo
para pagar el precio, le corresponde la prueba de su afirmacin. La falta de pago del precio
supone la aplicacin de lo dispuesto, en el segundo prrafo del artculo 464 del Cdigo de
Comercio (10 das).

b) Recibir la cosa comprada

El comprador debe recibir la cosa comprada en el plazo y lugar convenidos o, en defecto


de estipulacin y de usos que establezcan determinado plazo, dentro de las 24 horas
siguientes al contrato y en el lugar donde se hallaba la cosa al tiempo de la venta (451
Cdigo de Comercio).

Por ello cuando el comprador se resiste a recibir la mercadera el vendedor debe exigir
la recepcin para conservar las acciones que tiene en su favor.

Jurisprudencia: Si el comprador objeta la calidad de la mercadera, debe devolverla


intimando al vendedor su retiro, o recabar el reconocimiento por peritos, o consignarlo a
disposicin del vendedor.

Si el vendedor no deposit judicialmente la parte de la mercadera vendida, que le fue


devuelta por la compradora, notificndole tal depsito, se debe presumir que ha consen-
tido en la rescisin parcial del contrato conforme al art. 470 C.Com..

c) Gastos de recibo

No mediando estipulacin en contrario, son a cargo del comprador los gastos de recibo
de la cosa comprada, as como los de transporte de ella una vez que ha sido entregada
o puesta a disposicin del adquirente (460 C.Com. y 1427 C.Civil).

El flete, salvo pacto en contrario, corre por cuenta del comprador.

176
Derechos del Comprador

a) Retener el pago del precio (cuando medien determinadas circunstancias).

1) Cuando la cosa que se le preten-


de entregar fue distinta de la pre-
vista en el contrato.

2) Si el vendedor quisiese entregar


la cosa vendida sin sus acceso-
rios.

3) Son de especie o calidad diversa


de las estipuladas.

4) El vendedor quiere entregar las


cosas por cantidades aisladas
cuando la venta fue por junto.

5) Si no entrega la cosa al vendedor,


el comprador puede optar, entre
solicitar la resolucin del contrato
o exigir la entrega de la cosa.

Segn la Jurisprudencia: El vendedor no puede reclamar el saldo del precio retenido


en garanta conforme al contrato hasta el cumplimiento total, si ste no se ha producido.

b) Examinar los efectos comprados

Si lo recibi en fardos o cajones que impidan examinar en el acto, podr el comprador


disponer de tres das inmediatos a la entrega, reclamar cualquier falta en la cantidad, o
vicio en la calidad; justificando que los cabos o extremidades de las piezas estn intactos
y que los vicios o defectos no han podido ser causados fraudulentamente en su poder.

c) Negarse a recibir la cosa comprada

Si la cosa no rene las condiciones estipuladas de cantidad, peso, calidad, etc., el


comprador puede rechazarlos y no recibirlos.

d) Optar por exigir la resolucin o el cumplimiento del contrato: Art. 467 y 216 (pacto
comisorio).

177
Arras. Diferencia con la compraventa mercantil

En materia civil, quien habiendo entregado determinada suma en concepto de arras o


sea en garanta del cumplimiento del contrato, deja de cumplirlo, pierde slo la suma
entregada, y si deja de cumplirlo, la parte que recibi las arras debe restituirlas con otra
suma igual. Sin otra responsabilidad. Aqu las arras constituyen una pena.

En materia comercial, la ley le atribuye una funcin distinta, tal como lo expresa el art.
475 C.Com.; aqu las arras son confirmatorias y no penitenciales, o sea que no autorizan
a las partes a arrepentirse y dejar de cumplir lo convenido, para poderse arrepentir debe
quedar expresamente estipulado, de lo contrario se entiende siempre por cuenta de precio
y en signo de ratificacin del contrato o sea tiene carcter confirmatorio. Por consiguiente
la parte perjudicada con el incumplimiento puede reclamar la indemnizacin por los daos
y perjuicios que l le ocasione, deduccin hecha de la suma recibida como sea.

178
Actividad N 33
a) Complete el siguiente cuadro sinptico:

Obligaciones Del vendedor

Derechos
Del comprador

b) En qu consiste la obligacin de recibir la cosa comprada?

179
Jurisprudencia: En el orden comercial no juega el arrepentimiento y la consecuente
devolucin de la sea doblada como ocurre en el orden civil, salvo que tal cosa se hubiera
pactado expresamente.

Modalidades de la compraventa

a) Venta ad qustum. Venta a prueba.

Ambas presentan similitudes, en ocasiones diferencias.

- Ad qustum: Existe arbitrio o discrecionalidad en el comprador para aceptarla.


Bsico: Se trata de productos que no estn a la vista ni pueden ser clasificadas por
una calidad determinada y conocida en el comercio, se le da al comprador la reserva
de examinarlos y rescindir libremente el contrato si los gneros no son de su gusto
es una condicin resolutoria implcita. Si pasa los 3 das y el comprador no contest
luego de ser intimado por el vendedor, el contrato queda resuelto.

- Venta a prueba: Aqu el comprador, mediante una clusula expresa, se reserva el


derecho de probar los gneros comprados. La prueba de la existencia de la
estipulacin expresa queda a cargo de la parte que la invoque.

b) Venta de cosas de calidad determinada

Tal determinacin puede llevarse a cabo respecto de MUESTRAS o respecto de una


CALIDAD conocida de las cosas segn los usos del comercio.

1) Venta sobre muestra

Se exhibe una muestra, es muy comn en el agente de viaje, lleva ejemplar de la


muestra (es el llamado muestrario). El comprador se queda con un retazo para comparar
cuando reciba la mercadera. Es un contrato puro, sin condicin, pues que sea o no igual
a la muestra ya es tema de la ejecucin del contrato, del cumplimiento de la obligacin.

2) Venta sobre calidad conocida

Segn los usos y costumbre.

En caso de impugnacin, en ambos se recurre a peritos, judicial o extrajudicial, no


requiere juicio ordinario, se tramita como mera constatacin a hechos. Es materia
procesal.

c) Venta por junto en bloque

Es cuando se enajena una cantidad determinada de cosas EN MASA, por un precio


unitario, pero sin designar las partes o lotes que deban entregarse en pocas u ocasiones
distintas (468 C.Com.).

Por acuerdo de partes han creado una suerte de indivisin, de universalidad de hecho,
funciona como una unidad por el precio unitario convenido.

d) Venta con reserva de dominio. (Venta bajo forma de locacin).

Es una venta a plazo, estipulndose que luego de pagar, por ejemplo, cinco cuotas se
le retira el bien. Para evitar objeciones de carcter legal se suele tambin efectuar la
compraventa bajo la apariencia de un contrato de locacin (locacin con promesa de

180
venta), la cosa se entrega en alqui-ler con el compromiso del locador de transferir la
propiedad al locatario despus de pagado cierto nmero de cuotas o la totalidad de ellas,
si el comprador no paga con regularidad las cuotas, el locador puede exigir devolucin de
la cosa. Importa una condicin suspensiva, no del contrato, sino de la transferencia del
dominio de la cosa objeto de l. Es de gran utilidad en el comercio y se ha impuesto en el
mercado.

Ventas Internacionales

Se entiende aqu, a toda venta a distancia concertada por sujetos que se hallan en
plazas distintas al concluir el contrato y que los efectos vendidos deben trasladarse de la
plaza donde estn a otra distancia, en cumplimiento de ese contrato de compraventa.

a) Relativas a las mercaderas

1. Clusula C.I.F.

Se forma con las iniciales de las palabras inglesas Cost, insurance, freight (costo,
seguro y flete), significa que en el precio convenido se incluye:

1) Costo de la mercadera;
2) El valor del seguro; y
3) Los gastos por flete del transporte de ellos, hasta el punto de destino.

As el vendedor toma la obligacin de contratar por cuenta del comprador el seguro,


contratar con el transportista y colocar las mercaderas sobre el buque, vagn o camin
segn corresponda. El hecho de colocar los efectos sobre el buque por ejemplo constituye
en s la transferencia de la propiedad (2.388 C. Civ. y 461 y 463 C. Com.), y como el
conocimiento o la carta de porte (por ferrocarril) es el ttulo representativo de las
mercaderas, su tenencia equivale a la tenencia de estas, por tanto la situacin es la
siguiente: el adquirente es el dueo de la mercadera, pero carece de tenencia, que
pertenece al tenedor del conocimiento, por cuya razn no puede disponer de ellas y
nicamente adquirir tal tenencia cuando el vendedor le entregue el conocimiento. Como
consecuencia de ello es que las mercaderas viajan por cuenta y riesgo del comprador,
siendo a su cargo las prdidas o deterioros que ellas sufran, correspondindole la
indemnizacin del seguro y poseyendo accin resarcitoria contra el transportador y
terceros. De esta manera luego del embarque el vendedor debe entregar: el conocimiento,
la pliza de seguro, facturas de las mercaderas, recibo del pago del flete, y si se convino,
tambin el certificado de calidad.

De all se deduce que el embarque de los efectos, es tradicin simblica, lo mismo que
la entrega del conocimiento si se hizo antes del embarque, en cambio la tradicin real y
efectiva recin se produce, desembarcadas las mercaderas, con el conocimiento en su
poder.

La regla 6 de Varsovia (convenio internacional) fija que los riesgos pasan al comprador
desde el momento del embarque.

Nada obsta a que se convenga que el comprador asuma los riesgos, no obstante que
el vendedor conserve la propiedad de la mercadera.

Oportunidad de pago: Depende de lo convenido, puede ser antes que se embarquen


los efectos, pero en general se adopta la clusula pago contra entrega de documentos
(el vendedor libra una letra documentada contra el comprador que puede descontar en un
banco percibiendo as inmediatamente el precio de la mercadera).

181
5. Obligaciones del vendedor

a) Cantidad de las mercaderas

La cantidad debe ir indicada expresamente en el contrato, determinada en cantidad


fija, por ejemplo 15.000 toneladas de sal, o bien aproximadamente, diciendo:
alrededor de 15.000 toneladas ms o menos, lo que faculta al vendedor para
aumentar o disminuir por ejemplo se conviene ms o menos 10%.

b) Calidad de las mercaderas

Este es el tema ms delicado y que produce el mayor nmero de litigios, ya que el


comprador querr saber y ver bien si la mercadera que le enva el vendedor son de
la calidad convenida. Si la operacin se hizo con la clusula pago contra entrega
de documento, el comprador no puede supeditar el pago al momento de recibir la
mercadera, paga y luego tendr la accin contra el vendedor si la mercadera no es
de la calidad convenida. Para allanar esta situacin, los usos han consagrado el
certificado de calidad.

c) Embarque

El vendedor se obliga a cargar la mercadera en el puerto indicado en el contrato y


en el plazo convenido.

d) Transporte

El vendedor debe embarcar en un navo adecuado al tipo de mercadera.

e) Seguro

El vendedor est obligado a asegurar la mercadera embarcada por cuenta del


comprador, en una compaa de buena reputacin (regla 13,I, de Varsovia).

f) Remisin de documentos

El vendedor debe remitir al comprador los documentos estipulados en el contrato


(factura, conocimiento, recibo de flete pagado, pliza de seguro). Esta documenta-
cin se enva aunque se haya perdido la mercadera, a fin de que el comprador haga
valer sus derechos ante la compaa aseguradora.

2. Obligaciones del comprador

Como en toda compraventa la obligacin primordial es pagar el precio.

a) Determinacin del precio

Como ya dijimos, en la venta C.I.F. el precio estipulado comprende el costo de la


mercadera, con ms el flete y la prima de seguro.

El comprador soporta los gastos de descarga, asimismo los derechos fiscales (regla 10
de Varsovia). Si se llegase a convenir que el flete lo paga el comprador a la llegada de la
mercadera, su importe se deduce del precio.

182
b) Pago contra documentos

Generalmente el pago se hace cuando el comprador recibe la documentacin.

Clusula F.O.B.

Free on board, significa franco a bordo, o sea que el vendedor se obliga a poner las
mercaderas sobre buque y corriendo por su cuenta todos los gastos y operaciones de
carga, a partir de ese momento los riesgos del transporte, as como el pago de flete son
a su cargo (es la modalidad que vende Salinas Grandes S.A.).

Es importante tener en cuenta las obligaciones del comprador en esta modalidad:

a) Obtener bodega en un barco y avisar con tiempo el vendedor, nombre del buque,
drsena, puerto, fecha de salida;
b) Pagar los gastos de transporte.

Clusula F.A.S.

Free along side, el vendedor entrega la mercadera al costado del navo, al alcance de
las gras del buque, corriendo con los gastos hasta el momento de ser elevada a l.

Clusula Franco fbrica

El vendedor pone los efectos a disposicin del comprador en la fbrica.

Relativas al pago

1) Pago contra documentos - Aceptacin contra documentos:

Es comn en las ventas CIF y FOB convenir que el comprador deber efectuar el
pago del precio o aceptar la letra que le gira el vendedor, al serle presentados los
documentos que acrediten que ste ha cumplido con las obligaciones que el contrato
le impone. Normalmente paga con una letra que debe aceptar el vendedor,
normalmente se le da un representante del comprador que por lo gral. ser un
Banco.

2) La letra documentada est vinculada con las operaciones bancarias de comercio


exterior.

- Crdito documentado

El comprador -importador obtiene que un Banco de su plaza abra un crdito en favor


del vendedor- exportador de otro pas por el importe de la compra, luego gira una letra o
directamente el banco le paga al vendedor contra entrega al Banco de la documentacin
de venta (conocimiento).

183
Actividad N 34

a) Enumere y de el concepto de cinco modalidades de la


compraventa.

b) Qu significan las clusulas:

C.I.F.
F.O.B.
F.A.S.

184
6. Mandato

El mandato ser civil cuando tenga por objeto actos de esa naturaleza. En tal caso se
lo presume gratuito, cuando no se haya convenido el pago de una remuneracin y
oneroso, cuando consista en atribuciones o funciones conferidas por las ley (tutores,
curadores, etc.), o en caso de trabajos propios de la profesin lucrativa o del modo de vivir
del mandatario.

Ser comercial cuando tenga por objeto actos de comercio, en cuyo caso no se lo
presume gratuito y si la retribucin no ha sido fijado de antemano, debe ser determinada
por rbitros.

- En el mandato civil el mandatario puede obrar en nombre propio o en nombre de su


mandante.

- El mandato es comercial cuando el mandatario obra en nombre del mandante o


cuando obrando en nombre propio, no se trata de uno o varios negocios determina-
dos (artculos 222 del Cdigo de Comercio).

- Ser comisin o consignacin cuando una persona (comisionista) actuando por


cuenta de su comitente, realiza a nombre propio negocios individualmente determi-
nados. De ello se sigue que en materia comercial es necesario distinguir las
relaciones internas entre mandante y mandatario de las relaciones externas,
respecto de los terceros.

En las relaciones internas el mandato comercial y la comisin o consignacin


constituyen un contrato idntico, debiendo aplicarse a su respecto, en los puntos omitidos
al legislar el mandato comercial, las disposiciones de la comisin y en segundo trmino
las del Cdigo Civil sobre mandato.

En las relaciones externas en el mandato comercial hay representacin (la operacin


se realiza en nombre del mandante) y por tanto la relacin jurdica se establece entre ste
y el tercero contratante, permaneciendo el mandatario ajeno a ello; en la comisin o
consignacin no hay representacin: el negocio se realiza entre el comisionista y el tercero
por lo que no existe relacin jurdica entre ste y el comitente.

El mandato con representacin se denomina en derecho comercial, positivo mandato;


y el mandato sin representacin, comisin o consignacin, an cuando se trata de un
mandato y la diferencia externa no es de la esencia del contrato.

Forma y prueba: Otorgamiento

El mandato puede ser otorgado expresa o tcitamente, en el primer caso por


instrumento pblico, privado, carta, telegrama y hasta verbalmente.

Ello es consecuencia del carcter consensual del contrato, caracterizndolo como no


formal.

Se entiende como mandato expreso el otorgado en blanco, es decir, bajo la forma de


un instrumento privado, firmado en blanco que quien lo recibe en su condicin de
mandatario, debe llenarlo conforme al pacto de integracin por el cual el firmante-
mandante ha dado las instrucciones del caso para su complementacin.

185
En el mandato tcito la existencia de su otorgamiento es una cuestin de hecho que
deber ser resuelta por el juez, segn las circunstancias del caso, habindose sealado
una regla general en el Cdigo Civil segn la cual, hay mandato cuando existen:

* Hechos positivos del mandante;


* Silencio o inaccin del mandante;
* Inactividad que tolera que se obre en su nombre;
* El artculo 1.935 del Cdigo Civil plantea una aplicacin del mandato tcito cuando
el mandante, habiendo sido avisado de la extralimitacin del mandato por el
mandatario, nada hubiera observado.
* Otro supuesto es cuando en la sociedad no se designa administrador en el contrato
social o por instrumento por separado, se considera a los socios que han otorgado
tcita y recprocamente un mandato para administrarla.

Aceptacin

Puede realizarse en forma expresa o tcita, la primera


resulta de los mismos actos y formas que el otorgamiento.
Respecto a la aceptacin tcita la ley -siguiendo a Freitas,
el Cdigo Civil sigue un casuismo que se ha considerado
exagerado- resulta Aceptacin Tcita:

* Cualquier acto del mandatario que sig-


nifique ejecucin del mandato, total o
parcial o de su silencio.

* Entre presentes, si el mandante entre-


g el poder y el mandatario lo recibi
sin protesta alguna.

* Entre ausentes cuando el mandante le


remite el poder y es recibido por el
mandatario sin protesta alguna o bien,
cuando el mandante le confiri manda-
to relativo a negocios, que por su oficio
o profesin acostumbra recibir y no dio
respuesta a las cartas.

La aceptacin del mandato no es obligatoria y puede ser rehusada, correspondiendo


en caso de rechazo dar aviso inmediato a fin de que el silencio no sea interpretado como
una aceptacin tcita.

Cuando el sujeto elegido para mandatario fallece antes de aceptar, la aceptacin no


puede tener lugar; pero si su fallecimiento se produce luego de que aceptara el mandato
propuesto, las obligaciones suyas pasan a sus herederos en los trminos del artculo 1.969
del Cdigo Civil.

Por aplicacin analgica del artculo 239 del Cdigo de Comercio, la aceptacin es
indivisible, tanto para el mandatario como para el mandante.

186
Prueba

Rigen los principios generales de la prueba de los contratos y obligaciones comerciales.

Respecto a los terceros que han contratado con el mandatario o que invoquen la
existencia del apoderamiento, no tienen ninguna clase de restriccin o limitacin y pueden
valerse de todo medio de prueba, inclusive testigos.

Las eventuales instrucciones reservadas del mandante al mandatario que no estn


enunciadas en el poder, no son oponibles a terceros, salvo que exista connivencia dolosa
entre stos y el mandatario.

Objeto del mandato

Puede ser objeto del mandato todos los actos lcitos y posibles susceptibles de producir
alguna adquisicin, modificacin o extincin de relaciones jurdicas.

El mandato que tenga por objeto algn acto ilcito, imposible o inmoral, no da accin
alguna al mandante contra el mandatario o viceversa, a no ser que el mandatario no
tuviese razn para saber que el mandato no era lcito.

El mandato comercial no puede tener por objeto ms que actos de comercio, no se


extiende a actos que no tengan naturaleza comercial, salvo que expresamente se
dispusiera en el poder.

El mandato para lo principal comprende lo accesorio, el mandatario comercial podr


intervenir en asuntos civiles cuando ellos sean consecuencia o incidencia de los actos
mercantiles para los que se confiri poder, adquiriendo en tal caso carcter comercial por
los arts. 5 y 8 inc. 10 C. Com.

Como el civil puede ser general para todos los negocios jurdicos del mandante o
especial, para uno o varios negocios determinados.

Cualquiera sean las palabras empleadas se entiende que le da facultades suficientes


para todos los que tiene relacin con la operacin ordenada. La naturaleza del negocio
determina la extensin de los poderes para conseguir el objeto del mandato.

El mandato puede ser otorgado:

a) En inters del mandante y mandatario;

b) En inters exclusivo del mandante;


c) En inters comn de mandante y terceros;

d) En inters exclusivo de terceros.

No puede ser otorgado nunca en inters exclusivo del mandatario.

Capacidad

Para otorgar mandato si el objeto son actos de administracin del mandante debe tener
capacidad de administrar sus bienes; si tiene por objeto actos de disposicin debe tener
capacidad de disponer sus bienes.

187
Es vlido el mandato otorgado a un incapaz porque lo que en definitiva hace el
mandatario es representar al mandante que s debe ser capaz. En tal caso el mandante
(del mandatario incapaz) resultar obligado por los actos jurdicos realizados con motivo
de la ejecucin del mandato.

El mandante queda obligado, no slo frente a los terceros, sino frente al mandatario
incapaz, pero ste puede oponer la nulidad del mandato si es demandado por inejecucin
de sus obligaciones, mal desempeo de sus obligaciones o rendicin de cuentas,
quedando slo obligado por lo que hubiera invertido en su provecho, porque en esos
lmites habra enriquecido sin causa.

Obligaciones y responsabilidades del mandatario

a) Observancia de las rdenes e instrucciones recibidas: Si el mandante no hubiera


dado instrucciones al mandatario o ste estuviera en la imposibilidad de recibirlas o se lo
hubiera autorizado a obrar a su arbitrio, o si ocurriera un suceso imprevisto, podr ejecutar
el mandato obrando como lo hara en negocio propio, segn los usos y costumbres del
comercio en casos semejantes (art. 238 C. Com.).

No ser responsable el mandatario si media ratificacin del mandante expresa o tcita


(porque convalida lo actuado) o si de su proceder, al margen de las instrucciones recibidas
resultare ventajas para el Mandante (porque no hay responsabilidad sin perjuicio, ha
desaparecido el fundamento de la responsabilidad).

b) Abstencin de realizar actos daosos al mandante: El mandatario debe


abstenerse de ejecutar el mandato cuyas consecuencias fueran manifiestamente dao-
sas para el mandante. Tiene su fundamento en la confianza que implica el otorgamiento
del mandato.

c) Deber de informacin: Este deber debe ser realizado puntualmente, con diligencia
y versar sobre cualquier hecho que pudiera tener trascendencia. De igual modo, se
determina que en oportunidad de concluir la negociacin, deber dar aviso dentro de las
24 hs. o por el correo inmediato al da en que cerr el convenio (es para que tenga noticia
de los datos del tercero contratante y lo entera de la concrecin del negocio a fin de que
-eventualmente- modifique su capacidad econmica, su necesidad de adquirir bienes o de
abstenerse de hacerlo).

d) Rendicin de cuentas: (artculo 277 del Cdigo de Comercio en concordancia con


el 1.909 del Cdigo Civil) debiendo devolver el sobrante que resulte a favor del mandante,
en caso de mora ese importe devengar intereses moratorios desde la fecha de la
interpelacin (artculos 508, 509 y 522 del Cdigo Civil). La rendicin de cuentas es regla
en todo aquel que acte en inters ajeno.

e) Entrega de todo lo recibido con motivo del mandante y devolucin de fondos


desviados: El mandatario debe devolver al mandante todo lo recibido por terceros con
motivo del mandante encomendado, aunque hubiera recibido sin derecho, las ganancias
resultantes de los negocios que han sido objeto del mandato, los ttulos, documentos y
papeles del mandante que le hubiera confiado , con excepcin de las instrucciones que
le hubiera remitido. Si hubiera distrado fondos del mandante entregados para la ejecucin
del mandato, deber reintegrarlos respondiendo por los intereses desde la fecha de
recepcin y por los daos y perjuicios resultantes del incumplimiento del mandato, sin
perjuicio de las acciones criminales de las que fuera pasible (artculo 269 del Cdigo de
Comercio).

188
f) Garanta de solvencia: puede pactarse que el mandatario responder por el riesgo
de la operacin ante el mandante, pacto que debe ser expreso, en cuyo caso le da derecho
al mandatario a una retribucin suplementaria a la que normalmente le corresponde.

g) Medidas conservatorias: cuando la encomienda propuesta es propia de la


actividad del mandatario y no la acepta, debe tomar las medidas conservatorias necesa-
rias y urgentes para preservar los bienes que reciba, con motivo de la ejecucin de lo
encomendado, evitando todo dao a ellos. De igual modo, si habiendo aceptado, se
hallare imposibilitado de cumplir las instrucciones recibidas sin culpa de su parte.

h) Caso de oposicin de intereses entre mandatario y mandante: en caso de que


hubiera colisin entre sus intereses y los del mandante, tiene obligacin de preferir los de
ste. Debido a ello, -en principio- no puede comprar ni por si ni por interpsita persona, las
cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante cuando
ste le ha ordenado comprar. Ello tiene como fundamento el deber de lealtad, esencial en
el ejercicio del mandato, que impide que se beneficie en perjuicio de aqul.

Las excepciones estn dadas cuando las cosas que hubiere de comprar tienen un
precio corriente en plaza, cuando el mandante hubiera fijado en el apoderamiento,
mrgenes precisos en el precio y el negocio se ubica entre tales mrgenes.

i) Responsabilidad del mandatario: No existen normas generales expresas que


regulen las responsabilidades de los mandatarios, por ello resultan de aplicacin, los
principios sobre la actuacin culpable o negligente, si de ello resultare algn perjuicio.

Responde el mandatario por los daos y perjuicios que por culpa o negligencia causare
al mandante, por la inejecucin total o parcial del mandato (artculo 239 del Cdigo de
Comercio). Corresponde equiparar la inejecucin al retardo, salvo que la ejecucin fuera
manifiestamente dolosa al mandante o cuando la inejecucin total o parcial se debiera a
caso fortuito o fuerza mayor.

En caso de prdida de valores de dinero que el mandatario tena en su poder con motivo
del ejercicio del mandato, es responsabilidad suya aunque la prdida suceda por caso
fortuito o fuerza mayor.

Si hay pluralidad de mandatarios para actuar conjuntamente, no existe solidaridad


entre ellos, a menos que se haya pactado expresamente. Si se ha acordado la solidaridad
cada mandatario es responsable por todas las consecuencias de la inejecucin del
mandato, as como de las faltas cometidas por su comandatario, pero es responsable lo
que ste hiciera en caso de haberse excedido del mandato, puesto en que ese caso ya
no obrara como mandatario.

Si el mandatario no acepta la encomienda del mandante debe comunicar en tiempo


oportuno que rehusa el mandato, caso contrario, responde por los daos y perjuicios
(artculos 235 del Cdigo de Comercio).

El mandatario debe responder por daos y perjuicios resultantes si teniendo fondos, el


mandante rehusare el cumplimiento de las ordenes impartidas relativas al empleo o
disposicin de tales fondos (artculo 228 del Cdigo de Comercio).

El mandatario es responsable ante el fisco del cumplimiento de los reglamentos y


obligaciones fiscales que gravan los negocios encomendados, sin que pueda aducir que
cumple rdenes del mandante (artculo 245 del Cdigo de Comercio).

189
Obligaciones y responsabilidades del mandante

A) Anticipo de gastos: El mandante debe anticipar al mandatario, si ste lo pidiera,


las cantidades necesarias para la ejecucin del mandato.

Como excepcin, el mandatario debe afrontar momentneamente con fondos propios


y con derecho a su oportuno reintegro:

a) Los gastos urgentes, necesarios y tiles cuando irroguen una cantidad mdica.

b) Los gastos concernientes al deber de conservacin que tiene a su cargo.

c) Los anticipos necesarios para realizar su funcin representativa cuando hubiera


pactado hacerse cargo de ellos.

B) Reembolso de gastos y anticipos de fondos: El mandante debe reintegrar al


mandatario todos los gastos y sumas anticipadas con motivo del desempeo de su
gestin. Si hay pacto expreso, habr que estar a los trminos del mismo; si no lo hay, se
entiende que debe ser de contado y sin necesidad de esperar la finalidad de la gestin
(corren los intereses desde el momento del reembolso y hasta el reintegro operando la
mora ex lege).

No hay tal obligacin de reembolso cuando:

* El negocio le hubiera resultado desfavorable por falta de diligencia del mandatario.

* Acredite, en oportunidad que el mandatario le rinda cuentas, que los gastos son
realmente excesivos (arg. del artculo 178 del Cdigo de Comercio).

* Fueron hechos en contra de su expresa prohibicin, a no ser que quiera aprovecharse


de las ventajas que de ellos resulten.

* Fueran resultantes del actuar culposo o negligente del mandatario.

* Si se hubieran puesto los gastos a cargo del mandatario o se hubiera fijado una
cantidad tope de los gastos a cargo del mandatario, en cuyo caso el mandante slo
est obligado a reembolsar lo que exceda de esa cantidad.

C) Liberacin de las obligaciones: Cuando el mandatario, actuando dentro de los


lmites del poder que le fue conferido, se obliga ante terceros, el mandante tiene la
obligacin de liberarlo de esos compromisos.

D) Indemnizacin de perjuicios: El mandante est obligado de indemnizar al


mandatario todos los perjuicios que ste sufriera con motivo del ejercicio del mandato que
le fue conferido, salvo que ellos se originarn por la culpa exclusiva del mandatario.

E) Pago de la retribucin: El mandante que otorga mandato para que el mandatario


efecte acto de comercio, queda obligado al pago de una retribucin an cuando nada se
haya pactado respecto de ella.

El mandante, en principio, debe la retribucin acordada. Si no hay pacto al respecto,


rigen las que correspondan a los usos y costumbres locales de la plaza donde se ejecute
el mandato (artculo 274 del Cdigo de Comercio). Si no hubiere uso o costumbre,
corresponde su determinacin por rbitros (artculo 256 in fine del Cdigo de Comercio).

190
Es regla general que el mandante debe pagar la totalidad una vez concludo el negocio
o negocios objeto del mandato, an cuando el mandante no hubiera obtenido los
resultados esperados y sin necesidad de esperar que el tercero contratante cumpla con
la prestacin debida.

Puede darse los siguientes supuestos:

* Si el mandato concluye sin culpa del mandante, antes de la finalizacin, habiendo


realizado el mandatario algunos de los actos jurdicos encomendados y otros no, sin
que medie culpa o dolo de su parte, (por ejemplo incapacidad de las partes,
fallecimiento, etc.) el mandante debe pagar la retribucin solamente por los actos
efectivamente realizados.

* Cuando hubiere revocacin injustificada del mandato que impida su conclusin, el


mandante deber pagar, por lo menos, la mitad de la comisin que corresponda (ya
sea la pactada o la fijada por rbitros o por el uso del lugar); si el mandatario hubiera
recibido en tal caso la totalidad de lo acordado anticipadamente, no est obligado a
devolver lo recibido de ms.

* Cuando la operacin encomendada queda inconclusa por culpa o dolo del mandata-
rio ste pierde el derecho al cobro de la retribucin pues no ha cumplido en debida
forma la obligacin de hacer que le impone el contrato.

* Si la ejecucin fuere en parte bien y en parte mal, slo tiene derecho al cobro de la
retribucin por la parte bien ejecutada, en caso de que fuere susceptible de
cumplimientos parciales. En caso de que la obligacin fuera indivisible no tiene
derecho a cobro pues debe considerarse que no ha sido ejecutada en la forma debida.

* Si se encomend la venta de cosas y a pesar del tiempo transcurrido no se ha logrado


venderlas, se debe el pago de un importe por la custodia y conservacin de los bienes.
En caso que se trate de servicios, no se debe suma alguna.

Caso de sustitucin:

1) En caso de sustitucin en el mandato comercial, el mandante slo debe pagar una


comisin por el mandato conferido.

2) Si el mandatario original sustituy en su propio nombre, el mandante debe pagar la


comisin al mandatario original, quien una vez percibida, retribuir los servicios del
sustituto.

3) Cuando la sustitucin ha sido hecha en nombre del mandante, ste debe pagar al
sustituto, y si el mandatario sustituido hubiera ejecutado parcialmente la encomien-
da, deber reclamar la retribucin de sus servicios al sustituto.

La retribucin slo podr fraccionarse cuando se trate de varios negocios que deban
concretarse en distintas plazas con personas distintas.

Pluralidad de mandantes. Solidaridad

Cuando varias personas confieren mandato a otra por la realizacin de un negocio


comn, son solidariamente responsables por los efectos jurdicos resultantes del apode-
ramiento otorgado (es la regla inversa al caso de la pluralidad de mandatarios que, como
dije anteriormente, no son solidarios salvo pacto expreso en tal sentido).

191
Cesacin del mandato

Igual que el civil cesa por:

* Incumplimiento del negocio.


* Expiracin del tiempo determinado o indeterminado por

el cual fue dado.

* Revocacin del mandante.


* Renuncia del mandatario.

* Fallecimiento del mandante o del mandatario.

* Quiebra del mandante o del mandatario.


* Cesacin del mandatario sustitudo.

* Imposibilidad de cumplimiento del objeto.

* Acuerdo de las partes.


* Resolucin del contrato.

192
Actividad N 35

a) De un concepto de mandato. Ejemplifique el mandato comercial y


el civil.

b) Qu capacidad se requiere para el mandato?

c) Diagrame las obligaciones del mandante y el mandatario.

d) Explique 5 causas de cesacin del mandato.

193
7. Comisin o Consignacin

La comisin o consignacin aparece vinculada a


la commenda o comandita, por lo cual, un comer-
ciante afincado en un lugar, encarga a un colega
viajero que acta en otras plazas, que efecte
negocios en nombre propio, pero por cuenta de
aqul.

Requisitos para que exista comisin

a) Que el mandatario (comisionista) acte


en nombre propio.

b) Que tenga por objeto actos de comer-


cio.

c) Que tales actos -uno o varios- sern


individualmente determinados.

La comisin es una especie de mandato comercial que se caracteriza porque el


mandatario acta en nombre propio frente a los terceros, an cuando lo haga por cuenta
ajena; de ello se sigue que si acta en nombre del comitente, no hay comisin sino
mandato representativo. La relacin jurdica encomendada al concretarse, se establece
directamente entre el comitente y el tercero contratante, quedando al margen el
mandatario, ello en virtud de la presentacin que ejerce este ltimo. En la comisin - en
cambio-, el negocio concludo origina una relacin jurdica entre el tercero contratante y
el comisionista sin que quede vinculado el comitente, (art. 233 C. Com) en virtud de que
hubo ejercicio de una actividad representativa por parte del comisionista.

La comisin debe tener por objeto la realizacin de actos de comercio puesto que si
se tratara de actos civiles, an cuando fueran realizados en nombre del mandatario, habr
mandato sin representacin y no comisin mercantil.

Teniendo en cuenta que lo principal comprende lo accesorio, el comisionista podr


realizar actos civiles cuando ellos sean consecuencia o incidencia de los actos de
naturaleza comercial, cuya realizacin se encarg; en ese caso adquieren carcter
mercantil.

El carcter de comercial del acto se entiende con relacin al comitente, siendo


indiferente el carcter que tenga para el comisionista y para el tercero que con l contrata,
para la mayora de los autores. Para Gmez Leo no es as sino que, debe entenderse
asimismo con relacin al comisionista, en cuyo supuesto, y por aplicacin del art. 7 C.
Com., el comitente quedar tambin sujeto a la ley mercantil; segn este criterio habr
comisin cuando un agricultor enva su cosecha a un comerciante para que la venda en
nombre suyo, o cuando el ganadero hace lo propio con su hacienda.

194
Naturaleza jurdica

Comparando la comisin con el corretaje, diremos que el corredor se encarga de


acercar a las partes contratantes para que ellas lleven a cabo el negocio de que se trate;
mientras que el comisionista tiene la facultad de concluir el negocio encargado por el
comitente, en su actuacin a nombre propio.

Tambin hemos dado la diferencia con el mandato puesto que en la comisin no existe
representacin.

En relacin a la locacin de servicios debe apuntarse que la comisin tiene la finalidad


esencial de conclusin de los actos, contratos u operaciones encomendadas, no tiene
relacin de dependencia con el comitente, y su actividad se limita a uno o varios negocios
determinados, matices stos que no se encuentran en la locacin de servicios.

Forma y prueba

Tratndose de un mandato le son aplicables las normas del mismo, respecto a la


forma, pudindosele otorgar expresa o tcitamente, y en el primer caso, por instrumento
pblico o privado, por carta o telegrama y hasta verbalmente.

En lo que hace a la prueba, rigen los principios generales en materia probatoria de los
contratos y obligaciones comerciales.

Relacin interna y externa

Entre el comitente y el comisionista (relacin interna) existe la misma relacin jurdica


que entre mandante y mandatario.

En cuanto a la relacin externa, el comisionista queda obligado expresa, directa y


personalmente hacia los terceros con quienes contrata, sin que stos tengan acciones
contra el comitente, quien queda al margen de la relacin jurdica establecida, con motivo
de la ejecucin de la comisin. Tampoco el comitente tiene acciones contra los terceros
contratantes (art. 233 C. Com.). Ello es una lgica consecuencia de que el mandatario no
ha cumplido ninguna funcin representativa en ejercicio de la comisin desempeada,
pues no actu en nombre del comitente sino en nombre propio. Esta situacin no cambia
an cuando el tercero supiera que acta por cuenta de otra persona y an cuando le sea
revelado el nombre de ella.

El tercero no podr pedir la anulacin del negocio en razn de error o ignorancia sobre
la persona duea del negocio (el comitente), ni pedir compensacin contra el comisionista
de los crditos que tuviera contra el comitente; as como tampoco ste podr compensar
lo que le deba el tercero, con lo que ese tercero deba al comisionista en razn del contrato
concludo por cuenta del comitente.

Excepciones:

a) Cuando el comisionista hiciera al comitente cesin de sus derechos.


b) El art. 152 de la Ley 19.551 que establece que si el comisionista ha vendido bienes
por el comitente, ste puede reclamar el precio impago directamente del comprador,

195
hasta la concurrencia de lo que se debiere por la misma operacin, previa vista al
sndico y autorizacin del juez. Si el deudor ha comprado bienes por el comitente,
el tercero vendedor tiene facultad para cobrar directamente del comitente la suma
adeudada al fallido, hasta la concurrencia del precio impago, previa vista al sndico
y autorizacin del juez (incs. 1 y 2).

Es decir que en el primer caso, el comitente se subroga al comisionista fallido en lo


referente al precio impago, pudiendo exigirlo directamente del comprador, an cuando
ste pudiera oponerle todas las excepciones que tuviera contra el comisionista fallido. Se
trata de una subrogacin legal basada en la equidad.

En el segundo supuesto, cuando el fallido actuando como comisionista, hubiera


comprado cosas que cuenta del comitente, el tercero vendedor puede ir directamente
contra ste, que es el verdadero dueo del negocio, por la suma que el comisionista fallido
le adeuda. Se trata de otro supuesto de subrogacin legal (que en el supuesto de no ser
opcionada por el tercero vendedor, ste, como todos los acreedores del comisionista
fallido, debera solicitar la verificacin de su crdito y, oportunamente, cobrar el dividendo
concursal correspondiente).

196
Actividad N 36

a)Establezca los requisitos para la existencia de Comisin.

b)Explque las diferencias de ste con el Mandato y el Corretaje.

197
Aceptacin y rechazo de la comisin

Sin perjuicio de la libertad para aceptar la comisin, el C. C. dispone, que cuando un


comerciante fuese encargado por otro de diligencias destinadas a conservar un crdito,
o las acciones que la las leyes otorguen, no puede dejar de aceptar la comisin en el caso
de que rehusndola, se perdiere el crdito o los derechos de cuya conservacin se trataba
de asegurar. La regla legal tiene fundamento en el deber de reciprocidad que tienen los
que ejercen el comercio como profeca habitual. Tal obligacin de aceptar no rige cuando
existe imposibilidad del comisionista de cumplir el encargo o cuando aceptndola se le
origine un grave perjuicio, en ambos casos debe informar la no aceptacin al comitente
de conformidad a lo dispuesto por el art. 235 inc. 1 C. Com.

Asimismo, quien rehuse la comisin, siendo comisionista de profesin, o teniendo


como modo de vida la aceptacin y ejecucin de ese tipo de encargos, est obligado a
conservar los efectos de que se trata, asegurando dicha conservacin hasta que el
comitente le haya transmitido sus rdenes, atento el rechazo ocurrido. Si tales rdenes
no llegan en un tiempo prudente debido a la distancia del domicilio del comitente, el
comisionista puede solicitar el depsito judicial de los efectos y la venta de los que sean
suficientes, para cubrir el importe de los gastos incurridos por el comisionista, en el recibo
y conservacin de los efectos (art. 236 1 y 2 prrafo C. Com.); debiendo atenerse tanto
para el depsito cuando para la venta a lo que diga el respectivo cdigo procesal.

Este deber profesional no se le puede exigir al comisionista ocasional.

Obligaciones del comisionista

a) Cumplimiento de la comisin: el comisionista que acepta la encomienda debe


cumplirla conforme las instrucciones y rdenes del comitente (art. 238 1er. prrafo. C. C.).
Si no tuviere instrucciones (por estar facultado a obrar segn su criterio, por imposibilidad
de recibirlas, por ocurrir suceso imprevisto, etc.) estar obligado a ejecutar la comisin
como lo hara en negocio propio. No puede actuar con total discrecionalidad sino que
deber ajustarse en la ejecucin de los actos, negocios, y operaciones encargadas, a los
usos y costumbres de plaza.

No es responsable el comisionista de apartarse de las instrucciones expresas del


comitente cuando existe ratificacin expresa o tcita de ste, o cuando por proceder
contra las rdenes recibidas, resultaren ventajas para el comitente. En los restantes
casos rige el principio de que las consecuencias perjudiciales de un contrato hecho por
ste, en contra de las instrucciones de su comitente, o con abuso de sus facultades, sern
de cuenta del mismo comisionista sin perjuicio de la validez del contrato.

El comisionista que haga una venta por cuenta ajena a un precio inferior al que estaba
marcado, pagar a su comitente el perjuicio que se le haya originado por la diferencia de
precio, subsistiendo -no obstante- la venta. Igual solucin cabe cuando el comisionista se
aparta de las instrucciones, por ejemplo, en cuanto a la cantidad o calidad.

El comisionista, en relacin al comitente, siendo mandatario sin representacin, debe


cumplir la gestin encomendada atendiendo siempre los intereses del comitente, y si el
cumplimiento de la encomienda segn lo ordenado generare dao al comitente, debe
abstenerse de cumplirla.

Segn el art. 240 C. C., se establece la regla disponiendo que sean cual fueren las
palabras que el comitente utilice en su correspondencia, desde que pida u ordene a su

198
corresponsal que haga determinada cosa, se entiende que le da facultades suficientes
para todo lo que tiene relacin con la operacin encomendada. Debe tenerse en cuenta
que los poderes de un comisionista son siempre ms amplios que los de un mandatario.

Siendo la comisin indivisible, tanto para el comitente cuanto para el comisionista, una
vez aceptada debe ser cumplida en su totalidad, por lo que si solo se cumple parcialmente,
el comitente la aceptar y dar por cumplida la parte bien hecha, en caso que admita
ejecucin parcial, teniendo obligacin por esa parte nada ms, en cuanto a la retribucin.

Si el comitente guarda silencio sobre la facultad del comisionista de conceder crdito,


se considera que ste se encuentra autorizado para ello, siempre que se ajuste a los usos
y costumbres de la plaza.

Pacto sobre anticipo de gastos: El principio general en materia de mandato, es que


al comisionista se le deben adelantar las cantidades necesarias para su ejecucin. Pero
si el comisionista se comprometiere a anticipar los fondos necesarios para la comisin
encomendada, bajo una forma determinada de reembolso, queda obligado a cumplirla sin
poder alegar la falta de provisin de fondos, salvo si sobreviniere el descrdito notorio del
comitente (art. 241 C. Com.) Si el descrdito es anterior o concomitante a la aceptacin
de la comisin, no puede alegarlo pues siendo notorio a esa fecha no podra aducir que
desconoca los riesgos a que se expona.

Deber de informacin: el comisionista -como principio general, debe comunicar al


comitente todas las noticias convenientes sobre las negociaciones que puso a su cuidado
para que ste pueda confirmar, reformar o modificar sus rdenes y, en caso de haber
concludo las negociaciones, deber darle aviso dentro de las 24 hs. o por el correr ms
inmediato al da en que cerr el convenio (art. 245 1er. prr. C. Com.).

No slo debe informar sobre los actos, hechos o circunstancias que pudieran redundar
en la revocacin del mandato, sino que tiene un deber de informacin como consecuencia
del deber esencial de lealtad y fidelidad que tiene quien acta por cuenta de otro.

La inobservancia del deber de informacin responsabiliza al comisionista por los daos


y perjuicios que resulten.

Este deber de informacin impone a cargo del comitente la necesidad de respuesta


oportuna a la carta de aviso enviada, si as no lo hiciera, dentro de las 24 hs., o por el
segundo correo, se presume iure et de jure que acepta la conducta del comisionista
aprobndola, an cuando se hubiera excedido en sus funciones.

El comisionista est obligado en iguales plazos a hacer conocer al comitente los daos
que sufrieren los efectos que obran en su poder con motivo de la ejecucin de la comisin,
haciendo constar fehacientemente (por peritos, testigos, etc.) el origen del dao; estos
plazos se computarn desde que el comisionista tuvo noticia o conocimiento de haber
sobrevenido el dao. El incumplimiento lo har responsable de los daos y perjuicios que
se originen al comitente.

Cuando el comisionista, al recibir los efectos consignados observare que stos estn
averiados, daados o que no son acordes con lo detallado en el instrumento de remisin
de ellos, deber hacer conocer en los trminos sealados precedentemente, tal circuns-
tancia al comitente; caso contrario, deber responder como si nada les hubiera ocurrido
a los efectos y tal como consten en el instrumento.

El comisionista, si realiza las operaciones a plazos, deber comunicar al comitente


hacindole saber nombres y domicilios de los compradores y los plazos estipulados, caso
contrario se presume que fue al contado.

199
Medidas conservatorias: el comisionista responde de la buena conservacin de los
efectos que le hayan sido consignados, salvo caso fortuito o fuerza mayor o si el dao
proviniera del vicio inherente a la cosa. Slo responde del dao o deterioro de las cosas
a fortiori de la prdida total, ya sea por prdida, extravo o robo en cuyo caso no slo debe
poner en conocimiento la existencia del delito, sino que deber acreditar el cuidado puesto
en la guarda las seguridades que ofreca el local y las diligencias realizadas para el
esclarecimiento del delito.

Marca e identificacin de los efectos: El comisionista no puede alterar las marcas


de los efectos que hubiere comprado o vendido por cuenta de otro sino cuando tuviere
expresa autorizacin del comitente (art. 254 C. Com.).

Podr contramarcarlas cuando sea necesario para evitar confusin con otros de la
misma especie.

Es obligacin del comisionista identificar perfectamente los efectos que obran en su


poder con motivo de las comisiones encomendadas (para distinguirlos de los efectos del
comisionista y para diferenciar entre s los efectos de propiedad de los distintos
comitentes).

Cuando negocie efectos de distintos comitentes deber dejar identificacin precisa en


las facturas, con indicacin de las marcas, anotando en sus libros las correspondientes
a cada propietario (art. 266 1er. prr. C. Com.).

Imputaciones de las operaciones: Cuando el comisionista tenga distintos crditos


por diferentes comitentes contra una misma persona o bien, y suyos propios, deber
consignar expresamente cuando reciba las entregas que haga el deudor por quin las
recibe, lo mismo en los documentos de descarga que otorgue al deudor. Cuando omita
en recibos y libros la imputacin se har a prorrata de lo que importe cada crdito
igualmente exigible, con excepcin del crdito del comisionista (si lo tuviere).

Rendicin de cuentas: como todo sujeto que acte por cuenta est obligado a rendirla
al concluir el negocio, en forma detallada e instruida de todos los negocios y operaciones
realizadas, cantidades entregadas y percibidas, reintegrando al comitente lo sobrante
que resulte a su favor. En caso de retardo en rendir cuentas, el comisionista responde por
intereses desde la interpelacin.

200
Actividad N 37

a) Explque la falsedad o veracidad de las siguientes afirmacio-


nes:

1) El Comisionista Ocasional tiene el deber de aceptar una


Comisin.

2) Los poderes de un comisionista son siempre ms amplios


que los de un mandatario.

3) Las operaciones realizadas por el comisionista deben ser


confirmadas a posteriori por el comitente, caso contrario,
el acto es nulo.

201
Sustitucin

* convencional cuando el comitente expresamente la ha


autorizado.

Puede ser: * Legal cuando la naturaleza del acto as lo exija.

* voluntaria cuando el comisionista la realice sin autoriza-


cin o sin necesidad o en contra de las instrucciones del
comitente.

Prohibiciones

Los comisionistas tienen prohibido adquirir por s o por interpsita persona los bienes
cuya enajenacin se les ha encomendado. La prohibicin se extiende al comisionista que
venda efectos de otro comitente o compre para l mismo. Tal prohibicin no rige si el
comitente otorga autorizacin para la realizacin de tal tipo de operacin. Si el comisio-
nista realizara la compra o venta sin autorizacin previa, el acto sera nulo, de nulidad
relativa, pues sera confirmable a posteriori por el comitente.

Otra prohibicin es que no puede retener el comisionista las economas y ventajas que
resulten de los actos, contratos y operaciones realizadas por cuenta del comitente, nico
beneficiario de ellas.

Tambin -como dijimos- le prohibe la ley mercantil alterar las marcas.

El comisionista tiene prohibido retener en su poder mercaderas de una misma


especie, pertenecientes a distintos dueos sin identificar.

Debe abstenerse de ejecutar la comisin si ella fuera perjudicial para el comitente;


debe preferir la proteccin de los intereses del comitente que los suyos propios; debe
devolver al comitente todo lo recibido con motivo de la comisin.

Responsabilidad del comisionista

Principio general: Realizando el comisionista los actos y negocios encomendados


por cuenta del comitente, no responde del incumplimiento del tercero contratante en la
ejecucin del negocio realizado, ni del caso fortuito ni fuerza mayor, como tampoco de la
insolvencia si el tercero era reputado solvente al tiempo de concertar el negocio de que
se trata.

Pacto de credere: como excepcin al principio enunciado, las partes pueden pactar
como accesoria del contrato de comisin una clusula o convenio por el cual el
comisionista asume ante el comitente la garanta de solvencia del tercero contratante con
el cual cerr el negocio encomendado.

Las restantes obligaciones son iguales a las del mandatario.

202
Obligaciones del comitente
- Anticipo de gastos y reembolso de los mismos.

- Pago de retribucin.

Conclusin del contrato de comisin

El Cdigo de Comercio, no ha contemplado ninguna causal especfica de conclusin


de la comisin por lo que son aplicables a este contrato, las causas genricas relativas
a la extincin de los contratos en general y las especficas correspondientes al mandato
en particular.

8. Mutuo Comercial

El contrato de mutuo o prstamo comercial puede


tener por objeto, la entrega de cosas consumibles
o fungibles pero en la prctica es siempre - o en la
mayora de los casos- un prstamo de dinero.

El contrato de mutuo comercial sigue siendo el sustrato econmico de gran parte de


los contratos de crdito que se han ido desgajando de l, bajo diversas formas jurdicas,
por el desarrollo adquirido en la actividad comercial y bancaria.

Siendo que se trata de un contrato en el que debe entregar el mutuario, en devolucin


igual cantidad de igual calidad de cosas fungibles, debera regir el principio nominalista
respecto al mutuo, pero, debido a la inflacin ello ha sido dejado de lado.

Razones histricas llevaron a presumir el contrato de mutuo como gratuito, pero las
reglas legales, en la prctica, son indefectiblemente dejadas de lado o modificadas por
las estipulaciones contractuales, que adecen la instrumentacin de sus negocios a la
realidad de la vida cotidiana. Debe tenerse presente el art. 1.197 DCC, que acoge la
autonoma de la voluntad y lo previsto por el art. 218, inc. 5 del C. Com., sobre
interpretacin de los contratos, que determina que los actos y contratos comerciales se
presumen onerosos.

Hay mutuo comercial cuando una de las partes (el mutuante) que puede ser o no ser
comerciante, entrega en propiedad a la otra parte (el mutuario), que necesariamente debe
ser mutuante, una cantidad de cosas consumibles o fungibles, destinadas a uso comercial
del mutuario, quien se obliga a entregar, en el lugar y plazo pactados, igual cantidad de
cosas de la misma especie y calidad, con ms los intereses compensatorios estipulados
y los moratorios correspondientes en caso de retardo.

I) El mutuante puede o no ser comerciante.

II) El mutuario debe, necesariamente, ser comerciante (condicin subjetiva).

III) Si cualquiera de las partes es comerciante, se presume hasta que se pruebe lo


contrario, que el mutuo es comercial (art. 5 C. Com.).

IV) Las cosas recibidas por el mutuario deben ser destinadas a su uso comercial
(condicin objetiva).

203
V) Siendo contrato real, se perfecciona con la entrega de la cosa.

VI) Es esencial que el mutuario reciba las cosas en propiedad.

VII) El Cdigo trae normas sobre lugar y oportunidad de cumplimiento del contrato, pero
son slo supletorias de la voluntad de las partes derogables, por pacto expreso en
contrario.

VIII) Ms que hablar de restitucin, al concluir el contrato, en realidad hay que hablar
de entrega porque el trmino restitucin hace al contrato de comodato, donde
el sentido del vocablo jurdico implica conservacin y devolucin de la cosa en su
identidad, lo que no es propio del mutuo comercial.

IX) An cuando la Reforma de 1889 suprimi el art. 711 del C. Com., qued subsistente
el 707, que es el actual 560, que no es coincidente con los principios de la calidad
de comerciante y los actos de comercio. Pero, en tanto est la norma, debe ser
analizada, es as que subsiste la posibilidad de mutuo oneroso y mutuo gratuito y
tendr ste ltimo carcter si la ley no hace correr expresamente los intereses
(compensatorios) o cuando stos no estn estipulados.

X) La presuncin de gratuidad del Cdigo (severamente criticada) queda atemprada


con lo dispuesto por el art. 568, que establece que en el supuesto -improbable
segn lo dicho- que no se hubieran estipulado intereses compensatorio, y el deudor
espontneamente los pagara, no puede repetirlos ni imputarlos al capital (art. 568
C. Com.).

As como si hubiera estipulacin de intereses compen-satorios y el mutuario, vencido


el trmino, no cumpliera con la obligacin a su cargo frente al mutuante, se considera que
tales intereses continan devengndose, sin necesidad de una nueva estipulacin a esos
efectos (art. 568 C. Com.).

Comparacin con otras figuras:

Comercialidad: Segn el art. 558 C. Com. el mutuo o prstamo de consumo queda


sujeto a las leyes y jurisdiccin mercantil, cuando la cosa prestada puede ser considerada
gnero comercial, o destinada al uso comercial, y tiene lugar entre comerciantes o tiene
-por lo menos- el deudor esa calidad.

Exigindose la condicin subjetiva referida a que por lo menos el mutuario debe ser
comerciante, quedan excludos los siguientes contratos de mutuo:

I) El celebrado ante personas no comerciantes o entre un prestamista comerciante y


un prestatario no comerciante. Faltara la condicin subjetiva.

II) El celebrado entre comerciantes o entre un prestamista civil y un prestatario


comerciante, si se lo destina al uso civil. Faltara la condicin objetiva.

a) Real: requiere para su perfeccionamiento la tradicin de la cosa que forma su objeto.

La tradicin puede hacerse por cualquiera de las formas que autoriza la legislacin
vigente (real, simblica, traditio brevi manu).

La tradicin de las cosas que son objeto del mutuo debe ser hecha en propiedad, por
lo que en rigor, conviene hablar es de transmisin o transferencia de la propiedad de las
cosas mutuadas ms que de entrega de ellas.

204
Promesa de mutuo: La promesa de mutuo futuro es en s misma un contrato del cual
surge, para el futuro mutuante, la obligacin de entregar siempre que el mutuo sea
oneroso, las cosas prometidas en prstamo. Se trata de un contrato preliminar, de primer
grado, de carcter consensual. Pero, para el caso de incumplimiento, no puede reclamarse
la entrega de la cosa, sino slo daos y perjuicios.

b) Unilateralidad o bilateralidad del mutuo:

Dentro de ese cuadro normativo la doctrina mayoritaria sostiene que el mutuo o


prstamo de consumo tiene carcter unilateral porque con la entrega de la cosa se
perfecciona el contrato y slo restan obligaciones a cargo del mutuario: devolver la cosa,
pagar los intereses.

c) No Formal: Puede perfeccionarse hasta verbalmente. No rige respecto al mutuo


comercial la restriccin contenida en el Cd. Civil, en su art. 2246, que determina que el
mutuo no podr ser probado sino por instrumento pblico o privado con fecha cierta, si
el emprstito supera el valor de diez mil pesos y que tal disposicin, se aplica a las
relaciones jurdicas frente a terceros, pues entre las partes, rigen los arts. 1191 y 1193
C.C.. En materia comercial tal regla es inaplicable puesto que en relacin a la prueba de
las obligaciones y contratos comerciales rigen los principios propios contenidos en el
propio C. Com..

d) Conmutativo: La prestacin que constituye el objeto de la obligacin del mutuario


es cierta pues consiste en la entrega de igual cantidad de cosas de la misma especie
y calidad que las recibidas y consumidas.

e) De ejecucin diferida. De duracin: El deber inherente al prestatario queda


diferido en el tiempo. Siendo esencial para el mutuario la facultad de consumir la cosa
recibida, slo estar en condiciones de procurarse las cosas que debe devolver sera
econmicamente inconcebible. Atento la duracin diferida del mutuo ste adquiere -
consecuentemente - el carcter de un contrato de duracin en virtud de contar con tales
caracteres, lo ms importante es que puede aplicrsele la teora de la imprevisin.

f) Gratuito u Oneroso: Para que exista mutuo oneroso las partes deben haber
pactado expresamente que el contrato devengar intereses, caso contrario rige la
presuncin de gratuidad (art. 560 C. Com.).

205
Actividad N 38

a) Elabore un concepto de Mutuo.

b) Explique los caracteres del contrato de mutuo.

206
Capacidad

Principio general: El mutuo slo puede ser efectuado vlidamente por personas con
la capacidad genrica y especfica requerida por la ley. Sin perjuicio de ello.

Capacidad activa

I) Siendo la trasferencia de las cosas mutuadas resulta esencial en el


contrato el acto de disposicin del mutuante, por lo que respecto a l,
tiene que tener capacidad para enajenar la cosa.

II) Formando parte de un grupo de contratos traslativos de la propiedad,


solamente puede ser mutuante quien tenga el poder de disposicin
sobre la cosa.

Capacidad pasiva: Debe tener el mutuario capacidad para obligarse.

Obligaciones del mutuario

1) Obligacin de entrega o devolucin: Luego del reclamo del mutuante, pasados


diez das de la celebracin del contrato y en el domicilio del deudor (art. 559 C. Com.).

El lugar para la entrega ser el fijado por las partes, si no hay convencin al respecto,
en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligacin. Si se hubiera
convenido que la entrega o devolucin se efecte en el domicilio del prestatario y ste
mudase de domicilio, el prestamista puede exigirla en el lugar del primer domicilio o en
el nuevo (art. 748).

Objeto de la obligacin

Cuando no sea posible restituir otro tanto de la misma especie y calidad de lo recibido,
el mutuario deber pagar el precio de la cosa o cantidad recibida, regulada por el que tena
la cosa prestada, en el lugar y tiempo en que deba hacerse la restitucin. La imposibilidad
a que se refiere este artculo (2551 C.C.) no tiene que tener necesariamente carcter
absoluto, puesto que basta que se presente dificultades notables o fuera de lo comn.

Intereses

La regulacin legal de los intereses o rditos que pueden devengarse en el mutuo o


prstamo de consumo de carcter comercial, es anacrnica y en rigor, debi haber
seguido el principio general enunciado como pauta general de interpretacin de los
contratos comerciales (se los presume onerosos). En la realidad, los usos y costumbres
comerciales y bancarios, en virtud de estipulaciones y pactos expresos de las partes
contratantes, han llegado a modificar la operatividad del rgimen jurdico de este tipo de
contrato, lo que no se entiende como ilegal, pues la normativa vigente en esta materia se
refiere -en general-, a derechos privados disponibles que las partes pueden dejar de lado,
utilizando su potencialidad jurigena de la autonoma de la voluntad, modificando o
dejando sin efecto mediante el respectivo convenio en contrario.

207
Clasificacin de los intereses: Los intere-
ses pueden clasificarse desde distintas
pticas. Desde el punto de vista de la
funcin econmica que cumplen se divi-
den en:

- Intereses compensatorios (retributivos o lucrativos)


- Intereses moratorios (resarcitorios, indemnizatorios)
- Intereses punitorios (represivos, sancionatorios)

Los compensatorios pueden tener origen legal o convencional, los punitorios slo
origen convencional quedando sometidos a la tasa correspondiente que graduar el juez
interviniente.

Intereses compensatorios: Son los que resultan la contraprestacin o precio que el


prestatario debe pagar por el uso del capital ajeno.

Intereses moratorios: Son los devengados en concepto de indemnizacin, por el


perjuicio sufrido por el mutante ante el retardo o mora del mutuario, en el cumplimiento
de la obligacin asumida.

En el mutuo comercial tanto el inters compensatorio como el punitorio presentan las


caractersticas genricas de accesoriedad (en tanto frutos civiles que provienen del uso
y goce de la cosa y de su privacin) y proporcionalidad, en tanto su determinacin se
halla en relacin directa al importe o valor del capital y al tiempo transcurrido, sea entre
el momento en que se concreta el prstamo y el vencimiento (compensatorios), sea entre
ste y el momento del efectivo pago hecho en retardo por el mutuario (moratorios).

Los intereses moratorios pueden tener por fuente la ley o la convencin de las partes;
mientras los compensatorios tienen por fuente la convencin de las partes contratantes,
caso contrario el mutuo es gratuito y por tanto no devenga esa clase de rdito.

Intereses punitorios: fueron introducidos en materia comercial por el art. 4 del Dec.
Ley 4777/63 que modific el art. 565, agregndole el prrafo 2 que dice: El deudor
perseguido judicialmente y que litigue sin razn valedera, sera condenado a pagar un
inters de hasta dos veces y media del que cobren los bancos pblicos, debiendo los
jueces graduar en la sentencia el acrecentamiento de la tasa atendiendo la mayor o menor
malicia con que haya litigado el deudor.

208
Actividad N 39

a) Enumere las obligaciones del mutuario.

b) Cmo se regulan los intereses en el Mutuo?


Clasifquelos.

209
Pacto de intereses:

Nuestro legislador ha consagrado la legitimidad del pacto de intereses. Tanto el art.


560, como el 561, del C. Com. implcitamente, reconocen la posibilidad del pacto de
intereses que consagra en nuestro derecho la legalidad del mutuo feneraticio. Este criterio
ha sido justificado en la doctrina porque en la actualidad, quien acude a un crdito no lo
hace -como en otros tiempos- para consumir lo recibido en sus necesidades vitales, sino,
al contrario, lo realiza con propsito de empresa y no sera equitativo prohibir la
estipulacin de intereses, porque a los contratos y actos comerciales se los presume
gratuitos.

En el derecho comprado se han seguido dos sistemas bsicos sobre la estipulacin de


la tasa de inters:

a) Fijacin legal de una tasa mxima que las partes pueden convenir.

b) La libertad en la adopcin de la tasa de inters que las partes convengan.

Nuestro Cd. de Com., al igual que el Civil, no contiene ninguna limitacin respecto de
la tasa de inters por lo que las partes pueden convenirla -en principio-, libremente.

Dando una mirada a la jurisprudencia en esta materia vemos que en un comienzo la


jurisprudencia comenz aceptando la tasa aplicada por las partes, sin limitaciones de
ninguna especie, por usurario que fuera el pacto. Luego de ello, se produjo una reaccin
declarndose nulo el contrato que incluyera una tasa de inters, que se pudiera
considerar usuraria y por lo tanto, contraria a la moral y buenas costumbres. En la
actualidad ha prevalecido la posicin en virtud de la cual, lo violatorio de la moral y buenas
costumbres no es que se estipule un inters en un contrato, sino que tal inters conforme
se ha pacto sea usurario; en consecuencia, cuando el inters compensatorio o moratorio
o sumados ambos, excede de determinado lmite, los tribunales pueden reducir la tasa
estipulada (el monto a que se reduce vara segn las consecuencias econmicas del
momento), las localidades y la naturaleza del prstamo civil o comercial pagadero en
cuotas o no, ya que se tiene en cuenta lo que es de uso y prctica en el lugar y en la
actividad de que se trata.

Pacto de intereses sin fijacin de tasa: El art. 565, 1 y 3 prrafo C. Com., con una
tcnica criticable, dispone que mediando estipulacin de intereses sin declaracin de la
cantidad a que stos han de ascender, o del tiempo en que deben empezar a correr, se
presume que las partes se han sujetado a los intereses que cobren los bancos pblicos
y slo por el tiempo que transcurra despus de la mora (siempre que en la ley o en la
convencin se habla de los intereses de plaza o corrientes, se entiende los que cobra el
Banco Nacional).

La norma ha sido criticada en forma unnime por la doctrina, pues en ella, el legislador
ha intentado interpretar la voluntad de las partes, pero con evidente error, pues si pactaron
intereses, lgicamente fueron compensatorios, y por consiguiente, deben correr desde
que la cosa se entrega al prestatario y no desde que ste incurre en mora en la devolucin
de ella.

En caso de duda sobre el tipo de inters a aplicar, debe estarse a la ms favorable para
el deudor.

Inexistencia de convenio de intereses: Si las partes omitieron pactar intereses en


el mutuo comercial, supuesto posible pero improbable, hay que distinguir segn los
intereses compensatorios o moratorios.

210
Intereses compensatorios: Se presume gratuito el contrato a falta de convencin de
intereses compensatorios. Pero no resulta imprescindible una clusula expresa en tal
sentido, si del contrato surge con claridad, sin dudas. Tal circunstancia (por ej. cuando se
ha dado en prstamo una suma de dinero dicindose que durante el primer ao no
devengar intereses), se supone que durante el segundo ao corrern los intereses;
tratndose de un mutuo por el plazo determinado de dos aos.

Intereses moratorios: estos intereses corren an en los prstamos convenidos sin


inters, siempre que las partes no hayan estipulado lo contrario.

La mora del deudor, salvo que otra cosa se haya convenido se produce con la
interposicin de la demanda y desde la fecha de ella; y an cuando se presente ante juez
incompetente y sea nula por defecto de forma, o porque el demandante no haya tenido
capacidad legal para presentarse en juicio (aplicacin analgica del art. 3986 C.C.).

Si no hubiera inters fijado, corresponde al juez interviniente determinar el inters que


corresponde pagar al deudor que entr en retardo.

Existencia de convenio slo sobre intereses compensatorios: El art. 568 C. Com.


dispone que el pacto hecho sobre el pago de rditos durante el plazo prefijado, para que
el deudor goce de la cosa prestada, se entiende prorrogado despus de transcurrido
aquel, por el tiempo que se demore la devolucin del capital, no mediando estipulacin
en contrario.

Anactocismo: En derecho se llama anactocismo al inters compuesto, es decir,


capitalizacin de los intereses hacindole, a su vez, devengar nuevos intereses. Ello se
ha entendido que es uno de los medios ms refinados de la usura.

Se conocen en doctrina dos clases:

a) Anactocismo conjunto: que implica acumular intereses vencidos al capital para que
devenguen nuevos intereses.

b) Anactocismo separado, en el cual se conviene que los intereses vencidos produzcan


nuevos intereses. Ambos pueden ser objeto de calificacin de ilicitud.

El cdigo mercantil dispone que los intereses vencidos pueden producir intereses, por
demanda judicial o por una convencin especial. En caso de demanda es necesario que
los intereses se adeuden a lo menos por un ao. Producen igualmente intereses los
saldos lquidos de las negociaciones concluidas a fin de cada ao (art. 569 C. Com.).

La regla legal, concordante con el art. 623 C. C. prohibe pactar por anticipado la
capitalizacin automtica de los intereses y slo permite capitalizar los intereses vencidos
por convencin posterior. Pero es de sealar que con el dictado de la Ley de Convertibi-
lidad, se derogaron los arts. del Cdigo Civil, que prohiben el anactocismo estableciendo
que resulta admisible cuando se pact expresamente.

El Cd. de Comercio, excepcionalmente, admite la capitalizacin de intereses en la


cuenta corriente mercantil (a. 788) y la establece en la cuenta corriente bancaria (a. 795).

Forma de pagar los intereses: El art. 563 dispone que los rditos entre comerciantes
por los prstamos se estipularn siempre en dinero, an cuando el prstamo consista en
efectos o gneros de comercio. Los rditos se pagarn en la misma moneda que el capital
o suma principal.

211
En los prstamos en especie los intereses deben pagarse en la moneda corriente en
el lugar donde deba hacerse la devolucin (a. 562).

Recibo de pago de intereses: El recibo de intereses, posteriormente vencidos, dado


sin condicin ni reserva, hace presumir el pago de los anteriores (art. 567).

Cuando el acreedor otorga recibo por intereses sin determinar a qu perodo corres-
ponde, se debe entender que se refieren al perodo de la fecha del recibo, conforme al
contrato de prstamo salvo que se pruebe lo contrario.

El recibo de capital por el mutuante, extendido sin reserva alguna sobre los intereses,
extingue la obligacin del mutuario respecto de ellos, en razn al carcter accesorio que
tienen los intereses o rditos.

212
Actividad N 40

a) Qu estipula la Jurisprudencia en materia de fijacin o pacto de


intereses?.

b) A travs de ejemplos concretos explque los conceptos de


Intereses Compensatorios y Moratorios.

c) Qu es el Anactacismo?.

213
9. Depsito

Segn la normativa vigente la palabra depsito es utilizada con un doble significado,


algunas veces de designa con ella a contrato de depsito (arts. 572, 574, 576, 577 C. Com.
2182, 2183, 2185, 2188 C. C.) y otras veces se la utiliza para referirse a la cosa depositada
(arts. 579 C. Com. y 2184, 2215, 2217, 2219, 2221 C. C.) y existe comercialmente una
tercera acepcin, designndose con la palabra depsito el lugar donde se dejan
almacenados los efectos depositados, es decir, como sinnimo de edificio, galpn,
barraca.

Concepto: el contrato de depsito tiene lugar cuando una de las partes (depositante)
confa a la otra (depositario) una cosa cierta y determinada o una cantidad de cosas
consumibles que sta se obliga a guardar, conservar, custodiar y restituir en el primer
caso, (depsito regular) y que puede usar con la obligacin de restituir una cantidad igual
de cosas de la misma especie y calidad en el segundo (depsito irregular); restitucin que
debe realizarse en el plazo convenido o cuando el depositante lo requiera.

Comercialidad: Segn el art. 572 Com. slo se considera comercial el depsito que
se hace con un comerciante, o por cuenta de un comerciante, y que tiene por objeto o que
nace de una acto de comercio. Esta regla legal debe interpretarse del siguiente modo:

* "depsito que se hace con un comerciante de una cosa en depsito".

* El contrato en el cual el "depositario es comerciante".

* "O por cuenta de un comerciante", es decir, cuando el depsito lo efecta una


persona con la calidad de comerciante.

* "Tener por objeto o nacer de un acto de comercio" exige que el depsito persiga
como finalidad u objetivo la realizacin de un acto de comercio o que tenga por origen
o causa un acto de la misma naturaleza.

No rige el art. 7 del C.C., una vez establecido su carcter comercial se rige por el C.C.
(art. 8 inc. 1); es decir, en nuestro derecho positivo no puede haber depsito comercial
para una de las partes y civil para la otra.

Cuando una u otra de las partes es comerciante, se presume la comercialidad del


depsito, hasta la prueba en contrario, de conformidad con lo dispuesto por el art. 5 del
C.C. Quien sostenga el carcter civil deber probar que no se cumple con el requisito
objetivo de tener por causa un acto de comercio.

El depositario puede exigir por la guarda de la cosa depositada una comisin estipulada
en el contrato, o determinada por el uso de la plaza. Si ninguna comisin se hubiera
estipulado, ni se hallase establecido por el uso de plazo, ser determinada por arbitradores.
El depsito gratuito no se lo considera acto de comercio.

Si las partes convienen que el depositario no obrar comisin el depsito tendr


carcter civil.

Si una persona realiza el contrato de depsito, habitualmente con profesionalidad,


tratndose de un acto de comercio por su naturaleza, adquiere en virtud de tal actividad
la calidad de comerciante, con todas las consecuencias que ello impone, prescindiendo
que tenga organizado su establecimiento en forma de empresa en cuyo supuesto la
comercialidad emanara de la aplicacin del inc. 5 del art. 8.

214
Empresas de depsito: se las considera tales a aquellos establecimientos cuya
organizacin de bienes y servicios tiene por objeto principal contratar el recibo, guarda,
custodia y conservacin de bienes muebles (cosas, materias primas, frutos, productos
agrcolas, ganaderos, forestales, mineros o de manufacturas), de terceros, del fisco o de
particulares. En este caso, la explotacin como empresa de los almacenes, casas de
depsito, etc. cualquiera sea quien lo hagan tiene carcter comercial y todos los negocios
de depsito y de crdito que con ella se relacionan, son actos de comercio. A estos
establecimientos la ley les atribuye el carcter mercantil an cuando los depsito
considerados en s mismos, tengan naturaleza civil, puesto que la comercialidad no fluye
de los sujetos que interviene, ni de la naturaleza del depsito en s, sino de la organizacin
forma de empresa de los mencionados establecimientos.

a) Voluntario: cuando la eleccin del depositario depende, mera-


mente, de la voluntad del depositante obrando ste con amplia
libertad de eleccin entre varios depositarios.
Clases de
depsito: b) Necesario: cuando se hace como consecuencia de algn
desastre como incendio, ruina, saqueo, incendio, naufragio o
semejantes, o de los efectos introducidos en las casas destina-
das a recibir viajeros. Las obligaciones del los depositarios en
el depsito necesario, son ms rigurosas -por razones obvias-
que en el voluntario.

c) Regular: tiene por objeto cosas ciertas y determinadas que el


depositario debe conservar y restituir.
Otra
clasificacin es
d) Irregular: tiene por objeto cosas consumibles, que el deposi-
tario puede consumir, por lo cual slo est obligado a restituir
una cantidad equivalente en especie y calidad.

e) Convencional: el depsito tiene por origen un contrato.

Otra f) Legal: el contrato de depsito se fundamenta en una disposi-


clasificacin
distingue entre: cin legal. En este ltimo supuesto involucra al dispuesto por
los jueces que necesariamente debe basarse en un precepto
legal.

Es errneo clasificarlo como depsito judicial, si se lo entiende


como una categora diferente del depsito legal.

Caracteres del contrato de depsito

El contrato de depsito en nuestra legislacin es: real, no formal, de ejecucin


continuada, bilateral, oneroso. Estas caractersticas corresponden al depsito comercial,
siendo el depsito civil real, no formal, de ejecucin continuada pero no es bilateral, ni
oneroso, sino unilateral y gratuito.

215
Real. Promesa de depsito: Tratndose de un contrato real sus efectos se producen
a partir de la entrega de la cosa. Es decir, la entrega de la cosa objeto del contrato de
depsito comercial es esencial para su perfeccionamiento, sea ella real o ficta.

No formal: La concertacin del contrato de depsito no est sujeta a ninguna


formalidad particular, por lo tanto, se puede constituir por instrumento pblico, privado y
hasta verbalmente.

De ejecucin continuada: siendo que el deber esencial del depositario de custodia


y conservacin de la cosa recibida en depsito es permanente, las obligaciones que
derivan de ello son de ejecucin continuada. Al ser esencial, en el depsito comercial, su
onerosidad, resultan aplicables las normas que permiten su resolucin por excesiva
onerosidad y a pesar de que el plazo en este contrato es siempre establecido en favor del
depositante y, por tanto, ste puede exigir la restitucin de la cosa depositada antes de
que se cumpla el trmino pactado, si tal conducta produce un dao el depositario, ste
tendr derecho a la indemnizacin del inters negativo que le produzca la actitud
intempestiva del depositante.

Bilateral: engendra obligaciones para ambas partes.

Oneroso: el depsito comercial es esencialmente oneroso (art. 573 C. Com.).

216
Actividad N 41

a) Elabore un ejemplo para explicar el concepto de Depsito.

b) El Depsito Es un contrato civil o comercial?.

c) Elabore un cuadro sinptico con todas las clases de Depsito y


sus caracteres.

217
Consentimiento

En principio se aplican las reglas generales sobre la formacin de los contratos, por lo
que habr inexistencia de consentimiento cuando una de las partes entiende recibir la
cosa en prstamo y la otra entrega en concepto de depsito.

Capacidad

Para la validez del contrato de depsito voluntario se exige que tanto el depositante
como el depositario tengan capacidad para contratar. Sin embargo, si el depositante es
incapaz, el depsito es vlido respecto del depositario capaz quien no puede pedir la
nulidad del contrato, quedando sujeto al deber de custodia y conservacin, la obligacin
de restituir, etc..

Carcter de propietario del depositante: El principio es que slo puede realizar el


depsito el propietario u otra persona que lo realice en su nombre con su consentimiento
tcito o expreso, en cuyo caso acta como mandatario de aqul.

Sin embargo, es vlido entre depositante y depositario aunque el primero no sea en


realidad el propietario, por tanto quien recibi la cosa en carcter de depositario no puede
eludir sus obligaciones por la circunstancia de que el depositante no revista la calidad de
propietario.

Objeto

Slo las cosas muebles pueden ser objeto del depsito comercial, dado que tiene que
tener por origen o por finalidad un acto de comercio. Por contrario, el depsito civil puede
tener por objeto una cosa inmueble.

Prueba

Est vedada la prueba por testigos cuando exceda del tipo legal de doscientos pesos
(art. 2201 C. C. 1er. prr.) salvo si existe principio de prueba por escrito, en cuyo caso se
admiten todos los medios probatorios para acreditar la existencia del depsito.

Por ejemplo debe admitirse que con la prestacin del ticket que se entrega en los
guardarropas se debe tener por probado el contrato de depsito, a partir de lo cual, quien
invoca el contrato tiene amplitud de medios probatorios para acreditar en qu consisti
la cosa depositada.

Para el depsito necesario no existe la apuntada restriccin pues admite toda clase de
pruebas, ms an, el depsito se verifica por la sola introduccin de los efectos en el
establecimiento aunque expresamente no se hayan entregado al posadero o a sus
dependientes y aunque ellos) los viajeros) tengan las llaves de las piezas donde dejan los
efectos.

Obligaciones del depositario

218
A) En el depsito regular:

I) Custodia: la obligacin principal para el depositario es la custodia, guarda y


conservacin de la cosa depositada, debiendo abstenerse de su uso sin permiso
expreso o presunto del depositante. Este deber de abstenerse de su uso existe en el
depsito mercantil, an cuando se trate de cantidad de dinero la cosa depositada y si usa
la cosa depositada sin autorizacin o consentimiento del depositante, debe pagar un
alquiler o intereses desde el da del contrato.

En la guarda de la cosa el depositario debe poner la misma diligencia que en las suyas
propias.

La obligacin es personal del depositario, dado la relacin de confianza que supone


el contrato de depsito y no puede ser reemplazado por un tercero, salvo expresa
autorizacin del depositante. Pero, el depositario podr delegar la custodia en su factor
o dependiente, pero ser responsable por el hecho culposo de su auxiliar subordinado,
salvo, tambin en este caso, que el depositario hubiera prestado su conformidad a la
delegacin en la persona del factor o dependiente.

La prueba de la existencia de eximentes de culpabilidad corresponde al depositario.

El depositario a quien se le ha arrebatado la cosa por la fuerza dndole en su lugar


dinero o algo equivalente, est obligado a entregar al depositante lo que ha recibido a
cambio (art. 578 C. Com.).

Las empresas de depsito deben contratar seguro sobre los efectos depositados y su
omisin entra dentro de la negligencia culpable de su parte en caso de incendio.

II) Guardar el secreto: como consecuencia lgica del deber de conservar la caja o
bulto cerrado que recibe en depsito, el depositario queda obligado a no abrirlo salvo si
para ello est autorizado por el depositante. Si por cualquier motivo llega a conocer el
contenido del depsito, est obligado a guardar el secreto, so pena de responder por el
dao que causare al depositante, a menos que el depsito, por la calidad de la cosa
depositada, lo expusiera a penas o multas.

III) Informacin: El depositario debe: A) Dar aviso al depositante dentro de las 24 hs.,
si reside en la misma plaza, o por el segundo correo, si en plaza distinta, de cualquier dao
que sufriesen las cosas depositadas y hacer constar en forma legal, el verdadero origen
del dao (art. arts. 248 y 574 C. Com.); lo mismo cuando al recibir la cosa notare que se
halla averiado, disminuda o en estado distinto del que indica el depositante.

B) Debe informar al depositante de las medidas que requiera la conservacin de la cosa


depositada, respondiendo por lo daos e intereses que su omisin causare, y -en su caso-
hacer los gastos urgentes que requiera la conservacin de la cosa, respondiendo tambin
por los daos y perjuicios que ocasione su omisin.

IV) Venta: cuando la cosa depositada sufra alguna alteracin que haga urgente su
venta para salvar la parte posible de su valor, el depositario debe proceder a la venta en
remate pblico a beneficio y por cuenta del depositante; sin perjuicio de dar inmediata-
mente aviso a ste.

V) Conservacin de documentos: Tratndose de documentos de crditos debe


realizar todas las diligencias necesarias para la conservacin de su valor y efectos legales
so pena de daos y perjuicios, y si devengan intereses, es a su cargo la cobranza.

219
VI) Exhibicin: Mostrar al depositante las cosas depositadas a fin de que pueda
ejercer su derecho indiscutible de control, sobre la forma en que el depositario cumple su
obligacin de custodia y conservacin. Asimismo, debe exhibir los efectos a terceros que
se interesen por ellos para cualquier operacin y que presentan autorizacin del
depositante.

VII) Abstencin de uso de la cosa: No se puede servir de la cosa sin el permiso


expreso o presunto del depositante.

La autorizacin para el uso no transforma el depsito en mutuo, puesto que la


obligacin de la guarda de la cosa sigue siendo lo principal. Cuando se aduce la existencia
de una autorizacin tcita o presunta, tratndose de una cuestin de hecho, su prueba
queda a cargo de quien la invoca, pudiendo utilizar amplitud de medios probatorios.

VIII) Restitucin: La restitucin debe hacerse al depositante o a la persona indicada


para recibir el depsito, o al tercero en cuyo nombre se hizo y, si ha fallecido, a sus
herederos; si todos los herederos no estuviesen conformes en recibirlo, debe ponerlo a
la orden del juez o de la sucesin. Tambin debe consignarlo judicialmente cuando los
depositantes fuesen varios y no estuviesen de acuerdo en recibir el depsito; cuando el
depsito ha sido hecho por un representante (tutor, curador, administrador) y ste ha
cesado en la representacin, debe restituir el depsito a la persona que el depositante
representaba.

B) En el depsito irregular

En esta clase de depsito el deber de custodia no existe ya que la cosa depositada pasa
al dominio del depositario, quien, por consiguiente, puede usarla.

Respecto de la restitucin, las obligaciones del depositario irregular son las mismas
que las del regular, con la diferencia de que en vez de devolver la misma cosa recibida
en depsito, debe entregar al depositante la misma cantidad de cosas de la misma
especie y calidad.

220
Actividad N 42

a) Complete el siguiente cuadro:

DEPOSITO

CONSENTIMIENTO CAPACIDAD OBJETO PRUEBA

221
9.1. Derechos del depositario

a) Reembolso de gastos: el depositario tiene derecho a ser reembolsado de todos los


gastos efectuados para la conservacin de la cosa depositada. La regla legal se
refiere a los gastos necesarios pero quedan tambin comprendidos los urgentes.
Respecto a los gastos tiles, el derecho al reembolso surge de la accin in rem verso
fundada en el enriquecimiento sin causa del depositante. En cuanto a los gastos
voluntarios que hubiere efectuado el depositario, no tiene derecho a reembolso,
pero tiene la facultad de retirar las mejoras de la cosa depositada, si con ello no le
causa perjuicio.

b) Indemnizacin de perjuicios: quedan comprendidos los perjuicios que son


consecuencia necesaria del contrato de depsito; por ejemplo, si los animales
depositados han contagiado a los del depositario; si por salvar las cosas del
depositante perdi las suyas (en la opcin entre salvar las suyas o las del
depositante opt por las del depositante).

c) Cobro de remuneracin: la que se hubiere depositado, en su defecto, la que


corresponda segn el uso de plaza, ante la falta de ella la que se determine por
arbitradores (a. 573 C. Com.).

d) Derecho de retencin: El depositario est autorizado a retener la cosa depositada


hasta el pago de la remuneracin que le debe en razn del depsito.

e) Compensacin: El depositario, en el depsito irregular, tiene derecho a compensar


lo que debe restituir en el depsito con lo que el depositante le deba.

Obligaciones del depositante

La obligacin del depositante de entregar la cosa es anterior al perfeccionamiento del


contrato que tiene lugar, precisamente, con dicha entrega, por tratarse de un contrato real.
Las obligaciones del depositante que surgen del contrato son:

a) Reembolso de gastos: debe reembolsar al depositario


los gastos que hubiere realizado para la conservacin
de la cosa depositada.

b) Indemnizacin de perjuicios: La indemnizacin debe


ser integral resultando aplicables los principios de la
culpa extracontractual del art. 1113 C.C..

c) Pago de la retribucin: Debe el depositante pagar la


retribucin convenida o la fijada por arbitradores. Si el
depositante no recibe la cosa a la finalizacin del trmino
pactado, debe la retribucin por todo el tiempo que el
depsito contine en poder del depositario.
d) Recibir la cosa: El depositante tiene el deber de recibir
la cosa que el depositante le restituye al concluir el
contrato si no lo hace, una vez constitudo en mora ante
su negativa, tiene obligacin de atender los daos y
perjuicios que su conducta omisiva pueda producir.

222
Derechos del depositante

a) Restitucin: Tiene el depositante derecho a que el depositario le restituya, en el


depsito regular: la cosa depositada con sus accesiones y frutos y como ella se encuentre.
Si la cosa principal hubiere desaparecido, el depositario debe devolver sus accesiones y
frutos respondiendo por la prdida de stos proveniente de su culpa. En el depsito
irregular: una cantidad igual de cosas de la misma especie. Si la cosa perece, en
aplicacin de la regla res perit domino, parece para el depositario, pero su obligacin
de restitucin persiste, pues se aplica el principio de las obligaciones de dar cantidad de
cosas.

b) Percepcin de intereses: En los casos de uso indebido de la cosa depositada


contemplados en los arts. 575 C.C. y 2222 C.C. el depositario tiene derecho a percibir
intereses desde la fecha del depsito sobre el capital efectivamente utilizado. Los
intereses, una vez probado el uso indebido del depsito, corren del pleno derecho sin
necesidad de requerimiento judicial o extrajudicial.

c) Indemnizacin. El depositante tiene derecho a reclamar del depositario indemni-


zacin por daos y perjuicios en los supuestos contemplados en los art. 248, 249 y 250
C.C. referidos a la comisin, en funcin de la remisin del art. 574 C.C. y especficamente
en el caso de los arts. 575, y 577 C.C..

Tal derecho a indemnizacin del depositante es contra-partida del deber de guarda y


conservacin del depositario.

Cesacin del depsito

El Cd. de Comercio no incluye normas especficas sobre la conclusin del contrato


de depsito, razn por la cual deben atenderse las normas contenidas al respecto en el
Cdigo Civil.

El depsito termina:

a) Si fue contratado por tiempo determinado, acabado ese tiempo; si lo fue por tiempo
indeterminado, cuando cualquiera de las partes as lo requiera. An cuando el art.
2217 C. C. dispone que el depositante puede exigir la restitucin del depsito antes
de tiempo, ello no es de aplicacin absoluta al depsito comercial, que es, al
contrario, esencialmente oneroso; la norma citada se explica para el depsito,
esencialmente oneroso; la norma citada se explica para el depsito civil -esencial-
mente gratuito- pero en el caso del comercial, si el depositante lo hace cesar antes
de tiempo debe indemnizar al depositario por los perjuicios que la intempestiva
decisin le ocasione.

b) Por la prdida de la cosa depositada. La extincin se produce por falta de objeto.


Siendo imposible ya la restitucin de la cosa hay que distinguir segn que ella se
haya producido por caso fortuito o de fuerza mayor, en el cual el depositario no tiene
responsabilidad (salvo que se trate alguno de los tres casos que dispone el art. 2203
C. C.), en cambio si hubiera perecido la cosa por culpa del depositario, debe la
indemnizacin del perjuicio ocasionado.

Este precepto no rige para el caso del depsito irregular porque las cosas fungibles no
perecen.

223
c) Por la enajenacin que hiciere el depositante de la cosa depositada (Segn Rivarola
y Gmez Leo, dado el carcter oneroso del depsito comercial no le es aplicable este
precepto en cuyo caso el depsito comercial sigue con el comprador, salvo que el
contrato se hubiera celebrado teniendo en cuenta la persona del depositante).

d) Termina el depsito cuando el depositario descubre que la cosa depositada ha sido


hurtada, robada o perdida, y la consigna a nombre del juez que entiende en el pleito
que se origina; y tambin cuando llega a la conclusin que la cosa le pertenece a l
y el depositante no tiene derecho alguno a su posesin.

El depsito voluntario no se resuelve ni por fallecimiento del depositante ni del


depositario, ello porque las obligaciones que derivan del contrato de depsito no son
inherentes a las personas de los contratantes, razn por la cual pasan a sus
herederos

224
Actividad N 43

a) Complete el siguiente cuadro:

SUJETOS DERECHOS OBLIGACIONES

DEPOSITARIO

DEPOSITANTE

225
Contrato de Garage

Esta figura contractual atpica, aparece como un desgajamiento o subespecie del


contrato de depsito.

La proliferacin del uso del automvil en modo superlativo, ha producido la necesidad


de disponer de lugares adecuados donde ponerlos a buen resguardo, con ese fin se han
adoptado la ms variadas modalidades del denominado contrato de garage (o garaje)
o contrato de estacionamiento.

Tal contrato tiene lugar cuando se deja en custodia el automvil en un garage, o cuando
se hace lo propio en una cochera o playa de estacionamiento.

An cuando estas distintas contrataciones presentan matices diferenciales, el deber


esencial del sujeto que recibe el automvil es el de guardarlo, custodiarlo, conservarlo y
ulteriormente restituirlo.

Naturaleza jurdica: contrato complejo, atpico o innominado que participa de los


caracteres del depsito, de la locacin de servicios y de la locacin de obra.

En este contrato sigue siendo esencial el deber de guarda y custodia del vehculo, as
como la restitucin en el estado en que fue entregado, caso contrario el garagista incurre
en responsabilidad (salvo las causales eximentes de la misma).

Cuando el deber de guarda no es esencial sino accesorio no hay contrato de garage,


como es el caso en que se deje a un tallerista el automvil para su arreglo, donde hay una
tpica locacin de obra o bien cuando lo entreg para lavado y engrase, donde hay
locacin de servicios, apareciendo como accesoria de esa obligacin principal la de
guardar y restituir el automvil, al concluir la locacin de obra o de servicio segn el caso.
En estos casos no existe contrato de garage puesto que el deber de guarda no es esencial,
sino accesorio; sin embargo, se aplican las reglas del depsito en lo que fuere pertinente.

Distintos supuestos:

a) Cocheras fijas: Cuando el contrato es sobre una cochera con ubicacin fija para
el vehculo a estacionar, la opinin dominante es que se trata de un contrato de locacin
de cosa, ya que hay un verdadero arrendamiento del lugar o box de uso exclusivo del
locatario.

b) Sin cochera fija: Cuando la contratacin tiene por objeto una cochera para guardar
el vehculo pero sin lugar fijo, se ha considerado que hay contrato de garage, lo principal
en l es el depsito cuyas normas deben aplicarse para el deber de guarda, custodia y
restitucin de la cosa depositada.

A tales fines no incide que se tengan que dejar o no las llaves en la administracin, en
los dos supuestos habr contrato de garage pero la responsabilidad del garagista es ms
estricta y gravosa cuando deben dejarse las llaves en la administracin, de lo que deriva
una mayor diligencia en las medidas de vigilancia y seguridad que el depositario debe
adoptar.

c) Playa de estacionamiento: Es comn que se habiliten playas de estacionamiento


en terrenos baldos o espacios abiertos que generalmente se alquilan por hora o da, son

226
las denominadas a techo descubierto y tienen aranceles ms bajos que las playas
cubiertas en las que se puede observar mayor prolijidad tanto en el recibo del vehculo
como en su ubicacin. A pesar de las diferencias sealadas, cabe concluir que en ambas
hay contrato de garage, con los consiguientes deberes esenciales de custodia y guarda
del vehculo estacionado como el ulterior de restitucin.

d) Parqumetros municipales: En este caso no hay deber de custodia sino que el


estacionamiento se hace en la va pblica sin instalaciones destinadas al depsito de
vehculos. No hay depsito porque la cosa no es entregada al permisionario. Si bien se
paga por estacionar este importe tiene el carcter de una tasa por la prestacin de un
servicio pblico que el de servir a una mejor distribucin de los espacios destinados a
estacionamiento lo que se logra con el doble juego de la limitacin del tiempo y la
imposicin de un canon, pero ste no es suficiente para tener por configurado un contrato
de garage o estacionamiento.

Responsabilidad del garagista

Es de naturaleza contractual, pues tiene su origen en la convencin concertada con


el depositante -sea o no el propietario del vehculo- por la cual ste ltimo, pag un precio
cierto y en dinero y aqul asumi la obligacin de guarda y restitucin del vehculo
entregado en custodia. De lo que se sigue que, no efectuada la restitucin del vehculo
depositado en el mismo estado en que fue entregado al garagista, ste debe indemnizar
al depositante los daos y perjuicios resultantes del incumplimiento de las obligaciones
que derivan del contrato de garage en su condicin de depositario.

Tratndose de un contrato oneroso y, por tanto comercial, el deber de guarda y,


consecuentemente la obligacin de restitucin, deben ser apreciados con mayor rigor que
en el supuesto del depsito gratuito. El garagista debe poner una diligencia activa en la
custodia y conservacin del rodado recibido en depsito, no bastando el simple cuidado
de los automviles como si fueran cosas propias (art. 2202 C. C.), sino que debe
extremar las seguridades en ellos por su condicin de empresario que lucra con esa
actividad comercial.

Eximentes

A tenor de lo dispuesto por el art. 2203 C.C., en principio, el garagista no es


responsable de los acontecimientos de fuerza mayor y caso fortuito sino cuando los ha
tomado sobre s, o cuando stos se han verificado por su culpa, o cuando se lo ha
constitudo en mora de restituir la cosa depositada.

El hurto del rodado estacionado del cual, el garagista por s o por empleado, ha recibido
su guarda jurdica, responsabiliza siempre al garagista pues siendo el hecho una simple
sustraccin no encuadra en las figuras eximentes de la responsabilidad contempladas por
la ley (arg. art. 2237 C.C.).

Los casos de incendio y robo a mano armada no siempre puede considerrselos casos
fortuitos o de fuerza mayor; dada la proliferacin de robos a mano armada en los garages
ya no se los puede considerar como imprevisibles.

La responsabilidad va a ser distinta segn que el garage sea privado del consorcio de
un edificio, no revistiendo el carcter de explotacin comercial sino que su uso est
reservado a los propietarios de ese consorcio o, por el contrario, se trate de una
explotacin comercial.

227
Actividad N 44

a) Elabore un cuadro sinptico sobre Contrato de Garage, tenien-


do en cuenta todos los elementos del Contrato.

b) En qu casos el Contrato de Garage se convierte en uno de


Locacin.

c) El estacionamiento en la va pblica, entra dentro de esa


figura?

228
Contratos de cajas de seguridad

Naturaleza jurdica: se ha visto en este contrato una especie de depsito o como


una locacin de cosa.

Una tendencia ve al servicio de las cajas de seguridad como un contrato mixto,


articulado entre la locacin de cosa y la locacin de obra.

El banco tiene a su cargo dos prestaciones:

a) La concesin del uso de la caja.


b) La garanta de su integridad externa, que no puede considerarse tpica del
depositario porque no entrega la cosa sino una actividad de custodia ms asimilable
a la locacin de obra.

Caracteres del contrato

- Consensual
- Oneroso
- Conmutativo
- De ejecucin continuada
- De adhesin
- De custodia
- Atpico

Obligaciones del banco

* Entregar las llaves de la caja de seguridad y cofre interno.

* Mantener el libre acceso del cliente al recinto donde se


encuentren las cajas de seguridad en el horario convenido;
suministrando un recinto reservado para la apertura del
cofre.
Son a cargo del
banco las * Prohibir el acceso al recinto o bveda a personas extraas al
siguientes establecimiento, con excepcin de los dems clientes de
obligaciones: cajas de seguridad.

* Obligacin de custodia y vigilancia permanente en protec-


cin a todo acto daoso que pueda violar las cajas de
seguridad o deteriorar la integridad de bienes y cosas depo-
sitados en el cofre.

* Indemnizar los daos y perjuicios que sufra el usuario si se


producen deterioros o prdidas en las cosas depositadas.

229
Obligaciones del cliente

* Pagar el canon o retribucin convenida.

* Utilizar la caja conforme a lo estipulado (en lo referente a horarios, mecanismos de


seguridad identificacin y forma de acceso al recinto).

* Abstenerse de guardar objetos de peligrosidad o que pongan en peligro las cajas o


el local, o que est prohibido su trfico o comercializacin.

* Deber de informacin al Banco en caso de extravo de las llaves (por cuanto le


advierte al Banco respecto a los recaudos a tomar respecto a la identificacin si se
presenta otra persona con la llave).

* Devolucin de las llaves recibidas a la conclusin del contrato.

Extincin del contrato: El contrato concluye por:

- Cumplimiento del plazo. Suele introducirse clusulas como la que impone que si al
vencimiento del plazo el cliente no devuelve las llaves ello importa una tcita
reconduccin del contrato por un perodo igual al pacto o que la no devolucin de las
llaves de derecho al Banco a percibir la remuneracin por el perodo del retardo o que
el contrato puede extinguirse por resolucin unila-teral de cualquiera de las partes,
previa comunicacin a la otra con determinado tiempo de anticipacin.
- Por resolucin o rescisin.
- Destruccin de la caja de seguridad.
- Liquidacin del Banco.

230
Actividad N 45

a) Cules son las caracteres de contrato de cajas de


seguridad?

b) Comprelo con otros contratos.

c) Diagrame las obligaciones de las partes.

231
10. Contrato de Fianza

Fianza Comercial. Modalidad de las garantas comerciales:

Como sabemos la fianza constituye una especie dentro del gnero garanta. Las
garantas se dividen en reales (hipoteca, prenda y anticresis) y personales (fianza y aval).

En las garantas reales se afecta el producido de un determinado bien mueble o


inmueble. En las personales se trata slo de la obligacin personal que contrae el garante,
que responde as con todo su patrimonio, sin afectacin del producido de bienes
determinados.

Las garantas personales son preferidas en el orden mercantil, lo que se explica pues
el comercio tiene en cuenta principalmente el crdito de la persona, que se desarrolla
sobre la base de sus condiciones morales.

Toda garanta constituye una obligacin subsidiaria de la obligacin cuyo cumplimien-


to se garantiza. Dado que tal carcter presenta algunos inconvenientes como la
excusacin de los bienes del deudor en materia civil o el requerimiento de ste en materia
comercial, la tendencia moderna es hacia la sustitucin de la garanta por una obligacin
tambin principal en forma de solidaridad con lo cual la figura jurdica de la fianza
desaparece para convertirse, el tercero garante, en un codeudor solidario, liso y llano
pagador.

La fianza disminuye los riesgos y facilita -por lo tanto- la realizacin de las


operaciones, de ah su importancia en materia comercial.

Concepto

La fianza es un contrato o acto unilateral por el


cual un tercero (fiador) se constituye en garante
de la obligacin contrada o a contraer por el
deudor.

Es el contrato por el cual una persona se comprome-


te a responder de la obligacin contrada por otra,
en el caso de que sta deje de cumplirla.

La fianza puede ser contrato civil o comercial. La comercialidad la determina el objeto


(obligacin comercial). As el art. 478 del C. Com. regula:

Para que una fianza se considere mercantil basta que tenga por
objeto asegurar el cum-plimiento de un acto o contrato de comer-
cio, aunque el fiador no sea comerciante.

La fianza puede constituirse por:

* Acto bilateral: contrato entre el fiador y el acreedor


que expresamente acepta la garanta.

* Unilateral: es decir, por acto anterior a la aceptacin


del acreedor.

232
La aceptacin puede ser expresa o tcita, sta ltima tendr lugar cuando al acreedor
retiene en su poder el documento que contiene la manifestacin unilateral de afianzar.

Mientras el acreedor no acepte la fianza, el fiador puede retirarla.

Caracteres:

* Consensual (basta el acuerdo de voluntades).

* Gratuita: en tanto el acreedor en nada se obliga con respecto al fiador;


en las relaciones entre fiador y deudor puede haber retribucin dando
lugar a una especial previsin legal.

* Accesoria de la obligacin o contrato principal al cual se refiere).

* No formal (pero a los fines de la prueba en juicio debe ser por escrito).
La fianza no se presume, debe resultar en forma expresa.

* Objeto de la fianza puede ser cualquier obligacin (principal o acce-


soria) inclusive una obligacin natural.

* En la fianza comercial -a diferencia de la civil- el fiador no puede


invocar el beneficio de excusin de los bienes del deudor, ni la divisin
de la deuda cuando hay pluralidad de fiadores. Slo puede exigir la
interpelacin judicial previa del deudor.

Obligaciones del fiador

El fiador responde solidariamente con el deudor principal por la obligacin u


obligaciones garantizadas.

Cuando se ejecuta directamente al fiador ste puede ofrecer a embargo bienes del
deudor (art. 481 C. Com.), pero esos bienes deben estar libres.

Efectuado el pago por el fiador, ste se subroga ministerio legis, automticamente, en


los derechos del acreedor para accionar contra el deudor principal.

Respecto de la liberacin del fiador, es principio rector que la fianza (obligacin


accesoria) se extingue al extinguirse la obligacin que garantiza.

La fianza se extingue tambin por va directa, al igual y por las mismas causas que se
extingue toda obligacin: por pago hecho por el fiador, novacin, renuncia del acreedor,
vencimiento del plazo, etc..

El art. 482 C. Com. preve para la fianza comercial supuestos de extincin o


exoneracin directa del fiador:

- Cuando es judicialmente reconvenido al pago de la deuda.


- Cuando el deudor comienza a disipar sus bienes o se le forma concurso.
- Cuando la deuda se hace exigible por el vencimiento del plazo estipulado.
- Cuando han pasado cinco aos desde el otorgamiento de la fianza, si fue contrada
por tiempo indefinido.

233
Fianza onerosa

El art. 483 C. Com. prev el supuesto en que el fiador cobrara retribucin del deudor
por otorgamiento de la fianza: Si el fiador cobra retribucin por haber prestado la
fianza no puede pedir la locacin de lo dispuesto en el inc. 4 del artculo
precedente es decir que la fianza en este supuesto se prolonga tanto como se
prolongue la obligacin (u obligaciones) principal.

La retribucin que el fiador puede exigir del deudor consiste en una relacin de derecho
ajena a la fianza propiamente dicha.

Sustitucin del fiador: Dispone al respecto el art. 479 C. Com. Cuando el fiador
aceptado por el acreedor, espontnea o judicialmente llegare a estado de insolven-
cia, no habr derecho a exigir otro si el fiador no ha sido dado, sino en virtud de
convencin en que ha exigido el acreedor tal persona determinada para la fianza.

Es decir que se traba el cambio de fiador por insolvencia cuando el acreedor ha


exigido tal persona determinada.

El Cd. Civil en cambio, con criterio ms amplio, no establece excepciones (art. 2001
C.C.). Se ha entendido que este temperamento es preferible, puesto que la finalidad de
la fianza es acordar una mayor seguridad al acreedor, y tal derecho de ste no puede
verse afectado por el hecho de haber exigido determinada persona que, en ese momento
ofreca garantas de solvencia.

Debemos entender el trmino insolvencia como especfico de las normas concursales,


sinnimo de cesacin de pagos y concretar su concepto como imposibilidad de afrontar
las obligaciones dinerarias a su vencimiento.

234
Actividad N 46
a)Complete el siguiente cuadro:

FIANZA

CONCEPTO CARACTERES FIADOR


OBLIGACIONES

235
11. Contrato de Prenda Comercial

El Diccionario de la Real Academia define la pren-


da como una cosa mueble que se sujeta especial-
mente a la seguridad o cumplimiento de una obli-
gacin (en su acepcin jurdica genrica).

El contrato de prenda (genrica y civil) es de muy antigua data (ya los hebreos usaban
esta institucin), la conoci el derecho romano como garanta encaminada a asegurar el
pago de un crdito.

La prenda clsica o el derecho de prenda es un derecho real, de realizacin del valor


de una cosa mueble que sirve para garantizar un crdito.

Se define a la prenda civil como contrato accesorio que tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin. Se perfecciona en el mbito civil nicamente con la
entrega de la cosa objeto de la garanta. El deudor no puede reclamar en este contrato
civil la devolucin de la cosa mientras no pague la deuda, los intereses y los gastos
hechos.

La ley 9644 cre la llamada prenda agraria, en cuyo caso no se produce el


desplazamiento de la cosa prendada que queda en poder el prestatario. La garanta
consiste en que si el prestatario dispone de la prenda, incurre en una responsabilidad de
tipo penal.

De ah en adelante decreto-ley 15.348/46, ratificado por ley 12.962 y modificaciones


introducidas por los dec-leyes 6810/63 y 6817/63, rigen actualmente la prenda sin
desplazamiento o prenda con registro.

La prenda comercial con desplazamiento la define el art. 580 C. Com.:

El contrato de prenda comercial es aquel por el cual el deudor o


un tercero a su nombre, entrega al acreedor una cosa mueble en
seguridad y garanta de una operacin comercial.

La prenda con desplazamiento, como la hipoteca y la anticresis, son derechos reales


de garanta. Mientras en la prenda el objeto del derecho real de garanta (que pasa al
acreedor de la obligacin principal) es una cosa mueble, en la anticresis es un inmueble
y el acreedor queda autorizado a percibir sus frutos.

Diversas clases de contratos prendarios comerciales:

I) Prenda comn: corresponde a la definicin del art. 580 C. Com. que se


caracteriza por la entrega de la cosa dada en garanta.

II) Prenda en almacenes generales o depsito fiscales: leyes de warrants


928 y 9643, en la cual los objetos prendados, mercaderas, productos agrcolas o
ganaderos, forestales, mineros, o manufacturados, etc. se depositan en tales
almacenes, especialmente contra-entrega de certificados de depsito y warrant,
que permiten la comercializacin y el crdito.

III) Prenda con registro o prenda sin desplazamiento (dec-ley 15.348/46) en la cual los
bienes afectados a la prenda, como garanta con privilegio especial sobre ellos
(art. 3) quedan en poder del deudor (art. 2).

236
Prenda comn:

En un principio fue la nica prenda, es ms accesible, ms simple y -en consecuencia-


result la ms frecuente. Se la designa tambin con el nombre de empeo o
pignoracin.

La caracterizacin de esta prenda entrega de la cosa la hace en cierto modo


incompatible con la actividad comercial, ya que deba acuciar al comerciante una
situacin muy grave para acudir al empeo.

Entrega de la cosa: es la garanta ms efectiva que tiene el acreedor para cobrarse


y tiene adems efecto de publicidad (los terceros entran a conocer la indisponibilidad del
deudor).

La entrega puede ser real o simblica, sta ltima se rige por las normas de la
compraventa mercantil. Y puede hacerse al acreedor o a un tercero.

Caracteres: La prenda es un contrato de garanta, pero a diferencia de la fianza, es


una garanta real en que se entrega la cosa prendada en seguridad del cumplimiento de
la obligacin.

La prenda es indivisible.

El objeto de la prenda puede ser una cosa mueble o un crdito (art. 583 C. Com.) los
bienes muebles deben ser enajenables (art. 585) tambin puede prendarse una univer-
salidad de cosas muebles. El dec-ley 15348 autoriza la prenda de un fondo de comercio.

La principal obligacin consiste para el acreedor en la devolucin de la cosa y, como


consecuencia de esta obligacin, la conservacin de la cosa respondiendo de la prdida
o deterioro producido por su culpa. No puede el acreedor usar la cosa.

En cuanto a la forma, segn el art. 581 C. Com. lo esencial es la entrega de la cosa,


pero respecto a terceros es necesario un documento, que puede ser pblico o privado
(por ello se ha entendido que su existencia no es mayor garanta para los acreedores
contra la mala fe del deudor y la del acreedor). El Cd. Civil -en cambio- exige documento
pblico o privado con fecha cierta.

Prenda con registro: en garanta del pago de cierta suma de dinero o del cumplimien-
to de cualquier clase de obligaciones a las que se fije un valor, o del precio o saldo de
mercaderas vendidas, el deudor o un tercero, afecta bienes muebles o semovientes y
frutos o productos aunque estn pendientes o inmuebles por su destino que quedan
en su poder y que deben inscribirse en un registro. El deudor o terceros pueden
industrializar o usar los bienes muebles afectados. Esa garanta otorga al acreedor un
privilegio y garantas legales y procesales de gran eficacia, como el secuestro inmediato,
la ejecucin rpida y la subasta pblica, liquidacin simplificada y sanciones penales. (As
resume el concepto Zavala Rodrguez siguiendo lo dicho por los arts. 1,5 inc. b), 2, 10,
2, 12 y 17, 8, 7, 3 y 43, 26, 29 134 y 38, 44, 45 y 46).

Crditos garantizables: Se puede otorgar la prenda para asegurar el pago de una


suma de dinero o el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones a las que los
contrayentes les atribuyen un valor consistente en una suma de dinero.

Se acepta (2da. parte art. 1) la deuda en moneda extranjera cuando se trata de saldo
de precio de bienes importados o bien prstamos de instituciones internacionales.

237
El art. 11 en su amplitud comprende obligaciones preexistente simultneas,
futuras, estn o no sujetas a plazo o condicin, inclusive las llamadas obligaciones
eventuales.

Una excepcin al art. 1 lo constituye el art. 5 inc. c con relacin a los acopiadores,
a los que slo permite la prenda para asegurar crditos en dinero destinados a la
explotacin rural.

Bienes susceptibles de gravarse: Varan segn se trate de prenda fija o flotante.

Los bienes sobre los cuales recaiga la prenda con registro quedarn en poder del
deudor o del tercero que los haya prendado en seguridad de una deuda ajena. Los bienes
afectados a la prenda garantizan al acreedor, con privilegio especial sobre ellos e incluye
capital (obligacin asegu-rada), intereses y gastos segn lo que determina el contrato.

El efecto del contrato de prenda se produce entre las partes desde su celebracin y
respecto a terceros desde su inscripcin.

Vigente una prenda no se puede agregar otra a los mismos bienes, bajo pena de
nulidad, salvo autorizacin del acreedor.

Los bienes prendados pueden ser industrializados por el propietario o continuar


utilizndolos econmicamente.

El art. 9 dispone que el dueo de los bienes prendados no los puede enajenar,
pudindolo hacer solamente en el caso que el adquirente se haga cargo de la deuda
garantizada, continuando la prenda bajo las mismas condiciones. La transferencia se
anota en el Registro y se notificar al acreedor mediante telegrama colacionado.

Prendatarios. Carcter de la enumeracin: El art. 5 del Dec-Ley 15.348/46 modif.


por Dec. 6810/63, dispone que la prenda con registro slo puede constituirse a favor de
los siguientes acreedores:

a) El Estado, sus reparticiones autrquicas y los Bancos oficiales mixtos o particulares


autorizados a funcionar.

Las instituciones bancarias de carcter internacional de las que la Argentina sea


miembro (sin necesidad de autorizacin previa ni de constituir domicilio en el pas).

b) Las sociedades cooperativas y las sociedades de agricultores, ganaderos o


industriales.

c) Los acopiadores de productos y frutos agropecuarios para asegurar crditos en


dinero, destinados a la explotacin rural.

d) Los comerciantes e industriales inscriptos en el Reg. Pblico de Comercio, cuando


se trate e garantizar el pago total o parcial de mercaderas por ellos vendidas, sobre
los cuales recaiga la prenda.

e) Las personas de existencia visible o jurdica inscriptos como prestamistas en la


D.G.I. (siempre que el inters pactado no se superior a dos puntos por encima del
que cobra el Banco de la Nacin Argentina en sus prstamos personales en la fecha
del contrato, en caso contrario ser nula la prenda constituda).

238
Prenda fija: cuando se constituye sobre determinados bienes individualizados en el
contrato.

Pueden prendarse los bienes muebles o semovientes y los frutos o productos aunque
estn pendientes o se encuentren en pie. Tambin las cosas inmuebles por su destino,
las incorporadas a un inmueble hipotecado, con la conformidad del acreedor hipotecario.

Al hablar de inmuebles por su destino se refiere a los inmuebles por accesin moral.

Tambin se autoriza la prenda de fondo de comercio (art. 11 inc. d).

Prenda flotante: (arts. 14 a 16 del dec-ley 15348) Llamada tambin hipoteca mvil,
fue creada por los ingleses para obviar las trabas de la prenda fija. Es una garanta que
flota sobre todos los bienes del deudor (normalmente una empresa) sin tocarlos. Es una
garanta latente, un hecho circunstancial puede provocar que dicha garanta, en un
momento determinado, tome el bien objeto de ella en la situacin y forma que se
encuentran.

Las cosas que sirven de garanta flotante son las mercaderas y materias primas en
general que las empresas comparan para transformarlas en otras cosas.

Debe tenerse presente que el art. 14 regula: Sobre mercaderas y materias primas
en general, pertenecientes a un establecimiento comercial o industrial, puede
constituirse prenda flotante, cuando tenga por objeto asegurar el pago de obliga-
ciones cuyo plazo no exceda de 180 das. Ese tipo de prenda afecta las cosas
originariamente prendadas y las que resulten de su transformacin, tanto como las
que se adquieren a para reemplazarlas, y no restringe la disponibilidad de todas
ellas, a los efectos de la garanta.

De donde surge que: la prenda flotante no puede garantizar una deuda anterior; que
debe tratarse de una industrializacin o transformacin normal de mercaderas y materias
primas, y que el plazo de 180 das es renovable.

Clusulas esenciales del contrato de prenda fija: Las determina el art. 11:

- Nombre, apellido, nacionalidad, estado civil, edad, domicilio y profesin del acreedor.
- Iguales datos del deudor.
- Cuanta del crdito, tasa de inters, lugar y manera de pagarlos.
- Particularidades tendientes a individualizar los bienes prendados.
- Especificacin de los privilegios a los que estn sujetos los bienes en el momento de
celebrarse el contrato de prenda.
- Especificacin de los seguros que existan.

Clusulas prohibidas: (art. 36) Es nula toda convencin establecida en el


contrato prendario que permita al acreedor apropiarse de la cosa prendada fuera
del remate judicial o que importe una renuncia del deudor a los trmites de la
ejecucin en caso de falta de pago, salvo lo dispuesto por el art. 39. El art. 39 se
refiere a las ejecuciones administrativas.

La jurisprudencia ha aceptado que se establezcan bases de remate distintas a las


previstas por el art. 31.

Registro: Los contratos de prenda deben inscribirse en el Registro Prendario, en el


caso de prenda fija en el del lugar de ubicacin de los bienes prendados; en la prenda
flotante en el Registro del domicilio del deudor.

239
Hecha la inscripcin el Encargado deja constancia de la misma en el contrato original
y lo devuelve al acreedor en el plazo de 48 hs.

Al dorso del documento figuran el endoso y la constancia de la cancelacin de la deuda,


la certificacin de la inscripcin de estos dos actos en el registro y tambin la constancia
relativa al traslado de las cosas prendadas.

Caducidad. Reinscripcin

El privilegio del acreedor se conserva hasta la extincin de la obligacin principal, pero


caduca pasados cinco aos desde el da de la inscripcin de la prenda, salvo el caso
que se reinscriba el contrato a solicitud de su legtimo tenedor, dirigida al encargado del
Registro antes de caducar la inscripcin (art. 23 dec-ley 15.348).

Cancelacin del contrato de prenda

Segn el art. 25 la inscripcin puede ser cancelada:

- Por resolucin judicial.

- Cuando el acreedor o dueo de la cosa prendada lo solicite adjuntando certificado


de prenda endosada por su legtimo tenedor.

- A pedido del dueo de la cosa prendada, adjuntando el comprobante de haber


depositado el importe de la deuda en el Banco oficial ms prximo al lugar donde
est situada la cosa, a la orden del acreedor (el Registro notificar la consignacin
al acreedor por carta certificada dirigida al domicilio que figura en el contrato para
que se oponga a la consignacin. Si ste aceptare o no manifestare observacin
dentro de los 10 das, se lo tendr por conforme y el Encargado ordenar la
cancelacin. En el caso de que objetara el depsito, el Encargado lo har saber al
depositante y al banco para que ponga a disposicin de ste la suma depositada,
a fin de promover juicio por consignacin).

240
Actividad N 47

a) Explque los conceptos de Prenda Fija y Prenda Flotante.

b) Es lo mismo caducidad que cancelacin de la prenda?, Qu es


lo que caduca?

c) Enumere los motivos de cancelacin del Contrato de Prenda.

d) Quines pueden ser acreedores prendarios?

241
12. Contrato de Transporte

El Cdigo incurre en una falla de


hermenutica jurdica: legislar todo lo
relativo al contrato de transporte en el
ttulo destinado a los agentes auxilia-
res del comercio, en lugar de regla-
mentarlo conjuntamente con los res-
tantes contratos.

Naturaleza jurdica: Segn


Fernandez, el contrato de transporte
contiene elementos que caracterizan a
otros contratos como el mandato, el
depsito, la locacin de servicios, pero no encuadra en ninguno de ellos, ni puede
considerarse una combinacin de los mismos. En realidad es una especie del gnero
locacin de obra, pero con naturaleza, finalidad y caractersticas propias, perfecta-
mente definidas, que permiten afirmar que se trata de un contrato sui generis, regido por
principios especiales, que deben tenerse en cuenta para resolver las cuestiones jurdicas
que pueden presentarse en los distintos casos particulares, antes de recurrir a los
principios y normas de los referidos contratos de derecho comn, de los cuales se
aplicar, en primer trmino, los referidos a la locacin de obra.

12.1. Elementos especficos y tipificantes

1) Desplazamiento, necesidad de traslacin


de una persona o cosa.

2) Un itinerario o camino a seguir por el empresa-


rio del transporte. Puede ser convencional, re-
glamentario o determinado por la costumbre.

3) El precio o flete que puede ser convencional


o impuesto (fijado por el Estado).

4) La carga o conjunto de cosas a transportar,


que debe ser especificada y que se concreta
en la carta de porte.

5) El trmino o plazo que es esencial en el


transporte y que puede ser convenido, regla-
mentario o determinado por la costumbre.

242
Al contrato de transporte lo podemos definir, como
aquel por medio del cual, se conviene entre el
cargador o pasajero (locatario) y la empresa de
transporte (acarreador, porteador, transportista,
etc.) el traslado de una persona o de una cosa, por
un precio determinado, y normalmente, por un
medio determinado.

Integran el transporte dos elementos:

a) El desplazamiento que es fundamental (por tierra, agua o aire) y la conduccin


(conducido por un agente externo) que implica hacer recorrer un itinerario.

Los caracteres relevantes del contrato de transporte son:

1) Consensual: queda perfeccionado por el acuerdo de voluntades, con prescinden-


cia de la entrega de la cosa a la empresa. Buena parte de la doctrina (la francesa
en particular) sostiene que se trata de un contrato real, que no existe sin la entrega
de la cosa, como en el depsito, el prstamo y la prenda. Por otra parte, admite el
contrato de promesa de transporte como innominado y creando obligaciones para
las partes, con lo cual, se desvirta inclusive, el inters prctico de esta posicin.

Actualmente la jurisprudencia y la doctrina en general lo consideran un contrato


consensual, con la entrega de la cosa no nacen las obligaciones en general del
contrato de transporte, sino, en particular, las responsabilidades para el transpor-
tista.

2) No solemne; o no formal: no requiere formalidad alguna y puede celebrarse por


escrito o verbalmente.

3) Oneroso:si no hay precio no hay transporte comercial.

4) Conmutativo o sinalagmtico: crea obligaciones para ambas partes.

5) Nominado o tipificado: regulado especficamente en el Cd. de Comercio.

6) Con frecuencia es un contrato accesorio, por ej. de una compraventa.

7) Generalmente de adhesin: perfeccionado sobre frmulas uniformes y generales,


establecidas -en muchos casos- por el Estado o su contralor.

La rbita propia del transporte terrestre est dada en el inc. 5 del art. 8: empresa de
transporte.

Para que el transporte terrestre sea mercantil se requiere que la actividad se realice
en forma organizada, habitual y onerosa, es decir, por empresa. Hay empresa de
transporte cuando el locador (empresario de transporte) organiza el trabajo ajeno para
realizar, a propio riesgo, las operaciones de transporte asumidas por l, frente a terceros,
mediante la celebracin de contratos de transporte.

La jurisprudencia ha resuelto que para que tenga carcter mercantil, el transporte debe
realizarse por una empresa. Ha considerado que existe organizacin empresaria en los
supuestos de:

243
a) Automviles de alquiler con peones.

b) De los remises.

c) En el traslado de escolares.

d) Recoleccin de residuos.

El cdigo habla de las empresas de ferrocarriles, los troperos, arrieros y en general, todos
los que se encargan de conducir mercaderas o personas mediante una comisin, porte o flete.

La terminologa y el panorama han cambiado fundamentalmente y cada vez nos


alejamos ms de los troperos y arrieros, ayer el medio principal de transporte.

Hoy predomina el ferrocarril y los automotores en el transporte terrestre (dejando de


lado el transporte martimo y areo motivo de regulaciones independientes) adquiriendo
importancia trascendental.

El derecho en relacin con los transportes est en constante evolucin, su conocimien-


to se complica por una legislacin dictada siguiendo los acelerados pasos de la tcnica y
que debe contemplar, a cada momento, la aparicin de nuevos e imprevistos problemas.
Indudablemente que se nota una falta de organicidad y deficiente sistematizacin en las
leyes as sancionadas.

Todas las normas del Cdigo de Comercio se refieren al transporte de cosas, salvo el
art. 173 (equipaje de los pasajeros) y el art. 184 relacionado exclusivamente con el
transporte de personas. Todas las normas que se ocupan en particular de los diversos
tipos de transportes fueron sancionadas con posterioridad al Cdigo de Comercio.

Clasificacin de los transportes:

a) terrestre
b) martimo o fluvial
1) Por el medio o c) areo
elemento por el
cual se realiza: El transporte por agua est sometido a las disposiciones del
Cd. de Comercio sobre transporte terrestre cuando se
realiza mediante pequeas embarcaciones.

2) Por el mbito a) transporte interno


que comprende: b) transporte internacional

3) Por la naturaleza a) transporte de personas


del objeto b) transporte de cosas
transportado: c) transporte de noticias

a) ferroviario
4) Por el medio b) automotor
empleado: c) aeronutico
d) naviero, etc..

244
El transporte por aire se rige por el Cd. Aeronutico, an tratndose de un acto aislado
o gratuito. El transporte por agua se rige por la Ley de Navegacin (leyes 17.285 y 20.094
respectivamente) an tratndose de un acto aislado o gratuito, salvo que sea realizado
por pequeas embarcaciones, en cuyo caso se rige por las normas del transporte
terrestre.

El transporte por tierra es comercial cuando se lo realiza por empresa, es decir, en


forma organizada y siempre que sea oneroso.

El transporte como acto aislado (an oneroso, ms an si es gratuito) sin empresa, se


rige por las normas del cdigo civil como una modalidad del contrato de locacin de obra.

Barbero hace una distincin dentro del mbito del contrato de transporte, la que
diferencia entre servicios pblicos y servicios privados:

a) El servicio privado de transporte, salvo la obligatoriedad eventual de las tarifas, est


en la libre disponibilidad del porteador, quien puede, segn su inters, elegir con
quien negociar y elegir el momento de su realizacin.

b) El servicio pblico implica que aqul, que por su concesin administrativa ejerce un
servicio de lnea para el transporte de persona o de cosas, est obligado no slo a
hacer el servicio regularmente segn horario, sino tambin a aceptar todos los
requerimientos de transportes, -segn el orden de presentacin- que sean compa-
tibles con sus medios ordinarios.

245
Actividad N 48

a)Complete el siguiente cuadro:

CONTRATO DE TRANSPORTE

ELEMENTOS CARACTERES CLASIFICACION

246
Partes del contrato de transporte

Las partes en el contrato de transporte comercial son principalmente dos:

1) El cargador o pasajero (locatario en la figura de locacin de obra), es decir, quien


entrega las cosas (o su propia persona o la de terceros) objeto del transporte. Puede ser
destinatario cuando consigna las mercaderas a su nombre.

2) El empresario de transporte (porteador,transportador u otros sinnimos, pero


siempre organizado como empresario que inviste la figura del locador, si aceptamos esa
naturaleza contractual) o sea la empresa que se encarga del transporte, es decir, del
traslado de la cosa o persona al lugar de destino.

Es la parte que asume el riesgo del transporte, obligndose a transportar personal-


mente o hacer transportar, con medios propios o ajenos, y, en su caso, a entregar los
efectos al destinatario.

Respecto del empresario de transporte no interesan la propiedad de la cosa transpor-


tada ni las relaciones entre cargador y destinatario (o consignatario).

3) El destinatario o consignatario que interviene por regla general, pero no


necesariamente, cuando se trata de cosas. Es sujeto de derechos y obligaciones.

La figura del destinatario juega cuando la mercadera la enva para ser entregada a
persona distinta del cargador.

El derecho del destinatario es inmediato y directo, es decir, que adquiere un derecho


propio.

El destinatario no es parte integrante del contrato de transporte (no es necesario su


consentimiento para concluir el contrato), pero es parte necesaria para la existencia,
cuando del contrato de transporte de cosas se trata, si bien el consignatario puede ser el
mismo cargador o una persona indeterminada en el caso de carga de porte con clusula
al portador.

4) Comisionista de transporte: Se da en el caso (aclara-mos que no es parte) de


aqul que acta como comisionista del empresario de transporte obteniendo contratos
(rigen las normas de los comisionistas y contratos de comisin).

5) El expedicionista (tampoco es parte), es la persona que, por cuenta del cargador,


celebra con el empresario el contrato de transporte que le han encomendado y mediante
el pago retribucin. Es una subespecie del contrato de comisin, su actuacin no la
regulan normas expresas, se aplican las de la comisin.

Empresa de transporte: Respecto de una organizacin mnima por parte del


empresario de transporte, regula el art. 164 C. Com. El art. 171, prev a su vez la
intervencin sucesiva de empresarios.

Como forma caracterstica del transporte contemporneo aparece el llamado trans-


porte intermodal que se usa por el uso de un contenedor.

En una primera fase el contenedor responda esencialmente a las exigencias de


standarizacin y de ms rpido y seguro embalaje y manipuleo de la mercadera. En una
segunda fase, el uso de los contenedores de grandes dimensiones y su difusin

247
condicionaron a los de transporte propiamente dichos, es decir, no slo a los equipos de
embarque y desembarque, sino tambin a los vehculos, a los puertos, aeropuertos y
terminales terrestres, en sus espacios, dimensiones y estructura. En lo sucesivo se
constituyen medios de carga y de descarga de adecuadas dimensiones en funcin
exclusiva del contenedor, el cual termina as por remodelar al ntegro ciclo del transporte
martimo, terrestre o areo.

La utilizacin de contenedores en los transportes martimos, terrestres y areos y sus


combinaciones intermodales determinan no solamente profundas innovaciones tcnicas,
sino que influye en la estructura misma del ciclo completo de transporte, creando una
nueva problemtica comercial reglamentaria, aduanera y jurdica.

248
Actividad N 49

a) En un grfico represente las partes del Contrato de Transporte.

b) Enumere todas las modalidades de transporte que en la actualidad,


surgen por el avance de la tecnologa.

249
Precio. Tarifa:

El precio, porte, flete o tarifa (el art. 162 del C.C. lo denomina tambin comisin) es
considerado como elemento necesario y esencial por parte de la doctrina, para otros
es solo un elemento natural.

El pago del precio es la prestacin tpica del cargador o pasajero. Incluye el


desplazamiento y las prestaciones accesorias que haya asumido el transportista. Si el
precio se lo paga al momento de la conclusin del contrato, se lo designa transporte con
flete o porte franco, si se paga con oportunidad de llegar a destino, se dice entonces que
la expedicin se realiza con flete a pagar siendo en ambos casos deudor del flete el
cargador que concluy el contrato.

Se habla de precio o flete cuando es fijado convencionalmente (acuerdo de partes)


y de tarifa cuando el precio es impuesto, es decir, cuando es fijado directamente u
homologado por el Estado o la empresa concesionaria.

El transporte gratuito o benvolo no tiene naturaleza comercial.

Objeto del contrato

En principio puede tener por objeto toda cosa transportable. Puede transportarse
mercaderas (cosas), y personas. El Cdigo no incluye la transmisin de noticias o de
la voz, razn por la cual no se las incluye con relacin a este contrato (Conf. Zavala
Rodrguez y Garrone).

Perfeccionamiento del contrato. Forma. Prueba

Existe conformidad en cuanto a que es un contrato no formal que puede perfeccionar-


se verbalmente.

No obstante ello, generalmente se celebra por escrito en instrumento privado (objeto


probatorio) dando lugar a los siguiente documentos:

a) Carta de porte (para el transporte terrestre de carga) El art. 167 C. Com. la define
como el ttulo legal del contrato entre el cargador y acarreador, y por su contenido
se decidirn todas las contestaciones que ocurran con motivo del transporte de los
efectos, sin admitirse ms excepcin en contrario que la falsedad o error involun-
tario de redaccin. Si no hubiere carta de porte o si fuere ella atacada por algunas
de las causas mencionadas en el prrafo anterior, se estar al resultado de las
pruebas que presente cada parte en apoyo de sus respectivas pretensiones; pero
el cargador ante todo tendr que probar la entrega de los efectos al portador, en
caso que ste lo negare. Slo podr probarse el valor segn la apariencia exterior
de los efectos.

El art. 165 regula la exigibilidad y contenido estableciendo que tanto cargador como
acarreador podrn exigirse mutuamente una carta de porte que contendr:

1) Nombre y domicilios del dueo de los efectos o del cargador, el del acarreador o
comisionista de transportes, el de la persona a quien o a cuya orden se han de
entregar los efectos si la carta no fuese al portador, y el lugar donde debe hacerse
la entrega.
250
2) La designacin de los efectos, su calidad genrica, peso, medida o nmero de los
bultos, sus marcas o signos exteriores, clases y si estuviesen embalados, la calidad
del embalaje;

3) El flete convenido y si est o no pagado;

4) El plazo dentro del cual debe verificarse la entrega.

5) Todas las dems circunstancias que hayan entrado en el convenio.

Estas enunciaciones se ha entendido que son meramente indicativas.

El art. 166 establece que carta de porte puede ser nominativa, a la orden o al portador.

Se deduce que la carta de porte, si bien no es documento necesario para el


perfeccionamiento del contrato,se impone en la prctica ya que se trata del ttulo legal
(probatorio) por excelencia,respecto del transporte de mercaderas por tierra.

El reglamento para el transporte de cargas generales estipula su obligatoriedad y el


Cd. Aeronutico tambin la califica de ttulo legal del contrato.

Su contenido slo puede ser atacado de falsedad o error involuntario de redaccin.

Aquello que no conste en la carta de porte carece de eficacia (principio de completividad).

A los fines de facilitar su posible circulacin es que se posibilita que sea concebida a
la orden o al portador, en estos supuestos bastar respectivamente, el endoso del
cargador o la simple tradicin manual para transferir todos los derechos y obligaciones
que emanan del contrato. Si est previsto como nominativa debe recurrirse al trmite
previsto para la cesin de derechos.

Se configura -entonces- la carta de porte como un ttulo circulatorio o ttulo de


crdito, invistiendo al portador (legtimo tenedor) como el legitimado para dispo-
ner de las mercaderas, es decir, que asume la calidad formal de propietario.

La enumeracin del contenido de la carta de porte hace a algunos efectos, por ej., la
designacin del destinatario confiere a ste el derecho al retiro de la carga. La especi-
ficacin del embalaje, la carga, etc., para determinar -oportunamente- el grado de
responsabilidad del empresario y la imposibilidad, bajo ninguna excusa, de la modifica-
cin del precio.

Aunque documenta un contrato bilateral no tiene exigencia legal de extenderse por


doble ejemplar.

En caso de incorrecciones es una cuestin de hecho determinar si la falta de


cumplimiento de los requisitos extrnsecos de la carta de porte puede acarrear la
ineficacia de la carta en cuanto tal en cuyo caso quedar como medio de prueba.

El contrato de transporte generalmente funciona como contrato de adhesin, colocn-


dose en la carta de porte todas las clusulas sobre enunciaciones generales, entre otras,
el camino por donde deba hacerse el transporte, la clusula penal por el no cumplimiento
o retardo.

251
b) Gua (para el transporte de encomiendas).

c) Pasaje o billete (para el transporte de personas).

d) Conocimiento (para el transporte de cargas por agua o aire.

Obligaciones del cargador

1) Pagar el flete (precio) y gastos a su cargo, si no se ha convenido que lo asume el


destinatario (art. 200 C. Com. y 202 referido al momento del pago).

2) Indemnizar al empresario de los perjuicios que le ocasione la carga y que no le sean


imputables (art. 201 C. Com.).

3) Entregar o remitir la carga al empresario en el tiempo y forma fijados por el contrato,


las leyes y reglamentos y, a falta de ellos, por lo usos comerciales. Desde el
momento de la entrega se cuenta el plazo para la ejecucin del transporte.

Obligaciones del porteador

1) Recibir todas las cosas que se le entreguen para el transporte, pudiendo rechazar
nicamente aquellas que no renen las condiciones exigidas por las leyes o
reglamentos especiales (Puede pedir manifestacin del contenido de los bultos, en
caso de duda puede proceder a su verificacin).

2) Entregar al cargador la carta de porte.

3) Transportar la cosas respetando el orden de entrega en el plazo que establecen las


leyes, los reglamentos o la convencin.

4) Cuidar que los efectos no sufran deterioros o se destruyan, haciendo los gastos
necesarios por cuenta de quien corresponda.

5) Dar aviso al destinatario de que las cosas se encuentran a su disposicin. Incluirlas


en las listas de cargas recibidas y ponerlas en lugar visible en la estacin de llegada.

6) Entregar las mercaderas en el lugar de destino al tenedor de la carta de porte, sin


que pueda averiguar a qu ttulo son reclamadas.

7) Depositar judicialmente la mercadera en determinados supuestos.

8) Indemnizar en determinadas circunstancias.

Obligaciones del destinatario

1) Retirar los efectos transportados dentro de los plazos reglamentarios.

2) Pagar lo que corresponda (ver art. 196 C.C.).

252
Actividad N 50

a) Elabore el siguiente glosario:

- Precio:
- Flete:
- Tarifa:

b) Complete el siguiente cuadro:

OBLIGACIONES

DEL CARGADOR DEL PORTEADOR DEL DESTINATARIO

253
Ejecucin del transporte

En principio, el empresario debe recibir toda carga (excepto aquello que expresamente
exima la ley o no cumpla con los recaudos reglamentarios). Ello lo establece el art. 204
C. Com. el que, a su vez, determina que los reglamentos o estipulaciones de las empresas
que hubieren ofrecido sus servicios al pblico, excluyendo o limitando las obligaciones y
responsabilidades impuestas por este Cdigo sern de ningn efecto y las califica de
nulas.

En lo que hace al orden de despacho, el art. 190 dispone No habiendo plazo


estipulado para la entrega de los efectos, tendr el porteador la obligacin de conducirlos
en el primer viaje que haga al punto donde debe entregarlos. Si fuere comisionista de
transporte, tiene obligacin de despacharlos por el orden de su recibo, sin dar preferencia
a los que fueren ms modernos. Caso de no hacerlo respondern, as el uno como el otro,
por los daos y perjuicios que resulten de la demora.

Respecto de las preferencias la vieja ley de ferrocarriles N 2.873 y luego el


Reglamento Gral. previeron prioridades para:

1) Los frutos y provisiones destinados al consumo diario.

2) Los equipajes de pasajeros y los bultos de encomiendas menores de 50 kgs.

3) Las valijas de encomiendas postales y correspondencia.

4) Los objetivos destinados al servicio pblico para los cuales el gobierno reclamara
preferente despacho.

Respecto de los itinerarios el art. 186 dispone: Mediando pacto expreso sobre el
camino por donde deba hacerse el transporte no podr variarlo el conductor, so pena de
responder de todas las penas o menoscabos, aunque proviniesen de alguna de las
causas mencionadas en el art. 172, a no ser que el camino estuviese intransitable y
ofreciere riesgos mayores. Si nada se hubiere pactado sobre el camino, quedar al arbitrio
del conductor elegir el que ms le acomode siempre que se dirija va recta al punto donde
debe entregar los efectos.

Es decir que, salvo pacto expreso, el empresario tiene derecho a elegir el itinerario.

Modificaciones unilaterales, variaciones del destino: Segn el art. 191 el cargador


o legtimo tenedor de la carta de porte puede variar la consignacin de los efectos y el
conductor o comisionista de transporte est obligado a cumplir la nueva orden, si la
recibiere antes de hecha o exigida la entrega en el lugar estipulado, teniendo derecho en
tal caso de exigir la devolucin de la primera gua y la redaccin de otra nueva. Si la
variacin de destino de la carga exigiese variacin de camino o que se pase ms adelante
del punto designado para la entrega en la carta de porte, se fijar de comn acuerdo el
nuevo flete. Si no se acordaren, cumple el porteador con verificar la entrega en el lugar
designado en el primer contrato.

Entre las excepciones al principio de que los contratos no se rescinden unilateralmente


figura el contrato de transporte; el cargador o legtimo tenedor de la carta de porte puede
tambin desistir del transporte, y en tal caso deber pagar los gastos: peonaje, almace-
naje, etc..

254
El consignatario adquiere el derecho a la entrega y el carcter de parte en el contrato
de transporte desde el momento en que, habiendo llegado los efectos al lugar de destino,
se presenta y exige la entrega; hasta entonces es ajeno al contrato y el cargador puede
variar la consignacin.

El art. 192 complementa el art. 191 respecto de un supuesto de rescisin unilateral


estableciendo que si el transporte ha sido impedido o extraordinariamente demorado, por
caso fortuito o fuerza mayor, el acarreador debe avisarle inmediatamente al cargador el
cual tendr derecho de rescindir el contrato, reembolsando al porteador los gastos que
hubiese hecho y restituyndole la carta de porte. Si el accidente ocurri durante el
transporte, el acarreador tendr, adems, derecho a una parte del flete, proporcional al
camino recorrido.

El plazo

Segn el art. 162 los empresarios deben entregar fielmente en el tiempo del convenio.
El art. 187 habla de que la entrega debe verificarse en el tiempo convenido en la
convencin, leyes o reglamentos y, a falta de ellos, por los usos comerciales.

Indica que los ferrocarriles deben hacer la entrega de la mercadera en un trmino que
no exceda de una hora por cada diez km. o por la distancia mnima que fijare el poder
administrador.

El art. 188 prev la penalidad por causa de retardo, estableciendo que en tal caso
perder el porteador una parte del precio del transporte proporcionado a la duracin del
retardo y si el retardo fuere el doble del tiempo establecido, deber tambin indemnizar
el mayor dao que se probare haber recibido por esa causa.

Se excluye la responsabilidad por causa de caso fortuito y fuerza mayor.

La falta de medios suficientes para el transporte no ser excusa para el retardo.

Si se hubiese estipulado una clusula penal para el caso de no cumplimiento o retardo,


podr pedirse la ejecucin del transporte y la pena.

Segn el art. 190 si no hay plazo estipulado para la entrega de los efectos, tendr el
porteador la obligacin de conducirlos en el primer viaje que haga al punto donde debe
entregarlos.

En consecuencia:

a) El tiempo plazo en el que el empresario debe cumplir su cometido es


esencial en el contrato de transporte.

b) El plazo es indivisible, es suficiente que la carga se entregue a destino


antes del vencimiento del plazo legal o convencional.

c) El plazo es un trmino mximo establecido en beneficio del empresario


de transporte si los efectos llegan antes del vencimiento del plazo a
destino, el destinatario no puede negarse a recibirlos.

d) Respecto a la sancin por retardo alguna parte de la doctrina entiende


que es una pena, otra parte dice que es una indemnizacin.

255
Ejecucin del transporte por otra empresa. Transporte combinado: El acarreador
responde por los acarreadores subsiguientes encargados de terminar el transporte, stos
tienen derecho a exigir un duplicado de la carta de poorte.

En el transporte se presentan mltiples casos de intervencin de varios porteadores


en la ejecucin de un contrato. Esa pluralidad puede ser necesaria a causa de las grandes
distancias que deben recorrer las mercaderas. Con motivo de ellos las distintas
empresas combinan sus servicios haciendo coincidir salidas de unas con las llegadas de
otras se lo llama colaboracin tcnica o unidad fsica.

Responsabilidad del Transportador. Clusulas de exoneracin

El empresario debe cuidar que los efectos no sufran deterioros o se destruyan,


haciendo a tal fin, por cuenta de quien corresponda, los gastos necesarios.

El empresario responde frente al cargador, al destinatario o legtimo tenedor de la carta


de porte por la prdida o avera de los efectos, tambin por los hechos de sus empleados.
En ciertos casos la responsabilidad se puede limitar y en otros est eximido su la avera
o prdida ocurre por hecho del cargador o del destinatario, por vicio propio de la cosa o
por fuerza mayor.

La responsabilidad del empresario comienza a correr desde que recibe la mercadera


hasta la verificacin de la entrega al consignatario.

Si el empresario acepta sin reserva las cosas a transportar hay presuncin iuris
tantum de que no tiene vicios aparentes.

Segn el art. 179 la indemnizacin que debe pagar el conductor en caso de prdida o
extravo ser pasada por peritos segn el valor que tenan los efectos en el tiempo y lugar
de la entrega, segn la designacin que de ellos se hubiese hecho en la carta de porte.

En ningn caso se permite la prueba de que entre los efectos designados en la carta
de porte se contenan otros de mayor valor o dinero metlico.

Transportes especiales

En este supuesto el art. 177 dispone: Si se tratare del transporte


de determinadas especies de cosas frgiles o sujetas a fcil
deterioro, de animales, o bien de transportes hechos de un modo
especial, los administradores de ferrocarril podrn estipular que
las prdidas o averas se presumen derivadas del vicio de las
propias cosas transportadas, de su misma naturaleza o de hecho
del remitente o del destinatario, si su culpa no fuere probada.

Es una presuncin iuris tantum a favor de la empresa; por acuerdo de partes se


produce la inversin de la carga de la prueba.

256
Transporte de personas

El art. 184 estipula que en caso de muerte o


lesin de un pasajero, acaecida durante el trans-
porte en el ferrocarril, la empresa est obligada
al pleno resarcimiento de los daos y perjuicios,
no obstante pacto en contrario, a menos que
pruebe que el accidente provino por fuerza ma-
yor o sucedi por culpa de la vctima o de un
tercero por quien la empresa no sea civilmente
responsable.

Esta norma no rige respecto del personal de la empresa ni respecto de las personas
que han subido en forma clandestina o no viajaban en los coches destinados a pasajeros
(polizontes).

Transporte benvolo

Se da cuando el conductor de un vehculo invita a alguien a viajar por simple acto de


cortesa o solidaridad con la intencin de hacer un favor y sin que el pasajero tenga
obligacin de retribucin alguna. En tal caso no es de aplicacin el Cd. de Comercio ni
las leyes complementarias sobre transporte; la responsabilidad del propietario del
vehculo podr surgir de los hechos jurdicos, delitos o cuasidelitos.

Ejercicio de las acciones

Dispone el art. 193 que la accin por reclamacin por detrimento o avera que se
encontrase en los efectos al tiempo de abrir los bultos, slo tendr lugar contra el
acarreador dentro de las 24 hs. siguientes a su recibo, con tal que en la parte externa no
se vieren seales del dao o avera que se reclama. Pasado este tiempo no tiene lugar
reclamacin alguna contra el conductor acerca del estado en que se encuentren los
efectos porteados.

257
Actividad N 51

a) Qu efectos, para el transportador, produce la prdida o


extravo de cargas?

b) A qu se llama transporte benvolo?

258
13. Contratos innominados (Atpicos)

13.1. Contrato de distribucin

Un concepto antiguo y restringido de la distribucin, la ubica en la funcin colaborativa


por medio de la cual una persona o una empresa distribuye productos que genera otra
empresa. Esta idea se ha canalizado en contratos an vigentes en Argentina como la
comisin y el mandato comercial. En una palabra, en la Argentina no se ha logrado dictar
leyes modernas sobre este tema.

El contrato de distribucin surgi en el mundo de los negocios como consecuencia de


la expansin mercantil, que cre la necesidad para el productor, de desvincularse de los
consumidores y propiciar la introduccin de sus productos a travs de la figura de un
intermediario, que sera el encargado de la comercializacin.

En la doctrina extranjera se denomina distribucin al contrato de concesin, por lo que


hay que tenerlo siempre en cuenta.

Zavala Rodrguez lo califica como una forma de actuacin de la empresa que, as como
lo hace respecto de sucursales, viajantes, agentes, recurre a este contrato para que su
produccin en masa llegue con ms facilidad a distintos lugares y a los ms diversos
clientes. La finalidad tenida en cuenta es justamente, la intermediacin.

El contenido es muy variado. Puede referirse tanto a las ventas de productos


manufacturados que el distribuidor adquiere al productor para su reventa, o bien la
distribucin de mero uso como en el caso de la exhibicin de pelculas.

La doctrina argentina tradicional, entiende que cuando se habla de distribucin, es


posible establecer dos conceptos, uno en sentido restringido, que se refiere al comercian-
te mayorista y otro en sentido amplio que se refiere al actuar de una empresa con relacin
a otra.

Se han considerado formas principales de distribucin en el derecho mercantil


argentino, que surge de la jurisprudencia y la doctrina: a la agencia, la distribucin en
sentido restringido, la concesin y la franquicia (franchising).

Marzorati, por su parte, entiende que este contrato enmarca en todos los casos un
contrato entre un fabricante y un intermediario independiente, es decir no sujeto a vnculo
societario, en cuanto a que si bien recibe rdenes y consignas a veces minuciosas del
fabricante, no existe vnculo laboral, porque realiza un negocio en la forma que considera
ms conveniente y a veces utiliza marcas propias para la comercializacin de productos
ajenos.

Su ganancia generalmente es la diferencia entre el precio de compra y el precio de


venta el agente comercial, cuya ganancia es un porcentaje del precio del producto.

13.1.1. Caracteres

Es un negocio jurdico continuado en el tiempo o de tracto sucesivo, en el que existe


una ejecucin peridica o fluyente. El distribuidor es un empresario independiente, que
pone su empresa al servicio del fabricante, acta en su nombre y por cuenta propia y no
en representacin del proveedor.

259
Se trata de un contrato intuitu personae, aunque en la actualidad, se tiene ms en
cuenta su solvencia material, tcnica, comercial, prestigio en la zona, posibilidad en el
mercado de su empresa.

Por este contrato se atribuye al distribuidor una zona territorial determinada de


actuacin, ste debe respetarla y el fabricante se compromete a no designar otro
distribuidor en el mismo territorio, aunque pueda reservarse este derecho.

Otra caracterstica del contrato de distribucin, es la clusula de exclusividad, puede


o no estipularse, y ser unilateral o bilateral. El fabricante en muchos casos se compromete
a no efectuar ventas directas en zonas exclusivas, y el distribuidor a no comercializar
productos que compitan con los fabricados por el empresario.

13.1.2. Retribucin del distribuidor

La retribucin del distribuidor consiste precisamente, como ya lo dijimos, en la


diferencia de precio de compra del producto a la firma proveedora y el de venta del
distribuidor al cliente que se denomina comisin, remuneracin o margen de reventa.

13.1.3. Plazo

El contrato puede convenirse por tiempo indeterminado, es decir hasta que una de las
partes lo denuncie, o bien puede convenirse por un plazo determinado, en la mayora de
los casos se limita a un ao sin tcita reconduccin, para permitir a ambas partes valorar
las ventajas del contrato.

13.1.4. Estipulaciones

Son frecuentes la inclusin de clusulas como la de exclusividad, la duracin limitada,


las mrgenes de utilidad, las cantidades mnimas de unidad a cuya colocacin y provisin
se comprometen ambas partes, clusulas rescisiva recproca, cuando no se alcancen los
niveles de entrega o de retiro de mercadera, sobre publicidad del producto, que estar
a cargo del fabricante o de ambos, las formas de instrumentacin o de liquidacin de las
facturas, etc..

13.1.5. Obligaciones de las partes

Del fabricante o proveedor: son dos bsicamente, primero entregar la mercadera a


que se oblig, en la cantidad, tiempo y modo previsto y segundo, no vender directamente
los productos o no designar otro distribuidor en la zona de exclusividad.

Del distribuidor:

a) Vender los productos, por lo menos en la cantidad mnima que se oblig;


b) Promover la venta de mercaderas y obtener la mayor colocacin posible.
c) Pagar las facturas en las condiciones convenientes;
d) Verificar el estado de las mercaderas y mantener el acondicionamiento.

260
Uno de los rasgos ms salientes es que el distribuidor no obra en representacin del
proveedor, por lo tanto no tiene poder para obligarlo frente a terceros ni tampoco para
trasladar los riesgos del crdito de varios compradores.

Pero no autoriza al proveedor a denunciar el contrato, la disminucin de las ventas, en


el caso de venta exclusiva, si estas fueren inferiores a las esperadas, y sta fuera la nica
falta atribuida al vendedor.

Se considera rescindido por culpa del fabricante, si el producto a distribuir no rene las
condiciones tenidas en cuenta al contratar. Sin embargo, el distribuidor nada puede alegar
si no estableci en el contrato sobre el respecto.

El distribuidor afectado por la ruptura podr reclamar: perdida de la utilidad obtenida


por la privacin de la actividad durante el perodo necesario para restablecer el ciclo de
operaciones comerciales, gastos por reparaciones en los vehculos para retirarles el
nombre, enseas, si deba obligatoriamente incorporarlas, indemnizaciones por despido
personal, gastos de publicidad, etc..

El resarcimiento del dao moral puede tener lugar, sin que importe si los hechos se
cometieron con dolo o culpa, bastando el incumplimiento y la gravedad de la falta.

13.1.6. Las causas de extincin son:

a) Mutuo consentimiento de las partes, en forma expresa;


b) Por vencimiento del plazo si lo hubiere;
c) Por justa causa, como sera incumplimiento de una de las partes de las obligaciones
a su cargo o por la comisin de algn delito contra la propiedad o persona de una
de las partes contra la otra y negativa de rendir cuentas.
d) Por decisin del principal en cualquier tiempo, siempre que pagara los daos y
perjuicios ocasionados.

13.2. CONTRATO DE FRANQUICIA (FRANCHISING)

13.2.1. Concepto

El contrato de franquicia, puede a grandes rasgos, ser conceptualizado como un


sistema de distribucin que utilizan los comerciantes e industriales indivi-duales o
colectivos. A pesar de lo controvertido que resulta en el derecho comparado su definicin,
desde el punto de vista restringido y econmico, puede decirse que constituye un mtodo
de comercializacin o una variante moderna del viejo negocio de comprar y vender.

Se utiliza este tipo de contrato para asegurar en forma permanente y continua, la


distribucin de toda o una parte de la produccin de un fabricante determinado. Se aplica
tanto a bienes como a servicios de toda ndole, de all, que en esta figura pueden
encuadrarse todas las relaciones comerciales que tengan por objeto la distribucin y/o
venta de productos por el franchisee (tomador) y el franchisor (otorgante) que provee al
primero.

261
13.2.2. Definicin

Siguiendo al Dr. Etcheverry, diremos que se trata de un contrato basado en la relacin


de cooperacin permanente, por el cual una de las partes, el otorgante, titular de un
nombre comercial, de una marca o signos con que identifica su empresa o negocio, otorga
a la otra, tomador, un conjunto de derechos que lo facultan para vender y/o distribuir y/
o explorar comercialmente a su propio riesgo, en un lugar determinado o territorio
preestablecido,... uno o varios pro-ductos y/o servicios, amparndose no slo en la marca
con la que el otorgante identifica sus productos, sino tambin en la imagen comercial y
en los mtodos operativos que utiliza.

13.2.3. Elementos

En este contrato puede sealarse la existencia de los siguientes elementos:

a) Otorgamiento de un derecho a operar un negocio, con el uso de una marca, smbolo


o signo.

b) Ejercicio de un control por el otorgante del producto, el que puede dar asistencia de
capacitacin al tomador.
c) Pago de un canon por el tomador, mediante porcentuales sobre la facturacin.

d) Transferencia de conocimientos y tecnologa comercial (KNOW HOW), segn la


experiencia anterior del otorgante.

e) Instrumentacin por lo general, de un manual operativo, para regular la asistencia


recproca entre franquiciante y franquiciado, tendiente a asegurar el prestigio de la
marca, de la calidad del producto y de su mercado.

13.2.4. Naturaleza Jurdica

Se trata de un contrato comercial, atpico, conmutativo, no formal, bilateral, oneroso


y de ejecucin continuada.

13.2.5. Derechos y obligaciones de las partes

Llamaremos franquisiante (franchisor) a aquel que detenta la marca y el know how


de comercializacin de un determinado bien o servicio; y franquiciado (franchisee) a
quienes adquieren contractualmente el derecho de comercializar el bien o servicio dentro
de un mercado exclusivo, utilizando el beneficio de la marca y el apoyo para el manejo
gerencial del negocio que intenta duplicar.

1) El franchisor (franquiciante) le autoriza al franchisee (franquiciado) el uso de una


marca conocida en el mercado, si la marca no es conocida es de inters de las
partes desarrollarla, de modo que el consumidor identifique rpidamente el
producto o servicio que el tomador de la franquicia va a explotar, para darle
relevancia dentro del mbito geogrfico de su explotacin.

262
2) La publicidad y el estricto cumplimiento de las normas de calidad y uniformidad,
desarrolladas por el otorgante de la franquicia, contribuyen a afianzar el negocio
de cada uno de los tomadores y a formar la imagen y el buen nombre del producto
o servicio mediante la utilizacin de determinados modelos explcitos.

3) El franquiciado recibe directivas sobre el control interno, contabilidad y auditora.

4) El franquiciante proporciona asistencia para la eleccin del lugar de explotacin y


de su diseo y decoracin.

5) El franquiciante tambin puede proporcionar asistencia financiera o hacer que le


sea prestada por terceros.

6) El franquiciante debe suministrar un sistema de operacin a travs de un manual


de operaciones.

7) La asistencia es continua y debe proporcionar todo sistema actualizado.

Debe tenerse presente que este contrato consiste en la provisin del conoci-
miento integral para operar una empresa.

Obligaciones del franquiciado:

a) Corre con el riesgo de la empresa.


b) Debe comprar las maquinarias o equipos que le sugiere el otorgante y reproducir las
instalaciones que ste le recomienda.
c) Tiene que pagar una regala mensual sobre sus ventas e ingresos al otorgante.
d) Adicionalmente, debe pagar un derecho para el uso de la marca.
e) Debe seguir escrupulosamente las instrucciones del otorgante sobre produccin,
comercializacin y administracin del producto o servicio.

13.2.6. Ventajas que ofrece este negocio o modalidad de distribucin

El franquiciado puede desarrollar un negocio propio, relativamente seguro, que est


basado en la explotacin de una marca conocida y de acuerdo a un mtodo experimen-
tado. Tiene la oportunidad de desarrollar un mercado cautivo que es el que corresponde
a los productos o servicios objeto de la franquicia.

13.2.7. Las Partes

Son dos las partes integrantes de este contrato:

a) El otorgante: que debe reunir las siguientes condicio-nes: debe existir como
empresa, tener un claro nombre y apariencia, una marca que lo diferencia de otra
empresa dentro del mismo rubro, un servicio o un producto nico, en la preparacin
del mismo; ha de ser de aceptacin general y exitoso y debe asegurarle al tomador
un ingreso que le permite pagarle el canon al otorgante.
b) El tomador: Debe ser una persona fsica o jurdica facultada por el otorgante para
vender o distribuir, tomando para si el riesgo de la operacin dentro de un mbito
predeterminado geogrficamente, uno o varios productos o servicios.

263
El tomador aprovecha la experiencia y las investigaciones desarrolladas por el
otorgante, siempre de acuerdo con las normas e instrucciones y sujeto a la supervisin
del franquiciante.

Obligaciones para el franquiciante: Difunde la marca y la prestigia con el esfuerzo


del tomador y cobra un precio por su utilizacin. Obtiene nuevas bocas de ventas sin
arriesgar capital alguno. Aprovecha los gastos de publicidad en los que normalmente
debe incurrir el tomador.

Proteccin del know how

La transferencia del know how es de importancia central en el contrato de franquicia,


se lo considera componente esencial del contrato.

Know how es un trmino originado en EE.UU. y se lo puede traducir como una


habilidad tcnica o conocimiento especializado en un campo determinado de los
negocios, un conocimiento prctico de cmo lograr un objetivo especfico y general.
Todo conocimiento tcnico que es secreto, de uso restringido y confidencial. Los
franceses lo denominan savoir faire (saber hacer).

Nace la de experiencia del franquiciante y debe ser regularmente actualizado y


constantemente perfeccionado.

Debe poder transferirse oralmente o por escrito mediante la provisin de manuales o


bien, si es necesario, mediante sesiones de entrenamiento; por ello es un conjunto de
informacin prctica no patentada, resultante de la experiencia y probada por el
franquiciante. Es secreta, por cuanto no es generalmente conocida, relevante porque es
importante ya que mejora la condicin competitiva del franquiciado; y es identificada
porque debe estar descripto de una manera suficiente para cumplir con los criterios de
relevancia y secreto.

Se puede instrumentar la franquicia internacional con las siguientes modalidades:

a) Directa: directamente se concluye el contrato de franquicia con el franquiciado o los


franquiciados sin sucursal o subsidiaria.
b) Va subsidiaria: se establece por el franquiciante una sucursal en el extranjero que
acta en un lugar para el otorgamiento de franquicia en el extranjero.
c) Joint Venture: asociacin de dos o ms empresas independientes para realizar una
nica empresa comercial con el fin de obtener una utilidad.

CONCLUSION

El contrato de distribucin y de franquicia son contratos que se asemejan. Ambos son


contratos de colaboracin porque son tiles a la distribucin y comercializacin de los
productos, que el fabricante produce para su venta y son el distribuidor y el franquiciado
los colaboradores en la expansin que busca el empresario.

Ambos, segn lo expuesto, resultara intermediarios entre los consumidores y el


productor, que recurre a estos contratos para llegar a mayor cantidad de lugares y
personas. Ambos tambin son comerciantes independientes, que compran para reven-
der por su cuenta y riesgo.

264
Pero la diferencia sustancial entre estos dos contratos es que en el contrato de
distribucin el tomador acta con mtodos o sistemas propios, segn lo crea conveniente,
en cambio el tomador del contrato de franquicia, depende totalmente del mtodo del
otorgante, ya que este ltimo le vende, adems del producto o servicio, la marca o frmula
comercial.

265
Actividad N 52

a) Establezca en un cuadro comparativo, las diferencias y


semejanzas entre los contratos de distribucin y franqui-
cia.

b) Explique a travs de un ejemplo, el concepto de Know-


How.

266
13.3. Los Derechos Industriales y Comerciales

(Know-How Tecnologa y Licencia Industrial)

13.3.1. Generalidades

Durante el siglo pasado y las primeras dcadas del presente, el dominio de una tcnica
y el hallazgo de procedimientos y resultados de inters industrial, parecieron tener
suficiente cobertura jurdica mediante el sistema de registraciones, por las que se otorga
un derecho de exclusividad y monopolio (Rgimen de las patentes de invencin y de
modelos de utilidad).

La evolucin de postguerra, mostr la insuficiencia de aquellos mecanismos jurdicos.


La proteccin efectiva no se encuentra ya en un derecho de monopolio o exclusividad,
otorgado por uno o ms rdenes jurdicas nacionales, sino en el hecho de que la
experiencia acumulada en la investigacin no estar disponible a terceros, sin un aporte
equivalente de inversin y tiempo.

13.3.2. Medios Jurdicos

Con el fin de la Segunda Guerra Mundial y el comienzo de la reconstruccin


comenzaron los empresarios a comprar y vender, o a licenciar tecnologa, desarrollando
ciertos esquemas que muy rpidamente adquirieron tipicidad.

a) El Know How

a.1) Terminologa: Nace del lenguaje comercial norteamericano. En pases de habla


distinta se lo usa sin traducirlo (saber cmo).

a.2) Concepto:

Es aquella suma de informacin, conocimientos y experiencias (tcnicos) que atribuye


a una empresa una situacin de ventaja respecto de la competencia (para pases
desarrollados).

Conocimiento, informacin y experiencia (tcnicos) que permiten a quien lo posea la


obtencin de un mejor resultado o la conduccin de un ms eficiente proceso industrial
(pas menor desarrollado).

Conjunto de informacin, instrucciones, consejos y asesoramiento que slo puede ser


proporcionado persona a persona, frente a situaciones concretas y con el objeto de
asegurar la correcta ejecucin de una tcnica o proceso.

a.3) Clasificacin:

- Know-How Industrial: Preferentemente tcnico.

- Know-How Comercial:
(o de gestin) Aspectos organizativos, fija-cin de polticas de compra,
de produccin de ventas (muy usado en los casos de Joint
Venture).

267
a.4) Importancia: El Know-How adquiere particular importancia cuando lo que se trata
es constituir una empresa para una actividad determinada sobre la cual no existe
localmente una experiencia aprovechable, en ocasiones, ellos llegan a ser un elemento
crtico en el aviamiento de la nueva empresa.

a.5) Sentido Jurdico: Las invenciones y los modelos de utilidad obtiene un derecho
de exclusividad y monopolio.

Pero el secreto industrial y comercial es distinto, supone un conocimiento que est


reservado a un nmero reducido de personas pero no se encuentra protegido mediante
el otorgamiento de un derecho de exclusividad, su proteccin radica en que se conoci-
miento slo se encuentra dentro de la esfera de alguno o unos pocos. Para esto, hoy en
da existe un insuficiente desarrollo legislativo y an doctrinario.

Convencionalmente: la proteccin se hace por va de responsabilidad contractual.

La cuestin: Se plantea sobre la proteccin legal (no convencional) del secreto.


Normalmente se hace esta proteccin por va de la competencia desleal.

El Know-How debe ser de carcter secreto, en caso contrario el adquirente podra


enterarse del mismo, sin necesidad de tener que pagar ninguna cantidad a otra empresa.
Un empresario est dispuesto a pagar un precio por la cesin del Know-How, por cuanto,
por permanecer secreto el Know-How, el pago del precio es el nico medio para
conocerlo. Adems del secreto se est adquiriendo el aporte de un caudal de informacin,
experiencia y consejo, que slo con gran esfuerzo puede ser aprendido por los iniciados.

En el Know-How no se otorga un derecho de monopolio o exclusividad al modo como


lo hace el rgimen tradicional de las patentes, sino simplemente el derecho a percibir una
remuneracin o compensacin por quien los utilice.

b) Asistencia Tcnica o Asesoramiento Tcnico.

Es un conjunto de instrucciones y directivas que llegan como corriente o flujo continuo


en la medida en que son requeridos para la conduccin u operacin de un proceso
determinado.

En este concepto entran ciertas prestaciones accesorias como la de training (Capa-


citacin de personal) mediante cursos de especializacin y/o visitas de fabricas o plantas.

b.1) Diferencias

- Informacin Tcnica. El conocimiento (objeto inmaterial) aparece incorporado a


ciertos medios fsicos, de modo tal que la posesin de estos ltimos equivale, a los
fines prcticos, a la apropiacin del objeto ideal en ellos contenidos. Por tal
caracterstica dicho objeto inmaterial es susceptible de forma indebidas de apropia-
cin y divulgacin.

- La asistencia tcnica. Implica una prestacin continuada y el contenido de dicha


prestacin no parece susceptible de ser apropiado sin una participacin activa y
cooperativa de quien debe entregarlo.

En Know-How no hay posibilidad de apoderamiento sin el concurso activo, consciente,


deliberado de su titular. De ah, la brecha descuidada en la doctrina entre el Know-How
como objeto de contratacin y el Know-How como objeto de un derecho industrial.

268
13.3.3. Los tipos contractuales:

a) Licencia: la relacin por la cual el titular de un derecho de exclusividad, mediante


la percepcin de un precio, libera a otro de la general obligacin de abstinencia que
constituye la contrapartida de su derecho de exclusividad o monopolio.

El contrato de Know-How se presenta como una variable de la licencia industrial con


la caracterstica de que lo licenciado no es objeto de un derecho de exclusividad,
sino mera informacin tcnica con una promesa de asistencia tcnica dirigida a
asegurar el adecuado dominio de la tcnica transmisible.

b) El contrato de Asistencia tcnica: Puede ser objeto de un contrato independiente,


que deber ser visto segn su naturaleza jurdica, como una locacin de obra o una
locacin de servicio. En la prctica contractual la asistencia tcnica aparece
asociada con la entrega de informacin tcnica o de una licencia industrial.

c) La franquicia comercial: Es de aparicin muy reciente. Se crean distintos


establecimientos (Ej. hoteles, salones de belleza, etc.) que no pertenece al titular
de la organizacin, sino que cada uno de ellos es instalado por un individuo o grupos
de personas a los que el titular otorga por un precio, la franquicia del uso de sus
signos distintivos, bajo la condicin de que en tal establecimiento se sigan las
pautas que l haya establecido como caractersticas de cada uno de los estableci-
mientos. Esta frmula permite crear una red o cadena en gran escala (a veces
internacional) sin el esfuerzo de inversin y para el pblico la conveniencia de contar
a su alcance con servicios cuya modalidad y calidad le son conocidos de antemano
(Ej. La franquicia para el embotellamiento y distribucin de bebidas gaseosas -soft
drinks, en que la esencia utilizada en la elaboracin es provista por el otorgante.
Esta figura se hallara en cierto punto intermedio entre una franquicia comercial, una
licencia industrial y una licencia comercial.

13.3.4. Precio

La contraprestacin o precio que el licencia-do toma a su cargo se designa genrica-


mente royalty o regala.

1. Suma global;
2. Porcentaje sobre las ventas netas;
3. Porcentaje sobre las ventas brutas;
4. Tasa especfica sobre cada tem manufacturado;
5. Tasa especfica sobre cada tem vendido;
6. Tasa especfica sobre cada tem instalado;
Este Royalty: puede 7. Tasa especfica sobre cierta medida (peso, volu-
asumir una variedad men, etc.);
de formas: 8. Tasa especfica sobre el aumento de valor del
producto final;
9. Tasa especfica sobre el valor del producto licen-
ciado;
10. Tasa especfica sobre la utilizacin complementa-
ria del proceso;
11. Tasa especfica sobre el monto de etiquetas o
envases utilizados.

269
Puede ser en consecuencia:

a) Un precio global.
b) Una regala, cuyo momento se fija en funcin de cierto factor variable.

270
Actividad N 53

a) Explique los conceptos de:

- Licencia:
- Franquicia comercial:
- Royalty:
- Marca Registrada:

b) Elabore un ejemplo donde pueda identificar cada uno


de estos conceptos.

271
13.4. Factoring

13.4.1. Introduccin

Algunos historiadores encuentran la gnesis de esta figura contractual en las costum-


bres y usos comerciales de los fenicios desarrollada posteriormente, a fines del siglo
XVIII, en pleno auge de la colonizacin europea en Amrica, en particular por los
industriales textiles de Inglaterra, quienes ante la necesidad de conquistar nuevos
mercados, enviaban a las colonias de ultramar factores (agentes) para colocar sus
productos en la plaza.

13.4.2. Concepto

En la actualidad ha evolucionado de tal manera, que esta institucin es desarrollada


casi exclusivamente por entidades financieras. Por ello podemos definir al contrato de
factoring, como:

El contrato bancario o financiero que se perfec-


ciona entre un baco o entidad financiera (Socie-
dad de factoring) y una empresa, por el cual la
primera de las partes se obliga a adquirir todos los
crditos que se originen por el giro comercial de
la otra parte contratante, durante un determinado
plazo, pudiendo asumir la primera el riesgo deri-
vado de tales cobros y percibiendo por ello, una
comisin sobre el monto total de los crditos en
concepto remunerativo.

13.4.3. Naturaleza Jurdica

Nos encontramos frente a un contrato atpico, que, si bien reconoce como eje de su
naturaleza jurdica a la cesin de derecho, desarrolla efectos y obtiene finalidades que
exceden a los de dicho contrato. Esencialmente, el factoring consiste en una venta de
crditos, perfeccionada entre una empresa y una entidad financiera, sociedad de
factoring. Su atipicidad, radica en la falta de regulacin del factoring como figura
autnoma, ya que persigue una finalidad econmica concreta que no puede ser
alcanzada por un contrato previsto en la normativa de fondo, siendo ste un contrato que
cumple una funcin de cooperacin en las actividades empresariales modernas.

13.4.4. Mecanismos

Por este contrato, la entidad financiera, o factoring, se obliga a adquirir todos los
crditos que se originan en la empresa factoriada o cliente, durante un determinado lapso,
asumiendo los riesgos de la imposibilidad de cobranza de dichos crditos, adems de
comprometerse a brindar una serie de servicios adicionales (por ej. asesoramiento
tcnico administrativo, etc.) a favor de la otra parte, que variarn segn cada contrato en
particular que se celebre. La otra parte contratante (empresa factoriada) se obliga a
transferir a la entidad financiera o factoring, todos los crditos que se originen a

272
consecuencia de su giro comercial. Es decir, que en el contrato de factoring, podemos
distinguir las siguientes partes o centros de inters:

a) Banco, Entidad Financiera (Sociedad de Factoring). Parte Contratante que se


compromete a la adquisicin de todos los crditos a sus originales titulares,
asumiendo el riesgo de su cobranza, y prestando adems a la empresa factoriada
una serie de servicios.

b) Cliente o Proveedor (Factoriado). Persona fsica o jurdica, titular originario de los


crditos cuya venta constituye el objeto de este contrato.

c) Deudores Crditos o Vendidos. Se encuentran como terceros ajenos a la


celebracin de este contrato, pero con significativa importancia debido al mecanis-
mo de funcionamiento y aplicacin de stos.

d) Caracteres: Consensual; Bilateral; Oneroso; Formal (la doctrina sostiene que es


necesario la forma escrita. Tal formalidad es exigida a los efectos probatorios, y el
respectivo instrumento deber contener, en forma precisa y detallada, los dere-
chos, obligaciones y dems modalidades convenidas en razn de la ausencia de
normas legales supletorias); atpico (innominado); conmutativo; de tracto sucesivo;
de adhesin (es una consecuencia del rgimen de formularios que gobierna la
operatoria bancaria en general, y de la contratacin en masa. Sin embargo, la
doctrina entiende que es un contrato que se presta a que las partes deliberen las
clusulas que han de incorporarse al l, sobre todo con respecto al elemento
asuncin de riesgos); normativo (a travs del contrato las partes regulan las
modalidades de futuras relaciones, para el caso y el momento en que stas se
produzcan); intuito personae (en funcin a la solvencia y prestigio de los entes
contratantes).

e) Elementos del Contrato: Son elementos esenciales del contrato de factoring: a)


Objeto: Derecho Creditorio; b) Plazo y d) Prestacin de servicios.

e.1)Objeto: El objeto vendido es siempre un derecho creditorio, por ello se lo asimila


a la cesin de crdito.

e.2)Plazo: Es un elemento esencial del contrato. Es el perodo durante el cual la


entidad de factoring va a permanecer obligada a adquirir los crditos provenien-
tes de las ventas del cliente y ste a transmitrselo. Por tratarse de un contrato
atpico, carece de una norma que establezca plazos mximos y mnimos de
contratacin, quedando por lo tanto, librada a la autonoma de voluntad de las
partes su fijacin.

e.3)Precio: Es conveniente tambin que se estipule un monto tope. Cuando el


factoriado haya vendido al factor crdito cuyos importes alcanzaren las cifras
predeterminada en el convenio, caducar instantneamente el plazo de vigen-
cia del contrato, quedando en consecuencia, liberado ste ltimo de su
obligacin de adquirir la factura.

e.4)Financiacin: (Factoring a la vista). El cliente recibe del factor el pago


inmediato de los crditos cedidos, independientemente de la fecha de venci-
miento de la respectiva factura, percibiendo intereses por ese financiamiento.
La adopcin de esta modalidad favorece a la liquidez de las empresas, que
pueden con estos fondos cancelar sus obligaciones, permitindole al factoriado
pagar anticipadamente a sus propios proveedores y hacerse de efectivo para
reponer inmediatamente su stock de mercaderas.

273
13.5. Underwriting

13.5.1. Generalidades

Resulta frecuente en el mbito empresario la bsqueda alternativa de diversas formas


de financiamiento para alcanzar el desarrollo y crecimiento de sus actividades propias,
recurriendo para ello al crdito bancario o al aumento del capital social o al crdito con
emisin de debentures. Para facilitar esto, los empresarios idearon una operacin, que
la doctrina jurdica le llama Underwriting, en virtud de la cual, una entidad financiera
prefinancia a una empresa la emisin de acciones o debentures, encargndose
adems de colocar luego, esos ttulos en el mercado. As el empresario emite los
ttulos (acciones y/o deventures) y el banco adelanta los fondos que despus
intentar recuperar, interesando a potenciales ahorristas en la adquisicin de las
acciones o debentures emitidos.

De esta manera el empresario transfiere el riesgo de la operacin de financiamiento


a una entidad afn, que lo asume esperando obtener una ganancia.

Recordemos que las acciones son ttulos de crditos que presentan un aporte
determinado en una sociedad de capital, y al mismo tiempo certifican la condicin de socio
accionista de su titular.

Recordemos que los debentures son ttulos de crdito que representan un prstamo,
otorgado a una sociedad autorizada para emitirlos, con la obligacin de dar una renta y
reembolsar el capital.

13.5.2. Concepto

Es el contrato celebrado entre una entidad financiera y una sociedad comercial, por
medio de la cual la primera se obliga a prefinanciar, en firme o no, ttulos valores emitidos
por la sociedad, para su posterior colocacin.

13.5.3. Caracteres

Es un contrato bilateral, consensual, oneroso, conmutativo (desde que las partes


pueden apreciar las ventajas que les produce desde el a celebracin misma, cuando se
fij una comisin; en cambio, ser aleatorio para la entidad financiera, cuando se convino
que el beneficio para la entidad financiera depende de la diferencia de valor de los ttulos
desde su edicin hasta su colocacin); es innominado (ya que no tiene una regulacin
expresa en la ley, no obstante la descripcin funcional que nos da la ley de entidades
financieras).

13.5.4. Objeto

El objetivo inmediato lo constituye sin lugar a dudas, la prefinanciacin de la emisin


que realiza la sociedad comercial, en tanto el objeto mediato son las acciones y
debentures negociables de aquella emisin.

274
13.5.5. Descripcin de la operacin

a) Aspectos preparatorios: Una vez definida por la empresa la necesidad de


aumentar su capital o emitir debenture como recurso idneo para su financiamiento,
recurre a una entidad financiera para encargarle un estudio sobre las perspectivas
de la emisin y las condiciones del mercado, delineando en su caso la estrategia
para colocar los ttulos valores.

b) Celebracin del contrato: Concludo el anlisis en-cargado por la empresa a la


entidad financiera y establecida la conveniencia de realizar la operacin de
underwriting, se suscribe el contrato, estipulndose el monto de la emisin y el
precio de las acciones, las condiciones de la prefinanciacin, las modalidades y la
posterior colocacin de los ttulos valores en el mercado.

13.6. AHORRO PREVIO

13.6.1. Introduccin

La estructuracin del proceso industrial en las empresas (generalmente de cierta


envergadura) a travs de la incorporacin de la moderna tecnolgica, provoc un doble
desajuste: Por una parte, el valor de cambio de los bienes producido, no guarda relacin
con los salarios masivos y en segundo lugar, la rapidez con que estos bienes envejecen
hace que deba implementarse un sistema de acceso rpido.

El empresario a la luz de la realidad, trata de inventar nuevos procedimientos que le


permite colocar sus bienes, evitando el riesgo de mantener grandes stock por falta de
rpida salida. Por tal motivo se cre este sistema que al ser encuadrado en el campo del
derecho, se lo ha denominado como contrato de ahorro previo para fines determinados.

Despus de la segunda mitad de la dcada del 60 y muy especialmente en los pases


subdesarrollados, el crdito bancario comenz a pesar como un costo relativamente alto
afectando la tasa de ganancia de los empresarios, pues su precio de venta empez a ser
prohibitivo, an con el viejo sistema de pagos de cuotas. A toda esta situacin sumamente
compleja, haba que encontrarle una solucin que tena que venir (en la ptica empresa-
rial) del financiamiento por parte de los consumidores.

13.6.2. Ahorro Previo

El elemento esencial del sistema est en que las economas de las familias consumi-
doras, poseen un salario regular, en el cual existira un remanente (para ahorrarlo) para
colocarlo en entidades financieras para obtener una pequea renta. Si este ahorro se lo
poda incorporar directamente al proceso productivo empresarial sin rendimiento econ-
mico para las familias y sin costo para la empresa, constituira un instrumento adecuado
como ahorro contractual anticipado, que las empresas captan a costo financiero
cero, completado con el diferimiento en la entrega del bien o servicio que se pudiese
adquirir con este sistema.

275
13.6.3. Anlisis Jurdico

Las caractersticas fundamentales del esquema son tres: La primera consiste en la


captacin por parte de empresas de dinero de las familias consumidoras; la segunda es
que ese adelanto tiene como contrapartida bienes concretos, por ej., un televisor, un
automvil, o bien un valor de compra, para disponer en compras de cosas alternativas;
la tercera, es el capital que se genera para las empresas como consecuencia de aportes
masivos, como capital financiero gratuito y sin contrapartida al consumidor (mutuo).
Por ltimo, surge en escena una empresa administradora de los fondos que se percibe.
Por ello, la paradoja es que los fondos son de los consumidores y pagan a empresas
vinculadas con las fbricas terminales, para que los administre, cuyo destinatario final son
ellas mismas; el sistema de adjudicacin, que es un sorteo (azar) en su ms diversas
formas.

13.7. CONTRATOS INFORMATICOS

13.7.1. Encuadre del Derecho Informtico

La informtica, al hacerse aplicable a casi todos los campos del quehacer humano, se
extendi tambin el mbito del derecho.

Surge as dos conceptos: Informtica Jurdica y Derecho Informtico. La primera


toma al derecho como instrumento y lo ordena, lo sistematiza; es lo que vemos con la
informatizacin de la justicia, de los estudios, registros, archivos, todos en la medida que
tengan relacin con el derecho. En cambio, la expresin derecho informtico alude a la
actividad informtica como objeto del derecho, a travs de su regulacin o de la solucin
de conflictos que de ellas nazcan; o sea contratacin informtica, delitos cometidos
mediante el uso de esta ciencia, litigios sobre la propiedad de programas o datos, etc..

13.7.2. Concepto

El concepto informtico es uno de los contenidos ms importantes del derecho


informtico. Son aquellos que establecen relaciones jurdicas respecto de prestaciones
consistentes en transferir la propiedad o el uso y goce de bienes, y/o prestar servicios,
ambos informticos.

13.7.3. Objeto

El objeto de los contratos informticos es la operacin jurdica por la cual se crea,


modifican, transmiten o extinguen, relaciones obligacionales sobre bienes y/o servicios
informticos.

Estos bienes o servicios se integran en un sistema, que es el conjunto de elementos


materiales o inmateriales, vinculados con un objeto comn.

276
Este sistema se compone de:

a) Elementos o soportes fsicos, que son las mquinas, como la consola, la pantalla,
etc., todo lo que tcnicamente se denomina HARDWARE (que viene de la palabra
inglesa que significa duro, pues se est refiriendo a la parte material del sistema).

b) Elementos o soportes lgicos o inmaterial, que es aquello que no se ve, tal como
los programas. Por ello, por oposicin a hardware (duro) se denomina SOFTWARE
(viene de la palabra inglesa que significa blando).

c) Elemento humano que establece la interconexin de los elementos anteriores.

d) Documentacin, o sea, manuales, certificados, etc..

e) Asistencia Tcnica.

En consecuencia cada vez que nos encontramos ante un acto jurdico bilateral cuyo
objeto mediato recaiga sobre algunos de los elementos mencionados, a travs de una
relacin jurdica obligacional como objeto inmediato, estaremos en presencia de un
contrato informtico.

13.7.4. Caractersticas

Se trata de un contrato de adhesin, complejo por la naturaleza de sus elementos y por


la diversidad de sus objetos. Es un contrato atpico, en el cual la doctrina y la jurispruden-
cia hace hincapi en el contralor para evitar clusulas abusivas. En este sentido en el
Congreso Nacional de Derecho Comercial, recientemente llevado a cabo en la ciudad de
Bs. As., del 24 al 27 de setiembre de 1990, fueron varias las ponencias en este sentido
presentadas en la Comisin N IV (Contratos en masa e interempresarios).

13.8. Tarjeta de Crdito

13.8.1. Antecedentes

El origen de la institucin es relativa-


mente reciente, se remonta a princi-
pios de siglo, en algunas naciones de
Europa occidental. Pero el verdadero
auge se produce en EE.UU. de Am-
rica a mediados de este siglo.

A travs de la tarjeta de crdito el


consumidor simplifica notablemente
sus operaciones, debido a la sustitu-
cin del dinero efectivo, pero princi-
palmente tiene a su alcance un impor-
tante instrumento de crdito, toda vez
que le es posible diferir el cumplimiento de sus obligaciones dinerarias mediante su
presentacin, y sin ser necesaria la previa provisin de fondos a la entidad que asume la
deuda.

277
13.8.2. Concepto y funcionamiento del sistema

Existe un cmulo de relaciones jurdicas que se crean entre los distintos sujetos que
participan.

En primer lugar, la empresa emisora de la tarjeta (por ejemplo Diners Club, Visa,
American Express), luego de predisponer las clusulas que integrarn el acuerdo, ha de
celebrar con sus distintos clientes la emisin del instrumento (la tarjeta) a favor de stos.
Lgicamente que previamente se ha estudiado sumariamente la condicin patrimonial del
solicitante. Mediante la tarjeta, el usuario podr adquirir bienes o prestaciones de servicio
con su mera acreditacin y la firma del cupn correspondiente. Al finalizar cada perodo
(por lo general un mes) recibir una liquidacin de los gastos realizados durante l, y que
deber abonar en el plazo que al efecto fije la entidad.

Paralelamente, la empresa que emite la tarjeta estipula con los comerciantes o


proveedores de bienes y servicios al pblico, el compromiso de stos de aceptar las
operaciones que los clientes portadores titulares de la tarjeta deseen efectuar, sin pago
al contado. Luego de cada mes, el comerciante enviar a la entidad un resumen
conteniendo todos los cupones firmados y el monto total que en dinero representa. La
empresa le abonar lo debido, con un descuento en concepto de comisin y en el plazo
que se hubiera pactado.

Podemos dar la siguiente definicin del contrato: Es aquel por el cual una empresa
especializada estipula con el cliente la apertura de un crdito a su favor, a efectos de que
ste contrate bienes y servicios en determinados establecimientos, con los cuales a su
vez, tiene pactado una respectiva comisin.

13.8.3. Naturaleza Jurdica

Es un complejo contractual, por la diversidad de relaciones jurdicas, cada una de las


cuales tiene autonoma y regulacin propia, pero que se complementa en un circuito,
fuera del que resultaran ineficaces por s solas.

13.8.4. Caracteres

Plurilateral, oneroso, consensual, conmutativo, atpico, tracto sucesivo, no formal (no


se exigen formalidades legales, sin perjuicios de los modos probatorios, de empresa y por
adhesin, de crdito.

13.9. El Derecho de la distribucin comercial. Contrato de agencia.

13.9.1. Concepto

La Agencia es un contrato por medio del cual una


parte denominada comitente encarga a otra llama-
da agente la promocin de negocios por su cuenta
y orden.

278
Es un medio idneo para que el fabricante comercialice su produccin a travs de un
tercero, quien no slo promueve la venta de bienes, sino tambin la de servicios. Para
nosotros es un contrato innominado que responde a una necesidad econmica muy clara:
la de representar con independencia los intereses de un fabricante o comerciante en un
cierto territorio, permitiendo al principal, intentar sin riesgos, la penetracin en territorios
donde no estaban presentes y donde una organizacin de venta a travs de empleados
directos sera demasiado costosa.

El Agente comercial aparece, por lo tanto, como una figura tpica de la moderna
distribucin, ya que siendo un comerciante independiente desarrolla una actividad de
colaboracin comercial con su principal en una relacin que se prolonga en el tiempo en
forma estable y continua.

13.9.2. Elementos

a) Esenciales: 1) Promocin de negocios, es el ms tipificante la calidad de promotor


de negocio que asume el agente comercial, an cuando adicionalmente tenga facultades
para celebrar contratos por cuenta del principal, en el que estara presente la figura del
mandato. 2) Independencia y por lo tanto soporta el riesgo de su negocio, debiendo
afrontar con sus ingresos por comisiones sus propios costos y el mantenimiento de su
propia organizacin por simple que ella sea. 3) Unilateralidad: la gestin del agente se
realiza en favor de una sola de las partes que intervienen en la operacin, y no en la de
ambas, o sea que el agente promueve negocios en beneficio de un empresario con quien
se encuentra ligado por un contrato. 4) Estabilidad. 5) Asignacin geogrfica (el agente
se desempea generalmente con exclusividad en un territorio determinado y en el que
promueve los negocios del principal.

13.10. Contrato de distribucin

1. Concepto

El contrato de distribucin ha sido definido en la doctrina Argentina como aquel por el


cual:

El producto o fabricante conviene el suministro de un bien final (producto terminado)


al distribuidor, quien adquiere el producto para proceder a su colocacin masiva por medio
de su propia organizacin en una zona determina. A cambio de ello, el distribuidor recibe
del productor un porcentaje (que puede ser un descuento) sobre el precio de venta del
producto.

2. Funcin econmica: El contrato de distribucin irrumpi en el mundo de los


negocios como consecuencia de la expansin de la actividad mercantil que gener la
necesidad, para el productor, de desvincularse de los consumidores y propiciar la
introduccin de sus productos en el mercado, a travs de la figura de un intermediario que
se encargara de la faz de comercializacin.

3. Naturaleza Jurdica: Distintas posiciones ha sostenido la doctrina y la jurispruden-


cia. a) Como contrato atpico; b) Consignacin de mercaderas o Comisin (art. 232 y S.S.
del C. Com.); c) Compraventa; d) De naturaleza mixta. En suma, las caractersticas
esenciales que revisten estas formas de distribucin fundamenta que se lo clasifique
como contrato de distribucin comercial impropios.

279
4. Caracteres:

a) Consensual; b) bilateral; c) oneroso; d) conmutativo; e) no formal; f) de tracto


sucesivo; g) intuito personae; h) de colaboracin o cooperacin.

13.10.2. Elementos del Contrato de distribucin

1. Territorio: El contrato atribuye al distribuidor una zona territorial determinada de


actuacin o no a exclusividad sobre ella. En general los nombramientos iniciales de
distribuidores se hacen con la condicin de no exclusividad, dado que el fabricante se
reserva un mayor margen de maniobra.

2. Exclusividad: La clusula de exclusividad puede ser estipulada o no. El fabricante


en muchos casos se compromete a no efectuar ventar directas en las zonas exclusivas
y el distribuidor a no comercializar productos que compitan con los del fabricante.

3. Duracin: El contrato puede convenirse por un tiempo indeterminado, es decir


hasta que una de las partes lo denuncie o bien que se prevea un plazo, que en la mayora
de los casos se limita a un ao sin tcita reconduccin. Permite al fabricante valorar la
capacidad del intermediario comercial y a ste, apreciar las bondades de la mercadera
a distribuir.

4. Control: Tpicamente, el distribuidor es un empresario independiente que pone su


empresa al servicio del fabricante, acta en su nombre y por cuenta propia y no en
representacin del proveedor. El distribuidor adquiere la propiedad de los bienes cuando
los obtiene por compra, con la consiguiente aplicacin de la doctrina de los riesgos, por
lo que el proveedor queda desvinculado de las sucesivas reventas que el intermediario
realice.

Finalmente hay otras clusulas que son de frecuente aplicacin en estos contratos:

1) La obligacin de la distribuidora de vender una cantidad mnima, que autoriza a la


empresa productora a la cancelacin, de no llegar al lmite fijado.
2) La entrega al distribuidor de la mercadera con un descuento.
3) La fecha de pago de las facturas.
4) El lugar y forma de entrega de las mercaderas.
5) El precio de venta de la mercadera a los clientes.
6) Las estipulaciones sobre la publicidad del producto, que estar a cargo del producto
o fabricante y
7) El compromiso de la distribuidora de no fabricar, vender o distribuir otros artculos
en competencia con los que se obliga a distribuir en exclusividad.

280
Actividad N 54

a)Complete el siguiente cuadro:

Contratos Concepto Objeto Elementos Caracteres

De Agencia

De Distribucin

281
13.11. Contratos de Concesin comercial

13.11.1. Generalidades

Este contrato se desarrolla en la segunda parte de nuestro siglo razn por la cual, no
fue legislado por nuestro Dcimononico Cdigo de Comercio. Su finalidad es permitir
canalizar la produccin hacia el consumidor; es un concepto nuevo proveniente del
Derecho Administrativo, ya que en su esencia incluye UN PRIVILEGIO, de reventa
exclusiva de productos a favor de un comerciante independiente, en virtud del cual, el
concesionario para asegurar su lucro, debe resignar parte de su autonoma jurdica,
subordinando e integrando su actividad econmica, a un sistema uniforme para toda la
red de distribucin (Concesionario). En nuestro pas, con el desarrollo de la industria
automotriz especialmente, se empieza a perfilar su individualizacin, convirtindose en
un medio importante de colocacin de la comercializacin.

13.11.2. Concepto

Es la concesin por la cual un comerciante denominado


concesionario pone su empresa de distribucin al servicio
de un comerciante o industrial denominado concedente,
para asegurar exclusivamente, sobre un territorio determina-
do, por un tiempo limitado y bajo la vigilancia del concedente,
la distribucin de productos de los que se ha concedido el
monopolio de reventa.

Es fcil ver en sta operacin una compraventa entre partes independientes (concedente
y concesionario) efectuada bajo condiciones de exclusividad (otorgamiento de un
privilegio, el monopolio de reventa). Como podemos apreciar, la concesin comercial da
al concesionario una seguridad mayor de la que tiene el comerciante individual, ya que
comercializar una marca conocida, pero a cambio de ello, el concesionario sacrificar
en parte su independencia econmica, ya que estar sometido en virtud de un contrato
reglamento, contrato normativo, a las directivas precisas de uniformidad y regulacin del
concedente. Para el concedente el beneficio es grande ya que otorga la distribucin de
sus productos a un tercero, que es un comerciante, y a quien se lo puede controlar y
liderar.

13.11.3. Naturaleza

La concesin presenta dos formas bien diferenciadas:

a) la concesin comercial (que la vemos bien exteriorizada en la comercializacin de


automviles) y
b) la llamada concesin privada (concesin de servicios en clubes, actividades
gastronmicas, etc.).

En razn de este sistema, la concesin privada y particularmente la comercial, son


gratuitas en cuanto a que el concesionario no debe pagar una suma de dinero, por el mero
hecho de ser designado concesionario, aunque se obliga a otras prestaciones que son
posteriores a su designacin.

282
13.12. Contratos de colaboracin empresaria.

(Agrupamiento de colaboracin; Uniones Transitorias de Empresas y Joint Venture)

13.12.1. Generalidades

La ley 22.903 del ao 1983 introdujo al rgimen de la ley 19.550 (Ley de Sociedades
Comerciales) los Contratos de colaboracin empresaria (Captulo III) en sus dos
especies: LAS AGRUPACIONES DE COLABORACION y LAS UNIONES TRANSITO-
RIAS DE EMPRESAS (U.T.E.) Recordemos que en nuestro ordenamiento jurdico
cuando dos o ms sociedades comerciales se unen por alguna razn, ese agrupamiento
no configura una persona jurdica, o sea que no configura en s, un centro de imputacin
jurdica. La Ley de Sociedades Comerciales preve en su art. 33 las relaciones de
sociedades entre sociedades controladas y sociedades vinculadas. La primera, o sea las
sociedades vinculadas son aquellas en las cuales, una sociedad llamada madre,
dispone en su haber por cualquier ttulo, la cantidad de votos necesario para formar la
voluntad social de la otra sociedad, llamada sociedad controlada; la segunda, o sea las
sociedades vinculadas se producen cuando una sociedad participa en ms de 10% del
capital de otra sociedad.

13.12.2. De las agrupaciones de Colaboracin

(Agrupacin de Colaboracin Empresaria)

La ley de Sociedades Comerciales, en su art. 367 la define como:

Aquellas entidades constituidas contractualmente con la finalidad de establecer una


organizacin comn, para el aprovechamiento de bienes o servicios, que faciliten
determinado o determinados aspectos (fases o operaciones) de la actividad empresarial
de los mismos contratantes.

Es fundamental resaltar que estas Agrupaciones no constituyen Sociedades ni son


sujetos de derechos, no son centros de imputacin jurdica, en consecuencia no pueden
contraer obligaciones y adquirir derechos a nombre de la agrupacin.

Es difcil comprender sto, siguiendo el pensamiento jurdico tradicional, pero la ley as


lo expresa textualmente en el art. 367.

a) Quienes pueden constituir agrupaciones: Las Sociedades constitudas en la


Repblica y los empresarios individuales domiciliados en ella. Tambin pueden intervenir
las sociedades constitudas en el extranjero, que previamente hayan cumplido con los
requisitos de inscripcin en el Registro Pblico de Comercio de la jurisdiccin que
corresponda.

b) Finalidad: La agrupacin, en cuanto tal, no puede perseguir fines de lucro, por ello
las ventajas econmicas que genere su actividad deben recaer directamente en el
patrimonio de las empresas agrupadas. Tampoco la agrupacin puede ejercer funciones
de direccin sobre la actividad de sus miembros.

La agrupacin, que se individualizar mediante un nombre de fantasa integrado con


la palabra agrupacin. Ej. La Poderosa - Agrupacin, significara, por ejemplo, que tres

283
sociedades comerciales y un empresario individual celebrarn un contrato de colabora-
cin para formar la mencionada agrupacin.

La agrupacin no realiza actividad externa, no se vincula con el mercado, slo trata de


solucionar con criterio mutualista los problemas que pueden presentar determinadas
fases de la actividad empresarial.

c) Forma y contenido del contrato: El contrato en virtud del cual varias empresas se
unen en una agrupacin (sin crear un sujeto de derecho) se otorgar por escrito, por
instrumento pblico o privado y se inscribir en el Registro Pblico de Comercio, y una
copia ser enviada a la Direccin Nacional de la Defensa de la Competencia (a fin de
acreditar que no se ha constituido un cartell o un monopolio, que permita digitar el precio
de venta en perjuicio de los consumidores).

- El contrato debe contener

1) El objeto de agrupacin (bien definida la funcin mutualista y sin fines de lucro).


2) La denominacin que se formar con un nombre de fantasa integrado con la
palabra agrupacin.
3) La duracin, que no podr exceder de 10 aos.
4) El nombre, razn social, domicilio de los integrantes de la agrupacin.
5) Un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato de agrupacin,
tanto entre las partes, como respecto de terceros.
6) Las obligaciones asumidas por los participantes, las contribuciones debidas al
fondo comn operativo (este fondo comn operativo no es de propiedad de la
agrupacin, ya que como dijimos ms arriba, sta, al no ser sujeto de derecho no
puede adquirir a su nombre ningn tipo de bien). Por ello, este fondo comn
operativo (por ej. el molino de harina consignado en el ejemplo anterior) pertenece
a cada uno de los integrantes en una porcin indivisa y de acuerdo a las
aportaciones de cada uno, o sea que estaramos en presencia de un condominio.,
7) Fijar las atribuciones y poderes de quien estar a cargo de administrar el fondo
operativo. Debe ser siempre una persona fsica con mandato de cada uno de los
integrantes de la agrupacin.
8) Supuesto de separacin, exclusin, admisin de nuevos participantes, sanciones
por incumplimiento de obligaciones, normas para la confeccin de estado de
situacin patrimonial.

d) Responsabilidad hacia terceros: Por las obligaciones que los representantes,


designados por los empresarios para administrar el fondo comn operativo de la
agrupacin, los participantes responden ilimitada y solidariamente respecto de terceros.
Por las obligaciones que los representantes hayan asumido por cuenta de un participante
hacindolo saber al tiempo de obligarse, responde ste participante (o sea uno de los
empresarios participantes de la agrupacin) responde solidariamente con el fondo comn
operativo, cabindole lgicamente el derecho de excutir, o sea exigir previamente se
ejecute la parte correspondiente del fondo comn.

13.12.3. De las Uniones transitorias de Empresas (U.T.E.)

Este es otro tipo de contrato de colaboracin empresaria, caracterizado en el art., 377


de la ley de sociedades comerciales (19.550), que como el anterior, no configura una
persona jurdica, no es un sujeto de derecho, en consecuencia no puede en su nombre,
adquirir derechos y contraer obligaciones. La diferencia fundamental que tiene con las
agrupaciones de colaboracin, es que no se constituye por razones mutualistas, sino
que se persigue un fin de lucro.

284
a) Quienes pueden constituir U.T.E.: Las Sociedades constitudas en la Repblica
y los empresarios individuales domiciliados en ella, podrn mediante un contrato de
unin transitoria, reunirse para el desarrollo o ejecucin de una obra, servicio o
suministro concreto, dentro o fuera del territorio de la Repblica. Tambin las
sociedades constitudas en el extranjero previo cumplimiento de su inscripcin en
el Registro Pblico competente. No constituyen sociedades ni son sujetos de
derecho. Las U.T.E. a diferencia de las A.C.E. (agrupacin en colaboracin
empresaria) realizan actividad externa, se conectan con el mercado.
b) Finalidad: La finalidad perseguida por las empresas que mediante un contrato de
colaboracin crean una U.T.E., es permitir realizar o ejecutar con mayor eficiencia
obras o prestar servicios, que por su magnitud no pueden ser cumplida por las
empresas integrantes de un modo individual. Un ejemplo tpico tenemos en la
construccin de la gran represa de Yaciret, donde varias empresas, constructores
argentinas y extranjeros han formado uniones transitorias de empresas para
ejecutar esa obra, de modo tal que concluda esa obra se disuelva la U.T.E..
c) Forma y contenido del contrato: El contrato se otorgar por instrumento pblico
o privado el que debe contener:

1) El objeto (es decir la obra o el servicio que debe cumplir la U.T.E., es decir todas
y cada una de las empresas que integran esta unin surgida en virtud de un
contrato de colaboracin empresaria). Tambin debe figurar los medios, o sea
el fondo comn operativo, instrumento idneo para llevar a cabo la actividad
externa que realiza la U.T.E..
2) La duracin, que ser igual al tiempo que dure la obra o el suministro del servicio
que constituye el objeto.
3) La denominacin de la U.T.E., que se constituir mediante el nombre de alguno
o de todos los integrantes ms el agregado Unin Transitoria de Empresas.
Ej. Salinas Grandes S.A. y Tiendas El Gaucho celebran un contrato de colabo-
racin empresaria para realizar en conjunto la canalizacin del tagarete tineo.
La denominacin ser Salinas Grandes S.A. y Tienda El Gaucho (U.T.E.), cuya
duracin ser el tiempo que tarde en concluir la obra.
4) El nombre o razn social y todos los dems datos de cada uno de los
componentes de la U.T.E..
5) Domicilio especial de la U.T.E.
6) Las obligaciones asumidas, las contribuciones al fondo comn operativo.
7) Nombre y domicilio del representante, que a diferencia de lo que ocurre en las
agrupaciones de colaboracin, el representante puede ser una persona jurdica,
que lgicamente tendr que otorgar mandatos a personas fsicas.
8) Mtodo para determinar la participacin de las empresas en la distribucin de los
resultados, como as tambin los ingresos y gastos de la Unin.
9) Supuesto de separacin y exclusin de los miembros, condiciones de admisin
de nuevos miembros; sanciones por incumplimiento de obligacin.
10) Las normas para la confeccin de estados de situacin patrimonial.

d) De Representacin: El representante tendr los poderes suficientes de todos y


cada uno de los miembros para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que
hicieren al desarrollo o ejecucin de la obra, servicio o suministro. Insistimos en que
es necesario tener presente que la U.T.E. no es un sujeto de derecho, es decir que
los derechos y obligaciones estarn en cabeza de cada una de las sociedades o
empresarios individuales que integran la U.T.E.. El contrato y la designacin del
representante debern ser inscriptos en el Registro Pblico de Comercio; la ley no
prev como en el caso de las agrupaciones en colaboracin (A.C.E.), la obligacin
de enviar copia del contrato a la Direccin Nacional de Defensa del Consumidor. La
doctrina considera que se debe enviar dicha documentacin no obstante el silencio
de la ley, ya que mediante la U.T.E. un grupo de empresarios pueden perfectamente
constituir un poll o un cartell.

285
Cabe mencionar que respecto a los acuerdos que se deban adoptar dentro de la
U.T.E. la ley 19.550 en su artculo 382, exige sean siempre por unanimidad,
lgicamente, salvo pacto en contrario.

286
Actividad N 55

a) Elabore un diagrama con las caractersticas comunes y


distintivas de las agrupaciones de colaboracin y de las
uniones transitorias de empresas.

287
13.12.4. Del Joint Venture

Esta figura proviene del derecho anglosajn y etimolgicamente la podemos traducir


como una unin a riesgo, es decir:

Dos o ms empresas que se unen, sin constituir un sujeto de derecho, para llevar a
cabo un emprendimiento empresarial corriendo el riesgo propio del negocio.

Por tal motivo consideramos que es la fuente directa de donde ha abrevado nuestra
legislacin para desarrollar la figura de los contratos de colaboracin empresarial, muy
particularmente el de las de U.T.E. Como se ha expresado ms arriba est legislada en
la ley de sociedades comerciales (19.550) Cap. III desde el art. 367 al art. 383.

13.12.5. Hipercentro de Consumo

Por ejemplo se dice que en el Hipercentro de Consumo recientemente en Palermo,


bajo la denominacin de fantasa de Shopping Alto Palermo, concurra mensualmente
ms de dos millones de personas. Lo que se busca fundamentalmente es incrementar
las bocas de expendio de bienes y servicios, permitindole al industrial o productor de
servicios, aumentar sus ventas. Asimismo, en esta gran estructura edilicia, tambin se
disminuye los costos, mejorando la ecuacin costos-beneficios.

Este fenmeno econmico, utiliza como forma jurdica para su instrumentacin, el


encuadre de los llamados contratos de colaboracin empresaria. La poca experiencia en
este fenmeno moderno, lleva a pensar a la doctrina que estos tipos de asociaciones
empresariales, pueden llevarse a cabo de distintas maneras; pero lo que evidentemente
surge, es que la asociacin de empresa mediante aporte de las mismas, crean un capital
de afectacin (como algo nuevo y distinto de los capitales autnomos).

Esta reagrupacin de capitales, que va a constituir este nuevo capital-autnomo de


afectacin, necesita urgente regulacin.

13.13. Contrato de Leasing

La necesidad de las empresas de cubrir sus crecientes e imprescindibles requerimien-


tos de ciertos bienes, cada vez ms apremiantes por la rapidez de renovacin y
modernizacin que exige el progreso tecnolgico, determin la aparicin del leasing
como procedimiento de financiacin, apto para canalizar la demanda de capital que las
modalidades tradicionales no satisfacan.

Es menester destacar que la institucin del leasing no ha sido profundamente tratada


en nuestro pas, atento a que su incorporacin en la plaza financiera local, data de hace
muy poco tiempo, apenas nueve aos. Ello se traduce en escasos artculos y comentarios
doctrinarios, que no llegan a agotar el tratamiento conjunto de todos aquellos aspectos
que derivan de la figura.

288
13.13.1. Orgenes y evolucin

La idea segn la cual no debe comprarse todo lo que se necesita, tiene su aplicacin
en gran escala recin a mediados del corriente siglo. Data desde aproximadamente
cuarenta aos, con la irrupcin del leasing como nueva modalidad financiera, cuya
finalidad consiste en facilitar el equipamiento empresario y su oportuna renovacin.

La raz etimolgica del leasing, proviene del verbo ingls to lease, que significa
alquilar, locar. Naci en EE.UU. en la dcada de la postguerra mundial, siendo inmedia-
tamente aceptado en el mundo financiero para luego de consolidarse como tcnica
habitual, proyectarse ms all de las fronteras del pas de origen, expandindose a todas
las naciones.

Especficamente de los EE.UU. pas, a mediados de este siglo, a Europa, donde se


difundi primero en Gran Bretaa, luego en Alemania, Italia, Francia, Blgica y ms tarde
se desplaz a Asia, especialmente a India.

La primera compaa de leasing fue creada en el ao 1.952 por un empresario de la


industria de la alimentacin, M. P. Boothe, y se denomin Unidad States Leasing
Corporation. Con posterioridad, y alentadas por el xito obtenido por dicha empresa,
comienzan a operar gran cantidad de firmas nuevas, a punto tal que durante los primeros
aos en el pas del norte se contina creando una compaa de leasing por mes.

Entre los principales factores particulares favorables que concurrieron en EE.UU. al


nacimiento del leasing, pueden enumerarse los siguientes:

1) En mercado de capitales a mediano plazo restringido e inaccesible.


2) Una legislacin fiscal rigurosa en materia de amortizaciones.
3) Una economa muy prspera con altas tasa de beneficios y;
4) Empresas obligadas a una rpida renovacin de sus equipos debido a un progreso
tcnico y cientfico vertiginoso.

Para Barreira Delfino, el fundamento por excelencia para la intromisin de esta nueva
modalidad financiera, radicara en su fcil acceso por parte de las empresas, que no
deben anticipar o adelantar capitales de inversin para equiparse y en su concomitancia
con la posibilidad de adquirir y renovar los bienes de capital, acorde con las exigencias
y conveniencias del cambio tecnolgico.

Los pases sudamericanos tampoco han quedado marginados del fenmeno. Brasil y
Venezuela han incorporado a su plaza financiera esta nueva modalidad crediticia, por
razones y causales similares a las enunciadas precedentemente y con la flexibilidad
apropiada para su prctica y divulgacin eficaz.

13.13.2. Concepto

El leasing es una operacin de financiacin de mediano o


largo plazo practicada por una entidad financiera en favor de
una empresa comercial o industrial, interesada en instrumen-
tar y modernizar sus actividades para incentivar su expan-
sin, mediante su ptimo equipamiento.

La entidad financiera, a peticin de su cliente adquiere el bien de capital, previamente


seleccionado por ste ltimo, y le facilita su utilizacin durante un perodo determinado

289
de comn acuerdo. Durante el perodo de utilizacin del bien, la sociedad cliente debe
abonar a la entidad financiera una suma pre-establecida en concepto de alquiler. El cliente
asume a su cargo los gastos que ocasione el mantenimiento y uso del equipo en razn
de utilizarlos como propios.

La sociedad financiera reconoce a la contraparte al vencimiento del contrato, el


derecho de ejercer la opcin de compra del bien utilizado, abonndole, en ese acto, una
suma de dinero pactada de antemano y que constituye el valor residual de la operacin.
Si por el contrario, el cliente, no hace uso de tal opcin, al vencimiento del contrato debe
restituir el bien objeto del mismo o celebrar un nuevo convenio en los trminos y
condiciones que se estipulen en esa oportunidad.

El nico desembolso que hace la sociedad cliente es el pago del primer alquiler, que,
generalmente, se realiza con-tra entrega del equipo solicitado. Al retener la entidad fi-
nanciera la nuda propiedad del bien contratado, ste se erige en la mejor garanta del pago
de los alquileres pactados.

13.13.3. Definicin

El leasing es una operacin financiera consistente en facilitar


la utilizacin de equipos y maquinarias a quin carece de
capital necesario para su adquisicin, merced a una financia-
cin a largo o mediano plazo, coincidente con el trmino de
amortizacin del bien en cuestin, y garantizada con el
mismo bien objeto de ella, cuyo dominio se reserva, mediante
el pago peridico de un alquiler o canon, con la posibilidad de
adquirirlo a su conclusin por un valor determinado.

290
Actividad N 56
a) Elabore el siguiente glosario

- Joint Venture:
- Hipercentro de consumo:
- Leasing:

b) Cules son los nuevos desafos legislativos respecto a los


Hipercentros de consumo?

291
13.13.4. Las partes contratantes

Las partes contratantes son dos: un locador o empresa de leasing, que puede ser una
entidad financiera o compaa financiera y el locatario o usuario, an cuando en las
operaciones, intervenga un tercero que es el vendedor del bien.

13.13.5. Destinatarios del Leasing

Est dirigido a las empresas que pueden solucionar, por su intermedio, los problemas
de equipamiento, acorde con las necesidades cambiantes de la actividad econmica del
pas.

El leasing no slo interesa a grandes empresas, sino tambin a las empresas familiares
y las medianas y pequeas campaas. Los particulares tambin pueden utilizar el leasing
pero su acceso resulta ms dificultoso a raz de la excesiva onerosidad que reviste, en
relacin con otras alternativas habituales de financiacin. Ello hace poco comn la
contratacin del leasing por personas fsicas.

13.13.6. Objeto del contrato

El objeto constituye el elemento externo de la relacin jurdica. Configura lo que las


partes han tenido en mira al momento de contratar. Este debe ser material y jurdicamente
posible, como para cualquier otro tipo de contrato.

La determinacin del objeto de una relacin jurdica nos conduce a la categorizacin


de los bienes a travs de los cuales aquella se exterioriza.

Los bienes que pueden ser objeto del contrato de arrendamiento financiero, como lo
llaman algunos autores, son en principio, los de capital, tecnologa, marcas, patentes
aeronaves y en general, los que estn directamente destinados a ser utilizados en un
proceso econmico y sean fcilmente individualizables, ya por descripciones en registros
o numeracin especfica. Los bienes de consumo se incluyen cuando sirven para facilitar
el uso de la cosa objeto del contrato, sea mquina, equipo, etc..

Este contrato puede ser hecho sobre todo tipo de bienes muebles nuevos, abarcando
entre otros: aviones, embarcaciones, materiales de alta tecnologa, containers, camio-
nes, cintas transportadoras, gras, elevadores, sembradoras, herramientas pesadas,
equipos contables, etc.. Incluso puede llegar a instalarse y equiparse un establecimiento
fabril entero, mediante este convenio.

13.13.7. Precio

El precio de la locacin lo fija la entidad financiera y se funda en dos conceptos bsicos:

a) La amortizacin del bien; y


b) El beneficio que la empresa desea obtener con la operacin.

Los pagos suelen documentarse a travs de ttulos de crdito, obligndose el usuario


al pago del monto establecido en ellos, sin poder discutir ningn problema derivado de la

292
causa de la obligacin y el locador puede hacer efectivo su crdito con la sencillez y
rapidez caractersticas de los procedimientos ejecutivos.

El pago es exigible en tanto se hubiera entregado el bien arrendado, o puesto a


disposicin del usuario.

13.13.8. Plazo

El plazo de duracin se encuentra vinculado al tiempo til de disposicin del bien.

Cuando termina el plazo, el locatario debe devolver el bien u optar, segn lo pactado,
por adquirirlo en compra o continuar alquilndolo, para lo cual debe celebrar un nuevo
contrato a menos que se haya previsto expresamente la prrroga, porque no hay tcita
reconduccin.

La opcin de compra de los bienes, hecha a favor del usuario, generalmente se prevee
a travs de una clusula adicional. La opcin debe ejercerse en el plazo estipulado antes
del vencimiento del trmino de duracin, la misma constituye una oferta irrevocable y slo
puede ser retirada cuando se agote el trmino fijado.

13.13.9. Naturaleza Jurdica

De lo expuesto, resulta que la operacin de leasing constituye en su estructura, un


negocio o contrato jurdico complejo integrado, para lograr sus efectos por un conjunto de
obligaciones en s misma autnomas, pero vinculadas de modo interdependiente,
nacidas de una misma causa y que persigue la consecucin de un resultado determinado.
Se trata de un contrato sui generis, que responde a una situacin econmica dada
como solucin para lograr un mejoramiento de las condiciones para el sector empresario.

Se presume que se trata de un acto realizado por dos empresas comerciales en


ejercicio de su actividad lucrativa, de all deriva su naturaleza comercial.

Para la jurisprudencia se trata de un acuerdo innominado, consensual, conmutativo,


de tracto sucesivo, que recae sobre bienes de capital, y que tiene por misin esencial,
transmitir el uso y goce de un bien y no su propiedad, sin perjuicio de la opcin para el
tomador de adquirir el bien por un valor residual predeterminado.

13.13.10. Formas o tipos de Leasing

1) Leasing Operativo: Se produce cuando un fabricante o proveedor destina un bien


de su propiedad para darlo en locacin, directamente sin intermediarios, garantizando su
calidad y funcionamiento. La firma ms conocida e importante en la utilizacin del leasing
operativo es la I.B.M..

Las principales caractersticas de este contrato son: el locador o propietario asume la


obligacin de conservar y mantener en buen estado de funcionamiento el bien facilitado
y hacerse cargo de todos los gastos de reparacin que no sean originados por culpa del
locatario. Asume tambin la contratacin y el pago de las primas de seguro correspon-
diente.

293
Otra de las caractersticas, es que ambas partes tienen la facultad de revocar el
contrato en cualquier momento, siempre que lo hagan con un preaviso, con la antelacin
necesaria segn lo pactado.

Tambin se le reconoce al locatario la posibilidad de renovar el contrato por otros


tantos perodos como le sea conveniente a su extensin.

La caracterstica ms importante es que no lleva implcita la opcin de compra o


transferencia de propiedad al locatario, ya que consiste en una alternativa de los
fabricantes para colocar sus productos; de lo contrario se tratara de una venta a plazos.

Este tipo de contrato se utiliza, generalmente, con respecto a bienes de rpido


deterioro, envejecimiento u obsolencia prematura, muy costosos para su adquisicin y
reposicin acorde a los adelantos tcnicos.

2) Leasing Financiero: Es un contrato por el cual el usuario se obliga a pagar


mensualidades por el uso de un bien, facilitado por el propietario durante determinado
plazo, y a cuyo trmino puede optar por la adquisicin del mismo. Por su parte el dador
adquiere dicho bien con la intencin de dar su uso y luego transferir la propiedad.

Se tratara del autntico contrato de leasing al que el usuario recurre como medio de
financiacin, con el fin de recibir el uso de un bien que necesita sin que deba invertir
inicialmente grandes sumas de dinero.

Las caractersticas ms destacables de este tipo son: El tomador toma sobre s, la


obligacin de conservar el bien contratado, debiendo efectuar a su cargo el mantenimien-
to, limpieza y reparaciones pertinentes, el seguro tambin corre por su cuenta.

Generalmente, se pacta por un perodo determinado, que es irrevocable, de tal modo


que cumplido ese perodo los importes percibidos por l dados, deben compensar el valor
de compra originario. A la expiracin del convenio se reconoce al tomador la facultad de
optar por la adquisicin del bien.

La operacin encierra una nueva tcnica de financiamiento, por lo que slo puede ser
prestada por entidades bancarias o financieras, en razn de ser las nicas autorizadas
a realizar mediacin entre la oferta y la demanda pblica de recursos financieros.

En el leasing financiero no se opera, la reunin de las calidades de locador y proveedor


en la misma persona como en el leasing operativo.

La diferencia sustancial entre los dos modos de leasing enunciados es que, el leasing
financiero es un contrato autnomo, tpico, con individualidad propia en razn de sus
especiales caractersticas, por el contrario, el leasing operativo no es otra cosa que el
alquiler tradicional. El derecho de opcin de compra que lleva nsito el leasing financiero,
configura el factor distintivo esencial entre ambos institutos.

CONCLUSION

El contrato de leasing que hemos abordado anteriormente, es una institucin que nace
concomitantemente con los avances tecnolgicos, lo que demuestra una vez ms el
ingenio humano, en este caso en el mbito comercial, para adecuarse a ellos.

Sin embargo, segn lo vimos, el leasing est principalmente dirigido a las grandes
empresas que solucionan sus problemas de equipamiento a travs de esta operacin
financiera, y que la forma propiamente dicha es el leasing financiero.

294
De esto se deduce que el leasing tiene que ser, y es, una operacin ventajosa para
adquirir bienes de capital que de otra manera resultara imposible o muy costoso, con el
agravante del costo de produccin que se vera elevado por el uso de equipos o
maquinarias obsoletas, de adquirir o comprar.

Es necesaria, en forma urgente, la regulacin legal de esta institucin, ya que de esa


manera sera tal vez una opcin contractual de mayor alcance, incluso a mayor nmero
de empresas, que al encontrar delineada la figura, confiaran ms.

295
296
UNIDAD V

5.1. El Seguro

El hombre, ante la amenaza a su persona y a sus bienes por los ms diversos peligros:
muerte, incendios, accidentes automovilsticos, robos, etc. ha ensayado diversos mto-
dos para hacer frente a esas contingencias daosas (por ej. recurriendo a reservas de
ahorro -sacrificios al consumo- para prevenir o morigerar las consecuencias del siniestro).
Pero el ahorro como mtodo de prevencin es un mtodo imperfecto. Por ello, el hombre
en su capacidad creativa, ide otro mecanismo por el cual, mediante una suma relativa-
mente reducida, otra persona (el asegurador) se obliga a indemnizar el dao que pudiere
resultar del acaecimiento de un siniestro.(1)

La solucin a la insolvencia del asegurador se ide a travs de un mecanismo


econmico basado en la agrupacin de un nmero considerable de asegurados, a travs
de un fondo operativo o centro de relacin por el cual el asegurador va a hacer frente a las
obligaciones nacidas de los siniestros que afecten a cualquiera de los aseguradores que
integran el grupo. Mediante ello se distribuye el peso econmico de los riesgos entre todos.
Las contribuciones son recaudadas y administradas por el asegurador.

La relacin de los asegurados entre s, es una vinculacin econmica (Halpern lo llama


sistema de reparto social de los riesgos). Tal vinculacin puede darse a travs de la
empresa comercial de seguros (forma indirecta) o bien, (modo directo) en la relacin
asociativa establecida entre los amenazados por tales riesgos, como ocurre por ejemplo
en las cooperativas y mutualidades de seguros.

Dentro del esquema tcnico juega un papel fundamental las estadsticas, porque
mediante la registracin del nmero y naturaleza de los infortunios y sus consecuencias,
permiten elaborar hiptesis de comportamiento futuro de los riesgos, haciendo posible la
determinacin a priori de la contribucin, o prima que se deber requerir a cada asegurado.
En conclusin, en este contrato aparecen dos aleas, la primera alea propia del suceso
o siniestro, contra el que el asegurado busc cubrirse y la segunda, es el riesgo de la
insolvencia del asegurador (y quiz la prdida de la prima pagada, resultando as, un doble
perjuicio). De esta manera, con el sistema del agrupamiento de los asegurados y con el
trabajo de estadstica, se infiere el monto que el asegurador debe disponer para atender
los riesgos del asegurado. Por ello, es importante que el asegurador sea una empresa (por
otra parte es un elemento esencial del contrato) a fin de garantizar la capacidad tcnica
econmica del sistema, en el que est interesado el orden pblico y la solvencia del
asegurador, a travs de una explotacin cientficamente organizada.

(1) El nico problema que puede acarrear este sistema como paliativo para la cobertura de las contingencias daosas en
el hombre, es el relativo a la probable insolvencia del asegurador, que es propio del acto de seguro, y que ser el nuevo
riesgo emergente. De todos modos tambin se han ideado soluciones para este riesgo emergente ya que dadas las
ventajas del Seguro no tiene incidencia negativa de envergadura en cuanto a los beneficios.

297
5.1.1. Concepto

El art. 1 de la ley 17.418 expresa que:

Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga mediante una


prima o cotizacin, a resarcir un dao o cumplir la prestacin convenida
si ocurre el evento previsto.

5.1.2. Clasificacin

a) Seguros patrimoniales (o de intereses) (Cap. II Ttulo I)


b) Seguros de personas (Cap. III Ttulo I)

5.1.3. Seguros de daos patrimoniales

Los seguros de daos patrimoniales cubren el Inters (por eso se los denomina
tambin seguros de inters) que una persona puede tener respecto de una cosa o de
un derecho determinado (por ej. el inters del propietario respecto de su casa, que no
se la destruya con un incendio, o que le roben determinados objetos, o que se reparen
daos sufridos en un accidente de trnsito a su vehculo). Este seguro tambin comprende
el inters que pueda tener respecto del patrimonio en general, para el caso que ste pueda
verse gravado por una obligacin, nacida de alguna circunstancias que generen respon-
sabilidad por ej. un accidente de trnsito sito contra un tercero, por ello se llama seguro
de responsabilidad civil.

5.1.4. Seguros de personas

a) Los seguros de vida, relativos a la duracin de la vida humana,


que constituye el eje sobre el cual giran (pudiendo darse tanto bajo
la forma de seguro para el caso de ocurrir el fallecimiento del
asegurado, como tambin para la hiptesis de que ste sobreviva
Presentan dos determinado lapso, e incluso formas mixtas comprensivas de
variedades: ambos casos) y
b) Los seguros cuyo funcionamiento no est vinculado a la duracin
de la vida del asegurado sino a sucesos o accidentes que
puedan provocar un dao en la salud, en la integridad fsica o la
prdida de la vida (seguros de accidentes personales).

5.1.5. El contrato de seguro

Naturaleza y funcin: El seguro privado se constituye a travs de un contrato cuyo


contenido est sometido a una ley de tipo reglamentario, que regula minuciosamente los
diversos aspectos del contrato, estableciendo numerosas disposiciones inmodificables en
favor del asegurado.

298
El seguro, en su modalidad actual, se lleva a cabo por empresas que realizan
contrataciones en masa de operaciones, ms o menos homogneas, por lo que utilizan
contratos tipos, instrumentados en formularios con clusulas generales impresas (son
clusulas predispuestas). Virtualmente son impuestas al asegurado, configurando con
ello verdaderos contratos de adhesin, siendo el margen de discusin del contenido del
contrato reducido a muy pocos aspectos, por ej. la eleccin de los tipos de cobertura, el
tiempo de duracin, etc.. El cuerpo fundamental del contrato ya est establecido y el
asegurado se encuentra ante la situacin de tener que aceptarlo si quiere que sus riesgos
sean cubiertos. Por ello, la ley de seguros ha disciplinado los aspectos fundamentales de
la relacin, mediante normas inderogables por acuerdo de partes, o slo modificables en
favor del asegurado. Precisamente por ello es que, cualquier oscuridad que resulte del
texto de las plizas se interpreta en contra del asegurador que las redact.

5.1.6. Caracteres del contrato

- Bilateral
- Consensual, an antes de emitirse la pliza emergen los derechos
y obligaciones de asegurador y asegurado, desde que se ha
celebrado la convencin.
- Oneroso
- De duracin no se agota en un solo acto, regula la relacin durante
un plazo.
- Aleatorio: (por sus caractersticas encuadra dentro de las previsio-
nes del art. 2051 C.C.).
- Comercial (incluso la ley de seguros est integrando el Cd. de
Comercio).

5.1.7. Limitaciones a la voluntad contractual

En cuanto a la pliza, la ley se aparta de la regla del art. 1.197 del Cd. Civil, sometiendo
las condiciones de la pliza a la aprobacin de la Superintendencia de Seguros y
previendo varias reglas (art. 158):

a) No se pueden variar por acuerdo de partes los arts. 5, 8 y 9 (reticencia) 34 y 38;


b) Slo pueden modificarse a favor del asegurado otros arts. (por ej.: 6, 7, 12, 15, 18,
ap. 2) 19, 29, 36, 37, 46, 49, 51, 52, 82, etc.).
c) Hay normas que, por su naturaleza o por su letra son total o parcialmente
inmodificables.

En materia de plazo la ley establece reglas vinculantes cuando la prctica puede


tornarse abusiva y funcionar en perjuicio del asegurado:

- La prrroga tcita slo puede ser eficaz por un perodo de seguro.


- Cuando el contrato es por tiempo indeterminado, slo se admite la renuncia al
derecho de rescindirlo, por el plazo mximo de cinco aos (salvo en el seguro de vida
donde no se admite la renuncia).

299
5.1.8. Prueba del contrato - pliza

El contrato se instrumenta en una pliza que normalmente se extiende en un solo


ejemplar. La ley de seguros establece que este contrato slo puede probarse por escrito,
pero se admite los dems medios de prueba si existe principio de prueba por escrito.

Requisitos de la pliza: La ley admite la instrumentacin por la pliza que el


asegurador entrega al asegurado y dispone que debe estar debidamente firmada por el
asegurador, con redaccin clara y fcilmente legible. Esta exigencia atiende a uno de los
aspectos ms delicados del seguro: la redaccin de la pliza. El asegurado se encuentra
en este aspecto en una situacin de desventaja, ya que se le impone una pliza referida
a un contrato de tcnica econmico-jurdica, sumamente compleja, y en cuya redaccin
no ha intervenido. Por ello se resuelve uniformemente en la jurisprudencia que toda
clusula ambigua u oscura del contrato es interpretada en contra del asegurador.

Se suma a las ambigedades otro problema propio de los contratos de seguros donde,
para reducir espacio se reduce tanto la letra de las plizas que se hace prcticamente
ilegible. Por ello la ley exige que los contratos sean emitidos en formularios adecuadamen-
te redactados e impresos (es decir, con letra legible), an cuando tal requisito no es
cumplido normalmente, conforme consta en la realidad.

Las plizas deben contener:

- Los nombres y apellidos de las partes,


- El inters o la persona asegurada,
- Los riesgos asumidos,
- La indicacin del momento en que los riesgos son efectivamente cubiertos,
- El plazo de vigencia del contrato, la prima o cotizacin la suma o sumas aseguradas
y
- Las condiciones generales del contrato.

La ley expresa que pueden incluirse en la pliza condiciones particulares. Cabe


distinguir entre condiciones generales, particulares y especiales.

Condiciones generales: son aquellas uniformes, impresas, iguales en todas las


plizas de un mismo riesgo.

Condiciones particulares: son las que se refieren a los aspectos singulares de cada
contrato, diferentes en cada caso: datos de las partes, determinacin del inters asegu-
rado, importe cubierto, prima, duracin del contrato, etc., son habitualmente mecanogra-
fiadas aunque pueden estar manuscritas.

Condiciones especiales: son las que se refieren a una determinada especie de


cobertura por ej. condiciones especiales del seguro de robo en casas de comercio, etc.
Estas condiciones tambin van impresas separadas de la condiciones generales, sea-
lndoselas con nmeros o letras y aclarndose expresamente que forman parte de las
mismas.

Finalmente cabe aclarar que la ley de seguro admite que la emisin pliza sea a la
orden o al portador.

Modalidades de celebracin: Muchas veces se concreta el contrato a travs de un


intermediario que se llama productor de seguros, que tiene como tarea estimular la
oferta, convenciendo de la necesidad de buscar al amparo del seguro a quienes estn

300
amenazados por algn riesgo. Aceptada la sugerencia, se firma una solicitud o propuesta
de seguros; que el productor mismo se encargar de entregar a la empresa de seguro. El
asegurador recibe la propuesta y la estudiar a fin de establecer si la cobertura requerida
es tcnica y comercialmente aceptable y dispondr que se efecten las averiguaciones o
verificaciones del estado del riesgo (estado del depsito, revisacin mdica, etc.) luego
realizar los clculos de la prima y posteriormente la emisin de la pliza. El asegurador
podr revocar la propuesta ya que el contrato de seguro recin estar concluido con la
aceptacin de su propuesta por parte del asegurador; esta aceptacin normalmente se
realiza mediante la emisin de la pliza (por ello decamos que el contrato es consensual)
pero en la prctica al asegurado le ser muy difcil demostrar esa aceptacin mientras no
cuente con la pliza.

301
Actividad N 57

a) Busque el ejemplar de una pliza de seguros y analice los


requisitos y condiciones de acuerdo a lo expuesto en el
mdulo.

b) Analice el contenido de los artculos mencionados en los


puntos a, b y c expuestos en el apartado 13.1.7. del mdulo.

302
5.1.9. Elementos del contrato

Partes: las partes en el contrato de seguro son:

a) Asegurado: el titular del inters asegurado. En la mayora de los casos coincidirn


la persona del asegurado y la del tomador, en un solo individuo; pero puede ocurrir que
el tomador, sin ejercer representacin alguna, contrate el seguro por cuenta ajena o por
cuenta de quien corresponda, resultando -en tal caso-, distintas las personas del tomador
y del asegurado. Los beneficiarios en el seguro de vida, por ej. los hijos, no son partes en
el contrato.

b) Asegurador:

Capacidad: para contratar un seguro se requiere la capacidad genrica y debe tenerse


presente que la contratacin de un seguro es un acto de administracin.

5.1.10. Reticencia y falsa declaracin

El contrato de seguro tiene una estrecha vinculacin con el aspecto tcnico-econmico


del mismo, por ello es fundamental establecer con precisin, la naturaleza y estado del
riesgo al momento de contratar, y el mantenimiento de ese estado durante la vida del
contrato.

La ley de seguros establece que: toda declaracin falsa o reticencia de circuns-


tancias, conocidas por el asegurado, an hechas de buena fe, que a juicio de peritos
hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones, si el asegurador se
hubiere cerciorado del verdadero estado de riesgo, hace nulo el contrato.

Se refiere a los efectos del error en que puede caer el asegurador, proveniente de una
declaracin del asegurado que no se ajusta a la realidad, en razn de contener una
informacin errnea, que tiene su origen en una actitud dolosa o negligente de dicho
asegurado. La informacin se refiere a algunas circunstancias que sirven al asegurador
para apreciar el riesgo, a los efectos de determinar sus caractersticas y su entidad
econmicas y as, poder establecer si el mismo, va a ser cubierto, y cul va a ser la prima
que deber pagar el proponente. La ley se refiere a una inexactitud o reticencia que tengan
alguna importancia. Cualquier falsedad u omisin no da lugar a las consecuencias que la
ley impone, debe ser una omisin importante y la ley establece que esa importancia debe
ser valorada por juicio de peritos.

La consecuencia de la falsa declaracin o reticencia es la anulabilidad del contrato. La


nulidad es relativa.

Si la reticencia no es dolosa el asegurador podr continuar el contrato, previo reajuste


del mismo, en los supuestos que indica la ley de seguro.

El asegurador dispone de tres meses a partir de haber conocido la reticencia para


impugnar el contrato.

Existiendo mala fe no puede el asegurado requerir el reajuste.

303
5.1.11. Objeto del contrato de seguro

El objeto del contrato de seguro es la cobertura contra un riesgo que


amenaza un inters econmico.

Ese inters econmico debe ser lcito. El asegurado al contratar busca amparo contra
riesgos que amenazan sus intereses. Por eso, resulta lgico lo que dice la ley, cuando
determina la nulidad del seguro, si al tiempo de su celebracin, el siniestro se hubiera
producido o desaparecido la posibilidad de que se produjeran, ya que en ambos casos,
no existira ms el riesgo y resultara entonces imposible buscar proteccin contra ellos.

- Riesgo
Elementos especficos: - Prima
- Inters asegurado

a) Riesgo: constituye el punto central del seguro, el evento alrededor del cual giran
todos los dems aspectos de la relacin asegurativa. Es precisamente para ampararse de
los riesgos que los amenazan, que las personas recurren al seguro a fin de neutralizar
econmicamente los perjuicios, tambin econmicos, provocados por el siniestro.

La incertidumbre es la cualidad esencial del riesgo, por ello si no hay tal incertidumbre
(ya fuera porque el riesgo ya se produjo o por haber desaparecido la posibilidad de su
acaecimiento) el contrato sera nulo. La incertidumbre en el acaecimiento del siniestro
presume la posibilidad de que ocurra y ste, debe ser de tal naturaleza, que sea posible
que acontezca, pero que al mismo tiempo resulte incierto si suceder o no.

a) Primero se individualiza el riesgo (por ej. incendio, accidente,


Determinacin del robo, etc.)
riesgo: se realiza b) Luego se procede a la delimitacin de ese riesgo, es decir, a
en dos etapas: particularizar las circunstancias que van a quedar comprendi-
das o excluidas de la cobertura.

La delimitacin del 1) Positiva: indicando las situaciones, cosas, intereses, ampara-


riesgo se realiza de dos por el seguro y;
dos maneras: 2) Negativa: enumerando las situaciones que son excluidas de
dicha cobertura.

Dolo del asegurado: se excluyen los siniestros dolosamente provocados por el


asegurado. El fundamento lo constituye las circunstancias de que un siniestro en el que
ha medido provocacin dolosa resulta ofensivo a la moral y al orden pblico, y no puede
entonces, recibir la proteccin del orden jurdico, a lo que se agrega el no menos
importante argumento que destaca, que tal conducta, torna cierto el siniestro por accin
unilateral del asegurado, desplazando a un elemento esencial del seguro: la incertidum-
bre.

El dolo de terceros -por el contrario- no le afecta, salvo que exista connivencia; en


cambio, es oponible al asegurado el dolo del mandatario o representante legal.

La ley tambin excluye los siniestros acaecidos mediando culpa grave del asegurado
(art. 70 de la ley 17.418).

304
Agravacin del riesgo: El art. 37, de la ley de seguros, establece la facultad rescisoria
del asegurador para el caso de que se produzca una agravacin del estado del riesgo de
determinadas caractersticas.

El cargo de probar la agravacin y de su importancia pesa sobre el asegurador, por


aplicacin de los principios generales de la materia. Si la pliza enuncia a priori
determinadas circunstancias que se consideran agravantes, la carga de la prueba se
invierte y es el asegurado quien deber demostrar, que aunque se haya producido las
circunstancias prefiguradas como agravantes, no existe en realidad agravacin.

El efecto de la agravacin es la facultad de rescindir el contrato, que el asegurador


deber manifestar tal voluntad al asegurado en el trmino de 7 das, pasado este trmino
se produce la caducidad de este derecho.

b) Prima:

En el sentido amplio se refiere al precio del seguro. Es decir a lo que el


asegurado debe pagar por el mismo. En sentido restringido o tcnico, es
el costo del riesgo conforme a los anlisis y clculos estadsticos.

La prima se encuentra en estrecha relacin con el riesgo ya que constituye la medida


econmica del mismo en funcin de la mayor o menor probabilidad de que acontezca el
siniestro.

Fondos de primas: este fondo se forma mediante la reunin de las primas pagadas por
los asegurados que han contratado con un mismo asegurador, las que van a constituir un
fondo comn con el que se deber hacer frente a los siniestros; por eso, es tan importante
el adecuado clculo de la prima y el pago de dicha prima en el debido momento por parte
del asegurado. Solo as se conseguir la adecuada integracin del fondo, que asegure el
pago oportuno e integral de los siniestros.

c) Inters asegurado: es fundamental tener en cuenta que con el seguro, lo que busca
el asegurado es cubrir ese inters econmico que advierte amenazado por un riesgo; es
decir, que lo que asegura es ese inters y no la cosa o bien sobre el que dicho inters
reposa. El inters es, en ltima instancia, la necesidad del mantenimiento de la integridad
de la cosa sobre la que recae. De all, que la indemnizacin no puede superar la medida
de ese inters; de otra manera, el seguro dara lugar a enriquecimiento, lo que es contrario
a su esencia indemnizatoria (esto sirve para diferenciar al seguro de la relacin de juego
o apuesta).

Dice la doctrina que el inters tiene carcter subjetivo (es el inters de alguien).

En el seguro de personas -especialmente en el de vida- se discute si el inters juega


el papel fundamental que tiene en los seguros de daos. En estos seguros el inters no
reviste carcter econmico, sino meramente afectivo o moral, y por ello no sirve de medida
de la prestacin a pagar por el asegurador ni constituye la traduccin econmica de la
relacin que vincula dos personas.

Podemos definir -entonces- al inters como la relacin lcita de valor econmico


sobre un bien. Cuando esa relacin se halla amenazada por un riesgo, es un inters
asegurable.

El inters asegurable tiene mucha importancia porque constituye el objeto del


contrato, su existencia es esencial para legitimar el contrato e impedir que degenere en
una apuesta: es la medida de la indemnizacin.

305
Debe determinarse de manera precisa y enunciarse en la pliza.

Pueden concurrir varios intereses idnticos o distintos y que se


excluyan o delimiten recprocamente. Pueden ser:

* Alternativos
* Sucesivos
* Complementarios

Pueden coexistir varios intereses sobre un bien. El bien puede pertenecer a varios
interesados, o varias personas pueden tener distintas clases de intereses sobre l. Si
varias personas son titulares del mismo inters, cada uno puede asegurar su parte o la
totalidad, por todos, o su parte a nombre propio, y por los dems, en su nombre y cuenta.

Los intereses pueden ser neutrales (que no se opongan ni excluyan, uno indiferente
para el otro).

No existen intereses eventuales (inciertos, condicionados, dudosos, suspensos). El


inters pertenece a uno u a otro, pero pertenece a alguien, y esa pertenencia indicar quien
es el perjudicado en caso de siniestro.

Con referencia al comienzo formal del seguro el inters puede ser:

a) Presente: cuando existe a ese momento y coinciden el comienzo formal (de


celebracin) con el material (garanta) del seguro.

b) Pasado: cuando existe al comienzo material del seguro y ste es anterior al


comienzo formal (seguro retroactivo).

c) Futuro: cuando no existe al comienzo formal pero sus existencia es calculada.

Dada la naturaleza econmica del inters, el conflicto entre los distintos intereses slo
puede producirse desde el punto de vista de la determinacin de la persona que sufre el
perjuicio.

El asegurador slo indemniza los daos patrimoniales causados por el siniestro, no son
asegurables los intereses de afeccin, los morales, religiosos, etc., adems de que el
inters debe ser la medida del perjuicio (se admite como excepcin cuando no puede ser
objeto de apreciacin exacta se emplea la pliza tasada).

El inters no requiere una vinculacin jurdica, puede incluso ser una relacin de hecho
y referirse al entero patrimonio (por ej. en la responsabilidad civil).

306
Actividad N 58

a) A travs de un ejemplo inventado por Ud., explique los


elementos de un contrato de seguros.

b) Cmo se puede saber con certeza que hubo Reticencia o


falsa declaracin?.

c) Establezca las relaciones existentes entre Riesgo, Prima e


Inters.

307
5.1.12. Falta de inters

Afecta vitalmente al seguro. Debe distinguirse distintos casos:

a) El inters nunca existi: el asegurador queda liberado;

b) Desaparicin del inters antes del comienzo material del seguro: el inters
existi pero se extingui, el asegurado no tiene derecho a la prima sino a la aplicacin
del art. 81.

c) Desaparicin del inters despus del comienzo del seguro: si la desaparicin


es total, desaparece el derecho a la indemnizacin y el asegurador percibir la pri-
ma en proporcin. Si desaparece parcialmente se caer en sobreseguro o desapa-
recer el infraseguro con sus consecuencias propias.

El inters debe existir al tiempo del siniestro, y ser probado por el asegurado incluso en
el seguro por cuenta ajena.

5.1.13. Licitud

Debe ser legtimo. El riesgo es asegu-rable y los hechos en s no violan la ley, la


ilegalidad o inmoralidad resulta del inters, as en el seguro contra incendio de casas, para
el juego prohibido, o el buque desti-nado al contrabando. Pero es lcito asegurarse contra
el acto ilcito ajeno y las consecuencias ilcitas de los delitos culposos propios, incluso por
culpa grave si as se pacta.

En el seguro de personas la ley ha suprimido el inters, lo ha reemplazado por el


consentimiento del tercero, cuando se asegura su vida.

5.1.14. Inters y valor asegurable

El valor del inters asegurable marca el monto mximo de la indemnizacin que podr
pagar el asegurador, excepto que se trate de un valor tasado (tiene la ventaja de eliminar
las diligencias y cuestiones acerca del valor asegurable) en donde el valor contratado
obliga a las partes, sin perjuicio del derecho del asegurador de impugnarlo, probando que
existe dolo, fraude o exageracin, con el efecto de reducirlo a su valor real.

Si el valor vara durante la ejecucin del contrato, se variar proporcionalmente la


prima, en ms o en menos, y el incremento del valor puede provocar el infraseguro.

La fijacin del valor es importante, porque la determinacin por un monto excesivo


agrava el riesgo. Cuando la exageracin sea dolosa se anular el seguro.

La suma asegurada en el seguro de responsabilidad civil fija el lmite mximo de la


indemnizacin pero no el valor del seguro, porque no se determina con relacin a una cosa
o un bien determinado. Es posible que el seguro sea ilimitado (por ej., en el caso de
automotores).

En el seguro sobre la vida, el valor queda librado al arbitrio de las partes, al igual que
en el seguro de accidentes personales, por lo que no se le aplican las normas sobre
sobreseguro e infraseguro.

308
5.2. Infraseguro

Es el caso en que la suma asegurada es menor que el valor total de


inters asegurable (art. 65) es posible y lcito, sea que se trate de una
parte alcuota o no.

Puede existir desde la celebracin del contrato (intencionalmente o no) o puede


sobrevenir (por ej., por efecto de la inflacin).

Cuando no sea intencionalmente perseguido por el asegurado para obtener plena


indemnizacin, cabe insertar clusulas de reajuste peridico del valor asegurado, con el
consiguiente reajuste de primas.

Su efecto, al momento del siniestro, es hacer aplicable la regla proporcional por la parte
no cubierta, el asegurado soporta el dao en la medida del infraseguro y cuando el siniestro
es parcial al asegurador, slo le cabe indemnizar en proporcin (de lo contrario el
asegurado recibira una indemnizacin desproporcionada a las primas pagadas).

5.3. Sobreseguro: (art. 62 y 65 ap. 1)

Existe cuando la suma asegurada excede del valor


asegurable o del inters personal del asegurado.

El efecto es la nulidad del contrato cuando el sobreseguro es doloso al tiempo de la


celebracin, dolo que exige la intencin de enriquecerse. La prueba del dolo queda a cargo
del asegurador.

No existe cuando la suma indicada slo determina un mximo de la indemnizacin


(como es el caso del seguro de responsabilidad civil o en el seguro de crdito).

5.4. Pluralidad de seguros

Se da cuando se cubre inmediatamente el mismo inters, contra el mismo riesgo, con


distintos aseguradores.

En relacin a la extensin de la garanta pueden constituir:

1) Seguro total: Si cada contrato constituye infraseguro.


2) Doble seguro

Se caracteriza por:

a) Identidad de inters asegurado;


b) Identidad del riesgo;
c) Distintos aseguradores;
d) Vigencia contempornea de los contratos.

Es lcito y llena una funcin necesaria que es la de repartir los riesgos cuando exceden
del plan financiero de un solo asegurador.

309
Los contratos son independientes porque entre los distintos aseguradores no existe
vnculo jurdico; pero es frecuente que los aseguradores elijan a uno de entre ellos para
que acte en representacin de todos.

Puede tomar la forma de coseguro cuando los distintos aseguradores concurren


cubriendo cada uno una cuota aparte.

Cuando existe pluralidad de seguros cada asegurador responde en proporcin al


monto asegurado hasta la total in-demnizacin de manera tal, que el asegurado no puede
preten-der una indemnizacin superior al dao efectivamente sufrido.

El asegurador no puede aumentar la responsabilidad de alguno o algunos de los


aseguradores rescindiendo el contrato anterior ni exonerando de responsabilidad. El
asegurado debe informar a los distintos aseguradores los distintos contratos celebrados,
bajo pena de caducidad, salvo pacto en contrario (el inters del asegurador es que la
contratacin puede agravar el azar moral).

Doble Seguro: cuando en la pluralidad de seguros la suma excede el valor


asegurable existe doble seguro. La diferencia con el sobreseguro est en que en ste, el
exceso est en el seguro individual, mientras que en el doble seguro, resulta de la suma
de los distintos contratos. Se le aplican las reglas de la pluralidad de seguros.

5.5. Seguro por cuenta ajena

El seguro puede celebrarse por el propio titular del inters asegurable (coincidiendo as
el tomador o el contratante del seguro y asegurado), o puede celebrarse por un tercero
(tomador) para amparar el inters de otro (determinado o determinable), que es el
asegurado, con mandato o sin mandato.

Cuando el tercero contrata el seguro por representacin del titular del inters, como
efecto de la representacin, el contrato surte directamente sus efectos entre el asegurado
y el asegurador, pero para juzgar la reticencia se tendrn en cuenta la conducta y
conocimiento del representado y el representante.

Cuando se celebra el contrato por cuenta ajena as debe declararse; de los contrario
se presume que ha sido celebrado por cuenta propia.

Se distingue el seguro por cuenta ajena donde el tercero est determinado en el


contrato, del seguro por cuenta de quien corresponda donde el tercero est indeterminado
pero es determinable.

En cuanto a la naturaleza jurdica de este contrato se ha dicho que hay:

- Comisin;
- Gestin de negocios;
- O contrato en favor de tercero determinado o determinable.

Las relaciones jurdicas en este contrato (donde parti-cipan tres partes y ante la
eventual indeterminacin de una de ellas, todo lo que le da complejidad al contrato) se dan:

a) Entre el tomador o contratante y el asegurador: se rigen por las reglas del contrato
de seguro en el que se debe constar que se contrata por un inters ajeno, o ser de
conocimiento del asegurador, debiendo el tomador cumplir con todas las cargas y
obligaciones del contrato so pena de las sanciones legales y contractuales.

310
b) Entre asegurado y asegurador: el asegurado debe aceptar. Si no tiene inters y lo
rechaza, no por ello el tomador adquiere el contrato puesto que no es titular del
inters asegurado, pero el asegurador percibir la prima porque soport el riesgo.
Si acepta el contrato asumir las obligaciones contradas por el asegurado.

c) Entre tomador y asegurado: las relaciones se rigen por la vinculacin que exista
entre ellos (comisin, etc.) sin que tales vinculaciones influyan sobre el seguro.

Debe tenerse en cuenta:

* Para juzgar la reticencia se juzgar la conducta y diligencia de tomador y tercero


(excepto si se contrat sin conocimiento de ste).

* El asegurado puede aceptar el contrato an despus de acaecido el siniestro (art. 22)


sin perjuicio de que el asegurador pague al tomador la indemnizacin, porque es fa-
cultad suya exigirle la prueba de la titularidad del inters.

* El tomador siempre est obligado al pago de la prima, aunque el asegurado no acepte


el contrato.

311
Actividad N 59

a) Qu se resuelve en los siguientes casos?:

- Inexistencia del inters:


- Desaparicin del inters, antes y despus del comienzo mate-
rial del seguro.

b) Elabore el siguiente glosario:

- Infra seguro: - Coseguro:


- Sobre seguro: - Doble seguro:

c) En el caso del seguro por cuenta ajena, cmo se juzga la


reticencia?

312
5.5.1. Obligaciones de las partes

1) Pagar la prima: Como lo expresa el art. 29 de la Ley de Seguros es el tomador quien


est obligado al pago de la prima, disposicin razonable por cuanto el tomador es la
persona que contrata el seguro. La ley establece tambin que el asegurador no podr
rehusar el pago de la prima que pretenda efectuar un tercero, lgicamente, salvo
disposicin expresa del asegurado.

El acreedor del pago es el asegurado, ya que la prima constituye la contraprestacin


de la obligacin condicional asumida por dicho asegurador en razn del contrato, de pagar
la indemnizacin o cumplir con la prestacin convenida si ocurre el evento previsto a tal
efecto. Existiendo pluralidad de aseguradores en un contrato, cada uno de ellos es
acreedor por la parte de prima que le corresponda, sin embargo, podrn autorizar a uno
de ellos para que perciba la totalidad de dicha prima.

Lugar de pago: la prima se pagar en el domicilio del asegurador o en el domicilio


convenido por las partes (art. 29 ley de seguros).

Oportunidad de pago: la prima es debida desde la celebracin del contrato, en


cambio, no es exigible contra entrega de la pliza. La entrega de la pliza sin la percepcin
de la prima, hace presumir la concesin de crdito para su pago.

Otras cargas del asegurado: pueden ser legales (que son las impuestas por la ley)
y las convencionales (art. 36 Ley de Seguros).

2) Declaracin del estado de riesgo: es la declaracin correcta del estado del riesgo
necesaria para la debida evaluacin por el asegurador.

3) Carga de no agravar el estado del riesgo: o de mantener el estado del riesgo. Se


entiende por estado del riesgo un estado de hecho concreto o imaginado como tal,
referido al presente, o a un determinado momento histrico, considerado desde el punto
de vista de la probabilidad que, dado ese estado de hecho, se verifique el siniestro. Slo
forman parte de l las circunstancias que se dicen influyentes sobre el riesgo y que son
las que -segn la experiencia comn-, tienen cierta influencia sobre las probabilidades de
que ocurra el siniestro.

Est sujeto a modificaciones previsibles e imprevisi-bles. El asegurador debe asumir


las consecuencias previsi-bles, aunque agraven el riesgo. Cuando las modificaciones son
imprevisibles el asegurador debe ser amparado porque destruyen los presupuestos de la
fijacin de la prima y la clasificacin del riesgo, que son fundamentos del contrato. De ah
se derivan dos cargas para el asegurado: la de mantener el estado del riesgo, es decir, no
alterarlo por acto suyo, y la de informar toda alteracin del estado de riesgo, por un acto
suyo o por obra de tercero.

Esta carga impone una prohibicin general, es permanente comenzando con la


iniciacin formal del contrato (antes existe el deber de informar). Si existe pluralidad de
asegurados, pesa sobre todos, y la violacin por parte de uno de ellos perjudica a todos.

La alteracin del estado de riesgo puede derivar de una accin o de una omisin. Puede
derivar de un acto del tomador o de la accin de un tercero (no permitida ni consentida),
de hechos naturales, un cambio de legislacin, etc.. Se reputan agravantes las circuns-
tancias que de haber existido al tiempo del contrato a juicio de peritos, el asegurador no
lo habra celebrado o lo habra hecho en condiciones distintas.

313
Debe distinguirse:

a) Del aumento del riesgo: que se produce por el aumento del inters asegurable, en
principio no produce agravacin del riesgo.
b) Del riesgo excludo: es decir, no asegurado, que puede ser el mismo riesgo
agravado;
c) De la reticencia y falsa declaracin: porque son vicios anteriores a la celebracin
del contrato (en principio).

Requisitos: para que exista agravacin del estado del riesgo es necesario:

a) Que se refiera al riesgo concretamente asumido.


b) Que sea importante y vare el riesgo de manera impor-tante (lo que se resolver en
cada caso concreto, con criterio objetivo, por el juicio de peritos en caso de
desacuerdo y a cargo del asegurador, art. 37).
c) Que sea duradera (o considerar que lo ser).

4) Carga de informar la variacin del estado del riesgo: La carga de mantener el


estado del riesgo impone la de informar sus variaciones. Si en el contrato se indican las
causas de agravacin se estar en lo pactado; si no se las indica se estar a las que alteren
el estado del riesgo descripto en la propuesta. De no existir propuestas, se analizara las
que se juzguen importantes.

Deben informarse todas las agravaciones, cuando se refieren a un acto del tomador
(subjetivas). La declaracin debe ser previa a la agravacin y si dependen de un hecho
extrao al tomador, las informar en cuanto las conozca.

Se requiere el conocimiento efectivo,si hay varios obli-gados, el conocimiento de uno


de ellos perjudica a los dems.

La informacin se dirigir al asegurador o al agente de celebracin, ms no al agente


del art. 53 que actuar como mero mensajero, excepto que en la prctica, el asegurador
considerare suficiente esa noticia al agente.

Debe distinguirse el plazo para informar de la mora de la notificacin para los plazos
(art. 38).

Plazo para informar:

a) Si se debe a un hecho del asegurado ste debe informar antes de que se produzca;
y si fuera debido a un hecho imprevisible, tan pronto se produzca.
b) Si se debe a un hecho ajeno, debe informar inmediatamente, segn la diligencia de
un buen padre de familia, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho.

La mora en la notificacin: tiene por efecto que el asegurador no cubre el siniestro si


ste se produce subsistente la agravacin, excepto que:

a) El asegurado incurra en la omisin o demora sin culpa (art. 40).


b) El asegurador conoca la agravacin al tiempo en que deba hacrsele la denuncia
(art. 40 ap. 2 ap. b).

314
5.5.2. Agravacin del estado de riesgo. Sancin:

La ley sanciona la agravacin del estado de riesgo segn que se trate de un hecho del
asegurado o del hecho de un tercero.

a) Si se produce por el hecho del asegurado: el efecto es la suspensin de la garanta


por el trmino de siete das, plazo en el cual, el asegurador, debe comunicar su
decisin de rescindir (derecho que pierde por el mero transcurso del plazo) (arts. 39
y 42).
b) Si la agravacin obedece a un hecho ajeno, no se suspende la garanta sino que el
asegurador tiene la facultad de rescindir durante el plazo de un mes, con preaviso
de siete das.

Si en la pliza se fijan indemnizaciones que se aplicarn en caso de agravacin -tarifas-


se entiende que existe renuncia al derecho de rescindir.

El restablecimiento al estado anterior del riesgo extingue el derecho de rescindir (art.


42).

5.5.3. Prueba:

La prueba de la existencia de la variacin del estado de


riesgo y sus efectos pesa sobre el asegurador.

Los hechos constitutivos de la agravacin pueden probarse por cualquier medio de


prueba, pero sus efectos (que habran impedido o variado los trminos del contrato) deben
establecerse por juicio de peritos (art. 37).

5) Carga de informar el acaecimiento del siniestro:

Tiene por objeto poner al asegurador en condiciones de controlar las circunstancias en


que se produjo para establecer si condice con la garanta asumida.

Exige que el asegurado tenga conocimiento cierto del acaecimiento.

Es una declaracin de conocimiento. Puede ser cumplida por el obligado o por un


tercero, lo que importa es el conocimiento por el asegurador.

Debe dirigirse el asegurador o a su agente que pueda obligarlo.

Ha de remitirse dentro de los 3 (tres) das desde que ocurri o se conoci el siniestro.
Se presume que se conoci el da en que ocurri; el asegurado debe probar que lo conoci
posteriormente. El retardo es excusable por fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad sin
culpa.

Es libre de formas, an cuando el contrato requiera una formalidad, an sin cumplirla


es vlida si el asegurador tom conocimiento.

La funcin de la notificacin fija su contenido, segn la naturaleza del riesgo (momento,


lugar, condiciones, etc.) pero es menester que sea completa (corresponde al asegurador
exigir ampliaciones).

315
Actividad N 60

a) Qu ocurre si se entrega la pliza sin la percepcin de la


prima?

b) Enumere los casos en que el asegurado agrava el estado


de riesgo.

c) Ejemplifique a travs de casos, variaciones de un estado


de riesgo.

d) Qu sanciones se establecen para la agravacin de un


estado de riesgo?

316
5.5.4. Mora:

Si el asegurador entiende que existe mora debe hacerlo saber al recibir la notificacin,
de lo contrario se presumir reconocimiento de haber tomado conocimiento en tiempo til.

El asegurado no debe hacer investigaciones; su conocimiento debe ser cierto y


concreto. El siniestro debe tener cierta importancia.

La fuerza mayor, el caso fortuito y la imposibilidad de hecho sin culpa, excusan la mora.

5.5.5. Sancin por enajenacin; renuncia:

La enajenacin por omisin o por retardo se sanciona con la caducidad del derecho a
indemnizacin (art. 41).

El asegurador puede renunciar a la sancin. Habr renuncia tcita cuando el asegura-


dor cumple en alguna forma cualquiera de sus obligaciones o acepta que el asegurado
cumpla las suyas, o participa en la comprobacin del siniestro o del dao, etc..

6) Carga de informar los daos sufridos: El asegurador debe ser informado cuando
antes de los daos, para hacer posible su inmediata liquidacin.

Es una declaracin de cumplimiento y no de voluntad.

Incumbe al asegurado y a quien tenga derecho a la prestacin (cesionario, acreedor


prendario, etc.).

La carga subsiste mientras exista un punto para aclarar.

El asegurado debe procurarse la informacin necesaria y realizar las investigaciones


correspondientes, referidas al dao concreto (de ah que el contenido del informe se
determinar en cada caso concreto y deber permitir las indagaciones que el asegurador
considere necesarias).

Los medios de prueba no pueden ser limitados, pero puede exigirse que sean
instrumentales en cuanto sea razonable requerir esa forma (debiendo tenerse en cuenta
la naturaleza del riesgo y las caractersticas del siniestro e incluso la personalidad del
asegurado).

5.5.6. La sancin es la suspensin del plazo del art. 51. La mora en la


remisin del estado de los daos se purga si el asegurado prosigui las
gestiones para liquidarlos.

Violacin de la carga. Sancin: la violacin de la carga libera al asegurador si es


maliciosa, o exagera fraudulentamente los daos o emplea pruebas falsas para acreditar
los daos (art. 48).

7) Carga de prevenir el siniestro:

El asegurado debe evitar el siniestro (y los daos) con diversas medidas de prevencin.

317
Las plizas fijan para algunos siniestros, las medidas de prevencin que deben adop-
tarse segn los riesgos (matafuegos,sistemas de alarma,etc.).

Es suficiente que se de cumplimiento sustancial a estas medidas, de las cuales debe


tenerse en cuenta ms, la eficacia efectiva, que la observancia literal.

5.5.7. Incumplimiento. Sancin:

La ley exige que exista violacin dolosa o culpa grave, y la sancin est limitada a la
disminucin de la sancin.

8) Carga de evitar y disminuir los daos. Salvamento:

Consiste en adoptar las medidas que reducen el peligro cuando ste se concrete o
amenaza concretarse (art. 72).

Comienza desde que el siniestro es inmediatamente inminente y subsiste hasta que


an son posibles los daos.

Cumplimiento: El asegurado debe cumplirla sin pedido ni conocimiento por parte del
asegurador, con diligencia mayor, cuanto menor sea la posibilidad de que el asegurador
tome intervencin, no debiendo sacrificar ni su salud ni su patrimonio. Debe ajustarse al
riesgo y al siniestro (no es lo mismo el seguro de incendio de muebles que el de
responsabilidad civil que se concreta con la direccin del proceso por ej.).

5.5.8. Instrucciones del asegurador: El asegurador tiene inters en impartirlas y


deben seguirse en lo posible, considerando todas las circunstancias del caso.

Cuando el asegurado ejecuta las instrucciones del asegurador, acta como su


mandatario: puede apartarse de ellas si no se ajustan al verdadero estado de las cosas.
El asegurador soporta las consecuencias del cumplimiento.

5.5.9. Violacin de la carga: La violacin debe ser dolosa o culpable y libera al


asegurador slo en la medida en que el dao habra sido menor sin esa violacin.

5.5.10. Reembolso de los gastos de salvamento: El asegu-rador debe reembolsar


los gastos hechos y los daos sufridos en el salvamento, porque ste se realiza
primordialmente en su inters; es accesoria de la obligacin principal de indemnizar. La
regla es su pago y slo se exime en casos excepcionales. Expresa el art. 73 que se deben
los que no sean manifiestamente desacertados, es decir, los que el asegurado pudo
considerar prudentes, considerndose la prudencia conforme al momento y circunstan-
cias en que se adopta la medida (no por lo hechos posteriores).

Si existe infraseguro el asegurador reembolsar en proporcin; pero si existen


instrucciones suyas es indiferente el infraseguro. Si existe pluralidad de aseguradores, se
distribuir entre stos en proporcin.

El reembolso se debe cuando el gasto se hace y el asegurado puede pedir anticipo


(pudiendo demorar su actividad si las medidas no violan la urgencia ni la buena fe).

9) Prohibicin de cambiar las cosas daadas: Es una carga temporaria que dura
desde el siniestro y hasta la liquidacin de dao: tiene por objeto impedir que el asegurado
haga desaparecer los rastros de las causas del siniestro y los restos que permiten
establecer la importancia de los daos.

318
Su contenido es negativo: no puede cambiar en nada las cosas daadas por el siniestro,
salvo reparar las cosas daadas cuando el perjuicio es parcial.

Violacin: La violacin de esta carga libera al asegurador pero para ello se requiere:

a) Que sea maliciosa.


b) Que haga ms difcil establecer la causa del dao o el dao mismo.

5.5.11. Supuestos en que puede hacerse el cambio: No obstante la prohibicin, el


cambio puede hacerse:

a) Cuando es til para el salvamento (art. 77) debiendo probarlo el asegurado;


b) Cuando lo exija el inters pblico (art. 77) lo que deber probar el asegurado;
c) Cuando el asegurador no es diligente en la comprobacin del dao (art. 77); su
dilacin no puede perjudicar al asegurado inmovilizando sus bienes;
d) Cuando sea necesario para continuar con el ejercicio normal de la actividad (regla
establecida para el seguro de granizo);
e) Cuando el asegurado autoriza el cambio.

5.5.12. Generalidades sobre las cargas del asegurado: De lo dicho precedentemen-


te vemos que se distinguen las obligaciones o cargas de informacin de las que
conducta.

5.5.13. Naturaleza jurdica de las cargas: En general se rechaza la identificacin con


la obligacin civil puesto que, mientras la obligacin: es un mandato jurdico cuyo
incumplimiento es violacin de la ley, en inters ajeno, con sancin jurdica y con ejecucin
forzada eventual o por un tercero; la carga: es regla de conveniencia (mandato de la ley
condicionado a la voluntad del sujeto, de manera que la inobservancia est prevista como
lcita por el mismo mandato), en inters propios, con sancin meramente econmica (la
no obtencin del resultado) creando un impedimento para lograr ese resultado, salvo que
la ley o el contrato establezca una sancin menor, sin posibilidad de ejecucin forzosa o
a satisfacerse por un tercero.

5.5.14. Sancin por incumplimiento: Cuando la ley prev la sancin, sta no puede
ser agravada por el contrato, slo se puede modificar en favor del asegurado.

Cuando la ley no prev la sancin o cuando la carga es contractual, las partes pueden
convenir la sancin de caducidad sujeta a estas condiciones:

- Que la violacin obedezca a culpa o negligencia.

- Si la carga debe cumplirse antes del siniestro, el asegurador debe alegar la


caducidad dentro del mes de conocido el incumplimiento; si el siniestro ocurre antes
de que el asegurador alegue la caducidad, debe la prestacin si el incumplimiento
no influy en el acaecimiento del siniestro o en la extensin de la obligacin del
asegurador.

- Si la carga o la obligacin debe ejecutarse despus del siniestro, el asegurador se


libera si el cumplimiento influy en la extensin de la obligacin asumida.

- Debe insertarse en las condiciones particulares de la pliza, en clusula fcilmente


legible y con redaccin clara, debiendo advertirse de su insercin al asegurado si no
aparece en la propuesta. Si no es clara no ser oponible al asegurado.

319
Actividad N 61

a) Enumere ejemplos de acciones que pueden evitar o disminuir


los daos.

b) Cules son las consecuencias de cambiar las cosas daa-


das?

c) Establezca las diferencias entre obligacin y carga.

320
5.6. Sancin. Caducidad.

Debe distinguirse la caducidad legal de la convencional.

5.6.1. Caducidad legal: funciona como sancin acreditados los hechos incluidos en la
litis, es aplicable de oficio por el juez, esta aplicacin de oficio exige la resistencia al
cumplimiento por parte del asegurador fundado en los hechos que acarrean la sancin.

5.6.2. Caducidad convencional: Funciona como una rescisin contractual: la defensa


debe alegarse al contestar la demanda, es decir, debe incluirse como tal, en la litis, y
juzgarse, conforme a los principios que rigen en materia de rescisin expresa.

La sancin debe ser expresa, resulta de su naturaleza.

5.6.3. Renuncia a la caducidad: El asegurador puede renunciar a la caducidad en


forma expresa o tcita por actos inequvocos. Se entender que existe renuncia cuando
adopta una conducta incompatible con la caducidad.

5.6.4. Interpretacin de la caducidad: Por su naturaleza sancionatoria la sancin de


caducidad se interpreta restrictivamente, tambin por las consecuencias de su aplicacin
y porque pude llevar al enriquecimiento del asegurador a costa del asegurado.

Hemos visto que el incumplimiento de la carga no lleva a la caducidad si se produjo


sin culpa o negligencia, o por caso fortuito o fuerza mayor, o existe cumplimiento
sustancial aunque no sea literal, de la carga (incluso si se cumpli por medio
equivalente o las circunstancias del siniestro demuestran que hubiera sido indiferente su
ejecucin).

La carga de la prueba de la inejecucin pesa sobre el asegurador, porque aduce una


causal de liberacin de su obligacin. La culpa en el incumplimiento se presume por parte
del asegurado pesando sobre l, el acreditar que no hubo negligencia o culpa o bien otra
causa de justificacin.

5.7. Agentes de Seguro

Las particulares caractersticas del negocio de seguro que requieren en el asegurado


asesoramiento tcnico, en la etapa previa a la contratacin, y en el asegurador una
afluencia constante de contratos adecuados a determinadas pautas de explotacin, ha
dado lugar a la formacin alrededor de la empresa aseguradora, de un plexo operativo
constitudo por quienes se dedican a la intermediacin en la contratacin de seguros.

Estos intermediarios, a quienes se denominan agentes de seguro, productores de


seguro o asesores de seguros, pueden ser personas fsicas o bien asumir formas de
personas jurdicas.

Su misin principal consiste en acercar a quienes necesitan asegurar su vida o sus


bienes, a la empresa de seguro que puede brindarle las coberturas requeridas.

Su misin no es simplemente de venta, sino que tambin brindan asesoramiento


tcnico a los asegurados, y adems, cumplen funciones complementarias del contrato de
seguro, como por ejemplo: cobro de primas, recepcin de siniestros, etc..

321
Como podemos apreciar, se trata de verdaderos auxiliares del comercio, que intermedian
en el mercado asegurador. Pueden agruparse en dos tipos, segn estn o no formalmente
relacionados con una empresa de seguros:

a) Los agentes de seguro y;


b) Los corredores libres.

Tenemos tambin el agente institorio, es aquel que tiene facultades otorgadas por el
asegurador, para actuar en su nombre y representacin, y se aplican las reglas del
mandato (art.. 54 L.S. y art. 221 y s.s. del Cod. Com.).

El Agente no institorio, denominado productor o agente de seguro, slo est facultado


para realizar actos materiales de intermediacin, aunque con la posibilidad de ejecutar
algn acto jurdico aislado, como podra ser el cobro de la prima. Puede aceptar el pago
de la prima si se halla de posesin de un recibo del asegurador (art. 53 L.S.).

5.7.1. Efectos de la apariencia: Esta compleja actividad del agente no institorio es lo


que genera en la prctica, situaciones de apariencia que han debido ser solucionadas por
la jurisprudencia, por cuanto la ley no contena previsiones especficas sobre el particular.
Por ello, en algunos casos, la jurisprudencia ha responsabilizado al asegurador por los
actos del agente carente de representacin, cuando las caractersticas del caso as lo
indicaba, por ejemplo decidi que la demora del productor de transferir los fondos
recibidos del asegurado (o su falta de entrega a la Ca.) no puede afectar al tomador que
ha pagado en trmino. Sin perjuicio de las facultades que la ley concede a los agentes no
institorios, toda vez que hay un mandato tcito resultante de la apariencia con que acta
el agente ante la vista del asegurador, este ltimo resultar responsable en virtud de lo
dispuesto por el art. 1874 del C. Civ. En el mbito del seguro es comn esta apariencia
tolerada, pues a menudo forma parte del esquema comercial de la actividad.

5.7.2. Corredores de Seguro: Distinto es el caso del corredor de seguro, cuya


actividad no est regulada por la ley 17.418, por no ser sino una figura anloga a la del
corredor, tratada en el Cd. de Com. El Corredor de Seguro, no presenta la caracterstica
principal que distingue al Agente de Seguro cual es la vinculacin con el asegurador de
una manera estable y una relacin de colaboracin que puede ser autnoma o dependien-
te.

El Corredor, normalmente media entre las partes sin representar a ninguna de ellas en
particular, ni estar ligado por relaciones de colaboracin o dependencia. Resultando la
actuacin de este intermediario una hiptesis no usual en las modalidades de la plaza
aseguradora, el estudio de esta figura no se ha profundizado en el derecho de seguros.

En forma general, podemos decir que esta caracterstica de no representacin que


tiene el corredor, ha llevado a afirmar que la recepcin de la propuesta que luego transmite
al asegurador, no obliga a este ltimo, pues el contrato recin se forma cuando al
propuesta es aceptada por el asegurador; que el pago de la prima que recibe del
asegurado, no puede considerarse un pago hecho al asegurador, etc..

5.8. Prescripcin en el contrato de seguro

La prescripcin liberatoria es la extincin del derecho mismo por el solo transcurso del
tiempo, sealado en la ley conforme lo establece el art. 3949 del Cdigo Civil.

322
Su nica fuente es la ley y ella solo puede emanar del Congreso Nacional, pues es una
facultad de carcter reservado y las provincias no la pueden modificar.

La ley de Seguros establece en la seccin XVI, del primer captulo, el rgimen de las
acciones fundadas en el contrato de seguro.

En el artculo 58 se fija el plazo de prescripcin, desde el momento que empieza a correr


y cules son los actos interruptivos, mientras que en el artculo 59 se crea la prohibicin
de abreviar el plazo legal.

La ley, con ello, ha delimitado algunos aspectos que antes estaban controvertidos
reemplazando al artculo 853, del Cdigo de Comercio de confusa redaccin.

5.8.1. Plazo de prescripcin

Determina el artculo 58 (1er. prrafo) de la ley de Seguros: Las acciones fundadas


en el contrato de seguro prescriben en el plazo de un ao, computado desde que la
correspondiente obligacin es exigible.

Ahora veamos cundo es exigible una obligacin?, ello acontecer cuando el


acreedor tiene expedita la va para reclamar del deudor, la ejecucin inmediata de la
prestacin.

5.8.2. Prescripcin de la accin para el cobro de la prima

Cuando la prima deba pagarse de una sola vez, la prescripcin comenzar a correr
desde el momento en que se ha cumplido el plazo establecido para el pago, es decir desde
ese instante la obligacin ser exigible.

En el supuesto establecido en el artculo 30, in fine, de la ley de seguros, cuando la


pliza se entrega sin requerirse el pago de la prima se presume una concesin de crdito
para ello y en tanto el asegurador no utilice la facultad rescisoria del art. 31, ni haya
realizado algn tipo de convenio particular, el trmino de la prescripcin corre a partir de
la entrega de la pliza para solicitar judicialmente la fijacin del plazo y no para requerir
el pago.

Luego de fijado el momento de pago, comenzar el plazo de prescripcin de un ao


desde ese preciso instante.

323
Actividad N 62

a) Complete el siguiente cuadro:

CADUCIDAD

Legal Convencional Renuncia Interpretacin

b) Elabore el siguiente glosario:

- Agentes de seguro:
- Corredores de seguro:
- Agente no institorio:
- Agente Institorio:

c) Qu se entiende por prescripcin del contrato de seguros?

324
5.8.3. Pago de primas en cuotas

Cuando se deba pagar la prima en cuotas, establece la ley: la prescripcin para su


cobro se computa a partir del vencimiento de la ltima cuota; en otras palabras cuando
el asegurado pacta un plan de pago de la prima en cuotas, la prescripcin para su cobro
comienza a correr desde el vencimiento de la ltima cuota estipulada.

Meilij, considera que la ley de seguros no distingue respecto al momento en que se


produce el incumplimiento, es decir si ello acontece en la primera o en otra cuota y con-
cluye entendiendo, que la solucin legal no vara, y el plazo de prescripcin corre desde
el vencimiento de la ltima cuota.

Cuando se haya celebrado un acuerdo entre asegurador y asegurado, en el cual se


contemple el decaimiento de los plazos por incumplimiento del pago de alguna cuota ms
la posibilidad de exigir lo debido de inmediato; o el asegurador fija definitivamente la deuda
por la prima utilizada antes del trmino del plazo concedido.

Es entonces que en stos dos supuestos se aplicar la norma general que establece
que el plazo de prescripcin se computa desde que resulta exigible la obligacin.

5.8.4. Entrega de pagars

En los casos que para abonar la prima se entregan pagars, si se incumple en el pago
de alguno de ellos, se generan dos tipos de acciones para el asegurador: primero la
cambiara por los valores recibidos y segundo la causal por el contrato de seguro.

5.8.5. Primas provisorias

Cuando se trata de primas provisorias cuya fijacin definitiva debe realizarse, por
ejemplo cobertura de transporte y accidentes de trabajo, el plazo de prescripcin corre
desde el momento que el asegurado pone a disposicin del asegurador los elementos
necesarios para practicar la liquidacin definitiva de la prima como planillas de viajes y
jornales.

5.8.6. Abreviacin de la prescripcin

La ley de seguros en el artculo 59 establece: El plazo de la prescripcin no puede ser


abreviado. Tampoco es vlido fijar plazo para interponer la accin judicial.

Vemos que en forma expresa se prohibe la abreviacin de la prescripcin cuando


anteriormente era vlido pactar plazos menores siendo sta posicin sostenida por la
doctrina y la jurisprudencia de ese momento, hasta que en 1958, aparece el fallo plenario
de la Cmara Comercial de la capital postulando la ilicitud de esos pactos.

Lo mismo acontece con el ltimo prrafo del artculo 59, donde se invalida la fijacin de
plazos para interponer la accin judicial por que sino se burlara la prohibicin de abreviar
el trmino de la prescripcin.

325
5.8.7. Interrupcin de la prescripcin

En el prrafo 3 del artculo 58, la ley de seguros determina: Los actos del procedimien-
to establecidos por la ley o el contrato para la liquidacin del dao, interrumpe la
prescripcin para el cobro de la prima y de la indemnizacin.

Es claro entonces que el rgimen de la interrupcin de la precripcin es el establecido


en el Cdigo Civil y que rige tambin en lo Comercial, por aplicacin del artculo 844 del
Cdigo de Comercio.

Si se desconoce el derecho la prescripcin solo se interrumpe por demanda judicial, o


por reconocimiento de derecho, o por la interpelacin para poner en mora en, forma
automtica por nica vez, y por el trmino de un ao. Todo ello, en rigor del artculo 3986,
segundo prrafo, Cdigo Civil segn ley 17.711.

La ley agrega un supuesto especfico de interrupcin que se aplica a la prescripcin de


las obligaciones de pago de la prima y a las de pago de la indemnizacin.

Halpern justifica la norma diciendo que, mientras las partes se hallan cumpliendo el
procedimiento de la ley o del contrato, ejecutan ste y no puede entonces correr la
prescripcin que presupone inaccin para hacer valer un derecho. Considera tambin muy
importante sta disposicin en el seguro martimo, donde la liquidacin de averas son muy
largas y complejas.

Meilij concreta an ms y determina que cualquier acto que se ejecute como formando
parte del proceso de liquidacin revestir esa virtud interruptiva de la prescripcin y cita
ejemplos como la designacin del liquidador, el cumplimiento del asegurado de los
requerimientos del asegurador, los actos de constatacin y evaluacin de daos que lleve
acabo el asegurador incumba vigilar que ese procedimiento de liquidacin no se paralice.

5.8.8. Suspensin de la prescripcin

En ste caso nos tenemos que referir a casos particu-lares, por ejemplo la prescripcin
no se suspende respecto del incapaz salvo que no tenga representante legal (art.845).

Rige tambin el artculo 3.980 del Cdigo Civil que es de dispensa de la prescripcin
y no de suspensin.

El plazo de prescripcin se suspende solo por las circunstancias de hecho que impiden
el reclamo, por ejemplo fuerza mayor o la ignorancia del seguro por el beneficiario (seguro
de vida), ignorancia que debe ser excusable.

La presin del asegurado no suspende el plazo tampoco suspende el proceso contra


el asegurado por defraudacin.

5.8.9. Renuncia a la prescripcin adquirida

En el caso que el asegurador ofrezca una suma determinada importa ello renuncia a
la prescripcin cumplida.

326
Todo acto de reconocimiento del derecho del asegurado, como todas las diligencias de
las partes para alcanzar un acuerdo, se interpretan como renuncia a la prescripcin
cumplida.

5.9. Seguro de vida: Prescripcin de la accin

Se produce un caso especial en el seguro de vida con respecto a la prescripcin de la


accin del beneficiario del mismo, referente a sus derechos, la ley fija el cmputo de la
prescripcin desde que ste toma conocimiento de la existencia del beneficio y determina
como lmite para su ejercicio un plazo mximo de tres aos, contados desde el siniestro.

La finalidad de sta norma es tener en cuenta la imposibilidad de hecho en que se halla


el beneficiario ignorante de la facultad de reclamar la indemnizacin al asegurador.

Adems contempla los intereses del asegurador, limitando en forma prudencial el


trmino especial acordado.

5.9.1. Responsabilidad civil: prescripcin

En ste tipo de seguro nos debemos preguntar desde qu momento comienza la


naturaleza de la obligacin del asegurador, consistente en una prestacin para pagar una
deuda ajena emergente de la responsabilidad.

Luego de acontecido el siniestro se debe efectuar la denuncia del mismo por parte del
asegurado, pero no podr exigir nada del asegurador hasta que sea condenado en juicio,
y es a partir de esa condena firme, que comenzar a correr el plazo de prescripcin de la
accin del asegurado, para reclamar el cumplimiento de la prestacin que se comprometi
el asegurador por el contrato.

No habiendo obligacin concreta por suma lquida que el asegurado pueda reclamar
del asegurador, mal puede comenzar a correr la prescripcin de su accin.

Los gastos del asegurado para su defensa particular previos a la sentencia, otorgan una
accin para reclamar los mismos que prescribe al ao de haberse producido.

Dentro del Seguro de Responsabilidad Civil, Halpern se refiere a una clusula de


limitacin de riesgo en la responsabilidad automvil, que no es muy comn en nuestro
pas, puesto que el plazo de prescripcin de la accin resarcitoria de daos causados por
cuasidelitos, es muy breve (artculo 4037 Cdigo Civil).

La clusula consiste en que el asegurador solo garantiza la responsabilidad cuando el


tercero deduce su accin de responsabilidad en un plazo dado, mientras que en la pliza
de responsabilidad civil, en general, en el artculo 19, expresa: Las acciones emergentes
de sta pliza prescriben a los doce meses de producido el accidente o siniestro.

Ello parecera un plazo contractual de prescripcin similar al legalmente establecido,


pero en realidad a la ptica de Halpern, es una manera de limitar el riesgo, dado que el
asegurado no est facultado a reclamar la garanta mientras no exista siniestro, que no
es el accidente o el hecho daoso; adems el dao puede aparecer tardamente o de-
terminarse con posterioridad,llevando ello a que la obligacin de indemnizar del seguro
nazca mucho despus del plazo.

327
Esto le permite al autor entender que es un disfraz para ocultar la verdadera naturaleza
de sta clusula limitativa de la garanta del asegurador y afirmar que es la ilicitud
indudable.

Ello hara depender el derecho del asegurado de la inaccin de la vctima y la tardanza


no perjudica al asegurador sino que lo favorece de manera notoria.

Viterbo, autor citado por Halpern, hace depender la solucin de la redaccin de la


clusula y de la capacidad del asegurado de entender el significado concreto de la misma.

Existen tambin algunas posturas favorables a la licitud de la clusula y las fundamen-


tan con las siguientes conclusiones:

a) La accin interpuesta luego del plazo legal no est in-cluida en el seguro y por lo tanto
es un riesgo no cubierto.
b) Siempre el asegurador debe conocer los riesgos del seguro en curso .
c) El asegurado no debe esperar la reclamacin de la vctima (o que se le condene a
indemnizar segn otra postura), para accionar contra el asegurador.
d) Se tratan de excluir daos que por su demora en reclamarlos parecen dudosos.

Ante stas aseveraciones, Halpern critica la tercera conclusin, porque entiende que
la posibilidad de que el asegurado accione contra el asegurador es inocua, debido a que
ya tiene esa garanta por el contrato y lo nico que se hace por sta clusula es ponerle
un trmino que depende de la accin de un tercero.

Tambin discrepa en el ltimo supuesto, porque si la finalidad es precisar el monto de


los daos, para que luego no sean exagerados maliciosamente o simplemente para que
el asegurador lo conozca, ello no se cumple con sta accin, pues no se ventilara en la
misma la medida del dao.

5.10. Seguro de accidente de trabajo

En materia de accidente de trabajo, la jurisprudencia determina que la accin del


asegurado contra el asegurador, por ser obligacin asumida por ste ltimo, prescribe en
el trmino de diez aos, por entender que no es una accin que emana del seguro.

Halpern no est de acuerdo con la solucin y la considera equivocada, argumentando


que si el asegurador debe reembolsar esas sumas, si el asegurador estaba obligado a
pagarlas al obrero, es en razn del contrato de seguro; hacindose valer ste, porque es
la nica fuente de la obligacin del asegurador.

El plazo de prescripcin de diez aos no se aplica a la accin de la caja de garanta


contra el patrn, por el pago hecho en el caso de quiebra, del asegurador, debido a que
es absolutamente ajena al contrato de seguro.

5.10.1. Prescripcin de la accin del tercero damnificado.

Les son aplicables al tercero damnificado la prescripcin comn de las acciones que
tenga contra el asegurado, puesto que constituye una de las defensas que puede ejercer
el asegurador.

328
El tercero ser pasible de caducidad de algunos pasos procesales pero conservar sus
derechos contra el asegurador en tanto los mantenga contra el asegurado.

Sus derechos provienen de la ley y sta exige la demanda conjunta e inexcusable al


asegurado como requisito de la citacin en garanta del asegurador.

5.10.2. Prescripcin en el caso de


subrogacin del asegurador contra 3ros

En ste caso no se aplica el plazo de un ao establecido en el artculo 58 de la Ley de


Seguros para la prescripcin de la accin que tiene el asegurador contra el tercero,
responsable del dao, cuando se ha subrogado en los derechos que contra ste tena su
asegurado, en virtud de la norma contenida en el artculo 80, de la Ley de Seguros, o en
normas del derecho Comn como el artculo 763 y correlativos del Cdigo Civil.

Siendo el asegurador titular de los derechos y acciones del asegurado contra el tercero,
el trmino de la prescripcin ser el correspondiente al tipo de relacin jurdica que da
origen al dao indemnizado por el asegurador.

Esta relacin podr ser contractual o extracontractual mientras que los derechos del
asegurador contra el tercero no derivan de contrato alguno sino de la ley.

329
Actividad N 63

a) Establezca cmo se computan las prescripciones para los


siguientes casos:

- Pago de prima en cuotas:


- Entrega de pagars:
- Primas provisorias:

b) Se puede abreviar o interrumpir la prescripcin?

c) Elabore casos concretos para explicar las prescripciones cuan-


do se trata de:

- Seguro de vida:
- Seguro de accidente de trabajo:

330
5.11. Obligacin del Asegurador

El asegurador slo asume obligaciones jurdicas, no asume cargas. La obligacin de


indemnizar le incumbe en ejecucin del contrato, no por violacin de ste.

1) Obligacin de indemnizar:

Concepto, extensin, franquicia: Producido el siniestro el asegurador tiene la


obligacin de indemnizar el dao asegurado. El concepto de dao asegurado resulta
de los conceptos de inters y del riesgo que soporta el asegurador, por lo que se la define
como:

El perjuicio o destruccin del inters por el sinies-


tro, en la medida asumida por el asegurador.

El alcance de la obligacin de indemnizar se determina por la clase de seguro, la medida


del dao efectivamente sufrido y el monto asegurado.

El asegurador debe indemnizar todo el dao, salvo las limitaciones contractuales.


Adems del lmite mximo de la indemnizacin, en algunos casos, se establece el requisito
de que exceda de un mnimo: es la franquicia que se justifica para disminuir los costos
porque elimina los daos de escaso monto, y para incrementar la diligencia o cuidado del
asegurado, al hacerle soportar una parte del dao. El efecto de la franquicia es la liberacin
del asegurador si el dao no excede de dicho monto.

Principios que rigen la indemnizacin de los daos:

* Principio indemnizatorio: el asegurado no puede obtener un lucro, no percibir la


suma asegurada cuando excede el valor de la cosa, al momento del siniestro (salvo
el supuesto de seguro de valor a nuevo);

* El asegurado debe probar la existencia y monto del perjuicio;

* El asegurado debe calcular los beneficios que recibe por la indemnizacin o el


siniestro; estos beneficios deben encontrarse en relacin de casualidad con el
siniestro, prueba que est a cargo del asegurador que pretende liberarse.

* La prestacin del asegurador se calcula sobre el dao neto efectivamente sufrido, en


razn de la suma asegurada y del valor al tiempo del siniestro. La indemnizacin es
al dao como la suma asegurada es el valor asegurable. Esta regla proporcional
requiere que se pueda determinar el valor del inters asegurable por lo que es, en
principio, inaplicable en el seguro de responsabilidad civil. Las partes se pueden
apartar de la regla proporcional por la clusula a primer riesgo, por la cual el
asegurador indemnizar el dao sufrido hasta la suma asegurada, sin considerar la
existencia de infraseguro.

2) Pronunciamiento sobre el derecho: producido el siniestro e informado ste por


parte del asegurado, el asegurador debe pronunciarse sobre el derecho del asegurado
dentro del trmino de treinta das (art. 56), la omisin en pronunciarse importa aceptacin
(art. 56).

3) Siniestro: debe resultar del desarrollo normal del riesgo existente al comienzo
formal del seguro, cuando representa la realidad del riesgo asumido por el asegurador
(pero no lo es cuando resulta de un cambio arbitrario o de una agravacin del riesgo).

331
Es preciso que cause el dao previsto en el seguro de intereses o la consecuencia en
la persona del asegurado.

Es necesario que se produzca durante la vigencia material del seguro. Si el hecho no


es instantneo sino que es duradero, el siniestro se produce cuando comenz a causar
el da o la consecuencia en la persona del asegurado; si las consecuencias daosas se
prolongan despus de esa duracin material, se consideran producidas totalmente
durante esa duracin material.

Requisitos: El siniestro:

* Debe resultar del desarrollo del estado contractual del riesgo;


* Debe producir una necesidad;
* Debe ocurrir durante la duracin material del seguro.

Concepto:

Consentimiento en cuyo acaecimiento haya funda-mento la obligacin del asegurador


de indemnizar.

Relacin de causalidad: Es indispensable que exista una relacin de causalidad entre


el dao u oblifacin de pagar y el siniestro. Hay que distinguir dos grupos de seguros:

A) El fundado en el principio de la universalidad de los riesgos: en los cuales el


asegurador responde sin considerar la causa (seguros de vida, de transporte,
excepto las limitaciones objetivas que se pacten).

B) Los regidos por el principio de la especialidad en el riesgo: en los cuales el


asegurador slo responde por el dao causado por el riesgo determinado con la
mayor precisin posible.

La relacin causal entre el dao y el siniestro se rige por las reglas de la causalidad
adecuada.

El asegurado debe probar, no slo que se produjo el siniestro sino que se halla dentro
de la garanta pactada. Ser el asegurado quien deba probar que el siniestro ha sido
causado por un riesgo excludo.

Vicio propio: No responde el asegurador cuando el siniestro es causado directamente


por vicio propio o por la naturaleza de las cosas salvo:

a) Pacto expreso en contrario (art. 66);


b) Que sus consecuencias obedezcan a un siniestro cubierto.

La prueba del vicio propio pesa sobre el asegurador que pretende liberarse. Cuando
el vicio propio agrava el dao, el asegurador indemnizar el dao con deduccin del
provocado, por el vicio propio.

Provocacin del siniestro: El siniestro no debe ser provocado por dolo o culpa grave
del asegurado (art. 70). La ley no nos da el concepto de culpa grave pero se la entiende
como la omisin de la diligencia elemental de las personas menos previsoras.

La culpa debe ser personal o del representante no se extiende a las personas por
quienes se es civilmente responsable. Si se trata de una persona jurdica debe tenerse en
cuenta el acto del rgano social correspondiente.

332
4) Determinacin de la indemnizacin: La ley deja a las partes en libertad de acortar
el procedimiento para determinar la indemnizacin debida al asegurador. Se prohibe que
en la pliza se comprometa en rbitros (dado que tratndose de un caso de contratacin
en masa, contrato de adhesin, en la mayora de los casos no sera expresin de la
voluntad cierta del asegurado, adems de ser una va para escapar al control judicial que
la ley impone para la determinacin del dao por peritos (art. 78).

Liquidador: Producido el siniestro el asegurador destaca un liquidador que puede ser


una empresa especializada o un dependiente suyo que controla el informe. Este informe
es elevado al asegurador que se pronuncia conforme art. 56.

Reconocida la responsabilidad, que el siniestro est incluido dentro de la garanta, debe


pronunciarse sobre la indemnizacin y si su ofrecimiento no es aceptado, acordarn las
partes el procedimiento extrajudicial para determinar el monto debido, o queda al
asegurado libre de va judicial para liquidarlo.

Cuando el ofrecimiento del asegurado no es aceptado por el asegurado ste puede


reclamar un pago a cuenta, que no ser inferior a la mitad de la suma ofrecida o reconocida,
si dentro del mes de producido el siniestro no se encuentra terminada la liquidacin.

Juicio de peritos: Segn la ley, las partes pueden recurrir al juicio de peritos pero su
conclusin no es definitiva, porque el dictamen es anulable si se aparta evidentemente
del estado real de las cosas en cuyo caso los daos se valuarn judicialmente. Tambin
procede la valuacin judicial cuando los peritos no puedan expedirse o no se expidan en
trminos.

Cada una de las partes designar un perito y en caso de discordia nombrarn un


tercero, fijndoles un plazo para expedirse, que variar segn la complejidad de la prueba
de los daos. Los peritos examinarn los restos y apreciarn la prueba de los daos que
suministre el asegurado. Actuarn en conjunto y labrarn acta de sus exmenes y
deliberaciones. Si no pueden expedirse en el plazo fijado pedirn prrroga.

Pago de la indemnizacin. Mora: El asegurador debe pagar la indemnizacin en el


seguro de daos, en el trmino de quince das de fijado su monto. Incurre en mora por el
mero vencimiento del plazo.

La mora se produce el da del siniestro si el asegurador no cumpli con las diligencias.

Cuando existe un gravamen hipotecario o prendario el acreedor notificar al asegura-


dor la existencia del crdito y el asegurador no pagar -salvo que se trate de reparaciones-
al asegurado, sin previa noticia del acreedor para que formule oposicin dentro de siete
das; en defecto de acuerdo entre las partes el asegurador depositar judicialmente, para
que se resuelva en procedimiento sumarsimo.

Pago por el asegurador: Seguro de personas: en el seguro sobre la vida y en el de


accidentes, el asegurador deber establecer la suma fijada en el contrato en el trmino de
quince das de notificado el siniestro (o de acompaada la prueba complementaria si
procediera). En el seguro de accidentes personales, si se convino en el pago de una renta
en caso de incapacidad temporaria, tendr derecho a un pago a cuenta transcurrido un
mes.

Subrogacin del asegurador: Cuando el siniestro es producido por la conducta de un


tercero, el asegurador no tiene un derecho propio contra ese tercero porque su obligacin
de pagar nace del contrato y porque percibi el precio de la cobertura (prima), as como
tampoco su perjuicio est en relacin causal con el hecho del tercero, que slo es ocasin
para que se produzca.

333
Pero en los seguros de daos, la ley transfiere al asegurador que indemniza al
asegurado y en la medida de su indemnizacin, el derecho que corresponda al asegurado
contra el tercero, en razn del siniestro. Se produce ope legis cuando el asegurador
paga y en la medida que paga. La obli-gacin del tercero no cambia de contenido y puede
oponer al asegurador, las defensas que poda oponerle al asegurado. El asegurado no
puede perjudicar este derecho del asegurador li-berando total o parcialmente al tercero
por ejemplo (art.80).

La subrogacin no se produce:

* Cuando funciona en perjuicio del asegurado, es decir, cuando el autor del dao sea
una persona (por ej. por la cual el asegurado sea responsable civilmente).

* En los seguros de personas (de vida y de accidentes) porque el derecho del


asegurado o del beneficiario no se agota con la percepcin del seguro, que no es
resarcitorio (no ocurren los fundamentos de la institucin sealados precedentemen-
te).

334
Actividad N 64

a) Elabore un cuadro sinptico con las obligaciones del asegurador.

b) Explique, a travs de un ejemplo, dos de los principios que rigen las


indemnizaciones.

c) Enumere casos en que el vicio propio recae sobre el asegurador.

d) Qu rol juegan los peritos en la determinacin de la indemnizacin?

335
5.12. Efectos y extincin del contrato de seguro

Vigencia: El asegurador est obligado a entregar al asegurado el instrumento del


contrato de seguro, es decir, la pliza que deber contener las enunciaciones que la ley
dispone en el art. 11, entre las que figura el momento desde el cual el asegurador asume
los riesgos y el plazo de duracin o vigencia del contrato.

Segn el art. 17 la ley presume que el plazo del contrato de seguro es de un ao, salvo
que por la naturaleza del riesgo la prima se calcule por tiempo distinto.

La responsabilidad del asegurador comienza a las doce horas del da en que se inicia
la cobertura y termina a las doce horas del ltimo da del plazo establecido, salvo pacto
en contrario (no obstante, puede pactarse que el plazo se contar como en el Cd. Civil,
es decir, de 0 a cero hs.).

5.12.1. Prrroga tcita

Est prevista la prrroga tcita en el contrato de seguro por la ley, pero para que opere
de pleno derecho debe estar pactada, y slo es eficaz por el trmino mximo de un perodo
de seguro, salvo en los seguros flotantes (art. 19).

La ley excepta a los seguros flotantes porque en ellos es costumbre fijar plazos ms
largos o prrrogas tcitas o plazos indeterminados, dejndose a salvo el derecho de las
partes de rescindir el contrato sin expresar la causa que lo motiva.

5.12.2. Efectos

a) Entre asegurador y tomador: Cuando el tomador se encuentra en posesin de la


pliza puede disponer a nombre propio de los derechos que resultan del contrato. Puede
igualmente cobrar la indemnizacin, pero el asegurado tiene derecho a exigir que el
acreedor, acredite previamente el consentimiento del asegurado salvo que el tomador
pruebe que contrat por mandato del asegurado o en razn de una obligacin legal.

En cambio, cuando el tomador celebra el seguro por cuenta de quien corresponda,


quedando incierta la persona del asegurado, si est en posesin de la pliza puede percibir
la indemnizacin y disponer de los derechos que el contrato le confiere, sin necesidad de
requerir el consentimiento de incierta persona (en el supuesto anterior dijimos que el
asegurador tena la opcin de exigir el previo consentimiento porque se trataba de un
asegurado identificado en la pliza).

b) Entre asegurador y asegurado: Debemos distinguir dos situaciones:

b.1) Asegurado y tomador son una misma persona: en cuyo caso no hay inconve-
niente alguno puesto que puede disponer de los derechos y percibir la indemnizacin sin
inconveniente alguno (a. 24).

b.2) En la celebracin del contrato interviene el tomador y en la pliza se


menciona la persona del asegurado distinta de la del tomador: el caso est regido por
el art. 24 siempre y cuando est en posesin de la pliza; en su defecto no puede disponer
de los derechos que el contrato le confiere, ni hacerlos valor judicialmente, ni percibir la

336
indemnizacin, sin el consentimiento del tomador, el que no est sujeto a formalidades
aunque se entiende que deber ser por escrito.

c) Entre asegurado y terceros: La doctrina exige para la existencia del pacto a favor
de tercero tres requisitos:

1) Existencia de un tercero ajeno al contrato, que no interviene en su celebracin.


2) La inexistencia de una gestin de negocios.
3) El propsito o voluntad de crear una obli
gacin en favor del tercero.

Los efectos del pacto estipulacin en favor del tercero son:

1) El tercero tiene un derecho directo, independiente, inmediato y propio que fluye del
contrato celebrado entre el estipulante y el promitente, a favor de l, y

2) La aceptacin del beneficio pactado a favor del tercer por parte de ste torna
irrevocable el derecho desde que exprese o manifieste su voluntad de aceptarlo.

En el contrato de seguro se dan tres categoras de terceros es decir, de personas que


no intervienen en la celebracin del contrato de seguro y que, sin embargo, tienen
derechos que fluyen de ese contrato en el cual han estado ausentes:

1) El seguro por cuenta ajena, ya sea por cuenta de persona determina o por cuenta
de quien corresponda (arts. 21, 22 y 23 de la ley; a este tipo de contrato nos hemos
referido en la unidad anterior);

2) El beneficiario en los seguros de personas;

3) El tercero asegurado en el seguro de responsabilidad civil.

Referido a la segunda categora de terceros indicada precedentemente, el art. 143 de


la ley dispone que se puede contratar que el capital o renta o pagarse en caso de muerte,
se abone a un tercero sobreviviente, determinado o determinable al momento del evento.
En este caso tenemos el pacto en favor de tercero, es decir, del beneficiario que no ha
intervenido en la celebracin del contrato y que, no obstante, se beneficiar con una renta
o un capital si el evento previsto y asumido por el asegurador acaece. Aclara la ley que el
tercero adquiere un derecho propio al tiempo de producirse el evento; este derecho propio
lo hace acreedor del asegurado y puede exigirle el pago de la prestacin prometida. En
estos casos la aceptacin es tcita, es decir, la simple demanda de que se le abone la
prestacin implica aceptar el beneficio pactado a su favor.

La categora de tercero asegurado est presente en el contrato de seguro de


automotores (riesgos combinados) cuando se pacta que el asegurador tutela al asegurado
o al conductor del vehculo que conduce aqul con permiso del asegurado.

d) Entre asegurado y cesionarios: Cuando el asegurado, con la anuencia del


asegurador, pacta en la pliza que todos o algunos de los derechos son transferidos a un
tercero determinado, ste no es un tercero sino que, al desprenderse el asegurado de
algunos derechos, generalmente el derecho a percibir la indemnizacin, el cesionario -
aunque es una persona distinta del asegurado- es una sucesor a ttulo particular y parcial.
Se produce una subrogacin personal y el subrogante ejerce, en virtud de la cesin, estos
derechos a nombre propio y tiene accin directa contra el asegurador.

337
e) Entre asegurador y sucesores a ttulo universal: en este caso los sucesores del
titular del inters son llamados a recibir los derechos activos o pasivos de una persona
muerta, por la ley o por el testador.

5.13. Extincin del contrato

Extincin significa la cesacin de los efectos del contrato, es decir, la ruptura del vnculo
contractual, quedando de ese modo las partes liberadas de cumplir la obligaciones que
sumieron.

El contrato de seguro puede extinguirse por varias causales:

A) Retracto: acuerdo de voluntades que deja sin efecto un contrato; es un acto jurdico
bilateral, es decir, que requiere el concurso de la voluntad de ambos sujetos del acto.

B) Plazo: La ley presume que en ausencia de pacto expreso, el perodo del seguro es
de un ao, salvo pacto expreso en contrario y excepto que la prima resulte de
haberse calculado teniendo en cuenta un perodo mayor de tiempo. El art. 17
dispone que el cumplimiento del plazo pactado produce el efecto de extinguir el
contrato. No juegan ni el plazo pactado, ni el plazo presumido por la ley cuando se
ha pactado la prrroga tcita del contrato (la que -como dijimos- no puede ser ms
que por un perodo de seguro como mximo).

C) Cumplimiento de condicin resolutoria: Es aquella cuyo cumplimiento extingue


el derecho adquirido. Es comn pactar en el contrato de seguro (en la pliza) que
cuando la indemnizacin pagada por el asegurador exceda de un 80% por ej., se
consideran extinguidas o cumplidas las obligaciones del asegurador y el contrato se
resuelve por el cumplimiento de una condicin resolutoria que debe estar expresa-
mente pactada.

D) Nulidad: ms que extinguir el contrato de seguro, lo destruye privndolo de sus


efectos.

E) Rescisin: La rescisin es un acto jurdico unilateral por el cual se invalida o se resta


fuerza vinculatoria a un acto constitudo vlidamente. Cuando la rescisin es el
resultado de dos voluntades coincidentes se llama retracto, cuando es el resultado
de una sola voluntad se llama rescisin.

Para que la rescisin sea vlida es necesario que la ley o las partes concedan esa
facultad a las partes. Puede ser con o sin causa.

Rescisin con causa es la que faculta la ley o el contrato en presencia de un motivo


determinado (por ej. los arts. 12, 37, 39 y 40 de la ley).

Para que sea procedente la rescisin sin causa debe estar expresamente acordada
a favor del asegurador, o del asegurado o de ambos a la vez.

Expresa la ley que, si es el asegurador quien ejerce la facultad de rescindir, es necesario


que d preaviso al asegurado por un tiempo no menor de quince das y reintegre la prima
proporcionalmente el riesgo no corrido.

Si es el asegurado quien ejerce la facultad resarcitoria, tendr derecho a la devolucin


de la prima proporcionalmente al riesgo no corrido, y an cuando la ley no lo diga es

338
evidente que el asegurado deber avisar o notificar al asegurador su voluntad de rescindir
e indicarle la fecha desde la cual desea sea dejado sin efecto el contrato.

El efecto de la rescisin es dejar sin efecto el contrato, o sea que lo invalida. La rescisin
nunca puede tener efecto retroactivo, sino para el futuro, pues el riesgo que comenz a
correr corri por cuenta del asegurador, y no puede tcnicamente dejarse sin efecto ese
curso del riesgo con efecto retroactivo.

339
Actividad N 65

a) Enumere los distintos tipos de efectos que produce el contrato de seguros.

b) Seale las principales causas por las que se produce la extincin del contrato.

340
5.14. Seguro flotante o de abono

Cuando es menester cubrir intereses sobre bienes indeterminables al tiempo de la


celebracin del contrato, que deben adquirirse en un momento que no puede precisarse,
se recurre al seguro (segn que se deba o no incluir todos los intereses asegurables
previstos) flotante o de abono. Puede ser facultado u obligatorio aunque en la prctica slo
la forma obligatoria ampara al asegurador.

Se emplea en la prctica esta forma de contratar en el seguro de responsabilidad del


empresario de depsitos, del transportador de mercaderas, etc. es decir, en los
supuestos en que el desarrollo de los negocios recin permitir al asegurado
precisar los riesgos asegurables, su importancia, etc.. Celebrar un contrato norma-
tivo que fijar las clases de riesgos,plazo,modalidades, tarifa de prima aplicable,etc..

5.14.1. Caracteres:

a) Contrato actual en el cual la determinacin cuantitativa y cualitativa del riesgo se


posterga (aunque se fija genricamente contrato normativo);
b) La determinacin ulterior de los intereses asegurables no le quieta su carcter de
contrato nico;
c) Con la ulterior determinacin del inters asegurable se concreta la prima;
d) Determinacin del valor asegurable concreto, dentro de la suma fijada como mxima
en el contrato (mximo que puede omitirse).

De cada concurrencia de los elementos detallados no nace un nuevo contrato sino


relaciones plurales, cuyo conjunto constituye el seguro flotante o de abono, pluralidad que
no afecta la unidad del contrato.

5.14.2. Funcionamiento

Para la cobertura concreta del inters del asegurado debe una declaracin especial,
conocida con el nombre de declaracin de alimento, con la cual se particularizan los
elementos del contrato y al momento de formularse deben concurrir todas las circuns-
tancias de hecho y de derecho requeridas para la celebracin de un contrato de
seguro.

La violacin del deber de hacer la declaracin de alimento se sanciona de forma


diversas segn los contratos. Debe hacerse en el plazo fijado (si no hay plazo, en cuanto
sea posible).

Generalmente el asegurado lleva un cuaderno donde escribe por orden cronolgico


todos los riesgos que se incluyen en el seguro, recaudo que completa el plazo para la
denuncia.

El asegurado debe cumplir con la obligacin de informar (reticencia) respecto del


contrato principal y de las distintas declaraciones de alimento, as como cumplir las obli-
gaciones y cargas que tiene todo asegurado; la sancin por incumplimiento de una
declaracin de alimento no afecta la cobertura de las dems (si el contrato se mantiene
vigente).

341
El asegurado debe cumplir sus obligaciones de tal y la obligacin de indemnizar en caso
de siniestro, segn los trminos del contrato y la declaracin de alimento y habr
infraseguro o sobreseguro segn el monto de la suma mxima fijada en el contrato (la regla
proporcional se aplicar -si su aplicacin no ha sido excluda en el contrato celebrando-
cuando la totalidad de los riesgos denunciados exceda de ese mximo).

5.15. Seguro de incendio

Concepto de incendio: No hay acuerdo en la doctrina pero, en general, puede decirse


que:

Hay incendio cuando una cosa no destinada a consumirse por el fuego es daada
por ste o por el calor de un fuego hostil.

Se excluye:

- El dao causado por el calor del fuego no hostil (fuego no hostil es el encendido para
satisfacer necesidades del usuario que no es capaz de extenderse por su propia
fuerza).

- El accidente ocasionado por el uso ordinario del fuego (por ej. traje daado por el
fuego de un cigarrillo).

La ley equipara los daos causados por explosin o rayo o los causados por un
terremoto.

5.15.1. Explosin: la ley al excluirla se refiere a la explosin por s sola, que es la


producida por la expansin de una gran fuerza provocada por la transformacin de una
cosa al estado gaseoso. Debe distinguirse:

a) La explosin producida por el incendio cubierto es una consecuencia de ste y, en


tal caso, debern indemnizarse los daos (art. 85);

b) Incendio posterior, producido por una explotacin, que est incluido en la garanta;
deben en este caso distinguirse los daos causados por la explosin (excludos de
la indemnizacin) de los daos causados por el incendio que deben indemnizarse.

5.15.2. Rayo: se debe indemnizar el incendio causado por el rayo mismo y por el
incendio causado por el rayo.

5.15.3. Terremoto: ste de por s solo no causa el incendio. Debe entenderse que la
exclusin es por el incendio del cual el mismo es causa ocasional y la razn de ser de la
exclusin es por la naturaleza catastrfica del fenmeno que hace tcnicamente difcil la
cobertura por el seguro privado, deben sujetarse a un sistema de seguro obligatorio en las
zonas sujetas a riesgos de esta ndole.

Si el terremoto slo agrava las consecuencias del incendio el asegurador responde por
sta porque el siniestro es indivisible.

Las plizas excluyen de la cobertura el incendio causado por guerra, motn y tumulto
popular.

342
Asimismo, enuncian algunas plizas como agravaciones tpicas del seguro de incen-
dio: la convocatoria judicial de acreedores y el embargo, porque agravan el azar moral; los
cambios de uso o destino de los edificios asegurados; el traslado total o parcial de las cosas
aseguradas a un lugar distinto del indicado en la pliza.

5.15.4. Siniestro: el asegurador responde por todo siniestro salvo el provocado por
dolo o culpa grave del asegurado. Responde por el incendio provocado por el dependiente
y familiares del asegurado y los actos culposos o dolosos de terceros (que para el
asegurador son hecho causados por fuerza mayor).

5.15.5. Indemnizacin: se resarcen los daos materiales causados con ocasin de un


fuego hostil. Estos daos son los causados directa o indirectamente a la cosa sobre la cual
versa el inters. La ley impone la indemnizacin de los daos causados por el salvamento,
por el extravo de cosas, los daos que sufren al ser salvados, al quedar a la intemperie,
etc..

No se incluyen los daos:

a) Inmateriales, que son los que afectan a la persona del asegurado, como los valores
de afeccin;

b) El lucro cesante, salvo pacto en contrario, como por ej. alquileres perdidos,
interrupcin del funcionamiento del comercio o industria, etc..

Se fijan algunas pautas para la determinacin de la indemnizacin, por ej. en el caso


de edificios, se deber reducir en el importe de la indemnizacin la vetustez del edificio.
La reconstruccin debe estar pactada. Para los animales, el valor que tenan al momento
del siniestro. Para las mercaderas, las producidas por el propio asegurado: segn el costo
de fabricacin, las restantes, segn precio de adquisicin pero en ambos casos sin superar
el precio de venta al tiempo del siniestro.

La clusula valor a nuevo implica que se prescinde de la desvalorizacin causada por


el uso y el asegurador debe calcular la indemnizacin por el valor de reemplazo del bien.

No se incluye el lucro esperado, salvo pacto en contrario (art. 88) ni el dao causado
por el vicio propio, salvo tambin pacto expreso en contrario.

El monto del perjuicio debe fijarse con exclusin del valor de los bienes salvados porque
no puede exigir el asegurado que queden en poder del asegurador y se le pague el valor
ntegro de los bienes daados, porque -en principio-, el abonado no es aceptado en los
seguros terrestres, salvo pacto en contrario (art. 74) pero la clusula que autoriza al
asegurador a adquirir esos bienes por el valor que fije el asegurado, tiende a evitar que
el asegurado devalu excesivamente las cosas daadas parcialmente.

343
Actividad N 66
a) Qu es el Seguro Flotante?

b) Enumere los daos que cubre el seguro de incendio y


aquellos que excluye.

344
5.16. Seguros agrcolas

5.16.1. Seguro de granizo: El riesgo es el fenmeno climtico y los daos a indemnizar


son los exclusivamente causados por el granizo en los frutos o productos asegurados, an
cuando concurra con otros fenmenos meteorolgicos (art. 91).

Es un seguro de ganancia esperada porque se indemniza una cosecha no madura, que


quiz nunca habra madurado.

Rige por un ao que es el tiempo corriente para recoger una cosecha, pero si se trata
de frutos cuya recoleccin exige un tiempo mayor a un ao, se entender contratado por
ese plazo mayor, porque sino el seguro carecera de objeto.

Si al vencimiento del plazo no est terminada la recoleccin se prorroga sin pago de


sobreprima.

Si se celebr por varios aos el asegurado puede modificar los cultivos pero deber
notificar al asegurador para reajustar la prima.

5.16.2. Rescisin por enajenacin: Mientras en los restantes seguros se autoriza la


rescisin por el asegurador, en caso de cambio de titular del inters asegurable, en este
seguro se posterga el ejercicio de esta rescisin para despus de vencido el perodo de
seguro.

5.16.3. Siniestro: es la cada de la piedra.

Es necesario que exista una siembra no destruida por otras causas al tiempo del
siniestro. Si ha sido perjudicada por otras causas al tiempo del siniestro, se individualizarn
porque slo se indemniza el causado directamente por el granizo.

Se indemniza el valor que tendra el producto sin el siniestro al tiempo de su cosecha,


conforme desarrollo normal, con deduccin de los gastos que hubiera sido necesarios
para la recoleccin, teniendo en cuenta el estado del cultivo al tiempo del siniestro.

Cuando en un perodo de seguro se produce ms de un siniestro, los daos se estiman


en conjunto como un solo dao, deducindose lo pagado por los siniestros previos.

5.16.4. Seguro de helada: Segn el art. 97 se aplican las normas para el seguro de
granizo. No se practica el seguro privado en razn de la intensidad y generalidad de los
daos.

5.16.5. Seguro de animales: Se practica el seguro de mortalidad de los animales de


raza (para la reproduccin) y, en menor escala, su incapacidad total o permanente.

5.16.6. Seguro de mortalidad: el riesgo es la muerte del animal pero la ley excluye la
causada por incendio, rayo, explosin, inundacin o terremoto; salvo pacto en contrario.
Tampoco incluye -salvo pacto en contra- el ocurrido durante el transporte, carga o
descarga, por la agravacin notable del riesgo que debe ampararse por el seguro de
transporte.

Duracin: la ley dispone que cuando el animal muere dentro del mes de extinguido el
plazo contractual, por accidente o enfermedad producida con anterioridad, el asegurador
debe responder. La prolongacin no es gratuita, debe prima proporcional a ese lapso.

345
Se prohibe al asegurador rescindir cuando alguno de los animales asegurados se ha
afectado de una enfermedad contagiosa cubierta (ejercer la facultad rescitoria en este
caso sera contrario a la buena fe).

Dentro de las cargas del asegurado est el deber de comunicar al asegurador el


acaecimiento de cualquier enfermedad o accidente que sufra el animal, aunque no sea
riesgo cubierto.

La muerte del animal o la incapacidad si se incluy, es el siniestro. El asegurador se


libera si el asegurado incurre en dolo o culpa grave en el maltrato o descuido del animal,
excepto cuando ello no ha infludo en la produccin del siniestro ni sobre la medida de la
prestacin.

El sacrificio del animal por razones de humanidad o de sanidad slo es autorizado con
consentimiento del asegurador, excepto cuando ha sido dispuesto por las autoridades o
cuando siendo tan urgente, no da tiempo de comunicar al asegurador, establecindose la
urgencia por dictamen de veterinario (o en su defecto por dos prcticos). El asegurado no
proceder a cremar ni inhumar el animal, salvo que as lo dispongan normas de polica
sanitaria, para permitir la inspeccin del asegurador para comprobar las causas del
siniestro, inspeccin que debe cumplirse con diligencia.

Determinacin del dao: el dao se calcula tomando en cuenta el valor del animal fijado
en la pliza (dao tarifado). De ese valor se excluye lo obtenido con la venta de los restos
(cuero, huesos, etc.) y cuando corresponda por indemnizacin por aplicacin de leyes
sanitarias.

5.17. Seguro de responsabilidad civil

En este seguro el asegurador se obliga a mantener


indemne al asegurado por cuanto deba a un terce-
ro, en razn de las responsabilidad prevista en el
contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en
el plazo convenido.

El inters asegurado versa sobre el patrimonio del asegurado y la prestacin del


asegurador consiste en la liberacin del asegurado de las pretensiones o reclamaciones
de los terceros, por la prestacin de asistencia jurdica y la liberacin del patrimonio del
asegurado de las obligaciones impuestas por la satisfaccin, reconocimiento o fijacin de
las pretensiones de los terceros. Comprende tambin la responsabilidad contractual,
como en el caso de accidentes de trabajo.

Difiere del seguro de dao patrimonial sobre bienes, por la naturaleza del riesgo, por
su objeto y por el momento en que se produce el siniestro.

a) Mientras en el seguro de bienes el riesgo es natural, en el de responsabilidad civil


es legal.

b) La responsabilidad se aplica a todo el patrimonio y no a los hechos o fenmenos que


afectan a bienes determinados.

c) El siniestro en el seguro de responsabilidad civil se produce con la reclamacin del


tercero, el hecho generador no es contemporneo al siniestro, mientras que en los
dems seguros, generalmente, el riesgo se realiza al mismo tiempo que se concreta
el dao.

346
5.17.1. Riesgo: La responsabilidad civil incluye todos los casos donde es comprome-
tida la conducta culposa del tomador, la conducta dolosa o culposa de sus dependientes
o de las personas por las que es responsable civilmente. Queda excluda la responsabi-
lidad penal pero no las consecuencias civiles del hecho punible.

5.17.2. Valor asegurable: Cubre todo el patrimonio contra la responsabilidad eventual


hacia un tercero. Su lmite no resulta en relacin al valor de una cosa o bien determinado,
sino por la fijacin de cierta suma y su restriccin a la responsabilidad derivada de ciertos
hechos (por ej., por el empleo de un automotor).

5.17.3. Pluralidad de seguros: Plantea algunos problemas en este seguro. Si bien


para el pago de indemnizacin el art. 67 elimina los problemas, stos subsisten para otras
obligaciones accesorias como puede ser el ejercicio de la direccin del proceso (en cuyo
caso parece la solucin confiarlo al primer asegurador, sin perjuicio de comunicar a los
otros aseguradores la promocin de la causa) y la prohibicin de transar (art. 116) pues
slo podr allanarse con el consentimiento de todos los aseguradores.

En este seguro en lo que hace al estado del riesgo, se entiende que no deben producirse
variaciones anormales no genricamente previsibles al momento de celebrar el contrato,
sean acciones u omisiones.

La circunstancia de que este seguro cubra los actos culposos del asegurado y sus
dependientes no afecta las reglas de la agravacin del riesgo. Si la causa que provoc el
siniestro perteneca al estado del riesgo y surge a consecuencia de una agravacin de
estado de riesgo por el hecho del asegurado, el asegurador no es responsable (por ej.
siniestro debido a rotura de frenos y sta debida a la culpa del asegurado).

La carga de informar el siniestro debe ajustarse a las modalidades de este seguro y la


nocin de siniestro. Debe distinguirse la denuncia del hecho del que nace eventualmente
la responsabilidad, que debe hacerse dentro del tercer da y con cumplimiento de algunas
formalidades complementarias, segn la especie de responsabilidad de que se trate (as
en el seguro de responsabilidad por automotores la denuncia se har con un plano de
individualizacin del lugar, indicacin de testigos y dems daos del hecho); y la denuncia
del siniestro que es la reclamacin o proporcin de la demanda, con comunicacin al
asegurador de todos los documentos que se acompaan, hecha en tiempo hbil para que
el asegurador pueda asumir la direccin del proceso.

Existe prohibicin de reconocer la propia responsabilidad por cuanto importara una


agravacin del siniestro.

Obligaciones del asegurador:

- Direccin del proceso.

- El pago de los gastos y costas judiciales.

- El cumplimiento por l de la condenacin judicial en la parte a su cargo.

- Entrega de los fondos para el cumplimiento de la transaccin que se celebre.

Situacin de la vctima del dao: goza de doble amparo:

a) Su crdito tiene privilegio sobre la suma asegurada y sus accesorias con preferencia
sobre lo asegurado y cualquier acreedor de ste an en caso de quiebra.

347
b) El art. 118 autoriza a la vctima a citar en garanta al asegurador en la causa que
promueve contra el responsable del dao. En realidad no sera una citacin en
garanta sino una accin directa la que est sujeta a los siguientes requisitos:

- El asegurador puede ser citado a juicio hasta que la causa se abra a prueba, hasta
que el auto de prueba quede firme.

- Para hacer efectiva la citacin la demanda debe estar promovida ante el juez del
hecho o del domicilio del asegurador.

- El asegurador no puede oponer a la vctima defensas nacidas del contrato con


posterioridad al siniestro. Sin perjuicio de que el asegurador repite del asegurado
cuanto pague a la vctima en desmedro de su liberacin respecto del asegurado.

- La sentencia que se dicte en estas condiciones har cosa juzgada respecto del
asegurador quien no puede oponer ms defensas que las sealadas ni an en
la ejecucin de sentencia.

Si existieran pluralidad de damnificados, la indemnizacin debida por el asegurador se


distribuir a prorrata. Si se promueven varias acciones se acumularn los proceso que
sern entendidos por el juez que previno (el que primero intervino).

348
Actividad N 67
a) Complete el siguiente cuadro:

SEGUROS AGRICOLAS

Granizo Helada De Animales De Mortalidad

b) A travs de un ejemplo concreto explique las caractersticas del


seguro de responsabilidad civil.

349
5.18. Seguro de transporte

Es un seguro combinado por el que se amparan diversos intereses asegurables del


tomador:

1) Daos a los vehculos de transporte empleados por cualquier riesgo, incluido el


incendio, choque, etc..

2) Responsabilidad del transportador hacia el cargador o pasajero y los daos a


terceros.

Est sujeto a un rgimen legal complejo. Esta complejidad de los riesgos incluidos hace
que el contrato se halle sometidos a normas especiales (art. 121) adems de peculiares,
por los riesgos especficos (por ej. incendio, responsabilidad civil, etc.). Generalmente, el
seguro es flotante o de abono.

La ley distingue los riesgos de transporte por tierra para los cuales el seguro se rige
por las normas de la ley y en subsidio por las del seguro martimo. En cambio, cuando se
trata de los riesgos de transporte por ros y aguas interiores se aplicarn las disposicio-
nes de los seguros martimos con las modificaciones que resultan de los arts. 121 y sgtes.

El plazo puede fijarse por viaje o por tiempo, en este caso comprender un nmero
indeterminado de transportes que no precisarn a medida que se contraten (seguro
flotante, declaracin de alimento) hasta un monto mximo en cada viaje. Si se contratara
por viaje normalmente no ser de abono, pero puede serlo. En ambos casos el asegurador
es responsable por los daos que sufra si la prolongacin del viaje o el transporte
obedece a un siniestro cubierto por el seguro (art. 123).

En esta materia se permite el abandono que es una institucin tpica del seguro
martimo por la cual el asegurado transfiere el bien al asegurador y recibe la indemnizacin
que le corresponde por el siniestro total.

El asegurador (segn el art. 66) no indemnizar por los daos y prdida producidos por
el vicio propio de la mercadera, excepto cuando el dao obedece a una demora causada
por un siniestro cubierto. Si el vicio propio slo agrav el dao, slo se libera en la medida
de la agravacin, salvo pacto en contrario. El dao producido por vicio propio puede
incluirse en la cobertura por pacto expreso.

Cuando el seguro se refiere a los pasajeros, si lo contrata el transportador se tratar


de un seguro de responsabilidad civil; si lo contrata el pasajero, se tratar de un seguro
de accidentes personales.

5.19. Seguro de robo

La ley no regula especficamente el seguro de robo.

La determinacin del riesgo es muy importante


porque la ley penal y las plizas en uso definen el
robo como el apoderamiento ilegtimo con fuerza
en las cosas o con violencia fsica en las personas
antes, durante o despus de cometido (art. 64 C.
Penal).

350
Establecindose as una limitacin excesiva ya que se excluye la garanta para el
supuesto de empleo de llave falsa o ganza o manipulacin de las cerraduras sin forzarlas.

Generalmente, cuando se trata de comercios, las plizas incluyen ciertas medidas de


prevencin que imponen como por ej. aparatos de alarma, cortinas metlicas, utilizacin
de cerraduras especiales, etc.. Se limita la desocupacin (por ej. en los comercios cinco
das consecutivos que se extiende a veinte das anuales cuando se trata de vacaciones).

La prueba del acaecimiento del siniestro depende de las caractersticas del hecho, en
defecto de rasgos materiales suficientes, es bastante la concurrencia de presunciones que
hagan verosmil la existencia del robo. Cuando el asegurador impugna la existencia misma
del siniestro en realidad afirma que ha sido fraguado (por lo que la jurisprudencia le
reprocha su omisin de accin penal por defraudacin-art. 172 Cd. Penal).

La provocacin del siniestro requiere dolo o culpa grave del asegurado.

Los daos indemnizables incluyen el valor de los bienes sustrados y los causados para
consumar el robo (antes, durante y despus para asegurar su impunidad, o en su
tentativa).

Cuando se trate de joyas o bienes valiosos es usual la pliza tasada.

5.20. Seguros de personas

Son los que garantizan el pago de un capital o de una renta cuando se


produce un hecho que afecta la existencia, salud o vigor del asegurado.

Generalmente terminan en un pago en dinero, pero las prestaciones (que pueden ser
en especie: asistencia mdica, prtesis, etc.) estn subordinadas a hechos atinentes
directamente a la persona del asegurado. La ley los regula en los arts. 128 a 156. No tiene
carcter resarcitorio, de ah que no procede la subrogacin en los derechos contra el
tercero responsable.

Sobre la suma asegurada se calcular la prima, como uno de los elementos tcnicos
del contrato.

Se incluyen en esta categora los seguros sobre la vida, para el caso de muerte del
asegurado o de un tercero, de supervivencia, mixto (para el caso de muerte y superviven-
cia, llamado en la prctica dotal) de accidentes personales, se enfermedad, de
asistencia mdica, ya sea que se contratan individualmente, o en forma colectiva o en
grupos.

5.21. Seguro de accidentes personales

El inters asegurado es de naturaleza distinta al de los seguros de daos, el lea es


idntico al de los seguros sobre la vida; la fijacin del monto a pagarse no se hace con
carcter resarcitorio (es slo una modalidad de la liquidacin, de ah que puede concurrir
con la indemnizacin que deba el tercero responsable y que no existe subrogacin del
asegurador que paga).

351
La ley no da el concepto de accidente, la pliza lo define como:

Toda sesin corporal que puede ser determinada por los mdicos
de una manera cierta, sufrida por el asegurado, independientemente
de su voluntad, por la accin repentina o violenta de o con un agente
externo.

- La accin externa, en principio, debe ser fsica (pero se admite como tal la accin
de gases);
- Los repentino debe ser el hecho, no el resultado;
- Por exterior se entiende ajeno al cuerpo del asegurado;
- Por independiente de su voluntad, que el resultado no sea querido por el asegurado,
aunque sea la consecuencia de un acto querido.

El beneficiario puede ser el mismo tomador o bien un tercero denominado beneficia-


rio, que existir necesariamente cuando la muerte sea la consecuencia del accidental.

El valor asegurable queda librado a la voluntad y arbitrio de las partes. No se le aplican


las normas del sobreseguro.

La prestacin del asegurador puede convenirse en el pago de un capital o una renta,


generalmente calculados en relacin a la incapacidad definitiva remanente as como las
prestaciones mdico-quirrgica-farmacutica, generalmente tienen las plizas tablas o
cuadros de porcentajes.

Se le asegura en virtud del estado de salud del asegurado y no en virtud de condiciones


ideales o standars.

No hay una norma especial para denunciar el siniestro. Este debe ser de cierta
importancia (incapacidad temporal mnima) y depender de las gravedad de las conse-
cuencias del accidente para computar el plazo de la denuncia.

El asegurador se libera cuando el asegurado provoca el accidente dolosamente -o el


beneficiario-, o por culpa grave o lo sufre en empresa criminal; la cobertura de la culpa
grave puede incluirse en la pliza.

5.22. Seguros sobre la vida

Se dan los dos elementos: riesgo y prima. Hay riesgo porque la muerte influye con un
lea capaz de oscilaciones amplsimas sobre las obligaciones de los contratantes, sea que
se apresure, retarde o excluya el cumplimiento. El pago de una suma nica o peridica
por el asegurado tiene los caracteres tcnicos y jurdicos de la prima: es el precio del riesgo
calculado con arreglo a una hiptesis estadstica y financiera y forma con las dems el
fondo con que la empresa satisface sus obligaciones.

Hay distintas combinaciones posibles: duplicacin del monto a pagar si la vida se pierde
en accidente, concertacin conjunta con un seguro de incapacidad por accidente, pago de
educacin tcnica universitaria, pago de saldo de precio o de hipoteca de la vivienda
propia.

Requiere la capacidad para disponer cuando es a beneficio de tercero o para el caso


de muerte.

352
La reticencia se juzga respecto de la declaracin de buena salud que hace el asegurado
en los casos donde no se exige la revisacin mdica.

El riesgo consiste en la probabilidad de muerte y es progresivo. Puede asegurarse la


vida de un tercero con su consentimiento por escrito o el de su representante si fuere
incapaz, pero est prohibido el seguro para caso de muerte de los interdictos o los menores
de catorce aos.

Las plizas excluyen de la garanta el riesgo de guerra. El seguro para el caso de muerte
el siniestro lo constituye el fallecimiento del asegurado, cualquiera sea la causa (salvo la
provocacin prevista en la ley); en el seguro de supervivencia, el hecho de que al
vencimiento viva el asegurado; en el mixto o dotal uno u otro hecho.

La provocacin del siniestro tiene un rgimen especial (arts. 135, 136 y 137) tienen la
caracterstica de ser actos voluntarios, porque los hechos que provocan la muerte, an
cumplidos con culpa grosera, no liberan al asegurador. Si bien cabe pactar la cobertura
del suicidio voluntario, no es admisible el pacto para los dems, porque son hecho
reprimidos penalmente.

La ley prev:

a) Suicidio.
b) Pena de muerte.
c) Empresa criminal.

El asegurador debe pagar en el trmino de quince das de conocido el siniestro o


suministrada la informacin complementaria y no se subroga en los derechos del
beneficiario contra el tercero responsable (es una consecuencia de su naturaleza jurdica
porque no es un contrato indemnizatorio).

353
Actividad N 68

a) Investigue el rgimen que se aplica a transportes por tierra y a los riesgos de


transporte por ros.

b) Cmo se comprueba el acaecimiento del robo?

c) Elabore un cuadro comparativo entre el seguro de personas y el seguro de


accidentes personales.

d) Enuncie las caractersticas principales del seguro sobre la vida.

354
5.23. Beneficiario en el seguro de personal

El seguro de persona (de vida o accidente) para el caso de muerte es un seguro esencial
y principalmente para tercero, designado por la ley como beneficiario, pero que no es parte
en el contrato de seguro an cuando se lo designe en l.

La designacin puede ser:

1) A ttulo gratuito: normalmente en cumplimiento de un deber moral;


2) A ttulo oneroso: en ejecucin de un vnculo obligacional entre el asegurado y el
beneficiario.

La designacin puede hacerse en el contrato o por separado, conocida por el


asegurador antes o despus del siniestro. La designacin no es una donacin porque no
cumple con el animus donandi.

La revocabilidad es de la esencia del contrato cuando es gratuito. El beneficiario no


puede coartar esa revocabilidad aceptando el beneficio ya que slo adquiere ste
irrevocablemente cuando se produce el evento.

Cuando es la designacin a ttulo oneroso es irrevocable, por clusula expresa o


tcitamente, en estos casos el beneficiario podr ser reemplazado con su consentimiento.
La irrevocabilidad desaparecer cuando desaparezca la causa que le impuso (por ej. el
pago del crdito garantizado).

Derechos del beneficiario: El beneficiario adquiere un derecho propio, indepen-


diente del patrimonio del asegurado, de ah que el heredero designado puede rechazar
la herencia sin que obste al cobro del seguro.

La situacin legal del beneficiario es distinta antes y despus del siniestro y segn sea
oneroso o gratuito.

a) Cuando es a ttulo gratuito antes del siniestro no tiene un derecho perfecto, no puede
disponerlo, no integra su patrimonio porque sera incompatible con la libre disposi-
cin del tomador. Producido el siniestro el beneficiario consolida su derecho propio
y directo contra el asegurador. Al decirse por derecho propio quiere expresarse
que no pasa por el patrimonio del asegurado, no lo recibe a ttulo hereditario y no
sufre la accin de los acreedores del asegurado.

b) Cuando la designacin es a ttulo oneroso, el beneficiario adquiere un derecho


propio o temporal -segn la causa de designacin- que integra su patrimonio y por
ende puede transferirlo y ser ejecutado por sus acreedores, a la vez que es
irrevocable.

Aceptacin del beneficiario: el beneficiario a ttulo gratuito puede aceptar una vez que
ocurri el siniestro, no crea el derecho que se torn irrevocable con el siniestro sino que
consolida su derecho por lo que, si fallece despus del siniestro transfiere su derecho a
sus herederos.

Supervivencia del beneficiario: El derecho del beneficiario a ttulo gratuito est sujeto
a dos condiciones: que la designacin no haya sido revocada antes del siniestro y que
sobreviva al asegurado.

El asegurador debe pagar el capital o la renta con deduccin de las primas debidas y
los prstamos concedidos.

355
El pago se hace con prescindencia del juicio sucesorio, a los beneficiarios mayores se
les pagar directamente y a los menores a sus representante legales.

Prdida del derecho por el beneficiario: el beneficio caduca cuando el beneficiario sea
autor o cmplice en la muerte de la persona asegurada. Se trata de la provocacin
dolosa del siniestro por lo que no se aplica al caso de homicidio culposo, por imprudencia,
preterintencional o el cometido en legtima defensa o estado de necesidad.

5.24. Seguro colectivo

Es una forma de contratacin y no un tipo de seguro, que en la prctica se refiere a


las personas (vida o accidentes personales) y que en algunos casos se combine con el de
responsabilidad civil, especialmente con el de accidentes de trabajo.

Se trata de un seguro en favor de terceros ya que los integrantes del grupo o sus
beneficiarios adquieren un derecho propio contra el asegurador desde que ocurre el
evento previsto. Se distingue del seguro de grupo en el cual los integrantes contraten con
el asegurador.

Se celebra con un tomador que slo puede ser asegurado cuando personalmente
integra el grupo por los accidentes que l sufra o cuando tiene un inters lcito econmico
en la vida de un integrante y por el monto de ese inters, o cuando en primer trmino debe
cubrirse su responsabilidad civil si la prima es responsabilidad civil si la prima es
ntegramente pagada por l (art. 120).

Requiere el consentimiento de los integrantes.

Generalmente se ingresa al grupo sin examen mdico previo.

La prima es uniforme.

La suma asegurada es variable, sea por la salida del grupo o por la incorporacin de
nuevos integrantes. El egreso del grupo se determina en el contrato, nada impide convenir
que quienes dejen de pertenecer a la empresa del tomador que constituye el grupo, por
ej., continen como integrantes de l.

5.25. Reaseguro

5.25.1. Historia

La prueba ms antigua de su prctica se remonta a un contrato que fue celebrando en


el ao 1370, y que tena como objeto reasegurar un tramo (el ms peligroso) de un viaje
martimo asegurado totalmente por el primer asegurador. Con tal mecnica (descarga
total o parcial del riesgo asumido) lo recepta el guidon de la mer (ao 1671), las ordenanzas
de la marina de Luis XIV (ao 1681) e inspira a los autores del original artculo 342 del Cd.
de comercio francs. A partir del siglo XIX, se desarroll con mtodo cientfico aplicndo-
sele la misma tecnificacin desarrollada para el seguro. En el siglo XIX caracteriz por
realizarse entre aseguradores que absorban en forma facultativa y recprocamente, los
riesgos que consideraban superiores a su capacidad de conservacin. En 1863 surge

356
empresas dedicadas exclusivamente a captar operacin de reaseguro, como al Ca. Suiza
de reaseguro y la Munich de reaseguro.

5.25.2. Concepto y naturaleza jurdica

La doctrina mayoritaria se inclina por aceptar que el reaseguro es una operacin de


seguro, y que adems, puede ubicarse dentro de los seguros de responsabilidad civil.
Nuestra jurisprudencia tiene decidido que el reaseguro es un contrato de seguro; y la
legislacin parece ubicarse dentro de la postura indicada, cuando autoriza al asegurador
a asegurar a su vez, los riesgos asumidos, aunque continuando como nico obligado
respecto del tomador del seguro.

Se ha definido al tratado de reaseguro como el contrato en el que se establece y


regulan los seguros que se reaseguran, estableciendo la cuanta y las condiciones de la
cesin, el procedimiento para liquidar los futuros siniestros, las reservas que se constitui-
rn, la eventual formacin de depsito de garanta, la participacin del reasegurado en los
beneficios del reasegurador, en su caso, y el procedimiento para regular las relaciones del
crdito y deuda recproco, y su duracin.

Los contratos de reaseguros, pueden ser de carcter facultativo u obligatorio.

a) Facultativo: El reasegurado tiene la facultad de reasegurar, y el reasegurador tiene


la facultad de aceptar o no; o tambin reasegurar parcialmente.
b) Obligatoria: Otorga una seguridad al asegurado frente a una posible insolvencia del
asegurador.

5.25.3. Retrocesin

Las relaciones econmicas y jurdicas se establecen entre un asegurador y un


reasegurador. Pero no siempre ste ltimo tiene suficiente capacidad para soportar por
s mismo la totalidad de riesgos que acepta, por lo que debe, como cualquier asegurador,
establecer la manera de compartir los riesgos que superan esta capacidad.

La Retrocesin es el negocio tpico al que recurre el reasegurador en estos casos,


mediante tratados en participacin que le permiten, a su vez, participar como retrocesio-
nario de otros reaseguradores. La retrocesin es as, en definitiva un reaseguro de
segundo grado, y que permite al reasegurado conservar el equilibrio de sus negocios.

En razn de la sucesivas operaciones que se realizan, las retrocesiones son mltiples


y se colocan en un mismo o diversos pases. De ah que se hable de la internacionalizacin
del reaseguro.

5.25.4. Efectos

En principio, los contratos de seguro y los de reaseguro, aunque vinculados en una


funcin econmica interdependiente, como ya veremos, son jurdicamente autnomos.

El efecto de la comunidad del alea entre asegurador y reasegurador, por virtud del
cual ste ltimo sigue la fortuna del asegurador cedente, implica la obligacin del

357
reasegurador de asumir la responsabilidad en que convinieren el asegurado y el
principal o primer asegurador; el reasegurador asume el compromiso de indemnizar
contra la liquidacin del asegurador, mediante la aplicacin de la regla de participacin
convenida para el caso.

5.25.5. Relaciones del Contrato

El contrato de reaseguro y el de seguro, si bien jurdicamente autnomos, generan una


serie de relaciones entre quienes los celebran que requiere un examen de la interaccin
de las mismas.

Respecto de la relacin asegurado -asegurador, el contrato de reaseguro no tiene


incidencia alguna, por ser objeto ajeno a la misma, y por ende, la quiebra o desaparicin
del reasegurador no afecta esta relacin, como tampoco afectan las desinteligencias entre
asegurador- reasegurador, ya que el asegurador reasegurado es el nico obligado con
respecto al tomador del seguro.

Desde la ptica del asegurado su relacin con el asegurador-reasegurado no le otorga


accin contra el reaseguro, salvo el privilegio especial de la masa de asegurados del
asegurador en liquidacin voluntaria o forzosa, sobre el saldo acreedor que arroja la
cuenta del asegurador con el reaseguro.

La relacin asegurador-reasegurador nace del contrato de reaseguro, y se rige por las


disposiciones del ttulo II de la ley de seguros, y lo que pueda convenirse entre las partes
contratantes. La ley de seguros establece al respecto un principio fundamental, al disponer
la aplicacin preponderante de normas contractuales, con apartamiento de las contenidas
en el ttulo I sobre el contrato de seguro, que slo se aplicarn supletoriamente regulando
adems expresamente el privilegio del asegurado sobre el saldo adeudado por el
reasegurador, y la compensacin de pleno derecho de los crditos y deudas recprocos
entre asegurador y reasegurador.

5.25.6. Instituto Nacional de Reaseguros

El decreto 13.345/46 crea el Instituto Mixto Argentino de Reaseguros, entidad formada


con capitales aportados por la Nacin y las Sociedades Argentinas de Seguros, al cual
deban stas ltimas ceder el excedente de su propia retencin. Las Cas. de Seguros
cuya direccin y capitales no estuvieran radicados en el pas, deban a su vez ceder al
Instituto el 30 % de todos los riesgos personales y generales que contratasen en el pas.
A su vez, se completaba el carcter monoplico del Ente, mediante la prohibicin de
asegurar en el extranjero a personas, bienes o cualquier inters asegurable de jurisdiccin
nacional.

En el ao 1952 el Instituto Mixto se transforma en empresa del estado, bajo la


denominacin de Instituto Nacional de Reaseguros.

El Instituto Nacional de Reaseguro opera actualmente como reasegurador monoplico


en todas las ramas, salvo las de crdito y caucin y crdito a la exportacin.

En la actualidad el Instituto Nacional de Reaseguro est derogado y las Compaas de


Seguro se reaseguran en cualquier otra Compaa Aseguradora.

358
Actividad N 69
a) Elabore un cuadro sinptico con las caractersticas principales del seguro de
personal.

b) Enumere ejemplos de seguros colectivos.

c) Explique el concepto de Reaseguro.

359
360
UNIDAD VI

TITULOS CIRCULATORIOS

6.1. Funcin y concepto

La exigencia de la circulacin del crdito es de carcter primordial y determinante de


la economa actual, la economa moderna vive en realidad del crdito, (y es imprescindible
para que ste pueda desenvolverse en forma eficaz, su efectiva circulacin).

Dice Ascarelli (Ascarelli, Tullio-Panorama de derecho comercial-Cap. IV) que: cuando


existe la posibilidad de la circulacin del crdito, ste es ms fcil de obtener: ser posible
incluso movilizar muchas economas, pues siendo sustituibles los ahorristas, muchos
tendrn ocasin de concurrir a una financiacin, disminuir el costo del crdito y ser
posible la organizacin y el desenvolvimiento de un mercado de capitales.

Toda persona que concede crdito, debe ineludiblemente tener la posibilidad cierta e
inmediata de poder realizarlo. Casi nadie podra ser financista de todos los crditos que
concede. Son muy pocos los que pueden conceder un crdito sin tener la necesidad de
movilizarlo, sin tener la posibilidad -incluso- de que otro lo sustituya. Y esta circulacin o
esta sustitucin no podra realizarse si el derecho no disciplinara en forma armnica y
coherente, de modo tal de dar al tercero adquirente del crdito la seguridad de hacerlo
efectivo, quedando invulnerable a las excepciones oponibles a su antecesor.

Definiendo los ttulos de crditos se dice, en clsica definicin, que ttulo de crdito es
el documento necesario para ejercer el derecho literal y autnomo que en el se menciona
(Vivante).

Yadarola, por su parte, expresa que: Ttulo de crdito es el documen-


to de un derecho literal y autnomo cuya posesin es necesaria
para el ejercicio del derecho.

Ascarelli lo define como: Documento constitutivo en el cual el


propietario es titular autnomo del derecho literal que en l se
menciona.

Winizky, de su parte, dice que el ttulo de crdito es: el documento


creado para circular, necesario para ejecutar el derecho literal y
autnomo que aparece en el mismo.

Vemos que, sin agotar todas las definiciones dadas, las posteriores a Vivante agregan
o suprimen una o ms palabras al clsico concepto para destacar el carcter de propiedad
o de circulacin, o la condicin de necesidad o la ndole de la literalidad. Resulta
interesante la definicin de Winizky que resalta el aspecto circulatorio de los ttulos de
crdito.

Es que, la finalidad perseguida en toda la elaboracin de la doctrina cambiaria ha sido


la concepcin de un sistema que facilite, asegure y garantice la circulacin del crdito, por
lo que no debe dejar de tenerse en cuenta en la definicin. Dicha meta ha determinado
cada una de las caractersticas de los ttulos de crdito, en cuyo caso no resulta superfluo
agregar la finalidad circulatoria a la definicin de los ttulos de crdito.

361
Analizando los trminos de la definicin de Vivante tenemos:

6.2. El ttulo de crdito es un documento

En este orden de ideas, cabe preguntarse qu es un documento? En tal caso no cabe


m s r e s p u e documento es una cosa, (res) producida por la actividad
s t a q u e d e c i r q u e e l

del hombre, y en este sentido, tambin es una obra cuyo destino es representar un hecho
o acto jurdico.

El documento es el continente. El contenido del documento puede ser cualquier hecho.


Si el hecho representado (pertenece a la categora de las declaraciones, el documento que
lo contiene o representa se denomina declarativo).

Los ttulos de crdito estn, pues, dentro de la categora de los documentos declarativos
porque el contenido de un ttulo de crdito es, precisamente, una declaracin de voluntad.

Los documentos declarativos se clasifican (desde el punto de vista de su contenido)


en:

* Declarativos de verdad (declaraciones testimoniales) y


* Declarativos de voluntad (declaraciones constitutivas y dispositivas), stos se
dirigen a crear o modificar una determinada situacin jurdica.

El documento es probatorio cuando la declaracin de verdad contenida en el


documento tiende a probar la existencia de la declaracin. Es constitutivo cuando la
declaracin de voluntad necesita, para surtir sus efectos, que ella est representada
en el documento, es decir que se constituye el derecho mediante la declaracin
documentada (por ejemplo el testamento). Y es dispositivo cuando para el ejercicio de
ciertos derechos, se necesita la forzosa presentacin del documento donde ellos
fueron constituidos, tantas veces cuantas se quiera ejercitar el derecho; o sea que el
ejercicio del derecho va indisolublemente unido a la posesin del ttulo.

Luego de esta distincin debemos ubicar a los ttulos de crdito como documentos
dispositivos, porque siendo documentos de prestacin, se requiere poseerlos para
ejercitar el derecho que en ellos se consigna.

6.3. Necesidad, literalidad, autonoma

La definicin de Vivante seala los principios de necesidad, literalidad y autonoma


como caractersticas de todo ttulo de crdito.

La necesidad se refiere al documento mismo. Para ejercer el derecho cambiario es


absolutamente necesario e indispensable que su titular tenga, exhiba, o entregue, segn
los casos, el ttulo de crdito.

La necesidad de poseer el documento para ejercitar los derechos que el mismo implica,
determina que deudor que paga (segn el sentido del art. 725 del Cod.Civil) a quien no
exhibe y entrega el ttulo de crdito, paga mal, y puede verse constreido a pagar de nuevo.
Por la misma razn, segn el art. 731 del mismo cuerpo legal, el pago debe hacerse al
que presentare el ttulo de crdito.

362
El principio de necesidad tiene su fundamento en la incorporacin del derecho al
documento, que determina la objetivizacin del derecho de crdito y que permite la
aplicacin de las reglas de circulacin de las cosas muebles a este tipo de documento.

El concepto de autonoma aplicado a los ttulos de crdito es la condicin de


independencia de que goza el derecho incorporado al documento. Pero esa autonoma
hace referencia a la posible relacin con el derecho de un anterior poseedor.

De conformidad con la autonoma, el derecho documental es autnomo no precisa-


mente porque se halle desvinculado del negocio jurdico que le dio nacimiento (abstrac-
cin), sino porque suponindolo ya en manos de un ulterior poseedor, ninguna influencia
pueden ejercer sobre l las deficiencias o nulidades de que acaso adoleca el derecho en
cabeza de quien lo traspas.

El principio de autonoma significa que el derecho que reconoce el ttulo de crdito


en cada uno de los sucesivos legtimos poseedores es de carcter originario. La
adquisicin de la posesin se produce siempre a ttulo derivativo, porque ella supone
la trasmisin del documento de un sujeto a otro. Pero, en cambio, la adquisicin de los
derechos cartulares, emergentes del ttulo, es originaria, porque la investidura de
los derechos cambiarios se produce a favor del poseedor en cuanto tal, por la mera
circunstancia de ser poseedor legitimado y en virtud de la incorporacin de esos
derechos cambiarios al ttulo.

En virtud de la adquisicin autnoma del derecho cambiario no pueden afectar al


poseedor del ttulo los vicios de la voluntad de que pudiera adolecer la voluntad del
primitivo librador o endosante anteriores ni se le pueden oponer las excepciones que
correspondan a su antecesor.

De su parte, la literalidad, referida a los ttulos de crdito, tiene un carcter sustancial.


La literalidad es de orden material en nuestro tema e implica la exclusin de las
convenciones extraas al documento, que han perdido relevancia frente al negocio
cambiario. El poseedor del ttulo, como tal, es titular del derecho cartular y no del nacido
de la relacin fundamental (al que puede ser absolutamente ajeno por no haber sido sujeto
de ella).

El principio de literalidad indica que los derechos de poseedor se rigen, sea en su


cuanta, modalidades o eficacia, por el tenor literal del ttulo (documento) y nada que no
est all expresado o relacionado puede serle opuesto al poseedor para alterar, disminuir
o de cualquier modo modificar su derecho. Al ser la promesa contenida en el ttulo de
crdito una promesa literal, queda precluida toda posibilidad al deudor de acudir a otros
elementos que sean extraos al ttulo, o que, al menos, no estn expresamente indicados
en l.

No se debe confundir literalidad con forma. La literalidad presupone el empleo de la


forma escrita, sin la cual el tenor del ttulo no se manifiesta. Forma, en cambio, es el medio
y modo de dar vida a la declaracin de voluntad del sujeto respecto del objeto, en orden
a la consecucin del fin jurdico propuesto.

Resumiendo: Por el principio de la autonoma del derecho cartular, quien posee el


ttulo conforme con su ley de circulacin adquiere el derecho expresado en el documento
en forma originaria, sin las procedencias que en su anterior posesin pudieran deformarlo
o desvanecerlo. Este derecho cartular, nacido en forma originaria en cabeza de cada
poseedor, est delimitado por su expresin escrituaria en el ttulo; es decir, nada puede
invocarse ya sea por parte del deudor o del acreedor que no encuentre su regulacin a
tener de la expresin literal que conste en el documento, y a esto se le llama el principio

363
de la literalidad que viene a ser la medida formal de la autonoma del derecho cartular. El
ttulo de crdito, que otorga a su tenedor un derecho autnomo y regulado por su expresin
literal, requiere ser presentado tantas veces como sea necesario para ejercitar el derecho.
Esta exigencia de presentacin se llama principio de necesidad y caracteriza al ttulo
como documento dispositivo.

364
Actividad N 70

a) Analice las distintas definiciones que sobre ttulos de crdito se encuentran en


el mdulo.

b) A travs de una comparacin extraiga los elementos comunes y distintivos.

c) Elabore su propia explicacin de ttulo de crdito.

d) A travs de ejemplos explique los elementos esenciales de un ttulo de crdito.

365
6.4. Legitimacin

La circulacin de los ttulos de crdito est regida por la ley de circulacin, es decir,
el modo en que los ttulos de crdito se trasmiten segn su distinta naturaleza.

La ley de circulacin vara segn se trate de ttulos al portador o que se trasmiten por
simple tradicin, ttulos a la orden, que requieren adems el endoso, o ttulos nomina-
tivos, que exigen para su transmisin el endoso ms la anotacin en el registro del emisor.

La legitimacin es la situacin en que se halla colocado el tenedor de un ttulo de crdito


para exigir el cumplimiento de los derechos inherentes al mismo.

La legitimacin prescinde de la titularidad del derecho cambiario y quien se encuentra


legitimado, conforme a la ley de circulacin del ttulo, puede ejercer plenamente el
derecho, al extremo de crear la titularidad del derecho cuando transfiere el ttulo a un tercer
poseedor, y eso porque el legitimado es el que est investido formalmente del derecho que
aparece erga omnes como titular.

A los efectos del conjunto de derecho atribuidos al legitimado, se los denomina,


legitimacin activa. Correlativamente, los efectos de la legitimacin pasiva, tienen la
eficacia de liberar al deudor que de buena fe paga frente a un sujeto legitimado
activamente, aunque ste no sea el titular del derecho.

La legitimacin funciona independientemente de la titularidad del derecho. Por eso


puede afirmarse que el proceso de circulacin del ttulo de crdito no es ms que un
proceso de sustitucin de un legitimado por otro legitimado. De esta forma puede darse
el caso de que exista un titular no legitimado como tambin el caso de un no titular
legitimado.

Causa en los ttulos de crdito: Se distinguen dos teoras:

a) Las que afirmar que la causa de todo ttulo de crdito es la misma relacin
fundamental que da origen al ttulo;

b) Las que fijan en un elemento nico y comn la causa de todos los ttulos de crdito.

Quintana Ferreyra afirma que la causa es: la relacin fundamental, originaria y


subyacente que determina a las partes a que la objetivicen en el documento, determinando
su libramiento o su circulacin.

La segunda tesis enunciada es la que cuenta con mayor fundamento, segn ella la
causa de los ttulos de crdito es la convencin ejecutiva. Un ttulo de crdito, cualquiera
sea, se emite siempre en consideracin de un negocio, o de una relacin patrimonial a
regular y que suele llamarse fundamental o bsica, ya sea tal negocio preexistente a la
emisin, o surja simultneamente a ella, o, raramente, haya de surgir en el futuro. Se trata
-de ordinario- de un negocio jurdico patrimonial (un contrato) que se tiende a regular
mediante la emisin de un ttulo de crdito. Este documento reviste un carcter verdade-
ramente privilegiado, a la luz de sus principios especficos. Quiere decir que el libramiento
del ttulo tiene una funcin instrumental: la de mejorar la situacin de la contraparte,
utilizando el ttulo como medio de ejecucin del derecho, ms eficiente y cmo, por ser ms
riguroso y seguro que el negocio fundamental.

En esa relacin de instrumentalidad entre el libramiento del ttulo y la relacin que le


sirve de base, reside la llamada causa del ttulo de crdito. Se libra el ttulo para que el

366
mismo funcione de medio de reforzamiento, y despus, de medio de satisfaccin de la
obligacin en la cual el emitente es sujeto pasivo, en base al negocio fundamental. La
relacin fundamental no es la causa, sino que es, por el contrario, lo que da causa a la
emisin del ttulo de crdito. Resulta, pues, lgico decir que la causa del ttulo de crdito
no es el negocio que le sirve de base, sino el hecho de utilizar el ttulo de crdito para el
reforzamiento.

La convencin ejecutiva es, entonces, el negocio bilateral en virtud del cual el deudor
y el acreedor, para ejecutar las obligaciones nacidas de una relacin fundamental
convienen la entrega de un ttulo de crdito por uno de ellos y en favor del otro contratante.

Es el acuerdo entre librador y tomador de plasmar el crdito


en un ttulo necesario, literal y autnomo.

La importancia de la interpretacin de la causa se manifiesta respecto a las relaciones


directas entre librador y tomador y las del librador con los terceros poseedores del ttulo
de buena fe. En efecto, si la convencin ejecutiva es solamente un reforzamiento de la
obligacin asumida por el deudor y que deriva de la de la relacin fundamental, puede
oponerse entre acreedor y obligado directo (librador-primer tenedor; endosante-endosatario,
etc.) la excepcin es falta de causa o de falsa causa, pero no puede oponerse ni esa ni otras
excepciones contra el tercer poseedor del ttulo de buena fe.

Si se distingue la relacin fundamental y el derecho resultante del ttulo (en virtud de


la convencin ejecutiva) fcil es afirmar que la circulacin del ttulo se refiere slo al
derecho resultante del mismo ttulo, permaneciendo, por as decir, inmvil la relacin
fundamental. De este modo se obtiene la explicacin y justificacin de la inoponibilidad de
las excepciones resultantes de la relacin fundamental; sta constituye, en cuanto al
tercero portador, res inter alios acta; no se refiere al derecho resultante del ttulo sino a una
relacin diversa. Por el contrario, la coexistencia inter partes de las dos relaciones
(negocio fundamental y convencin ejecutiva) permite la oponibilidad, entre ellas, de las
excepciones. para el tercero, la inoponibilidad cuando el tercero, al adquirir el ttulo, haya
procedido con la conciencia de perjudicar al deudor. Entre las partes las excepciones
sern oponibles por el contrario, por un fenmeno semejante al de la compensacin, dada
la coexistencia de la convencin ejecutiva y de la relacin fundamental. Las excepciones
resultantes de la relacin fundamental sern entonces, oponibles, pues de otra forma, el
deudor, no obstante estar obligado a pagar en virtud de la convencin ejecutiva, tendra
derecho a la repeticin resultante de la relacin fundamental, que simultneamente le
asiste contra el acreedor. La posibilidad de oponer la excepcin, se une por ltimo, al
principio de la economa procesal.

En sntesis: deben distinguirse en los ttulos de crdi-to-cuidadosamente- cuatro


etapas perfectamente diferenciadas:

a) el negocio fundamental;
b) la convencin ejecutiva;
c) la declaracin unilateral;
d) la emisin (circulacin del ttulo).

6.5. Creacin y emisin

En la actualidad no se duda que la obligacin cambiaria asumida por el deudor en el


libramiento de un ttulo de crdito en general (y de una letra de cambio en especial) sea
esencialmente unilateral. La voluntad de vincularse es suficiente para hacer nacer esa

367
relacin, y una vez que se ha manifestado concretamente, desarrolla plena eficacia frente
a todos aquellos que lleguen a encontrarse en la legtima posesin del ttulo. Es decir, que
la voluntad del emitente es suficiente para el perfeccionamiento de la obligacin que
asume por ella, y no es necesaria la concurrencia de la voluntad del sujeto activo del
vnculo. Pero, en qu momento se perfecciona esta obligacin?

Algunos autores han sealado como momento determinante el de la confeccin


grfica del ttulo (teora de la creacin), otros han preferido el instante de la entrega a
alguien del documento (teora de la emisin).

Cabe sealar que la creacin o confeccin grfica del ttulo que culmina con la
suscripcin, tiene slo un valor interno, en el sentido de que aunque est creado el ttulo,
mientras contina permaneciendo en la disponibilidad del suscriptor, no contiene todava
una promesa obligatoria (Gierke dice con gran logicidad que la simple redaccin del ttulo
es la base objetiva de una declaracin jurdica, pero no es todava la relacin jurdica). La
creacin es, pues, una faz meramente preparatoria. Solamente la emisin, o sea, la
entrega a alguien, es el momento cronolgico y lgico a partir del cual el documento se
convierte en ttulo de crdito, o, al menos, en ttulo de crdito vinculante.

La emisin es, entonces, una manifestacin compleja ya que consta de la


creacin y del libramiento.

Y si el derecho del acreedor es inseparable de la posesin del ttulo (necesidad) del cual
surge, parece contradictorio considerar ya formado el vnculo cuando el titular de aquella
posesin contina siendo el firmante.

Se podra objetar a la teora de la emisin que el emitente permanece obligado, an en


caso de prdida o de robo del documento, el cual en tales hiptesis entra en circulacin
contra la voluntad del emitente, cuya firma, por tanto, sera suficiente para vincularle. A lo
que se agrega que en el caso expuesto -de por si excepcional- el hecho de la desposesin
existe y hace que, para proteger la circulacin del ttulo, deba presumirse juiris et de iure
la anloga voluntad del emitente frente al poseedor de buena fe.

Todas estas consideraciones -desde el punto de vista doctrinario- deben ceder en


todos aquellos casos en que la ley parte de la premisa de que el ttulo obliga desde el
momento de su creacin. Pero en tales circunstancias deben circunscribirse las afirma-
ciones al derecho positivo, porque la solucin fundada en la naturaleza misma de los ttulos
de crdito es la que formula la teora de la emisin.

368
Actividad N 71
a) Explique el concepto de legitimacin.

b) Una con una flecha segn corresponda.

- Ttulos al Portador - Exigen endoso ms anotacin


en el registro del emisor.
- Ttulos a la Orden - Requieren tadicin y endoso.
- Ttulos nominativos - Se transmiten por simple
tadicin.

c) Sintetice las dos tesis sobre la causa en los ttulos de crdito.

d) Complete el siguiente cuadro:

CREACION Y EMISION

TEORIAS CONCEPTO OBJECIONES

De la creacin

De la emisin

369
6.6. Ttulos causales y abstractos

Esta distincin hace referencia a la vinculacin existente entre el ttulo mismo y el


negocio fundamental que le ha dado causa (aunque no es su causa). No debe entenderse
esto en el sentido de que haya ttulos que si tienen causa y otros que no la tienen. Hay que
recordar que no hay obligacin sin causa. Lo que ocurre es que algunos ttulos, los
causales, funcionan ligados al negocio fundamental y por ende a la convencin
ejecutiva que llev a emitirlos, mientras que otros, los abstractos, funcionan desliga-
dos de ese negocio, en virtud del fenmeno de abstraccin.

El ttulo de crdito es causal cuando, juntamente con la promesa de una prestacin,


se enuncia (o no) y es relevante para el tercero poseedor del ttulo, el negocio que le sirve
de base, a cuya suerte y a cuyo desenvolvimiento viene a estar ligado y subordinado el
cumplimiento de la promesa.

La abstraccin pertenece a la naturaleza misma del documento, y no se determina en


cada caso segn que el negocio bsico se mencione o no en los trminos del ttulo.

Sin embargo la literalidad opera tambin en los ttulos causales (porque son ttulos de
crdito) en el sentido de que las referencias al negocio base que se pueden oponer al
tercero portador del ttulo, deben hacerse siempre dentro de los lmites en que a la relacin
fundamental se hace referencia en el ttulo. No ms all puesto que ello se opondra al
principio de la literalidad, en virtud del cual el deudor est obligado segn el tenor y dentro
de los lmites en que la promesa est expresada en el ttulo.

El ttulo de crdito se llama abstracto cuando consiste en la obligacin de pagar una


suma de dinero, con total desvinculacin del negocio fundamental en que se basa la
prestacin. Esta irrelevancia del negocio fundamental opera frente al tercero poseedor del
ttulo, que lo sea de buena fe, y por lo tanto, la suma de dinero prometida se debe, en este
caso, incondicionalmente.

Sin embargo, la abstraccin no opera cuando, aunque sobre la base de un ttulo de


crdito que es abstracto por naturaleza, se encuentran frente a frente deudor y primer
tomador del ttulo. La razn de la inoperancia de la abstraccin entre obligados directos
ha sido expuesta anteriormente, al exponer la causa de los ttulos de crdito y la
importancia de su interpretacin.

6.7. Concepto y requisitos de la letra de cambio. Pagar.

La letra de cambio es el ttulo de crdito por excelencia. Siendo ttulo de crdito


responde a los principios de necesidad, literalidad y autonoma.

Es un documento necesario porque su posesin es indispensable para ejercitar el


derecho indicado en ella. Es literal en cuanto el emitente se encuentra obligado en los
lmites del tenor del documento. Y es autnomo porque confiere al poseedor de buena
fe un derecho propio y originario, inmune al influjo de las relaciones habidas entre los
anteriores poseedores y el deudor.

Es ttulo de crdito abstracto, es decir, desvinculado de la operacin que dio origen a


su trasmisin o transferencia.

En nuestra legislacin es siempre un ttulo a la orden, es decir, transmisible por endoso


(completo o en blanco).

370
6.7.1. Concepto de la letra de cambio

La letra de cambio es un ttulo de crdito abstracto por el cual una


persona, llamada librador, da la orden a otra llamada girado, de
pagar incondicionalmente a una tercera persona llamada tomador
o beneficiario, una suma determinada de dinero, en el lugar y plazo
que el documento indica.

Con el libramiento de una letra de cambio se establece la relacin de tres personas, un


librador o suscriptor, que es la persona que debe realizar un pago a otra persona, llamado
tomador o beneficiario, y una tercera persona llamada girado, que es el destinatario de la
orden del librador de efectuar el pago al tomador.

Ahora bien, siendo la letra de cambio un ttulo de crdito y, por lo tanto, estando
destinado a circular, la persona del tomador se convertir en la de sucesivos endosantes
y endosatarios, que de esta manera intervienen en la circulacin de la letra, y que en virtud
de la posicin de su firma en el documento, son responsables solidariamente por el pago
de la misma.

Interviene tambin el avalista, que tambin es responsable, como tambin el girado,


luego de la aceptacin.

6.7.2. Caracteres:

1. Es un ttulo de crdito abstracto.

2. Es un ttulo a la orden.

3. Es un ttulo formal, que debe responder a los requisitos de forma prescriptos por la
ley.

4. Es un ttulo que vincula solidariamente hacia el acreedor a todos los que, en calidad
de librador, aceptante, endosante o avalista, han colocado en l sus firmas.

6.7.3. Requisitos:

Deben distinguirse en la letra de cambio los requisitos intrnsecos o subjetivos y


extrnsecos o formales.

Los requisitos intrnsecos son los comunes a todo negocio jurdico. Habindose
caracterizado la creacin y emisin de la letra de cambio como negocio jurdico unilateral,
los requisitos subjetivos de capacidad, declaracin de voluntad, objeto idneo y causa
lcita sern imprescindibles para su validez.

Los requisitos extrnsecos, por el contrario, se refieren al modo mediante el cual debe
manifestarse la declaracin cambiaria para constituir un documento redactado de acuerdo
con lo preceptado por la ley (enumerados taxativamente en el Dec. 5965 art. 1).

371
6.7.3.1. Requisitos intrnsecos:

Son los comunes a todo negocio jurdico: capacidad, declaracin de voluntad, objeto
idneo, causa lcita.

La emisin de letras de cambio est enumerada por el art. 8vo. del Cd. de Comercio
como acto objetivo de comercio (art. 8 inc. 4). Pero esa comercialidad es meramente
formal, por lo que la reiteracin o habitualidad en el libramiento de letras no confiere la
calidad del comerciante.

Por ello la capacidad para emitir letras de cambio es la establecida en el Cdigo Civil
para los actos de disposicin, con las modificaciones que el Cdigo de Comercio introduce
con referencia a la capacidad para ejercer el comercio. En resumen, y sin repetir conceptos
que deben estar sabidos, pueden emitir letras de cambio los que tienen capacidad
para disponer de sus bienes, segn los principios del Cdigo Civil, y adems,
pueden hacerlo los menores de edad, mayores de dieciocho aos, debidamente
autorizados o asociados al comercio de su padre.

El segundo de los requisitos intrnsecos es la decla-racin de voluntad cambiaria,


esta declaracin pertenece a la categora de los actos jurdicos unilaterales (art. 946
Cd.Civil) porque basta para formarlo la voluntad de una sola persona.

En el caso de la letra de cambio la declaracin de voluntad debe formularse por escrito,


debe contener todos los requisitos extrnsecos que exige la ley.

El tercer requisito es el objeto idneo u objeto lcito; es la materia de la obligacin


cambiaria.

Slo es idnea la promesa incondicionada de pagar una suma determinada de


dinero. La prestacin que contiene la letra de cambio debe ser en dinero y slo en dinero,
se permite la posibilidad de pagar en moneda nacional o extranjera pero est descartada
la posibilidad de una letra de cambio en mercadera.

En cuanto a la causa; debe recordarse respecto al tema de la causa de los ttulos de


crditos. La letra de cambio es emitida -por lo general- como consecuencia de un negocio
jurdico extracambiario, existente entre librador y primer tomador, que se llama relacin
fundamental. La causa de la letra de cambio consiste en destinar la letra a reforzar esa
deuda extracambiaria. El acuerdo por el cual deudor y acreedor deciden reforzar dicho
crdito por la emisin de una letra de cambio, es la llamada convencin ejecutiva, que
es la causa de dicho ttulo.

6.7.3.2. Requisitos extrnsecos:

Siendo un ttulo formal, para que exista deben cumplirse algunas formalidades
establecidas en forma taxativa por la ley. Dice el art. 1 del Dec.5965: La letra de cambio
debe contener:

1) La denominacin letra de cambio inserta en el texto del ttulo y expresada en


el idioma en el cual ha sido redactado, o en su defecto, la clusula a la orden.
2) La promesa incondicionada de pagar una suma de dinero.
3) El nombre del que debe hacer el pago (girado).
4) El plazo del pago.
5) La indicacin del lugar del pago.

372
6) El nombre de aquel al cual, o a cuya orden, debe efectuarse el pago.
7) La indicacin del lugar y fecha en que la letra ha sido creada.
8) La firma del que crea la letra (librador).

Puede clasificarse los requisitos extrnsecos en:

A) Requisitos extrnsecos-dispositivos: aqullos que deben figurar ineludiblemente


en la redaccin del texto de la letra por integrar la literalidad y completividad del ttulo. En
ausencia de alguno de ellos, no hay letra de cambio.

Pero el documento, a pesar de la ausencia de alguno de esos requisitos, no es nulo


porque podr valer como simple promesa o bien como principio de prueba por escrito de
la deuda del librador hacia el tomador, o del girado aceptante hacia el librador.

B) Los requisitos extrnsecos-naturales: son aquellos que, aunque exigidos por la


propia ley cambiaria, su ausencia u omisin no afecta la validez del ttulo, porque dicha
ausencia u omisiones es subsanada por la propia ley.

El art. 2 del Decreto 5965 establece: El ttulo al cual le falte alguno de los requisitos
enumerados en el artculo precedente no es letra de cambio, salvo los casos que se
determinan a continuacin:

La letra de cambio en la que no se indique plazo para el pago es pagable a la vista.

A falta de especial indicacin, el lugar designado al lado del nombre del girado
se considera lugar del pago y, tambin domicilio del girado.

La letra de cambio en la que no se indica el lugar de su creacin se considera suscripta


en el lugar mencionado al lado del nombre del librador.

La letra de cambio en la que no se hubiese indicado ms de un lugar para el pago,


se entiende que el portador puede presentarla en cualquiera de ellos para requerir
la aceptacin o el pago.

* denominacin letra de cambio en el ttulo, o la denomina-


cin a la orden (art. 1 inc. 1).
De esto se deduce * la promesa incondicionada de pagar una suma determinada
que, los requisitos de dinero (art. 1 inc. 2).
dispositivos de la * el nombre del girado (art. 1 inc. 3).
letra de cambio son: * el nombre del tomador (art. 1 inc. 6).
* la fecha de emisin (art. 1 inc. 7).
* la firma del librador (art. inc. 8).

Son requisitos naturales:

* la indicacin del vencimiento (en caso de omisin se considera pagable a la vista; art.
1 ap. 2).

* el lugar donde debe efectuarse el pago (se considera pagable en el lugar designado
al lado del nombre del girado; art 1 ap. 3).

* el lugar donde se libra la letra (se considera suscripta en el lugar mencionado al lado
del nombre del librador; art. 1 ap. 4).

373
Entonces, los requisitos constitutivos son los requi-sitos dispositivos, por constituir
un documento en letra de cambio. Estos deben darse en el documento desde la creacin
del mismo, pero es posible que la letra de cambio sea creada en forma incompleta por el
librador, pudiendo ser completada por el tomador conforme a acuerdo extracambiarios
(art. 11). Es la llamada letra de cambio en blanco o incompleta. Pero este documento
debe contener todos los requisitos extrnsecos de la letra de cambio a la fecha de su
vencimiento o de presentacin al pago (no se admite la letra de cambio definitivamente en
blanco, pues aunque puede quedar sin llenar al emitirla y durante su circulacin algunos
de los datos esenciales, debe completarse antes del momento de su presentacin).

374
Actividad N 72
a) Elabore el siguiente cuadro:

LETRA DE CAMBIO

CONCEPTO PRINCIPIOS SUJETOS CARACTERES REQUISITOS


INTERVINIENTES

Necesidad: Abstracto: Intrnsecos

Literalidad Ttulo a Extrnsecos


orden:

Autonoma: Formal:

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6.8. Endoso

El endoso es la forma exclusiva de la circulacin cambiaria, pues no slo expresa


en el mismo ttulo la indicacin del nuevo poseedor, sino que le asegura las prerrogativas
del crdito cambiario.

Podemos definirlo como declaracin cambiaria unilateral y accesoria


que se perfecciona con la entrega del ttulo, incondicionada, integral,
asimilable a una nueva letra de cambio, que tiene por objeto trasmitir la
posesin del ttulo, de la cual el a