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RICARDO AUGUSTO NISSEN

Profesor de derecho comercial, 1 Parte, en la Facultad de Derecho y Ciencias


Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Profesor titular de sociedad y
seguro de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de
Belgrano. Profesor de curso de posgrad.o en la Universidad Notarial Argentina
Ley
de Sociedades
Comerciales
Comentada, anotada y concordada
Ley 19.550 con las modificaciones efectuadas
por las leyes 22.686, 22.903, 22.985,
23.576 y 23.697
Tomo 4
Artculos 245 a 279
2 edicin, actualizada y aumentada
Reimpresin
91il
Editorialbaoo de Rod.olfo Depalma
BUENOS AIRES
2 edicin, 1995
1 reimpresin, 1997

EDITORIAL BAco DE RonoLFo DEPALMA s. R. L.
Tucumn 1429, 4 - Buenos Aires
Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
I.S.B.N. 950-569-064-9
IMPRESO EN LA ARGENTINA
NDICE GENERAL
DEL CUARTO TOMO
5. De las asambleas de accionistas
(continuacin)
Art. 245. - Derecho de receso. Limitacin por oferta
pblica. Titulares. Caducidad. Fijacin del valor.
Nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
525. El derecho de receso o separacin del accio-
nista. Concepto. Finalidad . . . . . . . . . . . . . . . . 18
526. Enumeracin de las causales que originan el
derecho de receso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
a) Transformacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
b) Prrroga de la sociedad . . . . . . . . . . . . . . . . 23
e) Reconduccin del contrato social . . . . . . . . 24
d) Cambio fundamental del objeto . . . . . . . . . 24
e) Reintegro parcial o total del capital social 25
f) Transferencia del domicilio al extranjero . 25
g) Fusin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
h) Escisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
i ) Retiro de la cotizacin y oferta pblica por
voluntad societaria, o por sancin del or-
ganismo de contralor . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
j) El aumento del capital social . . . . . . . . . . . 28
527. La capitalizacin de utilidades y el ejercicio
del derecho de receso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
528. El agotamiento del quntuplo como causal del
derecho de receso........................ 31
LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES
[8]
529. Legitimacin para el ejercicio del derecho de
receso................................... 32
530. Requisitos para el ejercicio del derecho de re-
ceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
531. Perfeccionamiento del derecho de receso y re-
vocabilidad por la sociedad de la modificacin
estatutaria justificante de dicho derecho . . . . 37
532. Determinacin del valor de la participacin del
socio recedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
533. Pago del importe del valor de las acciones. In-
tereses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 43
534. Efectos del derecho de receso . . . . . . . . . . . . . . 44
535. Incompatibilidad entre el ejercicio del derecho
de receso y la accin impugnatoria. . . . . . . . . 47
536. Renunciabilidad y reglamentacin del derecho
de receso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 7
537. El derecho de receso y la quiebra de la socie-
dad..................................... 48
Art. 246. - Orden del da: efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
538. El orden del da . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
Art. 247. - Cuarto intermedio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
539. El cuarto intermedio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
Art. 248. - Accionista con inters contrario al social . 52
540. Conflicto de intereses entre el accionista y la
sociedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
Art. 249. - Acta: contenido. Copias del acta . . . . . . . . 54
541. Importancia del acta de asamblea de accionis-
tas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
Art. 250. - Asambleas especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
542. Breves consideraciones sobre el sistema de las
clases de acciones en la ley 19.550 . . . . . . . . 56
543. Asambleas especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
544. Las asambleas especiales y la reforma del es-
tatuto................................... 59
Art. 251. - Impugnacin de la decisin asamblearia.
Titulares. Promocin de la accin . . . . . . . . . . . . . . 66
545. Consideraciones generales. Carcter obligato-
rio de las resoluciones de la asamblea. . . . . . 66
[9] NDICE GENERAL
546. Naturaleza jurdica de la accin de impugna-
cin de acuerdos asamblearios . . . . . . . . . . . . . 68
547. Debe apreciarse necesariamente la accin
prevista por el artculo 251 de la ley 19.550
con criterio restrictivo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
548. Debe requerirse al impugnante una explica-
cin concreta de las consecuencias daosas pa-
decidas por la sociedad como consecuencia del
acto asambleario atacado de nulidad? . . . . . . 74
549. Aplicacin de las normas del Cdigo Civil en
materia de nulidades de actos asamblearios.
Las asambleas inexistentes . . . . . . . . . . . . . . . . 7 4
550. El acto jurdicamente inexistente. Anteceden-
tes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
551. Jurisprudencia que ha admitido la doctrina de
la inexistencia de asambleas de accionistas 83
552. Exclusin de las nulidades absolutas del pro-
cedimiento de impugnacin de asambleas pre-
visto por los artculos 251 y siguientes de la
ley 19.550 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
553. Causas de impugnacin de acuerdos asamblea-
ros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
a) Vicios en la convocatoria de la asamblea
de accionistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
b) Vicios en la celebracin del acto asamblea-
ro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
e) Vicios en el contenido de la decisin social
adoptada. El abuso de mayoras . . . . . . . . 108
554. Un supuesto muy controvertido. Impugnacin
de la decisin asamblearia que resuelve au-
mentar el capital social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
555. Legitimacin para promover la accin impug-
natoria. Consideraciones generales . . . . . . . . . 119
556. Los accionistas que no votaron favorablemente
la decisin impugnada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
557. Accionistas ausentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
558. Accionistas titulares de acciones preferidas sin
derecho a voto ........................... 132
LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES [10]
559. Accionistas con inters contrario en la respec-
tiva decisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
560. El accionista que ha votado favorablemente la
decisin adoptada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
561. Los directores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
562. La sindicatura y el consejo de vigilancia - . . . 140
563. Los terceros interesados . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
564. La autoridad de control . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
565. Legitimacin pasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
566. Plazo para iniciar la accin de impugnacin
de decisiones sociales. Consideraciones gene-
rales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
567. Naturaleza del plazo previsto por el artculo
251 de la ley 19.550 para promover la accin
de impugnacin de decisiones asamblearias 151
Art. 252. - Suspensin preventiva de la ejecucin . . . 167
568. Medidas cautelares en la accin de impugna-
cin de acuerdos asamblearios . . . . . . . . . . . . . 167
569. La suspensin provisoria de la ejecucin de los
acuerdos impugnados de nulidad........... 168
570. La suspensin preventiva de decisiones asam-
blearias y su efecto interruptivo de la cadu-
cidad de instancia del juicio de impugnacin
de acuerdos asamblearios . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
571. Presupuesto para la procedencia de la suspen-
sin preventiva de las decisiones asamblearias 17 4
572. Promocin de la accin de nulidad . . . . . . . . . 175
573. Existencia de motivos graves . . . . . . . . . . . . . . 175
a) Verosimilitud del derecho invocado . . . . . . 176
b) Peligro en la demora . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
e) Que no medie perjuicio para terceros . . . . 178
d) Prestacin de contracautela suficiente . . . 181
e) Irreparabilidad del perjuicio . . . . . . . . . . . . 183
574. La suspensin provisoria de la ejecucin de de-
cisiones asamblearias y la proteccin del in-
ters social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
575. Son susceptibles de suspensin las decisiones
asamblearias aprobatorias de los estados con-
tables? ................................. . . 188
[11]
NDICE GENERAL
576. Anotacin de la litis en el Registro Pblico de
Comercio ...................... . . . . . . . . . . 190
577. La inscripcin del acuerdo social impugnado
y el derecho de oposicin previsto por el ar-
tculo 39 del Cdigo de Comercio . . . . . . . . . . 191
Art. 253. - Sustanciacin de la causa. Acumulacin de
acciones. Representacin .................. . . . . 195
578. Acumulacin de acciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
579. Recusacin sin causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
580. Suspensin del procedimiento . . . . . . . . . . . . . . 197
581. Allanamiento de la sociedad demandada . . . . 198
Art. 254. - Responsabilidad de los accionistas. Revo-
cacin del acuerdo impugnado . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
582. Efectos de la sentenc.ia dictada en el juicio de
impugnacin de decisiones asamblearias . . . . 199
a) Efectos de la sentencia en relacin con los
socios y rganos de la sociedad . . . . . . . . . 199
b) Efectos de la sentencia en relacin a ter-
ceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
583. Responsabilidad por la aprobacin y ejecucin
de las resoluciones asamblearias nulas . . . . . 205
584. Revocacin y confirmacin del acto asamblea-
ro invlido ........................ ". . . . . 210
585. Regulacin de honorarios en los juicios de im-
pugnacin de decisiones asamblearias . . . . . . 214
586. La sindicacin de acciones. Generalidades . . 220
587. Vigencia del pacto de sindicacin de acciones 222
588. Validez de los pactos de sindicacin de accio-
nes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224
589. Funcionamiento interno del sindicato . . . . . . . 226
590. Resolucin parcial del pacto de sindicacin de
acciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
6 .. De la administracin y representacin
Art. 255. Directorio: composicin; eleccin . . . . . . . . . 229
591. El directorio. Caractersticas y funciones . . . 229
592.
593.
Art. 256.
Art. 257.
594.
595.
596.
597.
Art. 258.
598.
Art. 259.
599.
600.
Art. 260.
601.
602.
LEY DE SociEDADES CoMERCIALES
Naturaleza jurdica de la funcin de los di-
rectores ................................ .
Designacin de los directores ............. .
- Condiciones. Domicilio de los directores .
- Duracin. Silencio del estatuto ........ .
Duracin de los directores en el cargo ..... .
Revocabilidad de los directores ........... .
Garanta que deben prestar los directores ..
Domicilio de los directores ............... .
- Reemplazo de los directores ........... .
Vacancia en el directorio ................. .
- Renuncia de directores ............... .
Renuncia de los directores ............... .
Renuncia del director y calificacin de conduc-
ta ..................................... .
- Funcionamiento ...................... .
Funcionamiento del directorio ............ .
La impugnacin de decisiones del directorio .
a) La cuestin en la ley 19.550 .......... .
b) La posicin de la doctrina nacional .... .
e) Los argumentos esgrimidos ............ .
d) La posibilidad de impugnar ........... .
l. La falta de previsin legal .......... .
2. La responsabilidad sustitutiva ...... .
3. La caracterizacin del acto en s .... .
4. La existencia de otros supuestos .... .
e) Los lmites a la impugnacin del acuerdo
l. La apariencia ..................... .
2. Diferencia con el rgimen civil ...... .
3. La falta de retroaccin ............. .
4. La atacabilidad .................... .
f) Legitimacin para la impugnacin de los
[12]
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265
acuerdos .............................. 266
g) Cuestiones de procedimiento y prescripcin
de las acciones impugnatorias . . . . . . . . . . 272
l. La finalidad del instituto . . . . . . . . . . . . 273
2. La aplicacin analgica . . . . . . . . . . . . . . 273
I) Los accionistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274
n) Los directores y el sndico . . . . . . . . 275
[13]
NDICE GENERAL
Art. 261.
603.
Remuneracin ........................ .
Objetivos del sistema remuneratorio previsto
275
604.
605.
606.
607.
608.
609.
por el artculo 261 de la ley 19.550 ....... .
Determinacin de la remuneracin de los di-
rectores ................................ .
Lmites a la remuneracin de los directores .
La utilidad computable a los fines del artculo
261 de la ley 19.550 .................... .
Superacin del lmite remuneratorio previsto
por el artculo 261 de la ley 19.550 ....... .
Algunas cuestiones relativas a la accin judi-
cial de impugnacin de las decisiones asam-
blearias que resuelven la remuneracin a los
directores en exceso de los lmites previstos
por el artculo 261 de la ley 19.550 ....... .
Distribucin de los honorarios entre los direc-
276
276
278
281
282
287
tores.................................... 288
610. Mora en la retribucin de los directores . . . . 289
Art. 262. - Eleccin por categora. Remocin . . . . . . . 290
611. Eleccin de directores por categora o clase de
acciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
612. Problemas de funcionamiento en la designa-
cin de directores por clase de acciones . . . . 293
Art. 263. - Eleccin por acumulacin de votos. Proce-
dimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
613. Eleccin de directores por voto acumulativo . 297
614. Crticas al sistema del artculo 263 de la ley
19.550 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300
615. Procedimiento de eleccin por voto acumula-
tivo. Mecnica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301
616. Pueden sumarse los votos obtenidos por un
mismo candidato provenientes de ambos sis-
temas? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307
617. El caso de empate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310
618. Voto acumulativo y eleccin de directores su-
plentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312
619. Proteccin al sistema de eleccin por voto acu-
mulativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES [14]
Art. 264. - Prohibiciones e incompatibilidades para ser
director . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318
620. Prohibiciones e incompatibilidades para inte-
grar el directorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
621. Efectos de la violacin a lo dispuesto por el
artculo 264 de la ley 19.550 . . . . . . . . . . . . . . 323
Art. 265. - Remocin del inhabilitado . . . . . . . . . . . . . . 324
622. Remocin de los directores de la sociedad an-
nima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324
623. La accin judicial de remocin de los directores 328
624. Puede suspenderse preventivamente a los di-
rectores de una sociedad annima? . . . . . . . . . 331
625. Puede ser intentada o proseguida la accin
de remocin del director una vez decretada la
quiebra de la sociedad? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
626. Procede la accin de remocin para separar
de su cargo al presidente del directorio? La
situacin de los directores que revisten el car-
go de gerentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334
627. La remocin del director incurso en las pro-
hibiciones e incompatibilidades previstas en el
artculo 264 de la ley 19.550 . . . . . . . . . . . . . . 335
Art. 266. - Carcter personal del cargo . . . . . . . . . . . . 336
628. Carcter personal e indelegable del cargo de
director . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336
629. La persona jurdica como directora . . . . . . . . . 337
630. Autorizacin para la emisin del voto . . . . . . 339
Art. 267. - Directorio: reuniones; convocatoria . . . . . . 339
631. Funcionamiento del directorio. Remisin . . . 340
Art. 268. - Representacin de la sociedad . . . . . . . . . . 340
632. Representacin de las sociedades annimas 340
633. Delegacin de funciones representativas en
otros directores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342
634. Lmites a la actuacin del presidente como
representante de la sociedad. La teora de la
apariencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343
635. La exorbitancia del objeto social como lmite
a la actuacin del representante legal . . . . . . 344
636. Otorgamiento de poderes a terceros . . . . . . . . 346
[15] NDICE GENERAL
637. Es necesario contar con el acta de la reunin
del directorio para legitimar la actuacin del
presidente? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347
638. La actuacin del vicepresidente de la sociedad
como representante de la sociedad . . . . . . . . . 348
639. La omisin de la mencin del tipo en las obli-
gaciones contradas por el representante legal
de la sociedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350
Art. 269. - Directorio: comit ejecutivo. Responsabili-
dad.......................................... 350
640. El comit ejecutivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351
Art. 270. - Gerentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353
641. La gerencia en las sociedades an.nimas . . . . 353
642. Responsabilidad de los gerentes -. . . . . . . . . . . 356
Art. 271. - Prohibicin de contratar con la sociedad . 356
643. Prohibicin de los directores de contratar con
la sociedad. Antecedentes del problema . . . . 357
644. La reforma efectuada por la ley 22.903 . . . . . 358
Art. 272. - Inters contrario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362
645. Director con inters contrario al de la sociedad 363
646. La infraccin al deber de lealtad prevista por
el artculo 252 de la ley 19.550 . . . . . . . . . . . 364
647. Carcter de la nulidad de la decisin del di-
rectorio adoptada en infraccin a lo dispuesto
por el artculo 272 de la ley 19.550 . . . . . . . . 368
648. La actuacin de los restantes directores y sn-
dicos en caso de violacin al artculo 272 de
la ley 19.550 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369
Art. 273. - Actividades en competencia . . . . . . . . . . . . . 370
649. Prohibicin de competencia con la sociedad . 370
Art. 274. - Mal desempeo del cargo. Exencin de res-
ponsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372
650. Responsabilidad de los directores de las socie-
dades annimas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372
651. Anlisis concreto de las causp.s generadoras de
responsabilidad de los directores . . . . . . . . . . . 375
a) El mal desempeo de su cargo . . . . . . . . . 375
b) La produccin de daos a la sociedad . . . 379
652. Lmites a la responsabilidad de los directores 380
LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES [16]
653. Comienzo y finalizacin de la responsabilidad
de los directores .................. , . . . . . . 387
654. Naturaleza de la responsabilidad de los direc-
tores de las sociedades annimas . . . . . . . . . . 388
655. Algunos supuestos de responsabilidad de los
directores admitidos por la jurisprudencia de
nuestros tribunales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389
Art. 275. - Extincin de la responsabilidad . . . . . . . . 391
656. Extincin de la responsabilidad. Supuestos . 391
Art. 276. - Accin social de responsabilidad. Condicio-
nes. Efectos, ejercicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393
Art. 277. - Accin de responsabilidad: facultades del
accionista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393
657. Las acciones de responsabilidad . . . . . . . . . . . 393
658. La accin social de responsabilidad . . . . . . . . 395
659. Legitimacin pasiva en las acciones de respon-
sabilidad ................................ 399
660. Prescripcin de las acciones de responsabilidad 400
661. Comienzo del plazo de prescripcin de las ac-
ciones de responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . 401
662. Algunas cuestiones procedimentales de las ac-
ciones sociales de responsabilidad . . . . . . . . . . 403
663. Efectos de la sentencia que pone fin a la de-
manda de responsabilidad promovida por el
accionista "uti singuli" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405
Art. 278. - Accin de responsabilidad. Quiebra . . . . . 405
664. La accin de responsabilidad promovida por
el representante del concurso . . . . . . . . . . . . . . 406
Art. 279. - Accin individual de responsabilidad . . . . 408
665. La accin individual de responsabilidad . . . . 408
666. Naturaleza de los daos que deben sufrir los
accionistas para promover la accin individual
de responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410
5. De las asambleas de accionistas
(continuacin)
Art. 245. - DERECHO DE RECESO. Los accionistas dis-
conformes con las modificaciones incluidas en el ltimo
prrafo del artculo anterior, salvo en el caso de diso-
lucin anticipada y en el de los accionistas de la so-
ciedad incorporante en la fusin y en la escisin, pueden
separarse de la sociedad con reembolso del valor de sus
acciones. Tambin podrn separarse en los casos de au-
mentos de capital que competan a la asamblea extraor-
dinaria y que impliquen desembolso para el socio, de
retiro voluntario de la oferta pblica o de la cotizacin
de las acciones y de continuacin de la sociedad en el
supuesto del art. 94, inc. 9.
LIMITACiN POR OFERTA PBLICA. En las sociedades que ha-
cen ofertas pblicas de sus acciones o se hallan auto-
rizadas para la cotizacin de las mismas, los accionistas
no podrn ejercitar el derecho de receso en los casos
de fusin o de escisin si las acciones que deben recibir
en su consecuencia estuviesen admitidas a la oferta p-
blica o para la cotizacin, segn el caso. Podrn ejer-
cerlo si la inscripcin bajo dichos regmenes fuese de-
sistida o denegada.
TITULARES. Sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 244
para la determinacin de la mayora, el derecho de re-
ceso solo podr ser ejercido por los accionistas presentes
que votaron en contra de la decisin, dentro del quinto
da, y por los ausentes que acrediten la calidad de ac-
cionistas al tiempo de la asamblea, dentro de los 15 das
art. 245 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [18]
de su clausura. En los supuestos a que se refiere el p-
rrafo anterior, el plazo se contar desde que la sociedad
comunique la denegatoria o el desistimiento mediante
avisos por 3 das en el diario de publicaciones legales
y en uno de los que tengan mayor circulacin en la Re-
pblica.
CADUCIDAD. El derecho de receso y las acciones emer-
gentes caducan si la resolucin que los origina es re-
vocada por asamblea celebrada dentro de los 60 das
de expirado el plazo para su ejercicio por los ausentes;
en este caso, los recedentes readquieren sin ms el ejer-
cicio de sus derechos retrotrayndose los de naturaleza
patrimonial al momento en que notificaron el receso.
FIJACiN DEL VALOR. Las acciones se reembolsarn por
el valor resultante del ltimo balance realizado o que
deba realizarse en cumplimiento de normas legales o re-
glamentarias. Su importe deber ser pagado dentro del
ao de la clausura de la asamblea que origin el receso,
salvo los casos de retiro voluntario, desistimiento o de-
negatoria de la oferta pblica o cotizacin o de conti-
nuacin de la sociedad en el supuesto del art. 94, inc. 9,
en los que deber pagarse dentro de los 60 das desde
la clausura de la asamblea o desde que se publique el
desistimiento, la denegatoria o la aprobacin del retiro
voluntario.
El valor de la deuda se ajustar a la fecha del efec-
tivo pago.
NuLIDAD. Es nula toda disposicin que excluya el de-
recho de receso o agrave las condiciones de su ejercicio.
[Texto segn ley 22.903.]
CoNCORDANCIAS: LSC: arts. 11 incs. 2 y 3, 74, 82, 88, 94 inc. 9, 188, 244; ley
19.551: art. 157. LSC Uruguay: arts. 362 a 364.
525. El derecho de receso o separacin del accio-
nista. Concepto. Finalidad. - El derecho de receso pue-
de definirse como la facultad de todo socio o accionista de
separarse de la sociedad, con reembolso del valor de su par-
ticipacin social, cuando el rgano de gobierno resuelve re-
[19] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 24/J
formar el estatuto de la sociedad, alterando las bases que
aquellos tuvieron en cuenta al constituir o incorporarse a la
misma, o modifica sustancialmente el ejercicio de sus dere-
chos.
El derecho de receso constituye una facultad del socio o
accionista que solo puede ser ejercida cuando la ley o el es-
tatuto lo autoriza, y frente a una decisin de la asamblea
que modifica las bases fundamentales de la sociedad o cambia
sustancialmente el ejercicio de sus derechos. Por ello, la fi-
nalidad del instituto no radica en brindar al accionista la fa-
cultad de retirarse voluntariamente de la sociedad en cual-
quier momento, sino que intenta conciliar dos intereses que
se consideran fundamentales en el negocio societario:
1) El derecho de la sociedad a modificar sus estatutos,
pues resultara ilgico negar a la misma su derecho de adaptar
el estatuto a las nuevas condiciones econmicas o comerciales
que el medio impone y la dinmica societaria exige.
2) El derecho del socio, que no comparte tales modifica-
ciones, y que, mediante el remedio previsto por el art. 245,
LSC, puede retirarse de la sociedad frente a esas decisiones
asamblearias.
El derecho de receso constituye uno de los ms claros
ejemplos del carcter contractual del contrato de sociedad, y
un remedio contra el poder ilimitado de las asambleas, a las
cuales no se les impide alterar las bases del contrato social,
en la medida que se permita al socio disconforme el derecho
de retirarse de la misma, con reembolso del valor de su parte.
El derecho de receso, por la finalidad que lo inspira, ha
sido considerado un derecho esencial del accionista, indero-
gable e irrenunciable por clasula inserta en el contrato social,
cuya violacin debe ser sancionada con la nulidad absoluta,
atento al orden pblico que la inspira.
Este derecho, sin embargo, ha sido objeto de frecuentes
ataques, pues implica para la sociedad la descapitalizacin
que provoca el desembolso del valor de la parte del socio que
lo ejerce. Tales crticas no han sido indiferentes al legislador,
quien, si bien acepta este derecho, consagra una solucin harto
discutible cuando se trata de establecer el valor de la parte
del socio recedente, como veremos en los prrafos siguientes.
art. 245 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [20]
El derecho de receso puede ser calificado como un derecho
de excepcin, y prueba de ello es que su ejercicio ha sido re-
servado frente a determinadas circunstancias que no pueden
considerarse habituales en la vida de la sociedad, como lo
son las modificaciones estatutarias previstas por el ltimo p-
rrafo del art. 244, LSC, siempre y cuando la posibilidad de
alteracin de aquellas clusulas o condiciones no haya sido
prevista en el mismo estatuto o acto constitutivo, pues en este
caso no podra afirmarse que el accionista no tena conoc-
miento de la posibilidad de alteracin del estatuto social.
Por otra parte, el art. 245 de la ley societaria, exige del
accionista recedente, una clara manifestacin de voluntad en
contra de la modificacin estatutaria adoptada y de su vo-
luntad de ejercer ese derecho, lo cual explica que esta facultad
no es concedida al accionista abstenido, es decir, a aquel que
estuvo presente en el mismo momento de resolverse la mo-
dificacin estatutaria y no se pronunci categricamente en
contra de la misma.
En otras palabras, el derecho de receso no opera auto-
mticamente con la sola manifestacin en contrario del ac-
cionista disconforme con la resolucin social aprobatoria de
la modificacin estatutaria. El art. 245 exige la iniciativa del
socio que desea separarse de la sociedad, mediante una de-
claracin unilateral y recepticia que no necesita ser aceptada
por la sociedad.
526. Enumeracin de las causales que originan el
derecho de receso. - El derecho de receso constituye una
hiptesis de resolucin parcial del contrato de sociedad, con
caractersticas especficas, en cuanto al tiempo y forma que
la misma se produce y a los efectos que del mismo se deriva.
Se diferencia del retiro voluntario del socio, en la medi-
da en que esta hiptesis de resolucin parcial puede ser ejer-
cida en cualquier tiempo, y que el reembolso de la participa-
cin del socio retirado se calcula a su valor real. En cambio,
el derecho de receso acta frente a las modificaciones estatu-
tarias que modifican sustancialmente las bases fundamentales
del contrato social o alteren los derechos esenciales de los
[21] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 245
socios, calculndose el valor de la participacin de los mismos
segn las pautas del ltimo balance realizado o que debi reali-
zarse en cumplimiento de normas legales o reglamentarias.
La inclusin del derecho de receso dentro de la categora
de resolucin parcial del contrato de sociedad (arts. 89 a 93,
LSC), permite concluir que las hiptesis que lo originan no
pueden quedar limitadas exclusivamente a los supuestos pre-
vistos por el art. 244, in fine, de la ley en anlisis, que debe
considerarse meramente ejemplificativa, pues ellos no consti-
tuyen los nicos supuestos que pueden modificar sustancial-
mente la situacin del socio dentro de la sociedad.
Represe que el art. 89, LSC, acepta la inclusin en el
contrato constitutivo, de causales de resolucin parcial no pre-
vistas en la ley, y en virtud de ello, la jurisprudencia no solo
ha admitido esa posibilidad, tratndose de causales del de-
recho de receso, sino que tambin ha aceptado la reglamen-
tacin del mismo, siempre y cuando con ello no se agraven
las condiciones de su ejercicio
1

Pero la posibilidad prevista por el art. 89, LSC, o sea el
pacto de causales de receso, no hace olvidar que ellas deben
ser de naturaleza objetiva y presuponer la existencia de una
decisin del rgano de gobierno de la sociedad, no pudiendo
depender exclusivamente de la voluntad unilateral del socio
2
,
pues de lo contrario, estaramos frente a un caso de retiro
de socio, no admitido por la ley 19.550 para las sociedades
annimas.
Inversamente, tambin ha sido admitida la validez de una
previsin estatutaria respecto de una precisa y determinada
reforma de ese instrumento. En tal caso, no existira all una
renuncia anticipada sino una regulacin determinada concre-
tamente. En consecuencia, si luego la modificacin prevista
se concretara, el accionista no podra receder, pues habra que-
rido y aceptado de antemano el estatuto que prev original-
mente la posibilidad de esa modificacin
3

1 CNCom., Sala B, 29/IV/80, ED, t. 88, p. 248.
2 Res. de la IGJ 89.102/84 del 4/IV/84, "O'Farrel Hermanos S.A.".
3 CNCom., Sala A, 6NIII/87, "Zemborain, L. c/Editorial Atlntida S.A.",
LL, t. 1984-D, p. 507, con nota de Ariel A. DAsso.
art. 245 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [22]
Son causales legales para el ejercicio del derecho de re-
ceso:
a) TRANSFORMACiN. En materia de transformacin, el
nuevo art. 78, LSC, ha reglamentado el derecho de receso, ade-
cundolo para el supuesto en que el rgano de gobierno de
una sociedad regularmente inscripta, haya decidido, con las
mayoras necesarias, la adopcin de otro de los tipos legales
previstos en el citado cuerpo normativo.
Se prev al respecto, y como es lgico, la viabilidad del
derecho de receso para aquellos casos en que la ley no exija
unanimidad para la adopcin de un acuerdo de tal naturaleza,
concedindoles el ejercicio del mismo tanto a los socios que
han votado en contra como los ausentes, en concordancia con
lo dispuesto por el nuevo art. 245, pero aclarando que el de-
recho de separacin no afecta la responsabilidad de los socios
recedentes hacia los terceros para las obligaciones contradas
hasta que la transformacin se inscriba en el Registro Pblico
de Comercio.
Para el supuesto especfico de la transformacin, el le-
gislador ha otorgado a los recedentes el plazo de quince das
para el ejercicio del mismo, a computarse desde el acuerdo
que aprobara ese acto, trmino que puede ser modificado por
va contractual o estatutaria, en ms o en menos, desde que
el nuevo art. 78 no hace distinciones sobre el punto. Inde-
pendientemente de este supuesto, el trmino de quince das
para ejercer este derecho queda sin efecto en los casos en
que la ley 19.550 ha previsto otros plazos, para determinados
tipos societarios, como acontece en las sociedades de responsa-
bilidad limitada y sociedades por acciones, para las cuales los
arts. 260 y 245 -expresamente modificados por la ley 22.903-
prevn que el socio presente, pero disconforme con el acuerdo
de transformacin, cuente con solo cinco das para ejercer el mis-
mo, sin que nada explique ni justifique la diferencia apuntada.
En cuanto al reembolso de las partes de los socios rece-
dentes, el prrafo tercero del nuevo art. 78 establece que el
mismo se har sobre la base del balance de transformacin,
ejemplificando de tal manera el principio general del prrafo
[23] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 245
quinto del art. 245, LSC, que en su general redaccin establece
que: "Las acciones se reembolsarn por el valor resultante del
ltimo balance realizado o que deba realizarse en cumplimien-
to de normas legales o reglamentarias".
Finalmente, deben hacerse notar dos cuestiones cuya acla-
racin estimo de inters:
1) Que el nuevo art. 78 de la ley societaria ha suprimido
la condicin prevista por el mencionado artculo, en su redac-
cin original, que haba supeditado la efectividad del derecho
de receso, a la aceptacin por los acreedores de la transfor-
macin. Modificacin que se aplaude, toda vez que, sin per-
juicio de las crticas que tales conformidades nos merecieran
durante la vigencia del ahora derogado art. 78, la ley 22.903
ha suprimido el consentimiento de los acreedores con el acto
de transformacin, eliminando al respecto el prrafo segundo
del art. 7 5 de la Ley de Sociedades Comerciales.
2) Que se ha modificado en forma parcial el rgimen de
responsabilidad previsto por la ley 19.550 en favor de los so-
cios recedentes, por las obligaciones sociales contradas desde
el ejercicio del derecho de receso hasta su inscripcin, que si
bien la ha extendido a la sociedad y a sus administradores,
la ha limitado por el contrario, y como resulta de toda lgica,
a los socios con responsabilidad ilimitada que permanecen en
la misma.
b) PRRROGA DE LA SOCIEDAD. La decisin de los socios de
prorrogar el plazo de duracin de la sociedad en los trminos
del art. 95, LSC, afecta indudablemente al accionista que, ha-
biendo tenido en miras el trmino de vida de aquella, ha vo-
tado negativamente una decisin en tal sentido, en procura
de obtener el reembolso del capital oportunamente aportado
y su proporcional cuota de liquidacin, desligndose de los
derechos y obligaciones correspondientes.
En ese sentido, su inclusin en el art. 245 se encuentra
fuera de toda duda, aun cuando debe destacarse que el receso
slo protege en forma relativa al socio disidente, en la medida
en que si bien obtendr el reembolso de su participacin en
la sociedad, el mismo se efectivizar a valores del ltimo ha-
art. 245 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [24]
lance aprobado, lo cual no acontecera de llevarse a cabo el
proceso liquidatorio.
e) RECONDUCCIN DEL CONTRATO SOCIAL. La ley 19.550 ha in-
corporado la reconduccin o reactivacin del contrato social
y escisin como causales del ejercicio del mismo. En el primer
caso, rigen los mismos argumentos que justifican la inclusin
de la prrroga en el art. 245 de la ley citada, desde que la
decisin de los socios de continuar con la vigencia plena del
contrato social afecta en forma indudable al socio que, te-
niendo en cuenta el trmino de vida de la sociedad, ha votado
negativamente una decisin en tal sentido, en procura de ob-
tener el reembolso del capital oportunamente aportado y su
proporcional cuota de liquidacin.
La ley 22.903, sin embargo, ha limitado el derecho de
receso en ambos supuestos -prrroga y reconduccin- para
las sociedades que hgan oferta pblica o cotizacin de sus
acciones, teniendo en cuenta que en estas sociedades el in-
versor, al adquirir ttulos negociables en el mercado de va-
lores, jams lo hace pensando en el plazo de duracin de la
sociedad\ sino que tiene, por el contrario, propsitos especu-
lativos, con miras a una prxima enajenacin de las mismas.
El argumento no convence. El derecho de receso tiene
un solo fundamento, que consiste en la separacin del accio-
nista cuando el rgano de gobierno de la sociedad aprueba
una reforma fundamental al contrato que aquel suscribi ori-
ginalmente. Ese fundamento no admite, a mi juicio, discri-
minaciones de ndole subjetiva, pues tambin resulta lgico
sostener la voluntad del accionista, al adquirir ttulos en la
Bolsa, que ha tenido en cuenta la liquidacin de la sociedad.
d) CAMBIO FUNDAMENTAL DEL OBJETO. La ley 19.550 autoriza
asimismo al accionista a receder cuando el rgano de gobierno
resuelva alterar las actividades sociales, para cuya realizacin
4 VERGARA DEL CARRIL, ., Receso y prrroga de duracin, ponencia
presentada a las Segundas Jornadas Nacionales de Derecho Societario, Bue-
nos Aires, 1981.
[25] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art.245
fue constituida la sociedad, pero exige que ese cambio sea fun-
damental, vale decir, que se sustituyan completamente las ac-
tividades del ente.
Se ha sostenido, y con razn, que el derecho de separacin
por cambio de objeto puede ejercitarse, no solo cuando se sus-
tituya una actividad por otra diferente, sino tambin cuando
tiene lugar la ampliacin de aquel, pues de no admitirse la
ampliacin como causa de separacin, sera extraordinaria-
mente fcil burlar el derecho del accionista, para lo que bas-
tara ampliar el objeto social a nuevas actividades y dedicarse
a estas exclusivamente
5

La expresin legal utilizada comprende, a mi juicio, ambas
situaciones, siempre y cuando la nueva actividad desplace la
anterior o la torne irrelevante, lo cual lgicamente depender
de cada caso que se presente, sin perjuicio de lo cual, y a
efectos de evitar confusiones, el accionista disconforme con
esa modificacin estatutaria deber r e q ~ e r i r en el seno de la
asamblea que la decida, para su inclusin en acta, el alcance
de la ampliacin que efecta, a efectos de ejercer sus derechos
en forma adecuada.
e) REINTEGRO PARCIAL O TOTAL DEL CAPITAL SOCIAL. Sabido es
que, de decidirse en asamblea extraordinaria el reintegro del
capital, el accionista queda obligado a efectuar nuevas apor-
taciones para recomponer el capital social, sin recibir por ello
nuevas acciones que aumenten el nmero de las que ya posea,
procedimiento que es utilizado para evitar la disolucin de
la sociedad por prdida del capital social, en los trminos del
art. 94, inc. 5, de la Ley de Sociedades Comerciales. Por ello
el receso es un derecho que no puede serie desconocido al ac-
cionista, que slo aspira a la liquidacin de la sociedad, al
no considerar conveniente su subsistencia.
f) TRANSFERENCIA DEL DOMICILIO AL EXTRANJERO. Esta causal
resulta plenamente justificada, pues ello implica no solo so-
5 VELASCO ALONSO, ., El derecho de separacin del accionista, Derecho
Financiero, 1976, ps. 107 y siguientes.
art. 245 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [26]
meter la sociedad a una legislacin diferente
6
, sino aislar al
socio o separarlo de su participacin societaria, agravndole,
en el mejor de los casos, la realizacin de todos aquellos actos
que le permitan concu;rrir a la deliberacin
7

g) FusiN. La ley admite el ejercicio del derecho de receso
para los accionistas de ambas sociedades, en el supuesto de
llevarse a cabo la fusin propiamente dicha (art. 82, LSC), y
a los socios de la sociedad incorporada, tratndose de una
fusin por absorcin, de lo cual se desprende que el legislador
ha descartado el derecho en estudio para los accionistas de
la sociedad absorbente, en este ltimo supuesto
8

La explicacin de la relacin existente entre el caso de
fusin por absorcin y la imposibilidad de receder puede en-
contrarse en el enfoque histrico de la fusin, donde se la
consideraba una novacin subjetiva respecto de los acreedores
de las sociedades incorporantes, salvo el caso precisamente de
la sociedad incorporante, donde el deudor contina siendo el
mismo. Por otro lado se ha sostenido que para la sociedad
incorporante, la fusin se materializa por un mero aumento
de capital, supuesto que, para muchos autores, est excluido
del art. 245.
La ley 22.903 ha ratificado el criterio ya sentado por la
ley 19.550 de no admitir el derecho de receso para los accio-
nistas de la sociedad incorporante en la fusin de sociedades,
criterio que no se comparte, por la naturaleza y complejidad
del acto de fusin, que implica la absorcin de los negocios
de otras sociedades, la asuncin de pasivos de estas, el ingreso
de nuevos socios y las modificaciones impuestas normalmente
en el acto de fusin, que pueden convertir a la sociedad in-
corporante, y en forma sustancial, en otra sociedad. El cri-
6 EscuTTI, 1., Receso, muerte y exclusin del socio, Depalma, ps. 108
y siguientes.
7 VTOLO, D., Derecho de receso. Derecho del accionista?, ED, t. 89,
p. 753.
B VITOLO, D., y NISSEN, R., Derecho de receso y fusin por absorcin,
ponencia presentada al Congreso de Sociedades Annimas, Rosario, no-
viembre de 1981.
[27] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 245
terio que se sostiene encuentra apoyo legal, con la reforma
vigente, desde que se admite en ella el derecho de receso para
el supuesto de aumento de capital.
h) EsciSiN. En cuanto a la escisin, a pesar del silencio
que sobre la misma se observaba en el art. 245, LSC, su pro-
cedencia estaba consagrada en el art. 88 de la misma, por
expresa remisin al art. 85, con la nica excepcin de las so-
ciedades escindentes en los casos de escisin incorporacin o
escisin con absorcin, pues, salvo en estos supuestos, el acuer-
do de escisin obligar a los accionistas a formar parte de
una nueva sociedad, quedando, para los socios disconformes,
el derecho de receso como nica forma de liberarse de los
efectos de esa decisin asamblearia.
i) RETIRO DE LA COTIZACIN Y OFERTA PBLICA POR VOLUNTAD
SOCIETARIA, O POR SANCIN DEL ORGANISMO DE CONTRALOR. Su inclu-
sin tambin resulta atendible, pues esa alternativa dificulta
la transferencia de las acciones de que son titulares los ac-
cionistas, por lo que la ley les acuerda el derecho de receder,
evitando que contine como socio sin expectaciones en cuanto
a la circulacin fluida de los ttulos, conforme al precio del
mercado. Recurdese sin embargo que, en el caso de que la
sancin del organismo de contralor sea la que obliga a la socie-
dad al retiro de la oferta, el socio puede receder slo en el
caso de que la sociedad no se disuelva (art 94, inc. 9, LSC)
9

Teniendo en cuenta el fundamento que inspira al derecho
de receso cuando se trata del retiro voluntario de la oferta
pblica, el art. 245, prr. 2, LSC, establece que, en los casos
de fusin o de escisin, los accionistas no pueden ejercitar el
derecho de receso si las acciones que deben recibir en conse-
cuencia estuviesen admitidas en la oferta pblica o para la
cotizacin, segn el caso, pero podrn hacerlo si la inscripcin
bajo dichos regmenes fuese desistida o denegada.
9 ESCUTTI, 1., ob. cit., p. 116.
art. 245 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [28]
j) EL AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL. La admisin del derecho
de receso ante la decisin de la asamblea que resuelve un
aumento del capital social ha sido recin consagrado por la
ley 22.903, poniendo fin a una polmica suscitada luego de
la sancin de la ley 19.550, que no inclua a esa hiptesis
como causal para el ejercicio del derecho en estudio.
Quienes negaban esa posibilidad entendan que otorgar
el derecho de receso frente a un aumento del capital social
implicaba una verdadera contradiccin, pues por una parte
la sociedad requera de los accionistas la realizacin de nuevos
aportes, ante comprobadas necesidades financieras o econ-
micas, y por la otra, ante tal decisin, deba afectar los mismos
al pago del valor de las participaciones de los accionistas re-
cedentes.
Por el contrario, se sostena que la decisin de aumentar
el capital social implicaba, para los socios que no podan efec-
tuar los nuevos aportes, la prdida de sus porcentajes sociales
originarios, lo cual reviste importancia fundamental en la me-
dida en que se repare en que nuestra ley societaria subordina
el ejercicio de los derechos, en muchos casos, a la tenencia de
una determinada participacin en el capital social (arts. 107,
236, 263, 294, etc., LSC).
Cuestionando este argumento, se sostena que el accio-
nista se encuentra suficientemente protegido frente al aumen-
to del capital social, con el derecho de preferencia legislado
en el art. 194 de la Ley de Sociedades Comerciales; a lo cual
se responda, con toda razn, que el derecho de preferencia
no protege al accionista que no tiene fondos para integrar
las nuevas acciones.
El fallo recado en el caso "Almeida, R. c/Sadela S.A.",
del 9/IX/82, es decir, con anterioridad a la vigencia de la ley
22.903, dio un nuevo impulso para que el proyecto de reformas
a la ley 19.550, ya en gestacin, incluyera al aumento del
capital social como causa del ejercicio del derecho de receso.
Se expusieron en el precedente citado, entre otros, los siguien-
tes argumentos:
a) El aumento del capital social coloca al accionista ante
la exigencia de realizar nuevas erogaciones que no tuvo en
miras al contratar; o por razones volitivas o meramente eco-
[29] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 245
nmicas puede no estar en condiciones de concretar, exponin-
dolo as a la prdida de los votos que tena, pues al no suscribir
nuevas acciones, ese accionista experimentar un deterioro de
su influencia en el gobierno de la sociedad y en la parte del
capital que ser proporcional al incremento del nmero de
acciones que no ha podido suscribir.
b) Si se admitiera la inexistencia del derecho de receso
en los casos de aumento de capital, se estara prescindiendo
del texto del prrafo segundo del art. 245, LSC (en su versin
original), esterilizndolo y tornndolo intil, y resulta evidente
que no cabe en nuestro derecho la posibilidad de prescindir
de normas aparentemente malogradas con la sola excusa de
que chocan con otras disposiciones legales, toda vez que es
obligacin del intrprete lograr la integracin de las normas
legales del modo ms satisfactorio a la voluntad presunta del
legislador y de los altos intereses de la justicia.
e) La sola posibilidad de que el aumento del capital sea
utilizado como instrumento para excluir a determinados socios
del manejo de los asuntos sociales, como ha sucedido en mu-
chos casos en la prctica, justifica la existencia del derecho
de receso, cuando se verifica un aumento de capital superior
al quntuplo, y que pueda exceder notoriamente a las posi-
bilidades econmicas del accionista.
Sin embargo, ese precedente dej a salvo las excepciones
que admitan el ejercicio del derecho de receso en el caso del
aumento del capital social: a) deba tratarse de una sociedad
que no hace oferta pblica o cotizacin de sus acciones, ex-
cepcin que la ley 19.550 en su versin original consagraba
especficamente, y b) deba tratarse de un aumento del capital
por encima del quntuplo.
La ley 22.903 admite expresamente el derecho de receso
en el caso de resolverse el aumento del capital social, pero
lo subordina a los siguientes requisitos:
1) Que dicho aumento de capital debe ser resuelto por
asamblea extraordinaria de accionistas, remitindose implci-
tamente a lo dispuesto por el art. 235, inc. 1 , que declara
como competencia de esa clase de asamblea toda resolucin
referente al aumento del capital social, con excepcin del su-
puesto previsto por el art. 188, que admite, como hemos visto,
art. 245 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [SO]
la posibilidad de que el estatuto pueda prever el aumento
del capital social hasta su quntuplo, el cual debe ser resuelto
por asamblea ordinaria (art. 234, inc. 4
2
; LSC).
2) Que dicho aumento del capital social implique nuevos
desembolsos para el accionista, lo cual limita el ejercicio del
derecho de receso para los casos en donde se requiera de los
socios efectivos aportes para integrar las acciones que se emi-
tan como consecuencia de esa reforma estatutaria. Quedan
en consecuencia fuera del art. 245 de la ley societaria los au
mentos del capital social en los cuales las acciones se suscri
ben e integran mediante capitalizacin de cuentas del balance
(art. 189, LSC), pues en estos casos, por expresa disposicin
legal, la proteccin de los accionistas queda salvaguardada
con la imposibilidad de alterar la proporci9n de cada accionis-
ta con la emisin de las acciones as capitalizadas.
Por otro lado, si bien el art. 245 de la ley en anlisis
no discrimina entre las sociedades abiertas o cerradas, la pro-
hibicin establecida por el texto original de dicha norma se
mantiene en lo que se refiere a las sociedades que hacen oferta
pblica de sus acciones, pues para estas sociedades, el art. 188,
prr. 2
2
de dicha ley establece que, en ningn caso, el aumento
del capital social implica reforma del estatuto, lo cual cona
tituye una disposicin incongruente, solo fundamentada en ra
zones de ndole prctica, que implica en puridad una flagra:qte
contradiccin con la necesidad de insertar en el estatuto de
la sociedad annima, cualquiera sea su especie, la cifra capital
como clusula imprescindible de ese instrumento (arte. 11,
inc. 4
2
y 166, inc. 1
2
).
527. La capitalizacin de utilidades y el ejercicio
del derecho de receso. - Hemos sostenido, al analizar los
arts. 68 y 189 de la ley societaria, que la capitalizacin de
utilidades no puede ser asimilada a la capitalizacin de otras
cuentas del balance, como por ejemplo, el ajuste del capital
o de resultados no asignados de otros ejercicios (reservas),
pues la decisin de la asamblea que resuelve la capitalizacin
de utilidades implica un verdadero desembolso para los ac-
cionistas, en la medida en que, a travs de ese acuerdo, estos
[31] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 245
deben sacrificar sus dividendos para aportarlos a la integra-
cin de las nuevas acciones a emitirse.
Dicha conclusin se impone, en la medida en que, como
hemos sostenido
10
, la decisin de capitalizar las utilidades del
ejercicio surte idnticos efectos a la resolucin asamblearia
que resuelve distribuir los dividendos correspondientes, pues
de lo contrario las acciones a emitirse como consecuencia de
aquella capitalizacin deberan ser entregadas a la misma so-
ciedad, lo cual se encuentra vedado por el art. 220 de la Ley
de Sociedades Comerciales.
En consecuencia, si se parte de la idea de que las acciones
pueden ser objeto de pago en concepto de dividendo -concepto
que no comparto, pero que se encuentra admitido por la ley
en su art. 189-, debe aceptarse que el sacrificio que implica
para los accionistas la no percepcin del dividendo en efectivo
supone el efectivo desembolso que requiere el art. 245 para
la procedencia del derecho de receso.
528. El agotamiento del quntuplo como causal del
derecho de receso. - El tema ha dado lugar a una nutrida
jurisprudencia, que ha puesto fin a la contradiccin existente
entre los arts. 188 y 245 de la ley societaria.
Recordemos que el art. 188 establece la posibilidad de pre-
ver el aumento del capital social hasta el quntuplo de su
valor, y en consecuencia, hasta que no se agote el mismo,
cualquier aumento del capital social resuelto dentro de esos
mrgenes, no puede dar lugar al derecho de receso, en la me-
dida en que, prevista estatutariamente la posibilidad de lle-
var a cabo esa reforma estatutaria, el accionista no puede
alegar el desconocimiento de esa clusula al ingresar a la
sociedad.
Pero la inadmisibilidad del ejercicio del derecho de receso
cesa cuando ha quedado agotado dicho quntuplo, de manera
tal que cualquier aumento posterior del capital social da lugar
al mismo, sin que pueda alegarse que la posibilidad prevista
10 Ver mi trabajo La capitalizacin de utilidades en las sociedades
annimas, Ad-Hoc, 1990.
art. 245 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [82]
por el art. 188 pueda ser aplicada indefinidamente, toda vez
que, como ha sido resuelto, la clusula por la cual se puede
aumentar el capital social hasta su quntuplo mediante re-
solucin de la asamblea ordinaria, queda agotada una vez in-
crementado dicho capital en esa propqrcin, y por ello, la re-
forma del estatuto que, con posterioridad a esa ampliacin
del capital, incluye una clusula idntica, esta no puede ser
considerada como preexistente, sino que se trata de una nueva
clusula, en virtud precisamente del agotamiento de la an-
terior11.
En consecuencia, la posibilidad de aumentar el capital
social hasta su quntuplo por el art. 188 citado se encuentra
ligada al capital determinado en el estatuto y por ende, caduca
de pleno derecho, cuando se supera el quntuplo de aquel.
Sostener lo contrario, alterara por completo el rgimen del
aumento del capital de la sociedad annima
12
Como bien sos-
tuvo el Dr. Butty, como Juez de Primera Instancia "el exceso
del lmite del quntuplo implica el agotamiento de la previsin
estatutaria original, por lo que la resolucin de poder volverlo
a hacer en lo sucesivo, implica modificacin del acto consti-
tutivo"13.
De manera tal que, por tales argumentos que comparto
en su totalidad, frente a una decisin de asamblea ordinaria
que aumenta el capital hasta su quntuplo, los accionistas
disidentes no cuentan con la posibilidad de ejercer el derecho
de receso, pero s les asiste el mismo cuando, frente a la re-
daccin de la nueva clusula estatutaria, se prev la facultad
prevista por el art. 188, LSC, ante posteriores aumentos del
capital social.
529. Legitimacin para el ejercicio del derecho de
receso. - El art. 245 de la Ley de Sociedades Comerciales
11 CNCom., SalaB, 24Nlll/92, "Tchomlekdjoglou, E. A. y otros c/Ste-
mos S.A.", "Rev. Doctrina Societaria y Concursa!", t. V, p. 991.
12 Fallo citado en nota anterior.
13 Juz. Nac. 1 Inst. Com. n 26, 311X/90, "Tchomlekdjoglou, E. A. y
otros c/Stemos S.A.", a cargo del Dr. Enrique M. Butty.
[33] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 245
otorga el derecho de receso a los accionistas presentes en la
asamblea que aprobara la modificacin estatutaria susceptible
de originar ese derecho, que emitieran su voto en contra y
a los accionistas ausentes en ese acto asambleario, siempre
y cuando acrediten su calidad de accionistas al tiempo de la
asamblea.
El legislador ha dejado fuera de los sujetos legitimados
para receder, al accionista que se ha abstenido de emitir su
voto, lo cual ratifica el carcter excepcional del derecho de
separacin, entendiendo que la alteracin de las bases fun-
damentales de la sociedad o la modificacin de la posicin
que ocupaba el accionista en la misma no puede generar dudas
en cuanto a la actitud a adoptar, en un sentido o en otro.
,El criterio del art. 245, encuentra razonable justificacin
en la excepcionalidad de este derecho y en los efectos patri-
moniales que del mismo se derivan para la sociedad, pero
resultan incongruentes las explicaciones dadas por los legis-
ladores de la ley 22.903, cuando, al explicar la eliminacin
del accionista abstenido entre los posibles sujetos recedentes,
justifica la misma en el sentido negativo que implica la abs-
tencin, pues si esa actitud integra el voto contrario a la mo-
dificacin del estatuto, lo coherente hubiera sido otorgarle a
los mismos el derecho de receso.
Insistimos pues en que la abstencin en el ejercicio del
derecho de voto no permite enrolar a quienes han asumido
tal conducta entre los que emitieron el voto en un sentido o
en otro. La abstencin no puede nunca computarse a los efec-
tos de la determinacin de la mayora, y es por ello que, al
no haber adoptado una conducta fehaciente a travs del ejer-
cicio de su derecho de voto, el accionista abstenido carece de
la posibilidad de receder.
El art. 245 ha otorgado, por el contrario, el derecho de
receso a los accionistas ausentes de la asamblea que resuelve
la modificacin estatutaria, pero ha exigido la necesaria acre-
ditacin del carcter de tal a la fecha de ese acto asambleario,
lo cual nos parece acertado, pues no parece razonable ni ajus-
tado a derecho, que un tercero adquiera acciones con poste-
rioridad a ese acuerdo para, de inmediato, ejercer el derecho
art. 245 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [34]
de receso, lucrando con la diferencia entre lo abonado por tales
acciones y el valor del reembolso de las mismas
14

Por otra parte, el accionista que ha adquirido sus acciones
con posterioridad a la modificacin estatutaria, ha adherido.
al nuevo estatuto y no al anterior, en la medida en que se
repare que las decisiones asamblearias son obligatorias para
todos los accionistas desde el mismo momento de su adopcin
(art. 233, in fine, LSC), por lo que, con respecto a este, no
hay fundamento alguno que justifique el ejercicio del derecho
de receso.
En relacin al accionista presente, se ha discutido si el
' ejercicio del derecho de receso puede ser ejercido por el apo-
derado asambleario (art. 239, LSC) en el mismo acto, habin-
dose sostenido su legitimacin
15
Creemos que ello es acer-
tado, pues el apoderado, como todo mandatario, debe estar
suficientemente instruido sobre los temas que integran el or-
den del da y sobre la actitud que debe asumir su mandante
en oportunidad de ser debatido los mismos, sin perjuicio de
su responsabilidad posterior frente al accionista (art. 226, Cd.
de Com. y art. 1904 y eones., Cd. Civ.). Mal podra suponerse
la ausencia de instrucciones frente a decisiones asamblearias
que alteren sustancialmente el estatuto original o modifiquen
la situacin del mandante, accionista en la sociedad.
Un problema interesante lo plantea el titular de acciones
preferidas sin a voto_, en especial enaqells supues-
tos excluidos 'defart: 244, ltimo prrafo, como sera por ejem-
plo el aumento de capital o el retiro de la oferta pblica de
cotizacin de las acciones en Bolsa por sancin firme del or-
ganismo de contralor.
La respuesta no es sencilla, pues no puede dudf;lrse de
la de perjuicio para los ttulares de tales acdones
en la medida en que el beneficio adicional se ver disminuido
al distribuirse entre un mayor nmero de acciones ordinarias,
sin que las acciones preferidas hayan obtenido ventajas en
14 CNCom., SalaB, 15NI/60, "Masanti, J. cNernocchi, A. Hnos. S.A.",
LL, t. 100, ps. 508 y siguientes.
15 Cl Civ. y Com. La Plata, Sala II, 19NI/84, "Varesini, C. y otros
c/Sicsa S.A.", LL, t. 1985-B, p. 455, con nota de Ariel A. DAsso.
[35] DE lA SOCIEDAD ANNIMA art. 245
tal operacin. Sin embargo, la solucin opuesta es la ajustada
al derecho, en la medida en que los accionistas sin derecho
a voto no ignoraban, al suscribir el contrato original, que ca-
receran de toda injerencia en una decisin en tal sentido.
En consecuencia, para ellos ninguna reforma estatutaria ha
alterado las bases sustanciales de la sociedad, y por ello el
fundamento del derecho de receso les resulta inaplicable.
530. Requisitos para el ejercicio del derecho de
receso. - La ley 19.550 no impone otros requisitos para el
ejercicio del derecho de receso ms que la temporalidad del
mismo, otorgando a los accionistas presentes que votaron en
contra de la reforma estatutaria, un plazo de cinco das y
para los accionistas ausentes que acrediten el carcter de tal,
el plazo de quince das, computados en ambos casos eles-de la
clausura del acto asambleario (art. 245, prr. 3, LSC).
Estos plazos valen para todos los supuestos previstos por
el prrafo primero del art. 245, LSC, menos para el caso de
transformacin, fusin y escisin, en los cuales, de conformi-
dad con lo dispuesto por los arts. 78, 85 y 88, el plazo se
unifica para accionistas presentes y ausentes, en quince das,
comutados desde el da de la clausura del acto asambleario
que resolviera tal reorganizacin.
La jurisprudencia se ha encargado de cubrir las lagunas
previstas por el art. 245 en torno a la forma de ejercer el
derecho de receso, habindose resuelto:
a) El derecho de receso reviste el carcter de indivisible,
y debe ser ejercido por la totalidad de las acciones que posee
el recedente
16
Este criterio es acertado, pues lo contrario
conspira contra el fundamento mismo del derecho en anlisis,
pues no es admisible, desde ningn punto de vista, una actitud
dual del accionista recedente.
b) Que la ley no requiere frmulas sacramentales para
el ejercicio del derecho de receso, sino solo notificacin feha-
ciente, exigindose solamente el conocimiento por la sociedad
16 CNCom., Sala A, 9/XII/85, "Martnez Furer, D. c/Editorial Atlntida
S.A.".
art. 246 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [36]
de la declaracin del socio de separarse de la sociedad
17
Tam-
bin coincidimos con ello, pues la declaracin del socio que
tiende al ejercicio de los derechos inderogables otorgados por
la ley 19.550 -entre los cuales el uso del derecho de receso
es un ejemplo- es de las que, por ser emitida para que llegue
a conocimiento de su destinatario, la sociedad, es llamada por
la doctrina como "declaracin recepticia"
18
, en la cual el co-
nocimiento del destinatario resulta fundamental, debiendo ex-
presarse de modo que el destinatario pueda entenderla con-
siderando sus posibilidades de comprensin, segn el contexto
de situacin y la naturaleza del derecho de receso
19

e) Que la previsin legal del art. 245 de la ley en anlisis
debe entenderse en el sentido de que dentro del plazo esta-
blecido, la declaracin recesiva debe llegar a conocimiento de
la sociedad
20
Este criterio nos resulta discutible y peligroso,
en especial para los accionistas que han estado presentes en
el acto asambleario, y que cuentan con solo cinco das para
hacer llegar a la sociedad su voluntad recedente, lo cual torna
sumamente angustiosa su situacin, en la medida en que se
repare que los plazos para llevar adelante una notificacin
fehaciente y recepticia, escapa por lo general del gobierno del
accionista y depende de terceros.
Por otra parte, la ley habla solo del ejercicio del derecho
de receso ("El derecho de receso slo podr ser ejercido ... "),
y parece adecuado circunscribir el mismo a la emisin de la
declaracin de voluntad, independientemente de su recepcin
por el destinatario, que hace solo a su perfeccionamiento y
del cual derivan sus efectos.
d) Las expresiones por las cuales el representante de un
accionista "hace saber, anuncia, avisa, previene, advierte a
17 CNCom., Sala A, 9N/86, "De Dios, R. J. cNiviendar S.A.".
18 VoN THUR, A., Derecho civil, Buenos Aires, 1947, vol. 4, p. 104, nota
151; ABADALEJO, M., El negocio jurdico, Barcelona, 1958, p. 85; CAIUO'l'A
FERRARA, L., El negocio jurCdico, Madrid, 1956, p. 327; CNCom., Sala B,
20NI76, "Basile, R. c/Gmez, H.", ED, t. 68, p. 469; CNCom., SalaB, 15/X/76,
"Gunter Meins, G. c/D'Angelo, W.", ED, t. 67, p. 269, etctera.
19 CNCom., Sala E, 2/XI/81, "Giustinian, A. c/Continente S.A. Ar-
gentina de Capitalizacin o El Continente S.A.", ED, t. 99, p. 753.
2o CNCom., Sala A, 9N/86, "De Dios, R. c/Viviendar S.A.".
[37] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 245
la asamblea", que su representado har uso del derecho de
receso, que "no hace uso" del mismo, no pueden ser conside-
radas como declaraciones vinculantes, puesto que no basta
esa promesa, requirindose una declaracin de voluntad actual
constitutiva, realizadora de un efecto jurdico inmediato y con-
cluyente21.
e) La declaracin de receso debe ser dirigida a la socie-
dad, en la persona de su representante legal
22
.
Cabe agregar, a todo ello, que si bien los plazos previstos
por el art. 245 de la Ley de Sociedades Comerciales son pe-
rentorios y su vencimiento provoca la caducidad para el ejer-
cicio del derecho de receso, ello sufre una excepcin cuando
se trata de un accionista ausente, y la sociedad impide o di-
ficulta el conocimiento por parte del mismo del contenido de
las resoluciones asamblearias adoptadas, negndole el derecho
a la entrega de las copias correspondientes.
531. Perfeccionamiento del derecho de receso y
revocabilidad por la sociedad de la modificacin esta-
tutaria justificante de dicho derecho. - Durante la vi-
gencia del viejo texto del art. 245 de la Ley de Sociedades
Comerciales, se haba discutido la posibilidad de la sociedad
de dejar sin efecto la decisin asamblearia que haba originado
el derecho de receso por uno o varios accionistas. La cuestin
tom actualidad a raz de un fallo de la Sala B de la Cmara
de Apelaciones en lo Comercial en autos "Riello, M. c/Grimaldi
S.A."
23
en el cual el tribunal se pronunci en forma afirmativa,
sostenindose que la eficacia de la declaracin de receder es-
taba sujeta a la inscripcin de la reforma estatutaria en el
Registro Pblico de Comercio, ya que solo despus de cumplido
este acto las modificaciones estatutarias oportunamente apro-
badas y no impugnadas se incorporan al estatuto social de
21 CNCom., Sala E, 2/XI/81, "Giustinian, A. V. y otros c/El Continente
S.A. Argentina de Capitalizacin o El Continente S.A.", ED, t. 99, p. 753.
22 CNCom., Sala B, 29/IV/80, ED, t. 88, p. 248.
23 Publicado en ED, t. 88, p. 248.
art. 245 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [38]
manera definitiva y producen efectos respecto de los socios y
de los terceros.
La doctrina del fallo citado menoscababa el fundamento
mismo del derecho de separacin del accionista consagrado
por el art. 245, LSC, subordinndolo a una condicin no pre-
vista por la ley, y que depende exclusivamente de la voluntad
de la sociedad, cual es la registracin de la reforma del es-
tatuto en el Registro Pblico de Comercio. El fallo cuestio-
nado violaba asimismo la norma del art. 12, LSC, que consagra
claramente el carcter declarativo de la registracin de las
modificaciones estatutarias, en el sentido de que las mismas
son plenamente oponibles entre los socios desde su aprobacin
y no desde su inscripcin.
El precedente jurisprudencia! mereci, salvo alguna ex-
cepcin, la crtica general de la doctrina, y posteriores fallos
de la Cmara de Apelaciones en lo Comercial, esta vez de
las Salas D y E de ese tribunal en autos caratulados "Roberto,
G. c/Bieckert S.A." del 270082, y "Golpe Seoane, S. c/Surjet
S.A." del 4!X/84, volvieron a la buena doctrina, estableciendo
categricamente el carcter meramente declarativo de las ins-
cripciones de las reformas al contrato social, de manera que
el ejercicio del derecho de receso no quedaba subordinado a
condicin suspensiva alguna.
Sin perjuicio de ello, y habida cuenta que de los trminos
del art. 245 surga la imposibilidad de que una asamblea pos-
terior revocara el acuerdo que haba originado el ejercicio del
derecho de separacin por uno o varios socios, la ley 22.903,
hacindose eco de una importante corriente doctrinaria, pres-
cribi, en la nueva redaccin del art. 245, LSC, la caducidad
de las acciones emergentes del derecho de receso, si las re-
soluciones asamblearias que las originan son revocadas por
una nueva asamblea, celebrada dentro de los sesenta das de
expirado el plazo para su ejercicio por los accionistas ausentes.
La ley 22.903 no ha aclarado la naturaleza de la asamblea
a la cual le corresponde la revocacin del acuerdo del rgano
de gobierno que origin el ejercicio del derecho en estudio,
pero no debe dudarse de que la misma debe ser extraordinaria,
pues tendr por objeto poner nuevamente en vigencia la clu-
sula estatutaria reformada, lo cual implica obviamente una
[39]
DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 245
modificacin del estatuto, de conformidad a lo dispuesto por
el art. 12 de la ley societaria.
Como se afirmara, el derecho de receso ejercido oportu-
namente, convierte a quien lo ejerce en acreedor de la socie-
dad, y la circunstancia de que una asamblea posterior pueda
revocar el acuerdo respectivo en nada altera lo expuesto, desde
que, conforme a los claros trminos del prrafo cuarto del
art. 245, LSC, esta decisin de rgano de gobierno constituye
una condicin resolutoria, y la redaccin del mismo confirma
lo expuesto, en cuanto dispone que, decidida la revocacin de
referencia, los socios recedentes readquieren sin ms el ejer-
cicio de sus derechos, retrotrayndose los de naturaleza pa-
trimonial, al momento en que notificaron el receso.
En definitiva, el derecho de receso si bien constituye un
acto unilateral y emana de la propia declaracin expresada
en ese sentido por los accionistas, ese derecho slo queda per-
feccionado mediante el conocimiento que tenga la sociedad de
dicha declaracin, atento el carcter de recepticia que la mis-
ma reviste, declaracin que no requiere aceptacin ni confor-
midad de ningn tipo.
532. Determinacin del valor de la participacin
del socio recedente. - En esta materia, si bien la ley
22.903 mantuvo la misma filosofa que inspir a los legisla-
dores de la ley 19.550, incorpor algunas modificaciones al
art. 245, tendientes a mejorar la posicin del recedente en lo
que al reembolso de su participacin accionara respecta.
El art. 245, en su versin original, estableca sencillamen-
te que las acciones se reembolsaran por el valor resultante
del ltimo balance aprobado. La ley 22.903 mejor y ampli
el penltimo prrafo de dicha norma, estableciendo, como prin-
cipio general, que: "Las acciones se reembolsarn por el valor
resultante del ltimo balance realizado o que deba realizarse
en cumplimiento de normas legales o reglamentarias", refirin
dose concretamente al balance correspondiente al ejercicio en
que se produjo el receso.
La jurisprudencia en forma reiterada y pacfica ha acla-
rado los alcances del nuevo art. 245, que no se refieren a la
art. 245 DE LAS SOCIEDADES EN PAR'riClJLAll
1401
situacin de incumplimiento material del balance innwdint.n-
mente anterior a la situacin de que se trato, pum. on tal
caso el legislador debi haber dicho "o que debi6
Por el contrario, la expresin "deba realizarse" mirn huein ol
presente o hacia el futuro, y ello no empece u que no Aon la
nica situacin a la que alude la norma, ya que tambi(in He
refiere a los supuestos en que la ley establece In noemddud
de balances especiales
2
\ aludiendo a las hiptesiH pr<lViHts
por los arts. 77, 83, 88, 224, etc., de la ley sodeturin.
Por otra parte, y a los efectos de evitar la poHibilidud
de maniobras dilatorias por parte de las muyol'faH, que in-
cumplan la obligacin de aprobar en trmino sus bnlnnces,
la reforma introducida por la ley 22.903 ha sustituido el tr-
mino "aprobado" por "realizado", agregando como opcin "o
que deba realizarse en cumplimiento de normas legales o re
glamentarias", permitiendo obviar las dificultades que podran
presentarse cuando el balance no estuviera an aprobado o
confeccionado, en cuyo caso la determinacin del valor del so-
cio recedente debe realizarse conforme al balance pendiente
de aprobacin o tratamiento
25

Las reformas efectuadas por la ley 22.903 son dignas de
todo elogio, aun cuando el mtodo utilizado por el legislador
para la determinacin del valor de la participacin del socio
recedente, remitindose a los estados contables de la sociedad,
sigue siendo un tema que divide a nuestra doctrina, la cual
mayoritariamente prefiere la realizacin de un balance espe-
cial de receso u otros procedimientos que permitan obtener
un valor ms adecuado de las acciones recedentes, con inclu-
sin del valor llave, al cual tiene derecho, paradjicamente,
el socio excluido por graves incumplimientos en su conducta
social, conforme surge de lo dispuesto por el art. 92, LSC, para
los tipos sociales en los cuales dicha causal de resolucin par-
cial es admisible (arts. 91 y 92, LSC).
24 CNCom., Sala B, 8NI/88, "Perlas de Mir, M. c/Mir Chaubell y
Ca. S.A."; CNCom., Sala B, 18/III/92, "Nougues de Benvenutto, M. c/lbatin
S.A.".
25 CNCom., Sala E, 4/X/84, "Golpe Seoane, S. c/Surjet S.A. s/ordina:
rio"; CNCom., Sala B, 8NII88, "Perlas de Mir, M. c/Mir Chaubell y Ca.
S.A.".
[41] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 245
Todo parece indicar que los efectos patrimoniales que su-
ponen para la sociedad el ejercicio del derecho de receso por
alguno de sus integrantes han influenciado en el legislador,
quien se inclina por la determinacin del valor de receso a
travs de los estados contables de la sociedad, a pesar de
que a nadie escapan los defectos usuales de este tipo de es-
tados contables, como, por ejemplo, las subvaluaciones de los
bienes del activo, producto del sistema de amortizaciones, que
difcilmente hacen coincidir el valor real del bien con su valor
contable
26

El legislador ha partido de la idea de que la aprobacin
de los estados contables por los socios no constituye un simple
trmite burocrtico que debe ser efectuado en virtud de nor-
mas legales que lo imponen, sino que, en tanto constituye
una descripcin detallada de la situacin patrimonial de la
sociedad a un momento determinado, es responsabilidad de
los socios custodiar la legalidad y veracidad de los mismos,
a travs de una asamblea de accionistas, y con mayor razn,
atendiendo a los efectos que para los accionistas se derivan
de la aprobacin de los estado contables (arts. 68, 224, etc.).
En otras palabras, la ley obliga al accionista a interesarse
sobre la gestin empresaria, obligndolo impugnar los estados
contables cuando los mismos arrojen cifras que no reflejen la
real situacin econmica y financiera de la sociedad. Si as
no lo hiciere, consintiendo defectuosos o insinceros estados con-
tables, deber soportar, al receder, las consecuencias de su
propio accionar.
Pero la realidad de todos los das, que no necesariamente
se adapta a las intenciones de quienes hacen las leyes, han
demostrado que, incluso mediante la accin impugnatoria de
los estados contables, el accionista recedente no se encuentra
suficientemente custodiado, pues conocidas son las dificultades
que deben soportar quienes cuestionan los estados contables,
cuando estos no participan en la administracin de la sociedad
y carecen de la posibilidad de acceder directamente a la con-
tabilidad social.
26 CNCom., Sala D, BN/92, "Tacchi, C. c/Peters Hnos. S.A.".
art. 245 DE LAS SOCmDADES PARTICULAR [42]
Sobre la base de estos argumentos han criticado el sistema
legal de reembolso, entre otros, RoMERO, EscU'l'TI y RICHARD
27
,
DAsso
28
y BoLLINI 8HAW
29
, proponindose otros sistemas que per-
miten obtener un valor ms adecuado de las acciones rece-
dentes, ya sea a travs de la confeccin de un balance especial,
determinacin judicial o por rbitros terceros cuyo laudo obli-
gue a las partes, sistemas estos no exentos de crticas, por
los gastos y demoras que implican.
Consagrado legalmente el sistema de valuacin a travs
de los estados contables, corresponde abocarnos a algunos pro-
blemas que se presentan en la prctica.
En primer lugar, no corresponde oponer a los accionistas
recedentes las rectificaciones a los estados contables aproba-
dos por la mayora con posterioridad a la notificacin del ejer-
cicio del derecho de receso, pues al haber sido efectuadas las
mismas sin la intervencin de aquellos, los nuevos estados
contables no pueden implicar "el ltimo balance" en el sentido
empleado por el art. 245 en anlisis
30

En segundo lugar, es necesario sealar que el recedente
carece de legitimacin para participar en el acuerdo asam-
bleario en el cual se aprueban los estados contables corres-
pondientes al ejercicio durante el cual aquel ejerci el derecho
de receso, pues una vez notificada la sociedad de su voluntad
en tal sentido, el accionista pierde el carcter de tal para
convertirse en un acreedor de la sociedad por el valor del
reembolso de sus acciones.
Ello sin embargo no le impide cuestionar la legalidad o
sinceridad de esos estados contables, pero no ya impugnando
la validez de la decisin asamblearia que aprobara los mismos,
pues como tercero ese acuerdo le resulta indiferente e inoponi-
ble, sino a travs de la accin de nulidad de los estados con-
27 Escu1vrt, l., y RICHARD, E., ponencia presentada al Primer Congreso
Nacional de Derecho Societario, La Cumbre, 1977.
28 DAsso, A., El derecho de separacin o receso del accionista, La
Ley, 1981, ps. 147 y siguientes.
29 BoLLINI SHAW, C., El derecho de receso, ponencia pi'Osentada ul Con-
greso de Sociedades Annimas, Rosario, noviembre de 1981.
30 CNCom., Sala B, 24NIII/92, "Tchomlekd.joglou, E. y otros
S.A.", "Rev. Doctrina Societaria y Concursa!", t. V, p. 991.
[43] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 245
tables, considerados estos como actos jurdicos independientes
de su aprobacin asamblearia.
Finalmente debe sealarse que, a los efectos de la de-
terminacin del valor de la participacin societaria del accio-
nista recedente, y en la medida en que la misma representa
una proporcin del patrimonio de la sociedad, como univer-
salidad jurdica compuesta por un conjunto de derechos y obli-
gaciones de la que es titular el ente a un momento determi-
nado, el derecho del recedente no se agota con el capital social
propiamente dicho, sino con el porcentaje correspondiente al
fondo de reserva, resultados no asignados o utilidades no li-
quidadas, previsiones, etctera.
533. Pago del importe del valor de las acciones.
Intereses. - El art. 245, en su prrafo quinto establece, co-
mo principio general, que el importe del valor de las acciones
debe ser pagado dentro del ao de la clausura de la asamblea
que origin el receso, dejando a salvo los supuestos de retiro
voluntario, desistimiento o denegatoria de la oferta pblica
o cotizacin, o de continuacin de la sociedad en el supuesto
del art. 94, inc. 9, en los que deber pagarse dentro de los
sesenta das de la clausura de la asamblea o desde que se
publique el desistimiento, la denegatoria o la aprobacin del
retiro voluntario.
El plazo de pago otorgado por el art. 245, prr. 5, LSC,
no implica menoscabo alguno al derecho del accionista rece-
dente, pues tal diferimiento ha sido pensado para facilitar el
pago a la sociedad, mediante utilidades o la constitucin de
reservas.
El prrafo sexto del artculo en anlisis ratifica lo ex-
puesto, cuando textualmente dispone que el valor de la deuda
se ajustar a la fecha del efectivo pago, lo cual constituye
simple aplicacin de lo dispuesto por el art. 62, in fine de la
ley societaria.
Ha sido discutido en jurisprudencia el dies a quo de la
actualizacin de la acreencia del accionista recedente, ha-
bindose mantenido dos criterios: a) por una parte, se alude
a la fecha de notificacin del ejercicio del derecho de rece-
art. 245 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [44]
so
31
y, b) por la otra, quienes sostienen la fecha del cierre
del balance referido en el prrafo quinto del art. 245
32
Esta
ltima es la solucin que, a mi juicio, es la que se compadece
con la intencin del legislador, habida cuenta, como se ha
sostenido, que los estados contables deben confeccionarse a
moneda constante al da del cierre del ejercicio (art. 62, in
fine, LSC).
Bien es cierto que la ley 23.928 vino a derogar el ajuste
previsto en el art. 245, prr. 6, LSC, por lo que los intereses,
a partir de la vigencia de aquella ley, deben ser calculados a
partir de la mora de la sociedad, transcurrido el plazo de un
ao o seis meses, segn los casos, con que cuenta la misma
para abonar el valor de las acciones al accionista recedente.
La tasa debe ser aquella que cobra el Banco de la Nacin
Argentina en sus operaciones de descuento a treinta das, pues,
como lo ha explicado el Dr. Butty, como magistrado de primera
instancia, el costo del dinero debido por el deudor moroso -re-
firindose concretamente a un supuesto idntico al que se ana-
liza- solo puede vincularse con las operaciones activas de los
bancos, pues la operacin pasiva (depsito bancario) no se vin-
cula con el precio del dinero en plaza, sino ms bien con la
operatoria negocial tpica del pequeo ahorrista, la que solo
puede referirse, obviamente, al rendimiento del dinero que
se posee y no al costo del dinero que no se posee
38

534. Efectos del derecho de receso. - Como con-
secuencia del ejercicio del derecho de receso, una vez notifi-
cada la sociedad, el accionista queda separado de la misma
y desligado del vnculo de derechos y obligaciones que a la
sociedad lo unan. Se convierte frente a ella en un tercero
acreedor, pasando a ser titular de un derecho creditorio al
31 CNCom., Sala A, 25/II/87, "Banco Nacional de Desarrollo elLa Su-
periora Viedos y Bodegas Olivares S.A."; CNCom., SalaB, 8NII88, "Perlas
de Mir, M. c/Mir Chaubell y Ca. S.A.".
32 CNCom., Sala B, 18/III/92, "Nougues de Benvenutto, M. c/Ibatin
S.A."; Juz. Nac. 1 Inst. Coro. n 26, 7NI/94, "Tchomlekdjoglou, E. y otros
c/Stemos S.A.", a cargo del Dr. Enrique M. Butty.
aa dem nota anterior.
[45] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 245
reembolso del valor de sus acciones
34
Como bien sostiene DAS-
so, por efecto del ejercicio del derecho de receso, ya no afectar
al recedente ninguna obligacin ni le asistir ningn derecho
de los que era titular como accionista
35

En otras palabras, y como consecuencia del ejercicio del
derecho de receso, el recedente deja de ser accionista desde
el mismo momento en que notifica a la sociedad su voluntad
de receder, y a partir de all cesa su legitimacin para ejercer
cualquier derecho que la ley 19.550 reserva exclusivamente
a quien reviste el carcter de socio.
Esa falta de injerencia en la vida de la sociedad no implica
que el accionista deba quedar sometido a los actos que emanan
de aquella y que tuvieran relacin con la percepcin de su
crdito, pues le asiste a aquel, como hemos visto, el derecho
de atacar la insinceridad o legalidad de los estados contables,
de los cuales surgir el valor de su acreencia, pero no ya a
travs de las vas reservadas a los accionistas (art. 251, LSC),
sino a travs de las acciones ordinarias de nulidad, previstas
por el ordenamiento comn, pues a diferencia de aquella, su
pretensin solo responde al exclusivo inters particular, pro-
pio, personal e individual de quien la ejerce
36

El perfeccionamiento del derecho de receso obliga a la
sociedad a adquirir sus propias acciones, en los trminos de
los arts. 220 y 221, LSC, pudiendo posteriormente cancelar
las acciones de las que era titular el accionista recedente, en
cuyo caso aquella deber reducir obligatoriamente su capital
social, o bien parar el valor de las acciones mediante reservas
libres o utilidades no distribuidas, en cuyo caso podr poner
las mismas nuevamente en circulacin, en los plazos y con-
diciones establecidas por el art. 221 de la ley societaria.
Los efectos del derecho de receso, como ha sido explicado,
solo pueden ser superados por la sociedad, mediante la posi-
bilidad de revocacin de las causales que originaron la misma,
34 GARRIGUES, J., y URfA, M., Comentario a la ley de sociedades an-
nimas, t. II, p. 255, n
2
25; CNCom., Sala D, 271X/82, "Roberto, G. c/Bieckert
S.A.".
35 DASso, A., ob. cit., p. 221.
36 CNCom., Sala D, SN/92, "Tacchi, C. c/Peters Hnos. S.A.".
art. 245 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [46]
dentro del plazo previsto por el prrafo cuarto del art. 245,
en cuyo caso, los recedentes readquieren "sin mds" el ejercicio
de sus derechos, retrotrayndose, los de naturaleza patrimo-
nial, al momento en que se notificara el receso.
Un problema interesante que plantea el ejercicio del de-
recho de receso se presenta cuando, al momento de ejercer
ese derecho, el recedente mantena con la sociedad varios plei-
tos promovidos en su carcter de accionista, que deben darse
por concluidos atento a que, como consecuencia de los efectos
del derecho de separacin, el accionista perda su carcter de
tal, careciendo de legitimacin para continuar el mismo.
En una interpretacin que consideramos equivocada, la Sala
C de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
37
interpret que, ante el ejercicio del derecho de receso, las ac-
ciones impugnatorias de asambleas promovidas por el rece-
dente deban quedar concluidas, imponiendo las costas res-
pectivas al mismo, por simple aplicacin de lo dispuesto por
el art. 73, prr. 2, olvidando el Tribunal que dicho desisti-
miento se produjo como consecuencia de una circunstancia aje-
na a ese pleito, como lo ha sido la adopcin por la sociedad
demandada de una reforma estatutaria que alter las bases
fundamentales del estatuto.
Tal circunstancia puede ser equiparada al "cambio de le-
gislacin o jurisprudencia", que el mismo art. 73 establece co-
mo excepcin al principio general ya referido, y que autoriza
a eximir las costas al actor que formula el desistimiento del
respectivo pleito.
A ello no puede argumentarse, como sostiene el Tribunal
en el precedente invocado, que la soportacin de las costas en
los pleitos pendientes son circunstancias que el accionista deba
merituar al momento de receder, pues la opcin prevista por
el art. 245, LSC, est pensada como un derecho esencial del
accionista frente a la alteracin fundamental de la sociedad
que integra o a una modificacin sustancial en el ejercicio
de sus derechos y no es congruente sostener que esa opcin
est subordinada a la conveniencia del recedente por las de-
37 CNCom., Sala C, 1/IV/93, "Mues, C. c/Rin Riv S.A. s/sumario".
[47]
DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 245
rivaciones de los juicios que mantiene con el ente, obligndolo
a continuar en ella, cuando dicha sociedad no es la misma
como consecuencia de la modificacin estatutaria que originara
su derecho de separacin.
535. Incompatibilidad entre el ejercicio del dere-
cho de receso y la accin impugnatoria. - Ha resuelto
la jurisprudencia, con todo acierto, la incompatibilidad del ejer-
cicio del derecho de receso con la accin de nulidad del acuerdo
asambleario que haya originado el mismo, pues ambos cami-
nos resultan incompatibles por varias razones:
a) La accin de receso supone como precedente un acto
vlido, a diferencia de la accin prevista por el art. 251, LSC,
que parte de la base de un acto asambleario adoptado con
vicios, por lo que, si el acto fuera nulo, ninguna modificacin
se habra producido en la situacin anterior del accionista,
careciendo de fundamento el derecho de receso
38

b) La accin de impugnacin, a diferencia del receso, pre-
supone una intencin del accionista de permanecer en la so-
ciedad, ejerciendo un derecho que la ley 19.550 solo confiere
a los accionistas
39

536. Renunciabilidad y reglamentacin del dere-
cho de receso. - El fundamento del derecho de receso, que
constituye una garanta para el accionista frente a las deci-
siones de la mayora que le impongan permanecer en una
sociedad que no presenta las mismas caractersticas que tena
cuando l se incorpor, justifica que dicha institucin haya
38 CNCom., Sala C, 12/XII/84, "Meuser, A. c/Comercial Belga Argen-
tina S.A."; dem, CApel. Civ. y Com. La Plata, JA, t. 14, p. 628.
39 CNCom., Sala E, 2/XI/81, "Giustinian, A. V. y otros c/El Continente
S.A. Argentina de Capitalizacin o El Continente S.A.", ED, t. 99, p. 753.
En contra, CNCom., Sala B, 29/IV/80, ED, t. 88, p. 248, en el cual se sostuvo
que: "No constituye renuncia al derecho de receso el pedido de suspensin
de la ejecucin de una deliberacin con la cual el accionista disiente, cuando
la demanda de receso se ha efectuado subordinada a la declaracin de
validez de la deliberacin impugnada".
art. 245 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [48]
sido calificada reiteradamente como de orden pblico
40
, y en
virtud de ello, el art. 245, in fine, LSC, prescribe la nulidad
de toda disposicin, estatutaria o asamblearia, que excluya
el derecho de receso o agrave las condiciones de su ejercicio.
El carcter de orden pblico que caracteriza este derecho
impone la nulidad de toda clusula estatutaria que prevea
la renuncia al mismo por parte del accionista, pero al respecto,
corresponde afirmar que la renuncia que prohbe el ltimo
prrafo del art. 245 se refiere a la renuncia abstracta o ge-
nrica previa, por lo que nada obsta a que el accionista pueda
renunciar concretamente al mismo, en forma expresa o im-
plcita, debiendo citarse, como ejemplo de esto ltimo, cuando
el socio interviene en una asamblea posterior, el cobro de di-
videndos en ejercicios posteriores al cual el accionista ha re-
cedido, etctera.
Del mismo modo, debe considerarse que la previsin es-
tatutaria respecto a la posibilidad de llevar a cabo una de-
terminada reforma del estatuto, no supone clusula incluida
dentro de la prohibicin del ltimo prrafo del art. 245, pues
no es el caso de una renuncia anticipada, sino de una regu-
lacin concreta anticipada tambin a su ejercicio por la vo-
luntad societaria
41

53 7. El derecho de receso y la quiebra de la so
ciedad. - El art. 153 de la ley 19.551, en proteccin a la
masa de acreedores y empleando una frmula que tiende a
sancionar maniobras realizadas en contra de aquella, dispone
expresamente no solo que con la quiebra de la sociedad cesa
la facultad de ejercitar o hacer efectivo el derecho de receso,
sino tambin que cuando este fue ejercitado estando la so-
40 CNCom., SalaB, 24NIII/92, "Tchomlekdjoglou, E. y otros c/Stemos
S.A.", "Rev. Doctrina Societaria y Concursa!'', t. V, p. 991; CNCom., Sala
B, 23NIII/84, "Giacometti, A. C. c/Artes Grficas Antrtida S.R.L.", LL,
t. 1985-B, p. 558.
41 CNCom., SalaB, 14/IV/87, "Okretich, R. c/Editorial Atlntida S.A.";
dem, Sala A, 6NIII/84, "Zemborain, L. c/Editorial Atlntida S.A.", LL,
t. 1984-D, p. 507 con notas de Ariel DASSO.
[49] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 246
ciedad en cesacin de pagos, los recedentes deben reintegrar
al concurso todo lo que han percibido por tal motivo.
Art. 246. - RDEN DEL DA: EFECTOS. Es nula toda de-
cisin sobre materias extraas a las incluidas en el or-
den del da, salvo:
1) si estuviere presente la totalidad del capital y
la decisin se adopte por unanimidad de las acciones
con derecho a voto;
2) las excepciones que se autorizan expresamente en
este ttulo;
3) la eleccin de los encargados de suscribir el acta.
CoNCORDANCIAS: LSC: arts. 14, 236, 237, 247, 276, 294 inc. 8; Normas de la
Inspeccin General de Justicia: art. 55. LSC Uruguay: art. 358.
538. El orden del da. - La ley ha asignado al or-
den del da un papel trascendental en la celebracin de las
asambleas, a tal punto que el art. 246 dispone la nulidad de
toda decisin ajena a las materias que estn sometidas a de-
liberacin de los accionistas, para que estos puedan tomar
parte en las asambleas con conocimiento de causa; asimismo
tiende a impedir que se sorprenda la buena fe de los ausentes,
resolviendo sobre asuntos que se supona no seran sometidos
al acuerdo
1

El orden del da debe resultar de la misma convocatoria
a asamblea, y su importancia resulta tambin fundamental,
pues determina la competencia del rgano de gobierno. En
consecuencia debe estar redactado en forma clara, precisa y
completa, y si se trata de reformas estatutarias las mismas
deben indicarse con precisin.
En tal sentido, la Inspeccin General de Justicia ha ad-
mitido la expresin "reforma de estatutos" solo cuando se trate
de una modificacin integral de los mismos, que comprende
la totalidad o la mayor parte del articulado, pero no cuando la
reforma afecta a determinados artculos, en cuyo caso es me-
1 CNCom., Sala A, 7NI/78, "Facio, J. c/Facio de Crotto, A.".
art. 247 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [50]
nester enunciarlos en el orden del da en relacin con el tema
sobre el cual versan.
Sin embargo, la nulidad de las decisiones extraas a las
incluidas en el orden del da sufren las siguientes excepciones:
a) Si estuviere presente la totalidad del capital social y
la decisin se adoptara por unanimidad de las acciones con
derecho a voto. La excepcin no se refiere solo a la asamblea
unnime prevista por el art. 237, ltimo prrafo, sino a todos
los casos en que ambos requisitos se encuentran reunidos.
b) Las excepciones expresamente autorizadas en la mis-
ma ley, que se contemplan en el art. 276 cuando admite la
remocin de los administradores o integrantes del rgano de
control en el caso de decidirse su responsabilidad.
e) La eleccin de los encargados de suscribir el acta.
Tngase en cuenta finalmente que el orden del da debe
ser redactado por quien convoca a asamblea, es decir, en prin-
cipio, por el directorio, por la sindicatura o el consejo de vi-
gilancia, en los supuestos en que estos ltimos lleven a cabo
la convocatoria (arts. 281, inc. b, y 294, inc. 7), y por los ac-
cionistas, en el supuesto previsto por el art. 236, inc. 2.
Cuando la convocatoria es efectuada por el directorio, la
sindicatura puede hacer incluir en el orden del da los puntos
que considere procedentes (art. 294, inc. 8), atribucin de que
tambin goza el consejo de vigilancia para la aplicacin del
art. 281, inc. g.
Art. 247. - CuARTO INTERMEDIO. La asamblea puede pa
sar a cuarto intermedio por una vez, a fin de continuar
dentro de los 30 das siguientes. Solo podrn participar
en la segunda reunin los accionistas que cumplieron
con lo dispuesto en el art. 238. Se confeccionar acta
de cada reunin.
CONCORDANCIAS: LSC: arts. 238, 246. LSC Uruguay: art. 359.
539. El cuarto intermedio. - La necesidad del cuar-
to intermedio puede obedecer a diversas circunstancias, ya sea
por prolongarse la asamblea ms all del tiempo previsto, por
[51] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 247
la posibilidad de efectuar consultas antes de someter a vota-
cin algunas de las cuestiones debatidas, o finalmente por la
necesidad de postergar determinadas decisiones ante circuns-
tancias fcticas que pueden presentarse en la asamblea
1

El art. 24 7 reglamenta el cuarto intermedio, el cual est
sometido a las siguientes pautas de validez:
a) Solo puede usarse una vez en cada asamblea.
b) La asamblea deber reunirse dentro de los treinta das
siguientes al de su apertura.
e) Solo pueden participar en la segunda parte los accio-
nistas que hubieran estado presentes en la primera y que
hayan cumplido el depsito de acciones previsto en el art. 238.
En otras palabras: pueden ser menos si ello no afecta el qu-
rum, pero no puede haber ms accionistas de los habidos en
la primera parte. La circunstancia de que el art. 24 7 se re-
fiera a la acciones al portador, no autoriza a suponer que los
titulares de acciones nominativas pueden concurrir a la se-
gunda reunin, pues los fundamentos en uno y otro caso son
idnticos.
Los accionistas no pueden disponer de las acciones hasta
despus de finalizada la asamblea, excepto en el caso de can-
celacin del depsito (art. 235), de lo cual se desprende que
la cantidad de votos que corresponde a cada accionista no
puede ser alterada en la segunda parte del acto.
La circunstancia de que la ley disponga la confeccin del
acta de cada reunin no implica considerar la existencia de
dos actos asamblearios independientes. Se trata de una mis-
ma asamblea, interrumpida por los accionistas por presentarse
impedimentos que aconsejaron una postergacin, y prueba de
ello es que la ley habla de "continuar la asamblea", estable-
ciendo lmites a las participaciones en la segunda reunin, y
debiendo considerarse el mismo orden del da. El propsito
del legislador al exigir acta doble responde a la necesidad de
reflejar, con mayor exactitud y veracidad, lo ocurrido en cada
reunin, lo cual es congruente con lo dispuesto por el art. 73,
LSC, que otorga un plazo de cinco das al efecto.
1 MASCHERONI, F., ob. cit., p. 82.
art. 248 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR
[152]
Claro est que ello plantea el interrogante sobre si las
decisiones aprobadas en la primera parte pueden ser puestas
en ejecucin, o si es necesario para ello la conclusin y el
cierre del acto asambleario.
A mi juicio, la respuesta debe ser afirmativa, pues no
tiene otro sentido el artculo en anlisis, cuando requiere la
existencia de doble acta, la cual debe ser suministrada a los
accionistas en el trmino previsto por el art. 73. Ello tambin
es consecuencia de la preclusin que ocasiona la votacin por
los accionistas de un determinado tema, que cierra la deli-
beracin definitivamente, la cual no puede ser reabierta sino
en otra asamblea convocada con las mismas formalidades que
la que se est celebrando, y menos an luego del cuarto in-
termedio, en que deben considerarse solo aquellos temas pen-
dientes de resolucin, salvo que se trate de asambleas un-
nimes.
Pero en todos los casos, aun cuando no se haya cerrado la
asamblea, las decisiones adoptadas con anterioridad al cuarto
intermedio pueden ser ejecutadas por el directorio e impug-
nadas por los accionistas, solucin que la ley 19.550 no con-
templa expresamente, pero que puede inferirse del art. 234,
inc. 1, cuando autoriza al directorio a someter cualquier pro-
blema de gestin a la asamblea de accionistas, decisiones estas
que, por su propia naturaleza, no admiten la dilacin que el
cuarto intermedio provoca.
Art. 248. - ACCIONISTA CON INTERS CONTRARIO AL SOCIAL. El
accionista o su representante que en una operacin de-
terminada tenga por cuenta propia o ajena un inters
contrario al de la sociedad, tiene obligacin de abste-
nerse de votar los acuerdos relativos a aquella.
Si contraviniese esta disposicin, ser responsable
de los daos y perjuicios, cuando sin su voto no se hu-
biera logrado la mayora necesaria para una decisin
vlida.
CoNCORDANCIAS: LSC: arts. 54, 243, 244. LSC Uruguay: art. 325.
[53] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 248
540. Conflicto de intereses entre el accionista y
la sociedad. - El reconocimiento de la sociedad comercial
como un sujeto de derecho, con los atributos que la persona-
lidad jurdica importa, evita todo tipo de identificacin de la
misma con la persona de los socios. De esta manera, este
contrato plurilateral de organizacin, caracterizado por pres-
taciones yuxtapuestas, pero que encierra intereses contrapues-
tos, al permitir el nacimiento de un nuevo sujeto, incorpora
un nuevo inters, el sujeto creado, y este inters puede coin-
cidir o no con el inters particular del socio
1
, crendose mu-
chas veces conflictos en el seno de la sociedad.
Parece obvio, transcribiendo palabras de URtA
2
, que el ac-
cionista busca en la sociedad la satisfaccin de intereses per-
sonales, pero estos solo deben lograrse a travs de la reali-
zacin del inters social, configurado como el inters comn
a todos los accionistas, toda vez que la existencia de un fin
comn resultante de la unificacin de los intereses de los so-
cios es la esencia y el fundamenteo de la sociedad.
La ley no contine una definicin del inters de la sociedad,
o inters social, pero sin duda, teniendo en cuenta la definicin
de sociedad comercial brindada por el art. 1
2
de la misma,
puede extraerse que la actividad inherente al objeto social,
dentro del amplio gnero de produccin o intercambio de bie-
nes o servicios, encaminada a obtener beneficios, configura
el inters de la sociedad.
Ello no significa que el accionista en forma individual
pueda impugnar la poltica financiera o econmica esgrimida
por el rgano de administracin de la sociedad, la cual es
susceptible de ser enfocada desde numerosos puntos de vista
y a travs de diferentes proyecciones. Precisamente, el go-
bierno de las mayoras constituye el pilar bsico estructurado
por el legislador para el buen funcionamiento de la sociedad,
y a sus decisiones deben someterse los accionistas, por apli-
cacin del art. 233, LSC, siempre que las mismas se ajusten
1 VfTOLO, D., Ensayo sobre dos cuestiones conceptuales pertenecientes
a la reforma de la ley 19.550.
2 GARRIGUES, J., y URA, R., Comentario a la ley de sociedades an-
nimas, t. I, p. 658.
art. 249 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [54]
a disposiciones legales y estatutarias o no impliquen abuso
de derecho, sin beneficio para la entidad.
El art. 248 brinda un ejemplo prctico de la supremaca
del inters social sobre el individual de los socios, disponiendo
que el accionista o su representante, que en una operacin
determinada tenga por cuenta propia o ajena un inters con-
trario al de la sociedad, tiene obligacin de abstenerse de votar
el acuerdo relativo a aquella. Si contraviniese esta disposi-
cin, ser responsable por los daos y peijuicios, cuando sin
su voto no se hubiera logrado la mayora necesaria para la
decisin adoptada.
Art. 249. - AcTA: CONTENIDO. El acta confeccionada con-
forme al art. 73, debe resumir las manifestaciones he-
chas en la deliberacin, las formas de las votaciones y
sus resultados con expresin completa de las decisiones.
CoPIAS DEL ACTA. Cualquier accionista puede solicitar
a su costa, copia firmada del acta.
CoNCORDANCIAS: LSC: art. 73. LSC Uruguay: art. 360.
541. Importancia del acta de asamblea de accio-
nistas. - En el art. 73 la ley impone la confeccin de un
acta al finalizar el acuerdo asambleario, en el cual se volcar
un resumen de las manifestaciones hechas en la deliberacin,
la forma de la votacin y sus resultados, con expresin com-
pleta de sus decisiones.
El acta debe labrarse en un libro especial, llevado al efecto
con todas las formalidades prescriptas por el Cdigo de Co-
mercio. No puede dispensarse de esta obligacin cuando me-
dian razones de fuerza mayor, o retencin indebida del libro
por algn director, en cuyo caso el acta puede extenderse en
un documento especial -acta notarial-, debiendo pasarse al
libro cuando se disponga del mismo.
La aprobacin del acta puede hacerse en la misma asam-
blea o posteriormente si no se labra durante la asamblea.
Se designarn en esta, y como primer punto del orden del
[55] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 249
da, determinados accionistas para que, juntamente con el pre-
sidente, la revisen, aprueben, y suscriban.
El acta tiene valor desde su aprobacin, o sea 'que es un
instrumento probatorio que hace fe respecto de los acuerdos
y dems menciones que en ella se mientras no se
pruebe su inexactitud o falsedad; pero los accionistas que la
suscriben no podrn, obviamente, impugnar su contenido
1

La importancia del acta del rgano de gobierno es indis-
cutible, no solo para la sociedad, a la que le permitir exhibir
su evolucin a travs de las constancias en el libro respectivo,
sino tambin para los accionistas, presentes como ausentes,
pues el acta constituye el nico modo con que cuentan estos
ltimos para enterarse de lo tratado en la asamblea, a los
efectos que pudieran corresponder, de conformidad a la na-
turaleza de la decisin adoptada. Es ms, se ha sostenido
con slidos argumentos que la reforma de estatutos puede lle-
varse a cabo mediante instrumento privado, que en esta ju-
risdiccin, por las normas de la Inspeccin General de Justicia,
est constituido por una copia del acta de asamblea que aprue-
ba la modificacin de los estatutos, lo cual exige obviamente
que esa acta sea lo suficientemente completa para plasmarse
en el estatuto de la sociedad. La jurisprudencia, en autos "Ser-
viacer S.A. s/reforma", fallo dictado por la Sala C de la Cmara
Nacional en lo Comercial, en fecha 13/II/80, con voto del doctor
Anaya, ha sealado precisamente el alcance de las actas de
las asambleas, indicando que "el acta de la asamblea es el
nico instrumento previsto por la ley 19.550 para modificar
el contrato social", virtualidad que solo puede tener un ins-
trumento de tal naturaleza que se baste a s mismo, que sea .
completo, es decir, que contenga las mismas formalidades que
el artculo del contrato social que se ha reformado.
En consecuencia, la inexistencia o insuficiencia del acta
es causal de impugnacin del acuerdo asambleario, pero ello
no significa, como se vio al comentar el art. 73, que la sociedad
pueda ampararse en aquellas irregularidades para evitar las
consecuencias desfavorables de una decisin asamblearia, m-
xime cuando es la sociedad quien se encuentra obligada a su
1 MONTOYA MANFREDI, U., Derecho comercial, p. 188.
art. 250 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [56]
confeccin. Por ello adherimos a la doctrina que sostiene, fun-
dada en lo dispuesto por los arts. 245 y 251, LSC -que fl.jan
plazos para ejercer el derecho de receso o impugnar decisiones
asamblearias a contar desde la clausura de la asamblea y no
desde la suscripcin del acta- que la decisin de la asamblea,
aun no formalizada el acta, es vlida desde el momento en
que se apruebe la cuestin incluida en el orden del da y ple-
namente oponible entre los socios presentes, en los trminos
del art. 12, LSC, quienes pueden invocarla, utilizando todos
los medios de prueba autorizados. Ello no es procedente en
relacin con los socios ausentes o terceros, a los cuales, para
poder oponerles una decisin social, deber formalizarse un
acta en los trminos del art. 73, nico modo de posibilitar su
conocimiento
2

El art. 73, completando lo dispuesto por el art. 249, pres-
cribe que las actas de la asamblea deben ser confeccionadas
y firmadas dentro de los cinco das por el presidente de la
asamblea, y los socios designados al efecto. Una vez redactada
y suscripta, cualquier accionista tiene derecho a obtener copia
de la misma, a su costo.
Art. 250. - AsAMBLEAS ESPECIALES. Cuando la asamblea
deba adoptar resoluciones que afecten los derechos de
una clase de acciones, se requiere el consentimiento o
ratificacin de esta clase, que se prestar en asamblea
especial regida por las normas de la asamblea ordinaria.
CoNCORDANCIAS: LSC: arts. 194, 207, 232, 331. LSC Uruguay: arts. 341, 349.
542. Breves consideraciones sobre el sistema de
las clases de acciones en la ley 19.550. - El art. 207,
LSC, autoriza a los accionistas a prever, estatutariamente,
la existencia de diversas clases de acciones, confiriendo dentro
de cada clase los mismos e idnticos derechos.
2 ARECHA, M.; CoRNO LABAT, L.; FAVIER DuBors, E., y ToNN, A., Actas
de asambleas en sociedades por acciones, ponencia presentada al Segundo
Congreso Nacional de Derecho Societario, Mar del Plata, 1979.
[57] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art.250
La prev1s1on de diversas clases de acciones puede res-
ponder a satisfacer intereses de ndole poltica o patrimonial
dentro de la sociedad. Ejemplo de lo primero lo advertimos
en el art. 216, LSC, que autoriza la emisin de acciones de
voto plural -hasta cinco votos por accin- y de lo segundo
lo encontramos en lo dispuesto por el art. 217 de la misma,
en cuanto prev la existencia de acciones preferidas patrimo-
nialmente, que pueden o no carecer del derecho de voto, segn
se disponga estatutariamente.
La misma ley 19.550 prev tambin normas de reglamen-
tacin en el ejercicio de los derechos de los titulares de las
clases de acciones, en la bsqueda del justo equilibrio en la
defensa de los diversos intereses comprometidos, y ejemplos de
las mismas los encontramos en lo dispuesto por los arts. 217,
244 ltimo prrafo, y 284 de la ley societaria. Asimismo, ha
previsto el legislador normas de proteccin para los accionistas
titulares de clases de acciones, sobresaliendo, en este aspecto,
lo dispuesto por el art. 250, que sienta un principio general
en defensa de aquellos, cuando textualmente prescribe que:
"Cuando la asamblea [se refiere a la asamblea general de
accionistas] deba adoptar resoluciones que afecten el derecho
de una clase de acciones, se requiere el consentimiento o ra-
tificacin de esta clase, que se prestar en asamblea regida
por las normas de la asamblea ordinaria".
Finalmente, puede preverse estatutariamente la existen-
cia de diferentes clases de acciones, a los nicos efectos de
la designacin de determinado nmero de directores por cada
una de ellas.
Ello se encuentra previsto por el art. 262, LSC, que recoge
antiguas resoluciones de la Inspeccin General de Justicia de
fechas 23/XII/54 y 30/IV/58, en cuya virtud se admite la inclu-
sin por va estatutaria de clusulas por las cuales se reconoce
la existencia de clases o grupos de acciones representativas
de otras tantas minoras dentro del capital social, estructu-
rndose precisamente el rgimen electivo de los mismos en
funcin de la existencia de grupos diferenciados. De tal ma-
nera, cada uno de los grupos minoritarios puede elegir re-
presentantes en el directorio, hasta completar su total inte-
gracin.
art. 250 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [58]
Ello constituye una forma de proteccin de las minoras,
pues prevista estatutariamente la posibilidad de cada grupo
de acciones de elegir un director, no ser necesario recurrir
al sistema de eleccin por voto acumulativo regulado por el
art. 263 de la ley en anlisis. Pero entindase bien: la mera
existencia de clases de acciones, creadas en las condiciones
previstas por los arts. 216 y 217 no habilita la eleccin de
directores en la forma establecida por el art. 262, LSC; para
ello, es necesario que esa facultad sea concedida expresamente
en el estatuto.
543. Asambleas especiales. - Las asambleas espe-
ciales legisladas por el art. 250, LSC, a diferencia de las asam-
bleas generales, son aquellas a las cuales solo tienen acceso
los poseedores de determinada clase de acciones, a fin de de-
cidir sobre los asuntos que especficamente les conciernen. Su
competencia se limita pues a la defensa de los derechos es-
peciales reconocidos en las condiciones de emisin
1

La importancia de las asambleas especiales se advierte
con nitidez si se tiene en cuenta que resultara injusto reu-
nirlas con los accionistas tenedores de las acciones ordinarias,
pues el mayor nmero de estas podra anular, disminuir o
afectar en alguna forma los derechos que privativamente co-
rresponden a los accionistas privilegiados
2

Su funcionamiento se rige por las normas de la asamblea
oridinaria, en cuanto a su convocatoria, qurum, mayoras,
etc., pero le son aplicables tambin las normas sobre actas,
cuarto intermedio, orden del da e impugnacin de los acuerdos
correspondientes.
La competencia de las asambleas especiales est dada,
como se advirti, para la defensa de los derechos que le fueron
otorgados a los accionistas titulares de las mismas, pero ello
si bien constituye el principio general, no agota sus facultades,
pues los arts. 262 y 288 prescriben que, en caso de existir
1 SASOT BETES, M. A., y SASOT, M. P., Sociedades annimas. Las asam-
bleas, p. 575.
2 MoNTOYA MANFREDI, U., Derecho comercial, p. 181.
[59] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 250
diversas clases de acciones, el estatuto puede autorizar que
cada una de ellas corresponde la eleccin de uno o ms di-
rectores o sndicos, titulares y suplentes, reglamentando la
eleccin. En el caso de los consejeros de vigilancia, el legis-
lador ha ido incluso ms all, pues, previndose estatutaria-
mente la existencia de diversas clases de acciones, aquellos
debern obligatoriamente ser designados por las asambleas
especiales, desplazando la norma general del art. 234, inc. 2,
que establece como de competencia de la asamblea ordinaria
la eleccin y remocin de los integrantes del rgano de ad-
ministracin (art. 280).
En tales supuestos, y como lgico corolario, la remocin
de los directores as elegidos debe ser decidida por los accio-
nistas integrantes de la misma clase, pues lo contrario im-
portara que la asamblea general deje sin efecto decisiones
cuya competencia es del resorte exclusivo de aquellas, salvo
los casos previstos por los arts. 264 y 276.
Para evitar precisamente que acuerdos asamblearios adop-
tados en asambleas generales afecten los derechos de una cla-
se de acciones, el art. 250 requiere, para la validez de tales
resoluciones, el consentimiento o ratificacin de los accionistas
integrantes de aquellas categoras, consentimiento que se pres-
tar en asamblea especial regida por las normas de las asam-
bleas ordinarias. De lo contrario, tales acuerdos asamblearios
podrn ser declarados invlidos, encontrndose legitimado cual-
quiera de los tenedores de acciones integrantes de la categora
afectada.
544. Las asambleas especiales y la reforma del es-
tatuto. - Sin embargo, la norma del art. 250, LSC, que he-
mos analizado precedentemente puede llevar a situaciones que
dificulten o incluso imposibiliten el funcionamiento de la so-
ciedad, pues la ratificacin o consentimiento que esa norma
prev implica que, en algunos casos, deba requerirse la una-
nimidad para la modificacin de los estatutos, lo cual es con-
trario al sistema mayoritario previsto por el legislador para
la adopcin de acuerdos sociales.
art. 250 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [60]
El problema se presenta cuando los accionistas, por am-
plio consenso mayoritario, pretenden modificar el estatuto so-
cial, eliminando el sistema de clase de acciones, para regirse,
en adelante, por el sistema ordinario de mayoras y sin ne-
cesidad de asambleas especiales, y con plena igualdad entre
todos los accionistas, dejando sin efecto las ventajas polticas
o patrimoniales que otorgaban la titularidad de determinada
clase de acciones.
Frente al inters de modificar el estatuto social, nos en-
contramos con la norma del art. 250 de la ley societaria, cuya
primera lectura puede llevar al convencimiento de la impo-
sibilidad de llevar adelante esa reforma estatutaria, pues la
ratificacin o consentimiento a que se refiere, y que debe pres-
tarse por los accionistas titulares de una categora de acciones,
reunidos en asamblea especial, que resulten afectados por
cualquier acuerdo asambleario de la asamblea general, hace
referencia a una voluntad afirmativa en tal sentido, sin la
cual, aparentemente, no podra adoptarse una decisin asam-
blearia que modifique sustancialmente el estatuto, dejando sin
efecto las categoras de acciones.
Lo expuesto no es supuesto infrecuente, en especial cuan-
do los accionistas han creado diversas clases de acciones a
los fines de lo dispuesto por el art. 262 de la ley, permitiendo
con ello la confluencia de diferentes intereses dentro del r-
gano de administracin de la sociedad, pues ello puede llevar
a un estado de conflicto tal que dificulte la gestin social y
perjudique el funcionamiento total del ente.
Por ello corresponde preguntarse si la clara disposicin
del art. 250, LSC, siginifica un escollo a la voluntad mayori-
taria de los accionistas que pretenden la reforma del estatuto
para lograr la igualdad de derechos entre todos ellos, y superar
por ese medio los conflictos que pueden derivarse de la exis-
tencia de categora de acciones. A este interrogante formu-
laremos respuesta en los prrafos posteriores.
a) En primer lugar, no parece muy compatible la apli-
cacin del art. 250 frente a la decisin mayoritaria de reformar
el estatuto en forma sustancial, si tales modificaciones afectan
la situacin de todos los accionistas. ZALDVAR ha expresado,
con slidos fundamentos, que la norma citada solo se refiere
[61] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 250
al caso de afectacin, por parte de una asamblea general, de
aquellos derechos que han tipificado una determiada clase de
acciones, y ello no se presenta cuando la modificacin de los
estatutos altera la situacin de todos los accionistas, sin dis-
tincin en forma igualitaria, pues a juicio de este autor, lo
que autoriza la aplicacin de aquella norma es la modificacin
de los derechos de una clase de acciones frente al todo
3

b) En segundo lugar, debe advertirse que la posibilidad
de dividir el capital social en acciones de diferente clase es
posibilidad que solo es concebible para las sociedades por ac-
ciones y, en particular, para las sociedades annimas.
La voluntad de quienes deciden constituir una sociedad
de este tipo lleva implcita la de ajustar su conducta a los
parmetros que la ley 19.550 impone para el funcionamiento
de la misma, y en particular, en cuanto al funcionamiento y
formacin de la voluntad social. En tal sentido, cobra especial
importancia el sometimiento que todos los fundadores y ac-
cionistas de la sociedad annima debe:p a las normas impe-
rativas que reglamentan el funcionamiento del tipo social ele-
gido por ellos y, en virtud de ello, el accionista debe pleno
respeto a la ley y a los estatutos sociales, teniendo en especial
consideracin que la organizacin de la sociedad annima se
basa en el gobierno de la mayora y la posibilidad de modi-
ficacin de los estatutos sociales por esta mayora (art. 244,
LSC).
De conformidad con lo expuesto, es decir, a los efectos
de permitir el funcionamiento armnico de la sociedad an-
nima, el legislador, a diferencia de otros tipos societarios, como
la sociedad de responsabilidad limitada, por ejemplo, ha pre-
3 ZALDfVAR, E. y otros, Cuadernos de derecho societario, t. II, 2 parte,
p. 336. En el mismo sentido, C2Apel. Civ. y Com. Paran, 26/XI/90, "Ja-
rolslavsky, A. J. c/Osas Jarolslavsky y Ca. S.A. s/sumario", en donde se
resolvi que: "Cuando la clusula estatutaria mejora la situacin de los
accionistas de una clase, resulta innecesaria la convocatoria a asamblea
especial, que solo es legalmente exigible cuando se afectan derechos de
los accionistas, salvo cuando el mejoramiento en los derechos de los ac-
cionistas de esa clase va en detrimento de los que corresponden a otros
accionistas, pues si eso sucediera, resultara necesaria la convocatoria a
una asamblea especial, con la sola participacin de estos ltimos".
art. 250 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [62]
visto un rgimen de adopcin de los acuerdos sociales, cuya
mayora agrava segn la trascendencia que tuvieran los mis-
mos, hasta llegar a los supuestos especiales previstos por el
art. 244, ltimo prrafo, LSC, para los cuales prescribe para
la resolucin de determinados acuerdos que modifican las ba-
ses esenciales del estatuto social, una mayora calificada, que
solo puede ser adoptada cuando se obtiene el voto favorable
de la mayora de acciones con derecho a voto, sin aplicarse
la pluralidad de votos.
Para esos supuestos, y por la importancia que la adopcin
que tales acuerdos supone (transformacin, prrroga, recon-
duccin, disolucin anticipada de la sociedad, transferencia de
domicilio al extranjero, cambio fundamental del objeto, rein-
tegracin total o parcial del capital social), la ley requiere
un sistema calificado de mayoras, pero no admite su agra-
vamiento por va estatutaria, a diferencia de lo que ocurre con
el rgimen de mayoras previsto por los arts. 243 y 244 para
las asambleas ordinarias y extraordinarias que no traten esos
temas, para los cuales el legislador ha permitido el agrava-
miento del rgimen de las mayoras previstas en tales normas.
Con lo expuesto quiere dejarse en claro que el legislador
se ha cuidado muy bien de exigir unanimidad para la adopcin
de los acuerdos sociales, pues se ha considerado, por la una-
mimidad de la doctrina, que ello resulta contrario a la na-
turaleza misma de la sociedad annima. As lo sostiene HAL-
PERIN\ cuando, al responder a la pregunta cabe que el estatuto
social exija unanimidad?, contesta en forma negativa, soste-
niendo textualmente que "la ley 19.550 faculta aumentar el
qurum y las mayoras requeridas para las asambleas ordi-
naria y extraordinaria, mas no podra exigirse unanimidad,
porque la regulacin debe inspirarse en los fines perseguidos
por la ley, por lo que no se trata de una facultad absoluta;
se consagrara el derecho de veto, en pugna con el principio
mayoritario, esencial en el rgimen legal".
Como bien sostiene ZALDVAR, cuando analiza jurdicamen-
te el estatuto de la sociedad annima, "el principio general
es el de la libertad de los accionistas para disponer, a travs
4 HALPERIN, 1., Sociedades annimas, p. 599.
[63] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 250
de la asamblea, las modificaciones que estimen precisas. Este
criterio surge del art. 235 de la ley 19.550 y reconoce la in-
fluencia de concepciones sobre la sociedad annima, que van
ms all de las clsicas ideas contractualistas"
5

Como he sostenido al comentar los arts. 243 y 244, la
doctrina, en forma unnime, ha admitido, como principio fun-
damental para el funcionamiento de las sociedades annimas,
la plena vigencia del principio mayoritario para la adopcin
de los acuerdos sociales, lo cual descarta la unanimidad, salvo
los supuestos de excepcin consagrados por la ley 19.550, que
en materia de sociedades por acciones, est limitado al nico
caso previsto por el art. 95, in fine, de la citada ley
6

As entendidas las cosas y descartada la unanimidad para
la adopcin de los acuerdos sociales, debe entonces conciliarse
lo expuesto con lo dispuesto por el art. 250, LSC, pues la ne-
cesidad de "consentimiento" o "ratificacin" por parte de la
asamblea especial integrada por los titulares de una diversa
clase de acciones, frente a un acuerdo asambleario general
que afecte sus derechos, puede llevar en la prctica a la de-
rogacin del principio mayoritario de exigir la unanimidad de
los accionistas, que nuestro sistema societario no tolera.
El consentimiento o ratificacin exigido por el art. 250
citado parece referido a la necesidad de conformidad expresa
de la clase afectada, obtenida en asamblea celebrada contem-
pornea o posteriormente al acto asambleario general cuya
resolucin afecta los derechos de esa categora de acciones.
Pero, puede derivarse de la disconformidad de esa clase un
argumento negativo para la reforma de los estatutos que se
pretende, por voluntad mayoritaria, incluso expresada por otras
categoras de acciones?
Ello podra suponer la exigencia de una unanimidad para
la adopcin de los acuerdos sociales, quedando subordinado
5 ZALDVAR, E. y otros, ob. cit., t. 11, 2 parte, ps. 104 y 105.
6 ZALDVAR, E. y otros, ob. cit., t. 11, 2 parte, p. 316; MASCHERONI, F.;
Couso, J. C., y MuGUILLO, R., El socio, derechos y obligaciones, ps. 43 y
ss.; VSQUEZ DEL MERCADO, 0., Asambleas, fusin y liquidacin de sociedades
mercantiles, E. Porna, 1987, ps. 25 y 26; HALPERIN, 1., ob. cit., p. 562, nota
21; RrvAROLA, R., Sociedades annimas, t. I, p. 180, y t. 11, p. 261; DAsso,
A., El derecho de receso o separacin del accionista, ps. 8 y siguientes.
art. 250 DE LAS SOCIEDADES EN PARTIOULAJ\ [64]
de esa manera el inters social, en beneftcio clel inters in-
dividual de un grupo de accionistas, al 1erle1 impedido a los
accionistas, por voluntad mayoritaria, adoptar un acuerdo que
la ley permite (arts. 235, 243 y eones., LSO),
Es evidente que si la ley 19.550 permite a lo1 accionistas
transformar la sociedad annima en otra ele cualquier otro
tipo, modificando totalmente los derecho y rllpon&abilidades
de los socios, perdiendo los beneficios que 111 tipo 1ocial ofrece,
entre los cuales se encuentra la divisin del capital en ac-
ciones, no se encuentran razones que expliquen que la nega-
tiva de una clase de acciones, integrada por una minora de
accionistas, pueda enervar el principio general e inherente a
las sociedades por acciones, conforme al cual lo1 acuerdos so-
ciales de sus rganos deben adaptarse al principio mayoritario.
La falta de consentimiento de tales accioni1taa no puede
tener esa virtualidad, e interpretada armnicamente la norma
del art. 250, LSC, con los principios generales de funciona-
miento de las sociedades annimas, en especial, lo dispuesto
por el art. 233, ltimo prrafo, LSC, debe llegarse a la con-
clusin de que esa disconformidad solo implica la no obliga-
toriedad del acuerdo general para los accionistas integrantes
de esa clase, quienes no pueden impedir la adopcin del mis-
mo, pero conservan en su favor el derecho de receso, en los
trminos del art. 245 de la ley en anlisis.
Puede sostenerse, en contra de la viabilidad del derecho
de receso, frente a tal supuesto, que el art. 245 no prev esa
hiptesis, interpretando taxativamente las causales de sepa-
racin previstas en esa norma.
Sin embargo, y a poco que se repare en la lectura de
esa norma, puede observarse que el legislador no ha otorgado
el carcter taxativo al listado de hiptesis previsto en aquella
norma, y frente al silencio del legislador, no cabe sino recurrir
a lo dispuesto por el art. 89, LSC, que, legislando en trminos
generales el instituto de la resolucin parcial del contrato de
sociedad -del cual el derecho de receso es un tpico ejemplo-
dispone que "los socios pueden prever en el contrato constitutivo
causales de resolucin parcial y de disolucin no previstas en
la ley".
[65] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 250
La doctrina ha adherido sin reservas a la posibilidad de
que el estatuto pueda conceder el derecho de receso para cier-
tas causales que no se encuentran enumeradas en el art. 245,
LSC, fundndose precisamente en lo dispuesto por el art. 89
de este ordenamiento legal
7
de lo cual cabe concluir que si
no existen inconvenientes para ampliar estatutariamente las
causales de receso, tampoco lo habra cuando lo otorgue ex-
presamente una asamblea extraordinaria que modifique el es-
tatuto o cuando dicha modificacin -aun sin reconocimiento
expreso de la asamblea que lo resuelva- afecte las bases fun-
damentales del contrato social o la situacin del accionista
en la misma.
Ejemplo de lo expuesto lo encontramos en lo dispuesto
por el art. 197, LSC, cuando admite que una asamblea ex-
traordinaria pueda dejar sin efecto el derecho de preferencia,
lo cual afecta fundamentalmente las participaciones acciona-
ras de los accionistas, cuya situacin debe asimilarse a la
de los accionistas que no votan favorablemente un aumento
del capital social, y a los cuales el legislador, en forma expresa,
les ha otorgado el derecho de receso (art. 245, LSC), por ver
disminuida su participacin accionarla.
La misma situacin se presenta en el caso que se analiza:
los accionistas integrantes de la clase de acciones supuesta-
mente afectados por una resolucin asamblearia de carcter
general pueden oponerse a la misma, pero no impedir la adop-
cin de ese acuerdo. El derecho de receso aparece pues como
la solucin adecuada para la conciliacin de todos los intereses
en juego, pues, afectada la situacin particular del accionista,
puede este invocar la alteracin de las condiciones en las cua-
les ingres a la sociedad y echar mano al remedio excepcional
previsto por el art. 245, que est pensado precisamente para
proteger al accionista frente a modificaciones fundamentales
del estatuto de la sociedad que alteren las condiciones en las
cuales aquel ingres a la misma.
7 DAsso, A., ob.cit., p. 80; HALPERIN, 1., ob. cit., p. 627; GARO, F., So-
ciedades annimas, t. II, p. 202; MASCHERONI, F.; Couso, J. C., y MuGUILLO,
R., ob. cit., p. 275.
art. 261 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [66]
Ello siempre y cuando: 1) los accionistas integrantes de
la clase de acciones que se considere afectada por la decisin
de la asamblea general deben constituir una minora, esto
es, no prevalecer con sus votos en el acuerdo general que re-
suelva modificar el estatuto y, 2) que la resolucin de la asam-
blea general se inspire en intereses legtimos y societarios,
y no sea un mero instrumento para afectar exclusivamente
los derechos de los integrantes de esa clase de acciones, sin
beneficio para el inters social.
Art. 251. - IMPUGNACIN DE LA DECISIN ASAMBLEARIA. TITU-
LARES. Toda resolucin de la asamblea adoptada en vio-
lacin de la ley, el estatuto o el reglamento, puede ser
impugnada de nulidad por los accionistas que no hu-
bieren votado favorablemente en la respectiva decisin
y por los ausentes que acrediten la calidad de accio-
nistas a la fecha de la decisin impugnada. Los accio-
nistas que votaron favorablemente pueden impugnarla
si su voto es anulable por vicio de la voluntad.
Tambin pueden impugnarla los directores, sndicos,
miembros del consejo de vigilancia o la autoridad de
contralor.
PROMOCiN DE LA ACCiN. La accin se promover contra
la sociedad, por ante el juez de su domicilio, dentro de
los 3 meses de clausurada la asamblea. [Texto segn ley
22.903.]
CONCORDANCIAS: LSC: arts. 15, 233 a 237, 241, 243, 244, 246, 252 a 254,
303 inc. 2, 369 inc. c. LSC Uruguay: arts. 365 a 367, 370, 371.
545. Consideraciones generales. Carcter obliga-
torio de las resoluciones de la asamblea. - Ya seala-
mos que segn lo dispuesto por el art. 233, en su tercer prra-
fo, las resoluciones de las asambleas de accionistas, adoptadas
de conformidad con la ley y el estatuto, son obligatorias para
todos los accionistas, salvo lo dispuesto en el art. 245, y deben
ser cumplidas por el directorio.
[67] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
_El carcter obligatorio y vinculante de los acuerdos asam-
blearios es consecuencia directa del principio mayoritario, al
cual quedan sometidos los accionistas presentes y ausentes,
cualquiera que haya sido el sentido del voto de estos ltimos.
Salvo, pues, para los accionistas que hayan hecho uso
del derecho de receso previsto por el art. 245, LSC, que el
legislador consagra con carcter excepcional, cuando se resuel-
ve por asamblea uno de aquellos supuestos previstos por el
art. 244, ltimo prrafo, que implican modificar trascenden-
temente el contrato originario, el principio general previsto
por el art. 233 de la ley societaria, antes sealado, es comn
para todas las asambleas ordinarias y extraordinarias, y para
todas las resoluciones que en ellas se tomen, sean de las que
se pueda adoptar por simple mayora, o con el requisito del
qurum o mayoras especiales previsto por la ley o por los
estatutos.
Precisamente, y como bien lo afirma RrvAROLA \ sobre el
principio del carcter obligatorio de la asamblea giran deba-
tidas cuestiones relativas a los derechos de los accionistas y
al poder soberano atribuido a las asambleas, pues para que
la decisin asamblearia tenga la trascendencia y efectos que la
ley le otorga, es necesario y fundamental que se la haya adop-
tado cumplindose con las formas y requisitos previstos por
la ley y el estatuto.
En otras palabras: para que las resoluciones adoptadas
por la asamblea tengan fuerza obligatoria, es preciso que se
rena y funcione respetando las disposiciones legales y estatu-
tarias aplicables a esos actos, y que sus resoluciones no sean
violatorias de la ley o el estatuto. De lo contrario, ellas son
invlidas y no obligan a nadie, pudiendo ser impugnadas de
conformidad con lo dispuesto por los arts. 251 y siguientes
de la ley en anlisis.
El art. 251 constituye la norma rectora en materia de im-
pugnacin de acuerdos asamblearios, cuyo contenido, as como
el de las siguientes disposiciones -arts. 252 a 254-, discipli-
nan el ejercicio de la accin judicial correspondiente, mediante
normas que contienen previsiones sobre medidas cautelares,
1 RIVAROLA, R., Tratado de derecho comercial, t.II, p. 498.
art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [68]
sustanciacin de la causa y acumulacin de acciones, repre-
sentacin de la sociedad para el caso de que sus directores
la hayan promovido, responsabilidad de los accionistas que
votaron favorablemente y posibilidad de revocar, por asamblea
posterior, el acuerdo impugnado.
546. Naturaleza jurdica de la acmon de impug-
nacin de acuerdos asamblearios. - El anlisis de las
disposiciones previstas por los arts. 251 a 254, LSC, impone,
en primer lugar, determinar la naturaleza jurdica de la accin
de impugnacin de acuerdos asamblearios, cuestin que ha
sido objeto de discrepancia en la doctrina y jurisprudencia,
en la medida en que ella es iniciada por accionistas afectados
por decisiones mayoritarias y que la demanda debe ser pro-
movida contra la misma sociedad.
A mi juicio, y no obstante las circunstancias apuntadas
precedentemente,Ja accin prevista por los arts. 251 y siguien-
tes debe considerrsela una accin soci.af; -y- no ua accin
individual, pues dicha accin es concedida al accionista como
tal, es decir, como integrante de la sociedad, con lo cual, si-
_guiendo palabras de SIBURU
2
, la ley no entiende favorecer di-
recta o indirectamente el inters individual del socio, sino el
de la sociedad, en la medida en que este obra como rgano de
defensa social, en salvaguardia de las bases fundamentales
de la sociedad, que son el estatuto y la propia ley.
El anlisis de la cuestin nos lleva nuevamente al pro-
blema del inters social recordando que todo acuerdo asam-
bleario, cualquiera que sea su objeto, debe estar inspirado en
ese inters que lleva implcito el pleno respeto del sistema
societario. El principio rector de las mayoras, como medio
de obtener la decisin social, solo hace presumir la existencia
del inters social; pero ello de ninguna manera en trminos
absolutos, pues el accionista, individualmente considerado, pue-
de impedir, mediante las acciones impugnatorias, que esas
mayoras utilicen abusivamente su poder en dao a la propia
sociedad, por lo cual, en definitiva, la tutela de la minora
2 SIBURU, J., Cdigo de Comercio, t. V, p. 162.
[69] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
no es ms que la tutela de la propia sociedad mediante la
accin del accionista aislado
3

La naturaleza social de la accin impugnatoria requiere,
pues, que el derecho afectado por un acuerdo mayoritario est
comprendido entre aquellos que resultan inherentes al carc-
ter de accionista, de tal manera que el resultado de esa accin,
si bien redundar en su beneficio, ello es, en definitiva, se-
cundario, pues el objeto de la accin impugnatoria consiste
en colocar el funcionamiento de la sociead en la va de la
ley y del estatuto, sacada de ella por los intereses efmeros
de una mayora preponderante
4
Por ello, la accin impug-
natoria no procede cuando est exclusivamente enderezada a
tutelar intereses particulares, como, por ejemplo, en la falta
de fondos de un accionista para suscribir las acciones corres-
pondientes a un aumento de capital, salvo, claro est, que el
accionista demuestre que esa decisin fue adoptada exclusi-
vamente en su perjuicio, acreditando que el aumento de ca-
pital resuelto no resulta necesario para el funcionamiento de
la sociedad, sino que constituye una maniobra tendiente a
reducir su participacin social, con virtualidad suficiente para
obtener su declaracin de nulidad, en la medida en que el
abuso de mayoras que esa decisin comprende no es otra cosa
que un claro ejemplo de la desviacin de la causa del acto
colegial, que requiere en todos los casos la satisfaccin del
inters del sujeto o la comunidad a la cual corresponde el
respectivo colegio, por ser esta la funcin del instituto
5

En resumen, la accin de impugnacin de las decisiones
asamblearias promovidas por el socio en los trminos del
art. 251, LSC, debe ser considerada como una accin social,
en el sentido de que, tutelando su inters personal a los efectos
del funcionamiento de la sociedad en el cual est interesado,
ejerce un poder de vigilancia que resulta, en definitiva, en
beneficio de la persona jurdica
6
La circunstancia de que la
3 GARRIGUES, J. y URfA, R., Comentario a la ley de sociedades an6-
nimas, t. I, p. 742.
4 SIBURU, J., ob. cit., t. V, p. 163.
5 TAEGUI, J., Invalidez de actos societarios, p. 411.
6 CNCom., Sala B, 6/XII/82, "De Carabassa, 1., c/Canale S.A.", LL,
t. 1983-B, p. 362. En el mismo sentido se puede consultar a GARO, F., So-
art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR
[70]
ley 19.550, en su art. 251, haya vedado promover la demanda
nulificante al accionista que ha votado en favor de la reso-
lucin impugnada -salvo el supuesto de excepcin all pre-
visto-, no es argumento decisivo para sostener que el legis-
lador haya adoptado la posicin contraria, pues esa prohibicin
se funda en el hecho de que aquel debe soportar la preclusin
que ha importado la emisin de su voto
7
, lo cual le impide
volver sobre decisiones anteriores.
En un importante precedente de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo ComerciaiB, se dijo que la accin prevista
por el art. 251, LSC, es una accin "social-particular", en el
sentido de que por ella se intenta la proteccin tanto de in-
tereses sociales como particulares del socio, en tanto que socio.
Constituye pues una accin de naturaleza "mixta" en la que
necesariamente confluyen ambas especies de intereses, lo cual
excluye del mbito del art. 251 citado la accin deducida en
el exclusivo inters propio y particular del sujeto accionante.
La diferencia efectuada por el Tribunal, en el caso "Tac-
chi" no resulta procedente, pues si bien siempre subyace un
ciedades annimas, p. 66, quien, sin embargo, distingue el supuesto que
se presenta cuando el accionista persigue la nulidad de una asamblea cuyas
resoluciones han afectado a los intereses de la colectividad de accionistas,
en cuyo caso el impugnante ejerce una funcin de tutela de la sociedad,
de aquellos casos en que el accionista ha ejercido la nulidad de un acuerdo
social violatoria de un inters exclusivo o--particular de aquel, o de unos
pocos accionistas, supuesto en que la accin reviste carcter individual o
singular, pues procura una finalidad del mismo orden. Creo, por mi parte,
que la accin de impugnacin de acuerdos sociales configura un derecho
otorgado legalmente a los accionistas a los fines de adecuar los actos y
decisiones de los rganos de la sociedad -es decir, de la sociedad misma-
a los trminos de la ley 19.550, y por ello en todos los casos reviste el
carcter de accin social, quien la intenta, y ello no sufre excepcin frente
al supuesto de que la invalidez se funde en abuso de mayoras, pues en
este caso est en juego el inters social, y con la sentencia nulificatoria
que se dicte se lograr adecuar la decisin atacada al cauce de la ley -en
sentido lato-, lo cual es, precisamente, el criterio distintivo entre la accin
social y la accin individual.
7 CANDIAN, A., Nullita e annullabilita di delibere di assamblea delle
societa per azioni, p. 159, n 84.
B CNCom., Sala D, BN/92, C. c/Peters Hnos. S.A.", "Rev.
Doctrina Societaria y Concursa!'', t. V, p. 539. .. ,. -----------
[71] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
inters particular del accionista detrs de toda accin de im-
pugnacin de un acto asambleario, lo verdaderamente impor-
tante en el caso es la necesidad de adecuar el funcionamiento
de la sociedad a los parmetros establecidos por la ley 19.550,
pues solo mediante el respeto a las normas establecidas en
la misma se tutelan todos los intereses que al legislador le
intenta alentar con la constitucin y actuacin de un ente
societario.
Es de toda evidencia que, cuando un accionista protesta
ante un acuerdo asambleario que ha constituido una reserva
facultativa, lo hace porque el derecho a los dividendos que
le hubieran pertenecido se ha esfumado. Pero de ello no puede
deducirse que no haya inters social que proteger, pues si
tales reservas fueron constituidas sin respetar los parmetros
establecidos por el art. 70, LSC, es la sociedad la que se en-
cuentra comprometida ante semejante resolucin, al estar en
juego la existencia misma de un requisito esencial del contrato
de sociedad, como lo es la "distribucin de las ganancias" sin
la cual no hay sociedad (art. 1, LSC).
Por el contrario, la frustracin de un inters individual
del accionista, en tanto integrante de un ente jurdico, cons-
tituye uno de los fundamentos mismos de la procedencia de
la accin impugnatoria de los acuerdos sociales, pues de lo
contrario, de no demostrar aquel el agravio que sirve de fun-
damento a su demanda, la misma debe ser rechazada, pues
como toda accin de nuligad de un acto jurdico, la prevista
por el art. 251, LSC, no tiene por finalidad satisfacer pruritos
formales o satisfacer finalidades tericas o abstractas, en el
solo homenaje de la ley, sino remediar perjuicios efectivos
9

En conclusin, y a los fines previstos por el art. 251 en
anlisis, poco importa reparar en las verdaderas intenciones
del accionista impugnante, cuando la resolucin social atacada
de nulidad ha alterado el equilibrio de los intereses que se
encuentran en juego dentro del funcionamiento de una socie-
dad comercial. No debe olvidarse que el inters social no est
circunscripto exclusivamente a la obtencin irrestricta e ili-
9 CNCom., Sala C, 12N/86, "Canale S.A. s/recurso de apelacin contra
la res. 6808/84 de la Comisin Nacional de Valores".
art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [72]
mitada de ganancias por el ente, como comn denominador
de los intereses de sus integrantes, sino que dentro de tal
inters se encuentra inescindiblemente comprendida la nece-
sidad de que todos ellos puedan ejercer sus derechos dentro
y ante el rgano correspondiente.
En consecuencia, y ante un acuerdo asambleario que le-
sione los derechos inderogables que la ley 19.550 ha concedido
a los accionistas o integrantes de toda sociedad comercial, es
el ente mismo el perjudicado por tal decisin y no sus cir-
cunstanciales vctimas individuales y por ello la accin judicial
que tienda a reestablecer la legalidad del funcionamiento del
rgano de gobierno es siempre en beneficio del ente y por lo
tanto "social".
Pero como bien se sostuvo en el precedente citado, hay
casos en los cuales no hay inters social que proteger como,
por ejemplo, cuando un funcionario social protesta contra su
remuneracin, aprobada por la asamblea de accionistas, a la
cual considera no adecuada con las funciones desempeadas
durante tal ejercicio. En ese caso, la accin correctiva corres-
pondiente no encuentra va idnea a travs de lo dispuesto
por el art. 251, LSC, sino mediante la accin ordinaria de nu-
lidad, como lo ha resuelto la jurisprudencia
10

54 7. Debe apreciarse necesariamente la aceton
prevista por el artculo 251 de la ley 19.550 con criterio
restrictivo? - La jurisprudencia se ha orientado mayorita-
riamente en tal sentido
11
, fundndose para ello en el principio
de la conservacin de los actos jurdicos
12
y en la magnitud que
la declaracin de nulidad de un acto asambleario implica
13

1o CNCom., Sala E, 6/11/86, "Vallejo, J. c/Ca. Azucarera Bella Vista
S.A. s/sumario".
11 .. CNCom., Sala A, 26/11/80, "Tellera, L. A. c/Martnez Valderrama
y Ca. S.A."; dem, Sala C, 12N/86, "Canale S.A. c/Comisin Nacional de
Valores", etctera.
12 CNCom., Sala A, 11/XII/86, "Vistalba S.A. c/Banco de Galicia y
Buenos Aires S.A.".
13 CNCom., Sala C, 12N/86, "Canale S.A. s/recurso de apelacin con-
tra la res. 6808/84 de la Comisin Nacional de Valores".
[73] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art.251
Como hemos sostenido al comentar el art. 114, in fine,
LSC, que impone al juez la apreciacin de la procedencia de la
intervencin con "criterio restrictivo", toda declaracin de prin-
cipios en base a la cual se impone determinada conducta al
juzgador es siempre peligrosa, pues de alguna manera ello
implica una limitacin a la facultad de juzgar en cada caso
particular conforme a las circunstancias y hechos que se le
presenten a su consideracin.
Aplicando errneamente esos preconceptos, se ha llegado
al extremo de rechazar pretensiones fundndose exclusivamente
en el criterio restrictivo que el legislador ha impuesto, cuando
esas directivas no son ms que criterios interpretativos al cual
el juzgador debe recurrir slo en caso de duda.
No es necesario recurrir al criterio restrictivo para pre-
ferir la validez del acto jurdico a su declaracin de nulidad,
pues as lo impone el art. 216, inc. 2 del Cd. de Comercio,
si bien como pauta de interpretacin de los contratos, que
vale para todos los actos jurdicos en general y, en especial,
en materia de nulidad de decisiones asamblearias, que no cons-
tituye otra cosa que la ejecucin del mismo contrato de so-
ciedad.
Y si bien, como hemos visto, considero inaceptable la im-
posicin de un criterio de restriccin al juzgador para apreciar
la procedencia de las acciones impugnatorias de actos asam-
blearios, mucho menos puede coincidir cuando esa pauta de
actuacin es impuesta por una supuesta "magnitud que la
declaracin judicial de nulidad de una asamblea o acuerdo
asambleario supone", pues se trata de cuestiones en las cuales
estn en juego intereses meramente patrimoniales. No ad-
vierto fundamento para restringir la declaracin de invalidez
de actos jurdicos a aquellos celebrados dentro de sujetos de
segundo grado y no adoptar idntico criterio cuando los mis-
mos provienen de comerciantes individuales, si lo que se trata
de proteger son los intereses del comercio en general, los cua-
les, reitero, no merecen consideracin tan especial.
548. Debe requerirse al impugnante una expli-
cacin concreta de las consecuencias daosas padecidas
art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [74]
por la sociedad como consecuencia del acto asambleario
atacado de nulidad? - Ello ha sido requerido aisladamen-
te por la jurisprudencia
14
, pero la ley no lo exige, pues debe
entenderse que la violacin a los derechos inderogables de
los socios, ya sea por irregularidades habidas en el seno de
la asamblea o como consecuencia de acuerdos asamblearios,
constituye un acto que daa a la misma sociedad y no a las
vctimas ocasionales de tales maniobras.
Debe reiterarse lo expuesto en los prrafos precedentes,
pues parece costumbre de nuestros jueces imponer requisitos
de admisibilidad a las acciones impugnatorias de actos asam-
blearios, que son manifiestamente incompatibles con la in-
tencin del legislador: la procedencia de la accin judicial pre-
vista por el art. 251, LSC, requiere siempre una lesin a los
intereses del impugnante como socio, pues de lo contrario, la
accin perseguira exclusivamente la satisfaccin de pruritos
formales, lo cual no debe admitirse. Pero invocada la lesin
de los derechos que la ley 19.550 otorga al accionista, no debe
requerirse que de esa violacin se hayan derivado perjuicios
para la sociedad, pues estos se encuentran implcitos frente
a tales inconductas, en donde la vctima, es, se reitera, el
inters propio del sujeto de derecho. Lo contrario implicara
tanto como identificar al inters de la sociedad con el de la
circunstancial mayora, lo que no puede ser admitido.
549. Aplicacin de las normas del Cdigo Civil en
materia de nulidades de actos asamblearios. Las asam-
bleas inexistentes. - La aplicacin de las disposiciones
que prev el Cdigo Civil en materia de nulidades al derecho
societario, en general, y a la impugnacin de acuerdos asam-
blearios, en particular, no es tarea sencilla, especialmente por-
que la ley 19.550 ha pecado por omisin en cuanto a una
ms minuciosa reglamentacin del rgimen nulificatorio de
los actos societarios. Cabe sostener que en ausencia de so-
luciones especficas, en especial en cuanto a los efectos de la
14 CNCom., Sala C, 6NIII94, "Ardanaz, C. A. c/Constructores Argen-
tinos Asociados (Cadia) S.A. s/sumario".
[75] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
nulidad del acuerdo asambleario, se debe recurrir al ordena-
miento civil, como consecuencia de lo dispuesto por el art. 384,
LSC, que al incorporarse al Cdigo de Comercio, hace proce-
dente la remisin al Cdigo Civil de conformidad con las nor-
mas previstas en prrafo precedente.
Sin embargo, una breve lectura de los arts. 1037 a 1065
del Cd. Civil nos demuestra la improcedencia de la aplicacin
in totum de esas disposiciones al tema que nos ocupa, sobre
todo por la naturaleza del contrato de sociedad, considerado
por el propio legislador como un contrato plurilateral de or-
ganizacin, que no se agota con el cumplimiento de las pres-
taciones por parte de los socios, sino que supone una actividad
permanente dentro del trfico mercantil, lo cual descarta mu-
chas de las previsiones establecidas por el Cdigo Civil en
materia de nulidad, pensadas casi exclusivamente para los
actos jurdicos bilaterales, y cuya consecuencia no es otra que
la vuelta de las cosas a su estado originario, como si el acto
viciado nunca hubiera sido celebrado (art. 1050, Cd. Civ.).
Ello, como fcil es imaginar, no es compatible con el derecho
de las sociedades, pues la aplicacin del art. 1050 del Cd.
Civil afectara legtimos intereses de los terceros que han con-
tratado con la sociedad, para quienes las deficiencias que han
afectado a la constitucin de la sociedad o el regular funcio-
namiento de sus rganos son cuestiones que les resultan ex-
traas. Es, pues, impensable considerar, al menos como prin-
cipio general, que el acuerdo social que ha sido ejecutado o
ha tenido principio de ejecucin, debe ser tenido, frente a una
decisin judicial invalidatoria, como si l nunca hubiera sido
celebrado, pues ello no sera otra cosa que una ficcin jurdica
incompatible con la verdad de lo acontecido y fuente de in-
justicias y perjuicios para terceros de buena fe.
Basta imaginar los perjuicios que ocasionara al trfico
mercantil y la inseguridad que anejara la aplicacin del
art. 1050 del Cd. Civil, frente al supuesto de declararse la
nulidad de la designacin de un determinado directorio, pues
debera de ello derivarse la nulidad de toda contratacin efec-
tuada por ese rgano de administracin con posterioridad a
su viciosa designacin, lo cual es, sencillamente, impensable.
El derecho societario requiere, en materia de nulidades, so-
art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [76]
luciones especficas, que nuestra jurisprudencia ha consagrado
desde antiguo, admitiendo como vlidas las contrataciones
efectuadas por los denominados "directores de hecho"
15
y para
comprender los fundamentos de ese criterio es obligatoria la
lectura de los fallos de la Sala B de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, recados en los autos "Frigorficos
Setti S.A. s/quiebra"
16
y en el caso "Kohan c/lnsatillex S.A.",
de fecha 22/IV/66, en las cuales se declaran inoponibles los
conflictos internos que se producen entre sus rganos o en
el interior de ellos, porque para los terceros son vlidas las
actuaciones de quien o quienes se hallan en el desempeo
de sus funciones por as exigirlo la buena fe y la seguridad de
. los negocios
17

Cabe sostener, en definitiva, que en materia societaria
la nulidad declarada no importa la retroaccin de los efectos
cumplidos, sino que rige ex tunc
18
, y ello est plasmado en
el art. 252, LSC, cuando, refirindose a los requisistos de pro-
cedencia para el dictado favorable de la suspensin provisoria
de la ejecucin de acuerdos sociales atacados de nulidad, es-
tablece la inexistencia de perjuicios para terceros. GARO lo
expica con gran claridad cuando sostiene que las nulidades
en materia societaria deben ser aplicadas con criterio restric-
tivo, reducindolas al mnimo en la posibilidadde que los actos
impugnados hayan entrado en va de ejecucin, y si se los
anula se podra herir gravemente no solo el inters de la so-
ciedad, sino el de los terceros
19

Lo expuesto no debe llevar, sin embargo, a conclusiones
exageradas, pues en definitiva lo que es inaplicable al derecho
societario son los efectos que el Cdigo Civil prev para la
sancin de nulidad en el art. 1050, lo que no descarta la apli-
cacin de los principios generales previstos por este ordena-
15 FARGOSI, H., y FARGOSI, A., Nota sobre los directores de hecho, LL,
t. 1987-E, p. 580.
16 LL, t. 125, p. 94, y en RDCO, 1970, ps. 255 y siguientes.
17 LL, t. 123, p. 1006.
18 CNCom., Sala C, 7/IV/82, "Estudio Ingeniero Alfredo Van Locke
y Asociados dArtayer, M.".
19 GARo, F., Sociedades annimas, t. II, p. 53.
[77] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
miento, en lo que resulte compatible con la naturaleza jurdica
del contrato de sociedad, y en especial en lo que se refiere
a la clasificacin de las nulidades y a la confirmacin de los
actos societarios nulos o anulables -obviamente, que pueden
ser objeto de confirmacin (arts. 1059 a 1065)-, que en materia
societaria requieren constante aplicacin, en especial en aque-
llos casos de demandarse la nulidad del acto asambleario por
vicios de convocatoria, que quedan purgados si concurren sin
observaciones todos los legitimados para hacerlo, lo cual cons-
tituye un supuesto de confirmacin tcita a que se refiere el
art. 1063 del Cd. Civil.
Entrando derechamente en el tema de las nulidades de
los acuerdos asamblearios, y hechas las aclaraciones necesa-
rias sobre la aplicabilidad del Cdigo Civil en esta materia,
se debe partir de la idea de que las asambleas son vlidas
cuando se han convocado y reunido conforme a la ley, y sus
decisiones son adoptadas conforme a la ley o al estatuto y
con pleno respeto del inters social; pero la sancin contra
las deficiencias que adoptase una asamblea irregular o defi-
cientemente constituida no son de igual rigor o gravedad, pues
para fijar el alcance y funcionamiento de la nulidad es ne-
cesario considerar el inters protegido por ella, y juzgar en
principio vlida la decisin cuando esos intereses han estado
ntegra y positivamente tutelados
20
.
Concretamente, deberamos introducirnos en clasificacio-
nes para determinar cundo un acto asambleario adolece de
vicios de nulidad -absoluta o relativa- o mera anulabilidad,
o incluso de inexistencia -si se acepta esa categora de ine-
ficacia, que por nuestra parte no compartimos-, tarea que han
efectuado distinguidos juristas, tanto nacionales como extran-
jeros21; pero que no formularemos por considerar que ella
siempre ser incompleta y que por eso carecer de virtualidad
prctica. Seguimos, pues, el criterio de GARRIGUES
22
y de Vs-
20 HALPERIN, J., Sociedades annimas, p. 641.
21 HALPERIN, J., oh. cit., ps. 645 y ss.; ZALDVAR, E. y otros, Cuadernos
de derecho societario, vol. 111, ps. 482 y ss.; GARO, F., oh. cit., t. 11, ps. 52
y siguientes.
22 GARRIGUES, J., Curso de derecho mercantil, t. 1, p. 511.
art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [78]
QUEZ DEL MERCAD0
23
, para quienes, cualquier intento de hacer
un listado de los acuerdos nulos y de los acuerdos anulables
implica descender a una casustica interminable que siempre
pecara por omisin. Creemos que al respecto basta recurrir
a los principios generales previstos por el ordenamiento civil
en cuanto a los criterios distintivos entre uno y otro supuesto
de invalidez, recordando siempre las particularidades que ofre-
ce el acto asambleario como declaracin de voluntad de ca-
rcter colegiado.
Sabido es que la divisin de los actos invlidos en actos
nulos y actos anulables responde a la necesidad de atribuir
consecuencias distintas respecto de cada una de ellas. Asi-
mismo, nuestro Cdigo Civil parte de la idea de que, tratn-
dose de actos nulos, la nulidad se produce de pleno derecho,
y basta verificar la causal que la motiva para que ella sea
declarada. Al contrario, los actos anulables aparecen como
vlidos, pero adolecen de vicios no manifiestos, por lo que su
nulidad se obtendr previo juzgamiento y declaracin de la
existencia de ese vicio.
El problema se presenta cuando se quiere determinar cul
es la caracterstica de cada vicio que pueda incluir el respec-
tivo acto en la categora de nulo y anulable, y para ello nuestra
doctrina civilista ha coincidido en sealar que lo que deter-
mina que un acto sea nulo es su carcter manifiesto, no ya
referido a su visibilidad inmediata, como predicaba la vieja
doctrina, sino a su carcter de inequvoco, rgido y no capaz
de grado
2
\ es decir, como lo seala ZANNONI, que puede ser
subsumido sin ms en una de las hiptesis previstas por la
ley, sin sujecin a una previa e imprescindible valoracin de
las circunstancias contingentes para valorarlo
25
Al contrario,
el vicio de los actos anulables tiene por caracterstica, no tanto
su falta de ostensibilidad a primer vista, sino que, aun co-
nocido, requiere apreciacin, comprensin y ponderacin de
grados. En resumen: el acto es nulo cuando la causal de nu-
23 VAsQUEZ DEL MERCADO, 0., Asamblea, fusin y liquidacin de so-
ciedades mercantiles, ps. 233 y siguientes.
24 ARUZ CASTEX, M., Derecho civil, "Parte general", t. Il, p. 416.
25 ZANNONI, E., Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, p. 127.
[79] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
lidad opera de modo inequvoco, carente de grados, y es anu-
lable cuando depende de apreciacin judicial de las circuns-
tancias y del grado en que la causal opera.
Este criterio de distincin es plenamente aplicable al r-
gimen de invalidez de los acuerdos asamblearios, y por ello
es de ponderar el criterio del legislador de no sealar todos
los casos en que la deliberacin debe ser considerada nula o
anulable, sencillamente por no ser ello posible. El art. 251,
LSC, expresa solo el derecho del accionista a impugnar toda
resolucin de la asamblea adoptada de violacin de la ley,
del estatuto o del reglamento, y para determinar cundo es-
tamos frente a un caso de nulidad o de anulabilidad, debe-
remos analizar en cada caso concreto si los requisitos de for-
macin del acto estn viciados (supuesto de anulabilidad) o
sencillamente no existen (supuesto de nulidad), y si la im-
pugnacin se basa en causas inherentes al contenido del mis-
mo acto. Hecho este anlisis, se podr determinar si se trata
de nulidad o anulabilidad o si, al contrario, la deliberacin
debe ser considerada vlida
26

Las consecuencias de encuadrar un acto viciado dentro
de las categoras de nulo o anulable en materia de actos asam-
blearios invlidos, no son tan radicales como sucede en los
casos de actos jurdicos bilaterales, para los cuales estn re-
servadas sin cortapisas las soluciones previstas por el orde-
namiento civil, pues si bien se puede afirmar que en materia
de nulidad el juez se limita a declararla por la simple apli-
cacin de la ley en la medida en que el acto nulo es tal ab
initio, a diferencia del acto anulable en el cual se deber in-
terpretar y valorar el alcance de los hechos que fundan la
invalidez, en razn de la inicial validez del acto, lo cierto es
que en materia de invalidez de decisiones asamblearias, ya
sea el acto nulo o anulable, y a diferencia de lo previsto por
el Cdigo Civil, esa invalidez en ningn caso puede afectar
los derechos de terceros de buena fe, por la sencilla razn
de que no resulta aplicable al derecho societario el efecto re-
26 VAsQUEZ DEL MERCADO, 0., oh. cit., p. 235. En el mismo sentido,
GIMENO SENDRA, J., El proceso de impugnacin de acuerdos de las sociedades
annimas y cooperativas, p. 85.
art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR
[80]
troactivo que la declaracin de nulidad supone, a diferencia
de lo que ocurre en derecho civil, en el cual, cuando la nulidad
es manifiesta, el tercero no puede fundar un derecho adquirido
sobre un ttulo que careca ab initio de idoneidad.
La distincin entre actos de nulidad absoluta y relativa,
que es independiente de la anterior clasificacin, reviste tam-
bin importancia en materia de derecho societario, y sus con-
secuencias son mucho ms trascendentes que aquellas que se
derivaban de la clasificacin entre actos nulos y anulables,
muy relativizadas en nuestra materia, por los fundamentos
expuestos en los prrafos anteriores. La distincin entre nu-
lidad absoluta y relativa radica no solo en la amplia posibi-
lidad para la declaracin de la primera (art. 1047, Cd. Civ.,
que admite su declaracin de oficio por el juez cuando ella
aparece manifiesta en el acto, as como su peticin por el mi-
nisterio fiscal o por cualquier interesado, excepto el que ha
ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba), sino tambin, y esencialmente, en la inconfirma-
bilidad de los actos viciados de nulidad absoluta, lo cual su-
pone, como obvia consecuencia, la imprescriptibilidad de las
acciones judiciales tendientes a declararla.
550. El acto jurdicamente inexistente. Anteceden-
tes. - Se ha calificado a la categora de actos inexistentes
como la expresin de la ineficacia ms radical que puede afec-
tar a un negocio jurdico.
Esta doctrina nace en Francia, con las enseanzas de au-
tores como ZACHARIAE, AuBRY y R.Au, y LAURENT, para quienes el
acto al cual le falta un elemento esencial -sin el cual no puede
ser concebida su existencia- debe ser considerado como no su-
cedido o non avenue, segn la clsica definicin de AuBRY y RAu.
El acto inexistente es, pues, de conformidad a esta doc-
trina, un acto aparente, un acto que en realidad no se lo puede
afirmar como nacido, porque le faltan sus elementos esencia-
les. As lo explica LAURENT
27
cuando sostiene que un acto es
27 LAURENT, F., Principes de droit civil franr;ais, 1878, t. XV, ps. 508
y 509.
[81] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
inexistente si no rene las condiciones sin las cuales no puede
ser concebido, de suerte que el acto no tiene sino una existen-
cia aparente; para concluir que en realidad, conio nada se
ha hecho, de ello no pueden derivar efectos de ninguna na-
turaleza.
Nos hallamos, pues, a juicio de quienes sostienen esta
doctrina, con una categora de actos no comprendidos dentro
del concepto de nulidad, sino que va ms all, pues mientras
la nulidad supone la existencia de un acto real, pero vicia-
do, la inexistencia predica simplemente la no existencia de
un acto, y, en consecuencia, su invalidacin no requiere de-
claracin judicial, ni puede ese acto -o apariencia de acto-
ser subsanado por confirmacin o prescripcin.
Esta doctrina no solo tuvo acogida en Francia, sino que
tambin fue adoptada en Italia, Espaa, Blgica, Mjico y Co-
lombia, entre otros pases, y en nuestro derecho ha sido objeto
de profundas polmicas, que han dividido a nuestros autores,
quienes la han defendido o compartido con slidos argumentos.
Entre quienes distinguen entre actos nulos y actos ine-
xistentes, dando cabida a esta ltima categora de actos, en
nuestro derecho hay autores como LLERENA, MACHADO, MoYANO,
LLAMBfAS, MoLINARIO, BoRDA, BELLuscro, MossET ITURRASPE, GARo,
FARGOSI, HALPERIN y CoLOMBRES. Asimismo, dicha doctrina ha
sido tambin reconocida en el mbito del derecho procesal
28

Al contrario, rechazan la categora de actos inexistentes
autores como SEGOVIA, SALVAT, LAFAILLE, NIETO BLANC, BUTELER
CCERES, ARUZ CASTEX, SPOTA, LLOVERAS DE RESK, ZANNONI y
ETCHEVERRY, entre otros. Para estos autores, solo se puede ha-
blar de nulidad, pues la supuesta categora de actos inexis-
tentes est subsumida dentro de los actos nulos de nulidad
absoluta.
No nos resulta convincente, enrolndonos en esta ltima
posicin, ninguna de las distinciones entre actos inexistentes
y actos nulos, pues no parece que se pueda otorgar virtualidad
-y perdnese la contradiccin- a algo que no es nada, que
no ocurri o simplemente que no ha tenido lugar.
28 RODRGUEZ, L. A., Nulidades procesales, cap. II y doctrina all citada.
art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [82]
La doctrina de la inexistencia parte de una premisa que
nos resulta contradictoria, que es la de aceptar la existencia
de un acto para luego considerarlo como no sucedido.
El acto jurdico, en nuestro derecho, debe necesariamente
contar con los requisitos esenciales y propios de cada uno de
ellos, que estn determinados, los primeros, por el Cdigo Ci-
vil, y los segundos, por la legislacin que contempla cada uno
de esos negocios jurdicos. Ese acto supone, con carcter im-
prescindible, un sujeto capaz, un objeto especfico, encuadrado
en los lmites del art. 953 del Cd. Civil, una causa y una
forma, aun cuando ella sea simplemente verbal.
Sin esos elementos no podemos hablar de acto jurdico,
y si alguien otorga efectos a ciertos hechos que solo tienen
una mera apariencia de actos, resulta suficiente, en nuestro
derecho, la invocacin de la nulidad, la cual, al predicar la
invalidez de ese acto, fundado precisamente en la ausencia
de alguno de sus requisitos esenciales, determina que ese ne-
gocio no es el que alguien pretendi que fuera, y obliga a
volver las cosas al mismo estado en que se hallaban antes
de su supuesta celebracin.
La ciencia jurdica -como bien lo ha sealado ARUZ CAs-
TEX29 ha elaborado con la mayor precisin las reglas a que se
sujeta la declaracin de nulidad, en cuanto determina quines
pueden solicitarla, cmo puede ser declarada, y cules son
los efectos de su declaracin, que coinciden exactamente con
los pretendidos efectos del acto inexistente, lo cual es de toda
lgica, en la medida en que el legislador, al tratar las nuli-
dades, parte de la base de que el acto nulo no es un acto
jurdico -o por lo menos no es aquel que pretendi ser-, y
de all la regla general contenida en el art. 1052 del Cd. Civil,
conforme a la cual la nulidad obliga a las partes a restituirse
mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o como
consecuencia del acto nulo, regla que no es otra cosa que una
prctica aplicacin de la vuelta atrs al estado original de
las cosas.
29 ARUZ CASTEX, M., oh. cit., t. II, p. 406.
[83] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
No coincidimos, en consecuencia, con la afirmacin de que
el acto inexistente es simplemente un acto que no ha nacido,
a diferencia del acto nulo, que supone la existencia de un
acto real, pero viciado, pues precisamente por hallarnos frente
a esos vicios, derivados de la inexistencia de los elementos
esenciales que lo caracterizan, ello determina que al acto debe
tenrselo por no celebrado.
Por ello, y de compartirse estas conclusiones, debe, ne-
cesariamente, concluirse que los llamados "actos inexistentes"
no constituyen una categora autnoma de ineficacia de los
actos jurdicos -o, como se ha sostenido, su expresin ms
radical- sino que, por tratarse de actos carentes de requisitos
esenciales, ellos deben ser encuadrados dentro de la divisin
que les corresponda conforme a las clasificaciones de las nu-
lidades que hemos examinado en el captulo anterior, y, de
esta manera, los clsicos ejemplos de inexistencia caen dentro
de las normas que prevn los arts. 1044, 1045 y concordantes
del Cd. Civil. El matrimonio celebrado entre personas del
mismo sexo es un acto nulo, de nulidad absoluta por inmo-
ralidad de su objeto (arts. 953, 1044 y 1047, Cd. Civ.), las
transferencias de inmuebles a non domino -es decir, aquellas
efectuadas por quien no es propietario del inmueble enajena-
do- son actos nulos, gobernados, en cuanto a los terceros sub-
adquirentes de buena fe y a ttulo oneroso, por los arts. 2776
y 2777
30
y no por el art. 1051.
551. Jurisprudencia que ha admitido la doctrina
de la inexistencia de asambleas de accionistas. - La
discusin sobre la doctrina del acto inexistente ha trascendido
el derecho societario en general y las asambleas de accionistas
en particular, incluyendo la jurisprudencia dentro de esta ca-
tegora, a la falta efectiva de reunin de los accionistas, omi-
sin de formas esenciales para su convocacin, carencia de
elementos esenciales en los sujetos intervinientes, participa-
cin de terceros en el acto asambleario etc.
31
, y que han re-
30 ZANNONI, E., oh. cit., p. 143.
31 HALPERIN, 1., ob. cit., p. 643.
art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR
[84]
cibido en algunos casos apoyo jurisprudencial
32
, no justifican
la admisin de una nueva categora de ineficacia en nuestro
derecho, pues ellos son clsicos ejemplos de nulidad absoluta,
de conformidad con lo establecido por los arts. 1044, in fine
y 1047 del Cd. Civil, los cuales sancionan de tal manera a
los actos que no tuvieran la forma exclusivamente ordenada
por la ley. Basta, pues, la aplicacin de la nulidad absoluta,
para llegar a las mismas e idnticas conclusiones que predica
la teora del acto inexistente
33
, superndose adems, el pro-
blema de determinar sobre los casos concretos que integran
la categora de actos inexistentes, que es la mayor de las di-
ficultades que presenta esta doctrina
34

552. Exclusin de las nulidades absolutas del pro-
cedimiento de impugnacin de asambleas previsto por
los artculos 251 y siguientes de la ley 19.550. - Ya he-
mos dicho que la clasificacin entre actos nulos y anulables
de nulidad absoluta o relativa es fecunda en consecuencias
prcticas, a punto tal que teniendo en consideracin las ca-
ractersticas que presenta la nulidad absoluta, difcilmente po-
dramos encuadrarla en la accin impugnatoria prevista por
los arts. 251 y siguientes, LSC, que prevn un procedimiento
que limita los sujetos legitimados para protestar contra los
acuerdos asamblearios invlidos y fija un brevsimo plazo para
iniciar las acciones judiciales correspondientes.
32 CNCom., Sala C, 31NII/85, "Cerimedo, N., c/Nutrimetal S.A.", dem,
22N/87, "Kukiewicz, l. c/Establecimientos Metalrgicos Cavanna S.A.", "Rev.
Doctrina Societaria y Concursa!", t. I, p. 404. En este caso se declar ine-
xistente a una asamblea por la existencia de vicios en la redaccin del
acta, lo cual nos resulta incomprensible, atento al carcter probatorio y
no constitutivo de ese instrumento.
33 LLAMBAS, Tratado de derecho civil, "Parte general", t. II-B, p. 230;
ZANNONI, E., oh. cit., ps. 206 y 207, y jurisprudencia all citada; ARUZ CASTEX,
M., oh. cit., p. 420.
34 En este sentido: CNCom., Sala A, 19/IX/79, "Muiz y Ca. S.R.L.
dMartnez Ferreiro y otros", "Rev. del Notariado", n
2
770, ps. 369 y ss.;
dem, 26/II/80, "Tellera, L. dMartnez Valderrama y Ca. S.A.", ED, t. 82,
p. 369, en el cual se resolvi que la Ley de Sociedades Comerciales no
contiene ningn supuesto de acto inexistente.
[85] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
Esta cuestin ha dividido a nuestra doctrina y jurispru-
dencia, como veremos en los prrafos siguientes, y ello se debe
a que la ley societaria no distingue, como lo hace la legislacin
espaola de sociedades annimas, entre el ejercicio de la ac-
cin especial de impugnacin (por la va procesal especfica-
mente determinada en la ley societaria) y el ejercicio de la
accin ordinaria de nulidad, que se ventila segn el trmite
del juicio declarativo ordinario (art. 67, ley espaola de so-
ciedades annimas).
El quid de la cuestin reside, pues, en determinar si el
art. 251, LSC, comprende, en su seno, todos los supuestos de
nulidad que puedan afectar a una decisin asamblearia, o so-
lamente aquellos acuerdos que han afectado intereses parti-
culares que impliquen su nulidad relativa.
Sabemos que la nulidad es absoluta cuando se funda en
razones de seguridad, moralidad o inters general, es decir,
cuando el acto jurdico atacado es contrario a una disposicin
de orden pblico que el legislador ha impuesto con carcter de
imperativa. Al contrario, la nulidad relativa est instituida
en inters de alguna de las personas vinculadas al acto, y, en
este caso, las leyes que la instituyen tienen carcter supletorio.
Las consecuencias que derivan del carcter absoluto o re-
lativo de la nulidad son terminantes, pues mientras la nulidad
absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin pe-
ticin de parte, cuando aparece manifiesta en el acto, y puede
ser alegada por todos los que tengan inters en hacerlo, ex-
cepto quien ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber
el vicio que lo invalidaba (art. 1047, Cd. Civ.), la nulidad
relativa no puede ser declarada por el juez, sino a pedimento
de parte, ni se puede pedir su declaracin por el ministerio
pblico en el solo inters de la ley, y puede ser solo alegada
por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes
(art. 1048, Cd. Civ.). Asimismo, el acto de nulidad absoluta
no es confirmable, pues siendo imperativa la ley que instituye
la nulidad absoluta, la voluntad de las partes no es eficaz
para sanearla
35
, lo cual lleva tambin a concluir por el carcter
35 Arts. 21 y 1047, Cd. Civil. Consultar: ARAuz CASTEX, M., ob. cit.,
t. 11, p. 423.
art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [86]
imprescriptible de la accin correspondiente. Al contrario, la
nulidad relativa es confirmable, a tenor de lo dispuesto por
el art. 1060 del Cd. Civil, lo cual supone la prescriptibilidad
de las acciones tendientes a obtener su invalidez.
Precisamente, por las consecuencias que derivan de la de-
claracin de nulidad absoluta en nuestro derecho, es que una
parte importante de nuestra doctrina ha sostenido que las
nulidades absolutas estn incluidas en el art. 251, LSC, ha-
ciendo aplicable esta disposicin legal a toda causal de im-
pugnacin, cualquiera que sea la naturaleza o magnitud del
vicio que afecta la decisin de la asamblea de accionistas.
Esta corriente de opinin la sustentan especialment FARGOSI
36
,
DASso
37
y WILLIAMS
38
Este ltimo, como integrante de la Sala
B de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en
la causa "Sichel, G. c/Boris Garfunkel e Hijos", del 13NIII/85,
sostuvo dicha posicin, con adhesin de los restantes integran-
tes del tribunal, quienes apoyaron all la interpretacin ex-
tensiva del texto del art. 251, LSC, en el sentido de que quedan
sujetas al plazo all fijado las acciones de anulabilidad como
las acciones de nulidad absoluta, lo cual responde al propsito
de no dejar supeditados los actos decididos por la asamblea
a la eventual contingencia de la promocin de las acciones
de nulidad absoluta, que afectara la continuacin o subsis-
tencia de la sociedad atento al carcter imprescriptible de es-
tas acciones y sus efectos retroactivos.
En sentido contrario, es decir, que no rige el plazo del
art. 251 en caso de nulidades absolutas, se pronuncia la mayor
parte de nuestra doctrina y de la jurisprudencia, debindose
citar las opiniones de RALPERIN, TAEGUI, VERN y ZuNINO, ZAL-
DvAR y otros, y BENDERSKY, entre otros
39
En cuanto a la ju-
36 FARGOSI, H., Caducidad o prescripcin de la accin de nulidad de
asambleas de sociedades por acciones, en LL, 1975-A, p. 1061, y Cuestiones
preliminares sobre la reforma de la Ley de Sociedades Comerciales, en
ADLA, t. XLIII-D, ps. 3708 y siguientes.
37 DASso, A., La sociedad annima en la ley de reformas 22.903, p. 206.
38 WILLIAMS, J., La impugnacin de decisiones asamblearias nulas y
el artculo 251 de la ley 19.550, LL, t. 1983-C, p. 1051.
39 HALPERIN, J., ob. cit., p. 642; TAEGUI, J., ob. cit., p. 395, y ponencia
presentada al Primer Congreso Nacional de Derecho Societario, celebrado
[87] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
risprudencia, se orientan en este sentido los fallos de la C-
mara Comercial, en autos "Guillermo Kraft Ltda. c/Motor Me-
cnica S.A.", de la Sala B, de fecha 24/IX/80
40
; "Lucino, J. A.
c/Unin Comerciantes Ca. de Seguros", pronunciado por el
tribunal de feria integrado por los doctores Guerrero, Anaya
y Morandi, de fecha 1111/85
41
; "Saunier, R. V. y otros c/La
Casa de las Juntas", de la Sala A de ese tribunal, de fecha
28/X/82; en autos "Fbrica La Central de Oxgeno S.A. s/quie-
bra, incidente de nulidad de asamblea", de la Sala C, de fecha
26/II/86
42
; en autos "Larocca, D. c/Argentina Citrus S.A. s/su-
mario" de la Sala E, de fecha 23N/89, y "Jares, D. c/Gascarbo
S.A. s/sumario" de la Sala B, del 2/XI/90. Por mi parte, me
he adherido a esta corriente de opinin en anteriores opor-
tunidades
43

La primera cuestin que se debe dilucidar a los fines de
obtener una respuesta a la cuestin planteada es determinar,
en primer lugar, si existen, en nuestra legislacin societaria,
disposiciones de orden pblico, cuya violacin d origen a nu-
lidades absolutas, o si, al contrario, la ley 19.550 solo establece
normas imperativas, en inters privado de los socios o accio-
nistas, que se sancionaran exclusivamente con nulidades me-
ramente relativas
44

A los efectos de responder este interrogante, hay que efec-
tuar distinciones previas, pues resulta imposible establecer
en La Cumbre, 1977, que se puede consultar en Actas ... , Depalma, t. II,
p. 128; VERN, A., y ZUNINO, J., Reformas al rgimen de las sociedades
comerciales, p. 445; ZALDVAR, E. y otros, ob. cit., vol. 111, p. 485; BENDERSKY,
M., Impugnacin judicial de asambleas de sociedades annimas, RDCO,
febrero 1977, ps. 15 y siguientes.
40 LL, t. 1982-A, p. 80.
41 LL, t. 1985-C, p. 483.
42 RDCO, 1986, p. 291, con nota de FAVIER Dusors (h.), E., El plazo
de caducidad de la accin de impugnacin en los casos de nulidad absoluta,
en el cual se resean las posiciones doctrinales y jurisprudenciales sus-
tentadas sobre el tema.
43 NrssEN, R., Ley de Sociedades Comerciales, Comentada, anotada y
concordada, 1 ed., t. 2, p. 612, y t. 3, p. 305.
44 LAVALLE Coso (h.), J., lmperatividad, orden pblico, voto acumu-
lativo y ejercicio regular de los derechos, "Rev. La Informacin", t. LVI,
p. 583.
art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [88]
criterios absolutos debido a los diferentes intereses que con-
templa la ley 19.550. HALPERIW seala que las nulidades en
materia societaria son absolutas cuando afectan normas de
orden pblico o derechos inderogables de los accionistas
45
,
ejemplificando las normas legales imperativas o las relativas
a la tipificacin de la sociedad decisiones ilcitas, etctera.
En el mismo sentido, ZALDvAR
46
sostiene que en caso de vio-
lacin de una norma legal de orden pblico la nulidad es ab-
soluta, y relativa en caso contrario.
Creo, por mi parte, que en principio la ley 19.550 no es
un ordenamiento de orden pblico, debido esencialmente al
(!a,rcter contractual el legislador ha otorgado a la sociedad


y por ello, las instituciones all previstas son -tam-
bin por va de principio- de libre disposicin para los socios
o accionistas. _Sin embargo, el legislador, cuidadoso de los de-
rechos. esenciales de todos los socios y contemplando muchas
veces el inters general, ha previsto, en una serie de normas,
ciertas disposiciones que no pueden ser derogadas por una
regla individual, limitando la autonoma de la voluntad en
algunos supuestos determinados. As, por ejemplo, no se pue-
de dudar de que el requisito de la tipicidad adquiere el ca-
rcter de orden pblico, pues como lo han sealado los autores
de la ley en su Exposicin de Motivos, la adopcin de los
tipos legislativamente establecidos ad solemnitatem y la san-
cin de nulidad para las sociedades formadas en apartamiento
a ellos (art. 17), responden al convencimiento de que serios
trastornos sufrira la seguridad jurdica en caso de ser ad-
mitido un sistema opuesto. Del mismo modo, tampoco se po-
dra dudar de que participan de ese carcter la norma del
art. 13 -que fulmina con la nulidad las clusulas contractuales
abusivas la del art. 27 -que establece idntica san-
cin a las sociedades entre cnyuges en las cuales ambos socios
tengan responsabilidad solidaria e ilimitada, en proteccin del
patrimonio conyugal-; la del art. 30 -que establece una im-
45 HALPERIN, J., oh. cit., p. 641.
46 ZALDVAR, E. y otros, oh. cit., vol. II, p. 488.
47 Ver Exposicin de Motivos de la ley 19.550 y su explicacin del
art. 94, inc. 8
2

[89] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
__ por
acciones, cuya violacin, por- decisin asamblearia, sera de
nulidad absoluta e inconfirmable
48
-; la del art. 32 -que declara
nulas a las sociedades constituidas mediante prestaciones re-
cprocas-, etctera. No creemos que frente a decisiones asam-
blearias que violen las disposiciones legales antes citadas, se
pueda sealar que el inters general no queda comprometido.
Ms controvertido es el tema de los derechos inderogables
de los accionistas, pues sobre el particular se centra la po-
lmica sobre el carcter de orden pblico o imperativo de las
normas que los contemplan. Basta citar, por ejemplo, lo dis-
puesto por el art. 69, que declara irrenunciable y nula cual-
quier convencin que limite el derecho de aprobacin o im-
pugnacin de los estados contables, derecho que obviamente
comprende el derecho de informacin; el art. 197, en cuanto
dispone que el derecho a la suscripcin preferente en la emi-
sin de nuevas acciones no puede ser suprimido o condicio-
nado, excepto los casos previstos por el art. 197, norma que
resulta comprensiva de los supuestos previstos por el art. 189;
el art. 245, que sanciona con la nulidad cualquier disposicin
que excluya el derecho de receso o agrave su ejercicio; el
art. 263, que contiene una norma idntica a la anterior, pero
referida al ejercicio del voto acumulativo; etctera.
Para una importante corriente de opinin, existe entre
los conceptos de orden pblico e imperatividad un vnculo de
gnero a especie, y en tal sentido, una ley de orden pblico
es una especie de ley imperativa
49
, lo cual implica, como lgica
consecuencia, que existen otras normas imperativas que no
son de orden pblico, como lo sugiere la comparacin de los
arts. 18 y 21 del Cd. Civil
50
Como ejemplo de leyes impe-
dictadas predominantemente en miras del inters in-
dividual, se menciona a las que establcen incapacidades de
hecho, cuya transgresin se sanciona con nulidades relativas,
48 ZALDVAR, E. y otros, oh. cit., vol. 111, p. 485.
49 CAPITANT, H., Introduction a l'tude du droit civil, Pars, p. 67; Bus.
so, E., Cdigo Civil anotado, Buenos Aires, 1944, t. 1, p. 190; RGAZ, A.,
Nuevos estudios de derecho civil, ps. 348 y 349; etctera.
50 LAVALLE COBO, J., oh. cit., y doctrina all citada.
ort. J61 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [90]
establecidas en beneficio del incapaz y que pueden ser con-
firmadas, y lo mismo ocurre en los casos de vicios de la vo-
luntad.
En virtud de lo expuesto por esta doctrina, las normas
que consagran derechos inderogables de los accionistas cons-
tituyen normas imperativas, establecidas en inters privado
-el de cada accionista-, que se sanciona con nulidades mera-
mente relativas. Particularmente, y refirindose al voto acu-
mulativo, se sostuvo que la imperatividad del art. 263, LSC,
surge de la circunstancia de que el legislador ha establecido
su inderogabilidad por va estatutaria, pero de ello no cabe
deducir que se trate de una disposicin de orden pblico, pues
en tal caso debera haberse establecido el voto acumulativo,
no como una facultad del accionista, que puede ejercer o no,
segn su voluntad, sino como un procedimiento obligatorio en
la eleccin de las autoridades societarias
51

En este sentido se han orientado los fallos de la Sala A
de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en
fallo de fecha 2/XII/82, en autos "Bestiani de Nadra, B. c/Golf
Country Los Cedros S.A.", y la misma Sala en autos ''Vistalba
S.A. c/Banco de Galicia y Buenos Aires", de fecha 11/XII/86
52

En el primero de ellos el tribunal seal que el derecho de
preferencia, por relacionarse con el rgimen legal de las so-
ciedades, forma parte de las disposiciones de inters pblico,
pero no constituyen normas de orden pblico. En el segundo
de los casos, la mayora del tribunal entendi no caracterizable
a la normativa sobre voto acumulativo como derecho de orden
pblico, adhirindose a la concepcin segn la cual este ltimo
requiere una norma dictada en consideracin general o co-
munitaria
53
Cabe sealar que en este precedente, la doctora
Mguez de Cantare, votando en disidencia, afirm el carcter
de orden pblico, fundada en lo imperativo e inderogable de
51 LAVALLE Coso, J., oh. cit., en la cual comenta el fallo de la Sala
A de la Cmara Comercial de fecha 11/XII/86, recado en autos "Vistalba
S.A. y otros c/Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.", LL, t. 1987-B, p. 346.
52 RDCO, 1987, p. 281 y LL, t. 1987-B, p. 346.
53 FAVIER Duems (h.), E., Voto acumulativo, minoras suficientes y
orden pblico, RDCO, 1987, comentado el fallo mencionado en notas 51
y 52.
[91] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
su normativa, que no puede ser sustituida ni modificada en
el contrato constitutivo o su reforma.
Por mi parte, coincido con BoRDA
54
, para quien existe plena
identificacin entre ley imperativa y d rd(i publico de lo
cual se desprende que toda ley imperativa es de orden publico,
porque cada vez que el legislador impone una norma con ca-
rcter obligatorio y veda a los interesados apartarse de sus
prescripciones, es porque considera que hay un inters social
comprometido en su cumplimiento, o, resumiendo, porque se
trata de una ley de orden pblico. En definitiva, concluye
este autor que "leyes imperativas y leyes de orden pblico
son conceptos sinnimos".
Es de toda evidencia que por tratarse la sociedad de un
contrato -con caractersticas particulares, pero un contrato en
definitiva-, las normas de los arts. 1137 y 1197 del Cd. Civil,
rectoras del principio de la autonoma de la voluntad, juegan
en este contrato un importantsimo papel. Sin embargo, mu-
chas veces el legislador, en proteccin de una serie de intereses
que pueden estar comprometidos -como, por ejemplo, el r-
gimen del patrimonio conyugal, el de los herederos de los so-
cios, de los terceros y de los propios accionistas-, ha estable-
cido una serie de normas inderogables destinadas a proteger
el inters general, en miras precisamente de un inters su-
perior al particular de los socios, y es en estos casos en donde
la imperatividad ha sido establecida en forma terminante,
prohibiendo toda disposicin en contrario, lo cual se halla fun-
dado, como hemos sealado, en la defensa del orden pblico.
Quienes niegan que las normas previstas por la ley 19.550
en defensa de los derechos esenciales del accionista estn fun-
dadas en el orden pblico, no explican en forma satisfactoria
cul es precisamente el fundamento de la imperatividad de
aquellas, y la distincin efectuada a tal fin
55
entre orden p-
blico e inters general o colectivo -que a criterio de aquellos
autores fundan las normas imperativas-, no resulta convin-
54 BoRDA, G., Retroactividad de la ley y derechos adquiridos, p. 55,
nQ 39.
55 BuDANo Rore, A., Imperatividad y orden pblico, ED, t. 117, ps. 869
y siguientes.
art. 261 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [92]
cente, pues adems de la ya conocida dificultad de definir el
orden pblico, conlleva la no menos grave dificultad de dife-
renciar este concepto con el del inters general o clectivo,
que a nuestro juicio lo comprende.
Sin nimo de entrar a considerar la polmica sobre el
concepto de orden pblico -que ha dividido la doctrina na-
cional como la extranjera, y aun partiendo de la posicin de
PLANIOL
56
conforme a la cual una ley es de orden pblico cuando
est motivada en el inters general, o de BoRDA, segn la cual
una disposicin es de orden pblico cuando en el cumplimiento
de esa ley media una cuestin de orden social, colectiva, o
un inters pblico, o finalmente de SALVAT, para quien la no-
cin de orden pblico es la que surge de un conjunto de prin-
cipios fundamentales de orden poltico, filosfico, econmico,
moral y algunas veces religioso, cuya observancia se considera
esencial para la existencia y conservacin de la organizacin
social establecida
57
, no se puede discutir que el legislador, con-
dente de la creciente trascendencia que las sociedades an-
nimas tienen para el desarrollo de la economa del pas
58
-que
han sido incluso caracterizadas como "creacin dcil y preciosa
del capitalismo, y la piedra angular, no solo del derecho co-
mercial sino del ordenamiento jurdico capitalista"
59
-, ha te-
nido en cuenta estas premisas para otorgar fuerza imperativa
a las disposiciones que conceden derechos inderogables a los
accionistas que la integran, partiendo de la base de que la
organizacin y funcionamiento de la sociedad annima estn
comprendidos dentro de aquellos principios de orden econ-
mico que integran el concepto de orden pblico.
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, a
travs de su Sala A, en los autos "Garca, A. y otro c/Garca,
M. y otros", del 24NI/94, ha ratificado lo expuesto, al declarar
que: "La sociedad annima constituye el instrumento capita-
lista por excelencia, pues sin ella, el sistema no habra tenido
56 PIANIOL, Trait lmentaire de droit civil, 10 ed., t. 1, p. 291,
nos. 113 y siguientes.
57 SALVAT, R., Tratado de derecho civil, t. 1, p. 168, n
2
247.
58 Ver Exposicin de Motivos de la ley 19.550, seccin V, punto 1,
parg. l.
59 COHEN DE ROIMISER, M., El inters social, p. 149.
[93] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
instrumentacin idnea". Esas palabras confirman que el or-
den pblico no es extrao a la regulacin de la ley 19.550,
y que puede ser afectado cuando un acuerdo asambleario re-
suelve derogar o menoscabar, para el futuro, los derechos in-
derogables que el legislador ha otorgado a los accionistas, como
suficiente aliciente para participar en la constitucin de las
mismas.
En consecuencia, si en el correcto funcionamiento de la
sociedad annima se halla comprometido el orden pblico, mal
se podra entender que la violacin de los derechos esenciales
de quienes la integran, por parte de un acuerdo asambleario,
es solo cuestin que afecta los intereses particulares de aque-
llos, sino todo lo contrario: el inters general supone el normal
desenvolvimiento de los rganos que lo integran y el pleno
respeto de aquellas normas protectoras mediante disposiciones
imperativas. Lo opuesto no implicara otra cosa que destruir
los mismos cimientos que fundamentan la existencia del r-
gimen societario. ~
Como corolario de lo expuesto, resulta clara nuestra ad- )
hesin a la tesis de que el art. 251, LSC, no ha derogado lo .
. dispuesto por los arts. 18, 104 7 y 1048 del Cd. Civil, y en ,
consecuencia, que las nulidades absolutas no estn incluidas
en la accin impugnatoria prevista por el ordenamiento so-
. cietario.
Entiendo, como lo ha dicho la Cmara Nacional de Ape-
laciones en lo Comercial -Sala C-, en autos "La Central de
Oxgeno S.A.", de fecha 26/II/86, que en derecho positivo ar-
gentino, a diferencia de lo que acontece en otras legislaciones,
la nulidad absoluta no encuentra norma societaria que deli-
mite las causales que la configuren respecto de las delibera-
ciones asamblearias. Esto permite su juzgamiento en cada
caso bajo reglas genricas en cuanto se las entienda compa-
tibles y aplicables a los actos colegiales, y dicha conclusin
no queda enervada por la reforma efectuada por la ley 22.903
al art. 251, LSC, que suprimi la referencia que contena la
ltima parte del primer prrafo a las nulidades absolutas (vio-
latorias del orden pblico), sino que, muy por el contrario,
cabe entender que la refuerza en tanto la redaccin de 1972
poda tolerar una interpretacin por implicancia que, a partir
art. 251 DE LAS SOCIEDADES I ~ N I'Ait'I'ICIJLi\R [94]
de la mencionada referencia, sustentase el sometimiento a las
reglas de impugnacin de las resoluciones asamblearias es-
tablecidas por la ley 19.550 de todos los supuestos de nulidad,
inclusive cuando fuese repugnante al orden pblico -nulidades
absolutas-
60

Se puede s comprender que se haya sostenido la nece-
sidad de limitar al mnimo lgicamente posible la categora
de las nulidades absolutas frente a las de anulabilidad, fun-
dado en la necesidad de no afectar la continuacin o subsis-
tencia de la sociedad
61
; pero ello no puede llevar derechamente
a sostener la derogacin del art. 1047 del Cd. Civil en materia
de impugnacin de acuerdos asamblearios, pues no parece to-
lerable privilegiar el funcionamiento de la sociedad frente a
violaciones de normas de orden pblico por parte del rgano
de gobierno de la sociedad, que suponen la imprescriptibilidad
de las acciones judiciales tendientes a dejarlas sin efecto. La
tesis contraria, de renunciar a toda distincin entre nulidades
absolutas y relativas, choca con principios generales del de-
recho (en especial el previsto por el art. 1048 del Cd. Civil,
que declara inconfirmable el acto afectado de nulidad abso-
luta), y llevara al extremo de que una asamblea podra li-
bremente violar toda disposicin legal con tal de que los ac-
cionistas estuvieran de acuerdo y ninguno de ellos hiciere valer
la invalidez
62
lo cual es tanto ms inadmisible si se repara
en que esas decisiones pueden ser obligatorias y vinculantes,
incluso para los sucesores universales de 'los accionistas que
han acordado en tal sentido.
Lo expuesto implica, como lgica consecuencia, que las
acciones tendientes a dejar sin efecto un acto asambleario de
nulidad absoluta deben ser demandadas mediante la accin
ordinaria de nulidad prevista por el Cdigo Civil
63
resultando
improcedente encauzarla por las vas de la impugnacin de
so CNCom., Sala C, 26/II/86, "La Central de Oxgeno S.A.", RDCO,
1986, p. 291, con nota de FAVIEH Dusors (h.), E., citado en nota 53.
61 Voto del Dr. Jorge Williams, "Saunier c/La Casa de las Juntas
S.A.", de la SalaB de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial,
del 21/XIV84, LL, t. 1985-D, p. 90.
62 BRUNETII, A., Tratado del derecho de las sociedades, t. 2, p. 248.
63 TAEGUI, J., ob. cit., p. 417.
[95] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
decisiones asamblearias previstas por el art. 251, LSC, que
se reservan, como hemos sealado, a los supuestos de invalidez
relativa. La Cmara Nacional de Apelaciones ha confirmado
esta conclusin
64

Como finalizacin de lo expuesto se puede afirmar que
en nuestro ordenamiento societario, a pesar de que, a dife-
rencia de otros cuerpos legales
65
no contiene normas expresas
sobre ello, existen dos clases de acciones para atacar los acuer-
dos adoptados en asamblea de accionistas: una de ellas es la
prevista por los arts. 251 a 254, LSC, que se refiere a la im-
pugnacin de acuerdos asamblearios nulos de nulidad relativa,
acuerdos que sin la correspondiente declaracin de invalidez
se estiman como vlidos. Dicha accin, que podra ser defi-
nida como la estricta accin de impugnacin, solo puede ser
iniciada por los sujetos legitimados que menciona el art. 251,
y debe incoarse en el breve trmino de prescripcin que dicho
artculo seala. La segunda de las acciones es la accin de
nulidad, que no encuentra consagracin legislativa en la ley
19.550, pero que surge con claridad de las normas del Cdigo
Civil. Dicha accin tiende a obtener la declaracin de nulidad
absoluta o -para quienes sostienen esa categora- la inexis-
tencia del acto asambleario, y puede ser iniciada por cualquier
interesado, siempre que demuestre la existencia de un inters
en sentido jurdico
66
Esta accin es, por la ndole de los inte-
reses afectados, de carcter imprescriptible, y el acto viciado
no puede ser objeto de confirmacin por asamblea posterior
67

64 CNCom., Sala A, 3/IV/87, "Miniotti, F. c/Productos Mayeo S.A.",
donde se resolvi que "al haberse encauzado la accin por va de impug-
nacin asamblearia en los trminos del art. 251 de la ley 19.550, no cabe
considerar a efectos del no cmputo de dicho plazo la eventual existencia
de conflictos con el orden pblico, en tanto la norma en cuestin no dis-
tingue tal supuesto. Sostener lo contrario implicara la posibilidad de neu-
tralizar en cualquier caso el trmino de caducidad mediante la simple
invocacin de tal conflicto" ("Rev. Doctrina Societaria y Concursa!'', t. 1,
p. 507, n
2
127).
65 Ley espaola de sociedades annimas, art. 67; ley general de so-
ciedades mercantiles mejicana, arts. 19, 21, 102, 156, 188, 196 y 201.
66 RODRGUEZ y RoDRGUEZ, J., Curso de derecho mercantil, t. 11, ps. 121
y siguientes.
67 CNCom., Sala de feria, ll/V85, "Lucino, J. y otros c/Unin de Co-
merciantes Ca. de Seguros", LL, t. 1985-C, p. 483.
art. 2/Sl DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [96]
Lo expuesto rige para todos los acuerdos adoptados por
el rgano de gobierno de la sociedad, cualquiera que sea el
tipo social de que se trate, a lo cual no obsta el hecho de que
la accin de impugnacin de ellos est legislada exclusiva-
mente en la Ley de Sociedades Comerciales para las asam-
bleas de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada
(arts. 159 y 316, LSC). La falta de disposiciones expresas so-
bre el particular para las sociedades de personas, o sociedades
por parte de inters, no autoriza a prescindir de tales solu-
ciones y recurrir, en consecuencia, al Cdigo Civil, pues las
normas previstas por los arts. 251 a 254 parten de los mismos
fundamentos que obligan a aplicarlas a la totalidad de los
tipos societarios contemplados por la ley 19.550.
553. Causas de impugnacin de acuerdos asam-
blearios. - Siguiendo a SuREZ A.NzoRENA
68
, cabe afirmar que
la accin de impugnacin judicial de un acto asambleario o
de decisiones asamblearias adoptadas en l, puede tener por
causa:
a) la inexistencia o la irregular convocacin, celebracin
o instrumentacin del acto asambleario;
b) la falta de competencia del rgano o la adopcin de
decisiones que no fueran consecuencia del tratamiento de pun-
tos incluidos en el orden del da, salvo las excepciones pre-
vistas por la ley;
e) la falta de qurum o de mayora legal computable a
los efectos de la decisin de que se trata;
d) la ilegitimidad de los contenidos de la decisin, en tan-
to esta contravenga disposiciones obligatorias de la ley, los
estatutos o reglamentos de origen asambleario vigentes al
tiempo de la celebracin y,
e) la existencia de abusos de mayoras irrazonablemente
lesivos de derechos esenciales de los socios o del inters social.
68 SUREZ ANZORENA, C., Impugnacin judicial de actos y decisiones
asamblearias, ponencia presentada a las Segundas Jornadas Nacionales
de Derecho Societario, organizadas por la Universidad Notarial Argentina,
Buenos Aires, 1981.
[97] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
La enumeracin anterior obliga a efectuar las siguientes
distinciones: la asamblea puede ser vlida o invlida, y a su
vez los acuerdos adoptados en ella pueden ser tambin vlidos
o invlidos. Una asamblea que ha sido deficientemente con--
vocada, o que se haya celebrado sin el qurum previsto por
la ley, o, finalmente, cuyas decisiones hayan sido adoptadas
sin respeto del rgimen de mayoras legalmente previsto, es
nula en su totalidad, y la declaracin judicial de invalidez
pronunciada en el juicio correspondiente, la tendr por no ce-
lebrada, sin subsistencia de ninguna de las resoluciones en
ella adoptadas, a salvo los derechos de los terceros de buena
fe que han contratado con la sociedad como consecuencia del
acuerdo asambleario, a quienes la invalidez de este no puede
series opuesta, por la apariencia de legalidad que emana de
la actuacin de los rganos sociales. A la inversa, si lo im-
pugnado ha sido solo una o varias decisiones sociales, por
resultar contrarias a la ley o al estatuto, nada impone declarar
la nulidad de todo el acto asambleario, si en l se acordaron
otras decisiones cuyo contenido no ha sido atacado por ninguno
de los sujetos legitimados para ello, siempre, claro est, que
no haya relacin entre el acto atacado de nulidad y las deci-
siones no impugnadas. Ello es consecuencia de la aplicacin de
lo dispuesto por el art. 1039 del Cd. Civil, y se funda en la
necesidad de preservar la validez del acto, en lo que fuera po-
sible, como principio liminar en materia de nulidad de los ac-
tos jurdicos, atento a la magnitud que implica tal declaracin.
La ley 19.550, en sus arts. 251 y comprende
los supuestos de invalidez del acto asambleario in totum como
de una determinada decisin de la asamblea, y vale esta acla-
racin, en la medida en que la redaccin del art. 251 puede
llevar a interpretaciones equivocadas, sostenindose que su
alcance se refiere exclusivamente a este ltimo supuesto. Esta
es, aparentemente, la opinin de MASCHERONI
69
y MuGUILLO
70
para quienes el solo hecho de impugnar la validez de la asam-
69 MASCHERONI, F., La asamblea en la sociedad annima. Manual te-
rico-prctico, p. 137.
70 MuGUILLO, R., La impugnacin de las decisiones del directorio, "Rev.
La Informacin", n
2
706, octubre 1988, p. 733.
arf, IIJ Dm LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR
[98]
blea en s misma, ya fuere por vicios de forma o fondo, implica
la promocin de la accin de nulidad prevista por el Cdigo
Civil, escapando a las normas previstas por los arts. 251 y
siguientes de la ley societaria, opinin que no comparto, pues
la nulidad total del acto asambleario puede ser consecuencia
de vicios en su convocatoria o en su funcionamiento, lo cual
no supone necesariamente la nulidad absoluta del acto, que
se debe reservar solo para el caso de inexistencia total de
los requisitos formales previstos por el legislador para la re-
gular celebracin del acto asambleario.
Por otra parte, la invalidez que afecta a la asamblea o
a determinada decisin asamblearia debe ser juzgada siempre
en el caso particular, sin trasladar sus incidencias a futuros
actos asamblearios, y lo expuesto vale tanto para los casos
en que el vicio provenga de defectos formales o del contenido
de la respectiva decisin. Esta aclaracin, que parece sobre-
abundante, debe ser puesta de manifiesto, en tanto existe una
corriente jurisprudencia! que, agregando nuevos requisitos a
los previstos por la ley 19.550, exige que el inters que debe
inspirar al accionista en la declaracin de la nulidad debe
trascender a la nueva decisin asamblearia que sea consecuen-
cia de la invalidez decretada judicialmente. De lo contrario,
y segn esta orientacin pretoriana, la nulidad sera declarada
solo en el inters de la ley y para preservar finalidades abs-
tractas, sin remediar perjuicios efectivos o concretos
71

El fallo que hemos sealado en el prrafo anterior, haba
rechazado una demanda impugnatoria del acuerdo asamblea-
ro por el cual la mayora haba designado directores infrin-
giendo el rgimen previsto por el art. 263 de la ley en anlisis.
El tribunal, no obstante haber tenido por probada la infraccin
alegada, no admiti la accin promovida por entender que,
aun cuando aquella decisin hubiera sido adoptada respetando
71 CNCom., Sala A, "Vistalba S.A. y otros dBanco dt;l_ .Glicja y_ Buenos
Aires S.A.", LL, t. 1987-B, p. 346, con nota de VERN, A., Nulidades so-
cietarias. Sistema de voto acumulativo. Proteccin de abuso de mayoras
o minoras. Ver tambin mi comentario de ese fallo en LL, t. 1987-D,
p. 1172, titulado Las minoras y su derecho de impugnar decisiones asam-
blearias y acuerdos de directorio invlidos, en el cual, y a diferencia de
VERN, adopt una posicin crtica a la doctrina emergente de ese fallo.
[99] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
el procedimiento de voto acumulativo, los actores, atento a
su escaso porcentaje accionarlo, nunca podran haber accedido
a un cargo en el directorio.
La doctrina de ese fallo resulta sumamente peligrosa, pues
su aplicacin trasciende los lmites impuestos por los extremos
fcticos que le dieron origen, en la medida en que de ella se
desprende en forma implcita que para pretender la invalidez
de un acto asambleario es requisito indispensable la titula-
ridad de un nmero determinado de acciones, requisito, este,
que la ley no exige, a diferencia de otros derechos que la ley
19.550 otorga a los accionistas (arts. 107, prr. 2; 236, prr.
1 ; 294, incs. 6 y 11). Muy al contrario, la ley exige a tales
fines revestir el carcter de accionista a la fecha de la asam-
blea impugnada, para estar legitimado activamente para pro-
mover su invalidez. Del mismo modo, la aplicacin irrestricta
de esa doctrina -que ni siquiera comparto en el caso en que
fue dictada- lleva inexorablemente a convalidar todo tipo de
abuso de mayoras, y, lo que es peor, podra llevar al extremo
de convalidar un acto asambleario celebrado con graves irre-
gularidades en su convocatoria o funcionamiento, cuando quie-
nes han resultado perjudicados por la omisin de tales requi-
sitos formales no sean titulares de un porcentaje accionarlo
con el cual hubieran podido obtener un resultado diferente,
de haber concurrido al acto impugnado.
La. nulidad del acto asambleario, cuando se dan los requi-
sitos previstqs por la ley, debe ser declarada sin reparr e-n.
la incidencia del porcentaje societario que revisten los. aceio:
nistas que la promueven, puesto que la decisin invalidatoria
debe agotarse en el anlisis de lo acontecido en ese acto asam-
_bleario. No parece acertado efectuar suposiciones sobre io que
acontecer en la futura asamblea que deber celebrarse como
consecuencia de la nulidad declarada y mucho menos an que
se parta de la idea, frente a cada uno de los casos en que se
demande la invalidez de un acto asambleario, de lo que hu-
biera acontecido de no haberse incurrido en los vicios que dan
motivo a la nulidad peticionada, ya que esa nulidad debe ser
juzgada dentro de su propio contexto y basta para su declara-
cin que estn reunidos los extremos previstos por el art. 251
de la ley societaria.
DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [100]
Aclarada esta cuestin, y sintetizando las causales de im-
pugnacin mencionadas anteriormente, estas pueden ser cla-
sificadas de la siguiente manera: a) vicios en la convocatoria
de la asamblea; b) vicios en la celebracin de ella y, e) vicios
en el contenido de la resolucin adoptada, las que estudiare-
mos a continuacin.
a) VICIOS EN LA CONVOCATORIA DE LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS.
He sealado que el acto asambleariL p..; esencialmente un acto
formal y solemne, pues las formas determinadas por la ley
19.550 para la regular celebracin de las asambleas son exi-
gidas como requisitos indispensables para la validez final de
las resoluciones que ellas adopten. Todas y cada una de las
etapas formativas de la voluntad social deben ser necesaria-
mente cumplimientadas, en proteccin de quienes contribuyen
a la adopcin de los acuerdos asamblearios, y ello as pues los
requisitos de publicidad, as como los que prescriben la ne-
cesidad de un determinado qurum o calificadas mayoras, tien-
den precisamente a garantizar la existencia del acto mismo.
Ello es explicado con gran claridad por V ANASCO
72
, para
quien la nulidad de la asamblea, que es contenido de la accin
de impugnacin, debe vincularse con una resolucin asamblea-
ra, como acto final declarativo de la voluntad social. Pero
la causa invalidante no tiene por qu estar en la decisin
misma, sino que tambin puede encontrarse en la forma irre-
gular mediante la cual se ha llegado a esa resolucin, y en
tal sentido la redaccin actual del art. 251, LSC, ha mejorado
en este sentido el texto anterior originario, por cuanto este
estableca que lo que poda ser objeto de impugnacin de nu-
lidad era una resolucin violatoria de la ley, del estatuto o
reglamento, con lo que quiz poda llegar a entenderse que
solo caba la impugnacin de nulidad autorizada contra re-
soluciones que en su contenido comprendiesen una decisin
contraria a la ley, el estatuto o reglamento, lo que obviamente
72 VANASCO, C., Contribucin al estudio de las acciones de impugnacin
de asambleas y de decisiones asamblearias en la ley 19.550, publicado en
revista en homenaje a la Inspeccin General de Justicia, con motivo de
su 90 aniversario, ps. 56 y siguientes.
[101] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
no era as interpretado, ya que tambin quedaba comprendida
toda nulidad originada en vicios atinentes al procedimiento
de formacin de la deliberacin asamblearia. Al hablar ahora
la ley de que toda resolucin adoptada en violacin de la ley,
estatuto o reglamento, pueda ser motivo de impugnacin de
nulidad, queda evidenciado que solo queda excluida de una
posible accin de impugnacin, una decisin asamblearia cuan-
do se asume, en todos sus aspectos, ya sea formales o sus-
tanciales, sin violacin de la ley, estatuto o reglamento. Que-
d, pues, sujeta a la accin de impugnacin una resolucin
asamblearia tanto si se llega a ella por vicios que afectan el
procedimiento reglado para su formacin -aunque en s la
decisin no sea contraria a la ley, estatuto o reglamento-,
como si la decisin a que se ha llegado por un procedimiento
inobjetable, constituya en su contenido una declaracin con-
traria a la ley, al estatuto o al reglamento.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha sido reiterada
en recalcar la importancia del cumplimiento de los requisitos
formales exigidos por el legislador, cuya omisin lleva fatal-
mente a la invalidez de la totalidad de las resoluciones que
dicha asamblea adopte. Los fallos que se han dictado en tal
sentido son numerosos, y basta citar, a modo de ejemplo, lo
resuelto por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Co-
mercial de la Capital Federal, Sala A, en fecha 27!X/78, en
los autos "Graa, G. cNiedma S.R.L. y otro", en donde se
resolvi que "la falta de cumplimiento de los recaudos legales
para la convocacin de la asamblea y la no realizacin de la
misma como lo previeron las partes en el estatuto y lo quiere
la ley, determina la nulidad de aquella, ya que la decisin
que los socios singularmente considerados tomaron, solo puede
tener el alcance de una mera resolucin personal, pero no
puede hacerse extensiva al sujeto de derecho, si ella no emana
del rgano societario, por deliberacin realizada en los tr-
minos que requiere la ley"
73
.--
73 CNCom., Sala A, 26/II/80, "Tellera, L. c/Martnez Valderrama y
Ca. S.A.", ED, t. 82, p. 369; dem, Sala A, 7NII/78, "Facio, J. c/Facio de
Crotto, A., S.C.A., y otros", ED, t. 81, p. 474, fallo 31.633.
art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [102]
En el mismo sentido, la Sala 1 de la Cmara Civil y Co-
mercial de Lomas de Zamora, en autos "Salgado, R. c/Polleschi,
A." del 16N/89, resolvi que: "Frente a actos asambleario_s
alcanzados por la denominada invalidez objetiva, al concul-
carse con ellos disposiciones preceptivas de cumplimiento obli-
gatorio, como lo son los atinentes a la convocatoria de la to-
talidad de los socios, corresponde declarar su nulidad absoluta,
pues en puridad ellos no constituyen una reunin del rgano
de gobierno de la sociedad, al no cumplirse los recaudos im-
prescindibles para la formacin de la voluntad social".
En resumen: solo el debido cumplimiento de los requisitos
formales establecidos por el legislador para la regular cele-
bracin de asambleas de accionistas, hace que la resolucin
adoptada pueda ser adjudicada al rgano de la sociedad, y
por ello la total omisin de esos requisitos determina la nu-
lidad absoluta del acto, pues es este uno de los casos en que
la forma ha sido prevista por razones de seg_uridad general
y en el cual el ltimo prrafo del art. 1044 del Cd. Civil es
enteramente aplicable.
Sin embargo, debemos ser muy cuidadosos en la califi-
cacin del grado de invalidez que se deba adjudicar a una
asamblea realizada en infraccin a las normas formales es-
tablecidas por el legislador, dado que, como se ha dicho en
ms de una oportunidad, la declaracin no tiene como fina-
lidad preservar pruritos formales o satisfacer finalidades te-
ricas o abstractas, en el solo homenaje de la ley, sino remediar
perjuicios efectivos, lo cual es tanto ms aplicable cuando la
invalidez se funda en defectos formales en la celebracin del
acto
74
Por consiguiente, es necesario, para llegar a una exac-
ta calificacin de la naturaleza del vicio, determinar si la omi-
sin de esas formalidades ha impedido la concurrencia o la
libre participacin del accionista, pues solo de tener tales ca-
ractersticas podremos afirmar que estamos en presencia de
un acto nulo de nulidad absoluta, por inobservancia de las
formas legales (art. 1044, Cd. Civ.), la cual debe ser consi-
74 CNCom., Sala C, 5N/86, "Canale S.A. s/recurso de apelacin contra
la res. 6808/64 de la Comisin Nacional de Valores"; dem, Sala A, 11/XIl/86,
"Vistalba S.A. c/Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.", LL, t. 1987-B, p. 346.
[103] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
derada como una sancin extrema y apreciada con estrictez
75

Por ello, y para apreciar el alcance y funcionamiento de las
nulidades de actos asamblearios, es siempre necesario consi-
derar el inters protegido por ella, y como sostiene liALPERIN
76
juzgar en principio vlida la decisin cuando esos intereses
han sido ntegra y positivamente tutelados
77

Advertimos la enorme dificultad que significa sentar prin-
cipios generales sobre este tema, pues las infracciones a los
requisitos de convocatoria y celebracin de asambleas pueden
presentarse en la prctica en formas infinitas, no obstante
lo cual, y sin perjuicio del carcter general del principio que
formularemos a continuacin, nos resultan acertadas las lci-
das reflexiones de V SQUEZ DEL MERCADO sobre el particular
78
para quien solo la falta de los requisitos formales para la
formacin del acto determina su nulidad. Al contrario, si tales
requisitos se hallan viciados, estaremos en presencia de un
acto anulable.
A esas mismas conclusiones llega HALPERIN
79
, quien sos-
tiene que "cuando existan vicios de convocacin y constitucin
de la asamblea, habr nulidad absoluta (e inexistencia si se
acepta esa categora) y nulidad relativa o impugnabilidad de
las decisiones, cuando median vicios en las formas no esen-
ciales de la convocacin o de defectos de la reunin", criteriol __ /
este, que ha sido adoptado jurisprudencialmente
80

La dificultad para determinar cundo estamos frente a
un caso de nulidad y cundo frente a un caso de anulabilidad
-dice V SQUEZ DEL MERCADO, refirindose a los vicios que afectan
la formacin del acto asambleario- estriba, no en conocer cu-
les sean los requisitos, sino en saber cundo un requisito falta
o cundo est viciado. No sera posible hacer una enumera-
cin casustica, tomando como base cada uno de los requisitos
necesarios para la formacin de la deliberacin, para deter-
75 CNCom., Sala B, 13NIII/85, "Sichel, G. c/Boris Garfunkel S.A.".
76 HALPERIN, J., ob. cit., p. 645. .
77 CApel. Concepcin del Uruguay, Sala Civil y Comercial, 28NII85,
"Fernndez Guezamburu s/nulidad de asamblea", Zeus, t. 40, ps. 60 y 61.
78 VSQUEZ DEL MERCADO, 0., ob. cit., p. 233.
79 HALPERIN, J., ob. cit., p. 645.
so Fallo citado en nota 76.
Dll LAI IOOifllDADES EN PARTICULAR
[104]
oudndo estos podran faltar o estar viciados, pues se
oorrera el riesgo de omitir ms de una hiptesis. Por esta
razn, en cada caso particular, y segn se presente este, se
deber hacer un anlisis de las diferentes fases por las cuales
se atraviesa para llegar a tomar la deliberacin, con objeto
de determinar si se cumplieron todos los requisitos o no; y
en caso de haberse cumplido, si estos estn o no viciados,
resultando de aplicacin los principios generales que gobier-
nan la nulidad de los actos jurdicos.
En definitiva, creo que solo la total inobservancia de las
formas establecidas por la ley para la celebracin del acto
asambleario determina su nulidad absoluta, pues en tales ca-
sos entran en juego principios fundamentales que trascienden
el mbito societario y atinentes a la seguridad general, que
ha tenido en cuenta el legislador para imponer las formas
solemnes del acto como requisito de validez. No creo que con-
tra ello se pueda sostener que no hay en el caso inters general
comprometido, ni que solo exista una lesin en el inters par-
ticular de un grupo de accionistas, pues en toda nulidad ab-
soluta existe siempre un inters privado comprometido que
est en funcin del reconocimiento simultneo de intereses
generales. La tutela del accionista, en este caso, es de orden
privado, pero su proteccin interesa al orden econmico social,
y entonces es asumida por este elevndola a la categora de
inters general
8
1, pero con la aclaracin de que si, al contrario,
y pese a la ausencia de todo requisito formal, los accionistas
concurren al acto y manifiestan su voluntad al decidir sobre
cada una de las cuestiones que all se deciden, parece lgico
sostener que dichos vicios han quedado purgados, porque, co-
mo bien afirma ZALDVAR
82
, ello ser demostracin de que no
han quedado desprotegidos ninguno de los intereses tutelados
con las formalidades legales, lo cual es, a mi juicio, una simple
aplicacin de lo dispuesto por el art. 1047 del Cd. Civil, cuan-
81 ZANNONI, E., ob. cit., p. 206, si bien referidas al inters particular
del consumidor, hace estas reflexiones que se nos ocurren perfectamente
aplicables al caso que nos ocupa.
82 ZALDVAR, E. y otros, ob. cit., vol. III, p. 483.
[105] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
do prescribe que la nulidad absoluta no puede ser invocada
por quien ha consentido la ejecucin del acto.
b) VICIOS EN LA CELEBRACIN DEL ACTO ASAMBLEARIO. Me re-
ferir a continuacin a los vicios que pueden afectar la reunin
y deliberacin del acto asambleario.
La asamblea de accionistas requiere adems como requi-
sitos de validez del acuerdo adoptado no solo la regular con-
vocacin de los accionistas ni el examen de la legitimacin
de los asistentes al acto, sino tambin presencia de un de-
terminado qurum y su adopcin por las mayoras legalmente
previstas en la Ley de Sociedades (arts. 243 y 244), como asi-
mismo que los accionistas presentes en la asamblea puedan
ejercer sus derechos en forma amplia, recabando las infor-
maciones que estimen correspondientes al tema en discusin
y debatiendo cuanto estimen conveniente a los fines de emitir
su voto en forma fundada y con amplio conocimiento de la
cuestin a resolver.
El qurum previsto por los arts. 243 y 244, LSC, ha sido
establecido a los fines de que la decisin que emane del rgano
colegiado provenga del voto de un determinado nmero de
accionistas, que ser mayor o menor segn la importancia del
asunto a considerar. El legislador ha previsto, en dichos ar-
tculos, diversas soluciones para las asambleas ordinarias y
extraordinarias, distinguiendo entre las asambleas celebradas
en primera y segunda convocatoria, a las cuales asigna un
qurum menor para evitar que el ausentismo afecte la ope-
ratividad del ente.
La presencia del qurum exigido por la ley debe ser re
_putado, pues, como requisito esencial para el regular funcio
namiento de la asamblea, y su inexistencia provocar la nu
lidad absoluta del acto, atento a su finalidad, lo cual se adviertE.:
con claridad en los supuestos en que se modifica el estatuto
por ~ s a m b l e a extraordinaria, en los cuales, y salvo expresP.
mencin estatutaria, la ley 19.550 prohbe que la respectiva
decisin pueda ser adoptada por un nmero de accionistas
que supere el mnimo legal establecido por el art. 244 y si
bien es cierto que una asamblea posterior que cuente con el
..... 111
Dm LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [106]
qurum legalmente establecido puede tomar idnticas resolu-
ciones que la viciada, ello no implica la subsanacin .del acto
en estricto sentido, jurdico, sino una nueva decisin autnoma
de la viciada, sin efectos retroactivos
83
, lo que ocurre siempre
cuando se ha declarado la nulidad absoluta del acto.
Del mismo modo, caben idnticas reflexiones sobre el acuer-
do asambleario que haya sido adoptado sin alcanzar las ma-
yoras legales previstas por los arts. 243 y 244, LSC, en la
medida en que el principio mayoritario que gobierna a la de-
claracin de voluntad del ente colectivo solo adquiere tal vir-
tualidad cuando esas mayoras han alcanzado los topes le-
galmente previstos en nuestro ordenamiento.
En lo que respecta a los vicios en la declaracin de la
voluntad de la asamblea, cabe sealar, en primer lugar, que
dicha declaracin se alcanza por un proceso jurdico integrado
por la discusin y la votacin y por la declaracin que se
logra con el anuncio del resultado de la votacin, que es su
exteriorizacin en el orden interno
84

Es precisamente en esta etapa formativa de la voluntad
del ente, en donde ms cuidadosamente deben ser analizados
los derechos de los accionistas, pues, como se ha dicho, su
debida informacin y su derecho a la libre deliberacin y emi-
sin del voto deben contar con todas las garantas que el caso
requiera. Es por ello que no est en juego en este supuesto
el debido respeto de las formas del acto colegial, sino que
comprende la sumisin por parte de todos los rganos de la
sociedad a los derechos polticos que a los accionistas le co-
rresponde, en tanto partcipes del acto asambleario; por con-
siguiente, el grado de invalidez que corresponda adjudicar al
vicio que afecte la celebracin del acto, en lo que a este tema
se refiere, debe ser analizado con pautas diferentes.
En primer lugar, no podemos sostener que la ley 19.550
haya sido feliz en cuanto al tratamiento del derecho de in-
formacin de los accionistas, cuyo rgimen peca, cuanto menos,
por insuficiente. N o obstante ello, cabe afirmar que es la
83 ZALDVAR, E. y otros, ob. cit., vol. III, p. 484; SASOT BETES, M. A.,
y SASOT, M. P., Sociedades annimas. Las asambleas, p. 604.
84 HALPERIN, 1., ob. cit., p. 646.
[107] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
asamblea de accionistas donde ese derecho debe ser esencial-
mente respetado, como forma de contribuir a la formacin de
la voluntad de quienes participan en ella y permitir la libre
discusin de los temas en debate. La omisin, por parte de
los rganos de administracin y fiscalizacin de la sociedad,
de suministrar en forma veraz y amplia los requerimientos
que les formulen los accionistas, es causa de nulidad del acuer-
do asambleario correspondiente y de los que sean su consecuen-
cia, nulidad que debe ser considerada absoluta, por afectar
un derecho esencial e inderogable del accionista, implcitamen-
te comprendida en la norma general prevista en el art. 69, LSC,
que ha sido consagrada no solo en el inters propio del inte-
resado, sino en el de la misma sociedad, como partcipe en los
rganos sociales y en el control de la gestin de la sociedad
85

La deliberacin societaria es tambin requisito ineludible
para el normal funcionamiento del acto asambleario, del cual
solo se puede prescindir cuando existe unanimidad de los ac-
cionistas presentes. Dicha deliberacin no solo se impone por
el hecho de que la ley lo dispone expresamente, con precisas
normas legales que determinan la convocatoria y el modo en
que se obtendrn decisiones vlidas, sino tambin, como lo
ha expresado el Dr. Etcheverry, siendo integrante de la C-
mara de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal
86
,
porque de antemano no es posible saber el resultado de la
decisin asamblearia, ya que, de lo contrario se omitira es-
cuchar la palabra del socio, que tiene el derecho, no solo de
expresarse, sino de tomar una serie de medidas autoprotec-
toras que la ley le reconoce. La violacin del derecho de de-
liberar, en tanto comprensivo tambin del derecho de infor-
macin, es causa de nulidad de la decisn asamblearia, que
. no puede ser considerada nunca como expresin de voluntad
d e l ~ n t e por resultar incompatible esa violacin con las normas
de funcionamiento de los rganos societarios.
Ffnahriente, y en cuanto al derecho de voto, este debe
ser emitido luego de un amplio proceso deliberativo, salvo que
85 FOSCHINI, M., Il diritto dell'azionista all'informazione, p. 265.
86 CNCom., Sala A, 27/X/78, "Graa, G. c!Viedma S.R.L.", ED, t. 82,
p. 369.
arf. 161
DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [108]
ae resuelva prescindir de l, por acuerdo unnime de los asis-
tentes al acto, debate obviamente comprensivo del pleno res-
peto al derecho de informacin, que le asiste a todos los ac-
cionistas.
Analizar la problemtica de la validez del voto es cuestin
que excede el objeto de este trabajo
8
7, pues el voto es un ne-
gocio jurdico que puede ser vlido o invlido segn las normas
generales del ordenamiento comn, a las cuales corresponde
remitir. No obstante ello, y a los fines analizados, cabe de-
tenernos en la repercusin del voto sobre el acuerdo adoptado,
que se mide por la llamada "prueba de la resistencia", que
consiste en determinar si la falta del voto impugnado hubiese
impedido la validez de la decisin asamblearia considerada
88
de manera tal que cuando sin el voto impugnado igual se
hubiera podido resolver sobre ese punto, la cuestin sobre la
invalidez de ese voto es irrelevante a los fines de atacar el
acuerdo adoptado.
e) VICIOS EN EL CONTENIDO DE LA DECISIN SOCIAL ADOPTADA.
EL ABuso DE MAYORAS. Finalmente, la nulidad de la asamblea
o de determinado acuerdo asambleario puede derivar de un
vicio que afecte el contenido de la resolucin correspondiente,
y a ello se refiere expresamente el art. 251, LSC, cuando nos
habla de la violacin, por parte de ese acuerdo, de la ley,
estatuto o reglamento, sin perjuicio de reiterar que la frmula
empleada por el legislador debe ser entendida en forma am-
plia, comprensiva de todo defecto en la convocacin y cele-
bracin del acto, referentes, en definitiva, a la legitimidad
del acuerdo final adoptado.
Cuando la ley se refiere a la adopcin de una resolucin
"en violacin de la ley", no se refiere, como es obvio, a la ley
19.550, sino a todo el ordenamiento jurdico en general. Tam-
poco queda circunscripta la accin de impugnacin a la trans-
gresin expresa de disposiciones legales formales, pues muchas
87 ALBORCH BATALLER, C., El derecho de voto del accionista, Tecnos,
Madrid.
88 RoDRGUEZ Y RoDRGUEZ, J., oh. cit., t. 1, p. 122.
[109] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
veces, ms all de la aparente legalidad de la decisn social,
esta puede encubrir una desviacin indebida del inters so-
cial, en virtud de resultados que solo interesan a un grupo
de accionistas minoritarios, configurndose lo que la doctrina
ha llamado "abuso de mayoras" como aplicacin particular
al campo societario de la teora del abuso del derecho, con-
sagrada en nuestro derecho positivo en el art. 1071 del Cd.
Civil.
Ello nos lleva nuevamente al tema del inters social, que
ya he analizado, reiterando solo, como resumen de lo expuesto,
que si bien el principio mayoritario que gobierna a las deci-
siones asamblearias es el instrumento de expresin de la vo-
luntad del inters de la sociedad, ello no significa que ese
principio pueda convertirse en una herramienta dirigida a im-
poner un abuso del poder, tras la bsqueda de un fin parti-
cular que vulnere los derechos de quienes no se han adherido
a contribuir a la formacin de la mayora
89
; "El carcter de
decisin violatoria de la ley y del estatuto, a que hace refe-
rencia el art. 251 de la ley 19.550 -ha dicho la Cmara de
Apelaciones en lo ComerCial de la Capital Federal, en un ejem-
plar fallo- y que da origen a la accin de nulidad de acuerdos
asamblearios, no puede quedar reducida a la violacin expresa
de normas legales formales, sino que comporta la preservacin
de un sistema de conductas que sern o mencionadas por la
norma o inducidas de esta, conclusin que es vlida en todo
el campo de lo jurdico, pero particularmente significativa en
el terreno societario, puesto que en l, la voluntad de los socios
-deducible del estatuto, pero tambin de un comportamiento
histrico- ha establecido casi automticamente un rgimen
que es a la vez una aventura que coordina la conducta indi-
vidual y el inters de los socios, sin que importe el tipo de
sociedad de que se trata"
90

89 V ANASCO, C., oh. cit., ps. 59 y siguientes.
90 CNCom., Sala D, 15NIV82, "Godoy Achar, E. elLa Casa de las
Juntas S.A", ED, t. 101, ps. 353 y ss., con comentario de BOLLINI SHAW,
C., La creacin del consejo de vigilancia como forma de alterar el sistema
previsto por el arUculo 263 de la ley 19.550.
1
art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [110]
El inters social predica, en definitiva, que los accionistas,
para formar y expresar la voluntad del rgano, y trasladar
los efectos de esa declaracin al sujeto de derecho, deben di-
rigir sus propias voluntades individuales hacia la finalidad
fundamental para la cual la sociedad ha sido constituida, esto
es, hacia una provechosa gestin del patrimonio social en in-
ters comn de los socios como tales, es decir, siguiendo a
DE GREGORIO, como personas vinculadas para una ventajosa
gestin social, y no como personas libres de sacar de esta
una ventaja personal, aun alcanzada con el sacrificio del ente.
Esto es lo que se denomina como el "fin societario" que go-
bierna todo el funcionamiento de los rganos societarios, y
ello no significa que todo lo que es provechoso para la sociedad
resulta compatible con el inters social, pues este supone tam-
bin y necesariamente el pleno respeto del sistema societario
en su totalidad, con fundamento en el contrato plurilateral
que le ha dado origen, que supone la satisfaccin de todos
los intereses que estn en juego. Lo contrario implicara ad-
herirse a la teora institucionalista de la sociedad, que entra
en pugna con la intencin del legislador plasmada en el art. 1 ,
LSC, en el cual ha sentado una definitiva postura sobre la
naturaleza jurdica del acto constitutivo, lo que importa "no
tanto una posicin doctrinaria, como la aplicacin de una serie
de consecuencias vinculadas al esquema normativo que se sin-
tetiza en el concepto de sociedad comercial y a su interpre-
tacin como contrato"
91

As lo ha expresado el profesor Butty, como Juez de Pri-
mera Instancia en lo Comercial de la Capital Federal
92
, sos-
teniendo la necesidad de que las decisiones asamblearias de-
ben adecuarse al inters de la sociedad, al afirmar que "puesto
que la asamblea es la sede primigenia del contralor de la
conducencia a dicho inters, la posibilidad de inmixin judicial
en el criterio de la asamblea debe estar determinado por el
compromiso de un nivel superior. As podra ser, v.gr., si la
91 Ver Exposicin de Motivos de la ley 19.550, Captulo 1, "Disposi-
ciones generales", Seccin 1, punto 1, segundo prrafo.
92 Juz. Nac. 1 lnst. Com. n 26, 14/XI/88, "Murphy, T. M. c/Ca. Ar-
gentina de Transportes Martimos (CIAlVIAR) S.A.".
[111] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
decisin impugnada encubriese la consecucin de un finalidad
extrasocietaria, con un efecto enervante del objeto productor
o intercambiador de bienes o servicios de la hacienda mer-
cantil de la que es titular la sociedad".
La aplicacin jurisprudencia! de estos principios ha sido,
en nuestro medio, amplia y frecuente, invalidndose acuerdos
sociales destinados a impedir el ingreso de minoras en el
directorio de la sociedad mediante el procedimiento previsto
en el art. 263, LSC, ya sea con la reduccin del nmero de
sus integrantes
93
, creando un consejo de vigilancia, para que
el voto acumulativo se ejerza eclusivamente para la eleccin
de sus integrantes
9
\ o finalmente constituyendo la mayora
una minora ficticia superior a la que pretende ejercer el de-
recho previsto por el art. 263, LSC
95
, maniobras, todas estas,
que fueron advertidas por los legisladores de 1983, los cuales,
con las reformas efectuadas por la ley 22.903 al articulado
original de la ley 19.550 (arts. 263 y 280), consagraron normas
expresas destinadas a evitar esos abusos.
Del mismo modo, la jurisprudencia ha declarado la nu,,
lidad de constitucin de reservas facultativas
96
, as como la
capitalizacin de utilidades
97
, cuando mediante esos procedi-
mientos, y ms all del cumplimiento formal de los requisitos
legales previstos para la adopcin de esos acuerdos, se in-
tentaba frustrar el derecho al dividendo del accionista, no sien-
do aislados tampoco los fallos que han suspendido provi-
soriamente el aumento del capital social resuelto con el
93 CNCom., Sala A, 21NI/74, "Cermica Milano S.A.", LL, t. 1975-A,
p. 149.
94 Fallo citado en nota 90.
95 CNCom., Sala C, 20/III/80, "Schettini, J. c/GASA Gasonera Argen-
tina S.A.", ED, t. 91, p. 591.
96 CNCom., Sala C, 4/IV/78, "Nieto Rivera, E. c/Termoquar S.A.", y
SalaD, 26/XII/79, "Mihura, L. c/Mandataria Rural S.A.", ED, t. 89, p. 468,
con nota de RoviRA, A., El derecho al reparto anual de utilidades y su
proteccin.
97 CNCom., Sala D, 28/11/85, "Saunier, R. y otros elLa Casa de las
Juntas S.A.", LL, t. 1985-D, ps. 85 y siguientes. ldem, Sala E, 8/11/88, "Si-
chel, G. c/Massuh S.A., s/impugnacin", "Rev. Doctrina Societaria y Con-
cursal", t. 1, p. 425.
art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [112]
nico objeto de reducir la participacin de uno o de varios
accionistas
98

554. Un supuesto muy controvertido. Impugnacin
de la decisin asamblearia que resuelve aumentar el
capital social. - Salvo alguna opinin aislada de la doc-
trina
99
, nuestra jurisprudencia no haca ninguna distincin en
cuanto a la naturaleza o contenido de la decisn asamblearia
atacada de nulidad, las cuales quedaban todas sujetas al r-
gimen impugnatorio previsto por los arts. 251 a 254 de la ley
societaria.
Sin embargo, en fecha 22NIIV89, la SalaD de la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en los autos "Pereda,
R. c/Pampagro S.A."
100
alter esa identificacin, eliminando
del mbito del art. 251 de la Ley de Sociedades a las decisiones
sociales que resuelvan sobre la necesidad o conveniencia de
un aumento del capital social, salvo el caso de arbitrariedad
98 CNCom., Sala de feria, 1111/85, "Lucino, J. y otro c/Unin Comer-
ciantes Ca. de Seguros", LL, t. 1985-C, p. 483; dem, CApel. Civ. y Com.
Rosario, Sala III, 5NII80, LL, t. 1980-C, p. 317; dem: conclusiones y ju-
risprudencia citada en el meduloso trabajo de FoRESTIER, J. C., Nulidad
de la resolucin asamblearia que decide el aumento del capital con fun-
damento en el abuso de derecho de la mayora, LL, t. 1985-D, p. 972.
99 FARINA, J. M., Aumento de capital de la sociedad annima. Su
impugnacin judicial, LL, t. 1989-D, p. 1066, quien sostiene que el accio-
nista que alegue que el aumento del capital resuelto por la asamblea ha
sido innecesario y ha obedecido al nico propsito de achicar el porcentaje
de participacin de los accionistas minoritarios, la accin a promover ser
la de daos y perjuicios contra quienes resultan autores y cmplices de
la maniobra, accin que halla su apoyo (por analoga), en el art. 194, de la
ley societaria. Este enfoque de la cuestin parte, a mi juicio, de la equi-
vocada base de que el abuso de mayoras no es suficiente argumento para
nulificar un acuerdo asambleario. Por otro lado, identifica al inters social
con el mero ingreso de fondos a la sociedad, aun innecesarios, olvidando
que el concepto de inters social es mucho ms amplio, pues comprende
en su seno no solo los mecanismos necesarios para facilitar la actividad
de la sociedad y sus resultados, sino tambin el respeto de los derechos
de todos sus integrantes y obviamente, la legalidad de todos sus acots
asamblearios.
1oo CNCom., Sala D, 22NIII/89, "Pereda, R. c/Pampagro S.A. s/su-
mario", "Rev. Doctrina Societaria y Concursa!'', t. III, ps. 179 y siguientes.
[113] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
extrema o de irracionalidad daosa, del cual resulten perjui-
cios para terceros.
Se fund para ello el tribunal en el hecho de que "la
decisin sobre la necesidad y conveniencia y sobre la oportu-
nidad del aumento del capital social constituye una cuestin
de poltica empresaria, ms particularmente de ndole comer-
cial y financiera (. .. ) que debe quedar exclusivamente reser-
vada a los rganos sociales naturales, que tienen competencia
legal sobre la materia (. .. ) tales decisiones constituyen cues-
tiones ~ o justiciables, en el sentido de que lo ha dicho la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, bien que con referencia a
los actos de gobierno o actos de administracin de los poderes
estatales, pero como tambin lo ha sostenido el Alto Tribunal,
esa cuestin no justiciable deviene en objeto de examen control
y juicio por parte del Poder Judicial, en hiptesis de arbitra-
riedad extrema o de irracionalidad, de las que resulten un
perjuicio para un sujeto, puesto que el derecho no consiente
la arbitrariedad extrema o la irrazonabilidad daosa".
De lo contrario, siempre a juicio de la aludida Cmara,
"el tribunal dejara de lado su funcin jurisdiccional para con-
vertirse en una suerte de rgano superior de administracin
de los negocios privados, en tanto revisor de los actos de ad-
ministracin, comerciales y financieros cumplidos por el r-
gano natural de la sociedad de que se trata".
Concluye el tribunal, refirindose a aquellos supuestos en
que la arbitrariedad extrema o irrazonabilidad daosa auto-
rizara la inmixin del Poder Judicial en el anlisis de la de-
cisin que aumentara el capital social, que "el impugnante
de la decisin de aumentar el capital social debe demostrar
la extrema arbitrariedad o irracionalidad daosa del acto im-
pugnado".
Con posterioridad al dictado de este fallo se present un
curioso fenmeno: mientras la jurisprudencia mayoritaria de
las restantes salas del mismo tribunal adhirieron con reservas
a la doctrina emanada del caso "Pereda"
101
, la doctrina en
1o1 CNCom., Sala C, 13/Ill/91, "Finkelstein, S. c/Sauler S.A. y otros
s/ordinario"; dem, 23/111/91, "Gowland, M. dlta S.A. s/sumario"; dem, 4NII/91,
art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [114]
forma casi unnime, rechaz la misma, con muy variados y
slidos fundamentos
102

Por mi parte, estimo que la doctrina judicial del caso en
anlisis resulta sumamente peligrosa en los hechos violatoria
de nuestro ordenamiento legal.
En primer lugar, debe repararse en que la experiencia
nos demuestra que no existe maniobra ms reiterada que la
simulacin de un aumento del capital social para licuar las
participaciones de accionistas minoritarios, para asfixiar eco-
nmicamente a los mismos y disminuirlos en el ejercicio de
sus derechos. Esa actuacin es tanto ms reiterada y eficaz,
en la medida en que la ley 19.550 no impone obligatoriamente
la emisin con prima de las acciones que son consecuencia
de la decisin de aumentar el capital social
103
, de manera tal
que, ya sea aprovechando la mayora la falta de disponibili-
dades de determinados accionistas, o la ausencia temporal de
los mismos, se quedaban, con pocos pesos, con la participacin
accionarla de los socios minoritarios.
Parecera pues que con la doctrina del fallo "Pereda", ese
tipo de maniobras quedar sin castigo ni sancin, a pesar de
que implica un claro abuso de derecho y una violacin al fin
societario, a que se refiere el art. 54, in fine de la ley en an-
lisis. Dicho fallo ignora pues la abundante y pacfica juris-
"17 de Abril S.A. y otros c/Cervecera Santa Fe y otros s/sumario"; Sala
B, 51X/93, "Bellini, R. y otros c/S.I.S.A. Servicios Internacionales S.A. s/su-
mario"; dem, 9/III/92, "Mourin Lpez, J. L. c/Editorial Molina S.A. s/suma-
rio s/incidente de medidas cautelares"; en contra: CNCom., Sala A, 28/XII/90,
"Cristiani, N. c/Cristiani S.A. y otros".
102 ZAMENFELD, V., Sobre la justiciabilidad de los aumentos del capital
social, "Rev. La Informacin", t. LXIII, ps. 523 y siguientes. Asimismo, po-
nencias presentadas en el Congreso Iberoamericano de Derecho Societario
y de la Empresa, V Congreso de Derecho Societario, celebrado en Huerta
Grande, en 1992: SUREZ ANZORENA, C., y NrsSEN, R., Pautas para la debida
apreciacin judicial del concepto de inters social frente a las circunstancias
de cada caso; ZAMENFELD, V., Sobre la justiciabilidad de los aumentos de
capital social; VTOLO, D., Aumento del capital social. Su justiciabilidad.
En contra, MusSACHIO DE REY, S., y RuBrN, M., Cuestiones no justiciables
en el mbito societario.
1oa CNCom., Sala C, 28/XII/84, "Augur S.A. c/Sumampa S.A.", con
voto del Dr. Jaime Anaya.
[115] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
prudencia, incluso de la misma Sala, que admite la declaracin
de nulidad de actos asamblearios por abuso de mayoras
104

La referencia a la "arbitrariedad extrema" o "irrazonabi-
lidad daosa" a que alude el tribunal para justificar la intro-
misin del Poder Judicial en el estudio de esa decisin asam-
blearia no resulta suficiente, pues:
a) No cabe distinguir en derecho los diversos grados de
ilegitimidad, pues la "arbitrariedad" o la "irrazonabilidad" son
siempre pasibles de nulidad, sin importar el grado.
b) En otras palabras, una decisin asamblearia puede ser
a juicio de dicho tribunal, arbitraria, pero no en grado de
"extrema"; o irrazonable, pero no en grado de "daosa", en
cuyo caso, aquellos acuerdos resultaran vlidos e inatacables.
Ello repugna todo sentimiento de justicia, y no hay disposicin
alguna en nuestro ordenamiento positivo, que autorice seme-
jantes diferencias.
e) Y mucho ms an cuando esa "arbitrariedad extrema"
o "irrazonabilidad daosa" solo puede ser, segn el fallo en
anlisis, invocada por terceros, vctimas de tal manera de ac-
tuar, y no por los propios integrantes de la sociedad, aun
cuando los mismos demuestren la ajenidad del inters social
en la decisin social aprobatoria del aumento del capital social.
No hay motivo alguno ni disposicin de la ley 19.550 que
vede la inmixin del Poder Judicial en el estudio de la legi-
timidad o ilegitimidad de determinados acuerdos asamblea-
nos. Por el contrario, el principio general consagrado en el
prrafo primero del art. 251 veda formular ningn tipo de dis-
tincin.
El acuerdo asambleario que resuelve aumentar el capital
social debe someterse a los principios generales del ordena-
miento comn en general (art. 953, Cd. Civ.) y societario en
particular (arts. 54 in fine, 233 y 251, LSC) y es especial re-
quisito de procedencia la explicacin, clara y circunstanciada,
104 CNCom., Sala D, 15NII/82, "Godoy Achar, E. elLa Casa de las
Juntas S.A."; Sala B, 13NII/85, "Sichel, G. c/Boris Garfunkel e Hijos S.A.";
dem, 14/IV/87, "Okretich, R. c/Editorial Atlntida S.A."; Sala C, 20/111/80,
"Schettini, J. c/GASA Gasonera Argentina S.A."; Sala E, 9/X/84, "Carriere ~ .
de Saunier elLa Casa de las Juntas S.A.", entre otros.
art. 6 1 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [116]
por parte de los directores, de los motivos en que se funda
la necesidad de nuevos aportes por parte de los accionistas
105
,
para evitar maniobras como las descriptas en los prrafos pre-
cedentes que, triste es admitirlo, constituyen moneda corriente
dentro del funcionamiento de nuestras sociedades. No debe
olvidarse que, a diferencia de lo sostenido en el fallo "Pereda",
la decisin de aumentar el capital social no solo pone en juego
los intereses de la sociedad, sino tambin los de los accionistas,
para quienes de su participacin societaria depende el ejercicio
de ciertos derechos (arts. 236 y 294, LSC).
Ello no significa que un accionista pueda impugnar un
aumento de capital social, fundndose en su imposibilidad de
suscribir las nuevas acciones a emitirse, pues como ha sido
sostenido, la accin impugnatoria de decisiones asamblearias
est exclusivamente reservada a los casos en que existe una
lesin al inters social y no cuando el afectado es exclusiva-
mente un derecho particular del impugnante
106
, pero es de
toda obviedad que la decisin social que aumenta el capital
social con el ncio objeto de licuar las participaciones del mis-
mo constituye un claro ejemplo de abuso de mayoras
107
, en
donde el mismo funcionamiento de la sociedad y por supuesto
el inters social de la misma queda insalvablemente afectado,
en la medida en que atae al inters social el que las deci-
siones asamblearias sean adoptadas conforme a la ley, esta-
tuto o reglamento (art. 251, LSC).
La doctrina del fallo en anlisis incurre finalmente en
una flagrante contradiccin cuando por una parte admite la
intromisin del Poder Judicial en el caso de que la decisin
social de aumentar el capital social resulte de arbitrariedad
extrema o de irrazonabilidad daosa "de la cual resulten per-
juicios para terceros", para luego admitir la procedencia de
105 CNCom., Sala A, 28/XII/90, "Cristiani, N. c/Cristiani S.A. y otros",
que requiri precisiones mnimas sobre las modalidades y extensin del
aumento del capital social como requisito de legitimidad de la correspon-
diente decisin asamblearia.
106 CNCom., Sala E, 6/II/86, "Vallejo, J. c/Ca. Azucarera Bella Vista
S.A."; Sala D, BN/92, "Tacchi, C. c/Peters Hermanos S.A.".
107 CNCom., Sala A, 28/XII/90, "Cristiani, N. c/Cristiani S.A. y otros",
"Rev. Doctrina Societaria y Concursa!'', t. N, ps. 23 y siguientes.
[117] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
la impugnacin judicial de esos actos, subordinando la pro-
cedencia de la misma a la acreditacin, por el "impugnante",
de la extrema arbitrariedad o irrazonablidad daosa del acto
atacado.
Es decir, por un lado el fallo parece legitimar exclusiva-
mente a los terceros para atacar la validez del aumento del
capital social resuelto con tales anomalas, lo cual es inad-
misible, pues como es sabido, los acuerdos sociales son en
principio inoponibles a los terceros
108
, y por el otro, impone
a los impugnantes la carga de acreditar la arbitrariedad ex-
trema o la irrazonabilidad daosa, cuando fcil es imaginar
que los terceros carecen de toda posibilidad de interiorizarse
de la marcha de los negocios sociales y obviamente, de analizar
"la oportunidad, conveniencia o necesidad" de un aumento del
capital social.
Y si se interpreta que el tribunal ha querido referirse a
los accionistas dentro de los terceros a quienes admite la po-
sibilidad de impugnar un aumento del capital social adoptado
con arbitrariedad extrema o irrazonabilidad daosa, tampoco
la solucin impuesta por el precedente "Pereda" es afortunada,
pues los accionistas minoritarios, naturales vctimas de este
tipo de maniobras, tienen casi las mismas dificultades que
los terceros en orden al anlisis de la documentacin y con-
tabilidad de la sociedad, nicas vas a travs de las cuales
puede analizarse la "conveniencia, mrito, oportunidad y ne-
cesidad" de un aumento del capital social.
Tanto es as, que la moderna doctrina procesalista na-
cional ha desplazado el principio general establecido por el
art. 377 del Cd. Procesal, conforme al cual incumbe la carga
de la prueba a la parte que invoca la existencia de un hecho
controvertido, reemplazndolo por el principio de "de la carga
de la prueba dinmica", conforme al cual "el principio de la
1os CNCiv., Sala G, 11/IV/86, "M. de A., C. L. c/1. de A., J. E.", ED,
t. 121, p. 448, en donde se resolviera que: "Tanto los balances como las
resoluciones asamblearias limitan su valor vinculante a la entidad y los
accionistas, sin que puedan extender sus efectos a terceros, que, por no
serlo, carecen de legitimacin para intervenir en el trmite interno que
lleva a esa aprobacin y a adoptar decisiones societarias derivadas de esos
actos".
art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR
[118]
buena fe conduce a exigir la produccin de la prueba a aquella
de las partes que se encuentre en mejores condiciones de lo-
grarla", el cual ha obtenido amplia recepcin en nuestra juris-
prudencia
109
; y parece evidente, a la luz de lo expuesto, que
si la sociedad invoca razones comerciales, econmicas o finan-
cieras para justificar un aumento del capital social, debe ser
ella quien prueba la conveniencia de adoptar en el seno de
la asamblea una decisin de tal contenido, y no el impugnante
de la misma, el cual, como ha sido dicho, encuentra enormes
dificultades fcticas para acreditar la irrazonabilidad daosa
o arbitrariedad extrema de un acuerdo de esa naturaleza.
Con posterioridad a ello, y como hemos sostenido prece-
dentemente, las restantes salas del Tribunal de Alzada en lo
Comercial de la Capital Federal, con excepcin de la Sala A
110
,
han relativizado la aplicacin de la doctrina del fallo "Pereda"
pues, si bien como principio general han ratificado la inim-
pugnabilidad de los acuerdos sociales que resuelven sobre la
necesidad, conveniencia y oportunidad del capital social predi-
cado por ese precedente, lo han utilizado como una regla ge-
neral anloga al "criterio restrictivo" a que alude el art. 114,
in fine, LSC, sin dejar de analizar las circunstancias de cada
caso y merituar la importancia del ingreso de nuevos fondos
al ente
111
pero admitiendo, por el contrario, la suspensin pro-
visoria de ese acuerdo asambleario, en los trminos del art. 252
del ordenamiento societario, cuando ha sido demostrado que
el aumento de capital ha sido utilizado al solo efecto de frus-
trar los derechos de accionistas minoritarios, careciendo dicho
acuerdo de toda fundamentacin real, no justificado en las
necesidades empresarias
112

109 CNCom., Sala B, 27/IX/94, "D'Amore, C. c/consorcio propietarios
Austria 2051/59 s/ordinario".
110 Fallo citado en nota 107, en la cual se aplic los principios ge-
nerales en materia de abuso de mayoras para nulificar una decisin asam-
blearia que haba aumentado el capital social.
111 CNCom., Sala B, 5/X/92, "Bellini, R. c/S.I.S.A. Servicios Interna-
cionales S.A."; dem, 9/111/92, "Mourin Lpez, J. L. c/Editorial Malina S.A.
s/sumario s/incidente de medidas cautelares".
112 CNCom., Sala C, 13/III/91, "Finkelstein, S. c/Sauler S.A. s/ordi-
nario"; e dem, 4NII/91, "17 de Abril S.A. y otro c/Cervecera Santa Fe
S.A. s/sumario".
[119] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
Del mismo modo, corresponde destacar que los fallos ju-
diciales posteriores al precedente "Pereda", no limitaron la
legitimacin activa en los procesos de impugnacin de aumen-
tos del capital social a los terceros afectados por la arbitra-
riedad extrema o irrazonabilidad daosa nsita en tal decisin,
como lo sostiene ese fallo, sino que admitieron la legitimacin
de los accionistas afectados por tal acuerdo, con lo cual se
volvi, para la impugnacin de este tipo de decisiones sociales,
al criterio general previsto por el art. 251 de la ley societaria.
555. Legitimacin para promover la accin impug-
natoria. Consideraciones generales. - Uno de los acier-
tos de la ley 19.550 fue terminar con el confuso panorama
que el Cdigo de Comercio ofreca acerca de la legitimacin
activa para promover la accin de nulidad del acto asamblea-
ro, pues la frmula empleada por el art. 353 de este ltimo
cuerpo legal, en cuanto conceda "a todo accionista" el derecho
de "protestar de las deliberaciones de la asamblea y ejercitar
la accin de nulidad o pedir la suspensin de la ejecucin
de la medida", daba margen para interpretar esa disposicin
en sentido amplio, con posibilidad incluso para el accionista,
que votara favorablemente el acuerdo impugnado, de cuestio-
nar posteriormente esa decisin. Del mismo modo y de con-
formidad con los trminos de aquella norma, poda interpre-
tarse que la accin de nulidad de la decisin asamblearia era
diferente e independiente de la accin de suspensin de ella,
gobernada tambin por normas diferentes
113

Los problemas de interpretacin del art. 353 del Cd. de
Comercio y las discrepancias doctrinales suscitadas en su tor-
no, pueden ser advertidas en la simple lectura de lo expuesto
por SmuRu
114
, CASTILL0
115
, RrvAROLA
116
y GARo
117
entre otros.
113 CASTILLO, R., Curso de derecho comercial, t. 11, p. 295.
114 SIBURU, J., ob. cit., t. V, ps. 162 y siguientes.
115 CASTILLO, R., ob. cit., t. 11, ps. 294 y siguientes.
116 RIVAROLA, R., ob. cit., t. 11, p. 491.
117 GARO, F., Sociedades annimas, t. II, ps. 65 y ss., nos. 271 y si-
guientes.
art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [120]
Se impona clarificar el panorama, y la reforma al rgimen
societario efectuada por la ley 19.550 lo hizo, sin lugar a du-
das, consagrando expresas normas sobre los sujetos legitimados
para promover la accin impugnatoria de acuerdos asamblea-
rios; pero, oportuno es sealarlo nuevamente, dichas previ-
siones son aplicables exclusivamente para los casos de nulidad
relativa del acto colegiado o de una decisin asamblearia, pero
no comprenden los supuestos de nulidad absoluta de esos actos,
cuya invalidez no puede ser atacada por la accin de impug-
nacin prevista en el art. 251, LSC, sino por la accin ordi-
naria de nulidad, con posibilidad -esta ltima- de ser pro-
movida incluso por ciertos terceros interesados en hacerlo
118
,
y fuera del trmino de prescripcin aludido por aquella dis-
posicin legal.
Del mismo modo, la ley 19.550 termin con la interpre-
tacin de que la accin de nulidad del acto asambleario era
demanda independiente de la suspensin provisoria de ella,
estableciendo la accesoriedad y dependencia de esta ltima
a la primera, atento a su carcter precautorio o cautelar, go-
bernada, obviamente, en cuanto a la legitimacin correspon-
diente, por las mismas disposiciones legales reservadas para
la accin de fondo.
De conformidad, pues, a lo dispuesto por el art. 251, LSC,
en su versin original, estaban legitimados para promover la
accin de impugnacin del acto asambleario:
1) los directores;
2) los sndicos;
3) la autoridad de control;
4) los accionistas ausentes o que no votaron favorable-
mente y,
5) los accionistas que votaron favorablemente cuando su
voto es anulable por vicio de la voluntad o la norma violada
es de orden pblico.
Ms all de sus aciertos, es dable sealar que el texto
primitivo de la ley societaria adoleca de ciertas omisiones
(por ejemplo, la indudable legitimacin del consejo de vigi-
ns CNCom., Sala E, 6IIV86, "Vallejos, J. c/Ca. Azucarera Bella Vista
S.A.".
[121] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
lancia como rgano, o de sus consejeros individualmente, que
la doctrina admiti pacficamente, ms all del silencio de la
ley), y no aclaraba otra cuestin sobre la cual exista una
polmica de muy antigua data, cual era la posibilidad de in-
tentar la accin impugnatoria por aquel que no era accionista
al momento de la celebracin de la asamblea, pero que lo
era con posterioridad a ese acto, como consecuencia de la ad-
quisicin ulterior de las acciones al accionista que haba estado
ausente en el acto asambleario supuestamente viciado.
Bien se poda sostener, a la luz de la frmula empleada
por el texto original del art. 251, LSC -que ninguna distincin
formulaba sobre el particular-, que dicho silencio poda ser
interpretado como aceptacin tcita de la posibilidad del ce-
sionario de las acciones de que era titular el accionista ausente
al momento del acto atacado, de iniciar la accin impugna-
toria, pero tambin, como lo destac un trascendente fallo dic-
tado durante la vigencia de ese texto legal
119
el silencio de
la ley poda ser interpretado en sentido contrario, por cuanto
el art. 251, al atribuir derecho a los socios ausentes o disi-
dentes, de impugnar un acuerdo asambleario, aludiendo tam-
bin a quienes votaron favorablemente, si su voto es anulable,
significaba que la ley societaria haba tenido en cuenta a quie-
nes eran socios "al momento" de la celebracin de la asamblea,
y no a quienes haban adquirido las acciones con posterioridad
a ese acto.
Sin pe:rjuicio de volver sobre este tema, al cual nos re-
feriremos con mayor amplitud al estudiar la legitimacin del
accionista ausente, sealaremos que la ley 22.903, de 1983,
reformadora de la ley 19.550, se adhiere al criterio expuesto
en el fallo precedente, otorgando legitimacin para impugnar
el acto asambleario a los accionistas ausentes que hubieran
acreditado la calidad de accionistas a la fecha de la decisin
impugnada, con lo cual cierra la polmica y consagra legis-
lativamente una tesis restrictiva, sobre la cual formularemos
nuestras reservas en la oportunidad antes sealada.
119 CNCom., Sala B, 6/XII/82, "De Carabassa, l. c/Canale S.A.", LL,
t. 1983-B, p. 362.
art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR
[122]
La ley 22.903, asimismo, modifica el texto original de la
ley, suprimiendo la posibilidad de impugnar el acuerdo asam-
bleario por quien lo haba votado favorablemente, cuando la
norma violada es de orden pblico, pretendindose con ello,
a mi juicio, eliminar toda posibilidad de excluir de la accin
impugnatoria prevista por el art. 251, LSC, a los supuestos
de nulidad absoluta, a fines de gobernar toda esta disciplina
por las soluciones previstas en esta disposicin legal, cualquie-
ra que sea la naturaleza del vicio que afecta al acto atacado.
El legislador de la ley 22.903, si bien no brinda fundamento
alguno es su Exposicin de Motivos sobre la eliminacin de
la referencia al orden pblico que haca el texto original del
art. 251, ello puede ser deducido del prrafo segundo del punto
17 de la seccin V de dicha exposicin, cuando explica las
reformas efectuadas a esta disposicin legal, en especial sobe
la abreviacin del plazo de "caducidad" de seis a tres meses,
computando la necesidad de dar seguridad a decisiones que se
vinculan con la estabilidad de un sujeto de derecho que cons-
tituye, en definitiva, un orden jurdico de segundo grado. So-
bre el particular, y si bien somos enemigos de las remisiones,
consideramos que basta en esta oportunidad hacer referencia
solo a las modificaciones efectuadas por la ley 22.903 al texto
original del art. 251, LSC, sin explayarnos sobre una cuestin
que requiere su debida profundizacin. Volveremos, pues, sobre
el tema al tratar especficamente la legitimacin de los ac-
cionistas que votaron favorablemente la decisin impugnada.
Finalmente, la ley 22.903, como era de esperar, subsana
la omisin del primitivo art. 251 e incluye a los miembros
del consejo de vigilancia como sujetos legitimados para pro-
mover la accin impugnatoria del acuerdo asambleario.
Analizaremos a continuacin la problemtica que presenta
la ley 19.550 sobre la legitimacin de cada uno de los sujetos
autorizados por este cuerpo legal para promover la accin pre-
vista por el art. 251 de ese cuerpo normativo.
556. Los accionistas que no votaron favorablemen-
te la decisin impugnada. - Sobre la legitimacin de los
accionistas que no votaron favorablemente la decisin impug-
[123] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
nada se presentan pocos problemas de interpretacin, pues
no caben dudas de que, dentro de la frmula empleada por
el art. 251, LSC, quedan comprendidos los accionistas que vo-
taron en contra de la respectiva decisin, aun cuando no hayan
dejado a salvo su derecho de impugnarla judicialmente ni
hayan fundamentado el voto negativo en oportunidad de emi-
tir lo
120
, _ Asimismo, quedan. in el uidqs en .la .norma los accio-
nistas presentes en la asamblea que s.e hJibieran abstenido
de votar, y ello por varias razones de. igual importancia: 1)
por cuanto la ley 19.550 no obliga a los accionistas presentes
a emitir su voto en un sentido o en otro; 2) adems de ello,
porque los accionistas abstenidos no han contribuido a formar
la mayora, es decir, no han votado favorablemente la decisin
atacada y, 3) por la naturaleza social que reviste la accin
impugnatoria de acuerdos sociales
121

La ley 19.550 -y esto vale tanto para los accionistas pre-
sentes como ausentes, cualquiera que haya sido el voto de
los primeros-, si bien exige la calidad de socio del impugnante
al momento de la celebracin de la asamblea que se impugna,
no exige determinada tenencia accionaria para iniciar la accin
impugnatoria de una decisin asamblearia, a diferencia del
ejercicio de otros derechos societarios (arts. 107, prr. 2; 236,
prr. 1, y 294, incs. 6 y 11). Basta, pues, segn lo dispuesto
por el art. 251, revestir el carcter de accionista a la fecha de
la asamblea en cuestin, para estar legitimado activamente
122

12o En contra: CASTILLO, R., ob. cit., t. 11, p. 296, parg. 542, quien re-
quiere la formal protesta por el accionista en el mismo acto de la asamblea,
aunque no aclara si basta al respecto la emisin del voto en sentido contrario.
121 CNCom., Sala B, 13/III/85, "Sichel, G. c/Boris Garfunkel S.A.".
Es ilustrativo el fallo dictado por la Sala E de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, "Mndez, A. y otro c/Talleres Adabor S.A.",
de fecha 16/IX/85, publicado en la "Rev. del Notariado", marzo-abril de
1986, p. 2571, en el cual, admitiendo la legitimacin del accionista abste-
nido, ha sealado que "la actitud de posible prudencia que podra derivarse
de la abstencin, en modo alguno puede ser intepretado como voto favorable
o adhesivo a la decisin adoptada, del que pueda derivarse una renuencia
al derecho de impugnacin". En el mismo sentido CNCom., SalaB, 6N/89,
"Diez, J., c/2H S.A. s/sumario" y Sala E, 26NIII/91, "lmbrosciano, H. c/Im-
brosciano Hnos. S.A. s/sumario".
122 CNCom., Sala E, 14/XI/86, "Ybarra, E. y otro c/Hijos de Ybarra
Argentina S.A. s/nulidad de asamblea".
art. 25.1 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [124]
No obstante los claros trminos de la ley en tal sentido,
nuestra jurisprudencia en algunos precedentes ha exigido que
el monto dinerario de la tenencia accionara de los impug-
nantes revista determinada significacin econmica
123
, o que
la participacin accionarla del impugnante sea suficiente para
trascender en la nueva decisin asamblearia que sea conse-
cuencia de la invalidez decretada judicialmente, para evitar
que la nulidad sea declarada solo en inters de la ley y para
remediar finalidades tericas o abstractas, sin remediar per-
juicios efectivos o concretos
124
Este fallo fue objeto de un co-
mentario de mi autora
125
en el cual cuestion la doctrina de
tal precedente, que si bien se refera a un problema de voto
acumulativo, sus consecuencias podan ser extendidas cual-
quiera que sea la naturaleza del vicio que afectaba la decisin
asamblearia, en especial aquellas que adolecen de vicios for-
males, las cuales, de seguirse tal orientacin jurisprudencia!,
no podran ser atacadas de nulidad si los impugnantes no
pudieran alterar el sentido de la votacin en la asamblea con-
vocada como consecuencia del pronunciamiento judicial inva-
lidatorio. Es, pues, evidente que con esa solucin se desvirta
la naturaleza de la accin impugnatoria y se exige un requisito
para su procedencia, que la ley no prescribe, pues a tales
efectos basta la violacin, en cualquiera de las etapas forma-
123 CNCom., Sala D, 23/XII/81, "Sichel, G. c/Massuh S.A.", "Rev. Dic-
tamen", nQ 5, enero-febrero de 1984, p. 317, con comentario de BoLLINI SHAW,
C., en el cual se resolvi que no se puede anular la estructura accionara
del capital de una sociedad por causa de que su emisin da solamente
al portador de solo diez acciones, que impugn expresamente el aumento
del capital social que origin tal emisin. No obstante ello, y reconociendo
la infraccin denunciada por el impugnante, lo indemniz con una repa-
racin pecuniaria en los trminos del art. 195 de la ley societaria. Cabe
aclarar que con posterioridad al dictado de esa sentencia, por pronuncia-
miento del 14/IX/84, el mismo tribunal estim que su propia sentencia
resultaba incongruente con los antecedentes reales del conflicto, invalidando
el decisorio antes referido, mandando dictarse nueva sentencia y remitiendo
los autos a la siguiente sala en orden de turno -Sala E-, que por sentencia
del 8/II/88 no reiter aquella jurisprudencia.
124 CNCom., Sala A, ll/XIV86, "Vistalba S.A. y otros c/Banco de Ga-
licia y Buenos Aires S.A.", LL, t. 1987-B, p. 346.
125 NrsSEN, R., Las minorfas y su derecho de impugnar decisiones
asamblearias y acuerdos de directorio invlidos, en LL, t. 1987 -D, p. 1172.
[125] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
tivas de la voluntad social, de normas legales o disposiciones
estatutarias o reglamentarias. Lo que pueda suceder en otro
acuerdo eventualmente confirmatorio de la decisin nulificada
es cuestin absolutamente independiente y ajena a lo que real-
mente aconteci en el acto atacado de nulidad, pues nada hace
presumir que quienes concurrieron a este acto sean los mismos
que concurran al acto asambleario posterior, ni que el sentido
de sus votos sea necesariamente idntico.
El carcter de accionista debe ser acreditado por el im-
pugnante con la exhibicin de los ttulos correspondientes, o
de certificado bancario que acredite la calidad de tal al mo-
mento del acuerdo atacado
126
Asimismo, para el caso de que
los ttulos no hubieran sido emitidos o que estn retenidos
en la sociedad por cualquier concepto, basta la exhibicin de
copia certificada del Libro de Registro de Acciones que prev
el art. 213, LSC, o del Libro de Asistencia de Asambleas en
el folio correspondiente a la asamblea de que se trata (art. 238,
prr. 3, LSC) -para los accionistas que estuvieron presentes
en el acto y cuyo derecho a solicitarla, en este ltimo caso
surge de lo dispuesto por el art. 249 de este cuerpo legal-,
documentacin que puede ser requerida judicialmente median-
te las medidas procesales previstas por los arts. 323 y 388
de nuestro ordenamiento de forma.
En definitiva, la jurisprudencia ha admitido, en forma
por dems acertada, la procedencia de cualquier medio de prueba
a los fines de acreditar el carcter de accionista, poniendo
fin a aquella doctrina que solo habilitaba el ejercicio de cual-
quiera de los derechos inherentes al carcter de socio mediante
la exhibicin de los ttulos accionarlos de que era titular.
Si los ttulos hubieran sido extraviados o robados, debe
acreditarse la iniciacin de los trmites de cancelacin de los
mismos, y al respecto cabe diferenciar entre los ttulos no-
minativos y los al portador. En el primero de los casos, el
procedimiento de cancelacin se encuentra reglamentado por
los arts. 89 y siguientes del "decr. 5965/63, por remisin que
hace el art. 226, LSC; y tratndose de ttulos al portador, el
126 CNCom., Sala C, 4/IV/78, "Shulman de Dicksztein, S. c/Shulman
Hermanos S.A.", ED, t. 80, p. 416.
art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [126]
procedimiento de cancelacin es aquel previsto por los arts. 746
y siguientes del Cd. de Comercio, sobre los cuales nos hemos
referido oportunamente.
Cabe sealar que en ambos casos, al efecto de promover
las acciones impugnatorias previstas por el art. 251 en an-
lisis, el procedimiento de cancelacin debe solo ser iniciado
y no concluido, pues la promocin de tales acciones deben ser
consideradas actos conservatorios de los derechos de socio.
Si las acciones fueran escriturales, bastar, a los efectos
legitimantes de la demanda impugnatoria de acuerdos asam-
blearios, acompaar la constancia de su saldo en la cuenta
correspondiente (art. 208, penlt. prr., LSC).
La prdida de la calidad de accionista es obstativa de la
viabilidad de la accin de nulidad de la asamblea, aunque
ella sea sobreviniente, por lo que la jurisprudencia, con todo
acierto, ha exigido que el impugnante debe mantener, durante
toda la sustanciacin del juicio, el carcter de accionista de
la sociedad demandada
127

Varias son la hiptesis que merecen ser destacadas:
a) En caso de prenda de acciones en favor de terceros,
el acreedor deber depositarlas en el juicio de impugnacin
o entregarlas al accionista, a los fines de promover la accin,
cumpliendo el imperativo legal que al acreedor prendario le
impone el art. 219, LSC, que lo obliga a facilitar el ejercicio
de los derechos del propietario de las acciones.
b) El tenedor de las acciones, pero no su titular registra!
y cuya inscripcin pretende en el Libro de Registro de Ac-
cionistas de la sociedad, carece del derecho, pendiente su li-
tigio, de ejercer sus derechos societarios, entre los que se en-
cuentra la impugnacin de decisiones asamblearias.
Por ltimo, tratndose de la impugnacin de una asam-
blea o de una reunin de socios de una sociedad que no sea
annima, se debe distinguir: 1) si se trata de una sociedad
por parte de inters, basta con acompaar el contrato social
127 CNCom., Sala A, 5!X/79, "Sporetti, N. c/F. Gonzlez e Hijos, Co-
mercial e Industrial S.A."; dem, Sala E, 6/VII/92, "Angriman, A. y otros
c/lntercontinental Ca. Maderera S.A. y otros s/sumario"; dem, Sala B,
20/IX/89, "Financres S.A. c/Bagley S.A. s/sumario".
[127] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
o sus modificaciones, de donde surja el carcter de titular
del impugnante, aun cuando el instrumento de cesin de parte
social no se haya inscripto en el Registro Pblico de Comercio
(art. 12, prr. 1, LSC), siempre y cuando se haya cumplido
con el rgimen de mayoras previsto por los arts. 131, 139 y
145 de dicha ley; 2) si se trata de una sociedad de respon-
sabilidad limitada, resultar suficiente, para el cesionario de
las cuotas adquiridas con anterioridad al acto impugnado que
no haya inscripto esa transferencia en el Registro Pblico de
Comercio, acompaar el contrato social de donde surja el ca-
rcter de socio del cedente, y la constancia de la recepcin,
por parte de la sociedad, del ejemplar o copia del ttulo de
la cesin, en los trminos del art. 152, prr. 2, de la ley so-
cietaria.
557. Accionistas ausentes. - Nos hemos ya referi-
do al problema de los accionistas ausentes, a los cuales el
art. 251, LSC, en su actual redaccin, exige la acreditacin
de su calidad de accionistas a la fecha de la decisin impug-
nada.
Ni el Cdigo de Comercio ni la ley 19.550, en su texto
primitivo, adoptaban esta solucin, no obstante lo cual el
tema era objeto de discrepancias en la doctrina nacional y
extranjera.
Durante la vigencia de aquel, nuestros autores haban
coincidido en la legitimacin que asista a quien haba ad-
quirido las acciones con posterioridad al acto asambleario de
demandar la nulidad de este, y se fundaban en numerosas
razones para llegar a esa conclusin: a) que el art. 353 del
Cd. de Comercio no haca diferencias, otorgando el derecho
de impugnar los acuerdo asamblearios a "todo accionista"; b)
que el ejercicio de la accin impugnatoria por parte del ac-
cionista es una funcin social, porque con el ttulo adquiere
todos los derechos inherentes a su calidad de accionista, sin
consideracin a las personas. Prueba de ello, ejemplificaba
SmuRu
128
es el hecho de que el accionista pueda recoger in-
12s SIBURU, J., oh. cit., t. V, p. 163.
art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [128]
tereses y dividendos no cobrados que eran exigibles ya antes
de la adquisicin de las acciones; e) en las sociedades an-
nimas, como regla general, los derechos no estn subordinados
al elemento personal, que es pasajero y mudable, sino al ele-
mento real, el capital, que es permanente y seguro y, d) fi-
nalmente, que es muy difcil establecer o probar si el accio-
nista impugnante lo era ya en el momento en que la asamblea
adopt la resolucin impugnada o lo fue con posterioridad, to-
mando en cuenta que las acciones son por lo general al porta-
dor, transmisibles sin otra formalidad que la simple tradicin.
Al contrario, la posicin inversa haba sido consagrada
en un trascendente fallo de la Corte de Casacin de Roma
del 28/III/03, conforme al cual el derecho de impugnar las
deliberaciones de la asambea solo corresponda a quien era
socio en el momento de la resolucin ilegal, y no a quien pos-
teriormente se hizo accionista, pues este, con su ingreso vo-
luntario en la sociedad, acept el estado de hecho y de derecho
en que la sociedad se hallaba
129

El silencio de la ley 19.550 poda ser interpretado como
permisivo para el cesionario de las acciones, aunque, como
tambin se ha sealado, la redaccin del art. 251, LSC, daba
margen para entender, como lo hizo un fallo que renov el
inters sobre el tema
130
que el legislador requera el carcter
de accionista al momento de la celebracin de la asamblea
atacada de nulidad.
Por mi parte, he sostenido que la solucin que brinda la
actual redaccin del art. 251 que se inclina por la tesis res-
trictiva, no resultaba convincente, por la dificultad de acre-
ditar el carcter de accionista de quien ha adquirido los ttulos
al portador con anterioridad a la asamblea y ha estado ausente
en dicho acto
131
no obstante lo cual sostena que dicho carcter
deba ser presumido por la concurrencia a otras asambleas
129 Sentencia citada por SIBURU, J., oh. cit., t. V, p. 163. Dicha sen-
tencia est publicada en la "Riv. di Diritto Commerciale", t. 1903-II, p. 193.
130 CNCom., Sala B, 6/XII/82, "De Carabassa, I. c/Canale S.A.", LL,
t. 1983-B, ps. 362 y siguientes.
131 NISSEN, R., Impugnacin judicial de actos y decisiones asamblea-
ras, p. 116.
[129] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
anteriores o por el ejercicio de los derechos patrimoniales o
polticos ejercidos con anterioridad a la asamblea en cuestin.
BoLLINI 8HAW
132
se ha adherido al criterio de la ley 22.903,
justificando la reforma efectuada por esta a la ley 19.550,
sosteniendo que, de todas maneras, el accionista que no lo
era a la poca de la asamblea puede solicitar la convocatoria
de una asamblea posterior que decida lo contrario, argumento
que no nos resulta convincente si se advierte que, por el efecto
retroactivo que supone una eventual decisin asamblearia con-
firmatoria (art. 1065, Cd. Civ.), aquel se hallara, en defini-
tiva, habilitado para promover la accin impugnatoria de la
misma decisin asamblearia.
Lo expuesto, sin embargo, no me parece decisivo para
adherirme a la solucin legal prevista para el caso por el art.
251, LSC, y no coincido con RmTMAN
133
quien sostiene que con
la reforma efectuada por la ley 22.903 se ha perfeccionado la
norma del art. 251 de aquella ley, que consagra -a juicio de
ese autor y siguiendo al citado fallo "De Carabassa"- "un de-
recho subjetivo propio, y que ante una enajenacin de un ttulo
:.ccionario no se transmiten los derechos de naturaleza per-
sonal de carcter potestativo que quedan excluidos de la po-
sibilidad de una adquisicin a ttulo derivado".
Sostengo, contrariamente a ello, que el accionista que im-
- pugna una asamblea acta como rgano de la sociedad, ejer-
. ciendo una funcin de tutela de esta, y por ello, nada justifica
negar la legitimacin activa al accionista que ha llegado a
ser tal como consecuencia de la adquisicin de los ttulos con
posterioridad al acto impugnado. No compartimos tampoco la
afirmacin, anteriormente expuesta, de que el derecho de im-
pugnar una asamblea constituye un derecho personal de ca-
rcter potestativo, sino que constituye, al contrario, un derecho
que solo puede ejercer quien reviste el carcter de titular de
los ttulos que debe exhibir al momento de promover la de-
manda impugnatoria. La enajenacin de las acciones supone,
132 BOLLINI SHAw, Reformas al rgimen de sociedades comerciales,
Hammurabi, p. 164.
133 ROITMAN, H., Impugnacin a las decisiones asamblearias, RDCO,
1984, p. 106.
wt. 2/'l l)g LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [130]
por dd'inicin, la transmisin de todos los derechos que com-
prende el estado de socio, entre los cuales se halla el derecho
d impugnar la decisin asamblearia que estime violatoria de la
ley, estatuto o reglamento
134
Como bien afirma BRUNETTI
135
,
"la accin no incorpora un derecho de crdito ni un derecho
real, sino un status al que van unidos derechos de especial
naturaleza y especiales obligaciones", entre los cuales figura,
conforme al autor citado, y bajo el ttulo de "derechos indi-
viduales y sociales", el de impugnar los acuerdos asamblea-
ros
136
Ello no implica aceptar que quien haya votado favo-
rablemente determinada resolucin pueda, por medio de la
adquisicin de una accin de un socio ausente o disidente,
ejercer la accin impugnatoria, pues, como expresa CANDIAN
137
aquel debe soportar la preclusin y lmites que estos derechos
sufren antes de su transmisin. Lo contrario importara ad-
mitir que el accionista que votara favorablemente en el acto
asambleario, pueda volver sobre el sentido de su voto, que
resulta incompatible con la doctrina de los propios actos, la
cual es, en definitiva, y siguiendo un fallo judicial, la ratio
legis de excluir de la legitimacin para impugnar a los ac-
cionistas que votaron favorablemente: la presuncin de au-
sencia de buena fe y la falta de seriedad que significa votar
en favor para luego pedir la nulidad, yendo precisamente con-
tra sus propios actos
138

La doctrina emergente del fallo de la Corte de Casacin
de Roma de 1903, en cuanto parte de la idea de que el ce-
sionario, al ingresar voluntariamente en la sociedad acepta
el estado de hecho y de derecho en que aquella se halla, tam-
poco nos seduce, pues no es lgico pensar que si a la oposicin
no la hizo valer el accionista que transmite el ttulo, la de-
liberacin deba necesariamente quedar firme, no obstante que
sea contraria a las leyes o a las normas estatutarias. El socio
acepta, s, el estado de hecho existente, pero lo acepta solo
134 HALPERIN, J., oh. cit., p. 348.
135 BRUNETTI, A., Tratado del derecho de las sociedades, t. II, p. 525.
136 BRUNETTI, A., ob. cit., t. Il, p. 527.
137 CANDIAN, A., ob. cit., p. 159, n 84.
138 CNCom., Sala E, 16/IX/85, "Mndez, A. c/Talleres Adabor S.A.",
"Rev. del Notariado", marzo-abril de 1986, p. 2571.
[131] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
en el caso de que se ajuste a la escritura constitutiva, a los
estatutos y a la ley
139

Coincido en un todo con V SQUEZ DEL MERCADO
140
, para
quien el derecho de impugnacin es un derecho que deriva
de la calidad del socio inherente a la titularidad de una cuota
del patrimonio social. Como la transmisin de esta cuota im-
plica la transmisin de toda la situacin jurdica compleja,
que se denomina status del socio, el adquirente se halla en
la misma posicin en la cual estaba quien le transmiti la
accin, y si a este corresponda el derecho de impugnar de-
terminada deliberacin, no hay motivo para negar que este
derecho se transmite al adquirente, precisamente porque se
trata de un derecho inherente a la calidad de socio.
Nada autoriza, en conclusin, a privar al adquirente de
las acciones del derecho de impugnar un acuerdo social adop-
tado con anterioridad a esa adquisicin; y menos an la ne-
cesidad de dar seguridad a las decisiones que se vinculan con
la estabilidad del sujeto de derecho puede ser fundamento
para llegar a la solucin contraria, pues para ello se ha es-
tablecido un plazo de prescripcin muy breve para el ejercicio
de las acciones impugnatorias. Consideramos mucho ms sa-
tisfactoria la solucin que brinda SuREZ ANzoRENA
141
quien ad-
mite la legitimacin de quien no ha acreditado el carcter de
accionista al tiempo de la celebracin de la asamblea para
impugnarla, pero subordinndolo a la acreditacin por parte
de este, del origen de su titularidad y la inexistencia de un
consentimiento prestado con el acto o las decisiones que im-
pugna por quien fuere titular de las acciones al tiempo de
esa asamblea.
La solucin legal comprende el caso en que el cesionario
haya adquirido las acciones por transmisin hereditaria, aten-
to a su carcter de sucesor universal
142
-como se ha dicho
139 VSQUEZ DEL MERCADO, 0., oh. cit., con cita de DONATI, A., L'in-
validita delle deliberazioni di assamblea delle societa annima, p. 238,
nQ 76.
140 VSQUEZ DEL MERCADO, 0., oh. cit., p. 241.
141 SUREZ ANZORENA, C., oh. cit.
142 CNCom., Sala B, 221X/93, "Guccerelli, L. c/Cira S.A.C.E.C.I. s/su-
mario".
art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [132]
en ms de una oportunidad- los casos de nulidad absoluta,
cuya accin, de carcter imprescriptible, es reconocida, a tenor
del art. 104 7 del Cd. Civil, a todos los que tengan inters en
hacerlo, entre los cuales estn los accionistas incorporados a
la sociedad con posterioridad a la asamblea cuestionada
143

Finalmente, y para concluir con la legitimacin del ac-
cionista ausente, cabe destacar que asiste el derecho de im-
pugnar las asambleas al accionista que ha asistido a la asam-
blea y se ha retirado del recint.o d.ntes de su conclusin, quien
puede atacar de nulidad los acuerdos con posterioridad a su
retiro, pues con relacin a ellos debe ser considerado como
accionista ausente.
558. Accionistas titulares de acciones preferidas
sin derecho a voto. - Sin perjuicio de valorar las argu-
mentaciones expuestas por BENDERSKY
144
para quien el art. 251,
LSC, al hablar de "los accionistas que no votaron favorable-
mente", solo legitima para intentar esta accin a quienes estn
en condiciones de emitir su voto, lo cual parece descartar a
los titulares de acciones con preferencia patrimonial sin de-
recho a hacerlo; no se puede pretender que esos accionistas
consientan resoluciones asamblearias en pugna con disposi-
ciones legales o estatutarias, pues la marcha de la sociedad
es tema en el cual se hallan interesados. Con mayor razn
estn legitimados cuando una decisin asamblearia ha afec-
tado los derechos patrimoniales que benefician las acciones
de que son titulares, si aquella es adoptada en infraccin con
lo dispuesto por el art. 250 de la ley societaria. Dicha solucin
es la que mejor tutela a los derechos de los accionistas pre-
feridos sin derecho de voto, para evitar que estos queden a
merced de la arbitrariedad de los accionistas que gozan de
tal derecho
145

143 TAEGUI, J., ob. cit., ps. 421 y 422.
144 BENDERSKY, M., ob. cit., p. 18.
145 FARINA, J. M., Tratado de sociedades comerciales, "Parte especial",
t. II-B, p. 312, parg. 355; MARTORELL, E., Sociedades annimas, p. 294.
[133] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
559. Accionistas con inters contrario en la res-
pectiva decisin. - Le corresponde tambin el derecho de
impugnar el acuerdo asambleario al accionista que no vot
en la respectiva decisin por estar en conflicto de intereses
(art. 248, LSC), pues la circunstancia de que la ley le imponga
a este abstenerse de emitir su voto en determinada cuestin,
no implica que deba consentir la correspondiente decisin cuando
ella es contraria a la ley, estatuto o reglamento.
Por otra parte, interpretando literalmente al art. 251, LSC,
no se puede dudar de su legitimacin, ya que el accionista
abstenido no ha votado favorablemente la decisin impugnada.
560. El accionista que ha votado favorablemente
la decisin adoptada. - En principio, su legitimacin es
solo admitida para el caso de que el voto afirmativo del ac-
cionista haya sido emitido con vicio de la voluntad (art. 251,
prr. 1, in fine, LSC).
La ley 22.903 ha reformado el texto original de la ley
19.550, que admita asimismo la legitimacin del accionista
que ha votado favorablemente el acuerdo adoptado, para el
supuesto de que la noma violada hubiera sido de orden pblico.
Esa supresin no ha sido explicada por la Exposicin de Mo-
tivos de aquella ley, aunque s por uno de sus redactores
146
quien explica que el sistema que adopta la actual redaccin
del art. 251, LSC, resulta congruente con la disposicin ge-
neral del art. 104 7 del Cd. Civil, que no permite invocar la
nulidad absoluta a quien ha realizado el acto, facultando ni-
camente a quienes tengan un inters legtimo (ausentes, di-
sidentes o terceros perjudicados).
Ello no nos resulta convincente, pues el art. 1047 del Cd.
Civil slo impide alegar la nulidad del acto a quien lo "ha
ejecutado", sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invali-
daba, y no parece que el votar favorablemente una decisin
asamblearia pueda implicar "la ejecucin" del acto a que se
refiere aquella norma. Al contrario, la misma ley 19.550 se
146 FARGOSI, H., Cuestiones preliminares sobre la reforma de la Ley
de Sociedades Comerciales, ADLA, t. XLIII-D, p. 3708.
art. Jl$1 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [134]
refiere a la ejecucin de la resolucin impugnada en su art. 252,
cuando autoriza al accionista a solicitar, como medida cautelar
de la accin de nulidad, la suspensin preventiva de la eje-
cucin de aquella, con lo cual se est refiriendo a la concrecin,
por parte del directorio o de los accionistas, de actos que son
la natural consecuencia del acuerdo social impugnado. En tal
sentido, nuestra doctrina civilista ha introducido una impor-
tante distincin al analizar la norma del art. 104 7 del Cd.
Civil, cuando admite que la nulidad puede ser opuesta aun por
la parte torpe, cuando el acto invlido no ha sido an ejecu-
tado, pues con ello aquel no estara fundando un derecho en
su propia torpeza, sino que pretende conservar una situacin
jurdica preexistente al acto jurdico celebrado
147
N o hay ra-
zn, pues, conforme a LLAMBAs, para negarle al sujeto torpe
arrepentido la posibilidad de someterse a la ley antes de que
el acto contrario a ella produzca sus efectos
148
, habindose sos-
tenido incluso que la negativa de la accin debe limitarse al
sabedor del vicio que obr de mala fe
149

En definitiva, la limitacin que efecta el art. 1047 del
Cd. Civil para quien ha ejecutado el acto, vedndole alegar
su nulidad absoluta, debe ser interpretado, en materia de im-
pugnacin de actos asamblearios que adolecen de tales vicios,
solo para aquellos casos en que ese accionista ha ejecutado
esa resolucin ilegtima, porque solo entonces habr perjuicios
reales para la sociedad. Como bien afirma S muR u
150
el hecho
de resolver afirmativamente, por s solo, no perjudica, sino
que lo que afecta a la sociedad es el cumplimiento efectivo
de la resolucin ilegtima.
La verdadera intencin del legislador, con la reforma por
ley 22.903 acerca de la legitimacin del accionista que la vot
favorablemente, puede haber sido, a mi juicio, la de pretender
eliminar toda referencia al orden pblico, y con ello someter
147 LLAMBAS, J., oh. cit., t. 11-B, p. 288; LLOVERAS DE RESK, M. E., Tra-
tado de la nulidades jurfdicas, p. 37; ARUZ CASTEX, M., oh. cit., t. 11, p. 423;
etctera.
148 LLAMBAS, J., Efectos de la nulidad y de la anulabilidad de los
actos jurfdicos, ps. 42 y 43.
149 ARUZ CASTEX, M., oh. cit., t. Il, p. 423.
150 SmuRu, J., oh. cit., t. V, p. 165.
[135] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
todas las acciones impugnatorias de un acuerdo asambleario
a las previsiones del art. 251, LSC, incluso aquellos que ado-
lecen de nulidades absolutas. Ello se puede inferir de la pro-
pia Exposicin de Motivos, cuando hace referencia a la abre-
viacin del plazo "de caducidad" a tres meses para iniciar la
demanda impugnatoria, "computando la necesidad de dar se-
guridad a decisiones que se vinculan con la estabilidad de
un sujeto de derecho que constituye, en definitiva, un orden
jurdico de segundo grado", argumento que respalda las con-
clusiones anteriormente expuestas.
Sin embargo, y si tal fue la intencin, ella lejos ha estado
de ser concretada, pues como bien lo seal un fallo judicial
dictado con posterioridad a la vigencia de la ley 22.903
151
"la
reforma que la ley 22.903 introdujo en el art. 251, suprimiendo
la referencia que contena la ltima parte del prrafo primero
a las nulidades absolutas (violatorias del orden pblico) no
resulta excluyente de la aplicabilidad de lo dispuesto por los
arts. 18 y 1047 del Cdigo Civil mediando nulidades absolutas.
Antes bien, cabe entender que la refuerza en tanto la redaccin
de 1972 poda tolerar una implicancia que, a partir de la men-
cionada referencia, sustentase el sometimiento a las reglas
de impugnacin de las resoluciones asamblearias estableci-
das por la ley 19.550 de todos los supuestos de nulidad, in-
clusive cuando fuese repugnante al orden pblico, ergo abso-
lutas".
La ley 19.550, segn el texto de la ley 22.903, legitima
solo al accionista que ha votado favorablemente la decisin
asamblearia para demandar su anulacin, cuando su voto ha-
ya sido anulable por vicio de la voluntad, es decir, cuando
ese voto haya sido emitido mediante error, dolo o violencia,
supuestos a los cuales resultan aplicables los principios ge-
nerales previstos por el ordenamiento comn (arts. 923 a 943,
Cd. Civ.). Solo corresponde enfatizar lo siguiente:
1) El error, para ser causa de anulacin del voto del ac-
cionista, debe ser de hecho, esencial y excusable, esto es, ver-
sar sobre los elementos fcticos esenciales que integran los
antecedentes de la decisin asamblearia, y no sea consecuencia
151 CNCom., Sala C, 26/II/86, "La Central de Oxgeno S.A.".
art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [136]
de una negligencia culpable del emisor (arts. 926, 928 y 929,
Cd. Civ.), quien debe poner la debida diligencia y cuidado
para emitir su voto con conocimiento de los hechos y circuns-
tancias que fundamentan el acuerdo. El error de derecho y
la ignorancia de las leyes no es, al contrario, causa de anu-
lacin de un acto asambleario (arts. 20 y 923, Cd. Civ.).
2) El dolo, como vicio de la voluntad, comprende tanto
la accin como la omisin dolosa (arts. 931 y 933, Cd. Civ.).
Para que sea medio de la nulidad del acto, de conformidad
con lo dispuesto por el art. 932 del Cd. Civil, debe reunir
las siguientes caractersticas: a) debe ser grave, es decir, lo
suficientemente artero como para pasar inadvertido a la pru-
dencia normal de la vctima
152
; b) determinante del acto, sin
el cual la vctima no hubiera realizado el acto; e) que haya
ocasinado un dao importante, que en materia de nulidad del
voto debe ser interpretado como contributivo de la formacin
de la voluntad social (arg. art. 248, LSC).
Ejemplos prcticos de voto anulable por vicio de dolo se-
ran, por ejemplo, la eleccin de determinado director que est
inhabilitado para desempear ese cargo por hallarse incurso
en las hiptesis previstas por el art. 264, LSC, habindosele
ocultado a los accionistas esas circunstancias, as como la apro-
bacin de un aumento del capital social mediando falsedad
en las causas que a juicio del directorio justifican ese incre-
mento; la aprobacin de los estados contables por su falsedad
o la distribucin de dividendos ficticios, cuando se ha conse-
guido convencer a los accionistas de la existencia de utilidades,
simulando partidas en el activo o disimulndolas en el pasivo.
En resumen, y transcribiendo a CASTILLO
153
habr dolo cuando
el asunto de que se trata hubiera sido presentado por los
directores bajo falsas apariencias, en forma tal que el accio-
nista, aun poniendo la atencin que dispensa ordinariamente
a sus negocios, no hubiera podido descubrir la verdadera na-
turaleza del acto.
152 ARUZ CASTEX, M., ob. cit., p. 330.
153 CASTILLO, R., oh. cit., t. II, p. 296.
[137] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
561. Los directores. - La doctrina nacional es coin-
cidente en sostener la obligacin de los directores de impugnar
de nulidad toda resolucin de la asamblea que sea violatoria
de la ley, estatuto o reglamento, o sea adoptada con desvo
del inters social. Ello no constituye una mera facultad, como
parecera surgir de lo dispuesto por el art. 251, prr. 2, LSC,
que emplea la expresin "pueden impugnarla", sino un ver-
dadero deber que deben llevar a cabo, para no incurrir en
responsabilidad por daos y perjuicios
154

Es de lamentar que la ley 22.903 no haya modificado el
texto original de la ley 19.550, que en este aspecto qued
intacto, imponindole a los directores esa obligacin, pues la
redaccin del art. 251 parece, prima facie, incongruente con
lo dispuesto por el art. 274, prr. 1, de la ley en anlisis.
En efecto, y a diferencia de los sndicos y consejeros de
vigilancia, el director, aisladamente considerado, no queda so-
metido a responsabilidad ninguna si no ha procedido a pro-
mover demanda impugnatoria de un acuerdo social ilegtimo,
cuando ha participado en ese acto, dejando constancia escrita
de su protesta, haya promovido una reunin de directorio a
los fines de considerar la necesaria promocin de esa demanda
y no haya realizado ningn acto que implique la ejecucin
del acuerdo social impugnado. Si bien creemos que al respecto
rige en sustancia lo dispuesto por el art. 274, in fine, LSC,
para eximir de responsabilidad al director, estimamos que en
el caso la convocatoria a reunin de directorio para que decida
sobre la promocin de una demanda impugnatoria, y ms all
154 HALPERIN, 1., oh. cit. en nota 67, p. 651; SASOT BETES, M. A., y
SASOT, M. P., Sociedades annimas. El rgano de administracin, p. 434;
GAGLIARDO, M., Responsabilidad de los directores de las sociedades anni-
mas, p. 127; GULMINELLI, R., y GARAGuso, H., ponencia presentada a las
Segundas Jornadas Nacionales de Derecho Societario, organizadas por la
Universidad Notarial Argentina, bajo el ttulo Conducta que necesariamente
deben seguir los sndicos, directores y consejeros de vigilancia para evitar
su responsabilidad personal en virtud de los daos y perjuicios causados
por decisiones asamblearias viciadas de nulidad. En el mismo sentido,
CNCom., Sala C, 6/VII/94, "Ardanaz, C. A. dConstructores Argentinos Aso-
ciados S.A. (CADIA) s/sumario"; MARTORELL, E., ob. cit., p. 216. Por mi
parte, me he adherido a esa tesis en la 1 edicin de esta obra, t. 3, ps. 306
y siguientes.
art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [138]
de sus resultados, suple la denuncia a la sindicatura a que
se refiere aquella disposicin legal, pues se entiende que el
sndico debe conocer la resolucin asamblearia ilegtima. El
director disidente con la resolucin del directorio de no pro-
mover la correspondiente accin de nulidad no queda obligado
a actuar en forma independiente, a diferencia del sndico in-
tegrante de la comisin fiscalizadora, que ha votado en favor
de la promocin de esa demanda, rechazada en dicho rgano
por mayora, en cuyo caso la ley 19.550, en su art. 290, no
lo sujeta a dicha decisin ni esta lo exime de su responsabi-
lidad.
Los directores que impugnan un acuerdo asambleario no
actan en tal oportunidad como rgano de la sociedad, pues
con ello tienden a sustraerse de sus eventuales responsabili-
dades. Su inters es contrario al de la sociedad, y por ello
se ha de entender que actan a nombre propio.
Promovida la demanda de impugnacin de una decisin
asamblearia por el directorio, no cabe requerir la prestacin
de la contracautela prevista por la ley para obtener la sus-
pensin de la ejecucin del acuerdo atacado, pues ello es con-
secuencia de la obligacin de impugnar que la ley le impone.
Lo mismo cabe manifestar cuando la demanda ha sido pro-
movida por un director individualmente, sin perjuicio de lo
expuesto en el prrafo anterior.
La ley ha previsto, en el art. 253, el supuesto que podra
presentarse cuando la accin de impugnacin es intentada por
el directorio, o por la mayora de ellos, presentndose un con-
flicto de intereses entre los integrantes de ese rgano y los
socios que votaron favorablemente tal decisin, en orden a la
legitimacin de la sociedad para contestar dicha demanda. Se
prev que, frente a tal caso, los accionistas que votaron fa-
vorablemente deben designar por mayora un representante
ad hoc, en asamblea especial convocada al efecto, conforme
a lo dispuesto por el art. 250, y, si no se alcanzare esa mayora,
el representante ser designado de entre ellos por el juez.
La solucin legal, si bien razonable, peca por insuficiencia,
pues debi prescribirse, como lo sugiere SuREZ ANzoRENA
155
,
155 SUREZ ANZORBNA, C., ob. citada.
[139] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
la necesaria interrupcin de los plazos procesales para con-
testar la demanda, que debern principiar desde el momento
en que el representante ad hoc aceptara su designacin.
El representante ad hoc a que hace referencia el art. 253,
LSC, durar en sus funciones hasta la conclusin del litigio
o su anterior reemplazo, as como por cese de funciones dis-
puesto por decisin judicial, y sus remuneraciones sern es-
tablecidas judicialmente
156

La ley 19.550 tampoco ha previsto una serie de circuns-
tancias que pueden acontecer en la vida diaria de la sociedad,
motivados por el alejamiento temporal del cargo de uno o va-
rios directores, y no es reprochable al legislador esa omisin,
pues no es dable requerirle a este que contemple legislativa-
mente todas las hiptesis que pudieran presentarse en la prc- \
tica, y que pueden encontrar respuesta con una adecuada in-
terpretacin integral de la ley societaria. Concretamente nos
referimos al caso de la vacancia temporal de un director y a
su reemplazo por un suplente, que se incorpora al rgano de
administracin de la sociedad luego de realizada la asamblea
impugnada. Estas hiptesis fueron examinadas exhaustiva-
mente en una ponencia presentada a las Segundas Jornadas
de Derecho Societario, por Jorge MIGUEL, Luis H. LoRENZO y
Vctor HoLDEN
157
, coincidiendo con ellos en cuanto a la legitima-
cin para accionar del director suplente que ha reemplazado
a un director titular luego de celebrado el acto impugnado,
aun despus de su retiro, siempre que no haya participado
en la ejecucin de la resolucin que impugna, negndose, a
contrario sensu, la legitimacin del director suplente que solo
ha tenido actuacin con anterioridad a aquella asamblea, salvo
que las causales invocadas tengan relacin con la etapa for-
mativa de ella, producidas durante su actuacin y sin su con-
sentimiento.
El cargo de director debe tenrselo al momento de deman-
dar, y su posterior alejamiento -salvo que responda a un acto
156 SUREZ ANZORENA, C., ob. citada.
157 MIGUEL, J.; LoRENZO, L., y HoLDEN, V., Algunos supuestos relacio-
nados con la legitimacin activa impugnatoria de los directores, ponencia
presentada a las Segundas Jornadas Nacionales de Derecho Societario.
art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [140]
voluntario de este- no afecta su legitimacin, pues de lo con-
trario resultara sencillo a la sociedad evitar o enervar la ac-
cin impugnatoria, dado que su remocin no requiere justa
causa, y este, cuando no reviste el carcter de accionista, ca-
rece de legitimacin para impugnar tal acuerdo
158

Pero cabe recordar que en todos los supuestos en que se
admite la legitimacin de la accin impugnatoria al directorio
como rgano, o a los directores en forma individual, ello est
subordinado a la no participacin de ellos en la ejecucin de
la resolucin impugnada (arts. 1047, 1048 y 1049, Cd. Civ.).
Finalmente, cabe sealar que cuando la ley 19.550 se re-
fiere a los directores como sujetos legitimados para promover
la accin impugnatoria, en tanto ello supone el carcter de
rgano de administracin de la sociedad, se debe concluir que
el interventor judicial tiene la misma e idntica obligacin
de impugnar los acuerdos sociales que considere lesivos a la
ley, estatuto o reglamento.
562. La sindicatura y el consejo de vigilancia. -
La obligacin impugnatoria de la sindicatura y el consejo de
vigilancia, as como la de sus integrantes, para el supuesto
de existir una comisin fiscalizadora (art. 290, LSC), es con-
secuencia natural del deber de fiscalizar la legalidad de los
actos de los rganos sociales que le imponen los arts. 281,
inc. g y 294, inc. 9, de la ley en anlisis y por ello, el in-
cumplimiento de tal obligacin debe ser juzgada con mayor
severidad que para con los directores.
Lo expuesto en prrafos anteriores sobre la legitimacin
del directorio y sus integrantes, es prcticamente aplicable
en su totalidad para la sindicatura y el consejo de vigilancia,
con la nica diferencia, antes sealada, de que el sndico di-
sidente -en caso de existir comisin fiscalizadora- que hubiere
votado afirmativamente por la promocin de la demanda im-
pugnatoria de un acuerdo social, rechazada por mayora en
el seno de ese rgano, est obligado a iniciar esa accin, para
liberarse de las responsabilidades correspondientes. El art. 290,
158 CNCom., Sala D, 16/IV/78, "Borgonovo, F. elLa Rinconada S.A.".
[141] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
LSC, que legisla sobre la sindicatura colegiada o "Comisin
Fiscalizadora", es terminante sobre el tema, cuando dispone
que "el sndico disidente tendr los derechos, atribuciones y
deberes del art. 294". Los consejeros disidentes, a diferencia
de ello, no estn obligados a iniciar la accin impugnatoria
del acuerdo social impugnado, pues ellos se liberan de su res-
ponsabilidad, convocando a asamblea de accionistas en los tr-
minos del art. 282, LSC, y, para el caso de que no renan
el tercio previsto por esa norma, su responsabilidad queda
eximida demostrando que han convocado al consejo de vigi-
lancia y que su mocin ha sido all rechazada, dejando cons-
tancia escrita de su protesta (arts. 267, 274 in fine y 280,
prr. 2, LSC).
Si la accin impugnatoria es promovida por el consejo
de vigilancia o por la sindicatura, o por la mayora de sus
integrantes -en caso de comisin fiscalizadora-, resulta proce-
dente la designacin de un sndico o consejo de vigilancia ad
hoc en los trminos y oportunidades previstas por el art. 253,
prr. 2, de la ley societaria
159

563. Los terceros interesados. - Analizaremos a
continuacin la posibilidad de que la accin de nulidad de
un acuerdo asambleario puede ser promovida por los terceros,
lo cual ha sido aceptado por la doctrina y jurisprudencia solo
para el caso de que el vicio que afecte a ese acto sea de nulidad
absoluta.
Su admisin es en principio consecuencia de lo dispuesto
por el art. 104 7 del Cd. Civil, cuando confiere legitimacin
para atacar un acto jurdico de nulidad absoluta, "a todos los
que tengan inters en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el
acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba".
Contrariamente a ello, cuando el vicio que afecta la asamblea
o la correspondiente decisin asamblearia es nulo o anulable,
de nulidad relativa, solo estn legitimados para promover di-
cha accin los sujetos mencionados en el art. 251, LSC, que
159 SuREZ ANZORENA, C., oh. citada.
art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [142]
excluye a los terceros, lo cual es aplicacin concreta del prin-
cipio general previsto por el art. 1048, in fine del Cd. Civil.
Pero represe en que si bien la pretensin de invalidar
un acto de nulidad absoluta est en principio otorgada a todos,
y puede ser demandada por los intervinientes en el acto o
un tercero, si el acto lo perjudica o tiene intereses contrarios
a l, el art. 1047 del Cd. Civil requiere la acreditacin de
un inters legtimo suficiente, es decir, un inters directo en
la impugnacin del acuerdo nulo, o sea, parafraseando a GI-
MENO SENDRA
160
, debe entenderse por terceros a aquellas per-
sonas que puedan verse afectadas por los efectos ulteriores
de la decisin adoptada.
La cuestin, sin embargo, debe ser suficientemente acla-
rada, pues admitir sin reservas la legitimacin de terceros
para impugnar una decisin asamblearia, implica, por argumen-
to a contrario, sostener la oponibilidad a estos de los acuerdos
sociales de una sociedad annima, lo cual es inadmisible en
trminos generales, dado que, sin perjuicio de las normas de
publicidad registra!, que es dirimente para establecer la buena
o mala fe de ese tercero, tanto el principio de la apariencia
jurdica como la seguridad del trfico impiden que los terceros
ajenos a la esfera de formacin y eficacia de los acuerdos de
la asamblea puedan verse afectados por los resultados de una
decisin social en la cual no han participado. Por otra parte,
y desde el punto de vista de la organizacin de la sociedad,
tampoco es aconsejable la intervencin de los terceros en la
vida interna del ente. Otorgar ese derecho a personas que
no revisten el carcter de accionistas sera atentatorio para
la vida de la sociedad; los terceros intervendran constante-
mente en la marcha de la perspna moral; bastara que un
sujeto que tuviese relacin con la sociedad se considerase per-
judicado en sus intereses por una resolucin de la asamblea,
para que, apoyado en lo dispuesto por el art. 1047 del Cd.
Civil, perturbase su organizacin
161

Creo, pues, que ese derecho solo asiste a los terceros que,
relacionados con la sociedad, pueden participar en la vida de
160 GIMENO SENDRA, J., ob. cit., p. 74.
161 VSQUEZ DEL MERCADO, 0., ob. cit., p. 245.
[143] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
la sociedad en determinadas ocasiones, o que sus derechos estn
relacionados con las normas de funcionamiento de la sociedad.
Me refiero a los casos de los debenturistas, tenedores de bonos
convertibles, titulares de bonos de goce y participacin, fun-
dadores de la sociedad, etctera
162
Al contrario, los terceros
que han contratado con la sociedad y que se hallan fuera de
los casos mencionados, carecen de ese derecho, pues para el
caso de que aquella no cumpla con sus obligaciones, tienen
las acciones correspondientes derivadas de la relacin jurdica
en que intervinieron, sin que tenga relevancia, para ellos, el
contenido de un acuerdo asambleario que los accionistas han
a d o p t ~ d o para limitar o eludir el cumplimiento de las obli-
gaciones de la sociedad, el cual les resulta inoponible a los
acreedores atento a su carcter interno y su restringida obligato-
riedad (art. 233, LSC, y doctrina del art. 1195, Cd. Civ.)1
63

La jurisprudencia se orienta en el sentido expuesto en
los prrafos anteriores, admitiendo restrictivamente la legi-
timacin del tercero para impugnar una asamblea o determi-
162 Esta es tambin la opinin de HALPERIN, 1., en ob. cit., p. 652,
la cual se desprende de su ejemplificacin de los terceros legitimados para
impugnar un acuerdo asambleario.
163 Discrepo en este sentido con SASOT BETES, M. A., y SASoT M. P.,
en Sociedades annimas. Las asambleas, p. 642, quienes otorgan legitima-
cin para impugnar un acuerdo asambleario a los terceros vinculados credi-
ticiamente en la sociedad, cuando tales decisiones, en alguna forma, reduz-
can maliciosa o fraudulentamente las garantas de sus crditos, citando
como ejemplo de esa afirmacin los derechos de oposicin que asisten a
los acreedores para los casos de transformacin, fusin, escisin o reduccin
voluntaria del capital social. Por mi parte, sostengo que ese derecho de
oposicin no puede ser nunca equiparado al derecho de impugnacin del
respectivo acuerdo social aprobatorio de tales actos, pues los terceros no
se oponen a la celebracin de esos actos ni tienen derecho a invocar su
ilegitimidad en los trminos del art. 251, LSC, sino que expresan su opo-
sicin a la ejecucin de aquellos actos hasta tanto sean desinteresados de
su acreencia o esta sea suficientemente garantizada. La simple lectura
de los arts. 78, 83, 88 y 203, LSC, revelan que el legislador no ha conferido
a los terceros la tutela de la marcha societaria, sino que les ha otorgado
un derecho de oposicin en cautela de sus respectivos crditos, sobre los
cuales en nada influye una decisin asamblearia adoptada sin su expresa
participacin y consentimiento. El derecho de oposicin a terceros es an-
logo al previsto por la ley 11.867, de transferencias de fondos de comercio,
a cuya jurisprudencia corresponde remitir para corroborar lo expuesto.
art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [144]
nada decisin asamblearia, solo para aquellos casos en que
el inters de ese tercero se anude con el inters de la sociedad,
pero nunca cuando el tercero funda la impugnacin en su ex-
clusivo inters particular o individuaP
64
Ese fallo ratifica,
una vez ms, el carcter social de la accin impugnatoria de
acuerdos sociales.
564. La autoridad de control. - El art. 251, LSC,
tambin legitima el organismo de control -la Inspeccin Gene-
ral de Justicia en la Capital Federal- para impugnar acuerdos
sociales, lo cual es congruente con lo dispuesto por el art. 303,
que lo faculta en el supuesto de sociedades comprendidas en
el art. 299, para solicitar al juez comercial del domicilio de
la sociedad, la suspensin de las resoluciones de sus rganos,
cuando ellas son contrarias a la ley, estatuto o reglamento.
Si se trata de aquellas sociedades por acciones comnmente
denominadas "cerradas" y a pedido de accionistas que repre-
sentan el diez por ciento del capital social inscripto, el orga-
nismo de control tambin podr hacerlo, cuando lo considere
pertinente, segn resolucin fundada que se adopte en res-
guardo del inters pblico (art. 301, inc. 2, LSC).
Dicha atribucin, aun cuando pueda complementarse, no
debe ser confundida con aquella prevista por el art. 6, inc. f,
de la ley 22.315, que autoriza a la Inspeccin General de Jus-
ticia a declarar irregulares e ineficaces, a los efectos admi-
nistrativos, los actos sometidos a su fiscalizacin, cuando sean
contrarios a la ley, al estatuto o al reglamento. La declaracin
administrativa de irregularidad solo significa que la autoridad
de control no tendr por vlida la asamblea en su totalidad
o la resolucin social impugnada, negando su inscripcin en
el Registro Pblico de Comercio, con la consecuencia prevista
164 CNCom., Sala E, 6/II/86, "Vallejo, J. c/Compaa Azucarera Bella
Vista S.A.", "Rev. del Notariado", marzo-abril de 1986, con comentario de
FAVIER Duams (h.), E., quien se.ala que esa falta de legitimacin no implica,
de por s, que no tengan otras acciones contra la sociedad en tutela de
sus derechos, las que dependern de lo que el ordenamiento general prevea
para cada situacin.
[145] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
por el art. 12, LSC
165
, y si bien ello le puede dar derecho a
ese organismo a requerir al juez competente las medidas au-
torizadas por el art. 303, la declaracin de irregularidad al
efecto administrativo no puede llevar como consecuencia la
declaracin de nulidad, lo que se halla fuera de sus facultades,
reservada exclusivamente a una sentencia definitiva dictada
en sede judicial
166

565. Legitimacin pasiva. - En cuanto al sujeto pa-
sivo de la accin impugnatoria, no caben dudas de que la
demandada debe ser la sociedad misma, y no sus directores,
sndicos, o accionistas que votaron favorablemente la decisin
cuestionada
167
quienes en razn de la propia personalidad ju-
rdica de la sociedad, no son parte individualmente conside-
rados, de la accin por impugnacin, salvo: 1) que se hayan
promovido contra ellos las acciones de responsabilidad pre-
vistas por el art. 254, LSC
168
y, 2) cuando la nulidad obedece
a la violacin de lo dispuesto por el art. 248, LSC, habindose
aprobado una decisin asamblearia con el voto favorable de
un accionista con inters contrario al de la sociedad, en cuyo
caso este tambin debe ser demandado
169
En tales supuestos,
esas pretensiones pueden ser acumuladas a la demanda im-
pugnatoria, por aplicacin de lo dispuesto por el art.89 del
Cd. Procesal, lo cual es de toda obviedad, pues ellos deben
tener su oportunidad para hacer valer sus defensas
170

165 ZALDVAR, E. y otros, ob. cit., vol. III, p. 499.
166 CNCom., Sala B, 5/XII/77, "Canale S.A.".
167 CNCom., Sala D, 28NIII/86, "Acerbo, A. c/Banco Popular Argen-
tino S.A.", "Rev. Doctrina Societaria y Concursa!'', t. 1, p. 506 vuelta, su-
mario 119; y CNCom., SalaB, 25/111177, "Kraft, G. c/Motormecnica S.A.",
LL, t. 1982-A, ps. 82 y siguientes.
168 CNCom., Sala A, 2/11/80, "Preinl Boguslv, E. c/Manufacturas de
Porcelana S.A. y otros", Manuales de Jurisprudencia La Ley, "Ley de So-
ciedades Comerciales anotada con jurisprudencia", p. 455, sumario 1077.
169 DRIOZOLA, C., "El conflicto de intereses como causa de impugna-
cin de decisiones asamblearias" en Estudios de sociedades comerciales,
p. 254.
170 CNCom., Sala C, 31NIII/78, "Scalabrini, l. c/Manufactura de Pro-
ductos Industriales S.A.", LL, t. 1978-D, p. 715.
art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [146]
Un problema interesante lo plantea el supuesto en que
haya sido designado un interventor judicial con total despla-
zamiento de los directores de la sociedad, y la pregunta frente
a esa hiptesis es la siguiente: quin debe contestar la de-
manda impugnatoria? La respuesta a ese interrogante no es
de fcil solucin, pues se podra sostener que debera ser el
interventor judicial, para preservar la independencia de la de-
fensa de la sociedad en juicio y evitar la tramitacin de un
juicio que podra afectar el patrimonio de la sociedad, en es-
pecial cuando la nulidad es manifiesta. Por otra parte, y en
sentido contrario, se puede argumentar que sin perjuicio de
su desplazamiento de la administracin de la sociedad, los
directores y su representante natural deben contestar esa de-
manda, pues conservan ellos una legitimacin residual, que
si bien la ley 19.550 no les otorga, ella no es desconocida
por el ordenamiento comercial, que la reconoce para determi-
nados supuestos en caso de falencia de la sociedad (art. 114,
ley 19.551). La jurisprudencia de nuestros tribunales se ha
orientado en este sentido, sosteniendo que "no puede consi-
derarse adecuado que el administrador judicial sea llamado
a sostener el inters de aquellos accionistas que formaron ma-
yora en la asamblea impugnada"
171
, pero lo cierto es que, a
mi juicio, ese argumento no convence, pues lo defendible en
el juicio de impugnacin no es el inters de la mayora de
los accionistas que votaron favorablemente, sino el de la mis-
ma sociedad, pues si as no fuera, no se explicara la legiti-
macin de los directores para promover la accin impugna-
toria. Estimamos aplicables al caso los principios generales
sobre legitimacin activa expuestos en los 555 y 556, sobre
los cuales no corresponde admitir excepcin alguna para el
supuesto que se analiza: si el interventor o administrador ju-
dicial designado -que por lo general debe su nombramiento
por definicin a la existencia de graves irregularidades en la
administracin de la sociedad, que ponen en peligro grave a
su patrimonio- advierte la ilegitimidad de la decisin social
171 CNCom., Sala C, 31NIII/78, "Scalabrini, I. c/Manufactura de Pro-
ductos Industriales S.A.", LL, t. 1978-D, p. 715, e indirectamente Sala D,
26NIII/85, "Tobal, R. c/Jurca S.A.".
[147]
DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
adoptada por mayora de los accionistas, ella no le resulta
obligatoria y debe impugnar el acuerdo asambleario, ponin-
dose en marcha el mecanismo previsto por el art. 253, LSC,
esto es, designacin de un representante ad hoc por los ac-
cionistas que votaron favorablemente la decisin impugnada
para la ms adecuada defensa de sus derechos, sin pe:rjuicio
de que aquel deba cumplir con las dems funciones encomen-
dadas judicialmente. Lo contrario, esto es, otorgar la repre-
sentacin de la sociedad al interventor judicial para la defensa
de la sociedad en tal supuesto es insostenible, y ello tanto
para el supuesto de que dicho funcionario haya sido designado
con anterioridad al acto asambleario o como consecuencia del
contenido y ejecucin de l, pues en este caso ello supondra
sostener que el interventor judicial debe defender la legalidad
de actos cuya naturaleza el juez ha descalificado con fines
cautelares.
566. Plazo para iniciar la accin de impugnacin
de decisiones sociales. Consideraciones generales. - La
ley 22.903 modific el texto original del art. 251, LSC, en cuan-
to al plazo para promover la accin de impugnacin de deci-
siones asamblearias en dos aspectos que cabe considerar de
importancia:
1) En primer lugar, redujo el plazo de seis a tres meses,
a los fines, conforme a la Exposicin de Motivos, de defender
con ms energa la estabilidad de las decisiones societarias.
No ha aclarado la ley, sin embargo, si ese plazo debe ser
considerado como de caducidad o de prescripcin, cuestin,
esta, que ha dividido a nuestra doctrina, y que hubiera sido
til que el legislador, en el texto normativo de la ley societaria,
hubiera adoptado definicin al respecto, atento a las carac-
tersticas dismiles que presenten esos institutos.
2) En segundo lugar, y tambin con los fines que inspi-
raron la reduccin del trmino para la promocin de la accin
impugnatoria, se ha establecido un sistema uniforme de co-
mienzo del mencionado plazo, al disponer que se lo computa
desde la clausura de la asamblea, sin distinguir, como lo haca
el texto primitivo de la ley 19.550, entre aquellos acuerdos
art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [148]
societarios que deban ser o no objeto de publicidad registra!,
para cuyo caso el antiguo art. 251 estableca que el plazo para
iniciar esa demanda corra desde la ltima publicacin. Se
puso fin, de esa manera, y en forma por dems acertada, a
los mltiples problemas de interpretacin que ese artculo ofre-
ca, pues la publicacin de los acuerdos asamblearios dependa
exclusivamente de la sociedad, la cual poda suspender inde-
finidamente el cumplimiento de ese requisito legal, con el solo
efecto de enervar cualquier accin impugnatoria, lo cual era
tanto ms grave si se advierte lo dispuesto por los arts. 12
-oponibilidad entre los otorgantes de las modificaciones al con-
trato social no inscriptas- y 233, LSC, que obligaba a los di-
rectores a ejecutarlas
172
De esa forma, el plazo ser siempre
cierto y no sujeto al arbitrio de quien pudiere tener intereses
en colisin con los impugnantes
173

Varias son las cuestiones que i'nteresa destacar acerca
del trmino para promover la accin impugnatoria prevista
en el art. 251 en anlisis:
a) Que a diferencia de otras legislaciones, en las cuales
resulta discutido si se debe tomar en cuenta el da en que
el acuerdo fue tomado
174
la ley ha sido clara en este sentido,
prescribiendo que el trmino para interponer la accin de im-
pugriacin principia desde la clausura de l, lo cual implica
que se debe computar el da en que la decisin asamblearia
fue adoptada. Rige, en consecuencia, para determinar la ter-
minacin del plazo correspondiente, lo dispuesto por el art. 25
del Cd. Civil, conforme al cual los plazos de mes o meses
terminarn el da en que los respectivos meses tengan el mis-
mo nmero de das de su fecha.
b) Por otra parte, el plazo previsto por el art. 251, LSC,
no es de naturaleza procesal, sino de fondo, y, por tanto, no
se suspende ni interrumpe porque abarque en su extensin
la feria judicial
175

172 ROITMAN, H., oh. cit., p. 107.
173 ROITMAN, H., oh. cit., p. 107.
174 CARRERA GIRAL, J., La ley de sociedades annimas y su interpreta-
cin por el tribunal Supremo, p. 392, comentando la jurisprudencia elabora-
da en torno del art. 68 de la ley espaola de sociedades annimas.
175 CNCom., Sala A, 3/IV/87, "Maniotti, F. c/Productos Mayeo S.A.".
[149] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
e) Ello no obstante, resulta aplicable el plazo de gracia
previsto por el art. 124 del Cd. Procesal, el cual, conforme
a lo resuelto por la jurisprudencia, "no vulnera el derecho de
fondo, en cuanto reglamenta materia que le es propia, al per-
mitir la presentacin del escrito de demanda dentro de las
dos primeras horas de despacho del da hbil inmediato al
vencimiento del plazo. Ello no constituye sino el modo de re-
solver las situaciones en que el interesado se encuentre im-
posibilitado de utilizar todo el tiempo apto del que legalmente
dispone, debido a la hora de clausura de las oficinas judiciales,
partiendo del presupuesto de que normalmente la voluntd re-
querida fue expresada en el curso del da anterior, sin que
fuera posible su concrecin prctica, mediante el trmite ju-
dicial pertinente, en virtud del impedimento ya sealado
176

d) Que el plazo previsto por el art. 251, LSC, si bien em-
pieza a correr, como principio general, desde la clausura de
la asamblea atacada, ello sufre excepcin cuando el directorio
obstaculice el ejercicio de la accin, retaceando o demorando
la entrega de la copia del acta de la asamblea al accionista,
que es, por propia definicin, la prueba ms acabada de lo
acontecido en el seno de ella, en especial frente a aquellos
casos en que el accionista no ha arbitrado otros medios con-
ducentes de prueba alternativa, tales como el acta notarial
o actas labradas por el funcionario de la autoridad de control,
lo cual es tanto ms grave para el accionista que no ha con-
currido al acto, y cuyos derechos pudieron verse afectados
177

Cabra argumentar, en contra de lo expuesto, y para aque-
llos que sostienen que el plazo previsto por el art. 251, LSC,
es de caducidad, y no de prescripcin -ya analizar el tema
con la debida extensin-, que dicho trmino en todos los casos
debe ser computado desde la clausura de la asamblea, dado
que la caducidad no puede ser objeto de suspensin; pero ello
176 CNCom., Sala C, 24NI/85, "Farina de Pareja, M. c/Crdito Liniers
S.A.", LL, t. 1986-A, p. 285; en el mismo sentido, CNCom., Sala E, 2NIII/94,
"Hirschmann, J. J. c/Centro de Investigaciones Mdicas Mansi S.A. s/su-
mario".
177 PEDERODA, A., Accin de impugnacin de decisiones asamblearias,
"Rev. del Colegio de Abogados de Lomas de Zamora", "Doctrina", n
2
26,
ps. 66 y siguientes.
art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [150]
no es exacto, pues ha dicho la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin
178
que todos los institutos que tienen por finali-
dad la prdida de un derecho, solo comienzan a correr a partir
del momento en que su titular ha tenido oportunidad de ejer-
cerlos. Al contrario, para quienes sostenemos que se trata de
un plazo de prescripcin, la solucin no ofrece dudas: resulta
enteramente aplicable al caso lo dispuesto por el art. 3980
del Cd. Civil, por expresa remisin del art. 845, in fine del
Cd. de Comercio.
Qu actitud deben adoptar los accionistas frente a la
renuencia de los rganos de la sociedad para la entrega de
la copia del acta labrada en la asamblea que se pretende im-
pugnar? La solucin la prev el art. 323, inc. 5 del Cd. Pro-
cesal, y el trmino previsto por el art. 251, LSC, solo princi-
piar desde que la sociedad agregue copia del instrumento
al expediente respectivo.
e) El trmino previsto por el art. 251 es enteramente apli-
cable para la impugnacin de los acuerdos adoptados por los
socios, cualquiera que sea el tipo societario de que se trate,
pues si ese trmino ha sido establecido computando la nece-
sidad de dar seguridad a decisiones que se vinculan con la ~
estabilidad de un sujeto de derecho, no se advierte la razn
por la cual la accin de nulidad relativa a las resoluciones
del respectivo rgano de gobierno en sociedades que no sean
por acciones o de responsabilidad limitada sea gobernada por
el art. 848, inc. 1 del Cd. de Comercio
179
La circunstancia
de que el procedimiento de la accin impugnatoria de acuerdos
sociales se halle prevista para las sociedades annimas, obliga
a aplicar analgicamente esas soluciones para los restantes
tipos societarios, pues la interpretacin armnica de una ley
requiere llenar sus lagunas con normas anlogas previstas
en el mismo ordenamiento (arg. art. 16, Cd. Civ.).
f) Finalmente, y a riesgo de ser reiterativo con lo ya expre-
sado, cabe recordar que el plazo previsto por el art. 251 de
la LSC no es aplicable al caso en que el acuerdo asambleario
178 ED, t. 77, p. 222, "Cipollini, J. c/Direccin Nacional de Vialidad
y otros".
179 En este sentido se pronuncia TAEGUI, J., ob. cit., p. 417.
[151] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
fuera de nulidad absoluta, en cuyo caso la accin de impug-
nacin es imprescriptible e inconfirmable (arts. 1047, in fine,
y 1058, a contrario, Cd. Civ.).
567. Naturaleza del plazo previsto por el artculo
251 de la ley 19.550 para promover la accin de impug-
nacin de decisiones asamblearias. - U na de las cues-
tiones ms controvertidas en materia de impugnacin de acuer-
dos asamblearios la constituye la naturaleza del plazo que el
art. 251, LSC, ha previsto para que los sujetos legitimados para
hacerlo promuevan la correspondiente accin de nulidad, pa-
ra lo cual cuentan con un trmino de tres meses computados
desde la clausura de la asamblea de accionistas.
Se trata de un trmino de prescripcin o un trmino de
caducidad? Ese es, pues, el problema al cual intentaremos
dar respuesta en este pargrafo, pues, como bien lo sostiene
F ARGOSI
180
no se trata de una cuestin acadmica, sino que
la determinacin de la naturaleza de ese plazo reviste esencial
importancia en orden a los efectos que de uno u otro instituto
se desprenden.
La complejidad del tema no deriva de las particulares
caractersticas de la accin de impugnacin de los acuerdos
asamblearios, prevista por el art. 251, LSC, sino en la ardua
y difcil tarea de desentraar las diferencias entre caducidad y
prescripcin, que, como ha sido sealado por la doctrina, constitu-
ye uno de los problemas ms oscuros y difciles del derecho
181

Ello es tanto as que una importantsima corriente de opinin
ha negado que entre ambos haya diferencias que nos permitan
concluir que estamos ante institutos jurdicos autnomos e
independientes, mediando entre ellos solo una relacin de g-
nero y especie, siendo la caducidad una forma especial de pres-
cripcin, caracterizada por sus consecuencias ms enrgicas.
180 FARGOSI, H., "Caducidad o prescripcin de la accin de nulidad
de asambleas" en Estudios de derecho societario, baco, ps. 227 y siguien-
tes.
181 ZAVALA RODRGUEZ, C. J., Cdigo de Comercio comentado, t. VI, p. 297.
art. JIU DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [152]
Son vlidas, pues, las reflexiones que se hace S POTA
182
cuan-
do, luego de sostener que si la caducidad por extincin del
plazo y la prescripcin por advenimiento del trmino legal
conducen a la prdida del derecho no ejercido, se pregunta
cmo se puede prever dos institutos que consideran el mismo
supuesto de hecho, o sea, la inactividad del titular del poder
jurdico que significa todo derecho subjetivo, observando ade-
ms que tanto la caducidad como la prescripcin tienen en
comn la causa -inaccin del titular del derecho-, el efecto
-la prdida del derecho- y la finalidad -evitar la inseguridad
jurdica-.
El problema se agudiza si se repara en que ni el Cdigo
Civil ni el de Comercio, as como tampoco sus leyes comple-
mentarias, han tratado del problema, como lo han hechos otras
legislaciones, dedicando un captulo o al menos algunas dispo-
siciones legales al instituto de la caducidad, que nos permitan
establecer diferencias entre ella y la prescripcin. Nuestra
legislacin solo incluye normas especiales de caducidad, para
casos particulares, previstas dentro del mbito del derecho
de familia, derecho administrativo, .derecho civil y derecho co-
mercial, lo cual dificulta enormemente la tarea que nos hemos
propuesto.
Partir de las enseanzas de SPOTA para lograr el fin pro-
puesto en este trabajo. Dice este autor en conclusiones a las
cuales se adhiere tambin ZAVALA RonafGUEZ
183
, que no obstante
los puntos de contacto entre ambos institutos y a pesar del
mismo supuesto de hecho y consecuencias legales que iden-
tifican a la prescripcin y caducidad, hay diferencias entre
ambas que impiden su asimilacin: la prescripcin extingue
el derecho no ejercido. La caducidad, si bien tiene en defi-
nitiva tal consecuencia, se dirige ms a extinguir potestades
jurdicas que conduciran, si se hubieran ejercido en tiempo,
a la adquisicin de esos u otros derechos.
La prescripcin supone un derecho plenamente formado
y consolidado, que se pierde por la inaccin de su titular en
182 SPOTA, A. G., Tratado de derecho civil, "Parte general", t. I, vol.
3, "Prescripcin y caducidad", ps. 64 7 y siguientes.
183 ZAVALA RoDRGuEz, C. J., oh. cit., t. VI, p. 299.
[153] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
el ejercicio de la acciones correspondientes a mantenerlo. Fun-
ciona, pues, como una sancin establecida por el orden nor-
mativo, fundado en la necesidad de dar firmeza y seguridad
a las relaciones jurdicas y econmicas
184
. Ese es, pues, el
elemento que define y caracteriza a la prescricin liberatoria:
el medio por el cual el transcurso del tiempo opera la modi-
ficacin sustancial de un derecho, en razn de la inaccin de
su titular, quien pierde la facultad de exigirlo compulsiva-
mente185.
La caducidad persigue que los derechos se ejerzan en un
trmino determinado, y por ello, a diferencia de la prescrip-
cin, extingue directamente el derecho, y no las acciones que
de l se derivan. No es, pues, una sancin a quien se man-
tiene inactivo, sino que lo que ha pretendido el legislador con
la caducidad es que la temporalidad en su ejercicio constituya
el presupuesto de su perfeccionamiento y existencia. Este es,
pues, el rasgo ms distintivo entre ambos institutos, a tenor
de un anlisis de la mayor parte de los casos previstos por
el Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio en materia de cadu-
cidad, que carecen de una definicin de este instituto, de lo
cual se puede concluir -siempre por va de regla general-
que el nacimiento de un derecho se subordina a una previa
actividad del interesado considerada como requisito necesario
para la consolidacin o perfeccionamiento de l, que precede
al trmino de prescripcin, es decir, que cuando existe un plazo
de caducidad, el interesado debe hacer una manifestacin o
asumir una conducta en ese lapso, y solo despus de efectuada
tal manifestacin o acto, que ha perfeccionado o consolidado tal
derecho, comienza a correr el trmino de prescripcin
186
.
As lo ha dicho la Sala A de la Cmara Nacional de Ape-
laciones en lo Comercial, en el caso "Frucons S.R.L. s/quiebra",
de fecha 22NI/94, al sostener que los plazos de caducidad
son aquellos dentro de los cuales se debe realizar un hecho
184 CNCom., Sala D, 3/11/64, ED, t. 9, p. 883.
185 CNCiv., Sala D, 5/IX/79, ED, t. 87, p. 333; SCBA, 17/XII/63, ED,
t. 8, p. 510; dem, LL, t. 1980-B, p. 389, ED, t. 97, p. 379; dem, ED, t. 102,
p. 268; dem, ED, t. 18, p. 566; etctera.
186 ZAVALA RoDRGUEZ, C. J., oh. cit., t. VI, p. 312 .

arl.llll
OH LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [154]
positivo o negativo o un acto que dar nacimiento o consolidar
un derecho o una accin. Se caracterizan por su brevedad y
son sealados para que se puedan ejercitar ciertos derechos,
so pena de perderlos; son pues caducidades de derecho, cuya
finalidad es acelerar la tramitacin judicial o facilitar las tra-
mitaciones o propender al mayor orden del litigio u obligar
al titular de un derecho mediante un acto de autoridad, a
tomar partido rpidamente.
Un claro ejemplo de lo expuesto, entre los muchos que
legalmente prev nuestro ordenamiento positivo, lo encontra-
mos en lo dispuesto por el art. 110, LSC, que establece un
plazo de caducidad de quince das a los socios para impugnar
al liquidador el balance final y proyectos de distribucin que
este ha elaborado, debindose promover la accin judicial den-
tro del trmino de los sesenta das siguientes al vencimiento
de aquel plazo, vencido el cual la accin impugnatoria de tales
actos societarios se halla prescripta.
Cabe, pues, afirmar que el no ejercicio de un derecho o
el incumplimiento de una conducta, en la mayora de los casos,
es el presupuesto de la caducidad; pero, tambin a diferencia
de la prescripcin, esa actividad destinada a mantener vivo
tal derecho, o darle nacimiento, no supone, tambin enlama-
yor parte de los casos, una demanda judicial, sino, al contrario,
una conducta del interesado, que puede consistir en una no-
tificacin a su contraparte, en una constatacin por terceros
o incluso puede caracterizarse mediante una actitud pasiva
(art. 472, Cd. de Com.), a diferencia de lo que ocurre con la
prescripcin, en la cual la demanda judicial tiene efectos in-
terruptivos de ella, en relacin a un derecho ya adquirido y
perfeccionado para el interesado.
Estos son, pues, a mi juicio, los rasgos distintivos entre
la prescripcin y la caducidad, los cuales no se destruyen,
como acertadamente lo sostiene ZAVALA RoDRGUEZ
187
por la cir-
cunstancia de existir casos aislados de prescripcin que tienen
las mismas caractersticas atribuidas a la caducidad, o vice-
versa. Precisamente, la existencia de tales supuestos no hace
187 ZAVALA RoDRGUEZ, C. J., oh. cit., t. VI, p. 300.
[155] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
ms que confirmar que la caducidad es un instituto diferente
de la prescripcin.
La caducidad implica, en consecuencia, el no nacimiento
o la falta de perfeccionamiento de un derecho subjetivo por
incumplimiento, por parte del interesado, dentro del plazo es-
tablecido por la ley, de una carga impuesta para que dicho
derecho pueda nacer o perfeccionarse
188

Adems de las diferencias apuntadas, existen otras dis-
tinciones entre caducidad y prescripcin, que han sido rese-
adas por la doctrina y jurisprudencia y que sealar a con-
tinuacin:
a) La prescripcin afecta a toda clase de derechos, pues
es una institucin general, de modo que para que ella no fun-
cione se necesita una norma expresa en tal sentido, que son
excepcionales, en tanto que la caducidad, por no ser general,
solo afecta a ciertos derechos, que nacen o se perfeccionan
con una vida limitada en el tiempo. La caducidad es, pues,
un instituto excepcional y no puede ser invocada fuera de los
casos taxativamente enunciados por la ley o por el contrato
189

b) La prescripcin est establecida en inters de los par-
ticulares, en tanto que la caducidad lo est por razones de
orden pblico. En consecuencia, la prescripcin es renunciable
y solo puede ser declarada si es invocada por la parte inte-
resada; en cambio, la caducidad es irrenunciable y puede ser
declarada de oficio por los tribunales
190

e) La prescripcin solo proviene de la ley, mientras que
la caducidad puede resultar tambin de la convencin de los
particulares, en cuyo caso resultara procedente la modifica-
cin de sus trminos, lo que no resultara posible en los su-
puestos de caducidades legales.
d) Los plazos de prescripcin son habitualmente prolon-
gados, mientras que los de caducidad son habitualmente muy
reducidos.
188 FARINA, J. M., Tratado ... , t. II-B, p. 301, parg. 344.
189 ZAVALA RoDRGUEZ, C. J., ob. cit., t. VI, p. 304.
190 En contra de esto ltimo, ZAVALA RoDRGUEZ, C. J., ob. cit., t. VI,
p. 310, parg. 248, para quien la caducidad no puede ser en principio de-
clarada de oficio, salvo casos excepcionales, cuando se halla interesado el
orden pblico.
art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [156]
e) La prescripcin puede ser objeto de suspensin mien-
tras que la caducidad no, sin pe:rjuicio, como veremos, de que,
como principio general, la causal de suspensin de la pres-
cripcin prevista por el art. 3986 del Cd. Civil no tiene cabida
en materia comercial, conforme ha sido resuelto reiteradamen-
te por nuestra jurisprudencia.
f) Finalmente, y sin perjuicio de reiterar los conceptos
vertidos hasta el momento, debo recordar que para la cadu-
cidad, a diferencia de la prescripcin, no es necesario, por lo
general, la promocin de una demanda judicial a los fines de
su interrupcin (art. 3986, Cd. Civ.).
Analizadas, pues, las diferencias entre ambos institutos,
intentar dar respuesta al interrogante que formul al inicio
del anlisis de este artculo, es decir, a pronunciarme sobre
la naturaleza del plazo previsto por el art. 251, LSC, para
ejercer la accin de impugnacin de decisiones sociales.
Dice textualmente el art. 251: "Impugnacin de la deci-
sin asamblearia. Titulares. Toda resolucin de la asamblea
adoptada en violacin de la ley, del estatuto o del reglamento,
puede ser impugnada de nulidad por los accionistas que no
hubieran votado favorablemente en la respectiva decisin y por
los ausentes que acrediten la calidad de accionistas a la fecha
de la decisin impugnada. Los accionistas que votaron favo-
rablemente pueden impugnarla si su voto es anulable por vicio
de la voluntad. Tambin pueden impugnarla los directores,
sndicos, miembros del consejo de vigilancia o la autoridad
de contralor.
"Promocin de la accin. La accin se promover contra
la sociedad por ante el juez de su domicilio, dentro de los
tres meses de clausurada la asamblea".
Entre quienes se inclinan por considerar como de caduci-
dad el trmino previsto por el art. 251, prr. 3, LSC, se hallan
FARGOSI
191
; ZALDVAR y colaboradores
192
; TAEGUI
193
; BENDERSKY
194
;
191 FARGOSI, H., ob. cit. en nota 179.
192 ZALDVAR, E. y otros, ob. cit., ps. 227 y siguientes.
193 TAEGUI, J., ob. cit., p. 416.
194 BENDERSKY, M., ob. cit., p. 34.
[157] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
MARTORELL
195
; VERN
196
; ROITMAN
197
; ARECHA y GARCA CUERVA
198

En la jurisprudencia, se han orientado en este sentido la CNCom.,
Sala B, en autos "Carabassa, l. cNiuda de Canale e hijos
S.A.", de fecha 21/III/79, y en autos "Sichel, G. c/Boris Gar-
funkel e Hijos S.A.", de fecha 13NIII/85. En el mismo sentido
se ha pronunciado la Sala C del mismo tribunal en autos
"Farina de Pareja, M. c/Crdito Liniers S.A."
199
y la CApel.
Civ. y Com. Tucumn, en autos "Santamarina, C. c/Paz Posse,
M. A.", de fecha 29/IX/82
200
Asimismo, Sala B, 2/XI/90, "Ja-
res, D. c/Gascarbo S.A. s/sumario"; dem, Sala C, 10NII/90,
"Paneth, E. c/Boris Garfunkel S.A."; dem, 19/XII/90, "Tisino-
vich, A. c/Cooperativa de Trabajo Transportadora Argentina";
Sala E, 1/IX/92, "Garca, l. c/Transportes Del Tejar S.A. s/su-
mario"; dem, 26/XII/91, "Parodi de Prez, N. c/Transportes
Del Tejar S.A."; CApel. Civ. y Com. Baha Blanca, Sala I,
19N/92, "Lpez Cabaas, O. c/Banco Comercial de Tres Arro-
yos S.A.".
En sentido contrario, sosteniendo la prescripcin, se han
pronunciado HALPERIN
20
\ ZAVALA RoDRGUEZ
202
, FARINA
203
, RICHARD,
EscuTI y RoMERo
204
y los siguientes fallos: CApel. Civ. y Com.
Concepcin del Uruguay, en autos "Avay, G. y Treserras, J.
c/Cooperativa Elctrica y otros Servicios de Concordia Ltda.",
del 20/XI/84; CApel. Civ. y Com. Rosario, Sala IV, 10/II/76
205
,
y CCiv. y Com. Lomas de Zamora, Sala 1, 12/IX/91, "Quiroga,
J. D. c/Expreso Lomas S.A. s/impugnacin de asambleas".
195 MARTORELL, E., ob. cit., p. 297.
196 VERN, A., Sociedades annimas de familia, t. 2, p. 1087.
197 ROITMAN, H., ob. cit., p. 107, letra c.
198 ARECHA, M. y GARCIA CuERVA, H., Sociedades comerciales, 2 ed.,
Depalma, p. 372.
199 LL, t. 1986-A, p. 285.
2oo "Rev. Dictamen", n 1, p. 31, sum. 6.
201 HALPERIN, l., ob. cit., p. 658, n
2
80.
202 ZAVALA RODRGUEZ, C. J., ob. cit., t. VI, p. 290, nos. 226 y 227.
203 FARINA, J. M., ob. cit., "Parte especial", t. II-B, p. 301.
204 RICHARD, E.; EscuTI, l., y ROMERO, J., Manual de derecho societario,
p. 286, nota 27.
205 Juris, t. 51-J, p. 9.
art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [158]
Lamentablemente, la ley 22.903, de 1983, que reform
la ley 19.550, no aclar en este texto legislativo la cuestin,
aunque s abrevi en tres meses el trmino para iniciar la
accin impugnatoria de decisiones asamblearias. No obstante
tal omisin, la Exposicin de Motivos de la ley 22.903 (punto
17, secc. V) se refiere al "plazo de caducidad" que ese trmino
importa, en forma categrica.
Para analizar los argumentos de quienes se muestran par-
tidarios de la caducidad, resulta fundamental recurrir a la
opinin de F ARGOSI, expuesta en su trabajo Caducidad o pres-
cripcin de la accin de nulidad de asambleas de sociedades
por acciones
206
pues tanto ZALDVAR, como BENDERSKY, MARTORELL
y VERN, se remiten directamente, para fundamentar sus con-
clusiones en tal sentido, a las opiniones de aquel autor. TAE-
GUI, por su parte, si bien se inclina en esta orientacin
207
for-
mula algunas salvedades en materia de suspensin por fuerza
mayor, y no declaracin de oficio por el juez.
Los argumentos que sostienen la caducidad se centran
principalmente en la necesidad de conciliar la estabilidad de
las relaciones o situaciones vinculadas con la estructura o vida
societaria y los derechos de los socios o de las minoras, pues
objetivamente es necesaria la certidumbre de la perdurabilidad
de la fuerza vinculante de la decisin asamblearia y de sus
consecuencias jurdicas. "Se connota as -siempre transcribien-
do en este punto a FARGOSI- el supuesto necesario para tipificar
un caso de caducidad: una exigencia de certidumbre categrica
en funcin de los intereses y derechos tutelados y en pos de
la estabilidad jurdica", citando este autor, finalmente, la opi-
nin de SANTORO PASSARELLI
208
, para quien "la caducidad no se
inspira en la exigencia de conformar la situacin de derecho
a la situacin de hecho que dura un cierto tiempo considerado
suficiente, a este propsito, por la ley, sino ms bien en la
de limitar en el tiempo el ejercicio de un derecho cuando el
diligente ejercicio del mismo se estima conveniente para un
inters individual o superior".
206 FARGOSI, H., ob. cit. en nota 179.
207 TAEGUI, J., ob. cit., p. 416.
2os SANTORO PASSARELLI, F., Doctrinas generales de derecho civil, p. 135.
[159] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
Dichos argumentos son, como hemos visto, compartidos
por TAEGUI, quien coincide con FARGOSI en catalogar como de
caducidad el plazo previsto por el prrafo tercero del art. 251,
LSC, fundndose en obvias razones de certeza relativas al
funcionamiento de las sociedades comerciales en las cuales
est de por medio el inters pblico
209

Esas razones de certeza son claramente explicadas por
la Sala B de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Co-
mercial, en los autos "Sichel, G. c/Boris Garfunkel e Hijos
S.A.", de fecha 13NIII/85. Se dijo en ese fallo que "el plazo
previsto por el art. 251 de la ley 19.550 es un plazo de ca-
ducidad a fin de obviar el inconveniente de que las delibe-
raciones asamblearias puedan ser objeto de impugnacin y
llegar a ser anuladas despus de varios aos de su ejecucin.
La fijacin de tan breve plazo constituye una expresin ms
evidente de la preocupacin constantemente presente en el
legislador en la materia examinada, y la finalidad misma del
plazo induce a pensar que la norma que lo prev, como todas
las dems que se refieren a la impugnacin de las asambleas,
es inderogable, es decir, sustrada a la disponibilidad de los
interesados, y por ello la caducidad puede ser declarada de
oficio".
No se me escapa que la posicin asumida por el tribunal,
en el fallo antes mencionado, est ntimamente vinculada con
el criterio que tambin ha mantenido, de considerar incluidas
dentro del plazo previsto por el art. 251 a todas las acciones
de impugnacin de las decisiones asamblearias, sean nulas o
anulables. Sobre este aspecto me referir al sentar mi con-
clusin.
Finalmente, la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Co-
mercial de Tucumn, en el fallo "Santamarina, C. c/Paz Posse,
M. A.", de fecha 29/IX/82, que se pronunci en idntico sentido,
ha hecho hincapi, para concluir en el mismo sentido, en los
trminos en que el tercer prrafo del art. 251, LSC, ha sido
redactado, sosteniendo textualmente que "[el plazo de cadu-
cidad] surge de una lectura de la normativa citada, de la cual
se desprende que, cuando ella establece en su segundo prrafo
209 TAEGUI, J., ob. cit., p. 417.
art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [160]
que 'la accin se promover', en modo alguno est fijando un
perodo de tiempo de extincin, sino de ejercicio de esa accin
que tiene, en forma evidente, caracteres y consecuencias ju-
rdicas distintas. Por su funcin y los fines del plazo legal,
no cabe otra interpretacin".
Finalmente, y a fin de agotar los argumentos expuestos
para sostener el carcter de caducidad del trmino establecido
por el art. 251 de la Ley de Sociedades Comerciales, hay que
volver nuevamente a F ARGOSI, quien, sintetizando su posicin,
afirma que "en suma, pensamos que la ratio del plazo fijado
en el art. 251 es tpica para configurar un supuesto de cadu-
cidad, y no de prescripcin. Agreguemos que se pretende con-
cluir con toda duda en punto a la existencia de una deter-
minada situacin jurdica (fuerza vinculante y efectos jurdicos
de la asamblea), lo que es configurativo de la naturaleza que
entendemos tiene este plazo".
Por mi parte, considero que estos argumentos son insu-
ficientes para calificar como de caducidad al plazo previsto
por la normativa legal societaria en su art. 251.
En primer lugar, no considero adecuado a una correcta
labor interpretativa sostener que la inclusin del ejercicio de
la accin de impugnacin de decisiones asamblearias como un
tpico supuesto de caducidad deba hacrsela teniendo en cuen-
ta especialmente las consecuencias o efectos de la caducidad,
que se caracterizan, como hemos visto, por su mayor riguro-
sidad. No puede ser criterio diferenciador el hecho de que,
como a la caducidad no le son aplicables las causales de sus-
pensin e interrupcin previstas para la prescripcin, o por
la posibilidad de su declaracin de oficio o por los ministerios
pblicos, el plazo previsto por el artculo en anlisis debe ser
as considerado, basndose exclusivamente en la estabilidad
de las relaciones societarias.
El procedimiento, al contrario, debe ser exactamente el
inverso: establecer las diferencias entre caducidad y prescrip-
cin tomando en consideracin su diferente esencia jurdica,
e incluir la accin impugnatoria de acuerdos asamblearios en
la categora que corresponda segn sus propias caractersticas.
Reconocemos, una vez ms, las dificultades que ello su-
pone, originadas esencialmente por la ausencia, en nuestro
[161] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
ordenamiento legal, de una regulacin completa del instituto
de la caducidad. Pero -reiteramos- si extraemos la diferencia
entre ella y la prescripcin de conformidad con los supuestos
de caducidad que prev el derecho positivo, y llegamos a la
conclusin de que, por lo general, la nota distintiva esencial
est dada en que mientras la caducidad implica la imposibi-
lidad del nacimiento o perfeccionamiento de un derecho por
inactividad del sujeto legitimado, la prescripcin priva de la
posibilidad de ejercer la accin que le confera el derecho de
que gozaba ab initio, sin necesidad de actividad alguna de su
parte. La actividad requerida antes de que expire el plazo
de caducidad se refiere a la integracin o al nacimiento del
derecho; si tal conducta positiva no se produce, no hay derecho
en tanto que la prescripcin afecta a la accin nacida de un
derecho ya existente, sin necesidad de actividad alguna del
sujeto.
A la luz de tales diferencias, no cabe dudar de que la
inclusin del plazo establecido por el art. 251, LSC, debe ser
considerado como de prescripcin pues si quienes estn legi-
timados para promover la accin impugnatoria no lo han hecho
dentro del trmino legal establecido, no han frustrado un de-
recho en expectativa, ya que l se ha perfeccionado desde la
clausura del acto asambleario, y en consecuencia el transcurso
del plazo legal afecta exclusivamente el ejercicio de la accin
que le confiere el derecho de protestar contra resoluciones so-
ciales que se consideran invlidas
210
En otras palabras, el
art. 251, LSC, prev la prdida de una accin judicial que se
tiene desde el momento de la celebracin de la asamblea, por
no deducir la demanda en el plazo legalmente establecido
211

Pero hay otros argumentos ms que sostienen el carc-
ter de plazo de prescripcin fijado en el prrafo tercero del
art. 251, que sealar a continuacin:
1) Ya seal que como regla general la prescripcin se
interrumpe por la demanda, de conformidad con lo establecido
por el art. 3986 del Cd. Civil, lo cual no es necesario que
210 CApel. Civ. y Com. Concepcin del Uruguay, "Avay, G. y Tre-
serras, J. c/Cooperativa Elctrica y otros".
211 FARINA, J. M., ob. cit., p. 301.
art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [162]
ocurra respecto de la caducidad
212
, en donde la actividad del
interesado tiene por virtualidad integrar el derecho, es decir,
dotarlo de los elementos necesarios para que se defina en toda
su plenitud. Esa conducta no consiste, en el mejor de los ca-
sos, en demandas judiciales, como sucede necesariamente con
la prescripcin, sino en actos o diligencias extrajudiciales, o
incluso conductas tcitas, como surge de los ejemplos de ca-
ducidad que sealan en materia comercial los arts. 39, 73,
183, 187, 202, 248, 249, 455, 472, 474, etc. del Cd. de Co-
mercio; arts. 5 in fine, 18, 39, 40, 46, 47, 52, 93, 115 y 130
de la ley 17.418; arts. 11, 48, 49, 57, etc. del decr. 5965/63;
25, 39 y 51, entre otros, del decr. ley 4776/63; y dentro de
la normativa societaria, en los arts. 22, 31, 32, 81, 91, 94 incs.
8 y 9, 95, 110, 153, 193, 194, 221 y 277, entre otros, de los
cuales se desprende que la actividad que se requiere para el
perfeccionamiento del derecho que esos artculos consagra son
conductas extrajudiciales, destinadas a su contraparte, o en
el campo de las sociedades, destinado a la misma sociedad,
o que tienden a constatar por terceros -tambin en forma
extrajudicial- un determinado estado de cosas.
Nada de ello sucede con el supuesto previsto por el art. 251,
LSC, que requiere una demanda judicial contra la sociedad,
para impugnar una asamblea o determinada resolucin asam-
blearia, lo cual nos hace pensar ms en un supuesto de in-
terrupcin de la prescripcin, en los trminos del art. 3986
del Cd. Civil, que en una conducta tendiente a la conservacin
o perfeccionamiento de un derecho, el cual, se reitera, el ac-
cionista haba adquirido ab initio, es decir, desde el momento
de la clausura del acto asambleario.
2) Que asimismo, y aun tomando en consideracin los ar-
gumentos de F ARGOSI, expuestos en su meduloso artculo sobre
el tema antes citado, tampoco considero que la calificacin
de prescripcin al trmino previsto en el art. 251 atente o
perturbe el normal funcionamiento de la sociedad, por lo si-
guiente:
1) Para ello se fij un plazo de tres meses que acorta
sustancialmente el trmino de prescripcin ordinario que en
212 ZAVALA RODRGUEZ, C. J., ob. cit., p. 311.
[163] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
materia societaria ha establecido el art. 848, inc. 1 del Cd.
de Comercio, que ha fijado en tres aos el trmino de pres-
cripcin de las acciones derivadas del contrato de sociedad,
y ello se ha hecho fundado precisamente en la necesidad de
dar firmeza y seguridad a las relaciones jurdicas y econmi-
cas, que para las sociedades comerciales en particular, y para
el comercio en general, justifican un breve plazo de prescrip-
cin. No olvidemos que la certeza en las relaciones jurdicas
constituye, al igual que la caducidad, el fundamento mismo
de la prescripcin
213

n) Que la necesidad de que el plazo previsto por la norma
en anlisis no se suspenda o interrumpa -caractersticas de
los trminos de caducidad-, as como la posibilidad de su de-
claracin por el juez "de oficio" o por los ministerios pblicos
-lo cual caracteriza tambin a la caducidad-, no son argu-
mentos fundamentales para inclinarnos en el sentido que lo
hace la doctrina que se pronuncia por la caducidad, pues:
- La suspensin de la prescripcin, por aplicacin de la
causal prevista en el art. 3986, 2 apart. del Cd. Civil, no
tiene cabida en materia mercantil. Ello ha sido consagrado
por la doctrina y la jurisprudencia en forma pacfica y reite-
rada, fundndose en lo dispuesto por el art. 845 del Cd. de
Comercio, que establece que "todos los trminos sealados para
intentar alguna accin o practicar cualquier acto, son fatales
e improrrogables", lo cual significa que en materia comercial
los plazos corren sin que se reconozcan otros casos de sus-
pensin que los expresamente admitidos por la ley en materia,
corriendo indistintamente contra cualquier clase de personas,
salvo el recurso que corresponda al incapaz contra su repre-
sentante necesario y lo dispuesto por el art. 3980 del Cd.
Civil, que constituye la excepcin al sistema rgido comercial,
la cual debe tener una aplicacin restrictiva
214
Ello, como es
213 CNCiv., en pleno, 19/X/76, "Martnez, J., c/Rastreador Fournier
S.R.L."; dem Sala D, 16/II/72, ED, t. 70, p. 189; dem, 3/II/64, ED, t. 9,
p. 379; dem, 3/XII/74, ED, t. 65, p. 230; CNCom., Sala A, 14N/74, ED,
t. 55, p. 534; dem, Sala B, 23/II/77, ED, t. 74, p. 650; C1 Civ. y Com.
La Plata, Sala III, 4/IV/74, ED, t. 56, p. 518, etctera.
214 CNCom., Sala A, 21/X/83, "Caja Mutual Yatay 240 Sociedad Coop.
de Crdito Ltda. c/Glusman"; dem, 10/IX/85, "Gaillard Defoix c/Pergamino
art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [164]
dable observar, relativiza los efectos de la suspensin de la
prescripcin, que solo se producira en la prctica cuando se
presentan los supuestos de excepcin previstos por el art. 3980
del Cd. Civil, que es lgico admitir para la accin de im-
pugnacin de acuerdos sociales, cuando la sociedad, por cual-
quiera de sus rganos, niegue a los accionistas legitimados
para intentar esa accin copia del acta de asamblea, la cual,
sin perjuicio de reconocer su carcter meramente probatorio
de lo acontecido en la asamblea, constituye la forma ms se-
gura de tomar conocimiento de lo all acontecido.
- En cuanto a la interrupcin de la prescripcin, pensa-
mos que atento a lo dispuesto por el art. 233, ltimo prrafo,
LSC, que establece la obligatoriedad de las resoluciones so-
ciales adoptadas conforme a la ley y al estatuto, y lo prescrito
por el art. 254 del citado cuerpo legal, que autoriza la revo-
cacin de un acuerdo impugnado por una asamblea posterior,
solo resulta aplicable a la accin prevista por el art. 251 de
la mencionada ley la causal de interrupcin prevista por el
art. 3986 del Cd. Civil -obviamente, con la disposicin com-
plementaria del art. 3987-, pues aquella prevista por el art.
3989 del mencionado Cdigo, que otorga fuerza interruptiva
al reconocimiento, expreso o tcito, de que el deudor hace del
derecho de aquel contra quien prescriba, no resulta as com-
patible con la naturaleza y caractersticas de la accin im-
pugnatoria de acuerdos sociales, los cuales, como principio ge-
neral, son obligatorios desde su adopcin, requirindose una
accin judicial para dejarlos sin efecto. Bien se puede afirmar,
en este sentido, que la revocacin del acuerdo asambleario
por resolucin posterior del mismo rgano constituye la nica
forma de reconocimiento de los vicios de nulidad de que ado-
leca el acuerdo impugnado, que puede interrumpir la pres-
Coop. de Seguros Ltda.", RDCO, n 109, p. 87; dem, Sala B, 26/XII/79,
"Ampex Panamericana y Ca. c/Dicon Difusin Contempornea S.A."; dem,
24/XI/83, "Hilanderas Santa Rosa S.C.A. c/Olam Coop. de Seguros"; dem,
9/XII/83, "Pintos c/Ca. de Seguros La Franco Argentina"; dem, 20N/86,
"Temas S.A. s/quiebra inc. de verificacin de crditos promovido por ELMA",
RDCO, n
2
115, p. 139, con un interesante comentario de Pozo, F., Suspen-
sin de la prescripcin en materia comercial; e dem, Sala E, 4/III/86, "Cons-
trucciones Jos Crdoba S.R.L. c/Independencia Ca. Argentina de Seguros".
[165] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 251
cripcwn de la accin de nulidad del art. 251, LSC, cuando
ese nuevo acuerdo es adoptado con anterioridad al vencimiento
del trmino previsto en esta norma.
- Finalmente, la declaracin de oficio por el juez, la cual,
aunque sumamente controvertida por la doctrina, puede ser
calificada como caracterstica de la caducidad, a diferencia de
la prescripcin, tampoco es argumento dirimente, pues esa
facultad tambin le es concedida al juez y al ministerio pblico
tratndose de nulidades absolutas (art. 104 7, Cd. Civ.), cuyas
acciones, son, como se sabe imprescriptibles.
3) Por otra parte, no debemos olvidar que en la materia
de que se trata, los efectos de la caducidad y de la prescripcin
son idnticos, a diferencia de lo que ocurre con derechos cre-
ditorios, en los cuales la obligacin del deudor subsiste como
una obligacin natural, lo cual resulta impensable en materia
de decisiones asamblearias.
4) Del mismo modo, tambin resulta necesario recordar
que, como principio general, la caducidad es un instituto ex-
cepcional que no puede ser invocado fuera de los casos taxa-
tivamente anunciados por la ley o por el contrato
215
y ello,
a diferencia de la prescripcin, que por regla general afecta a
toda clase de derechos, siendo la imprescriptibilidad la ex-
cepcin
216

5) En tal sentido, nada hace pensar que de los trminos
del art. 251, prr. 3, LSC, el legislador haya consagrado un
tpico supuesto de caducidad, como lo ha sostenido la Cmara
de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la provincia de Tu-
cumn, en el fallo "Santamarina, C. c/Paz Posse, M. A.", del
29/XII/82, sino que, al contrario, de su simple lectura se des-
prende exactamente lo inverso: la ley se refiere a la promocin
de la accin, en forma similar a los supuestos de prescripcin
establecidos por el legislador en los arts. 84 7 y siguientes del
Cd. de Comercio. Si hubiera querido establecer un supuesto
de caducidad, hubiera utilizado una frmula semejante a la
prevista por el art. 91, prr. 3, LSC, cuando, al legislar sobre
215 ZAVALA RoDRGUEZ, C. J., ob. cit., t. VI, p. 305.
216 CNCiv., Sala A, 19/3/68, ED, t. 22, p. 426; ARUZ CASTEX, M., ob.
cit., t. II, p. 475.
art. 251 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [166]
la accin judicial de exclusin del socio, establece, bajo el ttulo
"Extincin del derecho", que el derecho de exclusin se extin-
gue si no se lo ejerci en el trmino de noventa das siguientes
a la fecha en que se conoci el hecho justificativo de la se-
paracin.
6) Por ltimo, no desconozco -como lo he sugerido en p-
rrafos precedentes- que la polmica desatada en torno de este
tema se halla ntimamente vinculada a otra, de no menor
importancia y consecuencias prcticas: cual es la aplicacin
o no del trmino de tres meses previsto por el art. 251, LSC,
para los supuestos en que el acuerdo social impugnado ado-
lezca de nulidad absoluta, en la medida en que la impres-
criptibilidad de las acciones correspondientes podra encontrar
un obstculo si se califica como de caducidad al plazo sealado
en el artculo mencionado. Sin embargo, ello no es as, pues
siendo la decisin violatoria de una norma de orden pblico,
la caducidad no se produce, por aplicacin del principio de
que no puede haber derechos adquiridos contra disposiciones
de tal carcter
217

Se puede ampliar la demanda de impugnacin de acuer-
dos sociales excediendo el plazo legal previsto por el art. 251
de la ley societaria?
La respuesta se halla en ntima conexin con lo desarro-
llado en el punto precedente. Si se sostiene que el plazo previsto
por el art. 251, LSC, es un plazo de caducidad, la respuesta
deber ser necesariamente negativa, como fue sostenido por
un fallo judicial de la Sala A de la Cmara Nacional de Ape-
laciones en lo Comercial en autos "Acerbo, A. c/Banco Popular
Argentino", de fecha 5/III/87, conforme al cual la aplicacin
del art. 331 del Cd. Procesal no resulta congruente con el
plazo de caducidad de la accin impugnatoria establecido por
el art. 251, y una solucin contraria importara desnaturalizar
la finalidad de esta disposicin, otorgando en los hechos una
217 ZALDVAR, E. y otros, oh. cit., vol. 111, p. 492; SASOT B E n ~ s . M. A.,
y SASOT, M. P., Sociedades annimas. Las asambleas, p. 643; RICHARD, E.;
Escun, J., y RoMERO, J., Inaplicabilidad del plazo de impugnacin del
art. 251 de la ley 19.550 a ciertas resoluciones asamblearias, ponencia pre-
sentada al Primer Congreso Nacional de Derecho Societario, celebrado en
La Cumbre, 1977.
[167] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 252
prrroga que ella no contempla
218
A la inversa, si se adhiere
a la tesis de que el plazo establecido por aquella norma es
de prescripcin, como he sostenido en prrafos anteriores, no
habra dificultades en concluir por la tesis afirmativa, por apli-
cacin de lo dispuesto por el art. 3986 del Cd. Civil, que dis-
pone que la prescripcin se interrumpe por la demanda, y en
consecuencia, la demanda impugnatoria podr ser ampliada
y modificada excediendo el plazo previsto por el art. 251, LSC,
en los trminos del art. 331 del Cd. Procesal.
Art. 252. - SUSPENSIN PREVENTIVA DE LA EJECUCIN. El juez
puede suspender a pedido de parte, si existieren motivos
graves y no mediare perjuicio para terceros, la ejecucin
de la resolucin impugnada, previa garanta suficiente
para responder por los daos que dicha medida pudiese
causar a la sociedad.
CoNCORDANCIAS: LSC: arts. 251, 369, inc. 2. LSC Uruguay: arts. 368, 374.
568. Medidas cautelares en la accin de impug-
nacin de acuerdos asamblearios. - Si bien la ley 19.550,
en su art. 252, prev como medida cautelar del juicio de im-
pugnacin de decisiones asamblearias la suspensin provisoria
de su ejecucin, no por ello quedan descartadas otras medidas
precautorias previstas por el ordenamiento procesal, que po-
drn ser decretadas conforme a las circunstancias de cada
caso y que mejor atiendan a garantizar la efectividad del pro-
nunciamiento definitivo a dictar.
Analizaremos a continuacin la suspensin provisoria de
la ejecucin de los acuerdos asamblearios, la anotacin de litis,
y, finalmente, estimamos necesario detenernos en la aplica-
cin, para el caso de que el acuerdo impugnado est sujeto
a su inscripcin en el Registro Pblico de Comercio, la inci-
dencia que puede tener la aplicacin del art. 39 del Cd. de
218 "Rev. Doctrina Societaria y Concursa!'', Errepar, t. 1, p. 506; en
sentido inverso, Juz. Nac. 1 ~ Inst. Com. n
2
24, "Zambrino de Cima, M. l.
c/Farmacia Monviso S.C.S".
art. 252 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [168]
Comercio en la materia, el cual, como es sabido, consagra el
derecho de oposicin a la inscripcin del acto por parte inte-
resada, cuando ella es solicitada fuera del trmino previsto
por aquella norma.
569. La suspensin provisoria de la ejecucin de
los acuerdos impugnados de nulidad. - El art. 252, LSC,
bajo el ttulo "Suspensin preventiva de la ejecucin", dispone
que "el juez puede suspender a pedido de parte, si existieren
motivos graves y no mediare perjuicio para terceros, la ejecu-
cin de la resolucin impugnada, previa garanta suficiente
para responder por los daos que dicha medida pudiera causar
a la sociedad".
Consiste en una medida cautelar especfica prevista por
el legislador para impedir la ejecucin de las decisiones asam-
blearias contrarias a la ley, al estatuto o al reglamento, con
lo cual se producira la frustracin de los derechos de quienes
impugnan ese acuerdo, malogrndose la eficacia del fallo a
dictar en oportunidad de decidir sobre la accin de nulidad.
Se trata, siguiendo a GARO
1
, de una medida grave que
importa la anulacin momentnea de la resolucin adoptada
por la mayora de los accionistas, que es por lo general y
normalmente la voluntad de la sociedad.
Como se afirm, y por ser una medida cautelar o pre-
cautoria, participa de todos los elementos que le son propios,
aunque cabe sealar que presenta algunas caractersticas que
le son especficas, lo cual se explica por la naturaleza de los
derechos que tiende a cautelar.
En primer lugar, es una medida cautelar innovativa, y
no conservativa, pues no tiende, como el embargo, al mante-
nimiento de un estado de derecho, sino que tiende a alterar
un estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin
de su dictado. Como claramente lo seala PEYRAN0
2
, en el pro-
ceso cautelar innovativo la tcnica consiste en que compro-
metera el resultado del proceso principal, si, desde el prin-
1 GARO, F., Sociedades annimas, t. Il, p. 69.
2 PEYRANO, J. W., Medida cautelar innovativa, p. 13.
[169] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art.252
c1p10, no se dispusiera determinado cambio en el estado de
hecho, y se presenta como modificacin anticipada de una si-
tuacin jurdica. A ello tiende precisamente la medida cau-
telar prevista por el art. 252, LSC, que desde antiguo ha sido
as considerada por eminentes procesalistas extranjeros
3

Como medida cautelar, participa de las siguientes carac-
tersticas, que resumiremos siguiendo la doctrina procesal mo-
derna4.
1) No constituye un fin en s misma, sino que es una
medida accesoria, elemento o instrumento de otro proceso -el
de nulidad de un acuerdo asambleario-.
2) Se decreta inaudita parte, para evitar la posibilidad
de frustrar el objeto al cual tiende.
3) El conocimiento jurisdiccional acerca de la reunin de
sus presupuestos es sumario, de cognicin en grado de apa-
riencia, y no de certeza.
4) Son provisionales o interinas, en cuanto mantienen su
vigencia mientras subsistan las circunstancias que las engen-
draron. Ello explica que su rechazo no impida que pueda ser
nuevamente recabada, en tanto se hubiera producido una mo-
dificacin en la situacin de hecho.
5) No produce los efectos de cosa juzgada material, no
causan instancia y su acogimiento no implica prejuzgamiento.
6) Son de ejecutabilidad inmediata, y los recursos contra
la sentencia que la admite son concedidos al solo efecto de-
volutivo.
Se diferencia la suspensin preventiva de la decisin asam-
blearia de la generalidad de las medidas cautelares en cuanto:
a) no es mutable o flexible, ya que no puede ser sustituida
por otra medida cautelar ni puede la sociedad disponer un
aseguramiento distinto del obtenido con esa medida;
b) no puede ser solicitada antes de deducida la demanda
de nulidad del acuerdo asambleario, sino que, al contrario,
debe ser pedida en forma contempornea o posterior a la pro-
mcin de esa accin.
3 CARNELUTTI, F., Sistema de derecho procesal civil, trad. de Niceto
Alcal Zamora y Castillo, y Santiago Sents Melendo, t. I, p. 248.
4 DE LAZZARI, E., Medidas cautelares, t. I, ps. 12 y siguientes.
art. 252 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [170]
570. La suspensin preventiva de decisiones asam-
blearias y su efecto interruptivo de la caducidad de ins-
tancia del juicio de impugnacin de acuerdos asam-
blearios. - Una primera cuestin que presenta el carcter
especfico de esta medida radica en determinar si tiene inci-
dencia sobre la relacin procesal de fondo, pues si se coincide
con ello, en forma anloga a lo que sucede con las restantes
medidas precautorias previstas por los ordenamientos proce-
sales, se debe concluir que ella no tiene efecto interruptivo
del plazo de caducidad de instancia de aquella.
Lo expuesto, que es principio general en materia de me-
didas cautelares en general, conforme lo ha expuesto la ju-
risprudencia en forma reiterada, ha sido controvertido por V-
TOL05, e implcitamente pr BENDERSKY
6
, quienes se fundan en
la especial caracterstica que presenta la medida precautoria
que se analiza.
Seala VTOLO -si bien referido a la intervencin judicial
pero con conclusiones perfectamente ajustables a la suspensin
preventiva de decisiones asamblearias- que estas medidas, si
bien accesorias de una accin de fondo por su naturaleza in-
trnseca dentro del contexto de esta, se plasman integrativa-
mente en la demanda, sin que se pueda sostener que puedan
correr su propia suerte, aunque prospere la demanda princi-
pal. La accesoriedad, a juicio de este autor, deriva de la im-
posibilidad de solicitar la suspensin provisoria sin haber ac-
cionado por nulidad, lo cual lleva a sostener la imposibilidad
de que pueda funcionar autnomamente; pero dicha acceso-
riedad no tiene carcter sustancial, pues la medida cautelar
se funda en ella una vez entablada, incorporndose en una
suerte de unin, para ligarse a la misma tramitacin prin-
cipal.
Es indudable que la cuestin ofrece singular inters por
la grave trascendencia que reviste la declaracin judicial de
caducidad de instancia de la accin de fondo, atento al breve
5 VTOLO, D., ponencia presentada a las Segundas Jornadas Nacionales
de Derecho Societario, Comisin III, Buenos Aires, 1981.
6 BENDERSKY, M., Impugnacin judicial de asambleas de sociedades
annimas, RDCO, n
2
55, ps. 45 y siguientes.
[171] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 252
plazo de prescripcin que prev el art. 251, LSC, para su pro-
mocin, de tal manera que por aplicacin de lo dispuesto por
el art. 3987 del Cd. Civil, y salvo aquellos casos -poco fre-
cuentes por cierto- en que la demanda de impugnacin es
deducida en forma inmediata a la clausura del acto asam-
bleario tachado de nulidad, la perencin de instancia impor-
tar tambin la imposibilidad de deducir la accin impugna-
toria, por haber trascurrido el trmino previsto por nuestro
ordenamiento societario en aquella disposicin legal, salvo, claro
est, de los casos en que medie un supuesto de nulidad ab-
soluta, cuya accin es imprescriptible.
Lo expuesto es tanto ms grave si se advierte que la sus-
pensin provisoria de decisiones asamblearias puede ser ener-
vada con suma facilidad con el simple expediente, por parte
del rgano encargado de cumpir aquellas decisiones, de reali-
zar actos con terceros que importen la ejecucin de ellas, cir-
cunstancia esta, que obsta a la procedencia de aquella, ya que
el mismo art. 252 prev, como requisito de admisibilidad, que la
suspensin provisoria no ocasione perjuicios a terceros. Por
ello, resulta de toda evidencia que la efectividad de esta me-
dida cautelar radica no solo en la celeridad de su dictado -propio
de todo proceso precautorio-, sino en el desconocimiento por
parte de los rganos de la sociedad demandada de la medida
solicitada, y al respecto, su carcter de inaudita parte no pa-
rece suficiente.
La suspensin preventiva de resoluciones asamblearias,
al igual que la intervencin judicial legislada por los arts. 113
y siguientes, LSC, constituyen medidas que si bien precau-
torias, estn previstas por la legislacin de fondo, y no por
los ordenamientos procesales, y de all las diferencias que las
separan de los principios generales que gobiernan aquellas
medidas por los cdigos de forma. En ambos supuestos, la
necesidad de evitar el conocimiento por parte de la sociedad
de la peticin cautelar, para impedir la realizacin de acti-
vidades por parte de los administradores tendientes a la eje-
cucin de los actos impugnados, debe ser considerada como
principio inspirador de las medidas en anlisis, si se tiene
en cuenta, como se ha visto, que el cumplimiento de los acuer-
dos asamblearios constituye obligacin del directorio (art. 233,
art. 252 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [172]
lt. prr., LSC), y que en la casi generalidad de las veces
ese cumplimiento importa la celebracin de actos de comercio,
liberados en principio de formalidades en su celebracin. En
otras palabras, la posibilidad de frustrar el objetivo de la ac-
cin de impugnacin de acuerdos asamblearios es, en la prc-
tica, cuestin que admite infinitas posibilidades, y por ello
la importancia de evitar el conocimiento de la medida cautelar
por parte de los rganos de la sociedad es de suma trascen-
dencia, pues con ella se persigue evitar actividades, y no in-
movilizar bienes del patrimonio del deudor, lo cual parece ser
el objetivo fundamental de las cautelares en procesos de con-
tenido patrimonial.
Claro est que se puede sostener que las decisiones asam-
blearias son obligatorias siempre y cuando no sean contrarias
a la ley, el estatuto o reglamento, y por ello, el cumplimiento
de ellas por el directorio depende de su legalidad. El art. 233,
ltimo prrafo, LSC, en concordancia con el art. 251, predica
esa solucin, pero ello no constituye argumento decisivo, pues:
a) la prctica ha demostrado que no es conducta corriente
de los administradores oponerse a la ejecucin de los acuerdos
asamblearios, mxime cuando esos administradores han sido
elegidos por las mismas mayoras que han aprobado el acuerdo
impugnado, y b) que ese argumento puede sostenrselo tra-
tndose de nulidades manifiestas, pero ya se ha visto que la
posibilidad de impugnar tales acuerdos no se limita a tales
supuestos, sino que comprende a toda hiptesis de invalidez,
con inclusin de aquellos casos en que la decisin social ha
sido adoptada en beneficio de determinadas mayoras, en los
cuales la nulidad impetrada depender de las investigaciones
efectuadas por el legislador.
Por los argumentos expuestos, opino, por las especiales
caractersticas que presenta la medida precautoria prevista
por el art. 252, LSC, que su tramitacin interrumpe el curso
de la perencin de instancia, y que la actividad tendiente a
obtener la sentencia cautelar constituye suficiente justificacin
en la paralizacin del juicio principal.
En tal sentido, interpretamos en forma amplia aquella
jurisprudencia y doctrina conforme a la cual la inactividad
del litigante, generadora de la caducidad de instancia, debe
[173] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 252
ser injustificada
7
, y no parece, atento a la finalidad de la me-
dida y lo dispuesto por el art. 252, en cuanto prescribe como
obstativa a su declaracin, el hecho de que ella ocasione per-
juicios a terceros, que los motivos de justificacin puedan ser
solo considerados como aquellos que resulten ajenos a la vo-
luntad de los litigantes.
Reconozco que mi posicin es minoritaria segn la juris-
prudencia dominante en materia cautelar, y cabra afirma,
para desvirtuar mi tesis, que bastara solicitar la formacin
del respectivo incidente para continuar la tramitacin de la
instancia principal, para evitar la perencin de instancia; mas
ello no nos convence, pues lo que se debe evitar es el cono-
cimiento por parte de los rganos de la sociedad de la pro-
mocin de una demanda impugnatoria de un acuerdo social,
y la tramitacin por expediente separado de la medida cau-
telar no cumple tal finalidad. Al contrario, parece hasta con-
tradictorio exigir al impugnante que demuestre una actividad
que mediante la cautelar est poniendo de manifiesto, a fin
de obtener un resultado que integra la dinmica del proceso
principal en la medida en que tiende a evitar que la sentencia
a dictar carezca de efectos prcticos. La caducidad de ins-
tancia castiga al litigante moroso y tiende a la celeridad del
proceso, y por ello es que la jurisprudencia es reiterada en
apreciar su procedencia con carcter restrictivo, lo cual es tan-
to ms aplicable en el supuesto que analizamos, en la medida
en que la caducidad de instancia en el proceso de impugnacin
de decisiones asamblearias puede ocasionar la prescripcin de
la accin, por el abreviado trmino previsto por el legislador
en el art. 251 de la ley en anlisis
8

7 GuASP, J., Derecho procesal civil, t. I, p. 542; PALACIO, L., Derecho
procesal civil, t. IV, p. 221; SCBA, 24NI/80, Rep. ED, t. 16, p. 116, sum. l.
8 En contra: CNCom., Sala C, 6/XI/81, "Saunier, R. y otros elLa Casa
de las Juntas S.A.", en la cual se reconocen las gravosas consecuencias
que pueden seguirse de la caducidad de instancia decretada en un juicio
de impugnacin de asambleas, pero ello es congruente con la intencin
del legislador de preservar la deseable inmutabilidad de la marcha socie-
taria.
art. 252 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [174]
571. Presupuesto para la procedencia de la sus-
pensin preventiva de las decisiones asamblearias. -
,'En cuanto al tribunal competente, ninguna duda existe que
siendo la medida cautelar, prevista por el art. 252, accesoria
de la accin de impugnacin de decisiones asamblearias, el
dictado de aquella resulta ser de competencia del juez que
interviene en el proceso donde se ventila el derecho sustancial
controvertido.
Y a seal que la suspensin preventiva de la ejecucin
de decisiones asamblearias quedaba encuadrada dentro de las
medidas cautelares innovativas, la cual, a diferencia de la
mayora de las medidas precautorias previstas por el orde-
namiento procesal, no afecta la libre disponibilidad de bienes
(embargo, prohibicin de contratar, inhibicin, etc.), ni tam-
poco tiende a que se mantenga el status existente al momento
de la traba de la litis, como sucede con la medida de no in-
novar, sino que aquella va ms lejos, ordenando -sin que me-
die sentencia firme de mrito- que alguien haga o deje de
hacer algo, en sentido contrario al representado por la situa-
cin existente
9
Por ello, los presupuestos requeridos para su
dictado son los propios de todas las medidas cautelares de
esta naturaleza (verosimilitud del derecho, peligro en la de-
mora, contracautela e irreparabilidad del perjuicio) y los es-
pecficos previstos por la ley societaria, en su art. 252 (pro-
mocin de la accin de nulidad, que existan motivos graves,
que no medien perjuicios para terceros y garanta suficiente
para responder por los daos que dicha medida pudiere causar
a la sociedad).
Cada uno de estos requisitos los analizar a continuacin,
con la previa aclaracin de que evitar la reiteracin en el
correspondiente estudio, en la medida en que la existencia
del peligro grave previsto por el art. 252, LSC, comprende la
verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, requeridos
por la ley procesal, y que la garanta suficiente a que se refiere
aquella disposicin legal constituye la contracautela propia de
toda medida cautelar.
9 REIMUNDN, R., prlogo a la obra de PEYRANO, J., Medida cautelar
innovativa.
[175] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 252
572. Promocin de la accin de nulidad. - Si bien
requerido explcitamente en el art. 252 en anlisis, este requi-
sito surge implcitamente del texto de esta norma cuando se
refiere a la resolucin impugnada
10
, lo cual no puede ser de
otro modo, en la medida en que la suspensin provisoria de una
decisin asamblearia constituye la medida cautelar especfica
de la accin de nulidad de aquella, como nico medio de evitar
la inocuidad de los procedimientos que determinan la existen-
cia del litigio o la frustracin del derecho que se ejerce
11
El
art. 253, LSC, ratifica lo expuesto cuando prescribe la suspen-
sin de la causa, "salvo el supuesto de la medida cautelar"
12

573. Existencia de motivos graves. - La ley alu-
de, con este requisito, a que se trate de una nulidad manifiesta
o que se cause con la ejecucin peijuicios irreparables o ma-
yores que con la suspensin, es decir, que se trate de deci-
siones graves que, de cumplirse, puedan resultar de onerosas
consecuencias, haciendo ilusorio el resultado del juicio de nu-
lidad
13

Ha dicho la jurisprudencia que "para que proceda la sus-
pensin provisoria de una asamblea es necesario en principio
que existan motivos graves para ello, esto es, que no basta
un temor de peijuicio, pues ello supondra reconocer a los
accionistas disidentes el derecho ilimitado y sin control de
hacer suspender desde el comienzo del pleito la ejecucin de las
deliberaciones de la asamblea. En tal sentido, resultara pro-
cedente la suspensin provisoria, si de los elementos presen-
tados surgiera en forma inequvoca o manifiesta que el acto
asambleario que se impugna viola la ley, los estatutos o el
reglamento, configurndose los motivos graves por ese solo he-
10 CNCom., Sala D, 19/XIU74, "Fort, M. y otros c/La Delicia Felipe
Fort S.A. y otro".
11 CNCom., Sala A, 27/XIU74, "Facio, J. c/Facio de Crotto, A., S.C.A.".
12 HALPERIN, l., Sociedades annimas, p. 656.
13 HALPERIN, l., oh. cit., p. 656; GARO, F., oh. cit., t. Il, p. 163, y ju-
risprudencia all citada: CNCom., Sala D, 19/XIU74, "Fort, M. elLa Delicia
Felipe Fort S.A. y otro", Manuales de Jurisprudencia La Ley, "Ley de
Sociedades Comerciales", sum. 1104; BENDERSKY, M., ob. cit., p. 38; etctera.
art. 252 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [176]
cho, pues un acto de tal naturaleza no es obligatorio para
los accionistas ni debe ser cumplido por los directores
14

La existencia de motivos graves como requisito de admi-
sibilidad previsto por el art. 252, LSC, comprende, como he
sealado, la verosimilitud del derecho y el peligro en la de-
mora, a los cuales nos referiremos en los prrafos siguientes.
a) VEROSIMIUTUD DEL DERECHO INVOCADO. Este requisito es
conocido por la doctrina procesalista como fumus bonis iuris,
lo que traducido significa "humo de buen derecho". Con l
se predica que quien solicita la medida cautelar debe acreditar
en forma sumaria que prima facie le asiste razn.
La exigencia de este requisito, para el dictado favorable
de la pretensin cautelar, no significa que se deba requerir
la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que
resulta suficiente su acreditacin prima facie, es decir, como
lo ha sealado la doctrina y jurisprudencia, que la verosimi-
litud del derecho debe ser entendida como la probabilidad de
que el derecho exista, y no como una incontrastable realidad, que
solo se lograr al agotarse el trmite de la accin de fondo
15

Lo explica con suma claridad PonETTI
16
, cuando sostiene
que la comprobacin o plena prueba de la existencia de un
derecho, no solo requiere una instruccin suficientemente ex-
tensa para formar conviccin del juez, sino que exige el con-
tradictorio, es decir, la asistencia, participacin o posibilidad
de hacerlo de ambos sujetos del inters en litigio. Y las me-
didas cautelares, conforme al inters que las justifica, esto
es, el temor de la frustracin o su urgencia, exigen disminuir
o suprimir la instruccin y demorar la participacin de uno
de los interesados hasta que se hayan cumplido. De all que
la comprobacin de la existencia del derecho se haga en forma
sumaria, de manera que proporcione la verosimilitud del de-
recho, que en ciertas circunstancias cabe presumir que exista,
14 CApel. Civ. y Com. Lomas de Zamora, Sala Il, 26N/88, "Di Lernia,
O. c/Clnica Estrada S.A. s/nulidad de asamblea".
15 DE LAZZARI, E., oh. cit., t. I, p. 29, y jurisprudencia all citada.
16 PoDETTI, R., Tratado de las medidas cautelares, p. 54, parg. 17.
[177] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 252
y que, por ltimo, cabe admitir su existencia ante la afirma-
cin del actor, avalada por una muy buena contracautela.
La verosimilitud del derecho supone la obligacin, para el
peticionario de la medida cautelar, de acreditar el derecho que
le asiste, arrimando los elementos idneos para producir con-
viccin en el nimo del juzgado sobre la apariencia de aquel,
teniendo siempre presente que el tribunal no valora, al proveer
esa medida, el fondo de las cosas, sino tan solo su aparente
credibilidad. En el caso que nos ocupa, es decir, tratndose
de obtener la suspencin provisoria de la decisin asamblearia,
la presentacin del acta de asamblea es quiz la prueba fun-
damental, pues si de ella surge la existencia de una nulidad
manifiesta, el cumplimiento de ese requisito debe tenrselo
por acreditado.
b) PELIGRO EN LA DEMORA. El peligro en la demora, O pe-
riculum in mora; tiende a evitar aquellas circunstancias que
en todo o en parte impidan o hagan ms difcil o gravosa la
consecucin del bien pretendido, o en cuya virtud el dao te-
mido se transforme en dao efectivo
17

Este requisito constituye, segn PoDETTI
18
, el inters ju-
rdico que las justifica, pues no existe medida cautelar alguna
que no se d para disipar un temor de dao inminente, sea que
se exija su acreditacin prima facie, sea que se presuma por
las circunstancias del caso.
La peticin de la medida cautelar prevista por el art. 252,
LSC, debe presuponer, pues, la existencia de un riesgo para
el caso de demorarse la prestacin de la cautela jurisdiccional,
a los fines de que la sentencia a dictar en el procedimiento
principal tenga eficacia. Sin embargo, ello no significa que
se requiera dao efectivo sufrido por el peticionante, sino que
basta la sola posibilidad de que ello ocurra. Es suficiente,
pues, el temor de un dao, pues ello configura el inters ju-
rdico que justifica el adelanto jurisdiccional.
17 CHIOVENDA, G., PrinCipios de derecho procesal civil, t.I, p. 278.
18 PoDETTI, R., oh. cit., p. 57.
art. 252 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [178]
Segn hemos expresado en prrafos anteriores, la exis-
tencia del probable perjuicio que la resolucin asamblearia
puede ocasionar a quien solicita la cautelar, requiere en prin-
cipio la acreditacin de su existencia, aunque ello puede re-
sultar en ocasiones innecesario, cuando el peligro invocado
es consecuencia natural de la ejecucin de la resolucin im-
pugnada, y su nulidad surge manifiesta de las constancias
documentales del acto atacado de nulidad. Tal sera, a ttulo
de ejemplo, el caso de resolver por asamblea un aumento del
capital social con entrega de las correspondientes acciones a
terceros, sin respetar los requisitos previstos por los arts. 194
y 197 de la ley en anlisis.
Ello no significa, sin embargo, que el simple temor del
solicitante sea suficiente a los efectos de tener por acreditado
este extremo, sino que la posibilidad del dao debe surgir en
forma objetiva, lo que significa, siguiendo un precedente ju-
risprudencia!, que esa probabilidad debe derivar de hechos
que pueden ser apreciados por terceros en sus posibles con-
secuencias
19

En tal sentido, la jurisprudencia ha resuelto, en casos
en que ha debido abocarse a la procedencia de la medida cau-
telar prevista por el art. 252, LSC, que no resulta suficiente
la falta de confiabilidad que la resolucin asamblearia pueda
causar a terceros respecto de la sociedad, en la medida en que
no es ese el perjuicio requerido por el art. 252 mencionado
20
,
ni la inquietud, preocupacin o temor del accionista sobre las
consecuencias de la ejecucin del acto asambleario
21
, sino que
lo efectivamente requerido por la ley es la invocacin de hechos
concretos que justifiquen ese peligro
22

e) QuE NO MEDIE PERJUICIO PARA TERCEROS. Este es un re-
quisito previsto por el art. 252, LSC, que debe ser cuidado-
samente estudiado y puesto en sus justos lmites, pues la ju-
19 eNeom., Sala e, 26NI/80, Rep. JA, t. 1981, p. 477, sum. 11.
2o eNeom., Sala A, 31/X/86, "Jurinovic de Ivcevic dSiabk S.A.".
21 eNeom., Sala e, 21NII/78, "Shulman de Dickstein, S. dShulman
Hermanos S.A.", LL, t. 1978-D, p. 301.
22 Fallo citado en nota anterior.
[179] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 252
risprudencia ha hecho extensivo este recaudo, denegando la
medida cuando afecta el inters de la sociedad, lo cual no se
corresponde con las intenciones del legislador ni con la clara
finalidad de la medida cautelar en estudio.
Lo que el art. 252 pretende, cuando impone la inexistencia
de perjuicios para terceros como requisito de admisibilidad
de la medida all prevista, es que la decisin asamblearia haya
sido ejecutada o est en vas de ejecucin, mediante contra-
taciones con terceros de buena fe, para quienes la eventual
nulidad que se decrete les resultar inoponible en cuanto se
ha creado para ellos una apariencia eficaz, en la medida en
que -como claramente lo sostiene la doctrina- no corresponde
exigir a esos terceros investigaciones sobre el funcionamiento
sin vicios de los rganos sociales, y que la seguridad jurdica
exige que puedan confiar en la apariencia jurdica creada
23
.
Por consiguiente, es necesario clarificar la cuestin y, co-
mo sostiene BENDERSKY
2
\ compatibilizar las peticiones del im-
pugnante con la salvaguarda de aquel justificado requerimien-
to. Por ello, cabe sealar:
1) Que los terceros deben ser de buena fe, pues aunque
ello no surga en forma expresa de la ley, resulta implcita-
mente comprendido cuando con ello se evita que la vinculacin
de tales terceros con el acto impugnado forme parte de una
estrategia concebida a los fines de preconstituir un obstculo
a la suspensin judicial de la asamblea
25

2) Como lgica consecuencia, los accionistas de la socie-
dad cuya decisin asamblearia se impugna no pueden ser con-
siderados como terceros a los fines del art. 252, LSC, en la
medida en que para ser considerados como tales se debe re-
querir el desconocimiento del vicio del acuerdo, lo cual no es
excusable para quienes integran el rgano de la sociedad, ha-
yan o no hayan participado en la decisin impugnada
26

23 HALPERIN, 1., oh. cit., p. 657; ZALDVAR, E. y otro, Cuadernos de derecho
societario, vol. 111, p. 494; MARTORELL, E., Sociedades annimas, p. 299.
24 BENDERSKY, M., oh. cit., p. 40.
25 BENDERSKY, M., oh. cit. en nota anterior.
26 MATTA y TREJO, E., ponencia presentada a las Segundas Jornadas
Nacionales de Derecho Societario, Buenos Aires, 1981; BRUNETTI, A., Tratado
del derecho de las_ sociedades, t. 11, p. 444; GARRIGUES, J., y DRA, R., Co-
art. 252 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [180]
Debe ser contemplado el inters de la sociedad a los efec-
tos de proveer la medida cautelar prevista por el art. 252,
LSC? La ley 19.550 no lo exige, ni tampoco lo requiere para
promover la accin de nulidad de resoluciones asamblearias.
Sin embargo, la jurisprudencia se ha pronunciado reite-
radamente en tal sentido, aceptando solo la suspensin pre-
ventiva de la ejecucin de acuerdos sociales cuando no afec-
taren el inters de la sociedad, el cual "predomina sobre el
particular del accionista impugnante"
27

Es de toda evidencia el desacierto de esa corriente juris-
prudencia!, enrolada en la teora institucionalista de la so-
ciedad, que se opone a la teora contractualista a la cual el
legislador se ha adherido sin reservas, conforme surge de la
Exposicin de Motivos el comentar el art. 1, LSC, la cual pue-
de llevar a extremos peligrosos, pues de convertir al juez en
intrprete del inters social se podra llegar a la conclusin
de desestimar cualquier medida cautelar impetrada en un jui-
cio de nulidad de una asamblea que adolece de vicios de nu-
lidad absoluta, o que haya sido convocada sin respeto de nin-
guno de los requisitos formales previstos para su regular
celebracin, y lo que es an peor, rechazar con ese argumento
la demanda de nulidad de aquella, lo cual, lamentablemente,
ha acontecido
28

mentario a la Ley de Sociedades Annimas, t. I, p. 767; DoNATI, A., Socie
dades annimas. La invalidez de las deliberaciones de las asambleas, trad.
por Felipe J. de Tena, Mxico, 1939.
27 CNCom., SalaB, 11/III/88, "Carlos, J. c/Aircom S.A."; dem, 24/XII/87,
"Ferrari Hardoy c/Plinto S.A." e dem, 23/IX/86, "Grosman elLos Arrayanes
S.A", a cuyos fundamentos se remiten los anteriores. Con la misma orien-
tacin: CNCom., Sala B, 3NIII/77, "Daz Maseda, J. c/Renault Argentina
S.A.", aunque en l se deneg la medida cautelar por entender que se
afectaba radicalmente la marcha de la sociedad. Se puede clasificar asi-
mismo dentro de esta corriente el fallo del mismo tribunal recado en autos
"Perrotta, S. c/Lara, F., S.A.", 9/XII/80, LL, t. 1981-B, p. 510, en el cual
se sostuvo que la norma del art. 252, LSC, debe ser administrada -como
toda medida precautoria- con la prudencia que exigen decisiones de tal
naturaleza, a fin de no causar perjuicios en el giro de la sociedad, que
superen incluso los que presuntivamente se quiere evitar.
28 CNCom., Sala B, 6/XII/82, "De Carabassa, I. c/Canale S.A.", LL,
t. 1983-B, p. 362, y Sala A, 11/XII/86, ''Vistalba S.A. y otros c/Banco de
Galicia y Buenos Aires", que fue objeto de un comentario del autor, pu-
[181] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 252
Cabe afirmar, s, que entre la existencia de los motivos
graves que el juzgador debe analizar para admitir la proce-
dencia de esa medida, se debe estudiar la incidencia de ella
dentro del giro de la sociedad, decretndola nicamente, como
sostiene HALPERIN, cuando la ejecucin del acuerdo social cause
perjuicios irreparables o mayores que con la suspensin, y
denegndola en caso contrario; pero de all a las conclusiones
sentadas en la jurisprudencia antes mencionada hay un largo
camino, que empieza por desconocer el carcter social que re-
viste la accin impugnatoria de las asambleas, en virtud de
la cual los accionistas ejercen un poder de vigilancia que re-
sulta en beneficio de la misma sociedad.
d) PRESTACIN DE CONTRACAUTELA SUFICIENTE. A ella se re-
fiere el art. 252, LSC, cuando nos habla de la garanta que
debe ofrecer el peticionante, a los fines de responder por los
daos que dicha medida pueda causar a la sociedad.
La contracautela es, como sostiene nuestra doctrina pro-
cesalista, el necesario contrapeso de su despacho inaudita par-
te29, pues con ella se asegura que la medida cautelar debe
ser doble, asegurando al actor un derecho an no actuado, y
al demandado la efectividad del resarcimiento de los daos,
si aquel derecho no existiera o no llegara a actualizarse.
La prestacin de contracautela a la medida que nos ocupa
ha sido seriamente cuestionada por BENDERSKY
30
, quien no ad-
vierte la razn de exigir garanta suficiente al peticionante
de la medida cuando ella solo ha de ser decretada existiendo
motivos graves que lo justifiquen. Esos argumentos, si bien
fundados, no pueden ser, a mi juicio, compartidos, pues no
solo la suspensin preventiva ha de decretarse en los casos
en que la nulidad surja manifiesta del acto, nico supuesto
en que la doctrina de BENDERKY parecera tener aplicacin, en
blicado en LL, t. 1987-D, p. 1172, bajo el ttulo Las minoras y su derecho
de impugnar decisiones asamblearias y acuerdos de directorio invlidos.
29 PEYRANO, J. W., ob. cit., p. 27; PoDETTI, R., ob. cit., p. 61.
ao BENDERSKY, M., ob. cit., ps. 40 y ss., y ponencia presentada en las
Segundas Jornadas Nacionales de Derecho Societario, Buenos Aires, 1981,
organizadas por la Universidad Notarial Argentina.
art. 252 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [182]
la medida que esas resoluciones no podran ser ejecutadas
por el directorio de la sociedad, sino que su campo de accin
comprende tambin aquellos casos en que la nulidad no surge
explcitamente de las constancias documentales del acto, en
cuyo caso no parece prudente eximir de contracautela a quien
peticiona la suspensin provisoria.
El problema es otro: el determinar la cuanta de la con-
tracautela a prestar, lo cual requiere la prudencia del juzgador
para evitar que la medida precautoria se torne ilusoria y que
solo constituya herramienta de los accionistas solventes. La
jurisprudencia, conciente de ese problema, ha limitado el con-
cepto de "garanta suficiente" a que se refiere el art. 252, LSC,
vinculndolo inescindiblemente con los restantes requisitos que
el peticionante debe acreditar para la procedencia de la me-
dida, de modo tal que si los motivos de este son atendibles,
y existiendo verosimilitud del derecho y peligro en la demora,
la graduacin de la garanta debe ser efectuada con prudencia
y discrecin
3
1, estimndose adems que el monto a afianzar
no puede superar el monto del capital accionarlo del accionista
impugnante
32
admitindose -en esta misma orientacin- el
ofrecimiento de las propias acciones del peticionante como con-
tracautela del pedido de suspensin de una decisin asam-
blearia, lo cual no constituye hiptesis subsumible en la pro-
hibicin prevista por el art. 222, LSC -que veda a la sociedad
recibir sus acciones en garanta-, sino que en el caso la even-
tual realizacin de la contracautela se traducira en la venta
judicial de las acciones a terceros, sin afectarse el capital so-
ciaP3, solucin que nos resulta acertada y compatible con el
inters que el art. 251 pretende tutelar.
La existencia de varias demandas de nulidad contra una
misma resolucin asamblearia determina la necesaria unifi-
cacin de garantas. Ello, si bien tampoco surge del texto de
31 CNCom., Sala C, 25fX/78, "Gonzlez Carrera, L. c/Cafs Chocolates
guila y Productos Saint S.A.", 1981-A, p. 575, sum. 35.835-S; y CApel.
Rosario, Sala III, 5NI/80, "Boglione S.A. c/Sant Clara S.A.", LL, t. 1980-C,
p. 318.
32 CNCom., Sala D, 5/IX/79, "Mirelman de Albornoz c/Manufacturas
de Tejidos de Seda S.A.".
33 Fallo citado en nota anterior.
[183] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 252
la ley, parece conclusin evidente, atento a que el peiJUICIO
que con la contracautela se pretende evitar es comn a todos
los procesos de idntico contenido. En tal caso, el tribunal
proceder a unificar las garantas en el momento de ordenar
la prosecucin de los juicios, conforme lo dispone el art. 253,
primer prrafo de la ley en anlisis.
Finalmente, cabe sealar que la prestacin de contracau-
tela no debe ser requerida a quien acta cumpliendo un im-
perativo legal. Es el caso de los directores, sndicos y conse-
jeros de vigilancia, a quienes la ley, ms all de los trminos
que para los primeros emplea el art. 251, LSC, impone la obli-
gacin de promover la accin de impugnacin, bajo pena de
incurrir en responsabilidades
34

e) lRREPARABILIDAD DEL PERJUICIO. Conforme lo sostiene PEY-
RANO, es el presupuesto propio y caracterstico de la medida
cautelar innovativa, teniendo en cuenta que la suspensin de
la ejecucin de la resolucin asamblearia impugnada consti-
tuye un claro ejemplo de ello
35

Este presupuesto implica que la situacin que se pretende
innovar ocasionara, de subsistir, un dao irreparable al pre-
tensor, no siempre reparado adecuadamente con una indem-
nizacin monetaria
36
En el caso particular de la medida cau-
telar prevista por el art. 252, LSC, parece obvio sostener que
ese requisito est implcitamente comprendido, pues la sen-
tencia a pronunciar en la accin de impugnacin de acuerdos
asamblearios, a la cual aquella pretende otorgar eficacia, ser
una accin declarativa de nulidad, en beneficio de la propia
sociedad, atento al carcter de accin social que reviste. Dicha
accin de impugnacin se agota con la sentencia, con los efec-
tos previstos por los arts. 1050 y 1052 del Cd. Civil, y de
all que la pretensin nulificatoria tienda exclusivamente a
obtener la invalidez del acto atacado, sin que interese -en
principio, y salvo supuestos excepcionales- una indemnizacin
34 MARTORELL, E., ob. cit., p. 298; HALPERIN, 1., ob. cit., p. 651.
35 PEYRANO, J. W., ob. cit., ps. 27 y 50.
36 PEYRANO, J. W., ob. cit., ps. 28 y 29.
art. 252 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [184]
monetaria sustitutiva y posterior, la cual s podr ser recla-
mada en juicio independiente -acumulada o no a la de im-
pugnacin- solo por las consecuencias que la declaracin de
nulidad pudiera ocasionar, en los trminos del art. 254, primer
prrafo de la ley societaria.
57 4. La suspensin provisoria de la ejecucin de
decisiones asamblearias y la proteccin del inters so-
cial. - Aun cuando, a diferencia de la otra cautelar prevista
por la ley 19.550 ("Intervencin judicial en la administracin
de la sociedad": art. 114, in fine) el art. 252, LSC, no impone
al juzgador la aplicacin del criterio restrictivo para la pro-
cedencia de la suspensin provisoria de la ejecucin de deci-
siones asamblearias, esta pauta de actuacin ha sido siempre
tenida en cuenta por nuestros tribunales, por un doble motivo:
a) por ser ella un principio general admitido para toda medida
cautelar y b) por cuanto, como hemos visto, a la misma accin
de fondo, es decir, a la accin judicial de impugnacin de de-
cisiones asamblearias le ha sido impuesta jurisprudencialmen-
te la restrictez en su admisibilidad, por aplicacin del principio
de conservacin de los actos jurdicos y por la magnitud que
importa la declaracin de nulidad de un acto jurdico
37
, criterio
este que ha merecido nuestra crtica
38

Haciendo gala de un criterio muy riguroso para ordenar
la medida cautelar prevista por el art. 252, LSC, la jurispru-
dencia, en trminos generales y desde el caso "Grosman, H.
elLos Arrayanes S.A.", ha dispuesto que "los motivos graves
que deben acreditarse para la admisibilidad de la medida de-
ben evaluarse teniendo en cuenta no solo el eventual perjuicio
que puede ocasionar la medida a terceros, sino primordial-
mente para el inters social que predomina sobre el particular
del accionista impugnante"
39

37 CNCom., Sala A, 26/IVBO, "Telleria, L. A. c/Martnez Valderrama
y Ca. S.A."; dem, Sala C, 12N/86, "Canale S.A. s/recurso de apelacin".
38 Ver 547 de este tomo.
39 CNCom., Sala B, 23/IX/86, "Grosman, H. elLos Arrayanes S.A.";
dem., Sala B, 24/XIV87, "Ferrari Hardoy, M. c/Plinto S.A. s/sumario".
[185] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 26!1
Esta corriente jurisprudencia! obliga a las siguientes re-
flexiones:
1) Como cautelar especfica de la accin de impugnacin
de acuerdos sociales, es evidente que ella tiene la misma na-
turaleza que la accin de fondo a la cual accede, y en con-
secuencia, si la accin de nulidad prevista por el art. 251, LSC,
ha sido otorgada en beneficio y custodia del inters social, y
no del inters particular del impugnante, es tambin de toda
obviedad que la medida precautoria del art. 252, LSC, debe
tutelar el mismo inters.
2) Por ello, es desde todo punto de vista inadmisible es-
tablecer grados de prelacin entre la sociedad y los terceros,
como lo predica el fallo "Grosman", pues como punto de partida
para apreciar la procedencia de la medida, la suspensin pro-
visoria debe estar encaminada a la proteccin de la sociedad
y su inters, pues de lo contrario, la misma es inadmisible.
Pero aun cuando la resolucin social impugnada fuere con-
traria al inters de la sociedad, la misma solo puede ser sus-
pendida en su ejecucin, en la medida que esa suspensin
no cause perjuicios a terceros de buena fe, por simple apli-
cacin del principio general de la inoponibilidad a los actos
internos societarios, en los cuales tales terceros no pueden
participar. No hay pues intereses contrapuestos entre los de
la sociedad y los terceros, a los fines de la apreciacin de la
medida prevista por el art. 252 de la ley en anlisis.
3) Ahora bien, no debe confundirse el "inters social" con
la "gestin social", o con el "giro de la sociedad", como ha
sido resuelto en algunos precedentes jurisprudenciales, para
denegar tales medidas cautelares
40
, pues confundir ambos con-
ceptos implica restringir el concepto de inters social, el cual
predica, en apretada sntesis, que los accionistas, para formar
y expresar la voluntad del rgano, y trasladar los efectos de
esa declaracin al sujeto de derecho, deben dirigir sus propias
voluntades individuales hacia la finalidad fundamental para
la cual la sociedad ha sido constituida, esto es, hacia una
provechosa gestin del patrimonio social en inters comn de
40 CNCom., Sala A, 28/XI/90, "Lucioni, N. c/Oniria S.A."; dem, Sala
E, 7N/92, "Marsi, J. y otro c/Percuyen S.A. s/sumario".
art. 252 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [186]
los socios como tales, es decir, transcribiendo a DE GREGORIO,
como personas vinculadas para sacar una ventajosa gestin
social y no como personas libres de sacar de esta una ventaja
personal, aun alcanzada con el sacrificio del ente
41

Esto es lo que se denomina como "el fin societario", que
gobierna todo el funcionamiento de los rganos societarios, y
ello no significa que todo lo que es provechoso econmica o
financieramente para la sociedad resulte compatible con el inte-
rs social, pues este supone tambin y necesariamente el pleno
respeto del sistema societario en su totalidad, con fundamento
en el contrato plurilateral que le ha dado origen, que por ob-
viedad supone la satisfaccin de todos los intereses que se
encuentran en juego. Lo contrario implicara adherirse a la
concepcin institucionalista de la sociedad, que entra en pugna
con la intencin del legislador plasmada en el art. 1, LSC, en
el cual se ha asentado una categrica y definitiva postura sobre
la naturaleza jurdica del acto constitutivo de la sociedad
42

En otras palabras, la violacin por parte de un acuerdo
asambleario, o dentro del seno del rgano de gobierno de la
sociedad, de los derechos fundamentales del accionista, cuyo
ejercicio el legislador ha otorgado con carcter imperativo, y
a travs de normas de indudable orden pblico, para alentar
la constitucin de sociedades annimas, habida cuenta la im-
portancia de este instrumento dentro del sistema capitalista,
son actos reidos con el inters social, pues, se reitera, la
sociedad tiene "inters" evidente en el respeto pleno de los
derechos de sus integrantes y en el funcionamiento normal
y legtimo de sus rganos.
As pues como no sera procedente suspender una decisin
asamblearia que resolvi aprobar un aumento del capital so-
cial frente a la imposibilidad del accionista impugnante de
suscribir las acciones correspondientes, o frente a la insufi-
ciencia de las remuneraciones aprobadas por la asamblea a
un director, luego impugnante de tal acuerdo, pues se tratara,
41 DE GREGORIO, A., "De las sociedades y asociaciones comerciales",
en Rocco; VrvANTE, y BOLAFFIO, Derecho comercial, t. 6.
42 Ver Exposicin de Motivos de la Ley 19.550, Captulo 1, "Dispo-
siciones Generales", Secc. 12, punto 1, segundo prrafo.
[187] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 252
de que la accin impugnatoria prevista por el art. 251, LSC
no ha sido contemplada para proteger o custodiar derechos
meramente individuales. No ocurre lo mismo, cuando el ac-
cionista protesta frente a la violacin de su derecho de in-
formacin, dividendos o cualquiera de los derechos que el le-
gislador le ha concedido, atento a su carcter de integrantes
de un sujeto de derecho, pues en estos casos, la vctima de
tales maniobras no es el socio afectado, sino la propia sociedad,
cuyo funcionamiento ha sido desvirtuado mediante la actua-
cin de quienes, valindose de actos societarios, encubren la
consecucin de fines extrasocietarios o pretendan violar la ley,
el orden pblico, la buena fe o frustrar derechos de terceros
(art. 54, in fine, LSC).
Confundir los derechos individuales de las personas que
integran un ente colectivo, con aquellos que le son otorgados
precisamente como integrantes del mismo, es decir, como so-
cios de una sociedad comercial, puede llevar al peligro de to-
lerar la violacin de normas inderogables establecidas en be-
neficio de los mismos, con la simple excusa de priorizar la
"marcha de la gestin social", al "giro de la sociedad" sobre
el respeto pleno e irrestricto de la legitimidad del funciona-
miento de los rganos sociales, el cual, dentro del esquema
societario, se encuentra en grado muy superior a la provechosa
gestin del patrimonio social.
La confusin entre el "inters exclusivo" y particular del
accionista impugnante, y el "inters" del mismo como inte-
grante de la sociedad ha llevado al extremo de serie exigida
la acreditacin de que "el perjuicio alegado es apreciablemente
mayor al que se seguira para la sociedad y a los socios con
la paralizacin de la resolucin de la asamblea"
43
, "a fin de
no causar perjuicios en el giro de la sociedad, que superen
incluso, los que preventivamente se procura evitar".
De no distinguirse pues entre el inters individual del
accionista y el inters del mismo como socio, se llega a con-
clusiones tan equivocadas como exigir al accionista impugnan-
te que debe acreditar los perjuicios que le ha ocasionado la
probada violacin a su derecho de informacin en el seno de
43 CNCom, Sala C, 12NI/92, "Mues, C. c/Riv Rin S.A. s/sumario".
art. 252 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR
[188]
una asamblea
44
, como si la violacin a tan importante e in-
derogable derecho no causare un perjuicio a la propia sociedad
y no implicara, de por s, y sin otro tipo de demostracin, la
consumacin de un perjuicio irreparable.
575. Son susceptibles de suspensin las decisiones
asamblearias aprobatorias de los estados contables? -
Ha sido resuelto que: "La aprobacin de los estados contables
no pueden dar lugar a la 'suspensin' de la decisin asam-
blearia correspondiente, en los trminos del artculo 252 de
la ley 19.550, por agotarse la virtualidad de ese acuerdo con
la resolucin misma, al no haber mandato alguno que ejecutar
o suspender que fuera consecuencia de esa decisin. Resulta
s ausente el requisito de la existencia de los motivos graves
que exige la normativa legal como presupuesto de la adopcin
de la medida"
45

No coincido con esa manera de pensar. La aprobacin
de los estados contables no es una resolucin asamblearia que
se agota con su aprobacin, pues de ella se deriva inescindi-
blemente la distribucin de los resultados del ejercicio (arts. 68
y 225, LSC) y los honorarios de los administradores (art. 261,
LSC).
En consecuencia, si el directorio est obligado a abonar
los dividendos y las remuneraciones a los funcionarios sociales
aprobados por un acuerdo asambleario (art. 233, LSC), no pue-
de sostenerse que del acuerdo aprobatorio de los estados con-
tables no surjan actos susceptibles de ser ejecutados.
Desde otro punto de vista, la aprobacin por el rgano
de gobierno de la sociedad de los estados contables del ejerci-
cio, que implica una especie de rendicin de cuentas que los
administradores deben presentar a la misma sociedad, cons-
tituye un acto que trasciende a la esfera propia del ente y
cuyos efectos se proyectan al trfico comercial en general.
44 CNCom., Sala E, 7N/92, "Masri, J. y otros dPercuyen S.A. s/su-
mario".
45 CNCom., Sala C, 22/XII/93, "Trinova Holdings Inc. c/Dulcypas S.A.
s/incidente art. 250 de la ley 19.550".
[189] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 252
No sin fundamento, la ley 19.550 exige que las sociedades
por acciones y de responsabilidad limitada que superen el ca-
pital social previsto por el art. 299 de la citada ley, deben
remitir al Registro Pblico de Comercio, copia de los estados
contables del ejercicio y del estado de evolucin de patrimonio
neto, anexos e informaciones, obligacin que debe ser cumplida
dentro de los quince das de su aprobacin por el rgano de
gobierno de la sociedad (art. 67, in fine, LSC).
Esta obligacin es impuesta por la ley a los efectos de
hacer conocer ,a los terceros en general, la situacin financiera
y econmica de la sociedad.
Por ello, y en la medida en que el cumplimiento de esa
obligacin, de indudable importancia para los terceros, pesa
sobre los administradores de aquellas sociedades sometidas
a tal carga, mal puede sostenerse que la aprobacin de los
estados contables no supone actos ejecutorios, como lo predica
tal fallo.
Por otra parte, es hecho conocido y de reiterada e inver-
terada costumbre en el trfico mercantil, y en especial ban-
cario y financiero, la exigencia, por parte de las entidades
crediticias, de exigir a los administradores y sndicos de toda
sociedad comercial que pretende operar con las mismas, la
presentacin de los ltimos estados contables aprobados, a
los efectos de evaluar su patrimonio y evolucin del giro social.
Ello implica actos de ejecucin de la decisin asamblearia
que aprueba los mismos, pues sin esa aprobacin, los estados
contables de la sociedad no son ms que meros proyectos, en
la medida en que, la ley 19.550 exige su expresa aprobacin
(art. 234, inc. 1, LSC) por la sociedad misma, bien que a tra-
vs de su rgano de gobierno.
En consecuencia, la aprobacin de balances falsos o inexac-
tos por parte de una asamblea de accionistas, puede ser ata-
cada de nulidad en los trminos del art. 251, LSC, por los
sujetos que dicha norma legitima expresamente. Y entonces,
admitida la procedencia de esa accin, sobre cuyo contenido
la ley no distingue, no se encuentran obstculos para sus-
pender la ejecucin de tal decisin, la cual afectar, obvia-
mente, todas las decisiones sociales que son su consecuencia
(aprobacin de los dividendos y remuneraciones) e impedir
1 h: l.t\1-; SOCIEDADES EN PARTICULAR [190]
In circulacin pblica de esos estados contables, ya sea en
cumplimiento de expresas normas legales (art. 67, in fine, LSC)
o como consecuencia de la necesidad de la marcha de la gestin
social.
Acreditadas sumariamente las irregularidades de tales es-
tados contables, y siempre que se encuentre presente el requi-
sito de la verosimilitud del derecho, como presupuesto nece-
sario de toda medida cautelar, no parece acertado, como ha
sido exigido por otro precedente jurisprudencial
46
que el im-
pugnante debe alegar concretamente la consumacin de un
hecho que cause perjuicios irreparables o justifique una lesin
de intereses de orden pblico, resultando insuficiente, a juicio
de ese tribunal, la simple invocacin genrica al inters de
los terceros que deben ser alertados acerca de la presunta
insinceridad de los balances aprobados en la asamblea im-
pugnada, pues precisamente la finalidad de la medida cautelar
prevista por el art. 252, LSC es, como toda medida de ese
tipo, evitar los pe:tjuicios que tanto a la sociedad como a ter-
ceros, podra ocasionar un acto societario irregular.
576. Anotacin de la litis en el Registro Pblico
de Comercio. - A diferencia de otras legislaciones, en las
cuales se prev y reglamenta la anotacin de la litis impugna-
toria en los registros mercantiles
47
ni el Cdigo de Comercio
ni la ley 19.550 disponen esa anotacin, lo cual no obsta a su
procedencia, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 229
y 232 del Cd. Procesal, pues con ello se asegura, a quien
la obtiene, para aquellos casos en que el acuerdo impugnado
deba ser inscripto en el Registro Pblico de Comercio, que
el tercero que se disponga a contratar con la sociedad, tendr
conocimiento de la existencia del pleito en el que se contro-
46 CNCom., Sala E, 10/IV/92, "Kichik, M. c/Rafael Kichik y Ca.
S.A.C.I.F.".
47 FAVIER DUBOIS (h.), E., Inscripcin en el Registro Pblico de Co-
mercio de decisioes sociales sujetas a impugnacin, "Rev. del Notariado",
separata n 788, ps. 10 y ss., quien cita a los arts. 112 y 113 del Reglamento
del Registro Mercantil de Espaa y art. 400 del Cd. de Comercio de Hon-
duras.
[191] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 252
vierte una pretensin que puede conducir a la modificacin
de una inscripcin, lo cual impedir a ese tercero invocar la
presuncin de buena fe a los efectos de la ley sustancial
48

Se puede coincidir con FAVIER DuBors (h.), que al respecto
la norma del art. 229 del Cd. Procesal, que legisla sobre la
anotacin de litis, puede resultar insuficiente para el caso de
que se trata, atento a que, de los propios trminos de aquella
norma, la medida cautelar de anotacin de litis parece cir-
cunscripta a demandas referidas a la modificacin de titula-
ridades dominiales en los registros correspondientes, lo que
parece ajeno al mbito de la accin de impugnacin del acuer-
do asambleario. No obstante ello, y atento al fundamento que
inspir al legislador al incorporar la anotacin de litis al or-
denamiento procesal, no encontramos obstculo para su pro-
cedencia en nuestra materia, quiz con invocacin de lo dis-
puesto por el art. 232 del citado ordenamiento, que legisla
sobre las medidas cautelares genricas, a los efectos de ener-
var -como se ha dicho- la buena fe del tercero y evitar de
ese modo que la decisin atacada pueda tener principio de
ejecucin
49

577. La inscripcin del acuerdo social impugnado
y el derecho de oposicin previsto por el artculo 39
del Cdigo de Comercio. - Segn lo dispuesto por el art.
5, LSC, el contrato constitutivo o modificatorio debe inscri-
brselo en el Registro Pblico de Comercio del domicilio social,
en los trminos de los arts. 36 y 39 del Cd. de Comercio.
La aplicacin al rgimen societario del art. 39 del Cd.
de Comercio trae, en materia de impugnacin de actos asam-
blearios -para aquellos que deben ser objeto de inscripcin
en el Registro Pblico de Comercio-, interesantes problemas
de interpretacin y compatibilizacin, sobre todo por lo dis-
puesto en el segundo prrafo de aquella norma, que prev la
oposicin de parte interesada a la registracin de ese acto,
48 Doctrina y jurisprudencia citada por FAVIER DUBOIS (h.), E., ob. cit.
en nota 47.
49 FAVIER DumHs (h.), E., ob. cit., en nota 47.
art. 252 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [192]
cuando ella es solicitada vencido el plazo previsto por el primer
prrafo de ese artculo -quince das de la fecha de su otor-
gamiento-.
En primer lugar, y para clarificar la cuestin, es indu-
dable que quienes prev la ley 19.550 como sujetos legitimados
para impugnar de nulidad una decisin asamblearia (art. 251),
son parte interesada a los efectos de ejercer el derecho de
oposicin previsto por el art. 39 del Cd. de Comercio, siempre
y cuando se aleguen causas que resulten lo suficientemente
fundadas y verosmiles a los fines pretendidos
50

Sin embargo, y a poco que nos detengamos en su anlisis,
la norma del art. 39, prr. 2 del Cd. de Comercio puede re-
sultar incompatible con las disposiciones de la ley 19.550, que
solo prevn, como forma de enervar la ejecucin de un acuerdo
asambleario impugnado, la suspensin provisoria de l, siem-
pre y cuando estn reunidos los requisitos que la tornen pro-
cedente, que se debe apreciar, como toda medida cautelar in-
novativa, con criterio restrictivo.
La cuestin fue objeto de varias decisiones judiciales que
han admitido, en el mismo sentido, la inscripcin del acto en el
Registro Pblico de Comercio, aun existiendo oposicin en sede
registra}, hasta tanto medie orden judicial que la impida
51

Entendi el tribunal, en el caso "Alarvox S.R.L.", de fecha
25/IX/87, que por aplicacin de lo dispuesto por la ley 22.315
-Ley Orgnica de la Inspeccin General de Justicia- y su decr.
regl. 1493/82, el rgimen de oposicin a la inscripcin de actos
societarios queda regida por lo dispuesto en el art. 5 de aque-
lla ley, que dispone que el conocimiento y decisin de las opo-
5o CNCom., Sala A, 10NI/76, "Instituto Rogal S.R.L.", RDCO, junio
1977, p. 481; dem, Sala D, 3/IX/76, "Reukenam S.R.L.".
51 CNCom., SalaB, 21/III/79, "Agrigan S.C.A."; dem Sala E, 25/IX/87,
"Alarvox S.R.L.", RDCO, n 121/123, 1988, ps. 396 y ss., y en ED, t. 127,
sum. 6952; SalaD, 22/III/88, "Balan, Garca y Ca.", e dem, 22/II/85, "Fri-
gorfico Pehuaj S.A", en donde se resolvi que "el Registro Pblico de
Comercio no tiene por finalidad someterlos a discusin de los presuntos
afectados por ellos, sino que tiende a fijarlos y darles publicidad. Justa-
mente, esto es til aun para los impugnantes, porque tendrn noticia de
los actos por cuestionar en justicia, y dispondrn en los protocolos del
registro mercantil del texto autntico de aquello que les interese contro-
vertir".
[193] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 252
s1c10nes a que se refiere el art. 39 del Cd. de Comercio son
de competencia judicial, con lo cual la oposicin misma debe
ser planteada ante el juez competente, a fin de que este re-
suelva, en forma expresa, si el documento impugnado debe
ser objeto de inscripcin en el Registro Pblico de Comercio.
En consecuencia -y siguiendo la doctrina emergente del fallo
mencionado-, la sola denuncia de que se ha interpuesto una
demanda en la cual se debate la validez del acto no es su-
ficiente para que sea tenida como oposicin a los efectos pre-
tendidos, pues solo el juez competente tiene facultad para de-
cidir si existe motivo suficiente para no efectuar la inscripcin,
no teniendo por su parte igual competencia el rgano admi-
nistrativo, pues de lo contrario se otorgara a este competencia
para interpretar los alcances de una contienda judicial.
La doctrina de ese precedente judicial fue objeto de cr-
ticas por parte de ANAYA
52
y de FAVIER DuBOIS (h.)
53
, para quie-
nes el hecho de que la oposicin deba ser decidida judicial-
mente no es suficiente para legitimar una inscripcin por el
solo hecho de no haberse logrado an una decisin judicial.
Sostiene FAVIER DuBOIS que la oposicin planteada debe ser
efectuada en el propio expediente registra! y que la instancia
judicial posterior debe ser instada por quien pretende lograr
la inscripcin, mediante un trmite incidental de levantamien-
to de oposicin, en forma anloga a la prevista por el art. 14
de la ley 22.362, sobre registro de marcas.
Por mi parte, me adhiero a las conclusiones del fallo men-
cionado, por diversas razones:
a) Que la propia redaccin del art. 5 de la ley 22.315,
en cuanto se refiere al "cono'cimiento y decisin" de las opo-
siciones a la inscripcin a que se refiere el art. 39 del Cd.
de Comercio, obliga a concluir que es el impugnante u opo-
nente al acto inscriptorio quien debe promover el incidente
de oposicin ante la autoridad judicial, y no la sociedad. De
52 ANAYA, J., Las resoluciones sociales en las sociedades de respon-
sabilidad limitada y su inscripcin registra/, comentario del fallo "Alarvox",
ED, t. 127, sum. 6952.
53 FAVIER Dusors (h.), E., La oposicin a la inscripcin tarda y sus
efectos sobre el trmite, comentario del fallo "Alarvox", RDCO, n
2
121/123,
junio 1988, ps. 399 y siguientes.
art. 252 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [194]
lo contrario, la ley hubiera hecho solo mencin de la "decisin"
que debe dictar la autoridad judicial.
b) Que, de entenderse que la sola oposicin paraliza el
trmite inscriptorio de un acto societario sujeto a registracin,
ello podra enervar lo dispuesto por el art. 252, LSC, que solo
prev una forma de impedir la ejecucin del acto impugnado,
mediante la suspensin provisoria de la ejecucin de este, cuan-
do, como se ha dicho, estn reunidos los extremos previstos
en aquella norma. Se convalidara, pues, siguiendo a aquellos
autores, una medida cautelar muy particular, de iguales efec-
tos a la prevista por el art. 252, LSC -pues la inscripcin
registra} del acto atacado constituye, al menos, principio de
ejecucin de ese acuerdo-, pero con menores exigencias para
su admisibilidad, y a ser dictada por un rgano administrativo,
cuya competencia para proveerla resulta sumamente discutible.
e) Que aun cuando se coincida con ANAYA y FAVIER DuBois,
en que la ley 22.315 es ley local, que no puede derogar ni
modificar el art. 39 del Cd. de Comercio, la doctrina del fallo
"Alarvox" no sufre menoscabo, pues ella surge, aun prescin-
diendo de aquel cuerpo legal, de una adecuada armonizacin
de lo dispuesto por el art. 252, LSC, con el derecho de oposicin
previsto por el art. 39 del Cd. de Comercio. Se debe, pues,
interpretar que este derecho, en materia de registracin de
actos asamblearios, debe ser ejercido por medio de la accin
impugnatoria prevista por el art. 251 de la ley en anlisis.
Fuera de este supuesto, pero ntimamente vinculado al
tema se halla la incidencia que puede tener una demanda
judicial impugnatoria sobre el trmite administrativo de una
denuncia de irregularidad formulada en la sede de la Inspec-
cin General de Justicia, tema que est gobernado por lo dis-
puesto en el art. 22 del decr. 1493/82, reglamentario de la ley
22.315, conforme al cual cuando, respecto de una denuncia
en trmite exista por las mismas causales trabada litis judi-
cial, el organismo registra! deber paralizar de oficio toda actua-
cin administrativa mientras en la causa judicial no haya recado
sentencia definitiva o interlocutoria que haga sus veces
54

54 CNCom., Sala D, 22/II/85, "Frigorfico Pehuaj S.A.".
[195] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 253
Art. 253. SusTANCIACiN DE LA CAUSA. AcuMULACiN DE
ACCIONES. Salvo el supuesto de la medida cautelar a que
se refiere el artculo anterior, solo se proseguir el juicio
despus de vencido el trmino del art. 251. Cuando exis-
ta pluralidad de acciones debern acumularse, a cuyo
efecto el directorio tendr obligacin de denunciar en
cada expediente la existencia de las dems.
REPRESENTACiN. Cuando la accin sea intentada por
la mayora de los directores o de miembros del consejo
de vigilancia, los accionistas que votaron favorablemen-
te designarn por mayora un representante ad hoc,
en asamblea especial convocada al efecto conforme al
art. 250. Si no se alcanzare esa mayora, el represen-
tante ser designado de entre ellos por el juez.
CONCORDANCIAS: LSC: arts. 15, 251, 274, 369 inc. e; Cd. Proc. Civ. y Com.:
art. 87. LSC Uruguay: art. 369.
578. Acumulacin de acciones. - El art. 253, prr.
1, in fine, LSC, se refiere impropiamente a la "acumulacin
de acciones" promovidas por diferentes accionistas contra una
misma asamblea o una misma decisin asamblearia, cuando
debi hacer referencia a la "acumulacin de procesos", legis-
lada por nuestro Cdigo Procesal en los arts. 188 y siguientes
de la ley societaria
1

La disposicin legal, en cuanto prescribe la acumulacin
de las acciones promovidas contra una misma decisin asam-
blearia, tiende a evitar, por propia definicin del instituto
procesal de la acumulacin de procesos, que sean dictadas sen-
tencias contradictorias en causas que por su vinculacin ju-
rdica puedan tener recproca influencia decisiva o hacer cosa
juzgada, siempre que el estado de su trmite lo permita
2
Tie-
ne por objeto, en definitiva, que los diferentes juicios impug-
natorios sean resueltos conforme a un mismo criterio, siendo
1 BENDERSKY, M., Impugnacin judicial de asambleas de sociedades
annimas, p. 35.
2 CNCom., Sala B, JA, t. 1963-1, p. 524; CNCiv., Sala D, ED, t. 86,
p. 131, sum. 14; etctera.
a,.t, 253 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [196]
inadmisible la solucin aislada de cada uno de ellos
3
, lo cual
no significa que la sentencia nica a dictar sea necesariamente
igual para todos los litisconsortes
4

La ley obliga al directorio, frente a la existencia de plu-
ralidad de demandas impugnatorias del mismo acuerdo, a de-
nunciar en cada expediente la existencia de las dems, a los
fines de efectuar la acumulacin sobre el expediente en que
primero se hubiere notificado la demanda (art. 189, Cd. Proc.).
Efectuada la acumulacin, se integra entre los distintos im-
pugnantes un litisconsorcio activo voluntario o facultativo, y
no necesario
5
, lo cual supone la constitucin de una relacin
procesal nica con pluralidad de sujetos, que actan en forma
autnoma, de modo que existen tantas litis como acciones se
deducen y tantos procesos como litis se propongan; por tanto,
la sentencia debe contener decisin particular sobre cada uno
de los temas litigiosos o, como dice el art. 163, inc. 4 del Cd.
Procesal, la consideracin por separado de las cuestiones que
constituyen el objeto de la litis
6
Ello significa, en conclusin,
que si bien el dictado de una sentencia nica respecto de las
pretensiones deducidas por todos los interesados es la conse-
cuencia inmediata de la constitucin del litisconsorcio facul-
tativo, nada impide que cada uno de los intervinientes realice
actos que determinen la consecuencia de dicha sentencia
7

579. Recusacin sin causa. - Como consecuencia
del fundamento de la acumulacin de procesos prevista por
el art. 253, LSC, la recusacin sin causa del tribunal nter-
3 FALCN, E., Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, t. 11,
p. 221, punto 188.9.5, y jurisprudencia all citada.
4 CSJN, "Caparella de Hernndez Bordi, B. dBocabella, J. y otros",
LL, t. 1985-B, p. 76.
5 En contra, sosteniendo la existencia de un litisconsorcio necesario,
RICHARD, E.; Escun, J., y RoMERO, J., Manual de derecho societario, p. 287,
y MARTORELL, E., Sociedades annimas, p. 299.
6 FALCN, E., ob. cit., t. I, p. 497; dem, CNCom., SalaD, JA, t. 1971-9,
p. 316.
7 Consultar, a los fines de un estudio de los efectos del litisconsorcio
facultativo y su comparacin con el litisconsorcio necesario: FALCN, E.,
ob. cit., t. II, p. 503.
[197] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 253
viniente resulta derecho inadmisible. La jurisprudencia as
lo ha entendido, fundada en el principio de la perpetuatio ju-
risdictiones8, aunque corresponde admitir las siguientes ex-
cepciones: a) cuando hay solo un proceso de impugnacin, y
b) para el caso de que la recusacin sin causa haya sido ale-
gada en el primero de los juicios promovidos.
580. Suspensin del procedimiento. - El art. 253,
en su primer prrafo, prev una causa legal de suspensin
del procedimiento de impugnacin de los acuerdos asamblea-
ros, disponiendo que "salvo en el supuesto de la medida cau-
telar a que se refiere el artculo anterior [suspensin provi-
soria de la ejecucin de las decisiones sociales impugnadas],
solo se proseguir el juicio despus de vencido el trmino del
art. 251".
Con esa suspensin, el legislador persigue dos propsitos:
a) facilitar la acumulacin de procesos a que se refiere el art.
253, prr: 2, y b) permitir que la sociedad pueda dejar sin
efecto la decisin social impugnada (art. 254, prr. 1, LSC),
mediante un acuerdo posterior y poder as allanarse a la de-
manda promovida en forma oportuna.
Compatibilizando el procedimiento previsto por el art. 253,
LSC, cabe sostener que con la presentacin de la demanda
impugnatoria -dentro del plazo de prescripcin previsto por
el art. 251 de ese cuerpo legal-, el juez debe suspender el
procedimiento, haciendo saber a la sociedad la promocin de
ese juicio, a los fines de que el directorio denuncie la eventual
existencia de otras demandas del mismo contenido en cuanto
a la pretensin sustancial. La ley no es explcita sobre el
tema, pero ello se puede inferir del primer prrafo del art. 253,
entendindose, por razones de economa procesal, que la de-
nuncia de otros juicios impugnatorios debe ser efectuada den-
tro del referido plazo de suspensin.
B CNCom., SalaD, 18/XII/86, "Podgaetzky, D. c/Frigorficos Tres Cru-
ces S.A.".
,., 1 lll'i!l J h: I.A:I H<lCIIWADEtl EN PARTICULAR [198]
liH L Allanamiento de la sociedad demandada. -
Promovida la accin impugnatoria, la sociedad no puede alla-
narse a ella si no acredita la existencia de un acuerdo pos-
terior, revocando la decisin asamblearia impugnada en los
trminos del art. 254, prr. 2 de la ley societaria. Ello en-
cuentra fundamento en lo dispuesto por el art. 251 prr. 2,
LSC, el cual, como hemos sealado, obliga al directorio a im-
pugnar judicialmente la decisin asamblearia adoptada en vio-
lacin de la ley, el estatuto o reglamento, en correlacin con
lo prescripto por el art. 253, prrafo segundo, que prev el
caso de la designacin de un representante ad hoc cuando la
mayora del directorio intenta la demanda de nulidad. La con-
ducta del directorio, o de la mayora de ellos, debe ser una
u otra: a) considerar legtimo el acuerdo asambleario atacado
de nulidad y cumplir con su ejecucin, en los trminos del
art. 233, in fine.; o b) promover la accin impugnatoria en
caso contrario, pero en ningn supuesto una decisin del di-
rectorio puede contradecir expresamente lo acordado en aque-
lla asamblea, atento a la competencia diferenciada que la Ley
de Sociedades ha otorgado a los rganos de gobierno y admi-
nistracin de la sociedad. El allanamiento formulado por el
directorio a la demanda de impugnacin, sin decisin de la
asamblea en tal sentido, revocando el acuerdo atacado, carece
de toda eficacia frente al accionista impugnante, que no es un
tercero en relacin con los actos internos de la sociedad
9

Art. 254. - RESPONSABILIDAD DE LOS ACCIONISTAS. Los ac-
cionistas que votaran favorablemente las resoluciones
que se declaren nulas, responden ilimitada y solidaria-
mente de las consecuencias de las mismas, sin perjuicio
de la responsabilidad que corresponda a los directores,
sndicos e integrantes del consejo de vigilancia.
9 Sobre el tema se puede consultar el excelente trabajo de GARAGUSO,
H., y GuLMINELLI, R., EL allanamiento a la demanda de impugnacin de
asambleas, ponencia presentada a las Segundas Jornadas Nacionales de
Derecho Societario, organizadas por la Universidad Notarial Argentina,
Buenos Aires, 1981.
[199] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 254
REVOCACIN DEL ACUERDO IMPUGNADO. Una asamblea pos-
terior podr revocar al acuerdo impugnado. Esta reso-
lucin surtir efecto desde entonces y no proceder la
iniciacin o la continuacin del proceso de impugna-
cin. Subsistir la responsabilidad por los efectos pro-
ducidos o que sean su consecuencia directa.
CoNCORDANCIAS: LSC: arts. 251, 274, 296, 369 inc. c. LSC Uruguay: arts. 372,
373.
582. Efectos de la sentencia dictada en el juicio
de impugnacin de decisiones asamblearias. - La ley
19.550 no ha hecho referencia a los efectos de la sentencia
que admite o rechaza la accin de nulidad de una asamblea
o de un determinado acuerdo asambleario, dejando lamenta-
blemente un vaco que debe ser llenado con una interpretacin
que armonice los diferentes intereses que entran en juego con
la promocin de aquella demanda.
La omisin es tanto ms lamentable si se advierte que
este problema ha suscitado intensos debates en la doctrina
extranjera, en especial en torno del derogado Cdigo de Co-
mercio italiano, que se han trasladado a nuestros autores,
que sobre el particular sostienen posiciones divergentes.
Los efectos de la sentencia de impugnacin de acuerdos
asamblearios deben ser estudiados desde el punto de vista de
los accionistas y rganos de la sociedad, y desde la rbita de los
terceros que han contratado con esta, basndose en la aparien-
cia de legalidad que emana de la actuacin de tales rganos.
a) EFECTOS DE LA SENTENCIA EN RELACIN CON LOS SOCIOS Y
RGANOS DE LA SOCIEDAD. En este aspecto, se debe distinguir
entre la sentencia que hace lugar a la nulidad solicitada, ad-
mitiendo la demanda, y aquella sentencia que rechaza la ac-
cin promovida.
En el primer caso, la doctrina es uniforme: el fallo judicial
que declara procedente la accin de nulidad hace cosa juzgada
para todos los socios, presentes o ausentes en el acto asam-
bleario, y para todos los rganos de ella, y esto por una exi-
gencia ineludible de lgica jurdica, pues resulta insostenible
mt. 254 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [200]
que una deliberacin de una asamblea sea nula para unos y
vlida para otros
1

A diferencia de lo que acontece con los terceros que han
contratado con la sociedad, cuya buena o mala fe debe ser
ponderada a los fines de proyectar los efectos de la decisin
social anulada, ni los socios ni los integrantes de los rganos
de la sociedad pueden ampararse en su buena fe para eludir
el cumplimiento de la sentencia nulificante, salvo para el caso
de que, como consecuencia de un acuerdo social -luego inva-
lidado-, los accionistas de buena fe hayan percibido dividendos
distribuidos en violacin de lo dispuesto por el art. 224, LSC,
los cuales, conforme expresa la norma legal, no son repetibles
(art. 225, ley cit.), solucin que no afecta los intereses de la
sociedad, atento a la accin resarcitoria que confiere la ley
contra los directores y sndicos, por la distribucin de divi-
dendos ficticios, que constituye un ejemplo de incumplimiento,
por aquellos, de las obligaciones a su cargo (arts. 274, 296 y
297, LSC).
Los directores deben, frente al progreso de una accin
impugnatoria, adoptar las medidas necesarias para el cum-
plimiento de la decisin judicial, convocando a asamblea de
accionistas a los fines de que esta emita una nueva decisin
social acorde con las pautas establecidas en la sentencia, cuan-
do ello corresponda segn la naturaleza del acuerdo atacado
(impugnacin de la decisin aprobatoria de estados contables,
de la distribucin de utilidades, de eleccin de autoridades,
etc.), pues el rgano jurisdiccional, al aceptar las impugna-
ciones, no puede vlidamente subrogarse en los derechos de
los accionistas
2
Ello significa que el juez slo puede anular
1 SIBURU, J., Cdigo de Comercio, t. V, p. 166; HALPERIN, 1., Sociedades
annimas, p. 656; FARINA, J. M., Tratado de sociedades comerciales, "Parte
especial", t. II-B, p. 326; ZALDVAR, E., y otros, Cuadernos de derecho so-
cietario, vol. III, p. 494; SASOT BETES, M. A., y SASOT, M. P., Sociedades an-
nimas. Las asambleas, baco, p. 646; MARTORELL, E., Sociedades annimas,
p. 299; BENDERSKY, M., Impugnacin judicial de asambleas de sociedades
annimas, RDCO, febrero 1977, p. 47; GARO, F., Sociedades annimas, t. II,
p. 75, etctera.
2 Juz. Nac. de 1 Inst. Com. n 24, a cargo del Dr. Jorge del Valle
Puppo, "Mihura, L. y otros c/Mandataria Rural Argentina S.A.", ED, t. 89,
[201] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 254
la decisin asamblearia, pero de esa anulacin no puede de-
rivarse que la decisin minoritaria debe ser considerada como
la voluntad de la asamblea cuando la respectiva decisin es
imprescindible para el normal funcionamiento de la sociedad.
Un problema interesante lo plantea el caso en que los
administradores no cumplen con la sentencia anulatoria de
la correspondiente decisin social, o que la asamblea celebrada
como consecuencia de aquella resolucin adopte acuerdos que
resultan encontrados con la decisin judicial invalidatoria. Frente
a tal supuesto, la jurisprudencia ha declarado admisible la
intervencin judiciaP, fundada en que la inobservancia de un
mandato judicial, basada en autoridad de cosa juzgada, pone
de manifiesto una arriesgada conducta antijurdica, empeada
en la violacin de los derechos de los accionistas minoritarios.
La reiteracin de tales conductas puede incluso originar la
disolucin de la sociedad, por desviacin permanente del in-
ters societario, que es requisito del contrato social (arts. 2
y 54, lt. prr., LSC), a lo cual no obsta que ese supuesto
no est enumerado en las causales disolutorias previstas por
el art. 94, LSC, atento a su carcter enunciativo (art. 89, ley
cit.).
Los efectos de la sentencia judicial que rechaza la de-
manda impugnatoria, frente a los accionistas y los rganos
de la sociedad, es materia controvertida en la doctrina y que
ha originado soluciones diversas en la legislacin comparada.
La ley 19.550, si bien no contempla especficamente el caso,
ha intentado brindar una respuesta al problema, cuando dis-
pone la promocin de las acciones impugnatorias en un breve
plazo y su acumulacin, a los fines del dictado de una sen-
tencia nica y evitar resoluciones contradictorias (art. 253, LSC).
Sin embargo, puede acontecer que dicha acumulacin no sea
llevada a cabo, lo cual puede encontrar ejemplo en los casos
de la accin ordinaria de nulidad contra una decisin asam-
blearia que padezca vicios de nulidad absoluta, para cuya pro-
p. 468, con nota de RoviRA, A., El derecho al reparto anual de utilidades
y su proteccin.
3 CNCom., Sala E, 9/X/84, "Carriere de Saunier, M. T. elLa Casa
de las Juntas S.A.".
art. 254 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [202]
mocin no rige el plazo de prescripcin de tres meses previsto
por el art. 251, LSC, atento al carcter imprescriptible de ella
(art.1047, Cd. Civ.).
El Cdigo Civil italiano (art. 2377), as como la Ley de
Sociedades Annimas alemana de 1937 (art. 200), la ley es-
paola de Sociedades Annimas (art. 67) y la ley mejicana
de Sociedades (art. 203) han establecido, como principio ge-
neral, que la resolucin que se dicte en un juicio iniciado con
motivo de la impugnacin de una deliberacin de una asam-
blea surte efectos para todos los socios, aun frente a quienes
no hayan impugnado ese acuerdo, solucin inspirada en la
necesidad de mantener la estabilidad en el procedimiento y
la seguridad en las relaciones jurdicas con las personas mo-
rales4.
Esa solucin es defendida enfticamente en Espaa por
FAIREN GUILLEN
5
, quien sostiene que cada socio se halla nece-
sariamente en una relacin nica con la sociedad respecto del
acuerdo y que, a efectos de la extensin de la cosa juzgada,
la cualidad de socio sustituye la identidad personal
6

Nuestra doctrina no ha adoptado esta tesis, entendiendo,
al contrario, que en nuestro derecho la sentencia que rechaza
la demanda de nulidad no produce cosa juzgada respecto de
los dems titulares, porque falta la identidad de partes, con
peligro incluso de colusin entre quien promueve la accin y
quienes maquinaron o se beneficiaron con la violacin
7
Cree-
mos que esa es la respuesta que corresponde, sobre todo por
la inexistencia de un texto legal que permita prescindir de
ese factor integrante de la cosa juzgada, lo cual constituye
4 VSQUEZ DEL MERCADO, 0., Asambleas, fusin y liquidacin de so
ciedades mercantiles, p. 249.
5 FAIREN GUILLEN, V., La suspensin del acuerdo social en el proceso
del art. 70 de la Ley de Sociedades Annimas, ps. 72 y 73.
6 G!MENO SENDRA, J., El proceso de impugnacin de acuerdos de las
sociedades annimas y cooperativas, p. 131, quien deja a salvo el caso en
que la sentencia absolutoria haya sido dictada como consecuencia de la
inexistencia de algn presupuesto procesal, en el cual no se puede afirmar
que exista el efecto preclusivo de la cosa juzgada.
7 HALPER!N, I., oh. cit., p. 657; MARTORELL, E., oh. cit., p. 299; BEN-
DERSKY, M., oh. cit. p. 48, n 55; GARO, F., ob. cit., t. II, p. 77. En contra:
SmuRu, J., oh. cit., t. V, p. 169.
[203] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 254
obstculo insalvable para la admisin de la tesis contraria.
De todos modos, y en virtud de la acumulacin de acciones
prevista por el art. 253, LSC, resulta difcil que pueda darse
en la prctica el supuesto que se analiza, pues si se presenta
el caso de que no se hubiera resuelto judicialmente dicha acu-
mulacin, basta que un accionista disidente, al deducir la de-
manda, solicite la acumulacin a la primera, fundado en que
la sentencia que ha de recaer podr tener influencia en el
juicio por l promovido. Para el caso de que la demanda de
nulidad haya sido interpuesta en los trminos del art. 1047
del Cd. Civil, por estar reunidos los requisitos que esa dis-
posicin legal prescribe, la cuestin carece de relevancia, en
la medida en que el inters de la sociedad y la estabilidad
de la resolucin de sus rganos pierde importancia, frente a
la posibilidad, admitida por la ley, de que esa resolucin pueda
ser invalidada de oficio por el juez.
Es indudable que la sentencia absolutoria dictada en el
proceso de impugnacin, aun cuando no hace cosa juzgada
frente a los dems socios impugnantes, puede tener relevancia
en la decisin ulterior de los juicios promovidos con posterio-
ridad por esa misma causa, lo cual podra ser perjudicial para
el caso de que la primera demanda haya sido promovida por
un accionista en connivencia con los rganos de la sociedad,
pero ello puede encontrar remedio con la accin de nulidad de
esa sentencia, que ha sido dictada en fraude a terceros.
b) EFECTOS DE LA SENTENCIA EN RELACIN A TERCEROS. La doc-
trina es coincidente en sostener que la sentencia que declare
la nulidad de la resolucin impugnada no puede afectar los
derechos adquiridos por los terceros de buena fe, la cual les
resulta inoponible, por cuanto se ha creado a su respecto una
apariencia eficaz, pues no es posible requerirles a aquellos
las investigaciones necesarias sobre el funcionamiento sin vi-
cios de los rganos sociales
8
La solucin expuesta se inspira
s M., ob. cit., p. 49, n
2
55; HALPERIN, I., ob. cit., p. 657;
FARINA, J. M., Tratado ... , "Parte especial", t.II-B, p. 329, parg. 369; MAR
TORE:LL, E., ob. cit., p. 299, quien invoca al respecto lo dispuesto por el
art. 1051 del Cd. Civil, aplicable al supuesto por analoga; ARECHA, M.,
al't. 254 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [204]
en la seguridad jurdica, que exige confiar en la apariencia
jurdica creada
9
y es la postura predominante en el mbito
del derecho comparado
10

Para la aplicacin de esos principios generales resulta ne-
cesario que el acuerdo anulado por sentencia judicial tenga,
al menos, la apariencia jurdica de un acuerdo vlido y que
as pueda ser estimado por terceros de buena fe.
Es, pues, imprescindible definir quin debe ser conside-
rado tercero, y cundo este debe ser considerado de buena
fe, a los fines de que pueda oponer a la sociedad la inoponi-
bilidad de los efectos de la sentencia anulatoria.
Considero en primer lugar, y trascribiendo a SoRrA FE-
RRANDO
11
, que se debe considerar como tercero, a los fines se-
alados, a toda persona ajena a la sociedad que, teniendo como
base el acuerdo impugnado, haya mantenido relaciones jur-
dicas con la sociedad, descartando de ese concepto a quienes
ostentan derechos surgidos del acuerdo mismo (directores no
accionistas elegidos en la asamblea cuestionada, etc.)
12
Dicho
carcter no lo tiene en ningn caso el accionista, aunque sea de
buena fe y aunque haya intervenido en el acuerdo anulado
13

En segundo lugar, se debe requerir que ese tercero sea
de buena fe, carcter que debe en principio ser presumido
por el solo hecho de no haber intervenido, directa o indirec-
y GARCA CUERVA H., Sociedades comerciales, 2 ed., 1983, p. 373, nota 26;
ARGERI, S., Invalidez de la asamblea de la sociedad annima y su efecto
sobre el acto jurdico realizado en su consecuencia con un tercero, LL, t.
1978-D, p. 1429; FAVIER DuBOIS (h.), Inscripcin en el Registro Pblico de
Comercio de decisiones sociales sujetas a impugnacin, en "Rev. del No-
tariado", separata n 788, ps. 16 y siguientes.
9 HALPERIN, 1., oh. cit., p. 657.
1o MARTORELL, E., oh. cit., p. 299; GIMENO SENDRA, H., oh. cit., p. 128;
GARRIGUES, J., oh. cit., t. I, p. 514; GARRIGUES, J., y DRA, R., Comentario
a la ley de sociedades annimas, t. I, p. 636; FAIREN GUILLEN, V., oh. cit.,
p. 40; MossA, L., L'inefficacia della deliberazione dell'assemblea nelle societa
per azioni, "Riv. Dir. Comm.", 1951, p. 469; VSQUEZ DEL MERCADO, 0., oh.
cit., ps. 250 y 251, doctrina all citada.
11 SoRIA FERRANDO, La impugnacin de los acuerdos de la junta general
de la sociedad annima, citado por GJMENO SENDRA., J., oh. cit., p. 128.
12 GrMENO SENDRA, J., oh. cit., p. 128.
13 GARRIGUES, J., oh. cit., t. I, p. 514.
[205] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 254
tamente, en la adopcin del acuerdo impugnado, lo cual pone
en cabeza de la sociedad la prueba en contrario. Sin pe:rjuicio
de ello, cabe afirmar que carece de buena fe el accionista que
al momento de contratar conoca la existencia de la causal
impugnatoria del acuerdo, o cuando del acto mismo surja o
resulte su ilicitud manifiesta
14
Del mismo modo, la anotacin
de la litis impugnatoria en el Registro Pblico de Comercio
en relacin con el acuerdo asambleario cuya inscripcin re-
quiere la ley -que en nuestro ordenamiento no est prevista
legalmente, a diferencia de otras legislaciones, pero que re-
sulta admisible a tenor de lo dispuesto por el art. 232 del
Cd. Procesal-, pe:rjudica la buena fe del tercero que se ha
relacionado con la sociedad en virtud del acuerdo registrable
impugnado
15
.
Finalmente, cabe sealar que la proteccin de los terceros
encuentra tambin un lmite en la declaracin judicial de in-
validez del acuerdo adoptado, pues como sealan GARRIGUES
y DRA con toda razn
16
la tutela de los intereses del tercero
se refiere solo a los derechos adquiridos antes de la declaracin
de nulidad del acuerdo de la asamblea impugnada. Una vez
declarada la nulidad, ese tercero no puede pretender invocar
ningn derecho en lo acordado por el acto asambleario, pues
la sentencia invalidatoria tiene por efecto hacer desaparecer la
apariencia de validez que ella gozaba. Se trata, en definitiva,
de ponderar en cada caso las exigencias de apariencia y se-
guridad, a fines de no legitimar hechos consumados, los cuales,
como seala BENDERSKY
17
, podran configurarse por las carac-
tersticas y naturaleza del acto asambleario y el desfasaje que
se suscite entre su celebracin y las resoluciones judiciales
que se dispongan en los procesos respectivos.
583. Responsabilidad por la aprobacin y eje-
cucin de las resoluciones asamblearias nulas. - El
14 BENDERSKY, M., oh. cit., p. 49.
15 FAVIER DuBOIS (h.), E., oh. cit., p. 14.
16 GARRIGUES J., y URfA, R., oh. cit., t. I, p. 637.
17 BENDERSKY, M., oh. cit., p. 49.
art. 254 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [206]
art. 254, LSC, en su prrafo primero, se refiere al tema, al
prescribir que "los accionistas que votaran favorablemente las
resoluciones que se declaren nulas, responden ilimitada y so-
lidariamente de las consecuencias de las mismas, sin perjuicio
de la responsabilidad que corresponda a los directores, sndicos
e integrantes del consejo de vigilancia".
La responsabilidad de los sujetos previstos en el art. 254,
prr. 1, LSC, es de naturaleza extracontractual, por aplicacin
de lo dispuesto por el art. 1056 del Cd. Civil, pues deriva
necesariamente de la nulidad o anulacin del acto asamblea-
ro. La extensin de la reparacin de los daos queda, en
consecuencia, gobernada por lo dispuesto en los arts. 520 a
522, 904 a 906 y 1078 del Cd. Civil, comprensiva de las
consecuencias inmediatas y mediatas que derivan de la eje-
cucin del acuerdo nulo.
La primera cuestin que se debe dilucidar en esta materia
es saber si la ley 19.550 ha consagrado una responsabilidad
objetiva de los accionistas, directores, consejeros de vigilancia
y sndicos, por el solo hecho de no haberse opuesto a la apro-
bacin de la decisin asamblearia nula, o si, al contrario, se
trata de una responsabilidad subjetiva, en donde el sujeto le-
gitimado deber acreditar los requisitos indispensables pre-
vistos por el ordenamiento comn para hacer efectiva la re-
paracin correspondiente.
Sabido es que cuando la atribucin de la consecuencia
del hecho daoso no est referida a la culpa, o no sea mo-
ralmente imputable al sujeto autor del hecho, el factor de
responsabilidad es objetivo por prescindir de la persona, pero
para que ella sea requerida debe ser expresamente prevista
por la ley, dado su carcter excepcional en el sistema de res-
ponsabilidad civil
18
El carcter objetivo del sistema de respon-
sabilidad est determinado -en definitiva- porque el grado
de subjetividad del agente -dolo o culpa- no influye para ca-
librar la medida de los daos resarcibles
19

18 BuSTAMANTE ALSINA, J., Teora general de la responsabilidad civl,
p. 325.
19 ALTERINI, A., Responsabilidad civil, p. 180.
[207] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art.254
El carcter excepcional que tiene, en nuestro ordenamien-
to legal, la responsabilidad objetiva, parece descartar su apli-
cacin al supuesto previsto por el art. 254, LSC, salvo para
el caso de que hubiera mediado, en la aprobacin del acto
asambleario, un abuso de mayoras o desvo del inters social,
que es un supuesto de aplicacin, para el derecho societario,
del abuso de derecho previsto por el art. 1071 del Cd. Civil,
que constituye uno de los supuestos de responsabilidad obje-
tiva previstos por la ley
20

Quien promueva la accin resarcitoria prevista en el art.
254, LSC, y salvo el supuesto de abuso de derecho a que se
ha hecho referencia en el prrafo anterior, debe probar la ex-
istencia del dao invocado, as como la relacin de causalidad
entre el acto y el dao, pero no la culpa o dolo de los agentes
all enumerados, pues la razn de ser de aquella norma atri-
butiva de responsabilidad radica precisamente en la inversin
de la carga de la prueba sobre esta cuestin: es el accionista
que vot favorablemente el acto nulo o el funcionario quien
debe probar que de su parte no hubo culpa o dolo, la cual debe
ser apreciada restrictivamente, por la naturaleza y origen de
su responsabilidad.
Por otra parte, si bien de la ley 19.550 se desprende que
la accin de responsabilidad contra los sujetos all enumerados
comprende las consecuencias de los acuerdos invlidos, por
lo que dicha accin requiere el dictado previo de una sentencia
nulificante de tal acuerdo, lo cual supone una cuestin pre-
judicial, nada impide que el accionista impugnante de ese acto
promueva juntamente con la demanda prevista por el art. 251,
la accin de responsabilidad contra aquellos en forma acce-
soria y subsidiaria de aquella, acumulando ambas acciones
en los trminos del art. 87 del Cd. Procesal, atento a la exis-
tencia de una conexidad evidente entre tales acciones, lo cual
origina un litisconsorcio pasivo entre los demandados. Ello
resulta procedente porque ambas acciones se derivan de la
misma causa, con vinculacin ntima entre ellas, resultando
20 BUSTAMANTE ALSINA, J., oh. cit., ps. 328 y 413.
art. 254 DE LAS SOCIEDADES ~ : ; N PAR'riCULAR
[208]
conveniente, por tanto, eliminar la posibilidad de que se pro-
nuncien sentencias contradictorias
21

Pero, en todos los casos, la prescripcin de dicha accin
solo comienza desde la fecha de la resolucin firme que declare
la nulidad de la asamblea o del acuerdo asambleario, rigiendo
al respecto, y en cuanto al plazo de prescripcin, lo dispuesto
por el art. 4037 del Cd. Civil, que fija en dos aos el plazo
de prescripcin en la responsabilidad por actos ilcitos (no
consideramos aplicable al caso lo dispuesto por el art. 848,
inc. 1 del Cd. de Comercio, pues no se trata de una accin
derivada del contrato social, sino de una responsabilidad na-
cida de un acto ilcito; art. 1056, Cd. Civil).
En cuanto a los daos, va de suyo que el art. 254, prr. 1,
LSC, solo es aplicable cuando se trata de resoluciones ileg-
timas que han tenido ejecucin o principio de ejecucin, porque
solo entonces habr perjuicios para la sociedad. Asiste razn
a 8IBURU
22
cuando sostiene que el hecho de resolver, por s
solo, no perjudica ni daa. Lo que perjudica creando la res-
ponsabilidad correspondiente es el cumplimiento de la reso-
lucin ilegtim,a.
La accin de responsabilidad contra el accionista que vot
favorablemente la resolucin asamblearia impugnada debe ser
iniciada por la sociedad, la cual tiene derecho de repetir, con-
tra aquellos, los daos que hubiera debido satisfacer -incluso
costas del juicio de impugnacin-, porque de no ser as, se
afectara a todos los accionistas que la integran, sin distinguir
entre culpables o inocentes
23
Dicha accin puede ser tambin
iniciada a requerimiento de los accionistas que promovieron
la accin de nulidad del acto asambleario o que no hayan
contribuido a formar la voluntad social en el acuerdo nulifi-
cado. Si la sociedad no lo hace, puede ser iniciada indivi-
dualmente por estos, mediante la accin de responsabilidad,
que debe ser considerada como social, pues su resultado be-
21 GARAGUSO, H., y GuLMINELLI, R., Responsabilidad por los daos y
perjuicios derivados de una resolucin asamblearia declarada nula, ponen-
cia presentada a las Segundas Jornadas Nacionales de Derecho Societario,
organizadas por la Universidad Notarial Argentina, Buenos Aires, 1981.
22 SIBURU, J., ob. cit., t. V, p. 165.
23 GARO, F., ob. cit., t. II, p. 73.
[209] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 254
neficiar al patrimonio de la sociedad, y no al de aquellos
que promovieron la demanda. Rige, ante el silencio de la ley,
y por analoga, lo dispuesto por los arts. 276 y ss. de la ley so-
cietaria.
Teniendo presente el carcter solidario e ilimitado de la
responsabilidad que pesa sobre los accionistas que han votado
favorablemente la resolucin invlida, estos debern satisfacer
la totalidad de los perjuicios reclamados, sin perjuicio del de-
recho de repetir contra los dems responsables, entre los cua-
les se hallan los directores, sndicos o consejeros de vigilancia,
segn la medida de su responsabilidad en la adopcin o eje-
cucin de las decisiones impugnadas. Al respecto, y para las
relaciones entre los accionistas responsables, la doctrina es
coincidente en medir la responsabilidad de cada uno de ellos
conforme al nmero de acciones de que ellos son titulares,
computando la que se exteriorizara en la asamblea
24

En cuanto a la responsabilidad de los directores, sndicos
y miembros del consejo de vigilancia, forzoso es tambin con-
cluir que si bien tienen la obligacin de impugnacin, una
decisin asamblearia adoptada en violacin de la ley, estatuto
o regimento, o acordada en inters particular de un grupo
de accionistas, el incumplimiento de esa obligacin, por s solo,
no les genera responsabilidad alguna a ellos
25
sin perjuicio
de su remocin por incumplimiento de los deberes a su cargo
(art. 59, LSC). Su responsabilidad nace, al igual que para los
accionistas que contribuyeron a formar la voluntad social nu-
lificada, con la existencia de efectivos perjuicios para la so-
ciedad, lo cual supone la ejecucin de la deliberacin asam-
blearia atacada. Para ellos, su responsabilidad, al igual que
para los accionistas que votaron favorablemente, es siempre
extracontractual (art. 1056, Cd. Civ.), y el resarcimiento debe
comprender los perjuicios resultantes de la ejecucin de la
decisin impugnada. Del mismo modo, y al igual que para
24 HALPERIN, l., oh. cit., p. 658; ARAGUSO H., y ULMINELLI, R., po-
nencia citada en nota 21; GAGLIARDO, M., Responsabilidad de los directores
de sociedades annimas, p. 40; BENDERSKY, M., oh. cit., p. 48, punto 42.
25 EscuTI, I., ponencia presentada al Cuarto Congreso Nacional de
Derecho Societario, Mendoza, 1986.
J)o; LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [210]
los accionistas responsables, su responsabilidad es objetiva pa-
ra el caso de que el acuerdo nulificado lo haya sido por abuso
de derecho, pues a pesar de que no han contribuido a formar
parte en la voluntad social que ha acordado en contradiccin
o en ausencia del inters social, tanto los directores, sndicos o
consejeros de vigilancia tienen el deber de ajustar su cometido
a las disposiciones legales, y para los ltimos con mayor razn,
por tener a su cargo el control de legalidad de los actos so-
cietarios.
La accin de repeticin contra los directores, sndicos o
consejeros de vigilancia por los perjuicios ocasionados como
consecuencia de una resolucin declarada judicialmente nula,
debe ser tambin iniciada por la sociedad, y los demandados
deben comparecer a juicio a ttulo personal y no obviamente
como rganos de la sociedad. Satisfecha la responsabilidad
en la forma establecida por el art. 254, LSC, quien hubiere
satisfecho la totalidad de la deuda puede repetir contra los
restantes responsables, entre los cuales se hallan los accio-
nistas que hubieran votado favorablemente, debiendo en tal
caso el juez graduar la culpa entre todos los responsables de
conformidad con las pautas establecidas por los arts. 512 y
1069 del Cd. Civil. Rige para todos los casos de la accin
de reintegro por efecto de la solidaridad, lo dispuesto por los
arts. 689 y 1109 del mismo cuerpo legal.
584. Revocacin y confirmacin del acto asam-
bleario invlido. - El art. 254, LSC, en su prrafo segun-
do, admite la posibilidad de que una asamblea posterior pueda
revocar el acuerdo impugnado, estableciendo al respecto que
esa resolucin surtir efectos desde entonces y no proceder
la iniciacin o continuacin del proceso de impugnacin, sub-
sistiendo la responsabilidad por los efectos producidos o que
sean su consecuencia directa.
La solucin es incompleta, pues debi preverse la posi-
bilidad de la sociedad de confirmar la decisin invlida me-
diante otro acuerdo asambleario, pues si se advierte que el
art. 254, ltimo prrafo, tiene por fin dejar sin efecto una asam-
blea o determinada resolucin asamblearia, no se encuentra
[211] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 254
fundamento para negar la posibilidad de que una nueva de-
cisin de ese rgano tienda a subsanar los vicios de que ado-
leca la primera, con fines de su convalidacin.
El silencio de la ley no puede ser interpretado en forma
alguna como prohibitivo de esta posibilidad, pues la convali-
dacin del acto asambleario invlido encuentra expresa san-
cin en lo dispuesto por los arts. 1059 y siguientes del Cd.
Civil, que resultan plenamente compatibles con el rgimen
de nulidad de los actos jurdicos colegiados. La doctrina ex-
tranjera acepta sin reservas la convalidacin de los acuerdos
asamblearios anulables
26
.
La confirmacin del acto asambleario invlido no implica
ratificacin, a pesar de que muchas veces se emplea dicho
trmino a los mismos efectos. La ratificacin es una institu-
cin jurdica que importa solo la aceptacin de lo actuado por
otro a nombre de la sociedad sin autorizacin para ello, sin
abrir opinin sobre la validez del negocio
27
Por ello, aunque
muchas veces en la prctica se convoca a una asamblea ra-
tificatoria de otra anterior, cabe entender que aquella supone,
ms all de la denominacin que pretenda serle otorgada, una
confirmacin de la segunda, afectada de vicios nulificantes,
pues una de dos: a) si la primera es vlida, no necesita con-
firmacin ni -perdnese la impropiedad- ratificacin posterior;
y b) si aquella adolece de vicios, las nicas posibilidades que
le brinda el ordenamiento comn para subsanarlos es la re-
vocacin del acto o su confirmacin, siempre y cuando no se
trate de actos cuya invalidez sea absoluta.
La confirmacin del acto asambleario invlido puede ser
expresa, por medio de otra asamblea, de las mismas carac-
tersticas que la anterior, celebrada sin vicios y con expresa
constancia de la sustancia del acto que se quiere confirmar,
del vicio de que adoleca y de la manifestacin de la intencin
26 Se puede consultar: VSQUEZ DEL MERCADO, 0., ob. cit., p. 252 y
nota 53; dem, SALANDRA, V., Manuale di diritto commerciale, Bologna, 1949,
p. 267; FRE, Societa per azioni, Bologna, 1968, p. 346; SILVETTI, C., y CAVALLI,
G., Le societa per azioni, Torino, 1972, p. 240; CHIOMENTI, F., La revoca
delle deliberazioni assambleari, Milano, 1969; etctera.
27 LLAMHAS, J. J., Tratado de derecho civil, "Parte general", t. II-B,
p. 1059.
art. 254 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [212]
de repararlo (art. 1061, Cd. Civ.), requisito, este ltimo, que
se obtiene con la nueva decisin asamblearia que resuelva
en el mismo sentido que la asamblea anterior.
Del mismo modo, la confirmacin puede ser tcita o im-
plcita, por la ejecucin voluntaria, total o parcial del acto
sujeto a una accin de nulidad (art. 1063, Cd. Civ.), supuestos
que podran presentarse con el ejercicio del derecho de rece-
so28, con el cobro de dividendos por parte de todos los accio-
nistas, en dinero en efectivo o en acciones, siempre y cuando
no se hayan hecho las reservas correspondientes, o, finalmen-
te, con la adopcin de un acuerdo asambleario posterior que
presuponga su validez
29
.
De lo expuesto surge con toda claridad que la facultad
de sustituir una deliberacin asamblearia invlida es resorte
exclusivo de la asamblea, en su carcter de rgano supremo
de la sociedad, pues, como sostiene VSQUEZ DEL MERCAD0
30
, si
aquella delibera en forma contraria a lo establecido por la
ley, nadie mejor que ella misma puede solucionar una situa-
cin anmala creada por su culpa. Por ello, la ejecucin por
el directorio de la resolucin asamblearia impugnada no su-
pone la confirmacin. tcita del acto asambleario invlido ni
afecta la accin de impugnacin promovida, ya que siempre
subsiste la responsabilidad por los daos causados. As lo ha
expresado un fallo judicial
31
, para el cual la accin prevista
por el art. 251, LSC, solo se extingue por revocacin del acuer-
do impugnado, adoptado por asamblea posterior, salvo, claro
est, que esa ejecucin haya sido consentida por el impugnante
en virtud de sus propios actos.
La confirmacin, a diferencia de la revocacin de la de-
cisin asamblearia, tiene efecto retroactivo al da del acto asam-
bleario convalidado
32
, sin perjuicio de las responsabilidades
incurridas por los directores, sndicos, consejeros de vigilancia
28 HALPERIN, 1., ob. cit., p. 655.
29 HALPERIN, 1., ob. cit., p. 655; dem, VSQUEZ DEL MERCADO, 0., ob.
cit., p. 253.
30 V SQUEZ DEL MERCADO, 0., oh. cit., p. 252.
31 CNCom., Sala B, 23/XIJ/83, "Saunier, R. r/La Casa de las Juntas S.A.".
32 Art. 1065 del Cd. Civil; HALPERIN, 1., ob. cit., p. 655; SASOT BETES,
M. A., y SASOT, M. P., ob. cit., p. 653.
[213] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 254
o accionistas que votaron favorablemente la resolucin viciada
(arts. 254, 274, 280, 296 y 297), entre las cuales corresponde
incluir las costas de la accin impugnatoria -si ha sido pro-
movida-, cuyo pago es consecuencia directa de la responsa-
bilidad de la sociedad por los efectos producidos (art. 254, lt.
prr., LSC, aplicable al supuesto), si se advierte que la con-
firmacin implica un allanamiento a la demanda que motiv
con su actitud
33

Por ltimo, y en cuanto a la confirmacin del acto asam-
bleario invlido, cabe recordar que los nicos que pueden ser
convalidados por este remedio son aquellos que padecen de
nulidad realtiva, segn resulta de lo dispuesto por los arts.
1047 y 1058 del Cd. Civil, lo cual, siguiendo a LLAMBAS, tiene
un fundamento inconmovible, si se advierte que la nulidad
absoluta constituye una sancin rigurosa instituida en res-
guardo del inters pblico que no puede ser convalidada por
la confirmacin. Al contrario, la nulidad relativa es una nu-
lidad de proteccin y tiene siempre un destinatario que es la
persona en cuyo beneficio se ha establecido la sancin de nu-
lidad, que en el caso es la propia sociedad, cuyo inters es
custodiado por la accin de impugnacin, de naturaleza social,
y no individuaP\ lo cual hace procedente, como es obvio, la
confirmacin del acto.
Ello no significa que cuando el vicio de nulidad sea con-
secuencia de la omisin de formas esenciales en la convoca-
toria o en el funcionamiento, no pueda una asamblea posterior
adoptar las mismas decisiones cumpliendo con las formalida-
des establecidas por la ley, solo que en tales casos no esta-
remos en presencia de una asamblea confirmatoria o conva-
lidatoria, sino que constituye una nueva decisin asamblearia,
totalmente autnoma de la viciada, y, por supuesto, sin los
efectos retroactivos que supone la confirmacin.
En cuanto a la revocacin del acto asambleario a que se
refiere el prrafo segundo del art. 254, LSC, cabe manifestar
que l puede ser adoptado por asamblea posterior, aun cuando
33 GARo, F., oh. cit., t. II, p. 72, parg. 277.
34 PREZ FoNTANA, S., Manual de sociedades annimas, Fundacin de
Cultura Universitaria, Montevideo, 1983.
art. 254 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [214]
no medie accin impugnatoria, a tenor de lo dispuesto por el
art. 245, prrafo cuarto, y pese a la redaccin de aquella dis-
posicin legal, que parecera presuponer, como requisito de
la revocacin, la existencia de una demanda de nulidad.
La revocacin, a diferencia de la confirmacin del acto
asambleario invlido, no tiene efecto retroactivo, sino que solo
surte efecto desde la fecha que revoc el acuerdo anterior irre-
gular35, no procediendo la iniciacin o continuacin del proceso
de impugnacin, aunque subsistir la responsabilidad por los
efectos producidos o que sean su consecuencia directa. Valen,
sobre este punto, los argumentos expuestos en prrafos an-
teriores sobre la responsabilidad de la sociedad en el caso de
la confirmacin del acto asambleario invlido, a los cuales
cabe remitir.
585. Regulacin de honorarios en los juicios de
impugnacin de decisiones asamblearias. - Uno de los
aspectos ms interesantes que presenta la problemtica de
los juicios en los que un socio o accionista demanda la nulidad
de acuerdos sociales o decisiones asamblearias, es el relacio-
nado con la regulacin de honorarios de los profesionales inter-
vinientes, pues no siempre los criterios de nuestros tribunales
han seguido pautas uniformes, a pesar de que aparentemente
existe opinin pacfica de que dichos pleitos pueden ser cla-
sificados entre aquellos no susceptibles de apreciacin pecu-
niaria, es decir, ajenos a lo dispuesto por los arts. 6, en su
inc. a, y 19 de la ley 21.839.
Lo que en realidad sucede es que la indeterminacin del
monto del juicio, a los fines de la regulacin de honorarios,
no deriva del hecho de que en el pleito en cuestin no se
encuentren en juego valores econmicos susceptibles de de-
terminacin, sino que, para el accionista impugnante, el con-
tenido patrimonial de la demanda le resulta totalmente ajeno,
pues no lo beneficia en forma directa sino solo como integrante
de la sociedad que forma parte. Los resultados del juicio de
35 SASOT B E n ~ s , M. A., y SASOT, M. P., ob. cit., p. 653; y CNCom., Sala
B, 11/IX/75, "Riello, M. c/Grimaldi S.A.".
[215] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 254
impugnacin de acuerdos asamblearios redundarn en defi-
nitiva en beneficio de la sociedad, y no necesariamente en
su patrimonio, sino tambin en otros aspectos, tanto o ms
importantes que aquel, como lo es la adecuacin de la conducta
de los rganos sociales a la ley, estatuto o reglamento.
En efecto, la demanda de impugnacin de acuerdos asam-
blearios es una "accin social" y no una accin individual,
pues dicha accin es concedida al accionista como tal, es decir,
como integrante de la sociedad, con lo cual la ley 19.550 en
sus arts. 251 y siguientes, al otorgar a los accionistas el de-
recho a cuestionar la validez de las asambleas no ha entendido
favorecer directa o indirectamente el inters individual del
socio, sino el de la misma sociedad, en la medida en que aquel
obra como rgano de defensa social, en salvaguarda de las
bases fundamentales de la sociedad que son el estatuto y la
propia ley
36

En este pargrafo no abundaremos en el anlisis del pro-
blema del inters social, pero debemos solo recordar que todo
acuerdo asambleario debe estar inspirado en ese inters, que
lleva implcito no solo su vinculacin con el desarrollo del ob-
jeto social, sino tambin el pleno respeto del sistema socie-
tario, en el cual el principio rector de las mayoras, como forma
de adoptar los acuerdos sociales, solo hace presumir la exis-
tencia del inters social, pero ello no es en forma alguna una
presuncin absoluta, pues muchas veces el inters de la ma-
yora no es coincidente con el inters de la sociedad.
Por ello es que el accionista, individualmente considerado,
puede impedir mediante las acciones impugnatorias previstas
por el art. 251, LSC, que esas mayoras utilicen abusivamente
su poder, causando un dao grave a la misma sociedad, en-
cauzando las decisiones asamblearias dentro del marco del
estatuto o de la ley 19.550. Vale pues citar en el punto a
36 SIBURU, J., oh. cit., t. V, p. 1534, n 1315. Ver asimismo NISSEN,
R., Impugnacin judicial de actos y decisiones asamblearias, Depalma, 1989,
ps. 61 y ss., donde puede encontrarse una mayor fundamentacin del ca-
rcter "social" de la accin impugnatoria de acuerdos sociales, aun cuando
muchas de las argumentaciones expuestas en ese trabajo han sido tomadas
en cuenta para el presente.
mt.. 254 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [216]
GARRIGUES y U RA
37
, cuando manifestaban que la tutela de la
minora no es ms que la tutela de la propia sociedad, me-
diante la accin del accionista aislado.
El objeto de la accin impugnatoria prevista por el art.
251. LSC, no es otro que intentar colocar el funcionamiento
de la sociedad en la va de la ley y del estatuto, sacada de ellas
por los intereses efmeros de una mayora preponderante
38
y por
ello la jurisprudencia ha reiterado que la accin impugnatoria
no es procedente cuando est exclusivamente enderezada a
tutelar intereses particulares del accionista
39

En definitiva, la accin de impugnacin de la decisiones
asamblearias promovidas por el socio en los trminos del art.
251 en anlisis debe ser considerada como una accin social,
en el sentido de que, tutelando su inters personal a los efectos
del funcionamiento de la sociedad en el cual est interesado,
ejerce un poder de vigilancia que resulta, finalmente, en be-
neficio de la persona jurdica
40

As caracterizada la naturaleza jurdica de la accin de
impugnacin de acuerdos sociales, es razonable que no pueda
hablarse de la existencia de un monto determinado a los efec-
tos de la regulacin de honorarios pues, en todos los casos,
el accionista no reclama beneficios directos para l, sino que
las ventajas de una eventual sentencia favorable beneficiarn
directamente a la sociedad, pues obtener el encuadre de las
decisiones asamblearias a la ley y el estatuto es sin duda
una ventaja inapreciable, tanto para el ente como para sus
rganos e integrantes.
Es por estos argumentos que la jurisprudencia, si bien
referida a la accin de responsabilidad promovida por un ac-
cionista contra los directores, ha determinado que las acciones
"sociales" no pueden quedar encuadradas dentro del art. 5,
37 GARRIGUES, J., y DRA, R., oh. cit., t. I, p. 742.
38 SIBURU, J., oh. cit. en nota 36.
39 CNCom., Sala B, 13NIIV85, "Sichel, G. dBoris Garfunkel S.A.",
Sala E, 6/IV86, "Vallejo, J. dCa. Azucarera Bella Vista S.A."; Sala B,
23/IX/86, "Grosman, H. elLos Arrayanes S.A.".
40 CNCom., Sala B, 6/XIV82, "De Carahassa, l. dCanale S.A. s/su-
mario", LL, t. 1983-B, p. 362. Asimismo consultar GARO, F., oh. cit., t. II,
p. 66, nota 60.
[217] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 254
inc. a de la ley 21.859 de tasas judiciales, sino que quedan
comprendidas en el art. 6 de la mencionada ley, que contem-
pla las hiptesis de los juicios de monto indeterminado, a los
fines de la tributacin del impuesto de justicia
41

Aclarado lo expuesto, y si bien, como hemos visto, la ju-
risprudencia ha sido reiterada en sostener la imposibilidad
de contar con un monto determinado a los fines regulatorios,
no siempre nuestros tribunales han prescindido totalmente
de los valores que surgan de los acuerdos sociales atacados de
nulidad, lo cual constituye un gravsimo error, pues ms all
de la generalizacin inadmisible que ello significa, ese criterio
puede lleva al extremo de poner freno al accionista diligente
de una sociedad patrimonialmente importante, a quien la exor-
bitancia de una regulacin de honorarios eventualmente ad-
versa puede llevarlo a un notorio desinters en el ejercicio
de sus derechos de tutela de la misma sociedad. Este es pues
uno de los casos donde las normas que reglamentan el derecho
de actuar en justicia deben ser correctamente armonizadas,
pues de aceptarse el punto de vista de tomar en cuenta, en
los juicios de impugnacin de acuerdos asamblearios, el monto
involucrado en la decisin atacada de nulidad, los derechos
que el legislador ha otorgado a los accionistas en defensa de
la misma sociedad se convertiran en letra muerta, perdiendo
la sociedad su naturaleza de contrato plurilateral de organi-
zacin que la Exposicin de Motivos de la ley 19.550 ha cui-
dado en puntualizar.
Se puede advertir, del anlisis de los fallos de nuestros
tribunales, que la afirmacin de que en los procesos en los
que se demanda la nulidad de decisiones asamblearias no son
susceptibles de apreciacin pecuniaria en los trminos del
art. 6, inc. a, de la ley 21.839 es el comn denominador de
todos ellos, pues no hay precedentes jurisprudenciales que ha-
yan adoptado criterio diferente, pero entre dichos fallos hay
algunas diferencias que es necesario remarcar:
41 J uz. N ac. de 1 Inst. Com. n 17, sec. 14, firme, 8NIII/86, "La-
boratorios Ewe S.A. c/Petroqumica Ro Tercero S.A.", Errepar, t. I, p. 508,
sums. 156 a 158.
art. 254 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [218]
a) En algunos casos, y frente a la indeterminacin del
monto de litigio a los efectos regulatorios, se ha resuelto recu-
rrir a las pautas previstas por los restantes incisos del art. 6
de la ley 21.839, en especial, a la naturaleza del proceso, m-
rito de la labor profesional y a la trascendencia jurdica, eco-
nmica y moral del asunto para el cliente y para las partes,
en el caso particular planteado
42
Dentro de esta corriente
jurisprudencia!, algunos fallos han sido explcitos en remarcar
como pauta determinante en la regulacin de honorarios, el
porcentaje societario del accionista impugnante, comprendida
dentro de las pautas establecidas precedentemente
43
, que pue-
de sin embargo considerarse implcita cuando la jurispruden-
cia se remite al inc. f del art. 6 de la ley 21.839, en cuanto
establece expresamente como pauta referencial a los fines aran-
celarios, "la trascendencia jurdica, moral y econmica que tu-
viere el asunto o proceso para casos futuros, para el cliente
y para la situacin econmica de las partes".
Este es, en la Capital Federal, el criterio jurispruden-
cialmente dominante y el que parece ms acertado por las
caractersticas de la accin impugnatoria de acuerdos asam-
blearios, pues nunca puede considerarse razonable que el socio
o accionista deba superar el monto de su participacin socie-
taria para hacer frente a honorarios profesionales atento el
carcter accesorio que los mismos revisten.
b) En otros casos se ha resuelto, siempre teniendo en cuen-
ta el principio general sobre la indeterminacin del monto,
que es necesario recurrir a los fines de los dispuesto por los
incs. b y f del art. 6 de la ley 21.839, y solo como dato re-
ferencial y sin que ello implique "base cierta" en los trminos
42 CNCom., Sala B, 20/IX/89, "Financres S.A. c/Bagley S.A. s/suma-
rio"; Sala E, 27/X.IV83, "Figueredo, R. c/Papromet, R. s/nulidad de asam-
blea"; Sala E, 20/IV/89, "Castro, J. B. c/Palacio y Ca. S.R.L."; dem, 2/X/85,
"Coop. de Trabajo Distribuidores de Diarios y Revistas Campo de Mayo
Ltda. c/Larayo de Casa, D. s/sumario"; dem, 15NI/88, "Abbondanza, R.
c/Tempus Agri S.A. s/sumario", etctera.
43 CNCom., Sala A, 27/X/83, "N adra c/Golf Country Los Cedros S.A.";
Sala E, 31N/89, "Juarros, A. c/Manufactura Textil Libertad S.A.".
[219] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 254
del art. 19 de la ley citada, a las circunstancias del caso con-
creto44.
e) Finalmente, una tercera posicin, que podra ser ca-
lificada como minoritaria, toma en cuenta la impotancia patri-
monial del acuerdo asambleario impugnado de nulidad
45
-que
fuera sostenida por la Cmara Nacional de Apelaciones en
lo Comercial, Sala C- puede ser considerada como abando-
nada, a tenor de otros fallos del mismo tribunal, dictados en
fechas posteriores, que han optado, en su mayor parte, por
la corriente jurisprudencia! citada en el prrafo anterior.
Nuestra opinin, como hemos sealado, se inclina por la
primera de las posiciones mencionadas precedentemente, pero
no podemos dejar de advertir que la cuestin, por la infinidad
y diversidad de situaciones que pueden plantearse, hace prc-
ticamente imposible recurrir a criterios uniformes.
A modo de ejemplo, parecera que el criterio mayoritario,
al cual adherimos, no podra encontrar dificultades cuando
el accionista impugna la distribucin de utilidades, fundado en
la constitucin de reservas facultativas o por existir exceso
en la remuneracin de los directores de la sociedad, pues en
estos casos resulta sencillo el clculo de las remuneraciones
de los profesionales intervinientes, tomando en cuenta los va-
lores en juego (participacin del accionista en el monto de
las reservas cuestionadas o en el exceso de las remuneraciones
a los administradores y sobre ello aplicacin de los porcen-
tuales correspondientes), siempre como dato referencial a los
fines de la aplicacin de las pautas remunerativas previstas
en los incs. b y f de la ley 21.839.
Pero diferente es el caso de impugnarse la legitimidad
de un balance o de la aprobacin de la gestin de un directorio,
44 CNCom., Sala C, 23/XI/79, "Amuchstegui, A. c/Producciones Fl-
micas Publicitarias S.A.", dem, 10/X/86, "Gysin, N. c/Federal S.A.- Delbene
y Sabio"; y Sala B, 3NIII/90, "Barbara de Rosinsky, N. y otros c/Cermica
del Ro Paran S.A. s/sumario".
45 CNCom., 24/IX/80, "Martnez c!Pilara S.A. s/sumario"; dem, 4NI/82,
"Bassili de Mattioli c/Metalrgica del Norte S.A.", 2NII/81, "Sucesin de
M.E.T. Recabarren de Gregorini c/Ortiz Vistalba S.A.", aunque este caso
puede ser relativamente tomado en cuenta, por cuanto se demandaba asi-
mismo, la remocin de administradores y nulidad de clusulas estatutarias.
art. 254 DIO (,\/11 l'lflfiiiWAIIWI ,,:N PARTICULAR
[220]
---------------- ~ - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
pues en OIWM IIIINOI&f no podrla tomarse jams en cuenta el valor
del pntrlmonlo ul,o d t ~ la sociedad, en la medida que en tales
supuuHI.cm 110 o1t en juego la subsistencia de la sociedad mis-
mn. ll'rcnt.o n estas hiptesis, como en todos aquellos casos
un quo In decisin social atacada de nulidad no involucre mon-
to detorminado, el juez deber resolver conforme las pautas
que la ley de arancel profesional brinda para los casos de
monto indeterminado, y de tomarse un dato referencial, este
no debe exceder el valor de la paticipacin societaria del im-
pugnante calculado a valor del ltimo balance aprobado, que
es, en tales casos, la nica pauta referencial posible, con lo
cual se equilibran los valores que se encuentran en juego en
las demandas fundadas en el art. 251, LSC: el derecho de los
profesionales de obtener una remuneracin justa por la labor
desarrollada en justicia y la naturaleza social de la accin
de impugnacin de acuerdos sociales, cuyos beneficios, en
caso de prosperar, no satisfarn intereses personales del im-
pugnante, sino como integrante de la sociedad, que saldr be-
neficiada por la actitud de este, encaminada a adecuar el
comportamiento de los rganos del ente a la ley, estatuto o
reglamento.
586. La sindicacin de acciones. Generalidades. -
Un tema que se encuentra ntimamente vinculado al funcio-
namiento de las asambleas de accionistas, aunque no nece-
sariamente circunscripto a las sociedades annimas, es el re-
ferido a la sindicacin de acciones o sindicato de accionistas,
el cual ha merecido una intensa atencin por parte de la doc-
trina nacional y extranjera.
MASCHERONI
46
ha definido al convenio o pacto de sindica-
cin de acciones como el contrato bilateral o plurilateral, cuyo
objeto consiste en la concertacin de voluntades para inter-
venir en el gobierno de la sociedad emisora de las acciones
sindicadas, mediante la consolidacin de una mayora estable,
46 MASCHERONI, F., Legitimidad de los convenios de sindicacin de accio-
nes. Condiciones para su admisin legislativa, ponencia presentada a las
Terceras Jornadas Rioplatenses de Derecho, celebradas en San Isidro, 1981.
[221] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 254
la formacin de la misma o la defensa organizada de minoras
agrupadas.
ZAMENFELD
47
, por su parte, lo define como el pacto o acuer-
do parasocial o extrasocial que vincula a varios socios de la
sociedad con el objeto de limitar o impedir la transmisin de
las acciones o partes sociales de que son titulares y/o combinar
los derechos de voto que les corresponden conforme aquello
que se decide fuera de la sociedad.
Las caractersticas del sindicato de accionistas o pacto
de sindicacin de acciones son las siguientes:
1) Es un contrato comercial, innominado, de estructura
plurilateral y de organizacin, pues sus integrantes o "sindi-
cados" se comprometen a prestar una obligacin de hacer que
consiste, fundamentalmente, en la predeterminacin, en el se-
no del sindicato, del contenido del voto que debern emitir
en la asamblea de accionistas de una sociedad de la cual for-
man parte
48

2) El sindicato de accionistas no es una sociedad ni tiene
personalidad jurdica. Lo primero, por cuanto carece de objeto
empresario y de finalidad lucrativa
49
y tampoco procura la
obtencin de utilidades apreciables en dinero. Lo segundo, por
cuanto el legislador silencia su regulacin y existencia, y sa-
bido es que solo pueden ser considerados sujetos de derecho,
las agrupaciones humanas a las cuales el legislador, en forma
especfica, les otorga tan excepcional privilegio.
Los pactos de sindicacin de acciones nacen, por lo ge-
neral, cuando la sociedad se encuentra en conflicto o frente
a la inmediata posibilidad de que ello ocurra. Sin embargo,
nada obsta a que el sindicato se forme entre varios accionistas
simultneamente con la constitucin de la sociedad, pero ello
no es habitual, pues cuando, desde el origen mismo del ente,
se advierte la posibilidad de conflictos de intereses entre gru-
pos de accionistas, los mecanismos de proteccin son fijados
47 ZAMENFELD, V., Sindicacin de acciones, ponencia presentada a las
Terceras Jornadas Rioplatenses de Derecho, celebradas en San Isidro, 1981,
y reproducida en Conflictos societarios, baco, 1983, ps. 220 y siguientes.
48 TAEGUI, J., Concentracin societaria, baco, 1984, ps. 229 y 230.
49 TAEGUI, J., oh. cit., en nota anterior.
url. 254 l)t,\ 1.1\rl /Uif'IIWAIJI,:.-; I';N PARTICULAR [222]
ou ol miHmo t'Htlltllto de la sociedad, a travs, por lo general,
de In diviHill do las acciones por clase, como lo autorizan
los m'I.H. !<l07, 250 y 262 de la ley societaria.
Doctrinariamente se diferencian los pactos de sindicacin
"de mando" con los sindicatos "de bloqueo", pero tal distincin
es meramente acadmica, pues lo habitual es que todo con-
venio de este tipo combine ambas caractersticas, pues solo
mediante el "bloqueo" de los ttulos de que son propietarios
los sindicados se fortalece la unidad y uniformidad de criterio
entre ellos.
Son sindicados de mando aquellos que se forman por lo
general entre los accionistas titulares de la mayora del capital
social, a los fines de unificar sus votos en las asambleas de
accionistas y evitar que por la falta de esa uniformidad, la
administracin del ente se atomice en manos de accionistas
con diferentes intereses. Puede pues afirmarse, al menos co-
mo principio general, que mediante los sindicatos de mando
se persigue la homogeneidad en la gestin de la sociedad.
Si bien el sindicato de bloqueo tiene por finalidad evitar
la transferencia a terceros de las acciones de que los sindi-
cados son titulares, lo cierto es que ese "bloqueo" carece de
todo sentido, si a la vez no se lo combina con otra finalidad,
ya sea para prolongar un control interno -en cuyo caso se
combinan ambos sindicatos, de mando y bloqueo- o para for-
talecer la posicin de accionistas minoritarios, logrando, a tra-
vs de la unificacin de sus voluntades, una representacin
en el directorio (art. 263, LSC) o el ejercicio de determinados
derechos a los cuales la ley los subordina a la tenencia de
determinado porcentaje en el capital social (arts. 107, 236, 294,
301, etc., LSC).
587. Vigencia del pacto de sindicacin de accio-
nes. - La doctrina, tanto nacional como extranjera, coincide
en la necesidad de otorgar al pacto de sindicacin de acciones
una duracin determinada, conciliando de esta manera la ce-
sin del derecho de voto que tal convenio implica, con la ne-
cesidad de alentar la participacin del socio-sindicado en los
actos societarios.
[223] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 254
La falta de toda referencia por la ley 19.550 al pacto de
sindicacin de acciones alienta todo tipo de remisiones, a los
fines de justificar la vigencia temporal de aquel. En tal sen-
tido, TAEGUI
50
, aplica analgicamente lo dispuesto por el art.
2715 del Cd. Civil, que admite, para el condominio, una in-
divisin forzosa que no exceda de cinco aos
5
1, recordando ZA-
MENFELD, por su parte, que la Model Bussiness Corporation
Act, elaborada por la American Bar Association, fij un plazo
mximo de duracin de diez aos de un voting trust, plazo
que dicho autor considera elevado, proponiendo un plazo mxi-
mo de duracin de cinco, sin posibilidad de prrroga autom-
tica y con declaracin de nulidad de las clusulas que superen
ese plazo o que impongan sanciones a quienes se opongan a
la prrroga.
Ms all de no coincidir estrictamente con la tesis que
predica que la adhesin al sindicato de accionistas implica
una cesin del derecho de voto, sino ms bien la subordinacin
de los intereses individuales del accionista en beneficio del
grupo que integra por propia voluntad, lo verdaderamente im-
portante de la cuestin es evitar que la participacin en un
sindicato no implique la delegacin en forma indefinida de
derechos esenciales que el legislador ha sido muy cuidadoso
en otorgar a los integrantes de toda sociedad comercial en
general y a los accionistas de la annima en particular.
Del mismo modo, la necesidad de alentar la circulacin
de los valores mobiliarios, que queda enervada por el bloqueo
que casi por propia definicin implica la integracin o per-
manencia en un sindicato, abona la conclusin de que la tempo-
ralidad de este contrato es un requisito de validez del mismo.
La dificultad estriba en que la ausencia de toda previsin
legal sobre el pacto y las mltiples circunstancias que pueden
alentar la constitucin del mismo, impiden sostener la apli-
cacin de un plazo determinado de validez, pues no advierto
semejanzas con la norma del art. 2715 del Cd. Civil (indi-
visin forzosa impuesta por los condminos sobre la cosa, por
un plazo mximo de cinco aos) que autorice su aplicacin
50 TAEGUI, J., oh. cit., en nota 48.
51 ZAMENFELD, V., oh. cit., en nota 47.
IAI'I Ntll
1
1111111\1111111 II:N I'AII'I'ICULAR [224]
-----------------------
JtiiUit\yltltt, l'ut llo, ,Y ul.tnl.o el estado legal de la cuestin,
1'111'111'" lll'''''l.udo q11e adherir a ciertos y determinados pla-
tlt,f'tll'll' tlll olju:t.gador la vigencia y conclusin del convenio
,,, habida cuenta de las circunstancias de cada
cmw, y merituando para ello los mviles que alentaron su
constitucin, a los fines de juzgar sobre su vigencia o eventual
extincin.
588. Validez de los pactos de sindicacin de ac-
ciones. - La validez de los pactos de sindicacin de acciones
ha dado lugar a intensas discusiones en la doctrina, aunque
prcticamente la cuestin ha sido resuelta en favor de su le-
gitimidad, sin perjuicio de su inoponibilidad con respecto a
la sociedad en la cual aquellos estn destinados a operar.
Se argumenta, en contra de su licitud, que el pacto de
sindicacin de acciones afecta la libre voluntad de los socios
y por lo tanto, el principio de la necesaria deliberacin en el
seno del rgano de gobierno al cual el legislador le ha dado
suma importancia, como ingrediente necesario para que aque-
llos puedan emitir su voto con pleno conocimiento de causa.
La previa determinacin del sentido del voto, a travs de las
reuniones del sindicato, con anterioridad a la celebracin de
las asambleas de accionistas, atenta contra ese principio y
desvirta el rgano de gobierno de la sociedad como cuerpo
deliberativo
52
. Represe que la ley 19.550 ha acentuado la
importancia de la deliberacin en las asambleas de accionistas,
al exigir la necesidad de que en el acta correspondiente se
transcriban las manifestaciones hechas durante la delibe-
racin que precede a la votacin de un determinado tema
(art. 249) y autorizar a los directores, sndicos y gerentes a
emitir su opinin en todos los acuerdos asamblearios (art. 240).
En otras palabras, el derecho de "voz" que el legislador pone
en cabeza de todos los partcipes del acto asambleario no pue-
52 DE GREGORIO, A., "De las sociedades y asociaciones comerciales",
en BoLAFFIO, Rocco y VIVANTE, Derecho comercial, t. 6, n 317; dem, AscA-
RELLI, T., Studi in tema di societa, cit. por HALPERIN, L, en Sociedades
annimas, p. 635.
(225) DE LA SOCIEDAD ANNIMA ("'f, 254
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~
de ser cercenado ni suprimido, pues de lo. contrario, "' Jll'i nd-
pio mayoritario se convertira, automticamente, en unn "IJCII'-
te de tirana de las mayoras, las cuales podran rosulvclt' lo
que quisieran, sin necesidad de justificar la razonahilldtul o
compatibilidad de lo acordado con la ley, el estatuto y, 1'1111
damentalmente, con el inters de la sociedad.
En contra de esas objeciones, ha sido sostenido qtw lu
libertad que debe gozar el accionista ante la votacin do 1111
determinado acuerdo asambleario no constituye un principio
absoluto, en la medida en que aquel puede celebrar determinu-
dos negocios jurdicos con las acciones, delegando temporaria-
mente los derechos que ellas confieren o incluso, sin necesidad
de celebrar tales contratos, puede delegar en un tercero la
concurrencia a asamblea de accionistas, de conformidad con
lo dispuesto por el art. 239, LSC, argumento este que no con-
vence, pues la representacin que autoriza esta norma implica
un simple mandato, que obliga al mandatario a seguir las
instrucciones del mandante-accionista y rendirle cuentas opor-
tunas de su gestin.
No constituye una adecuada manera de interpretar el de-
recho tomar en cuenta las excepciones que la ley prev para
un principio general, como nico argumento para relativizar
o minimizar el mismo. En el caso en anlisis, la posibilidad
que el legislador otorga al accionista para ceder su derecho
de voto, como consecuencia de ciertos actos jurdicos, no puede
constituir argumento suficiente para enervar el principio de-
liberativo que es propio de los rganos colegiados de los entes
societarios.
Como bien sostiene el profesor BuTrY
53
, no se defiende
rectamente la validez de los frecuentemente valiosos pactos
de sindicacin, negando la carga de cumplir con los deberes
sociales, y en consecuencia, no es menoscabando la importan-
cia del derecho de voto o el principio deliberativo, como se
bonifica la legitimidad de estos convenios.
La cuestin debe ser enfocada desde otro punto de vista
y lo primero que debe aclararse, y perdneseme la obviedad
53 BuTTY, E., "Sindicacin de acciones. Aspectos generales y parti-
culares", en Negocios parasocietarios, Ad-Hoc, ps. 23 y siguientes.
art. 254 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [226]
de ello, es que los pactos de sindicacin de acciones deben
ajustarse, para su validez, a los parmetros establecidos por
el art. 953, LSC, norma que debe complementarse, por tratarse
de actos jurdicos que actan u operan sobre las relaciones
sociales, con lo dispuesto por el art. 54, in fine, del mismo
ordenamiento, en lo que al fin societario se refiere.
Si entonces el pacto de sindicacin de acciones se ajusta
a esas pautas, ninguna cuestin debe hacerse sobre su validez,
pues su presunta incompatibilidad con el principio deliberativo
que es impuesto necesariamente para las sociedades en donde
aquel convenio tendr influencia encontrar solucin, no ya
mediante la nulidad del pacto, sino a travs de su inoponi-
bilidad frente a cualquier rgano de la sociedad. Esta manera
de pensar viene impuesta incluso por el art. 1195 del Cd.
Civil, cuando en su parte final establece que los contratos
no pueden pe:rjudicar a terceros, y en el caso, la sociedad siem-
pre es ajena al sindicato.
Ejemplificando lo expuesto, parece evidente sostener que
un accionista no podra impugnar la validez de un acuerdo
asambleario por el simple hecho de que el sindicato que ha
intervenido en la votacin del mismo, haya desobedecido a
las instrucciones del sindicato.
589. Funcionamiento interno del sindicato. - Ad-
mitida la validez del convenio de sindicacin de accionistas,
corresponde abocarnos al estudio de su funcionamiento y a
las relaciones que de aquel se derivan.
Prcticamente, y a los fines de asegurar la eficacia del
pacto, los sindicados suelen depositar sus ttulos accionarios
en una escribana, para evitar la disponibilidad de los mismos,
habida cuenta de que el convenio de sindicacin de acciones
no implica de manera alguna una limitacin general al rgi-
men de transferencia de las acciones -que solo puede tener
origen en una clusula estaturaria-, y la inoponibilidad del
mismo alcanza a los terceros adquirentes de los ttulos afec-
tados a la sindicacin (art. 1195, Cd. Civ.).
Del mismo modo, y con igual finalidad, se suele establecer
una clusula penal de significativa importancia econmica y
[227] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 254
generalmente valuada de conformidad con el valor de la par-
ticipacin accionara del accionista desobediente, cuyo destino
se establece en favor de los restantes sindicados.
Este tipo de multas o sanciones ha sido justificado
54
en
aras de fortificar la efectividad del pacto, pues sin ellas este
carecera de eficacia plena, y si bien es cierto que la sancin
al infractor podra ser estipulada contractualmente a travs
de otras vias, como por ejemplo, su exclusin del pacto, ello
no siempre es conveniente, pues atenta contra el fenmeno
de concentracin que este lleva implcito.
Corresponde preguntarse si la desobediencia del repre-
sentante del sindicato, votando en contra de las instrucciones
de los sindicados, puede constituir una conducta reprochable
susceptible de generar la multa convenida, cuando este, con-
trariando aquellas, ha emitido su voto en favor del inters
social.
Para contestar este interrogante debemos insistir en con-
ceptos vertidos en los prrafos anteriores: la causa fin de la
convencin sobre el voto sera ilcita si se aparta de la fina-
lidad del derecho del voto, que es atender al inters social,
dentro de la ley, el estatuto o reglamento
55
En otras pala-
bras, el voto del sindicado mismo pueden emitirse o consti-
tuirse contra el inters sociaP
6
, ni podra serie exigido al re-
presentante asambleario de los sindicados que priorice los
intereses particulares de los sindicados, ignorando los bene-
ficios que una decisin en contrario a las instrucciones reci-
bidas puede reportar a la sociedad.
Partiendo de esa base, no parece admisible que los res-
tantes sindicados puedan exigir del incumpliente las penali-
dades establecidas, pues de lo contrario se premiara a quienes
instruyeron a su mandatario para actuar "en perjuicio de ter-
ceros", pues no otra cosa implica emitir su voto en contra
del inters social. Como bien sostiene BuTIY, "si un concreto
pacto sindical implicara instrucciones de voto contrario al in-
54 ZAMENFELD, V., ob. cit. en nota 47.
55 HALPERIN, I., ob. cit., p. 637; voto del Dr. Jaime Anaya en "Snchez,
C. c/Banco de Avellaneda S.A.", LL, t. 1983-B, p. 246, etctera.
56 BuTTY, E., ob. cit. en nota 53.
art. 254 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [228]
ters social, nada impedir al sindicado incumplido, votando
rectamente, pues en esa hiptesis quizs no responda siquiera
por las penalidades que garantizan la ejecucin del acuerdo
parasocial"
57

590. Resolucin parcial del pacto de sindicacin
de acciones. - Constituye otro tema que ha concentrado
el inters de la doctrina, aunque no veo inconvenientes para
la aplicacin, en el pacto de sindicacin de acciones, de las
normas que sobre resolucin parcial del contrato de sociedad,
y en lo compatible, incorporan los arts. 89 a 91 de la ley en
anlisis.
Para ello debe advertirse, en primer lugar, que la resolucin
parcial no constituye un mecanismo propio de las sociedades
o asociaciones civiles, sino una alternativa que necesariamente
debe suceder u ocurrir en todo contrato plurilateral de orga-
nizacin, los cuales no pueden quedar pe:rjudicados por las
vicisitudes que afecten a cada uno de sus integrantes durante
la vigencia del mismo. En consecuencia, no parece adecuado,
al menos como principio general, sostener que la muerte de
uno de los sindicados pueda implicar la extincin del pacto,
continuando el mismo, salvo clusula en contrario, con los
sindicados sobrevivientes, sin posibilidad alguna de proyectar
sus efectos a los herederos de aquel, salvo adhesin expresa
de los misrrios, habida cuenta el carcter de terceros que los
mismos revisten y la inadmisibilidad de considerar a ellos
como "continuadores" de la persona del causante, en los tr-
minos del art. 3410 del Cd. Civil 5
8

Asimismo, y teniendo en cuenta que la exclusin del socio
o asociado constituye una va natural e idnea para excluir
del contrato asociativo a quienes no ajustan su conducta a
la finalidad del mismo, no se advierten obstculos para aplicar
esta hiptesis de resolucin parcial al pacto de sindicacin
57 BuTIY, E., ob. cit. en nota 53.
58 CApel. Civ. y Coro. Baha Blanca, Sala 1, 24/XI/92, "Zoilo, O. P.
c/Zoilo Hermanos S.R.L. y otros", en "Rev. Societaria y Concursa!", agosto
de 1994, t. VI, p. 283.
[229] DE LA SOCIEDAD ANNIMA att. 11111
de acciones, no siendo necesario, a diferencia de lo que omlt'I'C$
en las sociedades comerciales (art. 91, LSC) la intervondn
judicial para dirimir la cuestin, bastando pues la deciHI6n
mayoritaria de los sindicados, pues en este caso, a diferencin
de aquel, no hay en principio, intereses patrimoniales contru-
puestos que justifican la necesaria intervencin judicial.
6. De la administracin y representacin
Art. 255. - DIRECTORIO: COMPOSICiN; ELECCIN. La adminiB
tracin est a cargo de un directorio compuesto de uno
o ms directores designados por la asamblea de accio-
nistas o el consejo de vigilancia, en su caso. En las so-
ciedades annimas del art. 299 se integrar por lo menos
con 8 directores.
Si se faculta a la asamblea de accionistas para de-
terminar el nmero de directores, el estatuto especifi-
car el nmero mnimo y mximo permitido.
CoNCORDANCIAS: LSC: arts. 60, 166, 179 inc. 4, 234 inc. 2, 258, 264, 281 inc. d,
299. LSC Uruguay: arts. 375, 377.
591. El directorio. Caractersticas y funciones.
La ley 19.550, conservando el rgimen previsto por el Cdigo
de Comercio, ha puesto la gestin social de las sociedades
annimas en manos del directorio, que es, como principio ge-
neral un rgano colegiado y que resuelve de acuerdo al prin-
cipio mayoritario.
El directorio es un rgano necesario de las sociedades an-
nimas, pues a diferencia de lo que acontece con otros tipos
societarios, en los cuales el contrato social puede adolecer de
falta de previsin de la organizacin de la administracin de la
sociedad, previendo el mismo ordenamiento un rgimen su-
pletorio (art. 128, LSC), la ley 19.550 exige imperativamente
que el estatuto debe reglamentar la constitucin y funciona-
miento del directorio, as como el instrumento de constitucin
art. 255 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [230]
debe prever la eleccin de los integrantes de ese rgano fijando
el trmino de duracin en los cargos (art. 166, inc. 3, LSC).
El directorio tiene a su cargo la administracin de la so-
ciedad, con competencia para resolver todos aquellos asuntos
que no estn atribuidos o reservados a la asamblea de ac-
cionistas.
Sin embargo, y a diferencia de lo que sucede con los ad-
ministradores de los restantes tipos societarios, la ley no ha
conferido a los integrantes del directorio, individualmente con-
siderados, las funciones de administracin y representacin,
pues la primera compete exclusivamente al directorio y la se-
gunda al presidente de dicho rgano, en forma exclusiva, aun-
que permitiendo su reemplazo, en caso de ausencia o impe-
dimento de aquel.
El directorio es, por propia definicin, un rgano colegia-
do, pues sus decisiones deben ser adoptadas por mayora de
sus integrantes, reunidos con las formalidades establecidas
por la ley o el estatuto.
Ha sido dicho, por autorizada doctrina
1
, que el directorio
es siempre un rgano colegiado, aun cuando est integrado
por un solo director, posibilidad expresamene admitida por
el art. 255, LSC, dado que el nico director debe convocar al
sndico o al presidente del consejo de vigilancia para asistir
a las reuniones de directorio, y labrar actas de las mismas,
con un libro que debe llevarse al efecto.
Creemos por nuestra parte que por propia definicin, el
concepto de "colegio" hace referencia a la existencia de cuerpos
o conjuntos de personas reunidos para un determinado fin,
de manera tal que no puede hablarse de un rgano colegiado
cuando el mismo no rene a por lo menos dos personas.
La opinin de HALPERIN que hemos trado a colacin en
los prrafos precedentes, pudo tal vez justificarse, cuando la
ley 19.550, en su versin original, exiga la necesaria y obli-
gatoria actuacin de un rgano de contralor en las sociedades
por acciones, pero hoy carece de fundamento, pues la ley
22.903 admiti la prescindencia de la sindicatura o consejo
de vigilancia en las sociedades que no se encuentran incluidas
1 HALPERIN, I., Sociedades annimas, p. 374.
[231] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 255
en la norma del art. 299. Por otra parte, la exigencia prevista
por el art. 73, LSC, que obliga a la redaccin del acta de toda
reunin de rgano colegiado, no constituye argumento sufi-
ciente para derivar de esa obligacin el carcter colegiado del
directorio integrado por una sola persona, pues el art. 162 obli-
ga a la redaccin de un acta de las resoluciones sociales de
las sociedades de responsabilidad limitada, cuando las mismas
han sido adoptadas por el sistema de consulta, procedimiento
que no es compatible con los principios que caracterizan al
funcionamiento del rgano colegiado.
Consideramos que no puede hablarse de colegio si no hay
pluralidad de integrantes en el rgano respectivo, lo cual no
descarta que el director nico debe respetar las normas de
funcionamiento del directorio, por lo menos en cuanto a su
periodicidad, ni se encuentra eximido de labrar acta de lo
resuelto, pues esta obligacin no se funda en la pluralidad
de integrantes, sino en la necesidad de dar publicidad a los
actos de gestin y brindar la posibilidad de impugnarlos por
los accionistas, y mucho ms cuando existe una sindicatura
o consejo de vigilancia, cuyos integrantes deben necesariamen-
te ser citados y participar en las reuniones de directorio.
592. Naturaleza jurdica de la funcin de los di-
rectores. - A diferencia de lo que aconteca con lo dispuesto
por el Cdigo de Comercio, que subsuma la actuaCin de los
administradores en general y a los directores en particular,
dentro de la figura de los mandatarios, la ley 19.550 cambi
dicha concepcin y ajust su normativa a la teora organicista,
conforme al cual los directores no son mandatarios sino fun-
cionarios de la sociedad. El directorio, como parte funcional
de la estructura que conforma la persona jurdica, se integra
mediante el componente personal de los individuos que son
sus miembros, y cuando ellos se expresan o actan en cum-
plimiento del objeto social, debe considerarse que es la propia
sociedad la que se expresa o acta
2

2 CNCom., Sala B, 19/III/90, "Vzquez Iglesias c/Basterrechea S.A.
s/ordinario"; dem, 24/IX/86, "Rodrguez, R. c/Transportes Villa Adelina S.A.".
wt. 25{; DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [232]
De tal manera, y conforme a los postulados bsicos de
la teora organicista, no son terceros los que ejercen la ad-
ministracin y representacin del ente, sino la misma socie-
dad, con arreglo a las atribuciones conferidas por la ley y el
acto constitutivo.
Sin embargo, la teora del rgano, que constituye una de-
rivacin necesaria del carcter de sujeto de derecho de la so-
ciedad, reconocido por el legislador como medio tcnico para
la realizacin de fines lcitos (ver Exposicin de Motivos al
art. 2, LSC), no descarta la aplicacin de las normas del man-
dato en lo que fuera compatible, como acertadamente ha sido
sostenido por la jurisprudencia
3
, que es la figura contractual
prevista legalmente que permite, con la mayor aproximacin,
cubrir las lagunas que en la prctica ofrece frecuentemente
la teora orgnica.
La adscripcin a la teora orgnica descarta tambin cual-
quier relacin laboral entre la sociedad y sus directores, y
varias son las razones que justifican la ajenidad de la legis-
lacin laboral a la figura que nos ocupa:
a) Si bien los directores son designados por la asamblea
de accionistas, de ello no se deriva que exista subordinacin
entre ambos rganos ni que el director deba obedecer ciega-
mente las instrucciones emanadas del rgano de gobierno, pues
la fuente del poder del directorio emerge de la ley y no de la
asamblea, y es la normativa societaria la que crea la jerar-
quizacin de los rganos y en consecuencia delimita los mbi-
tos de poder de cada uno de ellos
4
Tan es as que el director
debe impugnar la validez de las decisiones asamblearias que
juzgue contrarias a la ley, estatuto o reglamento (art. 251, LSC).
b) Los miembros del directorio son revocables ad nutum,
esto es, en cualquier momento, sin invocacin de causa y por
lo tanto, sin derecho a indemnizacin. Basta pues una deci-
sin asamblearia en tal sentido para que el director removido
3 CNCom., Sala B, 24/IX/86, "Rodrguez, R. c/Transportes Villa Ade-
lina S.A.".
4 CNCiv., Sala D, 11/IV/86, "Rodrguez de Garca, A. dGarca, H.
R."; MARTORELL, E., La funcin de director de una sociedad annima excluye
la relacin de dependencia, "Rev. La Informacin", t. L, ps. 165 y siguientes.
[233] DE LA SOCIEDAD ANNIMA mt. JI/In
deba alejarse de su cargo (art. 256, LSC). Ello <ls
tamente incompatible con el rgimen de estabilidad y dt vu.
cacin de permanencia, propio del derecho laboral.
593. Designacin de los directores. - El nrt. 1 (1(1,
LSC, dispone, que en caso de constituirse la sociedad an<nimu
por acto nico, el instrumento de constitucin de la miHIIIII
deber contener la eleccin de los administradores,
el trmino de duracin de sus cargos. Por su parte, con.f,i.
tuyndose la sociedad por procedimiento sucesivo, corresponde
a los accionistas, una vez decidida la constitucin del enl.o,
la designacin de los directores e integrantes del rgano do
fiscalizacin (art. 179, inc. 4, LSC).
Una vez constituida la sociedad, la ley establece dos proco-
dimientos para designacin de los directores, sin perjuicio de
otros remedios previstos por el legislador para el supuesto
de ausencia temporal, que oportunamente se analizarn. El
primero de ellos, que puede calificarse como regla general, con-
siste en la designacin de aquellos por el voto de la mayor{a
de accionistas reunidos en asamblea general ordinaria (art. 234,
inc. 2). La eleccin de los directores, en este supuesto, se
rige por el art. 243, prr. 3, LSC, que fija, con carcter impe-
rativo, el rgimen de las mayoras necesarias al efecto, pero, a
diferencia de los restantes supuestos previstos por los art. 234
y 235, no ha sido criterio de la ley que la voluntad del grupo
mayoritario predomine en forma absoluta sobre las minoras,
autorizando -e innovando sobre el rgimen anterior- la de-
signacin de directores por categora de acciones o por voto
acumulativo, a efectos de que tales minoras puedan tener
un representante en el rgano de administracin, en el criterio
de que solo a travs de esa forma puedan ejercer con mayor
idoneidad la funcin de control que les corresponde.
Por ello es que el art. 263 prev que los grupos minori-
tarios puedan acceder al directorio, solo hasta cubrir "el tercio
de las vacantes a llenar", pues resulta inadmisible que la ad-
ministracin del ente pueda quedar en manos de quienes ca-
rezcan del capital necesario para formar la voluntad social.
art. 256 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [234]
La designacin de los directores puede estar, como se-
gunda alternativa, en manos del consejo de vigilancia, de con-
formidad a los trminos del art. 281, inc. d, LSC, pero para
ello es requisito imprescindible la expresa autorizacin esta-
tutaria; la sola existencia de un consejo de vigilancia no au-
toriza por s ese procedimiento de eleccin de los directores,
ni excluye la competencia de la asamblea ordinaria de accio-
nistas para resolver esa cuestin.
Puede ocurrir, y es lcito que as se estipule por va con-
tractual, la facultad de la asamblea de accionistas de deter-
minar el nmero de directores, variando el nmero de ellos
en oportunidad de designarse los mismos. Ello est expresa-
mente autorizado por el art. 255, prr. 2
2
, siempre y cuando
figure como punto expreso del orden del da, y no implique
violacin de lo dispuesto por el art. 263, en la medida en que
la reduccin del nmero de administradores puede afectar el
procedimiento previsto por esa norma legal; sin perjuicio de
que, como requisito necesario para la asamblea, pueda pro-
nunciarse en tal sentido, el estatuto debe especificar el nmero
mximo y mnimo permitido.
Art. 256. - CoNDICIONES. El director es reelegible y su
designacin revocable exclusivamente por la asamblea,
incluso en el caso del art. 281, inc. d. No es obligatoria
la calidad de accionista.
El estatuto establecer la garanta que deber prestar.
El estatuto no puede suprimir ni restringir la revo-
cabilidad en el cargo.
DOMICILIO DE LOS DIRECTORES. La mayora absoluta de los
directores deben tener domicilio real en la Repblica.
Todos los directores debern constituir un domicilio
especial en la Repblica, donde sern vlidas las noti-
ficaciones que se les efecten con motivo del ejercicio
de sus funciones, incluyndose las relativas a la accin
de responsabilidad. [Texto segn ley 22.903.]
CoNCORDANCIAS: LSC: arts. 222, 234 inc. 2, 246, 274 y ss., 281 inc. d, 369
inc. n. LSC Uruguay: arts. 378, 380 a 382.
[235] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 257
Art. 257. DuRAciN. El estatuto precisar el trmi-
no por el que es elegido, el que no puede exceder de 3
ejercicios salvo el supuesto del art. 281, inc. d.
No obstante, el director permanecer en su cargo
hasta ser reemplazado.
SILENCIO DEL ESTATUTO. En caso de silencio del estatuto,
se entiende que el trmino previsto es el mximo auto-
rizado.
CoNCORDANCIAS: LSC: arts. 234 inc. 2, 281 inc. d. LSC Uruguay: art. 380.
594. Duracin de los directores en el cargo. - El
perodo de duracin en el cargo de director es de tres ejercicios
como mximo y uno como mnimo, pudiendo el estatuto, dentro
de esos lmites, fijar el perodo que corresponda. En caso de
silencio del estatuto, debe entenderse que el plazo es de tres
ejercicios.
La fijacin del plazo no tiene mayor relevancia como de-
recho que puedan invocar los miembros del directorio, puesto
que ellos pueden ser removidos por la asamblea de accionistas
en cualquier momento. El plazo no obliga, pues, al rgano
de gobierno a respetarlo, y solo tiene por efecto que el director
cese en su cargo al cumplir el trmino
1
, salvo que sea objeto
de reeleccin, la cual est admitida, de conformidad a lo dis-
puesto por el art. 257 de la ley societaria.
Del articulado se desprende la intencin de los redactores
de la ley de evitar la perpetuacin en el cargo de un deter-
minado grupo de directores, facilitando la designacin de nue-
vas autoridades al cabo de un plazo razonable, pero ello no
descarta la reelegibilidad de los mismos cuando su actuacin
hubiera resultado irreprochable.
Claro est que la designacin de los directores por el pe-
rodo mximo previsto legalmente, no descarta la rendicin
de cuentas que deben efectuar a los accionistas en forma anual,
mediante la presentacin de los estados contables previstos
por los arts. 63 y ss., de la ley en anlisis. A ello responde
precisamente que el art. 257 no mida el plazo de duracin de
1 MONTOYA MANFREDI, U., Derecho comercial, p. 198.
o
art. 257 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [236]
los directores por aos, sino ''por ejercicios", lo cual se en-
cuentra ratificado por lo dispuesto en el ltimo prrafo del
art. 234 en cuanto prescribe que debe ser en principio una
misma asamblea de accionistas la que apruebe las cuentas
de los administradores y proceda a la designacin de los mis-
mos, decidiendo eventualmente su remocin pues es en tal
oportunidad cuando los accionistas meritan la gestin efec-
tuada por aquellos.
Cuando los directores han sido elegidos por el consejo de
vigilancia, estos pueden permanecer en el cargo hasta cinco
aos, pero sin que la asamblea de accionistas se vea privada
de su facultad de removerlos, de conformidad a lo dispuesto
por el art. 256.
Vencido el trmino de duracin, los directores deben cesar
en el cargo, aun cuando, para evitar situaciones de acefala,
el art. 257, prr. 2, dispone que aquellos debern permanecer
en el mismo hasta ser reemplazados, lo cual impica una obvia
remisin a lo dispuesto por los incs. 1 , '2 y ltimo prrafo
del art. 234. Ello, obvio es decirlo, no implica sostener que
los directores conserven su puesto indefinidamente, pues ante
la omisin del directorio, de convocar a asamblea, los accionis-
tas pueden recurrir al procedimiento previsto por el art. 236,
LSC, sin perjuicio de la responsabilidad de los administradores
y sndicos por el incumplimiento de sus funciones.
La norma prevista por el art. 281, inc. d, que como se ha
visto, autoriza, mediante clusula estatutaria expresa, la de-
signacin de los directores por el consejo de vigilancia, resulta
incoherente con otras disposiciones legales, y las razones que
pudieron justificar su inclusin, as como la extensin de su
mandato en exceso del trmino previsto por el art. 256 y la
exclusin para ello del tope remunerativo previsto por el art.
261, no resultan claros.
595. Revocabilidad de los directores. - El art. 256,
prr. 1, LSC, establece la competencia exclusiva de la asam-
blea de accionistas para resolver la revocacin o remocin de
los directores intervinientes, facultad de la que goza el rgano
de gobierno incluso cuando los directores han sido designados
[237] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 257
por el consejo de vigilancia, en los trminos del art. 281, inc. d
de la ley societaria.
La libre revocabilidad de los directores es otra caracte-
rstica propia de la sociedad annima, pues bajo ningn con-
cepto el estatuto puede limitar esa facultad de la asamblea
de accionistas, a diferencia de lo que acontece en las socie-
dades por parte de inters (art. 129, LSC), en las cuales se
admite que los administradores de las sociedades colectivas
puedan ser solo removidos con justa causa, si as se hubiera
pactado en el contrato social, y en las sociedades de responsa-
bilidad limitada, en las cuales es lcito pactar restricciones a
la libre revocabilidad de los gerentes, cuando la designacin de
los mismos haya sido condicin expresa de la constitucin
de la sociedad (art. 157, in fine, LSC).
La libre revocabilidad de los directores es tambin deno-
minada "remocin sin causa", y constituye una eficaz herra-
mienta con que cuentan los accionistas, reunidos en rgano
colegiado, para poner fin a la actuacin de un director, sin
necesidad de tener que invocar los fundamentos en que se
basan para resolver el alejamiento del cargo de los adminis-
tradores involucrados.
En puridad, cuando se habla de remocin sin causa, debe
entenderse que no existe necesidad de justificar o probar los
motivos por los cuales se desvincula a un director de la gestin
de la sociedad, pues siempre existe alguna causa que justifica
esa medida. La intencin del legislador al imponer la libre
revocabilidad del cargo de director, ha sido evitar la existencia
de controversias en el seno de la asamblea que lo remueve
e impedir la posibilidad de que el director removido promueva
demanda de impugnacin de la decisin asamblearia corres-
pondiente, a los efectos de ser reintegrado al directorio, con-
trovertiendo judicialmente los fundamentos que se le imputan
para justificar su desvinculacin.
En definitiva, la intencin de la ley 19.550 ha sido dejar
siempre las manos libres a la asamblea de accionistas para
modificar la composicin del directorio cuantas veces lo crea
necesario.
Ahora bien, esta amplia libertad de revocacin de la ac-
tuacin de los directores, constituye una facultad que solo goza
art. 257 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [238]
la asamblea de accionistas y no estos en forma individual,
quienes solo podrn demandar judicialmente la remocin de
aquellos, invocando y probando los fundamentos o causas en
que fundan la remocin.
596. Garanta que deben prestar los directores. -
La finalidad perseguida por la ley al establecer el rgimen
de garantas que debern prestar los directores para acceder
al cargo para el que han sido elegidos, tiende a proteger no
solo a la sociedad, sino tambin a los accionistas y terceros,
de los daos que la gestin de aquellos pueda ocasionarles,
ya sea personalmente o por aquellos actos de los directores,
cuando la ley los hace responsables en forma solidaria (arts.
272 a 274, 266, 269, etc., LSC)
2

Se tiende pues a prevenir con este instituto tales even-
tualidades, contando la sociedad de antemano con bienes o
dinero suficiente, que deber afectar nicamente si esos per-
juicios se han producidos realmente. Ello explica, aun con fun-
damentos que no se comparten en su totalidad, que no pue-
dan ser objeto de garanta las propias acciones de la sociedad
(art. 222, LSC), por la sencilla razn de que una deficiente
administracin influye notoriamente en el patrimonio de la so-
ciedad, y ms directamente en el valor de las acciones, des-
virtundose la funcin que la garanta establecida por el art.
256 tiende precisamente a cumplir.
La institucin se encuentra reforzada incluso en el art. 294,
inc. 4, LSC, que impone, como obligacin de la sindicatura,
el control de la constitucin y subsistencia de la garanta de
los directores, recabando las medidas necesarias para corregir
cualquier eventualidad.
No obstante el fundamento de la institucin, la disposicin
contenida en el art. 256, LSC, es hoy letra muerta, y la ga-
ranta est constituida generalmente por cifras irrisorias, que
no guardan proporcin alguna con el patrimonio societario ad-
2 MICHELSON IRUSTA, G., y SAN MILLN, C., La garanUa de los direc-
tores, ponencia presentada al Segundo Congreso Nacional de Derecho So-
cietario, Mar del Plata, octubre de 1979.
[239] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 257
ministrado, e insertas en el contrato social al mero efecto de
cumplir una simple formalidad. La Inspeccin de Justicia ha
contribuido a la desnaturalizacin de la institucin, pues el
estatuto tipo, aprobado por la res. 6 del ao 1980 exige una
garanta que no guarda ninguna proporcin con el capital m-
nimo con que las sociedades annimas deben constituirse.
No ignoro que la norma en anlisis adolece de omisiones
y peca de laconismo, pues hubiera resultado interesante que
el art. 256 incluyera alguna mencin sobre el monto de la mis-
ma o los bienes que pudieran afectarse a tal destino, pero
considero que la disposicin legal debe mantenerse, pues esta,
juntamente con las normas que sobre responsabilidad contiene
la ley 19.550, imponen un freno o barrera que desalienta la
realizacin de operaciones arriesgadas o negocios aleatorios.
Asimismo, estimo necesario que una futura reforma legislativa
autorice a la sociedad a graduar el monto de las garantas,
aceptando, en algunos casos, que las acciones de la sociedad
puedan ser objeto de la institucin en anlisis.
597. Domicilio de los directores. - El art. 256, LSC,
luego de la sancin de la ley 22.903, ha incorporado dos dis-
posiciones referentes al domicilio de los directores de las so-
ciedades annimas:
a) En primer lugar, la mayora absoluta de los directores
debe tener domicilio en la Repblica, lo cual ha sido sufi-
cientemente explicado por los legisladores de 1982, en cuanto
a que la propia funcin que cumple el directorio, esto es, la
gestin de los negocios sociales, justifica tal exigencia.
b) En segundo lugar, la ley 22.903 exige a la totalidad
de los miembros del directorio, la constitucin de un domicilio
especial en la Repblica, donde sern vlidas las notificacio-
nes que se le efectan con motivo del ejercicio de sus fun-
ciones, incluyndose las relativas a las acciones de responsa-
bilidad. Dicho domicilio queda pues sometido, en cuanto a
sus alcances y efectos, a lo dispuesto por los arts. 101 y 102
del Cd. Civil.
.,,,,,,
DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [240]
Art. 258. - REEMPLAZO DE LOS DIRECTORES. El estatuto
podr establecer la eleccin de suplentes para subsanar
la falta de los directores por cualquier causa. Esta pre-
visin es obligatoria en las sociedades que prescinden
de sindicatura.
En caso de vacancia, los sndicos designarn el
reemplazante hasta la reunin de la prxima asamblea,
si el estatuto no prev otra forma de nombramiento.
[Texto segn ley 22.903.]
CoNCORDANCIAS: LSC: arts. 234, 255. LSC Uruguay: art. 379.
598. Vacancia en el directorio. - El artculo prev
el supuesto de vacancia en el directorio, disponiendo dos po-
sibles soluciones:
a) En el caso de eleccin de directores suplentes por de-
terminacin estatutaria para subsanar la falta de directores
por cualquier causa, los as elegidos accedern al rgano de
administracin conforme al orden en que han sido electos, y
no solo en caso de vacancia definitiva, sino por ausencia tem-
poral o enfermedad de cualquiera de los directores titulares.
Si alguno de los directores ha sido elegido por el sistema de
voto acumulativo o categora de acciones, resulta lgico con-
cluir que a travs de ambos mtodos se deber proceder a
la eleccin de directores suplentes, a efectos de subsanar la
falta de aquellos por cualquier causa.
El art. 258 prescribe la obligatoriedad de prever estatu-
tariamente la eleccin de directores suplentes, para subsanar
la falta de administradores por cualquier causa, en las so-
ciedades annimas que prescinden de la sindicatura, pues en
este caso, y de producirse vacancias en el directorio, se podra
llegar al extremo de tornar inoperable a la sociedad, al carecer
de la posibilidad de que el rgano de fiscalizacin cubra tem-
poralmente la vacante, como lo dispone el artculo en anlisis.
b) Por otra parte, la ley atribuye a la sindicatura, la fa-
cultad de designar reemplazante hasta la prxima asamblea,
si el estatuto no prev otra forma de nombramiento.
La facultad de la sindicatura de cubrir las vacantes en
el directorio, solo puede hacerse efectiva en el caso de no exis-
[241] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 259
tir directores suplentes o haber estos accedido al cargo en su
totalidad.
Cabe destacar que tal atribucin del rgano de fiscaliza-
cin constituye una facultad que le es propia por expresa im-
posicin legal, y por ello no es requisito previo a su ejercicio
la consulta a los accionistas sobre la persona a designar, la
cual depende de su exclusivo arbitrio.
Puede ocurrir -y as ha sucedido en la prctica-, que el
sndico no encuentre quin pueda aceptar el cargo propuesto,
lo cual es frecuente cuando la sociedad se halla en situacin
de conflicto. Ante tal estado de cosas, la jurisprudencia ha
aceptado la legitimacin del sndico para requerir la inter-
vencin judicial del ente, a los efectos de que el funcionario
designado pudiera poner fin a las anomalas, adoptando pro-
visionalmente las medidas necesarias para la administracin
de la sociedad
1

No debe asimilarse la facultad asignada al rgano de con-
trol por el art. 258, LSC, con la otorgada al consejo de vigilan-
cia por el art. 281, inc. d, pues aquella es siempre provisional,
admitida como un remedio temporal hasta que una asamblea
de accionistas proceda a la designacin de nuevos directores.
Art. 259. - RENUNCIA DE DIRECTORES. El directorio de-
ber aceptar la renuncia del director, en la primera reu-
nin que celebre despus de presentada siempre que no
afectare su funcionamiento regular y no fuere dolosa o
intempestiva, lo que deber constar en el acta pertinen-
te. De lo contrario, el renunciante debe continuar en
funciones hasta tanto la prxima asamblea se pronun-
cie. [Texto segn ley 22.903.]
CoNCORDANCIAS: LSC: arts. 60, 234, 258. LSC Uruguay: art. 384.
599. Renuncia de los directores. - A diferencia de
lo que ocurre en otros tipos societarios (art. 130), en los cuales
1 CNCom., Sala E, 22NI/81, "Arroniz, I. c/Alcazar S.A. s/sumario".
art. 259 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [242]
la renuncia del administrador solo es generadora de daos y
perjuicios para el caso de que aquella fuere dolosa o intem-
pestiva, en las sociedades annimas, la presentacin de la re-
nuncia de un director no implica su inmediato alejamiento
del cargo, sino que para ello debe esperar que el directorio
-rgano receptor de su dimisin-, se expida sobre la misma
en la primera reunin que se celebre despus de presentada
la renuncia.
La continuidad del director renunciante en la adminis-
tracin de la sociedad puede ir incluso ms all, cuando el
directorio rechaza la dimisin, en cuyo caso aquel deber es-
perar el pronunciamiento de la asamblea ordinaria de accio-
nistas.
A los efectos de terminar con la incertidumbre que el texto
anterior del art. 259, LSC, ofreca para los directores renun-
ciantes, la ley 22.903 efectu una modificacin a dicha norma,
que tiende a proteger a los mismos, obligando al directorio
a pronunciarse en forma inmediata, es decir, "en la primera
reunin que se celebre despus de presentada [la renuncia]",
solucin que se encuentra ntimamente vinculada a lo dis-
puesto por el art. 267, LSC, que obliga al directorio a reunirse
"por lo menos", una vez cada tres meses.
Fcilmente se advierte el inters del director en obtener
una rpida respuesta del rgano de administracin de la so-
ciedad sobre su efectiva desvinculacin de la gestin de los
negocios sociales, pues de lo contrario, continuar siendo res-
ponsable por la actuacin del directorio y su conducta podr
incluso ser calificada como culpable y fraudulenta, en caso
de quiebra de la sociedad (arts. 235 y ss., ley 19.551).
El art. 259, LSC, establece que la renuncia presentada
por el director solo puede ser rechazada, si se dan los su-
puestos de excepcin previstos en dicha norma, es decir, si
la renuncia afectara el funcionamiento regular del directorio,
y la misma fuere dolosa o intempestiva. Represe al respecto
que no se trata de dos supuestos alternativos sino comple-
mentarios, de manera tal que aun cuando la renuncia afectara
el funcionamiento regular del directorio, este rgano no podr
rechazar la misma si tal dimisin no fuera dolosa o intem-
pestiva.
[243] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art.259
La primera hiptesis, esto es, afectacin del funcionamien-
to del directorio, se presenta cuando la renuncia del director
puede dejar sin qurum al rgano de administracin, y no
existan directores suplentes que pudieran asumir el cargo ti-
tular, ni sndico social que pudiera cubrir la vacancia en forma
temporal, como lo prescribe el art. 258, LSC, pues de poder
encontrarse solucin a travs de las vas internas que eviten
la imposibilidad de funcionamiento del rgano de administra-
cin, la renuncia del director no podr ser rechazada por tal
motivo.
El carcter "doloso" de la renuncia debe ser apreciado
en el sentido de que la doctrina ha asignado al concepto de
"dolo" en materia de actos ilcitos, designando la intencin
del agente de provocar el dao que su hecho produce. Por
su parte, la "intempestividad" alude a la imprevisin por parte
del rgano receptor de tal renuncia de prever tal aconteci-
miento.
En definitiva, la renuncia del director slo puede ser re-
chazada por el directrio cuando la misma afecta el funciona-
miento de dicho rgano, armonizndose la proteccin del di-
rector dimitente, al cual se le facilita el procedimiento para
el alejamiento de su cargo y la defensa del inters social, com-
prometido en el normal y regular funcionamiento de sus r-
ganos. Pero se reitera: la mera afectacin del funcionamiento
del directorio como consecuencia de la renuncia presentada
no es argumento suficiente para rechazar la dimisin, pues es
necesario, adems, que tal renuncia haya sido dolosa, -pues
en tal caso nada justifica premiar al renunciante en peijuicio
de la sociedad- o intempestiva, en cuanto a la imposibilidad
fctica de restablecer de inmediato el funcionamiento del r-
gano de administracin.
El art. 259, LSC, ha ido incluso ms all, y para evitar
actuaciones dilatorias y peijudiciales en contra del adminis-
trador renunciante, obliga al directorio a dejar constancia en
el acta respectiva de las causas por las cuales la renuncia
del director es rechazada, lo cual constituir prueba suficiente
en favor del dimitente, cuando, como consecuencia de la ne-
gativa infundada del directorio para aceptarle la renuncia,
ml, IIIJN
[244]
ohllw\nclolo 11 continuar en el cargo, se le ocasionaran a aquel
duiloH y prjuicios.
Ahora bien, aun cuando el art. 259 no establece sancin
expresa al incumplimiento del directorio de expedirse sobre
la renuncia presentada, debe interpretarse que la omisin del
rgano de administracin constituye una concreta manifesta-
cin de voluntad en el sentido de la aceptacin de la renuncia,
pues frente a la dimisin, el directorio tiene la obligacin de
expedirse, de conformidad a lo dispuesto por el art. 919 del
Cd. Civil.
Como bien ha sido sostenido, "el artculo 259 de la ley
19.550 consagra un incuestionable derecho al director renun-
ciante a que se considere de inmediato su dimisin y corre-
lativamente, obtenga un pronunciamiento al respecto: rechazo
o aceptacin, explcita o implcita. Por ello, parece inaceptable
convalidar el silencio, la morosidad, a la postre perjudicial
para la sociedad, adems del grave cargo para el rgano re-
ceptor por admitir la indefinida permanencia de un director
renunciado"
1

Rechazada la renuncia, el art. 259 prescribe la obligacin
del director dimitente de continuar en funciones hasta tanto
la prxima asamblea se pronuncie. Por elo, incumbe al di-
rectorio convocar de inmediato a la asamblea general ordinaria
a los fines de la designacin del nuevo reemplazante, y no
para ratificar la decisin del directorio, pues la facultad que
el artculo citado confiere al rgano de gobierno parece ex-
clusivamente referida a subsanar el funcionamiento del di-
rectorio, toda vez que, como hemos visto, el rechazo de la
dimisin solo puede fundarse en la paralizacin de este rgano
como consecuencia de la renuncia presentada. Lo contrario
implicara tanto como sostener la procedencia de una actua-
cin social tendiente a perpetuar a un director en el cargo,
contra su expresa voluntad, lo que no puede ser admisible
desde ningn punto de vista.
La omisin del directorio en convocar a la asamblea de
accionistas habilita al director renunciante a exigir de dicho
I CoNIL PAZ, A., Calificacin de conducta y renuncia de un director,
LL, t. 1994-C, p. 37.
[245] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 259
rgano tal obligacin, o convocarla directamente, en caso de
omisin (art. 267, LSC).
600. Renuncia del director y calificacin de con-
ducta. - En materia de calificacin de conducta de los di-
rectores, en caso de quiebra de la sociedad, nuestra jurispru-
dencia no se ha mostrado pacfica, exhibindose dos criterios
diferentes:
a) Por una parte, prescribindose que, a los efectos de
la calificacin de conducta, debe tenerse en cuenta la fecha
de la aceptacin de la renuncia de los directores, para des-
vincular a los imputados, desde ese momento, por las res-
ponsabilidades que genera la actividad social
2
Tal parece ser
el criterio mayoritario de nuestros tribunales en lo Comercial.
b) Por otra parte, ha sido sostenido que, tratndose de
administradores de la fallida, no es suficiente a los fines de
la calificacin de conducta de los mismos, la desvinculacin o
cesacin de aquellos en el cargo, pues para su oponibilidad
a terceros es menester su inscripcin en el Registro Pblico
de Comercio
3

Fundamentando este ltimo criterio, se ha sostenido que
"mientras no se produce la registracin, es razonable mantener
la responsabilidad de los directores por la direccin societaria,
pues los terceros contratan con el ente en la inteligencia de
2 CNCom., Sala E, 4/XI/93, "Lisis S.A. s/quiebra s/inc. de calificacin
de conducta"; dem, 27/X/93, "Torres Astigueta S.A. s/quiebra s/inc. de ca-
lificacin de conducta"; dem, 4/XI/93, "Ediciones Contabilidad Moderna S.A.
s/quiebra s/inc. de calificacin de conducta"; Sala C, 8/XI/93, "Corporacin
de Ventas S.A. s/quiebra s/inc. de calificacin de conducta". Este es el
criterio que sostiene la Fiscala de Cmara en lo Comercial de la Capital
Federal.
3 Tal es el criterio actual de la Sala D de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial (CNCom., Sala D, 27/XI/92, "Estancias El Pro-
creo Vacuno S.A. s/quiebra s/inc. de calificacin de conducta", LL, t. 1994-C,
p. 38, con comentario de CONIL PAz, A., citado en nota 1; dem, 30/IV/91,
"Agrcola Ganadera La Marca S.R.L.", LL,t. 1992-A, p. 222, con comentario
de ETCHEBARNE BuLLRICH, C., Subsistencia de la responsabilidad hasta la
registracin en el Registro Pblico de Comercio; dem, 9/IX/94, "Promerco
S.A s/quiebra, s/inc. de calificacin de conducta").
art. 259 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [246]
que este est integrado y regido por los administradores os-
tensibles, sobre la base de lo asentado en el Registro Pblico
de Comercio. Otra solucin importara derogar los efectos na-
turales del sistema del registro societario y publicidad mer-
cantil, con la consecuencia que nada impedira (. .. ) dejar la
funcin y luego especular con el tardo registro del acto, segn
fuere la suerte ulterior de la empresa".
Disentimos con esta manera de pensar, que no se com-
padece ni con el instituto de la calificacin de conducta ni
con el principio general de desvinculacin de los directores
prescripto por el art. 259 de la ley societaria.
Mantener la responsabilidad de los administradores de
toda sociedad comercial en general, y de los directores de la
sociedad annima en particular, hasta la inscripcin de la re-
nuncia de los directores (o cualquier otro motivo de cese en
tales funciones), importa a nuestro juicio, desnaturalizar los
efectos que predica el art. 60 de la ley en anlisis.
En primer lugar, debe recordarse que es jurisprudencia
pacfica de nuestros tribunales, u opinin unnime de nuestra
doctrina, que la inscripcin prevista por el art. 60 de la Ley
de Sociedades Comerciales es meramente declarativa y no
constitutiva\ lo que significa que una persona no asume el
carcter de administrador desde la registracin de su desig-
nacin, sino desde que este es designado por el rgano de
gobierno del ente y del mismo modo, el administrador no deja
de serlo con la aludida inscripcin, sino mediante su reemplazo
o aceptacin de su renuncia.
La inscripcin y publicacin de la designacin y cese de
los administradores, prescripta por el art. 60, LSC, tiene una
doble finalidad: a) por una parte, de proteccin a terceros,
quienes son ajenos a los actos internos de la sociedad y a
los cuales no podra alegarse el alejamiento en el cargo del
4 CNCom., Sala B, 25NIIV77, "Financiera Buenos Aires S.A. c/Ku-
perman, J. C."; dem, 26/IX/77, "Koch H. y Ca S.A. c/Gil Prez, 0."; dem,
15/XV77, "Talleres Metalrgicos Haedo S.A. c/Voltaje S.A.". Ver jurispru-
dencia y doctrina citada en oportunidad de comentar el art. 60, LSC, en
t. 2 de esta obra, p. 51.
[247] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 259
representante de la sociedad que ha contrado determinadas
obligaciones en nombre del ente, para evitar el cumplimiento
de las mismas, si esa desvinculacin no ha sido debidamente
publicada y registrada y b) de proteccin a la misma sociedad,
a los fines de evitar que su patrimonio quede comprometido
por la actuacin de directores que han dejado de serlo.
Es pues evidente que el sistema de publicidad previsto
por el art. 60, LSC, no es compatible con los principios que
inspiran al instituto de la calificacin de conducta de los ad-
ministradores de sociedades, en la medida que mediante este,
se procura analizar y juzgar la "actuacin individual" de cada
administrador, a los fines de impedirle su actuacin posterior
en el comercio por razones de inters general
5
Ello explica
las consecuencias personales que implica la calificacin de con-
ducta como culpable y fraudulenta, en orden, fundamental-
mente, a las inhabilitaciones que ella trae aparejada nece-
sariamente, ya sea para el ejercicio del comercio y para su
actuacin como socio, administrador, gerente, sndico, liquida-
dor y fundador de sociedades comerciales o civiles (arts. 244,
245, ley 19.551 y art. 264 LSC).
Por otra parte, debe recordarse que la inscripcin prevista
por el art. 60 citado es una carga que el legislador ha impuesto
a la sociedad y no a los integrantes de su rgano de admi-
nistracin6, lo cual es evidente por dos razones diferentes: a)
en primer lugar, por cuanto la sociedad es la que dispone de
los medios documentales necesarios para dejar constancia re-
gistra! de ese acto (renuncia del director y acta de directorio
o asamblea correspondiente) y, b) en segundo lugar, porque,
como bien ha sido sostenido, dicha registracin ha sido reglada
en orden a la oponibilidad a terceros de la designacin de
los integrantes del rgano administrativo y de representacin,
y consecuente inoponibilidad a la sociedad de actos eventual-
5 FoRTIN, P., Calificacin de conducta y registracin del nombramiento
y cese de administradores, ED, t. 144, p.350.
6 CNCom., Sala A, 16/IX/94, "Fried, T. J. c/Tytelman, M. M. y otros";
Juz. Nac. de 1 Inst. Com. de Registro, firme, 21/XI/80, dictado por el Dr.
Enrique Butty, "lvarez Pinturas y Acabados S.A.".
art. 259 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [248]
mente concluidos en su nombre por los directores cesantes,
aspecto de obvio inters social
7
A mayor abundamiento, cuando
la ley 19.550 ha querido imponer la carga de la registracin
de un acto societario, aparte de la sociedad, a sus sujetos
otorgantes, lo ha dicho de manera expresa (art. 152, LSC), lo
que no ocurre en el supuesto previsto por el art. 60 de la ley
societaria.
En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que, por sus
consecuencias personales, la calificacin de conducta de los
administradores debe efectuarse atendiendo a la propia actua-
cin de cada uno de ellos en la gestin de la sociedad (art. 238,
ley 19.551), y en consecuencia, mal puede imputarse una ileg-
tima actuacin a un director de una sociedad annima, suscep-
tible de ser encuadrada en la hiptesis de conducta fraudu-
lenta o culpable, cuando este ha abandonado el cargo y puede
probar su alejamiento.
Resultan pues plenamente aplicables al caso los principios
generales previstos por el art. 259, LSC, que hemos analizado
en prrafos anteriores, siendo vlido afirmar, en consecuencia
y como principio general, que a los efectos de la calificacin de
conducta, debe tenerse en cuenta la fecha de la aceptacin
de la renuncia para desvincular a sus administradores por
las responsabilidades que genera la actividad social posterior
a su alejamiento. Dicha aceptacin, se reitera, puede ser ex-
presa, mediante constancia en el libro de actas de directorio, o
tcita, cuando ha transcurrido el plazo previsto por el art. 267,
LSC, sin que el directorio se haya pronunciado sobre tal re-
nuncia.
En consecuencia, mal puede imponerse a los directores
renunciantes, la carga de instar las vas societarias y admi-
nistrativas pertinentes para compeler a la sociedad a cumplir
con tal registracin
8
pues la ley 19.550 no exige semejante
actividad, que tampoco se compadece con el acontecer natural
de las cosas, en la medida que la exigencia de permanencia
7 Juz. Nac. de 1 Inst. Com. de Registro, firme, 21/XI/80, dictado
por el Dr. Enrique Butty, "lvarez Pinturas y Acabados S.A.".
8 CNCom., Sala D, 9/IX/94, "Promerco S.A. s/quiebra s/inc. de cali-
ficacin de conducta".
[249] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 260
en el cargo hacia quien ha demostrado su voluntad de no
ejercerlo en lo sucesivo, implica una actuacin reida incluso
con el inters social.
La actuacin del director renunciante debe limitarse a
la presentacin de su renuncia al directorio, y desempear
su cargo hasta la aceptacin de la misma por parte de este
rgano, pudiendo, a lo sumo, exigir la convocatoria a reunin
de directorio en los trminos del art. 267 de la ley en anlisis.
Fracasada esa gestin, debe entenderse al director renuncian-
te desvinculado de la administracin de la sociedad y eximido
de las responsabilidades inherentes a la gestin social por
hechos posteriores a su alejamiento.
Finalmente, cabe recordar que ha sido admitida jurispruden-
cialmente9 la posibilidad del director de asentar registralmen-
te la renuncia presentada, como nota marginal en la regis-
tracin protocolar del acto constitutivo de la sociedad, dejando
constancia de la expresin unilateral del director de renunciar
a su cargo, lo cual resulta conducta aconsejable atento la exis-
tencia de jurisprudencia contradictoria sobre la oponibilidad
de la desvinculacin o cesacin del administrador del cargo
que ocupaba, pero, se reitera, tal actuacin no resulta exigida
por la ley, pues el art. 259 en anlisis establece detallada-
mente los requisitos necesarios para lograr tal oponibilidad.
Art. 260. - FUNCIONAMIENTO. El estatuto debe regla-
mentar la constitucin y funcionamiento del directorio.
El qurum no podr ser inferior a la mayora absoluta
de sus integrantes. [Texto segn ley 22.903.]
CONCORDANCIAS: LSC: arts. 73, 243, 244, 266, 267, 271. LSC Uruguay: art.
386.
601. Funcionamiento del directorio. - Si bien la
ley impone la necesaria inclusin en el estatuto de clusulas
reglamentarias del funcionamiento del directorio, el legislador
9 Juz. Nac. de 1 Inst. Com. de Registro, firme, 21/XI/80, dictado
por el Dr. Enrique Butty, "lvarez Pinturas y Acabados S.A.".
art. 260 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [250]
ha previsto una serie de normas imperativas que sientan las
bases de un buen funcionamiento del rgano de administra-
cin. En tal sentido ha dispuesto que:
a) El directorio debe reunirse por lo menos una vez cada
tres meses, y cuando lo requiera cualquiera de los directores
(art. 267). En tal sentido, la ley 22.903 ha modificado el texto
anterior al art. 267 que prevea reuniones mensuales, que se
han estimado demasiadas, en especial en las sociedades an-
nimas cerradas, pero se prev que el estatuto puede exigir
un mayor nmero de reuniones. Como resulta lgico, el nuevo
artculo ha dejado subsistente la facultad de cualquier director
de exigir la convocatoria a esas reuniones, sobre las cuales
no establece lmites ni restriccin alguna, prescribiendo que,
presentada por uno o varios directores una inquietud en tal
sentido -que debe necesariamente indicar los temas a tratar-
es obligacin del presidente del directorio convocar a la misma
dentro del quinto da de recibido el pedido, y en su defecto,
la ley autoriza su convocatoria por cualquiera de los directores,
sin perjuicio de la responsabilidad de aquel por incumplimien-
to de sus funciones.
b) Sin perjuicio de este ltimo supuesto, la convocatoria
a reunin de directorio debe efectuarse en principio por el
presidente de dicho rgano, salvo cuando estatutariamente se
hubiere previsto la oportunidad de cada reunin, supuesto no
corriente pero autorizado por el art. 260 de la ley en anlisis.
e) El sndico debe ser convocado a todas las reuniones
del directorio, el cual deber asistir con voz pero sin voto
(art. 294, inc. 3, LSC). Igual obligacin de convocar cabe al
directorio, existiendo consejo de vigilancia, pero obviamente
lo expuesto no rige cuando los accionistas han prescindido de
la sindicatura, de conformidad a los trminos del ltimo p-
rrafo del art. 284.
d) El qurum, de acuerdo con lo dispuesto por el ahora
modificado art. 260, "no podr ser inferior a la mayora ab-
soluta de sus integrantes", disposicin que constituye, sin lugar
a dudas, un gran acierto de la ley 22.903. Recordemos que
con anterioridad a la reforma de 1983, dicho qurum deba
ser de la mitad ms uno de sus integrantes, lo que llevaba
al problema de determinar cul es el qurum suficiente en
[251] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 260
los supuestos en que el nmero de directores fuera impar,
por ejemplo, cuando el directorio est compuesto por cinco
miembros. Justificando esa solucin legal, ahora derogada, se
haba sostenido que la ley haba perseguido el aseguramiento
de un qurum numeroso, al adoptarse las decisiones por ma-
yora\ fundamento que a nuestro juicio no resultaba suficien-
te, entendiendo que la legislacin debe facilitar la actuacin
del rgano de administracin y no trabar su desenvolvimiento,
lo cual es tanto ms importante si se advierte que se trata
del rgano de administracin de la sociedad. Por ello, durante
la vigencia del ahora derogado art. 260, nos habamos pro-
nunciado por considerar esa mitad ms uno, exigida por este
artculo, como sinnimo de mayora, evitndose con esa in-
terpretacin -que ahora la ley 22.903 ha consagrado en el
nuevo texto legal- que una minora negligente o maliciosa
pueda evitar la vlida constitucin del directorio.
e) Las decisiones deben ser tomadas por mayora, enten-
dindose por tal la absoluta de los directores presentes, sin
perjuicio de poder establecerse en el estatuto un rgimen ms
riguroso, para que el directorio pueda decidir vlidamente so-
bre asuntos de significativa importancia
2
Puede otorgarse
asimismo al presidente del directorio el voto de desempate,
pero esta facultad debe estar expresamente autorizada por
el estatuto, pues de lo contrario, ante la igualdad entre los
integrantes del rgano de administracin, la cuestin, puesta
a votacin, debe considerarse como rechazada.
f) Las reuniones de directorio no requieren orden del da,
salvo cuando la misma haya sido solicitada por uno de los
directores (art. 267, in fine, LSC). La naturaleza de la ac-
tuacin del directorio -la marcha de la sociedad, en todos sus
aspectos- es incompatible con la existencia de un orden del
da determinado y conspira contra la celeridad que debe ca-
racterizar a la toma de decisiones. Resulta inaplicable al di-
1 HALPERIN, 1., Sociedades annimas, p. 117; ZALDVAR, E., y otros, Cua
demos de derecho societario, t. II-B, p. 505; SASOT BETES, M. A., y SASOT,
M. P., El rgano de administracin, p. 387.
2 SASOT BETES, M. A., y SASOT, M. P., Sociedades annimas. El rgano
de administracin, p. 392.
art. 260 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [252]
rectorio la norma del art. 246, LSC, que sanciona con la nu-
lidad a las asambleas que hayan resuelto sobre puntos ajenos
al orden del da, pues los directores estn obligados a parti-
cipar de todas las reuniones del directorio, sin que adquiera
relevancia que estos tomen conocimiento. previo de los temas
a considerar.
g) Los directores no pueden hacerse representar en las
reuniones de directorio ni votar por correspondencia, pero en
caso de ausencia podrn autorizar a otro director para hacerlo
en su nombre, si existiere qurum (art. 266, LSC).
h) No pueden participar de la reunin de directorio, aque-
llos directores que tuvieren un inters contrario al de la so-
ciedad (art. 272, LSC).
i ) Como rgano colegiado, debe labrarse acta de cada reu-
nin, en un libro llevado a tal efecto de conformidad a lo dis-
puesto por el art. 73 de la ley societaria. Dicha obligacin
rige aun cuando el directorio fuera unipersonal, pues consti-
tuye un medio eficaz para la reconstruccin de las actividades
de la sociedad, lo cual constituye el fundamento mismo de la
obligacin que la ley mercatil impone a todo comerciante de
llevar una contabilidad mercantil organizada (art. 43, Cd.
de Com.).
j) El acta de la reunin de directorio debe confeccionarse
mientras se celebra la misma, en la cual deben resumirse
las manifestaciones hechas en la deliberacin, las formas de las
votaciones y sus resultados, con expresin completa de las de-
cisiones adoptadas. Rige para las reuniones de directorio, lo
dispuesto por el art. 249, LSC, incluso en lo que respecta al
derecho de los accionistas de obtener, a costa de los mismos,
copia del acta de cada reunin, resultando por el contrario
inaplicable la prrroga establecida por dicha norma, en cuanto
al plazo con que cuenta la sociedad para redactar el acta de
asamblea, pues el acta de las reuniones de directorio debe
ser suscripta al finalizar la misma, como lo requiere expre-
samente el art. 73, prr. 2
2
de la ley en anlisis.
602. La impugnacin de decisiones del directo-
rio. - Las consideraciones efectuadas con relacin a la im-
[253] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 260
pugnacwn de decisiones del directorio fueron efectuadas por
el autor en colaboracin con el Dr. Daniel Roque VTOLO en el
artculo titulado La impugnacin de decisiones del directorio,
publicado en LL, t. 1990-B, Seccin Doctrina, p. 966, que he
considerado transcribir en su totalidad, con autorizacin ex-
presa de mi coautor.
a) LA CUESTIN EN LA LEY 19.550. La ley 19.550 no prev,
entre sus disposiciones, un rgimen especfico para la impug-
nacin de actos del directorio, a diferencia de lo que ocurre
con los actos del rgano de gobierno -asamblea- los cuales
tienen, en los arts. 251 y 254, un minucioso sistema de im-
pugnacin regulndose la accin, los presupuestos bsicos de
la misma, y aun la posibilidad de obtener medidas cautelares
en salvaguardia del inters social.
La primera pregunta que se le ocurre formularse a todo
aquel que se acerque al tema es por qu el legislador no ha
previsto, dentro del complejo andamiaje de normas de la ley
19.550, un sistema similar, abarcativo de los actos del rgano
de administracin -directorio-. Varias respuestas pueden
darse frente al interrogante:
a) Los autores de la ley seducidos -quizs- por la doc-
trina de la identidad sustancial, expuesta magnficamente, en-
tre otros, por GENY
3
, no consideraron necesario repetir una
normativa para el directorio, cuando ya se haba desarrollado
todo el sistema de impugnaciones al tratar el rgimen de asam-
bleas el cual, sistemticamente, en el articulado de la ley, es
anterior a las normas que abordan la temtica del rgano de
administracin, resultando aquellas normas plenamente apli-
cables al supuesto posterior.
Sin embargo, no parece convincente esta postura, ya que
no concuerda ni con el estilo de los legisladores, ni con otras
normas especficas de la ley que -cuando desean remitir a
expresas disposiciones legales del texto sancionado- lo hacen
expresamente
4

3 Derecho privado positivo, 1925.
4 El caso de las sociedades en comandita por acciones respecto de
las sociedades annimas; las asambleas en las S.R.L., cuando se adopte
,.,., . Jltltl
[254]
h) ( Hra respuesta posible sera la comprensin por parte
dol legislador, que no se pueden abarcar todos los temas es-
pecficos al sancionar una ley de sociedades, por lo que dejaron
este caso para incorporarlo en una reforma posterior
5
, aguar-
dando la tendencia que siguiera al respecto la jurisprudencia,
inspirados -tal vez- en los antecedentes espaoles -sistema
en el cual la creacin del rgimen de impugnaciones de los
actos del directorio se fue dando en una lenta evolucin ju-
risprudencia!-.
Nuevamente no parece convincente esta hiptesis, toda
vez que tampoco fue incorporado un sistema de impugnacin
de los actos del directorio al modificarse la ley 19.550 por la
22.903, ni hay referencia por parte de los legisladores -en las
exposiciones de motivos de ambas leyes- sobre el particular.
e) La tercera respuesta podra vincularse a la ms sen-
cilla de las razones consistente en que, como el Cdigo de
Comercio en su art. 353, prr. 3, no prevea ese sistema
6
, ni
se contemplaban normas al respecto en el Anteproyecto de
la ley, no se tuvo presente la existencia de conflictos en este
aspecto.
Convalidar una posicin de esta naturaleza constituira
una franca desconsideracin para con quienes tuvieron la res-
ponsabilidad de redactar el articulado de nuestra Ley de So-
ciedades.
Profesores ilustrados, y conocedores de su materia, que
tuvieron la audacia de producir un cambio sustancial en todo
el rgimen societario, sustituyendo principios que parecan -an-
teriormente- inmutables, alterando el concepto de la autori-
zacin por el de la adecuacin, el de la comercialidad del objeto
por el de la tipicidad, y tantos otros, no podemos siquiera
suponer que no advirtieran -sobre la base de las concepciones
esta forma de sistema de deliberacin, o cuando se tratan estados contables
por parte de las S.R.L. comprendidas en el art. 299, y otras.
5 Ya la ley 19.550 prevea una prxima reforma.
6 A pesar de que contena alguna disposicin sobre el particular, pero
sin constituir -tcnicamente- la reglamentacin de un sistema o el esta-
blecimiento de un rgimen.
[255] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 260
ms modernas, y de la evolucin del derecho comparado- un
supuesto como el que analizamos. Esta hiptesis debe des-
cartarse definitivamente.
d) Podra responderse, tambin, aduciendo que los legis-
ladores quisieron expresamente omitir la consideracin de la
impugnacin de actos del directorio pues, resultando necesario
-por expresa disposicin legal- que no existan otras nulidades
que aquellas consagradas por las leyes (art. 1037, Cd. Civ.),
la omisin de previsin legal convertira a dichos actos en
inatacables.
Tampoco es generosa esta respuesta respecto de los le-
gisladores, toda vez que, como hombres del derecho conocan
-suficientemente- la doctrina de las nulidades implcitas de
larga elaboracin en nuestra doctrina y en nuestra jurispru-
dencia. Tambin esta respuesta debe descartarse.
e) Finalmente podra sostenerse que los legisladores -de-
liberadamente- han omitido la regulacin del rgimen de im-
pugnacin de los actos del directorio en funcin de adherir
la concepcin que concibe a los mismos como inatacables, op-
tando por reemplazar un sistema de invalidez por otro de res-
ponsabilidad permitiendo -de ese modo- una mayor dinmica
en la actuacin de la sociedad, el trfico mercantil, estable-
ciendo la presuncin de legitimidad de los actos de los ad-
ministradores. La posicin se concilia -perfectamente- con el
gravoso rgimen de responsabilidad -exagerado quizs- que
prevea el articulado original de la ley 19.550 el cual debi
ser atenuado en oportunidad de las reformas introducidas a
dicha ley por la 22.903.
Es esta respuesta, desde nuestro punto de vista, la ms
adecuada a la pregunta formulada, acompaando -probable-
mente- la tendencia desarrollada por la doctrina italiana la
cual puede advertirse en los fallos dictados por la Corte de
Casacin en una evolucin que comienza en el ao 1961, repe-
tida en la dcada del 70, as como en las obras de GRIPP0
7
,
7 Deliberazione e collegialita.
art. 260 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [256]
BoRGIOLI
8
, CoTTIN0
9
, 8ALANITR0
10
, y otros, cuyo mayor exponente
actual es GALGANO
11

Sostiene este ltimo autor que las deliberaciones del r-
gano de administracin gozan de una inmunidad, respecto del
derecho comn, an ms pronunciada que la acordada a las
deliberaciones asamblearias. La actividad deliberativa del con-
sejo de administracin -al decir de GALGANo- se desenvuelve
en un verdadero y propio spazio vuoto di diritto: la violacin
como obra de ello, de las normas de la ley o del acto cons-
titutivo no da, en lnea de principio, lugar a acciones de nu-
lidad o de anulacin de las deliberaciones del rgano de ad-
ministracin por parte de los directores ausentes, o disidentes,
ni de parte del sndico, y tanto menos de parte de los socios
o de terceros interesados
12

Realmente son diversos los argumentos que podran acer-
carse para sostener esta posicin -en lo que hace al pensa-
miento o concepcin del legislador- pero la verdadera llave
de acceso para la interpretacin se encuentra en la disposicin
del art. 272, LSC, referido al supuesto del director con inters
contrario, mediante el cual se advierte que el legislador -en
nuestro caso- ha ido an ms all que el antecedente italiano.
En efecto, a diferencia de lo que ocurre en la prescripcin
legal argentina, la legislacin italiana prev expresamente la
accin de nulidad, cuando la deliberacin ha sido llevada hacia
la decisin con el voto determinante del administrador que
se encontraba con un inters en conflicto con el de la sociedad.
As el art. 2391 establece que el administrador que en
una determinada operacin tiene, por cuenta propia o de ter-
B L'amministrazione delegata.
9 Diritto commerciale.
10 L'invalita delle deliberazioni.
11 Trattato di diritto commerciale e de diritto publico dell' economia.
12 GALGANO, F., oh. cit., t. VII, p. 249; oportunidad en que cita Cass,
10/IV/93, n 1016, en Foro Ital., 193 I, c. 1501; Cass, 9/III/68, n 5, en Diritto
Fallimentare, 1968, t. 11, p. 539; Cass. 20/IV/61, n 883, en Giur. It. 1962,
t. I, p. 1, c. 115; Trib. Torino, 25N/40, en Giur. It. 195, t. I, p. 2, c. 72 con
nota de GRIPPO; Trib. Milano, 5N/80, en Giur. Comm. 1980, t. II, p. 938;
Cass. 20/IV/61, n 883; Cass. 4NI/55, n 1721, en Giur. It. 1956, t. I, p. 1,
c. 729; Trib. di Roma, 18/III/82, en Foro It., 1982, t. I, c. 2050.
[257] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 260
ceros, intereses en conflicto con el de la sociedad
13
, debe dar
noticia a los otros administradores y a la sindicatura (collegio
sindicale) y debe abstenerse del voto: contrariamente, la de-
liberacin tomada con el concurso de su voto, que ha resultado
determinante, puede ser impugnada dentro de los tres meses
contados a partir de su fecha, por parte de los administradores
ausentes o disidentes y el sndico.
Es decir que, a pesar de que pueda sostenerse que fuera
de esta hiptesis las decisiones del consejo de administracin
son inimpugnables
14
no caben dudas que al menos se ha p r e ~
visto expresamente -en el caso italiano- un supuesto espec-
fico de nulidad, con su correspondiente procedimiento
15

Nuestra legislacin ha ido ms all, ya que ninguna pres-
cripcin al respecto se ha contemplado, ni siquiera frente a la
hiptesis planteada por el art. 272, LSC, lo que llevara a con-
firmar que el pensamiento de los legisladores estaba ms cer-
13 El ejemplo clsico es ser contraparte en el contrato respecto del
cual el directorio delibera.
14 GALGANO, F., oh. cit. en nota 12.
15 Quedara tambin considerar -segn GALGANO- que en los otros
casos la violacin de las normas legales o del estatuto, por parte de los
administradores, no acarrea la nulidad o anulabilidad de la deliberacin,
a diferencia de lo que ocurre con las decisiones asamblearias. Lo que s
podr existir es una manifestacin del comportamiento ilegal, o ilegtimo
de los administradores determinando -siempre que concurran los extremos
necesarios de gravedad- las consecuencias que la ley imputa a dicha ile-
galidad: la revocacin por justa causa por parte de la asamblea -art. 2383,
3-, la responsabilidad por los daos causados, cuando de dicha violacin
fueran derivados daos a la sociedad -art. 2394-, o las acciones que a
iniciativa de la minora o del ministerio pblico pueden generarse -art.
2409- en casos de grave irregularidad en el cumplimiento de los deberes
de los administradores. Concluye la moderna posicin italiana, que en lo
que hace a la suerte de la deliberacin, en s, la misma est a salvo,
aunque incurra en violacin de una norma imperativa pues, una vez for-
mada, la voluntad del rgano es intangible, habida cuenta que existe un
inters que se hace primar frente a otro: el inters de la sociedad de
concluir sus propios negocios; el inters de esta de concluir la mayor can-
tidad de negocios posibles; todo ello -segn GALGANO y la nueva corriente-
no empece a pagar el precio de sacrificar todos aquellos otros intereses
-sean de la minora o de la mayora- que estn protegidos por las normas
de la ley o del acto constitutivo, violados por la decisin del rgano de
administracin.
art. 260 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [258]
ca de una impugnabilidad absoluta -prefiriendo un riguro-
so sistema de responsabilidad- que de cualquier otra alter-
nativa.
De todos modos, nuestra posicin no deja de constituir
una hiptesis y, una vez sancionada la ley, la misma ha to-
mado distancia de la intencin del legislador para adquirir
vida propia incorporndose -armnicamente- a la totalidad
del orden jurdico.
En tal sentido, no ha podido escapar a la interpretacin
doctrinaria y jurisprudencia! que -en el particular caso en
anlisis- ha desatado controversia respecto de la impugnabi-
lidad.
Ahora bien, correspondera entonces analizar -en compa-
racin con el pensamiento del legislador- si en el actual r-
gimen de sociedades comerciales, y atento a la falta de regulacin
legal, las decisiones del rgano de administracin resultan -en
realidad- atacables y cules son las normas aplicables al su-
puesto particular.
b) LA POSICIN DE LA DOCTRINA NACIONAL. Puede afirmarse,
como principio general, que -salvo algunas opiniones aisladas-
la doctrina nacional ha admitido la posibilidad de impugnar
las decisiones del rgano de administracin, aunque con im-
portantes discrepancias en torno de los sujetos legitimados
para hacerlo.
Se advierte, sin embargo, que para llegar a esa conclusin
se ha tomado la doctrina elaborada con posterioridad a la
sancin de la ley 19.550, pues con anterioridad a 1972 rega
el Cdigo de Comercio cuyo art. 353, prr. 3, admita en prin-
cipio esa posibilidad, a travs de una norma cuya redaccin
dejaba un amplio margen para interpretaciones.
en favor de la posibilidad de impugnar las
decisiones del directorio se

zAii>VAi
17
;-
16 HALPERIN, l., oh. cit., p. 438.
17 ZALDVAR, E., y otros, oh. cit., vol. 111, ps. 66 y siguientes.
[259] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 260
FARINA
18
; BENDERSKY
19
; TAEGUI
20
; BUTTY y CARvAJAL
21
, MuGUILL0
22
y NISSEN
23

. En sentido contrario -adhiriendo a la posicin de inim-
pugnabilidad- se ha pronuncfado VERN
2
\ coincidiendo con un
fallo dictado por la Sala A de la cmar.Nacional de Ape-
laciones en lo Comercial de la Capital Federal, en autos "Vis-
talba S.A. c/Banco de Galicia y Buenos Aires S.A."
25

En una posicin intermedia puede encontrarse a RoMERO,
EscuTTI y RICHARD
26
, quienes sostienen como principio general
la inimpugnabilidad de las decisiones del directorio, aunque
admiten la posibilidad de impugnar los acuerdos violatorios
de la ley, el estatuto o el reglamento, o que invadan la com-
petencia de la asamblea con lo cual de hecho, se pronuncian
-contrariamente a lo que puede suponerse- por la impugna-
bilidad, ya que el marco de las excepciones supera con creces
un principio general que encontrar difcil aplicacin prctica.
En lo que a antecedentes jurisprudenciales se refiere,
nuestros tribunales han aceptado mayoritariamente la impug-
nacin de acuerdos del directorio, aunque son pocos los fallos
que se han dirigido a resolver controversias en las cuales este
aspecto fuera tema de decisin.
18 FARINA, J., Tratado de sociedades comerciales, "Parte especial", t.
II-B, ps. 371 y siguientes.
19 BENDERSKY, M., Invalidez de los actos del directorio en las sociedades
annimas, conflictos de derecho societario, ps. 196 y siguientes.
20 TAEGUI, J., Administracin societaria, ps. 298 y siguientes.
21 BuTTY, E., y CARVAJAL, J., Aspectos generales de la nulidad e im-
pugnacin de las decisiones del directorio, ponencia presentada al Segundo
Congreso Nacional de Derecho Societario, Actas, p. 65.
22 MuGUILLO, R., La impugnacin de las decisiones del directorio, "Rev.
La Informacin", t. LVIII, p. 773.
23 NrssEN, R., Las minoras y su derecho a impugnar decisiones asam-
blearias y acuerdos de directorio invlidos, LL, t. 1987-D, p. 1172.
24 VERN, A., Nulidades societarias. Sistema de voto acumulativo.
Proteccin de abusos de mayoras y minoras, LL, t. 1987-B, p. 334.
25 CNCom., Sala A, 11/XII/86, "Vistalba S.A. c/Banco de Galicia y
Buenos Aires S.A.", LL, t. 1987-B, p. 346.
26 ROMERO, J.; ESCUTTI, l., y RICHARD, E., Impugnacin de las decisiones
del directorio que se atribuye funciones no propias, ponencia presentada
al Primer Congreso Nacional de Derecho Societario, Actas, t. III, p. 157.
art. 260 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [260]
Puede registrarse en tal sentido el fallo dictado por la
Sala C de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
de la Capital Federal, en autos "Saiz, M. c/Camper S.A."
27
;
el de la Sala B, en autos "Paoli de Yechilln, J. c/Kleiman,
M. A."
28
y la misma sala -nuevamente- en autos "Kraft, G.
Ltda. c/Motormecnica S.A."
29

En sentido contrario, el ya mencionado fallo de la Sala
A, en autos "Vistalba S.A. y otros c/Banco de Galicia y Buenos
Aires S.A."
30

e) Los ARGUMENTOS ESGRIMIDOS. Los argumentos que nie-
gan la posibilidad de impugnar los acuerdos del directorio se
fundan, principalmente, en el silencio que al respecto contiene
la ley 19.550, lo cual cerrara toda posibilidad a la discusin.
En tal sentido se ha dicho que: "Del examen de la ley 19.550,
en punto a nulidades de los rganos societarios, en forma algu-
na se autoriza bsicamente a pedir nulidad de otros actos que
los derivados de irregularidades en la com:titucin de la so-
ciedad y las emergentes de las resoluciones asamblearias"
31

Por otra parte, y en el mismo sentido, se ha sostenido
que: "El remedio contra decisiones directoriales reputadas irre-
gulares no consiste en utilizar la accin de impugnacin, sino
de utilizar el fecundo sistema responsabilizatorio creado por
la ley 19.550"
32

Disentimos de estos argumentos y adherimos -en un con-
cepto general- a la doctrina mayoritaria sobre el particular,
ya que las resoluciones del directorio pueden ser impugnadas
tanto por vicios de convocatoria o funcionamiento; por vicios
de legitimacin, capacidad o consentimiento de los directores
que afecten el rgimen de qurum o mayoras y -finalmente-
por vicios del contenido de la resolucin, ya porque se hayan
27 CNCom., Sala C, LL, t. 1979-D, p. 35.
zs CNCom., Sala B, 141X/86, ED, t. 126, p. 433.
29 CNCom., Sala B, LL, t. 1982-A, p. 82.
30 CNCom., Sala A, "Rev. Doctrina Societaria y Concursal'', t. I, p.
400 y LL, t. 1987-B, p. 346.
31 Del fallo "Vistalba" citado.
32 VERN, A., ob. cit., p. 338.
[261] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 260
adoptado acuerdos reservados a la asamblea de accionistas
-cuya competencia es de orden pblico-, por ser aquellos vio-
latorios de la ley, el estatuto o el reglamento, o por contener
resoluciones contrarias al inters social o en abuso de deter-
minad::ts mayoras o bien, finalmente, por corresponder a la
ejecucin de acuerdos asamblearios nulos.
d) LA POSIBILIDAD DE IMPUGNAR. Diferentes argumentos pue-
den darse en relacin con la posibilidad de impugnar los
acuerdos del rgano de administracin lo cual -sin duda- nos
llevar -indirectamente- a volver a analizar los supuestos -aun-
que con mayor precisin- mencionados en el comienzo del pre-
sente pargrafo.
l. La falta de previsin legal: Alegar como un elemento
impeditivo para adherir a la tesis de la impugnabilidad, la
falta de previsin legal al respecto, no aparece como elemento
dirimente en la controversia. En efecto; aunque este argu-
mento pueda encontrar apoyo en la letra del art. 1037 del
Cd. Civil, hace ya muchos aos que la doctrina mayoritaria
de nuestro pas ha aceptado la existencia de las denominadas
nulidades implcitas o virtuales, conforme a la cual nuestro
ordenamiento no rechaza esas otras nulidades no consagradas
expresamente en forma legislativa. As, la sancin de nulidad
resulta establecida en forma expresa o implcita por el Cdigo
Civil, conforme a la orientacin del art. 18 de ese cuerpo legal,
el cual determina la prohibicin implcita correspondiente a
cada prohibicin legal afirmndose, como corolario de lo ex-
puesto, que no es necesario exigir la sancin de nulidad cuando
se encaran actos incompatibles con el ordenamiento jurdico
rectamente interpretado, a punto tal que esos actos deben con-
siderarse excluidos del amparo legal
33

Por otra parte, en autos "Sichel c/Massuh"
3
\ la Cmara
Comercial de la Capital Federal, Sala D, seal, agu,damente,
que aquellos actos contrarios al derecho que no tienen en el
33 CNCiv., Sala D, ED, t. 36, p. 459; Sala F, LL, t. 95, p. 250; Saln
D, LL, t. 116, p. 658, entre otros.
34 CNCom., Sala D, 23/XU81, LL, t. 1983-B, p. 493.
art. 260 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [262]
ordenamiento una sancin especfica, son reprobados con la apli-
cacin de la sancin de nulificacin.
2. La responsabilidad sustitutiva: A diferencia de lo apun-
tado por VERN
35
, las acciones de responsabilidad previstas
por los arts. 274 y ss., LSC, no resultan suficientes ni susti-
tutivas, pues se trata -mediante la accin impugnatoria- de
evitar en la medida de lo posible y sin afectar lor intereses
de terceros, la produccin de daos al patrimonio de la socie-
dad, a travs de la ejecucin de un acto resuelto en infraccin
a expresas normas legales. La accin de responsabilidad tiene
otro fin, pues presupone la existencia y el acaecimiento de
daos que es siempre preferible evitar.
3. La caracterizacin del acto en s: Recurriendo a los prin-
cipios generales del derecho, cabe recordar que las decisiones
del directorio no dejan de ser actos jurdicos, con lo cual no
puede escaparse a la posibilidad que las mismas resulten v-
lidas o invlidas, segn renan los elementos de legitimacin,
capacidad y consentimiento de los directores, competencia del
rgano, objeto, forma y causa
36
, y por ello impugnables cuan-
do el acto se encuentre viciado, por la aplicacin del rgi-
men de actos jurdicos en general (arts. 18, 1037 y ss., Cd.
Civ.).
4. La existencia de otros supuestos: Finalmente, en cuan-
to a nuestro rgimen legal, si bien no se trata en el texto
de la ley expresamente el supuesto de impugnabilidad de los
actos del directorio, pueden encontrarse ejemplos de los cuales
podra derivarse esta posibilidad.
En tal sentido puede citarse el art. 271, que declara nulos
los contratos celebrados por los directores con la sociedad que
no renan los requisitos previstos en la norma, y no hayan
sido aprobados por la asamblea de accionistas. En el mismo
sentido, el art. 303 de la ley autoriza a la autoridad de con-
tralor para solicitar al juez del domicilio de la sociedad com-
35 VERN, A., ob. cit. en nota 25.
36 TAEGUI, J., ob. cit., p. 298.
[263] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 260
petente en materia comercial la suspensin de las resoluciones
de sus rganos, si las mismas fueran contrarias a la ley, el
estatuto o el reglamento.
No cabe imaginar que la ley confiera un derecho para
promover la suspensin de la resolucin, sin conferir una ac-
cin impugnatoria, pues la medida cautelar por s misma no
tiene sustento, sin que vaya acompaada de una accin de
fondo tendiente a resolver en forma definitiva la cuestin de-
batida.
e) Los LMITES A LA IMPUGNACIN DEL ACUERDO. Sobre la base
de lo expuesto, y admitiendo la posibilidad de impugnar los
acuerdos del directorio, resulta necesario precisar algunas
cuestiones, dada la ndole de las funciones que cumple el di-
rectorio de una sociedad annima.
El directorio es un rgano colegiado, deliberativo, que tie-
ne a su cargo la administracin de la sociedad (art. 255, LSC),
y, como una consecuencia necesaria de ello, la implementacin
ejecutiva de las decisiones de la asamblea de accionistas, que
les resultan obligatorias (art. 233, LSC), siempre y cuando
ellas se encuentren ajustadas a la ley, el estatuto y el regla-
mento, y sean fundadas en el inters social lo caul constituye,
por obviedad, el parmetro general de actuacin de todos los
rganos de la sociedad.
Como bien ha sealado BENDERSKY
37
, la facultad de ad-
ministracin, a diferencia de lo que ocurre en el rgimen civil,
conlleva -por la propia naturaleza del acto de comercio- facul-
tades dispositivas, que se traducen en la celebracin de ope-
raciones de compraventa, contratos de garanta y constitucin
de gravmenes sobre los bienes que integran el patrimonio
social, entre otras.
Por otra parte, la facultad de administrar, a cargo del
directorio, implica la representacin social -la cual se encuen-
tra a cargo exclusivamente del presidente del directorio, o del
vicepresidente, en caso de imposibilidad de actuacin de aquel-
37 BENDERSKY, M., ob. cit., ps. 1977 y siguientes.
art. 260 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [264]
sin pe:rjmc10, de la posibilidad de delegacin (art. 268, LSC),
en favor de uno o ms directores; delegacin que debe ser
interpretada en sentido restrictivo, es decir, para ciertos y
determinados tipos de actos.
Las diferencias apuntadas tienen especial relevancia en
el tema que nos ocupa, pues una cosa es el mbito interno
-deliberativo y decisorio- en la actuacin del directorio, y otra
es la representacin de la sociedad frente a terceros, en donde
una declaracin de nulidad puede afectar sus legtimos inte-
reses. Ambas son funciones del directorio -aun cuando la se-
gunda est limitada a la actuacin del representante legal-
pero no consideramos posible que esta ltima pueda ser objeto
de cuestionamientos dentro del seno de la propia sociedad,
salvo que se pruebe la mala fe del tercero, conocedor de la
irregularidad que viciaba el acto del directorio.
Debemos partir de la base de que lo que puede cuestio-
narse -por va de la impugnacin de nulidad de los actos del
directorio- es la resolucin adoptada luego del proceso deli-
berativo y formal que la ley 19.550 regula minuciosamente
en los arts. 267 y ss., y no cada uno de los actos celebrados
por la sociedad con terceros a travs de quien tiene el carcter
de representante legal de la misma y en cumplimiento de su
objeto sociaP
8
, en razn de los siguientes argumentos:
l. La apariencia: Conforme al principio de la aparien-
cia, la existencia y los alcances del acto celebrado por la so-
ciedad con los terceros de buena fe deben ser juzgados sobre
la base de su manifestacin externa, de modo que esa confi-
guracin produzca conviccin respecto de su regularidad y rea-
lidad39.
La jurisprudencia ha declarado, desde antiguo, la inopo-
nibilidad de los conflictos internos que se producen en el seno
de la sociedad, ya que -frente a los terceros- son vlidas las
actuaciones de quien o quienes se hallan en el desempeo
38 Estrecha vinculacin con el art. 58, LSC.
39 CNCom., Sala C, 22/IX/86, "Lpez, A. dClub Sportivo Barracas".
[265] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 260
de funciones, por as exigirlo la buena fe y la seguridad de
los negocios
40

2. Diferencia con el rgimen civil: La ley 19.550 no ha
consagrado, para las sociedades cuya administracin ha sido
organizada en forma plural e indistinta, el derecho de veto
consagrado por los arts. 1677 y 1692 del Cd. Civil, teniendo
en cuenta -precisamente- su inaplicabilidad prctica, desde
que aquel nunca puede perjudicar a los terceros contratantes
con la sociedad.
3. La falta de retroaccin: Debe tenerse en cuenta que,
en materia societaria, la nulidad declarada nunca importa la
retroaccin de los efectos cumplidos, resultando inaplicables
los arts. 1050 y 1052 del Cd. Civil.
La declaracin nulificatoria del acto societario -por su
propia naturaleza- tiene efectos ex nunc
41
y, aun cuando la
ley no ha sido categrica en este aspecto, a travs de una
solucin especfica -como hubiera sido deseable- ese cuerpo
normativo nos brinda un ejemplo de lo expuesto en el art. 252
cuando, refirindose a la suspensin provisoria de la ejecucin
de acuerdos asamblearios prescribe, como uno de los requisitos
de su procedencia, la inexistencia de perjuicios a terceros, lo
cual se funda en la proteccin de los terceros de buena fe
42

4. La atacabilidad: _filll_mente, cabe recordar que los ,
actos impugnables solo podrn serlo en orden a la legalidad
de los mismos, y no en cuanto al mrito, conveniencia u opor-
tunidad de su dictado, toda vez que desde este ltimo punto
de vista, las decisiones del directorio tienen carcter discre-
-cional
43
, no siendo susceptibles de impugnacin sino solo de
40 CNCom., Sala B, "Frigorfico Setti, S.A. s/quiebra", LL, t. 125, p.
94 y "Kohan c/Inastillex, S.A.", 22/IV/66, LL, t. 23, p. 1006.
41 CNCom., Sala A, 10/IX/85, "Elfman c/Sansur", LL, t. 1985-C, p.
641; dem, Sala C, 7/IV/82, "Estudio Ingeniero Alfredo Van Locke y Aso-
ciados, S.R.L. c/Artayer, M.".
42 GARO, F., Sociedades annimas, p. 53.
43 VTOLO, D., La sindicatura como rgano de control, "Rev. del De-
recho Comercial y de las Obligaciones", t. octubre/SO, p. 590.
art. 260 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [266]
generar la responsabilidad correspondiente en los directores
a la hora de rendir cuentas de su gestin frente a la asamblea
general ordinaria, si los mismos encuadraran dentro de algn
supuesto que escapara a la norma general de comportamiento
dispuesta por el art. 59.
f) LEGITIMACIN PARA LA IMPUGNACIN DE LOS ACUERDOS. Es
tambin un tema profundamente controvertido en nuestra doc-
trina el correspondiente a la determinacin de quienes se en-
cuentran legitimados para promover la impugnacin de los
acuerdos del directorio.
Lejos estamos de poder sealar coincidencias respecto de
la legitimacin -nada menos- que del accionista en este orden.
Recordamos -siguiendo a FARINA
44
"- que la ley 19.550 otor-
ga al accionista -en forma expresa- la accin individual en
caso de responsabilidad de un director (art. 279, LSC) y para
impugnar una decisin asamblearia (art. 251, LSC); pero nada
dice respecto de la impugnacin de decisiones del directorio.
Este silencio ha provocado algunas opiniones encontradas en
el derecho comparado prevaleciendo en Italia -como se sea-
lara- una tendencia a negar a los accionistas el derecho a
accionar individualemte contra las decisiones del consejo de
administracin, sobre la base analgica de nuestra legislacin,
ya que cuando el legislador ha querido conferir una accin
individual al accionista lo ha previsto en forma expresa en
el ordenamiento legal.
BuTTY y CARVAJAL
45
, si bien -como hemos dicho- se han
pronunciado por la posibilidad de declaracin de nulidad de
las decisiones del directorio, sostienen que tal declaracin solo
debera proceder de oficio por parte del juez cuando ella fuera
absoluta, o peticionada por la autoridad de contralor, negando
la posibilidad de impugnar ese acuerdo el accionista, a la sin-
dicatura, a los directores disidentes o ausentes, y -por va
de subrogatoria- a los acreedores de los accionistas ya que, de
admitirse esa posibilidad, el inters de la continuidad de la
44 FARINA, J., oh. cit., p. 371.
45 BuTTY, E. y CARVAJAL, J., oh. cit. en nota 22.
[267] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 260
gestin social impone la posibilidad de una sistemtica con-
testacin a la administracin, que no sera admisible por com-
prometer la marcha de la gestin empresaria. En consecuen-
cia -de acuerdo con esta postura- afectado en su inters
legtimo, el director disidente o ausente y el sndico, deben
ocurrir ante los rganos competentes de la sociedad, pero ca-
recen de legitimacin para impugnar -por s- tales delibera-
ciones. Esto aparece como un contrasentido, en cierta forma,
ya que si el juez puede de oficio invalidar, con cuanta ms
razn lo puede hacer a pedido de parte .
. n una posicin ms amplia se ubica nuestra doctrina
. mayoritaria, quien otorga legitirriacin al accionista para im-
pugnar decisiones del directorio por conjugarse, en el caso,
el inters del accionista, a. legalidad y regularidad de la ac-
tuacin de los rganos sociedtarios y la defensa de los derechos
individuales, cuando han sido vulnerados
46

Sin embargo, aun dentro de este criterio amplio, las opi-
niones de nuestros autores difieren entre s.
,ZALDvAR
47
, por ejemplo, requiere que el accionista -para
impugnar decisiones del directorio- deba tener concreto y le-
gtimo inters, y haber agotado las instancias societarias, con
lo cual coincide plenamente TAEGUI
48

. HALPERIN, por su parte, diferencia entre aquellos supuestos
donde haya sido afectado el inters social o el inters parti-
cular del accionista
49
Para el primer supuesto requiere el ago-
tamiento de la vas societarias
50
, lo cual no sera requerible
para el segundo supuesto.
FARINA.
5
\ finalmente, adhiere al criterio amplio que admite
la legitimacin del accionista para mpugnar las decisiones y
deliberaciones del directorio, dentro de las pautas con que pue-
de solicitar la remocin del directorio (art. 114, LSC). La Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal,
46 BENDERSKY, M., ob. cit., p. 204.
47 ZALDVAR, E., y otros, ob. cit., p. 667.
48 TAEGUI, J., ob. cit., p. 298.
49 HALPER!N, 1., ob. cit. en nota 17.
50 Denuncia ante la sindicatura y convocatoria a asamblea.
51 FAR!NA, J., ob. cit., p. 372.
art. 260 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [268]
al tratarse el caso "Saiz c/Camper"
52
si bien admiti la legi-
timacin del accionista, exigi necesariamente al impugnante
llevar a pronunciamiento de la asamblea la pretendida nuli-
dad.
Resultan evidentes las dificultades que el tema presenta
debido -fundamentalmente- a la falta de previsin legal es-
peccifica pero, admitida la posibilidad de impugnar las de-
cisiones del directorio,_ la legitimacin del accionista resulta
incuestionable. Ningn sentido tendra que el legislador le ha-
ya otorgado el ejercicio de la accin de responsabilidad contra
el directorio o uno o mas directores, si no se admite la po-
sibilidad de impugnar las resoluciones que determinen esa
responsabilidad, para evitar la consumacin de un dao en
el patrimonio social.
Este argumento tambin es dirimente para enervar las
razones expuestas por BuTTY y CARVAJAL
53
quienes niegan esa
legitimacin fundados en la necesidad de preservar la gestiq
de la sociedad, a cargo del directorio, pues el accionista -in-
dividualmente considerado- tiene el derecho y la obligacin
de exigir -de cualquiera de los rganos sociales- el estricto
cumplimiento de la ley, el estatuto y el reglamento y -ello-
tanto es as que la doctrina ha calificado la accin de impug-
nacin de asamblea -aun cuando la misma haya sido promo-
vida por un accionista- como accin social en el sentido que
tutelando su inters personal, a los efectos del cuestionamiento
de la sociedad en la cual se encuentra interesado, ejerce su
poder de vigilancia que resulta -en definitiva- en beneficio
de la persona jurdica
54

Cuestin diferente es la referida al agotamiento de las
vas societarias, que la doctrina mayoritaria exige cumplir con
carcter previo a llevar el conflicto a sede judicial y que, aun-
que en principio parece razonable exigir -ya que el desenvol-
vimiento de los rganos societarios exige que .esos conflictos
52 Cit. 2/IV/79.
53 BuTIY, E. y CARVAJAL, J., ob. cit. en nota 22.
54 CNCom., Sala B, 6/XIV82, "De Carabassa, l. c/Canale, S.A.", LL,
t. 1983-B, p. 362; GARO, F., ob. cit., p. 66 y nota 60; NrsSEN, R., ob. cit.,
p. 61.
[269] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 260
sean resueltos dentro de la propia estructura societaria-, exis-
ten algunas dificultades vinculadas con el particular.
_La primera dificultad radica en que el de las
vas societarias, traducida en la convocatoria a asamblea (art.
236, LSC)-_ y en la denuncia a la sindicatura (art.' 294, inc.
11, LSC), no siempre satisface las expectativas puestas a los
fines_ de evitar la ejecucin de las decisiones atacadas de nu-
lidad, toda vez que es razonable pensar -por ser ello conse-
cuente con el devenir habitual del curso de los acontecimientos-
que, salvo excepciones, la ejecucin de los acuerdos sociales es
inmediata a la adopcin de las decisiones, y la demora que
implica el conocimiento de la asamblea de la ilegitimidad
de los acuerdos del rgano_ de administracin -directorio-
conspira contra la eventualidad de que el rgano de gobierno
-asamblea- revoque aquel acuerdo o coincida sobre su inva-
Jidez.
Basta recordar, sobre el particular, que el LSC,
establece un plazo de cuarenta das contados a partir de la
solicitud de la convocatoria para que el directorio o la sindi-
catura cumplan con esa obligacin y que, adems, se requiere
que el accionista -frente a la omisin del directorio o de la
sindicatura en hacerlo- sea titular del cinco por ciento del
capital social, para advertir las dificultades que puede pre-
sentar el ejercicio de un derecho que resulta imprescindible
ser ejercido con toda celeridad.
Parecera ms adecuado que, frente a un acuerdo invlido
del directorio, se recurriera a la hiptesis prevista por el art.
294, inc.ll, LSC, que obliga a la sindicatura a convocar de
inmediato a asamblea de accionistas para que resuelva a la
brevedad sobre la invalidez denunciada, resultando innecesa-
rio requerir el porcentaje accionarlo establecido y el previo
conocimiento del directorio -como lo manda el art. 294, inc. 11-
pues ha sido una actuacin de este rgano la que ha generado
la denuncia de invalidez.
una primera aproximacin, entonces, y frente a la omi-:
sin de la sindicatura en cumplir el procedimiento previsto
por la norma mencionada (art. 294, inc. 11, LSC), el accionista
art. 260 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [270]
quedara habilitado para demandar judicialmente la invalidez
de las resoluciones del directorio, cuando la urgencia _en evitar
su cumplimiento sea incompatible con las demoras que oca-
. siona -por prescripcin legal- la convocatoria a asamblea.
Igual temperamento cabra adoptar cuando la sociedad no
cuente con sindicatura, de conformidad a lo prescripto por el
art. 284, ltimo prrafo de la ley 19.550 .
..Sin embargo, puede ahondarse an ms en la problem-
tica si nos llegamo_s a cuestionar si tiene sentido una actividad
societaria tendiente a la invalidez -lo cual se relaciona con
la procedencia del agotamiento de las vas societarias-.
En efecto; no debe olvidarse que en la medida en que
nos estamos refiriendo a validez e invalidez de actos jurdicos,
es decir, al rgimen de nulidad, cabe sealarse que -en nues-
tro derecho positivo- no son los particulares ni los rganos
societarios quienes tienen la facultad de establecer si un acto
es vlido o invlido, sino el rgano jurisdiccional.
En tal sentido, parecera una futilidad el agotamiento de
las vas societarias tendiente a la declaracin de nulidad, ya
que dicha declaracin no podra vlidamente obtenerse.
Por otra parte, tampoco cabe hablar aqu de revocacin
por parte de la asamblea de los actos del directorio, ya que
la competencia y el mbito de actuacin de ambos rganos
es absolutamente diferente en el sistema de la ley 19.550,
cuyas normas dispositivas no han otorgado -en exclusividad-
a un solo rgano la tutela del inters social, sino que ha es-
tablecido un sistema integrativo al respecto.
' Con ello se reforzara la tesis de la innecesariedad de
agotar las vas previas tendientes a obtener una declaracin
de nulidad o de directa revocacin del acto.
El nico sentido de exigir la tramitacin de las vas pre-
vias estar dado por otorgar la posibilidad a la asamblea de
instruir al directorio respecto de que este revoque la resolucin
tomada, pues siendo obligatorio para el rgano de adminis-
tracin el cumplimiento de las resoluciones asamblearias, no
podra negarse a ello.
[271] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 260
Por otra parte, la asamblea tambin estara facultada a
remover ad nutum a los integranes del directorio y, mediante
la designacin de nuevos directores, hacer cumplir sus deci-
siones.
En lo que se _refiere a la legitimacin de la sindicatura
y de los directores disidentes o ausentes, no existen dificul-
tades para pronunciarnos sobre su admisibilidad, aunque di-
sentimos de HALPERIN
55
en cuanto exige al director impugnante
justificar -en caso de ausencia- su inasistencia a la reunin
de directorio en la cual se hubiera aprobado el acuerdo cuestio-
nado, ya que el directorio ha comprometido su responsabilidad
inmediata -sin perjuicio de investigar su actitud posterior en
orden a lo establecido como eximente por el art. 27 4-, como
tampoco consideramos que las razones que pudo tener el di-
rector para no concurrir al acuerdo deba ser objeto de anlisis
para enervar un acto que implica, por definicin, la defensa
de los intereses sociales.
Otro tema que ha merecido la atencin de nuestra doc-
trina es la posibilidad de la asamblea de impugnar jlidici.al-
Il!ente una decisin del directorio -que HALPERIN acepta ex-
presamente-. Por nuestra parte consideramos dicha hiptesis
como poco probable en la prctica toda vez que -presentado
el caso- la asamblea podra instruir al directorio para la mo-
. dificacin del acuerdo, remover a los directores y designar nue-
vos que modifiquen dicho acuerdo o lo dejen sin efecto. La
inexistencia de precedentes jurisprudenciales al respecto, con-
firman lo poco probable de la hiptesis analizada.
De conformidad a las disposiciones del art. 303, LSC, el
rgano de contralor tambin podra llevar adelante la impug-
nacin, pues no puede sostenerse que la ley le haya otorgado
la posibilidad de solicitar la suspensin de los actos -caute-
larmente- sin otorgarle una accin de fondo que justifique la
promocin de dicha medida.
En cuanto a la legitimacin pasiva, no caben dudas de
que a accin debe dirigirse contra la sociedad, pues el acuerdo
atacado proviene de un acto llevado a cabo por un rgano
55 HALPERIN, 1., ob. cit. en nota 17.
art. 260 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [272]
natural de la sociedad, y sobre la cual recaern las conse-
cuencias derivadas de tal decisin
56

Sin perjuicio de ello, y por aplicacin analgica de lo dis-
puesto por el art. 254, LSC, los sujetos legitimados para impug-
nar los acuerdos del directorio pueden acumular a esa de-
manda la de responsabilidad de los directores que hayan votado
la decisin invlida, siempre y cuando ese acuerdo haya sido
ejecutado o se hayan derivado -de esa ejecucin- daos al
patrimonio de la sociedad.
g) CUESTIONES DE PROCEDIMIENTO Y PRESCRIPCIN DE LAS ACCIO-
NES IMPUGNATORIAS. En este aspecto, nuevamente se encuentran
las mismas dificultades que existen al tratar el tema principal
del anlisis; la falta de prescripciones legales especficas, lo
cual obliga a una cuidadosa labor de interpretacin.
En principio no formularamos reparos para extender, a
la impugnacin de acuerdos del directorio, las soluciones que
los arts. 251 y 254, LSC, establecen para el procedimiento de
impugnacin de decisiones asamblearias, las cuales deben apli-
carse por analoga, en lo que resulten compatibles.
As resultaran aplicables la suspensin de la ejecucin
de la decisin atacada (art. 252, LSC) sujeta a los requisitos
de admisibilidad que esa norma prev
57
; la posibilidad de re-
v;ocacin del acuerdo impugnado por el mismo directorio (art.
254, prr. 2), y la responsabilidad de los directores y sndicos
por los perjuicios ocasionados por la ejecucin de las decisiones
declaradas invlidas (art. 254, prr. 1 ).
Mayor dificualtad presenta coincidir con el plazo con que
cuentan los sujetos legitimados para promover la demanda
de nulidad de las decisiones del directorio, pues resulta tema
discutible la posibilidad de aplicar por analoga el trmino
previsto por el art. 251 para demandar la nulidad de las de-
56 MUGUILLO, R., oh. cit., p. 776.
57 HALPERIN, l., oh. cit., p. 440; ZALDVAR, E., y otros, oh. cit., p. 668;
BENDERSKY, M., oh. cit., p. 205; FARINA, J., oh. cit., p. 372; CNCom., Sala
B, 14/X/86, "Paoli de Yechilln, J. c/Kleiman, M. A.", citado.
[273] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 260
cisiones asamblearias, que el legislador ha fijado en tres meses
desde la clausura del acto
58

No obstante la omisin de regulacin especfica, no parece
prudente sostener que el silencio de la ley 19.550 autorice
-lisa y llanamente- a la aplicacin del art. 848, inc. 1, del
Cd. de Comercio, que fija en tres aos la prescripcin de las
acciones derivadas del contrato de sociedad.
Entre las razones para adoptar esta postura pueden se-
alarse:
l. La finalidad del instituto: La finalidad del legislador,
al imponer un breve plazo para la promocin de las acciones
impugnatorias de acuerdos sociales, responde a la necesidad
de dar seguridad a las decisiones que se vinculan con la es-
tabilidad de un sujeto de derecho. En consecuencia, resultara
incongruente aplicar el plazo de tres meses previsto por el
art. 251, LSC, a la impugnacin de acuerdos asamblearios, y
el de tres aos a la impugnacin de acuerdos del directorio,
mxime cuando estos -a diferencia de aquellos- deben pre-
sumirse de ejecucin inmediata.
2. La aplicacin analgica: La aplicacin analgica de
los plazos breves de prescripcin ha sido admitida por nuestra
doctrina y nuestra jurisprudencia, cuando contemplan situa-
ciones similares y militan idnticas razones que las que mo-
tivaron el establecimiento de la "excepcin-regla".
Esa solucin ha sido admitida por la Suprema Corte de
la Provincia de Buenos Aires en autos "Barbosa, A. c/Damonte,
G."
59
fundndose en lo expuesto por prestigiosos autores.
Sostuvo el tribunal, en esa oportunidad, que: "No es exac-
to que, por tratarse de una prescripcin corta, que desplaza
la vigencia del principio general, deba ser aquella aplicada
restrictivamente". La regla hermenutica -deca el tribunal-
58 En modificacin introducida por la ley 22.903, ya que con ante-
rioridad el plazo se fijaba en ses meses contados a partir de la clausura
de la asamblea o de la fecha de publicacin, si la decisin adoptada era de
las que deban ser publicadas.
59 SC Buenos Aires, 9/IV/68, "Barbosa, A. c/Damonte, G.", LL, t. 131,
p. 459.
art. 260 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [274]
segn la cual "exceptio es strictisimae interpretationis se en-
cuentra en quiebra con el derecho contemporneo, en tanto
no responde a una necesidad lgica ni contempla, adecuada-
mente, aplicada en su rigorismo extremo, los valores en juego,
de los cuales no puede desentenderse el intrprete".
FoRNIELES lo demostr en nuestro pas mediante un ensayo
que se ha hecho clsico
60
, al mencionar que: "Hay excepciones
que lo son respecto a la regla de que se separan, pero que a
su vez constituyen una regla dentro del campo en que funcio-
nan". Tal es lo que acontece con las prescripciones breves
que contemplan situaciones generales susceptibles de aplica-
cin extensiva, cuando militan idnticas razones de las que
motivaron el establecimiento de la excepcin-regla
61

Aclarado este punto, solo resta resolver otra dificultad
no menos importante, cual es la de establecer el comienzo
del cmputo del plazo de prescripcin correspondiente. A di-
ferencia de lo que ocurre con lo prescripto por el art. 251,
LSC, fija una fecha concreta y nica para el curso del plazo
de prescripcin de la accin judicial all autorizada, no ocurre
lo mismo con los actos del directorio, en los cuales los accio-
nistas no participan, y ni siquiera son anoticiados -regular-
mente- de la celebracin del acto. Por ello corresponde efec-
tuar la siguientes diferencias:
1) Los accionistas. En cuanto a los accionistas, el plazo
de tres meses de precripcin de las acciones emergentes de
la adopcin -por parte del directorio- de resoluciones invli-
das, debe ser computado desde la fecha en la cual los mismos
tomaron conocimiento del acto atacado, lo cual es congruente
con el principio general que, en materia de prescripcin, han
establecido nuestra doctrina y jurisprudencia, conforme al cual
el plazo de prescripcin comienza a correr desde el momento
en que el titular del derecho es remiso en su e J e r c ~ c w .
60 FORNIELES, F., "Interpretacin de las excepciones" en Cuestiones
de derecho civil, Buenos Aires, 1964, p. 34.
61 ARGAARS, M., La prescripcin extintiva, p. 215; FORNIELES, F., en-
sayo cit., nm. 9.
[275] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 261
n) Los directores y el sndico. Coherentemente, para los
directores ausentes o disidentes, as como para los sndicos
y consejeros de vigilancia, dicho plazo debe computarse desde
la clusula de la reunin del directorio, salvo que ellos no
hayan sido citados a la misma y desconozcan su celebracin.
Ello se explica suficientemente -para los disidentes y tambin
para los ausentes-, toda vez que la diligencia que se supone
deben observar en el cumplimiento de las funciones asumidas,
les impone una inmediata actuacin y consecuente examen
de las decisiones adoptadas sin su presencia.
Art. 261. - REMUNERACiN. El estatuto podr estable-
cer la remuneracin del directorio y del consejo de vi-
gilancia; en su defecto, la fijar la asamblea o el consejo
de vigilancia, en su caso.
El monto mximo de las retribuciones que por todo
concepto puedan percibir los miembros del directorio y
del consejo de vigilancia, en su caso, incluidos sueldos
y otras remuneraciones por el desempeo de funciones
tcnico-administrativas de carcter permanente, no po-
dr exceder del 25 % de las ganancias.
Dicho monto mximo se limitar al 5 % cuando no
se distribuyan dividendos a los accionistas, y se incre-
mentar proporcionalmente a la distribucin, hasta al
canzar aquel lmite cuando se reparta el total de las
ganacias. A los fines de la aplicacin de esta disposi-
cin, no se tendr en. cuenta la reduccin en la distri-
bucin de dividendos, resultante de deducir las retribu-
ciones del directorio y del consejo de vigilancia.
Cuando el ejercicio de comisiones especiales o de fun-
ciones tcnico-administrativas por parte de uno o ms
directores, frente a lo reducido o inexistencia de ganan-
cias imponga la necesidad de exceder los lmites prefi-
jados, solo podrn hacerse efectivas tales remuneracio-
nes en exceso, si fuesen expresamente acordadas por la
asamblea de accionistas, a cuyo efecto deber incluirse
el asunto como uno de los puntos del orden del da.
art. 261 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [276]
CoNCORDANCIAS: LSC: arts. 11, 234, 246, 280, 281 inc. d; Com. Nac. Val.: res.
gral. 50/76: art. 261. LSC Uruguay: art. 385.
603. Objetivos del sistema remuneratorio previs-
to por el artculo 261 de la ley 19.550. - Este artculo
establece una serie de normas imperativas en materia de re-
muneracin de los directores, las cuales son aplicables a todos
los administradores de sociedades comerciales, pues el fun-
damento de las limitaciones remuneratorias previstas en aque-
lla norma valen para todos los tipos societarios.
La norma del art. 261, LSC, tiene un objetivo concreto:
proteger el derecho al dividendo del accionista y evitar que
las ganancias del ejercicio pasen exclusivamente a manos de
los directores, lo cual ha sido un supuesto muy corriente con
anterioridad a la sancin de la ley 19.550. Se trata de evitar
la existencia de directores ricos con accionistas pobres, lo cual
importa, en puridad, una subversin de valores.
El legislador ha pretendido, con la norma en anlisis, ba-
lancear la importante funcin que el directorio cumple y el
correspondiente derecho de sus integrantes de percibir una
justa remuneracin, con la posiblidad de la percepcin de di-
videndos por los accionistas, que constituye un derecho esen-
cial de los mismos (arts. 1, 11, 68 y 224, LSC)
1

El mecanismo previsto por el art. 261, LSC, consiste en
premiar a los directores con un porcentaje de las ganancias del
ejercicio, que ser mayor en la medida que esas ganancias
se distribuyan entre los accionistas, en dinero efectivo. Para
ello, se ha establecido un tope mnimo del cinco por ciento
de las ganacias, si no se distribuye dividendo alguno, incre-
mentndose ese techo hasta llegar al veinticinco por ciento
de las ganancias, en proporcin a las utilidades distribuidas.
604. Determinacin de la remuneracin de los di-
rectores. - El art. 261, LSC, dispone dos procedimientos para
la determinacin de los honorarios de los directores:
1 CNCom., Sala A, 27NI/80, "Liberman, J. c/Guardera Neptuno S.A.",
Rep. LL, t. XLII, J-Z, p. 2438, sum. 33; dem, 5!X/79, "Sporetti, N. c/Gon-
zlez e Hijos S.A.".
[277] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 261
a) Por va estatutaria, lo cual constituye un supuesto de
muy infrecuente aplicacin, y que consiste en la fijacin, por
el estatuto, de un monto determinado o de un sistema de
porcentajes sobre las ganancias del ejercicio, discriminando
las funciones cumplidas por cada uno de los directores.
b) A falta de clusula estatutaria, la ley delega en la
asamblea de accionistas o en el consejo de vigilancia su fija-
cin, en los trminos de los arts. 234, inc. 2 y 281, inc. d,
LSC, pero para que este ltimo supuesto sea de aplicacin,.
resulta necesaria una clusula estatutaria expresa.
La clara prescripcin del art. 261, LSC, descarta la gra-
tuidad del cargo de director, que en materia comercial no pue-
de ser presumida
2
La redaccin del prrafo primero del ar-
tculo en anlisis no deja lugar a dudas al respecto, siguiendo
en ese aspecto la orientacin del art. 341 del derogado Cd.
de Comercio. En consecuencia, si los directores renuncian a
su remuneracin por la labor desarrollada durante un deter-
minado ejercicio o durante todo el tiempo de su gestin, deben
dejarlo expresamente aclarado en cada asamblea ordinaria que
considere su remuneracin, o al aceptar el cargo, por aplica-
cin de lo dispuesto por el art. 84 7 del ordenamiento civil,
cuya aplicacin se torna an ms rigurosa en la materia que
se analiza.
Diferente es, sin embargo, el caso de que el estatuto haya
impuesto la gratuidad, o que la asamblea as lo resolviere al
designar a los administradores, pues frente a estas hiptesis,
los directores son libres de aceptar en tales condiciones. Pero
debe quedar en claro que esa facultad de la asamblea solo
puede ser ejercida al designar a los administradores, pero no
la finalizar el ejercicio en el cual el director haya cumplido
su actuacin o al cesar este en su desempeo, pues tal reso-
lucin carecera de todo valor, con derecho del director afec-
tado de promover las acciones judiciales correspondientes a
los fines de la determinacin de sus honorarios, e igual derecho
le corresponde a este para el caso en que la asamblea de
accionistas haya omitido la fijacin de su estipendio.
2 CNCom., Sala B, lNII/80, "Lalanne, J. c/Caja Prendaria S.A."; Sala
D, 9NIII/73, "Rivero Haedo, R. c/Millet Service S.A.", LL, t. 154, p. 632.
art. 261 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [278]
La determinacin de los honorarios de los directores por
parte de la asamblea de accionistas, debe, dentro de los pa-
rmetros establecidos por el art. 261, LSC, guardar relacin
y coherencia con la gestin efectuada, contraprestando razo-
nablemente la labor desarrollada por aquellos. En caso con-
trario, el director afectado por la fijacin de sus honorarios,
podr promover una demanda judicial, a los fines de la de-
terminacin de los mismos, sin que resulte necesario ajustar
su demanda a los trminos del art. 251, LSC, habida cuenta
la ajenidad del inters social en aquella accin, en la cual
solamente estar en juego los intereses de los directores afec-
tados por una decisin social que remunerar insuficientemen-
te a los mismos.
605. Lmites a la remuneracin de los directores. -
El prrafo segundo del art. 261, LSC, establece un lmite m-
ximo en materia de remuneracin de los directores "que por
todo concepto pueden percibir los miembros del directorio y
consejo de vigilancia", monto que incluye "sueldos y otras re-
muneraciones por el desempeo de funciones tcnico-adminis-
trativas de carcter permanente", el cual no puede exceder el
veinticinco por ciento de las ganancias del ejercicio.
El lmite rige tanto en los supuestos de determinacin de
la remuneracin de los directores por va estatutaria -que no
puede estar en contradiccin con lo dispuesto por el art. 261,
LSC-, como en los casos en que est aquella determinada
por la decisin mayoritaria de accionistas, pero no cuando la
misma ha sido fijada por el consejo de vigilancia, supuesto
este que parece reservarse para la eventualidad de que este
rgano designe a los administradores (art. 281, inc. d, LSC),
en cuyo caso la remuneracin ser fija, es decir, libre de los
avatares del giro de los negocios.
Para evitar la violacin de lo dispuesto por el art. 261,
LSC, el legislador ha incluido dentro de la norma, a los sueldos
y otras remuneraciones percibidas por los directores por el
desempeo de funciones tcnico administrativas de carcter
permanente, lo cual nos lleva al problema de aquellos direc-
tores que, adems de cumplir las funciones que tal cargo im-
[279] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 261
plica, se encuentran empleados en la sociedad bajo relacin
de dependencia, y que han percibido, durante el ejercicio, las
remuneraciones correspondientes a su empleo.
Se ha sostenido, frente a tal circunstancia que "el por-
centaje del 25 % establecido para la retribucin de los direc-
tores, incluye los sueldos y dems remuneraciones especiales
que se hubieran acordado a los directores, en razn del ejer-
cicio, por parte de estos, de comisiones o funciones tcnico
administrativas, pero ello no significa que su reduccin sea
obligatoria si dichas remuneraciones superan el 25 % de las
utilidades, pues tal forma de retribucin es demostrativa del
correlativo desempeo de tareas amparadas y protegidas por
el derecho laboral, que, como es bien sabido, prohbe que se
reduzcan las remuneraciones"
3

El argumento es, a nuestro juicio, equivocado, pues con-
tradice el fundamento mismo del art. 261, de indudable con-
tenido tico, que vincula a la remuneracin de los adminis-
tradores con el resultado del ejercicio econmico de la sociedad,
al cual no son, por supuesto, ajenos. Las remuneraciones a
los directores en exceso del tope legal, aun cuando las mismas
hayan sido abonadas durante el ejercicio, en concepto de suel-
dos, nada cambia, pues la restriccin establecida por el art.
261, LSC, tiende a impedir una merma excesiva en los divi-
dendos de los accionistas, que solo afectan, obvio es sealarlo,
a quienes ninguna representacin tienen en el directorio.
Por otra parte, la referencia que hace el prrafo segundo
del art. 261 LSC a "los sueldos y otras remuneraciones", den-
tro del monto mximo establecido por aquella norma, descarta
toda pretensin de dar preeminencia a los principios generales
del derecho laboral sobre la especfica reglamentacin de las
retribuciones de los directores.
Como bien se sostuvo en otros precedentes jurisprudencia-
les, que pueden calificarse como mayoritarios en este tema
4
,
a CNCom., Sala A, 12/X/81, "Zubia, E. c/Forjagro S.A.", LL, t. 1982-A,
p. 457; Sala B, 21/XII/84, "Saunier, R. y otros elLa Casa de las Juntas
S.A.", LL, t. 1985-D, p. 80.
4 CNCom., Sala E, 30/V/86, "Carriere de Saunier, M. T. elLa Casa
de las Juntas S.A."; Sala D, 28/II/85, "Saunier, R. y otro elLa Casa de
art. 261 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [280]
"aun admitiendo la relacin laboral de los directores, la cir-
cunstancia de que los mismos sean tambin empleados de la
sociedad, ello no obsta a la aplicacin especfica de lo dis-
puesto por el art. 261, LSC, el cual, al incluir los sueldos per-
cibidos por los directores, cabe entender que si un empleado
de la sociedad acumula a su relacin laboral la funcin de
director, queda regido en sus retribuciones por la limitacin
especficamente societaria de la norma antes citada, que tien-
de a tutelar el inters social por encima del inters de los
directores empleados, que no pueden invocar el rgimen ge-
neral de la Ley de Contrato de Trabajo para eludir la apli-
cacin de aquella regla de limitacin de remuneraciones, jus-
tificada por su finalidad estrictamente societaria".
En otras palabras, y siguiendo la doctrina de los fallos
aludidos, "si el empleado de la sociedad es tambin director,
su retribucin laboral queda condicionada por la norma del
art. 261, LSC, rectora de la funcin orgnica que el mismo
acept en la sociedad. Al aceptar pues ese cargo de director,
o de empleado, siendo ya director, naturalmente pudo y debi
ponderar las limitaciones del art. 261 a fin de ajustar sus re-
muneraciones a esta norma que, segn es dable reiterar, resul-
ta de aplicacin especfica e insusceptible de ser desvirtuada
en su eficacia por el rgimen laboral aplicable a la relacin
de empleo del director, aun cuando siempre queda a salvo la
retribucin en exceso por virtud del ltimo prrafo del art. 261".
Esta ha sido la orientacin de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nacin, al sostener que: "La decisin de la asamblea
de accionistas, que establece los honorarios de los directores
y sndicos, por sus especficas funciones de tales, como par-
ticipacin en las utilidades lquidas y realizadas de la socie-
dad, no tiene, en las prcticas y tcnicas contables -no des-
conocidas ni rechazadas por el legislador de manera expresa-,
el efecto de hacer jugar retroactivamente a tales estipendios
como un gasto que influya en la cuenta de resultados del ba-
las Juntas S.A.", LL, t. 1985-D, ps. 95 y ss.; CApel. Civ. y Com. Paran,
Sala II, 29/XII/86, "Sagemuller, H. O. c/Sagemuller S.A.".
[281] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 261
lance sometido a aprobacin, o como un pasivo en el estado
patrimonial de ese balance"
5

606. La utilidad computable a los fines del artcu-
lo 261 de la ley 19.550. - El prrafo tercero del art. 261
establece que el monto mximo del veinticinco por ciento de
las ganancias del ejercicio, se limitar al cinco por ciento de las
mismas, cuando no se distribuyan dividendos, y se incremen-
tar proporcionalmente a la distribucin, hasta alcanzar aquel
lmite, cuando se reparta la totalidad de las mismas. A tal
efecto, y a fin de evitar interpretaciones que distorsionen el
sentido de la norma, el legislador ha prescripto expresamente
que, en lo que hace a la aplicacin del artculo, no se tendr
en cuenta la reduccin de la distribucin de los dividendos
resultantes de deducir las retribuciones del directorio y del
consejo de vigilancia.
Cul es entonces la utilidad computable en relacin con
la aplicacin del art. 261? La res. 50 de la Comisin Nacional
de Valores, de aplicacin incluso para las sociedades annimas
cerradas, ha aclarado el panorama, definiendo como tal: "La
utilidad final del ejercicio, neta de impuestos, reserva legal y
dems reservas obligatorias afectadas al cuadro de resultados,
ms los importes por retribucin a los directores afectados al
cuadro de resultados".
En consecuencia, si la asamblea decide distribuir la to-
talidad de las ganancias entre los accionistas, los adminstra-
dores y consejeros de vigilancia pueden ser remunerados en
conjunto con el veinticinco por ciento de las ganancias, pero
ese tope se limitar al cinco por ciento cuando no se distri-
buyan dividendos, incrementndose proporcionalmente a la dis-
tribucin, hasta alcanzar aquel tope, cuando se reparta el total
de las ganancias. En el caso de que los accionistas decidan
afectar una parte de las utilidades del ejercicio a la formacin
de una reserva facultativa, esa detraccin debe computarse
para reducir proporcionalmente la remuneracin de los ad-
ministradores. Al efecto, la aludida res. 50 de la Comisin
s CSJN, 2/IV/85, "Fullana S.A., J. F.", LL, t. 1985-C, p. 60.
art. 261 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [282]
Nacional de Valores tiene establecida una escala que permite
correlacionar las utilidades computables y la remuneracin de-
bida de los administradores.
La capitalizacin de utilidades y su entrega en acciones
a los accionistas disminuye la remuneracin de los adminis-
tradores? La Comisin Nacional de Valores se inclina en sen-
tido negativo, incluyendo en la referida resolucin, como di-
videndo computable la distribucin de utilidades del ejercicio,
en efectivo o en acciones a los tenedores de acciones, cualquiera
sea su clase.
Por mi parte, la respuesta a ese interrogante debe ser
negativa, pues si el objetivo que persigue el art. 261, LSC,
es alentar la distribucin de dividendos en efectivo a los ac-
cionistas, ello queda totalmente desvirtuado cuando a estos
le son entregadas acciones que son emitidas como consecuencia
de la capitalizacin de tales utilidades.
Reiteramos conceptos ya vertidos con anterioridad: los di-
videndos deben ser abonados, por naturaleza y definicin, en
dinero efectivo. La entrega de acciones en concepto de "divi-
dendos" no es tcnicamente tal, pues ello implica solo la ltima
etapa del aumento del capital social que es integrado exclu-
sivamente con las ganancias del ejercicio. Por ello, si la ley
autoriza la retraccin de los honorarios de los directores frente
a la constitucin de reservas con parte o con la totalidad de
las ganancias del ejercicio, no encuentro ningn fundamento
para mantener el tope mximo de la remuneracin cuando
esas ganancias son afectadas a un aumento del capital social.
607. Superacin del lmite remuneratorio previs-
to por el artculo 261 de la ley 19.550. - El ltimo p-
rrafo del art. 261, LSC, admite la posibilidad de superar los
topes legales previstos por el prrafo segundo de dicha norma,
siempre y cuando se presenten las siguientes circunstancias:
a) Que las ganancias del ejercicio fueren inexistentes o
muy reducidas.
b) Cuando haya desempeo por los directores de comi-
siones especiales o funciones tcnico administrativas.
[283] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 261
e) Que el punto figure como punto especial del orden del
da.
d) Que sea aprobado por la asamblea de accionistas.
e) Que las remuneracioes en exceso se destinen expre-
samente a los directores que se encuentren comprendidos en
el segundo supuesto.
La jurisprudencia ha ratificado esas exigencias, requirien-
do asimismo que la decisin asamblearia que resuelva superar
los lmites previstos por el art. 261, LSC, debe ir acompaada
de los debidos fundamentos del caso, de virtualidad suficiente
como para justificar ese exceso
6

El primero de los recaudos necesarios para superar los
lmites previstos por el art. 261, LSC, es la inexistencia de
ganancias o cuando estas fueren reducidas. El primer caso,
"inexistencia de ganancias", debe traducirse como quebranto
o prdida del ejercicio, en cuyo caso, la asamblea puede re-
munerar, mediante una cifra determinada, a los directores
de la sociedad. El segundo caso, es decir, cuando las ganan-
cias son reducidas, nos lleva al problema de determinar cundo
nos encontramos frente a ese supuesto, habindose sostenido
que se debe considerar como escasa la utilidad del ejercicio,
cuando el anlisis tendencia! de la situacin de la empresa
en los ltimos tres aos, incluyendo el ltimo balance general
as lo demuestra
7

Sin embargo, esta frmula no est exenta de crticas, en
la medida en que no define el lmite entre ganancias razo-
nables y reducidas que permita superar el valladar previsto
por la norma en estudio. Por ello, resulta ms razonable la
pauta suministrada por la Sala D de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial
8
, que interpreta el concepto de
"ganancias reducidas" a que se refiere el art. 261, como aque-
llas "que no alcanzan para pagar los factores de rentabilidad
con una fraccin de la misma, es decir, cuando no basta para
6 CNCom., Sala A, 31/IIV82, "Dyckztein, J. c/Shulman Hnos. S.A.";
Sala A, 20/II/80, "Preinl Boguslav, E. c/Manufactura Argentina de Porcelana
S.A."; Sala A, 27/X/78, "Graa, G. cNiedma S.R.L.".
7 Res. 50 de la Comisin Nacional de Valores.
8 CNCom., Sala D, BN/81, "Vaccari de Gilbert, N. c/Gilbert S.A.",
LL, t. 1981-C, p. 315.
art. 261 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [284]
la contratacin de directores con la inversin de solo su vein-
ticinco por ciento, criterio que a nuestro juicio debe aplicarse
teniendo en consideracin resultados anteriores, la magnitud
de la empresa, etctera.
En segundo lugar, el prrafo cuarto del art. 261, LSC,
exige que los directores deben desempear "funciones tcnico
administrativas o integrar comisiones especiales", lo cual obli-
ga a efectuar las siguientes reflexiones:
a) A diferencia de lo expuesto en el prrafo segundo de la
norma en anlisis, y en lo que se refiere al desempeo de
"funciones tcnico administrativas", la ley no requiere, para
superar los lmites remuneratorios, que dichas funciones ha-
yan sido desempeadas con carcter de permanencia. Basta
pues haber ejercido tales funciones en forma temporaria, para
habilitar la excepcin al tope remuneratorio.
b) La ley 19.550 no define qu debe entenderse por "fun-
ciones tcnico administrativas", pero la doctrina ha cubierto
la laguna, conceptuando a las mismas como aquellas que no
se encuentran normalmente en manos del directorio, sino que
son realizadas por personal especializado de la empresa, que
integra el plantel de "jefes, gerentes o ejecutivos"
9
, pero que
en caso de ser efectuadas por alguno o todos los miembros
del directorio, y en tanto configuran una locacin de servicios,
justifican el pago de un sueldo por la labor realizada.
e) Por su parte, el ejercicio de "comisiones especiales",
implica la realizacin, por parte de alguno de los directores,
de estudios para la proyeccin y/o realizacin de determinadas
operaciones, sean de expansin empresaria u organizacin in-
terna de la empresa
10

Debe quedar en claro, sin embargo, que los gerentes, quie-
nes tienen a su cargo el desempeo de funciones tcnico ad-
ministrativas, son empleados de la sociedad
11
, y por lo tanto,
estn sometidos a las disposiciones de la ley 20.744 de Con-
9 SASOT BETES, M. A., y SASOT, M. P., Sociedades annimas. El rgano
de administracin, baco, p. 273.
lO SASOT BETES, M. A., y SASOT, M. P., ob. cit. en nota anterior.
11 HALPERIN, 1., Sociedades annimas, p. 423; SASOT BETES, M. A., y
SASOT, M. P., ob. cit., p. 272; FARINA, J. M., Tratado de sociedades comer-
ciales, "Parte especial", t. 11-B, p. 413.
[285] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 261
trato de Trabajo. Pero esa relacin, como hemos visto, no au-
toriza la violacin del art. 261, LSC, pues esta norma es ter-
minante cuando se refiere al mximo de retribuciones de los
directores que "por todo concepto", incluidos sueldos y otras
remuneraciones por el desempeo de funciones tcnico admi-
nistrativas de carcter permanente, puedan aquellos desem-
pear, lo cual no puede exceder el veinticinco por ciento de
las ganancias.
El carcter de gerente, que por propia definicin com-
prende el desempeo de funciones tcnico administrativas, de-
be ser justificado a travs de las normas de la ley 19.550,
que requiere, para su designacin, la actuacin del directorio,
y su instrumentacin mediante la correspondiente acta del
directorio (art. 270), e iguales requisitos son requeribles para
justificar la integracin de determinados directores de las co-
misiones especiales a que se refiere el art. 261, in fine de la
ley en anlisis. En otras palabras, la circunstancia de que
uno o varios directores dediquen parte de su tiempo o la to-
talidad de su jornada laboral a la administracin de la so-
ciedad, no implica, automticamente, adjudicarles el carcter
de gerentes, a los fines de superar el valladar remunerativo
previsto por el prrafo segundo de la norma en anlisis.
Lo contrario fue expuesto en el caso "Martn, L. c/Estudio
de Arquitectura Fernndez Llanos S.A." de la Sala B de la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
12
, en donde
se sostuvo que tratndose de directores que no se limitan a
concurrir a las reuniones de directorio, sino que tienen bajo
su responsabilidad la direccin de un rea determinada dentro
de la administracin, o realizan tareas ms o menos perma-
nentes que requieren una actuacin personal, los mismos de-
ben ser retribuidos condignamente, correspondiendo a quien
impugna el exceso de la remuneracin probar que con el vein-
ticinco por ciento de las utilidades del ejercicio, durante el
cual cumplieron sus tareas, se hubiera podido retribuidos en
forma adecuada.
12 CNCom., Sala B, 3/IV/84, "Martn, L. c/Estudio de Arquitectura
Fernndez Llanos S.A.", LL, t. 1984-C, p. 366.
art. 261 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [286]
Consideramos inadecuada esa doctrina, que implica dejar
en letra muerta la filosofa de lo dispuesto por el art. 261,
LSC, toda vez que el cargo de director no se agota ni mu-
chsimo menos con la asistencia a las reuniones de directorio,
sino que, por el contrario, en tanto la ley 19.550 les exige
idoneidad y "lealtad" (art. 59) y actuacin como "buenos hom-
bres de negocios", ello implica que los directores deben reunir
los requisitos de capacidad tcnica, experiencia y conocimien-
tos suficientes, debiendo dedidarse al desempeo de su cargo,
todo el tiempo y atencin que fuera necesario pues, como bien
sostiene HALPERIN
13
, si carecen de tiempo para ejercer el mismo
con la responsabilidad debida, deben renunciar. Cabe recor-
dar, como ya lo hemos expuesto en otras oportunidades, que
hace casi veinticinco aos, la Sala B de la Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Comercial, en el clebre caso "Flaiban
S.A."
14
, decidi que el cargo de director no es una sinecura,
sino que se elige al director por la confianza que les merece
a los accionistas, debindose conducir con diligencia en el de-
sempeo de su cargo. Ello demuestra que la circunstancia
de que el director dedique parte de su tiempo al ejercicio de
sus funciones, independiente a la asistencia a las reuniones
de directorio, no constituyen labores extras que justifiquen
remuneraciones adicionales, sino el cumplimiento estricto de
su funcin, para lo cual el legislador ha sido lo suficientemente
generoso, al remunerar a todos los miembros del directorio,
con el veinticinco por ciento de las ganancias.
Disentimos asimismo con la doctrina del Tribunal en el
caso "Martn, L. c/Estudio de Arquitectura Fernndez Llanos
S.A.", antes citado, en cuanto pone en cabeza de los impugnan-
tes de la decisin asamblearia que aprueba el exceso de las
remuneraciones asignadas a los directores, la prueba de la su-
ficiencia de la remuneracin mxima autorizada por el art. 261,
LSC, pues el legislador no impone otros requisitos para su-
perar los topes remunerativos que los establecidos por el p-
rrafo cuarto de la norma mencionada ni parece razonable exi-
13 HALPERIN, 1., ob. cit., p. 423.
14 CNCom., Sala B, 30/X/70, "Flaiban S.A. s/quiebra", LL, t. 153,
p. 443, sum. 31.039-S.
[287] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 261
girles a los accionistas disconfomes la carga de la prueba sobre
aspectos tan opinables, como lo es la satisfaccin, para cada
uno de los directores, de los topes remuneratorios del artculo
en anlisis.
Por ello coincidimos con otro precedente judicial que re-
solviera en sentido exactamente inverso al expuesto en el p-
rrafo precedente, en el cual se sostuviera que: "La carga de
la demostracin en el cumplimiento de los requisitos legales
que hace procedente la remuneracin por haber desempeado
los directores funciones tcnico administrativas o el ejercicio
de comisiones especiales, se encuentra a cargo de la sociedad
y no de los impugnantes de esa remuneracin, debiendo apar-
tarse en este caso de lo dispuesto por el principio general
previsto por el art. 377 del Cd. Procesal, desde que tales re-
quisitos conforman una actividad interna de la funcin de la
administracin de la sociedad que normalmente no trasciende
a aquellos que no tienen el control directo de esos actos, como
es el caso de los accionistas de una sociedad annima. De
tal carga corresponder una adecuada explicacin, directamen-
te proporcional al carcter de ser un estipendio de excepcin y
obviamente, la prueba en correspondencia a tales conceptos"
15

608. Algunas cuestiones relativas a la acc10n ju-
dicial de impugnacin de las decisiones asamblearias
que resuelven la remuneracin a los directores en ex-
ceso de los lmites previstos por el artculo 261 de la
ley 19.550. - La accin de impugnacin de la decisin asam-
blearia que viola lo dispuesto por el art. 261, LSC, queda so-
metida obviamente al procedimiento previsto por los arts. 251
a 254, LSC, debindose promover la accin respectiva dentro
del plazo de tres meses de clausurada la asamblea respectiva.
La sentencia que hace lugar a la demanda de nulidad
obliga al directorio a exigir el reintegro a la sociedad de las
sumas percibidas en exceso, respondiendo todos ellos en forma
solidaria e ilimitada, juntamente con el sndico, aunque el
15 Juz. Nac. de 1@ Inst. Com. n
2
22, Sec. n
2
44, firme, 27/III/87, "Mul-
tedo, R. c/Sanatorio Liniers S.A. s/ordinario".
art. 261 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [288]
exceso hubiera resultado en beneficio exclusivo de uno de ellos
(arts. 254, 274, 296 y 297, LSC), sin perjuicio de la remocin
de aquellos que no cumplan con los trminos de la sentencia
que ordena la devolucin.
Ha sido resuelto por la jurisprudencia, con todo acierto,
que el saldo en exceso de los honorarios aprobados a los direc-
tores pasa a integrar un saldo de utilidades que se transfiere
al nuevo ejercicio, debiendo una nueva asamblea resolver el
destino del mismo, que no es, tcnicamente, utilidad diferida.
Una nueva asamblea debe resolver en definitiva, mas ella no
ser un complemento o una reintegracin de la asamblea im-
pugnada, sino una nueva reunin del rgano de gobierno de
la sociedad, con toda la autonoma necesaria para tomar de-
cisiones y con la competencia que corresponda en razn de la
materia, en la cual se dar destino final a estas utilidades
16

609. Distribucin de los honorarios entre los di-
rectores. - Nada obsta a que el estatuto o la resolucin
asamblearia que determina la remuneracin de los directores,
establezca sumas diferentes a distribuir entre los distintos
directores, atendiendo a la diferente actuacin de cada uno
de ellos.
Pero si los honorarios fueron aprobados en forma global
para el directorio, no corresponde que este rgano distribuya
con posterioridad esas sumas de manera no igualitaria. La
doctrina y jurisprudencia es pacfica en afirmar que si el es-
tatuto o asamblea nada dicen sobre una distribuin desigual
entre los integrantes del rgano de administracin, debe en-
tenderse que todos los directores participan por igual en la
remuneracin sin distincin de cargos o asistencia
17

16 CNCom., Sala A, 5/X/79, "Sporetti, N. c/Gonzlez e Hijo S.A.", Rep.
LL, t. XL, J-Z, p. 2435, sum. 97.
17 CNCom., Sala C, 31NII/85, "Cerimedo, N. c/Nutrimetal S.A."; Sala
D, 9NIII/73, ED, t. 52, p. 482; Sala D, 15NII/82, "Tacon, J. c/Gersaquim
S.A."; Sala B, 12NIII/86, "Prandi, J. c/Ca. Bonaerense Financiera y de
Mandatos S.A.".
[289] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 261
610. Mora en la retribucin de los directores. -
La ley 19.550, si bien contempla la forma de la retribucin
de los administradores, no prev la manera en que deben e f e c ~
tivizarse las mismas, y el tiempo en que debe cumplirse esa
obligacin se presenta como un real y prctico problema de
administracin societaria. La jurisprudencia de la Capital Fe-
deral es reiterada en el sentido de excluir la deuda del ente
con los integrantes de sus rganos de administracin y control
entre aquellas enumeradas en el prr. 1 del art. 509 del Cd.
Civil, exentas de interpelacin para la constitucin del deudor
en mora. La Cmara de Apelaciones en lo Comercial por fallo
de la Sala B en autos "Vallejo M. c/Incasu S.A.", en fecha
11/IX/80, y fallo de la Sala C en autos "Nieto, E. c/Termoquar
S.A.", sostuvo que el reclamo de honorarios, para que estos
sean susceptibles de actualizacin, debe encontrarse precedido
de la previa interpelacin, pues aun considerando la existencia
de un plazo tcito, corresponde mantener la exigencia de un
requerimiento al obligado para convertirlo en moroso
18

La exigencia parece excesiva, ya que la asamblea de ac-
cionistas puede, al fijar el monto de la remuneracin a los
integrantes de sus rganos de administracin y control, de-
terminar no solo su quantum, sino la forma de plazo de pago.
Su silencio autoriza a presumir que se trata de una obligacin
pura y simple, exigble a partir del momento de la clausura
del acto que la aprueba, y si la razn de la reforma efectuada
por la ley 17.711 al art. 509 del Cd. Civil -que prescinde
del requisito de la interpelacin para las obligaciones de plazo
cierto- obedece a la certidumbre del deudor en el cumplimien-
to de las obligaciones a su cargo, no se explica la exigencia
de la interpelacin cuando la obligacin es pura y simple, es
decir de exigibilidad inmediata
19

La sociedad no puede alegar la falta de disponibilidad
de los fondos para el cumplimiento de su obligacin, toda vez
que los mismos deben encontrarse a disposicin de la asam-
18 En el mismo sentido, CNCom., Sala C, 31NII/85, "Cerimedo, N.
c/Nutrimetal S.A."; Sala D, 15NII/82, "Tacon, J. c/Gersaquim S.A."; Sala
A, 29/IV/91, "Fridman, G. C. c/Pullmania Argentina S.A.".
19 FONTANARROSA, R., Derecho comercial argentino, t. 11, p. 122.
art. 262 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [290]
blea, la que determinar el destino de los mismos. Por otro
lado, para eximirse de las accesorias, y sin llegar a la con-
signacin judicial, le bastar comunicar por medio fehaciente
la disponibilidad de tales sumas y aun en caso de consignacin
se estara frente a la defensa de un deudor escrupuloso que
demuestra su vigilante disposicin de nimo para evitar las
consecuencias que pudiera ocasionar la falta de cumplimiento
de su obligacin
20

De todos modos, la cuestin ha perdido la importancia
prctica que tena cuando la actualizacin monetaria de la
suma debida dependa de la constitucin en mora de la so-
ciedad deudora, como era criterio pacfico de nuestra doctrina
y jurisprudencia hasta hace ms de una dcada. Actualmente,
dicha postura ha sido abandonada, pues lo que determina el
reajuste de la obligacin dineraria no es la mora, sino la va-
riacin del valor de la moneda, que con el correr del tiempo
distorsiona la entidad econmica en que el crdito tena su
origen
21

En definitiva, la constitucin en mora de la sociedad deu-
dora puede resultar necesaria, de acuerdo con la jurispruden-
cia mayoritaria antes expuesta, a los fines del curso de los
intereses, los cuales corrern desde la interpelacin del deu-
dor, pero la revalorizacin monetaria debe ser computada des-
de el preciso instante en que se origin el crdito.
Art. 262. - ELECCIN POR CATEGORA. Cuando existan di-
versas clases. de acciones el estatuto puede prever que
cada una de ellas elija uno o ms directores, a cuyo
efecto reglamentar la eleccin.
REMOCiN. La remocin se har por la asamblea de
accionistas de la clase, salvo los casos de los arts. 264
y 276.
CoNCORDANCIAS: LSC: arts. 207, 250, 264, 270, 276. LSC Uruguay: art. 377.
S.A.".
2o VTOW, D., Mora en la retribucin de los directores, ED, t. 91, p. 312.
21 CNCom., Sala A, 29/IV/91, "Fridman, G. C. c/Pullmania Argentina
[291] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 262
611. Eleccin de directores por categora o clase
de acciones. - La eleccin de directores a travs del sis-
tema ideado por el art. 262, LSC, constituye una de las formas
previstas por este cuerpo legal para dar cabida en el rgano
de administracin de las sociedades por acciones a los repre-
sentantes de grupos minoritarios de accionistas.
El antecedente de este art. 262 se encuentra en las re-
soluciones generales de la entonces Inspeccin General de Jus-
ticia, de fechas 23/XII/54 y 30/IV/58, modificatoria y comple-
mentaria de aquella. En su virtud, las sociedades annimas
se encontraron habilitadas para incluir en sus estatutos nor-
mas por las cuales se reconcocieran la existencia de clases o
grupos de acciones representativas de otras tantas minoras
dentro del capital social, estructurndose precisamente el rgi-
men electivo de los directores en funcin de la existencia de
grupos diferenciados. De esa manera cada uno de los grupos
minoritarios pudieron elegir una parte del total de miembros
del directorio, fraccin directamente proporcional a la cantidad
de acciones del grupo o al total de votos que correspondiera
en la asamblea de accionistas
1

La ley 19.550 no dispone que la existencia de esa clusula
sea esencial en el estatuto de las sociedades por acciones, sino
que los socios puedan pactarla en forma facultativa, o incluirla
posteriormente, a travs de una modificacin contractual.
Pero debe quedar en claro que la sola previsin estatu-
taria creando diferentes categoras o grupos de acciones no
autoriza a concluir que cada una de ellas se encuentre ha-
bilitada para proceder a la designacin de administradores,
sndicos o consejeros de vigilancia. El art. 207 de la ley en
anlisis brinda el mejor ejemplo del motivo que puede im-
pulsar a los socios a la creacin de diversas clases de acciones,
las cuales pueden conferir a sus titulares ventajas patrimo-
niales o polticas, siempre y cuando dentro de cada clase se
confieran idnticos derechos, aspecto este que no puede ser
alterado bajo pena de nulidad.
I MASCHERONI, F., Aportes para el estudio del status legal del accionista
minoritario, "Rev. La Informacin", t. XLIV, p. 127; ALEGRIA, H., Eleccin
de directores por clase o categora de acciones, LL, t. 1980-C, p. 1302.
art. 262 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [292]
As pues pueden integrar una categora los tenedores de
acciones que confieren cinco votos por accin o aquellos a los
que se les reconozca el derecho de percibir utilidades en forma
preferente a los restantes accionistas (arts. 216 y 217), los
cuales podrn adems designar directores, sndicos o conse-
jeros en la medida que el estatuto lo autorice.
Ello no implica sostener que deban intepretarse exclusi-
vamente como clases las acciones que, a efectos patrimoniales
o polticos, tengan derechos diferentes, sino que el estatuto
puede organizar grupos diferentes, sobre la base precisamente
del derecho de cada una de ellas de elegir uno o varios di-
rectores
2

A diferencia de lo dispuesto por las resoluciones de la
Inspeccin General de Justicia de fechas 23/X.II/54 y 30/IV/58,
la ley 19.550 no exige proporcionalidad entre el capital social
que representa cada clase de acciones y el nmero de direc-
tores a elegir por cada una de ellas, pero claro est que ello
se encuentra sometido al principio de que, cualquiera que sea
el nmero de directores que se permita designar a los posee-
dores de las distintas clases de acciones, la suma de todos
ellos no podr superar el mximo de directores previsto en
los estatutos.
Un problema de inters lo constituyen las acciones refe-
ridas sin derecho a voto, que representan, como es obvio, una
clase o categora de acciones. Gozan sus titulares del derecho
de voto en la designacin de los administradores? La respues-
ta afirmativa surge no solo del texto del art. 262, en cuanto
dispone que cada clase de acciones debe poder elegir no menos
de uno de los directores
3
, sino tambin por la circunstancia de
que la misma ley 19.550 prev distintos supuestos en los cua-
les sus tenedores recuperan el derecho de voto, de lo cual se
desprende la improcedencia de privar a sus titulares del de-
recho de designar por lo menos un director, situacin que se
producira si la suma de los administradores a designar por
2 ALEGRIA, H., ob. cit.; ZALDVAR, E. y otros, Cuadernos de derecho
societario, t. II, 2 parte, p. 404.
3 HALPERIN, l., Sociedades annimas, p. 378.
[293] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 262
las restantes clases de acciones absorbiera el mximo de di-
rectores previsto por el estatuto.
612. Problemas de funcionamiento en la designa-
cin de directores por clase de acciones. - Varios son
los inconvenientes que plantea el art. 262, LSC, en orden a
su funcionamiento y aun cuando el propio texto legal dispone
que los estatutos debern reglamentar la eleccin de los ad-
ministradores por esta va; ello en nada soluciona ciertas cues-
tiones que pueden presentarse con la aplicacin de este ins-
tituto.
En primer lugar puede ocurrir que los titulares de una
o varias categoras de acciones no puedan designar sus di-
rectores, ya sea por no contar la asamblea especial con qurum
suficiente, o por existir permanente empate al adoptarse la
correspondiente decisin, lo cual imposibilita una decisin v-
lida en tal sentido.
La jurisprudencia, advirtiendo el peligro que esa situacin
puede ocasionar, dificultando en algunos casos el funciona-
miento del rgano de adminstracin de la sociedad, ha auto-
rizado la designacin de sus integrantes por la asamblea ge-
neral ordinaria de accionistas, con los requisitos de qurum
y mayoras para ella previstos
4

Por otra parte, el art. 262 prev que el estatuto deber
reglamentar la eleccin de los administradores, lo cual parece
reiterativo si se tiene en cuenta que el art. 250, LSC, establece
la aplicacin para las asambleas especiales de las normas de
funcionamiento de las asambleas generales ordinarias. Sin em-
bargo, y pese a la aparente contradiccin del artculo en an-
lisis, puede deducirse, como bien lo ha advertido la doctrina,
que la reglamentacin all requerida no se refiere al funcio-
namiento interno de cada asamblea especial, sino a la orga-
nizacin y distribucin de los cargos por cada grupo
5
, atri-
4 eNeom., Sala e, 2/TV/79, "Saiz, M. c/eamper S.A.".
5 SASOT BETES, M. A., y SASOT, M. P., Sociedades annimas. El rgano
de administracin, baco, p. 80; ZALDfvAR, E., y otros, oh. cit., t. Il, 2 parte,
p. 467; eNeom., Sala e, 2/IV/79, "Saiz, M. c/eamper S.A.".
art. 262 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [294]
huyendo a una determinada categora la facultad de designar
presidente o vicepresidente, pero descartando todas aquellas
formas de designacin de los administradores, que frente al
empate, permita su designacin por va que no sea la del prin-
cipio de la mayora
6

La designacin de los administradores por una clase de
accionistas, debe hacerse por votacin independiente dentro
de la asamblea ordinaria, o requiere necesariamente la con-
vocatoria y el funcionamiento de una asamblea especial? La
ley no aclara el panorama, pues el art. 250, que prev la exis-
tencia de asambleas especiales, se refiere solo al supuesto en
que la asamblea ordinaria adopte resoluciones que afecten los
derechos de una clase de acciones, en cuyo caso se requiere,
como es lgico, el consentimiento o ratificacin de esta clase,
que se prestar en asamblea especial regida por las normas
de la asamblea ordinaria. El supuesto que se analiza no que-
da comprendido en el art. 250, y por ello, nada hace necesario
establecer el rgimen de la asamblea especial para la eleccin
de directores por clase o categora de acciones, que bien puede
celebrarse por votacin independiente dentro de la asamblea
generaF, aunque nada obsta a que el estatuto pueda exigir
la convocatoria de asamblea especial, procedimiento que si
bien resulta inconveniente por las dificulatdes que puede apa-
rejar, no es descartable por la privacidad que esas asambleas
otorgan
8

La eleccin de directores por categora de acciones excluye
la utilizacin del voto acumulativo en la designacin de los
mismos dentro de cada clase (art. 263, penlt. prr.), pues si
bien el procedimiento ideado por el art. 262 responde a la ne-
cesidad de dar cabida en el directorio a representantes de
grupos minoritarios, no ha sido propsito del legislador ato-
mizar el rgano de administracin, admitiendo en el mismo
minoras irrelevantes.
6 CNCom., Sala C, 2/IV/79, "Saiz, M. c/Camper S.A.".
7 HALPERIN, 1., ob. cit., p. 378; ZALDVAR, E., y otros, ob. cit., p. 411;
ALEGRIA, H., Eleccin de directores por clase de acciones; procedimiento,
suplencia, vacancia, y remocin, ponencia presentada al Segundo Congreso
Nacional de Derecho Societario, Mar del Plata, octubre de 1979.
B ALEGRIA, H., ob. cit. en nota 7.
[295] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 268
Finalmente, puede advertirse que el objetivo perseguido
por la ley mediante este sistema, puede verse desvirtuado en
la prctica, cuando los tenedores de una categora de acciones,
adquiriendo participaciones de otro grupo, formen mayora den-
tro de todas las clases de acciones, designando en consecuencia
la totalidad del directorio
9
Ello no ocasiona un obstculo que
desvirte el sistema previsto por el art. 262, pues de confor-
midad a lo dispuesto por el art. 214, LSC, puede pactarse es-
tatutariamente la limitacin de la transmisiblidad de las ac-
ciones, requirindose para este caso, la conformidad de cada
categora de acciones, expresada en forma concreta en asam-
blea especial.
Art. 268. - ELECCiN POR ACUMULACiN DE voTos. Los ac-
cionistas tienen derecho a elegir hasta un tercio de las
vacantes a llenar en el directorio por el sistema de voto
acumulativo.
El estatuto no puede deregar este derecho, ni regla-
mentario de manera que dificulte su ejercicio; pero se
excluye en el supuesto previsto en el art. 262.
El directorio no podr renovarse en forma parcial
o escalonada, si de tal manera se impide el ejercicio
del voto acumulativo.
PROCEDIMIENTO. Para su ejercicio se proceder de la
siguiente forma:
1) El o los accionistas que deseen votar acumula-
tivamente debern notificarlo a la sociedad con antici-
pacin no menor de 8 das hbiles a la celebracin de
la asamblea, individualizando las acciones con que se
ejercer el derecho y, si fuesen al portador, depositando
los ttulos o el certificado o constancia del banco o in-
titucin autorizada. Cumplidos tales requisitos aunque
sea por un solo accionista, todos quedan habilitados pa-
ra votar por este sistema.
9 FARINA, J. M., Tratado de sociedades comerciales, "Parte especial",
t. II-B, p. 352.
art. 268 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [296]
2) La sociedad deber informar a los accionistas que
lo soliciten, acerca de las notificaciones recibidas. Sin
perjuicio de ello, el presidente de la asamblea debe in-
formar a los accionistas presentes que todos se encuen-
tran facultados para votar acumulativamente, hayan o
no formulado la notificacin.
8) Antes de la votacin se informar pblica y cir-
cunstanciadamente el nmero de votos que corresponde
a cada accionista presente.
4) Cada accionista que vote acumulativamente ten-
dr un nmero de votos igual al que resulte de multi-
plicar los que normalmente le hubieren correspondido
por el nmero de directores a elegir. Podr distribuirlos
o acumularlos en un nmero de candidatos que no ex-
ceda del tercio de las vacantes a llenar.
5) Los accionistas que voten por el sistema ordina-
rio o plural y los que voten acumulativamente compe-
tirn en la eleccin del tercio de las vacantes a llenar,
aplicndose a los dos tercios restantes el sistema ordi-
nario o plural de votacin. Los accionistas que no voten
acumulativamente lo harn por la totalidad de las va-
cantes a cubrir, otorgando a cada uno de los candidatos
la totalidad de los votos que les corresponde conforme
a sus acciones con derecho a voto.
6) Ningn accionista podr votar -dividiendo al efec-
to sus acciones- en parte acumulativamente y en parte
en forma ordinaria o plural.
7) Todos los accionistas pueden variar el procedi-
miento o sistema de votacin, antes de la emisin del
voto, inclusive los que notificaron su voluntad de votar
acumulativamente y cumplieron los recaudos al efecto.
8) El resultado de la votacin ser computado por
persona. Solo se considerarn electos los candidatos vo-
tados por el sistema ordinario o plural si renen la ma-
yora absoluta de los votos presentes; y los candidatos
votados acumulativamente que obtengan mayor nmero
de votos, superando a los obtenidos por el sistema ordi-
nario, hasta completar la tercera parte de las vacantes.
[297] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 263
9) En caso de empate entre dos o ms candidatos
votados por el mismo sistema, se proceder a una nueva
votacin en la que participarn solamente los accionis-
tas que optaron por dicho sistema. En caso de empate
entre candidatos votados acumulativamente, en la nue-
va eleccin no votarn los accionistas que -dentro del
sistema- ya obtuvieron la eleccin de sus postulados.
[Texto segn ley 22.903.]
CONCORDANCIAS: LSC: arts. 216, 255, 262, 264, 276; Normas de la Inspeccin
General de Justicia: art. 64.
613. Eleccin de directores por voto acumulati-
vo. - La eleccin de directores por acumulacin de votos,
sistema que el legislador tambin autoriza para la designacin
de los integrantes del rgano de fiscalizacin, constituye otro
procedimiento que tiende a dar cabida en los mismos a los
representantes de grupos minoritarios de accionistas, sistema
que ofrece ventajas sobre el previsto por el art. 262, al no
requerir clusula estatutaria autorizando su aplicacin.
El sistema consiste en multiplicar de votos de
los socios que se acojan a este procedimiento por- el nmero
de vacantes a llenar, que no puede exceder del tercio del di-
rectorio o un nmero inferior. Es decir, dos tercios de las
vacantes se cubren mediante el sistema de la mayora o "sis-
tema ordinario o plural" (de acuerdo a la terminologa em-
pleada por el legislador) y el tercio restante se reparte entre
los distintos grupos que integran la sociedad.
Un primer ejemplo aclarar lo expuesto: una sociedad
annima tiene un capital social de pesos 10.000 dividido en
10.000 acciones ordinarias de un peso por accin, con derecho,
cada una de ellas a un voto. Dicho capital se encuentra en
manos exlusivas de dos accionistas: a) el accionista A, titular
de 7.000 acciones, con derecho a 7.000 votos, y b) el accionista
B es titular de 3.000 acciones con derecho a 3.000 votos. El
directorio tiene tres integrantes y se convoca a una asamblea
ordinaria para designar a nuevos directores, y el accionista
B, que de ninguna manera podra elegir a los mismos de con-
art. 263 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [298]
formidad con el sistema ordinario, opta por votar acumulati-
vamente.
Luego de la votacin, y empleando el sistema previsto
por el art. 263, LSC, el resultado sera el siguiente:
accionista A
accionista B
vacante 1
7.000 votos
vacante 2
7.000 votos
vacante 3
7.000 votos
9.000 votos
De esa manera, el directorio se integra con dos repre-
sentantes del accionista A, titular del paquete mayoritario de
acciones, que ha otorgado a cada uno de los candidatos pro-
puestos por l la totalidad de los votos que le correspondan
(art. 263, inc. 5) y con un tercer representante del accionista
minoritario B, que utilizando el sistema de voto acumulativo,
ha cubierto el mximo de vacantes permitido por el sistema,
esto es, el tercio de tales vacantes, superando los votos del
accionista mayoritario, al multiplicar la cantidad de votos de
que era titular (3.000) por la cantidad de vacantes a llenar
(tres), acumulando todos sus votos (9.000) en un solo candi-
dato.
La circunstancia de que solo puede accederse a este sis-
tema cuando el rgano colegiado cuente con no menos de tres
miembros, no autoriza a descartar la existencia de un direc-
torio unipersonal, o de dos integrantes, como lo admite ex-
presamente el art. 255, LSC 1, pues debe entenderse que quie-
nes adquieren la calidad de accionistas de una sociedad cuyo
estatuto prev la posibilidad de funcionamiento de un direc-
torio unipersonal o de solo dos integrantes, se han incorporado
al ente conociendo de antemano que no podran hacer uso
del procedimiento en anlisis.
Diferente es el caso de que, habiendo ya un accionista
ejerciendo el derecho de voto acumulativo, se pretenda, a los
fines de evitar la incorporacin de un representante de este
al directorio, disminuir el nmero de directores, reduciendo
la integracin del rgano de administracin a uno o dos in-
1 CNCom., Sala D, 20/X/86, "Ribatto Crespo, R. c/Fiplasto S.A.", ED,
t. 123, p. 181.
[299] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 263
tegrantes, con lo cual desaparece el tercio de las vacantes a
cubrir, que es presupuesto bsico para el funcionamiento del
sistema previsto por el art. 263 de la ley societaria. Decisio-
nes asamblearias como estas, como veremos oportunamente,
han sido declaradas nulas por nuestra jurisprudencia, apli-
cando la doctrina del abuso de mayoras, que descalifica la
validez de tales acuerdos.
Otro principio que debe ser tenido en cuenta como ca-
racterstico de este sistema es que, cuanto mayor sea la can-
tidad de vacantes, mayor ser la posibilidad del grupo o grupos
minoritarios de acceder al directorio, pues menor ser la can-
tidad de votos que se requieran para ello. Otro ejemplo de-
mostrar lo expuesto.
Retomemos el ejemplo de la sociedad annima de un ca-
pital de pesos 10.000 dividido en 10.000 acciones de un voto
por accin, pero, a diferencia del ejemplo anterior, el accionista
A es titular de 8.000 acciones y el accionista B, titular de
2.000 acciones.
Si las vacantes en el directorio fueran solo tres, el ac-
cionista minoritario B no podra ingresar por s o a travs
de un representante al directorio, pues multiplicando sus ac-
ciones (2.000) por el nmero de vacantes a llenar (tres), solo
obtendra 6.000 votos, que es inferior al nmero de votos que
el accionista mayoritario A destina (8.000) con cada uno de
sus candidatos propuestos.
Pero si las vacantes son seis, en lugar de tres (recurdese
que no se computan fracciones, de manera tal que el tercio
de un directorio de cinco integrantes representa un solo di-
rector), el accionista B podr acceder al directorio, cubriendo
parcialmente el tercio de las vacantes a llenar, si destina la
totalidad de sus votos a una sola vacante.
accionista A
accionista B
vacante
1
8.000
vacante
2
8.000
vacante
3
8.000
vacante
4
8.000
vacante
5
8.000
vacante
6
8.000
12.000
De lo contrario, si pretendiera cubrir la totalidad de las
vacantes a que tiene derecho (2), fracasara en su propsito
de acceder al directorio, pues resultara superado por el ac-
art.263 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [300]
cionista mayoritario A, quien debe adjudicar todos sus votos
a cada uno de los candidatos.
vacante
1
accionista A 8.000
accionista B
vacante
2
8.000
vacante
3
8.000
vacante
4
8.000
vacante
5
8.000
vacante
6
8.000
6.000 6.000
614. Crticas al sistema del artculo 263 de la ley
19.550. - El sistema de voto acumulativo ha despertado una
interminable polmica en torno a su eficacia, habindose sos-
tenido, en contra del mismo, tres argumentos de diferente na-
turaleza
2
: a) se trata de un sistema confuso y complicado,
que convierte a la eleccin de directores en un torneo de des-
treza matemtica
3
; b) alienta al abuso de derecho por parte
de las minoras accionarias
4
y e) menoscaba la cohesin inter-
na dentro del rgano de administracin, habindose propuesto
la necesidad de reservar el procedimiento del voto acumulativo
a la integracin del rgano de fiscalizacin
5
No compartimos
tales crticas pues:
1) La frmula matemtica prevista por el legislador es
muy sencilla y no es necesario ninguna destreza especial para
poner en funcionamiento el sistema.
2) El procedimiento de voto acumulativo ha sido incor-
porado a nuestra legislacin hace ms de veinticinco aos, y
la jurisprudencia, mediante fallos ejemplificadores y esclare-
cedores, ha dado correccin a la desvirtuacin del sistema,
mediante frmulas matemticas errneas o prcticas que tien-
den a desvirtuar el sistema, como veremos en el 619.
2 Ver un completo anlisis de las posiciones adoptadas por la doctrina
en torno al sistema de voto acumulativo en VERLY, H., Voto acumulativo.
Otra vuelta de tuerca, LL, t. 93-A, p. 814.
3 TAEGUI, J., Administraci6n societaria, baco, 1979, ps. 223 y si-
guientes.
4 VERN, A., Sociedades comerciales. Ley 19.550 y modificatorias, co-
mentada, anotada y concordada, Buenos Aires, 1987.
5 CMARA, H., y EsPINOSA, C., ponencia presentada en el Primer Con-
greso Nacional de Derecho Societario, La Cumbre 1977, Actas, t. II, p. 57.
[301] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 263
3) El procedimiento en anlisis no quiebra la cohesin
interna del directorio, pues el legislador lo ha previsto para
minoras suficientes y solo para cubrir el tercio de las vacantes
a llenar, de manera tal que, en el seno del rgano de admi-
nistracin, sigue rigiendo el principio mayoritario.
4) La presencia de un directorio perteneciente a un grupo
accionarlo no mayoritario, dentro del seno del rgano de ad-
ministracin evita una administracin arbitraria y extraso-
cietaria, en especial en aquellos casos en que la sociedad ca-
rece de sindicatura o en aquellos supuestos tan frecuentes
en nuestro medio, en donde el rgano de fiscalizacin es ab-
solutamente inoperante o incluso cmplice de la actuacin del
directorio. Tal presencia facilita el control de los negocios so-
ciales6, permite el acceso a los papeles y libros de comercio
y evita la consumacin de actos clandestinos y perjudiciales
a la sociedad.
El voto acumulativo constituye un derecho esencial del
accionista, otorgado por el legislador a travs de una norma
de evidente orden pblico, que, al permitir el ingreso de mi-
noras suficientes al rgano de administracin, evita el ava-
sallamiento de los intereses de los grupos minoritarios por
las mayoras, facilitndoles el derecho de control sobre la ad-
ministracin o marcha de los negocios sociales, permitiendo
adoptar con celeridad las medidas pertinentes, poniendo freno,
adems, a la actuacin del directorio, que, de lo contrario,
podr recurrir a cualquier maniobra para consolidar los de-
rechos del grupo mayoritario de accionistas.
615. Procedimiento de eleccin por voto acumu-
lativo. Mecnica. - La ley 22.903 ha aclarado el proce-
6 Disentimos con VERLY (ob. cit. en nota 2), quien prefiere la utili-
zacin del sistema de voto acumulativo para la eleccin de los rganos
de fiscalizacin y no de administracin, pues con ello se quiebra la cohe-
rencia interna del directorio. Consideramos, por nuestra parte, que no es
lo mismo participar como minora en el rgano de administracin, que en
el de fiscalizacin, pues el director en minora no solo controla la admi-
nistracin, sino que participa en la toma de decisiones y colabora direc-
tamente en la marcha de los negocios sociales.
art. 263 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [302]
dimiento original previsto por la ley 19.550, poniendo fin a
faltas de interpretacin que desnaturalizaban muchas veces
su ejercicio.
En primer lugar, se ratifica que mediante el ejercicio del
voto acumulativo solo puede elegirse hasta el tercio de las
vacantes a llenar en el directorio. En consecuencia, dos tercios
de los cargos se cubren mediante el sistema de mayoras u
"ordinario o plural" y con respecto al tercio restante, se per-
mite competir por l a los grupos minoritarios con la mayora,
quien utilizar sobre ese tercio, el sistema ordinario o plural.
Cabe pues ratificar que la eventual participacin de la o
las minoras es solo hasta el tercio de las vacantes a llenar,
o sea que, por ms importante que sea una fraccin minori-
taria y aunque la misma se divida en grupos, solo pueden
elegir directores hasta ese tope legal y no ms all.
La Inspeccin General de Justicia, en el art. 64 de las
normas de ese organismo (res. gral. 6 del 24/XII/80), antece-
dente de la actual redaccin del art. 263, LSC, haba ratificado
ese criterio, modificando su posicin anterior, expresada en
la res. 37/73, que admita que cada minora se encontraba ha-
bilitada para elegir un tercio de las vacantes mencionadas,
criterio que fuera declarado inconstitucional en un importante
precedente judicial
7
, pues posibilitaba que una minora desdo-
blada o varias minoras, pudieran elegir mayor nmero de di-
rectores que aquellos designados por el sistema ordinario o
plural, violando de esa manera la filosofa misma del art. 263,
que impone como resorte exclusivo del grupo mayoritario, la
administracin de la sociedad, como derivacin del principio
de las mayoras, que rigen el funcionamiento de los rganos
colegiados.
Aclarado pues que la o las minoras solo pueden cubrir
o competir por el tercio de la vacantes a llenar, corresponde
sealar que tales minoras no pueden ser cuantificadas en
abstracto ni pretenderse que, mientras se mantenga la misma
composicin accionarla en la sociedad, el acceso por un grupo
minoritario al directorio a travs del sistema en anlisis pueda
7 Juz. Nac. de 1 Inst. Com. n
2
18, firme, 24/II/77, "Liberman, J.
dGuardera Neptuno S.A.".
[303] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 263
considerarse como un derecho adquirido de esos grupos en
las elecciones posteriores.
Bien ha sido dicho por la jurisprudencia, que: "La mino-
ra suficiente a los efectos del art. 263, LSC, solo puede es-
tablecerse en cada caso concreto, atendiendo a una multipli-
cidad de factores o circunstancias, debiendo tenerse en cuenta
la influencia que en dicho porcentaje tendr la mayor o menor
dispersin de las acciones, sin perjuicio de otros factores que
pueden contribuir a que, en concreto, un accionista, con escaso
porcentaje de las acciones tenga inters en la posiblidad de
ejercitar el voto acumulativo, tal como, por ejemplo, el acceso
al directorio que puede abrir este sistema a un candidato co-
mn de una pluralidad de minoritarios"
8

En otras palabras, y siguiendo la doctrina de esa impor-
tante decisin judicial: "No se encuentra que pueda estable-
cerse de una manera absoluta cuando una minora ser su-
ficiente o, dicho de otra manera, cundo la minora tendr
una importancia que le permita designar algn director. Bas-
ta para fundar lo aseverado el solo recuerdo del rgimen legal
del qurum de las asambleas generales ordinarias, con ajuste
al cual la asamblea se considera constituida en segunda con-
vocatoria cualquiera sea el nmero de acciones presentes
(art. 243, LSC), vale decir que, cuanto mayor sea el ausen-
tismo, menor ser el porcentaje con el que se pueda lograr
la eleccin de un director por el sistema de voto acumulativo".
Con lo expuesto quiere dejarse en claro que cada minora
debe ser juzgada en cada oportunidad en que ella pretenda
ejercer los derechos otorgados por el art. 263, LSC, resultando
inadmisible, como fuera sostenido en otro precedente
9
man-
tener la validez de una eleccin de directores en la cual se
comprob una violacin al procedimiento previsto por la norma
s CNCom., Sala C, 20/III/80, "Shettini, J. c/GASA Gasonera Argentina
S.A.", ED, t. 91, p. 590; Sala E, 24/IV/87, "Murphy, T. c/Navigas S.A.";
Juz. Nac. de 1g Inst. Com. n
2
22, firme, 27/III/87, "Multedo, R. c/Sanatorio
Liniers S.A.".
9 CNCom., Sala A, 11/XII/86, "Vistalba S.A. c/Banco de Galicia y
Buenos Aires S.A.", ED, t. 122, p. 140, con nota de NEGRI, J., Afectacin
de los derechos de la "minora suficiente" por la va de la violacin esta-
tutaria".
art. 268 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [304]
en anlisis, con el simple argumento de la inutilidad de una
sentencia nulificatoria de esa decisin asamblearia, cuando
por los resultados obtenidos en dicha eleccin, el grupo mi-
noritario no podra, ni aun con el apoyo de algunos "votos
sueltos" obtener una representacin en el directorio
10

Aclarado lo expuesto, para el ejercicio previsto por el art.
263 en anlisis, se proceder de la siguiente forma:
El o los accionistas que deseen votar acumulativamente
debern notificarlo a la sociedad con anticipacin no menor
de tres das hbiles a la asamblea en el cual se ejercer ese
derecho, indicando, en la aludida notificacin; las acciones con
las cuales ejercer el mismo, y si los ttulos fuesen al portador,
depositando los ttulos o el certificado o constancia del banco
o institucin autorizada que lo hubiese emitido.
Aunque la ley no lo requiera expresamente, debe efec-
tuarse la aludida comunicacin a travs de forma fehaciente
y recepticia, para acreditar que la declaracin ha llegado a
conocimiento del destinatario.
Cumplida la notificacin, aun cuando un solo accionista
hubiere cursado notificacin ~ n tal sentido, todos los asistentes
a la asamblea quedan habilitados para votar por el sistema
de voto acumulativo (art. 263, inc. 1 , LSC).
Iniciada la asamblea, y antes de proceder a la eleccin
de los directores, deber informarse a los accionistas que lo
soliciten sobre las notificaciones recibidas. Sin perjuicio de
ello, el presidente de la asamblea deber informar a los asis-
tentes que todos ellos se encuentran facultados para votar
acumulativamente,. hayan o no cursado notificacin (art. 263,
inc. 2).
Del mismo modo, tambin antes de la votacin, se infor-
mar pblica y circunstanciadamente el nmero de votos que
corresponda a cada accionista. Cada uno de estos que vote
acumulativamente, tendr un nmero de votos igual al que
10 Ver mi crtica a ese fallo "Vistalba" (citado en nota 9), en Las
minor(as y su derecho a impugnar decisiones asamblearias y acuerdos de
directorio invlidos, LL, t. 1987-D, p. 1172, en donde sostuvimos que la
doctrina de ese precedente no implica otra cosa que exigir en la prctica
a los impugnantes de cualquier decisin asamblearia, una determinada
participacin accionarla, que el art. 251, LSC, no requiere.
[305] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 263
resulte de multiplicar los que normalmente le hubiesen co-
rrespondido, por el nmero de directores a elegir, pudiendo
distribuirlos entre los candidatos que integran el tercio de las
vacantes, o acumularlos en un solo candidato, dentro de ese
tercio (art. 263, incs. 3 y 4).
Los accionistas que voten por el sistema ordinario o plural
y los que voten acumulativamente, competirn en la eleccin
del tercio de las vacantes a llenar, aplicndose a los dos tercios
restantes el sistema ordinario o plural de votacin. Es decir,
los accionistas que no voten acumulativamente, lo harn por
la totalidad de las vacantes a cubrir, otorgando a cada uno
de los candidatos la totalidad de los votos que les corresponde
conforme a sus acciones con derecho a voto (art. 263, inc. 5).
Para que quede claro: mientras los accionistas que hu-
biesen optado por el sistema de voto acumulativo emitirn
sus votos exclusivamente para cubrir, total o parcialmente,
el tercio de las vacantes a llenar, los accionistas que votan
con el sistema ordinario, lo hacen emitiendo su voto para cu-
brir la totalidad de las vacantes, pues aquellos no tienen re-
servado para s aquel tercio, sino que deben superar los votos
emitidos por el sistema ordinario en favor del o los respectivos
candidatos. No otra: cosa significa la frase empleada por el
inc. 5 del art. 263, cuando expresa que "los accionistas que
voten por el sistema ordinario o plural y los que voten acu-
mulativamente competirn en la eleccin del tercio de las va-
cantes a llenar".
Si bien ningn accionista puede votar dividiendo sus vo-
tos, en parte acumulativamente y en parte en forma ordinaria,
todos los accionistas pueden variar el procedimiento o sistema
de votacin antes de la emisin de su voto, inclusive los que
notificaron su voluntad de votar acumulativamente y cum-
plieron los recaudos al efecto (art. 263, incs. 6 y 7).
"El resultado de la votacin ser computado por persona.
Solo se considerarn electos los candidatos votados por el sis-
tema ordinario o plural si renen la mayora absoluta de los
votos presentes; y los candidatos votados acumulativamente,
que obtengan mayor nmero de votos, superando a los obte-
nidos por el sistema ordinario, hasta completar la tercera parte
de las vacantes" (art. 263 inc. 8).
art. 263 DE LAS SOCIEDADES EN PARTICULAR [306]
Hemos querido reiterar lo dispuesto por el inc. 8
2
del ar-
tculo en anlisis, pues constituye la mdula del sistema, cuya
redaccin ha sido mejorada por la ley 22.903 a los fines de
terminar con una repetida maniobra de abuso de mayoras,
que tenda a menoscabar el ejercicio del voto acumulativo,
cuando el accionista controlante, enterado de la voluntad de
un accionista de ejercer el derecho previsto por el art. 263,
LSC, transfera ficticiamente parte de sus acciones con an-
teriordad al acto asambleario, para que su cesionario vote
acumulativamente con un porcentaje de acciones superior al
de las verdaderas minoras. Tal ilegtima prctica demostr
que, con anterioridad a la ley 22.903, eran muchos los casos
en que mediante el sistema ordinario o plural solo se cubran
las vacantes correspondientes a los dos tercios de las mismas
con menos del diez por ciento de los votos.
Es precisamente para evitar la divisin ficticia del capital
mayoritario, -lo cual constituye estrictamente un tpico ejem-
plo de conducta antisocietaria- como el inc. 8 del art. 263 solo
legitima la eleccin de los candidatos elegidos por el sistema
ordinario o plural, si renen la mayora absoluta de los votos
presentes.
Debe objetarse al texto legal el criterio de subordinar la
eleccin de los candidatos votados por el sistema ordinario o
plural, a la reunin, en cada uno de ellos, de la mayora ab-
soluta del capital presente, cuando en puridad debi estable-
cerse ese procentaje para reunir todos los votos emitidos me-
diante el sistema ordinario o plural, aunque los mismos se
distribuyan entre varios candidatos. Represe que el criterio
adoptado por la ley 19.550 torna de absoluta imposibilidad
la hiptesis de empate entre candidatos votados por este sis-
tema, que no obstante el legislador ha contemplado en el p-
rrafo primero del inc. 9 del art. 263 de la ley en anlisis.
La solucin legal, inspirada en el inc. 12 del art. 64 de
las Normas de la Inspeccin General de Justicia, y cuya fi-
losofa se comparte en su totalidad, se funda en los principios
de buena fe y lealtad que deben inspirar el sistema societario
en general, aunque puede conllevar el riesgo de que las dos
terceras partes del directorio no pueden ser cubiertas, por no
alcanzarse por el sistema ordinario o plural, la mayora ah-
[307] DE LA SOCIEDAD ANNIMA art. 263
soluta de los votos presentes, lo cual puede ocurrir en aquellas
sociedades en que el rol de mayoras o minoras se alternen,
de acuerdo con razones de oportunidad o temario a considerar.
El art. 263, LSC, no aporta solucin al problema que se
presenta cuando no pudiera reunirse la mayora absoluta en
los candidatos votados por el sistema ordinario o plural, lo
cual hace fracasar incluso la eleccin de los candidatos votados
mediante el sistema de acumulacin de votos, al implicar ello
una renovacin parcial del directorio, vedada por el prrafo
tercero del mencionado artculo. Frente a esa hiptesis, y ante
la posibilidad de paralizar el funcionamiento del rgano de
administracin, lo cual podra incluso conducir a la disolucin
de la sociedad, corresponde recurrir al sistema ordinario pre-
visto por el art. 243, LSC, para la designacin de todos los
integrantes del directorio.
616. Pueden sumarse los votos obtenidos por un
mismo candidato provenientes de ambos sistemas? -
Se discute en doctrina la posibilidad de sumar los votos de
un candidato que ha recibido los provenientes del sistema or-
dinario o plural y de parte de los accionistas que han optado
por el mecanismo del voto acumulativo
11
, lo cual se presenta,
en la prctica, como otra maniobra ideada en perjuicio de las
verdaderas minoras, desdoblndose la mayora (que debe reu-
nir los porcentajes establecidos por el inc. 8 del artculo en
anlisis, es decir, la mayora de los votos presentes), en una
minora que si bien es inferior a la verdadera, logra superarla
con el simple recurso de votar al mismo candidato propuesto
por la mayora y sumar en su persona, la totalidad de los
votos recibidos.
Recordemos, para ejemplific