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PRIMERA UNIDAD
CONCEPTO Y CLASIFICACIN DE LAS
OBLIGACIONES

Concepto de Obligacin

La palabra obligacin desde el punto de vista de una

relacin jurdica total se define como el vnculo jurdico en
virtud del cual una persona (deudor) se encuentra en la
necesidad de realizar una prestacin en inters de la otra
(acreedor), que tiene el derecho de pretenderla, constriendo
a la primera, por los medios legales, a realizarla.
Por otra parte, el concepto de obligacin puede
tomarse en el sentido de una relacin jurdica completa y
total, y en el deber jurdico que expresa el lado pasivo de esa
relacin1.

Qu es la prestacin?. Es el comportamiento que debe

observar el deudor para satisfacer el inters del acreedor, y se
traduce en una accin positiva (dar o hacer) o en una
negativa, es decir, en una abstencin (no dar, no hacer).
1
Alessandri, Arturo, Somarriva, Manuel, Vodanovic, Antonio, Tratado de las
Obligaciones. De las Obligaciones en General y sus diversas clases, Editorial Jurdica de
Chile, Segunda Edicin ampliada y actualizada, Santiago, 2001, pag 7.
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Nuestro Cdigo Civil al igual que muchos otros Cdigos

no define la obligacin, pero al tratar de definir el contrato,
enuncia los elementos de la obligacin, las partes y el objeto
de la prestacin. El artculo 1.438 del C.C., seala:
Contrato o convencin es un acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer
alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas
personas.
En consecuencia, las obligaciones se denominan de dar
o de no dar, de hacer o no hacer, segn sea la prestacin.

- Obligaciones de dar: Son aquellas que tienen por

objeto una prestacin que consiste en transferir la propiedad
o constituir un derecho real. Ejemplo: Es obligacin de dar la
que tiene el vendedor de transferir el dominio de la cosa
vendida al comprador.

- Obligaciones de no dar: Consiste en abstenerse de

transferir la propiedad de una cosa o de constituir sobre ella
un derecho real.

- Obligaciones de hacer: Consiste esencialmente en una

actividad del deudor, o sea, en una energa de trabajo, mental
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o material proporcionada por el deudor, en beneficio del

acreedor o de un tercero.

- Obligaciones de no hacer: Es aquella cuya prestacin

tiene por objeto el deber del deudor de no hacer o el deber de
tolerar que el acreedor ejecute uno o ms hechos que a no
mediar la obligacin le estara vedado llevar a cabo.
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Estructura de la Obligacin

Hemos definido la obligacin como el vnculo jurdico en

virtud del cual una persona (deudor) se encuentra en la
necesidad de realizar una prestacin en inters de la otra
(acreedor), que tiene el derecho de pretenderla, constriendo
a la primera, por los medios legales, a realizarla.
De esta definicin se infieren tres elementos o requisitos
esenciales que forman la estructura de la obligacin, a saber:
- la relacin o vnculo jurdico
- los sujetos
- la prestacin

- La relacin o vnculo jurdico: La relacin o vnculo

liga a los dos sujetos, y en virtud del cual uno de ellos, el
acreedor, tiene una pretensin respecto del otro, el deudor, es
decir, tiene una facultad de exigir un determinado
comportamiento.

- Los sujetos: Uno de los cuales es el titular activo,

acreedor; que tiene la facultad de exigir la prestacin, y el
otro el titular pasivo, el deudor, para quien el cumplimiento de
la prestacin es un deber.
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- La prestacin: Es cualquiera actividad, positiva o

negativa, que el deudor ha de cumplir en inters del acreedor:
puede ser un dar, hacer o no hacer alguna cosa.
La prestacin es el elemento objetivo de la obligacin, es
lo que se debe, la conducta que se exige al deudor, y que
puede ser un dar, hacer o abstenerse de ejecutar un hecho.
La prestacin es el elemento objetivo de la obligacin,
pero ella a su vez tiene su objeto.
La prestacin es el objeto de la obligacin; pero a su vez
la prestacin recae sobre un objeto, que puede se una cosa,
un hecho o una abstencin.
El objeto debe reunir los requisitos comunes a todos los
actos jurdicos.
Si la obligacin es dar una cosa, sta:
1.- Debe existir, o por lo menos esperarse que exista
(artculo 1.461).
2.- Debe ser comerciable.
3.- Debe ser determinada o determinable; y
4.- Debe ser lcito.
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Distincin entre los derechos reales y derechos

personales

- Derecho real: Es aquel que atribuye a su titular un

poder inmediato sobre la cosa, poder que, dentro de los
mrgenes fijados por la ley, puede ser ms amplio o menos
amplio y que, en todo caso, es oponible a cualquiera otra
persona.
Nuestro Cdigo Civil en el artculo 577 seala:
Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin
respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia,
los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos
derechos nacen las acciones reales.

- Derecho personal: Llamado tambin de crdito o de

obligacin, es el que nace de una relacin inmediata entre dos
personas, en virtud de la cual una de ellas (deudor) est en la
necesidad de cumplir una determinada prestacin (dar, hacer
o no hacer) en inters de la otra (acreedor), facultada para
exigir tal prestacin.
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Al respecto el artculo 578 del C.C., seala: Derechos

personales o crditos son los que slo pueden
reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho
suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las
obligaciones correlativas; como el que tiene el
prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o
el hijo contra el padre por alimentos. De estos
derechos nacen las acciones personales.

Diferencias entre los derechos reales y los derechos

personales

1.- Diferencias en cuanto a los elementos

constitutivos: El derecho real consta slo de dos elementos:
la persona, el sujeto activo del derecho, y la cosa. Por el
contrario, en el derecho personal, adems del sujeto activo y
del objeto interviene otro elemento, el deudor o sujeto pasivo
del derecho
2.- Diferencias en cuanto al objeto: El objeto del derecho
real es siempre la cosa; el derecho personal puede ser la
prestacin de una cosa, de un hecho o de una abstencin.
3.- Diferencias en cuanto a la determinacin del
objeto: La cosa objeto del derecho real es determinada en su
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individualidad; el objeto del derecho personal no es sino la

realizacin de un hecho, o la abstencin de llevar a cabo uno,
o la entrega de una cosa, que puede no ser individualmente
determinada, sino slo serlo en su genero.
4.- Diferencias en cuanto a las acciones a que dan
lugar: La diferencia entre el carcter absoluto del derecho
real y el relativo del derecho personal se refleja en el mbito
procesal. El Cdigo Civil seala que de los derechos reales
nacen acciones reales y de los derechos personales nacen
acciones personales. (art. 577 y 578 del C.C.)
- Accin personal: Es aquella accin destinada a tener
eficacia a tener eficacia slo contra una o ms personas
determinadas, el deudor o los deudores; solamente ellos
pueden ser los sujetos pasivos de la accin.
- Accin real: Es aquella destinada a tener eficacia contra
todos (erga omnes), o sea, cualquiera persona puede ser el
legitimado pasivo de la accin. Su nombre se explica porque
el derecho que se reclama no afecta a la persona, sino a la
cosa, como en la reivindicacin.
5.- Carcter absoluto del derecho real y relativo del
personal: El derecho real es absoluto; el personal relativo.
Por derecho absoluto se entiende aquel derecho cuyo
titular puede hacerlo valer contra todos los dems sujetos
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(erga omnes), porque se estima que sobre todos ellos pesa el

deber de no perturbar ni violar el derecho mismo.
Por derecho relativo se entiende el derecho cuyo titular
puede hacerlo valer slo contra una o ms personas
determinadas, ligadas por un vnculo especfico.

Fuente de las Obligaciones en general

Fuentes de las obligaciones son las figuras jurdicas que

dan nacimiento a las obligaciones, como, por ejemplo, el
contrato.

Clasificacin tradicional de las fuentes: Se distinguen 5

fuentes genricas de las obligaciones: el contrato, el
cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley.

Otras fuentes de las obligaciones: La declaracin

unilateral de voluntad, el enriquecimiento sin causa, y tres
figuras que precisaremos ms adelante. (ver fuentes
voluntarias y no voluntarias)

Clasificacin del Cdigo Civil

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Existen varias normas que dan cuenta de las fuentes de

las obligaciones en nuestro Cdigo: Primero, el artculo 578
del C.C., establece: Derechos personales o crditos son
los que slo pueden reclamarse de ciertas personas,
que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley,
han contrado las obligaciones correlativas; como el
que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero
prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De
estos derechos nacen las acciones personales. Las
palabras hecho suyo comprenden al contrato, el
cuasicontrato, el delito y el cuasidelito.
Por su parte, el artculo 1.437 del C.C., seala: Las
obligaciones nacen, ya del concurso real de las
voluntades de dos o ms personas, como en los
contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario
de la persona que se obliga, como en la aceptacin de
una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya
a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o
dao a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos;
ya por disposicin de la ley, como entre los padres y
los hijos sujetos a patria potestad.
Por ltimo el artculo 2.284 del C.C., establece: Las
obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o
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de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes.

Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un
cuasicontrato.
Si el hecho es ilcito, y cometido con intencin de
daar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin
intencin de daar, constituye un cuasidelito.
En este ttulo se trata solamente de los
cuasicontratos.

Clasificacin de las Obligaciones

En esta parte nos limitaremos a exponer de modo breve

las principales clasificaciones de las obligaciones:

Clasificacin que considera la fuerza obligatoria del

vnculo
Obligaciones Civiles y Obligaciones Naturales

Atendiendo a la fuerza obligatoria del vnculo, o sea, a si

las obligaciones confieren o no accin para exigir su
cumplimiento se clasifican en civiles y naturales. Obligaciones
civiles son aquellas que dan derecho para exigir su
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cumplimiento. Son obligaciones naturales aquellas que no

confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que
cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado
en razn de ellas.
Al respecto el artculo 1.470 del C.C., seala: Las
obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir
su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir
su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para
retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas.
Tales son:
1. Las contradas por personas que teniendo
suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo,
incapaces de obligarse segn las leyes, como los
menores adultos;
2. Las obligaciones civiles extinguidas por la
prescripcin;
3. Las que proceden de actos a que faltan las
solemnidades que la ley exige para que produzcan
efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto
por un testamento que no se ha otorgado en la forma
debida;
 13

4. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta

de prueba.
Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud
de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario
que el pago se haya hecho voluntariamente por el que
tena la libre administracin de sus Bienes.

Clasificacin en cuanto a la unidad y la pluralidad

de los sujetos de la obligacin

En atencin a los sujetos que intervienen en las

obligaciones, ellas pueden ser simples, y de pluralidad de
sujetos.

A) Obligaciones simples: Son aquellas en que interviene

un solo acreedor y un solo deudor.

B) Obligaciones de pluralidad de sujetos: Son aquellas

en que concurren varios acreedores o varios deudores. Esta
pluralidad de sujetos puede consistir en un deudor o varios
acreedores, o en un acreedor y varios deudores.
Las obligaciones con pluralidad de sujetos se clasifican
en tres grupos: obligaciones simplemente conjuntas,
obligaciones solidarias y obligaciones indivisibles.
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B1 Obligaciones simplemente conjuntas: Son

aquellas en que hay varios deudores o varios acreedores,
o un deudor y varios acreedores o un acreedor y varios
deudores, estando cada deudor slo obligado a su cuota,
y cada acreedor slo est legitimado para exigir la suya.

B2 Obligaciones solidarias: Es aquella en que hay

varios deudores o varios acreedores, y que cada deudor,
no obstante que el objeto de la prestacin es divisible,
est obligado al total de la deuda, y en que cada
acreedor puede exigir, a su vez, el total de ella.

B3 Obligaciones indivisibles: Nuestro Cdigo Civil

(artculo 1.524) seala que la obligacin es divisible o
indivisible segn tenga o no por objeto una cosa
susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o de
cuota. As la obligacin de conceder una servidumbre de
trnsito o la de hacer construir una casa son indivisibles;
la de pagar una suma de dinero, divisible.
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Clasificacin de las obligaciones por razn de la

prestacin

Considerando las especies o modalidades de la

prestacin, pueden hacerse diversas clasificaciones de las
obligaciones, a saber:

A) Obligaciones positivas y negativas: Atendiendo al

contenido de la prestacin, segn consista en una accin o en
una abstencin, las obligaciones se clasifican en positivas o
negativas, las positivas pueden ser a su vez de dar o de
hacer, las negativas, de no dar y de no hacer.

B) Obligaciones especificas y genricas: Obligacin

especifica es aquella en que el objeto debido se seala por
sus caracteres individuales que lo distinguen de todo otro
(ejemplo: entregar el burro denominado porfiado), y
obligacin genrica es aquella en que el objeto debido se
determina slo por los caracteres de la clase o genero
determinado a que pertenece (ejemplo: dar un caballo rabe).

C) Obligaciones nicas y mltiples u objetivamente

complejas. Obligacin alternativa (y facultativas):
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Segn que el contenido de la prestacin sea nico o complejo,

las obligaciones se clasifican en simples o nicas y en de
objeto mltiple u objetivamente complejas. En las primeras el
objeto de la prestacin es uno solo; en las segundas son
varios.
Las obligaciones de objeto mltiple o complejas puede
ser cumulativas o alternativas.

C1 Obligacin cumulativas o conjuntivas: son las

obligaciones en que la prestacin est formada por dos o
ms objetos, debiendo entregarse todos ellos para que la
obligacin se estime cumplida.

C2 Obligacin alternativa: es aquella por la cual se

deben varias cosas, de tal manera que la ejecucin de
una de ellas exonera la ejecucin de las otras (artculo
1.499).

C3 Obligacin facultativa: esta obligacin es una clase

intermedia entre las obligaciones nicas y las mltiples.
Se define como aquella cuyo objeto es una prestacin
nica, pero concedindose al deudor la facultad de
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liberarse cumpliendo otra prestacin determinada

(artculo 1.505).

D) Obligaciones divisibles y obligaciones indivisibles:

Segn que la prestacin pueda cumplirse o no
fraccionadamente, las obligaciones son divisibles o
indivisibles.

D1 Obligacin divisible: es aquella obligacin

susceptible de ser descompuesta en tantas prestaciones
parciales homogneas y de contenido cualitativamente
igual a la originaria.

D2 Obligacin indivisible: es aquella que tiene por

objeto la prestacin de una cosa o un hecho no
susceptible de divisin por su naturaleza misma o por el
modo que ha sido considerado por las partes. Esta
obligacin slo puede cumplirse por entero.

E) Obligaciones principales y obligaciones accesorias:

Obligacin principal es la que puede existir por s sola y tiene
fin propio o representa el fin primario de la relacin.
Obligacin accesoria es aquella cuya existencia depende de
 18

otra a la cual sirve de medio para hacer posible, integrar o

asegurar su cumplimiento.

F) Obligaciones lquidas e ilquidas: Las obligaciones

puede ser lquidas o ilquidas, segn est o no precisado el
objeto de la prestacin y fijada numricamente su cuanta.
La liquidez, que es condicin de la exigibilidad del
crdito, supone que no es dudoso los que se debe ni tampoco
dudosa su determinacin cuantitativa.

G) Obligaciones transitorias, instantneas o de trato

nico y obligaciones duraderas: Continuadas o de
tracto sucesivo. Segn la prestacin se agote en un solo
momento o necesite de un lapso ms largo, las obligaciones
se dividen en transitorias y duraderas.

G1 Obligaciones transitorias, instantneas o de

tracto nico: son las obligaciones cuya prestacin
consta de uno o ms actos aislados, y que se extinguen
en cuanto stos han sido cumplidos, lo que ocurre en un
perodo determinado de tiempo o de una sola vez.
Ejemplos: obligacin de entregar una cosa especifica e
 19

indivisible; obligacin pactada de celebrar un contrato

futuro.

G2 Obligaciones duraderas: son las obligaciones cuya

prestacin exige cierto espacio de tiempo ms o menos
largo para cumplir el acto o los actos en que ella
consiste. Estas obligaciones se subdividen en
continuadas y de tracto sucesivo:
G2.1 Obligaciones continuadas: son aquellas
cuya prestacin se traduce en una conducta
permanente del deudor, sea activa o pasiva. Ejemplos: la
obligacin del depositario de custodiar la cosa; las
obligaciones de no hacer.
G2.2 Obligaciones de tracto sucesivo: son
aquellas que para cumplirse exigen la repeticin de actos
aislados y sucesivos. Ejemplo: pago mes a mes.

H) Obligaciones puras y simples y obligaciones

sujetas a modalidades: Atendiendo a los elementos
accidentales que pueden alterar los efectos normales de la
obligacin, stas se clasifican en puras y simples y sujetas a
modalidades.
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H1 Obligaciones puras y simples: son aquellas

obligaciones cuyos efectos se producen desde que ellas
se contraen, para siempre y sin alteracin alguna en
cuanto a la existencia y ejercicio de los derechos y en
cuanto a las personas que afectan.

H2 Obligaciones sujetas a modalidades: son las

obligaciones que, como su nombre lo dice, se hallan
sometidas a una modalidad, a un elemento accidental,
que modifica alguno de sus efectos normales.
Las modalidades en sentido estricto que pueden afectar
a una obligacin son la condicin, el plazo y el modo.

Estudio particular de las obligaciones

Las obligaciones civiles y obligaciones naturales

Atendiendo a la fuerza obligatoria del vnculo, o sea, a si

las obligaciones confieren o no accin para exigir su
cumplimiento se clasifican en civiles y naturales. Obligaciones
civiles son aquellas que dan derecho para exigir su
cumplimiento. Son obligaciones naturales aquellas que no
confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que
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cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado

en razn de ellas.
Al respecto el artculo 1.470 del C.C., seala: Las
obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir
su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir
su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para
retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas.
Tales son:
1. Las contradas por personas que teniendo
suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo,
incapaces de obligarse segn las leyes, como los
menores adultos;
2. Las obligaciones civiles extinguidas por la
prescripcin;
3. Las que proceden de actos a que faltan las
solemnidades que la ley exige para que produzcan
efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto
por un testamento que no se ha otorgado en la forma
debida;
4. Las que no han sido reconocidas en juicio por falta
de prueba.
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Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud

de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario
que el pago se haya hecho voluntariamente por el que
tena la libre administracin de sus Bienes.

Las obligaciones naturales se caracterizan, pues, porque

el hecho de su incumplimiento no puede dar lugar a una
accin de ejecucin coactiva o de resarcimiento, aunque el
cumplimiento espontneo es vlido y, por consiguiente,
cuando se haya pagado no es susceptible de repeticin.

Naturaleza jurdica de las obligaciones naturales

Nadie duda de que la obligacin natural da margen a un
efecto jurdico. De lo contrario no se aplicaran las
disposiciones que le consagra el Cdigo Civil. El problema
reside en determinar si ella misma es verdaderamente una
obligacin jurdica o un hecho jurdico. (ver Tratado de las Obligaciones.
Alessandri, Somarriva y Vodanovic)

Obligaciones naturales no contempladas en el artculo

1.470 del C.C. Primero que todo es importante sealar
que el artculo 1.470 define las obligaciones naturales; y a
regln seguido agrega Tales son; y enumera cuatro casos.
Son stos los nicos casos?. Algunos autores sostienen que
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el precepto no es taxativo pues la expresin Tales son es

meramente enunciativa.
De esta forma estamos en presencia de una obligacin
natural en los siguientes casos:
1.- Multa en los esponsales: Los esponsales o la promesa
de matrimonio mutuamente aceptada, no puede alegarse ni
para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para
demandar indemnizacin de perjuicios (artculo 98). Tampoco
puede pedirse la multa que por parte de uno de los esposos
se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no
cumplirse lo prometido. Pero si se hubiere pagado la multa, no
puede pedirse su devolucin (artculo 99 del C.C.).
La multa pagada es, por tanto, irrepetible. Constituye
por esto obligacin natural?. Opina que es un caso de
obligacin natural, el profesor don Fernando Fueyo L. Los
profesores Arturo Alessandri y Manuel Somarriva sealan que
en la especie no estamos en presencia de una obligacin
natural, por cuanto ante la ley civil, la promesa de matrimonio
no produce obligacin alguna, es decir, ni obligacin civil ni
natural.
2.- Lo dado o pagado por un objeto ilcito a sabiendas:
De conformidad con el artculo 1.468 del C.C. No podr
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repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o

causa ilcita a sabiendas.
Aparece tambin el efecto tpico de la obligacin natural,
pero el fundamento es justamente el contrario: no hay
cumplimiento de un deber moral, no se trata de moralizar los
actos jurdicos, sino que una sancin de la ley al que celebr
el acto ilcito, impidindole repetir lo que haya pagado a
sabiendas de la ilicitud, de acuerdo con el antiguo aforismo de
que nadie puede alegar su propia torpeza o fraude.
3.- El beneficio de inventario, en cuanto se paga ms
all de lo recibido por herencia, y otras situaciones
semejantes: Existen varias situaciones en que el deudor ve
limitada su responsabilidad, y no paga todas su deudas. As
ocurre en el beneficio de inventario, en el beneficio de
competencia, etc, en que el deudor no puede ser obligado a
pagar ms all de lo que buenamente pueda.
Se ha sostenido aisladamente que si el deudor paga ms
all de lo que est obligado, estara cumpliendo una
obligacin natural; nada ms inexacto, lo que pasa es que el
deudor renuncia al beneficio de inventario o al de
competencia, y cumple una obligacin perfectamente civil.
4.- En el pago de intereses no estipulados: El artculo
2.208 refirindose al mutuo dispone: si se han pagado
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intereses, aunque no estipulados, no podrn repetirse

ni imputarse al capital (en el mismo sentido el artculo 15
de la Ley N 18.010).
Concurre en este caso el efecto principal de la obligacin
natural: derecho de retener lo pagado. Pero a pesar de ello es
discutible el carcter de obligacin natural, por cuanto no
existe una obligacin civil previa y no es posible la novacin ni
la caucin.
5.- En lo pagado en el juego y la apuesta: Reglamentan
estos contratos aleatorios los artculo 2.259 y siguientes del
C.C.; segn ellos, se puede clasificar en juegos de azar, de
destreza corporal y de inteligencia.
- Juego de azar: El artculo 2.259 se remite al
artculo 1.466 ambos del C.C., o sea, en ellos existe objeto
ilcito. En consecuencia se les aplica lo establecido en el
artculo 1.468. (No podr repetirse lo que se haya dado o
pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas). Pero en
ello hay ms una sancin que el cumplimiento de una
obligacin natural.
- Juegos de destreza corporal: A estos juegos
se refiere el artculo 2.263, del C.C., y dispone que producirn
accin con tal de que no contravengan las leyes y a los
reglamentos de polica. En consecuencia, generan una
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obligacin civil perfecta, prevista de accin para exigir el

cumplimiento.
- Juegos de inteligencia: A los juegos de inteligencia se
les aplica la norma del artculo 2.260 del C.C. Dispone el
artculo lo siguiente: El juego y la apuesta no producen
accin, sino solamente excepcin.
El que gana no puede exigir el pago.
Pero si el que pierde, paga, no puede repetir lo
pagado, a menos que se haya ganado con dolo. Como
puede apreciarse, la disposicin es muy amplia, pero
habiendo normas especiales para los juegos de azar y de
destreza corporal, forzoso es concluir que slo se aplica a los
de inteligencia y a la apuesta lcita.
La especie constituye un caso tpico de obligacin natural
en la concepcin clsica, pues el efecto, el fundamento y
todas sus caractersticas son de ella.

Estudio particular de las obligaciones naturales

contempladas en el Artculo 1.470 del Cdigo Civil

El artculo 1.470 del Cdigo Civil despus de definir las

obligaciones naturales, enumera, tras decir Tales son, cuatro
categoras de ellas.
La doctrina ha dividido en dos grupos estos cuatro casos:
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1.- Obligaciones nulas o rescindibles, es decir,

correspondientes a obligaciones civiles afectas a ciertos
vicios de nulidad (casos 1 y 3 del artculo 1.470); y
2.- Obligaciones naturales que han sido obligaciones civiles
degeneradas o desvirtuadas (casos 2 y 4 del artculo
1.470).

Obligaciones nulas o rescindibles

Como sealamos anteriormente son dos casos: el del N

1 del artculo 1.470, referente a ciertas obligaciones
contradas por algunos incapaces; y el del N 3 del mismo
artculo, relativo a la falta de solemnidades en ciertos actos.
Se las trata en forma conjunta, porque en ambos casos
hay actos afectos a una nulidad que es la relativa en el primer
caso, la absoluta en el caso del N 3.

I.- Obligaciones contradas por ciertos incapaces: El

artculo 1.470 N 1 seala que son obligaciones naturales
Las contradas por personas que teniendo suficiente
juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de
obligarse segn las leyes, como los menores adultos.
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El precepto slo puede aplicarse a las obligaciones de los

incapaces relativos; nunca a los absolutamente incapaces,
primero, porque exige en quienes han contrado la obligacin
juicio y discernimiento suficientes; y porque el inciso 2 del
artculo 1.447, dispone expresamente que los actos de los
incapaces absolutos no producen ni aun obligacin natural.
Queda incluido dentro de la disposicin el menor adulto.
Discusin hay respecto del disipador interdicto queda
este incluido dentro de los incapaces relativos a que se refiere
el artculo 1.470 N 1?. La mayora de los autores estima que
no se aplica la norma al disipador interdicto, porque si el
disipador est bajo interdiccin es precisamente porque no
tiene el suficiente juicio y discernimiento.
Por ltimo es del caso sealar que la obligacin natural
existe desde la celebracin del acto por los incapaces
relativos sin la intervencin de sus representantes legales. El
fundamento se encuentra en el propio artculo 1.470 N 1 al
sealar que son obligaciones naturales las contradas por
estas personas, esto es, se refiere al momento en que nace la
obligacin.

II.- Omisin de solemnidades legales: De acuerdo con el

nmero 3 del artculo 1.470, son obligaciones naturales:
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Las que proceden de actos a que faltan las

solemnidades que la ley exige para que produzcan
efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto
por un testamento que no se ha otorgado en la forma
debida.
El primer problema que presenta el precepto es
determinar si se refiere nicamente a los actos unilaterales o
comprende tambin a los bilaterales. Se discute el alcance de
la expresin actos, pues ella puede entenderse en sentido
amplia (acto jurdico unilateral y bilateral) o restringido (acto
jurdico unilateral).
Existen varios motivos para aceptar el sentido
restringido, a saber: Porque si bien es cierto que el Cdigo
suele utilizar el trmino acto, tambin en un sentido amplio,
normalmente cuando quiere involucrar a los unilaterales y
bilaterales, habla de acto o contrato.

Por ltimo es del caso sealar que la obligacin natural

existe desde el otorgamiento del acto.
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Obligaciones civiles desvirtuadas

Los nmeros 2 y 4 del artculo 1.470 contemplan dos

casos de obligacin natural, que teniendo inicialmente el
carcter de civil, lo han perdido, por haberse extinguido la
accin por prescripcin, o no haberse podido acreditar en
juicio.

I.- La prescripcin: De conformidad al N 2 del artculo

1.470, son obligaciones naturales: Las obligaciones
civiles extinguidas por la prescripcin. Primero que todo
debemos sealar que existe una pequea incorreccin de
leguaje porque sta no extingue la obligacin, sino la accin.
Esta claro en todo cosa lo que quiso decir el Cdigo: la
obligacin naci perfecta, pudo exigirse su cumplimiento y no
se hizo, por lo que ya carece de accin, pero si se cumple a
pesar de la prescripcin, no cabe solicitar la restitucin. Por
eso se dice que se trata de una obligacin civil degenerada o
desvirtuada.
Al igual que los casos anteriores hay que preguntarse
desde cuando nace la obligacin natural?. Nace desde que
transcurre el tiempo necesario para que la accin se extinga
 31

por prescripcin, o es necesario adems que ella haya sido

declarada judicialmente?.
Aunque aparece como ms lgico concluir lo primero,
ello choca con el inconveniente de que en tal caso el
cumplimiento de la obligacin natural se confundira con la
renuncia de la prescripcin. En efecto la prescripcin debe ser
alegada, y no puede el juez declararla de oficio; si no opera de
pleno derecho, quiere decir que la obligacin subsiste como
civil, mxime si, como se ha dicho, ella puede ser renunciada
expresa o tcitamente una vez cumplida. En consecuencia, la
prescripcin cumplida se renuncia antes de ser declarada, y si
una vez ocurrido esto ltimo se paga la obligacin, entonces
se ha solucionado una obligacin natural.

II.- Obligaciones civiles no reconocidas en juicio por

falta de prueba: Segn el N 4 del artculo 1.470, son
obligaciones naturales: Las que no han sido reconocidas
en juicio por falta de prueba. Tambin es este caso la
obligacin fue civil, perfecta con accin para exigir el
cumplimiento, pero al hacerlo as el acreedor fue vencido por
no haber podido acreditar suficientemente la existencia de
ella.
 32

Para que la obligacin natural existe, se requiere, en

consecuencia la concurrencia de tres requisitos:
1.- Que haya habido pleito;
2.- Que el deudor haya sido absuelto; y
3.- Que la absolucin se haya fundado en que el acreedor no
pudo probar la existencia de la obligacin.

Efectos de las obligaciones naturales

El efecto fundamental que produce la obligacin natural

es que constituye causa suficiente de pago, y no puede
repetirse lo que se haya dado o pagado por ellas. Produce
tambin otros efectos, saber:

1.- La obligacin natural es causa suficiente de pago:

La caracterstica fundamental de la obligacin natural es que
quien paga una de ellas, no puede repetir, esto es, no est
habilitado para solicitar la devolucin de lo dado o pagado.
Para que el pago produzca el efecto que comentamos es
necesario que se haya hecho voluntariamente por el que tenia
la libre administracin de sus bienes.
De ah para la irrepetibilidad del pago deben concurrir
dos circunstancias copulativas:
 33

a.- El pago debe ser voluntario, es decir el

cumplimiento de la obligacin natural debe ser libre y
espontneo por parte del deudor y, adems con la conviccin
de estar cumpliendo una obligacin meramente natural.
No se cumplira con esta exigencia si en el pago concurre
algn vicio del consentimiento o se paga en virtud de una
ejecucin del acreedor.
b.- El que paga debe tener la libre administracin de
sus bienes.

2.- La obligacin natural puede ser novada: La

novacin es un modo de extinguir la obligacin,
reemplazndola por otra. El artculo 1.630 del C.C., dispone:
Para que sea vlida la novacin es necesario que
tanto la obligacin primitiva como el contrato de
novacin sean vlidos, a lo menos naturalmente.
La novacin es un modo satisfactorio de extinguir las
obligaciones, equivale al pago, y produce su mismo efecto:
extinguir la obligacin, con el consentimiento del acreedor.

3.- La obligacin natural puede ser caucionada: El

artculo 1.472 del C.C. dispone de la suerte de las cauciones
contradas para garantizar una obligacin natural, y dice:
 34

Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales

constituidas por terceros para seguridad de estas
obligaciones, valdrn.

Las obligaciones segn su objeto

Cuando clasificamos las obligaciones, dejamos

pendientes para su estudio ms detenido algunas que
atienden al objeto, a l no dedicaremos de ahora en adelante.
Obligaciones de dar, hacer y no hacer

1.- Obligacin de dar (concepto doctrinario): En el

leguaje vulgar dar equivale a donar. En derecho su significado
propio es muy diverso. Obligacin de dar es la que tiene por
objeto transferir el dominio o constituir un derecho real.
Es aquel que nace de los ttulos traslaticios de dominio y
dems derechos reales, como por ejemplo, en la
compraventa, en que el vendedor se obliga a dar una cosa al
comprador, esto es, a transferir el dominio de ella.
En doctrina, la obligacin de entregar es la que tiene por
objeto el simple traspaso material de una cosa, de su
tenencia.
 35

Siempre en doctrina, la obligacin de entregar es de

hacer, puesto que se trata de traspasar materialmente la
tenencia de una cosa, lo cual es un hecho.
En nuestro Cdigo, la obligacin de entregar est incluida
en la de dar, es decir, en nuestra legislacin la obligacin de
dar no tiene nicamente por objeto transferir el dominio o
constituir otro derecho real, sino tambin traspasar la mera
tenencia, y en consecuencia hay que definirla como aquella
que tiene por objeto transferir el dominio de una cosa,
constituir un derecho real sobre ella, o traspasar su mera
tenencia.
Tal conclusin fluye de los siguientes fundamentos:
1.- El artculo 1.548 del C.C., dispone: La obligacin de
dar contiene la de entregar la cosa.... Esto quiere decir
que en la obligacin de dar hay dos operaciones involucradas
en ella: una es la entrega jurdica, que es la obligacin de dar
propiamente tal, y que en nuestra legislacin, como del solo
contrato no nacen derechos reales, consiste en efectuar la
tradicin de la cosa; y segundo debe hacerse el traspaso
material de la cosa.
2.- En la compraventa el legislador, para referirse la misma
obligacin, la del vendedor de dar la cosa, la denomina
indistintamente de dar y de entregar. En efecto, en el artculo
 36

1.793 del C.C., se establece: La compraventa es un

contrato en que una de las partes se obliga a dar una
cosa y la otra a pagarla en dinero.
Por su parte el artculo 1.824 del C.C. (De las
obligaciones del vendedor, y primeramente de la obligacin
de entregar) establece: Las obligaciones del vendedor se
reducen en general a dos: la entrega o tradicin, y el
saneamiento de la cosa vendida.
Esto prueba que el legislador utiliza indistintamente
ambas expresiones: dar y entregar.

La obligacin de restituir: Una forma especial de la

obligacin de entregar es la de restituir, que normalmente
corresponde al que ha recibido una cosa a ttulo de mera
tenencia y al termino del contrato debe devolverla a su
legitimo dueo o poseedor o incluso mero tenedor, segn
quien sea el que le haya traspasado la tenencia material.
En consecuencia, la obligacin de restituir tiene lugar en
los contratos de mera tenencia. Ejemplos: arrendamiento;
comodato; deposito, etctera.
Tambin se presenta en otras situaciones, como ocurre
en el pago de lo no debido, en que debe restituirse lo pagado
 37

sin previa obligacin; por efectos de la resolucin de contrato,

etctera.

2.- Obligacin de hacer: Es aquella que tiene por objeto la

ejecucin de un hecho, pero de acuerdo a lo anteriormente
expresado este hecho en nuestra legislacin no ser nunca la
entrega de una cosa, porque en tal caso la obligacin no es de
hacer, sino de dar.

3.- Obligacin de no hacer: El objeto de la obligacin de

no hacer es una omisin: abstenerse de ejecutar un hecho de
que no existir la obligacin podra hacerse. Es como una
limitacin a la libertad de actuar de una persona, que debe
privarse de hacer ciertas cosas que normalmente y a no
mediar la obligacin podra llevar a cabo.

Obligaciones especficas y genricas

Como se ha sealado anteriormente todo objeto de debe

ser determinado o determinable, pero la determinacin puede
ser mxima, en que se precisa un individuo especifico dentro
de un gnero tambin delimitado, como el inmueble de calle
 38

Prat N 15, o meramente genrica, como un perro, un gato,

etctera.
Obligacin de especie o cuerpo cierto es aquella en que
el objeto debido est determinado tanto en gnero como en
especie; las de gnero, son aquellas en que se debe
indeterminadamente un individuo o una cantidad de cosas de
una clase o gnero determinados.

Obligaciones de especie o cuerpo cierto: El legislador no

ha reglamentado en forma especial las obligaciones que
recaen en una especie o cuerpo cierto, pero se refiere a ellas
en varias disposiciones, en especial en relacin a su
cumplimiento.
La particularidad de estas obligaciones deriva de la
circunstancia de que la cosa debida es nica, no tiene
reemplazo, y de ello se deducen las siguientes consecuencias:
1.- El deudor tiene la obligacin de conservar la especio o
cuerpo cierto hasta la poca del cumplimiento.
2.- Debe pagar la cosa debida y no otra.
3.- En el caso de perdida total o parcial (la perdida parcial se
analizara ms adelante) hay que hacer algunas distinciones:
En las obligaciones de especie o cuerpo cierto existe la
posibilidad que la cosa se destruya antes de su entrega.
 39

La prdida puede ser culpable o fortuita.

- Prdida culpable: En este caso, el deudor responde de
los perjuicios, y si se trata de un contrato bilateral, puede
pedirse adems, la resolucin del contrato.
- Prdida fortuita: En este caso, la obligacin se
extingue por prdida de la cosa debida, lo cual tambin en los
contratos bilaterales da origen a una situacin especial, el
problema del riego, problema que analizaremos ms adelante.

Atencin especial requiere la obligacin de

conservacin: El artculo 1.548 del C.C., seala: La
obligacin de dar contiene la de entregar la cosa; y si
sta es una especie o cuerpo cierto, contiene adems
la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar
los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en
mora de recibir.

En consecuencia, tratndose de una especie o cuerpo

cierto hay tres obligaciones distintas contenidas en la de dar:
1.- La de dar propiamente tal;
2.- La de entregar la especie debida; y
3.- La conservacin hasta la entrega.
 40

Ejemplo: En la compraventa de inmuebles el vendedor esta

obligado a dar el bien raz, efectuando la inscripcin
correspondiente, en el Conservador, que es su tradicin; debe
entregar materialmente el predio y; finalmente, conservarlo
hasta ese momento.

Por su parte el artculo 1.549 del C.C., agrega: La

obligacin de conservar la cosa exige que se emplee en
su custodia el debido cuidado. Cul cuidado?. Depende
de la naturaleza del contrato. Hay que remitirse al artculo
1.547 inciso 1 del C.C., que dice: El deudor no es
responsable sino de la culpa lata en los contratos que
por su naturaleza slo son tiles al acreedor; es
responsable de la leve en los contratos que se hacen
para beneficio recproco de las partes; y de la levsima,
en los contratos en que el deudor es el nico que
reporta beneficio.
En nuestra legislacin se presume la infraccin a esta
obligacin de custodia en el caso de que la especie o cuerpo
cierto se destruya o deteriore; al deudor corresponder probar
la ausencia de culpa en el incumplimiento de la obligacin de
conservacin. Al respecto el artculo 1.547 inciso 3 del C.C.
 41

dispone: La prueba de la diligencia o cuidado incumbe

al que ha debido emplearlo....

Obligaciones de gnero: El artculo 1.508 del C.C.

establece: Obligaciones de gnero son aquellas en que
se debe indeterminadamente un individuo de una clase
o gnero determinado. Es importante sealar que en las
obligaciones de gnero no existe absoluta indeterminacin,
porque ello significara la ausencia de objeto, y la nulidad de
la obligacin. El gnero debe estar determinado, y adems la
cuanta del mismo que se debe.
La obligacin de gnero es normalmente fungible, puede
darse una u otra especie, mientras quede comprendida en el
gnero debido.

Efectos de las obligaciones de gnero:

1.- No hay obligacin de conservacin. As lo seala la parte
final del artculo 1.510 que establece: ...el acreedor no
puede oponerse a que el deudor las enajene o
destruya, mientras subsistan otras para el
cumplimiento de lo que debe. El deudor puede realizar
toda clase de actos jurdicos y materiales respecto de la cosa
del mismo gnero que posee.
 42

2.- En las obligaciones de especie, slo puede cumplirse

entregando el cuerpo cierto debido. En la de gnero no hay
cosas determinadamente debidas.
En consecuencia, para cumplirlas debe procederse a la
especificacin, o sea, a la eleccin entre los individuos del
gnero de aquellos que deben entregarse al acreedor.
La eleccin corresponde al deudor, a menos que
expresamente se haya estipulado otra cosa. Al respecto el
artculo 1.509 del C.C., primera parte, seala: En la
obligacin de gnero, el acreedor no puede pedir
determinadamente ningn individuo....
Por tanto el deudor cumple la obligacin entregando
cualquier individuo del gnero, pero con una limitacin: debe
ser de una calidad a lo menos mediana, si no se ha precisado
otra (artculo 1.509 parte final).
3.- No existe prdida de la cosa debida: El artculo 1.510
primera parte seala: La prdida de algunas cosas del
gnero no extingue la obligacin....

Obligaciones puras y simples

y obligaciones sujetas a modalidades
 43

Atendiendo a los elementos accidentales que pueden

alterar los efectos normales de la obligacin, stas se
clasifican en puras y simples y sujetas a modalidades.

Obligaciones puras y simples: son aquellas obligaciones

cuyos efectos se producen desde que ellas se contraen, para
siempre y sin alteracin alguna en cuanto a la existencia y
ejercicio de los derechos y en cuanto a las personas que
afectan.

Obligaciones sujetas a modalidades: son las obligaciones

que, como su nombre lo dice, se hallan sometidas a una
modalidad, a un elemento accidental, que modifica alguno de
sus efectos normales.
Las modalidades en sentido estricto que pueden afectar
a una obligacin son la condicin, el plazo y el modo.

Las obligaciones condicionales

De acuerdo con el artculo 1.473 del C.C.:Es

obligacin condicional la que depende de una
condicin, esto es, de un acontecimiento futuro que
puede suceder o no. Se la define habitualmente como el
 44

hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o

extincin de un derecho y su obligacin correlativa.

Elementos de la condicin:
1.- El hecho en que consiste debe ser futuro; y
2.- El hecho debe ser incierto.

1.- Hecho futuro: El hecho futuro es un elemento comn a

toda modalidad.
Puede ocurrir que las partes estipulen como condicin un
hecho presente o pasado. Se ha resuelto por los tribunales de
justicia que si se conviene un hecho presente, coexistente con
el contrato, no hay condicin.
En la especie debe aplicarse lo establecido en el artculo
1.071 del C.C., que seala: La condicin que consiste en
un hecho presente o pasado, no suspende el
cumplimiento de la disposicin. Si existe o ha existido,
se mira como no escrita: si no existe o no ha existido,
no vale la disposicin.
Lo pasado, presente y futuro se entender con
relacin al momento de testar, a menos que se exprese
otra cosa.
En relacin al artculo es necesario sealar lo siguiente:
 45

a.- Lo presente o pasado del hecho se refiere al momento de

la convencin.
b.- Debe distinguirse segn si el hecho presente o pasado
ocurri o no.
Si el hecho se verific, la condicin se mira como no
escrita, o sea, el acto es puro y simple y no hay
condicin.
Si el hecho no ha sucedido, no vale la disposicin.

2.- La incertidumbre de la condicin: Este elemento es

el que distingue a la condicin de las dems modalidades: el
hecho puede ocurrir o no. Siempre que estemos frente a una
incertidumbre en el suceso futuro, hay condicin.

Clasificacin de la condicin

1.- Condiciones expresas o tcitas: La regla general es

que la condicin es expresa, es decir, que requiere de
estipulacin de las partes para existir. Y ello por cuanto las
modalidades no se presumen.
Excepcionalmente se le da cabida a la condicin tcita.
La condicin es tcita cuando la ley la subentiende sin
necesidad de que las partes la establezcan.
 46

Curiosamente la ms importante de las condiciones es

tcita, y me refiero a la condicin resolutoria del artculo
1.489 del C.C., que establece: En los contratos
bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a
su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del
contrato, con indemnizacin de perjuicios.

2.- Condiciones determinadas e indeterminadas: Toda

condicin es un hecho incierto, un evento que, dentro de las
previsiones humanas, no puede afirmarse si ocurrir o no.
Pero colocado en el supuesto de que llegue, no se altera la
naturaleza condicional del hecho por saberse cundo ocurrir.
En otras palabras, para que exista condicin basta la
incertidumbre del evento; nada importa que se sepa o no la
fecha en que ocurrir si nos ponemos en el caso hipottico de
que a de llegar. Desde este punto de vista se habla de
condiciones determinadas e indeterminadas.

a) Condicin determinada: son las que consisten en un

hecho que, en caso de suceder, se sabe cundo. Ejemplo: el
da en que se cumple 18 aos.
 47

b) Condicin indeterminada: son las condiciones que

consisten en un hecho que puede suceder o no, pero se
ignora cundo. Ejemplo: el da que te recibas de abogado.

3.- Condiciones potestativas, casuales y mixtas: Si se

atiende a la causa generadora del evento, las condiciones
pueden ser potestativas, causales o mixtas.

a) Condicin potestativa: es aquella que depende de la

voluntad del acreedor o del deudor. Ejemplos:
Potestativa del acreedor: te doy el Cdigo Civil, si
decides estudiar derecho.
Potestativa del deudor: te dejo mi casa, si decido
marcharme a Irak.

Subclasificacin de las condiciones potestativas: Las

condiciones potestativas se subdividen en meramente
potestativas y simplemente potestativas.
- Meramente potestativas: son aquellas cuyo
cumplimiento u omisin queda sujeto al mero arbitrio de una
de las partes. Tratase de un hecho que para la parte es
indiferente realizar o no, porque no hay motivos serios y
 48

apreciables que la impulsen a actuar en un sentido u otro.

Ejemplo: Te regalo 100 si me place.
- Simplemente potestativas: son las condiciones cuyo
cumplimiento u omisin si bien dependen de la pura voluntad
de una de las partes, no le es a ella indiferente realizar o no el
evento, porque hay motivos o intereses lo suficientemente
apreciables para influir sobre su voluntad y as determinar en
un sentido u otro. Ejemplo: le pagar si usted viaja a
Santiago.

b) Condicin casual: es la condicin que depende de la

voluntad de un tercero o de un acaso. Ejemplo: les regalo mil
pesos a cada uno de ustedes si el Sr. Chuquimia decide
escribir un libro. Si maana llueve no vengo a clases. La
condicin casual se caracteriza porque no est en la voluntad
del acreedor o del deudor realizarla o no.

c) Condicin mixta: es aquella condicin que en parte

depende de la voluntad del acreedor o del deudor y en parte
de la voluntad de un tercero o de un acaso. Ejemplos: te dar
mis libros si salgo bien en el examen final (condicin
dependiente del deudor, de unos terceros y de la suerte); te
regalo un anillo si te casas con Natalia (condicin dependiente
 49

sujeta en parte a la voluntad del acreedor y en parte de la de

un tercero).

4.- Condiciones suspensivas y resolutorias: Desde el

punto de vista de los efectos que producen las condiciones se
distingue en suspensivas y resolutorias.
a) Condicin suspensiva: La condicin se llama
suspensiva si, mientras no se cumple, se suspende la
adquisicin de un derecho.
b) Condicin resolutoria: La condicin se llama
resolutoria cuando por su cumplimiento se extingue un
derecho.
El artculo 1.479 del C.C., seala: La condicin se
llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende
la adquisicin de un derecho; y resolutoria, cuando por
su cumplimiento se extingue un derecho.

5.- Condiciones lcitas e ilcitas: El estudio de las

condiciones lcitas e ilcitas dice relacin con la posibilidad e
imposibilidad de ellas.
Las condiciones imposibles son aquellas que no se
pueden verificar natural o jurdicamente. No son
 50

verdaderamente condiciones, porque el hecho en que se las

hace consistir no es futuro ni incierto.
En cambio, son verdaderas condiciones las ilcitas, o sea,
las reprobadas por el ordenamiento jurdico.
Nuestro Cdigo llama moralmente imposibles a la
condicin ilcita. El artculo 1.475 inciso 2 del C.C., seala:
Es fsicamente imposible la que es contraria a las
leyes de la naturaleza fsica; y moralmente imposible la
que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es
opuesta a las buenas costumbres o al orden pblico.
La condicin lcita es aquella que consiste en un hecho
autorizado por las leyes, o es conforme a las buenas
costumbres o al orden pblico.

Estados en que la condicin puede encontrase: Para

saber los efectos jurdicos que producen los actos sometidos a
condicin (sea suspensiva o resolutoria), es previo determinar
el estado en que ella se encuentra: pendiente, cumplida o
fallida.
Condicin pendiente: La condicin est pendiente
mientras subsiste la incertidumbre de si el hecho se va a
verificar o no.
 51

Condicin cumplida: Est cumplida la condicin

cuando se ha verificado el hecho incierto previsto. Si la
condicin es positiva se encuentra cumplida cuando el hecho
futuro e incierto se ha verificado. En el caso de las
negativas se considera cumplida cuando el hecho en que
consisten se sabe que no ocurrir.
Condicin fallida: Es la que no se ha verificado y ya
hay certeza de que no sobrevendr.
 52

La condicin suspensiva y la condicin resolutoria

I
La condicin suspensiva y sus efectos

Los efectos de la condicin suspensiva varan segn el

estado en que ella se encuentre: pendiente, cumplida o
fallida.

Efectos de la condicin suspensiva pendiente

Mientras no se sepa si la condicin va a cumplirse o no,

hay tres principios que determinan los efectos de la condicin
suspensiva:
- No nace el derecho y su obligacin correspondiente
- El vnculo jurdico existe, y
- El acreedor tiene expectativa.

a) Ni el derecho ni la obligacin existen: Mientras

subsista la incertidumbre, ni el acreedor tiene derecho, ni el
deudor obligacin.
De aqu derivan varias consecuencias, a saber:
1.- El acreedor no puede exigir el cumplimiento: El
artculo 1.485 inciso 1, del C.C., seala: No puede
 53

exigirse el cumplimiento de la obligacin condicional,

sino verificada la condicin totalmente.
2.- Si el deudor paga pendiente la condicin, hay pago
de lo no debido: En consecuencia, si se hubiere pagado
antes de efectuarse la condicin suspensiva, podr
repetirse mientras no se hubiere cumplido la condicin.
Ello por cuanto, aun no hay obligacin.
3.- El acreedor no puede ejercer la accin pauliana
que establece el artculo 2.468 del C.C.
4.- No hay obligacin exigible: En consecuencia: a) La
prescripcin no est corriendo; b) No puede haber
novacin; c) No puede operar la compensacin; y d) No
puede haber mora del deudo.

b) El vnculo jurdico existe: No ha nacido el derecho y

su obligacin correspondiente, pero el acto o contrato existe,
y en consecuencia:
1.- Al contraerse la obligacin, deben cumplirse los
requisitos de existencia y validez del acto o
contrato.
2.- El deudor no puede retractarse.
 54

3.- La obligacin condicional se rige por la ley vigente

al tiempo de otorgarse el contrato (artculo 22 inciso 1
de la Ley de Efecto Retroactivo).

c) El acreedor tiene una legtima expectativa de

llegar a serlo: Ya hemos sealado que mientras la condicin
no se cumple, el derecho no existe ni tampoco hay obligacin
del deudor, pero el acreedor condicional tiene cuando menos
la legtima esperanza, la expectativa de llegar a ser acreedor
puro y simple, y titular de su derecho.
Este derecho en potencia o latente explica dos efectos
que produce la obligacin condicional pendiente:
1.- El derecho a solicitar medidas conservativas: El
artculo 1.492 inciso final del C.C. seala: El acreedor
podr impetrar durante dicho intervalo las
providencias conservativas necesarias (en el mismo
sentido los artculos 721 inciso 2 y 1.078 inciso 1).
Estas medidas conservativas tienen por objeto amparar
la legtima expectativa que tiene el acreedor de adquirir su
derecho.
La ley no ha sealado en que consisten estas medidas
conservativas, por lo que queda al criterio del juez su
 55

eleccin; podrn consistir en una caucin, un nombramiento

de depositario, etctera.
2.- Transmisibilidad activa y pasiva: El artculo 1.492
inciso 1 establece: El derecho del acreedor que fallece
en el intervalo entre el contrato condicional y el
cumplimiento de la condicin, se transmite a sus
herederos; y lo mismo sucede con la obligacin del
deudor.

Efectos de la condicin suspensiva cumplida

Desde el momento que el hecho en que consiste la

condicin acaece, nacen el derecho del acreedor y la
obligacin correspondiente del deudor.
1.- El acreedor puede exigir el cumplimiento, incluso
forzado, de la obligacin.
2.- Si el deudor paga, cumple su obligacin, y si el pago lo
efectu pendiente la condicin, ya no puede repetir lo
dado o pagado (artculo 1.485 inciso 2).
3.- Comienza a correr el plazo de prescripcin extintiva.
4.- El acreedor puede ejercer la accin pauliana.
5.- Es posible la compensacin y la novacin.
 56

6.- Se sostiene que el cumplimiento opera retroactivamente,

lo que es discutible en nuestra legislacin.
7.- Debe entregarse la cosa debida condicionalmente

Efectos de la condicin suspensiva fallida

Si la condicin suspensiva falla, quiere decir que el

derecho y su obligacin correlativa no van ya a nacer, y por
tanto la expectativa que el acreedor tena se extingue.
Ya no podr exigirse nunca el cumplimiento; las medidas
conservativas solicitadas por el acreedor condicional quedan
sin efecto.

II
La condicin resolutoria y sus efectos

El artculo 1.479 seala: La condicin se llama

suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la
adquisicin de un derecho; y resolutoria, cuando por su
cumplimiento se extingue un derecho. Habitualmente se
la define como el hecho futuro e incierto del cual depende la
extincin de un derecho.
La condicin resolutoria admite una triple clasificacin:
ordinaria, tcita y comisaria o pacto comisorio.
 57

La condicin resolutoria ordinaria

Para determinar los efectos de la condicin resolutoria

ordinaria, es necesario considerar los tres estados o
situaciones en que puede encontrase (pendiente, fallida o
cumplida).

1.- Condicin resolutoria ordinaria pendiente: El

derecho existe. Se pueden realizar sobre la cosa todos los
actos que el deudor quiera. El que adquiri la cosa bajo
condicin resolutoria puede libremente enajenarla.
El que debe la cosa bajo condicin resolutoria, aunque
puede comportarse como dueo de ella, ha de tener presente
que corre el riesgo de verse en la necesidad de restituirla, y
en consecuencia, es lgico que procure cuidarla como un
buen padre de familia. Si antes de cumplirse la condicin
perece la cosa por culpa del deudor, ste es obligado al precio
y a la indemnizacin de perjuicios.

2.- Condicin resolutoria ordinaria fallida: Est fallida o

falta la condicin cuando no se ha realizado y ya es seguro
que no sobrevendr.
 58

Cuando falla la condicin suspensiva el acto no produce

sus efectos propios, en cambio, cuando falla la condicin
resolutoria los efectos se miran como puros y simples, y se
consolidan en forma definitiva.
Si el deudor haba enajenado la cosa que deba bajo
condicin resolutoria, la enajenacin queda a firme.

3.- Condicin resolutoria cumplida: El derecho

desaparece con efecto retroactivo, como si no hubiese
existido nunca.
El deudor debe restituir la cosa en el estado en que se
encuentre, salvo que exista culpa de su parte, caso en el cual
el acreedor podr pedir que se rescinda el acto o que se le
entregue la cosa y, adems, de lo uno o lo otro tendr
derecho a la indemnizacin de perjuicios.
Importante es sealar que desde el momento en que se
cumple la condicin, sin necesidad de ningn
pronunciamiento judicial o de cualquier otro requisito, se
extingue la obligacin afectada por esa condicin.
Del principio de que la condicin resolutoria ordinaria
obra por el solo ministerio de la ley se desprenden
consecuencias relacionadas con los sujetos que pueden alegar
 59

la resolucin, la imposibilidad de enervar la misma y el

derecho de pedir inmediatamente la restitucin de la cosa.
a) Sujetos legitimados para alegar la resolucin: La
resolucin del contrato se origina en un hecho, el
cumplimiento de la condicin resolutoria. Como ese
hecho surge para todos, natural es que la resolucin la
puedan invocar no slo las parte, sino cualquier
interesado en ella.
b) Imposibilidad de enervar la resolucin: La
condicin resolutoria ordinaria una vez cumplida hace
desaparecer el acto, en cuanto a su eficacia, como si
jams hubiera sido celebrado; la resolucin se produce
automticamente; en consecuencia, esta ltima no
puede enervarse por el deudor.
c) Accin para pedir la restitucin inmediata de la
cosa: Si la condicin resolutoria ordinaria opera de
pleno derecho, y su cumplimiento obliga a restituir lo
que se hubiere recibido bajo condicin, el legitimado
para la accin de restitucin puede entablarla
inmediatamente; no necesita ninguna sentencia previa
que lo autorice.
 60

La condicin resolutoria tcita

El artculo 1.489 del C.C., establece: En los contratos

bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a
su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del
contrato, con indemnizacin de perjuicios. Es aquella
que va envuelta en todo contrato bilateral, y en que el hecho
futuro e incierto que puede provocar la extincin del derecho
de una de las partes es el incumplimiento de sus obligaciones.
La condicin resolutoria tcita se funda en la falta de
cumplimiento por el deudor.
El incumplimiento imputable al deudor otorga un derecho
alternativo al acreedor, o exigir el cumplimiento o pedir la
resolucin, y en ambos casos pedir la indemnizacin de
perjuicios.

Caractersticas de la condicin resolutoria tcita:

1.- Es resolutoria, ya que tiene por objeto extinguir un
derecho.
2.- Es tcita, puesto que el legislador la subentiende en todo
contrato bilateral, No necesitan las partes estipularla,
 61

aunque pueden hacerlo, tomando entonces el nombre de

pacto comisorio.
3.- Es negativa, pues consiste en que no ocurra un hecho;
que una de las partes no cumpla su obligacin.
4.- Es simplemente potestativa, pues depende de un hecho
voluntario del deudor.

Fundamentos de la condicin resolutoria tcita: La

mayora de los autores fundamentan la condicin resolutoria
tcita en el principio de la causalidad. Sealan que en los
contratos bilaterales la obligacin de una de las partes es la
causa de la obligacin de la otra, por tanto, si una de las
partes no cumple con su obligacin, la obligacin de la otra
queda privada de causa, y por consiguiente, se resuelve el
contrato.
El verdadero fundamento de la condicin resolutoria
tcita estriba en el principio de la equidad: En los contratos
bilaterales cada parte se obliga para satisfacer sus propios
intereses y si una de ellas no cumple con su obligacin, sera
inicuo mantener el contrato en que la otra parte ejecuta la
suya no logrando en cambio la prestacin que le corresponda.

Supuesto de la condicin resolutoria tcita:

 62

1.- Existencia de un contrato: Para que tenga lugar la

condicin resolutoria tcita es necesario que se trate de un
contrato. No cabe la condicin resolutoria tcita en las
adjudicaciones y particiones.
2.- Los contratos han de ser bilaterales: La condicin
resolutoria tcita slo tiene aplicacin en los contratos
bilaterales, es decir, en aquellos en que las partes
contratantes se obligan recprocamente.
3.- Incumplimiento por uno de los contratantes de lo
pactado: Este supuesto de la condicin resolutoria tcita lo
establece el artculo 1.489.
El incumplimiento puede ser total o parcial.
El incumplimiento debe ser voluntario e imputable, esto
es, con dolo o culpa del deudor. Si es por caso fortuito o
fuerza mayor no habr lugar a la resolucin, por que la
obligacin se habr extinguido por otro modo de poner
trmino a las obligaciones: la imposibilidad en el
cumplimiento (perdida de la cosa debida).
4.- Cumplimiento de la obligacin por parte del otro
contratante: El artculo 1.489 dice expresamente que hay
lugar a la condicin resolutoria tcita en los contratos
bilaterales cuando uno de los contratantes no cumple lo
 63

pactado. Evidente es entonces que el otro contratante debe

haber cumplido su obligacin o estar llano a cumplirla.
Confirma lo sealado lo establecido en el artculo 1.552
del C.C., que establece: En los contratos bilaterales
ninguno de los contratantes est en mora dejando de
cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por
su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y
tiempo debidos.

Caso en que ambas partes no cumplan lo pactado: Si

ninguna de las partes de un contrato bilateral cumple lo
pactado puede declararse judicialmente la resolucin a
peticin de una de ellas en contra de la otra?.
No existe duda que en este caso la resolucin no puede
apoyarse en el artculo 1.489 del C.C.

La condicin resolutoria tcita requiere sentencia

judicial: Sealamos en su oportunidad que la condicin
resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, por el solo
hecho de producirse el evento previsto para la resolucin.
En cambio, la condicin resolutoria tcita no opera de
pleno derecho, sino que requiere de sentencia judicial.
 64

Acontecido el hecho en que consiste, o sea, el

incumplimiento de lo pactado por una de las partes, la otra
parte adquiere el derecho de pedir a su arbitrio o la resolucin
o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de
perjuicios. Esto demuestra que el contrato no se resuelve por
el solo hecho de no cumplirse por una de las partes lo
pactado, porque si as fuera, no podra demandarse el
cumplimiento o la resolucin de un contrato ya resuelto.

El pacto comisorio

El pacto comisorio es la estipulacin en que las partes de

un contrato convienen expresamente que ste se resolver si
una de ellas no cumple sus obligaciones en el tiempo fijado. Al
respecto el artculo 1.877 del C.C., establece: Por el pacto
comisorio se estipula expresamente que, no pagndose
el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato
de venta.
Entindese siempre esta estipulacin en el
contrato de venta; y cuando se expresa, toma el
nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que
van a indicarse.
 65

Nuestro Cdigo Civil se ocupa del pacto comisorio en el

ttulo XXIII, del libro IV, esto es, en la compraventa. Se refiere
a la resolucin del contrato por el no pago del precio en el
tiempo convenido. Se puede utilizar frente a otras
situaciones de incumplimiento?. Si, no hay inconvenientes en
que se establezca tambin para el caso en que el vendedor no
entregue la cosa en el tiempo convenido, puesto que el pacto
comisorio no es sino la condicin resolutoria tcita
expresamente acordada. Ms aun, el pacto comisorio cabe no
slo en el contrato de compraventa, sino tambin en todo
contrato, incluso los unilaterales.
 66

Clasificacin del pacto comisorio (Comisorio simple y

calificado)

1.- Pacto comisorio simple: El pacto comisorio simple es

el establecido en el artculo 1.489 (condicin resolutoria
tcita expresada), es decir, que el contrato se resolver en el
caso de que alguna de las partes no cumpla lo pactado.
Como puede apreciarse el pacto comisorio simple no
difiere mayormente de la condicin resolutoria tcita, y en
consecuencia, requiere de sentencia judicial que declare la
resolucin.
Importante es tener presente que el legislador dio
normas especiales para la compraventa por no pago del
precio en el artculo 1.878 del C.C., que seala: Por el
pacto comisorio no se priva al vendedor de la eleccin
de acciones que le concede el artculo 1873. Por su
parte el artculo 1.873 del mismo Cdigo, seala: Si el
comprador estuviere constituido en mora de pagar el
precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr
derecho para exigir el precio o la resolucin de la
venta, con resarcimiento de perjuicios.
 67

2.- Pacto comisorio calificado: El artculo 1.879 del C.C.

establece: Si se estipula que por no pagarse el precio
al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato
de venta, el comprador podr, sin embargo, hacerlo
subsistir, pagando el precio, lo ms tarde, en las
veinticuatro horas subsiguientes a la notificacin
judicial de la demanda.
Lo que caracteriza al pacto comisorio calificado es la
estipulacin de resolucin ipso facto. Es decir, en este pacto
se estipula, que si uno de los contratantes no cumple su
obligacin en el tiempo convenido, el contrato se resolver
por ese solo hecho, inmediatamente, en el acto.

El pacto comisorio calificado en la compraventa

La materia se rige por lo establecido en el artculo 1.879
del C.C. Se discute cuando se produce la resolucin. Al
respecto hay varias opiniones:
1.- Algunos autores sostienen que como la resolucin del
pacto comisorio calificado, lo mismo que la del simple, debe
ser demandada judicialmente, ella, de igual manera, se
produce tan slo cuando queda ejecutoriada la sentencia que
da lugar a la resolucin. Los que manifiestan este parecer
afirman que entre el pacto comisorio simple y el calificado o
 68

de resolucin ipso facto no hay ms diferencia que la de que

en el pacta comisorio calificado se restringe el plazo del
deudor para impedir la resolucin cumpliendo sus
obligaciones, pues ya no puede hacerlo durante toda la
secuela del juicio, como ocurre en el pacto comisorio simple.
2.- Otros afirman que la resolucin se produce al transcurrir
el plazo de 24 horas otorgado al comprador para hacer
subsistir el contrato pagando el precio, porque slo desde el
vencimiento de ese trmino fatal para el pago, sin que l se
haya efectuado, la resolucin es irreversible. La sentencia
judicial en que se acoge la resolucin se limita a constatar que
sta se produjo transcurridas las 24 horas desde la
notificacin de la demanda sin que el comprador pagara el
precio.

El pacto comisorio calificado en los dems contratos

La mayora de los autores estima que puede estipularse
la resolucin ipso facto en cualquier contrato, incluso en la
misma compraventa en otras obligaciones que no sean el
pago del precio, y para ello puede utilizarse cualquier
expresin.

La accin resolutoria
 69

La accin resolutoria es la que emana de la condicin

resolutoria en los casos en que ella requiere sentencia judicial,
y en cuya virtud el contratante diligente solicita se deje sin
efecto el contrato por no haber cumplido la contraparte
alguna de las obligaciones emanadas de l.
La accin resolutoria deriva siempre de la condicin
resolutoria, pero nicamente en los casos que ella requiere
sentencia judicial, y en consecuencia procede:
1.- En la condicin resolutoria tacita del artculo 1.489;
2.- En el pacto comisorio simple, en todo caso;
3.- En el pacto comisorio calificado en la compraventa por
no pago del precio.
La accin resolutoria no procede cuando la resolucin se
produce de pleno derecho (condicin resolutoria ordinaria).

Caractersticas de la accin resolutoria:

1.- La accin resolutoria es personal: La accin
resolutoria emana del incumplimiento de obligaciones
contractuales; tiene por objeto hacer efectivos derechos de
crdito, y en consecuencia es una accin personal que
corresponde al contratante diligente en contra del otro
 70

contratante que no cumpli alguna de las obligaciones que le

impuso la convencin.
Sin perjuicio de lo sealado precedentemente, es
necesario tener presente que la accin resolutoria puede
afectar a terceros, especialmente en los casos contemplados
en los artculo 1.490 y 1.491 del C.C. Es decir, permite dejar
sin efecto las enajenaciones y gravmenes efectuados y
constituidos por el deudor en las cosas afectas a la condicin
resolutoria, tratndose de bienes muebles si el adquirente
estaba de mala fe, y de inmuebles se aqulla constaba en el
ttulo respectivo inscrito.
No se trata en la especia de una accin real.
2.- La accin resolutoria es patrimonial: Se trata de una
accin pecuniaria, susceptible de expresarse en dinero,
puesto que persigue dejar sin efecto un contrato patrimonial.
3.- La accin resolutoria es renunciable: El acreedor
puede renunciar a la accin resolutoria puesto que est
establecida en su solo beneficio. (artculo 12 del C.C.).
Sin perjuicio de lo establecido en el artculo 12, en la
especia existe una disposicin especial. El artculo 1.487 del
C.C. seala: Cumplida la condicin resolutoria, deber
restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal
condicin, a menos que sta haya sido puesta en favor
 71

del acreedor exclusivamente en cuyo caso podr ste,

si quiere, renunciarla; pero ser obligado a declarar su
determinacin, si el deudor lo exigiere.
La renuncia puede ser expresa o tcita, anterior a su
cumplimiento o una vez producido el cumplimiento del
deudor.
4.- La accin resolutoria es transmisible y
transferible: La accin resolutoria pueden deducirla los
herederos y cesionarios del acreedor y debern soportarla los
herederos del deudor.
5.- La accin resolutoria es prescriptible: Las normas
que rigen la prescripcin de la accin resolutoria son diversas
segn emanen de la condicin resolutoria tcita o del pacto
comisorio.
a) La accin resolutoria derivada de una condicin
resolutoria tcita no esta sujeta a reglas especiales, en
consecuencia, se le aplican las reglas generales de la
prescripcin.
Esta accin resolutoria se extingue en 5 aos a contar
desde que la accin se haya hecho exigible (artculo 2.515).
La prescripcin de la accin resolutoria emanada de la
condicin resolutoria tcita es ordinaria y, como tal
 72

puede suspenderse (artculo 2.520, en relacin con el

artculo 2.509).
b) La accin resolutoria que surge del pacto comisorio
est sometida a reglas especiales.
El artculo 1.880 del C.C., establece: El pacto
comisorio prescribe al plazo prefijado por las
partes, si no pasare de cuatro aos, contados desde
la fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro aos, prescribe
necesariamente, sea que se haya estipulado un
plazo ms largo o ninguno. La prescripcin de la accin
resolutoria emanada del pacto comisorio es de corto tiempo y,
como tal, corre contra toda clase de personas, no se
suspende (artculo 2.524 del C.C.).
6.- La accin resolutoria puede ser mueble o
inmueble: Aplicando la regla general del artculo 580, la
accin resolutoria ser mueble o inmueble, segn sea la cosa
en que recaiga.
7.- La accin resolutoria es indivisible: La indivisibilidad
se manifiesta en dos sentidos:
a) Objetivamente, porque el acreedor no podra pedir en
parte el cumplimiento y en el resto la resolucin.
 73

b) Subjetivamente, porque siendo varios acreedores,

todos ellos deben ponerse de acuerdo para pedir el
cumplimiento o la resolucin, y siendo ms de un deudor
no podr el acreedor exigir a uno el cumplimiento y al otro
la resolucin.

Efectos de la resolucin

Si bien existen varias clases de condicin resolutoria, los

efectos de ellas, sean ordinarias, tcitas, pacto comisorio
simple o calificado, son los mismos.
Los efectos de la resolucin (condicin resolutoria
cumplida) comprende dos rdenes de materias:
1.- La obligacin de restitucin del deudor condicional; y
2.- Los efectos de la resolucin respecto de terceros.

Obligacin de restitucin del deudor condicional

El artculo 1.487, primera parte, del C.C. seala:

Cumplida la condicin resolutoria, deber restituirse
lo que se hubiere recibido bajo tal condicin.... La
restitucin de la cosa comprende:
- Los aumentos y mejoras. El artculo 1.486 inciso 2,
primera parte seala: Si la cosa existe al tiempo de
 74

cumplirse la condicin, se debe en el estado en que

se encuentre, aprovechndose el acreedor de los
aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin
estar obligado a dar ms por ella....
- Las disminuciones y deterioros los sufre el
acreedor. El artculo 1.487, segunda parte, seala: ...y
sufriendo su deterioro o disminucin, sin derecho
alguno a que se le rebaje el precio....
- Si la cosa se he perdido fortuitamente, no hay
obligacin, pero si es culpable, el deudor debe el
precio y la indemnizacin de perjuicios.
- Los frutos producidos por la cosa pendiente la
condicin, son del deudor. Al respecto el artculo
1.488 del C.C. seala: Verificada una condicin
resolutoria, no se debern los frutos percibidos en el
tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el
donante o los contratantes, segn los varios casos,
hayan dispuesto lo contrario.
- Los actos de administracin del deudor condicional
quedan a firma. Es universalmente aceptado que los
actos de administracin del deudor condicional quedan a
firma, no se ven afectados por el cumplimiento, como por
ejemplo los arrendamientos efectuados por l.
 75

Los efectos de la resolucin respecto de terceros

De acuerdo con la regla general, cumplida la condicin

resolutoria la persona que tenia la cosa bajo condicin debe
restituirla. La restitucin no ofrece problemas cuando la cosa
no ha pasado a manos de terceros o no ha sido gravada a
favor de ellos. Pero si hubo transferencias o gravmenes a
favor de terceros surge la duda sobre si a stos afectar o no
la resolucin.
Aplicando el principio retroactivo, todos los actos de
disposicin del que tena o posea una cosa bajo condicin
resolutoria, efectuados mientras la condicin estuvo
pendiente, deberan quedar sin efecto, porque emanaban de
quien se considera que no ha sido jams dueo.
Pero, por otro lado, debemos considerar que la
retroactividad no es ms que una ficcin, y la verdad es que el
contrato ha existido y el deudor ha sido poseedor o dueo,
comportndose como tal, y de l proviene el derecho que
invoca el tercero.

En esta materia nuestro Cdigo ha adoptado un criterio

transaccional en los artculos 1.490 y 1.491 del C.C., es
 76

decir, no todas las enajenaciones y gravmenes quedan sin

efecto, sino nicamente cuando el adquirente saba o no
poda menos que saber que el derecho del causante estaba
amenazado de extincin.
El legislador distingue en esta materia dos situaciones: la
de los bienes muebles, a que se refiere el artculo 1.490, y la
de los inmuebles, reglamentada en el artculo 1.491.

Proteccin de los terceros adquirentes de una cosa

mueble del que era dueo de ella bajo condicin
resolutoria

Rige la materia el artculo 1.490 del C.C., que seala:

Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo
condicin suspensiva o resolutoria, la enajena, no
habr derecho de reivindicarla contra terceros
poseedores de buena fe.
Por terceros de buena fe se entiende aquellos que al
tiempo de efectuarse la enajenacin o constituirse un
gravamen a favor de ellos ignoraban la existencia de la
condicin a que se hallaba subordinado el derecho del
enajenante; y de mala fe, esos mismos terceros que en dicha
poca conocan la existencia de la condicin.
 77

Si fuese aplicable en la especie la regla general deberan

resolverse todas las enajenaciones hechas a terceros y en
contra de todos estos el acreedor que transfiri la cosa
mueble bajo condicin podra entablar la accin
reivindicatoria. Pero el legislador pens que seria injusto que
todos los terceros se vieran obligados a restituir las cosas
muebles adquiridas por el efecto de una condicin que, dada
la rapidez con que se efecta en la inmensa mayora de los
casos el comercio de las cosas muebles, no estaban en
situacin de conocer; slo si el tercero adquirente conoca
dicha condicin, es decir, si estaba de mala fe, habr de sufrir
la reivindicacin de que habla el artculo 1.490 del C.C..

Reivindicacin de la cosa mueble enajenado por el que

la tena bajo condicin resolutoria: El Cdigo Civil habla
en el artculo 1.490 del que debe una cosa mueble bajo
condicin resolutoria. En verdad no se est en presencia de un
deudor de la cosa, sino del dueo de es sta expuesto a
perder su dominio por el cumplimiento de la condicin
resolutoria.
Importante es tener presente que el dueo de la cosa
que la transfiri bajo condicin resolutoria puede reivindicarla
del poder del tercero, no porque a ste afecte o se extienda la
 78

resolucin del contrato, sino en razn de que el efecto

retroactivo de la condicin resolutoria hizo volver la propiedad
de la cosa al acreedor, estimndose como que nunca hubiera
salido de su patrimonio.
El tercero se califica de mala fe cuando al tiempo de
contratar tena conocimiento de la condicin resolutoria, por
lo que si ese conocimiento lo adquiri con posterioridad y no
antes debe considerarse que estaba de buena fe.

Enajenacin o gravmenes de los inmuebles

que se tienen bajo condicin

Rige la materia el artculo 1.491 del C.C., que establece:

Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena,
o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podr
resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la
condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u
otorgado por escritura pblica.
Tratndose de la enajenacin o gravamen de los
inmuebles que se tienen en dominio o posesin bajo condicin
resolutoria, la buena fe de los terceros poseedores se presume
de derecho, cuando la condicin no constaba en el ttulo
respectivo inscrito u otorgado por escritura pblica; si
constaba, se presume que el tercero poseedor estaba de mala
 79

fe, y en consecuencia, procede en su contra la accin

reivindicatoria.
De conformidad al artculo 1.491, para que proceda la
accin contra terceros poseedores es necesario que la
condicin conste en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por
escritura pblica. Qu quiere decir que la condicin conste
en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura
pblica?. Segn el diccionario, constar, significa ser cierta o
manifiesta una cosa y, tambin, en una segunda acepcin,
quiere decir registrada por escrito una cosa.
En consecuencia, y visto desde el punto de vista de los
tipos de condiciones, debemos sealar que debe constar la
condicin resolutoria ordinaria o el pacto comisorio simple o
calificado.
 80

Diferencias entre la resolucin, la rescisin,

la resciliacin y la revocacin

- La resolucin: Es una causa legal de extincin de las

obligaciones que se produce por el cumplimiento de una
condicin prefijada por las partes o subentendida por la ley. La
resolucin opera cuando una de las partes no ha cumplido las
obligaciones contradas.
Los efectos de la resolucin operan retroactivamente y
respecto de terceros se aplican las disposiciones de los
artculos 1.490 y 1.491.

- El mutuo disenso: Tambin llamada resciliacin, es una

causa voluntaria de extincin de las obligaciones y consiste en
el acuerdo de los contratantes a efectos de dejar sin efecto el
contrato celebrado. El Cdigo Civil se refiere a muto disenso
en los artculos. El artculo 1.545 del C.C. seala: Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales. Por su
parte el artculo 1.567 inciso 1 del C.C. establece: Toda
obligacin puede extinguirse por una convencin en
que las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
 81

A diferencia de lo que pasa con la rescisin, el mutuo

disenso produce efectos para el futuro, no afecta al pasado,
estos efectos son los que las partes acuerdan y no alteran de
modo alguno los derechos adquiridos por terceros.

- La revocacin: Como sealamos anteriormente en el

mutuo disenso las dos partes toman el acuerdo de dejar sin
efecto el contrato o la obligacin; en la revocacin una sola de
las partes deja sin efecto el contrato. La revocacin es una
declaracin de voluntad unilateral que consiste en la
retractacin de un precedente acto o negocio jurdico, incluso
bilateral, permitido por la ley al autor de ella.
La revocacin puede tener lugar en los actos jurdicos
bilaterales y en los unilaterales, como en los contratos.

- La rescisin: Como se sealo anteriormente, la

resolucin es el efecto de la condicin resolutoria cumplida,
sea ordinaria, tcita o pacto comisorio; en cambio, la rescisin
no es sino la nulidad relativa de un acto que se produce por
haberse celebrado ste con error, o bajo el influjo del dolo o
de la fuerza, o en fin, por una persona que adoleca de
incapacidad relativa.
 82

Las Obligaciones a plazo

El Cdigo Civil en el artculo 1.494 inciso 1 del C.C. dice:

El plazo es la poca que se fija para el cumplimiento
de la obligacin, y puede ser expreso o tcito. Es tcito
el indispensable para cumplirlo. La definicin solo se
limita a sealar el concepto de plazo suspensivo, no abarca al
plazo extintivo.
La doctrina da una definicin ms completa al sealar
que el plazo en un acontecimiento futuro y cierto que
suspende la exigibilidad o fija la extincin de un derecho y que
produce sus efectos sin retroactividad.

Elementos constitutivos del plazo: El acontecimiento en

que consiste el plazo es futuro y cierto. Son elementos
constitutivos del plazo la futuridad del acontecimiento y la
certidumbre del mismo.
El acontecimiento de la obligacin sujeta a plazo debe
ser futuro, porque tiene por objeto o suspender la exigibilidad
de la obligacin hasta cierta poca, o hacerla extinguirse en
un da prefijado.
 83

Tambin el acontecimiento de la obligacin sujeta a plazo

debe ser cierto, o sea, que necesariamente, ineludiblemente,
debe producirse, aunque no se sepa cuando.

Clasificacin del plazo

1.- Plazo legal, convencional y judicial

Atendiendo a su origen, el plazo es legal, convencional y
judicial.
a.- Plazo legal: Es el fijado por la ley para el ejercicio de
ciertos derechos o de su extincin. Ejemplos de plazo legal:
Artculos 2.200; 1.304 1.332 del C.C.
En materia civil el plazo legal es poco frecuente, ms no
ocurre lo mismo en el terreno procesal.

b.- Plazo voluntario, convencional y testamentario:

Plazo voluntario es el que fijan los autores de los actos
jurdicos y puede ser convencional o testamentario.
Convencional es el estipulado o convenido por las partes en el
contrato, y constituye la regla general. Plazo testamentario es
el que fija el testador en su testamento.
 84

El plazo convencional debe ser establecido por las partes

en forma expresa o que resulte tcitamente del tiempo
indispensable para cumplir la obligacin.
El plazo convencional tiene la virtud de constituir en
mora al deudor por su solo transcurso y sin necesidad de
requerimiento judicial, salvo que excepcionalmente la ley
exige dicho requerimiento. As lo establece el artculo 1.551
N 1 del C.C., que seala: El deudor est en mora, 1.
Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del
trmino estipulado, salvo que la ley en casos
especiales exija que se requiera al deudor para
constituirle en mora.

c.- Plazo judicial: Es el sealado por el Juez. Al respecto el

artculo 1.494 inciso 2 del C.C. seala: No podr el juez,
sino en casos especiales que las leyes designen,
sealar plazo para el cumplimiento de una obligacin:
slo podr interpretar el concebido en trminos vagos
u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicacin
discuerden las partes. Ejemplo de plazo judicial:
Artculos 378 inciso 2, 904, 1.094, 1.232, 1.276, 1.305,
1.530, 2.201 y 2.291, todos del C.C.
 85

2.- Plazo expreso y plazo tcito

El plazo convencional puede ser expreso o tcito.
a.- Plazo expreso: Es el plazo que las partes especifican, el
que se establece en trminos formales y explcitos.

b.- Plazo tcito: Es el indispensable para cumplir la

obligacin y que resulta de la naturaleza de ella o de las
circunstancias de la misma. El plazo tcito se da en aquellas
obligaciones que por su naturaleza o por las circunstancias
que la rodean necesitan imperiosamente un espacio de
tiempo ms o menos largo para poder ser cumplidas; en este
caso, aunque no se haya convenido un plazo, el deudor
dispone de un trmino indispensable para poder cumplir su
obligacin y tal plazo es el tcito a que alude el Cdigo Civil.
La importancia del plazo tcito reside en que antes de
que transcurra no puede constituirse en mora al deudor. Al
respecto el Cdigo Civil en el artculo 1.551 N 2, seala: El
deudor est en mora, 2. Cuando la cosa no ha podido
ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de
tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o
ejecutarla.

3.- Plazo determinado y plazo indeterminado

 86

Todo plazo es un hecho cierto que necesariamente ha de

llegar. Pero el plazo puede ser determinado o indeterminado.
El plazo determinado es aquel que se sabe cundo llegar el
hecho en que consiste; el plazo indeterminado es aquel que
no se sabe cundo llegar ese hecho.

4.- Plazo fatal o perentorio y plazo no fatal

a.- Plazo Fatal: Es aquel que circunscribe el periodo de
tiempo dentro del cual debe ejercerse un derecho
determinado, so pena de caducidad de ste, caducidad que
importa la inadmisibilidad o la nulidad del derecho ejercido
fuera de los limites de dicho perodo.

b.- Plazo no fatal: Es aquel que a pesar de haber

transcurrido todo el periodo de tiempo sealado para el
ejercicio de un determinado derecho, ste puede ejercerse
validamente con posterioridad, es decir, no caduca.
 87

5.- Plazo continuo y plazo discontinuo

Plazo continuo es aquel plazo cuyo transcurso no se
interrumpe por la existencia de das feriados; de lo contrario
el plazo toma el nombre de discontinuo.
La regla general en nuestra legislacin es que los plazos
sean continuos. El artculo 50 del C.C., seala: En los
plazos que se sealaren en las leyes, o en los decretos
del Presidente de la Repblica, o de los tribunales o
juzgados, se comprendern aun los das feriados; a
menos que el plazo sealado sea de das tiles,
expresndose as, pues en tal caso no se contarn los
feriados.
Los trminos de das que establece el Cdigo de
Procedimiento Civil se entienden suspendidos durantes los
feriados, salvo que el tribunal por motivos justificados,
disponga expresamente lo contrario (artculo 66 inciso 1 del
C.P.C.)

Efectos del plazo

Para estudiar los efectos del plazo es necesario distinguir

entre el plazo suspensivo y el plazo extintivo.
 88

Efectos del plazo suspensivo

El plazo suspensivo no afecta el nacimiento del derecho y

de la obligacin correlativa, sino su exigibilidad. El deudor de
una obligacin sujeta a plazo suspensivo lo es desde el
momento mismo en que ella se contrajo y tambin desde ese
momento el acreedor adquiere su derecho, aunque no pueda
exigirlo sino una vez vencido el plazo. Que el plazo afecte
nicamente al ejercicio del derecho y no a su nacimiento se
desprende de varias disposiciones legales.
El artculo 1.495 inciso 1 del C.C., seala: Lo que se
paga antes de cumplirse el plazo, no est sujeto a
restitucin. Es claro que si no puede pedirse la restitucin
de lo pagado es porque el derecho del que recibe el pago
existe.
Por su parte el artculo 1.496 N 1 y N 2 del C.C.,
sealan: El pago de la obligacin no puede exigirse
antes de expirar el plazo, si no es:
1. Al deudor constituido en quiebra o que se halla en
notoria insolvencia;
2. Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa
suya, se han extinguido o han disminuido
considerablemente de valor. Pero en este caso el
 89

deudor podr reclamar el beneficio del plazo,

renovando o mejorando las cauciones.
Ambas disposiciones evidencian que el derecho sujeto a
plazo suspensivo existe y que slo su ejercicio est
postergado hasta el vencimiento del plazo.

Algunos puntos de importancia en relacin al plazo

suspensivo

1.- Improcedencia de la compensacin mientras est

pendiente el plazo Mientras el plazo est pendiente no
es posible la compensacin, porque para que las obligaciones
puedan compensarse es necesario que ambas sean
actualmente exigibles. As lo establece el artculo 1.656
inciso 1 N 3, e inciso final, que dice: La compensacin se
opera por el solo ministerio de la ley y aun sin
conocimiento de los deudores; y ambas deudas se
extinguen recprocamente hasta la concurrencia de sus
valores, desde el momento que una y otra renen las
calidades siguientes: 3. Que ambas sean actualmente
exigibles.
Las esperas concedidas al deudor impiden la
compensacin; pero esta disposicin no se aplica al
plazo de gracia concedido por un acreedor a su
deudor.
 90

El plazo consiste en la postergacin del cumplimiento de

la obligacin, otorgada voluntariamente por el acreedor que
tolera, no obstante estar vencido el plazo. Tratase de una
simple manifestacin de buena voluntad del acreedor que, sin
renunciar a su derecho de exigir en cualquier momento lo que
se le debe, acepta que el deudor no pague al momento de
vencerse el plazo convenido.

2.- Riesgo de la cosa debida

Si se debe un cuerpo cierto bajo condicin suspensiva, el
riesgo de dicha cosa es de cargo del acreedor; porque el
derecho sobre la cosa le pertenece, slo que no puede exigir
su entrega hasta el vencimiento del plazo. Se aplica en la
especie lo establecido en el artculo 1.550, primera parte,
que dice: El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se
deba es siempre a cargo del acreedor; salvo....
Esto significa que la perdida fortuita de la cosa antes del
vencimiento del plazo, extingue para el deudor la obligacin
de entregarla, pero subsiste para el acreedor la obligacin de
pagar el precio que prometi por ella.
Importante es sealar que no ocurre lo mismo cuando la
cosa perece fortuitamente estando pendiente la condicin
suspensiva, pues en este caso el riesgo de la cosa es del
 91

deudor, extinguindose su obligacin de entregar la cosa y,

por otro lado, tambin se extingue la obligacin del acreedor
de pagar lo que prometi por ella. Al respecto el artculo
1.486 inciso 1, del C.C. seala: No puede exigirse el
cumplimiento de la obligacin condicional, sino
verificada la condicin totalmente.

3.- Lo que se paga antes de cumplirse el plazo no est

sujeto a restitucin As lo establece expresamente el
artculo 1.495 del C.C. Es lgico que no pueda pedirse la
restitucin, porque la obligacin existe y el pago anticipado
slo importa una renuncia tcita del deudor al plazo.
No ocurre lo mismo tratndose del pago anticipado de
una obligacin sujeta a condicin suspensiva, porque mientras
sta no se verifica, la obligacin no existe y, por tanto, puede
demandarse lo pagado antes del cumplimiento de la
condicin. El artculo 1.485 del C.C. dice: No puede
exigirse el cumplimiento de la obligacin condicional,
sino verificada la condicin totalmente.
Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse
la condicin suspensiva, podr repetirse mientras no
se hubiere cumplido.
 92

4.- Derechos del acreedor respecto de su crdito

Si bien el acreedor no puede exigir su crdito mientras
no se cumpla el plazo a que est sujeto, es titular de ese
crdito y, como todo acreedor, tiene los derechos inherentes a
la calidad de tal. Puede, en consecuencia, el acreedor
enajenar su derecho, gravarlo, cederlo y transmitirlo sin
limitacin alguna (1.084 inciso 1, en relacin con el 1.498).
 93

5.- El acreedor a plazo puede solicitar medidas

conservativas
El acreedor de una obligacin a plazo suspensivo no
puede exigir de sta o la entrega de la cosa antes del
vencimiento del plazo, pero no cabe duda de que tiene
derecho a solicitar medidas conservativas. Se entiende por
medidas conservativas aquellas que tienen por objeto
mantener intacto el patrimonio del deudor, evitando que
salgan de ste los bienes que lo forman, a fin de poder
responder a todas las deudas. Tienen este carcter, por
ejemplo, las medidas precautorias, el embargo, la quiebra.

6.- Obligaciones y responsabilidades del deudor bajo

plazo suspensivo
La obligacin del deudor bajo plazo suspensivo debe
cumplirse al vencimiento de ste y si es de dar contiene la
entrega de la cosa; y si ste es una especie o cuerpo cierto,
contiene adems la de conservarlo hasta la entrega, so pena
de pagar los perjuicios del acreedor que no se ha constituido
en mora de recibir (artculo 1.548).
A pesar de la obligacin del deudor de conservar el
cuerpo cierto hasta su entrega, el riesgo del mismo es de
cargo del acreedor (artculo 1.550).
 94

La obligacin del deudor de conservar la cosa determina

que no puede enajenarla y, si lo hace, la enajenacin es
vlida, ya que, pendiente la entrega, el deudor es dueo de la
cosa y el acreedor solo tiene un derecho personal en contra
de aqul. Pero una vez vencido el plazo, el acreedor puede
exigir el cumplimiento o la resolucin del contrato, ms la
indemnizacin de los perjuicios si se trata de un contrato
bilateral; o, si de un contrato unilateral, su cumplimiento, ms
indemnizacin de perjuicios.
Por ltimo, debemos sealar que vencido el plazo deja se
estar a cargo del acreedor el riesgo de perdida de la cosa. Si
la cosa perece el deudor ser obligado al precio, ms los
perjuicios correspondientes.

7.- Derechos del acreedor una vez vencido el plazo

suspensivo
Vencido el plazo suspensivo, la obligacin pasa a ser
pura y simple y, por consiguiente, exigible desde ese
momento, no slo al deudor principal, sino tambin a los
codeudores solidarios o subsidiarios.
Puede que, cumplido el plazo, el acreedor se retarde en
dirigirse contra el deudor principal; tal circunstancia no
extingue la responsabilidad solidaria o subsidiaria de los
 95

codeudores; pero segn lo establece el artculo 2.356 el

fiador, aunque no sea reconvenido, podr requerir al acreedor,
desde que sea exigible la deuda, para que proceda contra el
deudor principal; y si el acreedor despus de ese
requerimiento lo retarda, no ser responsable el fiador por la
insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el
retardo.

8.- Mora del deudor

La mora es el retardo culpable en que incurre el deudor
en el cumplimiento de la obligacin que se ha impuesto. Dicho
estado legal se constituye en los casos y condiciones que
establece el Cdigo Civil y trae siempre consigo la
responsabilidad de indemnizar los daos y perjuicios que haya
sufrido el acreedor, salvo las excepciones establecidas en la
ley.
El artculo 1.551 del C.C. seala los casos y condiciones
en que el deudor se constituye en mora, al sealar: El
deudor est en mora,
1. Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del
trmino estipulado, salvo que la ley en casos
especiales exija que se requiera al deudor para
constituirle en mora;
 96

2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada

sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo
ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;
3. En los dems casos, cuando el deudor ha sido
judicialmente reconvenido por el acreedor.

9.- Prrroga del plazo convencional

La prorroga del plazo se refiere a la ampliacin del plazo
por mutuo acuerdo de las partes.
Importantes es sealar que dicho acuerdo no constituye
novacin.
Si bien la mera ampliacin del plazo de una deuda no
constituye novacin, pone fin, sin embargo, a la
responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e
hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor;
salvo que los fiadores o los dueos de las cosas empeadas o
hipotecadas accedan expresamente a la ampliacin (artculo
1.649).
Si las partes reducen el plazo, este acuerdo produce
pleno efecto entre ellas; pero el acreedor no puede reconvenir
a los codeudores solidarios o subsidiarios sino cuando expira
el plazo primitivo estipulado (artculo 1.650).

10.- Renuncia del plazo

 97

Puede renunciar el plazo aquel sujeto en cuyo favor ste

se ha establecido, y se presume que el plazo se ha concedido
en beneficio del deudor. Al respecto el artculo 1.497 inciso 1,
establece: El deudor puede renunciar el plazo, a menos
que el testador haya dispuesto o las partes estipulado
lo contrario, o que la anticipacin del pago acarree al
acreedor un perjuicio que por medio del plazo se
propuso manifiestamente evitar.
En consecuencia, el deudor puede renunciar al plazo a
menos que se haya establecido en beneficio del acreedor o de
ambos.
Por tanto, en materia de renuncia al plazo existen tres
situaciones que pueden presentarse: 1) Plazo establecido en
beneficio del deudor; 2) Plazo establecido en beneficio del
acreedor; y 3) Plazo establecido en beneficio recproco:
1.- Plazo establecido en beneficio del deudor: Cuando
el plazo se encuentra establecido a favor del deudor, ninguna
duda cabe que ste puede renunciarlo a su arbitrio.
En el contrato de mutuo, por ejemplo, el mutuario puede
pagar la suma prestada antes del trmino estipulado, salvo
que se hayan pactado intereses.
Tambin pueden pagar anticipadamente, del mismo
modo que el deudor principal, los que se obligaron solidaria o
 98

subsidiariamente a la deuda. As lo establece el Cdigo Civil

en el artculo 2.353, que dice: El fiador podr hacer el
pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por el
acreedor, en todos los casos en que pudiere hacerlo el
deudor principal.
2.- Plazo establecido en beneficio del acreedor: Si la
regla general es que el plazo se establece en beneficio del
deudor; la excepcin se dar a favor del acreedor cuando las
partes lo acuerden as o ello se desprenda de la naturaleza del
acto o contrato. Por ejemplo en el contrato de depsito el
plazo se estipula en beneficio del acreedor (el depositante).
En consecuencia en el depsito es el acreedor quien
puede renunciar al plazo y exigir la entrega de la cosa a su
voluntad; el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba
la cosa antes del cumplimiento del trmino estipulado.
3.- Plazo establecido en beneficio recproco: Cuando el
plazo se encuentra establecido en beneficio recproco,
ninguna de las partes puede renunciarlos por su propia
voluntad, no nada obsta a que ambas partes los hagan de
consuno.
El plazo se encuentra establecido en beneficio recproco,
por ejemplo, en el contrato de mutuo con inters. El plazo por
una lado beneficia al deudor en cuanto no puede exigrsele el
 99

pago antes de su vencimiento, y por otro lado, al acreedor en

cuanto se devengarn los inters durante el trmino
estipulado (artculo 2.204).

11.- Causales de extincin del plazo

Las causales de extincin del plazo son:
1.- Por su cumplimiento, llamado tambin vencimiento, que
es el momento en que termina el tiempo comprendido en
el plazo.
2.- Por la renuncia, y
3.- Por la caducidad.

12.- Caducidad del plazo

Los acreedores conceden plazos para cumplir las
obligaciones a aquellos deudores que presentan actual
solvencia u ofrecen garantas para dicho cumplimiento. Si con
posterioridad a la poca en que se contrajo la obligacin
desaparece la solvencia o no subsisten las garantas, el plazo
se extingue anticipadamente y el acreedor puede exigir
inmediatamente el pago de la deuda. Esta extincin
anticipada del plazo por la desaparicin de uno de los factores
que movieron al acreedor a otorgarlo se llama caducidad. Se
define como la extincin anticipada del plazo en los casos
 100

sealados por la ley o en los previstos por las partes en el

contrato.
Existen dos clases de caducidad: la legal y la
convencional.

1.- Caducidad legal: Al respecto el Cdigo Civil en el

artculo 1.496, dispone: El pago de la obligacin no
puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:
1. Al deudor constituido en quiebra o que se halla en
notoria insolvencia;
2. Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa
suya, se han extinguido o han disminuido
considerablemente de valor. Pero en este caso el
deudor podr reclamar el beneficio del plazo,
renovando o mejorando las cauciones.
En cuanto al juicio de quiebra debemos sealar que este
tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes
de una persona natural o jurdica, a fin de proveer al pago de
sus deudas, en la forma y en los casos determinados por la
ley (Ley N 18.175 Ley de Quiebras).
En cuanto a la insolvencia de debemos sealar que es la
incapacidad de pagar una deuda, y que requiere, que el
deudor se encuentre en mora.
 101

Por ltimo, el pago de la obligacin puede exigirse antes

de expirar el plazo, cuando el deudor, por un hecho o culpa
suya, ha extinguido las cauciones o las ha disminuido
considerablemente de valor.

Requisitos:
1.- Que el deudor haya otorgado cauciones. Caucin
significa generalmente cualquiera obligacin que se contrae
para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. Son
especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda
(artculo 46 del C.C.).
2.- Que las cauciones se hayan extinguido o disminuido
considerablemente de valor.
3.- Que la prdida o disminucin sean imputables al deudor,
se deben por un hecho o culpa suya y no a un caso fortuito

2.- Caducidad convencional: No existe problema que, de

acuerdo con el principio de la autonoma de la voluntad, las
partes de un contrato pueden estipular que el plazo otorgado
al deudor para el cumplimiento de la obligacin se extinga
antes de su vencimiento si aqul incurre en alguna causal
previamente sealada, pudiendo en tal caso exigir el acreedor
 102

se le satisfaga de inmediato su crdito. Tal estipulacin se

llama clusula de aceleracin.

Efectos del plazo extintivo

El plazo extintivo es aquel que por su llegada

(vencimiento) extingue el derecho y la obligacin correlativa.
Mientras el plazo extintivo est pendiente, el acto o
contrato cuya terminacin est sujeta a l, produce todos sus
efectos normales, como si fuere puro y simple. Por ejemplo,
en el arrendamiento a dos aos plazo, mientras ellos
transcurren, el arrendatario goza de la cosa arrendada y debe
pagar las rentas.
Vencido el plazo, se produce de pleno derecho la
extincin del derecho y la obligacin correlativa. Es un efecto
semejante al que produce el cumplimiento de la condicin
resolutoria, pero con la diferencia de que esta ltima tiene
para ciertos efectos carcter retroactivo, del que carece
totalmente el plazo extintivo.

Las obligaciones modales

El modo es una carga o un gravamen ligada a una

disposicin a ttulo gratuito que pesa sobre el beneficiario de
 103

sta. Tambin se dice que el modo es una obligacin impuesta

por el disponente a la persona que recibe una liberalidad.
Ejemplo: Te instituyo heredero con la obligacin que
construyas un colegio en Arica.

Personas que intervienen en el modo: En las obligaciones

modales pueden intervenir tres personas o solamente dos,
segn el caso.
En el primer caso dichas personas son: el constituyente,
o sea, la persona que da o entrega la cosa; el deudor modal,
esto es, el acreedor del contrato, que al recibir la cosa se
transforma en deudor de obligacin modal, y, por ltimo, el
beneficiario, que es la persona a cuyo favor se constituy el
gravamen. Ejemplo: Juan vende a Pedro una casa, y se
conviene que ste deber proporcionar una habitacin a Jaime
mientras viva.
Intervienen en el modo solamente dos personas cuando
la carga o gravamen se constituye en beneficio del adquirente
mismo derecho (como si se donan 10 millones de pesos a una
persona para que viaje a Irak) o del propio constituyente
(como es el caso de una persona que lega a otra una suma de
dinero para que todos los aos le mande a decir una misa).
 104

Forma de cumplir el modo: El modo se cumplir de la

manera que las partes lo hayan estipulado; a falta de
convencin en cuanto al tiempo o a la forma especial en que
ha de cumplirse el modo, podr el Juez determinarlos.
Consultando en lo posible la voluntad de las partes (artculo
1.094).

Incumplimiento y extincin del modo: En esta materia el

Cdigo Civil se coloca en el caso de imposibilidad del modo o
ilicitud del modo, y distingue tres situaciones:
1.- El modo es totalmente imposible, inductivo a
hecho ilegal o inmoral o ntegramente ininteligible.
En tal caso no vale la disposicin. En consecuencia, la
imposibilidad total, fsica o moral, vicia toda la obligacin
(artculo 1.093 inciso 1 del C.C.).
2.- En caso de imposibilidad relativa, se cumplir el modo
por equivalencia (artculo 1.093 inciso 2 del C.C.).
3.- Si la imposibilidad es sobreviniente, hay que
distinguir segn si ha habido hecho o culpa del deudor o
no.
Si no ha habido un hecho o culpa del deudor, deja de
cumplirse el modo, pero subsiste el beneficio recibido; lo
 105

que ha pasado es que la obligacin modal se ha extinguido

por imposibilidad en el cumplimiento.
Si hay dolo o culpa del deudor, se aplican las reglas
generales del incumplimiento.

Obligaciones de objeto nico y de objeto mltiple

Segn el contenido de la prestacin sea nico o

complejo, las obligaciones se clasifican en simples o nicas y
de objeto mltiple u objetivamente complejas. En las primeras
el objeto de la prestacin es uno solo; en las segundas son
varios.

Las obligaciones de objeto mltiple o complejas pueden

ser cumulativas o alternativas.

1.- Obligaciones cumulativas: son las obligaciones en que

la prestacin est formada por dos o ms objetos, debiendo
entregarse todos ellos para que la obligacin se estime
cumplida. Ejemplo: Si debo tres caballos, necesito entregarlos
todos para que la obligacin quede extinguida.
Las obligaciones cumulativas pueden ser de dos clases, a
saber:
1.- Homogneas: todas las obligaciones son de dar
 106

2.- Heterogneas: hay obligaciones de dar y de hacer.

2.- Obligaciones alternativas: El Cdigo Civil da una

definicin de obligacin alternativa. Dice que es aquella por la
cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecucin de
una de ellas exonera de la ejecucin de las otras (artculo
1.499).
Los requisitos de las obligaciones alternativas son dos: la
previsin de dos o ms prestaciones y la ejecucin de slo
una de ellas para extinguir la obligacin.
Las cosas pueden ser de la misma naturaleza o de una
diferente. Hay obligacin alternativa si deber entregarse la
casa N 1 o la casa N 2 de la poblacin Guayacagua; o si se
debe entregar un computador o un viaje a Irak.
El segundo requisito caracterstico de la obligacin
alternativa es que su cumplimiento exige la ejecucin de una
de las prestaciones. La eleccin del objeto, la determinacin
de con cual de los objetos ha de pagarse recibe el nombre de
concentracin.
Por ltimo, como lo han declarado los tribunales, para la
existencia de la obligacin alternativa no es necesario que las
prestaciones sean realmente equivalentes; la ley no exige
 107

esta circunstancia, y basta que as las hayan reputado las

partes.

Ventaja de las obligaciones alternativas: Estas

obligaciones dan al acreedor mayor certeza de ser pagado,
pues si perece una de las cosas queda la posibilidad de recibir
la otra.

La concentracin: A menos que se haya pactado lo

contrario, es del deudor la eleccin de las cosas que
alternativamente debe pagar o ejecutar (artculo 1.500).

Efectos de las obligaciones alternativas antes del pago:

Si la eleccin es del deudor, este puede a su arbitrio
enajenarla o destruir cualquiera de las cosas que
alternativamente se deben mientras subsista una de ellas.
Pero si la eleccin es del acreedor, y alguna de las cosas
que alternativamente se deben perece por culpa del deudor,
puede el acreedor, a su arbitrio, pedir el precio de la cosa y la
indemnizacin de perjuicios, o cualquiera de las cosas
restantes.
 108

3.- Obligaciones facultativas: El artculo 1.505 del C.C.,

seala: Obligacin facultativa es la que tiene por
objeto una cosa determinada, pero concedindose al
deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra
que se designa. El objeto de la obligacin es uno solo, pero
se concede al deudor la posibilidad de liberarse haciendo esa
prestacin o la otra que se indica. Ejemplo: Me comprometo a
pagar un milln de pesos, pero me reservo el derecho de
entregar en su lugar un auto.
En las obligaciones facultativas el derecho de elegir la
cosa para el pago corresponde siempre al deudor; el acreedor
no tiene derecho para pedir sino la cosa a que el deudor es
directamente obligado. Y si dicha cosa perece sin culpa del
deudor y antes de haberse ste constituido en mora, no tiene
derecho para pedir cosa alguna (artculo 1.506).
Como la obligacin facultativa es netamente favorable al
deudor, lgico es que se estime excepcional y, en
consecuencia, el legislador disponga en el artculo 1.507 que
en caso de duda sobre si la obligacin es alternativa o
facultativa, se tendr por alternativa.

Obligaciones de sujeto nico y de sujeto mltiple

 109

La regla general en derecho es que la obligacin tenga

un solo sujeto activo y un solo sujeto pasivo, pero no hay
inconvenientes para que exista pluralidad de sujetos. El
mismo artculo 1.438 del C.C., al definir el contrato seal
que Cada parte puede ser una o muchas personas..
Las obligaciones complejas (sujeto mltiple) en cuanto al
sujeto se pueden clasificar:
1.- En cuanto a los sujetos que inciden en la pluralidad,
existe la activa, es decir, varios acreedores; pasiva, es decir,
varios deudores; y mixta, varios deudores y varios
acreedores.
2.- Simplemente conjuntas o mancomunadas, solidarias e
indivisibles.

Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas

La obligacin simplemente conjunta o mancomunada es

aquella que tiene un objeto divisible y que hay pluralidad de
deudores, de acreedores o de ambos, pero cada deudor est
obligado al pago de su parte en la deuda, y cada acreedor
puede demandar nicamente su cuota en ella.
El Cdigo no reglamento esta clase de obligaciones, pero
se refiri a ellas en los artculos 1.511 y 1.526.
 110

El artculo 1.511 inciso 1 del C.C., dice: En general,

cuando se ha contrado por muchas personas o para
con muchas la obligacin de una cosa divisible, cada
uno de los deudores, en el primer caso, es obligado
solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno
de los acreedores, en el segundo, slo tiene derecho
para demandar su parte o cuota en el crdito.
Por su parte el artculo 1.526 inciso 1 del C.C., seala:
Si la obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno
de los acreedores puede slo exigir su cuota, y cada
uno de los codeudores es solamente obligado al pago
de la suya....
Caractersticas:
1.- Pluralidad de partes y unidad de prestacin.
2.- Jurdicamente, constituye la regla general.
3.- Pueden ser originaria o derivativa. Ser originaria la
obligacin conjunta cuando desde el nacimiento
intervienen en ella varios acreedores o deudores o unos y
otros a la vez.
La obligacin conjunta se derivativa se en aquellos casos
en que fallece el deudor o el acreedor.
4.- Por regla general las obligaciones mancomunadas se
dividen entre acreedores y deudores en partes iguales.
 111

As lo comprueba el artculo 2.307 inciso 2 del C.C.,

ubicado en la comunidad: Si la deuda ha sido contrada
por los comuneros colectivamente, sin expresin de
cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado
solidaridad, son obligados al acreedor por partes
iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros
para que se le abone lo que haya pagado de ms
sobre la cuota que le corresponda.
Esta forma de divisin puede ser alterada por la ley (caso
de las deudas hereditarias que corresponden a prorrata de
sus cuotas) o por la convencin.

Efectos de las obligaciones mancomunadas

Las obligaciones mancomunadas producen los siguientes

efectos:
1.- El deudor no est obligado sino al pago de su cuota de la
deuda; si paga ms habr pago de lo no debido, si cometi
error, y puede repetir el exceso contra el acreedor.
A su vez, cada acreedor no puede exigir sino el pago de
su cuota en la deuda.
Lo que se dice del pago rige para todos los modos de
extinguir obligaciones.
 112

2.- Interrupcin de la prescripcin. La interrupcin que obra

en beneficio de alguno de los coacreedores no aprovecha a los
otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores
perjudica a los otros. Dicho de otra manera, ella afecta
nicamente al acreedor y deudor que intervienen.
3.- La constitucin en mora de uno de los deudores por el
requerimiento del acreedor, no coloca en igual situacin a los
dems, y, a la inversa, el requerimiento al deudor de uno de
los acreedores no aprovecha a los restantes.
4.- La cuota del deudor insolvente no grava a los dems
codeudores.

Las obligaciones solidarias

El profesor Arturo Alessandri R., las define como

aquellas en que hay varios deudores o varios acreedores, y
que tienen por objeto una prestacin que, a pesar de ser
divisible, puede exigirse totalmente por cada uno de los
acreedores o a cada uno de los deudores, por disponerlo as la
ley o la voluntad de las partes, en trminos que el pago
efectuado a alguno de aqullos o por uno de stos extingue
toda la obligacin respecto de los dems.
La solidaridad admite un triple clasificacin:
 113

1.- Solidaridad activa, cuando existe pluralidad de

acreedores, y cada uno de ellos puede exigir el total de
la obligacin al deudor.
2.- Solidaridad pasiva, si hay varios deudores y un solo
acreedor, facultado para demandar a cualquiera de ellos
el total de la deuda.
3.- Solidaridad mixta, cuando a la vez concurren varios
acreedores y varios deudores, de manera que cualquiera
de los acreedores puede exigir a cualquiera de los
deudores el total de la obligacin.

Requisitos de la solidaridad:
1.- Pluralidad de sujetos.
2.- Un objeto divisible.
3.- Unidad de la prestacin.
4.- Que la solidaridad se encuentre establecida en la ley, el
testamento, la convencin y en un caso de excepcin, la
sentencia judicial.

En la solidaridad el objeto debe ser divisible: Si el objeto

no tiene este carcter (divisible), o sea, es indivisible, salimos
de los mrgenes de la solidaridad para entrar en los de la
indivisibilidad , en que tambin cualquiera de los acreedores
 114

puede exigir el pago total al deudor que escoja, pero por otras
razones y sujeto a otras reglas.

Unidad de la prestacin y pluralidad de vnculos: Estos

dos caracteres son fundamentales en la solidaridad.
El requisito de la unidad de la prestacin est establecido
en el artculo 1.512 del C.C., que dice: La cosa que se
debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser
una misma.... Esto es as, porque si el objeto debido no es
el mismo, van a existir tantas obligaciones cuantos sean los
objetos.
Existe pluralidad de vnculos cuando hay varias personas
que intervienen. As, si son tres los codeudores solidarios y un
acreedor, hay tres vnculos jurdicos.

Fuentes de la solidaridad: El artculo 1.511del C.C.,

seala: En general, cuando se ha contrado por muchas
personas o para con muchas la obligacin de una cosa
divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso,
es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda,
y cada uno de los acreedores, en el segundo, slo tiene
derecho para demandar su parte o cuota en el crdito.
 115

Pero en virtud de la convencin, del testamento o

de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o
por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y
entonces la obligacin es solidaria o inslidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada
en todos los casos en que no la establece la ley. Es
decir, la solidaridad puede provenir de la convencin, del
testamento o de la ley.

A.- La ley como fuente de la solidaridad: La ley es

fuente de la solidaridad pasiva, no se conocen casos en
nuestra legislacin de solidaridad activa legal.
Casos de solidaridad pasiva en el Cdigo Civil:
1.- El artculo 2.317, establece: Si un delito o
cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas,
cada una de ellas ser solidariamente responsable de
todo perjuicio procedente del mismo delito o
cuasidelito, salvas las excepciones de los artculos
2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o ms
personas produce la accin solidaria del precedente
inciso.
 116

2.- El artculo 546, seala: No son personas jurdicas

las fundaciones o corporaciones que no se hayan
establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido
aprobadas por el Presidente de la Repblica.
3.- El artculo 419 primera parte, dice: La
responsabilidad de los tutores y curadores que
administran conjuntamente es solidaria....
4.- El artculo 1.281, seala: Siendo muchos los
albaceas, todos son solidariamente responsables, a
menos que el testador los haya exonerado de la
solidaridad, o que el mismo testador o el juez hayan
dividido sus atribuciones y cada uno se cia a las que
le incumban.
En derecho comercial podemos nombras los casos
contemplados en los artculos 370 del Cdigo de Comercio.;
artculo 79 de la Ley N 18.092 sobre Letras de Cambio y
Pagars, etctera.

B.- El testamento como fuente de la solidaridad: Es la

voluntad del causante la que establece la solidaridad entre
sus sucesores, como si por ejemplo deja un legado a una
persona y establece la obligacin solidaria de todos sus
herederos para el pago.
 117

C.- La convencin como fuente de la solidaridad: La

estipulacin de las partes es tambin una fuente voluntaria de
la solidaridad.
No es requisito que se pacte coetneamente con el
nacimiento de la obligacin; puede acordarse posteriormente
siempre que sea claramente establecida.

D.- La sentencia judicial como fuente de la

solidaridad: El antiguo artculo 280 N 5 (hoy derogado por
Ley N 19.585) estableca que el hijo simplemente ilegitimo
tenia derecho a pedir alimentos a su presunto progenitor si el
periodo de su concepcin corresponda a la fecha de la
violacin, estupro o rapto de la madre; si el primer delito fue
cometido por varios, deba el juez determinar quien era el
presunto padre y si ello no era posible, poda condenar
solidariamente al pago de los alimentos a todos los coautores
de la violacin.

La solidaridad activa

La solidaridad activa consiste en que habiendo pluralidad

de acreedores de una cosa divisible, cada uno de ellos puede
 118

exigir el total de la obligacin al deudor, y cumplida esta se

extingue la obligacin para los dems.
Es del caso sealar que no es muy comn hoy en da.

Efectos de la solidaridad activa

1.- Efectos entre los acreedores y el deudor

1.- Cada acreedor puede exigir el pago total de la deuda al
deudor, y en consecuencia, el cumplimiento que a cualquiera
de sus coacreedores efecte el deudor extingue la obligacin
respecto de todos ellos.
Se excepta el caso de que el deudor haya sido
demandado por alguno de los acreedores, pues entonces
deber pagarle a ste. As lo establece el inciso 1 del artculo
1.513 del C.C., que seala: El deudor puede hacer el
pago a cualquiera de los acreedores solidarios que
elija, a menos que haya sido demandado por uno de
ellos, pues entonces deber hacer el pago al
demandante.
2.- Lo que se dice del pago vale igualmente para los dems
modos de extinguir las obligaciones. As lo seala el inciso 2
del artculo 1.513 del C.C., que dice: La condonacin de
la deuda, la compensacin, la novacin que intervenga
 119

entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores

solidarios, extingue la deuda con respecto a los otros,
de la misma manera que el pago lo hara; con tal que
uno de stos no haya demandado ya al deudor.
3.- La interrupcin que beneficia a uno de los acreedores,
aprovecha a todos; as se desprende del artculo 2.519 del
C.C.
4.- Constituido el deudor en mora por uno de los
coacreedores, queda en mora respecto de todos.

2.- Efectos entre los coacreedores una vez extinguida

la deuda: Primero que todo debemos sealar que el Cdigo
Civil nada dijo al respecto.
Aplicando la teora del mandato tcito y recproco se
producen los efectos propios de este contrato, o sea, el
acreedor que extingui la deuda debe rendir cuanta a sus
mandantes: los dems acreedores.

La solidaridad pasiva

La solidaridad pasiva consiste en que existiendo

pluralidad de deudores, el acreedor puede exigir el total de la
deuda a cualquiera de ellos, y de la misma manera el
 120

cumplimiento de uno de los deudores extingue la obligacin

respecto de todos.
La solidaridad pasiva supone la pluralidad de deudores,
unidad de la prestacin y pluralidad de vnculos y una
disposicin legal, disposicin testamentaria o estipulacin de
las partes.
Pero, adems, la solidaridad pasiva presenta otra
caracterstica, a la que debe su intensiva aplicacin: de
caucin personal.

Efectos de la solidaridad pasiva

1.- Efectos de la solidaridad pasiva entre acreedor y

deudores: Los efectos de la solidaridad pasiva entre el
acreedor y los deudores se refieren a los siguientes aspectos:

1.- La demanda del acreedor: El artculo 1.514 del C.C.,

seala lo siguiente: El acreedor podr dirigirse contra
todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra
cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por ste
pueda oponrsele el beneficio de divisin. El acreedor
escoge a su arbitrio. Si quiere demanda a todos los
 121

codeudores conjuntamente o procede contra uno o ms de

ellos. Los deudores no pueden oponer el beneficio de divisin.

2.- En relacin a la cosa juzgada: En el caso de que el

acreedor haya demandado a uno de los codeudores solidarios,
se presenta el problema de determinar qu efectos produce la
sentencia recada en dicho juicio respecto de los dems.
En virtud del principio de la representacin legal
existente entre los codeudores solidarios, la conclusin es que
existe cosa juzgada para todos los efectos, pues los restantes
codeudores solidarios han estado representados en el juicio
por el demandado. La nica salvedad es que ello es sin
perjuicio de las excepciones personales que puedan
corresponderles a los que no actuaron en el juicio.

3.- En cuanto a la extincin de la deuda: Extinguida la

obligacin por uno de los deudores, ella perece igualmente
para todos los dems en sus relaciones con el acreedor.
Importante es sealar que lo que en esta materia se dice
del pago es valido para todos los dems modos de extinguir
obligaciones. Sin perjuicio de lo sealado algunos de ellos
(modos de extinguir) requieren un comentario especial:
 122

a) El artculo 1.519 del C.C., se preocup especialmente

de la novacin, y dice: La novacin entre el
acreedor y uno cualquiera de los deudores
solidarios, liberta a los otros, a menos que stos
accedan a la obligacin nuevamente
constituida.
b) En cuanto a la imposibilidad en el cumplimiento. Si la
cosa debida solidariamente perece, es necesario hacer
un distingo. Si hay caso fortuito, la obligacin se
extingue respecto de todos los codeudores solidarios.
Pero si la cosa perece por culpa o durante la mora de
uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan
obligados solidariamente al precio, salva la accin de
los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la
accin de perjuicios a que diera lugar la culpa o mora,
no podr intentarla el acreedor sino contra el deudor
culpable o moroso (artculo 1.521).
c) En cuanto a la transaccin (prever un juicio eventual o
poner fin a uno existente). Para nuestro Cdigo
(artculos 2.456 y 2.461) la transaccin es un acto
intuito personae y por ello se establece que la
transaccin no surte efecto sino entre los contratantes
y en consecuencia si hay muchos interesados, la
 123

consentida por uno de ellos no perjudica ni beneficia a

los dems.

4.- La interrupcin y la mora: El Cdigo Civil resuelve

expresamente lo relativo a la prescripcin en el artculo
2.519 del C.C., que dice: La interrupcin que obra en
favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a
los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios
codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya
solidaridad, y no se haya sta renunciado en los
trminos del artculo 1516.

2.- Efectos de la solidaridad pasiva entre los

codeudores solidarios una vez extinguida la deuda:
Pagada la deuda por alguno de los codeudores, la solidaridad
ya ha cumplido su funcin en beneficio del acreedor, falta
determinar que relaciones se producen con los dems
deudores que no han contribuido a la extincin.
Para determinar quien debe contribuir a la deuda es
necesario hacer algunas distinciones:
1.- Si el modo de extinguir la obligacin significo algn
sacrificio econmico para alguno de los deudores. Primero que
todo debemos sealar que existen modos de extinguir las
 124

obligaciones que importan la satisfaccin del crdito en forma

normal (pago), o por otra va equivalente (dacin en pago,
compensacin, novacin, confusin).
Pero hay otros modos que no satisfacen el crdito y, en
consecuencia, no imponen ningn sacrificio econmico al
deudor, como la remisin (condonacin de la deuda), la
prescripcin extintiva, la imposibilidad en el cumplimiento,
etctera.
Ahora bien, si nadie ha desembolsado nada para
extinguir la deuda, no hay relacin alguna posterior entre los
codeudores. Cesan todos los efectos de la solidaridad con la
extincin.
Pero si hay algn sacrificio econmico para el deudor que
le puso termino, entonces debern los dems codeudores
contribuir con su parte o cuota en la deuda.
2.- La segunda distincin que hay que hacer es determinar
si la solidaridad interesa o no a todos los codeudores. Esta
situacin se encuentra regulada en el artculo 1.522. inciso 1.
del C.C. El artculo dice: El deudor solidario que ha
pagado la deuda, o la ha extinguido por alguno de los
medios equivalentes al pago, queda subrogado en la
accin de acreedor con todos sus privilegios y
seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los
 125

codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor

en la deuda.
3.- La tercera situacin que se presenta es el caos en que la
solidaridad interesa a alguno de los deudores. En virtud del
principio de la pluralidad de deudas de vnculos, es posible
que alguien se obligue solidariamente con el nico objeto de
caucionar las obligaciones de los restantes codeudores
solidarios. En consecuencia, tiene obligacin a la deuda, pero
ninguna contribucin a la misma.
Respecto de este codeudor solidario para determinar los
efectos de la extincin de la obligacin por un modo
satisfactorio de ella, hay que distinguir segn si el pago lo
efectu l mismo o los dems codeudores solidarios.
La situacin esta establecida en el artculo 1.522 inciso 2
del C.C., que dice: Si el negocio para el cual ha sido
contrada la obligacin solidaria, concerna solamente
a alguno o algunos de los deudores solidarios, sern
stos responsables entre s, segn las partes o cuotas
que les correspondan en la deuda, y los otros
codeudores sern considerados como fiadores.
En consecuencia, si la deuda fue extinguida por alguno
de los deudores interesados en ella, nada pueden cobrare al
que no tenia tal inters, porque la ley lo asimila al fiador, y el
 126

deudor subsidiario nada debe si la obligacin la paga el

deudor principal.
Si el pago lo efectu quien no tenia inters en la deuda,
tendr derecho a repetir por el total contra los restantes
codeudores o contra cada uno de ellos, porque el precepto lo
considera como fiador, y ste cuando paga, se subroga al
acreedor y si la deuda es solidaria se beneficia de ella.

Por ltimo, y en cuanto a la insolvencia de alguno de los

deudores solidarios, hay que aplicar lo establecido en el
artculo 1.522 inciso final del C.C., que dice: La parte o
cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos
los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aun
aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la
solidaridad.

Extincin de la solidaridad

La solidaridad puede extinguirse por va principal o

accesoria; en este ltimo caso, ella termina por haber
expirado la obligacin solidaria. En cambio cuando la
solidaridad se extingue por va principal, la obligacin
subsiste y es aqulla la que ha dejado de operar. Esto ltimo
 127

ocurre en dos casos: la renuncia del acreedor a la solidaridad,

y la muerte del deudor solidario.

1.- La renuncia del acreedor: La solidaridad se ha

establecido en exclusivo beneficio del acreedor, por lo cual, de
acuerdo a la regla general del artculo 12, no hay
inconveniente alguno para que la renuncie.
El artculo 1.516 del C.C., reglamenta la renuncia, y
dice: El acreedor puede renunciar expresa o
tcitamente la solidaridad respecto de uno de los
deudores solidarios o respecto de todos.
La renuncia tcitamente en favor de uno de ellos,
cuando le ha exigido o reconocido el pago de su parte
o cuota de la deuda, expresndolo as en la demanda o
en la carta de pago sin la reserva especial de la
solidaridad, o sin la reserva general de sus derechos.
Pero esta renuncia expresa o tcita no extingue la
accin solidaria del acreedor contra los otros deudores,
por toda la parte del crdito que no haya sido cubierta
por el deudor a cuyo beneficio se renunci la
solidaridad.
 128

Se renuncia la solidaridad respecto de todos los

deudores solidarios, cuando el acreedor consiente en
la divisin de la deuda.
En consecuencia la renuncia puede ser parcial, total,
tcita o expresa.
Es total en la situacin prevista en el inciso final del
artculo 1.516. Es del caso hacer presente que la obligacin
pasa a ser conjunta.
Es total cuando se refiere a uno o algunos de los
codeudores solidarios, y en tal caso no podr cobrarles a los
favorecidos el total de la deuda, sino nicamente su cuota, sin
perjuicio de su derecho a cobrar el total a cualquiera de los
otros codeudores no beneficiados con la renuncia o el saldo de
ella, si el favorecido con sta pag su parte.
Es expresa la renuncia que se hace en trminos formales
y explcitos, y tcita cuando se renen las tres circunstancias
del inciso 2 del artculo 1.516 del C.C., es decir:
1.- Que el acreedor haya demandado la cuota de uno de los
deudores o le haya recibido el pago de ella; estas dos
circunstancias no son copulativas, sino disyuntivas.
2.- Que de ello haya quedado constancia en la demanda o
en la carta de pago, y
 129

3.- Que el acreedor no haya hecho reserva especial de la

solidaridad o general de sus derechos.

2.- La muerte del deudor solidario: Se refiere a ella el

artculo 1.523 del C.C., que dice: Los herederos de cada
uno de los deudores solidarios son, entre todos,
obligados al total de la deuda; pero cada heredero ser
solamente responsable de aquella cuota de la deuda
que corresponda a su porcin hereditaria.
El acreedor, en caso de muerte de uno de los codeudores
solidarios, puede actuar en cualquiera de estas formas:
1.- Cobrar el total de la deuda a alguno de los
sobrevivientes, y
2.- Dirigirse contra los herederos, y puede hacerlo tambin
de dos maneras; si los demanda en conjunto, les puede
cobrar ntegramente el crdito, pero si demanda a uno solo
de ellos, slo le puede cobrar la cuota que, como
heredero, le corresponda en la deuda total.

Las obligaciones indivisibles

 130

De la misma forma que la solidaridad, la indivisibilidad

supone la existencia de una sola prestacin y la pluralidad de
sujetos activos o pasivos.
Si hay diferentes prestaciones, existen obligaciones
diversas y no indivisibilidad.

Clases de indivisibilidad:
1.- La indivisibilidad puede ser activa, pasiva y mixta. No
requiere mayores explicaciones.
2.- La indivisibilidad puede ser absoluta, relativa o de pago:
a) Indivisibilidad relativa (o de obligacin): El objeto
mismo de la obligacin puede ser dividido, y la
prestacin cumplirse por parcialidades, pero para los
fines previstos por las partes resulta indispensable que
se cumpla en forma total y no parcial. Ejemplo: El
artculo 1.524 inciso 2 del C.C., seala: As la
obligacin de conceder una servidumbre de
trnsito o la de hacer construir una casa....
b) Indivisibilidad de pago o convencional: Se llama as a
los casos del artculo 1.526 del C.C..

La indivisibilidad activa y sus efectos

 131

Tal como ocurre en la solidaridad, la indivisibilidad activa

presenta poco inters prctico, porque los casos de mayor
aplicacin de la indivisibilidad, los del artculo 1.526 del C.C.,
son todos pasivos. En consecuencia, queda reducida a los
casos de la natural y relativa, que no son muy frecuentes.
Sus efectos principales son:
1.- Derecho a exigir cumplimiento: el Cada uno de los
acreedores podr exigir el total de la obligacin al deudor. As
lo seala el artculo 1.527 del C.C., que dice: Cada uno de
los que han contrado unidamente una obligacin
indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo aunque
no se haya estipulado solidaridad, y cada uno de los
acreedores de una obligacin indivisible tiene
igualmente derecho a exigir el total.
En esta materia no hay diferencias con la solidaridad. La
diferencia se presenta en relacin a los dems modos de
extinguir las obligaciones. As lo establece el artculo 1.532
del C.C., que seala: Siendo dos o ms los acreedores de
la obligacin indivisible, ninguno de ellos puede, sin el
consentimiento de los otros, remitir la deuda o recibir
el precio de la cosa debida. Si alguno de los acreedores
remite la deuda o recibe el precio de la cosa, sus
coacreedores podrn todava demandar la cosa misma,
 132

abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que

haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa.
Lo mismo se aplicar, por ejemplo, si opera una novacin, una
dacin en pago, etctera.
2.- Pago a uno de los acreedores: El pago efectuado por el
deudor a uno de los acreedores extingue la obligacin
respecto de todos ellos.
3.- La indivisibilidad se transmite a los herederos del
acreedor. As lo establece el artculo 1.528 parte final.
 133

La indivisibilidad pasiva y sus efectos

La indivisibilidad pasiva tiene lugar cuando existiendo

varios deudores, por la naturaleza misma de la obligacin, el
modo en que ha sido establecida o la disposicin de la ley, la
prestacin no puede efectuarse en forma parcial.
Sus principales efectos son los siguientes:
1.- Cada deudor est obligado al pago total de la deuda. As
lo seala la primera parte del artculo 1.527 del C.C..
Existe, eso si, una diferencia con la solidaridad. En la
solidaridad, la ley prohbe al deudor demandado presentar
cualquier excusa para que el acreedor se dirija tambin contra
lo dems codeudores. A hora bien, en la indivisibilidad
tampoco hay beneficio de divisin, pero en virtud de lo
establecido en el artculo 1.530 del C.C., se puede pedir un
plazo para entenderse con los dems deudores a fin de
cumplirla entre todos.
2.- Pago efectuado por uno de los codeudores. Al respecto el
artculo 1.531 del C.C., seala: El cumplimiento de la
obligacin indivisible por cualquiera de los obligados,
la extingue respecto de todos. En la indivisibilidad, al
igual que en la solidaridad, cada deudor esta obligado al
cumplimiento total.
 134

3.- Interrupcin de la prescripcin. El legislador se preocupo

de la materia en el artculo 1.529 del C.C., que establece:
La prescripcin interrumpida respecto de uno de los
deudores de la obligacin indivisible, lo es igualmente
respecto de los otros.
4.- Transmisibilidad de la indivisibilidad. La principal
diferencia entre la solidaridad y la indivisibilidad en que la
ltima se transmite a los herederos del deudor y del acreedor.

Excepciones a la divisibilidad

Al respecto el artculo 1.526 del C.C., establece: Si la

obligacin no es solidaria ni indivisible, cada uno de los
acreedores puede slo exigir su cuota, y cada uno de
los codeudores es solamente obligado al pago de la
suya; y la cuota del deudor insolvente no gravar a sus
codeudores. Exceptanse los casos siguientes:
1. La accin hipotecaria o prendaria se dirige contra
aquel de los codeudores que posea, en todo o parte, la
cosa hipotecada o empeada.
El codeudor que ha pagado su parte de la deuda,
no puede recobrar la prenda u obtener la cancelacin
de la hipoteca, ni aun en parte, mientras no se extinga
 135

el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha

satisfecho su parte del crdito, no puede remitir la
prenda o cancelar la hipoteca, ni aun en parte,
mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus
coacreedores.
2. Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto,
aquel de los codeudores que lo posee es obligado a
entregarlo.
3. Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se
ha hecho imposible el cumplimiento de la obligacin,
es exclusiva y solidariamente responsable de todo
perjuicio al acreedor.
4. Cuando por testamento o por convencin entre los
herederos, o por la particin de la herencia, se ha
impuesto a uno de los herederos la obligacin de pagar
el total de una deuda, el acreedor podr dirigirse o
contra este heredero por el total de la deuda, o contra
cada uno de los herederos por la parte que le
corresponda a prorrata.
Si expresamente se hubiere estipulado con el
difunto que el pago no pudiese hacerse por partes, ni
aun por los herederos del deudor, cada uno de stos
podr ser obligado a entenderse con sus coherederos
 136

para pagar el total de la deuda, o a pagarla l mismo,

salva su accin de saneamiento.
Pero los herederos del acreedor, si no entablan
conjuntamente su accin, no podrn exigir el pago de
la deuda, sino a prorrata de sus cuotas.
5. Si se debe un terreno, o cualquiera otra cosa
indeterminada, cuya divisin ocasionare grave
perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores
podr ser obligado a entenderse con los otros para el
pago de la cosa entera, o a pagarla l mismo, salva su
accin para ser indemnizado por los otros.
Pero los herederos del acreedor no podrn exigir
el pago de la cosa entera sino intentando
conjuntamente su accin.
6. Cuando la obligacin es alternativa, si la eleccin
es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno;
y si de los deudores, deben hacerla de consuno todos
stos.
Los seis casos de indivisibilidad que contempla el artculo
1.526 estn concebidos como excepcin a la regla general de
la conjuncin cuando concurre pluralidad de acreedores o
deudores.
 137

Todos los casos del artculo en comento son de

indivisibilidad pasiva. El objeto de ellos es precisamente
permitir al acreedor un cobro total en las circunstancias que
prevn.
 138

Explicacin de los casos enumerados en el artculo

1.526 del C.C.

1.- La accin prendaria e hipotecaria: El acreedor

prendario o hipotecario tiene dos acciones para cobrar su
crdito: tiene una accin personal, derivada de la convencin
(mutuo); y una accin real proveniente de las cosas
hipotecadas o prendadas. Ejemplo: Pedro da en mutuo a Juan
la suma de $10.000.000, con garanta de una propiedad raz
de Juan. Posteriormente Juan le vende la propiedad a Pablo. En
este caso Pedro podr, a su arbitrio, ejercer la accin personal
del mutuo en contra de Juan, o bien entablar la accin real
(hipotecaria) en contra de Pablo. En la especie la
indivisibilidad se refiere nicamente a la accin real, pero no a
la personal.
Al respecto es necesario sealar algunos aspectos
importantes, y que son los siguientes:
1.- En relacin al objeto dado en prenda o hipoteca: Si
son varios los objetos afectos a una misma prenda o
hipoteca, el acreedor puede perseguir a cualquiera de ellos o
a todos ellos por el total de la deuda. As lo seala el
artculo 2.408 inciso 2 del C.C., que dice: ...cada una
de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte
 139

de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de

cada parte de ella.
2.- En relacin al crdito: Todo el inmueble hipotecado o
la cosa dada en prenda garantiza el crdito hasta la total
extincin de ste.
3.- En contra de quien se dirige la accin: La accin
prendaria o hipotecaria se dirige contra aquel de los
codeudores que la posea, en todo o parte.

2.- La entrega de un cuerpo cierto: De conformidad con

lo establecido en el N 2 del artculo 1.526 del C.C., si la
deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los
codeudores que lo posee es obligado a entregarlo.
Hay una excepcin a la regla de que las obligaciones se
dividen entre los codeudores, pues sta corresponde
exclusivamente al poseedor de la especie o cuerpo cierto.

3.- La indemnizacin de perjuicios: Situacin

contemplada en el artculo 1.526 N 3 del C.C. Significa que
el deudor culpable es el nico responsable de la
indemnizacin por el incumplimiento. En consecuencia, la
obligacin no se divide entre todos los deudores, sino que
 140

corresponde nicamente a aqul, y en ello consiste la

excepcin a la divisibilidad.

4.- Las deudas hereditarias: Por regla general las deudas

hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus
cuotas, de manera que el pasivo hereditario sin necesidad de
esperar la particin, por el solo fallecimiento del causante,
queda dividido de pleno derecho entre los herederos a
prorrata de sus cuotas, mientras el activo permanece en
indivisin. El paga de las deudas hereditarias es una
obligacin conjunta por regla general.
El artculo 1.526 N 4 del C.C., reglamenta la posibilidad
de que el testador, los coherederos, la particin o la
convencin con el acreedor establezcan una divisin distinta:
1.- Caso en que los herederos, el testador o la particin
establezcan una divisin diferente de las deudas
hereditarias: Artculo 1.526 N 4 inciso 1 del C.C.
2.- Caso en que el causante y el acreedor estipulan
indivisibilidad: Artculo 1.526 N 4 Inciso 2 del C.C. (caso de
indivisibilidad pactada)

5.- Cosa cuya divisin causa perjuicio: Caso establecido

en el artculo 1.526 N 5 del C.C. La diferencia con el caso
 141

anterior es que las partes no han pactado la indivisibilidad,

pero el legislador la establece interpretando su voluntad,
porque si la divisin le produce grave perjuicio, es obvio que
el acreedor no ha querido que la cosa le sea entregada por
parcialidades.

6.- La obligacin alternativa: Caso estudiado al hablar de

las obligaciones alternativas.
 142

SEGUNDA UNIDAD
EFECTO DE LAS OBLIGACIONES EN EL
CUMPLIMIENTO

Efectos de las obligaciones

Para los Cdigos y la doctrina francesa, la obligacin es

el efecto de la fuente que lo genera, y son: contrato,
cuasicontrato, delito, cuasidelito y la ley. La obligacin a su
vez produce los siguientes efectos: desde el punto de vista
activo, otorga al acreedor el derecho principal de exigir el
cumplimiento, y desde el punto de vista pasivo, la necesidad
jurdica, por tratarse de un vnculo de esta naturaleza, de
soportar el ejercicio de las acciones del acreedor tendientes al
cumplimiento.
En consecuencia, se consideraban los efectos de las
obligaciones en relacin con el incumplimiento, y por ello el
Profesor Alessandri los defina como los derechos que la ley
confiere al acreedor para exigir del deudor el cumplimiento
exacto, ntegro y oportuno de la obligacin, cuando ste no la
cumpla en todo o en parte o est en mora de cumplirla.
 143

Quedaba al margen de dichos efectos en cumplimiento

en s mismo.
Hoy prima una concepcin diferente. Si bien el deber al
cumplimiento y la responsabilidad patrimonial del deudor
constituyen siempre los efectos principales de la obligacin.
En consecuencia, el principal efecto de la obligacin es su
cumplimiento, y a falta de ste aparecen los del
incumplimiento.
 144

Estudio particular de los efectos de las obligaciones en

el cumplimiento

En esta parte de la materia no limitaremos al estudio del

pago y a las distintas modalidades del pago, a la novacin, la
compensacin y la confusin.

I
El pago efectivo o soluto

El artculo 1.568 del C.C., seala: El pago efectivo es

la prestacin de lo que se debe. Tambin podemos
sealar que el pago es el cumplimiento de la obligacin en la
forma en que ella se encuentra establecida.

Las partes en el pago

Primero que todo debemos estudiar por quien y a quien

debe hacerse el pago?. Es decir, debe determinarse quien
puede pagar y quien est facultado para recibir el pago. El
que paga recibe el nombre de solvens y normalmente ser
el propio deudor, pero puede ocurrir tambin que pague otra
persona por l.
 145

Y quien recibe el pago recibe el nombre de accipiens, y

normalmente ser el acreedor, aun cuando es posible tambin
que sean otras personas.
 146

El solvens

Quin puede pagar?. El artculo 1.572 inciso 1 del

C.C., establece: Puede pagar por el deudor cualquiera
persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento
o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor.
Del artculo en comento podemos agrupar a las personas
que pueden pagar en tres categoras:
a) El deudor mismo
b) Todos aquellos que tienen inters en que la obligacin
se extinga.
c) Alguien totalmente extrao a la obligacin.

Pago efectuado por el propio deudor: Al decir deudor se

comprende tambin a cualquier persona que cumpla por
cuenta del deudor. En consecuencia paga el deudor cuando lo
hacen por l su representante legal o convencional
(mandatario), su heredero, y el legatario a quien el testador
ha impuesto la carga de pagar alguna deuda que sobre l
pesa.

Pago efectuado por personas interesadas en la

extincin de la obligacin: Hay personas que no tienen la
 147

calidad de deudor directo, pero si ste no paga, pueden ser

perseguidas por el acreedor y obligadas a pagar; tiene un
manifiesto enteres en extinguir la deuda y si pagan para
evitar dicha presin del acreedor, se subrogan en los derechos
de ste para cobrar al verdadero deudor.
En tres casos puede presentarse esta situacin: en lo
codeudores solidarios; la fianza y; en las cauciones reales.
a) Codeudores solidarios: Ya hemos sealado que los
codeudores solidarios pueden ser de dos clases: si tienen
inters en la deuda, es decir, son deudores liza y llanamente;
y si su presencia tiene por objeto asegurar el cumplimiento
del deudor principal.
Si pag el nico interesado en la deuda no hay
consecuencia posterior alguna. Pero si el que pag no tiene
inters en la deuda se subroga en los derechos del acreedor.
b) Los fiadores: Si el deudor subsidiario paga la deuda
se produce el mismo efecto que el de los codeudores
solidarios que no tienen inters en la deuda, es decir, se
subrogan en los derechos del acreedor
Importante es sealar que, adems de la subrogatoria, el
fiador goza de la accin de reembolso que le concede el
artculo 2.370 del C.C.
 148

c) Cauciones reales: Puede ocurrir que pague una deuda

hipotecaria o prendaria quien no es el deudor personal de la
obligacin garantizada con hipoteca o prenda. Ello ocurre en
el caso de quien ha hipotecado o prendado un bien propio
para garantizar una deuda ajena.
En estos casos, si estas personas pagan la deuda, sta
no se extingue, porque ellas se subrogan al acreedor.

Pago efectuado por un tercero totalmente extrao a la

obligacin: El artculo 1.572 del C.C., seala que es
perfectamente aceptable que pague la deuda un tercero
totalmente extrao al vnculo jurdico, alguien que no tiene
nada que ver con la obligacin.
La excepcin a la regla la encontramos en el inciso 2 del
artculo 1.572 del C.C., que seala: Pero si la obligacin
es de hacer y si para la obra de que se trata se ha
tomado en consideracin la aptitud o talento del
deudor, no podr ejecutarse la obra por otra persona
contra la voluntad del acreedor.
Por ltimo, debemos sealar que es necesario que el
tercero que paga actu a sabiendas de que cumple una deuda
ajena, pues si errneamente cree hacerlo con una propia, hay
pago de lo no debido.
 149

El tercero extrao que paga puede encontrarse en tres

situaciones:
a) Paga con consentimiento expreso o tcito del
deudor: A esta situacin se refiere el artculo 1.610 N 5 del
C.C., que seala: Se efecta la subrogacin por el
ministerio de la ley y aun contra la voluntad del
acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y
especialmente a beneficio, 5. Del que paga una deuda
ajena, consintindolo expresa o tcitamente el
deudor.
En este caso no estamos frente a un tercero extrao,
pues desde el momento en que media el consentimiento aun
cuando sea tcito del deudor, aqul es un mandatario suyo
para efectuar el pago por su cuenta, es decir, un diputado
para el pago.
El tercero que paga con el consentimiento del deudor
goza de dos acciones para repetir contra el deudor: la
subrogatoria y la propia del mandato (reembolso)
b) Pago sin consentimiento del deudor: Si el deudor no
ha consentido en el pago del tercero, ya no puede haber
mandato, sino lo que el Cdigo llama agencia oficiosa o
gestin de negocios ajenos. Esta situacin se encuentra
establecida en el artculo 1.573 del C.C., que dice. El que
 150

paga sin el conocimiento del deudor no tendr accin

sino para que ste le reembolse lo pagado; y no se
entender subrogado por la ley en el lugar y derechos
del acreedor, ni podr compeler al acreedor a que le
subrogue.
c) Pago contra la voluntad del deudor: Respecto de
esta situacin hay dos preceptos del Cdigo Civil que se
contradicen: el artculo 1.574 ubicado en el pago, y el
artculo 2.291, en la gestin de negocios ajenos.
El artculo 1.574 del C.C., seala: El que paga contra
la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el
deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el
acreedor le ceda voluntariamente su accin. Si nos
atenemos a esta disposicin, no se produce la subrogacin
legal, pero puede tener lugar la voluntaria. Y se le niega
expresamente la accin de reembolso. Es decir, si no hay
subrogacin convencional nada puede cobrar.
El artculo 2.291 inciso 1 del C.C., establece: El que
administra un negocio ajeno contra la expresa
prohibicin del interesado, no tiene demanda contra l,
sino en cuanto esa gestin le hubiere sido
efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de
la demanda; por ejemplo, si de la gestin ha resultado
 151

la extincin de una deuda, que sin ella hubiera debido

pagar el interesado. El principio general que establece
este artculo es que quien administra un negocio ajeno contra
la expresa prohibicin del interesado, no tiene accin contra
ste. Slo se la concede si la gestin le hubiere sido
efectivamente til, y existiere utilidad al tiempo de la
demanda.

El accipiens

A quin debe hacerse el pago?. Al respecto el

artculo 1.576 del C.C., establece: Para que el pago sea
vlido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo
nombre se entienden todos los que le hayan sucedido
en el crdito, aun a ttulo singular), o a la persona que
la ley o el juez autoricen a recibir por l, o a la persona
diputada por el acreedor para el cobro.
El pago hecho de buena fe a la persona que estaba
entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque
despus aparezca que el crdito no le perteneca. Es
decir, el pago puede hacerse validamente a: a) al acreedor
mismo; b) a sus representantes, y; c) al poseedor del crdito.
 152

a) Al acreedor mismo: El artculo 1.576 del C.C.,

seala: Para que el pago sea vlido, debe hacerse o al
acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos
los que le hayan sucedido en el crdito, aun a ttulo
singular).... En consecuencia, al decir acreedor se
entienden comprendidos los herederos, el legatario del crdito
y el cesionario del mismo.
Sin embargo, hay casos en que el acreedor mismo no
puede recibir el pago, y el artculo 1.578 del C.C., sanciona
con la nulidad el que se le efectu en esas situaciones. Estas
situaciones son:
1.- Caso del acreedor incapaz: El pago hecho al acreedor
es nulo si no tiene la administracin de sus bienes.
Excepcionalmente se acepta el pago hecho al acreedor
incapaz, cuando el pago o la cosa pagada se ha empleado en
provecho del acreedor.
2.- Caso del embargo y retencin del crdito: El artculo
1.578 N 2, establece: El pago hecho al acreedor es
nulo en los casos siguientes: 2. Si por el juez se ha
embargado la deuda o mandado retener su pago.
3.- Caso de quiebra: Por su parte el artculo 1.578 N 3
del C.C. declara no valido el pago efectuado al deudor
 153

insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha

abierto concurso.
b) Pago hecho a los representantes del acreedor:
De conformidad a lo establecido en el artculo 1.576 del C.C.,
puede recibir el pago por el acreedor la persona que la ley o el
juez autorice a recibir por l, o la persona diputada por el
acreedor para el cobro. Por su parte el artculo 1.579 del C.C.,
amplia los conceptos, estableciendo que pueden recibir
validamente el pago los representantes legales, judiciales y
convencionales del acreedor facultados para ello.
c) Pago hecho al poseedor del crdito: El artculo
1.576 inciso 2 del C.C., establece: El pago hecho de
buena fe a la persona que estaba entonces en posesin
del crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el
crdito no le perteneca. Para la eficacia del pago la ley
requiere la concurrencia de dos requisitos:
1.- Posesin del crdito: La posesin debe ser jurdica, no se
refiere a la mera tenencia material del ttulo justificativo de la
deuda. Debe tratarse de un acreedor que aparece como tal,
sin serlo.
El caso ms tpico es el del falso heredero o legatario, o
sea, que estn respectivamente en posesin de la herencia o
del legado de crdito.
 154

2.- Buena fe del deudor: Consiste en ignorar la circunstancia

de que no se est pagando al verdadero acreedor.

El pago efectuado a las personas antes sealados y

cumpliendo con los requisitos anotados, extingue el crdito y
libera al deudor. En caso contrario, habr un pago nulo o uno
indebido, y el deudor podr pedir el reembolso de lo pagado.

Donde debe efectuarse el pago?

El lugar donde debe hacerse el pago tiene especial

importancia, porque, desde luego, si no se fijara uno para
hacerlo, acreedor, deudor y prestacin jams se encontraran,
y segundo elemento importante es poder determinar la
competencia de los tribunales (artculo 138 del C.O.T.)
De conformidad con el principio de la autonoma de la
voluntad, la primera regla aplicable es la estipulacin de las
partes. As lo establece el artculo 1.587 del C.C., que dice:
El pago debe hacerse en el lugar designado por la
convencin.
A falta de estipulacin de la partes el legislador distingue
entre las obligaciones de especie o cuerpo cierto y las
restantes. Al respecto el artculo 1.588 del C.C., seala: Si
no se ha estipulado lugar para el pago y se trata de un
 155

cuerpo cierto, se har el pago en el lugar en que dicho

cuerpo exista al tiempo de constituirse la obligacin.
Pero si se trata de otra cosa se har el pago en el
domicilio del deudor.

Prueba y presuncin de pago: Para el deudor puede tener

trascendencia fundamental probar el pago, pues si no logra
hacerlo corre el riesgo de verse expuesto a un nuevo pago.
Para esta probanza el deudor puede valerse de cualquier
medio, con las limitaciones propias de la prueba testimonial.
No podra, en consecuencia, acreditar por testigos el pago de
una obligacin superior a dos unidades tributarias, salvo el
caso de excepcin de imposibilidad de obtener un documento,
etctera (artculos 1.708 y siguientes del C.C.).
La forma normal de probar el pago es mediante el
correspondiente recibo o carta de pago. Esta materia se
encuentra regulada en el Cdigo de Comercio. El artculo 119
del C. de Co., dispone: El deudor que paga tiene derecho
a exigir un recibo, y no est obligado a contentarse con
la devolucin o entrega del ttulo de la deuda. El recibo
prueba la liberacin de la deuda.
En algunos casos la ley ha establecido presunciones de
pago. Las principales son:
 156

1.- Recibo de capital: El artculo 1.595 inciso 2 del C.C.,

establece: Si el acreedor otorga carta de pago del
capital sin mencionar los intereses, se presumen stos
pagados. La presuncin es meramente legal: si el acreedor
pretende que los intereses no mencionados en la carta de
pago no le fueron realmente cancelados, deber probarlo.
2.- Pagos peridicos: El artculo 1.570 del C.C., establece:
En los pagos peridicos la carta de pago de tres
perodos determinados y consecutivos har presumir
los pagos de los anteriores perodos, siempre que
hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor y
deudor.
3.- Finiquito de una cuenta: El artculo 120 del C. de Co.,
seala: El finiquito de una cuenta har presumir el de
las anteriores cuando el comerciante que lo ha dado
arregla sus cuentas en periodos fijos.

Cuando debe efectuarse el pago?

De conformidad a lo establecido en el artculo 1.569 del

C.C., la obligacin debe cumplirse en conformidad a su tenor,
en consecuencia, en el momento que corresponda.
 157

Si el deudor no lo hace as, aun cuando posteriormente

pague sin necesidad de que el acreedor lo demande, ha
existido incumplimiento, y concurriendo los dems requisitos
legales, puede quedar expuesto a la indemnizacin de
perjuicios.
Dicho en otros trminos, la obligacin debe cumplirse
cuando ella se hace exigible.
Al respecto podemos distinguir tres situaciones:
1.- Si la obligacin es pura y simple, en el momento en que
se contrae, sin perjuicio de la existencia de un plazo
tcito.
2.- Si la deuda es a plazo, desde su vencimiento o llegada.
3.- Si la deuda es condicional, desde que la condicin queda
cumplida.

Como debe hacerse el pago?

(Objeto del pago)

El deudor debe cumplir al tenor de la obligacin. Para

que haya pago debe efectuarse la prestacin en que la
obligacin consiste. Por ello el artculo 1.569 inciso 1 del C.C.,
seala: El pago se har bajo todos respectos en
conformidad al tenor de la obligacin; sin perjuicio de
lo que en casos especiales dispongan las leyes. Si el
 158

pago es el cumplimiento de la obligacin tal como ella fue

contrada o establecida, eso es lo que debe pagarse.
Tres principios establecidos en el pago:
1.- Debe pagarse lo establecido y no otra cosa o hecho, es lo
que se llama identidad del pago.
2.- El deudor debe cumplir ntegramente la obligacin, lo
que se designa como la integridad del pago.
4.- El pago debe hacerse de una sola vez, lo que se designa
como la indivisibilidad del pago.

1.- La identidad del pago: El acreedor no est obligado a

aceptar una prestacin diferente, ni el deudor puede tampoco
ser forzado a darla. De ah que el artculo 1.569 inciso 2 del
C.C., seala: El acreedor no podr ser obligado a recibir
otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de
ser de igual o mayor valor la ofrecida.
No obstante, hay ocasiones en que el acreedor termina
recibiendo una cosa diversa a la debida, por ejemplo:
a) En las obligaciones modales, las cuales pueden ser
cumplidas por equivalencia.
b) En la obligacin facultativa, en la que el deudor tiene
el derecho a pagar con una cosa distinta a la debida.
En la especie no hay propiamente una excepcin.
 159

c) En la dacin en pago en que no hay nada excepcional

al precepto, porque es el acreedor quien por
convencin con el deudor recibe en pago cosa distinta
a la que se le debe.

2.- La integridad del pago: Como la obligacin debe

cumplirse en la forma que est establecida, el pago debe ser
total.
De ello derivan tres consecuencias:
a) El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba
por partes lo que se le debe.
b) El pago debe ser total, y es tal el que comprende los
intereses e indemnizaciones que se deban.
c) Los gastos del pago son por regla general del deudor.

Los gastos del pago: El artculo 1.571 del C.C., seala:

Los gastos que ocasionare el pago sern de cuenta
del deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el
juez ordenare acerca de las costas judiciales.

Excepciones y limitaciones a la regla del artculo

1.571.
 160

1.- La convencin de las partes. No hay inconvenientes en

que las partes se pongan de acuerdo en quien soportar los
gastos del pago.
2.- La disposicin de la ley que en ciertos casos hace recaer
en el acreedor o distribuye de otra manera los gastos del
pago. As ocurre por ejemplo en el pago por consignacin
(artculo 1.604). Como el deudor recurre a este
procedimiento por la negativa, indeterminacin o
imposibilidad de ubicar al acreedor, los gastos en que aqul
incurra son de cargo del acreedor.
Lo mismo ocurre en los gastos de transporte para la
restitucin del depsito, los cuales son de cargo del acreedor
(depositante)

3.- La indivisibilidad del pago: Este principio deriva del

anterior (integridad del pago), porque la ley supone y con
justa razn que si el acreedor es obligado a recibir el pago
fraccionadamente, no obtiene ntegro el beneficio del
cumplimiento. Qu se debe pagar: Para determinar en cada
caso particular lo que el pago comprende, es necesario
distinguir segn la clase de obligacin. Si la obligacin es de
hacer, se pagar ejecutando el hecho de que se trata, si es de
no hacer, abstenindose de efectuar lo prohibido y si es de
 161

dar, es necesario distinguir entre las obligaciones de gnero y

las de especie o cuerpo cierto.
Las obligaciones de gnero se encuentran reglamentadas
en los artculos 1.508, 1.509 y 1.510 del C.C. No tienen
mayores comentarios que los anteriormente sealados.
Las obligaciones de especie o cuerpo cierto se
encuentran reglamentadas en el artculo 1.590 del C.C..
Es necesario recordar que en las obligaciones de dar,
adems de la obligacin de darlas jurdicamente, tiene las de
entregarlas materialmente y conservarlas hasta la entrega.

La imputacin del pago

Es posible que entre dos personas existan varias

obligaciones de la misma naturaleza, o una obligacin
principal y accesorias de la misma (por ejemplo intereses), y
que el pago que realiza el deudor no sea suficiente para
extinguirlas todas con sus correspondientes accesorios. Se
presenta entonces el problema de determinar cul de todas
las obligaciones debe considerarse extinguida, o sea, a cul o
cules se imputa el pago. Este problema se encuentra
solucionado en los artculos 1.595 a 1.597 del C.C..
En consecuencia la imputacin al pago consiste en
determinar cul de las obligaciones o accesorios de ella
 162

quedan extinguidos con el pago efectuado por el deudor, si

este no es suficiente para extinguir todas las obligaciones que
existen entre las partes.
Requisitos:
1.- Que existan varias obligaciones entre las mismas
personas, o una obligacin con accesorios, intereses
generalmente, y que estas personas desempeen en ellas
el mismo papel jurdico: acreedor y deudor.
2.- Que las obligaciones sean de la misma naturaleza,
generalmente lo sern de dinero.
3.- Que el pago efectuado por el deudor no sea bastante
para extinguir todas las obligaciones y sus accesorios.

Reglas establecidas en los artculos 1.595 a 1.597:

1.- Eleccin del deudor: La ley da preferencia al deudor
para determinar cul obligacin paga. Pero con el fin de que el
acreedor no resulte injustificadamente perjudicado con la
eleccin que efecta el deudor, la ley impone algunas
limitaciones a su derecho de imputacin:
a) Se imputan primero los intereses. As lo establece
el artculo 1.595 inciso 1 del C.C., que dice: Si se
deben capital e intereses, el pago se imputar
primeramente a los intereses, salvo que el
 163

acreedor consienta expresamente que se impute

al capital.
b) Se imputan primero las obligaciones vencidas.
As lo establece la primera parte del artculo 1.596 del
C.C., que dice: Si hay diferentes deudas, puede
el deudor imputar el pago a la que elija; pero sin
el consentimiento del acreedor no podr preferir
la deuda no devengada a la que lo est.
c) Se debe imputar primero la obligacin que se
extingue completamente. Esta limitacin no la
estableci expresamente el legislador para la
imputacin al pago, pero deriva del principio de la
indivisibilidad del mismo. Como el acreedor, en virtud
de lo establecido en el artculo 1.591, no est
obligado a recibir pagos parciales, si el pago que el
deudor efecta alcanza para cubrir ntegra una de las
deudas, debe preferirse sta a la que no alcanza a
pagarse plenamente.
2.- Eleccin del acreedor en la carta de pago: El
artculo 1.596, segunda parte, seala: ...y si el deudor no
imputa el pago a ninguna en particular, el acreedor
podr hacer la imputacin en la carta de pago; y si el
deudor la acepta, no le ser lcito reclamar despus.
 164

Es decir, el acreedor puede elegir slo ante la pasividad del

deudor.
3.- Imputacin legal: Si ni el deudor ni el acreedor en la
carta de pago han efectuado la imputacin, el artculo 1.597
del C.C., seala una limitacin previa: se preferir la deuda
que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo
estaba.

Modalidades del pago

Se llaman modalidades del pago aquellas en que se

alteran las reglas generales antes estudiadas, por lo cual se
producen efectos diferentes a lo sealados. Se califican como
tales el pago por consignacin, con subrogacin, por cesin de
bienes, por accin ejecutiva y con beneficio de competencia.
Y, la quiebra que se encuentra regulada en el Cdigo de
Comercio, especficamente en la Ley de Quiebras.
En esta parte de la materia nos ocuparemos solamente
del pago por consignacin y del pago con subrogacin.

El pago por consignacin

 165

Lo normal es que el acreedor est llano a recibir el pago.

Pero bien puede ocurrir que no quiera aceptarlo.
Dos artculos de Cdigo Civil reconocen expresamente la
eficacia del pago efectuado contra la voluntad o sin la
concurrencia del acreedor. Son los artculos 1.572 y 1.598.
En esta parte no limitaremos al estudio de lo consignado en el
artculo 1.598.
El artculo en comento seala: Para que el pago sea
vlido, no es menester que se haga con el
consentimiento del acreedor; el pago es vlido aun
contra la voluntad del acreedor, mediante la
consignacin.

Motivos por los cuales el deudor puede verse obligado

a recurrir al pago por consignacin:
1.- La negativa lisa y llana del acreedor a recibir el pago. Ello
puede deberse a la mala fe del acreedor para hacer
incurrir al deudor en las responsabilidades del
incumplimiento, pero tambin a que el acreedor no est de
acuerdo con lo que pretende pagrsele.
2.- Por la no comparencia del acreedor a recibir el pago en el
lugar y momento que corresponda.
 166

3.- Cuando existe incertidumbre respecto de la persona del

acreedor.

Procedimiento del pago por consignacin: El

procedimiento consta de dos etapas, la oferta y la
consignacin. La consignacin a su vez consta de dos
operaciones: deposito de lo debido y la calificacin de la
consignacin.
Veamos brevemente el procedimiento de pago por
consignacin.

La oferta

La oferta es el acto por el cual el deudor manifiesta al

acreedor su intencin de pagar. Al respecto el artculo 1.600
del C.C., establece: La consignacin debe ser precedida
de oferta, y para que la oferta sea vlida, reunir las
circunstancias que siguen:
1. Que sea hecha por una persona capaz de pagar;
2. Que sea hecha al acreedor, siendo ste capaz de
recibir el pago, o a su legtimo representante;
 167

3. Que si la obligacin es a plazo o bajo condicin

suspensiva, haya expirado el plazo o se haya cumplido
la condicin. Con todo, si la obligacin es a plazo, la
oferta podr tambin hacerse en los dos ltimos das
hbiles del plazo;
4. Que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido;
5. Que la oferta sea hecha por notario o por un
receptor competentes, sin previa orden del tribunal.
Para este efecto el deudor pondr en sus manos
una minuta de lo que debe, con los intereses vencidos,
si los hay, y los dems cargos lquidos, comprendiendo
en ella una descripcin individual de la cosa ofrecida.
Para la validez de la oferta, no ser menester la
presentacin material de la cosa ofrecida. En las
comunas en que no haya notario, podr hacer sus
veces el oficial del Registro Civil del lugar en que deba
hacerse el pago;
6. Que el notario, el receptor o el oficial del Registro
Civil, en su caso, extienda acta de la oferta, copiando
en ella la antedicha minuta.
7. Que el acta de la oferta exprese la respuesta del
acreedor o su representante, y si el uno o el otro la ha
 168

firmado, rehusado firmarla, o declarado no saber o no

poder firmar.
Sin embargo, si el acreedor demanda
judicialmente el cumplimiento de la obligacin o
deduce cualquiera otra accin que pueda enervarse
mediante el pago de la deuda, bastar que la cosa
debida con los intereses vencidos, si los hay, y dems
cargos lquidos, se consigne a la orden del tribunal que
conoce del proceso en alguna de las formas que seala
el artculo 1601, sin necesidad de oferta previa. En
este caso la suficiencia del pago ser calificada por
dicho tribunal en el mismo juicio. Del anlisis del artculo
1.600 podemos establecer dos grupos de requisitos, los
primeros denominados requisitos de fondo, y los segundos
requisitos de forma.
Requisitos de fondo:
1.- Sujeto de la oferta: La oferta debe ser hechos por
persona capaz de pagar, y el acreedor debe ser capaz de
recibir.
2.- Lugar del pago: Se debe ofrecer ejecutar el pago en el
lugar debido.
3.- Momento oportuno: Situacin establecida en la regla N 3
del artculo 1.600.
 169

Requisitos de forma:
1.- Intervencin de ministro de fe: Son funcionarios
competentes para efectuar la oferta un notario del
departamento o receptor judicial.
2.- Oferta labial.
3.- Levantamiento de acta.

La consignacin

El artculo 1.599 del C.C., establece: La consignacin

es el depsito de la cosa que se debe, hecho a virtud
de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a
recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de
ste, y con las formalidades necesarias, en manos de
una tercera persona.
Por su parte el artculo 1.601 del C.C., establece la
forma de efectuar el deposito, y seala: Si el acreedor o su
representante se niega a recibir la cosa ofrecida, el
deudor podr consignarla en la cuenta bancaria del
tribunal competente, o en la tesorera comunal, o en
un banco u oficina de la Caja Nacional de Ahorros, de la
Caja de Crdito Agrario, feria, martillo o almacn
 170

general de depsito del lugar en que deba hacerse el

pago, segn sea la naturaleza de la cosa ofrecida.
Podr tambin efectuarse la consignacin en
poder de un depositario nombrado por el juez
competente.
No ser necesario decreto judicial previo para
efectuar la oferta ni para hacer la consignacin.
En el pago por consignacin no se admitir gestin
ni recurso judicial alguno del acreedor tendiente a
obstaculizar la oferta, o la consignacin. Por
consiguiente, no se dar curso a ninguna oposicin o
solicitud del acreedor.
Cuando se trate del pago peridico de sumas de
dinero provenientes de una misma obligacin, las
cuotas siguientes a la que se haya consignado se
depositarn en la cuenta bancaria del tribunal sin
necesidad de nuevas ofertas.
Ser juez competente para los efectos de este
artculo el de Letras de Mayor Cuanta del lugar en que
deba efectuarse el pago.
En consecuencia, el dinero puede depositarse:
a) En la cuenta corriente del tribunal competente.
b) En la tesorera comunal correspondiente.
 171

c) En cualquier banco.
Si se trata de cosas distintas de dinero, el depsito
puede hacerse:
a) En una feria, si se trata de animales.
b) En una casa de remates.
c) En un Almacn General de Depsito.
d) En poder de un depositario designado por el juez
competente.

Calificacin de la consignacin: Una vez hecho el depsito,

debe notificarse al acreedor, y posteriormente obtener que se
declare suficiente el pago.
Es posible que el acreedor conozca o ignore la oferta, en
consecuencia, es necesario que el deudor, por intermedio de
la justicia, ponga en conocimiento del acreedor que ha
efectuado la consignacin, con intimacin de recibir la cosa
consignada.
El objeto de la notificacin es hacer saber al acreedor
que se ha efectuado la consignacin.
Frente a la consignacin y la precedente notificacin el
acreedor puede tomar dos actitudes:
 172

1.- Acepta la consignacin, en cuyo caso queda pagada la

obligacin. Puede tambin aceptarla como pago parcial, y
demandar por el resto.
2.- Puede rechazar el pago o no dice nada, en cuyo caso es
necesario que se declare la suficiencia del pago.
En relacin a la suficiencia del pago el artculo 1.603
inciso 2 del C.C., establece: La suficiencia del pago por
consignacin ser calificada en el juicio que
corresponda promovido por el deudor o por el acreedor
ante el tribunal que sea competente segn las reglas
generales. Es decir, efectuada la intimacin judicial al
acreedor para que reciba la cosa ofrecida y si el acreedor se
niega a aceptarla o nada dice, el deudor deber entablar un
juicio, pidiendo que se declare la suficiencia del pago.
Importante es sealar que el Juez que ordeno la
notificacin de la consignacin, a peticin del deudor, podr
declarar suficiente el pago si el acreedor no prueba dentro de
30 das hbiles contados desde la notificacin la circunstancia
de existir juicio en el cual debe calificarse la suficiencia del
pago.
En conclusin, el pago por consignacin ser suficiente:
1.- Si el acreedor acepta la oferta o consignacin.
 173

2.- Si el acreedor no prueba haber iniciado un juicio que

declare la suficiencia del pago dentro de los 30 das
hbiles.
3.- S el pago es declarado suficiente por sentencia judicial
en el juicio promovido por el deudor o acreedor con ese
objeto.

Efectos de la consignacin

Al respecto el artculo 1.605 del C.C., establece: El

efecto de la consignacin suficiente es extinguir la
obligacin, hacer cesar, en consecuencia, los intereses
y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello
desde el da de la consignacin.
 174

El pago con subrogacin

La subrogacin consiste en sustituir una persona o cosa

por otra persona o cosa, en trminos tales que la nueva pasa
a ocupar la misma situacin jurdica de la anterior.
Por lo sealado anteriormente se desprende que la
subrogacin puede referirse a las personas o a las cosas, de
donde deriva su clasificacin en personal y real.
La subrogacin real consiste en que una cosa pase a
reemplazar a otra en trminos tales que aqulla entre a jugar
el mismo rol jurdico que la sustituida.
La subrogacin personal es un sujeto el que es sustituido
por otro en tales trminos que ste pasa a ocupar la misma
situacin jurdica del primero.
En esta parte de la materia nos limitaremos solamente al
estudio de la subrogacin personal.

En cuanto a la subrogacin personal el artculo 1.608 del

C.C., establece: La subrogacin es la transmisin de los
derechos del acreedor a un tercero, que le paga.

Presupuestos esenciales del pago con subrogacin:

1.- Pago de una deuda ajena. La base del pago con
subrogacin es que se pague una deuda ajena.
 175

2.- Se destaca el carcter voluntario del pago con

subrogacin, porque si el tercero ha pagado por error una
deuda ajena, nos encontramos ante un pago de lo no
debido.
3.- El tercero debe pagar con fondos propios.
4.- Que el tercero quede en la misma situacin jurdica del
antiguo acreedor, si ello no es posible, no hay
subrogacin.
 176

Clasificacin

El artculo 1.609 del C.C., establece: Se subroga un

tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la
ley, o en virtud de una convencin del acreedor.
La subrogacin puede ser convencional o legal, siendo
esta ltima la que opera por el solo ministerio de la ley.

La subrogacin legal

Los casos de subrogacin legal estn establecido en el

artculo 1.610 del C.C., que seala: Se efecta la
subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la
voluntad del acreedor, en todos los casos sealados
por las leyes, y especialmente a beneficio,
1. Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor
derecho en razn de un privilegio o hipoteca;
2. Del que habiendo comprado un inmueble, es
obligado a pagar a los acreedores a quienes el
inmueble est hipotecado;
3. Del que paga una deuda a que se halla obligado
solidaria o subsidiariamente;
4. Del heredero beneficiario que paga con su propio
dinero las deudas de la herencia;
 177

5. Del que paga una deuda ajena, consintindolo

expresa o tcitamente el deudor;
6. Del que ha prestado dinero al deudor para el pago;
constando as en escritura pblica del prstamo, y
constando adems en escritura pblica del pago
haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero.

Casos de subrogacin legal

Aparte de los casos contemplados en el artculo 1.610

del C.C., hay otros en el mismo Cdigo y en otros Cdigos y
leyes, y que son los siguientes:
1.- Codeudores solidarios y subsidiarios.
2.- Pago con consentimiento del deudor.
3.- Caso del que ha facilitado dineros al deudor
para el pago.
4.- Caso del paga a un acreedor de mejor
preferencia.
5.- Casos en la hipoteca.
6.- Caso del heredero beneficiario que paga una
deuda hipotecaria con dineros propios, y
7.- Otros casos fuera del artculo 1.610.
 178

1.- Codeudores solidarios y subsidiarios: La subrogacin

legal se produce de acuerdo al N 3 del artculo 1.610 del
C.C. a favor Del que paga una deuda a que se halla
obligado solidaria o subsidiariamente. Se refiere el
precepto a los codeudores solidarios y a la fianza. Es decir se
trata de terceros obligados a la deuda y que tienen inters en
extinguirla.
En cuanto a la subrogacin del codeudor solidarios esta
fue estudiada al analizar los efectos de la solidaridad entre los
codeudores solidarios una vez extinguida la deuda (artculo
1.522 del C.C.).
En cuanto al deudor subsidiario o fiador solamente
debemos sealar que ste goza de dos acciones en contra del
deudor principal: a) la subrogatoria que le concede el artculo
1.610 N 3; y, b) la accin de reembolso que le concede el
artculo 2.370.

2.- Pago con consentimiento del deudor: De

conformidad a lo establecido en el artculo 1.610 N 5 del C.C.
la subrogacin legal opera en favor Del que paga una
deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente el
deudor. (Caso estudiado anteriormente)
 179

3.- Prstamo de dineros al deudor para el pago: El N 6

y final del artculo 1.610 del C.C., seala como cado de
subrogacin legal la que se produce a favor Del que ha
prestado dinero al deudor para el pago.... Se trata de
un caso muy especial porque el pago no lo hace un tercero,
sino el deudor con fondos que ha recibido en prstamo.
Requisitos:
1.- Que el tercero facilite dinero al deudor. En la especie se
trata de un mutuo.
2.- Que el pago se efecte al acreedor con dichos dineros.
3.- Deben constar por escritura pblica ambos hechos, esto
es, que el tercero ha prestado el dinero para el pago de
una deuda, y que el deudor realmente pag con ese
dinero.

4.- Pago de un acreedor a otro de mejor derecho: El

artculo 1.610 N 1 del C.C., seala: Se efecta la
subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la
voluntad del acreedor, en todos los casos sealados
por las leyes, y especialmente a beneficio, 1. Del
acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho
en razn de un privilegio o hipoteca. Para que tenga
lugar esta subrogacin es necesario:
 180

1.- Que el pago lo haga un acreedor, no un tercero

cualquiera.
2.- El pago debe hacerse a un acreedor de mejor derecho.
El mismo numeral califica cuando el acreedor rene estos
requisitos: si el crdito en que el solvens se va a
subrogar goza de privilegio o hipoteca superiores al las
del otro acreedor.

5.- Pago de una hipoteca: En los crditos garantizados

con hipoteca se presenta frecuentemente la subrogacin.
En el nmero anterior ya destacamos un caso: el del N 1
del artculo 1.610, de la subrogacin a favor del acreedor que
paga al hipotecario.
Los que nos preocupa ahora son los de aquellos que se
han visto obligados a pagar la deuda que no les corresponda
en mrito al carcter real de la hipoteca, y aquellos en que el
adquirente del inmueble hipotecado ha pagado el gravamen
que lo afectaba y posteriormente se ve privado de su dominio.
Tres son las disposiciones que se refieren a ellos:
1.- El artculo 2.429 inciso 1 y 2 del C.C., que dice: El
tercer poseedor reconvenido para el pago de la
hipoteca constituida sobre la finca que despus pas a
sus manos con este gravamen, no tendr derecho para
 181

que se persiga primero a los deudores personalmente

obligados.
Haciendo el pago se subroga en los derechos del
acreedor en los mismos trminos que el fiador. Caso
establecido para el poseedor de la finca hipotecada. El
precepto se refiere expresamente a la situacin del que ha
adquirido una finca gravada con hipoteca.
El caso se refiere al tercer poseedor reconvenido
para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que ha
adquirido con ese gravamen. Este tercer poseedor no
responde de la deuda garantizada con hipoteca, pero por el
carcter real de sta puede verse obligado a pagarla, y en tal
caso se subroga en los derechos del acreedor en los mismos
trminos que el fiador.
2.- El artculo 2.430 del C.C., que seala: El que hipoteca
un inmueble suyo por una deuda ajena, no se
entender obligado personalmente, si no se hubiere
estipulado.
Sea que se haya obligado personalmente o no, se
le aplicar la disposicin del artculo precedente.
La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se
obliga con hipoteca.
 182

La fianza hipotecaria est sujeta en cuanto a la

accin personal a las reglas de la simple fianza. Caso
del que hipoteca un inmueble propio para garantizar una
deuda ajena.
3.- El artculo 1.610 N 2 del C.C., que establece: Se
efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun
contra la voluntad del acreedor, en todos los casos
sealados por las leyes, y especialmente a beneficio. 2.
Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a
pagar a los acreedores a quienes el inmueble est
hipotecado. Norma aplicable al que habiendo comprado un
inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes ste
estaba hipotecado.

6.- Caso del heredero beneficiario que paga una

deuda hipotecaria con dineros propios: De acuerdo con
el N 4 del artculo 1.610 del C.C., la subrogacin legal opera
tambin a favor del heredero beneficiario que paga con su
propio dinero las deudas de la herencia.

7.- Otros casos fuera del artculo 1.610 del C.C.: Los
otros casos son los del artculo 2.429 y 2.430 los cuales ya
 183

examinamos. Tambin esta el caso del artculo 2.295 inciso

2.

La subrogacin convencional

El artculo 1.611 del C.C., seala: Se efecta la

subrogacin en virtud de una convencin del acreedor;
cuando ste, recibiendo de un tercero el pago de la
deuda, le subroga voluntariamente en todos los
derechos y acciones que le corresponden como tal
acreedor: la subrogacin en este caso est sujeta a la
regla de la cesin de derechos, y debe hacerse en la
carta de pago. La subrogacin convencional o voluntaria se
produce por un acuerdo entre el acreedor y un tercero que
paga con fondos propios una deuda ajena.
Esta forma de subrogacin va a tener lugar cuando no
pueda aplicarse la legal. Por ello es que el artculo 1.573 del
C.C., establece: El que paga sin el conocimiento del
deudor no tendr accin sino para que ste le
reembolse lo pagado; y no se entender subrogado por
la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podr
compeler al acreedor a que le subrogue.
Para que tenga lugar la subrogacin convencional es
preciso que concurran los siguientes requisitos:
 184

1.- Los propios de toda subrogacin: Es decir, debe haber un

pago que efecta un tercero voluntariamente con fondos
propios.
2.- Consentimiento del acreedor.
3.- Formalidades de la subrogacin convencional: Esta
especie de pago con subrogacin es solemne; se sujeta a
una doble formalidad.
a) debe hacerse en la carta de pago o recibo
b) debe cumplir las formalidades de la cesin de crdito.

Efectos de la subrogacin

Los efectos de la subrogacin, sea legal o convencional,

son amplios. As lo establece el artculo 1.612 inciso 1 del
C.C., al sealar: La subrogacin, tanto legal como
convencional, traspasa al acreedor todos los derechos,
acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo,
as contra el deudor principal, como contra
cualesquiera terceros, obligados solidaria o
subsidiariamente a la deuda.
A continuacin analizaremos brevemente los distintos
efectos de la subrogacin, y que son:
1.- Traspaso de derechos y acciones;
 185

2.- Traspaso de los privilegios;

3.- Traspasa de las cauciones;
4.- Discusin acerca de si se traspasan derechos inherentes
a la persona del acreedor;
5.- Derecho del solvens a reclamar el ttulo de la obligacin;
6.- Conservacin de las acciones propias del solvens;
7.- Limitacin y renuncia a la subrogacin, y
8.- El caso del pago parcial.

1.- Traspaso de derechos y acciones: Al respecto el

artculo 1.612 del C.C., dice: La subrogacin, tanto legal
como convencional, traspasa al acreedor todos los
derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas
del antiguo, as contra el deudor principal, como contra
cualesquiera terceros, obligados solidaria o
subsidiariamente a la deuda. El artculo es claro pasan
los derechos y acciones. Los derechos y acciones que se
traspasan son nicamente los existentes al tiempo de la
subrogacin.
En virtud de que al que paga se traspasan los derechos y
acciones del acreedor, se producen los siguientes efectos:
1.- El subrogado puede cobrar ejecutivamente, si hay ttulo
ejecutivo para ello; incluso puede solicitar que se le adjudique
 186

la cosa embargada en pago del crdito, como podra

hacerlo el acreedor primitivo
2.- Si la obligacin es mercantil mantiene esa calidad.
3.- Los plazos de prescripcin no sufren variacin alguna.
4.- Si el tercero paga antes de vencido el plazo, slo podr
demandar al deudor vencido que ste sea.
5.- La deuda continua devengando los mismos intereses u
sujeta a la misma clusula penal para el caso de
incumplimiento, si haba unos u otra.
6.- El tercero queda colocado en la misma situacin jurdica
del acreedor primitivo.

2.- Traspaso de los privilegios: As lo establece el artculo

1.612, y lo repite el artculo 2.470, ambos del C.C., sobre la
prelacin de crditos. Esto se explica porque la subrogacin
traspasa el crdito, y el privilegio es inherente a ste.

3.- Traspasa de las cauciones: Si la caucin es una

obligacin accesoria, se traspasa con el crdito.

4.- Discusin acerca de si se traspasan derechos

inherentes a la persona del acreedor: Se traspasan los
derechos concedidos en razn a la persona del acreedor?. Si
 187

bien el artculo 1.612 esta concebido en trminos amplios

hay algunas acciones y derechos que la ley otorga en
consideracin exclusiva a la persona del acreedor, a su propia
situacin jurdica.

5.- Derecho del solvens a reclamar el ttulo de la

obligacin: En le subrogacin convencional es requisito para
su perfeccin la entrega al subrogado del ttulo de la
obligacin, esto es, el documento en que el crdito consta.
Pero en todos los casos le requerir para poder cobrarlo.
Por ello se le ha reconocido derecho y accin al
subrogado para exigir al acreedor a quien pag que le
entregue el ttulo.

6.- Conservacin de las acciones propias del solvens:

En varias ocasiones el subrogado, adems de la accin que
emana de la subrogacin, tendr una personal contra el
deudor, derivada de la relacin que lo une a ste; la
subrogacin no le hace perder estas ltimas, de manera que
el solvens optar por una u otra.

7.- Limitacin y renuncia a la subrogacin: El solvens

puede renunciar a la subrogacin producida, incluso a la legal.
 188

8.- El caso del pago parcial: La subrogacin supone un

pago, y por ello limita sus efectos a lo efectivamente
cumplido.
En consecuencia, si el pago es parcial, el acreedor
conserva su crdito por la parte insoluta, y el subrogado
adquiere nicamente la porcin pagada por l. As lo
establece el inciso 2 del artculo 1.612 del C.C., que dice: Si
el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr
ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste
debiendo, con preferencia al que slo ha pagado una
parte del crdito.
 189

El pago de lo no debido

Siempre que hay pago indebido, es porque se cumple

una obligacin que no existe, ya sea que carezca totalmente
de existencia y que nunca la haya tenido, o se haya
extinguido, o se yerre en la prestacin, en quien la hace o a
quien se hace. El pago supone una obligacin previa entre dos
personas, acreedor y deudor, que se va a extinguir por el
cumplimiento. Si no hay obligacin, si se paga a quien no es
acreedor, o creyndose pagar una deuda propia se paga una
ajena, y se cumplen los requisitos que luego estudiaremos,
hay pago de lo no debido.
Por ello podemos decir que en virtud del pago indebido,
quien paga por error lo que no debe, tiene derecho a solicitar
la restitucin de lo pagado indebidamente.
Desde el punto de vista del Cdigo Civil el pago de lo no
debido es un cuasicontrato. Para otros el pago de lo no debido
es una aplicacin de la doctrina o principio del
enriquecimiento sin causa.
Por ltimo, para algunos autores, el pago de lo no
debido, es una institucin autnoma; una fuente de la
obligacin de restituir o indemnizar.

Requisitos para que el pago sea indebido:

 190

1.- Debe haber mediado un pago: Para que haya pago

indebido es necesario antes que nada que se haya cumplido
una obligacin.
Es importante sealar que el Cdigo al reglamentar el
paga indebido se preocupo exclusivamente de las
obligaciones de dar sin efectuar alusin alguna a las de hacer.
Sin embargo, resulta evidente que puede igualmente haber
pago de lo no debido en esta clase de obligaciones. En tal
caso, normalmente, no podr demandarse la restitucin, y el
que pag por error deber ser indemnizado.
2.- Al efectuar el pago este debe haberse cometido
por error: En el pago indebido la intencin del solvens es
determinante, porque segn cual haya sido ella pueden darse
en vez de aqul, una donacin o un pago con subrogacin.
El pago indebido puede ser objetivo o subjetivo; en el
primer caso se paga una deuda que no existe; en el segundo,
el error se produce en la persona, se soluciona una deuda
ajena.
3.- Carencia de causa en el pago: Que el pago carezca de
causa significa que se ha cumplido una deuda inexistente, del
todo o relativamente al solvens.
Esto puede ocurrir en los siguientes casos:
1.- Paga quien no es el verdadero deudor por error;
 191

2.- Se paga a quien no es el verdadero acreedor;

3.- Se paga una obligacin inexistente, y
4.- Se paga excesivamente.

Prueba del pago indebido: Quien dice que el pago es

indebido, debe probarlo, de acuerdo con la regla general del
artculo 1.698 inciso 1 del C.C., que dice: Incumbe probar
las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o
sta.
La existencia de la obligacin de restituir se acreditar
con los tres requisitos antes sealados: que hubo pago, error y
falta de causa para el pago.
La prueba del pago indebido puede resultar difcil, y por
ello el legislador se preocup de un aspecto de ella en el
artculo 2.298 del C.C.. El precepto distingue dos situaciones,
segn si el demandado reconoce o niega el pago.
1.- Si el demandado confiesa el pago, el solvens deber
probar que fue indebido.
2.- Si el demandado niega el pago y el demandante lo
prueba, se presume que es indebido. Se altera la regla
normal del peso de la prueba por la mala fe evidente de
aquel que neg el pago que realmente haba recibido.
 192

Efectos del pago indebido

Cumplidos los requisitos del pago indebido, el que pag

indebidamente tiene derecho a repetir contra el accipiens,
mediante la accin de repeticin. Esta es, la que compete a
quien efectu un pago indebido para obtener la restitucin de
lo dado o pagado.
La accin de repeticin se asemeja a la nulidad en
cuanto queda sin efecto el pago efectuado, pero la primera
ataca el acto mismo, mientras la repeticin da origen a la
restitucin.

Casos en que no procede la accin de restitucin: Hay

algunos casos en que aunque concurra todos los requisitos
sealados y se prueben ellos, no proceder la repeticin:
1.- Cancelacin o destruccin del ttulo: El artculo
2.295 inciso 2 del C.C., seala: Sin embargo, cuando una
persona a consecuencia de un error suyo ha pagado
una deuda ajena, no tendr derecho de repeticin
contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o
cancelado un ttulo necesario para el cobro de su
crdito; pero podr intentar contra el deudor las
acciones del acreedor. (caso de subrogacin legal).
 193

2.- La prescripcin adquisitiva del accipiens: Si el

accipiens ha adquirido por prescripcin la cosa pagada,
tampoco podr prosperar la repeticin.

Principales caractersticas de la accin de repeticin:

1.- Es una accin personal, ya que deriva de un derecho
personal, persigue el cumplimiento de una obligacin.
2.- Ser mueble o inmueble, segn lo sea la cosa cuya
restitucin se pide.
3.- Es una accin patrimonial, avaluable en dinero.
4.- Es cedible y transmisible.
5.- Es renunciable, pues est establecida en beneficio
exclusivo de quien pag lo que no deba, y
6.- Es prescriptible. (se aplica la regla general del artculo
2.515)

Efectos de la accin de repeticin: Ganada la accin por

el solvens, deber restitursele lo pagado injustificadamente.
 194

La dacin en pago

La dacin en pago consiste en que por un acuerdo del

acreedor y deudor la obligacin se cumple con un objeto
distinto al debido.

Requisitos de la dacin en pago:

1.- Una obligacin primitiva: La dacin en pago supone
una obligacin primitiva que se trata de cumplir en una forma
diferente.
Esta obligacin primitiva puede ser de dar, hacer o no
hacer.
2.- Una prestacin diferente a la establecida: Es
requisito esencial para que estemos ante una dacin en pago
que la obligacin se cumpla en forma diferente a la
establecida o pactada previamente.
3.- Consentimiento y capacidad de las partes: Como
todo acto jurdico, la dacin en pago requiere de
consentimiento y de capacidad de las partes.
Por definicin la dacin en pago requiere la voluntad de
ambas partes, segn lo hemos sealado anteriormente. No
 195

hay dacin en pago si el acreedor est obligado a aceptar un

pago diferente, o el deudor forzado a ello.
4.- Solemnidades legales: La dacin en pago en s misma
no est sujeta a solemnidad alguna, es consensual.
Pero la dacin en pago, si se trata de dar una cosa, es
ttulo traslaticio de dominio. En consecuencia, la dacin en
pago deber cumplir los requisitos del acto de que se trate.
Ejemplo: Si el deudor da en pago al acreedor un vehculo en
lugar de lo adeudado, la dacin en pago es ttulo traslaticio de
dominio y la entrega del vehculo, la tradicin.
Si se trata de bienes races o derechos reales
constituidos en ellos, deber otorgarse escritura pblica, nica
manera de que pueda efectuarse la tradicin que consistir en
la inscripcin de la dacin en pago en el Conservador de
Bienes Races.
5.- Animo solvendi: Lo que caracteriza a la dacin en pago
es el nimo solvendi, esto es, el afn de las parte de extinguir
una obligacin anterior.

Efectos de la dacin en pago

 196

Al igual que el cumplimiento, la dacin en pago produce

los efectos propios de ste, extinguiendo la obligacin y sus
accesorios.
 197

II
La novacin

El artculo 1.628 del C.C., seala: La novacin es la

substitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la
cual queda por tanto extinguida.
La novacin supone dos obligaciones: una que se
extingue, y una nueva que nace en reemplazo de ella.

Requisitos de la novacin: Cuatro son los requisitos

fundamentales de la novacin, a saber:

1.- Sustitucin de una obligacin vlida que se

extingue por una nueva que nace, tambin vlida: El
elementos esencial de la novacin es la existencia de dos
obligaciones: una que se extingue y una nueva que la
reemplaza, y que se contrae justamente para extinguir la
anterior. Hay una relacin de causalidad e interdependencia
entre ambas obligaciones, una de las cuales se extingue para
que nazca la otra, de manera que si alguna de ellas no existe
la novacin es imposible.
Dos problemas principales giran en torno a esta
conclusin: la nulidad de alguna de las obligaciones y la
 198

circunstancia de que una de ellas o ambas estn sujetas a

condicin suspensiva.

- Nulidad de alguna de las obligaciones: De la nulidad

se ocupa el artculo 1.630 del C.C., que establece: Para
que sea vlida la novacin es necesario que tanto la
obligacin primitiva como el contrato de novacin sean
vlidos, a lo menos naturalmente. La justificacin que se
seala a este requisito de la validez cuando menos natural de
la obligacin estriba en que si la extinguida es la nula, la
nueva que la reemplaza carecera de causa, y si es sta la que
adolece de vicio, no se produce la novacin, porque el efecto
retroactivo de la nulidad borrara la extincin ocurrida de la
obligacin primitiva.

- Obligaciones bajo condicin suspensiva: Puede

suceder que alguna de las obligaciones, ya sea la que debe
extinguirse o la que ha de reemplazarla, est sujeta a una
condicin suspensiva. La regla general en tal caso es que no
hay novacin mientras la condicin est pendiente, pues el
efecto de la condicin suspensiva pendiente es justamente
impedir que nazca la obligacin. Como no existe la obligacin
primitiva o la nueva, falta uno de los presupuestos esenciales
 199

de la novacin: la sustitucin de una obligacin por otra. As lo

dispone el artculo 1.633 inciso 1 del C.C., que seala: Si la
antigua obligacin es pura y la nueva pende de una
condicin suspensiva, o si, por el contrario, la antigua
pende de una condicin suspensiva y la nueva es pura,
no hay novacin, mientras est pendiente la condicin;
y si la condicin llega a fallar, o si antes de su
cumplimiento se extingue la obligacin antigua, no
habr novacin.
Es del caso sealar que esta norma es supletoria de la
voluntad de las partes, as lo seala el inciso 2 del artculo
1.633 del C.C., que dice: Con todo, si las partes, al
celebrar el segundo contrato, convienen en que el
primero quede desde luego abolido, sin aguardar el
cumplimiento de la condicin pendiente, se estar a la
voluntad de las partes.

2.- Diferencias sustanciales entre ambas obligaciones:

Entre la obligacin que se extingue por novacin y la que la
reemplaza debe existir diferencias fundamentales; han de ser
ellas sustancialmente distintas. Lo sern cuando vare uno de
los elementos esenciales de la obligacin y no uno
meramente accidental. Los elementos esenciales son los
 200

sujetos de la obligacin: acreedor y deudor; y el objeto de la

obligacin, la prestacin que se debe.

3.- Capacidad de las partes: La capacidad es un requisito

de todo acto o contrato, pero habitualmente se le destaca en
la novacin para sealar que el acreedor de la obligacin
primitiva, como va a extinguirla, requiere la capacidad
necesaria para disponer del crdito. El deudor deber tener la
indispensable para contraer la nueva obligacin.
La novacin puede tener lugar por intermedio de
mandatarios, pero stos slo pueden novar si cumplen con los
siguientes requisitos:
1.- Si tienen facultad especial para ello.
2.- Si administran libremente el negocio a que pertenece la
obligacin o si administran libremente los negocios del
comitente, o sea, tienen poder general de
administracin.

4.- Intencin de novar: La intencin de novar es la cuarta

exigencia de la institucin, y tiene gran importancia, porque
entre las mismas partes pueden existir varias obligaciones
diversas, sin que por ello las unas extingan a las otras. As lo
establece el artculo 1.634 inciso 1 del C.C., que dice: Para
 201

que haya novacin, es necesario que lo declaren las

partes, o que aparezca indudablemente, que su
intencin ha sido novar, porque la nueva obligacin
envuelve la extincin de la antigua.
Como lo seala la norma, no es indispensable que se
declare expresamente que se est celebrando novacin, basta
que la intencin de hacerlo haya sido indudable. Por ello se ha
resuelto que la voluntad de novar puede ser expresa o tcita,
pero no presunta.
La intencin es importante en la novacin por cuanto la
nueva obligacin envuelve la extincin de la antigua.
Sin perjuicio de lo sealado existe un caso de excepcin
en que la voluntad debe ser expresa: En la novacin por
cambio de deudor, la voluntad del acreedor de dar por libre al
primitivo deudor debe expresarse (artculo 1.635).

Clases de novacin: La novacin puede ser objetiva o

subjetiva.
La novacin objetiva se presenta cuando se cambia el
objeto o la causa de la obligacin (artculo 1.631 inciso 1).
La novacin subjetiva puede ser por cambio del acreedor
o de deudor.
 202

Efectos de la novacin

La novacin produce el efecto de extinguir la obligacin

anterior y dar nacimiento a una nueva obligacin.

Consecuencias:
1.- La extincin de la deuda primitiva lleva aparejada la de
sus accesorios.
2.- La extincin de los accesorios es sin perjuicio de que en
virtud del principio de la libre contratacin, las partes
pueden convenir lo contrario, dejando vigentes los
accesorios.

Para una mejor compresin de los principios sealados

anteriormente es conveniente estudiar como mayor detencin
la extincin y reserva de los accesorios.
Tres son los temas a estudiar:
1.- Extincin de los accesorios de la deuda primitiva.
2.- Reserva de los accesorios.
3.- Constitucin de nuevas garantas.

Extincin de los accesorios de la deuda primitiva

 203

Es en este punto donde radica la trascendencia y el

principal inconveniente de la novacin. Ya hemos sealado
que conjuntamente con la obligacin anterior se extingue los
derechos, garantas y acciones.
Conjuntamente con la obligacin primitiva se extinguen
los intereses. As lo establece el artculo 1.640 del C.C., que
dice: De cualquier modo que se haga la novacin,
quedan por ella extinguidos los intereses de la primera
deuda, si no se expresa lo contrario.
Se extinguen tambin los privilegios. As lo seala el
artculo 1.641 del C.C., que establece: Sea que la
novacin se opere por la substitucin de un deudor o
sin ella, los privilegios de la primera deuda se
extinguen por la novacin.
Se extinguen las cauciones reales. As lo dispone el
artculo 1.642 inciso 1 del C.C., que seala: Aunque la
novacin se opere sin la substitucin de un deudor, las
prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no
pasan a la obligacin posterior, a menos que el
acreedor y el deudor convengan expresamente en la
reserva.
Se extinguen igualmente las cauciones personales.
As lo dispone el artculo 1.645 del C.C., que dice: La
 204

novacin liberta a los codeudores solidarios o

subsidiarios, que no han accedido a ella. Si la obligacin
primitiva tena clusula penal, sta se extingue.
En cuanto a la mora debemos sealar que si el deudor
de la obligacin primitiva haba sido colocado en mora, ella
cesa desde que opera la novacin.
Se extinguen las modalidades. La novacin pone
trmino a los plazos y la condicin, a que estuviere sujeta la
obligacin anterior.
Por ltimo, se extingue la obligacin de
conservacin. Si la deuda primitiva era de especie o cuerpo
cierto desde que opera la novacin, cesa la obligacin de
conservacin.

Reserva de los accesorios

En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, no

hay inconveniente para que las partes por un pacto expreso
acuerden que los accesorios de la obligacin anterior no se
extingan con ella, sino que subsistan accediendo a la nueva
deuda. Esto es lo que se llama reserva de accesorios.
El Cdigo lo ha ido sealando as en cada caso:
 205

En el artculo 1.640 del C.C., respecto de los intereses,

declara que quedan extinguidos los de la obligacin novada
si no se expresa lo contrario.
En el artculo 1.642 del C.C. lo dice para la prenda y la
hipoteca, sin perjuicio de que en este caso la reserva tiene
algunas limitaciones.
Y por ltimo, en el artculo 1.645 del C.C. la establece
para los codeudores solidarios y fiadores.
Respecto de la reserva es necesario insistir en los
siguientes puntos:
1.- No se permite la reserva de privilegios.
2.- La reserva de cauciones reales y sus limitaciones.
3.- Cauciones reales constituidas por terceros.
4.- La reserva slo puede tener lugar en los mismos bienes
afectos a la garanta.
5.- La reserva no cubre la parte en que la nueva deuda
excede a la anterior.

1.- No se permite la reserva de privilegios: Esto se

debe a las siguientes razones:
a) Los privilegios no los crean las partes, sino que los
establece la ley; y
 206

b) Porque si bien en los artculos 1.640, 1.642 y 1.645

se permite la reserva de los accesorios, el artculo
1.641 se limito a decir que la novacin extingua los
privilegios de la obligacin anterior, sin contemplar la
posibilidad de que las partes lo reservaran.

2.- La reserva de cauciones reales y sus limitaciones

(prenda e hipoteca): De conformidad a lo establecido en el
artculo 1.642 inciso 1 del C.C., la novacin extingue las
cauciones reales a menos que el acreedor y el deudor
convengan expresamente en la reserva. La reserva de la
hipoteca de de su importancia puesto que la preferencia se
determina por la fecha de la inscripcin. Ahora bien, la fecha
de la hipoteca reservada ser la de su inscripcin primitiva, de
modo que ella conserva su rango para la nueva obligacin.
Para efectuar la reserva, el legislador no ha exigido
practicar una nueva inscripcin, pero es de todos modos
conveniente anotar al margen de la inscripcin hipotecaria
primitiva tanto la novacin como la reserva.
La limitacin dice relacin con el consentimiento
necesario del que constituy la caucin real y que no se
puede exceder el monto de la primitiva obligacin.
 207

3.- Cauciones reales constituidas por terceros: Es

posible que la prenda y la hipoteca la hayan constituido
terceros ajenos a la deuda, o que el bien hipotecado haya sido
enajenado por el deudor. Si opera una novacin, se requiere el
consentimiento del que constituy el gravamen o del tercer
poseedor de la finca hipotecada. As lo establece el artculo
1.642 inciso 2 del C.C., que dice: Pero la reserva de las
prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no vale
cuando las cosas empeadas o hipotecadas pertenecen
a terceros, que no acceden expresamente a la segunda
obligacin.
Es decir, el legislador no acepta que vare la obligacin
sin el consentimiento de aquellos a quienes puede perjudicar
la modificacin: el que constituy el gravamen lo hizo para
garantizar una obligacin y no otra distinta.

4.- La reserva slo puede tener lugar en los mismos

bienes afectos a la garanta: Es evidente que la reserva, si
consiste en mantener lo existente, debe continuar afectando
al mismo bien gravado con la prenda o hipoteca.
Al respecto el artculo 1.643 inciso 1 del C.C., seala:
Si la novacin se opera por la substitucin de un
 208

deudor, la reserva no puede tener efecto sobre los

bienes del deudor, ni aun con su consentimiento.

5.- La reserva no cubre la parte en que la nueva

deuda excede a la anterior: As lo establece el artculo
1.642 del C.C., que dice: Tampoco vale la reserva en lo
que la segunda obligacin tenga de ms que la
primera. Si, por ejemplo, la primera deuda no produca
intereses, y la segunda los produjere, la hipoteca de la
primera no se extender a los intereses.

Constitucin de nuevas garantas

No hay inconvenientes en que las partes puedan

convenir garantas para la nueva obligacin, que incluso
pueden ser las mismas que las anteriores, pero en tal caso se
consideran como nuevas prendas o hipotecas.
As lo dispone el artculo 1.644 del C.C., al sealar: En
los casos y cuanta en que no puede tener efecto la
reserva, podrn renovarse las prendas e hipotecas;
pero con las mismas formalidades que si se
constituyesen por primera vez, y su fecha ser la que
corresponda a la renovacin.
 209

La novacin objetiva y la novacin subjetiva

La novacin objetiva

El artculo 1.631 N 1 del C.C., seala: La novacin

puede efectuarse de tres modos: 1. Substituyndose
una nueva obligacin a otra, sin que intervenga
acreedor o deudor.
La novacin objetiva puede ser por cambio del objeto
debido o por cambio de causa.
En la novacin por cambio de objeto vara el contenido
de la obligacin. Ejemplo: Se debe una suma de dinero y se
acuerda posteriormente que se entregue una casa.
Importante es sealar que si la nueva obligacin es de dar,
constituye ttulo traslaticio de dominio.
La novacin por cambio de causa es una forma muy
especial de novacin, porque la obligacin aparentemente
permanece invariable. No cambia ni la prestacin ni los
sujetos activo o pasivo de ella, sino que nicamente la causa,
esto es, el motivo jurdico por el cual una persona est
obligada a otra.
 210

La novacin subjetiva

A efectos de estudiar la novacin subjetiva se hace

necesario dividir la materia en tres parte, a saber: a) la
novacin por cambio de acreedor; b) la novacin por
cambio de deudor; c) la cesin del contrato.

Novacin por cambio de acreedor

A la novacin por cambio de acreedor se refiere el N 2

del artculo 1.631 del C.C., que dice: La novacin puede
efectuarse de tres modos: 2. Contrayendo el deudor
una nueva obligacin respecto de un tercero, y
declarndole en consecuencia libre de la obligacin
primitiva el primer acreedor. Esta forma de novacin
supone la intervencin de tres personas, y el triple
consentimiento de ellas. Es decir, se requiere el
consentimiento del deudor, puesto que contrae una nueva
obligacin. Se requiere, igualmente, el consentimiento del
acreedor primitivo, por cuanto debe dar por extinguida la
obligacin. Y por ltimo se requiere el consentimiento del
nuevo acreedor.
 211

Esta forma de novacin es muy poco frecuente y ha sido

prcticamente desterrada por la cesin de crditos y el pago
con subrogacin.

Novacin por cambio de deudor

La novacin por cambio de deudor se encuentra

establecida en el N 3 del artculo 1.631 del C.C., que seala:
La novacin puede efectuarse de tres modos: 3.
Substituyndose un deudor al antiguo, que en
consecuencia queda libre.
Se requiere el consentimiento de dos partes: la del nuevo
deudor y la del acreedor.
Se requiere igualmente la voluntad expresa del acreedor
de dar por libre al deudor. As lo establece claramente el
artculo 1.635 del C.C., que seala: La substitucin de un
deudor a otro no produce novacin, si el acreedor no
expresa su voluntad de dar por libre al primitivo
deudor. A falta de esta expresin, se entender que el
tercero es solamente diputado por el deudor para
hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con l
solidaria o subsidiariamente, segn parezca deducirse
del tenor o espritu del acto.
 212

En cuanto al deudor primitivo, caben dos posibilidades, a

saber:
1.- Que el acreedor no consienta en darlo por libre; y
2.- Que el deudor anterior concurra o no con su
consentimiento a la novacin.

1.- Caso en que el acreedor no da por libre al deudor

primitivo: El artculo 1.635 exige para que haya novacin,
que el acreedor expresamente libere al deudor primitivo. A
falta de esta expresin se entender que el tercero es
solamente diputado por el deudor para el pago, o que el
tercero se obliga con l solidaria o subsidiariamente.
Corresponder al intrprete determinar cundo no se ha
expresado dar por libre al anterior deudor, qu acto se ha
celebrado: La Corte Suprema ha resuelto que es cuestin de
hecho esta determinacin, y que en consecuencia no la podra
revisar por la va de la casacin en el fondo.
Frente a esta situacin pueden darse varias soluciones
posibles:
1.- Puede tratarse de un mero mandato para pagar. Una
diputacin para efectuar el pago. En tal caso no hay
novacin, ni tampoco nuevo deudor; y,
 213

2.- La segunda posibilidad es que el nuevo deudor pasa a

tener la calidad de codeudor solidario o subsidiario del
primero.

2.- Consentimiento del primitivo deudor: expromisin,

adpromissin y delegacin: El inciso final del artculo
1.631 del C.C., dice: Esta tercera especie de novacin
puede efectuarse sin el consentimiento del primer
deudor. Cuando se efecta con su consentimiento, el
segundo deudor se llama delegado del primero.
Es decir, que en la novacin por cambio de deudor, por
excepcin a las reglas que gobiernan la institucin, puede
faltar el consentimiento del deudor original. La solucin se
justifica porque el deudor queda liberado de su obligacin y se
extingue sin que adquiera un nuevo gravamen en su
reemplazo, de manera que en nada lo perjudica la novacin.
De ah que la novacin por cambio de deudor puede ser
de dos clases: con el consentimiento del deudor o sin ste.
Cuando se efecta con el consentimiento del primitivo
deudor, toma el nombre de delegacin.
Cuando se realiza si su consentimiento, toma el nombre
de expromisin, la que, en consecuencia, requiere
nicamente las voluntades del nuevo deudor y del acreedor.
 214

Tanto la expromisin como la delegacin pueden ser, a

su vez, novatorias o no, segn si el antiguo deudor queda libre
o continua obligado.
La expromisin novatoria se perfecciona con el slo
acuerdo de del nuevo deudor y del acreedor, pero no se ha
dado por liberado al primer deudor (expromisin
acumulativa).
La delegacin supone una convencin entre el deudor
anterior y el nuevo, por la cual ste se compromete a pagar al
acreedor, quien a su vez, puede tomar dos actitudes:
consentir en dar por libre al deudor primitivo, lo que se
denomina delegacin perfecta o novatoria. (hay novacin por
cambio de deudor).
Pero si el acreedor no libera al deudor primitivo la
delegacin toma el nombre de imperfecta.
En todos los casos, de delegacin o expromisin, en que
el deudor antiguo no queda liberado se habla tambin de ad-
promissin.
Resumiendo lo dicho, cuatro son las figuras clsicas de la
novacin subjetiva pasiva:
1.- Novacin por cambio de deudor: La que puede ser
con el consentimiento del antiguo (delegacin perfecta), o
sin l (expromisin novatoria).
 215

2.- Delegacin: Supone el triple consentimiento de los

deudores antiguo y nuevo, y del acreedor, siendo perfecta o
novatoria si el deudor antiguo queda liberado, e
imperfecta en el caso contrario.
3.- Expromisin: Se presenta ante la falta de concurrencia
del primer deudor, y puede ser movatoria o acumulativa.
4.- Ad-promissin: Se da en aquellos caso en que el
deudor primitivo no queda liberado, y no es novatoria.

Efectos de la novacin por cambio de deudor si el

nuevo deudor resulta insolvente: Como hemos sealado
anteriormente, si el acreedor no ha dado por libre al antiguo
deudor, no hay novacin, y puede cobrar a ste o al nuevo
deudor (deudor solidario o fiador; o en la forma que se haya
convenido).
Pero si se ha dado por libre al primer deudor, ha habido
novacin, y en consecuencia la obligacin de ste se
encuentra extinguida. Es por ello que el artculo 1.637 seala
que en tal caso el acreedor no tiene accin contra el deudor
primitivo, aunque el nuevo caiga en insolvencia.
Excepciones:
1.- Que el acreedor haya efectuado en el contrato de
novacin reserva expresa de esta situacin.
 216

2.- Que la insolvencia haya sido anterior a la novacin, y

pblica, esto es, de general conocimiento.
3.- Que la insolvencia haya sido tambin anterior a la
novacin y conocida del deudor primitivo, aunque no fuera
pblica.
Probando alguna de estas circunstancias el acreedor va a
tener accin contra el deudor primitivo.

Diferencias de la novacin subjetiva (cambio de

acreedor) con la cesin de crditos y con el pago con
subrogacin: Tres son los principales actos por los cuales se
reemplaza entre vivos en un crdito a la persona del acreedor:
La novacin por cambio de acreedor, la cesin de crditos y el
pago con subrogacin.
Entre la cesin de crditos, el pago con subrogacin y la
novacin, hay una diferencia fundamental, de la cual derivan
todas las restantes. La cesin de crditos y el pago con
subrogacin traspasan de una persona a otra el crdito; es el
mismo crdito el que cambia de acreedor. En la novacin en
cambio, no hay traspaso del crdito. Por el contrario el primer
crdito se extingue, con todos sus accesorios, y nace uno
nuevo.
 217

La novacin, por su efecto de extinguir la obligacin,

igualmente pone trmino a sus accesorios y cauciones,
privilegios, etctera, mientras que la cesin de crditos y el
pago con subrogacin los mantiene y traspasan al nuevo
acreedor.
 218

III
La compensacin

El artculo 1.655 del C.C., seala: Cuando dos

personas son deudoras una de otra, se opera entre
ellas una compensacin que extingue ambas deudas,
del modo y en los casos que van a explicarse.
La compensacin puede ser legal, voluntaria y judicial.
La compensacin que reglamenta el Cdigo Civil como modo
de extinguir las obligaciones es la legal y opera de pleno
derecho. Sobre esta clase de compensacin nos ocuparemos
en los prrafos siguientes.
Existe tambin la compensacin voluntaria que el Cdigo
Civil no reglamenta, pero que es perfectamente lcita en
virtud de la autonoma de la voluntad de las partes. Mediante
ella las partes acuerdan poner fin a las obligaciones que
recprocas existentes entre ellas que no han podido
extinguirse por compensacin legal por falta de alguno de los
requisitos de sta.
La compensacin judicial es aquella que el juez est
facultado para ordenar, o sea, no opera de pleno derecho, y
entre nosotros ser de rara ocurrencia.

Requisitos de la compensacin legal:

 219

1.- Las partes deben ser deudoras y acreedoras

recprocas: As lo establece el artculo 1.657 inciso 1 del
C.C., que dice: Para que haya lugar a la compensacin
es preciso que las dos partes sean recprocamente
deudoras.
2.- Las obligaciones han de ser de igual naturaleza:
Para que tenga lugar la compensacin es necesario que
ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o
indeterminadas de igual gnero y calidad. No importa que
tengan un origen distinto, como por ejemplo corresponder a
un mutuo y a honorarios respectivamente.
3.- Las obligaciones deber exigibles: Ambas
obligaciones deben ser actualmente exigibles. Es decir, las
dos obligaciones deben estar vencidas y puede exigirse su
cumplimiento.
4.- Las deudas deben ser lquidas: Es indispensable
saber cuanto se va a pagar.
La deuda es lquida no slo cuando ya est liquidada,
sino tambin la que puede liquidarse mediante simples
operaciones aritmticas que el mismo ttulo suministre.
5.- La ley no debe haber prohibido la compensacin:
Los casos en que la ley prohbe la compensacin son los
siguientes:
 220

1.- La compensacin no puede oponerse en perjuicio

de tercero: As lo establece el artculo 1.661 inciso 1 del
C.C., que dice: La compensacin no puede tener lugar
en perjuicio de los derechos de tercero. Dos casos se
pueden citar como los ms importantes de aplicacin de este
principio: el embargo del crdito y la quiebra.
a) El embargo del crdito: El inciso 2 del artculo 1.661
del C.C., establece: As, embargado un crdito, no
podr el deudor compensarlo, en perjuicio del
embargante, por ningn crdito suyo adquirido
despus del embargo.
b) La quiebra: El artculo 69 de la Ley de Quiebras impide
la compensacin de los crditos adquiridos contra el
fallido con posterioridad a su declaracin.
2.- No pueden compensarse crditos pagaderos en
distintos lugares: As lo establece el artculo 1.664 del C.C.,
que dice: Cuando ambas deudas no son pagaderas en
un mismo lugar, ninguna de las partes puede oponer la
compensacin, a menos que una y otra deuda sean de
dinero, y que el que opone la compensacin tome en
cuenta los costos de la remesa.
3.- Restitucin, depsito, comodato: El inciso 1 del
artculo 1.662 del C.C., seala: No puede oponerse
 221

compensacin a la demanda de restitucin de una cosa

de que su dueo ha sido injustamente despojado, ni a
la demanda de restitucin de un depsito, o de un
comodato, aun cuando, perdida la cosa, slo subsista
la obligacin de pagarla en dinero.
4.- En los actos de violencia o fraude: As lo establece el
artculo 1.662 inciso 2 del C.C., que seala: Tampoco
podr oponerse compensacin a la demanda de
indemnizacin por un acto de violencia o fraude, ni a la
demanda de alimentos no embargables.

Efectos de la compensacin

La compensacin equivale al pago y, en consecuencia,

produce el efecto propio de ste; es igual al cumplimiento de
la obligacin y por ello la extingue con todos sus accesorios.
Al respecto hay que distinguir:
Si los crditos son exactamente iguales, no se produce
ningn otro efecto posterior, las deudas quedan extinguidas
como si realmente hubieren sido pagadas.
Pero lo normal es que una de las obligaciones sea inferior
a la otra, y en tal caso el deudor de la obligacin mayor
 222

deber pagar la diferencia. Se trata en la especie de un caso

en que el acreedor debe conformarse con un pago parcial.
En cuanto a la forma que opera la compensacin, cuatro
aspectos es necesario destacar:
1.- La compensacin opera de pleno derecho: As lo
establece el artculo 1.656 inciso 1 del C.C., que dice: La
compensacin se opera por el solo ministerio de la ley
y aun sin conocimiento de los deudores; y ambas
deudas se extinguen recprocamente hasta la
concurrencia de sus valores.... En consecuencia,
podemos sealar que la compensacin es un pago forzado,
impuesto por la ley.
Tiene lugar cuando se cumplen los requisitos legales.
Consecuencias:
a) La compensacin tiene lugar entre incapaces; y
b) La sentencia que acoge la compensacin es declarativa;
2.- La compensacin debe ser alegada.
3.- La compensacin es renunciable: La compensacin
est establecida en el inters exclusivo de las parte, y de ah
que no hay inconvenientes en que renuncien a la ya producida
por el solo ministerio de la ley.
La renuncia puede ser expresa o tcita.
 223

4.- Caso en que haya varias deudas compensables:

Situacin prevista en el artculo 1.663, que establece:
Cuando hay muchas deudas compensables, deben
seguirse para la compensacin las mismas reglas que
para la imputacin del pago.
 224

IV
La confusin

El artculo 1.567 N 6 del C.C., establece: Toda

obligacin puede extinguirse por una convencin en
que las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen adems en todo o
parte: 6. Por la confusin. Podemos definirla como un
modo de extinguir las obligaciones que tiene lugar cuando las
calidades de acreedor y deudor se renen en una sola
persona.
En nuestro Cdigo, la confusin es un sustituto del
cumplimiento, as lo establece el artculo 1.665 del C.C., que
dice: Cuando concurren en una misma persona las
calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho
una confusin que extingue la deuda y produce iguales
efectos que el pago.
Para que opere la confusin, el artculo 1.665 exige
nicamente que se renan en una sola persona las calidades
de acreedor y deudor. En consecuencia, opera en toda clase
de obligaciones: de dar, de hacer o no hacer, contractuales o
extracontractuales y entre toda clase de personas.
La confusin admite una doble clasificacin:
 225

1.- Por acto entre vivos y por causa de muerte, y

2.- Total o parcial.

1.- Confusin por acto entre vivos y por causa de

muerte: Lo normal ser que la confusin ocurra por causa de
muerte, y no por acto entre vivos.
Por causa de muerte la confusin puede presentarse en
tres formas:
a) El deudor es heredero del acreedor, o ste le lega el
crdito.
b) El acreedor es heredero del deudor.
c) Un tercero es a la vez heredero del acreedor y del
deudor.
La confusin por acto entre vivos puede producirse si el
deudor adquiere por cesin el crdito o se produce el retracto
en la cesin de derechos litigiosos.
2.- Confusin total y parcial: La confusin ser total si el
deudor adquiere ntegro el crdito o el acreedor asume la
deuda completa.
La confusin parcial se presentar si el causante,
acreedor o deudor, tiene varios herederos, entre los cuales
est el deudor o acreedor en quien se producir confusin en
parte. A esta situacin se refiere el artculo 1.667 del C.C.,
 226

que dice: Si el concurso de las dos calidades se verifica

solamente en una parte de la deuda, no hay lugar a la
confusin, ni se extingue la deuda, sino en esa parte
( en el mismo sentido el artculo 1.357 del C.C.).

Efectos de la confusin

La confusin, al igual que la compensacin, opera de

pleno derecho.
Los efectos que produce la confusin son los mismos del
pago y comunes a todos los modos extintivos de las
obligaciones (artculo 1.666 del C.C.).
 227

TERCERA UNIDAD
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES EN EL
INCUMPLIMIENTO

El incumplimiento en general

Si el pago es el cumplimiento de la obligacin tal como

ella se encuentra establecida, no hay otra forma de que la
negativa para definir el incumplimiento: el no pago, esto es, la
falta de satisfaccin ntegra y oportuna de la obligacin a
tenor de ella.
Usando los trminos del artculo 1.556 del C.C., hay
incumplimiento cuando la obligacin no se cumple, se cumple
imperfectamente o se retarda su cumplimiento.
El incumplimiento puede ser:
1.- Voluntario o involuntario.
2.- Total o parcial.
3.- Definitivo o temporal.
4.- Que da o no lugar a responsabilidad del deudor.

1.- Incumplimiento voluntario e involuntario: El deudor

puede dejar de cumplir por su propia voluntad o sin ella.
 228

En el incumplimiento voluntario podemos distinguir

cuatro situaciones:
a) El deudor deja de cumplir por culpa o dolo suyo, es lo
que se denomina incumplimiento imputable, que
concurriendo los dems requisitos legales hace nacer
la responsabilidad del deudor.
b) El deudor puede dejar de cumplir por un acuerdo con
el acreedor. En este caso no hay responsabilidad para
el deudor. Ejemplos: remisin, transaccin o novacin.
c) El deudor no cumple, pero se justifica para as hacerlo
en que a su turno el acreedor tampoco ha cumplido su
obligacin. Ejemplo: en la excepcin de contrato no
cumplido y en el derecho legal de retencin.
d) El deudor deja de cumplir, porque ha operado algn
modo de extincin liberatorio para l. Ejemplo:
prescripcin y nulidad.
En el incumplimiento involuntario, el deudor deja de
cumplir por un hecho ajeno a su voluntad, de los cuales el
ms importante es el caso fortuito o fuerza mayor; su
obligacin se extingue sin ulterior responsabilidad para el
deudor.
 229

2.- Incumplimiento total y parcial: El incumplimiento es

total si no se ejecuta la obligacin en todas sus partes.
Y es parcial en los siguientes casos:
a) Si la obligacin se cumple imperfectamente, o sea, no
se paga en forma ntegra.
b) Cuando existe retardo en el cumplimiento, o sea, la
obligacin no se ha cumplido en su oportunidad.

3.- Incumplimiento definitivo y temporal: Tanto el

incumplimiento total como el parcial, pueden ser definitivo,
esto es, la obligacin no se ha cumplido, pero es un hecho que
ya no puede cumplirse, como por ejemplo la cosa debida se
ha destruido.
Tambin ser definitivo el incumplimiento si ha operado
algn nodo liberatorio para el deudor que extingue la
obligacin.

4.- Responsabilidad del deudor en el incumplimiento:

Hay incumplimientos que imponen responsabilidad al deudor,
y otros que no lo hacen.
Lo importante es sealar que en ciertos casos el
incumplimiento no produce ulteriores consecuencias para el
 230

deudor, es decir, la obligacin queda extinguida y nada puede

hacer el acreedor.
En cambio cuando el incumplimiento es imputable al
deudor y concurren los dems requisitos legales, nace el
derecho del acreedor de exigir el cumplimiento o la
indemnizacin de perjuicios.

Patrimonialidad de la obligacin

La obligacin en un sentido estricto es una nocin

eminentemente pecuniaria, avaluable en dinero. En el
patrimonio del deudor figura en su activo, y en el del
acreedor, en su pasivo.
Si bien no se discute el carcter esencialmente
patrimonial de la obligacin, si se ha discutido si es requisito
de ellas. Es decir, hay que preguntarse: si puede ser objeto
de la obligacin un hecho no pecuniario, no avaluable en
dinero?. Al respecto pueden sealarse tres corrientes:

1.- La doctrina clsica: La doctrina clsica (Pathier y otros)

postula que la obligacin debe tener siempre un contenido
eminentemente econmico, y solo puede no tenerlo por
 231

excepcin si es condicin o modo de una obligacin

pecuniaria, o va acompaada de una pena para el caso de
infraccin.
Ejemplo: Promesa de pagar una suma de dinero a una
persona si estudia derecho.
El argumento de esta doctrina es que si no concurren las
circunstancias especiales anotadas, en caso de
incumplimiento de la obligacin no habra proteccin jurdica
para el acreedor, pues no procedera ni la ejecucin forzada ni
la indemnizacin de perjuicios, que son los principales
derechos del acreedor si el deudor no cumple.

2.- La doctrina de Ihering: Ihering seala que para que

existe obligacin basta un inters del acreedor, aunque no sea
de carcter patrimonial, porque el Derecho no ampara slo los
intereses materiales, sino los morales de las personas.
Importante es sealar que esta doctrina lleva necesariamente
a la indemnizacin del dao moral.

3.- Doctrina eclctica: Intermedio entre ambas.

Derecho de prenda general

 232

El Cdigo Civil reglamenta la garanta general en los

artculos 2.465 y siguiente.
El artculo 2.465 del C.C., consagra en los siguientes
trminos la responsabilidad del deudor: Toda obligacin
personal da al acreedor el derecho de perseguir su
ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del
deudor, sean presentes o futuros, exceptundose
solamente los no embargables, designados en el
artculo 1618.
Por su parte el artculo 2.469 del C.C., seala cmo se
persigue dicha ejecucin: Los acreedores, con las
excepciones indicadas en el artculo 1618, podrn
exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta
concurrencia de sus crditos, inclusos los intereses y
los costos de la cobranza, para que con el producto se
les satisfaga ntegramente si fueren suficientes los
bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no
haya causas especiales para preferir ciertos crditos,
segn la clasificacin que sigue.
Esta garanta (prenda) general establecida en los
artculos anteriores, presenta las siguientes caractersticas:
1.- Es universal e ilimitada, salvo algunas excepciones.
 233

2.- Es en principio igualitaria.

3.- Confiere una serie de derechos al acreedor.

1.- Es universal e ilimitada: El derecho de garanta

general se enfoca sobre el patrimonio del deudor y no sobre
bienes determinados de l. Recae sobre una universalidad, y
por ello se le suele llamar responsabilidad patrimonial
universal del deudor.
Sin perjuicio de lo sealado, la garanta general tiene
algunas limitaciones, ello por cuanto existen algunos bienes
que escapan a ella, como es el caso de los inembargables que
quedan al margen de toda persecucin (artculo 1.618 del
C.C.).
2.- Es en principio igualitaria: Todos los acreedores gozan
de la garanta general, todos ellos tienen derecho a sacar a
remate los bienes embargables del deudor.
La excepcin son las causales de preferencia que
establece la ley y que son: el privilegio y la hipoteca.
3.- Confiere una serie de derechos al acreedor:
Atendida la circunstancia de la responsabilidad patrimonial del
deudor, se explican la mayor parte de los derechos que la ley
confiere al acreedor, y que son: ejecucin de los bienes del
deudor, la indemnizacin de perjuicios, los derechos auxiliares
 234

del acreedor (medidas conservativas, accin oblicua, accin

pauliana), etctera.

La prelacin de crditos

Concepto
La prelacin de crditos puede definirse como la
preferencia que la ley otorga a ciertos creditos en atencin al
rango, calidad o naturaleza de ellos, para ser pagados antes y
en mejores condiciones que otros cuando aqullos y stos se
hacen valer contra el mismo deudor.
Tambin se dice que la prelacin de crditos es el
conjunto de reglas que determinan las causales de preferencia
de ciertos crditos respecto de otros y la concurrencia de
dichos crditos entre s, en caso que los bienes del deudor no
sean suficientes para hacer pago de todas las deudas 2.

Preferencia de que gozan ciertos crditos

Hay acreedores que no estn obligados a someterse al
principio de igualdad: son los titulares de crditos que gozan
de preferencia. La preferencia consiste en una cualidad
2
Alessandri, Arturo, Somarriva, Manuel, Vodanovic, Antonio, Tratado de las
Obligaciones. De las Obligaciones en General y sus diversas clases, Editorial Jurdica de
Chile, Segunda Edicin ampliada y actualizada, Santiago, 2001, pag 416.
 235

inherente a ciertos crditos que da derecho a sus titulares

para ser pagados en mejores condiciones que otros por lo que
hace a la antelacin del pago o al monto total del crdito si los
bienes del deudor alcanzan para ello.

.
 236

El cumplimiento forzado
(pago por accin ejecutiva)

Por su carcter de vnculo jurdico el cumplimiento no

queda a la voluntad del deudor; ste debe cumplir, y si no lo
hace, el acreedor tiene el derecho al amparo del Estado para
que lo fuerce a hacerlo. Este, a travs de sus rganos y con el
auxilio de la fuerza pblica, si es necesario, impondr este
derecho de acreedor.
El rgano del Estado llamado a imponer el cumplimiento
es el poder judicial; a los tribunales debe recurrir el acreedor
en amparo de su derecho al cumplimiento. Para ello el
acreedor deber probar la existencia de la obligacin.
Al respecto hay que distinguir segn la manera en que la
obligacin est constituida. Normalmente el acreedor deber
establecer la deuda en juicio contradictorio, que terminar
reconociendo o negando la existencia de la deuda. Desde el
momento que el acreedor obtiene una sentencia favorable,
goza del amparo estatal para forzar el cumplimiento.
Para que la ejecucin sea posible, es necesario:
1.- La existencia de ttulo ejecutivo.
2.- Que la ejecucin sea posible. Nada obtendr el acreedor
con su ttulo ejecutivo si el cumplimiento es imposible,
como si por ejemplo se ha destruido la cosa debida. En tal
 237

caso, si concurren los requisitos correspondientes, el

acreedor puede demandar la indemnizacin de perjuicios
que por regla general no ser ejecutiva mientras no sea
establecida por sentencia judicial que la declare.
3.- Que la deuda sea liquida y actualmente exigible.
4.- Que el ttulo ejecutivo no se encuentre prescrito. De
acuerdo con el artculo 2.515 del C.C., la accin
ejecutiva prescribe en 3 aos, y despus de ellos dura 2
aos ms como ordinaria.

Aspectos sustantivos del cumplimiento forzado: El

estudio del juicio ejecutivo corresponde al Derecho Procesal; a
nosotros nos interesa nicamente destacar el aspecto
sustantivo del cumplimiento forzado, especialmente en
cuanto a su posibilidad y a los derechos del acreedor.
El cumplimiento forzado es un pago; por ello el Cdigo
Civil en el prrafo 9 del Ttulo 14 del Libro 3, que reglamenta
la solucin, se refiere al pago por cesin de bienes o por
accin ejecutiva del acreedor o acreedores. El pago por
accin ejecutiva es justamente la ejecucin forzada individual
y el pago por cesin de bienes se trata al ver la insolvencia y
sus efectos. Slo queremos hacer presente que de acuerdo
con el artculo 1.624 del C.C., lo dispuesto acerca de la
 238

cesin de bienes en los artculos 1.618 y siguientes se aplica

al embargo de bienes por accin ejecutiva del acreedor o
acreedores.
El cumplimiento forzado es una consecuencia del
Derecho de Prenda General de los acreedores. Derecho que se
ejerce sobre todo el patrimonio del deudor, excluidos los
bienes inembargables.
Por ltimo, es importante sealar que el cumplimiento
forzado tiene modalidades especiales segn se trate de
obligaciones de dar, de hacer o de no hacer.

Cumplimiento forzado en las obligaciones de dar

Normalmente en esta clase de obligaciones ser posible

la ejecucin forzada, a menos que tratndose de cosas
infungibles ya no existan.
Al respecto conviene distinguir las obligaciones de
especie o cuerpo cierto, de genero y dinero.
a) Obligaciones de especie o cuerpo cierto: La
ejecucin recae sobre la especie o cuerpo cierto que se
deba y exista en poder del deudor. (artculo 438 N 1 del
C.P.C.) En tal caso se incauta la especie, con el auxilio de
la fuerza pblica. Si la especie ya no existe en poder del
 239

deudor, la ejecucin puede recaer sobre el valor de la

especie debida (artculo 438 N 2 del C.P.C.), pero en tal
caso es previa una gestin preparatoria de la va
ejecutiva de evaluacin de ella por un perito.
b) Obligaciones de genero: Se realiza en la misma forma
que para las obligaciones de especie o cuerpo cierto.
c) Obligaciones de dinero: En las obligaciones de dinero
la ejecucin es siempre posible. Se proceder a
embargar el que exista en poder del deudor, y si no se
ubica dinero disponible del deudor, se le embargan
bienes suficientes suyos.

Cumplimiento forzado en las obligaciones de hacer

La ejecucin forzada presentas mayores dificultades

tratndose de las obligaciones de hacer, porque si el deudor
puede ser fcilmente privado de sus bienes o las especies
adeudadas, no hay normalmente forma de compelerlo a la
fuerza a hacer algo.
Por ello normalmente proceder nicamente cuando se
trate de obligaciones de hacer fungibles, usando el trmino en
el sentido de que el hecho pueda ser realizado por otra
persona en lugar del deudor, as se desprende de lo
 240

establecido en el artculo 1.553 del C.C., que dice: Si la

obligacin es de hacer y el deudor se constituye en
mora, podr pedir el acreedor, junto con la
indemnizacin de la mora, cualquiera de estas tres
cosas, a eleccin suya:
1.a Que se apremie al deudor para la ejecucin del
hecho convenido;
2.a Que se le autorice a l mismo para hacerlo
ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3.a Que el deudor le indemnice de los perjuicios
resultantes de la infraccin del contrato.
En consecuencia, el artculo 1.553 da al acreedor un
doble derecho:
1.- Tiene siempre derecho a la indemnizacin moratoria, o
sea, a la que le corresponde por la no ejecucin oportuna
del hecho, y
2.- En cuanto a la obligacin misma no cumplida, le otorga
optativamente un triple derecho:
a) Que se apremie al deudor para que la cumpla;
b) Que se le autorice a hacerlo ejecutar la obligacin por
un tercero0 a expensas del deudor; y
c) Que se le indemnicen los perjuicios compensatorios.
 241

Para gozar de cualquiera de estos derechos es previo que

el deudor de una obligacin de hacer sea constituido en mora.

Cumplimiento forzado en las obligaciones de no hacer

La infraccin de la obligacin de no hacer presenta

tambin particularidades, porque se traducir en deshacer lo
hecho, siempre que sea posible y necesario.
Reglamente el cumplimiento forzado de la obligacin de
no hacer el artculo 1.555 del C.C., que distingue tres
situaciones:
1.- Puede deshacerse lo hecho y es necesaria la destruccin;
2.- Puede deshacerse lo hecho, pero no es necesaria la
destruccin;
3.- No puede deshacerse lo hecho.

1.- Caso en que puede y es necesario deshacer lo

hecho: Reglamente la situacin el inciso 2 del artculo 1.555
del C.C., que dice: Pudiendo destruirse la cosa hecha, y
siendo su destruccin necesaria para el objeto que se
tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, ser el
deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para
que la lleve a efecto a expensas del deudor.
 242

2.- No es necesario deshacer lo hecho: Se aplica lo

establecido en el inciso 3 del artculo en comento, que seala:
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por
otros medios, en este caso ser odo el deudor que se
allane a prestarlo.

3.- Caso en que no pueda deshacerse el hecho: Se

aplica lo establecido en el inciso 1, que dice: Toda
obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de
indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no
puede deshacerse lo hecho.

La indemnizacin de perjuicios

La indemnizacin de perjuicios tiende a obtener un

cumplimiento de la obligacin por equivalencia, o sea, que el
acreedor obtenga econmicamente tanto como le habra
significado el cumplimiento ntegro y oportuno de la
obligacin. Es por ello, que podemos definir la indemnizacin
de perjuicios como la cantidad de dinero que debe pagar el
deudor al acreedor y que equivalga o represente lo que ste
habra obtenido con el cumplimiento efectivo, ntegro y
oportuno de la obligacin.
 243

Fundamentos de la indemnizacin de perjuicios:

1.- El incumplimiento importa una violacin al sistema
jurdico, adems del dao a una persona determinada.
2.- La indemnizacin de perjuicios constituye una sancin
civil al acto ilcito, violatorio de la norma jurdica.
3.- La indemnizacin de perjuicios es una forma de forzar al
deudor a cumplir las obligaciones.

Naturaleza jurdica de la indemnizacin de perjuicios:

Para la mayora de los autores la indemnizacin de perjuicios
es la misma obligacin que dej de cumplirse, y que ante el
incumplimiento cambia de objeto: en vez de perseguirse el
cumplimiento de la obligacin tal como ella estaba
establecida, se pretende una suma de dinero que represente
al acreedor lo mismo que le habra significado a su patrimonio
obtener el cumplimiento fiel la obligacin.
Para otros autores, la obligacin de indemnizar es una
nueva obligacin que nace del hecho ilcito del
incumplimiento.
Nuestro Cdigo acoge la interpretacin clsica, es decir,
es la misma obligacin que subsiste. As lo establece el
artculo 1.672 inciso 1 del C.C., que dice: Si el cuerpo
 244

cierto perece por culpa o durante la mora del deudor,

la obligacin del deudor subsiste, pero vara de objeto;
el deudor es obligado al precio de la cosa y a
indemnizar al acreedor. La misma idea la recoge el
artculo 1.555 inciso 1 del C.C., al sealar: Toda obligacin
de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar
los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede
deshacerse lo hecho. Ambos artculos dan a entender que
es la misma obligacin que se transforma.

Clases de indemnizacin de perjuicios

Indemnizacin compensatoria y moratoria

1.- Compensatorios: Es la suma de dinero que debe el

deudor al acreedor y que equivale a lo que habra obtenido
con el cumplimiento efectivo e ntegro de la obligacin.
De conformidad a lo establecido en el artculo 1.556 del
C.C., el incumplimiento se presenta cuando: a ) no se ha
cumplido la obligacin; b) se ha cumplido la obligacin pero
en forma imperfecta; y c) se ha retardado el cumplimiento.
La indemnizacin de perjuicios compensatoria se
presenta en los dos primeros casos, esto es:
 245

- El incumplimiento es total y definitivo; la obligacin no

se cumple de manera alguna y, en consecuencia, la
indemnizacin compensatoria abarca el valor ntegro
de la obligacin, y
- El incumplimiento es parcial, porque la obligacin se
cumple imperfectamente.

2.- Moratorios: Es aquella que reemplaza al cumplimiento

oportuno de la obligacin. Es la suma de dinero que el
acreedor exige al deudor como equivalente al atraso en el
cumplimiento.

Requisitos de la indemnizacin de perjuicios:

Los requisitos de la indemnizacin de perjuicios son
prcticamente iguales en responsabilidad contractual y en la
extracontractual. Y estos son:
1.- El incumplimiento del contrato en la responsabilidad
contractual y la accin u omisin del autor en el hecho
ilcito en el caso de la responsabilidad extracontractual.
2.- La existencia de perjuicios.
3.- La relacin de causalidad entre el incumplimiento
(responsabilidad contractual) o el hecho ilcito
(responsabilidad extracontractual) y los perjuicios.
 246

4.- La imputabilidad del perjuicio, esto es, el dolo o la culpa

del deudor.
5.- Que no ocurra una causal de exencin de responsabilidad
del deudor (caso fortuito o fuerza mayor), y
6.- La mora del deudor. Esta es la gran diferencia con la
responsabilidad extracontractual en que no opera este
requisito. (capacidad).

En la siguiente parte de la materia slo analizaremos

algunos de estos requisitos:
1.- Existencia de perjuicios (daos);
2.- La relacin de causalidad; y
3.- La imputabilidad.

I
Existencia de perjuicios

Toda accin de perjuicios supone la existencia de stos;

no puede repararse lo que no existe.
En nuestra legislacin da y perjuicio son trminos
sinnimos, y que se pueden definir como todo detrimento que
sufre una persona, ya sea en su patrimonio material o moral.
En materia contractual, ms propiamente es el
detrimento que sufre una persona en su patrimonio, sea una
 247

disminucin real y efectiva que constituye el dao emergente,

sea que se la prive de una ganancia futura, lo que constituye
el lucro cesante. O sea, se limita al dao al patrimonio, porque
en materia contractual, aunque se discute actualmente, no se
indemniza el dao moral, por regla general. (Ver Carmen
Domnguez Hidalgo, El dao moral).
Los requisitos de los perjuicios o daos contractuales son
los mismos de los extracontractuales, y son los siguientes:
a) Deben ser ciertos: Que el dao sea cierto, quiere
significar que debe ser real, efectivo, tener existencia.
De esta forma se rechaza la indemnizacin del dao
eventual, meramente hipottico, que no se sabe si
existir o no.
Ahora bien, la circunstancia de exigirse que el dao
sea cierto no elimina la indemnizacin del dao futuro,
que no ha sucedido an, con tal que sea cierto, esto
es, que no quede duda de que va a ocurrir. En el fondo
el lucro cesante es siempre un dao futuro. Por ello no
se discute la indemnizacin del dao futuro cierto.
b) El dao no debe estar indemnizado: No puede
exigirse la indemnizacin de un perjuicio ya
indemnizado.
 248

c) El dao debe lesionar un derecho o inters

legitimo: Lo normal es que resulte lesionado por el
hecho ilcito un derecho subjetivo, ya sea patrimonial
como el dominio, o extrapatrimonial como el honor de
la persona.

Clasificacin de los daos

Los perjuicios o daos admiten diversas clasificaciones,

los cuales no tienen tanta trascendencia en materia
extracontractual, porque el principio imperante en ella es que
todos ellos se indemnizan, a la inversa de la contractual en
que existen algunas limitaciones.
La nica excepcin es la del dao indirecto que nunca se
indemniza en materia extracontractual, pues le falta el
requisito de la causalidad entre el hecho ilcito y el dao.
La primera gran clasificacin que uno puede hacer de los
perjuicios es la de daos materiales y daos morales.
Los daos materiales suponen un empobrecimiento,
merma o disminucin del patrimonio, as, ste sea actual o
futuro. Hay dao material cada vez que se produzca la
prdida, menoscabo, perturbacin o molestia de un derecho
subjetivo o inters legtimo de carcter patrimonial. Esta
 249

lesin implicar un empobrecimiento susceptible de avaluarse

en dinero. El dao material puede recaer indistintamente, en
la persona o en sus cosas o bienes. El dao material puede
ser de dos clases, dao emergente o lucro cesante.
El dao moral es aquel ...que se causa con motivo de
la ejecucin de un hecho ilcito, el incumplimiento de un
contrato o la frustracin de la relacin en su etapa
precontractual, siempre que se afecte a la persona o se
vulnere un bien o derecho de la personalidad, o un derecho de
familia propiamente tal. ( F. Fueyo L. ). Por su parte el P.
Rodrguez G., seala: ... el dao moral es la lesin de un
inters extrapatrimonial, personalsimo, que forma parte de la
integridad espiritual de una persona, y que se produce por
efecto de la infraccin o desconocimiento de un derecho
cuando el acto infraccional se expande a la esfera interna de
la victima o de las personas ligadas a ella.

Otras clasificaciones del dao

1.- Dao emergente y lucro cesante: El dao emergente

es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio
de una persona, y el lucro cesante, la utilidad que deja de
 250

percibirse. Dao emergente y lucro cesante son aplicables a la

responsabilidad contractual y extracontractual.

2.- Daos previstos e imprevistos: Clasificacin propia

de la responsabilidad contractual. Se responde por regla
general de los daos previstos al tiempo de la celebracin del
contrato y de los imprevistos en caso de dolo o culpa grave.
Esta distincin no cabe hacerla en materia de
responsabilidad extracontractual, por cuanto, en este caso se
responde de todos los perjuicios, previstos e imprevistos. As
se desprende de lo establecido en el artculo 2.329 inciso 1
del C.C., que dice: Por regla general todo dao que
pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, debe ser reparado por sta.

3.- En las personas y en las cosas: El perjuicio puede

repercutir en la persona, como la lesin que imposibilita para
el trabajo; la muerte, para las personas que vivan a expensas
del difunto, o en las cosas, si ellas se destruyen o
menoscaban a causa del hecho ilcito, como el automvil que
es chocado.
Ambos se indemnizan, pues el Cdigo no distingue.
 251

4.- Dao contingente: Es el que an no ha ocurrido, pero

fundadamente se teme, y se refiere a l el artculo 2.333 del
C.C., que dice: Por regla general, se concede accin
popular en todos los casos de dao contingente que
por imprudencia o negligencia de alguien amenace a
personas indeterminadas; pero si el dao amenazare
solamente a personas determinadas, slo alguna de
stas podr intentar la accin.

5.- Dao por persecucin o rebote: Es el que sufre una

persona a consecuencia del hecho ilcito experimentado por
otra.

6.- Daos directos e indirectos: Son directos aquellos en

que la perdida, menoscabo, perturbacin o molestia son
consecuencia inmediata y necesaria del hecho que los
provoca. Es una materia que incide en la relacin de
causalidad. Los indirectos son aquellos que se producen sin
que exista una relacin directa con el hecho ilcito.. En general
podemos sealar que los daos indirectos no son
indemnizables en materia extracontractual.

II
Relacin de causalidad
 252

Para que una persona quede obligada a indemnizar un

perjuicio no basta que ste exista y que haya habido un acto
culpable o doloso suyo, es preciso, adems, que el dao se
causa directa y necesaria del hecho del autor, de manera que
sin ste no se habra producido.

III
La imputabilidad

Sealamos anteriormente, al hablar del incumplimiento,

que este no siempre da lugar a la indemnizacin
(prescripcin), porque hay casos en que ste deja de cumplir
sin que por ello deba indemnizar.
Dentro de la concepcin de la responsabilidad subjetiva
es preciso que el incumpliendo daoso sea imputable al
deudor, y lo es, cuando de su parte hay dolo, o sea, intencin
de no pagar, o culpa, esto es, falta de diligencia o cuidado.
En esta parte de la materia analizaremos el dolo y la
culpa contractuales, esto por cuanto el dolo y la culpa
extracontractual no alteran los efectos del hecho ilcito.

El dolo
 253

El dolo se encuentra definido en el inciso final del artculo

44 del Cdigo Civil, que dice: El dolo consiste en la
intencin positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro. En consecuencia, el incumplimiento
doloso es un incumplimiento intencional para daar al
acreedor. En tal caso se transforma en una agravante de la
responsabilidad del deudor, principalmente porque lo obliga a
responder aun de los perjuicios imprevistos.
Adems de elemento de la responsabilidad contractual y
extracontractual, el dolo puede constituir tambin un vicio del
consentimiento, siendo entonces las maquinaciones
fraudulentas ejecutadas por una persona a fin de que otra
otorgue su consentimiento para la celebracin de un acto o
contrato. En tal caso, y cumpliendo con los requisitos legales,
acarrea la nulidad del contrato.
En general la doctrina ha establecido de que el dolo, aun
cuando de puede presentar en situaciones diversas: delito
civil, agravante de la responsabilidad contractual, y vicio del
consentimiento, es siempre uno solo: la voluntad conciente
de producir un resultado injusto y daoso (Teora unitaria del
dolo)
 254

Prueba del dolo: En el dolo, vicio del consentimiento, el

artculo 1.459 del C.C., dijo: El dolo no se presume sino
en los casos especialmente previstos por la ley. En los
dems debe probarse. Aunque no hay otra disposicin
para el caso de la prueba del dolo, la misma solucin debe
darse para todos los casos en que aparece el dolo. Es decir,
debe probarlo quien lo invoca.
En materia contractual ello es ms claro an, por cuanto
la ley presume la culpa y no dijo lo mismo respecto del dolo, y
como ste agrava la responsabilidad del deudor,
corresponder al acreedor probarlo.
Es importante sealar que la prueba del dolo es difcil,
porque hay que acreditar un elemento psicolgico como es la
intencin del hechor. Es por ello que normalmente el acreedor
se asila en la culpa por cuanto no tiene que probarla (se
presume).
En todo caso para la prueba del dolo se pueden utilizar
todos los medios probatorios que franquea a la ley, por cuanto
se trata de demostrar un hecho.
Sin perjuicio de lo sealado anteriormente, hay casos en
que la ley presume el dolo, y que son los siguientes:
a) En el artculo 1.301 del C.C., que dice: Se prohbe a
el albacea llevar a efecto ninguna disposicin
 255

del testador en lo que fuere contraria a las

leyes, so pena de nulidad, y de considerrsele
culpable de dolo.
b) En el artculo 968 N 5 del C.C., se presume dolo por
el mero hecho de detener u ocultar un testamento.
c) En la apuesta. De conformidad con el artculo 2.261
del C.C., hay dolo en el, que hace una apuesta si sabe
de cierto que se ha de verificar o se ha verificado el
hecho de que se trata.
d) En el artculo 280 del C.P.C., cuando se han solicitado
medidas prejudiciales y no se entabla en el plazo
fijado por la ley la demanda. Se considera doloso el
procedimiento.

Efectos del dolo: El dolo en el incumplimiento de las

obligaciones produce los siguientes efectos:
1.- Da lugar a la indemnizacin de perjuicios: Como ya
lo hemos sealado anteriormente, y concurriendo los dems
requisitos legales, el dolo hace imputable al deudor el
incumplimiento, por lo cual deber ste indemnizar los
perjuicios al acreedor.
2.- Agrava la responsabilidad del deudor: Deudor
responde de los perjuicios imprevistos.
 256

3.- Origina responsabilidad solidaria: As lo establece el

artculo 2.317 del C.C., que dice: Si un delito o
cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas,
cada una de ellas ser solidariamente responsable de
todo perjuicio procedente del mismo delito o
cuasidelito, salvas las excepciones de los artculos
2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o ms
personas produce la accin solidaria del precedente
inciso. El inciso primero es aplicable a la responsabilidad
extracontractual y el inciso segundo es aplicable a la
responsabilidad extracontractual y contractual.

La culpa

La culpa como elemento del cuasi delito civil consiste en

la falta de diligencia de una persona en el cumplimiento de
una obligacin o en la ejecucin de un hecho; si incide en el
cumplimiento de una deuda, estamos frente a una culpa
contractual, si en la ejecucin de un hecho, ante una
extracontractual, cuasidelictual o aquiliana.
La culpa se encuentra tratada en el artculo 44 del C.C.,
que dice: La ley distingue tres especies de culpa o
descuido.
 257

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la

que consiste en no manejar los negocios ajenos con
aquel cuidado que aun las personas negligentes y de
poca prudencia suelen emplear en sus negocios
propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la
falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificacin, significa culpa o
descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la
diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen
padre de familia es responsable de esta especie de
culpa.
Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella
esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en
la administracin de sus negocios importantes. Esta
especie de culpa se opone a la suma diligencia o
cuidado.
El dolo consiste en la intencin positiva de inferir
injuria a la persona o propiedad de otro.
 258

Los grados de culpa

1.- Culpa grave, negligencia grave o culpa lata (inciso

2 del artculo 44): Esta clase de culpa es la que
impone un cuidado menor al deudor, ella se da
nicamente en caso de mxima negligencia.
2.- Culpa leve, descuido leve o descuido ligero: Es el
trmino medio de la negligencia (inciso 4 del artculo
44): El inciso 4, la define al sealar: es la falta de
aquella diligencia y cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en sus negocios propios .
3.- Culpa o descuido levsimo: Es la que impone el
mximo de responsabilidad, ya que para no incurrir en
ella el deudor necesita emplear la mayor diligencia.

Importancia de la clasificacin de la culpa: Tiene un

doble importancia: a) determina si ella impone
responsabilidad al deudor, segn el contrato de que se trate;
y b) por sus efectos, ya que la culpa grave se equipara al dolo.

1.- De que culpa se responde en los distintos

contratos: Para sealar las responsabilidades es que se hizo
la clasificacin de la culpa. As lo establece el artculo 1.547
 259

inciso 1 del C.C., que dice: El deudor no es responsable

sino de la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable
de la leve en los contratos que se hacen para beneficio
recproco de las partes; y de la levsima, en los
contratos en que el deudor es el nico que reporta
beneficio.
a) Contratos en beneficio del acreedor: En los
contratos que por su naturaleza tiles nicamente al
acreedor, el deudor responde de culpa grave, o sea, su
responsabilidad es mnima, pues incurre en ella si su
negligencia raya en la mala fe; se justifica que se le
imponga tan poco cuidado o diligencia, pues no obtiene
beneficio del contrato. Ejemplo: el contrato de deposito.
b) Contratos en benfico de ambas partes: El deudor
es responsable de culpa leve en los contratos que se
hacen para beneficio recproco de las partes. Ejemplo: la
compraventa, la permuta, la sociedad, etctera.
c) Contratos en beneficio del deudor: El deudor es
responsable de la culpa levsima en los contratos en que
el deudor es el nico que reporta beneficios. Ejemplo: el
contrato de comodato.
 260

2.- La culpa grave equivale a dolo: As lo seala el inciso

2 del artculo 44. Esto por cuanto, como hay tanta
negligencia es como si el deudor intencionalmente hubiere
causado el dao.
Consecuencias:
a) Se agrava la responsabilidad del deudor, que responde
de los perjuicios imprevistos y aun de la destruccin
de la cosa durante la mora del acreedor en recibirla.
b) Si hay culpa grave de varios deudores, la
responsabilidad es solidaria entre ellos.
c) El dolo futuro no puede condonarse y en consecuencia
la culpa grave es irrenunciable.

La culpa contractual se presume: La ley no lo ha dicho en

estos trminos, pero se deduce de lo establecido en el artculo
1.547 inciso 3 del C.C., que dice: La prueba de la
diligencia o cuidado incumbe al que ha debido
emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.
Por su parte el artculo 1.671 del C.C., establece: Siempre
que la cosa perece en poder del deudor, se presume
que ha sido por hecho o por culpa suya.
 261

Circunstancias que alteran o eliminan la

responsabilidad

Estas circunstancias son:

1.- El dolo, que como hemos sealado hace responder
incluso de los perjuicios imprevistos, agravando la
responsabilidad normal.
2.- El caso fortuito o fuerza mayor.
3.- El estado de necesidad.
4.- La teora de la imprevisin.
5.- El hecho ajeno.
6.- Las convenciones modificatorias de la responsabilidad.
7.- La ausencia de culpa.

En esta parte de la materia solo trataremos el caso

fortuito o fuerza mayor, la ausencia de culpa, el estado de
necesidad, el hecho ajeno y la teora de la imprevisin.

I
Caso fortuito o fuerza mayor

De conformidad con lo establecido en el artculo 45 del

C.C. el caso fortuito o fuerza mayor es el imprevisto a que
no es posible resistir.
 262

Requisitos del caso fortuito:

1.- Un hecho extrao a la voluntad de las partes;
2.- Su imprevisibilidad, y
3.- La imposibilidad de resistirlo.

1.- Exterioridad del hecho: El hecho debe ser ajeno a la

voluntad e intervencin de las partes.
2.- Imprevisibilidad: El caso fortuito se define por su
carcter imprevisto.
Que sea imprevisto significa que las partes no lo han
podido prever al celebrar el acto o contrato. La Corte Suprema
ha sealado que el hecho es imprevisto cuando no hay razn
especial para creer en su realizacin, y ni el agente ni persona
alguna colocada en sus mismas circunstancias habra podido
evitar sus consecuencias.
3.- Imposibilidad de resistir: El hecho, adems de
imprevisto, debe ser absolutamente imposible de resistir. Se
ha fallado que un hecho es irresistible cuando no es posible
evitar sus consecuencias, en trminos que ni el agente ni
ninguna otra persona colocada en sus mismas circunstancias
habra podido hacerlo.
 263

Lo que caracteriza al caso fortuito es la imposibilidad

total, absoluta que nadie, ni el deudor ni persona alguna en
sus circunstancias, habra podido impedirlo.

Efectos del caso fortuito: Reunindose los requisitos antes

sealados, el deudor queda totalmente liberado de
responsabilidad por su incumplimiento, no puede exigrsele el
cumplimiento forzado ni la indemnizacin del perjuicios. As lo
establece el artculo 1.547 inciso 2 del C.C., que dice: El
deudor no es responsable del caso fortuito.... En el
mismo sentido el artculo 1.558 inciso 2, que seala: La
mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da
lugar a indemnizacin de perjuicios.

Prueba del caso fortuito: Corresponde probar el caso

fortuito al deudor que pretende liberarse de responsabilidad.
As lo establece el inciso 3 del artculo 1.547 del C.C., que
dice: La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al
que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al
que lo alega.
La prueba se rendir demostrando que han concurrido
los requisitos del caso fortuito.
II
La ausencia de culpa
 264

De acuerdo con el artculo 1.547 inciso 3 del C.C., la

prueba de la diligencia o cuidado corresponde al que ha
debido emplearlo, y la del caso fortuito al que lo alega.
El problema se presenta en si al deudor le basta probar
que ha empleado la debida diligencia o cuidado para eximiese
de responsabilidad, o debe establecer el caso fortuito. Hay
una diferencia de grado entre el empleo de la debida
diligencia, que excluye la culpa, y el caso fortuito; en el primer
caso, el deudor prueba la ausencia de culpa; en el segundo,
un hecho externo imprevisible que le impide cumplir. En
definitiva, la ausencia de culpa queda colocada entre la culpa
y la fuerza mayor.
La Corte Suprema ha resuelto que al deudor le basta
acreditar que ha usado el debido cuidado o diligencia, sin que
le sea necesario probar el caso fortuito.
Si bien la idea o teora de la ausencia de culpa es
discutible, no es menos cierto que ella libera al deudor.
La razn es la siguiente. La redaccin del artculo 1.547
inciso 3, que contrapone claramente a las dos situaciones,
prueba de la diligencia o cuidado, y el caso fortuito.

III
El estado de necesidad
 265

En materia contractual el estado de necesidad significa

que el deudor deja de cumplir para evitar otro mal mayor. No
puede confundirse con el caso fortuito, porque no implica una
imposibilidad absoluta como ste, sino un sacrificio para el
deudor; ste pudo cumplir, pero a costa de un dao grave
para l, lo que relaciona la institucin con la teora de la
imprevisin.
Si el estado de necesidad no puede asimilarse al caso
fortuito o a la ausencia de culpa, no es posible considerarlo
como liberatorio para el deudor, ya que no hay disposicin
alguna en que pueda asilarse.

IV
El hecho ajeno

Para determinar la responsabilidad del deudor que

incurre en incumplimiento por hecho o culpa de un tercero, es
preciso distinguir si es civilmente responsable por l o no.
Por regla general la intervencin del tercero es para el
deudor un caso fortuito si rene los requisitos propios de ste.
Pero el hecho del tercero por el cual el deudor es
civilmente responsable se considera hecho suyo. As lo
 266

dispone el artculo 1.679 del C.C., que dice: En el hecho o

culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las
personas por quienes fuere responsable.
El legislador no dijo en este precepto quines son estos
terceros por los cuales el deudor es civilmente responsable.
En los contratos en particular enumera s varios casos:
Artculos 1.925; 1.926; 1.929; 1.941; 1.947 inciso final;
2.000 inciso 2; 2.014; 2.015 inciso final; 2.003, regla 3,
2.242; 2.243, etctera.

V
La teora de la imprevisin

Como lo sealamos anteriormente, el caso fortuito crea

una imposibilidad absoluta de cumplir la obligacin, y por ello
la extingue; en ciertos casos puede presentarse una situacin
imprevista que no provoque al deudor una imposibilidad total
de pagar, pero le signifique un desembolso econmico
totalmente exagerado, una perdida de gran consideracin que
rompe el equilibrio de las prestaciones de las partes existente
a la fecha de la celebracin del contrato.
Esta situacin a motivado a la doctrina a elaborar una
serie de teoras que otorguen derecho al deudor para solicitar
una modificacin de las condiciones del contrato para
 267

restaurar el equilibrio econmico roto por un imprevisto ajeno

a la voluntad de las partes, o incluso que se deje sin efecto el
contrato.
El profesor Abeliuk seala que la imprevisin es la
facultad del deudor de solicitar la resolucin o revisin del
contrato de ejecucin postergada cuando un imprevisto ajeno
a la voluntad de las partes ha transformado su obligacin en
exageradamente onerosa.
La teora de la imprevisin choca con la doctrina clsica,
establecida en nuestro Cdigo en el artculo 1.545, que
establece el principio Pacta sum servanda, es decir, el
deudor no se puede eximir de cumplir con el contrato sino por
la voluntad de acreedor o por causa legal.
Los partidarios de la teora de la imprevisin sostienen
una limitacin de este ferro principio del derecho clsico, en
mrito a la equidad y la buena fe que deben imperar en la
ejecucin de los contratos, pues nadie puede sostener que
sea justo que el acreedor exija el cumplimiento integral del
contrato si por condiciones ajenas a la voluntad del deudor a
ste se le impone un sacrificio exagerado.
La imprevisin se ha relacionado con el problema de la
revisin judicial del contrato, porque de acogerse esta
doctrina so otorgar al juez la facultad de intervenir en la
 268

economa del contrato, a fin de restablecer la igualdad de las

prestaciones, rota por un imprevisto posterior a su
celebracin.

Requisitos doctrinarios de la imprevisin:

1.- Que el contrato no sea de ejecucin instantnea:
En consecuencia, se aplica fundamentalmente en los
contratos de tracto sucesivo, pero tambin puede presentarse
en todos a aquellos en que la prestacin quede postergada.
No se acepta la imprevisin si la obligacin se ha cumplido
ntegramente.
2.- Deber tratarse de un imprevisto sobreviniente:
Esto es, que causas posteriores al contrato, ajenas a la
voluntad de las partes, y que ellas no han podido prever al
tiempo de su celebracin, impongan a una de ellas un
desembolso exagerado para el cumplimiento de la obligacin.
Para determinar el imprevisto, la mayora de los autores
utilizan un criterio objetivo en comparacin con la actitud del
contratante medio. Es decir, se exige que este sujeto ideal no
haya podido prever las causas que hacen oneroso el
cumplimiento (Ejemplo: la inflacin).
3.- El cumplimiento de la obligacin debe importar al
deudor un desembolso exagerado: En todo contrato hay
 269

un cierto grado especulativo; ambas partes desean obtener

una ganancia, la que traducirse en la consiguiente prdida
para la otra; por ello es que se agrega la expresin
exagerada o excesivo. Se trata de una perdida grave ms
all del riesgo normal del contrato.
Por ello, la doctrina de la imprevisin no se aplica a los
contratos aleatorios.

Efectos de la imprevisin: En el caso fortuito la obligacin

queda extinguida porque ella es imposible de cumplirse.
Con la imprevisin no existe una solucin nica.
Hay quienes sostienen que debe drsele el mismo efecto
del caso fortuito: extinguir la obligacin.
En otros casos se puede autorizar al juez para suspender
temporalmente el cumplimiento, mientras subsistan las
circunstancias que imponen la extrema onerosidad, o para ir
lisa y llanamente a la revisin del contrato, modificando las
prestaciones de las partes hasta eliminar el desequilibrio
producido.

La imprevisin en la legislacin chilena: La teora de la

imprevisin choca con la estructura del Cdigo.
 270

Disposiciones que aceptan una modificacin en la

prestacin
1.- En los alimentos: Artculo 332 inciso 1.
2.- En la caducidad del plazo: Artculo 1.496.
3.- En el comodato: Artculo 2.180.
4.- En el deposito: Artculo 2.227.
5.- En la fianza: Artculo 2.348, regla 3.

Disposiciones que rechazan la modificacin de la

prestacin
1.- En el arrendamiento de predios rsticos: Artculo 1.983
inciso 1.
2.- En el contrato de empresa: Artculo 2.003 regla 1.
Importante es sealar que la regla segunda recoge un
caso de imprevisin.
 271

Clusulas modificatorias de la responsabilidad

En materia contractual las partes pueden haber previsto

lo relacionado con la indemnizacin de perjuicios para el caso
de incumplimiento.
Es necesario dejar en claro que producida la infraccin y
el dao las partes pueden componerlo como estimen
conveniente y no ser siempre necesario el juicio
indemnizatorio. Si el acreedor puede remitir (remisin de la
deuda) ntegramente la obligacin, con mayor razn le es
posible renunciar o modificar la indemnizacin, o establecerla
de comn acuerdo con el deudor. Esto es lo que denomina las
convenciones anticipadas, que son anteriores al cumplimiento
o incumplimiento, y que suprimen o modifican la
responsabilidad del deudor.
Situaciones perfectamente posible de conformidad a lo
establecido en el artculo 1.547 inciso final del C.C., que dice:
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de
las disposiciones especiales de las leyes, y de las
estipulaciones expresas de las partes.

Existen tres categoras de convenciones sobre

responsabilidad, a saber:
 272

I.- Clusulas que agravan la responsabilidad del

deudor

1.- Hacer responder al deudor de un grado mayor de culpa.

O sea, estipulaciones que tienen por objeto modificar las
reglas del inciso 1 del artculo 1.547, que fijan el grado de
culpa de que responde el deudor. As, puede convenirse que
en el arrendatario, que normalmente responde de culpa leve,
lo haga de la levsima, etctera.
2.- Hacer responder al deudor del caso fortuito. Cuando de
haya convenido que el deudor responda del caso fortuito.
Semejante estipulacin es perfectamente lcita, de acuerdo
con el principio de la autonoma de la voluntad. A mayor
abundamiento, el legislador la ha autorizado expresamente en
el inciso final del artculo 1.547.
Adems el artculo 1.673, establece: Si el deudor se
ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de
alguno en particular, se observar lo pactado.
3.- Hacer responder al deudor de perjuicios que
normalmente no se indemnizan. As por ejemplo, podra
convenirse que responda de los perjuicios imprevistos,
 273

aunque no haya dolo o culpa grave, o incluso de los

indirectos.

II.- Clusulas limitativas de la responsabilidad del

deudor

Tambin pueden ser de varias clases:

1.- Disminuir el grado de culpa del deudor. Puede
convenirse, por ejemplo, que el comodatario responda de la
culpa leve, en vez de la levsima que le corresponde.
2.- Limitar la indemnizacin a una suma determinada. En
este tipo de convenciones las partes fijan la cantidad mxima
de perjuicios que podr cobrar el acreedor en caso de
infraccin al contrato.
3.- Limitar los plazos de prescripcin. Al respecto es
importante sealar que los plazos de prescripcin no se
pueden aumentar, por cuanto significara una forma de
renunciar a la prescripcin, cosa que no se permite. Limitar
los plazos de prescripcin no es una renuncia, por tanto, es
perfectamente lcito.
4.- Alterar las reglas de la carga de la prueba. Temas
discutible.
 274

III.- Las convenciones de irresponsabilidad

Mediante estas convenciones se libera al deudor de toda

responsabilidad en caso de incumplimiento de su obligacin.
Si bien se discute su establecimiento, entre nosotros es
perfectamente posible atendido el principio de la libertad
contractual, y en citado artculo 1.547 inciso final.
 275

La mora
I
La mora del deudor

Para que el deudor deba indemnizar los perjuicios

ocasionados por el incumplimiento, debe ser colocado en
mora. As lo establece el artculo 1.557 del C.C., que dice:
Se debe la indemnizacin de perjuicios desde que el
deudor se ha constituido en mora....
Podemos definir la mora del deudor como el retardo
imputable en el cumplimiento de la obligacin unido al
requerimiento o interpelacin por parte del acreedor. El
retardo puede significar un incumplimiento definitivo, o
meramente un atraso del deudor.
En cuanto a la aplicacin del requisito de la mora para la
indemnizacin de perjuicios, conviene tener presente dos
cosas:
a) Que no tiene lugar en las obligaciones de no hacer. Al
respecto el artculo 1.557, seala: Se debe la
indemnizacin de perjuicios desde que el deudor
se ha constituido en mora, o si la obligacin es
de no hacer, desde el momento de la
contravencin. En consecuencia, la mora es un
requisito de la indemnizacin de perjuicios en las
 276

obligaciones de dar y hacer; en las de no hacer basta

en no cumplimiento.
b) Procede tanto para la indemnizacin compensatoria y
moratoria.

Requisitos de la mora: Para que el deudor quede colocado

en mora, es necesario:
1.- El retardo imputable en el cumplimiento de la obligacin;
2.- La interpelacin del acreedor, y
3.- Que el acreedor haya cumplido su obligacin o est
pronto a hacerlo.

1.- Retardo imputable: La obligacin es exigible en los

momentos que hemos sealado al hablar del pago; si no se
cumple en esa poca, pasar a haber retardo, pero
normalmente no habr mora, porque sta requiere, adems
del atraso, la interpelacin del acreedor, o sea, una actividad
de parte de ste haciendo saber al deudor que considera que
hay retardo, y ste le est generando perjuicios.
La jurisprudencia ha exigido, adems del retardo para
que el deudor quede en mora, la liquidez de la obligacin,
principalmente en relacin a las obligaciones de dinero.
 277

Para que el retardo pueda traducirse en mora e

indemnizacin de perjuicios, es necesario que concurran los
dems requisitos de sta, y en consecuencia que el retardo
sea imputable al deudor, esto es, debido a culpa o dolo suyos.
As lo seala el inciso 2 del artculo 1.558 del C.C., que dice:
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito
no da lugar a indemnizacin de perjuicios.

2.- Interpelacin del acreedor: La interpelacin es el acto

por el cual el acreedor hace saber a su deudor que considera
que hay retardo en el cumplimiento, y que ste le est
ocasionando perjuicios; por la interpelacin el acreedor
requiere a su deudor, manifestndole que hay
incumplimiento.
Supone una actividad del acreedor que transforma el
mero retardo en mora; el primero se produce, como
sealamos anteriormente, sin su intervencin, por el solo
hecho de pasar a ser exigible la obligacin y no cumplirse en
ese momento; cuando interviene el acreedor interpelando al
deudor, pasa a haber mora.
No hay inconveniente alguna que por estipulacin previa
de las partes se elimine el requerimiento y se convenga en
que la mora se produce por el solo retardo.
 278

Clases de interpelacin

1.- Interpelacin Judicial: Se llama tambin

extracontractual porque no deriva del contrato mismo sino de
la demanda del acreedor ante el incumplimiento del deudor.
El artculo 1.551 N 3 del C.C., seala: El deudor est
en mora. 3. En los dems casos, cuando el deudor ha
sido judicialmente reconvenido por el acreedor. Esta es
la regla general en materia de interpelacin. Como puede
apreciarse nuestro Cdigo exige la reconvencin judicial, por
cuanto cualquier otro requerimiento, no coloca al deudor en
mora.
Si bien el requerimiento judicial es ineludible, basta
cualquier interpelacin judicial para colocar al deudor en
mora. As por ejemplo si se demanda indemnizacin de
perjuicios; si se alega la resolucin del contrato, etctera, el
deudor quedar colocado en mora.
Finalmente, aunque el punto es discutible, parece
igualmente claro que la colocacin del deudor en mora se
produce por la sola notificacin de la demanda del acreedor,
sin que sea necesario el transcurso del trmino de
emplazamiento, ni menos la contestacin de la demanda.
 279

2.- Interpelacin contractual expresa: El artculo 1.551

N 1 del C.C., seala: El deudor est en mora. 1. Cuando
no ha cumplido la obligacin dentro del trmino
estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija
que se requiera al deudor para constituirle en mora.
Se llama interpelacin contractual por cuanto en el contrato
las partes han fijado el momento del cumplimiento, con lo
cual se considera que el acreedor ha manifestado a su deudor
que hasta esa fecha puede esperarlo, y desde que se vence,
el incumplimiento le provoca perjuicios. Cumplido el plazo se
van a producir coetneamente tres situaciones jurdicas:
exigibilidad, retardo y mora.
No opera en las obligaciones condicionales, ni en los
plazos legales, ni judiciales.

3.- Interpelacin contractual tcita: El artculo 1.551 N

2 del C.C., seala: El deudor est en mora. 2. Cuando la
cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de
cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado
pasar sin darla o ejecutarla. Se dice que la interpelacin
es contractual tcita porque hay un verdadero plazo no
expresado, pero que se desprende de la forma como las
partes han convenido el cumplimiento, de manera que ste
 280

slo le es til al acreedor en determinada oportunidad y no en

otra. El dao aparece de manifiesto si as no se hace.
(Ejemplo: encargo de una construccin)

3.- El acreedor no debe estar en mora: En el contrato

con prestaciones recprocas ninguna de las partes sta en
mora si la otra no cumple o se allana a cumplir su propia
obligacin del contrato no cumplido.

Efectos de la mora del deudor

Cumplidos los requisitos ya sealados, el deudor queda

colocado en mora, y ella produce los siguientes efectos:
1.- Da al acreedor derecho a reclamar indemnizacin de
perjuicios;
2.- Hace responder al deudor del caso fortuito, y
3.- El riesgo pasa a ser del deudor.

1.- Derecho a reclamar indemnizacin de perjuicios: El

artculo 1.557 del C.C., establece: Se debe la
indemnizacin de perjuicios desde que el deudor se ha
constituido en mora.... Qu perjuicios se deben?. Para el
profesor don Fernando Fueyo L. se deben los perjuicios
 281

producidos antes de la mora, pero no pueden reclamarse sin

ella.
Para don Rene Abeliuk M. hay que distinguir entre los
compensatorios y los moratorios.
Los compensatorios se habrn siempre producido antes
de la constitucin de la mora por el solo incumplimiento del
deudor. Lo prueba as el artculo 1.672 del C.C., segn el cual
si la cosa perece por culpa o durante la mora del deudor, la
obligacin subsiste y varia de objeto: el deudor es obligado al
precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. El precio de la
cosa es evidentemente indemnizacin compensatoria.
Para los moratorios es necesario la mora para que ellos
se devenguen.

2.- Responsabilidad del deudor por el caso fortuito: La

mora agrava la responsabilidad del deudor, porque le hace
responder, con ciertas limitaciones, del caso fortuito.
En consecuencia, por regla general, el deudor moroso
responde del caso fortuito, salvo que ste hubiese
sobrevenido, no obstante haberse cumplido oportunamente la
obligacin.
Confirman la regla anterior los siguientes artculos:
 282

- El artculo 1.547 inciso 2 del C.C., que dice: El

deudor no es responsable del caso fortuito, a
menos que se haya constituido en mora (siendo
el caso fortuito de aquellos que no hubieran
daado a la cosa debida, si hubiese sido
entregada al acreedor)....
- El artculo 1.672 inciso 2 del C.C., que dice: Sin
embargo, si el deudor est en mora y el cuerpo
cierto que se debe perece por caso fortuito que
habra sobrevenido igualmente a dicho cuerpo
en poder del acreedor, slo se deber la
indemnizacin de los perjuicios de la mora. Pero
si el caso fortuito pudo no haber sucedido
igualmente en poder del acreedor, se debe el
precio de la cosa y los perjuicios de la mora.
Por ltimo, es importante sealar que corresponde al
deudor probar el caso fortuito. As lo establece el artculo
1.674 del C.C..

3.- El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe,

pasa a ser del deudor: Por regla general, de acuerdo con el
artculo 1.550 del C.C., el riesgo del cuerpo cierto que se
debe es del acreedor, salvo las excepciones legales, dentro de
 283

las cuales figura que el deudor este colocado en mora, en

cuyo caso ser a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta
la entrega.

II
La mora del acreedor

Primero que todo debemos sealar las dos formas en que

puede intervenir el acreedor incumpliendo una obligacin:
1.- Que el incumplimiento se debe en todo o partea
dolo o culpa del acreedor: Es decir, el acreedor
intencionalmente o por negligencia ha hecho imposible el
cumplimiento, o ha provocado que ste no sea ntegro. En tal
caso debe considerarse al deudor exento de responsabilidad
por los daos sufridos por el acreedor. Es ms, podra cobrarle
al acreedor los perjuicios que haya sufrido por la accin
culpable o dolosa del acreedor.
2.- Que el acreedor se niegue a recibir el
cumplimiento: Es la nica situacin que se considera como
mora del acreedor. (pago por consignacin).
Importante es sealar que el pago por consignacin y la
mora del acreedor son cosas distintas; cuando el deudor
recurre al pago por consignacin, paga, o sea, extingue la
 284

obligacin; la mora del acreedor no libera al deudor sino que

disminuye su responsabilidad.

El Cdigo no reglamenta la mora del acreedor, sino que

se ha referido a ella en disposiciones aisladas. En los artculos
1.548; 1.558; 1.552; 1.604; 1.680 y 1.827.

Desde cuando est en mora el acreedor: No ha sealado

el legislador cundo se produce la mora del acreedor; desde
luego son requisitos para ella que el deudor haya manifestado
de algn modo al acreedor su intencin de pagar, y adems
es necesario que el pago ofrecido cumpla con todos los
requisitos legales.
En cuanto a la forma en que el deudor debe manifestar
su intencin de pagar al acreedor, se han dado tres soluciones
posibles:
1.- Hay quienes sostienen que el legislador ha establecido
un procedimiento para que el deudor cumpla su obligacin
ante la negativa del acreedor, y que es el pago por
consignacin. Posicin bastante criticable por cuanto
confunde dos cosas: a) la consignacin es un pago, extingue
la obligacin; b) la mora del acreedor influye en la
responsabilidad del deudor.
 285

2.- Otros autores han sostenido que ante el silencio del

legislador cabe aplicar por analoga el artculo 1.551 N 3, en
consecuencia, exigen un requerimiento judicial.
3.- Por ltimo, hay quienes sostienen que basta cualquier
requerimiento del deudor, aun extrajudicial, para colocar al
acreedor en mora.

Efectos de la mora del acreedor

1.- Disminuye la responsabilidad del deudor. El deudor solo

responde del dolo o culpa grave; deja de responder de la leve
y la levsima.
2.- El acreedor debe indemnizar los perjuicios. As se
desprende del artculo 1.827, que dice: Si el comprador
se constituye en mora de recibir, abonar al vendedor
el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que
se contenga lo vendido, y el vendedor quedar
descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa,
y slo ser ya responsable del dolo o de la culpa
grave. Acreedor responde de los gastos en que incurri el
deudor para la conservacin de la cosa.
 286

La accin de perjuicios

Dados los requisitos de la indemnizacin de prejuicios o

de la responsabilidad contractual proceder la indemnizacin
de perjuicios.
Las partes pueden determinar entre ellas, libremente, el
modo, la forma y cuanta, pero ser ms bien raro, pues si el
deudor se neg a cumplir la obligacin misma, es dable
concluir que tampoco se allanar al pago de los perjuicios.
El acreedor deber entonces deducir la accin de
perjuicios, y en el juicio se determinarn y avaluaran stos.
La avaluacin puede ser de tres clases: judicial, que
efectan los tribunales; legal, que hace la ley en las
obligaciones de dinero; y convencional anticipada, que las
partes han efectuado antes del incumplimiento por medio de
una clusula penal.
En esta parte de la materia no limitaremos a la
avaluacin de perjuicios solamente.

Determinacin judicial de perjuicios

La determinacin de los perjuicios supone tres

operaciones:
 287

1.- Decidir si procede la indemnizacin de perjuicios: Debe

establecerse que ha habido incumplimiento imputable y
mora del deudor.
2.- Determinar qu perjuicios son indemnizables, dentro de
las varias categoras que hay de ellos.
3.- Determinar el monto de cada uno de los perjuicios que se
debe indemnizar.
Los nmeros 2 y 3 existen slo en la avaluacin judicial;
en efecto, veremos que en la clusula penal se ha fijado de
antemano por las partes el monto a pagarse por la infraccin,
de manera que establecida sta no hay discusin posible
sobre la existencia, naturaleza y monto de los perjuicios.
Tampoco en la legal se discute si ha habido perjuicios, cules
son ellos, sino que el tribunal se limitar, establecida la
procedencia de la indemnizacin, a aplicar la tasa que
corresponda de intereses, segn la ley.
Jurdicamente hablando, la regla general es la avaluacin
judicial; la legal slo tiene lugar en las obligaciones de dinero,
y la convencional, si se ha estipulado clusula penal. En todo
otro caso, si las partes no componen entre s la
indemnizacin, corresponde al juez avaluar los perjuicios, de
acuerdo a las normas que la ley ha fijado y la prueba que las
partes le suministren.
 288

Tipos de perjuicios:
1.- Compensatorios y moratorios.
2.- Ciertos y eventuales.
3.- Directos e indirectos.
4.- Daos materiales y morales.
5.- Dao emergente y lucro cesante
6.- Previstos e imprevistos.

En esta parte de la materia solo insistiremos en el dao

moral; dao emergente y lucro cesante; y los previstos y los
imprevistos.

I.- El dao moral en la indemnizacin contractual: Ya

hemos analizado los conceptos de dao moral y su plena
aceptacin en la responsabilidad extracontractual.
La discusin se mantiene an en materia contractual,
pero tiende a imponerse tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia la tesis de que carece de toda razn hacer
distinciones en teste punto entre las dos clases de
responsabilidad.
 289

En nuestro pas, la jurisprudencia y la doctrina en su

mayora han declarado que en materia contractual no es
indemnizable el dao moral.
El fundamento de tal postura radica en que la ley no ha
contemplado expresamente la indemnizacin del dao moral,
y no existe en el ttulo 12 del Libro IV una disposicin como la
del artculo 2.329 en materia extracontractual de que todo
dao debe ser reparado.
Es ms, el artculo 1.556 del C.C., limita la
indemnizacin al dao emergente y lucro cesante, ambos
perjuicios materiales.
Es efectivo que todo el sistema de la indemnizacin
contractual excluye la reparacin del dao moral puro, el
nico que es propiamente tal, esto es, el sufrimiento
meramente afectivo; en cambio nada autoriza excluir el dao
moral con repercusin material, como la incapacidad para el
trabajo, por ejemplo, porque ste es evidentemente un dao
econmico, incluido perfectamente en el dao emergente y
lucro cesante de que habla el artculo 1.556.

II.- Dao emergente y lucro cesante: El artculo 1.556

inciso 1 del C.C., dice: La indemnizacin de perjuicios
comprende el dao emergente y lucro cesante, ya
 290

provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de

haberse cumplido imperfectamente, o de haberse
retardado el cumplimiento.
Exceptanse los casos en que la ley la limita
expresamente al dao emergente.
De manera que por regla general ambos perjuicios son
igualmente indemnizables. La distincin entre ambos deriva
de que el dao emergente es el empobrecimiento real y
efectivo que sufre el patrimonio del deudor, y el lucro cesante,
es la utilidad que deja de percibir el acreedor por el
incumplimiento o incumplimiento tardo de la obligacin.
Por ltimo es importante sealar que el lucro cesante
resulta difcil de probar.

III.- Perjuicios previstos e imprevistos: Los prejuicios

previstos (artculo 1.558 del C.C.) son los que se previeron o
pudieron preverse al tiempo del contrato; imprevistos los que
no estn en dicha situacin.
De acuerdo con el artculo 1.558, en principio, el deudor
slo responde de los perjuicios previstos, y de los imprevistos
nicamente en dos casos: cuando hay dolo (que incluye la
culpa grave) y cuando as se ha estipulado.
 291

Modificacin de las reglas legales por las partes: El juez

slo podr aceptar la indemnizacin de los perjuicios que la
ley ha sealado como indemnizables, pero las disposiciones
correspondientes deben estimarse como meramente
supletorias de la voluntad de las partes.
Es as como el inciso final del artculo 1.558 del C.C.,
seala: ...las estipulaciones de los contrastantes
podrn modificar estas reglas.
De esta forma las partes podrn convenir no slo que se
indemnicen los perjuicios indirectos y los imprevistos, aunque
no haya dolo o culpa grave, sino cualquier otra estipulacin,
como que no se indemnice el lucro cesante, que se reparen
los daos morales, etctera.

Por ltimo es importante sealar que la avaluacin

judicial debe hacerse con criterio subjetivo, considerando la
situacin especifica del acreedor; el dao por l
experimentado, sin comparacin al que hubiere sufrido un
tipo ideal en iguales circunstancias.
En consecuencia, la indemnizacin no puede ser objeto
de ganancia para el acreedor.

Determinacin legal de los perjuicios

 292

A la avaluacin legal de perjuicios se refiere el artculo

1.559 inciso 1 del C.C., que dice: Si la obligacin es de
pagar una cantidad de dinero, la indemnizacin de
perjuicios por la mora est sujeta a las reglas
siguientes. La avaluacin legal se limita a las obligaciones
de dinero.
Motivos:
1.- Los perjuicios son evidentes. El dinero genera intereses.
2.- En las obligaciones de dinero no existe indemnizacin
compensatoria.

Las reglas contenidas en el artculo 1.559 pueden

sintetizarse de la siguiente forma:

1.- Intereses que debe el deudor: El artculo 1.559 N 1

seala: Si la obligacin es de pagar una cantidad de
dinero, la indemnizacin de perjuicios por la mora est
sujeta a las reglas siguientes: 1. Se siguen debiendo
los intereses convencionales, si se ha pactado un
inters superior al legal, o empiezan a deberse los
intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin
embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que
 293

autoricen el cobro de los intereses corrientes en

ciertos casos.
En consecuencia, la indemnizacin moratoria se traduce
en el pago de intereses, esa es la reparacin que por ley debe
el deudor al acreedor. Los interese constituyen un accesorio
de la deuda que normalmente acompaa a las obligaciones de
dinero. Los intereses son las rentas que produce el capital (ver
Ley 18.010 sobre operaciones de crdito y otras operaciones de dinero).

Desde cuando se deben intereses moratorios?. Los

intereses se deben desde que el deudor quede colocado en
mora, o sea, cuando se produzca la interpelacin en alguna de
las formas sealadas en el artculo 1.551.
Cules son los intereses que debe pagar el
deudor?. El artculo 1.559 N 1 establece tres reglas:
a) Si las partes han estipulado intereses para la
obligacin no cumplida, y son superiores a los legales
(artculo 19 en relacin con el artculo 6 de la Ley N
18.010) se continan devengando los mismos
intereses convenidos.
b) Si no hay intereses convenidos, o los estipulados son
inferiores a los legales, comienzan a deberse los
legales.
c) Las dos reglas anteriores sufren excepciones en los
casos en que las partes hayan estipulado intereses por
 294

la mora, y en los que la ley ordena el pago de otros

intereses en lugar de los debidos.

2.- Si el acreedor cobra nicamente intereses, nada

debe probar: As lo establece la regla segunda del artculo
1.559 del C.C., que dice: El acreedor no tiene necesidad
de justificar perjuicios cuando slo cobra intereses;
basta el hecho del retardo.

3.- Anatocismo: El anatocismo consiste en que los

intereses devengados del crdito y no pagados al acreedor se
capitalicen y devenguen a su vez intereses, esto es, se
producen intereses de intereses. El artculo 1.559 N 3,
establece que los intereses atrasados no producen intereses.

4.- Rentas, cnones y pensiones peridicas: De

conformidad a la regla 4 del artculo 1.559 las reglas
anteriores se aplican a toda especie de rentas, cnones y
pensiones peridicas.

Determinacin convencional de los perjuicios

La clusula penal
 295

Como lo hemos sealado anteriormente la regulacin de

la indemnizacin no tiene que forzosamente someterse a los
tribunales, bien pueden las partes convenirla, tanto una vez
producido el incumplimiento, como antes de l y en previsin
de que acontezca, mediante una clusula penal. La clusula
penal es una avaluacin convencional y anticipada de
perjuicios que hacen las partes. Al respecto el artculo 1.535
del C.C., seala: La clusula penal es aquella en que
una persona, para asegurar el cumplimiento de una
obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o
hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la
obligacin principal.
Tres funciones cumple la clusula penal:
1.- Avaluar anticipada y convencionalmente los perjuicios;
2.- Caucionar la obligacin, y
3.- Servir de pena civil.

1.- La clusula penal como avaluacin de perjuicios: El

gran inconveniente que tiene la indemnizacin de perjuicios
es que es acreedor debe acreditarlos, quedando en muchos
aspecto al criterio del juez determinarlos. Con la clusula
penal el acreedor evita este inconveniente, porque de
 296

antemano quedan fijados los perjuicios que deber

indemnizarle el deudor si no cumple la obligacin.
Puesto que la clusula penal es una indemnizacin de
perjuicios, puede ser compensatoria y moratoria.
La clusula penal como indemnizacin de perjuicios tiene
una seria de peculiaridades, a saber:
- En la avaluacin de perjuicios judicial y legal los
perjuicios se reparan en dinero; en la clusula penal puede
contraerse una obligacin de dar, de hacer y de no hacer.
- El acreedor tiene derecho a cobrar la pena, aun
cuando realmente no haya habido perjuicios. As lo dispone el
artculo 1.542 del C.C., que dice: Habr lugar a exigir la
pena en todos los casos en que se hubiere estipulado,
sin que pueda alegarse por el deudor que la
inejecucin de lo pactado no ha inferido perjuicio al
acreedor o le ha producido beneficio.

2.- La clusula penal como caucin personal: Dicha

calidad queda de manifiesto en el artculo 1.472 del C.C., que
dice: Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas
penales constituidas por terceros para seguridad de
estas obligaciones, valdrn. Situacin que queda
confirmada con lo establecido en el artculo 1.535.
 297

3.- La clusula penal como pena civil: El Cdigo en el

artculo 1.535 califica de pena a la clusula penal. Es por ello
que algunos autores sostienen que la clusula penal, adems
de unas caucin y una indemnizacin de perjuicios, es una
pena civil, de aquellas que la ley faculta a los particulares
para imponer.

Caractersticas de la clusula penal: Adems de constituir

una caucin, una avaluacin de perjuicios anticipada, una
pena civil, la clusula penal tiene las siguientes
caractersticas:
1.- Consensual: La ley no ha exigido solemnidades para la
clusula penal, aunque naturalmente le rigen las limitaciones
para la prueba testimonial. Si la pena se refiera a bienes
races o derechos reales constituidos en ellos, deber constar
por escritura pblica.
2.- Condicional: El derecho del acreedor de cobrar la pena
depende de un hecho futuro e incierto.
3.- Accesoria: Como caucin que es, la clusula penal
accede a una obligacin principal que garantiza.
 298

Efectos de la clusula penal

El efecto fundamental de la clusula penal es permitir al

acreedor cobrarla en caso de infraccin del contrato por parte
del deudor.

I.- Para que el acreedor cobre la pena deben

concurrir los requisitos de la indemnizacin de
perjuicios: Para que el acreedor pueda cobrar la pena
estipula deben cumplirse con los requisitos de la
indemnizacin de perjuicios, pero no importa que no haya
perjuicios. En consecuencia debe haber:
- Incumplimiento imputable al deudor: Es decir, debe
haber dolo o culpa del deudor.
Se ha pretendido por algunos autores que el deudor
responda del caso fortuito. Cosa que es insostenible.
- Mora del deudor: Al respecto hay que distinguir si la
obligacin principal es de dar, hacer o no hacer, por
cuanto en el ltimo caso el deudor queda en mora por la
sola infraccin. De ah que el artculo 1.538 inciso 2 del
C.C., disponga: Si la obligacin es negativa, se
 299

incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho

de que el deudor se ha obligado a abstenerse.
En cambio en las obligaciones de dar y hacer el deudor
no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en
mora (inciso 1). Es decir, se requiere de interpelacin.
- Los perjuicios: Estos pueden faltar en la clusula penal.
As lo establece el artculo 1.542 del C.C.

II.- Incumplimiento parcial: Al respecto el artculo 1.539

del C.C., establece: Si el deudor cumple solamente una
parte de la obligacin principal y el acreedor acepta
esa parte, tendr derecho para que se rebaje
proporcionalmente la pena estipulada por la falta de
cumplimiento de la obligacin principal. Importante es
sealar que el acreedor no tiene obligacin de aceptar un
pago parcial, es ms, el artculo en comento establece
claramente ...y el acreedor acepta....

III.- Cobro de la pena, de la obligacin principal y la

indemnizacin ordinaria de perjuicios: En esta parte es
preciso determinar los derechos del acreedor en caso de
incumplimiento en relacin al cobro de la pena, de la
obligacin principal y de la indemnizacin de perjuicios. A esta
 300

materia se refiere el artculo 1.537 del C.C. Las reglas son las
siguientes:
a) Antes de constituirse en mora el deudor, el acreedor
slo puede exigir la obligacin principal.
b) Constituido en deudor en mora, puede el acreedor a su
arbitrio cobrar la obligacin principal, la pena o la
indemnizacin ordinaria de perjuicios.
c) Por excepcin, el acreedor puede acumular la pena y
el cumplimiento forzado de la obligacin principal
cuando as se ha convenido.
d) Por excepcin puede tambin el acreedor pedir la pena
y la indemnizacin ordinaria de perjuicios, si as se ha
estipulado.

1.- Antes de la mora slo puede pedirse la obligacin

principal: As lo establece la primera parte del artculo 1.537
del C.C., que dice: Antes de constituirse el deudor en
mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la
obligacin principal o la pena, sino slo la obligacin
principal. Es lgica la solucin por cuanto el deudor no
incurre en pena mientras no sea constituido en mora.
 301

2.- Derecho alternativo del acreedor en la mora del

deudor: La regla es que una vez constituido el deudor en
mora, el acreedor tiene una triple alternativa:
a) Exigir el cumplimiento de la obligacin: En este
caso no puede el deudor oponerse al cumplimiento
forzado ofreciendo la pena, por cuanto de acuerdo con
el artculo 1.537 la eleccin es al arbitrio del acreedor
y no del deudor.
b) Puede exigir la pena, en vez de la obligacin
principal: Es decir, el acreedor puede elegir a su
arbitrio entre la ejecucin forzada y la pena.
c) Exigir la indemnizacin de perjuicios ordinaria:
Bien puede el acreedor no pedir ni el cumplimiento ni
la pena, sino la indemnizacin de perjuicios en
conformidad a las reglas generales. En este caso la
indemnizacin de perjuicios se somete a las reglas
generales, y en consecuencia deber probar los
perjuicios que cobra el acreedor.

3.- Casos en que el acreedor puede acumular la pena

y la obligacin principal: Hay tres casos en que el acreedor
puede cobrar la pena y la obligacin principal:
 302

a) Si la pena es moratoria: La circunstancia de que el

acreedor no pueda cobrar al mismo tiempo la
obligacin principal y la pena se justifica porque en tal
caso estara obteniendo un doble pago: el
cumplimiento y la pena. Pero ello slo se refiere a la
pena compensatoria y no a la moratoria, que siempre
puede agregarse al cumplimiento porque indemniza el
retardo.
b) La estipulacin de las partes: La pena
compensatoria puede cobrarse conjuntamente con la
obligacin principal, si as se ha establecido. As lo
establece el artculo 1.537 inciso final.
c) En la transaccin: El artculo 2.463 del C.C., que si
se ha estipulado una pena contra el que ha dejado de
ejecutar la transaccin, habr lugar a la pena, sin
perjuicio de llevarse a efecto la transaccin en todas
sus partes.

4.- El acreedor slo por estipulacin expresa puede

cobrar la pena e indemnizacin ordinaria: Como ya lo
hemos sealado, normalmente el acreedor tiene una triple
opcin entre el cumplimiento, la pena y la indemnizacin
 303

ordinaria de perjuicios, y en los casos sealados puede

acumular el cumplimiento y la pena.
Sin perjuicio de ello no existe problema en que por
disposicin expresa de las partes se pueda cobrar la pena y la
indemnizacin de perjuicios. (artculo 1.543 primera parte).
 304

Los derechos auxiliares del acreedor

Bajo esta denominacin se agrupa una serie de derechos

del acreedor que no persiguen directamente el cumplimiento
mismo, sino que tienen por objeto asegurarlo, manteniendo la
integridad del patrimonio del deudor.
Los derechos auxiliares del acreedor ms tpicos son los
siguientes:
1.- Las medidas de mera precaucin o mera conservacin,
comnmente llamadas medidas conservativas, cuyo
objeto es impedir la salida de determinados bienes del
patrimonio del deudor.
2.- La accin oblicua, subrogatoria o indirecta, que tiene
por objeto hacer ingresar al patrimonio del deudor bienes
o derechos que la mera negligencia de ste ha impedido
que pasan a l.
3.- La accin pauliana o revocatoria que, a la inversa,
tiene por objeto recuperar bienes que han salido
fraudulentamente del patrimonio del deudor.
4.- El beneficio de separacin, cuya finalidad es impedir
que los bienes del causante se confundan con los del
heredero.
 305

I
Las medidas conservativas

Son aquellas que tiene por objeto mantener intacto el

patrimonio del deudor, evitando que salgan de su poder los
bienes que los forman, a fin de hacer posible el cumplimiento
de la obligacin.
Es importante sealar que el Cdigo fue bastante
impreciso al hablar de la medidas conservativas por cuanto no
seala de que se tratan, ni de los requisitos que deban
concurrir para otorgarla. Salvo el caos de la medidas
reglamentadas expresamente en el Cdigo, en que debern
cumplirse los requisitos por l exigidos, en las dems queda al
criterio del juez concederlas y determinar su extensin.

Disposiciones legales que se refieren a ellas: podemos

las siguientes disposiciones que facultan al acreedor para
impetrar medidas conservativas.
1.- En el fideicomiso: artculo 761 inciso 1 y 2.
2.- En las asignaciones testamentarias bajo condicin
suspensiva: artculo 1.078.
3.- En el caso de los acreedores condicionales: artculo
1.492 inciso final.
 306

4.- En los juicios de divorcio y nulidad de matrimonio:

artculo 755 del C.P.C., que dice: La fijacin de la
residencia de la mujer durante el juicio, de la
cuanta y forma de los alimentos y de las expensas
para la litis; la designacin del cnyuge u otra
persona a quien deba confiarse el cuidado
personal de los hijos, y la determinacin de la
manera como pueden stos visitar al otro cnyuge
o ser visitados por l, sern materia de incidentes
del juicio de nulidad o de divorcio, y se tramitarn
como tales en ramos separados, sin paralizar el
curso de la accin principal.
En estos juicios podr el juez, a peticin de la
mujer, tomar todas las providencias que estime
conducentes a la seguridad de los intereses de
sta.
5.- En el juicio de separacin de bienes: artculo 156.

Algunas medidas conservativas: Como ya lo hemos

sealado las medidas conservativas quedan al criterio del
juez, segn los diferentes casos, otorgar la que estime
conducentes a la situacin de las partes.
 307

Pero existen algunas contempladas expresamente en la

ley, y que debern someterse, en consecuencia, a los
presupuestos legales que las hacen posibles. Nos referimos
brevemente a las medidas precautorias, la guarda y aposicin
de sellos y a la asistencia a la confeccin de inventario
solemne.

I.- Las Medidas precautorias: Las medidas precautorias

suponen la existencia de un juicio ya iniciado o por iniciarse
(prejudiciales precautorias). A esta materia se refiere el
artculo 290 del C.P.C., que dice: Para asegurar el
resultado de la accin, puede el demandante en
cualquier estado del juicio, aun cuando no est
contestada la demanda, pedir una o ms de las
siguientes medidas:
1. El secuestro de la cosa que es objeto de la
demanda;
2. El nombramiento de uno o ms interventores;
3. La retencin de bienes determinados; y
4. La prohibicin de celebrar actos o contratos sobre
bienes determinados.
 308

II.- La guarda y aposicin de sellos: Situacin

reglamentada en el artculo 1.222 del C.C., que establece:
Desde el momento de abrirse una sucesin, todo el
que tenga inters en ella, o se presuma que pueda
tenerlo, podr pedir que los muebles y papeles de la
sucesin se guarden bajo llave y sello, hasta que se
proceda al inventario solemne de los bienes y efectos
hereditarios.
No se guardarn bajo llave y sello los muebles
domsticos de uso cotidiano, pero se formar lista de
ellos.
La guarda y aposicin de sellos deber hacerse por
el ministerio del juez con las formalidades legales.

III.- Asistencia a la confeccin de inventario solemne:

Son numerosas las disposiciones en que el legislador como
medida de seguridad exige la confeccin de inventario
solemne. La forma de otorgar un inventario solemne se
encuentra reglamentada en los artculo 858 y siguientes del
C.P.C. hacen mencin a la confeccin de inventario solemne
los artculos 1.255 y 1.766 del Cdigo Civil.

II
La accin oblicua o subrogatoria
 309

La accin oblicua, subrogatoria o indirecta, que tiene por

objeto hacer ingresar al patrimonio del deudor bienes o
derechos que la mera negligencia de ste ha impedido que
pasan a l.
Primero que todo demos manifestar que la accin oblicua
no esta establecida en forma expresa en nuestro Cdigo Civil.
Este silencio ha dividido a la doctrina en dos corrientes:
a) Para algunos autores, el Cdigo Civil si bien no
establece la accin oblicua como regla general,
contiene algunos casos particulares en que permite a
los acreedores su ejercicio. Pero no podra extenderse
a otros casos que los sealados en la ley. (casos: En el
derecho de prenda; usufructo; derecho de retencin;
en el arrendamiento, etctera.)
b) Para otros autores la accin oblicua esta contenida en
los artculos 2.465 y 2.466 (derecho de prenda
general), los cuales otorgan a los acreedores el
derecho de perseguir los bienes presentes y futuros
del deudor que estn en su patrimonio, en su
patrimonio se encuentran sus derechos, y por
consecuencia, los crditos.
 310

Sin perjuicio de la discusin antes sealada podemos

sealar que los requisitos (doctrinarios) de la accin oblicua
son los siguientes:

1.- Requisitos del acreedor que ejerce la accin

oblicua: Como toda persona que ejerce una accin debe
tener inters en ello.
El acreedor tendr inters cuando con la negligencia del
deudor quede comprometida su solvencia.
Cuando el deudor es solvente no procede el ejercicio de
la accin oblicua.

2.- Requisitos del crdito del acreedor que ejerce la

accin: El acreedor debe ser puro y simple y su crdito debe
ser cierto y exigible.
La certidumbre y exigibilidad elimina al acreedor
condicional suspensivo, quien solamente puede impetrar
medidas conservativas. Por su parte el acreedor a plazo no
puede exigir el cumplimiento antes de la llegada del plazo,
salvo el caso de notoria insolvencia del deudor.

3.- Requisitos del deudor: Debe ser negligente en el

ejercicio de sus derechos y acciones.
 311

La negligencia deber probarla el acreedor, pero no es

necesario que constituya previamente en mora al deudor.

4.- Requisitos de los derechos y acciones que se

ejercen por cuanta del deudor: Los derechos y acciones
deben ser patrimoniales, ya que el objeto que persigue el
acreedor es incrementar el patrimonio en que podr ejecutar
la obligacin.
Los derechos y acciones deben existir.

Efectos de la accin oblicua: Los efectos de la accin

oblicua dicen relacin con el hecho de que los acreedores no
ejercen una accin propia, sino las del deudor y por cuanta de
ste.
1.- El deudor del deudor negligente, esto es el demandado
por la accin oblicua, puede oponer las mismas excepciones
que le corresponderan si es demandado por su propio
acreedor.
2.- Atendida la circunstancia que la accin oblicua ejercida
por el acreedor del deudor negligente no produce cosa
juzgada respecto de este ltimo, es recomendable emplazarlo.
3.- La accin oblicua no requiere una calificacin previa. En
el mismo juicio se determina su procedencia.
312
 313

III
La accin pauliana o revocatoria

El artculo 2.467 del C.C., establece: Son nulos todos

los actos ejecutados por el deudor relativamente a los
bienes de que ha hecho cesin, o de que se ha abierto
concurso a los acreedores. Donde el Cdigo habla de
concurso debe entenderse quiebra.
De conformidad al artculo en comento, el deudor queda
inhibido de efectuar acto alguno respecto de los bienes a que
se extiende la quiebra o de que ha hecho cesin.
Por su parte el artculo 2.468 del C.C., establece: En
cuanto a los actos ejecutados antes de la cesin de
bienes o la apertura del concurso, se observarn las
disposiciones siguientes:
1. Los acreedores tendrn derecho para que se
rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas,
prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en
perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el
adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado
de los negocios del primero.
2. Los actos y contratos no comprendidos bajo el
nmero precedente, inclusos las remisiones y pactos
de liberacin a ttulo gratuito, sern rescindibles,
 314

probndose la mala fe del deudor y el perjuicio de los

acreedores.
3. Las acciones concedidas en este artculo a los
acreedores expiran en un ao contado desde la fecha
del acto o contrato.
Como se puede apreciar con la declaracin de quiebra,
los acreedores impiden o atajan todos los actos del deudor
que los puedan perjudicar. Pero es posible que antes de la
declaracin de quiebra, el deudor haya efectuado algunos
actos de mala fe, con el exclusivo propsito de burlar a sus
acreedores.
Estas acciones fraudulentas del deudor pueden
efectuarse de dos maneras:
a) Otorgndose un acto aparente de enajenacin,
simulando deudas que no existen. Si se prueba la
simulacin, los acreedores pueden ampararse en la
accin oblicua
b) Puede tratarse de actos reales, pero celebrado con el
slo afn de perjudicar a los acreedores.

Frente a este fraude, el legislador no puede quedar

indiferente, y concurre en auxilio de los acreedores
 315

otorgndoles la accin pauliana o revocatoria para dejar sin

efecto dichos actos del deudor en la parte que los perjudican.
En consecuencia, la accin pauliana o revocatoria es
aquella que la ley concede a los acreedores para dejar sin
efecto los actos del deudor ejecutados fraudulentamente y en
perjuicio de sus derechos, y siempre que concurran los dems
requisitos legales.

Requisitos de la accin pauliana:

1.- Actos que pueden ser atacados por la accin
pauliana: El artculo 2.468 habla de actos y contratos sin
efectuar distinciones, por lo cual se reconoce a la accin
pauliana un campo amplio de accin, pero siempre que se
trate de actos voluntarios del deudor.
2.- Oportunidad en que se han otorgado los actos
impugnados: Al hablar de la accin pauliana, sealamos que
ella se refiere nicamente a los actos ejecutados por el
deudor antes de la declaratoria de quiebra.
Los posteriores son lisa y llanamente nulos, de nulidad
absoluta, porque estn prohibidos por la ley.
Dentro de los actos anteriores a la quiebra la ley
respectiva ha introducido una distincin estableciendo un
periodo sospechoso que se extiende desde la fecha que fije el
tribunal como cesacin de los pagos, y a veces se retrotrae
 316

an ms all, con los que se facilita la impugnacin de los

acreedores.
Es quesito necesario para intentar la accin pauliana
que el deudor est declarado en quiebra?. No es necesario.
3.- Requisitos del acreedor: El acreedor que entabla
accin pauliana debe tener inters, y lo tendr cuando el
deudor sea insolvente, porque si tiene bienes ms que
suficientes para satisfacer a sus acreedores, no podr
prosperar la pretensin de revocar actos.
4.- Requisitos en el deudor: El deudor debe ser
fraudulento, esto es, ejecutar o celebrar el acto o contrato con
nimo de perjudicar a sus acreedores; es una especie de dolo
o mala fe, pero de carcter especial, pues no es de aquellas
que vicia el consentimiento. Ms se asemeja a la que concurre
en los actos ilcitos, en el delito civil.
5.- Requisitos que deben concurrir en los terceros
beneficiados con el acto o contrato: El Cdigo efecta una
distincin segn si el acto es gratuito u oneroso, siendo
necesario en el ltimo caso para su revocacin el fraude
pauliano del tercer.

Caractersticas de la accin pauliana:

 317

1.- Es una accin directa, personal del acreedor, quien la

ejerce en su propio nombre, y no por cuanta del deudor, como
ocurre en la accin oblicua.
2.- Es una accin personal.
3.- Es una accin patrimonial, y en consecuencia ser
renunciable, transferible y transmisible.
4.- Est sujeta a un plazo especial de prescripcin: De
conformidad al artculo 2.468, regla 3, las acciones
concedidas a los acreedores en este artculo expiran en un
ao contado desde la fecha del acto o contrato.

Efectos de la accin pauliana: El efecto que produce la

accin pauliana es dejar sin efecto el acto impugnado hasta el
monto en que perjudique al acreedor o acreedores que han
intentado la revocacin.

IV
El beneficio de separacin

De acuerdo con el artculo 1.378 del C.C., los acreedores

hereditarios y testamentarios tienen derecho a pedir que no
se confundan los bienes del difunto con los del heredero, y en
virtud de este beneficio de separacin tendrn derecho a que
los bienes a que en los bienes del difunto se les cumplan las
 318

obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a

las deudas propias del heredero. Es el derecho que la ley
concede a los acreedores hereditarios y testamentarios a fin
de que los bienes del causante no se confundan con los del
heredero, de manera que ellos puedan pagarse
preferentemente a los acreedores personales de ste.
El derecho a pedir la separacin de patrimonios
corresponde a los acreedores hereditarios, esto es, aquellos
que ya lo eran en vida del causante, y a los testamentarios, o
sea, aquellos cuyo crdito tienen su origen en la declaracin
del ltima voluntad del causante (legatarios).

Incumplimiento reciproco
(Excepcin del contrato no cumplido)

La excepcin de contrato no cumplido es la que

corresponde al deudor en un contrato bilateral para negarse a
cumplir su obligacin mientras la otra no cumpla o se allane a
cumplir la suya.

Requisitos para oponer la excepcin del contrato no

cumplido:
1.- Se aplica en los contratos bilaterales: As lo seala
el artculo 1.552 del C.C., que dice: En los contratos
 319

bilaterales ninguno de los contratantes est en mora

dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo
cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la
forma y tiempo debidos. Dentro de los contratos
bilaterales es aplicable en la compraventa, el arrendamiento,
en el contrato de promesa, etctera.
2.- Es necesario que la contraparte contra quien se
opone la excepcin no haya cumplido ni se allane a
cumplir alguna obligacin emanada del contrato: No es
suficiente que el acreedor diga que est llano al
cumplimiento, sino que es necesario que d principio a la
ejecucin.
3.- Es necesario que la obligacin del acreedor contra
quien se opone la excepcin sea exigible: (artculo
1.826 inciso 3)
4.- La buena fe del que opone la excepcin: No lo ha
contemplado expresamente el Cdigo, pero es de la esencia
de la institucin.

Efectos de la excepcin del contrato no cumplido: La

excepcin del contrato no cumplido tiene un efecto
meramente paralizador; mediante ella el deudor impide que
se le fuerce a cumplir mientras su contraparte no lo haga a su
 320

vez. Es por ello que se la califica de una causa legal de

suspensin del cumplimiento.

El derecho legal de retencin

El derecho legal de retencin es la facultad que tiene el

deudor de una obligacin de entregar o restituir una cosa
perteneciente al acreedor, para negarse a cumplir mientras
no se le pague o asegure el pago de lo que se le debe en
razn de esta misma cosa.
El Cdigo chileno, en esta materia, se limita a sealar
casos de aplicacin, dejando obviamente una serie de vacos.
Por su parte el Cdigo de Procedimiento Civil
complementa la institucin entre los artculos 545 a 548.

Casos en que se aplica el derecho legal de retencin:

1.- Especificacin: El artculo 662 inciso 1 y 2 del C.C.,
establece: Otra especie de accesin es la
especificacin, que se verifica cuando de la materia
perteneciente a una persona, hace otra persona una
obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se
hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera
ajena una nave.
 321

No habiendo conocimiento del hecho por una

parte, ni mala fe por otra, el dueo de la materia
tendr derecho a reclamar la nueva especie, pagando
la hechura. Es decir, mientras no se pague la hechura el
especificador puede negar la restitucin.
2.- En el fideicomiso y usufructo: El artculo 756 del
C.C., seala (fideicomiso): Es obligado a todas las
expensas extraordinarias para la conservacin de la
cosa, incluso el pago de las deudas y de las hipotecas a
que estuviere afecta; pero llegado el caso de la
restitucin, tendr derecho a que previamente se le
reembolsen por el fideicomisario dichas expensas,
reducidas a lo que con mediana inteligencia y cuidado
debieron costar, y con las rebajas que van a
expresarse.
Por su parte el artculo 800 del C.C., seala: El
usufructuario podr retener la cosa fructuaria hasta el
pago de los reembolsos e indemnizaciones a que,
segn los artculos precedentes, es obligado el
propietario.
3.- Poseedor vencido: El artculo 914 del C.C., establece:
Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que
reclamar en razn de expensas y mejoras, podr
 322

retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le

asegure a su satisfaccin.
4.- En el mandato: El artculo 2.162 del C.C., dice: Podr
el mandatario retener los efectos que se le hayan
entregado por cuenta del mandante para la seguridad
de las prestaciones a que ste fuere obligado por su
parte.
5.- En el arrendamiento: Gozan del derecho legal de
retencin ambas partes, arrendador y arrendatario. (1.937 y
1.94 inciso 2)
6.- En la ley de quiebras: Artculo 92.
7.- En materia comercial: los articulo 151 y 284 del
Cdigo de Comercio.

Requisitos del derecho legal de retencin: Importante es

advertir que se trata de requisitos doctrinarios puesto que el
derecho de retencin, en nuestra legislacin, procede
nicamente en los casos contemplados en la ley.
1.- Disposicin legal que la conceda: Esto por cuanto, el
derecho legal de retencin es excepcional. Adems, el Cdigo
de Procedimiento Civil y la Ley de Quiebras se refieren a ella
en ciertos casos que conceden la leyes. Por su parte el
artculo 2.392 inciso 2 del C.C., expresamente seala: No
 323

se podr retener una cosa del deudor en seguridad de

la deuda, sin su consentimiento....
2.- Tenencia legitima de la cosa por quien invoca el
derecho: Para invocar el derecho de retencin es necesario
que el acreedor tenga la cosa en que va a ejercer su poder; si
pierde dicha tenencia ya no podr ejercer este derecho.
3.- Crdito cierto, lquido y exigible del retenedor: El
crdito del retenedor debe ser en contra de la persona a quien
debe entregar o restituir la cosa; el crdito debe ser cierto, y
al retenedor le corresponde acreditarlo.
La doctrina ha agregado el requisito de liquidez y
exigibilidad.
4.- La conexin: Tema discutible, por cuanto nuestra
legislacin seala los casos en que procede.
5.- La cosa debe ser del deudor: El requisito resulta
obvio, pues si la cosa no pertenece a ste, el verdadero dueo
tendr el derecho de reclamarla.

Efectos de la retencin (retencin legal):

1.- Derecho a retener o negarse a restituir la cosa mientras
su crdito no sea ntegramente satisfecho.
2.- Derecho a realizar judicialmente las especies retenidas
para hacerse pago con su producto del crdito que tiene.
 324

3.- La retencin no otorga derecho de persecucin:

 325

La extincin de las obligaciones

Los modos de extinguir las obligaciones

Los modos de extinguir las obligaciones son todos

aquellos hechos o actos jurdicos mediante los cuales ellas
dejan de producir efectos jurdicos; desaparecen de la vida
jurdica.
El artculo 1.567 del C.C., al respecto seala: Toda
obligacin puede extinguirse por una convencin en
que las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen adems en todo o
parte:
1. Por la solucin o pago efectivo;
2. Por la novacin;
3. Por la transaccin;
4. Por la remisin;
5. Por la compensacin;
6. Por la confusin;
7. Por la prdida de la cosa que se debe;
8. Por la declaracin de nulidad o por la rescisin;
9. Por el evento de la condicin resolutoria;
10. Por la prescripcin.
 326

De la transaccin y la prescripcin se tratar al fin

de este Libro; de la condicin resolutoria se ha tratado
en el ttulo De las obligaciones condicionales.
En relacin con el artculo 1.567 debemos sealar lo
siguiente:
1.- La enumeracin no es completa, pues falta la dacin en
pago, materia que fue estudiada en la segunda unidad.
Tampoco incluye la muerte del acreedor o deudor en los
casos de excepcin en que esta circunstancia implica la
extincin de las obligaciones, como por ejemplo, en el
mandato y en las sociedades.
Tampoco se incluye al plazo extintivo; la revocacin
unilateral, etctera.
2.- De los modos enumerados hay varios que ya hemos
estudiado en captulos anteriores.
3.- En cuanto al pago, debemos sealar, que se confunde
con el cumplimiento de la obligacin, es por ello que fue
tratado conjuntamente con la dacin en pago, la
compensacin y la confusin.
Los mismo para la novacin, la que presenta
caractersticas especiales por cuanto extingue una obligacin
para dar nacimiento a otra. (ver la clasificacin tradicional y las
clasificaciones modernas en R. Abeliuk M.)
 327

En esta parte de la materia slo analizaremos el mutuo

consentimiento; la remisin; la imposibilidad en el
cumplimiento (la teora de los riesgos) y la prescripcin
extintiva.

El mutuo consentimiento

De acuerdo con el artculo 1.567 inciso 1 del C.C.,

Toda obligacin puede extinguirse por una convencin
en que las partes interesadas, siendo capaces de
disponer libremente de lo suyo, consienten en darla
por nula.
Por su parte el artculo 1.545 del C.C., establece: Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales.
Este modo de extinguir, a ms de mutuo consentimiento,
recibe otras denominaciones: mutuo disenso, convencin de
extincin y resciliacin.
El mutuo consentimiento consiste en que las partes,
acreedor y deudor, acuerdan dan por extinguidas las
obligaciones que los ligan, esto es, que ellas dejen de producir
efectos.
 328

Este modo de extinguir es ms propio de las obligaciones

contractuales, ya que en derecho las cosas se deshacen tal
como se hicieron: si la voluntad de las partes dio nacimiento a
la obligacin, es perfectamente lcito que la misma voluntad
pueda extinguirla.
Hay contratos que quedan al margen de este modo de
extinguir, como por ejemplo el matrimonio.

Requisitos del mutuo consentimiento: La ley no ha

establecido ningn requisito especifico para el mutuo
consentimiento como medio para extinguir obligaciones;
debern concurrir los propios de todo acto jurdico, ya que se
trata de una convencin.
Se exige s capacidad de disponer del crdito.
Para que sea posible el mutuo consentimiento es
necesario que no estn ntegramente cumplidas las
obligaciones derivadas del negocio jurdico.

Efectos del mutuo consentimiento: Sus efectos son los

propios de todos los modos de extinguir la obligacin: poner
trmino a sta.

La remisin
 329

La remisin o condonacin no es ms que un modo

extintivo de los crditos; no tiene ningn otro efecto que ste,
y es, adems, no satisfactivo, pues nada recibe el acreedor
por su derecho renunciado.
Podemos definirla como la renuncia o perdn que efecta
el acreedor de su crdito de acuerdo con el deudor.
La remisin es una renuncia especial, por cuanto
requiere el consentimiento del deudor.
La remisin puede ser total o parcial. Ser total cuando
el acreedor renuncie ntegramente al crdito, y ser parcial si
condona una parte de la deuda.
La remisin puede ser expresa o tcita. Por regla general
la remisin ser expresa, puesto que de acuerdo con el
artculo 1.393 la donacin no se presume.
Ser tcita en el caso del artculo 1.654 del C.C., que
dice: Hay remisin tcita cuando el acreedor entrega
voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o
lo destruye o cancela, con nimo de extinguir la deuda.
El acreedor es admitido a probar que la entrega,
destruccin o cancelacin del ttulo no fue voluntaria o
no fue hecha con nimo de remitir la deuda. Pero a
 330

falta de esta prueba, se entender que hubo nimo de

condonarla.
La remisin de la prenda o de la hipoteca no basta
para que se presuma remisin de la deuda.

Requisitos de la remisin:
1.- Capacidad de disposicin del acreedor: Lo exige el
artculo 1.652 del C.C., que dice: La remisin o
condonacin de una deuda no tiene valor, sino en
cuanto el acreedor es hbil para disponer de la cosa
que es objeto de ella.
2.- Consentimiento: Como las remisin es una donacin
requiere de consentimiento. Se aplica en la especie lo
establecido en el artculo 1.412.
3.- Formas de la remisin: La remisin puede adoptar
distintas maneras, y deber, en consecuencia, cumplir las
solemnidades del acto de que se trata.

Efectos de la remisin: El efecto propio de la remisin es el

de todos los modos de extinguir las obligaciones.

La imposibilidad en el cumplimiento
(Imposibilidad en la ejecucin)
 331

El Cdigo Civil entre los artculos 1.670 a 1.680, como

modo de extinguir las obligaciones, trata la prdida de la
cosa que se debe (artculo 1.567 N 7). Es preciso sealar
que la perdida de la cosa es slo un caso de imposibilidad.
Podemos definir la imposibilidad en el cumplimiento
como un modo de extinguir las obligaciones que se presenta
cuando por un hecho no imputable al deudor se hace
imposible para ste cumplir la prestacin debida.
Legalmente no hay duda que es un modo de extinguir las
obligaciones, porque como tal lo enumera el Cdigo el caso
ms importante de imposibilidad: le prdida de la cosa que se
debe. Y jurdicamente, porque su efecto es precisamente se:
no se cumple la obligacin, sin ulteriores consecuencias para
el deudor. Y junto con la obligacin se extinguen sus
accesorios, garantas y privilegios.
Es importante destacar que no toda imposibilidad es
extintiva de la obligacin, sino que debe cumplirse algunos
requisitos.
En primer lugar, debe provenir de un hecho no imputable
al deudor porque si ha habido dolo o culpa grave, la obligacin
no podr cumplirse en la forma establecida, pero en su lugar
queda la obligacin del deudor de indemnizar los perjuicios
 332

ocasionados. En consecuencia, la imposibilidad extingue la

obligacin cuando se debe a fuerza mayor o caso fortuito. Y
como se trata de fuerza mayor o caso fortuito, la imposibilidad
debe ser absoluta y sobreviniente.
La imposibilidad relativa no constituye caso fortuito y
puede dar lugar a la Teora de la Imprevisin, tema que
trataremos ms adelante.
La imposibilidad debe ser posterior al nacimiento de la
obligacin, porque si es coetnea, ya no hay imposibilidad
extintiva, sino nulidad de la obligacin, por cuanto falta el
objeto.

Denominacin de la institucin: La mayora de los autores

prefieren utilizar la expresin que seala el Cdigo del
Procedimiento Civil en el artculo 534, imposibilidad en la
ejecucin.

Clases de imposibilidad: Segn lo hemos sealado la

imposibilidad puede ser absoluta o relativa, imputable al
deudor y no imputable, y coetnea al nacimiento de la
obligacin y posterior a l. La extincin de la obligacin
proviene nicamente de la imposibilidad sobreviniente,
absoluta e inimputable.
 333

Esta forma de extincin admite, a su vez, de una doble

clasificacin: total o parcial y definitiva o temporal.

La imposibilidad total

Segn lo visto, el Cdigo Civil limit este modo de

extinguir a las obligaciones de dar una especie o cuerpo
cierto.
En esta parte de la materia nos referiremos a cmo
opera en las distintas obligaciones: las de especie que trata el
Cdigo, las de gnero, las de hacer y las de no hacer.

I.- La imposibilidad en las obligaciones de especie o

cuerpo cierto

1.- Casos en que hay imposibilidad en el

cumplimiento: Como ya lo hemos sealado el Cdigo Civil se
ha limitado a la prdida de la cosa debida. Al respecto dice el
artculo 1.670 Cuando el cuerpo cierto que se debe
perece, o porque se destruye, o porque deja de estar
en el comercio, o porque desaparece y se ignora si
 334

existe, se extingue la obligacin; salvas empero las

excepciones de los artculos subsiguientes.
En consecuencia, hay imposibilidad en el cumplimiento:
a) Por la destruccin misma de la especie o cuerpo
cierto debido. Es importante tener presente que no es
indispensable la destruccin total de la cosa debida,
pues, de acuerdo con el artculo 1.486 todo lo que
destruye la aptitud de la cosa para el objeto o a que
segn su naturaleza o la convencin se destina, se
entiende destruir la cosa.
b) Cuando la cosa desaparece y se ignora si existe. Se
trata del extravo de la especie o cuerpo cierto. La cosa
debida puede realmente existir, pero como ha
desaparecido y se ignora si subsiste, el legislador la
considera perdida.
c) Cuando deja de estar en el comercio. Esto es, la
cosa debida pasa a ser incomerciable (expropiacin).

2.- Casos en que la perdida no acarrea

responsabilidad al deudor: Cuando la imposibilidad no es
imputable al deudor, se produce la extincin de las
obligaciones.
En consecuencia, el deudor no responde:
 335

a) Si la cosa perece por caso fortuito, salva la excepciones

legales (artculo 1.547 del C.C.).
b) Si la cosa perece en poder del deudor, durante la mora
del acreedor en recibirla, y siempre que al deudor no
pueda atribursele dolo o culpa grave.
c) Si la cosa perece por obra de un tercero, del cual el
deudor no es civilmente responsable.
d) Si la cosa perece por caso fortuito durante la mora del
deudor, pero sta se hubiere destruido igualmente en
poder del acreedor.

3.- Casos en que la prdida acarrea responsabilidad al

deudor: Si el deudor responde de la imposibilidad en el
cumplimiento, la obligacin no se extingue, sino que cambia
de objeto, esto es, nace en su reemplazo la de indemnizar los
perjuicios. No hay, pues, extincin por la va que estudiamos.
Y el deudor es responsable:
a) Si hay culpa o dolo de su parte (artculo 1.672 del C.C.)
b) Si hay culpa o dolo de las personas por las cuales el
deudor es civil mente responsable.
c) Si la cosa perece por caso fortuito, pero el deudor est
en mora.
 336

d) Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso

fortuito o de alguno en particular.
e) Si se ha hurtado o robado un cuerpo cierto (artculo
1.676 del C.C.).

II.-La imposibilidad en las obligaciones de gnero

El Cdigo ha limitado la prdida de la cosa debida a las

obligaciones de especie o cuerpo cierto, porque el gnero no
perece.
Por tanto, no hay imposibilidad en el cumplimiento en
esta clase de obligaciones. Adems a si lo establece el artculo
1.510 del C.C., que dice: La prdida de algunas cosas
del gnero no extingue la obligacin.... Ello siempre y
cuando subsistan otras cosas para el cumplimiento de lo que
se debe, porque si el gnero est agotado integralmente,
habr imposibilidad en el cumplimiento, la cual ser
imputable y extinguir la obligacin sin responsabilidad para
el deudor, siempre que se debe por caso fortuito (cosas de
gnero limitado).
 337

III.- La imposibilidad en las obligaciones de hacer

El Cdigo no se refiri a la imposibilidad en las

obligaciones de hacer, an cuando igualmente habra que
incluir la extincin de las obligaciones por caso fortuito.
En todo caso el artculo 534 del C.P.C., seala que en el
juicio ejecutivo por obligaciones de hacer, el deudor puede
oponer, adems de la excepciones del juicio ejecutivo en las
obligaciones da dar, la imposibilidad absoluta para le
ejecucin actual de la obra debida.

IV.- La imposibilidad en las obligaciones de no hacer

En las obligaciones de no hacer tambin es factible que

se presente una imposibilidad absoluta para que el deudor
mantenga su abstencin.

Imposibilidad parcial y temporal

El Cdigo no se ha preocupado especficamente de dos

situaciones que hacen que la imposibilidad no sea total y
definitiva. Son ellas la imposibilidad parcial, esto es, la
 338

obligacin puede cumplirse, pero no ntegra y perfectamente,

y la temporal, esto es, una imposibilidad que posteriormente
desaparecer.

I.- Imposibilidad parcial

Si la imposibilidad es imputable al deudor y es de

importancia, el acreedor goza del derecho alternativo del
artculo 1.489, esto es, pedir la resolucin del contrato o
exigir el cumplimiento parcial, en ambos casos con
indemnizacin de perjuicios.
Si la imposibilidad es imputable al deudor pero no es de
importancia, el acreedor slo puede exigir el cumplimiento
parcial y la indemnizacin de perjuicios.
Si la imposibilidad no es imputable al deudo, la
obligacin se cumple en la parte que sigue siendo posible;
tratndose de una especie o cuerpo cierto, el acreedor debe
recibirla como se encuentre, esto es, con sus deterioros.

II.-Imposibilidad temporal

Puede ocurrir que el imprevisto que impide cumplir la

obligacin no sea definitivo, y slo imposibilite al deudor para
 339

cumplir oportunamente, esto es, cuando la obligacin es

exigible.
El Cdigo no se ha preocupado tampoco de esta
situacin, sino para un caso especial, del cual puede extraerse
la regla general: reaparecimiento de la cosa perdida.
El artculo 1.675 del C.C., establece: Si reaparece la
cosa perdida cuya existencia se ignoraba, podr
reclamarla el acreedor, restituyendo lo que hubiere
recibido en razn de su precio. El artculo parte del
supuesto de que el deudor ha sido responsable del extravo, y
se vio, en consecuencia, obligado a pagar el precio de la cosa
como indemnizacin compensatoria, y los perjuicios por la
mora; en tal situacin el acreedor puede optar entre retener la
indemnizacin recibida o reclamar le especie reaparecida,
pero en tal caso slo puede conservar la indemnizacin
moratoria y debe devolver la indemnizacin compensatoria.
Si el extravo no es imputable al deudor, el acreedor
puede reclamar la cosa extraviada y reaparecida, pero no
puede pedir indemnizacin.

La Teora del Riesgo

La expresin riesgo indica la posibilidad de un evento

futuro daino, o una contingencia o proximidad de un dao.
 340

La teora del riesgo o de los riegos incide en los

problemas de extincin de una obligacin por imposibilidad
no imputables al deudor.
En los contratos bilaterales existen prestaciones
reciprocas, cada parte es deudora y acreedora a la vez. Puede
ocurrir que una de las obligaciones se haga imposible. Si ha
habido culpa o dolo del deudor, cuya prestacin se ha hecho
imposible, el acreedor puede pedir la resolucin del contrato y
la indemnizacin de perjuicios. Si por otro lado se pretende
exigir su propia prestacin, podr defenderse con la excepcin
de contrato no cumplido.
Si la prestacin se hizo imposible por caso fortuito, el
deudor de ella queda liberado de cumplirla, porque a lo
imposible nadie est obligado, ni siquiera cumple por
equivalencia. En consecuencia su obligacin se ha extinguido
sin consecuencias posteriores. Pero qu ocurre en tal caso
con la obligacin de la contraparte?. Deber la
contraparte cumplirla, o se extinguir tambin, y en
caso de haberla ya cumplido, tendr derecho a la
restitucin de lo dado o pagado?.

Ejemplo: se compra un tractor para ser entregado en tres

meses, y pagadero el 50% al contado y el saldo en
 341

mensualidades. El tractor se destruye fortuitamente antes de

la entrega. Deber el comprador seguir pagando el
precio, o antes por el contrario tiene derecho a dejar
de hacerlo y exigir la devolucin del anticipo?.

La teora de los riesgos tiende precisamente a solucionar

este problema, esto es, a determinar qu ocurre con la
obligacin de la contraparte, que no se ha hecho imposible.

Soluciones posibles al problema del riesgo en el

contrato bilateral: Hay dos alternativas posibles para
solucionar el problema planteado, y son:

1.- Riesgo del deudor: El riesgo es del deudor cuya

prestacin se ha hecho imposible por caso fortuito. Es decir,
en el ejemplo, no se entrega el tractor ni indemniza los
perjuicios, pero tampoco el comprador deber cumplir su
obligacin de pagar el precio, y si lo hizo, podr repetir lo
dado o pagado.

2.- Riesgo del acreedor: El riesgo es de cargo del acreedor

cuando ste, no obstante que la obligacin del deudor se ha
extinguido por caso fortuito, est obligado a cumplir su propia
 342

obligacin, y si ya lo hizo, nada puede reclamar. En el

ejemplo, el comprador no recibe el tractor y debe pagar el
precio. En consecuencia, no puede exigir el cumplimiento, ni
la indemnizacin perjuicios, ni la resolucin del contrato, ni
oponer a la demanda la excepcin de contrato no cumplido.

Por ltimo es del caso sealar que algunas legislaciones

solucionan el problema en las obligaciones de dar aplicando el
principio res perit domino, las cosas perecen para su dueo.

Las legislaciones modernas establecen que la solucin al

problema planteado es por la va de que el riesgo debe estar a
cargo del deudor cuya prestacin se ha hecho imposible.
Porque si bien es justo que ste quede liberado de
responsabilidad por el caso fortuito, no es equitativo, en
cambio, que la contraparte que nada recibe, siga siempre
obligada a cumplir su propia prestacin.

Requisitos para la aplicacin de la teora de los

riesgos:
1.- Que se trate de un contrato bilateral.
2.- Que una de las partes deje de cumplir su obligacin por
imposibilidad.
 343

3.- Que el incumplimiento por imposibilidad sea inimputable

(imposibilidad absoluta no imputable).

Efectos del riesgo: Los efectos dependen segn se coloquen

por cuanta del deudor o del acreedor.
1.- Riesgo del deudor cuya prestacin se hizo
imposible: En este caso, produce el efecto de extinguir la
obligacin de la contraparte. O sea, pone trmino al contrato,
porque ninguna de las partes debe cumplir su obligacin.
2.- Riesgo del acreedor: Si el riesgo es del acreedor, la
obligacin de su deudor queda extinguida por imposibilidad
en el cumplimiento, pero el acreedor no puede excusarse y
deber pagar su obligacin. Es decir, el deudor cuya
prestacin se hizo imposible podr demandar el
cumplimiento, o retener lo ya dado o pagado por el acreedor.

El riesgo en la legislacin chilena

El Cdigo no contiene una doctrina sobre el riesgo, sino

una disposicin genrica que es el artculo 1.550 del C.C., y
en algunos preceptos aislados. Artculo que establece: El
riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es
siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se
 344

constituya en mora de efectuarla, o que se haya

comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms
personas por obligaciones distintas; en cualquiera de
estos casos, ser a cargo del deudor el riesgo de la
cosa, hasta su entrega.
El riesgo en la legislacin chilena puede ser sintetizado
de la siguiente manera:
1.- El riesgo en las obligaciones de dar un cuerpo
cierto: El artculo 1.550 en su primera parte, seala: El
riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es
siempre a cargo del acreedor.... El artculo 1.820 lo
confirma para la compraventa: La prdida, deterioro o
mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende,
pertenece al comprador, desde el momento de
perfeccionarse el contrato, aunque no se haya
entregado la cosa.... La misma solucin se aplica para la
permuta en el artculo 1.900, que dice: Las disposiciones
relativas a la compraventa se aplicarn a la
permutacin en todo lo que no se oponga a la
naturaleza de este contrato; cada permutante ser
considerado como vendedor de la cosa que da, y el
justo precio de ella a la fecha del contrato se mirar
como el precio que paga por lo que recibe en cambio.
 345

Es decir, los artculos anteriores establecen la regla

general de que el riesgo es de cargo del acreedor de la
prestacin que se ha hecho imposible.
La solucin ha sido criticada, pues hace aplicable el
principio de que el riesgo es de cargo del acreedor. Sin
perjuicio de ello, se establecieron algunas excepciones al
principio, a saber:
a) Cuando el deudor se constituye en mora de entregar
la especie o cuerpo cierto debidos. El riesgo pasa a
cargo del deudor de la obligacin de entregar.
b) Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una
misma especie a dos o ms personas por obligaciones
distintas.
c) Cuando las partes as lo estipulan.
d) Cuando el legislador da expresamente una solucin
contraria. As por ejemplo: en el arrendamiento
(artculo 1.950 N 1); en la confeccin de obra material
(artculo 1.996), etctera.

2.- La perdida parcial: El Cdigo no se preocupo de la

imposibilidad parcial en trminos generales, tampoco lo hizo
con el riesgo en las mismas circunstancias.
 346

En consecuencia se mantiene la regla general dada por

el artculo 1.550. Es decir la prdida parcial la soporta el
acreedor, sin que tenga derecho a disminuir su propia
prestacin.

3.- Obligaciones de gnero: No hay disposicin para el

riesgo en las obligaciones de gnero, ya que el legislador
parte de la premisa de que el gnero no perece.

4.- Obligaciones de hacer y no hacer: Nada dijo el

legislador respecto al riesgo en las obligaciones de hacer y no
hacer.
 347

La prescripcin extintiva o liberatoria

El artculo 2.492 del C.C., ha definido conjuntamente

ambas prescripciones, la adquisitiva y extintiva, diciendo que:
La prescripcin es un modo de adquirir las cosas
ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos,
por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido
dichas acciones y derechos durante cierto lapso de
tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.
Una accin o derecho se dice prescribir cuando se
extingue por la prescripcin.
Podemos definir la prescripcin extintiva como un modo
de extinguir los derechos y acciones ajenos, por no haberlos
ejercitado el acreedor o titular de ellos durante cierto lapso,
concurriendo los dems requisitos legales.

Reglas comunes a toda prescripcin

1.- La prescripcin debe ser alegada: As lo dispone el

artculo 2.493 del C.C., que dice: El que quiera
aprovecharse de la prescripcin debe alegarla; el juez
no puede declararla de oficio. La norma aplica la regla
general en materia civil, en que el juicio avanza de acuerdo al
 348

movimiento que le den las partes. Normalmente se opone

como excepcin, es decir, demandado el cumplimiento por
parte del acreedor, el deudor se defiende alegando la
prescripcin. La prescripcin puede alegarse en cualquier
estado del juicio en primera instancia y en la vista de la causa
en segunda (artculo 310 del C.P.C.).
Es del caso sealar, que no existe inconvenientes de que
la prescripcin extintiva se alegue como accin.

2.- Slo puede ser renunciada una vez cumplida: La

prescripcin, como cualquier beneficio jurdico puede
renunciarse. Si el legislador se refiri expresamente a la
renuncia de la prescripcin en el artculo 2.494 del C.C., que
establece: La prescripcin puede ser renunciada
expresa o tcitamente; pero slo despus de cumplida.
Rennciase tcitamente, cuando el que puede
alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el
derecho del dueo o del acreedor; por ejemplo, cuando
cumplidas las condiciones legales de la prescripcin, el
poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe
dinero paga intereses o pide plazo.
En relacin al artculo en comento podemos sealar lo
siguiente:
 349

a) La renuncia puede efectuarse una vez cumplida.

b) Puede renunciar a la prescripcin slo aquel que
puede enajenar.

3.- Corre por igual a favor y en contra de toda clase

de personas: El artculo 2.497 del C.C., establece: Las
reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente
a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las
municipalidades, de los establecimientos y
corporaciones nacionales, y de los individuos
particulares que tienen la libre administracin de lo
suyo.
Sin embargo, el Cdigo contiene una disposiciones
basadas en la calidad personal de la persona en contra de
quien se prescribe: La suspensin a favor de los incapaces.

Requisitos de la prescripcin extintiva: Tres son los

requisitos indispensables para que el deudor quede liberado
por la prescripcin extintiva:
1.- Que la accin sea prescriptible.
2.- Que transcurra el tiempo fijado por la ley.
3.- Silencio en la relacin jurdica, es decir, inactividad de las
partes.
 350

1.- Que la accin sea prescriptible (primer requisito): La

regla general es que todos los derechos y acciones pueden
extinguirse por prescripcin, en consecuencia, se requiere una
norma expresa que declare la imprescriptibilidad.
Casos de imprescriptibilidad:
a) La accin de particin: As lo establece el artculo
1.317 del C.C..
b) En la reclamacin del estado civil de hijo. Artculo 320
del C.C..
c) Demarcacin y cerramiento. La ley no lo dice, pero es
obvio que las acciones de demarcacin y cerramiento
no prescriben.

2.- Que transcurra el tiempo fijado por la ley (segundo

requisito): Es el elemento ms caracterstico de la
prescripcin extintiva.
El lapso que es necesario para prescribir varia segn los
casos, y ha marcado la separacin entre las prescripciones de
largo tiempo, y de corto tiempo, y de las distintas categoras
que existen entre ellas.
En relacin al tiempo es necesario explicar los siguientes
puntos:
 351

- Desde cuando se cuentan los plazos de

prescripcin: Al respecto el artculo 2.514 inciso 2 del C.C.,
seala: Se cuenta este tiempo desde que la obligacin
se haya hecho exigible. Por excepcin, el plazo de
prescripcin de ciertas acciones no se cuenta desde la
exigibilidad de la obligacin, sino desde otros momentos
especficamente sealados en la ley: as se cuenta desde la
celebracin del acto o contrato los plazos del pacto comisorio
y de la accin pauliana.
- Forma de computar los plazos de prescripcin:
Los plazos se computan de conformidad a las reglas general
de los artculos 48 a 50 del Cdigo Civil.
- Pueden las partes alterar los plazos de
prescripcin fijados por la ley?. En esta materia hay
distinguir entre los las convenciones que aumentan el plazo
de prescripcin y las que limitan el plazo de prescripcin.
En nuestra opinin no se puede convenir que se ampli
el plazo de prescripcin por cuanto por cuanto significa una
renuncia a la prescripcin, salvo que la ley expresamente lo
autorice, como ocurre en la accin redhibitoria del artculo
1.866.
Respecto de las convenciones que disminuyen los plazos
de prescripcin no existe inconvenientes en establecerlas.
 352

3.- Silencio en la relacin jurdica, es decir, inactividad

de las partes (tercer requisito): El tercer requisito de la
prescripcin extintiva es que durante el plazo de la
prescripcin exista inactividad jurdica en torno a la relacin,
esto es que ni el acreedor ni el deudor acten respecto de
ella.
Fundamentalmente es la inactividad del acreedor la que
provoca la prescripcin, su desinters por cobrar. Si el
acreedor acciona, interrumpe el transcurso de la prescripcin.
Es importante sealar, que tambin puede interrumpirla el
reconocimiento del deudor de su obligacin.

Prueba de la prescripcin: Corresponde al deudor acreditar

la prescripcin, porque es un modo de eximirse del
cumplimiento de la obligacin (artculo 1.698 del C.C.).

La prescripcin de largo tiempo

Los artculo 2.514 a 2.520 del C.C., reglamentan la

prescripcin como medio de extinguir las acciones judiciales.
Para determinar los plazos y forma de la prescripcin de
largo tiempo, debemos distinguir, primero que todo, entre las
acciones reales y las personales.
 353

Respecto de las acciones reales hay que subdistinguir

entre las acciones de dominio y herencia por un lado, de las
garantas reales por otro, y de las limitaciones del dominio por
un tercero.
En las personales tambin podemos subdistinguir tres
clases de acciones: la ejecutiva, la ordinario y las garantas
personales.
En conclusin, tenemos 5 categoras diferentes de
prescripcin de largo tiempo:
- Las acciones personales ordinarias
- Las acciones personales ejecutivas
- Las acciones de obligaciones accesorias
- Las acciones reales de dominio y herencia
- Las acciones reales provenientes de las limitaciones
del dominio

A continuacin estudiaremos cada una de ellas.

I.- Prescripcin de la accin ordinaria: El artculo 2.515

inciso 1 del C.C., establece: Este tiempo es en general de
tres aos para las acciones ejecutivas y de cinco para
las ordinarias.
 354

Como lo seala el artculo, este plazo es la regla general

para la prescripcin extintiva, en consecuencia, para que no
se aplique, se requiere una disposicin legal que
expresamente seale otro. Por ejemplo se aplica este plazo a
la accin resolutoria, a la accin de indemnizacin de
perjuicios por incumplimiento de una obligacin, etctera.

II.- Prescripcin de la accin ejecutiva: El plazo de

prescripcin de la accin ejecutiva es en general de 3 aos.
Esta regla general tiene algunas excepciones, si la ley ha
fijado un plazo especial para la prescripcin de la accin
ejecutiva; as ocurre, por ejemplo, con las acciones del cheque
protestado contra los obligados a su pago, y que prescribe en
un ao contado desde la fecha del protesto.
La prescripcin de la accin ejecutiva tiene dos
particularidades principales:
1.- Que no es propiamente la accin de cobro la que
prescribe, sino el merito ejecutivo de ella. As lo seala el
inciso 2 del artculo 2.515 del C.C., que dice: La accin
ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres
aos, y convertida en ordinaria durar solamente otros
dos. De manera que la accin misma prescribe en 5 aos,
 355

durando 3 aos como ejecutiva, si rene los requisitos legales,

y los 2 restantes como ordinaria.
2.- Puede ser declarada de oficio. As lo establece el artculo
442 del C.P.C., que seala: El tribunal denegar la
ejecucin si el ttulo presentado tiene ms de tres
aos, contados desde que la obligacin se haya hecho
exigible; salvo que se compruebe la subsistencia de la
accin ejecutiva por alguno de los medios que sirven
para deducir esta accin en conformidad al artculo
434. Sin perjuicio de lo sealado, en el sentido de que la
accin ejecutiva puede ser declarado de oficio, hay quienes
sostienen, que en la especie se trata de una caducidad del
merito ejecutivo.

III.- Prescripcin de las obligaciones accesorias:

Siguiendo el principio de que lo accesorio corre la suerte de lo
principal, toda obligacin que tenga aquel carcter, sea real o
personal, prescribe conjuntamente con la obligacin a que
accede. As lo establece el artculo 2.516 del C.C., que
seala: La accin hipotecaria, y las dems que
proceden de una obligacin accesoria, prescriben junto
con la obligacin a que acceden.
 356

IV.- Prescripcin de las acciones de dominio y

herencia: El artculo 2.517 del C.C., establece: Toda
accin por la cual se reclama un derecho se extingue
por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho.

V.- Prescripcin de las acciones limitativas del

dominio: En esta materia es necesario distinguir entre el
usufructo, el uso y la habitacin por un lado, y las
servidumbre por otro.

1.- Usufructo, uso y habitacin: El artculo 766 N 4 del

C.C., establece: El derecho de usufructo se puede
constituir de varios modos: 4. Se puede tambin
adquirir un usufructo por prescripcin. Por su parte el
artculo 806 inciso 5 del mismo Cdigo, seala: El
usufructo se extingue tambin: Por prescripcin.
Es decir, la accin para reclamar el usufructo se
extinguir por la prescripcin adquisitiva del derecho de
usufructo por otra persona, de acuerdo a la regla general del
artculo 2.517, y en la misma forma sealada para el dominio
y la herencia. Dicho de otra forma, un tercero adquiere el
usufructo por prescripcin adquisitiva, segn lo dispone el
artculo 766, y con ello la persona a quien corresponda el
 357

usufructo adquirido, lo pierde y con l la accin para

reclamarlo.
En consecuencia, el usufructo se extingue por la
prescripcin ordinaria de 5 aos, y por no haberse ejercido
durante ese lapso de tiempo.
La misma regla se aplica a los derechos de uso y
habitacin, ello de conformidad a lo establecido en el artculo
812 del C.C., que dice: Los derechos de uso y
habitacin se constituyen y pierden de la misma
manera que el usufructo.

2.- Las servidumbres: Se aplica en la especie lo

establecido en el artculo 885 N 5 del C.C., que seala: Las
servidumbres se extinguen: N 5 Por haberse dejado
de gozar durante tres aos. Hay en consecuencia una
prescripcin especial, por haberse dejado de gozar la
servidumbre, lo cual es lgico porque el no goce comprueba la
inutilidad del gravamen.

Interrupcin y suspensin de la prescripcin extintiva

de largo tiempo

La interrupcin de la prescripcin extintiva

 358

La interrupcin de la prescripcin extintiva produce el

rompimiento de la inactividad de la relacin jurdica por la
accin del acreedor para cobrar su crdito o por un
reconocimiento del deudor de su obligacin, hace perder todo
el tiempo corrido de la prescripcin.
Principalmente es la actividad por parte del acreedor la
que produce la interrupcin, pero segn hemos sealado
puede ella provenir tambin del reconocimiento del deudor;
de ello deriva la clasificacin de la interrupcin en civil y
natural.
El artculo 2.518 del C.C., establece: La prescripcin
que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse,
ya natural, ya civilmente.
Se interrumpe naturalmente por el hecho de
reconocer el deudor la obligacin, ya expresa, ya
tcitamente.
Se interrumpe civilmente por la demanda judicial;
salvos los casos enumerados en el artculo 2503.
En relacin al artculo 2.518 es necesario sealar lo
siguiente:
1.- Rige o se aplica fundamentalmente para la prescripcin
ordinaria. Se aplica tambin para la prescripcin de corto
tiempo, pero con una modalidad especial.
 359

2.- No se aplica a la prescripcin de la accin ejecutiva.

Interrupcin natural: Est definida en el inciso 2 del artculo

2.518 del C.C., que dice: Se interrumpe naturalmente
por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya
expresa, ya tcitamente.
La interrupcin natural es todo acto del deudor que
importe un reconocimiento de la deuda, ya sea que los diga
as formalmente, o se deduzca de actuaciones suyas, como
efectuar abonos, solicitar prorrogas, rebajas, otorgar nuevas
garantas, etctera.
El legislador no ha reglamentado la forma en que se
interrumpe naturalmente la prescripcin; en consecuencia,
puede tratarse de cualquier acto del deudor destinado a
reconocer la deuda.

Interrupcin civil: El inciso final del artculo 2.518 del C.C.,

establece: Se interrumpe civilmente por la demanda
judicial; salvos los casos enumerados en el artculo
2503. Por su parte el artculo 2.503 del mismo Cdigo,
seala: Interrupcin civil es todo recurso judicial
intentado por el que se pretende verdadero dueo de
la cosa, contra el poseedor.
 360

Slo el que ha intentado este recurso podr alegar

la interrupcin; y ni aun l en los casos siguientes:
1. Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha
en forma legal;
2. Si el recurrente desisti expresamente de la
demanda o se declar abandonada la instancia;
3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.
En estos tres casos se entender no haber sido
interrumpida la prescripcin por la demanda.

Requisitos para que haya interrupcin civil:

1.- Demanda judicial. Debe entenderse por demanda judicial
como cualquier gestin del acreedor efectuada ante la
justicia con el objeto de exigir directamente el pago, o
preparar o asegurar el cobro.
2.- Notificacin legal de la demanda.
3.- Que no haya mediado desistimiento de la demanda o
abandono del procedimiento.
4.- Que el demandado no haya obtenido sentencia de
absolucin.

Efectos de la interrupcin: La interrupcin, ya sea natural

o civil, produce el efecto de hacer perder todo el tiempo
 361

transcurrido de la prescripcin hasta el momento en que ella

se produce. En consecuencia la interrupcin beneficia al
acreedor y perjudica al deudor, quien pierde todo el tiempo
transcurrido.

Suspensin de la prescripcin

La suspensin es un beneficio que el legislador otorga a

los acreedores incapaces y la mujer casada bajo el rgimen de
sociedad conyugal mientras dure sta, para que la
prescripcin no corra en su contra mientras dure la
incapacidad. Al respecto el inciso 1 del artculo 2.520 del
C.C., establece: La prescripcin que extingue las
obligaciones se suspende en favor de las personas
enumeradas en los nmeros 1. y 2. del artculo 2509.
Por su parte el artculo 2.509, seala: La prescripcin
ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese
caso, cesando la causa de la suspensin, se le cuenta
al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
Se suspende la prescripcin ordinaria, en favor de
las personas siguientes:
 362

1. Los menores; los dementes; los sordomudos; y

todos los que estn bajo potestad paterna, o bajo
tutela o curadura;
2. La mujer casada en sociedad conyugal mientras
dure sta;
3. La herencia yacente.
No se suspende la prescripcin en favor de la
mujer divorciada o separada de bienes, respecto de
aquellos que administra.
La prescripcin se suspende siempre entre
cnyuges.
Respecto de la suspensin, debemos sealar, que se
aplica sin lugar a dudas a la prescripcin extintiva ordinaria,
pero no a la ejecutiva.
La suspensin es un beneficio personalsimo del acreedor
incapaz, y perjudica al deudor, porque mientras dure la
incapacidad no corre la prescripcin.
Su efecto es diferente a la interrupcin que hace perder
todo el tiempo ya corrido de la prescripcin; la suspensin, en
cambio, impide que continu transcurriendo.
Sin embargo, la suspensin tiene un lmite que los
establece el legislador, sealando un plazo mximo de 10
aos.
 363

La prescripcin de corto tiempo

Las prescripciones de corto tiempo son aquellas que

hacen excepcin a la regla general del artculo 2.515, de la
prescripcin extintiva ordinaria.
La prescripcin de corto tiempo admite una clasificacin
en cuatro categoras:
1.- Las de 3 aos (inciso 1 del artculo 2.521);
2.- Las de 2 aos (inciso 2 del artculo 2.521);
3.- Las de 1 ao (artculo 2.522); y
4.- Las prescripciones especiales (artculo 2.524).
 364

Las prescripciones de 1, 2 y 3 aos

I.- Las prescripciones tributarias: El artculo 2.521

inciso 1 del C.C., establece: Prescriben en tres aos las
acciones a favor o en contra del Fisco y de las
Municipalidades provenientes de toda clase de
impuestos.
En relacin al artculo en comento es necesario sealar lo
siguiente:
1.- La disposicin slo se aplica al Fisco y a las
Municipalidades y nicamente a las acciones en contra o a
favor de ellos provenientes de impuestos.
2.- Se encuentran exceptuados de la disposicin todos
aquellos impuestos que las leyes especiales sujetan a normas
diferentes de prescripcin.
3.- El plazo de 3 aos se cuenta desde la expiracin del
plazo legal en que debi efectuarse el pago de impuestos.
Este plazo se puede extender a 6 aos si se trata de
impuestos sujetos a declaracin del contribuyente, y sta no
se hubiere presentado o presentada fue maliciosamente falsa.

II.- Prescripcin de 2 aos: El artculo 2.521 inciso 2 del

C.C., establece: Prescriben en dos aos los honorarios
de jueces, abogados, procuradores; los de mdicos y
 365

cirujanos; los de directores o profesores de colegios y

escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en
general, de los que ejercen cualquiera profesin
liberal. Para la aplicacin del artculo 2.521 inciso 2, deben
concurrir dos requisitos copulativos:
a) Debe tratarse de honorarios; y
b) El honorario debe corresponder al ejercicio de una
profesin liberal.

En este caso, el plazo de prescripcin se cuenta desde

que el honorario se hizo exigible.

III.- Prescripcin de 1 ao: El artculo 2.522 del C.C.,

establece: Prescribe en un ao la accin de los
mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de
los artculos que despachan al menudeo.
La de toda clase de personas por el precio de
servicios que se prestan peridica o accidentalmente;
como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos,
etc.
El inciso 1, se refiere a la accin de mercaderes,
proveedores y artesanos por el precio de los artculos que
despachen al menudeo.
 366

La accin debe corresponder al precio de los artculos

que estas personas despacha, esto es, venden al menudeo.
El inciso 2, se refiere a la accin de toda clase de
personas por el precio de servicios que se prestan
peridicamente o accidentalmente; como los posaderos,
acarreadores, mensajeros, barberos, etctera.

Las prescripciones de corto tiempo no se suspenden, as

lo seala el artculo 2.523 inciso 1 del C.C., que dice: Las
prescripciones mencionadas en los dos artculos
precedentes corren contra toda clase de personas, y no
admiten suspensin alguna.

En cuanto a la interrupcin de la prescripcin de corto

tiempo debemos distinguir entre la interrupcin natural y la
civil.
1.- Interrupcin natural de la prescripcin de corto
tiempo: La interrupcin natural se produce desde que
interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de plazo
por el acreedor. (quedan incluidos dentro de la disposicin el
pagar, la letra de cambio, cheque, reconocimiento o
confesin de deuda).
 367

2.- Interrupcin civil de la prescripcin de corto

tiempo: El N 2 del artculo 2.523 declara que las
prescripciones de corto tiempo se interrumpen desde que
interviene requerimiento. El requerimiento puede ser judicial o
extrajudicial.

Efecto de la interrupcin de corto tiempo: La

interrupcin de la prescripcin de corto tiempo produce un
efecto muy especial que en doctrina recibe el nombre de
intervencin: interrumpida civil o naturalmente la prescripcin
de corto tiempo, deja de ser tal y pasa a ser de largo tiempo.
Salvo el caso de que la interrupcin sea civil y que se haya
efectuado mediante requerimiento judicial, en cuyo caso se
pierde todo el tiempo de prescripcin.

IV.- Las prescripciones especiales de corto tiempo: El

artculo 2.524 del C.C., establece: Las prescripciones de
corto tiempo a que estn sujetas las acciones
especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se
mencionan en los ttulos respectivos, y corren tambin
contra toda persona; salvo que expresamente se
establezca otra regla.
 368

Estas prescripciones especiales se encuentran

diseminadas en el Cdigo, se refieren a toda clase de
situaciones, y en muchos casos no se justifica el tratamiento
diferenciado.
Respecto de estas prescripciones especiales conviene
tener presente dos cosas:
1.- Que ellas son de corto tiempo;
2.- Que estas prescripciones no se aplican las reglas
estudiadas para las prescripciones de corto tiempo.
Se aplican por ejemplo: a las derivadas del estado civil,
la nulidad de matrimonio, el divorcio, saneamiento por
eviccin, etctera.
 369

CUARTA UNIDAD
LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Y
LA VOLUNTAD UNILATERAL

Fuente de las obligaciones es el hecho jurdico que le da

nacimiento, que origina o genera la obligacin. Las fuentes de
las obligaciones son figuras jurdicas que dan nacimiento a las
obligaciones, como, por ejemplo, el contrato.

Clasificacin de las fuentes de las obligaciones

1.- Clasificacin clsica de las fuentes de las

obligaciones: Los glosadores medievales fueron quienes
establecieron la divisin clsica de la fuente de las
obligaciones, enumerando el contrato, el cuasicontrato, el
delito y el cuasidelito, y con posterioridad se agreg la ley.
- Contrato: Se lo define como la convencin
generadora de obligaciones, esto es, un acuerdo de
voluntades entre acreedor y deudo que da nacimiento
a la obligacin.
- Cuasicontrato: Es un hecho voluntario, lcito y no
convencional que genera obligaciones.
 370

- Delito civil: Es el acto doloso o intencional que causa

dao.
- Cuasidelito civil: Es el acto culpable que causa dao.
- La ley: Es fuente mediata, directa, de las
obligaciones, sin que de parte del acreedor o del
deudor se haya efectuado acto alguno que provoque
el nacimiento de la obligacin, as por ejemplo, en las
obligaciones alimenticias.

El Cdigo Civil chileno acoge la doctrina clsica, as se

desprende de los artculos 1.437 y 2.284.
El artculo 1.437, establece: Las obligaciones nacen,
ya del concurso real de las voluntades de dos o ms
personas, como en los contratos o convenciones; ya de
un hecho voluntario de la persona que se obliga, como
en la aceptacin de una herencia o legado y en todos
los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que
ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los
delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley,
como entre los padres y los hijos sujetos a patria
potestad.
Por su parte el artculo 2.284, seala: Las
obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o
 371

de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes.

Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un
cuasicontrato.
Si el hecho es ilcito, y cometido con intencin de
daar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin
intencin de daar, constituye un cuasidelito.
En este ttulo se trata solamente de los
cuasicontratos.

Criticas a la clasificacin clsica:

1.- Para algunos autores debe distinguirse solamente
entre la ley y el contrato: En el contrato existe la voluntad
de obligarse; en todos los dems casos, es la ley la que
establece que el deudor quede obligado.
En los delitos y cuasidelitos es la ley la que seala
cundo una persona est obligada a indemnizar los perjuicios.
En los cuasicontratos, como el pago de lo no debido y la
agencia oficiosa, igualmente es el legislador el que establece
las obligaciones.
2.- Faltan otras fuentes de las obligaciones: Otros
autores han destacado los vacos de la enumeracin clsica
 372

de las fuentes de las obligaciones. Se mencionan el

enriquecimiento sin causa y la declaracin unilateral de
voluntad.

Fuentes voluntarias y no voluntarias: Una parte de la

doctrina reconoce tres categoras en las fuentes de las
obligaciones. Esta clasificacin atiende a la intencin del
deudor de obligarse, y desde este punto de vista sealan que
hay fuentes voluntarias, no voluntarias y aquellas en que para
nada participa el deudor, pues nacen de la ley.
1.- Las fuentes voluntarias: son aquellas en que el
deudor consiente en obligarse; la deuda nace de un acto
voluntario suyo efectuado con la inte4ncin de obligarse, ya
sea por un acuerdo con el acreedor, que constituye el
contrato, ya sea por su sola voluntad si se acepta la
declaracin unilateral como fuente de obligaciones.
2.- Fuentes no voluntarias: Aqu el deudor no tiene
intencin de obligarse, pero resulta obligado al margen de su
voluntad, por alguno de los siguientes motivos:
a) Por haber cometido un hecho ilcito, sea intencional
(delito) o no intencional pero culpable (cuasidelito), y
que impone al autor la obligacin de indemnizar los
perjuicios.
 373

b) Por haber realizado un acto lcito sin intencin de

obligarse, como ocurre en todas las situaciones
agrupadas en los cuasicontratos, y en el
enriquecimiento sin causa.
3.- Obligaciones que nacen sin la voluntad del deudor,
y sin que ste haya realizado acto alguno lcito o ilcito,
para obligarse: Es la ley la que ha creado directamente la
obligacin.

La voluntad unilateral como fuente

de las obligaciones

La teora de la declaracin unilateral de voluntad como

fuente de las obligaciones, se le denomina tambin promesa
unilateral.
Esta teora sostiene que una persona puede por su sola
voluntad transformarse en deudor, sin que intervenga la
voluntad de otra. Porque si el acreedor toma parte en la
generacin de la obligacin habra contrato, mientras que en
la declaracin unilateral la mera voluntad del deudor lo coloca
en la categora de tal. Es de todos modos necesaria la
intervencin del acreedor que acepte su derecho, ya qye
nadie puede ser obligado a adquirir stos contra su voluntad,
pero la obligacin no nace cuando el acreedor acepta o ejerce
 374

su derecho, sino desde el momento en que ha sido creada por

la voluntad unilateral de quien se obliga.
El Cdigo Civil no contiene norma alguna que regule la
institucin, esto por cuanto, los artculos 1.437 y 2.284
enumeran las fuentes de las obligaciones, y la jurisprudencia,
ha sostenido que no hay ms fuentes de las obligaciones que
las consignadas en dichos artculos.
Para el Profesor don Gonzalo Figueroa Ynez la
declaracin unilateral de voluntad como otra fuente de las
obligaciones estara comprendida en el artculos 99 del
Cdigo de Comercio; en el artculo 632 inciso 2 del Cdigo
Civil; y en propio artculo 1.437 que seala ...ya de un
hecho voluntario de la persona que se obliga....
 375

QUINTA UNIDAD
TEORIA GENERAL DEL CONTRATO

PRIMERA PARTE
INTRODUCCIN Y REPASO DE LOS ACTOS JURDICOS

Razn de ser de una teora general del Contrato

Resulta que hay principios comunes a todos los

contratos; hay principios para una determinada clase de
contratos (por ejemplo, para los contratos onerosos, los
reales, etctera); y luego hay reglas de los contratos en
particular. Los principios generales y los principios para
determinadas clases de contratos, se aplican incluso a los
contratos innominados. Esta existencia de principios
generales de los contratos justifica una teora general de los
mismos.

La teora general del contrato en nuestra legislacin:

Nuestro Cdigo Civil, los mismo que el francs, no consagra
ninguna teora general de los actos jurdicos. La doctrina
chilena ha construido esta teora derivndola de los principios
que informan preceptos relativos a los contratos y, en parte,
 376

al acto testamentario. Dentro del Cdigo Civil tienen especial

importancia en esta materia el Ttulo II del Libro Cuarto De
los actos y declaraciones de voluntad y el Ttulo XX del
mismo libro De la nulidad y rescisin. El primero de los
ttulos citados que en realidad constituye una parte de la
teora general del acto jurdico comprende los artculo
1.445 a 1.469.
Nuestro Cdigo no usa la expresin acto jurdico, habla
de acto o declaracin de voluntad, y de este modo se refiere
indudablemente al acto jurdico. Basta pensar que para la
tesis tradicional, los trminos negocios (actos) jurdicos y
declaracin de voluntad son conceptos idnticos. Decir
negocio jurdico es lo mismo que decir declaracin de
voluntad. Todo negocio jurdico es, pues, una declaracin de
voluntad y, a la inversa, toda declaracin de voluntad es un
negocio jurdico.
Lo afirmado se corrobora con el uso de la conjuncin o
que emplea el artculo 1.445 del C.C., al decir para que
una persona se obligue a otra por un acto o declaracin
de voluntad.
El Cdigo Civil chileno slo se limita a dar conceptos
aislados sobre el acto jurdico al tratar los contratos y los
testamentos.
 377

Nuestra jurisprudencia, afortunadamente, ha suplido este

vaco de nuestro Cdigo y ha creado una teora general sobre
el acto jurdico, armonizando estas dos clases de normas,
casusticamente consideradas en los libros IV (De la sucesin
por causa de muerte y de las donaciones entre vivos) y III (De
las obligaciones en general y de los contratos)
respectivamente.

La funcin social y econmica del contrato

Los contratos constituyen la causa eficiente ms

frecuente de las obligaciones. Los contratos son la fuente
normal y ordinaria de las obligaciones. Frente a los contratos
todas las dems fuentes son extraordinarias y anormales. El
contrato es trascendental para la vida social y econmica
hasta el punto que contratacin y progreso siguen en la
historia una curva ascendente paralela.
Cabe destacar las diferentes funciones que pueden
cumplir los contratos:
1.- Funcin de cambio: Circulacin de los bienes que se
alcanza a travs de los contratos traslaticios de dominio,
fundamentalmente, la compraventa, la permuta, la donacin,
el mutuo, el aporte en sociedad, etctera. En nuestro pas,
 378

dado que el contrato carece de un efecto real, para que la

funcin de cambio se materialice es necesario la tradicin.
2.- Funcin de crdito: Generalmente el contrato es
oneroso. A travs del contrato de apertura de crdito y en
general de la contratacin bancaria.
3.- Funcin de garanta: Que se alcanza a travs de los
contratos accesorios, como la hipoteca, la prenda o la fianza.
Estos contratos tienden a fortalecer el derecho del acreedor
de la obligacin principal.
4.- Funcin de custodia: Se alcanza a travs de aquellos
contratos que tienen por propsito la guarda y conservacin
de bienes ajenos, como se advierte en el deposito voluntario y
necesario; tambin en los contratos de caja de seguridad.
5.- Funcin laboral: Se alcanza a travs de los contratos
de jubilacin, etctera.

El Contrato, definicin y su ubicacin entre los actos

jurdicos

El contrato es un acto jurdico bilateral o convencin que

crea obligaciones. Se atribuye a la voluntad de las parte un
poder soberano para engendrar obligaciones. La voluntad de
las partes es a la vez fuente de las obligaciones contractuales
 379

y medida de dichas obligaciones. El querer o intencin de las

partes domina, as, la formacin, gnesis o nacimiento del
contrato y tambin sus efectos o consecuencias.
El artculo 1.438 del C.C., define el contrato, sealando:
Contrato o convencin es un acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer
alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas
personas. Se ha criticado la definicin que da el Cdigo, por
cuanto, da como sinnimos los trminos contrato y
convencin, en circunstancias que la convencin sera el
genero (acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar,
extinguir o transferir derechos u obligaciones) y el contrato
slo sera una especie (acuerdo de voluntades exclusivamente
destinado a la creacin de derechos personales y de las
correlativas obligaciones).
En consecuencia, podemos definir al contrato como un
acto jurdico bilateral que tiene por objeto o finalidad generar
derechos y obligaciones y que son parte del mismo todos
aquellos que con su voluntad o debidamente representados
han concurrido a su celebracin. El contrato tendr el carcter
de bilateral en la mediada que se contraigan obligaciones
reciprocas.
(C. Suprema, 11 de mayo 1992. R., t. 89, sec 1, p. 46.)
 380

Etimolgicamente, el trmino contrato proviene del latn

contractus, expresin elptica de negotorium contractus,
que significa la relacin que se constituye sobre la base de un
acuerdo; es decir, lo que queda luego de un acuerdo entre
personas, y no el acuerdo mismo.
El concepto de contrato, segn la legislacin y doctrina
chilenas es amplio, a saber:
a) Engloba contratos de Derecho Pblico, que son los
realizados por el Estado en su carcter de ente pblico y
contratos de Derecho Privado, en que no existe
preeminencia jurdica de una parte sobre la otra.
b) Engloba contratos patrimoniales, que son aquellos
que tienen por objeto crear un derecho pecuniario
avaluable en dinero y contratos no-patrimoniales,
que pueden decir relacin con la posicin del sujeto en la
familia y las relaciones que tenga con los otros miembros
de ella (Ejemplo: el matrimonio.
c) Engloba tambin a los contratos individuales, que son
aquellos que afectan a las personas que los suscriben, y
a los contratos colectivos, que tienen un carcter
normativo, razn por la cual afectan a personas que no
han consentido y an a personas que los han resistido.
 381

d) El trmino engloba contratos que son actos jurdicos

bilaterales y actos jurdicos plurilaterales
(sociedad).
e) El trmino engloba contratos entre dos o ms
personas y los contratos consigo mismo o
autocontratos.
f) Finalmente existen contratos entre particulares y
contratos entre Estados (Tratados Internacionales)

Diferencias del contrato con el acto colectivo

El contrato es un acto jurdico bilateral, que no es lo

mismo que la reunin de dos actos jurdicos unilaterales, los
que no son contrato.
Por ejemplo, el testamento es un acto jurdico unilateral
(artculo 999) que al ser seguido de aceptacin, que es
otro acto jurdico unilateral (artculo 1.225), no se
transforma en contrato.
Tampoco hay que confundir el contrato con el acto
colectivo. En el acto colectivo las voluntades que concurren no
se ponen una frente a la otra, sino que se suman unas a otras.
Son declaraciones de voluntad paralelas, de igual contenido,
que persiguen un mismo fin, cuyo objeto es la formacin de
 382

una voluntad comn. Ejemplo: Acuerdo de la Junta de

Accionistas para vender un bien social.
Las voluntades no llegan a un avenimiento, a una
coordinacin, a un consenso. Se suman unas a otras y no se
oponen entre s sino persiguen crear una voluntad colectiva,
varias voluntades con un mismo contenido.
En el contrato, en cambio, las voluntades se cruzan, cada
declaracin va dirigida contra la otra y sus contenidos
difieren: el objeto de una, es la causa de contratar de la otra.
El acto colectivo es unilateral, el contrato es bilateral.
Tampoco hay que confundir contrato con convenio o
acuerdo: En el contrato estamos frente a un acuerdo de
voluntades que crea obligaciones. En el caso del convenio
estamos frente a un acuerdo de voluntades en la cual la
intencin de producir obligaciones carece de seriedad jurdica
(Ejemplo: dos personas acuerdan ir al cine). Falta la seriedad
jurdica, la intencin de obligarse. No produce, por tanto,
efectos jurdicos.
 383

La autonoma de la voluntad

El principio de la autonoma de la voluntad es una

doctrina de filosofa jurdica, segn la cual toda obligacin
reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes. Esta es,
a la vez, la fuente y la medida de los derechos y de las
obligaciones que el contrato produce.
Decir que la voluntad es autnoma significa que ella es
libre para crear los derechos y obligaciones que le plazcan. La
voluntad se basa a si misma. Esta formula general el Cdigo
Civil no la enuncia ni tenia que enunciarla. Pero la autonoma
de la voluntad no es slo un principio terico, sino que inspira
permanentemente las soluciones prcticas a problemas
concretos del quehacer de los juristas.
La doctrina de la autonoma de la voluntad sirve de teln
de fondo a la mayora de los principios fundamentales de la
contratacin. As, al principio de la fuerza obligatoria del
contrato, enrgicamente reconocido por el artculo 1.545 del
Cdigo Civil, al colocar las voluntades privadas de las partes
en igual plano que la ley.

La autonoma de la voluntad en nuestra legislacin: El

Cdigo Civil y el Cdigo de Comercio recogen integralmente
este principio.
 384

Varias disposiciones constituyen una aplicacin directa

del principio, an ms all de los preceptos, todo el sistema
de ambos Cdigos se inspira en la libertad de los individuos
para regular sus propias relaciones jurdicas sin la
intervencin del legislador.
La norma fundamental es el ya citado artculo 1.545 del
C.C., que dice: Todo contrato legalmente celebrado es
una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales. El artculo en comento otorga fuerza de ley
a los contratos.
En el mismo sentido van encaminados los artculos
1.444 y 1.546, que consagran la existencia de leyes
supletorias que reglamentan los contratos slo a falta de
estipulacin de las partes y a la facultad de stas de modificar
los efectos normales del acto jurdico. Tambin el artculo 12,
que permite que las partes puedan renunciar a los derechos
que se le confieren, siempre que miran a su propio inters y
no est prohibida la renuncia. El artculo 1.560 que da
primaca a la voluntad de los contratantes en la interpretacin
del contrato. El artculo 1.567 que permite a las partes
extinguir y por ende modificar de comn acuerdo toda
clase de obligaciones.
 385

Y, por ltimo el artculo 22 de la Ley de Efectos

Retroactivos de la Leyes, que sujeta los contratos a la ley
vigente al tiempo de su celebracin.

El principio de la autonoma de la voluntad puede a su

vez desglosarse en varios postulados, de los cuales los
principales son:
1.- Las partes pueden crear libremente todas las relaciones
jurdicas entre ellas que estimen pertinentes. Este
postulado da origen a los contratos innominados.
2.- Nadie puede ser obligado a contratar contra su voluntad.
3.- Las partes son libres para atribuir a los contratos
celebrados los efectos que estimen convenientes, ya que
las reglas del legislador son, en general, meramente
supletorias de su voluntad y pueden los contratantes
derogarlas a su arbitrio.
4.- Los interesados pueden modificar de comn acuerdo los
contratos celebrados y sus efectos.
5.- La voluntad de las partes es la que determina el
contenido del contrato, de manera que su interpretacin
se atiende fundamentalmente a su intencin.
6.- Lo convenido por las partes es intangible, y en principio
no puede ser alterado por la va legal ni judicial.
 386

Manifestaciones del principio de la autonoma de la

voluntad

1.- En el principio de la libertad contractual: Cada

parte es libre para contratar o para no contratar, para elegir
al contratante y para fijar el contenido del contrato.
2.- En el principio del consensualismo: Por regla
general, la sola voluntad acorde de los contratantes es
suficiente para dar origen al contrato.
3.- En lo que se refiere a la fuerza obligatoria de los
contratos para las partes: El artculo 1.545, establece
que el contrato es ley para los contratantes.
4.- En el principio del efecto relativo de los contratos:
Slo los que han manifestado voluntad quedan obligados
por el contrato.
5.- En la forma de interpretar los contratos: La
intencin de los contratantes predomina sobre la letra o
palabras del contrato.
 387

Limitaciones impuestas al principio de la

autonoma de la voluntad

El principio de la autonoma de la voluntad abarca

dos aspecto fundamentales:
a) En cuanto a la libertad de contratar, en principio, la
celebracin de un contrato queda entregada a la
iniciativa de los interesados: son ellos quienes eligen y
deciden la oportunidad que les conviene; contratan si
quieren y cuando quieren; por ende, nadie esta
obligado a celebrar un contrato si no quiere hacerlo.
b) En cuanto a la libertad contractual, en principio, las
partes contratan atribuyendo al acuerdo que han
logrado el contenido o los efectos que les placen,
contratan como desean hacerlo.

Estas libertades se encuentran limitadas. Tales lmites se

hallan en la ley, que representa la voluntad del Estado, el
contrato dirigido, la teora de la lesin y la buena fe.

La ley como lmite al principio de la

autonoma de la voluntad

La autonoma de la voluntad no es absoluta, tiene sus

limitaciones. Desde luego, las partes no pueden alterar o
 388

modificar las cosas que son de la esencia del contrato, pues,

de hacerlo, ste o no producira efecto alguno, o degenerara
en otro diferente; no podran, por ejemplo, estipular una
compraventa o un arrendamiento sin precio. No pueden
tampoco estipular nada que vaya contra las prohibiciones
legales, el orden pblico o las buenas costumbres; tales
estipulaciones seran nulas absolutamente por ilicitud de
objeto o causa (C. Suprema 2 enero 1930. G. 1930, 1er sem., N 1, p. 3.).

El contrato dirigido como lmite al principio de la

autonoma de la voluntad

El contrato dirigido ( contrato normado o dictado por el

legislador) es el contrato reglamentado y fiscalizado por los
poderes pblicos en su formacin, ejecucin y duracin.
Este contrato dirigido ha quebrado el esquema
tradicional del contrato como categora genrica; el poder
pblico deroga el principio de la autonoma de la voluntad, ya
imponiendo el contenido del contrato (por ejemplo: el contrato
de trabajo donde la ley impone mnimos y mximos que las
partes deben acatar; ya impidiendo la eleccin del co-
contratante (contrato de transporte colectivo); o prohibiendo
decidir sobre si se contrata o no se contrata (contrato
forzado).
 389

El poder poltico interviene con el fin de proteger a la

parte ms dbil o con el fin de manipular la economa.

Ejemplos de contratos dirigidos:

1.- Estatuto sobre inversin extrajera en Chile, dirigen los
contratos de inversin extrajera.
2.- Decreto Ley N 1.057, sobre enajenacin de bienes del
fisco y de empresas del sector pblico.

Similar al contrato dirigido, encontramos al contrato

forzoso, que es aquel que el legislador obliga a celebrar o a
dar por celebrado. Dentro de los contratos forzosos podemos
distinguir dos clases.
a) El contrato forzoso ortodoxo: Es aquel que se forma en
dos etapas. Interviene en primer lugar un mandato de
autoridad que exige contratar. Ms tarde, quien lo
recibi procede a celebrar el contrato respectivo,
pudiendo, generalmente, elegir a la contraparte y
discutir con ella las clusulas del negocio jurdico. La
segunda etapa conserva, pues, la fisonoma de los
contratos ordinarios. Ejemplos: La caucin de
conservacin y restitucin de la cosa fructuaria que
debe rendir el usufructuario (artculo 775); o la
 390

caucin que deben rendir los tutores y curadores para

el discernimiento de la guarda (artculo 374).
b) El contrato forzoso heterodoxo se caracteriza por la
perdida completa de la libertad contractual. Tanto el
vnculo jurdico como las partes y el contenido, vienen
determinados por un acto nico del Poder Pblico.
Ejemplo: En el Cdigo Civil, y en el Cdigo de
Comercio, se admite que la administracin de la
sociedad colectiva pueda corresponder a todos y a
cada uno de los socios, en virtud de un contrato de
mandato recproco entre ellos, que el legislador da por
celebrado, sin que se precise manifestacin de
voluntad de los socios.
 391

La lesin como lmite al principio de la

autonoma de la voluntad

Los contratos onerosos son aquellos que tienen por

objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada
uno en beneficio del otro Ejemplo: la compraventa, el
arrendamiento, etctera).
Los contratos onerosos se subdividen en conmutativos y
aleatorios. Los conmutativos son aquellos en que cada una de
las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez.
Los contratos aleatorios son aquellos en que la equivalencia
consiste en una contingencia incierta de ganancia o perdida.
En los contratos conmutativos las prestaciones que se
deben las partes es eminentemente cierta y cada una de ellas
puede apreciar el beneficio o la perdida que le causa el
contrato.
Ahora bien, la lesin es el perjuicio que una parte
experimenta cuando, en un contrato conmutativo, recibe de la
otra un valor inferior al de la prestacin que suministra.
La lesin, cuando reviste caracteres de grave, cuando es
enorme, reclama una sancin en nombre de la equidad, que
consiste en la igualdad de trato. Los dbiles deben ser
 392

protegidos contra los ms vidos y astutos, para as nivelar la

desigualdad.

Qu clase de vicio es la lesin dentro de nuestro

derecho?: Para algunos autores la lesin es un vicio
subjetivo, un vicio del consentimiento, porque quien sufre
lesin con el acto que celebra o ejecuta es por presin de las
circunstancias, como en el caso del prstamo con intereses
usurarios o en el caso del que ofrece una suma de dinero para
que le salven la vida; o por influencia de un mal clculo que
provoca en error en su voluntad, como sucede con la compra
de un terreno en el cual el comprador cree personalmente que
hallar un tesoro.
Para otros, por el contrario, creen que la lesin es un
vicio objetivo del acto, predominando el elemento material del
perjuicio experimentado. De acuerdo con esta concepcin, la
lesin funciona matemticamente, mecnicamente, desde el
momento que las condiciones requeridas por la ley se
encuentran reunidas, y con abstraccin de toda consideracin
derivada de la mentalidad de los contratantes, del fin
perseguido por ellos.
Nuestra legislacin considera la lesin como un vicio
objetivo esto por cuanto, el artculo 1.451 no considera a la
 393

lesin como vicio del consentimiento. Segundo, la sancin de

los vicios del consentimiento es la nulidad del acto, mientras
que la sancin de la lesin tienden a evitar el perjuicio de la
parte lesionada mediante la accin rescisoria. Y cuando en la
lesin se concede la accin rescisoria, como en la
compraventa, no conduce necesariamente, como en los vicios
del consentimiento, a la nulidad del acto, pues la parte
beneficiada con la lesin podra pugnarla completando la
prestacin deficiente en la forma prevista por la ley.
En consecuencia, la lesin, es un vicio objetivo, ya que
para sancionarla basta probar la desproporcin de las
prestaciones.

Casos en que la lesin vicia el acto: La lesin vicia el acto,

dentro de nuestro derecho, slo en casos especiales y
determinados. Estos casos son los siguientes:
1.- En la compraventa: El artculo 1.889 del C.C.,
establece: El vendedor sufre lesin enorme, cuando el
precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio
de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre
lesin enorme, cuando el justo precio de la cosa que
compra es inferior a la mitad del precio que paga por
ella.
 394

El justo precio se refiere al tiempo del contrato.

Por su parte el artculo 1.891 del mismo Cdigo, seala: No
habr lugar a la accin rescisoria por lesin enorme en
las ventas de bienes muebles, ni en las que se
hubieren hecho por el ministerio de la justicia.
Por ltimo el artculo 1.890 inciso 1, dice: El
comprador contra quien se pronuncia la rescisin,
podr a su arbitrio consentir en ella, o completar el
justo precio con deduccin de una dcima parte; y el
vendedor en el mismo caso, podr a su arbitrio
consentir en la rescisin, o restituir el exceso del
precio recibido sobre el justo precio aumentado en una
dcima parte.
2.- En la permuta: Se aplican las mismas reglas de la
compraventa, ello de conformidad a lo establecido en el
artculo 1.900 del C.C., que dice: Las disposiciones
relativas a la compraventa se aplicarn a la
permutacin en todo lo que no se oponga a la
naturaleza de este contrato; cada permutante ser
considerado como vendedor de la cosa que da, y el
justo precio de ella a la fecha del contrato se mirar
como el precio que paga por lo que recibe en cambio.
 395

3.- En la aceptacin de una asignacin hereditaria: El

artculo 1.234 del C.C., establece: La aceptacin, una vez
hecha con los requisitos legales, no podr rescindirse,
sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o
dolo, y en el de lesin grave a virtud de disposiciones
testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de
aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que
no tienen la libre administracin de sus bienes.
Se entiende por lesin grave la que disminuyere el
valor total de la asignacin en ms de la mitad.
4.- En la particin de bienes: El artculo 1.348 del C.C.,
establece: Las particiones se anulan o se rescinden de
la misma manera y segn las mismas reglas que los
contratos.
La rescisin por causa de lesin se concede al que
ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota.
5.- En el mutuo con inters: El artculo 2.206 del C.C.,
dice: El inters convencional no tiene ms lmites que
los que fueren designados por ley especial; salvo que,
no limitndolo la ley, exceda en una mitad al que se
probare haber sido inters corriente al tiempo de la
 396

convencin, en cuyo caso ser reducido por el juez a

dicho inters corriente.
6.- En la clusula penal: El artculo 1.544 del C.C.,
establece: Cuando por el pacto principal una de las
partes se oblig a pagar una cantidad determinada,
como equivalente a lo que por la otra parte debe
prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de
una cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje
de la segunda todo lo que exceda al duplo de la
primera, incluyndose sta en l.
La disposicin anterior no se aplica al mutuo ni a
las obligaciones de valor inapreciable o
indeterminado.

La sancin de la lesin: Como puede apreciarse en nuestro

derecho, la sancin de la lesin no es siempre la misma. A
veces, puede comportar la nulidad del acto, como ocurre en la
compraventa y, en otras ocasiones la sancin de la lesin es
la reduccin de la estipulacin lesiva a trminos razonables,
como sucede en el mutuo o en la clusula penal.
En general, puede decirse que la sancin de la lesin es
la nulidad del acto en que incide o la reduccin de la
desproporcin de las prestaciones.
 397

Tendencias modernas en cuanto a la lesin

En materia de lesin se han elaborado bastantes teoras,

las que pueden resumirse de la siguiente forma:
Algunas legislaciones (Alemania, Suiza) han construido
una teora de la lesin que reposa en el carcter subjetivo de
la institucin estableciendo que todas las convenciones
pueden caer a causa del desequilibrio lesivo, pero slo cuando
una de las partes ha explotado intencionalmente la necesidad,
los apuros, la ligereza o inexperiencia del otro contratante.

Resolucin del contrato por excesiva onerosidad

sobreviniente: En el Derecho Internacional Pblico existe la
llamada clusula rebus sic stantibus que se entiende en
todos los tratados permanentes, segn la cual una convencin
slo sigue en vigencia mientras el estado de cosas existentes
en el momento en que se concert no sufra modificaciones
esenciales. En algunos pases se extiende al derecho privado
esta clusula, cuando por acontecimientos extraos,
posteriores a la celebracin del acto por las partes, una de
ellas queda en situacin desmedrada frente a la otra. Esta es
la denominada Teora de la Imprevisin.
 398

Las situaciones antes planteadas pueden perfectamente

considerarse como limites al principio de la autonoma de la
voluntad.

La buena fe como lmite al principio de la

autonoma de la voluntad

El principio de la buena fe, entendido con la amplitud que

le pertenece, y aplicado efectivamente por los tribunales,
representa un instrumento que limita la autonoma de la
voluntad en materia contractual, ya que permite cuando
corresponda apartarse del tenor literal del contrato, ya sea
amplindolo o restringindolo, en virtud de las circunstancias
propias del caso que los tribunales son llamados a ponderar.
La buena fe permite equilibrar el respeto debido a la palabra
empeada.

El contenido del contrato

Este capitulo responde a la pregunta sobre qu

elementos se conforma la relacin contractual.
Para comprender esta parte de la materia, debemos
pensar primero en el contrato como una relacin compleja,
 399

que engloba derechos, facultades y expectativas diversas. En

otras palabras, todo contrato contiene derechos, obligaciones
y los denominados derechos potestativos.
Para una mejor compresin de la materia es necesario
analizar las siguientes instituciones: a) la fuerza obligatoria de
los contratos; b) el contenido del contrato propiamente tal; y
c) el contenido aleatorio del contrato.

La fuerza obligatoria del contrato

El principio de la fuerza obligatoria del contrato se

expresa en el aforismo pacta sunt servanda: los pactos deben
observarse; las palabras deben cumplirse; los contratos
obligan.
El Cdigo Civil chileno subraya enfticamente la fuerza
obligatoria de los contratos en el artculo 1.545, al sealar:
todo contrato legalmente celebrado es una ley para
los contratantes. Si bien, el artculo 1.545 compara al
contrato con la ley, hay diferencias sustanciales entre uno y la
otra. Las diferencias son las siguientes:
a) El contrato reglamenta situaciones particulares y
produce efectos entre las partes. La ley reglamenta
situaciones generales y alcanza a todos.
 400

b) El procedimiento de formacin de un contrato es muy

diferente al de la formacin de la ley.
c) El contrato es efmero, en cambio la ley es
permanente.
d) Las normas de interpretacin son diferentes.

La obligatoriedad del contrato se traduce en su

intangibilidad, es decir, que el contrato vlidamente celebrado
no puede ser tocado o modificado ni por el legislador ni por el
juez.
Sin embargo, la intangibilidad del contrato no es
absoluta, por cuanto el legislador algunas veces vulnera la
fuerza obligatoria del contrato.
 401

Casos en que el legislador vulnera la fuerza obligatoria

de los contratos:
1.- En virtud del acaecimiento de circunstancias
excepcionales de hecho, el legislador suele dictar leyes de
emergencia, de carcter transitorio, que implican concesin
de beneficios a los deudores, no previstos ni queridos en los
respectivos contratos. Ejemplo: la denominadas leyes
moratorias.
2.- En algunos casos el legislador ha dictado normas
permanentes que ponen de manifiesto que la fuerza
obligatoria de los contratos carece de vigor absoluto.
Ejemplo: el artculo 2.180 N 2 del C.C., establece: El
comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en
el tiempo convenido; o a falta de convencin, despus
del uso para que ha sido prestada.
Pero podr exigirse la restitucin aun antes del
tiempo estipulado, en tres casos: 2. Si sobreviene al
comodante una necesidad imprevista y urgente de la
cosa.
3.- En el caos de las leyes especiales que modifican
contratos en ejecucin; leyes que se dictan con efecto
retroactivo y que vulneran no slo la fuerza obligatoria, sino
que tambin los derechos adquiridos por la va contractual.
 402

El principio, en el Derecho positivo hay vigente, es que el

legislador carece de atribuciones para modificar los derechos
y obligaciones emanados de contratos ya celebrados.
La Constitucin de 1980, en su artculo 19 N 24,
asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus
diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales. Entre las cosas incorporales o derechos figuran
los derechos personales. As lo establece el artculo 576 del
C.C. Por consiguiente, en Chile se admite el derecho de
dominio sobre los derechos personales. Es decir, hay derechos
sobre los derechos.

En consecuencia, es posible concluir que la fuerza

obligatoria de los contratos es un efecto relativo y no
absoluto, ya que el legislador puede vulnerar el contrato,
aunque sea en forma excepcional.

El contenido del contrato

El contrato no es una simple suma de derechos y

obligaciones, sino que es una unidad jurdica propia, una
sntesis superior que integra derechos y obligaciones. De esta
 403

forma podemos distinguir entre un contenido principal y

derechos potestativos.

1.- Contenido principal: Dentro del contenido principal

encontramos los derechos personales o de crdito y las
obligaciones emanadas del contrato.

2.- Derechos potestativos: Estos derechos fueron

introducidos a la teora general del contrato por los tratadistas
espaoles. Es del caso hacer presente que estos derechos no
estn todos presentes en un contrato. Los derechos
potestativos comprenden los siguientes derechos:
a) Acciones de nulidad absoluta o rescisin que
competen a cada parte en contra de la otra, o a un
tercero contra las partes.
b) Acciones de resolucin o cumplimiento de la parte
diligente contra el negligente o incumplidor.
c) Facultades que se conceden por ley en el contrato, a
una de las partes o ambas, para poner trmino
unilateralmente al contrato, por desahucio, revocacin
o renuncia ( en los casos de arrendamiento; mandato;
sociedad y en contrato de trabajo). Estas facultades no
 404

estn incluidas en crdito alguno, pero pertenecen a la

relacin contractual bsica.
d) Obligacin de las partes de actuar de buena fe y de
ejecutar no slo lo que expresa el contrato, sino todo
aquello que emana precisamente de la naturaleza de
la obligacin, o que por ley o la costumbre pertenecen
a ella (artculo 1.546).
e) Obligacin de cada parte de emplear la diligencia que
le corresponde, segn la naturaleza del contrato de
que se trata (artculo 1.547). Cada parte responde del
grado de culpa que le corresponde.
f) Derechos accesorios que estn al alcance de las
partes, como prendas, hipotecas, fianzas, clusulas
penales, etctera.
g) Deberes de consideracin o deferencia; de fidelidad o
lealtad; obligaciones de aviso (en el caso de siniestro
de la cosa asegurada; obligacin de informacin sobre
la cosa vendida (que dan origen al saneamiento de
vicios redhibitorios).
h) Deberes de conservacin y custodia.
i) Obligacin de restituir las cosas debidas y custodiadas.

El contenido aleatorio del contrato

 405

Segn Ripert contratar es prever; las partes

contratantes normalmente pretenden adelantar o explorar el
futuro inmediato, al menos saber que circunstancias existirn
mientras se mantenga el contrato.
En todo contrato hay un rea previsible, el contratante
siempre sabe, de alguna manera, que hay una contingencia
de ganancia o perdida que puede preverse.
Tambin hay reas imprevisibles, es decir, aquellas que
es imposible de inferir en circunstancias normales: es un rea
anormal que resulta resoluble o revisable por excesiva
onerosidad.
El contenido aleatorio del contrato no dice relacin con la
divisin de los contratos en aleatorios o conmutativos, ya que
esta situacin se presenta en todos los contratos.
Esta situacin es lo que ha dado origen a la teora de la
imprevisin, tema ya estudiado.

El aspecto material del contrato

Esta parte de materia dice relacin con los aspectos

materiales del contrato que consta en un documento, esto es,
en un contrato escrito.
 406

El contrato debe contener la individualizacin de las

partes contratantes y de los testigos, en el caso que sea
necesario.
Tanto las partes como los testigos deben estampar su
firma en el documento o dejar constancia de que no pueden o
no saben firmar.
Tambin debe dejarse constancia de la fecha del contrato
y del lugar del mismo.
Aparte de los aspectos ante sealados el contrato debe
contener:
1.- Prembulo: Es la parte introductoria o preliminar del
contrato. No es parte necesaria del mismo, perfectamente el
contrato puede carecer de ella.
Normalmente, el prembulo est constituido por la
primeras clusulas del contrato. En todo caso, estas clusulas
no contienen todava los acuerdos mismos que sern la
esencia del contrato. El prembulo sirve para enunciar las
finalidades que las partes se proponen en contrato; los
motivos, causas o antecedentes del contrato; los hechos que
se han tomado en consideracin, como un avalu de bines, los
deslindes de una propiedad y en general, los asuntos que las
partes estiman necesarios enunciar como previos.
 407

Estas clusulas enunciativas o constitutivas del

prembulo , hacen fe entre las partes, si tienen relacin
directa con lo dispositivo del contrato, esto es, con las
clusulas en que se contienen las declaracin misma de la
voluntad de las partes (artculo 1.706).
2.- Las clusulas: Son las disposiciones del contrato, en
ellas se distribuye el contenido del mismo.
El contrato es el conjunto de sus clusulas, las que se
integran armnicamente entre s constituyendo un todo
orgnico (artculo 1.564).
Las clusulas que contienen lo medular de la declaracin
de voluntad se llaman clusulas dispositivas. Ellas son la parte
substancial del contrato, lo que las partes en definitiva
quieren.
3.- Anexos: Adems el contrato puede contener anexos:
documentos que se agregan, o a los que se remite el contrato,
expresando que las partes entienden que forman parte del
contrato para todos sus efectos. Tales son, por ejemplo, los
inventarios de los bienes a que se refiere el contrato,
presupuestos y tasaciones, informes o planos, los cuales no
forman parte de la materialidad misma del contrato, pero se
entienden incluidos en el l por haberse remitido a ellos las
partes en las clusulas del contrato.
 408

Por ltimo, es importante aclarar que no debe

confundirse el contrato con el documento en el cual consta. El
contrato es un acuerdo de voluntades y como tal no tiene
materialidad fsica. El documento es otra cosa, es la forma de
expresar ese acuerdo, pero es el acuerdo mismo. A pesar de
que en algunos casos la ley exija como solemnidad el que el
consentimiento se manifieste por escrito, pero obviamente, el
consentimiento se genera en el fuero intimo del contratante
antes de ponerse de manifiesto.

El cumplimiento del contrato de buena fe

El contrato da origen a derechos y obligaciones

principales, sea respecto de ambas partes, sea respecto de
una de ellas (dependiendo si el contrato es bilateral o
unilateral) y a los llamados derechos potestativos.
La idea bsica se subyace en todas las obligaciones y
derechos emanados del contrato, sean principales o
potestativos, e incluso en la celebracin del contrato es el
principio de la buena fe.
El principio de la buena fe se encuentra tanto en el
momento de celebracin del contrato como en el momento de
su cumplimiento. En general todas las relaciones jurdicas, en
 409

todos sus aspectos y en todo su contenido, estn sujetos al

principio de la buena fe.
El principio de la buena fe en materia contractual se
encuentra contemplado en el artculo 1.546 del C.C., que
dice: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y
por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se
expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que
por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Este
principio est contemplado en el mbito de los contratos pero
no slo atae a l, sino que subyace en todo el Cdigo Civil.
As lo confirman los siguientes artculos:
1.- La accin reivindicatoria: De conformidad a lo
establecido en los artculos 1.490 y 1.491 del C.C., no
procede en caso de resolucin contra terceros poseedores de
buena fe.
2.- En las prestaciones mutuas derivadas de la
reivindicacin: De acuerdo con los artculo 904 y siguientes
del C.C., se distingue si el poseedor vencido est de buena o
mala fe.
3.- En el pago de buena fe a la persona que estaba
entonces en posesin del crdito: El artculo 1.576 inciso
2 del C.C., establece: El pago hecho de buena fe a la
 410

persona que estaba entonces en posesin del crdito,

es vlido, aunque despus aparezca que el crdito no
le perteneca.
4.- Saneamiento de la eviccin y de los vicios
redhibitorios: Los artculos 1.842 y 1.859 del C.C.,
establecen que es nulo el pacto en que se exime de estos
saneamiento al deudor (vendedor) de mala fe.
5.- La accin pauliana: De acuerdo con el artculo 2.468
del C.C., prospera si se prueba la mala fe del deudor, y si el
contrato es oneroso, la mala fe del tercero.

En consecuencia, la buena fe, por impregnar todas las

instituciones del Cdigo, es la regla general, y constituye una
presuncin de aplicacin amplia. Por tanto, la mala fe y el dolo
deben probarse.

En la acepcin ms amplia, vlida a todas las

aplicaciones de la buena fe en el derecho, buena fe significa
rectitud y honradez que conducen naturalmente a la
confianza.
La buena fe implica confianza, seguridad y honorabilidad
basadas en ella, por lo que se refiere, sobre todo, a la palabra
dada. La voz fidelidad, quiere decir que cada una de las partes
 411

se entrega confiadamente en la conducta leal de la otra en el

cumplimiento de sus obligaciones, fiando que sta no lo
engaar.

La buena fe subjetiva y la buena fe objetiva

- La buena fe subjetiva: Bona fides, en este sentido la

buena fe es la creencia que, por efecto de un error
excusable, tienen la persona de que su conducta no peca
contra derecho. Es la conviccin interna o psicolgica de
encontrarse en una situacin jurdica regular, aunque
objetivamente no sea as; aunque haya error.
El caso ms importante, donde se pone de manifiesto la
dimensin subjetiva de la buena fe, es el de la posesin de
buena fe de una cosa ajena. Al respecto el artculo 706 inciso
1 del C.C., establece: La buena fe es la conciencia de
haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio;
aunque as no sea (caso de error excusable).

- La buena fe objetiva: Esta es la nocin que

mayormente interesa en el mbito de los contratos. A ella se
 412

est remitiendo el artculo 1.546 cuando prescribe que los

contratos deben ejecutarse de buena fe.
El gran civilista holands Meijers afirma que los efectos
obligatorios del contrato, al igual que la cesacin de los
mismos, depende de dos elementos: la voluntad de las partes
y la buena fe.
El principio de la buena fe objetiva impone a los
contratantes el deber de comportarse correcta y lealmente en
sus relaciones mutuas, desde el inicio de los tratos
preliminares y hasta momentos incluso ulteriores a la
terminacin del contrato.
A diferencia de la buena fe subjetiva, que se aprecia in
concreto por el sentenciador, mediante averiguaciones de la
conviccin ntima y personal del sujeto implicado, la buena fe
objetiva se aprecia in abstracto, prescindiendo el juez de las
persuasiones, creencias o intenciones psicolgicas de los
contratantes, para puntualizar, l, la conducta socialmente
exigible de las partes, exclusivamente en base a la equidad, a
los usos, y en general, al espritu del pueblo o al modelo del
hombre razonable.
 413

Manifestaciones de la buena fe objetiva: Durante todo el

ter contractual podemos encontrar manifestaciones de la
buena fe.
1.- En los tratos preliminares: Durante la fase
precontractual, que a veces antecede al instante de la
conclusin de los contratos, la buena fe exige que cada uno
de los negociadores presente las cosas conforme a la realidad.
La actitud exigida es la de hablar claro, abstenindose de
afirmaciones inexactas o falsas, como igualmente de un
silencio o reticencia que pueda conducir a una equivocada
representacin de los elementos subjetivos u objetivos del
contrato. Los actos e informaciones encaminados a ilustrar al
interlocutor deben enmarcarse en una lnea de correccin y
lealtad.
La informacin de buena fe exige, respecto de los
sujetos, que no se incurra en inexactitudes sobre la solvencia
de los negociadores, sobre su salud mental, sobre sus
aptitudes laborales. En relacin al objeto, en el seguro contra
incendio es preciso informar fielmente sobre la naturaleza de
los materiales de que se compone la cosa asegurada,
etctera.
 414

La violacin de alguno de los deberes antes sealados

puede configurar dolo en la conclusin del contrato, siendo
entonces aplicable el artculo 1.458.
2.- En la celebracin del contrato: Los deberes
precontractuales subsisten en el instante de la conclusin del
contrato. Podramos por ejemplo, aplicar en esta etapa del iter
contractual, todos aquellos principios que tiendan a un cierto
equilibrio mnimo en los contratos conmutativos. La buena fe
tambin impone el deber de redactar la convencin con un
mnimo de precisin.
3.- En el cumplimiento del contrato: Entre las
instituciones legales o jurisprudenciales la buena fe
contractual podra servir de argumento a la excepcin de
contrato no cumplido.
Dentro de las novedades normativas posibles y
susceptibles de derivarse de la buena fe podemos sealar las
siguientes:
a) Desestimacin de la demanda de resolucin de un
contrato fundada en un incumplimiento parcial de
poca monta.
b) Desestimacin de la demanda indemnizatoria por
incumplimiento de un contrato, cuando la aplicacin
de la buena fe tipifique una causal de inexigibilidad.
 415

Ejemplo: artista que no se presenta a un espectculo

pblico en razn del fallecimiento de un familiar
cercano.
c) Los requisitos legales del pago: ejecucin literal e
integra, hay que agregar la buena fe del que paga y
del que recibe el pago.
d) Posibilidad de revisar los contratos por excesiva
onerosidad.
4.- En la terminacin del contrato y las relaciones
postcontractuales: Que en los contratos a plazo o de tracto
sucesivo que sirven para la fabricacin o comercializacin de
productos y servicios, implicando importantes inversiones
para el productor o distribuidor, la contraparte que decide
poner fin a la relacin contractual, aunque se apoye en una
clusula que la habilite para hacerlo, debe actuar de buena fe,
sin abusar de su derecho a la terminacin unilateral del
contrato.
Incluso despus de terminada la relacin contractual,
durante la fase de liquidacin del contrato, la regla de la
buena fe objetiva sobrevive, imponiendo deberes especficos
que dependen de las circunstancias. La idea general es
impedir cualesquiera conducta mediante las cuales una parte
 416

pudiere desminuir las ventajas patrimoniales legtimas de la

otra.
Entre las conductas que imponen la buena fe despus de
la muerte del contrato, destaca la de secreto o de reserva.

En conclusin, podemos sealar que el principio de la

buena fe representa un instrumento que atena el principio
de la antnima de la voluntad en materia contractual.
 417

El abuso del derecho

(Teora del abuso del derecho en el mbito contractual)

Si bien entre nosotros el abuso del derecho no se

encuentra regulado ni definido especficamente en el Cdigo
Civil, quien quiera concluir a partir de ello que se trata de una
figura desconocida o de escasa aplicacin, est francamente
equivocado.
Desde el punto de vista del Derecho Civil, el ejercicio de
los derechos debe realizarse conforme a su objeto y bajo el
imperio de la buena fe, lo que constituye prcticamente un
principio de carcter general, que se reproduce
sistemticamente en otros cuerpos legales como el Cdigo de
Procedimiento Civil, el Cdigo de Procedimiento Penal, la Ley
de Quiebras, la Ley de Abuso de Publicidad, el Cdigo Penal, la
Ley de Defensa de la Competencia etc,.
Ms an, esta importante figura se encuentra presente
prcticamente en todas las ramas del Derecho, desde el
Derecho Civil - en su sentido amplio - donde la doctrina clsica
cree ver un abuso cuando se ejercen derechos causando dao
injusto a otro, hasta el Derecho Constitucional y
Administrativo - donde pueden identificarse con conductas
abusivas de la autoridad pblica - de alguna manera previstas
y sancionadas en la Constitucin.
 418

El abuso del derecho, en materia contractual, se

relaciona ntimamente con las denominadas clusulas
abusivas.
Desde el punto de vista clsico del principio de la
autonoma de la voluntad, no existen las clusulas abusivas,
esto por cuanto, si las clusulas fueron aceptadas por las
partes no pueden ser abusivas.
En el derecho de Qubec, el artculo 1.437 del Cdigo
Civil definiendo que se entiende por clusula abusiva seala
es toda clusula que desfavorece en forma excesiva e
irrazonable al consumidor o al adherente.

Elementos del contrato

En lo que se refiere a los elementos, o requisitos

constitutivos del contrato, hay que distinguir aquellos que son
comunes a todos los contratos en cuanto ellos son actos
jurdicos y los elementos propios de cada uno en particular.

Requisitos de todo contrato

Dos son lo requisitos para que se forme un contrato.

1.- El acuerdo de voluntades de dos o ms personas,
 419

2.- Que este acuerdo de voluntades tenga la intencin de

crear obligaciones.

El acuerdo de voluntades de dos o ms personas

Este acuerdo de voluntades est a su vez sometido a los

requisitos legales que establece el artculo 1.445, inciso 1 del
C.C., que seala: Para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaracin de voluntad es
necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que
consienta en dicho acto o declaracin y su
consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga
sobre un objeto lcito; 4. que tenga una causa lcita.
La doctrina ms comnmente aceptada entre nosotros
clasifica estos elementos del acto jurdico en requisitos de
existencia y validez.
a) Requisitos de existencia:
- Consentimiento
- Objeto
- Causa
- Solemnidades
b) Requisitos de validez:
- Ausencia de vicios del consentimiento
 420

- Capacidad
- Objeto lcito
- Causa lcita

Enunciados en forma general los requisitos son: El

consentimiento exento de vicios; la capacidad; el objeto; la
causa; y las solemnidades.
Veamos brevemente cada uno de estos requisitos:

1.- Consentimiento exento de vicios: Antes de entrar a

lo vicios del consentimiento es necesario analizar,
brevemente, la formacin del consentimiento (oferta y
aceptacin).
La voluntad en los actos jurdicos bilaterales toma el
nombre de consentimiento.
Su formacin se encuentra reglamenta en el Cdigo de
Comercio entre los artculos 97 a 108, normas que la
doctrina y la jurisprudencia reconocen aplicables a los
contratos civiles.
La oferta es la proposicin de celebrar un contrato en
condiciones determinadas.
 421

La oferta debe ser completa, es decir, contener todos los

elementos necesarios para que, si se produce la aceptacin, el
contrato quede de inmediato configurado.
La oferta puede ser verbal o escrita. Puede tambin
considerarse el caso de la oferta tcita, que se manifiesta por
signos inequvocos, como es por ejemplo, la oferta de contrato
de transporte que implica la circulacin de un vehculo de
movilizacin pblica.
Existen tambin las ofertas indeterminadas como lo son
las contenidas en catlogos, circulares, prospectos, avisos,
impresos, etctera.
Las ofertas, desde otro punto de vista, pueden ser
dirigidas a personas determinadas o indeterminadas.
Entre las ofertas indeterminadas merecen especial
mencin aquellas que sealan para un contrato que tienen
que ser aceptadas o rechazadas, sin que haya lugar a una
libre discusin. Es decir, ofertas respecto de las cuales no
cabe una aceptacin condicional, por ejemplo, el contrato de
seguro. Estos contratos reciben el nombre de contratos de
adhesin.
Producida la aceptacin de la oferta sta adquiere todo
su valor jurdico, pues entonces se forma el consentimiento.
 422

Antes de la aceptacin se ha discutido si la oferta tiene

valor o no. La discusin tiene importancia para saber si antes
de la aceptacin puede ser revocada. Nuestro Cdigo de
Comercio ha establecido que la oferta puede tener cierto valor
antes de la aceptacin.
En cuanto a la revocacin de la oferta el Cdigo de
Comercio ha establecido que el proponente puede
arrepentirse en el tiempo intermedio entre el envo de la
propuesta y la aceptacin, salvo que se hubiere
comprometido a esperar contestacin o a no disponer del
objeto del contrato, sino despus de desechado o de
transcurrido un determinado plazo.
La revocacin de la oferta debe ser expresa, no se
presume.
En cuanto a la caducidad de la oferta el Cdigo de
Comercio establece que la muerte, la quiebra o la incapacidad
sobreviniente del proponente hacen caducar la oferta.
En cuanto a la vigencia, el Cdigo de Comercio seala
que si el proponente ha establecido un plazo la oferta dura
hasta el vencimiento del mismo.
Si no hay plazo debemos distinguir entre la oferta verbal
y escrita.
 423

La oferta verbal dura hasta que es conocida por la

persona a quien se dirige.
La oferta por escrito dura 24 horas si la persona a quien
se dirige vive en el mismo lugar del proponente, o hasta la
vuelta de correo, si estuviere en otro diverso.

La aceptacin es la conformidad con la oferta por parte

de la persona a quien va dirigida. Dicha persona se denomina
aceptante. La aceptacin puede ser expresa o tcita.
Producida la aceptacin queda formado el
consentimiento.
Para que ello suceda es necesario que la aceptacin sea
oportuna, es decir, que se produzca mientras la oferta est
vigente.
De conformidad con el Cdigo de Comercio la aceptacin
debe ser pura y simple, es decir, concordante en todo con la
oferta. La aceptacin condicional pasa a ser considerada
como una propuesta.
La aceptacin pura, simple y oportuna forma el
consentimiento y queda perfeccionado el contrato.

Para la validez del contrato, el consentimiento debe

estar exento de vicios. Los vicios del consentimiento son: el
 424

error, la fuerza, el dolo y la lesin en los casos expresos en

que el legislador la establece.

Analicemos brevemente los vicios del consentimiento:

a.- El error: Error segn el diccionario es un concepto

equivocado o un juicio falso.
El error puede ser de derecho o de hecho
Error de derecho es el falso concepto de la ley, error de
hecho es el falso concepto respecto de una persona, de una
cosa, de una situacin.
En cuanto al error de derecho el artculo 1.452 del C.C.,
establece: El error sobre un punto de derecho no vicia
el consentimiento. Este artculo es una consecuencia del
artculo 8 del C.C. que dispone que nadie podr alegar
ignorancia de la ley despus que sta ha entrado en vigencia.
El error de hecho puede clasificarse en:
- El error esencial: El Cdigo hace una distincin entre el
error de hecho propiamente tal y el error en la persona. El
error de hecho por su parte puede ser esencial, substancial o
accidental. Segn la teora generalmente aceptada el error
esencial impide la formacin del consentimiento. Se denomina
error esencial u error obstculo, se trata de casos en que en
 425

realidad no ha existido el acuerdo de voluntades. Al respecto

el artculo 1.453 del C.C., seala: El error de hecho vicia
el consentimiento cuando recae sobre la especie de
acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una
de las partes entendiese emprstito y la otra donacin;
o sobre la identidad de la cosa especfica de que se
trata, como si en el contrato de venta el vendedor
entendiese vender cierta cosa determinada, y el
comprador entendiese comprar otra.
- Error sustancial: El artculo 1.454 inciso 1 del C.C.,
dispone: El error de hecho vicia asimismo el
consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial
del objeto sobre que versa el acto o contrato, es
diversa de lo que se cree; como si por alguna de las
partes se supone que el objeto es una barra de plata, y
realmente es una masa de algn otro metal
semejante. Importante es sealar que el artculo 1.453
habla de la identidad de la cosa especifica y el artculo
1.454 habla de la sustancia esencial del objeto. En
consecuencia en este artculo se trata de una cualidad del
objeto que es distinta de su identidad.
- Error en las cualidades accidentales: El artculo
1.454 inciso 2 del C.C., establece: El error acerca de otra
 426

cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento

de los que contratan, sino cuando esa calidad es el
principal motivo de una de ellas para contratar, y este
motivo ha sido conocido de la otra parte.
- Error en la persona: Situacin contemplada en el
artculo 1.455 del C.C., que establece: El error acerca de
la persona con quien se tiene intencin de contratar no
vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de
esta persona sea la causa principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien
erradamente se ha contratado, tendr derecho a ser
indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya
incurrido por la nulidad del contrato.

Sancin del error: El error autoriza para solicitar la nulidad

relativa del acto o contrato. El error esencial es considerado
por la mayora de los tratadistas como falta de consentimiento
y, en consecuencia, su sancin sera la inexistencia del acto.
Otros, por el contrario opinan que se trata de un caso de
nulidad absoluta.
 427

b.- La fuerza: La fuerza es el temor que experimenta una

persona debido a una presin fsica o moral, y que la obliga a
manifestar su voluntad en un sentido determinado.
La presin fsica consistir en actos materiales; la presin
moral es el temor de la persona que la sufre de que si no
consiente sufrir un dao mayor.
El que la fuerza est constituida por el temor y no por el
acto que la origina queda de manifiesto si consideramos el
artculo 1.456 cuando establece que para que sea tal debe
ser ...capaz de producir una impresin fuerte...,
adems el inciso segundo habla de temor.
Para que la fuerza vicie el consentimiento debe reunir
tres requisitos: a) ser determinante; b) ser injusta; y c) ser
grave.

Sancin a la fuerza: La fuerza, como los dems vicios del

consentimiento, est sancionada con la nulidad relativa del
acto.

c.- El dolo: El dolo se encuentra definido en el inciso final

del artculo 44 del C.C., que dice: El dolo consiste en la
intencin positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro. El dolo como vicio de la voluntad es
 428

especficamente el que ejercita una de las partes para obtener

el consentimiento de la otra o para que ese consentimiento se
preste en condiciones determinadas. La injuria consiste aqu
en que ese consentimiento o esas condiciones especiales son
perjudiciales para la otra parte.
El dolo, como vicio de la voluntad, es entonces la
maquinacin fraudulenta empleada para engaar al autor de
un acto jurdico.

Sancin al dolo: La sancin del dolo es la nulidad relativa.

d.- La lesin: En cuanto a la lesin como vicio del

consentimiento nos remitimos a los sealado cuando
hablamos de los limites al principio de la autonoma de la
libertad.

2.- La capacidad: El segundo requisito de validez de los

actos jurdicos es la capacidad de las partes.
La capacidad es la aptitud, el poder hacer algo. El
artculo 1.445 del C.C., al respecto seala: Para que una
persona se obligue a otra por un acto o declaracin de
voluntad es necesario: 1. que sea legalmente capaz....
 429

Esta aptitud jurdica, denominada capacidad va a consistir en

la posibilidad de adquirir derechos o de ejercerlos y contraer
obligaciones.
En materia de capacidad podemos distinguir entre la de
goce y la de ejercicio.
1.- Capacidad de goce: La capacidad de goce, o sea la
aptitud de adquirir derechos, se denomina tambin capacidad
adquisitiva.
La capacidad de goce es inherente a toda persona; es un
elemento de la personalidad, pues toda persona puede ser
titular de derechos.
2.- Capacidad de ejercicio: Es la aptitud legal de una
persona para ejercer derechos y contraer obligaciones. El
artculo 1.445 inciso 2 del C.C., seala: La capacidad legal
de una persona consiste en poderse obligar por s
misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra.
La capacidad de ejercicio es la norma general. Lo dice el
artculo 1.446 al sealar que toda persona es legalmente
capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. Por
tanto, cuando el Cdigo habla de incapacidad, se est
refiriendo a la incapacidad de ejercicio.
La capacidad debe existir al momento de generarse el
acto o contrato.
 430

La incapacidad puede ser general o particular o especial.

La incapacidad general se refiere a todos los actos
jurdicos; la incapacidad especial a ciertos actos
determinados.
El artculo 1.447 en sus tres primeros incisos se refiere a
la incapacidad general y seala las personas que son absoluta
o relativamente incapaces. Dice el artculo 1.447 incisos 1, 2
y 3 del C.C.: Son absolutamente incapaces los
dementes, los impberes y los sordomudos que no
pueden darse a entender por escrito.
Sus actos no producen ni aun obligaciones
naturales, y no admiten caucin.
Son tambin incapaces los menores adultos y los
disipadores que se hallen bajo interdiccin de
administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las
personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y
sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias
y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.
Estas incapacidades generales inhabilitan para ejecutar
cualquier clase de actos jurdicos, excepto aquellos que
expresamente autorice la ley.
El inciso final del artculo 1.447 se refiere a la
incapacidad especial, y seala: Adems de estas
 431

incapacidades hay otras particulares que consisten en

la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas
personas para ejecutar ciertos actos (caso de
prohibicin legal). Ejemplo: el artculo 412 inciso 2 prohbe a
tutor o curador comprar los bienes races del pupilo o
tomarlos en arriendo.
La incapacidad puede ser absoluta o relativa.
El artculo 1.447 del C.C., establece: Son
absolutamente incapaces los dementes, los impberes
y los sordos o sordomudos que no pueden darse a
entender claramente. Estas personas no puede ejecutar
acto jurdico alguno, en ninguna circunstancia; la ley las
considera carentes en absoluto de voluntad.
El inciso 2 del artculo 1.682 dispone que sus actos y
contratos adolecen de nulidad absoluta y el inciso 2 del
artculo 1.447 que no producen ni aun obligaciones naturales
y que no admiten caucin.
En cuanto a al incapacidad relativa seala el inciso 3 del
artculo 1.447 del C.C.: Son tambin incapaces los
menores adultos y los disipadores que se hallen bajo
interdiccin de administrar lo suyo. Pero la incapacidad
de las personas a que se refiere este inciso no es
absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas
 432

circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados

por las leyes.
Los actos de los relativamente incapaces realizados sin
las formalidades habilitantes adolecen de nulidad relativa en
virtud de los dispuesto en el artculo 1.682 del C.C..

3.- El objeto: El artculo 1.445 del C.C., seala entre los

requisitos de una declaracin de voluntad el que sta recaiga
sobre un objeto lcito. Por su parte el artculo 1.460 del C.C.,
dispone: Toda declaracin de voluntad debe tener por
objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no
hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser
objeto de la declaracin.

Requisitos del objeto: Para determinar los requisitos del

objeto debemos distinguir si l recae en una cosa material o si
constituye un hecho o una abstencin.
De conformidad al artculo 1.461 del C.C., si el objeto
recae sobre una cosa debe ser: a) real; b) comerciable; c)
determinado o determinable; y d) lcito.
Si el objeto recae sobre un hecho o una abstencin debe
ser: a) determinado; b) fsicamente posible; c) moralmente
posible; y d) lcito.
 433

El objeto ilcito: El artculo 1.445 del C.C., dispone: Para

que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad es necesario: 1. que sea
legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o
declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio;
3. que recaiga sobre un objeto lcito; 4. que tenga una
causa lcita.
El Cdigo no define el objeto ilcito, Se limita a sealar
casos de objeto ilcito.
La mayora de los autores entiende por objeto ilcito el
contrario a la ley, al orden pblico o a las buenas costumbres.

Casos de objeto ilcito:

1.- Actos prohibidos por la ley: El artculo 10 del C.C.,
dispone: Los actos que prohbe la ley son nulos y de
ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente
otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravencin. Este artculo esta ntimamente relacionado
con lo establecido en el artculo 1.466, que en su parte final
dice que hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por las
leyes.
La sancin a tales actos es la nulidad absoluta.
 434

2.- Actos o contratos contrarios al derecho pblico

chileno: El artculo 1.462 del C.C., dice: Hay un objeto
ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico
chileno....
3.- Pactos relativos a sucesiones futuras: El inciso 1 del
artculo 1.463, dispone: El derecho de suceder por
causa de muerte a una persona viva no puede ser
objeto de una donacin o contrato, aun cuando
intervenga el consentimiento de la misma persona. Lo
que esta disposicin prohbe es cualquier acto a ttulo gratuito
u oneroso sobre una sucesin cuyo causante no ha muerto, ya
sea que el pacto verse sobre la totalidad o parte de la
sucesin o sobre bienes comprendidos en ella.
4.- Condonacin anticipada del dolo: El artculo 1.465
prohbe la condonacin anticipada del dolo.
5.- Deudas contradas en juegos de azar: El artculo
1.466 dispone que hay objeto ilcito en las deudas contradas
en los juegos de azar.
6.- Venta de libros prohibidos u objetos inmorales: El
artculo 1.466 dispone que hay objeto ilcito en la venta de
libros cuya circulacin est prohibida por autoridad
competente, de laminas, pinturas y estatuas obscenas, y de
impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa.
 435

7.- Enajenacin de las cosas que estn fuera del

comercio: Los casos sealados anteriormente se refieren a
actos contrarios a la ley, a las buenas costumbres o al orden
pblico. El artculo 1.464 seala cuatro casos de objeto ilcito
que se refieren a la enajenacin de cosas incomerciables.
Dice el artculo 1.464 Hay un objeto ilcito en la
enajenacin:
1. De las cosas que no estn en el comercio;
2. De los derechos o privilegios que no pueden
transferirse a otra persona;
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a
menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta
en ello;
4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso
del juez que conoce en el litigio.

Sancin al objeto ilcito: La sancin al objeto ilcito es la

nulidad absoluta de acuerdo a lo dispuesto expresamente en
el artculo 1.682
La falta de objeto, es decir, que ste no sea real, sea
determinado o fsicamente imposible, tiene la misma sancin
de nulidad absoluta.
 436

4.- La causa: El artculo 1.445 dice que para que una

persona se obligue a otra por un acto o declaracin de
voluntad es necesario 4. que tenga una causa lcita. El
artculo 1.467 agrega que no puede haber obligacin sin
una causa real y lcita.
El inciso 2 del artculo 1.467 define la causa diciendo
que se entiende por causa el motivo que induce al
acto o contrato.
Requisitos de la causa: De acuerdo con el artculo 1.467 la
causa debe ser real y lcita.
Se entiende por causa real aquella que efectivamente
existe. La existencia de causa debe ser objetiva; no basta que
exista solamente en el fuero interno de la persona.
La causa inexistente no es real. Tampoco lo es la causa
falsa, que se la que no existe, pero se hace aparecer como
existente, ni lo es la causa errnea, pues la exigencia de una
causa real implica el que ella sea verdadera
El artculo 1.445 exige adems que la causa sea lcita. El
inciso 2 del artculo 1.467 dice que causa ilcita es la
prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al
orden pblico.
 437

Sancin de la causa: De acuerdo con el artculo 1.682 la

causa ilcita acarrea la nulidad absoluta del acto.

5.- Las formalidades: Los requisitos externos de que

puede estar rodeado un acto jurdico se denominan
formalidades o solemnidades. En nuestra opinin formalidad
es el genero y solemnidad es una especie de formalidad.
Dentro de los requisitos externos podemos distinguir los
siguientes:
1.- Las solemnidades propiamente tales y que se exigen
para el valor de ciertos actos o contratos en atencin a la
naturaleza de los mismos. Su omisin acarrea la nulidad
absoluta del acto.
2.- Las formalidades habilitantes. Estos son requisitos que el
legislador ha establecido para proteccin de los incapaces,
como medidas de defensa de su patrimonio. La omisin de las
formalidades habilitantes acarrea la nulidad relativa del acto.
3.- Las formalidades exigidas por va de prueba. Por ejemplo
lo establecido en el artculo 1.709 que exige que todo acto o
contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa de
valor de ms de dos UTM debe constar por escrito. Por su
parte el artculo 1.708 dispone que no se admitir prueba de
 438

testigos respecto de una cosa obligacin que haya debido

consignarse por escrito.
4.- Las formalidades exigidas como medios de publicidad. La
omisin de estas formalidades acarrea que el acto es
inoponible, en otros trminos, no afecta a terceros. (artculos
1.902; 2.114)

2.- Que este acuerdo de voluntades tenga la intencin

de crear obligaciones: El segundo requisito para que haya
contrato es que el acuerdo de voluntades, adems de cumplir
con las exigencias ya sealadas, se produzca con la intencin
de dar nacimiento a una obligacin, lo que se expresa de otro
modo, diciendo que el consentimiento debe ser serio, o sea,
con nimo de producir efectos jurdicos.

Los elementos propios de cada contrato

El artculo 1.444 del C.C., establece: Se distinguen

en cada contrato las cosas que son de su esencia, las
que son de su naturaleza, y las puramente
accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas
cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o
degenera en otro contrato diferente; son de la
naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales
 439

en l, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una

clusula especial; y son accidentales a un contrato
aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen,
y que se le agregan por medio de clusulas
especiales.
De conformidad al artculo 1.444 los elementos que
constituyen requisitos del contrato son los esenciales, pues
sin ellos, el contrato no produce efecto alguno o degenera en
otro diferente. Ejemplo: en la compraventa de existir el precio
y la cosa, si no hay precio, habr donacin.
Las cosas de la naturaleza y accidentales, o sea, que no
son esenciales en el contrato, pueden faltar en l sin que por
ello se vea afectado ste en su validez y eficacia.
Las cosas de la naturaleza son las que siendo esenciales
en el contrato se entienden pertenecerle sin necesidad de una
clusula especial, como por ejemplo la obligacin que tiene el
vendedor de sanear la eviccin en la compraventa.
Son elementos accidentales en un contrato la que ni
esencial ni naturalmente le pertenecen, y se agregan por
medio de clusulas especiales. Ejemplo: la condicin, el plazo
y el modo.
Si falta un elemento de la naturaleza del contrato, rige
ante el silencio de las partes la norma legal supletoria. Debe
 440

tenerse presente, adems, lo dispuesto en el artculo 1.563

inciso 2 del C.C., que dice: Las clusulas de uso comn
se presumen aunque no se expresen.

Otros elementos del contrato

Fuera de los requisitos anteriores algunos autores han

establecido otras condiciones para que un acuerdo de
voluntades constituya contrato. Estas opiniones provienen del
Derecho Pblico. Estos requisitos implicaran la exclusin de la
teora del contrato de una serie de los que habitualmente se
han considerado tales. Estas condiciones son:
1.- Existencias de intereses contrapuestos: Para algunos
autores no hay contrato sino cuando existen intereses
contrapuestos entre las partes.
Con esta postura queda excluido el contrato de sociedad,
ya que las partes tienen un mismo objetivo: la obtencin de
utilidades.
Es indudable que el funcionamiento de la sociedad
escapa a la teora general del contrato, pero su nacimiento es
evidentemente un acto contractual, en que hay intereses
contrapuestos y nacen claramente obligaciones para las
partes, como la de enterar los aportes.
 441

2.- El contrato solo rige situaciones transitorias de orden

patrimonial: Una de las caractersticas de la obligacin es la
transitoriedad, y su carcter por regla general es patrimonial.
De all que se excluya del campo del contrato a aquellos
que dan origen a una situacin permanente, como ocurre con
la sociedad, el matrimonio, etctera.
3.- La igualdad de las partes: Si el contrato es un acuerdo de
voluntades, no puede haberlo cuando una de las partes se
impone a la otra, o sea, cuando el convenio no deriva de la
libre discusin de los contratantes, sino de la imposicin
unilateral de una de ellas o de la autoridad, de manera que a
la otra no le quedan sino dos alternativas: someterse a las
condiciones que se le imponen o abstenerse. Esta doctrina
niega el carcter de contrato a los llamados de adhesin y
dirigidos que estudiaremos ms adelante.
4.- Los contratos de derecho pblico: Esta doctrina tiene
relacin con la anterior en cuanto a la igualdad de las partes.
Numerosos autores niegan la categora de contrato a los que
celebra el Estado con los particulares.
5.- Los contratos leyes: Los contratos leyes son acuerdos,
convenios o convenciones legales que tienen por objeto
garantizar por el Estado el otorgamiento de franquicias a
 442

terceros con los cuales conviene en la ejecucin de actos de

inters general.
Puede ocurrir que posteriormente el Estado cambia de
opinin y pretende derogar unilateralmente las franquicias
concedidas. Frente a esta tentativa, la Corte Suprema bajo la
vigencia de la Constitucin de 1925 construy la tesis de la
existencia de los contratos leyes que otorgaran al particular
un derecho adquirido, de propiedad, y, en consecuencia, la
revocacin unilateral por ley de las franquicias concedidas
habra importado una violacin a la constitucin.
Hoy da no hay discusin sobre los contratos leyes.

El auto contrato o contrato consigo mismo

Esta figura se presenta cuando una misma persona

interviene en un negocio jurdico invistiendo dos o ms
calidades jurdicas diversas.
Puede darse en dos casos:
1.- El contratante acta por s mismo y a la vez como
representante legal o contractual de otra persona, y
2.- El contratante concurre en el mismo acto como
representante legal o convencional de dos o ms personas
naturales o jurdicas.
 443

La circunstancia de que una misma persona intervenga

representando intereses contrapuestos es lo que ha motivado
el rechazo a la institucin. As por ejemplo la ley alemana
prohbe el auto contrato.
En nuestra legislacin se admite el auto contrato, con
dos condiciones:
1.- Que no est legalmente prohibido, como ocurre en el
artculo 412 del C.C., que dice: Por regla general, ningn
acto o contrato en que directa o indirectamente tenga
inters el tutor o curador, o su cnyuge, o cualquiera
de sus ascendientes o descendientes, o de sus
hermanos, o de sus consanguneos o afines hasta el
cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de
comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con
autorizacin de los otros tutores o curadores
generales, que no estn implicados de la misma
manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador
comprar bienes races del pupilo, o tomarlos en
arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge,
y a sus ascendientes o descendientes. En el mismo
sentido el artculo 1.800, en relacin con el artculo 2.144
para los mandatarios, albaceas y sndico para la venta de
 444

cosas que hayan de pasar por sus manos; en los artculos 57

y 58 del Cdigo de Comercio, para los corredores, etctera.
2.- Que haya sido autorizado expresamente, o no exista
conflicto de intereses.

Se ha discutido la naturaleza jurdica de la

autocontratacin, pues hay quienes niegan que sea realmente
un contrato, sino un acto jurdico unilateral, ya que concurre
una sola voluntad. Esto no es as puesto que en la
autocontratacin concurren dos o ms voluntades,
nicamente que representadas por una sola persona.
 445

SEXTA UNIDAD
TEORIA GENERAL DEL CONTRATO

SEGUNDA PARTE

Clasificacin de los contratos

La clasificacin de los contratos no se hace con un fin

meramente pedaggico, sino que tiene gran importancia,
pues segn la categora de contrato de que se trate, distinta
son las normas que se aplican.

Contratos unilaterales y bilaterales

Esta clasificacin de los contratos atiende a su contenido,

o sea, a los derechos y obligaciones que genera. Si resulta
obligada una sola de las partes, el contrato es unilateral; si
ambas, es bilateral.
As lo seala el artculo 1.439 del C.C., que dice: El
contrato es unilateral cuando una de las partes se
obliga para con otra que no contrae obligacin alguna;
y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recprocamente.
 446

Respecto de esta clasificacin conviene tener presente

tres cosas:
1.- No debe confundirse con la clasificacin de acto jurdico
uni y bilateral; en el acto unilateral interviene una sola
voluntad; el contrato uni o bilateral, como contrato que
es, es siempre acto jurdico bilateral, pues supone
acuerdo de voluntades.
2.- La clasificacin no atiende al nmero de obligaciones que
nacen, sino a las partes que resultan obligadas.
3.- tampoco tiene importancia el nmero de personas que
resultan obligadas, sino si quedan obligadas ambas
partes o una de ellas. No hay que olvidar lo establecido
en el artculo 1.438 del C.C., que seala: Cada parte
puede ser una o muchas personas.

Analicemos brevemente el contrato unilateral y el

bilateral.
I.- El contrato unilateral: Como se ha sealado, en el
contrato unilateral una sola de las partes queda obligada. As
ocurre en la donacin, el mutuo, el deposito, la prenda, el
comodato, etctera.
Esta clasificacin se encuentra ligada con la nocin de
contratos reales, que son aquellos que se perfeccionan por la
 447

entrega de la cosa, y en consecuencia, queda en la practica

como nico contrato unilateral la donacin.

II.- El contrato bilateral o sinalagmtico: En el contrato

bilateral, o sinalagmtico, como tambin se llama, ambas
partes contraen obligaciones, tal ocurre en la compraventa,
permuta, arrendamiento, etctera.
En los contratos bilaterales no hay una parte acreedora y
otra deudora, sino que ambas lo son recprocamente,
asumiendo los dos papeles al mismo tiempo. As, en la
compraventa nacen dos obligaciones; para el vendedor, la de
entregar la cosa vendida, y para el comprador, la de pagar su
precio.
Dentro de los contratos bilaterales encontramos a los
denominados sinalagmticos imperfectos, que son aquellos
que en su nacimiento son unilaterales, pues al celebrarse una
sola de las partes contrae obligaciones, pero en el curso del
mismo pueden surgir obligaciones para la otra parte.
As, por ejemplo, el comodato o prstamo de uso es un
contrato unilateral, porque slo da lugar a la obligacin del
comodatario de restituir la cosa recibida en comodato. Pero la
tenencia de la cosa puede ocasionarle al comodatario
perjuicios, que deben serle indemnizados por el comodante y,
 448

en consecuencia, durante la vigencia del contrato ha nacido

una obligacin para ste.

Importancia de la clasificacin: La divisin entre contratos

unilaterales y bilaterales es importante por lo siguiente:
1.- La condicin resolutoria tcita: En todo contrato
bilateral va envuelta la condicin resolutoria de no
cumplirse por la otra parte lo pactado (artculo 1.489), y en
tal caso el acreedor de la obligacin no cumplida puede
solicitar o el cumplimiento de ella o la resolucin del
contrato, esto es, dicho en trminos generales, que se le
deje sin efecto, y en ambos casos con indemnizacin de
perjuicios.
2.- La excepcin de contrato no cumplido: Tambin
puede ocurrir que la contraparte no haya pagado el precio
en tiempo oportuno; en tal caso el acreedor de esta
obligacin puede negarse a cumplir la suya.
3.- La teora de los riesgos: Puede ocurrir que la
obligacin de una de las partes se extinga por caso fortuito.
En este caso la obligacin queda extinguida por la perdida
fortuita de la cosa debida. La teora de los riesgos tiende a
determinar que ocurre con la obligacin de la contraparte.
El Cdigo soluciona el problema en el artculo 1.550.
 449

4.- La teora de la imprevisin: Se aplica en la especie los

establecido en los artculos 1.547 y 1.558 del Cdigo.

La situaciones antes sealadas se aplican a los contratos

bilaterales. No se aplican a los contratos unilaterales, salvo el
caso de la causa donde aplica la teora de la causa, ni se
aplica a los contratos sinalagmticos imperfectos.

Contratos gratuitos y onerosos

El artculo 1.440 del C.C., establece: El contrato es

gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto
la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el
gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la
utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a
beneficio del otro.
Al igual que la clasificacin anterior, esta atiende al
contenido del contrato, a los derechos y obligaciones que de
l emanan.
El contrato bilateral es siempre oneroso, y el unilateral
puede ser gratuito u oneroso. Por ejemplo el mutuo puede ser
gratuito u oneroso segn si se han estipulado o no intereses.
Si no hay intereses, el mutuo es unilateral gratuito, lo primero,
 450

porque slo se obliga el mutuario, y gratuito porque ste es el

nico que obtiene utilidad. El mutuo con inters sigue siendo
unilateral, pues el nico obligado es el mutuario, solo que
tiene dos obligaciones: restituir la cantidad prestada y pagar
los intereses, y pasa a ser onerosos, porque va en utilidad de
ambas partes, del mutuario que utiliza el dinero prestado, y
del mutuante que obtiene un inters por su dinero.

I.- Contratos gratuitos y contratos desinteresados: En

el contrato gratuito una sola de las partes obtiene ventajas.
Ejemplos de contratos gratuitos son la donacin, el
comodato o prstamo de uso, el mutuo sin intereses, el
deposito, el mandato no remunerado.
Entre ellos debe hacerse una distincin entre la donacin
por un lado, que es siempre esencialmente gratuita, y los
dems contratos gratuitos que se suelen llamar
desinteresados.
La diferencia fundamental entre la donacin y estos
contratos desinteresados es que en virtud de lo dispuesto por
los artculos 1.395 y 1.398 es presupuesto indispensable de
la donacin el empobrecimiento del patrimonio del donante y
el recproco enriquecimiento del donatario. , esto es, un
 451

desplazamiento de bienes o valores de uno a otro patrimonio

que no existe en los contratos desinteresados.
En consecuencia, en la donacin hay un sacrificio
patrimonial; en el mandato gratuito, en mutuo sin inters, en
el deposito, en el comodato y en la constitucin de garantas
no hay sacrificio patrimonial.

II.- Contratos onerosos, conmutativos y aleatorios: El

contrato oneroso puede ser conmutativo o aleatorio, as lo
dice el artculo 1.441 del C.C., al sealar: El contrato
oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes
se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su
vez; y si el equivalente consiste en una contingencia
incierta de ganancia o prdida, se llama aleatorio.
La separacin entre una y otra subclase de contrato
oneroso es entonces que, obteniendo siempre ambas partes
utilidad del negocio, en el conmutativo hay equivalencia en
las prestaciones recprocas de ellas, lo que no existe en el
aleatorio.
Ejemplo: Se vende un inmueble en $50.000.000. Se
considera como equivalente el inmueble y el precio pagado
por l. Y decimos que se miran como equivalentes, porque la
 452

ley no exige una igualdad al cien por ciento, ya que en todo

contrato oneroso ambas partes buscan su propia utilidad y si
la obtienen, las prestaciones no resultaran totalmente
equilibradas. El legislador slo interviene cuando la balanza se
ha inclinado fuertemente hacia uno de los contratantes,
rompiendo la equivalencia de las obligaciones, mediante la
institucin de la lesin enorme.
El equilibrio existente a la poca de la celebracin del
contrato, puede romperse posteriormente por causas
sobrevinientes, y entonces nos encontramos frente a la
imprevisin.
En los contratos aleatorios no concurre esta supuesta
igualdad en las prestaciones, sino que por el contrario existe
una contingencia, un azar, del cual depender en definitiva la
utilidad que las partes obtienen del contrato.
Dentro de los contratos aleatorios encontramos al
seguro, la renta vitalicia, la cesin de derechos litigiosos, la
apuesta y el juego.

Importancia de la clasificacin entre contratos

gratuitos y onerosos:
1.- En materia del error en la persona: El artculo 1.455
seala que esta clase de error no vicia el consentimiento
 453

a menos que la consideracin de esta persona haya sido

la causa determinante para la celebracin del contrato.
El error en la persona tiene importancia en los contratos
gratuitos puesto que normalmente son intuito persona.
2.- En materia de culpa: En los contratos onerosos
normalmente se responde de culpa leve; en los gratuitos
se responde de culpa grave o levsima segn el caso. Si
es en beneficio del deudor se responde de culpa levsima
y si es en beneficio del acreedor de culpa grave. (artculo
1.547).
3.- En materia de eviccin: la eviccin procede
nicamente en los contratos onerosos.
4.- En cuanto a la accin pauliana: En los contratos
onerosos se requiere de la mala fe del deudor y del
tercero. En los contratos gratuitos basta la mala fe del
deudor.

Importancia de la subclasificacin entre contrato

conmutativo y aleatorio:
1.- La lesin y la imprevisin pueden tener cabida en los
contratos conmutativos, pero nunca en los aleatorios, en
que de partida se sabe que no hay equivalencia en las
prestaciones.
 454

2.- El legislador mira con malos ojos algunos contratos

aleatorios, especialmente los ms tpicos de ellos: el
juego, la apuesta y la cesin de derechos litigiosos.

Contratos principales y accesorios

El artculo 1.442 del C.C., establece: El contrato es

principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad
de otra convencin, y accesorio, cuando tiene por
objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
Esta clasificacin atiende a la manera como existen los
contratos: los principales no necesitan de otros para subsistir,
y los accesorios, como tienen por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal, no existen si no hay
obligacin a la cual acceder.
En consecuencia, los contratos accesorios son los de
garanta, que tienen por objeto dar una seguridad al crdito al
cual acceden, o de caucin, como tambin se llaman.
El artculo 46 del C.C., seala: Caucin significa
generalmente cualquiera obligacin que se contrae
para la seguridad de otra obligacin propia o ajena.
 455

Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la

prenda.

Caucin y garanta: Sabemos que el deudor responde de su

obligacin con todo su patrimonio embargable; es la
seguridad que cualquier crdito da al acreedor, pero ella
puede resultar insuficiente frente al deudor insolvente. Por
ello adquiere importancia fundamental para el acreedor
contar con una garanta de cumplimiento.
No es lo mismo garanta que caucin: la garanta es el
gnero, la caucin es la especie.
La garanta es cualquier seguridad que se le otorga a un
crdito, y de la cual no todos ellos gozan; toda garanta es un
accesorio del crdito, pero no tiene vida propia, mientras que
la caucin es una obligacin accesoria; supone un contrato en
que las partes constituyen esta seguridad para un crdito.
As, constituyen una garanta pero no una caucin, la
condicin resolutoria tcita; la excepcin de contrato no
cumplido, el derecho legal de retencin, los privilegios y
preferencias para el pago.
Las cauciones pueden ser personales y reales.
 456

Dentro de las personales tenemos a la fianza, la

solidaridad pasiva y la clusula penal constituidas por un
tercero.
Dentro de las reales tenemos la hipoteca, la prenda y la
anticresis.

Los contratos dependientes: La doctrina ha agrupado

algunos contratos parecidos a los accesorios bajo la
denominacin de contratos dependientes. Son ellos los que
necesitan tambin de otro acto jurdico para su existencia, en
lo que se asemejan a los accesorios, pero no aseguran el
cumplimiento de una obligacin.
Un ejemplo tpico es la novacin que no puede nacer a la
vida jurdica si no existe una obligacin primitiva a la cual
extingue para dar nacimiento a una nueva.
Otro ejemplo son las capitulaciones matrimoniales. Son
dependientes, pues no pueden existir sin la celebracin del
matrimonio.

Contratos consensuales, reales y solemnes

El artculo 1.443 del C.C., establece: El contrato es

real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne
 457

cuando est sujeto a la observancia de ciertas

formalidades especiales, de manera que sin ellas no
produce ningn efecto civil; y es consensual cuando se
perfecciona por el solo consentimiento.
Esta clasificacin atiende a la forma en que se
perfecciona el contrato, y no como pudiera pensarse a la
mayor o menor importancia del consentimiento.

I.- Los contratos solemnes: De acuerdo con el artculo

1.443, el contrato es solemne cuando est sujeto a la
observancia de ciertas solemnidades especiales, de manera
que sin ellas no produce efecto civil, esto es, es
absolutamente nulo.
Ejemplos de contratos solemnes en el Cdigo son la
compraventa de bienes races y la hipoteca, que deben
constar por escritura pblica, el contrato de promesa que
debe ser por escrito, etctera. Los actos de familia son por
regla general solemnes.
Para determinar cundo un contrato es solemne, hay que
atender a las formalidades a que est afecto, ya que ellas
pueden ser de varias clases. En efecto, se distinguen las
siguientes categoras.
 458

1.- La solemnidad objetiva: Es la que se exige en relacin

al acto en s mismo, y es igual para todos los contratos de la
misma naturaleza, como ocurre, por ejemplo en la
compraventa de bienes races en que la formalidad es el
otorgamiento de la escritura pblica.
Estas solemnidades pueden ser de varias clases:
instrumentos pblicos o privados; concurrencia de algn
funcionario pblico y de testigos, como ocurre en el
matrimonio.
La inobservancia de estas solemnidades priva al contrato
de efectos civiles por la va de la nulidad absoluta, segn lo
dispone el artculo 1.682 inciso 1 del C.C., que dice: La
nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la
nulidad producida por la omisin de algn requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor de
ciertos actos o contratos en consideracin a la
naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades
absolutas.
En el contrato solemne, ste slo queda perfecto cuando
se otorga la solemnidad.
2.- Las formalidades habilitantes: Es la que se exige
para la realizacin de ciertos actos de los incapaces, como
 459

ser, la autorizacin para la enajenacin de los bienes races

del hijo (artculo 254). La sancin por su inobservancia es la
nulidad relativa.
La sola exigencia de estas formalidades no transforma al
acto en solemne; obtenida la autorizacin judicial o cualquiera
otra formalidad de que se trate, el contrato puede ser
consensual, amenos que la ley exija para ste alguna
formalidad.
3.- Las formalidades ad-probationem: Si no se cumple
con estas formalidades no hay nulidad de ninguna especie, ni
otra sancin sino que las partes quedan limitadas en cuanto a
sus medios de prueba.
4.- Las formalidades de publicidad: Estas se exigen en
resguardo de los intereses de terceros en los casos que
pueden verse afectados, y si inobservancia no acarrea la
nulidad del acto, sino que su inoponibilidad a terceros.
5.- Las formalidades convencionales: De acuerdo con el
principio de la autonoma de la voluntad, las partes pueden
acordar que un determinado contrato que van a celebrar no
quede perfecto sin el otorgamiento de alguna formalidad, que
puede consistir en el otorgamiento de algn documento.
 460

II.- Los contratos reales: Segn el artculo 1.443 el

contrato real es el que se perfecciona por la tradicin de la
cosa a que se refiere.
En realidad, el artculo comete una impropiedad en el uso
de los trminos, pues la tradicin es un modo de adquirir el
dominio, y no en todos los contratos reales hay transferencia
de l. Antes por el contrario, ello slo ocurre por excepcin,
pues la regla general en los contratos reales es que quien
recibe la cosa queda como mero tenedor de ella, con la
obligacin de restituirla, y no como dueo o poseedor. As, por
ejemplo, en el deposito, en el comodato, etctera. Estos son
meros tenedores pues reconocen dominio ajeno, y por
excepcin, en el mutuo en que si hay tradicin, porque el
mutuario se hace dueo de las cosas recibidas en mutuo, con
cargo de restituir otras de igual gnero, cantidad y calidad.
Por ello es ms propio, definir el contrato real como el
que se perfecciona por la entrega de la cosa.
Los contratos reales son todos unilaterales pues slo
nace la obligacin del que recibe la cosa de restituirla, pero
puede derivar en sinalagmtico imperfecto segn el caso.

Contratos de ejecucin instantnea y de ejecucin

sucesiva
 461

Esta clasificacin atiende a la forma en que se cumplen

las obligaciones emanadas del contrato.
Este puede generar, desde el punto de vista sealado,
tres tipos de obligaciones:
1.- De ejecucin nica e instantnea: Estas obligaciones
se ejecutan de una sola vez, extinguindose ellas y el contrato
mismo; por ejemplo, en la compraventa, la obligacin del
vendedor se cumple entregando la cosa, con lo cual queda
extinguida, y la del comprador, pagando el precio, con lo cual
queda extinguida igualmente.
2.- De ejecucin nica pero postergada o fraccionada:
Es el mismo caso anterior, con la nica diferencia al alguna o
todas las obligaciones se cumplen en pocas prefijadas o por
parcialidades, como ocurre comnmente en la propia
compraventa, con la de pagar el precio; as, puede estipularse
que el precio se pague en 10 cuotas mensuales consecutivas
iguales, o la cosa genrica vendida se entregu3e tambin en
parcialidades.
3.- De ejecucin sucesiva o de tracto sucesivo: Se
caracteriza este tipo de contrato porque las obligaciones van
naciendo y extinguindose sucesiva y peridicamente
mientras dure la vigencia de ellos, de manera que cumplida
 462

una de las obligaciones nace otra de la misma naturaleza y

extinguida sta, la prxima, y as sucesivamente.
El ejemplo ms tpico de contrato de tracto sucesivo es el
arrendamiento.

Contratos individuales y colectivos

El contrato individual no es slo la regla general, sino el

nico que conoce el Cdigo Civil: es aquel en que todos los
que se obligan han concurrido a otorgar su consentimiento y
el contrato, en consecuencia, afecta nicamente a quienes
han intervenido en su celebracin.
El contrato colectivo obliga, en cambio, a personas que
no han concurrido con su consentimiento al
perfeccionamiento del convenio.
Un contrato en que concurren muchas personas, no por
ese solo hecho pasa a ser colectivo; si el consentimiento de
todos los interesados es necesario, el contrato sigue siendo
individual.
En nuestra legislacin podemos citar los siguientes casos
de convenciones colectivas:
1.- El convenio de acreedores: El artculo 1.622 inciso 1 del
C.C., establece: El acuerdo de la mayora obtenido en la
 463

forma prescrita por el Cdigo de Enjuiciamiento, ser

obligatorio para todos los acreedores que hayan sido
citados en la forma debida. Importante es sealar que no
es el Cdigo de Procedimiento Civil el que reglamenta la
materia, sino el artculo 180 de la Ley de Quiebras
2.- El contrato colectivo de trabajo: Materia regulada en el
Cdigo del Trabajo.
3.- En materia de propiedad horizontal: Ley General de
Construccin y Urbanismo.

Contratos de libre discusin, de adhesin, dirigidos y

forzosos

En el contrato de libre discusin las partes de comn

acuerdo establecen libremente las estipulaciones del
convenio: hay ofertas y contraofertas, conversaciones y
finalmente el contrato es una forma de transaccin de los
intereses de las partes.
En cambio, el contrato de adhesin se caracteriza porque
la oferta la hace una de las partes conteniendo todas las
estipulaciones del mismo, sobre la cual no se acepta discusin
alguna. La contraparte o acepta el contrato en la forma que se
le ofrece o se abstiene de contratar.
 464

El ejemplo tpico es el contrato de seguro, el transporte

con una empresa, los servicios de utilidad pblica, etctera.
El contrato dirigido es aquel en que interviene el Estado
jijando todas o algunas de las estipulaciones de los mismos,
por ejemplo, fijando tarifas.
Por ltimo, tenemos al contrato forzoso son aquellos en
que las partes estn obligadas a ligarse jurdicamente entre s
por disposicin de la autoridad.

Contratos traslaticios de dominio y derechos reales

Estos contratos son los que en nuestra legislacin, dada

la distincin entre ttulo y modo de adquirir el dominio,
constituyen ttulos traslaticios de dominio y dems derechos
reales, tales como la compraventa, la permuta, aporte en
dominio a una sociedad, etctera. Ellos, unidos a la tradicin,
traspasan el dominio y dems derechos reales.
Se les separa de los restantes no slo por este
importante efecto, sino porque, por la misma razn, el
legislador los somete a mayores exigencias, especialmente si
versan sobre bienes races, en que son siempre solemnes y
sujetos a formalidades habilitantes.
 465

Requieren tambin de facultad de disposicin, concepto

ms amplio que el de capacidad de disposicin que
habitualmente se emplea. La facultad de disposicin supone:
a) Capacidad de ejercicio;
b) Otorgamiento del contrato traslaticio por el titular del
derecho o su representante legal o contractual. Si as no
ocurre, no se traspasar el dominio u otro derecho real, aun
cuando opere el modo de adquirir correspondiente.
c) Que la disposicin no se encuentre prohibida o
suspendida como ocurre con las prohibiciones legales y
judiciales, el embargo.

Contratos nominados y contratos innominados

Para determinar si un contrato es nominado o

innominado es si se encuentra o no reglamentado por el
legislador.
Los contratos nominados son aquellos que estn
expresamente establecidos en los textos legales y son, desde
luego, los de ms frecuente aplicacin: la compraventa,
arrendamiento, permuta, sociedad, mandato, mutuo, etctera.
Los contratos innominados tienen naturalmente un
nombre, pero no estn reglamentados por el legislador y son
 466

incontables, ya que en virtud del principio de la autonoma de

la voluntad, las partes pueden unirse entre s con todos
aquellos vnculos jurdicos que sean capaces de imaginar,
mientras no vayan contra le ley, el orden pblico y las buenas
costumbres.
Dentro de los contratos innominados podemos nombrar
los siguientes:
Contrato de corretaje matrimonial Contrato de claque
Contrato de lactancia Contrato de portera
Contrato de estacionamiento Contrato de
preceptorado
Contrato de hospedaje Contrato de
publicidad

A estos contratos se le aplican las reglas siguientes:

a) Son aplicables los elementos esenciales de todo
contrato;
b) No hay solemnidades.

Interpretacin de los contratos

 467

Para estudiar esta materia la dividiremos en los

siguientes aspectos: a) Sistema de interpretacin del Cdigo
Civil; y b) Operaciones que comprende la interpretacin.

I.- Sistema de interpretacin del contrato en el Cdigo

Civil
Nuestro Cdigo Civil acoge la doctrina francesa (sistema
subjetivo, que da preeminencia a la voluntad real de las
partes sobre la declarada por ellas), como revela claramente
el artculo 1.560 del C.C., que dice: Conocida claramente
la intencin de los contratantes, debe estarse a ella
ms que a lo literal de las palabras.
En consecuencia, en caso de conflicto, debe preferirse la
intencin de las partes a la letra misma de las estipulaciones.
Al respecto pueden presentarse dos situaciones:
a) La redaccin del contrato es ambigua, poco clara o
contradictoria; en tal caso, no hay duda de que deber
investigarse la intencin de las partes como nica forma
de averiguar lo que dice aqul.
b) La letra del contrato es totalmente clara, no hay doble
interpretacin posible ni contradiccin ni ambigedad.
En tal caso no puede en principio desconocerse la letra
de las estipulaciones, so pretexto de interpretarlas. Y as,
 468

si se dice el interes apagarse es anual, no va a concluir el

intrprete que la intencin de las partes fue fijarlo
mensual. Pero si aparece claramente probada la
intencin de las partes distinta a lo estipulado, entonces
podr drsele preferencia. Dicha intencin debe ser
probada fehacientemente, As se ha resuelto por
nuestros tribunales.

II.- Operaciones que comprende la interpretacin del

contrato: Para interpretar el contrato debe, en primer lugar,
atenderse a la intencin de las partes. En seguida, ser
preciso calificar el contrato, determinar su naturaleza para
saber las normas legales que le son aplicables. Y regirn las
restantes normas de interpretacin de los artculos 1.561 a
1.566 del Cdigo Civil.

1.- Calificacin del contrato: Calificar un contrato es

determinar su naturaleza jurdica, esto es, decidir si es
compraventa, permuta, innominado, etctera.
Tiene importancia esta operacin, porque ella permitir
establecer las disposiciones que lo rigen, y as aplicar las
prohibiciones legales y las normas supletorias que gobiernan
lo que las partes no consideraron en sus estipulaciones.
 469

Al respecto, hay una norma de calificacin que conviene

tener presente: lo que hayan hecho las partes o el Notario del
contrato no obliga al intrprete, y as, es perfectamente lcito,
aunque se haya calificado el contrato de compraventa, por
ejemplo, que, de acuerdo a su contenido, se establezca que
no lo es, sino permuta, u otro.

2.- Complementacin del contrato: Calificado el contrato

quedan determinadas las normas legales que le son
aplicables, segn lo expresado.
Incluso hay disposiciones de la ley que se imponen a lo
estipulado por las partes, como ser las que fijan rentas de
arrendamiento, precios, etctera.
Igualmente, el contrato comprende todo aquello que por
su naturaleza le pertenece o que le corresponde de acuerdo a
la costumbre.

3.- Restantes reglas de interpretacin: Podemos

agrupar estas reglas de la forma siguiente:

a) Extensin del contrato: El artculo 1.561 del C.C.,

seala: Por generales que sean los trminos de un
contrato, slo se aplicarn a la materia sobre que se ha
 470

contratado. Por su parte el artculo 1.565, establece:

Cuando en un contrato se ha expresado un caso para
explicar la obligacin, no se entender por slo eso
haberse querido restringir la convencin a ese caso,
excluyendo los otros a que naturalmente se extienda.

b) Interpretacin con los elementos del contrato: Sin

salirse el intrprete del contrato mismo, tiene dos
herramientas en los artculo 1.562 y 1.564 inciso 2.
El artculo 1.562 del C.C., seala: El sentido en que
una clusula puede producir algn efecto, deber
preferirse a aquel en que no sea capaz de producir
efecto alguno.
Por su parte el artculo 1.564 inciso 1 del C.C.,
establece: Las clusulas de un contrato se
interpretarn unas por otras, dndose a cada una el
sentido que mejor convenga al contrato en su
totalidad.

c) Interpretacin con lo elementos ajenos al contrato

mismo: El artculo 1.564 inciso 2 y 3 del C.C., establecen:
Podrn tambin interpretarse por las de otro contrato
entre las mismas partes y sobre la misma materia.
 471

O por la aplicacin prctica que hayan hecho de

ellas ambas partes, o una de las partes con aprobacin
de la otra.

d) Clusulas ambiguas: Se aplica lo establecido en el

artculo 1.566 del C.C., que dice: No pudiendo aplicarse
ninguna de las reglas precedentes de interpretacin,
se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del
deudor.
Pero las clusulas ambiguas que hayan sido
extendidas o dictadas por una de las partes, sea
acreedora o deudora, se interpretarn contra ella,
siempre que la ambigedad provenga de la falta de
una explicacin que haya debido darse por ella.
 472

SEPTIMA UNIDAD
TEORIA GENERAL DEL CONTRATO

TERCERA PARTE

Efectos de los contratos

Efectos del contrato entre las partes y respecto de

terceros

El Cdigo Civil trata de los efectos del contrato

confundidos con los de la obligacin en los artculos 1.545 y
siguientes y bajo el epgrafe Del efecto de las obligaciones.
Jurdicamente importan no confundir los efectos del
contrato con los de la obligacin, pues son cosas diversas.
Los efectos del contrato son el conjunto de derechos y
obligaciones que emanan de l; desde el punto de vista del
acreedor, los efectos de la obligacin son el conjunto de
derechos de que goza para obtener su cumplimiento, y desde
el punto de vista del deudor, la necesidad jurdica en que se
encuentra de cumplirla.
Dos son los preceptos fundamentales que se refieren a
los efectos del contrato, los artculos 1.545 y 1.546.
 473

El artculo 1.546 al hablar de la interpretacin del

contrato, establece que los contratos obligan no slo a lo que
ellos expresan, sino a las cosas que le pertenecen por su
naturaleza, la ley o la costumbre, y todo ello como derivado
del principio de que los contratos deben ejecutarse de buena
fe.
Por su parte el artculo 1.545 del C.C., seala: Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales. El precepto
de da fuerza de ley al contrato.
La obligatoriedad del contrato se traduce en su
intangibilidad. Vale decir que el contrato vlidamente
celebrado no puede ser tocado o modificado ni por el
legislador ni por el juez. Estos, al igual que las partes, deben
atenerse a la palabra dado, respetando fielmente las
estipulaciones convenidas por los contratantes.

El principio del efecto relativo de los contratos

El principio del efecto relativo del contrato o de la

relatividad de la fuerza obligatoria significa que los contratos
slo generan derechos y obligaciones para las partes
contratantes que concurren a su celebracin, sin beneficiar ni
 474

perjudicar a los terceros. Para los terceros los contratos ajenos

le son indiferentes. Para lo terceros los contratos son res Inter
allios acta.
Importante es sealar que nuestro Cdigo Civil no
consagra de una manera expresa y general el principio del
efecto relativo de los contratos. Ello no ha impedido que la
doctrina y la jurisprudencia lo admitan sin titubeos.
En numerosas sentencias, los tribunales chilenos han
declarado que la ley del contrato slo es ley para las partes,
pero no para los terceros, a quienes no les alcanzan sus
efectos.

Excepcin al efecto relativo de los contratos: Estamos

en presencia de excepciones al principio del efecto relativo
cuando un contrato crea un derecho o impone una obligacin
a un tercero absoluto.
Tal es el caso de los contratos colectivos, al menos
tratndose de los convenios judiciales celebrados en relacin
con las quiebras y de los acuerdo de mayora, adoptados en
las asambleas de copropietarios de edificios o, en general, en
cualquiera comunidades. En esas hiptesis surgen derechos y
obligaciones para quienes no concurran a celebrar la
convencin colectiva e incluso para quienes votan en contra.
 475

Tambin se sealan como excepciones al efecto relativo

de los contratos la estipulacin a favor de un tercero y la
promesa de hecho ajeno, materias que analizaremos ms
adelante.

Las partes y los terceros

Son parte en un contrato aquellos que concurren a su

celebracin, personalmente o representados (legal o
convencionalmente). Pero tambin son parte, por regla
general, y desde el instante del fallecimiento de los
contratantes, los herederos o causahabientes a ttulo
universal, ya que representan a los contratantes, segn la
expresin del artculo 1.097, para sucederles en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos se
asimilan a las partes ocupando, a la muerte de stas, la
misma situacin jurdica que el causante; de ah que sea
comn sealar que quien contrata para s, lo hace tambin
para sus herederos.
Por excepcin, las obligaciones contractuales no se
transmiten a los herederos: caso de los contratos intuito
personae que, como ocurre generalmente con el mandato, se
extinguen por la muerte de las partes; caso de los contratos
 476

en que se hubiera estipulado expresamente su terminacin

por el fallecimiento de los contratantes; caso de los herederos
que aceptan la herencia con beneficio de inventario, en
cuanto a las obligaciones contractuales del causante que no
alcanzaren a ser satisfecha con el valor de los bienes
heredados, etctera.
Son terceros absolutos aquellos que fuera de no
participar en el contrato, ni personalmente, ni representados,
no estn ligados jurdicamente con las partes por vnculo
alguno. Frente a ellos, el contrato es res allios acta, no les
empece.
Los terceros relativos son aquellos que no son parte al
generarse el contrato, pero posteriormente contraen algn
vinculo con las partes, ya sea por su propia voluntad o por
mandato de la ley.

- Situacin de los causahabientes a ttulo singular:

Reciben este nombre quienes suceden a una persona por acto
entre vivos o por causa de muerte, en un bien
especficamente determinado y no en la totalidad de su
patrimonio, ni en una porcin alcuota del mismo.
Son causahabientes a ttulo singular por acto entre vivos
los que reciben una cosa en virtud de un ttulo traslaticio de
 477

dominio, como el comprador, el donatario o el mutuario. Lo

son por causa de muerte, los legatarios.
Cmo se comporta el principio del efecto relativo
respecto de estas personas?. Afectan a los causahabientes a
ttulo singular los contratos celebrados por el causante o autor
con otros sujetos?.
El problema, por cierto, se circunscribe exclusivamente a
los contratos celebrados por el causante, sobre la cosa o
derechos que especficamente se transfiere o transmite al
causahabiente singular, antes que ste pase a ocupar el lugar
jurdico de su autor.
Segn la mayora de la doctrina, la respuesta es
afirmativa, debiendo tenerse a los causahabientes singulares
como partes en tales actos. Ejemplo: cuando el causante
antes de transferir un inmueble, lo haba hipotecado o lo
haba gravado con una servidumbre. Entonces los respectivos
contratos de hipoteca o servidumbre empecen al comprador,
o al causahabiente singular.

- Situacin de los acreedores de las partes: En

relacin a los acreedores de las partes debemos manifestar
que estos son terceros relativos, es ms, son los ms
interesados o relacionados con los actos que realiza el deudor.
 478

Ello es as por cuanto la ley otorga a estos terceros diversos

medios para proteger los bienes como son la accin pauliana
y la accin oblicua.

El efecto absoluto o expansivo de los contratos

Al margen de la voluntad de las partes contratantes, a

veces un contrato puede ser invocado por un tercero en su
favor u opuesto a un tercero en su detrimento. En alguna
medida, en cuanto el contrato es un hecho, que como tal
existe para todos, en sus efectos puede alcanzar a terceros
absolutos: no para crear directamente un derecho o una
obligacin en el patrimonio de ellos, sino en cuanto es factible
traerlo a colacin, o formular una pretensin basada en el
contrato ajeno. Esto es lo que se llama el efecto absoluto de
los contratos, o efecto expansivo o efecto reflejo de los
contratos.
Es importante sealar que no hay en esta situacin una
excepcin al efecto relativo como es la caso de los contratos
colectivos sino que se puede invocar un contrato ajeno u
oponer en cuanto ese contrato indirectamente los afecta en
una situacin jurdica y patrimonial.
 479

La premisa de la que hay que partir paras referirse al

efecto expansivo de los contratos consiste en que stos, sin
perjuicio de los derechos personales y obligaciones
correlativas que generan para las partes, por s mismo
constituyen una situacin de hecho. Un acontecimiento
jurdico del mundo exterior, que nadie puede desconocer y
que, por lo tanto, tiene vigencia erga omnes. As percibida la
realidad de la cosas, es posible, en no pocas hiptesis, traer al
primer plano de una controversia, como antecedente
fundamental, un contrato ajeno. Sin que la correspondiente
alegacin pueda desestimarse sobre la base del principio del
efecto relativo.

Casos de efecto expansivo o efecto absoluto de los

contratos

Examinemos brevemente algunas manifestaciones

concretas del efecto absoluto de los contratos:
1.- En las quiebras: Cuando un acreedor verifica su crdito
contra el fallido, los otros acreedores no podran desconocerlo
ni impugnarlo so pretexto de que deriva de un contrato que
no les empece.
 480

2.- A veces el legislador confiere al acreedor una accin

directa, que le habilita para actuar en nombre propio, en sede
contractual, contra el cocontratante de su deudor. Es decir,
para oponer al demandado un contrato en que el actor no fue
parte.
El caso ms importante de accin directa en el Derecho
comparado se presenta en materia de daos en accidentes
del transito, permitindose a la vctima accionar directamente
contra el asegurador. Aunque la vctima es un tercero absoluto
en el contrato de seguro, puede actuar en sede de
responsabilidad civil contractual, esgrimiendo, a ttulo
personal, el contrato ajeno. Esto ha sido consagrado en Chile,
en materia de seguro obligatorio contra riesgos personales
derivados de la circulacin de vehculos motorizados, por el
artculo 10 de la Ley N 18.490.
3.- En los casos de convenciones en perjuicio de
terceros, el contrato fraudulento celebrado por el deudor con
otra persona, puede ser atacado por el acreedor, tercero
absoluto en dicho contrato, por ejemplo, mediante la accin
pauliana.

La estipulacin a favor de un tercero

 481

La estipulacin a favor de otro, o contrato a favor de

terceros, est establecida en el artculo 1.449 inciso 1 del
C.C., que dice: Cualquiera puede estipular a favor de
una tercera persona, aunque no tenga derecho para
representarla; pero slo esta tercera persona podr
demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su
aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato
por la sola voluntad de las partes que concurrieron a
l.
Podemos definir la institucin diciendo que consiste en
que en un contrato celebrado entre dos partes que reciben el
nombre de estipulante y promitente haga nacer un derecho a
favor de un tercero ajeno a l, llamado beneficiario.
De acuerdo con esta definicin, el contrato interesa a
tres categoras de personas diferentes:
- El estipulante: que es quien contrata a favor del
tercero.
- El promitente: quien se compromete a favor del tercero
en la calidad de deudor de ste.
- El beneficiario: que es el acreedor de la estipulacin
efectuada en su favor.
 482

La institucin de la estipulacin a favor de otro

constituye una excepcin al efecto relativo del contrato.
El contrato se celebra entre el estipulante y el
promitente, pero el derecho, o sea, la calidad de acreedor,
nace a favor del beneficiario, persona ajena al contrato.
En consecuencia, podemos concluir que en la
estipulacin a favor de otro no hay representacin. As lo
seala el artculo 1.449.

Aplicacin de la estipulacin a favor de otro: La

estipulacin a favor de otro es una institucin de amplia
aceptacin en nuestra legislacin.
Sin perjuicio de lo anterior, hay algunos contratos donde
se aplica con ms frecuencia, a saber:
1.- En el contrato de seguro: El marido contrata una
pliza de seguro de vida a favor de su cnyuge; es la tpica
estipulacin por otro, pues el contrato lo celebran el marido y
la Compaa de Seguros, y el beneficiado es un tercero ajeno
al contrato, la mujer.
2.- La donacin con carga: Una persona dona a otra un
suma de dinero, y le impone la obligacin de comprarle una
cosa a un tercero; el contrato de donacin es entre el donante
y el donatario, pero l origina un beneficio a otra persona.
 483

3.- El contrato de transporte: Se mando una encomienda

a otra persona, el contrato lo celebro con la empresa de
transportes, y el derecho lo adquiere el consignatario de la
encomienda, persona ajena a la convencin.

Requisitos de la estipulacin a favor de otro:

I.- Requisitos del estipulante y del promitente:
Primero que todo debemos sealar que no existe ninguna
disposicin ni puede formularse regla general alguna para
precisar los requisitos de la estipulacin a favor de otro en
cuanto al contrato y a las partes que los celebran, ya que ellos
dependern de la convencin de que se trate. Y es as como si
se estipula a favor de un tercero una donacin, debern
cumplirse las condiciones de sta.
En consecuencia, lo nico que podemos decir es que
tanto el estipulante como el promitente deben tener la
capacidad suficiente para celebrar el acto de que se trata.

II.- Requisitos del beneficiario: El beneficiario est en

una situacin muy especial, porque es totalmente extrao al
contrato. Sin perjuicio de ello, deben concurrir dos requisitos
en su persona:
 484

a) Debe tener capacidad de goce para adquirir los derechos

que se establecen a su favor.
b) Debe ser persona determinada, o determinable.

Efectos de la estipulacin a favor de otro: Para

establecer los efectos que se producen en la estipulacin por
otro es necesario distinguir tres situaciones.
1.- Efectos entre los contratantes: Los efectos entre el
estipulante y el promitente son los siguientes:
a) Slo el beneficiario puede exigir el cumplimiento: El
contrato celebrado producir sus efectos normales entre las
partes, y as, el estipulante de un seguro deber pagar las
primas.
Lo excepcional de la institucin es que el efecto principal
de todo contrato, el derecho a exigir el cumplimiento, incluso
forzado de la obligacin, no cede a favor de uno de los
contratantes, sino del tercero beneficiario. nicamente ste
puede solicitar el cumplimiento.
b) Existe una forma indirecta con que el estipulante puede
compeler al promitente a que cumpla su obligacin: agregar a
la estipulacin para otro una clusula penal que se har
efectiva si el promitente no cumple lo convenido.
 485

No hay inconveniente alguno en que el promitente se

sujete a una pena a favor del estipulante si no cumple
oportunamente lo convenido en utilidad del beneficiario.
c) De conformidad al artculo 1.449 mientras no intervenga
la aceptacin expresa o tcita del tercero beneficiario es
revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que
concurrieron a l.

2.- Efectos de la estipulacin entre promitente y

beneficiario: Estos efectos se producen en virtud de la
aceptacin del beneficiario, pero debe tenerse presente que
no es la aceptacin lo que hace nacer su derecho, no es ella la
que le otorga la calidad de acreedor. El derecho del
beneficiario existe desde la celebracin del contrato y la
aceptacin no tiene otro objeto que poner termino a la
facultad del estipulante y promitente de dejar sin efecto la
estipulacin. De ah que si el beneficiario fallece antes de dar
su aceptacin, sus herederos podrn hacerlo.
La aceptacin puede ser expresa o tcita. El artculo
1.449 inciso 2 determina cuando la aceptacin es tcita,
diciendo: Constituyen aceptacin tcita los actos que
slo hubieran podido ejecutarse en virtud del
contrato.
 486

3.- Efectos entre estipulante y tercero beneficiario: En

principio no se produce relacin jurdica alguna entre
estipulante y tercero beneficiario, puesto que el derecho nace
directamente para ste; el derecho no existe en momento
alguno en el patrimonio del estipulante y, en consecuencia, no
est sujeto a la garanta general de sus acreedores, sin
perjuicio del derecho de stos a impugnar la estipulacin en
caso de fraude, por la va de la accin pauliana.

La promesa de hecho ajeno

A esta institucin se refiere el artculo 1.450 del C.C.,

que dice: Siempre que uno de los contratantes se
compromete a que por una tercera persona, de quien
no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o
no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no
contraer obligacin alguna, sino en virtud de su
ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante
tendr accin de perjuicios contra el que hizo la
promesa.
De esta disposicin se desprende claramente que la
promesa del hecho ajeno no altera en absoluto las reglas
generales de los contratos; no es una excepcin al efecto
 487

relativo de stos, como ocurre con la estipulacin a favor de

otro.
En la promesa del hecho ajeno el tercero no contrae
obligacin alguna, y as lo destaca el artculo 1.450. Es lgico
que as sea, ya que el tercero no tiene por qu quedar
obligado por el contrato celebrado y al cual no ha concurrido
con su consentimiento.
El tercero slo se obliga, como lo seala el artculo
1.450, en virtud de su ratificacin; slo entonces nace su
obligacin, y ella deriva de su propia voluntad.
Por la promesa del hecho ajeno slo contrae obligacin el
que se comprometi a que el tercero hara, no hara o dara
una cosa, y su obligacin es de hacer: que el tercero ratifique,
esto es, consienta en la obligacin que se ha prometido por l.
En consecuencia, esta institucin no es sino una
modalidad especial de la prestacin en la obligacin de hacer,
en que el objeto de ella es que el tercero acepte.
La promesa de hecho ajeno es de aplicacin general; no
hay limitaciones al respecto, pero puede tener inters especial
en mltiples situaciones, de las cuales citaremos un ejemplo.
Ejemplo: se puede citar el caso en que un empresario tiene
inters en la actuacin de un determinado artista, y un
empresario se comprometo con l a obtener que el artista
 488

actu en su teatro. Nadie puede obligar al artista a hacerlo si

no quiere, pero si se niega a dar la funcin, el empresario
deber indemnizar los perjuicios al dueo del teatro.

Requisitos de la promesa de hecho ajeno: En esta

materia no es posible establecer requisitos generales por
cuanto dependen del contrato que se trata. Desde luego,
como se ha fallado, es consensual, por cuanto el legislador no
lo somete a ninguna solemnidad en especial.
Respecto del tercero, deber cumplir las exigencias
necesarias para efectuar la ratificacin; como la ley no ha
definido en que consiste sta, se ha fallado que debe ser
entendida en un sentido natural y obvio, y la constituirn
todos los actos del tercero que importen atribuirse la calidad
de deudor que se le ha otorgado. La unica limitacin que han
impuesto nuestros tribunales es que si la obligacin versa
sobre bienes races o derechos reales constituidos en ellos, la
ratificacin debe otorgarse por escritura pblica.

Efectos de la promesa de hecho ajeno: Primero que todo

debemos manifestar que entre el promitente y el tercero no
resulta ningn efecto, salvo los que ellos hubieren convenido
para que este ltimo otorgue la ratificacin.
 489

La relacin entre el acreedor y el tercero slo tendr

lugar cuando ste ratifique y entonces depender de la clase
obligacin prometida. Como lo destaca el artculo 1.450, ella
puede ser de dar, hacer o no hacer alguna cosa. Otorgada la
ratificacin, el deudor queda obligado como cualquier otro, y
proceder en su contra la ejecucin forzada y la
indemnizacin de perjuicios si no cumple.
Lo que nunca faltar en la promesa del hecho ajeno es la
responsabilidad del promitente. Ya que ste contrae una
obligacin de hacer: obtener la ratificacin.
Si el promitente fracasa en su intento de obtener la
ratificacin del tercero, el acreedor no podr obtener el
cumplimiento forzado de la deuda, pues no habr forma
alguna de obligar al tercero a ratificar. Por ello es que el
artculo 1.450 da accin al acreedor para obtener que el
promitente le indemnice los perjuicios del incumplimiento.
Sin embargo, es posible que al respecto se presente una
situacin dudosa: que la obligacin prometida pueda
cumplirse por el propio promitente u otro tercero distinto del
ofrecido en el contrato. En tal caso, estar el acreedor
obligado a aceptar esa forma de cumplimiento?. La mayora
de la doctrina ha sealado que no es posible obligar al
acreedor a aceptar otra forma de cumplimiento. Ello en virtud
 490

de lo establecido en el propio artculo 1.450 que seala el

efecto de la no ratificacin, y el principio de la identidad del
pago que consagra el artculo 1.569: el acreedor no puede
ser obligado a recibir otra cosa que la debida, y el pago debe
hacerse de conformidad al tenor de la obligacin.
 491

El subcontrato o contrato derivado

El subcontrato es un nuevo contrato derivado y

dependiente de otro contrato previo de la misma naturaleza.
El Cdigo Civil de 1855 contempl esta categora slo a
propsito del arrendamiento, del mandato y de la fianza
regulando los subcontratos denominados subarrendamiento
(artculos 1.946, 1.963 y 1.973, a los que ahora cabe aadir
el artculo 5 de la Ley N 18.101 sobre arrendamientos de
predios urbanos); la delegacin del mandato (artculos 2.135,
2.136 y 2.138); y subfianza (artculos 2.335, 2.360, 2.366
y 2.380). Adems, va implcita la figura del subcontrato en el
contrato de construccin por suma alzada, cuando el
empresario o constructor encarga a terceros la realizacin de
determinadas obras (artculo 2003 N 5); y en el contrato de
sociedad, cuando uno de los socios forma con su parte social
otra sociedad particular con un tercero (artculo 2.088). Por su
parte en el Cdigo de Comercio el subcontrato en el contrato
de transporte terrestre (artculo 168) y en el mandato
(artculos 261 al 267, 322 y 330). Al margen de estos
casos, legalmente regulados, la subcontratacin puede tener
como antecedente contratos base atpicos o innominados.
 492

El progreso ha ido poniendo de actualidad la figura del

subcontrato, a veces imprescindible para concretar tareas de
gran envergadura econmica, como la construccin de
autopistas o de grandes empresas.
No obstante la proliferacin de los contratos
encadenados o vinculados entre s, el mbito especifico de la
subcontratacin reconoce restricciones. El contrato base debe
necesariamente reunir ciertas caractersticas para que la
subcontratacin sea procedente.

Caractersticas:
1.- No es posible la subcontratacin si el contrato base es de
ejecucin instantnea. Es decir, el contrato base debe
ser de ejecucin diferida o de tracto sucesivo.
2.- El contrato base no debe ser traslaticio de dominio.

Partes en la subcontratacin (punto de vista

subjetivo): La subcontratacin se caracteriza por la
presencia de tres partes, a saber:
1.- El primer contratante: slo es parte en el contrato
base o contrato inicial.
 493

2.- El segundo contratante o intermediario: es parte en

ambos contratos, es decir, en el contrato base y en el
subcontrato.
3.- El tercer contratante: ajeno al contrato base, celebra
el subcontrato con el intermediario
De modo que el fenmeno global de la subcontratacin
presupone tres partes, aunque naturalmente slo hay dos
partes para cada uno de los eslabones de la cadena.
Desde un punto de vista objetivo, aparece la
dependencia al contrato base del subcontrato. El subcontrato
nace modelado y limitado por el contrato base. Como el
intermediario da origen al subcontrato usando su posicin de
parte en el primer contrato (contrato base), l debe actuar
exclusivamente con los derechos y obligaciones que el
contrato base le otorga. Por consiguiente, las prestaciones a
las cuales se obligan el segundo y tercer contratante deben
ser de igual naturaleza que las prestaciones derivadas del
primer contrato.

La cesin del contrato

La cesin del contrato es el traspaso por uno de los

contratantes a un tercero de su ntegra posicin jurdica en un
 494

contrato determinado. Con la necesaria concurrencia de la

voluntad de su co-contratante primitivo. El cedente traspasa
al cesionario todos sus derechos y todas sus obligaciones
derivados de un contrato. El cesionario pasa a ocupar la
misma situacin que tena el cedente, como si hubiera sido
contratante inicial, desapareciendo definitivamente el cedente
del escenario del contrato.
En la cesin de contrato se opera un traspaso total del
haz de derechos y de las obligaciones del cedente. Por esos es
sine qua non no slo el consentimiento del cedente y del
cesionario, sino que tambin el del co-contratante del
cedente. Este co-contratante, en virtud de la cesin, pasa a
ser contraparte del cesionario.
De acuerdo con los autores argentinos Alterini y Repet
cesin de contrato es la transmisin voluntaria o forzosa por
media de la cual un contratante cede a un tercero su calidad
de tal, que ste asume, colocndose en la misma situacin
jurdica del transmitente. Requirindose, en algunos casos, la
conformidad expresa o tcita del co-contratante en la relacin
jurdica. Por su parte el Prof. Rene Abeliuk seala que existe
cesin de contrato cuando uno de los contratantes, con el
consentimiento del otro, traspasa los derechos y obligaciones
emanados de un contrato bilateral a un tercero que pasa a
 495

ocupar en el contrato la misma situacin jurdica del cedente.

Por la cesin de contrato se traspasa la calidad ntegra de
contratante.
En la cesin de contrato participan las siguientes
personas o partes:
1.- El contratante cedido, o simplemente cedido, que es
parte en el contrato originario o contrato base, y que ver
cambiada a su contraparte en dicho contrato por un tercero
que no era parte originariamente, y que pasar a serlo por
efecto de la subrogacin que tendr lugar entre el
cocontratante originario y dicho tercero.
2.- El cedente, que era parte del contrato originario, y
dejar de serlo por efecto de la cesin de contrato, pues ser
subrogado por un tercero en su posicin contractual.
3.- El cesionario, que originariamente es un tercero al
contrato base, pero sumir la posicin de parte en l, por el
hecho de subrogar al cedente en su posicin contractual.

Diferencias entre cesin de contrato y otras figuras

afines:
1.- Con la cesin de crditos: La cesin de crditos
supone slo la transferencia a un tercero de la titularidad
activa de la relacin obligatoria, permaneciendo inalterable la
 496

posicin pasiva. Como al deudor le es indiferente la persona

del acreedor, no hace falta su consentimiento para la eficacia
de la cesin de crditos. (El artculo 1.902 establece: La
cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros,
mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o
aceptada por ste.).
En la cesin de contrato, por el contrario, es la posicin
completa de contratante o de parte la que pasa al
cesionario, esto es, el conjunto de derechos, obligaciones,
facultades, acciones, excepciones, garantas y derechos
emanados del contrato, quedando liberado de los mismos el
cedente. De aqu que salvo los casos de imposicin de la ley
sea necesario el consentimiento del contratante cedido para
la eficacia de la cesin. Se habla de consentimiento
trilateral en la cesin de contrato.
Desde otro punto de vista, la cesin de crditos puede
referirse a cualquier clase de crditos, sea su fuente el
contrato, el cuasicontrato o los hechos ilcitos, en tanto que la
figura de la cesin de contrato se aplica nicamente a las
relaciones contractuales.

2.- Con la asuncin de deudas: En la asuncin de deuda

existe transferencia a un tercero de la titularidad pasiva de la
 497

relacin obligatoria, permaneciendo inalterable la posicin

activa. Como al acreedor no le es indiferente en este caso la
persona de su deudor, se exige tambin su consentimiento
para la eficacia de la asuncin de deudas.
En la cesin de contrato, en cambio, la transferencia al
cesionario es de la totalidad de la posicin contractual, con
todos los derechos, obligaciones, facultades, acciones,
excepciones, garantas y deberes propios de su posicin.
El campo de aplicacin de la asuncin de deudas es todo
el campo del derecho de obligaciones, cualquiera que sea la
fuente, en tanto que el campo de aplicacin de la cesin de
contrato es tan slo el de las relaciones contractuales.

3.- Con la novacin subjetiva: La novacin subjetiva

supone la sustitucin de uno de los dos titulares originarios de
la relacin obligatoria por un nuevo titular, sea en la posicin
activa (acreedor) o en la posesin pasiva (deudor),
acompaada de la extincin de dicha relacin y del
nacimiento de una nueva relacin obligatoria. En la cesin de
contrato, en cambio, la relacin contractual originaria
permanece inalterable, pese a la subrogacin de una de las
partes por un tercero.
 498

Adems, los mbitos de una y otra figura son diferentes,

puesto que en la novacin subjetiva el cambio de titular dice
relacin con un vnculo obligacional simple, en tanto que en la
cesin de contrato una persona subroga a otra en la relacin
contractual ntegra.

4.- Con el subcontrato: Tanto en la cesin de contrato

como en el subcontrato se produce el traspaso de algn o
algunas de las facultades de un contratante a un tercero ajeno
a la relacin contractual originaria. En ambas figuras existe,
adems, un contrato base o contrato originario.
Sin embargo, este vnculo originario sigue obligando en
el subcontrato a aquella parte que sub-contrat, en tanto que
ello no sucede en la cesin de contrato, en que el cedente
queda desvinculado absolutamente de su posicin
contractual, en la cual es sustituido por el cesionario. La
cesin de contrato traspasa la titularidad misma de la relacin
contractual, y el subcontrato crea una nueva titularidad, que
no reemplaza al titular anterior.

Naturaleza jurdica de la cesin de contrato

 499

Existen diversas teoras acerca de la naturaleza jurdica

de la cesin de contrato, de las cuales hablaremos solamente
de tres, y que son las siguientes:

1.- la cesin de contrato es una cesin de crdito ms

una novacin de deudas:
Sostiene esta teora que los crditos y las obligaciones
que genera un contrato son perfectamente disociables entre
s, y que es posible la transferencia de los crditos sin las
obligaciones. La transferencia de la titularidad activa de una
relacin obligacional puede realizarse mediante el mecanismo
de la cesin de crditos, que no requiere del consentimiento
del deudor, para quien es indiferente la persona de su
acreedor. No sucede lo mismo respecto de la titularidad
pasiva, en la cual la voluntad del acreedor es esencial, puesto
que para l es de fundamental importancia la determinacin
de la persona del deudor. Este cambio de deudores no puede
realizarse, sin embargo, sino por medio de una novacin, que
extinguir la obligacin primitiva, para dar nacimiento a una
nueva obligacin.
La llamada cesin de contrato no es otra cosa, para los
sostenedores de esta tesis, que la conjugacin de una cesin
de crditos y de una novacin por cambio de deudor, y no
 500

tiene una sustancia propia, que le permita tener una

naturaleza jurdica autnoma.

2.- La cesin de contrato es una cesin de crditos

ms una asuncin de deudas:
Esta teora, que algunos denominan atomstica,
entiende que la cesin de contrato se produce mediante la
unin de dos negocios jurdicos distintos: una cesin de
crditos y una asuncin de deudas. La teora se fundamenta
en la inexistencia en el ordenamiento jurdico positivo de la
cesin de contrato como institucin autnoma, y en la
existencia explicita o implcita de las dos figuras que integran:
cesin de crditos y asuncin de deudas. Mediante la
conjugacin de estas dos figuras se puede conseguir
perfectamente la transferencia de los efectos contractuales,
que pueden siempre descomponerse en distintos derechos y
obligaciones.

3.- La cesin de contrato es un fenmeno unitario:

Esta teora concibe la figura en estudio como un acto
nico de disposicin de la relacin contractual ntegra,
incluyendo, adems de sus derechos y obligaciones bsicos,
 501

los derechos potestativos, las facultades, acciones,

excepciones, garantas, deberes y obligaciones secundarios.

La cesin del contrato en el Derecho chileno

En el Derecho chileno ha existido resistencia para

aceptar en principio la cesin de contrato, por haberse
estimado que los actos jurdicos deben recaer necesariamente
sobre cosas corporales o incorporales, y haberse sostenido
que el contrato carece de carcter de cosa en el sentido
referido. En efecto un contrato no tiene un ser real ni puede
ser percibido por los sentidos, como las cosas corporales
(artculo 565), y tampoco consiste en meros derechos reales
o personales, como las cosas incorporales (artculos 565 y
576). Por otra parte, toda declaracin de voluntad y la
cesin de contrato importa una declaracin de voluntad
debe recaer sobre un objeto lcito, y pueden ser objeto de ella
una o ms cosas que se trate de dar, hacer o no hacer. El
contrato al no ser cosa en el sentido indicado, no podra ser
objeto de ninguna declaracin de voluntad.
Sin embargo, se ha combatido esta posicin indicndose
que nuestro ordenamiento no ha definido la palabra cosa.
 502

No habiendo definicin legal de cosa, corresponde

aplicar el artculo 20, y entender por cosa lo que seale el
sentido natural y obvio, segn el uso general de dicha
palabra. En este sentido, cosa es todo lo que tiene entidad,
ya sea corporal o espiritual, natural o artificial, real o
abstracta, con excepcin tan slo de las personas. Obsrvese
el empleo de la expresin entidad, que proviene de ente,
lo que significa lo que es, existe o puede existir. En estos
entendidos, el contrato tiene sin duda el carcter de cosa,
puesto que se trata de un ente que existe, y tiene por tanto
aptitud para ser objeto de un acto o declaracin de voluntad.
El objeto de un acto jurdico no tiene que ser necesariamente
una cosa corporal o incorporal, en los trminos sealados por
los artculos 565 y 576. Todo lo que tiene entidad, todos los
entes, y entre ellos los contratos, tienen calidad suficiente
para ser objeto de un acto o declaracin de voluntad.

Casos especficos frente a la figura

de la cesin de contrato

1.- Casos en que la ley ordena la cesin de contrato

(caso de cesin forzada):
Se trata de casos en que la cesin de contrato tienen
lugar por el solo ministerio de la ley, y no requiere, en
 503

consecuencia, de la voluntad del contratante cedido. Tales

casos son los siguientes:

a) La sucesin por causa de muerte: El artculo 1.097

inciso 1 del C.C., establece: Los asignatarios a ttulo
universal, con cualesquiera palabras que se les llame,
y aunque en el testamento se les califique de
legatarios, son herederos: representan la persona del
testador para sucederle en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles. Es decir, los herederos
representan la persona del testador para sucederle en todos
sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos
suceden al causante en su calidad jurdica, puesto que pasan
a representarlo, y dentro de esta calidad jurdica, lo suceden
en la calidad de contratante, sin que para ello se requiera de
la voluntad de quien contrat con su causante.
En consecuencia, esos herederos podrn exigir a quien
contrat con el causante el cumplimiento ntegro de todas las
obligaciones emanadas del contrato, y podrn ser compelidos
por ste al cumplimiento de todas aquellas que pesaban sobre
el causante, a prorrata de sus respectivas cuotas hereditarias.
Es decir, los herederos han pasado a subrogar al causante en
la posicin jurdica que ste tena y que emanaba del
 504

contrato, y le han sucedido en dicha posicin, con excepcin

de aquellos contratos de carcter personalsimo.

b) En el contrato de arrendamiento: El artculo 1.962

del C.C., dispone: Estarn obligados a respetar el
arriendo:
1. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del
arrendador por un ttulo lucrativo;
2. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del
arrendador, a ttulo oneroso, si el arrendamiento ha
sido contrado por escritura pblica; exceptuados los
acreedores hipotecarios;
3. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento
ha sido otorgado por escritura pblica inscrita en el
Registro del Conservador antes de la inscripcin
hipotecaria.
El arrendatario de bienes races podr requerir por
s solo la inscripcin de dicha escritura.
En consecuencia, el adquirente de la cosa dada en
arriendo deber respetar un contrato en el cual l no fue
parte, en los casos establecidos en la disposicin referida. El
contrato se les traspasa ntegro, con todas sus cargas,
derechos y particularidades; el adquirente asume la calidad
 505

jurdica de contratante, en un contrato en que no era parte, y

an contra su voluntad.

c) El contrato de seguro: De conformidad al Cdigo de

Comercio, si se transmite el dominio de la cosa asegurada, el
seguro continua corriendo en provecho del adquirente, sin
necesidad de cesin, desde el momento en que los riesgos le
correspondan, menos que conste que el seguro fue consentido
por el asegurador en consideracin a la persona asegurada.
En este caso, el tercero que adquiere la cosa asegurada y
que no fue parte en el contrato de seguro, pasa a ser titular
de los derechos y obligaciones emanados del mismo como
sucesor en la calidad de contratante que tena su antecesor.
La subrogacin personal en esta calidad de contratante se
efecta por la sola disposicin de la ley, y no requiere de
manifestacin de voluntad del asegurador.

2.- Casos en que no resulta posible la cesin de

contrato, sea por la esencia misma del contrato, sea
por disposicin de la ley:
En estos casos, la figura de la cesin de contrato no
resulta posible, por las razones que en cada caso se sealan.
Los casos que se estudiarn son los siguientes:
 506

a) Los contrato intuito personae: Al estudiar la asuncin

de deudas, expresamos que las obligaciones intuito personae
son inasumibles, porque se desnaturalizaran por el solo
hecho de ser asumidas, en trminos tales que la obligacin
resultara objetivamente modificada y dejara de ser aquella
primitivamente contrata.
La misma razn existe para negar la posibilidad de ceder
un contrato intuito personae, aunque intervengan las
voluntades de sus dos parte originarias y la del cesionario. Un
contrato que se ha celebrado en consideracin a una persona
determinada, por los atributos o caractersticas propias de la
misma persona no puede ser cedido a otra persona que no
tiene esos atributos o caractersticas, bajo pena de
desnaturalizarse de tal manera de llegar a convertirse en un
contrato diferente.

b) El contrato de mandato: De conformidad al artculo

2.135, pueden presentarse las siguientes posibilidades en
relacin con la delegacin del mandato:
1.- El mandante ha prohibido al mandatario que
delegue el mandato: En este caso, el mandatario no puede
delegar, y si lo hace infringe el contrato celebrado con su
 507

mandante y queda sujeto a la correspondiente indemnizacin

de perjuicios.
2.- Las partes no expresaron nada acerca de la
delegacin cuando celebraron el contrato de mandato:
En estos casos, el mandatario puede delegar, pero responde
de los hechos del delegado como de los suyos propios. En
consecuencia, aqu existe subcontratacin, pero no cesin de
contrato.
3.- El mandante autoriz expresamente al mandatario
para delegar el mandato, pero no se seal la persona
del delegado: En este caso, el mandatario podr delegar su
encargo, pero responder de los hechos del delegado como de
los suyos propios si el delegado es notoriamente incapaz o
insolvente. Nuevamente se produce aqu un caso de
subcontratacin, puesto que el mandatario seguir siendo
responsable al mandante.
En cambio, no tiene responsabilidad frente al mandante
el mandatario que est autorizado para delegar y que lo hace
en persona capaz y solvente. En este caso puede hablarse
propiamente de cesin de contrato, ya que el mandatario
cedente queda libre de responsabilidad frente a su mandante.
4.- El mandante autoriz expresamente al mandatario
para delegar el mandato, y seal la persona del
 508

delegado: En este caso, conforme al artculo 2.137, se

constituye un nuevo mandato entre mandante y delegado,
que slo puede ser revocado por el mandante, y no se
extingue por la muerte u otro accidente que sobrevenga al
anterior mandatario. El delegado responder directamente al
mandante, y el mandatario primitivo quedar libre. Esta figura
es ajena a la cesin de contrato, puesto que el contrato
originario no se cede al delegado, sino que termina, para dar
nacimiento a un contrato nuevo, que obviamente no es el
mismo primitivo que desapareci.

3.- Casos en que la ley autoriza la cesin de contrato:

Existen casos en la legislacin chilena en que la ley
autoriza a una de las partes para ceder su posicin
contractual, o a un tercero para tomar la posicin contractual
de una de las partes. Los casos son los siguientes:

a) La ley autoriza a un tercero para subrogarse a un

contratante aun contra la voluntad de dicho
contratante: La accin subrogatoria u oblicua es uno de los
derechos auxiliares de que dispone el acreedor para obtener
el cumplimiento de la obligacin, y consiste en la facultad que
la ley concede para sustituirse al deudor en el ejercicio de
 509

determinadas acciones y derechos de ste. El artculo 2.466

inciso 2 del C.C., seala que los acreedores podrn
asimismo subrogarse en los derechos del deudor como
arrendador o arrendatario, segn lo dispuesto en los
artculos 1.965 y 1968. El artculo 1.965 del C.C.,
establece: Si por el acreedor o acreedores del
arrendador se trabare ejecucin y embargo en la cosa
arrendada, subsistir el arriendo, y se substituirn el
acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones
del arrendador. De manera que el acreedor o acreedores
estn autorizados por la ley, en caso de ejercitar la accin
subrogatoria u oblicua, para ocupar la posicin contractual de
su deudor en su calidad de arrendador, y ejercer los derechos
y acciones derivados del contrato de arrendamiento, el cual
subsiste.
El artculo 1.968 inciso 1 y 2 del C.C., por su parte
dispone que: La insolvencia declarada del arrendatario
no pone necesariamente fin al arriendo.
El acreedor o acreedores podrn substituirse al
arrendatario, prestando fianza a satisfaccin del
arrendador. Nuevamente, en este caso, el acreedor o
acreedores pueden ocupar la posicin de su deudor
arrendatario, en el contrato de arrendamiento celebrado por
 510

ste, y ejercer todos los derechos y acciones derivados del

mismo. El contrato subsiste tambin en esta hiptesis.
En los dos casos el acreedor o acreedores han asumido la
calidad jurdica de contratantes, en un contrato en que no
eran parte, y normalmente contra la voluntad de una de las
partes de ese contrato, por ser esa parte deudor de tales
acreedores.
El Prof. Abeliuk considera que en la especia se esta en
presencia de un traspaso de contrato, por cuanto la cesin
de contrato debe ser voluntaria.

b) La ley autoriza a las partes para ceder el contrato:

Son varios los casos en que la ley autoriza a las partes para
que cedan voluntariamente la posicin contractual que tienen.
Tales casos son los siguientes:
1.- El contrato de arrendamiento: El artculo 1.946 del
C.C., establece: El arrendatario no tiene la facultad de
ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le
haya expresamente concedido; pero en este caso no
podr el cesionario o subarrendatario usar o gozar de
la cosa en otros trminos que los estipulados con el
arrendatario directo. De manera que si bien el
arrendatario no tiene naturalmente la facultad de ceder el
 511

contrato de arrendamiento, no existe ningn inconveniente

para que esa facultad se le conceda por medio de una
clusula especial.
2.- El contrato de sociedad: La calidad de socio puede
cederse a otro socio, siempre que se cumplan los requisitos
que exige la ley para las distintas clases de sociedad que
contempla nuestro ordenamiento jurdico. El artculo 2.088
del C.C., al respecto seala: Ningn socio, aun ejerciendo
las ms amplias facultades administrativas, puede
incorporar a un tercero en la sociedad, sin el
consentimiento de sus consocios.... de donde se
desprende que es perfectamente posible la incorporacin a la
sociedad de un tercero si se cuenta con el consentimiento de
la unanimidad de los socios. Con este consentimiento
unnime, uno de los socios primitivos puede perfectamente
ceder su posicin contractual a un tercero, traspasndole
todos los derechos y obligaciones derivados de esa posicin, y
desligndose en delante de toda relacin con la sociedad.
3.- El contrato de seguro: Nuestra legislacin autoriza la
cesin, tanto por el asegurador como por el asegurado (D.F.L.
N 251).
 512

Adems de los casos sealados, hay cesin de contrato

en el contrato de trasporte; en algunos contratos
administrativos, etctera.

Casos de cesin de contrato no reglamentos

especficamente en la ley
(Reglas generales)

Fuera de los casos tratados en que la ley ordena la

cesin de contrato, o en que dicha cesin no resulta posible, o
en que la leu autoriza la cesin, cabe preguntarse cual es la
regla general en los casos no reglamentados especficamente,
esto es, si la cesin de contrato puede o no admitirse en
nuestro ordenamiento.
Creemos que la cesin de contrato es posible y vlida por
regla general en nuestro Derecho.
La validez de la cesin de contrato en nuestro
ordenamiento se deduce, pues, de la inexistencia de una
disposicin que la prohba genricamente; de las
disposiciones que la prohben en algunos casos especficos; de
aquellas que la autorizan para ciertos casos especiales, y
adems del principio del Derecho Privado que establece que
es lcito todo lo que la ley no haya prohibido, esto es, del
principio de la autonoma de la voluntad. Las partes pueden,
 513

con arregla a este principio, celebrar el contrato que deseen,

determinar su contenido, sealar sus efectos y su duracin.

Formas de realizar la cesin de contrato: En aquellos

casos en que la ley haya reglamentado la forma de realizar la
cesin del contrato, ella se efectuar, obviamente, tal como lo
establece la ley. As acontece, por ejemplo, con la cesin de la
calidad de socio de una sociedad de personas, en cuyo caso
esa calidad se ceder siguiendo las reglas que seala la ley
para la notificacin del pacto social, debiendo concurrir la
unanimidad de las voluntades de los socios. El contrato de
seguro, el contrato de transporte y los contratos
administrativos estudiados anteriormente, tienen una forma
de cesin sealada en la ley.
El problema que abordamos aqu se refiere a la forma de
realizar la cesin de contrato en los casos no reglamentados
especficamente por la ley.
La forma de realizar la cesin de contrato depende de la
naturaleza jurdica que este tenga.
Es decir, para aquellos que explican la cesin de contrato
como una cesin de crditos ms una asuncin de deudas,
ella se realizar mediante la conjuncin de estas dos figuras.
 514

Para aquellos autores que estiman que la cesin de

contrato es un fenmeno unitario con individualidad propia, la
forma de realizarla tiene tambin caractersticas propias: se
efecta mediante la conjuncin de las tres voluntades de las
personas que tienen inters en la figura: contratante cedido,
cedente y cesionario.

Caracteres del contrato de cesin de contrato:

1.- Es un negocio jurdico trilateral: Esta caracterstica se
refiere al nmero de voluntades para el
perfeccionamiento del contrato. El contrato de cesin del
contrato requiere de la concurrencia de las voluntades
del cedente, cesionario y del contratante cedido.
2.- Es un contrato innominado: Por cuanto la ley no ha
establecido normativa especifica que lo regule.
3.- Es un contrato consensual: Esto por cuanto la
consensualidad es la regla general y la ley no ha
regulado este contrato.
4.- Es un contrato principal: Puesto que subsiste por s
mismo, sin necesidad de otra convencin.
5.- Puede ser gratuito u oneroso: En el caso de ser oneroso
es generalmente conmutativo.
6.- Puede ser unilateral o bilateral.
 515

7.- Es de ejecucin instantnea.

8.- Es un acto de disposicin.

Efectos del contrato de cesin de contrato

Los efectos de los contratos son los derechos y

obligaciones que generan entre las partes que intervienen en
ellos. En el caso del contrato en estudio, debemos distinguir
respecto de las tres partes involucradas en el mismo:

1.- Efectos para el cedente: La obligacin principal que

contrae el cedente es la de transferir al cesionario su posicin
contractual en el contrato originario, incluyendo en dicha
posicin todos los derechos y obligaciones principales y todos
los derechos potestativos, facultades, acciones, excepciones,
garantas, deberes y obligaciones secundarios.
El contrato de cesin de contrato da origen a la
obligacin de cederlo por parte del cedente, y al cumplirse
esta obligacin, al hacer la tradicin de su posicin
contractual, se cumplir la obligacin contrada y el contrato
quedar entonces transferido al cesionario.
El cedente est obligado a garantizar al cesionario la
existencia y validez del contrato cedido, especialmente si el
 516

contrato de cesin fuere oneroso. Si el contrato cedido fuera

inexistente, el contrato de cesin carecera de objeto.

2.- Efectos para el cesionario: Si el contrato fuere

oneroso, la principal obligacin del cesionario ser pagar al
cedente la retribucin convenida, la cual ordinariamente
consistir en un precio en dinero.

3.- Efectos para el contratante cedido: Desde el

momento de la tradicin entre el cedente y cesionario deber
ejercer sus derechos frente a la nueva contraparte, el
cesionario, y quedar obligado con l al cumplimiento de sus
obligaciones.

La terminacin del contrato

De acuerdo con el artculo 1.545, el contrato no puede

ser invalidado, sino por consentimiento mutuo de las partes o
por las causales legales. La expresin invalidado est utilizada
en el precepto no por referencia a la nulidad, sino queriendo
significar dejado sin efecto.
El contrato puede terminar de dos maneras: por su
extincin natural, pues se han cumplido todas las
 517

obligaciones y ya no da lugar a otra entre las partes, y por la

llamada disolucin, en que el contrato deja de producir sus
efectos normales sin que hayan tenido lugar todos ellos.
En el primer caso, ha operado algn modo de extinguir
las obligaciones, que normalmente ser el pago o
cumplimiento, o alguno de los equivalentes, como la dacin
en pago, la compensacin, etctera.
Cuando se habla de disolucin, se est refiriendo
justamente a los casos en que las obligaciones se extinguen
por modos que no equivalen al pago, o sea, ya no se cumple
ntegramente las obligaciones contradas, o dejan de generar
para el futuro nuevos efectos.
Entre los modos de dejar sin efecto un contrato el
artculo 1.545 distingue por un lado el mutuo consentimiento
(artculo 1.567 inciso 1), o sea, la voluntad comn de las
partes, y las causas legales.
Desde otro punto de vista, se distinguen las causales de
disolucin que operan siempre para el futuro, dejando a firme
los efectos ya producidos y las que operan para el pasado,
con efecto retroactivo y en que, en consecuencia, los efectos
ya producidos tambin desaparecen.
La mayor parte de las causales de disolucin del
contrato se estudiaron en los modos de extinguir las
 518

obligaciones, ya que naturalmente si el contrato queda sin

efecto, los derechos y obligaciones por l establecidos
perecen con l. En esta parte de la materia slo haremos una
breve resea de las siguientes:

1.- El acuerdo de las partes (mutuo consentimiento): En

esta materia existen dos principios que justifican la
institucin: primero, el de la autonoma de la voluntad; y
segundo, que en el derecho las cosas se deshacen como se
hacen.
Pero al respecto, forzoso es efectuar un distingo, segn si
las partes acuerdan dejar sin efecto el contrato antes de
haber cumplido las obligaciones emanadas de l, o despus
de cumplidas.
En el primer caso, nos encontramos ante un modo de
extinguir las obligaciones: el mutuo consentimiento a que se
refiere el inciso 1 del artculo 1.567. Ejemplo: una persona
vende a otra una casa en la suma de 50 millones, pero ni el
vendedor ha entregado la casa ni el comprador ha pagado el
precio, acordando ambos dejar sin efecto la venta; se
extinguen ambas obligaciones y el contrato.
Pero si en el mismo ejemplo, la casa ha sido entregada y
el precio pagado, las partes todava pueden dejar sin efecto el
 519

contrato, aun cuando ste haya sido ntegramente cumplido,

pero la verdad lo que ha ocurrido es que han celebrado un
nuevo contrato, por el cual el comprador se obliga a restituir
la casa y el vendedor el precio.

2.- La voluntad unilateral de una de las partes: Hemos

dicho que los contratos slo pueden dejarse sin efecto por el
mutuo acuerdo de las partes, pero por excepcin hay algunos
que pierden eficacia ante la voluntad unilateral de alguna de
ellas. As ocurre, por ejemplo, en el mandato, al que se puede
poner trmino por la revocacin del mandante y por la
renuncia del mandatario; la sociedad, que puede ser dejada
sin efecto por la renuncia de los socios; el arrendamiento,
cuando no est sujeto a plazo, puede quedar sin efecto por la
voluntad unilateral de cualquiera de las partes, por medio del
desahucio.
La revocacin unilateral del contrato puede ser
establecida en el mismo, como un derecho para una de las
partes para desligarse del vnculo, cumplido algn evento, o
por su sola voluntad, o previo pago de una indemnizacin
prefijada.
En todos estos casos, la terminacin del contrato opera
nicamente hacia el futuro.
 520

3.- Resolucin y terminacin: La condicin resolutoria

cumplida pone trmino a las obligaciones del contrato, y en
consecuencia a ste, operando con cierto efecto retroactivo.
La principal es la condicin resolutoria tcita que tiene lugar
cuando una de las partes deja de cumplir una obligacin en
un contrato bilateral. Declarada la resolucin, se extinguen las
obligaciones de las partes, y la parte incumplidora debe
indemnizar los perjuicios; el efecto retroactivo de la condicin
cumplida puede afectar a los terceros en ciertos casos.
Referida a los contratos de tracto sucesivo, recibe el
nombre de terminacin, y opera siempre para el futuro.

4.- Imposibilidad en la ejecucin y la teora del riesgo:

La imposibilidad en el cumplimiento, por caso fortuito o fuerza
mayor, extingue la obligacin sin ulteriores consecuencias
para el deudor. Se diferencia por tanto de la resolucin y
terminacin en que en stas hay incumplimiento culpable o
doloso, mientras fortuito en aqulla.
Si por aplicacin de la teora del riesgo en el contrato
bilateral, la obligacin de la contraparte tampoco se cumple,
el contrato queda extinguido pero sin efecto retroactivo.
 521

5.- Muerte de alguna de las partes: La muerte de alguno

de los contratantes no es un modo normal de extinguir los
contratos, pues la regla general es que sus efectos pasen a
sus herederos. Es importante tener presente que pasan a los
herederos los derechos y obligaciones personalsimos; en
consecuencia, la muerte pondr trmino a los contratos
intuito personae, como ocurre, por ejemplo, en el mandato y
ciertas clases de sociedades.

6.- El trmino extintivo: El contrato se va a extinguir para

el futuro cuando ha sido celebrado sujeto a un trmino
extintivo, esto es, a un plazo cuyo cumplimiento pondr fin al
contrato.

7.- Nulidad y rescisin: Si el contrato adolece de un vicio

de nulidad absoluta o relativa, y ellas son declaradas
judicialmente, el contrato se extingue con pleno efecto
retroactivo y afectando a los terceros.
 522

Contrato preparatorio

Contrato preparatorio o preliminar es aquel mediante el

cual las partes estipulan que en el futuro celebrarn otro
contrato que por ahora ellas no pueden concluir o que est
sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad. La
jurisprudencia espaola ha sealado: que el precontrato es
una convencin por la cual dos o ms personas se
comprometen a realizar en tiempo futuro un determinado
contrato, que en el momento de celebrar esa convencin no
quieren o no pueden celebrar como definitivo.
En consecuencia, el contrato definitivo es el que se
celebra cumpliendo con la obligacin generado por el contrato
preparatorio. Esta obligacin de hacer consiste en
extender o suscribir dentro de un plazo o si se cumple una
condicin, el contrato futuro.
El carcter futuro del contrato definitivo explica o
confiere sentido al contrato preparatorio. Como el resultado
econmico que las partes aspiran a lograr no es susceptible
de alcanzarse de inmediato, sea, por obstculos legales,
financieros o de otra naturaleza, ellas se vinculan
jurdicamente desde ya, a travs de un contrato preparatorio,
obligndose a celebrar despus el contrato definitivo que
 523

satisfar sus aspiraciones, una vez subsanado el o los

obstculos actuales.
A va de ejemplo, pueden ser obstculos que impidan
celebrar inmediatamente la compraventa de un determinado
inmueble, los siguientes: En el plano financiero, el que el
comprador no haya todava reunido el dinero suficiente para
completar el precio o que el Banco que financiar la operacin
de compraventa, con mutuo hipotecario, todava no haya
aprobado oficialmente el negocio. En el plano legal, siha
fallecido hace poco quien iba a vender, de consuno sus
herederos no pueden disponer del inmueble mientras no se
haya inscrito la posesin efectiva de la herencia, etctera.
Ante impedimentos como los anteriores, y a fin de evitar
que se escape el negocio deseado, los futuros vendedor y
comprador pueden amarrar la operacin celebrando un
contrato preparatorio; un contrato de promesa de
compraventa o un contrato de opcin.
El ms caracterstico, importante y frecuente de los
contratos preparatorios es el contrato de promesa de celebrar
un contrato, al que se refiere el artculo 1.554 del Cdigo
Civil. Con frecuencia el contrato de promesa es una promesa
de compraventa, pero nada impide celebrar contratos de
promesa de arrendamiento, de promesa de mutuo, de
 524

promesa de transaccin, etctera. Tambin es,

indiscutiblemente, contrato preparatorio el contrato de
opcin.
Segn el Prof. Fueyo, el contrato de opcin es un contrato
preparatorio general que consiste en la oferta unilateral de
contrato que formula una de las partes, de manera temporal,
irrevocable y completa, a favor de la otra que por el momento
se limita a admitirla, reservndose libremente la facultad de
aceptarla. La opcin de compra, para el arrendatario o usuario
de la cosa, es tpica en el contrato de leasing.
 525

OCTAVA UNIDAD
LOS CONTRATOS EN PARTICULAR

1.- CONTRATOS PREPARATORIOS

Contrato de Promesa

2.- CONTRATOS CONSENSUALES

Contrato de Compraventa
Contrato de Permuta (Si recae sobre Bienes Races o
Derechos Hereditarios es Solemne)
Contrato de Arrendamiento
Contrato de Sociedad (Regularmente es Consensual)
Contrato de Mandato
Transaccin

3.- CONTRATOS REALES

Contrato de Comodato o Prstamo de Uso
Contrato de Mutuo o Prstamo de Consumo
Contrato de Depsito

4.- CONTRATOS DE GARANTIA O ACDIGO

CIVILESORIOS
Contrato de Hipoteca
Contrato de Prenda
Contrato de Fianza
Contrato de Anticresis

5.- CONTRATOS ALEATORIOS

Juego y la Apuesta
Constitucin de Renta Vitalicia
Censo
526
 527

El contrato de promesa de celebrar un contrato

Nuestro Cdigo Civil reglamente el contrato de promesa

en forma general, sin adherirlo a un determinado contrato. En
consecuencia, en nuestra legislacin, las normas del contrato
de promesa pueden aplicarse a cualquiera que sea el contrato
prometido, compraventa, permutacin, mutuo, sociedad,
etctera.
Podemos definir este contrato sealando que es aquel
por el cual las partes se obligan a celebrar un contrato
determinado, en cierto plazo o en el evento de una condicin
cumplindose con todos los requisitos que establece el
artculo 1.554 del Cdigo Civil.
Por su parte el artculo 1.554 del C.C., establece: La
promesa de celebrar un contrato no produce obligacin
alguna; salvo que concurran las circunstancias
siguientes:
1.a Que la promesa conste por escrito;
2.a Que el contrato prometido no sea de aquellos que
las leyes declaran ineficaces;
3.a Que la promesa contenga un plazo o condicin que
fije la poca de la celebracin del contrato;
4.a Que en ella se especifique de tal manera el
contrato prometido, que slo falten para que sea
 528

perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades

que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habr lugar a lo
prevenido en el artculo precedente.
 529

Requisitos del contrato de promesa:

1.- Que la promesa conste por escrito: Aun cuando el
contrato prometido sea consensual, la promesa debe constar
por escrito, y es precisamente esta exigencia, lo que permite
calificarla como solemne. En consecuencia, el contrato de
promesa no puede acreditarse por otro medio de prueba que
no sea el instrumento mismo, no procediendo la confesin de
parte con tal objeto.
La ley no exige que la promesa conste por escritura
pblica, siendo suficiente un instrumento pblico o privado.
Se ha discutido si es necesario que la promesa de
celebrar un contrato que debe constar por escritura pblica,
como la compraventa de bienes races, debe, para ser vlida
otorgarse por escritura pblica. Aun cuando se ha hecho valer
argumentos en uno u otro sentido, predomina el criterio que
la promesa, siendo un contrato independiente, slo requiere
contar por escrito. No ha exigido la ley que la promesa conste
de un solo instrumento, pudiendo a nuestro juicio, otorgarse
por instrumentos separados, y al efecto se ha dicho que es
vlida la promesa resultante de dos escrituras, a una de las
cuales concurre la persona que se obliga a vender una
propiedad a otra, quien acepta la oferta de venta y se obliga a
comprarla en otra de las referidas escrituras. Lo que s la ley
 530

requiere es que la voluntad de los contratantes sea expresa,

no aceptndose el consentimiento tcito de alguna de las
partes, y menos presunto, pues en esto consiste la
solemnidad, en que el consentimiento conste por escrito, y no
se concibe un consentimiento tcito o presunto en un contrato
solemne.

2.- Que el contrato prometido no sea de aqullos que

las leyes declaren ineficaces: Esta disposicin, redactada
en trminos negativos, para su mejor comprensin, conviene
reducirla a trminos positivos y as podemos decir que
consiste en que el contrato prometido est permitido por las
leyes o que sea posible de celebrar.
Los tribunales han sealado que la ineficacia a que se
refiere el artculo 1.554 dice relacin directa con los
requisitos intrnsecos del contrato que se promete celebrar y
no con las formalidades a que debe someterse para que tenga
pleno valor legal.
Esta opinin concuerde con la opinin de Claro Solar,
quien manifiesta que la ineficacia del contrato prometido se
refiere al valor intrnseco del contrato en s mismo, o sea, a lo
que mira a sus requisitos internos; ms no a las solemnidades
o requisitos externos que deben cumplirse para dar la
 531

eficacia, o sea, valor jurdico, porque objeto de la promesa la

realizacin del hecho jurdico, va naturalmente envuelta en la
ejecucin de la promesa la realizacin de estos requisitos
externos, sin los cuales el acto no tiene existencia o validez, y
al darles cumplimiento se habr llevado a efecto un contrato
perfectamente eficaz segn las leyes.
As, no sera eficaz el contrato prometido que tenga un
objeto o causa ilcita, pues estos son requisitos intrnsecos de
todo acto jurdico. Ser vlida, a la inversa, la promesa de un
contrato al cual le faltan elementos formales o externos,
porque en cierto modo de lo que precisamente se trata es de
llenar las formalidades con posterioridad, conforme lo exige
tambin en N 4 del artculo 1.554.

3.- Que la promesa contenga un plazo o condicin que

fije la poca de la celebracin del contrato: Esta
circunstancia se ha establecido para que los contratantes
sepan a ciencia cierta cundo deber cumplirse el contrato
prometido y que no queden en forma indefinida ligados
contractualmente.
Debe tenerse presente, entonces, que una promesa a la
cual falta un plazo o condicin que fije la poca para la
 532

celebracin del contrato prometido, est viciada de nulidad

absoluta, nulidad que puede y debe ser declarada de oficio.
Conviene, entonces, recomendar que la condicin o
plazo, elementos esencial de la promesa, debe redactarse en
la forma ms clara y precisa posible, porque la interpretacin
de este requisito es fuente de la mayor cantidad de litigios.

4.- Especificacin del contrato prometido: La ltima

circunstancia que seala en el artculo 1.554, es que en
ella se especifique de tal manera el contrato
prometido, que slo falten para que sea perfecto, la
tradicin de la cosa, o las formalidades que las leyes
prescriben.
Entrando al anlisis de esta circunstancia, es necesario
precisar el alcance de la expresin se especifique de tal
manera el contrato prometido ya que en torno a ella
existe disparidad de criterio entre los autores.
Algunos autores han sostenido que es necesario que el
contrato prometido est prcticamente contenido en la
promesa, preincluido en ella, ya que slo faltara, para ser
prefecto, la tradicin de la cosa o las solemnidades. As el Prof.
Arturo Alessandri R. expresa que en la promesa la ley no ha
exigido que concurran en ella todos los requisitos del contrato
 533

prometido y si bien exige casi su totalidad, deja tambin

algunos para despus, o sea, para cuando se celebre. Estos
requisitos que la ley deja para el momento de celebrarse el
contrato prometido, son las solemnidades que las leyes
prescriben y la tradicin de la cosa. Son los nicos elementos
que pueden omitirse en el contrato prometido. De modo que
si se omite cualquier otro que no sea alguno de esos dos,
aqul ya no se especificara, como lo exige la ley, y la
promesa, por consiguiente, no producira ninguna obligacin.
En consecuencia, segn esta doctrina, en la promesa el
contrato prometido debe identificarse de tal manera con ella,
que slo falten para que sea perfecto, los requisitos de
tradicin o solemnidad, segn sea el caso.
Para otros autores, Fueyo Laneri entre otros, sostienen
que el contrato prometido queda suficientemente especificado
si solo se seala en la promesa sus elementos esenciales que
permiten distinguirlo de otros contratos, pudiendo omitirse los
elementos de su naturaleza, que la ley los presume, y los
meramente accidentales.

Naturaleza jurdica de la promesa de contrato: De

conformidad a lo establecido en el artculo 1.554, se deduce
que la promesa de celebrar un contrato es propiamente
 534

especifico, porque es fuente de derechos personales y

obligaciones solamente entre las partes y cuyas
caractersticas principales son las siguientes: a) ser siempre
solemne, por que debe constar por escrito, aun cuando el
contrato prometido sea consensual; y b) ser principal, o sea,
totalmente independiente del contrato prometido, no obstante
la ntima relacin que con ste tiene, de ser antecedente suyo
y porque existe vlidamente, siempre que concurran a su
otorgamiento las circunstancias indicadas en el artculo 1.554
y aun cuando no llegue a celebrarse el contrato prometido.
En consecuencia, este contrato es solemne, principal,
unilateral o bilateral y nominado.

Efectos del contrato de promesa

Hemos dichos que la promesa en nuestro derecho, es un

contrato, o sea, slo es fuente de derechos personales u
obligaciones. En consecuencia, no podemos concebir que
genere algn derecho real, es decir, que se ejerza
directamente sobre la cosa prometida.
De la promesa nace la obligacin de celebrar el contrato
prometido; en efecto, el artculo 1.554, en su inciso final,
estatuye que, concurriendo los requisitos legales habr lugar
 535

a lo prevenido en el artculo precedente, refirindose

directamente al artculo 1.553, que se inicia diciendo que si
la obligacin de hacer. Pone, entonces, de manifiesto que la
promesa envuelve una obligacin de hacer.
Siendo entonces el efecto de la promesa una obligacin
de hacer, podr el acreedor instar a que se apremie al deudor
para la ejecucin del hecho convenido y para que le
indemnice los perjuicios derivados del incumplimiento.
Por su parte, el artculo 532 del C.P.C. establece que si el
hecho debido consiste en la suscripcin de un documento o en
la constitucin de una obligacin, podr el juez proceder a
nombre del deudor, si requerido ste, no lo hace dentro del
plazo que le seala el tribunal.
Sintetizando, los efectos de la promesa sern distintos,
conforme a las dos posibilidades lgicas que se pueden
presentar: cumplimiento voluntario de ella por los
contratantes o incumplimiento por cualquiera de ellos.

- Cumplimiento voluntario: Qu persiguen los

promitentes al pactar un contrato de promesa?, o sea, cul
es el efecto natural de este contrato?. La respuesta es obvia
conforme a lo que hemos venido diciendo: el otorgamiento del
 536

contrato prometido, en la poca fijada por un plazo o

condicin.
Si estn de acuerdo las partes en cumplir
voluntariamente con lo convenido en la promesa, esto es,
celebrar el contrato prometido, se extingue la promesa, y
pasa a tener vida jurdica el nuevo contrato.

- Incumplimiento de la promesa: Qu ocurre,

entonces, si alguno de los promitentes no da cumplimiento
voluntario, oportuno y total a la promesa?. Se aplica el artculo
1.554, en relacin con el 1.553 que se refieren a la
ejecucin forzada de la obligacin de hacer.

Caractersticas de la accin para obtener el

cumplimiento: Es mueble, transferible, transmisible,
indivisible, prescriptible, ejecutiva u ordinaria.
Es mueble, porque conforme al artculo 581, los hechos
que se deben, se reputan muebles, aun cuando el contrato
prometido verse sobre un inmueble, puesto que no se reclama
la entrega del bien raz, sino el cumplimiento de una
obligacin de hacer, o sea, celebrar el contrato prometido. En
consecuencia, es competente para conocer de la accin el
juez del domicilio del deudor.
 537

Siendo una accin patrimonial, y no existindo ninguna

norma prohibitiva al respecto, es transferible y transmisibles.
Por la misma razn es prescriptible.
La accin para exigir el cumplimiento del contrato de
promesa, por recaer sobre un hecho, es indivisible.
El cumplimiento del contrato de promesa puede
efectuarse por la va ejecutiva u ordinaria, segn sea que
conste en un ttulo ejecutivo o no.

La promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral

Es necesario referirse brevemente al problema que crea

la unilateralidad o bilateralidad del contrato de promesa,
hecho que mira a si una o ambas partes contraen la
obligacin de celebrar el contrato prometido, y la situacin de
esta promesa con respecto al contrato que se promete ya sea
unilateral o bilateral.
En esta materia pueden presentarse las siguientes
situaciones, a saber:
a) promesa bilateral de un contrato bilateral;
b) promesa bilateral de un contrato unilateral; y
c) promesa unilateral de un contrato unilateral.
 538

Estas tres situaciones no dan lugar a problemas jurdicos

y han sido aceptadas por la doctrina y la jurisprudencia.
No ocurre lo mismo con respecto de la promesa
unilateral de celebrar un contrato bilateral.
Se ha discutido largamente sobre la validez de la
promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral.
La jurisprudencia, hasta fecha reciente, se haba
inclinado por la nulidad de tales promesas.
Los fundamentos para tal solucin son los siguientes:
1.- La ley exige que se especifique el contrato prometido de
modo que slo falte para su perfeccionamiento la tradicin o
las solemnidades legales. Esta especificacin no sera
completa sin no consta en la promesa el propsito, la
intencin recproca de obligarse. Ejemplo: La compraventa es
bilateral; no existe contrato unilateral de venta ni unilateral de
compra; slo existe la compraventa bilateral.
2.- Prometida la celebracin de un contrato de compraventa
de un inmueble, la promesa debe expresar que una parte se
obliga a vender y la otra a comprar. De lo contrario, faltara el
consentimiento recproco de las partes.
Luis Claro Solar y Leopoldo Urrutia sostienen la tesis
contraria, es decir, abogan por la validez de la promesa
 539

unilateral de un contrato bilateral, y al efecto dan las

siguientes razones:
1.- La especificacin del contrato prometido slo tiende a
individualizarlo y hacerlo inconfundible con otro; pero no
identificarlo. En una promesa unilateral de compraventa,
individualizada las partes, sealada la cosa y fijado el precio,
el contrato futuro queda perfectamente especificado y no es
posible dudar de la clase de contrato que se trata.
2.- No existen razones morales o jurdicas para prohibir las
promesas unilaterales.
 540

El contrato de compraventa

El artculo 1.793 del C.C., define la compraventa

diciendo: La compraventa es un contrato en que una de
las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla
en dinero. Aqulla se dice vender y sta comprar. El
dinero que el comprador da por la cosa vendida, se
llama precio.

Caractersticas de la compraventa:
1.- Es consensual: Porque por regla general se perfecciona
con el consentimiento de las partes, como se desprende del
inciso 1 del artculo 1.801, que dice: La venta se reputa
perfecta desde que las partes han convenido en la cosa
y en el precio.... Puesto de acuerdo comprador y
vendedor, en la cosa y en el precio, nace el contrato, y se
forman las obligaciones de las partes, quedando obligado el
vendedor a entregar la cosa y el comprador a pagar el precio;
segn esto, para que haya compraventa no es necesario ni
que el vendedor entregue la cosa, ni que el comprador pague
el precio.
Si bien la regla general es que la compraventa sea un
contrato consensual, hay casos, sin embargo, en que la
 541

compraventa, por excepcin, es un contrato solemne, ello

sucede en los casos taxativamente enumerados por la ley.
Estos contratos son los sealados en el inciso 2 del artculo
1.801: La venta de los bienes races, servidumbre y
censos, y la de una sucesin hereditaria, no se reputan
perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado
escritura pblica.

2.- La compraventa es un contrato bilateral: Porque en

el momento de perfeccionarse genera obligaciones recprocas
para ambas partes; impone al vendedor la obligacin de
entregar la cosa y sanear la eviccin y los vicios redhibitorios;
y al comprador impone la obligacin de pagar el precio. En
esta materia es necesario distinguir entre las obligaciones de
la esencia del contrato de compraventa y las obligaciones que
son de la naturaleza del contrato. Son de la esencia del
contrato de compraventa la obligacin del vendedor de
entregar la cosa y la obligacin del comprador de pagar el
precio. Son de la naturaleza del contrato de compraventa la
obligacin de sanear la eviccin y los vicios redhibitorios.
 542

3.- La compraventa es un contrato oneroso: Porque

ambas partes se imponen un gravamen y ambas partes
obtienen un beneficio.

4.- La compraventa es un contrato conmutativo:

Porque lo que cada parte se obliga a dar se mira como
equivalente de lo que debe dar a su vez la otra parte. Si bien
por regla general la compraventa es un contrato conmutativo,
hay casos, sin embargo, en que por excepcin puede ser
aleatorio lo que sucede cuando la venta es de una cosa que
no existe, pero se espera que exista; o como dice el artculo
1.814 cuando se vende la suerte.

5.- La compraventa es ttulo traslaticio de dominio:

Dentro del sistema adoptado por nuestro Cdigo Civil en
orden a la adquisicin del dominio, la compraventa es ttulo
traslaticio de dominio; no es un modo de adquirir el dominio,
porque no hay ms modos de adquirir que los sealados en el
artculo 588. La compraventa es un ttulo que habilita al
comprador para que pueda llegar a hacerse dueo de la cosa
por medio de la tradicin.
La tradicin se har en conformidad a las reglas que
conocemos, segn la cosa sea mueble o inmueble.
 543

Elementos esenciales del contrato de compraventa: De

la propia definicin que da el Cdigo, se desprende que sus
elementos esenciales son la cosa y precio.
Ello queda en evidencia del tenor del inciso 1 del artculo
1.801 del C.C., que expresa: La venta se reputa perfecta
desde que las partes han convenido en la cosa y en el
precio; salvas las excepciones siguientes.
El acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio es
suficiente para perfeccionar este contrato; de ah el carcter
consensual que le da la ley.
Pero el acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio
debe llevar aparejada el nimo de cambio de estos objetos
entre los contratantes. Animo del vendedor de cambiar la
cosa por el dinero y por parte del comprador, nimo de
cambiar el dinero que entrega por la especie que recibe.

Requisitos de la cosa vendida: La cosa vendida es el

objeto de la obligacin del vendedor, esto es, todo bien
material o inmaterial, y en consecuencia, si falta dicho objeto,
no hay obligacin.
Las caractersticas de la cosa que se venden son: Primero
debe reunir los requisitos propios del objeto de todo acto
 544

jurdico, es decir, lcito, determinado y existir o esperar que

exista; y segundo, los propios del contrato de compraventa, y
que son: comerciable, singular y no debe pertenecer al
comprador.
En cuanto a su comerciabilidad, debe tenerse presente
que, en general, todas las cosas corporales e incorporales
pueden ser objeto de la compraventa, salvo aqullas que la
ley prohbe su enajenacin, conforme lo dispone el artculo
1.810 del C.C.
Al respecto es importante sealar, y con ya lo hemos
dicho, la compraventa no es un acto jurdico de enajenacin,
puesto que no transfiere por si mismo el dominio; en
consecuencia, podra pensarse que la venta de una cosa cuya
enajenacin no est prohibida por la ley sera vlida, pues
solamente sera nula la tradicin, que es la enajenacin
propiamente tal. Pero, ante el texto expreso del artculo 1.810
del C.C., no cabe duda que la compraventa de una cosa que la
ley ha prohibido enajenar, adolece de objeto ilcito, y por
tanto, de nulidad absoluta.
Cules son las cosas cuya enajenacin est prohibida
por la ley?. No hay duda que son las sealadas en el artculo
1.464 y en algunas disposiciones de leyes especiales, como
en la Ordenanza General de Construcciones y Urbanizacin.
 545

La determinacin de la cosa, requisito general de todo

acto jurdico, en la compraventa se eleva a la categora de ser
singular, oponindose este precepto al de universalidad. El
artculo 1.811 del C.C., al respecto seala: Es nula la
venta de todos los bienes presentes o futuros o de
unos y otros, ya se venda el total o una cuota; pero
ser vlida la venta de todas las especies, gneros y
cantidades, que se designen por escritura pblica,
aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o
espere adquirir, con tal que no comprenda objetos
ilcitos. Por excepcin se puede vender un derecho de
herencia que es una universalidad (artculo 1.909).
Sin perjuicio de ello, el propio artculo 1.811 establece
que ser vlida la venta de todos los bienes de una persona si
se especifican uno a uno, siempre que sea por escritura
pblica.
En cuanto a que la cosa no debe pertenecer al
comprador, el artculo 1.816 del C.C., seala: La compra
de cosa propia no vale: el comprador tendr derecho a
que se le restituya lo que hubiere dado por ella.

La venta de cosa ajena: La venta de cosa ajena, para

nuestro derecho, es vlida, ya que la compraventa no es nodo
 546

de adquirir, sino un mero ttulo traslaticio de dominio. As lo

expresa el artculo 1.815 del C.C., al decir: La venta de
cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo
de la cosa vendida, mientras no se extingan por el
lapso de tiempo.
En virtud del contrato de compraventa, el vendedor slo
se obliga a entregar la cosa, es decir, a procurar al comprador
la posesin tranquila y pacfica. No se obliga a transferir el
dominio de ella, por lo cual puede perfectamente vender una
cosa que no le pertenece.
Naturalmente, en caso de venderse una cosa ajena,
subsistir el problema entre el real dueo y el vendedor y/o
comprador, pues aqul, la ley le reserva sus derechos de tal,
los que slo se extinguirn por el tiempo.
Para el dueo real, el contrato de compraventa le es
inoponible y no produce ningn efecto; es un caso tpico de
inoponibilidad por falta de concurrencia. En consecuencia,
podr reivindicar la cosa de manos del comprador o de quien
la posea.
Qu ocurre entre el vendedor y comprador?. El
vendedor est obligado a cumplir con su obligacin de tal y
entregar la cosa; no puede excepcionarse alegando que la
cosa es ajena, pues la ley da pleno valor a la venta de cosa
 547

ajena. Entre el vendedor y el comprador, el contrato es vlido

y las obligaciones que para el vendedor emanan pueden serle
exigidas por el comprador.
Por otra parte, el comprador no podra negarse a pagar el
precio, alegando que la cosa vendida era ajena, pues la venta
es vlida. As lo ha sostenido nuestra jurisprudencia.
Por el mismo fundamento general, es improcedente la
resolucin de la compraventa por el hecho de ser ajena la
cosa vendida. En una palabra, no procede la accin resolutoria
del artculo 1.489 del C.C..
Qu podra hacer el comprador frente a la venta de una
cosa ajena?. Creemos que el comprador, a quien su vendedor
pretende pagar con cosa ajena puede oponerse a la tradicin,
porque sta no cumplira con el requisito del pago de una
obligacin de dar, que consigna el artculo 1.575 del C.C.,
que seala: El pago en que se debe transferir la
propiedad no es vlido, sino en cuanto el que paga es
dueo de la cosa pagada, o la paga con el
consentimiento del dueo. En consecuencia, habra
nulidad del pago, nulidad que sera absoluta pues el artculo
1.575, al exigir que el tradente sea dueo, consigna un
requisito en atencin a la naturaleza de la convencin y no a
la calidad o estado de las partes.
 548

Esta nulidad absoluta puede ser invocada por el

vendedor o el comprados, a menos que hayan celebrado el
pago, sabiendo o debiendo saber que la cosa era ajena.
El comprador que invoca la nulidad absoluta del pago por
no ser dueo el vendedor, ello de conformidad al artculo
1.575, puede hacerlo para exigir la resolucin del contrato de
compraventa, por incumplimiento de la obligacin de dar, con
indemnizacin de perjuicios, conforme lo dispone el artculo
1.489.
Por ltimo, debemos sealar que la cosa vendida debe
existir o esperarse que exista.
El artculo 1.461 del C.C., al respecto establece: No
slo las cosas que existen pueden ser objetos de una
declaracin de voluntad, sino las que se espera que
existan.... En consecuencia, pueden venderse las cosas
presentes y futuras, es decir, las que existen al momento de
celebrarse el contrato y aquellas cuya existencia, las partes
esperan que ocurra en el futuro.

El precio: El precio es requisito esencial de la compraventa.

Por definicin, no se concibe el contrato de compraventa sin
precio estipulado, y el mismo artculo 1.793 del C.C., fija el
 549

concepto de precio diciendo: El dinero que el comprador

da por la cosa vendida, se llama precio.

Requisitos del precio: El precio debe reunir los siguientes

requisitos:
1.- Pactarse en dinero: El artculo 1.793, seala que el
precio debe pactarse en dinero.
Al respecto es necesario sealar, que el precio basta que
sea pactado en dinero, aunque se pague en otras especies.
Por ello la existencia de la llamada dacin en pago. Asimismo,
la entrega del precio no es esencial para la perfeccin del
contrato de compraventa; basta haberlo pactado.
2.- Debe ser real: Es real, cuando no es simulado o ficticio
o irrisorio.
3.- Determinado o determinable por las partes o por
un tercer: Determinar el precio es especificarlo. Ello puede
hacerse en el mismo contrato; en este caso, estaramos frente
a un precio determinado. Si en el mismo contrato slo se dan
los antecedentes para su especificacin futura, estamos en
presencia de un precio determinable.
Esta especificacin presente o futura, puede hacerse en
alguna de las siguientes formas:
 550

a) Determinacin por ambas partes: Lo usual es que el

precio sea convenido y determinado por ambas partes en el
mismo contrato. El artculo 1.808, inciso 1 del C.C.,
establece: El precio de la venta debe ser determinado
por los contratantes. No hay inconvenientes en que la
determinacin se haga con posterioridad a la celebracin del
contrato, siempre que se pacten las indicaciones bsicas que
sirvan para determinarlo, en el mismo contrato.
b) Determinacin por un tercero: La determinacin del
precio puede hacerla un tercero y se considera como si las
partes hubieran hecho esta determinacin

Efectos del contrato de compraventa

Los efectos del contrato de compraventa son los

derechos y obligaciones que engendra para las partes, y como
es un contrato bilateral, desde el momento mismo de la
celebracin, engendra obligaciones a cargo de ambas partes;
para el vendedor, las obligaciones de entregar y sanear la
cosa; para el comprador las de pagar el precio y recibir la cosa
que le entrega el vendedor.
 551

Obligaciones del vendedor

El artculo 1.824 inciso 1 del C.C., dice: Las

obligaciones del vendedor se reducen en general a dos:
la entrega o tradicin, y el saneamiento de la cosa
vendida.

1.- Obligaciones de entregar la cosa vendida: El

vendedor est obligado en primer lugar a entregar la cosa
vendida. En virtud de esta obligacin, el vendedor no slo
debe poner la cosa a disposicin del comprador, sino que si se
trata de una especie o cuerpo cierto debe adems conservarla
hasta la entrega y emplear en su custodia el cuidado debido;
de manera que cuando la cosa vendida es una especie o
cuerpo cierto, comprende todas aquellas obligaciones a que
se refieren los artculos 1.548 y 1.549.
Como la compraventa es un contrato que a ambas partes
reporta beneficios, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 1
del artculo 1.547 del C.C., el vendedor responde hasta de
culpa leve, de manera que debe emplear en el cuidado de la
cosa la diligencia de un buen padre de familia.
 552

Riesgo de la cosa vendida: Si la cosa vendida se pierde o

deteriora a consecuencia de un caso fortuito, la prdida o
deterioro es de cargo del comprador. As lo dispone
expresamente el artculo 1.820 del C.C.

Formas en que debe hacerse la entrega: De conformidad

a lo establecido en el artculo 1.824 del C.C., la entrega de la
cosa vendida deber hacerse de conformidad a las reglas de
la tradicin.
En esta materia, necesario es distinguir entre la entrega
de cosas muebles y la entrega de bienes races.

- Entrega de cosas muebles: Si se trata de cosas

muebles, la entrega deber hacerse en conformidad a las
disposiciones del artculo 684 del C.C., esto es, haciendo una
tradicin real, o una tradicin ficta o simblica.

- Entrega de bienes races: La entrega se har

mediante la inscripcin del ttulo en el Registro del
Conservador de Bienes Races que corresponda; si se trata de
una servidumbre se har mediante una escritura pblica en
que el tradente exprese constituirla y el adquirente aceptarla.
 553

En materia de entrega de bienes races se presente el

siguiente problema: Cumple el vendedor su obligacin de
entregar un inmueble haciendo tradicin o entrega legal de la
cosa, o es necesario, adems, que se haga entrega material
de la cosa?.
Dentro de los preceptos legales que rigen la materia, no
hay duda que el vendedor est obligado a hacer ambas cosas
o entregas, esto es, tanto la entrega legal que hace por medio
de la inscripcin, como la entrega material de la cosa vendida;
de modo que si el vendedor se limita a hacer simplemente la
entrega legal y no hace la material, no ha cumplido su
obligacin.
En consecuencia, el vendedor no cumple sus
obligaciones con la simple entrega legal de la cosa, sino que
es necesaria adems la entrega material de ella.

Momento de la entrega: Tiene mucha importancia

determinar el momento en que se ha hecho la entrega de la
cosa, sobre todo cuando se ha vendido a dos o ms personas,
situacin que contempla en artculo 1.817 del C.C., que dice:
Si alguien vende separadamente una misma cosa a
dos personas, el comprador que haya entrado en
posesin ser preferido al otro; si ha hecho la entrega
 554

a los dos, aquel a quien se haya hecho primero ser

preferido; si no se ha entregado a ninguno, el ttulo
ms antiguo prevalecer. En consecuencia, hay que
distinguir tres casos:
1.- Si se ha vendido la cosa a dos o ms personas, pero se
ha entregado solamente a una: En este caso ser preferida la
persona a la cual se ha entregado la cosa.
2.- Se ha entregado a dos o ms personas: Se prefiere a
quien se ha entregado primero, tiene derecho a quedarse
con la cosa.
3.- No se ha entregado a ninguno: Podr reclamarla el
primero que la compr.

Los costos que demanda la entrega de la cosa son de

cargo del vendedor, y los gastos que demande el traslado de
la cosa al lugar en que definitivamente debe quedar, son de
cargo del comprador, de acuerdo con el artculo 1.825.

2.- Obligacin de saneamiento: La segunda de las

obligaciones que la compraventa impone al vendedor es el
saneamiento. El vendedor no cumple su obligacin con la sola
entrega de la cosa al comprador; es necesario, adems, que la
entregue en condiciones tales, que el comprador pueda gozar
 555

de ella tranquila y pacficamente, a fin de que pueda obtener

la utilidad que se propuso al celebrar el contrato. Puede
suceder que despus de entregada la cosa, al comprador no
le sea posible gozarla tranquila y pacficamente, porque hay
personas que tienen derechos sobre ella, anteriores al
contrato de compraventa, derechos que llevados a la prctica
importaran un menoscabo o despojo para el comprador; o
puede ser que la cosa adolezca de vicios o defectos que la
hagan inepta para obtener de ella la utilidad que el comprador
se propona sacar.
En estos casos la ley auxilia al comprador, y le da accin
para obligar al vendedor a que le proporcione el goce
tranquilo y til de la cosa, o, si no fuere posible, para que le
indemnice cumplidamente.
La accin que la ley da al comprador para obtener este
fin es lo que se llama accin de saneamiento.
La obligacin de saneamiento que el contrato de
compraventa impone al vendedor, comprende dos objetos: a)
amparar al comprador en el goce y posesin pacfica de la
cosa vendida; y b) reparar los defectos o vicios ocultos,
llamados redhibitorios. As lo dice expresamente el artculo
1.837 del C.C.
 556

La eviccin: El artculo 1.838 del C.C., dice: Hay eviccin

de la cosa comprada, cuando el comprador es privado
del todo o parte de ella, por sentencia judicial. Puede
definirse la eviccin como la privacin de todo o parte de la
cosa comprada que sufre el comprador a consecuencia de una
sentencia judicial.
La eviccin, no es, pues, un derecho, como creen
algunos, ni tampoco es una obligacin: la eviccin es un
hecho que produce consecuencias jurdicas: da al comprador
el derecho de reclamar el saneamiento, e impone al vendedor
la obligacin de sanear.

Requisitos de la eviccin: Es necesario que se reunan tres

requisitos, y que son los siguientes:
1.- Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa
comprada a consecuencia de un derecho que intente un
tercero sobre la cosa. La privacin puede ser total o parcial.
2.- Que la privacin que sufre el comprador tenga una causa
anterior a la venta. As lo establece el artculo 1.839.
3.- En necesario que la eviccin se produzca por sentencia
judicial.
Concurriendo los tres requisitos anteriores privacin del
todo o parte de la cosa, por una causa anterior al contrato y
 557

por una sentencia judicial - tiene lugar lo que se denomina

eviccin, que impone al vendedor la obligacin de
saneamiento.

Deberes del vendedor en caso de eviccin: Para que la

eviccin se produzca es necesario que haya habido un litigio.
La obligacin se sanear que pesa sobre el vendedor no
slo le impone el deber de indemnizar al comprador cuando
ha sido despojado de la cosa, sino tambin de ampararlo para
evitar que el despojo se produzca. De manera que la
obligacin de sanear la eviccin comprende en realidad para
el vendedor dos fases: a) debe primero, prestar amparo al
comprador para que obtenga xito en el juicio que se ha
iniciado en su contra; y b) si a pesar de eso pierde el juicio,
debe indemnizar de todo el dao que sufra a consecuencia del
fallo.
A estas dos etapas de la obligacin de sanear la eviccin,
se refiere el artculo 1.840. La primera etapa es una
obligacin de hacer, que consiste en defender en el juicio al
comprador, y por lo tanto es indivisible y puede intentarse
contra cualquiera de los herederos de los vendedores; pero la
obligacin de indemnizar los perjuicios es divisible, y cada uno
responde solamente de su cuota.
 558

Citacin de eviccin: Producida la demanda judicial que el

tercero interpone contra el comprador, nace inmediatamente
para el vendedor la obligacin de amparar al comprador en la
posesin y goce de la cosa, amparo que se traduce en la
intervencin personal y directa del vendedor en el juicio,
asumiendo el rol de demandado.
A fin de que esta intervencin se efecte, el artculo
1.843 del C.C., establece: El comprador a quien se
demanda la cosa vendida, por causa anterior a la
venta, deber citar al vendedor para que comparezca a
defenderla.
Esta citacin se har en el trmino sealado por el
Cdigo de Enjuiciamiento.
Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la
cosa, el vendedor no ser obligado al saneamiento; y si
el vendedor citado no compareciere a defender la cosa
vendida, ser responsable de la eviccin; a menos que
el comprador haya dejado de oponer alguna defensa o
excepcin suya, y por ello fuere evicta la cosa.
La citacin de eviccin es, entonces, el llamamiento que
en forma legal hace el comprador a su vendedor para que
comparezca a defenderlo al juicio.
 559

La citacin de eviccin es de tal importancia que, si el

comprador la omitiere, el vendedor no ser obligado al
saneamiento. (artculos 742 a 745 del C.P.C.).
El procedimiento que debe seguirse para la citacin de
eviccin no nos corresponde estudiarlo; y nos limitares a decir
que la citacin de eviccin procede en cualesquiera clase de
juicio.

Efectos de la citacin: Si el vendedor ha sido citado de

eviccin, puede suceder que comparezca a defender al
comprador o no comparezca. En esta materia hay que
distinguir entre los efectos durante el juicio y los efectos
producidos una vez fallado el juicio.

a) Durante el juicio: Si el vendedor no comparece a

defender al comprador, no por eso queda exento de
responsabilidad; como se le ha dado aviso oportuno, est
obligado al saneamiento; pero como nadie responde de las
culpas ajenas, y puede suceder que el juicio se haya perdido
por culpa del comprador, que dejo de oponer en defensa suya
alguna excepcin que slo l poda oponer, dispone el artculo
1.843 que en tal caso el vendedor no ser responsable,
aunque haya comparecido a defender al comprador. As, si se
 560

ha citado al vendedor en tiempo oportuno, y no comparece,

pero el comprador ha posedo la cosa por tiempo suficiente
para oponer la prescripcin, y deja de oponerla, el vendedor
no est obligado al saneamiento.
Ahora, si el vendedor comparece a defender la cosa, la
situacin es distinta; aqu el vendedor ha sido diligente y ha
concurrido inmediatamente a defender al comprador; en este
caso puede presentarse dos situaciones: el vendedor se allana
al saneamiento o no se allana a l.
Si el vendedor estudia la demanda y reconoce que el
tercero tiene toda la razn de su parte, y ve que es intil
seguir el juicio, porque no reportara sino gastos, se allana al
saneamiento y acepta la demanda; si el comprador se
conforma con la resolucin del vendedor, concluye el asunto,
y ser debidamente indemnizado. Pero puede suceder que el
comprador no se conforme con la resolucin del vendedor y
quiera seguir el juicio por su propia cuanta; en este caso, si la
eviccin se produce, queda obligado el vendedor a sanear;
pero como no es justo hacerle sufrir los gastos del juicio que
l quiso evitar. As lo establece el artculo 1.845.

b) Una vez fallado el juicio: La sentencia puede resolver

a favor del comprador o del que demanda la cosa.
 561

Si la sentencia es a favor del comprador esto quiere decir

que la defensa del vendedor o comprador ha sido eficaz; no
ha habido eviccin y no le cabe al vendedor responsabilidad
alguna.
Si el comprador es evicto, es decir, el juez a resuelto a
favor del tercero, entonces el vendedor debe indemnizar los
perjuicios.
Los perjuicios que el vendedor deber abonar en este caso
son distintos, segn que la eviccin sea total o parcial.
Al respecto el artculo 1.847 del C.C., establece: El
saneamiento de eviccin, a que es obligado el
vendedor, comprende:
1. La restitucin del precio, aunque la cosa al tiempo
de la eviccin valga menos;
2. La de las costas legales del contrato de venta que
hubieren sido satisfechas por el comprador;
3. La del valor de los frutos, que el comprador hubiere
sido obligado a restituir al dueo; sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 1845;
4. La de las costas que el comprador hubiere sufrido a
consecuencia y por efecto de la demanda; sin perjuicio
de lo dispuesto en el mismo artculo;
 562

5. El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado

en poder del comprador, aun por causas naturales o
por el mero transcurso del tiempo.
Todo con las limitaciones que siguen.

Extincin de la accin: La accin de saneamiento por

eviccin se extingue o cesa, por renuncia, en los casos del
artculo 1.846 del C.C., y por prescripcin.

- Renuncia: La obligacin de sanear la eviccin que pesa

sobre el vendedor no es de la esencia del contrato de
compraventa, sino de su naturaleza; de manera que pueden
estipular las partes que el vendedor no est obligado a
sanearla.
As lo estipula el artculo 1.839 del C.C., que dice: El
vendedor es obligado a sanear al comprador todas las
evicciones que tengan una causa anterior a la venta,
salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario. En el
mismo sentido el artculo 1.842, que seala: Es nulo todo
pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de
eviccin, siempre que en ese pacto haya habido mala
fe de parte suya.
 563

La renuncia del saneamiento de la eviccin, esto es, la

estipulacin de que si la eviccin se produce, el vendedor no
estar obligado a sanearla, no exime al vendedor de la
obligacin de restituir el precio.
Slo en dos casos queda el vendedor exonerado de
devolver el precio; ello sucede en los casos que indica el
inciso tercero del artculo 1.852 del C.C., que dice: Cesar
la obligacin de restituir el precio, si el que compr lo
hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, o si
expresamente tom sobre s el peligro de la eviccin,
especificndolo.
Cesa tambin la obligacin del vendedor de sanear la
eviccin en los dos casos que enumera el artculo 1.846 del
C.C., que dice: Cesar la obligacin de sanear en los
casos siguientes:
1. Si el comprador y el que demanda la cosa como
suya se someten al juicio de rbitros, sin
consentimiento del vendedor y los rbitros fallaren
contra el comprador;
2. Si el comprador perdi la posesin por su culpa, y
de ello se sigui la eviccin.
 564

- Prescripcin: Finalmente, se extingue la accin de

saneamiento de la eviccin por prescripcin. A este respecto
hay que distinguir entre el derecho que el comprador tiene
para citar de eviccin a su vendedor cuando es turbado en la
posesin tranquila y pacfica de la cosa, y el derecho del
comprador para exigir del vendedor, una vez producida la
eviccin, que lo indemnice con arreglo al artculo 1.847.
El derecho a citar de eviccin no prescribe; es decir
mientras exista el peligro o posibilidad de que el comprador
pueda ser turbado en la posesin o dominio pacfico de la
cosa, existe tambin la posibilidad de poder citar de eviccin
al vendedor.
No es, pues, a este derecho de citar de eviccin al
vendedor, al que se refiere el artculo 1.956 cuando dice que
la accin de saneamiento por eviccin prescribe en cuatro
aos; dicho artculo se refiere al derecho que el comprador
tiene para exigir del vendedor que le sanee la eviccin una
vez producida; o sea se refiere a la accin que el comprador
posee para exigir las prestaciones que se indican en el
artculo 1.847. El plazo corre desde la fecha de la sentencia
que produce la eviccin.
 565

Los vicios redhibitorios: Las cosas se adquieren para

proporcionar a su adquirente alguna utilidad, sea material,
moral, artstica, o de cualquier otra ndole. De manera que
para que el vendedor cumpla su obligacin, no debe limitarse
a entregar la cosa al comprador, y a proporcionarle la pacfica
posesin de ella, sino tambin la posesin til de la cosa
vendida.
En este caso, el vendedor no ha cumplido su obligacin,
y el comprador ve defraudadas sus expectativas. La ley
concurre entonces en amparo del comprador y le da los
medios para obtener del vendedor el saneamiento de los
vicios de la cosa, saneamiento que se traduce en la prctica
en la accin redhibitoria de que habla en artculo 1.857 del
C.C.. Este artculo seala: Se llama accin redhibitoria la
que tiene el comprador para que se rescinda la venta o
se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios
ocultos de la cosa vendida, raz o mueble, llamados
redhibitorios.
Los vicios redhibitorios son aquellos vicios o defectos que
existiendo en la cosa vendida al tiempo de la venta, y siendo
ocultos, esto es, no conocidos por el comprador, hacen que
ella no sirva para su uso natural o slo sirva imperfectamente.
 566

Requisitos de los vicios redhibitorios: Del artculo 1.858

resulta que para que un vicio sea redhibitorio, y de lugar a la
accin redhibitoria deben concurrir copulativamente los tres
requisitos siguientes:
1.- El vicio debe existir al tiempo del contrato, esto es, en el
momento en que las partes se ponen de acuerdo en el precio
y en la cosa, si la venta en consensual, o en el momento de
otorgarse la escritura pblica, si la venta es solemne.
2.- En segundo lugar, es necesario que el vicio sea grave, y
son tales los indicados en el nmero dos del artculo 1.858
del C.C., que dice: Son vicios redhibitorios los que
renen las calidades siguientes: 2. Ser tales, que por
ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o
slo sirva imperfectamente, de manera que sea de
presumir que conocindolos el comprador no la hubiera
comprado o la hubiera comprado a mucho menos
precio.
3.- En tercer lugar, es necesario que el vicio sea oculto. Esto
quiere decir que el comprador no lo haya conocido a tiempo
de celebrar el contrato. Si lo conoce, y a pesar de eso compra
la cosa, quiere decir que no le atribuye importancia al defecto.
Es por ello, que los vicios aparentes, o sea, los que resaltan a
simple vista, no son vicios redhibitorios. Al respecto el N 3 del
 567

artculo 1.858 del C.C., dice: Son vicios redhibitorios los

que renen las calidades siguientes: 3. No haberlos
manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador
haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su
parte, o tales que el comprador no haya podido
fcilmente conocerlos en razn de su profesin u
oficio.
De este artculo se desprende que el vendedor que sabe
que la cosa adolece del vicio, debe manifestarlo al comprador,
y que si no lo hace el vicio ser oculto y, por tanto,
redhibitorio. Pero no basta que el vicio no sea manifestado al
comprador para que sea oculto; es necesario adems, que el
comprador no lo haya conocido, sin negligencia grave de su
parte, o que sean tales, que no los haya podido conocer
fcilmente en razn de su profesin u oficio.

Efectos de los vicios redhibitorios: El artculo 1.863 del

C.C., dispone: Las partes pueden por el contrato hacer
redhibitorios los vicios que naturalmente no lo son. Es
decir, hay vicios redhibitorios por disposicin de la ley y por
voluntad de las partes; pero sean de una o de otra clase, y ya
sea se trate de cosa mueble o inmueble, ellos dan al
comprador el derecho alternativo de ejercitar la accin
 568

redhibitoria, que tiene por objeto rescindir el contrato, o la

accin cuanti minoris, o de rebaja del precio (artculo 1.860
del C.C.).
Pero no todos los vicios redhibitorios autorizan al
comprador para ejercitar alternativamente uno u otro
derecho, nicamente le dan esta facultad los vicios que
renan las calidades indicadas en el N 2 del artculo 1.858,
esto es, los vicios graves, o sea, aquellos que inhabilitan la
cosa para su uso natural, en forma que es de presumir que de
conocerlos el comprador no hubiera comprado la cosa o la
hubiera comprado a menos precio. Dice el artculo 1.868 Si
los vicios ocultos no son de la importancia que se
expresa en el nmero 2. del artculo 1858, no tendr
derecho el comprador para la rescisin de la venta sino
slo para la rebaja del precio.

Extincin de la accin: La obligacin de sanear los vicios

redhibitorios cesa por renuncia, en los casos de ventas
forzadas, y por prescripcin.

- Renuncia: Al igual que el saneamiento por eviccin, el

saneamiento de los vicios redhibitorios es de la naturaleza del
contrato de compraventa; de ah que las partes pueden
 569

renunciarlo, es decir, pueden estipular que el vendedor no

responder de los vicios ocultos de la cosa. Pero an en el
caso de renuncia, el vendedor estar obligado a sanear los
vicios redhibitorios, si estaba de mala fe, entendindose para
estos efectos que estaba de mala fe cuando conoca los vicios
y no los declar. As lo establece el artculo 1.859 del C.C.,
que dice: Si se ha estipulado que el vendedor no
estuviese obligado al saneamiento por los vicios
ocultos de la cosa, estar sin embargo obligado a
sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no
dio noticia al comprador.

- Caso de ventas forzadas: Tambin cesa la obligacin

de sanear los vicios redhibitorios en el caso de las ventas
forzadas. Asi lo establece el artculo 1.865 del C.C., que
seala: La accin redhibitoria no tiene lugar en las
ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia.
Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar
los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado
a peticin del comprador, habr lugar a la accin
redhibitoria y a la indemnizacin de perjuicios.
 570

- Prescripcin: Finalmente, la obligacin de sanear los

vicios redhibitorios se extingue por la prescripcin. A este
respecto hay que distinguir entre la accin redhibitoria, y la
accin de rebaja del precio o cuanti minoris; la primera, esto
es, la que tiene por objeto la resolucin del contrato de
compraventa, prescribe en 6 meses, tratndose de cosa
mueble, y de 12 meses, tratndose de un inmueble. La accin
de rebaja del precio prescribe en 12 meses, si la cosa es
mueble y en 18 meses si la cosa es inmueble (artculos
1.866, 1.867, 1.868 y 1.869).

Obligaciones del comprador

Las obligaciones del comprados son tambin dos: la de

pagar el precio, y la de recibir la cosa vendida:

1.- Recibir la cosa: El comprador tiene la obligacin de

recibir la cosa vendida, como consecuencia de la que tiene el
vendedor de entregrsela. As se desprende de diversas
disposiciones del Cdigo Civil, y especialmente del artculo
1.827 del C.C., que dice: Si el comprador se constituye
en mora de recibir, abonar al vendedor el alquiler de
los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga
 571

lo vendido, y el vendedor quedar descargado del

cuidado ordinario de conservar la cosa, y slo ser ya
responsable del dolo o de la culpa grave.

2.- Pagar el precio: Al respecto el artculo 1.872 del C.C.,

dice: El precio deber pagarse en el lugar y el tiempo
estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no
habiendo estipulacin en contrario.
Con todo, si el comprador fuere turbado en la
posesin de la cosa o probare que existe contra ella
una accin real de que el vendedor no le haya dado
noticia antes de perfeccionarse el contrato, podr
depositar el precio con autoridad de la justicia, y
durar el depsito hasta que el vendedor haga cesar la
turbacin o afiance las resultas del juicio. Es decir, el
comprador debe pagar el precio en el lugar y tiempo
convenido, y defecto de estipulacin en el lugar y tiempo de
la entrega, de donde se supone que el pago del precio es
posterior, siquiera en un instante, a la entrega de la cosa.
El comprador est autorizado para retener el precio,
cuando fuere turbado en el goce de la cosa o tuviere noticias
de alguna accin real que pese sobre ella, y de que el
vendedor no le ha dado conocimiento.
 572

Qu pasa si el comprador no quiere pagar el precio?. El

vendedor puede pedir el cumplimiento de la obligacin o la
resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios. Ello
de acuerdo con el artculo 1.873 del C.C.

Pactos accesorios al contrato de compraventa

En esta materia nos detendremos brevemente en el

pacto de retroventa, el pacto de retracto, las arras y el pacto
comisorio.

1.- El pacto de retroventa: El artculo 1.881 del C.C.,

establece: Por el pacto de retroventa el vendedor se
reserva la facultad de recobrar la cosa vendida,
reembolsando al comprador la cantidad determinada
que se estipulare, o en defecto de esta estipulacin lo
que le haya costado la compra.
De manera que la retroventa o el pacto de retroventa no
es otra cosa que una venta al revs; el vendedor le vende la
cosa al comprador y en seguida el comprador se la vende al
vendedor.
El pacto de retroventa es una clusula resolutoria bajo la
cual se verifica la venta; da a la venta el carcter de un
 573

contrato condicional; la condicin consiste para el vendedor

en la facultad que se reserva de recobrar la cosa vendida o, lo
que es lo mismo, de resolver el contrato.
Alessandri, Rodrguez y Meza Barros estiman que el
pacto de retroventa importa simplemente una condicin
resolutoria adherida al contrato de compraventa que, una vez
cumplida, produce el efecto de retrotraer las cosas a su
estado anterior. El contrato de compraventa est expuesto a
quedar sin efecto por el hecho futuro e incierto que el
vendedor haga valer su derecho de recobrar la cosa vendida.

Requisitos para ejercer el derecho que emana del

pacto de retroventa: Para que el vendedor pueda ejercer
los derechos que emanan del pacto de retroventa y recobrar
la cosa vendida, es necesario que concurran los siguientes
requisitos, indicados en el artculo 1.885.
1.- Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho; y
2.- Que el derecho se haga valer oportunamente.

Si el comprador se resiste a cumplir el pacto de

retroventa, el vendedor, para ejercer su derecho, debe recurrir
a la justicia. El artculo 1.885 emplea la expresin intentar la
 574

accin, locucin que connota la idea que el derecho del

vendedor debe ejercitarse judicialmente.
El derecho del vendedor debe ejercitarse dentro del plazo
convenido, que no puede ser superior a cuatro aos, segn lo
dispone el inciso 1 del artculo 1.885.
Expirado este plazo, el derecho del vendedor se
extingue, y las partes no pueden ampliarlo.

Efectos del pacto de retroventa: Expirado el plazo o

transcurrido cuatro aos, sin que el vendedor ejercite su
derecho, fallar la condicin resolutoria del contrato de venta
y, en consecuencia, caducarn en forma definitiva los
derechos.
Si el vendedor ejercita su accin en la oportunidad
debida, se habr cumplido la condicin resolutoria y, en
consecuencia, se resolver el contrato de venta y las cosas
volvern al mismo estado anterior al contrato.
Producida la resolucin del contrato es necesario analizar
los efectos, tanto entre las partes, como en relacin a los
terceros.
1.- Efectos entre las partes: Tanto el comprador como el
vendedor se deben mutuas prestaciones, las que estn
reglamentadas en el artculo 1.883 del C.C.. El artculo en
 575

comento, establece: El vendedor tendr derecho a que

el comprador le restituya la cosa vendida con sus
accesiones naturales.
Tendr asimismo derecho a ser indemnizado de los
deterioros imputables a hecho o culpa del comprador.
Ser obligado al pago de las expensas necesarias,
pero no de las invertidas en mejoras tiles o
voluptuarias que se hayan hecho sin su
consentimiento.
2.- Efectos respecto de terceros: Respecto de los
terceros (relativos), se siguen las reglas generales de toda
condicin resolutoria. La resolucin del contrato de
compraventa les afectar siempre que estn de mala fe, es
decir, que hayan tenido conocimiento del pacto de retroventa.
En este sentido el artculo 1.882 del C.C., establece: El
pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se
sujeta a lo dispuesto en los artculos 1490 y 1491. Los
artculos 1.490 y 1.491 confirma que el pacto es una
condicin resolutoria.

2.- El pacto de retracto: Por el pacto de retracto, las

partes convienen en que se resolver la venta, si en un caso
determinado, se presenta un nuevo comprador que ofrezca al
 576

vendedor condiciones ms convenientes que el comprador

primitivo.
El artculo 1.886 del C.C., seala: Si se pacta que
presentndose dentro de cierto tiempo (que no podr
pasar de un ao), persona que mejore la compra se
resuelva el contrato, se cumplir lo pactado; a menos
que el comprador o la persona a quien ste hubiere
enajenado la cosa, se allane a mejorar en los mismos
trminos la compra.
La disposicin del artculo 1882 se aplica al
presente contrato.
Resuelto el contrato, tendrn lugar las
prestaciones mutuas, como en el caso del pacto de
retroventa.
El artculo citado comprende dos requisitos para que proceda este acto:
1.- Que el plazo para mejorar las condiciones de la compra
no pase de un ao; y
2.- Para evitar la resolucin del contrato de compra, al
comprador o a la persona que hubiere adquirido de l la cosa,
el legislador confiere el derecho para mejorar las condiciones
del contrato de compraventa en los mismos trminos que los
hace el nuevo interesado.
 577

Efectos del pacto de retracto: Los efecto pueden ser

estudiados en relacin a las partes y respecto de terceros.
1.- Efectos entre las partes: Entre las partes, el pacto de
retracto produce los mismos efectos que el pacto de
retroventa. As lo dice el inciso final del artculo 1.886.
2.- Efectos respecto de terceros: Respecto de terceros, el
inciso 2 del artculo 1.886, se remite, expresamente al
artculo 1.882, que regula los efectos del pacto de retroventa,
el cual se remite a su vez, a los artculos 1.490 y 1.491.

3.- Las arras: Las arras constituyen una caucin por la cual
una de las partes entrega a otra dinero o cosa mueble, en
seal de celebracin de un contrato o de su cumplimiento.
El Cdigo Civil le da a las arras un doble carcter:
garanta de la celebracin o ejecucin del contrato de
compraventa y como parte del precio o en seal de quedar
convenidos.

Las arras como garanta: El artculo 1.803 del C.C., dice:

Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en
prenda de la celebracin o ejecucin del contrato, se
entiende que cada uno de los contratantes podr
 578

retractarse; el que ha dado las arras, perdindolas; y el

que las ha recibido, restituyndolas dobladas.
El contrato de compraventa celebrado con estas especia
de arras, se hace bajo una condicin negativa y suspensiva,
que consiste en que las partes no hagan uso de la facultad de
retractarse.
Esta especie de arras constituye, en cierto modo, una
aplicacin de la clusula penal, pues los contratantes, al
retractarse, incurren en una pena al perder las arras; pero, al
mismo tiempo, no puede confundirse con esta clusula penal,
pues son instituciones diferentes. Las arras estn
garantizando la celebracin del contrato y se otorga a priori,
mientras que la clusula penal asegura el cumplimiento de las
obligaciones, que emanan de un contrato ya celebrado.
Adems, al pactar la clusula penal, de nada se desprenden
los contratantes, en tanto que al estipularse las arras, una de
las partes entrega a la otra cierta cantidad de dinero o
especies.

Oportunidad que tienen las partes para retractarse: La

facultad de retractarse de las partes no es de plazo indefinido.
El artculo 1.804 del C.C., expresa: Si los contratantes no
hubieren fijado plazo dentro del cual puedan
 579

retractarse, perdiendo las arras, no habr lugar a la

retractacin despus de los dos meses subsiguientes a
la convencin, ni despus de otorgada escritura
pblica de la venta o de principiada la entrega. Es
decir, el artculo indicado establece que las partes tienen
libertad para fijar el plazo dentro del cual puede hacer uso del
derecho de retractarse, y a falta de esta estipulacin, el plazo
ser de dos meses contados desde la celebracin de la
convencin, y que esta facultad de retractarse puede
extinguirse antes de los plazos convencionales o legales
indicados, si el contrato se reduce a escritura pblica o ha
empezado a efectuarse la entrega respectiva.
Las arras en seal de quedar convenidos o como parte
del precio: Esta clase de arras constituye un medio
probatorio de la celebracin del contrato de compraventa. En
este caso, las partes carecen de la facultad de retractarse, por
cuanto el contrato de compraventa ha quedado celebrado,
salvo que se un contrato de compraventa solemne, que
requiere de escritura pblica.
El artculo 1.805 inciso 1 del C.C., establece: Si
expresamente se dieren arras como parte del precio, o
como seal de quedar convenidos los contratantes,
 580

quedar perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido

en el artculo 1801, inciso 2.
Para que las arras se entiendan dadas en seal de
quedar convenidos o como parte del precio, es necesario la
concurrencia copulativa de dos hechos:
1.- Que las partes lo estipulen expresamente; y
2.- Que este acuerdo conste por escrito, segn lo establece
el inciso 2 del artculo 1.805 del C.C.

4.- El pacto comisorio: Puede definirse este pacto como

la condicin resolutoria de no pagarse el precio,
expresamente en el contrato. En efecto, el artculo 1.877 del
C.C., dice: Por el pacto comisorio se estipula
expresamente que, no pagndose el precio al tiempo
convenido, se resolver el contrato de venta.
Entindese siempre esta estipulacin en el
contrato de venta; y cuando se expresa, toma el
nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que
van a indicarse. Segn el artculo 1.878, este pacto no
priva al vendedor de la eleccin de acciones que le concede el
artculo 1.873. En lo dems queda regido por los artculo
1.879 y 1.880
 581

Otros pactos accesorios: Con arreglo al artculo 1.887, al

contrato de compraventa puede agregarse cualquier otro
pacto lcito.

Rescisin de la venta por lesin enorme

El contrato de compraventa, con arreglo al artculo

1.888, puede rescindirse en ciertos casos por lesin enorme.
Se entiende por lesin enorme el perjuicio pecuniario que
de un contrato conmutativo puede resultar para una de las
partes.
El artculo 1.889 del C.C., establece: El vendedor
sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es
inferior a la mitad del justo precio de la cosa que
vende; y el comprador a su vez sufre lesin enorme,
cuando el justo precio de la cosa que compra es
inferior a la mitad del precio que paga por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato.

Requisitos de la lesin enorme:

1.- Es necesario que haya lesin enorme en los trminos del
artculo 1.889.
2.- Es necesario que se trate de una de aquellas ventas en
que la ley admite la lesin enorme. Al respecto el artculo
 582

1.891 del C.C., seala: No habr lugar a la accin

rescisoria por lesin enorme en las ventas de bienes
muebles, ni en las que se hubieren hecho por el
ministerio de la justicia. Es decir, procede solamente en
la venta de bienes races.
 583

El contrato de permuta

Es un contrato anlogo a la compraventa. Puede ser

definida como el contrato por el cual las partes se obligan
mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.
Importante, es tener presente, lo establecido en el
artculo 1.794 del C.C., que dice: Cuando el precio
consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se
entender permuta si la cosa vale ms que el dinero; y
venta en el caso contrario.
La permuta se rige por las normas de la Compraventa.
Art. 1900. Las disposiciones relativas a la
compraventa se aplicarn a la permutacin en todo lo
que no se oponga a la naturaleza de este contrato;
cada permutante ser considerado como vendedor de
la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del
contrato se mirar como el precio que paga por lo que
recibe en cambio.
 584

La cesin de derechos

Tanto los derechos reales como los personales,

exceptundose solamente los personalsimos, pueden ser
objeto de enajenaciones o transferencias; la cesin o
enajenacin de los derechos reales, sigue la regla de todos los
contratos, con excepcin, del derecho real de herencia, para
el cual el Cdigo Civil ha dictado reglas especiales en los
artculos 1.909 y 1.910. Es decir, la cesin de los derechos
reales se rigen por las reglas de la compraventa, de la
donacin o de la permuta, segn sea la naturaleza del acto
jurdico.
No sucede lo mismo con los derechos personales, para
cuya enajenacin o transferencia la ley ha establecido un
sistema especial, que est reglamentado en los artculos
1.901 a 1.908 del Cdigo Civil.
Los artculos 1.901 y siguientes reglamentan la cesin
de los derechos personales o de crdito, es decir, de aquellos
que, derivados de la ley o de hechos del hombre, solamente
pueden reclamarse de las personas que han contrado las
obligaciones correlativas; estas reglas se aplican a todos los
derechos personales, cualquiera que sea la fuente de donde
 585

emanan; se exceptan solamente los derechos

personalsimos, como el de pedir alimentos, etctera.
Si bien todos los derechos personales o crditos pueden
cederse, no todos pueden ser cedidos en la misma forma, y
para determinar la manera de transferirlos, hay que distinguir
entre los crditos nominativos, los crditos a la orden y los
crditos al portador.
Son crditos nominativos aquellos que no pueden ser
pagados sino a determinada persona, como el crdito del
vendedor en contra del comprador para reclamar el pago del
precio.
El crdito es a la orden cuando antes del nombre de la
persona a quien debe pagarse, contiene la expresin a la
orden (Ejemplo: el cheque, el pagar y las letras de cambio).
Finalmente, son crditos al portador aquellos que no
contienen el nombre de la persona a quien deben ser
pagados, y en consecuencia pueden ser pagados a cualquiera
que se presente con ellos.
Los crditos nominativos se transfieren en conformidad a
los artculos 1.901 y siguientes del Cdigo Civil, y son los
nicos que se rigen por esas reglas; por ello el artculo 1.908
del C.C., advierte expresamente que: Las disposiciones de
este ttulo no se aplicarn a las letras de cambio,
 586

pagars a la orden, acciones al portador y otras

especies de transmisin que se rigen por el Cdigo de
Comercio o por leyes especiales. En consecuencia,
quedan excluidos de las disposiciones del Cdigo Civil los
crditos a la orden y los crditos al portador.
Los crditos a la orden se transfieren por medio del
endoso, que es la orden que el acreedor da al deudor de
efectuar el pago a la persona que se indica, para lo cual
deber colocar su firma al dorso del respectivo instrumento,
indicando o no el nombre de la persona a quien ha de hacerse
el pago. Esta institucin est regida por el artculo 164 del
Cdigo de Comercio.
En cuanto a los crditos al portador, ellos se transfieren
por la sola entrega del ttulo (artculo 164 del Cdigo de
Comercio).

Cesin de crditos nominativos

Antes de entrar al detalle de las disposiciones que rigen

la cesin de crditos, debemos averiguar que es la cesin, si
es un contrato o si es la manera de hacer la tradicin de los
derechos personales. Se ha sostenido por algunos que la
cesin de crditos no es otra cosa que la compraventa de las
cosas incorporales; y que as como cuando se vende una cosa
 587

corporal se habla nicamente de compraventa, cuando se

vende una cosa incorporal se habla de cesin de derechos.
El profesor A. Alessandri R., sostiene que la cesin de
derechos es la manera de efectuar la tradicin de stos, no es
el contrato generador de obligaciones; sino la manera de
consumar ese contrato, la manera de operar la transferencia
del dominio sobre el derecho. De esta forma puede definirse
la cesin como el acto jurdico mediante el cual una persona
transfiere o enajena un crdito a la otra.
Ahora bien, como toda tradicin necesita de un ttulo
traslaticio de dominio, es necesario que la cesin, es decir, la
tradicin de los derechos personales, vaya precedida de un
ttulo que ser el contrato en cuya virtud el cedente se obliga
a transferir el dominio al cesionario.
La cesin puede ser a ttulo gratuito o a ttulo oneroso.
Poco importa que la cesin se haga a ttulo de venta o
donacin, pues los efectos son siempre los mismos, salvo en
lo que se refiere a la responsabilidad del cedente, porque ste
slo responde de la eviccin cuando la cesin se hace en
virtud de un ttulo oneroso.

Perfeccionamiento de la cesin: En toda cesin de

crditos intervienen tres personas: el cedente que es el
 588

acreedor, titular del derecho personal, y que lo transfiere a

otro; el cesionario que es la persona que adquiere el derecho
cedido, y pasa a ocupar el lugar del acreedor; y el deudor,
sujeto pasivo del derecho cedido, que queda obligado a favor
del cesionario.
Si en la cesin intervienen tres personas, hay que
considerar la manera cmo se perfecciona respecto de todas
ellas. En la cesin de crditos hay dos series de actos: la
primera etapa se desarrolla entre el cedente y el cesionario, y
tiende a dejar perfeccionado entre ellos la cesin; la segunda
etapa se desarrolla con el deudor, y tiende a darle
conocimiento de que la persona del acreedor ha cambiado.

Perfeccionamiento entre cedente y cesionario: Como la

cesin de crditos es la tradicin de los derechos personales,
y puesto que todo modo de adquirir requiere de un ttulo
traslaticio de dominio, es necesario que entre el cedente y el
cesionario exista un contrato traslaticio de dominio, que
puede ser venta, permuta, donacin o cualquiera otro, este
contrato se perfecciona entre ellos en conformidad a las
reglas generales y no necesita para nada del consentimiento
del deudor.
 589

Celebrado el contrato que le ha de servir de ttulo

traslaticio de dominio, ser necesario realizar la tradicin del
derecho personal.
De esta forma, el vendedor de un crdito est obligado a
hacer la tradicin de l, la que, con arreglo a los artculos
1.901 y 699 se efecta por la entrega del ttulo hecha por el
cedente al cesionario, entrega que es de absoluta necesidad,
porque sin ella no hay tradicin del derecho cedido.

Perfeccionamiento entre cesionario y el deudor:

Realizada la entrega del ttulo por el cedente al cesionario,
queda perfeccionada la transferencia del dominio del crdito,
y radicado ste en manos del cesionario. Pero hay otro
interesado que tiene intereses comprometidos, el deudor. Este
no tiene conocimiento del acto que ha mediado entre el
cedente y el cesionario; pero como es l quien va a efectuar el
pago, es de absoluta necesidad que se le d conocimiento de
la cesin, y a este propsito obedecen las disposiciones de los
artculos 1.902 y 1.905.
El artculo 1.902 del C.C., dice: La cesin no produce
efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no
ha sido notificada por el cesionario al deudor o
aceptada por ste. En relacin al artculo en comento es
 590

necesario sealar lo siguiente: Ni la notificacin al deudor ni la

aceptacin de la cesin por ste, son requisitos o
formalidades propias de la cesin de crditos; la cesin queda
perfecta en el momento mismo en que el cedente hace
entrega del ttulo al cesionario; la notificacin no tiene otro
objeto que dar publicidad a la cesin, ponerla en conocimiento
del deudor y de terceros.
La entrega del ttulo es indispensable para perfeccionar
la cesin entre el cedente y el cesionario; pero respecto de
terceros, la transferencia no est perfecta mientras el deudor
no ha aceptado la cesin, o ste no le ha sido notificada.
Es por ello, que la omisin de esta notificacin o
aceptacin no invalida la tradicin entre el cedente y el
cesionario; pero respecto del deudor y de terceros, el crdito
se reputa subsistir en manos del cedente, y puede ser
embargado por sus acreedores, de acuerdo con el artculo
1.905.
Para que la cesin se perfeccione respecto del deudor y
de terceros, no es necesaria la concurrencia copulativa de la
notificacin y de la aceptacin, basta con una de ellas. La
notificacin deber hacerse por medio de un receptor, y para
ello ser necesario recurrir al juez de letras, para que se
ordene notificar la cesin al deudor.
 591

La notificacin judicial deber hacerse con exhibicin del

ttulo, ttulo que deber llevar una anotacin del traspaso, con
el nombre del cesionario y bajo la firma del cedente, ello en
conformidad al artculo 1.903.
Se perfecciona tambin la cesin respecto del deudor y
de terceros cuando el deudor ha aceptado la cesin; en la
mayora de los casos el deudor no tiene inconveniente en
aceptar la cesin, porque a l mismo puede reportarle
beneficio el cambio de acreedor.
La aceptacin del deudor puede ser expresa o tcita: es
tcita en el caso del artculo 1.904 del C.C., que dice: La
aceptacin consistir en un hecho que la suponga,
como la litis contestacin con el cesionario, un
principio de pago al cesionario, etc. Si el cesionario
demanda al deudor y el deudor contesta la demanda, es
porque implcitamente ha aceptado la cesin.

Efectos de la cesin: La cesin traspasa el crdito al

cesionario con todos sus privilegios y acciones, prendas e
hipotecas; en otras palabras, el crdito pasa al cesionario en
las mismas condiciones en que lo tena el cedente; por
excepcin no pasan al cesionario las excepciones personales
del cedente.
 592

La cesin tiene que efectuarse en virtud de un ttulo, que

puede ser de venta o donacin; si la cesin es a ttulo
gratuito, el cedente no contrae responsabilidad alguna, ya que
se trata de un acto de mera liberalidad de su parte; pero si el
ttulo es oneroso, queda obligado al saneamiento de la
eviccin y de los vicios redhibitorios, en conformidad a las
reglas generales, por eso el artculo 1.907 del C.C., dice: El
que cede un crdito a ttulo oneroso, se hace
responsable de su existencia al tiempo de la cesin,
esto es, de que verdaderamente le perteneca en ese
tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia
del deudor, si no se compromete expresamente a ello;
ni en tal caso se entender que se hace responsable de
la solvencia futura, sino slo de la presente, salvo que
se comprenda expresamente la primera; ni se
extender la responsabilidad sino hasta concurrencia
del precio o emolumento que hubiere reportado de la
cesin, a menos que expresamente se haya estipulado
otra cosa.

Cesin del derecho de herencia

La herencia es un derecho real que comprende la

totalidad de los derechos y obligaciones transmisibles de un
 593

difunto, o una parte alcuota de ellos; se puede decir que es el

patrimonio del difunto en manos de los herederos.
El derecho de herencia es una universalidad jurdica.
Para que pueda haber cesin del derecho de herencia, es
necesario que la sucesin est abierta, ello por cuanto hay
objeto ilcito en todo lo que versa sobre la sucesin de una
persona viva, an con su consentimiento.
El derecho de herencia que una persona tiene en la
sucesin de otra puede cederse de dos formas distintas: sin
atencin a las cosas determinadas de que se compone; o bien
especificando las cosas u objetos a que la cesin se refiere
(compraventa o permuta).
Solamente se puede hablar de cesin de derechos
hereditarios, cuando se cede sin especificar los efectos de que
se compone, es decir, cuando lo que se cede es cosa
incorporal que se llama derecho de herencia. En este caso lo
que se cede es el derecho del heredero a participar en la
distribucin de los bienes del difunto. Al respecto el artculo
1.909 del C.C., dice: El que cede a ttulo oneroso un
derecho de herencia o legado sin especificar los
efectos de que se compone, no se hace responsable
sino de su calidad de heredero o de legatario.
 594

La cesin del derecho de herencia puede ser a ttulo

gratuito o a ttulo oneroso.
En la cesin del derecho de herencia a ttulo gratuito hay
una donacin que queda sometida por completo a las reglas
que rigen la donacin entre vivos, en conformidad a las cuales
el cedente no tiene ninguna responsabilidad.
La cesin del derecho de herencia propiamente tal, es la
cesin a ttulo oneroso, nica regida por los artculos 1.909 y
1.910, aquella que impone al cesionario la obligacin de
soportar el gravamen en beneficio del cedente, ya que en
esta circunstancia consiste lo oneroso de un contrato, y slo
en ella el cedente se hace responsable de su calidad de
heredero.
La cesin del derecho de herencia puede hacerla tanto el
heredero abintestato como el heredero testamentario.
La cesin a ttulo oneroso de un derecho de herencia
debe tener un ttulo o contrato que le sirva de causa; este
contrato debe constar por escritura pblica, porque el artculo
1.801 inciso 2, dice que la venta de una sucesin hereditaria
no se reputa ante la ley mientras no se haya otorgado
escritura pblica.
 595

Efectos de la cesin a ttulo oneroso: Los efectos estn

determinados por el artculo 1.910, que establece el
siguiente principio: el cesionario debe obtener mediante la
cesin el total beneficio que habra reportado el heredero; o
sea, tiene el derecho de recoger en la herencia del difunto el
mismo beneficio que habra recogido el heredero, sin que al
cedente le sea lcito obtener parte alguna de esos beneficios
para s.
Puede el cesionario pedir la particin de a herencia, en
conformidad al artculo 1.320.
El cedente que se ha aprovechado en cualquier forma de
alguno de los efectos hereditarios, o de sus frutos est
obligado a rembolsar su valor al cesionario, salvo estipulacin
en contrario.
La cesin del derecho de herencia comprende tambin
todo aquello que en virtud del derecho de acrecer venga a
incrementar la cuota del cedente, salvo el caso que se haya
estipulado otra cosa.
Por su parte el cesionario debe tomar el derecho de
herencia en toda su amplitud y cargar tambin con la
participacin que le queda en el pasivo; el cesionario de un
derecho de herencia est obligado a cargar con las
 596

obligaciones y gravmenes que a su cuota hereditaria le

corresponda.
Todo lo dicho respecto de la cesin de un derecho de
herencia es igualmente aplicable a la cesin de un legado,
cuando se cede sin especificar los efectos de que se compone.

La cesin de derechos litigiosos

Hay dos conceptos que en el derecho no deben

confundirse en ningn caso, y son las cosas litigiosas, con los
derechos litigiosos.
Cosas litigiosas segn el artculo 1.464 son aquellas
especies sobre cuya propiedad se litiga, y en cuya
enajenacin hay objeto ilcito si se ha ordenado prohibicin de
enajenar por el tribunal competente.
Derechos litigiosos son aquellos que se debaten ante los
tribunales, aquellos que son objeto de una discusin judicial.
Tanto las cosas litigiosas como los derechos litigiosos
pueden ser objeto de un acto jurdico, en las condiciones
determinadas por la ley.
Hay venta de cosa litigiosa cuando el contrato recae
sobre la cosa corporal misma cuya propiedad se litiga; en
cambio hay cesin de derechos litigiosos, cuando lo que se
cede son las pretensiones que se han sometido a la decisin
 597

de los tribunales, es por ello que el artculo 1.911 inciso 1 del

C.C., dice: Se cede un derecho litigioso cuando el
objeto directo de la cesin es el evento incierto de la
litis, del que no se hace responsable el cedente.
La venta de cosa litigiosa es nula de nulidad absoluta, a
menos que se efectu con autorizacin del juez que conoce
del litigio. La cesin de derechos litigiosos es perfectamente
vlida, si bien es un acto eminentemente aleatorio, porque su
objeto es una contingencia incierta de ganancia o de perdida;
lo que se cede es la posibilidad de ganar o de perder el pleito.
Al igual que en los casos anteriores (cesin de crditos y
cesin del derecho de herencia), aqu tambin la cesin es la
tradicin o enajenacin de los derechos litigiosos y no el
contrato que obliga a una de las partes a transferir estos
derechos, lo que est claramente demostrado en el artculo
1.912 del C.C., que dice: Es indiferente que la cesin
haya sido a ttulo de venta o de permutacin, y que sea
el cedente o el cesionario el que persigue el derecho.
La cesin de derechos litigiosos puede entonces ser el
resultado de una venta, una permuta o de una donacin; y es
la tradicin o transferencia que del derecho litigioso se hace
por el cedente al cesionario.
 598

La cesin de derechos litigiosos slo puede ser hecha por

el demandante.

Efectos de la cesin: La cesin de derechos litigiosos es un

contrato aleatorio que no impone al cedente la obligacin de
sanear la eviccin ni los vicios redhibitorios.

Por ltimo, debemos sealar que para que un derecho

sea litigiosos debe reunir dos circunstancias: a) Que se litigue
sobre la existencia o no existencia de l; por ello se ha
resuelto que no es litigioso el derecho que se ejerce en un
juicio ejecutivo para obtener el cumplimiento forzado de la
obligacin; y b) Que haya sido judicialmente notificada la
demanda.
 599

El contrato de arrendamiento

El artculo 1.915 del C.C., dice: El arrendamiento es

un contrato en que las dos partes se obligan
recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa,
o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a
pagar por este goce, obra o servicio un precio
determinado.
En esta primera parte nos dedicaremos al estudio del
arrendamiento de cosas.
El arrendamiento de cosas es el contrato en que una
parte se obliga a conceder el goce de una cosa y la otra a
pagar por este goce un determinado precio.
La parte que confiere el goce de la cosa se denomina
arrendador y la que debe pagar el precio, arrendatario.

Elementos del contrato de arrendamiento: El

arrendamiento requiere, como elementos esenciales, un
acuerdo de voluntades sobre la cosa y el precio.

1.- El consentimiento: El arrendamiento de cosas es

consensual y se perfecciona por el solo consentimiento de la
partes acerca de la cosa y el precio.
 600

No es necesario un acto escrito para que el contrato se

repute perfecto. Ello no obsta a que el arrendamiento este
revestido de formalidades legales, sin embargo, tales
solemnidades no son exigidas por la ley en consideracin al
contrato mismo, sino en atencin a la calidad de las personas
que lo celebran. Al respecto el artculo 1.756 del C.C., dice:
Sin autorizacin de la mujer, el marido no podr dar
en arriendo o ceder la tenencia de los predios rsticos
de ella por ms de ocho aos, ni de los urbanos por
ms de cinco, incluidas las prrrogas que hubiere
pactado el marido.
Pueden las partes estipular las solemnidades que
juzguen convenientes y dar al contrato, en consecuencia, un
carcter solemne (artculo 1.921).

2.- La cosa arrendada: la cosa debe reunir los requisitos

generales del objeto de toda declaracin de voluntad: ser
lcito, determinado y existir o esperarse que exista.
Dada la naturaleza especial del contrato de
arrendamiento, la cosa arrendada no debe ser consumible.
El artculo 1.916 inciso 1 del C.C., establece una regla
general: Son susceptibles de arrendamiento todas las
cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin
 601

consumirse; excepto aquellas que la ley prohbe

arrendar, y los derechos estrictamente personales,
como los de habitacin y uso.
De este modo, pueden arrendarse los bienes races y
muebles, las cosas corporales e incorporales.
Solamente no son susceptibles de arrendamiento: a) las
cosas cuyo arrendamiento la ley prohbe; b) los derechos
personalsimos, y c) las cosa consumibles de las que no puede
hacerse un uso acorde con la naturaleza misma sin que se
destruyan, puesto que es esencial que la cosa debe ser
restituida al trmino del contrato.

3.- El precio: Como en la compraventa, el precio debe ser

real o serio y determinado.
El precio, por tanto, no habr de ser fingido o simulado
no irrisorio.
Si bien en la compraventa el precio debe consistir en
dinero, en el arrendamiento puede consistir ya en dinero, ya
en frutos naturales de la cosa arrendada.
En caso de pagarse el precio con frutos de la cosa puede
fijarse una cantidad determinada o una cuota o parte alcuota
de los de cada cosecha. Esta ltima forma de pago del precio
 602

es frecuente en el arrendamiento de predios rsticos y recibe

la denominacin de aparcera, vulgarmente llamada mediera.
El precio puede fijarse en una cantidad alzada o en una
cantidad peridica. Llamase renta cuando se paga
peridicamente.

Obligaciones del arrendador

De conformidad a la definicin del artculo 1.915, el

arrendador se obliga a conceder al arrendatario el goce de la
cosa arrendada. Por su parte el artculo 1.924 del C.C., dice:
El arrendador es obligado:
1. A entregar al arrendatario la cosa arrendada;
2. A mantenerla en el estado de servir para el fin a
que ha sido arrendada;
3. A librar al arrendatario de toda turbacin o
embarazo en el goce de la cosa arrendada.

1.- Obligacin de entregar la cosa: La obligacin de

entregar la cosa es de la esencia del contrato de
arrendamiento. Solo mediante la entrega puede el
arrendatario lograr el goce que persigue.
 603

En cuanto a la forma de entrega ha de estarse a lo

establecido en el artculo 1.920 del C.C., que seala: La
entrega de la cosa que se da en arriendo podr hacerse
bajo cualquiera de las formas de tradicin reconocidas
por la ley.
En cuanto al tiempo y lugar de la entrega, deben
observarse las reglas generales.
La cosa debe entregarse en estado de servir para el fin
para que fue arrendada. De otro modo el arrendatario no
podr obtener adecuado goce de la cosa que se propuso al
contratar.
Por tanto, son de cargo del arrendador las reparaciones
de todo gnero que sea menester efectuar antes de que el
arrendatario entre a gozar de la cosa.
El arrendatario debe efectuar ciertas reparaciones cuya
necesidad se hace presente durante el arrendamiento.
La obligacin de entregar la cosa se habr cumplido
imperfectamente si adolece de vicios o defectos que no
permitan obtener de ella el provecho a que est naturalmente
destinada.
La existencia de estos vicios hace responsable al
arrendador.
 604

Al respecto es necesario tener presente las siguientes

situaciones que pueden presentarse:
a) Si el mal estado o calidad de la cosa impide hacer de ella
el uso para que ha sido arrendada, tiene derecho el
arrendatario para pedir la terminacin del contrato de
arrendamiento.
b) En cambio, cuando el mal estado o calidad de la cosa
impide parcialmente el goce o la cosa se destruye en parte, el
juez decidir, segn las circunstancias, si debe tener lugar la
terminacin del arrendamiento, o concederse una rebaja del
precio o renta.
c) Adems del derecho de pedir la terminacin del
arrendamiento o la rebaja del precio en su caso, suele el
arrendatario tener derecho a que se le indemnicen los
perjuicios, cuando el vicio de la cosa ha tenido una causa
anterior al contrato.
La indemnizacin comprende slo el dao emergente;
pero si el vicio era conocido del arrendador al tiempo del
contrato o tal que debi preverlo o por su profesin conocerlo,
se incluir en la indemnizacin el lucro cesante.
d) No tiene el arrendatario derecho a indemnizacin de
perjuicios en tres casos:
 605

1.- Si contrat a sabiendas del vicio y no se oblig el

arrendador a sanearlo;
2.- Si el vicio era tal que no pudo ignorarlo sin grave
negligencia de su parte; y
3.- Si renunci a la accin de saneamiento por el vicio,
designndolo.

Incumplimiento de la obligacin de entregar: El

incumplimiento de la obligacin del arrendador acarrea las
consecuencias que son comunes a todo incumplimiento.
Al respecto el artculo 1.925 inciso 1 del C.C., dice: Si
el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes
o dependientes se ha puesto en la imposibilidad de
entregar la cosa, el arrendatario tendr derecho para
desistir del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
Pero carece el arrendatario del derecho de demandar la
indemnizacin de perjuicios y slo puede demandar la
terminacin del contrato cuando tuvo conocimiento de la
imposibilidad del arrendador de entregar la cosa o ella
proviene de fuerza mayor o caso fortuito.

2.- Obligacin de mantener la cosa en estado de

servir para el fin del arrendamiento: Debe el arrendador
entregar la cosa en estado de servir. Pero no basta que la cosa
 606

sea inicialmente apta; la obligacin del arrendador de

procurar al arrendatario el goce de la cosa se prolonga por el
tiempo de duracin del arrendamiento. Es decir, debe
entregarla en estado de servir y mantenerla o conservarla es
este estado.
Al respecto el artculo 1.927 del C.C., establece: La
obligacin de mantener la cosa arrendada en buen
estado consiste en hacer durante el arriendo todas las
reparaciones necesarias, a excepcin de las locativas,
las cuales corresponden generalmente al arrendatario.
Pero ser obligado el arrendador aun a las
reparaciones locativas, si los deterioros que las han
hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso
fortuito, o de la mala calidad de la cosa arrendada.
Las estipulaciones de los contratantes podrn
modificar estas obligaciones.

- Reparaciones necesarias: Son reparaciones

necesarias las indispensables para mantener la cosa en
estado de servir para el objeto para que se la arrend.
Toca al arrendador efectuarlas, pero puede en
determinadas circunstancias, efectuarlas el arrendatario por
cuanta del arrendador.
 607

El artculo 1.935 del C.C., establece: El arrendador es

obligado a reembolsar al arrendatario el costo de las
reparaciones indispensables no locativas, que el
arrendatario hiciere en la cosa arrendada, siempre que
el arrendatario no las haya hecho necesarias por su
culpa, y que haya dado noticia al arrendador lo ms
pronto, para que las hiciese por su cuenta. Si la noticia
no pudo darse en tiempo, o si el arrendador no trat de
hacer oportunamente las reparaciones, se abonar al
arrendatario su costo razonable, probada la
necesidad.
En consecuencia, el derecho del arrendador para que le
reembolsen el costo de las reparaciones necesarias requiere:
a) Que el arrendatario no las haya hecho indispensables por
su culpa;
b) Que haya dado pronta noticia al arrendador para que las
efecte, a menos que la noticia no hubiere podido darse
en tiempo;
c) Que el arrendador no haya tratado de hacerlas
oportunamente; y
d) Que el arrendatario pruebas la necesidad de las
reparaciones de que se trata.
 608

- Mejoras tiles: En cuanto a las mejoras tiles debe

estar a lo dispuesto en el artculo 1.936 del C.C., que dice:
El arrendador no es obligado a reembolsar el costo de
las mejoras tiles, en que no ha consentido con la
expresa condicin de abonarlas; pero el arrendatario
podr separar y llevarse los materiales, sin detrimento
de la cosa arrendada; a menos que el arrendador est
dispuesto a abonarle lo que valdran los materiales
considerndolos separados.
En consecuencia, el arrendador es obligado a reembolsar
el costo de las mejoras tiles, siempre que haya consentido
en que se efecten con la expresa condicin de abonarlas.
De este modo, para que el arrendatario tenga derecho a
reclamar el pago de las mejoras tiles es necesario: a) que el
arrendador le haya autorizado a efectuarlas; y b) que se haya
comprometido expresamente a pagarlas.
En caso de que las mejoras no se hubieren efectuado en
las condiciones antes sealadas, el arrendatario podr separar
y llevarse los materiales, a menos que el arrendador est
dispuesto a abonarle lo que valdran los materiales
considerndolos separados.
 609

3.- Obligacin de librar al arrendatario de toda

turbacin en el goce: La obligacin de librar al arrendatario
de toda turbacin en el goce de la cosa arrendada se
descompone en dos obligaciones:
1.- Obligacin de no turbar el arrendador al
arrendatario: Al respecto el artculo 1.929 del C.C.,
establece: Si fuera de los casos previstos en el artculo
precedente, el arrendatario es turbado en su goce por
el arrendador o por cualquiera persona a quien ste
pueda vedarlo, tendr derecho a indemnizacin de
perjuicios.
En forma especial el legislador se ha ocupado de las
turbaciones que provengan de mutaciones en la forma de la
cosa o de la ejecucin de trabajos en ella. El artculo 1.928
inciso 1 del C.C., establece: El arrendador en virtud de la
obligacin de librar al arrendatario de toda turbacin o
embarazo, no podr, sin el consentimiento del
arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni
hacer en ella obras o trabajos algunos que puedan
turbarle o embarazarle el goce de ella.
En el caso de urgentes reparaciones que necesite la
cosa, debe estarse a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo
1.928 del C.C., que dice: Con todo, si se trata de
 610

reparaciones que no puedan sin grave inconveniente

diferirse, ser el arrendatario obligado a sufrirlas, aun
cuando le priven del goce de una parte de la cosa
arrendada; pero tendr derecho a que se le rebaje
entre tanto el precio o renta, a proporcin de la parte
que fuere.

En el evento de que las reparaciones sean mayores y la

turbacin resulte considerable, podr el arrendatario
demandar la terminacin del contrato de arrendamiento.

2.- Obligacin de sanear las turbaciones que

provengan de terceros: Las turbaciones de que el
arrendatario puede ser victima de parte de terceros son de
hecho y de derecho.
Turbacin de hecho es la que proviene de vas de hecho
de terceros que no pretenden derechos sobre la cosa.
Turbaciones de derecho es aquella que se produce por vas de
derecho, esto es, por las acciones que terceros entablan
alegando derechos sobre la cosa arrendad.

a) Turbaciones de Hecho: Las turbaciones de hecho,

resultantes de la ejecucin de actos materiales que no
 611

importan pretensin de ningn derecho, no imponen al

arrendador ninguna responsabilidad.
El arrendatario, por los medios de que dispongas, debe
repeler esta clase de agresiones que le turban el goce.
El artculo 1.930 inciso 1 del C.C., dice: Si el
arrendatario es turbado en su goce por vas de hecho
de terceros, que no pretenden derecho a la cosa
arrendada, el arrendatario a su propio nombre
perseguir la reparacin del dao.

b) Turbaciones de derecho: De estas turbaciones es

responsable el arrendador porque, en verdad, provienen de
una mala calidad de su derecho. Como el derecho del
arrendador queda en tela de juicio, l debe intervenir; el
arrendatario no tiene calidad para representarle en el debate
en que se discuta el derecho del arrendador.
El artculo 1.931 del C.C., establece: La accin de
terceros que pretendan derecho a la cosa arrendada,
se dirigir contra el arrendador.
El arrendatario ser slo obligado a noticiarle la
turbacin o molestia que reciba de dichos terceros, por
consecuencia de los derechos que alegan, y si lo
 612

omitiere o dilatare culpablemente, abonar los

perjuicios que de ello se sigan al arrendador.

Obligaciones del arrendatario

El arrendatario est obligado:

1.- A pagar el precio o renta;
2.- A usar la cosa segn los trminos o el espritu del
contrato;
3.- A cuidar de la cosa como un buen padre de familia;
4.- A efectuar las reparaciones locativas; y
5.- A restituir la cosa al trmino del arrendamiento.

1.- Pago del precio: El artculo 1.942 del C.C., dice: El

arrendatario es obligado al pago del precio o renta. El
precio o renta debe pagarse en la poca convenida; a falta de
estipulacin, conforme a la costumbre del pas; en defecto de
normas consuetudinarias, con arreglo a las normas supletorias
que establece el artculo 1.944.
El artculo 1.944, dice: El pago del precio o renta se
har en los perodos estipulados, o a falta de
estipulacin, conforme a la costumbre del pas, y no
 613

habiendo estipulacin ni costumbre fija, segn las

reglas que siguen:
La renta de predios urbanos se pagar por meses,
la de predios rsticos por aos.
Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por
cierto nmero de aos, meses, das, cada una de las
pensiones peridicas se deber inmediatamente
despus de la expiracin del respectivo ao, mes o da.
Si se arrienda por una sola suma, se deber sta
luego que termine el arrendamiento.
La falta de pago del precio o renta confiere al arrendador
el derecho alternativo de pedir el cumplimiento del contrato o
su terminacin.

2.- Obligacin de usar la cosa segn los trminos o el

espritu del contrato: El artculo 1.938, establece: El
arrendatario es obligado a usar de la cosa segn los
trminos o espritu del contrato, y no podr en
consecuencia hacerlo servir a otros objetos que los
convenidos, o, a falta de convencin expresa, aquellos
a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban
presumirse de las circunstancias del contrato o de la
costumbre del pas.
 614

Si el arrendatario contraviene a esta regla, podr

el arrendador reclamar la terminacin del arriendo con
indemnizacin de perjuicios, o limitarse a esta
indemnizacin, dejando subsistir el arriendo.

3.- Obligacin de cuidar la cosa como un buen padre

de familia: Puesto que el arrendamiento es un contrato que
beneficia a las partes recprocamente, el arrendatario, con
arreglo a los principios generales, es responsable de la culpa
leve.
El incumplimiento de la obligacin del arrendatario de
cuidar la cosa como un buen padre de familia le hace
responsable de los perjuicios que su conducta ocasione, y
tendr derecho el arrendador a poner trmino al contrato, en
el caso de un grave y culpable deterioro de la cosa.

4.- Obligacin de efectuar las reparaciones locativas:

El artculo 1.927, establece: La obligacin de mantener
la cosa arrendada en buen estado consiste en hacer
durante el arriendo todas las reparaciones necesarias,
a excepcin de las locativas, las cuales corresponden
generalmente al arrendatario.
 615

Pero ser obligado el arrendador aun a las

reparaciones locativas, si los deterioros que las han
hecho necesarias provinieron de fuerza mayor o caso
fortuito, o de la mala calidad de la cosa arrendada.
Las estipulaciones de los contratantes podrn
modificar estas obligaciones. Por su parte el artculo
1.940 inciso 1, seala: El arrendatario es obligado a las
reparaciones locativas.
Se entienden por reparaciones locativas las que
segn la costumbre del pas son de cargo de los
arrendatarios, y en general las de aquellas especies de
deterioro que ordinariamente se producen por culpa
del arrendatario o de sus dependientes, como
descalabros de paredes o cercas, albaales y acequias,
rotura de cristales, etc.

5.- Obligacin de restituir la cosa arrendada: El artculo

1.947, establece: El arrendatario es obligado a restituir
la cosa al fin del arrendamiento.
Deber restituirla en el estado en que le fue entregada,
tomndose en consideracin el deterioro ocasionado por el
uso y goce legtimos.
 616

Si no constare el estado en que le fue entregada,

se entender haberla recibido en regular estado de
servicio, a menos que pruebe lo contrario.
En cuanto a los daos y prdidas sobrevenidas
durante su goce, deber probar que no sobrevinieron
por su culpa, ni por culpa de sus huspedes,
dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta
prueba ser responsable.
Por su parte el artculo 1.948 del C.C., ha reglamentado
la forma de la restitucin de los inmuebles. Seala el artculo:
La restitucin de la cosa raz se verificar
desocupndola enteramente, ponindola a disposicin
del arrendador y entregndole las llaves.

Expiracin del contrato de arrendamiento

El artculo 1.950, establece: El arrendamiento de

cosas expira de los mismos modos que los otros
contratos, y especialmente:
1. Por la destruccin total de la cosa arrendada;
2. Por la expiracin del tiempo estipulado para la
duracin del arriendo;
3. Por la extincin del derecho del arrendador, segn
las reglas que ms adelante se expresarn;
 617

4. Por sentencia del juez en los casos que la ley ha

previsto.
A parte de las causales sealadas es necesario aadir
otras como el desahucio, la circunstancia de necesitar el
arrendador de la cosa para efectuar reparaciones en ella,
etctera.
El desahucio es el aviso anticipado que una de las partes
da a la otra de su voluntad de poner fin al contrato.
Este aviso, que debe darse con cierta anticipacin, tiende
a precaver los perjuicios que a las partes ocasionara el
trmino inopinado del arrendamiento.

Arrendamiento de predios urbanos

El arrendamiento de predios urbanos esta sometido a las

reglas generales del arrendamiento de cosas y a las
especiales que se consignan en el prrafo 5to del Titulo XXVI,
denominado Reglas particulares relativas al
arrendamiento de casas, almacenes y otros edificios.
Rige igualmente la materia la Ley N 18.101 (modificada
por Ley N 19.866) la que fija normas especiales sobre el
arrendamiento de predios urbanos.
 618

mbito de aplicacin de la ley N 18.101: El artculo 1

de la ley, establece: El contrato de arrendamiento de
bienes races urbanos, entendindose por tal los
ubicados dentro del radio urbano respectivo, se regir
por las disposiciones especiales de esta ley y, en lo no
previsto en ella, por el Cdigo Civil.
La misma norma se aplicar a los arrendamientos
de viviendas situadas fuera del radio urbano, aunque
incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda
de una hectrea.

Arrendamiento de predios rsticos

La mediera o aparcera

Rige la materia el Decreto Ley N 993 (modificada por

Ley N 18.985). Sobre el particular solamente haremos
referencia a la mediera o aparcera.
El contrato de aparcera o mediera es aquel en que una
parte se obliga a aportar una determinada superficie de
terreno y la otra su trabajo para realizar cultivos
determinados, con el objeto de repartirse los frutos o
productos resultantes, obligndose, adems, a aportar los
elementos necesarios para la adecuada explotacin de los
terrenos, a concurrir a los gastos de produccin, a realizar en
 619

forma conjunta la direccin de la explotacin y a participar en

los riesgos de la misma.
El contrato de mediera debe contener:
1.- La individualizacin de las partes;
2.- La ubicacin y superficie de los terrenos que se aportan y
la indicacin de los dems aportes a que las partes se
obligan y la forma de efectuarlos:
3.- Los cultivos que se realizarn;
4.- La forma como se distribuirn las utilidades de la
explotacin y de las prdidas que se produzcan;
5.- La fecha de entrega y de restitucin de los terrenos; y
6.- Una clusula arbitral y la designacin de un rbitro, si las
partes as lo acuerdan.
A falta de estipulacin, el cedente deber aportar: los
terrenos y el agua correspondiente, si fuere de riego; la mitad
de las seillas o plantas, fertilizantes y pesticidas, sea en
especies o en dinero; y los dos tercios de los fertilizantes de
efectos duraderos utilizados en el ltimo ao de la mediera.
El mediero, por su parte, deber aportar, adems de su
trabajo, el saldo de las prestaciones que competen al cedente.

Obligaciones del mediero: El mediero est obligado a

cumplir las disposiciones convencionales, legales y
 620

reglamentarias sobre proteccin y conservacin de los

recursos naturales.

Cesin y submediera: No pueden cederse los derechos

derivados de la mediera o aparcera y el mediero no podr
establecer submedieras, sin autorizacin previa y escrita del
propietario.

Contratos para la confeccin de una obra material

El contrato de confeccin de obra material es aquel en

que las partes se obligan mutuamente, la una ejecutar una
obra material y la otra a pagar por ella un precio determinado.
La persona que toma a su cargo la ejecucin de la obra
se llama, en general, artfice.

Naturaleza jurdica: El contrato para la confeccin de una

obra material puede importar legalmente una compraventa o
un arrendamiento.
Si el artfice suministra la materia para la confeccin de
la obra, el contrato es de venta.
Por el contrario, si la materia es suministrada por la
persona que encarg la obra, el contrato es de arrendamiento.
 621

Si ambas partes suministran la materia, el contrato ser

de compraventa o arrendamiento, segn cul de ellas
suministre la parte principal. El artculo 1.996 inciso 4. dice:
Si la materia principal es suministrada por el que ha
ordenado la obra, poniendo el artfice lo dems, el
contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de
venta.

Confeccin de obra material y compraventa:

Suministrada la materia ntegramente o en su parte principal
por el artfice, el contrato es de compraventa.
El contrato es indudablemente de venta de cosa futura y,
por lo tanto, condicional.
Se entiende hecha la venta bajo la condicin de que la
obra ser confeccionada, condicin que se entender
cumplida cuando el que encarg la obra la ha recibido y
aprobado. Al respecto el artculo 1.996 inciso 1 del C.C., dice:
Si el artfice suministra la materia para la confeccin
de una obra material, el contrato es de venta; pero no
se perfecciona sino por la aprobacin del que orden la
obra.
La consecuencia ms importante que se sigue de
reputarse el contrato como compraventa, dice relacin con los
 622

riesgos de la cosa. El artculo 1.996 inciso 2 del C.C., dispone:

Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al
que orden la obra sino desde su aprobacin, salvo que
se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o
no.
De esta forma, si la cosa perece, el artfice pierde no
solamente la materia, sino que el precio de su trabajo.
Los riesgos se invierten si el que encarg la obra se
constituye en mora de expresar si la acepta o rechaza.

Confeccin de obra material y arrendamiento: Si el que

encarga la obra proporciona la totalidad o la parte principal de
la materia, el contrato es de arrendamiento.
El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales
del arrendamiento, salvas algunas normas especiales.
El problema de los riesgos se plantea de diversa manera.
La perdida de la materia recae sobre el dueo, esto es, la
persona que orden la obra.
Sin embargo, el artfice ser responsable cuando la
materia perece por su culpa o por culpa de las personas que
le sirven.

Arrendamiento de servicios inmateriales

 623

Arrendamiento de servicios inmateriales es de aquellos

contratos en que predomina la inteligencia sobre el esfuerzo
puramente manual.
La ley distingue tres clases de arrendamiento de
servicios inmateriales:
1.- Arrendamiento de servicios aislados, en que predomina
la inteligencia sobre la obra de manos:
2.- Arrendamiento de servicios que consisten en una larga
serie de actos; y
3.- Arrendamiento de servicios prestados por profesionales.

1.- Obra intelectual aislada: La primera clase de

arrendamiento de servicios inmateriales es aquel que consiste
en la ejecucin de una obra en que predomina la inteligencia
sobre la mano de obra. Ejemplos: composicin literaria o
musical, etctera. Se aplican a esta forma de arrendamiento
las normas de los artculos 1.997, 1.998. 1.999 y 2002.

2.- Servicios que consisten en una larga serie de

actos: El artculo 2.007 del C.C., dice: Los servicios
inmateriales que consisten en una larga serie de actos,
como los de los escritores asalariados para la prensa,
secretarios de personas privadas, preceptores, ayas,
 624

histriones y cantores, se sujetan a las reglas especiales

que siguen. Se rigen por el Cdigo del Trabajo.

3.- Servicios profesionales: El artculo 2.012 del C.C.,

establece: Los artculos precedentes se aplican a los
servicios que segn el artculo 2118 se sujetan a las
reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrario
a ellas. Por su parte el artculo 2.118 del C.C., establece:
Los servicios de las profesiones y carreras que
suponen largos estudios, o a que est unida la facultad
de representar y obligar a otra persona respecto de
terceros, se sujetan a las reglas del mandato.
Los servicios de profesionales a que esta unida la
facultad de representar y obligar ante terceros constituyen un
verdadero mandato.
Pero, generalmente, los profesionales carecen de esta
facultad. El abogado, el ingeniero, el mdico no representan a
su cliente; la representacin que suele tener el abogado, no la
tiene en virtud de su profesin, sino del poder que se le
confiere.
Estos servicios se sujetan primeramente a las reglas del
mandato y subsidiariamente a las del arrendamiento de
servicios.
625
 626

El contrato de sociedad

La Sociedad o compaa es un contrato en que dos o

ms personas estipulan poner algo en comn con la
mira de repartir entre s los beneficios que de ello
provengan. (Artculo 2053)

La Sociedad forma una persona jurdica, distinta de los

Socios individualmente considerados.

Caractersticas:
1.- Dogmticamente, es un acto jurdico Plurilateral,
en el cual se acuerda poner cosas en comn.
2.- Consensual o Solemne: El Contrato de Sociedad puede
ser consensual o solemne, pero nunca ser un Contrato real.
3.- La finalidad del mismo es obtener un lucro o
beneficio para los Socios, y estos convienen en dividrselo
proporcionalmente a los aportes, por regla general, o de la
forma que estipularen en otro caso.
4.- La Sociedad constituye una persona jurdica
distinta de los Socios que la componen.
5.- Es un Contrato bilateral
 627

6.- Es oneroso
7.- Conmutativo
8.- Intuito Personae

Requisitos:

1.- Estipulacin de Aportes. Siendo estos aportes, cosas

que estn en el comercio, pudiendo aportarse cosas futuras,
tambin puede aportarse el trabajo personal, siempre y
cuando este se aprecie en dinero, Artculo 2055 inciso 1. No
pueden aportarse universalidades (Artculo 2056). Si el aporte
de estas cosas se hace en dominio a esta Sociedad, el
Contrato por el cual se constituye esta ser un ttulo
translaticio de dominio.
2.- La Sociedad requiere que se estipule la
participacin en las utilidades (Artculo 2055 inciso 2).
3.- Se requiere estipulacin de participacin en las
perdidas (Artculo 2086).
4.- Requiere un elemento inmaterial, denominado
afectio societatis o nimo de formar Sociedad.

Atributos de la personalidad en las Sociedades

 628

La Sociedad conforma una personalidad jurdica distinta

de los Socios individualmente considerados, en consecuencia,
la Sociedad presenta los atributos de la personalidad de forma
singularizada. Como toda persona, esta tiene todos sus
atributos, pero carece de estado civil.

Patrimonio: La Sociedad tiene un patrimonio propio, el cual,

es distinto e individual del patrimonio de cada uno de sus
Socios, es as que, por regla general, la quiebra de la Sociedad
no implica la quiebra de los Socios.

Nombre: En las Sociedades pasa a denominarse razn

social y, es determinado por los estatutos.

Domicilio: Este tambin est determinado en los estatutos.

En la prctica, al constituir una Sociedad, se indicar
claramente la comuna que le sirve de domicilio y
regularmente, se adiciona la frase sacrosanta que ello es sin
perjuicio de otros domicilios o agencias u oficinas tanto en
Chile como en el extranjero.

Capacidad de Goce: Al ser la Sociedad una persona jurdica,

necesariamente tiene capacidad de goce, que es la facultad
 629

de ser titular de derechos y obligaciones. En esta misma

calidad de ser persona jurdica, carece de estado civil.

Nacionalidad: El mayor problema es determinar la

nacionalidad de las Sociedades, toda vez que, los
ordenamientos jurdicos, de forma regular, solo se preocupan
de establecer los mecanismos de asignacin de nacionalidad
para las personas naturales; y es fundamentalmente por
medio del Derecho Internacional Privado, en que se determina
la nacionalidad de las Sociedades cuando existiere conflicto
en este punto. Al efecto, se usan 3 factores de determinacin:
- Lugar de la constitucin de la Sociedad.
- Lugar en que la Sociedad ejecuta regularmente sus
negocios.
- Propiedad del capital social.
 630

Clasificacin de las Sociedades

La primera diferenciacin se hace entre sociedades
civiles y sociedades comerciales. Esta distincin no dice
relacin con la legislacin aplicable, sino que, dice relacin
con la determinacin del objeto para el cual se creo la
Sociedad.
Si la Sociedad tiene un objeto social, el realizar los actos
descritos en el Artculo 3 del Cdigo de Comercio, es una
Sociedad comercial.
Si el objeto social no son estos actos de comercio, ser
una Sociedad civil. Sin perjuicio de lo cual, las Sociedades
Annimas, tengan el objeto que tengan, siempre son
comerciales (Artculo 2064)
La importancia de esta diferenciacin, dice relacin,
fundamentalmente, en cuanto a la responsabilidad de los
Socios, situacin que ya fue analizada en el tema del
patrimonio de la Sociedad.
Por otra parte, el Artculo 2061 del Cdigo Civil hace una
diferenciacin tripartita y distingue entre:
- Sociedades Colectivas.
- Sociedades En Comanditas.
- Sociedades Annimas.
 631

- Debe adicionarse a esta diferenciacin, a las

Sociedades de responsabilidad limitada.

Principales clusulas del Contrato de Sociedad

En un Contrato de Sociedad puede pactarse cualquier
cosa, pero, existen algunas indicaciones que son esenciales:

1.- Debe pactarse necesariamente su Duracin: En la

ley de Sociedades Annimas se exige obligatoriamente el
plazo de duracin de la Sociedad, pudiendo este en todo caso
ser indefinido.
En las Sociedades de Personas, si nada se dijere al
respecto, la regla general es que la Sociedad dure por toda la
vida de los Socios, salvo que la Sociedad se haya constituido
para la realizacin de un negocio particular, en cuyo caso, se
entender contrada por el tiempo que dure el negocio
(Artculo 2065 del Cdigo Civil).

2.- Por otra parte, es necesario pactar la distribucin

de las utilidades y distribucin de prdidas, conforme a
los Artculos 2066 y 2070 del Cdigo Civil
Estas distribuciones tendrn que ser pactadas por las
partes, las cuales podrn acordar cualquier distribucin,
 632

incluso pueden delegar esta facultad a un Tercero, al igual que

la delegacin de fijacin de precio en la compra-venta, lo que
no puede hacerse ser la fijacin arbitraria por uno de los
Socios.
Si las partes nada indicaren, y el Tercero no determinase
la distribucin, en Cdigo Civil, en subsidio determina la
distribucin en proporcin a los aportes. Pero, si el aporte fue
en trabajo y este no estuviere valorizado en dinero, ser el
juez quien determine el porcentaje de ganancia del Socio que
aport el trabajo, si no se ha estipulado su porcentaje de
perdida la ley entiende que solo pierde su trabajo (Artculo
2069 del Cdigo Civil).
 633

3.- En cuanto a la Administracin de la Sociedad

Colectiva y la Sociedad de Responsabilidad Limitada:
Hemos indicado que la regla general es que administren todos
los Socios por si mismos; pero al efecto hay que distinguir:
a. Si los Socios no han conferido un poder especial de
administracin, es decir, no han sealado quien ni como va a
administrar se aplica el Artculo 2081del Cdigo Civil que hace
aplicable a esta administracin las reglas de una comunidad
y, se administra como ella.
b. Si los Socios s han conferido un poder especial de
administracin hay que distinguir a quien se dio este poder
especial de administracin
b.1. Si el poder se le dio a un Tercero que no es Socio, este se
va a regir por las facultades que se le otorguen; se regir, en
definitiva, por las reglas del Mandato.
b.2. Si el poder se ha dado a uno o varios de los Socios, hay
que volver a distinguir:
- Si el poder se otorga en el Acto Constitutivo de la
Sociedad: Se considera que dicha atribucin de administracin
es un elemento de la esencia del Contrato de Sociedad, por lo
tanto, dicha atribucin es irrevocable (Artculo 2071 inciso 2
del Cdigo Civil). El Socio administrador no puede renunciar a
 634

ser el administrador y si lo hace, ocasiona la disolucin de la

Sociedad. Tampoco el Socio administrador puede ser
removido, salvo que esta remocin se fundamente en alguna
causal legal que lo habilite y estas son:
1) Que los Socios acten de comn acuerdo (Artculo
2071 Cdigo Civil).
2) Que la remocin se fundamente en algn caso previsto
en mismo acto constitutivo.
3) Que la remocin se fundamente en una causa grave,
lo que hace al sujeto indigno de la confianza de los otros o
incapaz de administrar (Artculo 2072, 2073, 2075 y 2076 del
Cdigo Civil).

- Si el poder de administracin es otorgado en un Acto

Posterior: Este se rige ntegramente por las reglas del
Mandato (Artculo 2074 del Cdigo Civil).
En la prctica se recomienda indicar claramente la forma
de administracin y las facultades de administracin, toda vez
que, las reglas del Artculo 2081 son engorrosas, tanto como
una comunidad.

Efectos del Contrato de Sociedad

 635

Son las obligaciones que el Contrato de Sociedad genera.

Al efecto debemos distinguir:

1.- Obligaciones entre los Socios: Se traducen

esencialmente en 3:
A.- Obligacin de realizar el Aporte: El Artculo 2082 del
Cdigo Civil seala que podr ser en propiedad o en
usufructo. Si el aporte es en propiedad, el Contrato social es
ttulo translaticio y, despus hay que realizar la tradicin. En
todo caso, la Sociedad se hace duea de los frutos de la cosa
desde el momento en que es aportada.
Es posible aportar trabajo, siempre y cuando este sea
apreciable en dinero. En definitiva, el aporte del capital es un
requisito esencial del Contrato de Sociedad. Su
incumplimiento por alguno de los Socios ocasiona la
aplicacin de la condicin de la condicin resolutoria tcita
(Artculo 2101 del Cdigo Civil).
B.- Obligacin de realizar el Saneamiento de la Cosa:
El Artculo 2085 seala el que aporta un cuerpo cierto en
propiedad o en usufructo, es obligado, en caso de eviccin al
pleno saneamiento de todo perjuicio.
C.- Como el Contrato de Sociedad est establecido en
beneficio de todos los Socios, ellos responden de Culpa
 636

Leve: El Artculo 2093 del Cdigo Civil seala que todo Socio
es responsable de los perjuicios que an por culpa leve haya
causado a la Sociedad, no podr oponer en compensacin los
emolumentos que su industria haya procurado a la Sociedad
en otros negocios, sino cuando esta industria no pertenece al
fondo social.

2.- Obligaciones respecto de Terceros: Los Socios, por

regla general, no tienen ninguna vinculacin con los Terceros
que contratan con la Sociedad, ya que ella es una persona
jurdica distinta de los Socios individualmente considerados.
Pero, el sujeto que acta por la Sociedad, segn el
Artculo 1448 del Cdigo Civil, debe sealar que est
actuando a nombre de la Sociedad, en consecuencia, para
que el administrador acte a nombre de la Sociedad es
necesario:
- Que tenga facultades suficientes para hacerlo.
- Que indique actuar a nombre de la Sociedad.
- Si no tuviere las facultades o se excediere en ellas, o
actuare con formalidades caducadas: Se produce, respecto de
la Sociedad, la Inoponibilidad.
- Si no indica el actuar a nombre de la Sociedad: El acto se
produce entre la persona y el Tercero. Producido un acto entre
 637

la Sociedad y el Tercero, este tiene el derecho de perseguir

todos los bienes de la Sociedad, conforme al derecho de
prenda general. Si este patrimonio es insuficiente, la regla
general es que los Socios no responden por las deudas
sociales, salvo en las Sociedades Colectivas. Al efecto, el
Artculo 2095 establece la responsabilidad mancomunada en
las Sociedades civiles estableciendo que si la Sociedad
Colectiva es obligada respecto de Terceros, la totalidad de la
deuda se dividir entre los Socios a prorrata de su inters
social, y la cuota del Socio insolvente gravar a los otros. No
se entender que los Socios son obligados solidariamente o
de otra manera que a prorrata de su inters social, sino
cuando as se exprese en el ttulo de las obligaciones, y esta
se haya contrado por todos los Socios o con poder especial de
ello.
La normativa comercial seala que en las Sociedades
Mercantiles se responde Solidariamente.

Disolucin de la Sociedad
1.- Por la expiracin del Plazo por el cual se ha
pactado. (Artculo 2098 inciso 1 del Cdigo Civil)
Sin perjuicio que las partes puedan prorrogar dicho plazo,
pudiendo en todo caso, probarse la tcita Reconduccin o
 638

prorroga tcita de la Sociedad. (Artculo 2098 del Cdigo Civil

inciso 2)
2.- Por el acaecimiento de la Condicin fijada para que
tenga su fin. (Artculo 2098 inciso 1).
3.- Por el cumplimiento o finalizacin del negocio para
el cual se contrajo la Sociedad. (Artculo 2099 inciso 1).
4.- Por su Insolvencia, que es por la situacin de
hecho en que el activo es insuficiente para cubrir el
pasivo. (Artculo 2100).
5.- Por la prdida total de su capital. (Artculo 2100)
6.- Por el Incumplimiento de un Socio en cuanto a la
realizacin de su Aporte: Situacin que corresponde a la
aplicacin de la condicin de la condicin resolutoria tcita
(Artculo 2101).
7.- Por la Muerte de un Socio. (Artculo 2103): Salvo
que se hubiere pactado continuar la Sociedad con sus
herederos.
8.- Por la Incapacidad Sobreviviente de uno de los
Socios: Podr, con todo, continuar la Sociedad con el incapaz
o el fallido, y en tal caso, el curador o los acreedores ejercern
sus derechos en las acciones sociales (Artculo 2106 del
Cdigo Civil)
9.- Por insolvencia de un Socio. (Artculo 2106).
 639

10.- Por el mutuo acuerdo de los Socios o, Resciliacin.

(Artculo 2107)
11.- Renuncia de un Socio, situacin que no es sino un
simple desahucio.
 640

El contrato de mandato

Concepto
El Mandato es un contrato en que una persona confa la
gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de
ellos por cuenta y riesgo de la primera. (Artculo 2116 Cdigo
Civil)
Lo normal es que en la celebracin de los contratos las
partes, quien emite la declaracin sea la misma persona que
queda vinculada a los efectos jurdicos del acto. En tal caso el
sujeto contratante o que hace la declaracin es el mismo que
tiene un inters involucrado. Sin embargo hay casos en que
este sujeto que contrata no coincide con el sujeto que tiene
inters, es una persona la que aparece contratando o
haciendo la declaracin, y otra la que resulta obligada por el
acto.
Esto ocurre en el terreno de la Representacin, aqu el
representante obra en inters ajeno y por eso en doctrina es
una figura que cae dentro de una figura mas amplia que es la
cooperacin o colaboracin en el contrato ajeno.

Elementos esenciales del Mandato

Son elementos esenciales los siguientes:
 641

1.- Que se trata de un contrato de confianza,

demostrado en la propia definicin que una la palabra
confa.
El Mandante tiene fe en la habilidad y probidad del
Mandatario, es decir hay un elemento subjetivo de por medio
que le da las caractersticas propias al contrato de Mandato,
por ejemplo que el Mandato termine por revocacin del
Mandante, que las obligaciones del Mandatario son
intransmisibles.
La caracterstica de confianza, es una caracterstica que
viene del derecho romano, siempre ha sido un encargo de
confianza y se asemeja a la afectio societatis en la sociedad.
2.- Objeto del contrato que es la gestin de uno o ms
negocios.
3.- Es esencial el que el Mandatario se haga cargo del
negocio por cuenta y riesgo del Mandante.

Mandato y Representacin
La Representacin puede ser legal o voluntaria. La legal
tiene su origen en la ley y se da respecto de los guardadores
con sus pupilos y la de los padres con hijos no emancipados,
por ejemplo, las ventas forzadas es un caso de
Representacin legal.
 642

La voluntaria tiene su origen en la voluntad de las partes

y su ejemplo tpico es el contrato de Mandato.

La Remuneracin como elementos de la naturaleza

En el derecho romano el Mandato era esencialmente
gratuito. Si se pactaba precio degeneraba normalmente en
arrendamiento de servicios.
En nuestro derecho fundamental, en el artculo 2117 inc.
1 y 2158 regla N 3 es posible deducir que el Mandato es
naturalmente remunerado. Si nada se pacta hay derecho a
una remuneracin y por lo tanto la gratuidad tendra que
pactarse expresamente.
Estas dos normas no son tajantes sobre el punto, pero sin
dar pie para sostener que el Mandato es remunerado por
naturaleza. Por lo tanto el artculo 2117 del Cdigo Civil
establece tres formas de fijar la cuanta. Que sea fijado por las
partes, que la ley establezca un mecanismo para liquidar el
valor de los honorarios y que no habiendo acuerdo entre las
partes o forma legal para liquidar los honorarios, su
liquidacin la haga el juez en el proceso que con tal fin
promueva el Mandatario contra el Mandante (antes del juez y
despus de la ley puede estar determinado por la costumbre.
 643

Termino del Mandato

1.- Desempeo del negocio para el que fue constituido. Con
mayor razn el Mandato especial.
2.- Trmino unilateral por la voluntad del Mandante. Facultad
arbitraria o discrecional del Mandante y sea que el Mandato
sea gratuito o remunerado.
La revocacin puede ser total o parcial y expresa o
tcita. 2164.
La revocacin produce sus efectos desde la
comunicacin al Mandatario. 2165. Para que esta revocacin
afecte a los Terceros , estos tambin tienen que conocer de lo
mismo. Antes de ese conocimiento les es Inoponible, en ese
caso habr que distinguir si el 3 se encuentra de buena o
mala fe.
3.- Esta renuncia se tiene que poner en conocimiento del
Mandante , y en todo caso surte sus efectos transcurrido un
tiempo prudente para que el Mandante pueda adoptar las
medidas adecuadas para la atencin de ese negocio. 2167.
Excepcionalmente no responde de los perjuicios en los
casos del 2167 inc. 2.
4.- Porque es un contrato basado en la confianza.
Siempre termina por la muerte del Mandatario y
normalmente por la muerte del Mandante.
644
 645

El contrato de transaccin

El artculo 2.446, dice: La transaccin es un

contrato en que las partes terminan extrajudicialmente
un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.
No es transaccin el acto que slo consiste en la
renuncia de un derecho que no se disputa. El Profesor
Arturo Alessandri R., seala que la transaccin es un contrato
por el cual las partes, mediante concesiones recprocas,
celebradas extrajudicialmente precaven un pleito futuro o
ponen trmino a un pleito actual.
De la definicin se desprende que la transaccin es un
contrato, y no un modo de extinguir obligaciones. Por
consiguiente debe reunir todos los requisitos de los contratos,
y a los cuales se refiere expresamente la ley.
Adems, de estos requisitos comunes a todo contrato,
debe reunir los siguientes elementos que le son propios:
1.- Existencia o perspectiva de un litigio: Este requisito
le da fisonoma particular al contrato de transaccin.
Por consiguiente, si a la fecha de la transaccin no existe
litigio a que se ha pretendido poner trmino, ese contrato es
nulo por falta de objeto. Al respecto el artculo 2.455,
establece: Es nula asimismo la transaccin, si, al
 646

tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el litigio

por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y
de que las partes o alguna de ellas no haya tenido
conocimiento al tiempo de transigir.
Por su parte el artculo 2.446 inciso 2, dice: No es
transaccin el acto que slo consiste en la renuncia de
un derecho que no se disputa.
2.- Que las partes se hagan concesiones recprocas:
No quiere ello significar que las partes renuncien por iguales
partes a sus pretensiones, sino que cada una de ellas renuncie
aunque sea a una parte de ellas.
Por tal razn no es transaccin el simple desistimiento
que de la demandada haga el demandante, no obstante la
aceptacin que por su parte haga el demandado.

Caractersticas del contrato de transaccin:

1.- Es un contrato consensual, esto es, para perfeccionarse
no requiere solemnidad alguna y puede ser hecha an
verbalmente Pero si la transaccin versa sobre bienes races
deber constar por escritura pblica.
2.- Es un contrato bilateral, por cuanto impone obligaciones
a ambas partes, como efecto de la reciprocidad de las
concesiones.
 647

3.- Es un contrato oneroso, pues grava a ambas partes, la

una en beneficio de la otra.
4.- Puede o no ser ttulo traslaticio de dominio. Constituye
ttulo traslaticio de dominio cuando recae sobre objetos no
disputados, y no lo es cuando se limita a reconocer o declarar
derechos preexistentes. En efecto, la transaccin queda
comprendida expresamente entre los actos que seala el
artculo 703, cuando dice: El justo ttulo es constitutivo
o translaticio de dominio. Ms adelante el inciso final
agrega: Las transacciones en cuanto se limitan a
reconocer o declarar derechos preexistentes, no
forman nuevo ttulo; pero en cuanto transfieren la
propiedad de un objeto no disputado, constituyen un
ttulo nuevo.

Quienes pueden transigir: Como la transaccin es siempre

acto de disposicin, no puede transigir sino la persona capaz
de disponer de los objetos comprendidos en la transaccin. Al
respecto el artculo 2.447, establece: No puede transigir
sino la persona capaz de disponer de los objetos
comprendidos en la transaccin.
 648

Objeto de la transaccin: No todos los bienes y derechos

pueden ser objeto lcito de una transaccin. La ley ha
establecido ciertas prohibiciones que dicen relacin con
determinados derechos.
No pueden ser objeto de una transaccin:
1.- La accin criminal que nace de un delito: Puede ser
transigida la accin civil proveniente del mismo, ya que de
conformidad al artculo 12 del Cdigo Civil podrn
renunciarse los derechos con tal que slo miren al inters
individual del renunciante y no este prohibida su renuncia. En
la accin penal tiene inters toda la sociedad para el castigo
del delincuente (artculo 2.449).
2.- Los alimentos futuros de las personas a quienes se
deben por ley: Al respecto el artculo 2.451, dice: La
transaccin sobre alimentos futuros de las personas a
quienes se deban por ley, no valdr sin aprobacin
judicial; ni podr el juez aprobarla, si en ella se
contraviene a lo dispuesto en los artculos 334 y 335.
En el mismo sentido el artculo 334, que seala: El derecho
de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de
muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni
renunciarse.
 649

Pueden ser objeto de una transaccin las pensiones

alimenticias atrasadas.
3.- El estado civil de las personas: Ello de conformidad a
lo establecido en el artculo 2.450.
4.- Los derechos ajenos o inexistentes: Ello de
conformidad a lo establecido en el artculo 2.452.

Efectos de la transaccin: De conformidad a lo establecido

en el artculo 2.460 la transaccin produce los mismo efectos
de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
 650

El contrato de comodato o prstamo de uso

El comodato o prstamo de uso, es un contrato

en que una de las partes entrega a la otra
gratuitamente una especie, mueble o raz, para que
haga uso de ella, y con cargo a restituir la misma
especie despus de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la
tradicin de la cosa

Partes que intervienen:

a) El Comodante: Es la parte que entrega gratuitamente una
especie mueble o raz.
b) El Comodatario: Es el que recibe la cosa mueble o raz
para hacer uso de ella y restituir la misma especie
despus de terminado su uso.

Caractersticas:
1. Contrato real: Se perfecciona con la entrega de la cosa.
2. Gratuito: Si implicara una remuneracin por parte del
Comodatario al Comodante, seria un contrato e
arrendamiento de cosa
 651

3. Unilateral: Por que reporta beneficio solo para una de las

partes.
4. Titulo de mera tenencia: Por cuanto el Comodatario
reconoce dominio ajeno, de ah deviene que el comodato no
es justo titulo de posesin y por ende no podra ser
fundamento de una prescripcin.
5. Recae sobre cosa no fungible: Por eso el Comodatario
tiene la obligacin de conservacin de la cosa, pues debe
restituir la misma especie.
6. Principal: No requiere la existencia de otro contrato al cual
acceder.
7. Intuito personae: Pero solo en relacin con la persona del
Comodatario.

Obligaciones del Comodatario:

1.- Conservar la Cosa: El Comodatario, al reconocer
dominio ajeno, debe cuidar y custodiar la cosa con la
esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administracin de sus propios negocios, por lo tanto el
Comodatario responde de culpa levsima. Sin perjuicio del
deterioro corriente que corresponda a la utilizacin de la cosa.
 652

2. Usar de ella: En los trminos convenidos o

segn su uso ordinario, de acuerdo a la naturaleza de la cosa
misma.
3. Restituir la cosa: Para restituir la cosa
se tendr que estar al plazo convenido para la
restitucin; si nada se indicare, el plazo para restituir
ser aquel que corresponda al vencimiento del uso
para el cual fue prestada la cosa, es decir, una vez
terminado el uso, la cosa debe devolverse.
Sin embargo, podr solicitarse la devolucin
anticipada de la cosa en los siguientes casos:
- Si muere el Comodatario, salvo que la cosa haya
sido prestada para un uso particular que no pueda
suspenderse ni diferirse.
- Si se presenta una necesidad imprevista del
Comodante.
- Si ha terminado el servicio para el cual se prest
la cosa, o ste no tiene lugar.

Obligaciones del Comodante:

Aunque provienen de hechos posteriores al contrato,
son:
 653

1. Pagar expensas de conservacin de la cosa: de

carcter extraordinario, necesarias y urgentes.
2. Pagar los perjuicios al Comodatario: provenientes de
la mala calidad o condicin de la cosa prestada.

Comodato Precario: El comodato toma el titulo de precario

si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitucin
de la cosa en cualquier tiempo (art. 2194cc)

Precario o Simple Precario: El precario es la tenencia de

una cosa ajena sin previo contrato y por ignorancia o por
mera tolerancia del dueo.
 654

El contrato de mutuo o prstamo de consumo

El Art. 2196 lo define. El mutuo o prstamo de consumo

es un contrato en que una de las partes entrega a la otra
cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras
tantas del mismo gnero y calidad.

Caracteristicas:
1.- Es un contrato Real: el Art. 2197 le atribuye
expresamente este carcter. La tradicin puede verificarse de
cualquiera de los modos que seala el Art. 684.
2.- Es un contrato Unilateral: el mutuario se obliga a
restituir cosas del mismo gnero y calidad de las que recibi
en prstamo. El mutuante no contrae ninguna obligacin.
3.- Es un contrato naturalmente oneroso: para el
Cdigo Civil el mutuo es un contrato naturalmente gratuito. La
obligacin de pagar intereses que lo hace oneroso, requiere
de estipulacin expresa. Sin embargo, la Ley 18.010 de 27 de
junio de 1981, y que establece normas para las operaciones
de crdito, altera la fisonoma del contrato. El Art. 12 3 dispone
que la gratuidad no se presume en las operaciones de crdito

3
 655

de dinero. El mutuo, por lo tanto, es un contrato naturalmente

oneroso.
4.- Es un Titulo Traslaticio de Dominio: el mutuante se
desprende del dominio y el mutuario se hace dueo de la cosa
prestada.

Cosas que pueden ser objeto del mutuo

Debe tratarse de cosas fungibles, carcter que destaca la
definicin legal. Puesto que el mutuario debe restituir, a
cambio de las cosas que recibe, otras tantas del mismo
genero y calidad, es evidente que ha de tratarse de cosas que
puedan reemplazarse.

Capacidad de las partes

1.- El Mutuante debe ser capaz de enajenar y dueo de las
cosas dadas en mutuo. El mutuante no es dueo de la cosa,
ciertamente no podr transferir el dominio al mutuario, y
conservar el propietario su derecho (Art. 2202).
2.- El Mutuario debe ser capaz de obligarse, y en caso que
no tenga dicha capacidad el contrato adolecer de un vicio de
nulidad.
 656

Efectos del Contrato de Mutuo

1.- Obligaciones del Mutuario

Tiene la obligacin de restituir otras tantas cosas del
mismo gnero y calidad de las que recibi en prstamo. Para
determinar la forma como debe efectuarse la restitucin, es
necesario distinguir si la cosa prestada es dinero u otras cosas
fungibles:
a) Obligacin de Restituir Dinero: El Cdigo Civil
estableca en el Art. 2199, hoy derogado, un criterio
nominalista, es decir, que en el prstamo de dinero slo se
debera la suma numrica expresada en el contrato. Esto se
modifica en el ao 1974 mediante el D.L. N455, que
establece con caracteres de generalidad la reajustabilidad en
las operaciones de crdito de dinero, criterio que se mantiene
en nuestros das a travs de la Ley N 18.010.
b) Restitucin de Cosas Fungibles que NO son Dinero:
Se deber restituir igual cantidad de cosas del mismo gnero
y calidad, no alterndose la obligacin del mutuario por la
circunstancia de que el precio de las cosas haya subido o
bajado en el tiempo que medie entre el prstamo y la
restitucin. (Art. 2198)
 657

En cuanto a la poca de la restitucin, la obligacin del

mutuario es siempre una obligacin a plazo, siempre ha de
mediar un tiempo entre la entrega y la restitucin, tiempo que
puede fijarlo la convencin de las partes o la ley. A falta de
estipulacin, la ley suple el silencio de las partes y dispones
que slo puede exigirse la restitucin transcurrido 10 das
desde la entrega (Arts. 2200 C. Civil y 13 Ley 18.010).

Puede el Mutuario pagar anticipadamente la deuda, con

ello renuncia al beneficio del plazo establecido en su favor.
Esta facultad de anticipar el pago requiere que las partes no
hayan convenido lo contrario, pacto que se presume si se
deben intereses. Sin embargo, el Art. 104 de la Ley 18.010
establece ciertos supuestos bajo los cuales el mutuario puede
anticipar su pago an contra la voluntad expresa.

4
 658

2.- Obligaciones del Mutuante:

Si bien el contrato de mutuo genera obligaciones slo
para el mutuario, el mutuante puede resultar obligado a
consecuencia de circunstancias posteriores a su celebracin.
De esta forma, puede resultar obligado el mutuante a
indemnizar los perjuicios que experimente por la mala calidad
o los vicios ocultos de la cosa prestada (Art. 2203)

PARALELO ENTRE EL MUTUO Y EL COMODATO

MUTUO COMODATO

Tiene por objeto cosas fungibles. Cosas no fungibles.

Puede ser gratuito u oneroso. Es por su esencia gratuito.

Constituye un titulo traslaticio de dominio. Es un titulo de mera tenencia.

El mutuario se obliga a restituir otras El comodatario se obliga a devolver la

tantas cosas del mismo gnero y calidad cosa misma recibida.
de las que recibi.

El Mutuo de Dinero (Ley N18.010 sobre Operaciones

de Crdito de Dinero)
 659

Antecedentes
El Decreto ley N 455 de 13 de mayo de 1974 legisl por
primera vez en Chile sobre operaciones de crdito de dinero
estableciendo el concepto y sus elementos, el mecanismo de
reajustabilidad basado en la variacin del ndice de Precios al
Consumidor y los diversos tipos de intereses.

Este Decreto Ley fue derogado ntegramente por la Ley

N18.010 de 27 de junio de 1981 que basaba el sistema de
reajustabilidad en el mecanismo de la Unidades de Fomento
con el propsito de adaptar la legislacin a la realidad
econmica de aquellos das. Posteriormente, el ao 1989 se
modific esta ley en el sentido de liberalizar el sistema de
reajustabilidad, quedando ste al arbitrio de las partes, salvo
la excepcin que indica el Art. 3. (operaciones en que sea
parte alguna empresa bancaria, sociedad financiera o
cooperativa de ahorro y crdito)

Como ya est dicho este cuerpo legal reglamenta las

operaciones de crdito de dinero las que son definidas en el
Art. 1 como aquellas por las cuales una de las partes
entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la
 660

otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se

celebra la convencin.

Indica el inciso 2 de este artculo que constituye

operacin de crdito de dinero el descuento de documentos
representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la
responsabilidad del cedente. Por ltimo, debemos tener
presente que para efectos de esta ley se asimilan al dinero los
documentos representativos de obligaciones de dinero
pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un
plazo determinado.

Interesa para efectos de este ramo tan slo estudiar el

mutuo que recae sobre el dinero el cual queda regido por las
normas del Cdigo Civil y, en especial, por las modificaciones
que a dicho cuerpo legal introdujo la mencionada ley.

Sobre las disposiciones que resultan aplicables se ha

fallado que El Cdigo Civil regula el contrato de mutuo y la
ley 18.010 las operaciones de crdito en dinero. Estas ultimas
pueden o no emanar del contrato de mutuo. Si la operacin de
crdito se perfeCdigo Civiliona con la entrega del dinero, se
est en presencia de un mutuo. Por el contrario, si la
 661

operacin slo establece la obligacin de entregar una

cantidad de dinero, el marco jurdico es otro. Siendo as, debe
entenderse que las disposiciones del Cdigo Civil y las de la
ley 18.010 se complementan y deben ser interpretadas en su
contexto. El contrato de mutuo da forma jurdica a una
operacin de crdito slo cuando el deudor recibe el dinero
del acreedor... (Corte Suprema, 3 de enero de 1989; Revista
de Derecho y jurisprudencia y Ciencias Sociales, t. 86,
seCdigo Civilin 1, Pg. 1).

Disposiciones ms relevantes de la ley

1.- En cuanto a la onerosidad del Contrato
El mutuo de dinero es un contrato naturalmente oneroso.
As el Art. 12 dispone que La gratuidad no se presume en las
operaciones de crdito de dinero. Salvo disposiciones de la
ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes
calculados sobre el capital o sobre el capital reajustado, en su
caso.

2.- En cuanto a los Intereses

Estos slo pueden estipularse en dinero (Art. 11). Para
saber que suma de dinero es inters, debemos distinguir entre
operaciones reajustables y no reajustables.
 662

a) Operaciones NO Reajustables: es inters toda suma

que el acreedor recibe o tiene derecho a recibir, a cualquier
ttulo, por sobre el capital.

b) Operaciones Reajustables: es inters toda suma que

el acreedor recibe o tiene derecho a recibir por sobre el capital
reajustado.

No quedan comprendidas en el concepto de inters las costas

procesales y personales.

El cobro de inters est sujeto a la voluntad de las

partes, con ciertos lmites. Para establecer tales lmites, se
consagra el inters corriente, que es el promedio cobrado por
los bancos y sociedades financieras establecidas en Chile, en
las operaciones que realicen en el pas.

Anatocismo
Es el inters de los intereses. En otros trminos los
intereses se capitalizan o agregan al capital para producir
nuevos intereses.
 663

Hasta la dictacin de la ley 18010, el Art. 2210 del

Cdigo Civil prohiba el anatocismo. Actualmente el Art. 9 de
la ley en comento dispone que podr estipularse el pago de
intereses sobre intereses capitalizndolos en cada
vencimiento o renovacin, consagrndose de este modo,
legalmente, el anatocismo.

Capacidad de las partes:

a) El Mutuante: Debe ser capaz de enajenar y dueo de las
cosas dadas en mutuo.
b) El Mutuario: Debe ser capaz de obligarse, so pena de
nulidad del contrato.

Efectos del contrato:

a) Si la obligacin es en dinero: El Mutuario debe restituir en
dinero, la suma numrica enunciada en el contrato
b) Si recae en cosa fungible distinta al dinero: debe restituir
igual cantidad de cosas del mismo gnero y calidad
Las obligaciones del Mutuario son siempre a plazo y ste
puede ser a su vez: convencional, legal o judicial.
Los intereses que se pacten constituyen la remuneracin
del Mutuante y estos pueden ser: legales, corrientes o
convencionales.
 664

Obligacin del Mutuante: (eventualmente)

El Mutuante deber indemnizar por perjuicios al Mutuario
por la mala calidad o vicios ocultos de las cosa prestada,
siempre que se renan ciertas condiciones sealadas por ley,
que se refieren al conocimiento y reticencia a declararlos por
el Mutuante y al desconocimiento del Mutuario.

El contrato de depsito

Se encuentra definido en el artculo 2.211 del Cdigo

Civil, que dice: "Llmese en general depsito el contrato
en que se confa una cosa corporal a una persona que
se encarga de guardarla y de restituirla en especie".
La expresin depsito designa tanto el acto o contrato
como la cosa misma depositada (artculo 2.211 inciso 2). La
persona que efecta el depsito se llama generalmente
depositante y quien la recibe se llama normalmente
depositario.

Caractersticas del contrato de depsito:

 665

1.- Es un contrato real: Se perfecciona por la entrega de la

cosa por el mutante al mutuario. La entrega puede hacerse de
cualquier modo que transfiera la tenencia de la cosa de lo que
se deposite. Podrn tambin convenir las partes en que una
de ellas retenga como depsito lo que esta en su poder por
otra causa (artculo 2.213).
2.- Es un contrato unilateral: Impone tan slo
obligaciones al depositario, sin perjuicio que el depositante
resulte obligado con posterioridad (al igual que en el mutuo y
en el comodato).

Clasificacin:
Segn el artculo 2.214, el depsito puede clasificarse en:
A. Depsito propiamente dicho: ya sea voluntario o
necesario.
a) Ser voluntario cuando la eleccin del depositario
depende la libre voluntad del depositante.
b) Ser necesario cuando la eleccin del depositario es
impuesta por las circunstancias.
B. Secuestro: Es una especie de depsito en poder de un
tercero de una cosa que dos o ms personas disputan,
mientras se resuelve definitivamente acerca de sus
respectivos derechos. El secuestro es, por consiguiente,
 666

una medida conservativa o de precaucin. Puede ser

convencional o judicial, segn se constituya por acuerdo
de las partes o por decreto del juez.

Depsito propiamente dicho: El depsito propiamente tal

puede ser voluntario o necesario.

1.- Depsito voluntario: Lo define el artculo 2.215 del

C.C., como aquel contrato "en que una de las partes
entrega a la otra una cosa corporal y muebles para que
la guarde y la restituya en especie a voluntad del
depositante".
La cosa depositada ha de reunir, pues, dos requisitos:
- Ha de ser cosa corporal y
- Ha de ser cosa mueble.
De este modo, el depsito propiamente tal no
puede recaer sobre bienes inmuebles, a diferencia de
lo que ocurre con el secuestro.
El depsito de bienes races sera, por lo tanto, un
contrato innominado. No es que se encuentre
prohibido, pero no encuadra dentro del concepto
previsto por el Cdigo. Como contrato innominado, se
regira primero por la reglas del propio contrato y, a
 667

pesar de lo dicho, por analoga, por las normas del

depsito.

Prueba del depsito voluntario: Debe constar por escrito

cuando la cosa depositada sea de un valor superior a dos
unidades tributarias. La omisin de este requisito hace
inadmisible la prueba testimonial, pero, a falta de acto escrito,
ser credo el depositario sobre su palabra, sea en orden al
hecho mismo del depsito, sea en cuanto a la cosa
depositada, o al hecho de la restitucin (artculo 2.217).

Capacidades de las partes: Ambas partes deben ser

capaces para contratar (artculo 2.218 inciso 1). Si son
incapaces, hay que diferenciar:
a) Si el depositante es incapaz, el contrato es nulo, pero a
pesar de ello, el depositario adquiere todas las obligaciones
del contrato.
b) Si el depositario es incapaz: el depositante puede
solicitar la restitucin de la cosa que esta en poder del
depositario. Si la enajen, puede accionar por todo aquello
que el depositario se hubiere hecho ms rico, dejando a salvo
la accin reivindicatoria contra terceros y las acciones penales
por dolo en contra del depositario.
 668

El error en el depsito: si el depositario incurre en error

respecto de la persona del depositante, puede restituir
inmediatamente la cosa recibida en depsito. Igual efecto
produce si la custodia de la cosa depositada le acarrea un
peligro al depositario.
 669

Obligaciones del depositario:

1.- Guardar la cosa con la debida fidelidad: El contrato
cede en principio en provecho exclusivo del depositante, por
lo que el depositario responde generalmente de culpa grave o
culpa lata (artculo 2.222).
El depositario al guardar la cosa, normalmente, no
podr hacer uso de ella sin el consentimiento del
depositante (artculo 2.220); deber respetar los
sellos y cerraduras del bulto que contiene la cosa
(artculo 2.223); y, en caso de tratarse de un depsito
de confianza, el depositario no debe violar el secreto ni
podr ser obligado a revelarlo (artculo 2.225).

2.- Obligacin de restituir el depsito: El artculo 2.215

dice que la restitucin debe verificarse en especie (artculos
2.228, 2.229, 2.230, 2.231 y 2.232), y a voluntad del
depositante, o sea, cuando el depositante la reclame
(artculos 2.215 y 2.216 inciso 1).
 670

Depsito irregular
Se llama depsito irregular aquel en que el depositario,
en lugar de restituir la misma cosa que ha recibido, se obliga
a restituir otras del mismo gnero y calidad. El depositario ya
no es deudor de una especie o cuerpo cierto, sino de una cosa
genrica y, al igual que en el mutuo, se hace dueo de las
cosa dada en depsito. Por lo tanto, el depsito irregular
constituye un ttulo traslaticio de dominio (artculo 2.221).
La diferencia entre el depsito irregular y el mutuo es
meramente accidental: el mutuo supone un plazo pendiente
en el cual no puede demandarse la restitucin en tanto que el
depsito debe restituirse tan pronto como el depositante lo
requiera. Segn algunos autores, el depsito a plazo esta
regulado por la Ley N 18.010 De obligaciones de crdito y
otras operaciones en dinero.

Obligaciones del depositante

El depositante no contrae, en principio, obligacin
alguna. Eventualmente podra verse obligado a (artculo
2.235):
1.- Pagar al depositario los gastos de conservacin de la
cosa en que haya incurrido,
 671

2.- Indemnizar al depositario los perjuicios que le haya

ocasionado la tenencia de la cosa.
Para garanta de las recin mencionadas
indemnizaciones, el depositario goza del derecho legal de
retencin (artculo 2.234).

Depsito necesario
El depsito propiamente tal se denomina necesario
cuando la eleccin del depositario no depende de la libre
voluntad del depositante, sino que es dictada o impuesta por
las circunstancias (artculo 2.236).
Se rige por las mismas reglas del depsito voluntario
(artculo 2.240), salvo las siguientes excepciones:
1.- La premura con que se hace el depsito imposibilita al
depositante para procurarse una prueba escrita: por lo mismo,
no se aplican las limitaciones de la prueba testimonial para
acreditar el hecho del depsito, la naturaleza, calidad y
cantidad de las cosas depositadas (artculo 2.237).
2.- La responsabilidad del depositario slo puede alcanzar
hasta la culpa leve (artculo 2.239).

Adems, el Cdigo Civil contempla el caso de los efectos

de las personas que alojan en hoteles y posadas (artculo
 672

2.241 y siguientes). Este caso se asimila a las reglas del

depsito necesario, pero con las siguientes variantes:
1.- El posadero (depositario) es responsable del
depsito por actos culposos suyos o de sus
dependientes, incluso de terceros (artculo 2.242)
2.- Debe prestar las seguridades a la custodias de los bienes
del alojado.
3.- Si los objetos son de valor, el depositante debe informar
al depositario, sino, exime de responsabilidad al depositario
(artculo 2.245)
4.- Se admite que el depositante presente todo tipo de
pruebas, salvo que el juez las rechace por que no le inspira
confianza el depositante o por circunstancias sospechosas.
5.- Solo ser responsable el depositario por caso fortuito si
existe culpa o dolo de su parte. En caso de robo o hurto, se
absolver al depositario sise demuestra que el hecho se
produjo por negligencia del depositante.

El secuestro
Segn se dijo ms arriba, el secuestro es una especie de
depsito en poder de un tercero de una cosa que dos o ms
personas disputan, mientras se resuelve definitivamente
acerca de sus respectivos derechos. El secuestro es, por
 673

consiguiente, una medida conservativa o de precaucin

(artculo 2.249). El depositario recibe la denominacin
especial de secuestre.

Clasificacin del secuestro: El secuestro puede ser:

1.- Convencional: Se constituye por acuerdo de las partes.
2.- Judicial: Se constituye por decreto del juez.

Regulacin: Se rige por las mismas reglas del depsito con

algunas reglas especiales; y, por las reglas especiales del
Cdigo de Procedimiento Civil si es judicial (artculo 2.250):
1.- Puede recaer sobre bienes races (artculo 2.251).
2.- El depsito no debe restituirse "a voluntad del
depositante" sino hasta que haya sentencia de
adjudicacin pasada en autoridad de cosa juzgada
(artculo 2.256).
3.- El secuestre, en caso de perder la tenencia de la cosa,
puede reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera
de los depositantes que la haya tomado sin el
consentimiento del otro o sin decreto del juez (artculo
2.254).
 674

4.- El secuestre de un inmueble tiene las facultades y

deberes de mandatario respecto de su administracin y
deber dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario.
 675

El contrato de hipoteca

La hipoteca hay que analizarla desde 2 puntos de

vista: como contrato y como derecho real

El derecho real de hipoteca es aqul que constituye

una garanta real que no lleva consigo la desposesin actual
del propietario de un inmueble, y que le permite al acreedor,
sino es pagado al vencimiento, el derecho de embargar y
rematar ese inmueble en cualesquiera manos en que se
encuentre, y el de cobrar con preferencia sobre el precio.
(Mazeau)

La Hipoteca como contrato:

Si la tradicin es el modo de adquirir por excelencia de la
hipoteca, el titulo traslaticio de dominio en este caso es
el contrato de hipoteca, este contrato pone a una persona
en la obligacin de transferir el derecho de hipoteca.

Naturaleza de la Hipoteca como Ttulo Traslaticio de

Dominio
La hipoteca como titulo traslaticio de dominio es de una
naturaleza especial, porque es el nico titulo en virtud del
cual nace la obligacin de hacer la tradicin del derecho de
 676

hipoteca, por tanto, su especialidad radica en ser el nico

antecedente para el nacimiento del derecho real de hipoteca.
 677

Concepto de hipoteca como contrato

La hipoteca es aquel contrato solemne en virtud del cual
una persona afecta un inmueble suyo al cumplimiento de una
obligacin propia o ajena.

Esta diferencia entre la hipoteca como derecho real y

como contrato no se refleja en el Cdigo Civil, slo se trata en
el Libro IV por razones histricas, porque en el Cdigo Civil
francs la regulacin es as y tambin porque en el Cdigo
Civil la hipoteca siempre es de origen contractual.
Lo que se propuso el Art. 2407 fue definir al contrato de
hipoteca, sin embargo, aparece claro que la definicin alude a
su aspecto de derecho real, por tanto, es impropia la
definicin:
a) Tanto por no referirse al contrato de hipoteca,
b) Como por remitirse al Art. 2384 que define a la
prenda, definicin que se refiere a esta ltimas
como contrato.

La definicin del Art. 2407 nada define en realidad, no

define el contrato porque se refiere al derecho, y si intenta
definir la hipoteca como un derecho nada logra tampoco
 678

porque se remite a la definicin de la prenda que no tipifica

las caractersticas de est como derecho real.
 679

B-Diferencias

Hipoteca Prenda

Recae por regla generalsima Recae sobre muebles.

sobre inmuebles

No supone desplazamiento La prenda del Cdigo Civil es

del bien con desplazamiento

La extincin de la obligacin Cuando se dan las hiptesis

principal siempre acarrea la de prenda tcita ella subsiste
extincin de la hipoteca. an cuando se haya
extinguido la obligacin
principal.

La Hipoteca puede clasificarse segn su origen:

Convencional, judicial y legal.

1.- Convencional: Es la que nace de una convencin entre

las partes.

2.- Legal: Es aquella que nace por disposicin de la ley.

As por ejemplo en Francia se entiende constituida hipoteca
sobre todos lo inmuebles del marido que administra la
sociedad conyugal, y lo mismo ocurre con los inmuebles del
guardador que administra los bienes del pupilo.
 680

3.- Judicial: Es aquella que se establece a favor de quien ha

obtenido sentencia judicial que le reconoce un crdito.
Se entiende constituida sobre todos los inmuebles presentes y
futuros de este deudor.

Estas hipotecas legales y judiciales son criticadas porque

no cumplen con el requisito de publicidad frente a terceros y
porque abarcan bienes presentes como futuros del deudor,
con lo cual se restringe su posibilidad de obtener crdito.

En nuestro derecho no existen hipotecas judiciales y slo

en contados casos hipotecas legales, el ms relevante caso de
hipoteca legal es la particin segn el Art. 660 del CPC.

Caractersticas de la Hipoteca como derecho

1.- Derecho Real, el Art. 577 lo enumera expresamente,
como consecuencia de ser real tiene atributos de ste,
confiere el derecho de persecucin ( perseguir de manos de
quien este, accin erga omnes para dirigirse en contra de
cualquiera que ostente al cosa sea el constituyente o un
tercero); y el derecho de preferencia que implica que con el
producto de la realizacin del inmueble el acreedor
 681

hipotecario se paga preferentemente de cualquier otro

crdito, salvo los privilegiados de primera clase.
2.- Derecho Accesorio, Art. 2434
Para existir la hipoteca requiere o depende de la
obligacin principal que esta llamada a garantizar. Por otra
parte la accesoriedad implica que la hipoteca sigue a la
obligacin principal y de ah que la cesin de la obligacin
implique la de la hipoteca.

La ley contempla una atenuacin a la accesoriedad de la

hipoteca en el Art. 2413, se posibilita que una hipoteca nazca
antes de la obligacin principal a la que accede.
3.- Indivisible, Art. 2408
La indivisibilidad significa que la totalidad del inmueble y
cada una de sus partes quedan afectas al cumplimiento de la
obligacin principal mientras ella no se extinga
completamente.

Caractersticas de la Hipoteca como contrato

1.- Acuerdo de voluntades entre el constituyente y el
acreedor.
 682

El constituyente puede ser el propio deudor, pero

tambin puede ser un tercero ajeno a la deuda
principal.
2.- El contrato de hipoteca es solemne (2409). Tiene que
otorgarse por escritura pblica. En doctrina existe la
discusin a cerca de si slo la escritura pblica es
solemnidad o si tambin lo sera la inscripcin
conservatoria.
3.- El contrato de hipoteca es un contrato accesorio.
4.- La hipoteca constituye un principio de enajenacin.
De lo que resulta que el acreedor hipotecario quede con
la facultad de hacer rematar el bien para pagarse con su
producto. Sin embargo, la hipoteca no constituye una
limitacin a los atributos del dominio, porque el dueo
del inmueble hipotecado mantiene la facultad de
disposicin sobre el bien y as lo dice expresamente el
Art. 2415. Resta adems a cualquier estipulacin en
contrario, es decir, no puede establecerse en hipotecas
en que el dueo no puede enajenar el bien.

5.- Es un contrato gratuito u oneroso. Se produce un

problema con la definicin, porque si bien la hipoteca
puede reportar utilidad a ambas partes, el gravamen
siempre lo soporta una de las partes. As se dara uno de
 683

los elementos del contrato oneroso (utilidad para

ambos), pero no el otro.

Bienes susceptibles de hipotecarse

1. Inmuebles que se tienen en propiedad, esta propiedad

puede ser absoluta, fiduciaria, nuda o plena.

2. Inmuebles que se tienen en usufructo (2418, 2423); el

objeto de la hipoteca es el derecho de usufructo, es decir,
una cosa incorporal inmueble, no frutos en s, se hipoteca el
derecho de usufructo sobre el inmueble.

3. Naves, Cdigo de Aeronutica y Cdigo de Comercio,

naves mayores, es decir, las que tienen ms de 50
toneladas de registro grueso.

4. Minas, Art. 2423.

5. Bienes futuros, Art. 2419.

6. Hipoteca sobre cuota, Art. 2417, la hipoteca supone que

al comunero se le adjudican bienes susceptibles de
 684

hipotecarse. Como la adjudicacin opera como efecto

retroactivo, se entiende que el comunero siempre fue
dueo del bien adjudicado, se produce una reconvencin de
la hipoteca porque en un principio recaa sobre la cuota en
la cosa comn, y despus de la adjudicacin recae sobre
una especie.

7. Bienes sobre los que se tienen derechos eventuales,

limitados, rescindibles. (Art. 2416). El que hipoteca un
inmueble sobre el que tiene derechos limitados,
rescindibles, eventuales, la constituye con las mismas
caractersticas que ese derecho, por ejemplo si hipoteca un
derecho de usufructo, la hipoteca al igual que el derecho
estar limitada en el tiempo. De acuerdo a esta disposicin,
el que tiene un inmueble bajo condicin resolutoria, el
propietario fiduciario, el usufructuario y el que ha adquirido
por ttulo vicioso pueden hipotecar sus respectivos
derechos, pero cumplida la condicin resolutoria, extinguida
la propiedad fiduciaria, expirado el usufructo o declarada la
nulidad respectivamente, desapareciendo el derecho del
constituyente, se extinguir tambin la hipoteca.
 685

Efectos de la Hipoteca
1.- Efectos respecto del constituyente
La regla general es que el constituyente una vez
constituida la hipoteca conserva plena facultad de disposicin
respecto del bien. Art. 2415.
Sin embargo, este principio tiene algunas excepciones,
no podra el constituyente disponer del bien de manera que
esa disposicin menoscabe su valor; en este sentido no puede
el constituyente grabar la cosa con nuevos derechos reales
que limiten su valor.

Ms importante es la situacin del Art. 2427, si a travs

del uso y goce el constituyente hace que la finca se deteriore
de tal manera que disminuya el valor de la garanta nacen
algunos derechos:
1- Pedir que se le mejore la hipoteca.
2- Pedir que se le de una seguridad equivalente.
3- Pedir inmediatamente el cumplimiento de la obligacin
principal: caducidad del plazo.
4- Impetrar medidas conservativas.

2.- Efectos respecto del acreedor hipotecario.

 686

a) Derecho de venta (Art. 2424):

Estos derechos que le confiere son:
- Sacar a remate para pagarse con su producto. Se
aplican las reglas generales sobre realizacin de inmuebles
del juicio ejecutivo; los bienes se venden en pblica subasta
con el objeto de pagarse con su producto o de ejercer el
derecho alternativo del Art. 499 del CPC.

- El derecho de venta es de la esencia de la hipoteca,

as se aplica la prohibicin que para la prenda seala el Art.
2397, que prohbe el pacto comisorio, por lo tanto, una vez
exigible la deuda principal y si el deudor no paga, el camino
que debe seguir el acreedor hipotecario es el de ejercer la
accin real hipotecaria, con el fin de provocar la venta del
inmueble. Esta disposicin resta valor a cualquier estipulacin
en contrario, nunca un acreedor prendario o hipotecario
puede pactar una clusula en que se salve del procedimiento
de pblica subasta.

- Cuando el acreedor hipotecario ejerce su derecho

de venta, la accin real hipotecaria se puede ver confundida
con la accin personal; esto sucede cuando el constituyente
de la hipoteca es adems el deudor principal. El
 687

procedimiento depender de si la deuda y la hipoteca constan

o no en ttulo ejecutivo, si as fuese se aplica el procedimiento
ejecutivo, de lo contrario el procedimiento ordinario.

- La hipoteca no excluye el derecho de prenda

general sobre otros bienes (Art. 2425). No hay inconveniente
para que el acreedor persiga el cumplimiento de la obligacin
sobre bienes distintos del hipotecado, pero con la salvedad,
sin preferencia (derecho de prenda general Art. 2465).

b) Derecho de persecucin (Art. 2428):

No es relevante en manos de quien est el bien dado en
hipoteca, porque el acreedor hipotecario persigue ese bien en
manos de quien este.

c) Derecho de preferencia (Art. 2470):

Este derecho junto con la persecucin da la eficacia a la
hipoteca. La hipoteca pertenece a la tercera clase de crdito
(Art. 2477).

Extincin de la Hipoteca Art. 2434.

1.- Por va consecuencial, si se extingue la obligacin
principal se extingue la hipoteca ya que es accesoria.
 688

2.- Por va principal, se extingue la hipoteca subsistiendo

la obligacin principal
EL CONTRATO DE PRENDA
Tambin es una Garanta Real definida en el art. 2384.

Art. 2384. Por el Contrato de Empeo o Prenda se

entrega una cosa mueble a un Acreedor para la seguridad de
su crdito.

La cosa entregada se llama Prenda.

El Acreedor que la tiene se llama Acreedor Prendario.

Habra que agregarle " dndole la facultad de venderla y de

pagarse preferentemente con el producto de la venta si el
Deudor no cumple su obligacin.

Acepciones de Prenda:

- Contrato Real
- Derecho Real 577.
- Cosa Objeto de la Garanta.
 689

CLASIFICACIN DE LA PRENDA
Segn si la cosa se mantiene en manos del dueo o
Constituyente o si no, se clasifica el Prenda con o sin
Desplazamiento.
 690

Prenda con Desplazamiento.

El CDIGO CIVIL regula la Prenda con Desplazamiento

Prenda sin Desplazamiento.

Se encuentra en leyes Especiales, por la necesidad del
dueo de mantener la cosa en Prenda en su poder han
surgido en nuestra legislacin numerosas Prendas Especiales
regidas cada una por su ley particular y que se caracterizan
fundamentalmente porque son Prendas sin Desplazamiento,
es decir el Deudor conserva la tenencia de la Prenda.

As tenemos:
-Prenda sobre especies en Depsito en Almacenes Generales
de Depsito
-Prenda de Compraventa a Plazo
-Prenda Industrial, etc.

Las Prendas sin Desplazamiento siguen siendo

Contratos Reales? No, pierden el carcter de Real y son por
el contrario contratos consensuales.

CARACTERSTICAS DE LA PRENDA COMO CONTRATO

 691

Es un Contrato porque requiere del consentimiento del

Acreedor y del Constituyente. Puede ser constituida por el
propio Deudor dueo de la cosa o por un Tercero.

Artculo 2392 respecto de la Prenda constituida por el propio

Deudor recalca el carcter contractual de la Prenda.

Artculo 2398, cuando el Constituyente es un Tercero, repite la

norma respecto de la hipoteca 2414. Este Tercero
Constituyente queda obligado procter rem, o sea queda
obligado sobre la cosa, pero no se hace cargo personalmente
de la deuda del Deudor que garantiza.

Es un Contrato Real
Se perfecciona por la entrega de la cosa empeada. 2386.
Como excepcin las Prendas Especiales dejan de ser
Contratos Reales, y son generalmente Contratos solemnes.

Es un Contrato Unilateral
Porque slo el Acreedor Prendario resulta obligado, y su
obligacin consiste en la restitucin de la Prenda una vez que
haya sido satisfecho su crdito.
 692

Sin embargo podra el Deudor segn el 2396, resultar tambin

obligado. (Sinalagmtico imperfecto)

Distinta es la situacin en las Prendas Especiales, en ellas el

Acreedor no contrae obligacin alguna porque nunca llega a
tener la cosa. En cambio si resulta obligado el Constituyente
quien debe conservar la Prenda y gozarla en trminos que no
se menoscabe

Es un Contrato accesorio
Queda de manifiesto en la misma definicin "para la
seguridad de su crdito", y por otra parte el 2385 seala que
siempre presupone la existencia de una obligacin principal a
que accede.

Es un Ttulo de Mera Tenencia

El Acreedor es un mero tenedor de la cosa y de acuerdo con el
2395 tiene los mismos deberes y responsabilidades del
depositario.

CARACTERSTICAS DE LA PRENDA COMO DERECHO

REAL
 693

Otorga el Derecho de Persecucin y el Derecho de

Preferencia.

En el caso de la Prenda la eficacia como Garanta no

emana del Contrato de Prenda mismo, sino justamente
de su carcter de Derecho Real, pero ambas facetas
resultan inseparables porque la entrega perfeCdigo Civiliona
el Contrato, y al mismo tiempo hace nacer el Derecho Real.

En cuanto al Privilegio que otorga es uno de la 2 clase

segn el 2474 n 3.

Es un Derecho Real Mueble, porque segn el 580 al recaer

siempre en cosas de esta naturaleza participa de ella
tambin.

LA PRENDA ES UN CONTRATO ONEROSO O GRATUITO?

Respecto de esta clasificacin generalmente se dice que la
Prenda es Onerosa porque presta utilidad a ambas partes, al
Deudor porque tiene un crdito que sin la Garanta no puede
obtener, y el Acreedor porque le da una seguridad a su
crdito.
 694

Excepcionalmente ser Gratuita cuando la Prenda se haya

constituido por un Tercero distinto del Deudor o tambin
cuando se constituya despus de haber nacido la obligacin
principal.

Esta distincin entre gratuita y onerosa, no tiene importancia

respecto de la Prenda porque los puntos de influencia estn
resueltos por la ley.

Por ejemplo: El grado de Culpa en el 2394 que dice que

responde de la culpa leve, y tambin para la procedencia de
la Accin Pauliana, cuestin asimilada segn el 2468 a los
Contratos onerosos.

EL DERECHO REAL DE PRENDA ES INDIVISIBLE

Esta indivisibilidad est tratada en el 1526 n 1, 2396 y 2405
en sus distintos sentidos.

-1526 n 1: El co-Deudor que ha pagado su parte no puede

recobrar la Prenda mientras no se extinga completamente la
obligacin. El Acreedor de la deuda a quien se ha satisfecho
su parte o cuota no puede levantar la Prenda ni aun parcial,
mientras no se haya pagado a todos los otros Co-Acreedores.
 695

-2396: Aplicacin del 1526 a la situacin de los herederos,

por lo tanto este principio de la indivisibilidad, rige tanto en
los casos en que la cosa dada en Prenda es naturalmente
divisible como la obligacin garantizada tambin lo es.

REQUISITOS PARA QUE SE PERFECCONE EL CONTRATO

De acuerdo al 2386, sabemos que el Contrato de Prenda se

perfeCdigo Civiliona por la entrega de la cosa, por lo
tanto se trata de un Contrato Real que produce sus efectos
respecto de las partes y Terceros desde el momento de la
entrega.

Por lo tanto en esta Prenda Civil la ley no exige formalidad

alguna. Por va de prueba se puede exigir formalidad
(limitacin de testigos)

LA ENTREGA DEBE SER REAL O SIMBLICA ?

Aplicando las reglas generales de la Tradicin tendramos que
concluir que podra ser la entrega de cualquiera de estos dos
tipos, sin embargo tanto la doctrina como la jurisprudencia
estn de acuerdo que en el caso de la Prenda es necesario
 696

que exista una entrega Real o efectiva, porque el resto de

la sociedad ve que la cosa sale del patrimonio del Deudor por
lo tanto es un medio de publicidad.

Los Argumentos que se han dado para esto son

principalmente

1 Slo con una entrega Real o efectiva resulta explicable que

el Acreedor Prendario est obligado a conservar y a restituir la
cosa una vez pagada la obligacin principal.

2 Porque la entrega en la Prenda es una medida

indispensable de publicidad. Esta transferencia material alerta
a los Terceros en cuanto a la existencia de la Prenda, es decir,
a ellos les es oponible el hecho de que determinados bienes
muebles del Deudor estn afectos a un pago preferente de
ciertas obligaciones, por lo tanto pareciera que la entrega Real
es mejor con la naturaleza de esta Garanta Real.

Se puede hacer la Entrega a una Tercera Persona ?

Pareciera que s porque se cumple con la medida de
publicidad.
 697

Nada obsta a que las partes acuerden que la entrega efectiva

se haga a un Tercero designado por el Acreedor o ambas
partes.

En cuanto a la entrega existe una especialmente

reglamentada en cuanto a los crditos. 2398. En este caso
para que se perfeCdigo Civilione el Contrato es necesario por
una parte que el Deudor entregue al Acreedor el ttulo o
documento en que conste el crdito, y por otra parte es
necesario que le notifique al Deudor prohibindole que pague
el crdito a personas distintas del Acreedor Prendario.

Aqu hay que notificarle al Deudor para que se perfeCdigo

Civilione la Prenda entre las partes ( solemnidad ) y no se
requiere como medida de Oponibilidad de la Cesin, como en
el caso de la Cesin del Crdito Nominativo.
 698

Por lo tanto en la entrega en la Prenda en general

cumple una doble funcin:

1 Es una simple entrega de la cosa que se da en Prenda y de

ah que el Acreedor Prendario pase a ser un mero tenedor de
la cosa, y esta entrega tiene que ser una Real o efectiva.

2 En que la entrega constituye Tradicin del Derecho Real de

Prenda y en este sentido el traspaso Real o efectivo hace al
Acreedor Prendario dueo y poseedor de su Derecho Real de
Prenda.

La situacin excepcional la presentan los Contratos de

Prendas Especiales que son Contratos solemnes y no Reales.

REQUISITOS DE LAS PARTES QUE INTERVIENEN

Las partes del Contrato de Prenda. El Constituyente puede ser
el propio Deudor personal, o un Tercero extrao, y ste Tercero
extrao no se obliga por el hecho de la constitucin de la
Prenda en forma personal a la deuda.

Puede otorgarse Prenda por medio de Mandatario ?

 699

Se aplica la regla general y se puede otorgar una Prenda

mediante Mandato, no est prohibido y es disposicin
patrimonial. El Mandato no debe estar revestido de
solemnidad alguna porque la Prenda tampoco es solemne.

Aplicando analgicamente el 2143, se requerir que ese

Mandato sea especial.

Capacidad de las Partes

-El hecho de constituir una Prenda significa para el

Constituyente privarse de algunas de las facultades del
dominio. Por lo tanto la constitucin de la Prenda es un
principio de enajenacin, y como consecuencia de esto es que
el Constituyente debe tener capacidad para disponer del bien.
2387.

-En cuanto a la Prenda que se constituya por persona incapaz,

ellas tendrn que cumplir con las formalidades que rigen la
enajenacin de sus bienes muebles.

-En cuanto a la capacidad del Acreedor Prendario, a este le

basta la capacidad general de obligarse, porque para l la
 700

Prenda no es un principio de enajenacin, y por lo tanto no

encierra peligro

BIENES SOBRE LOS CUALES PUEDE RECAER LA PRENDA

(ARTCULO 2384)

De acuerdo a la definicin la cosas que se dan en Prenda

pueden ser cosas corporales o incorporales.

Cosas susceptibles de entregarse, posible de entregarlos.

Obvio, porque como es un Contrato Real y como consecuencia
de esto no son susceptibles de Prenda los bienes futuros y
tampoco se acepta que se de una misma cosa en Prenda a
varios Acreedores.

Las cosas deben estar dentro del comercio, y como

consecuencia de esto quedarn excluidos los bienes
inembargables por ejemplo y tambin los muebles
embargados en virtud del 1464 porque habra objeto ilcito.

Se puede entregar dinero en Prenda con la salvedad de que el

Acreedor Prendario no tiene que Realizar la Prenda si el
 701

Deudor no llegare a pagarle la obligacin principal, y adems

ese creedor se hace dueo de ese dinero estando facultado
para utilizarlo y devolver otro dinero fsicamente.

PRENDA DE COSA AJENA (ARTCULO 2387)

Segn el art. pareciera que la Prenda sobre cosa ajena es nula
sin embargo el 2390 y 2391, reglamentan especficamente la
Prenda sobre cosa ajena y por lo tanto esta Prenda es vlida.

Para especificar los efectos sobre la Prenda de cosa ajena, es

necesario distinguir respecto de los efectos del dueo y los
efectos que se producen entre el Deudor y Acreedor
Prendario.

Efectos respecto del Dueo

El efecto es muy similar al que se produce respecto de la
venta de cosa ajena, por lo tanto el dueo conserva sus
Derechos sobre la cosa y podr reclamarla mediante el
ejercicio de la reivindicatoria, la constitucin de la Prenda le
es inoponible por falta de concurrencia.

El lmite que tienen los Derechos del dueo es la Prescripcin

del Derecho Real de Prenda por parte del Acreedor Prendario.
 702

Este Acreedor cuando le hicieren la entrega o Tradicin del

Derecho Real de Prenda, no se hizo dueo de su Derecho Real
porque el que le otorg la Garanta no era dueo del bien y
mal podra haber transferido mas Derechos que los que l
mismo tena.

Segn el 670 inc. 2 y el 2498 inc. 2. Por lo tanto es lgico

que los Derechos del dueo de la cosa terminen cuando el
Acreedor Prendario que hasta entonces fue poseedor de su
Derecho Real de Prenda, se hace dueo del mismo por el
modo de adquirir de la prescripcin adquisitiva.

11.2.Efectos entre Deudor y Acreedor Prendario

Las consecuencias son distintas segn las actitudes que
asuma el dueo.

Si el dueo NO reclama la cosa dada en Prenda el Contrato

mantiene su validez segn el 2390.

Excepcionalmente el Contrato no subsiste aun sin reclamo del

dueo, cuando el Acreedor saba que la cosa era hurtada,
tomada por la fuerza o perdida. Si as fue el Acreedor debi
 703

haber avisado al dueo y haberle dado un plazo razonable

para reclamar la cosa, y si en ese caso el dueo no la reclama
puede el Acreedor Prendario restituirla a quien constituy la
Prenda sin responsabilidad alguna.

En cambio si restituye a quien no era dueo se har

responsable de los perjuicios que sigan para el dueo de la
cosa, pero si en cambio el dueo reclama la cosa y el
Acreedor se lo restituye, tiene el Acreedor todos los Derechos
que le confiere el 2391.

Segn este art. el Acreedor goza de los tres Derechos que

menciona este art. Estamos frente a una caducidad del plazo.

Artculo 1496 n 2, porque el Acreedor se queda sin la cosa y

sin caucin semejante.

12-ESPECIALIDAD DE LA PRENDA
Se puede mirar desde 2 puntos de vista:

12.1.Referido a la Obligacin Garantizada

 704

Significa que la obligacin principal garantizada por Prenda

debe estar perfectamente determinada, por lo tanto no es
posible pactar una Clusula de Garanta general
Prendaria.

Excepcionalmente la ley sobre Prenda recada sobre bienes

mobiliarios en favor de los bancos y la ley de Prenda
industrial, aceptan la posibilidad de este tipo de clusula.

12.2.Referido al Bien dado en Garanta

Significa que la cosa empeada debe estar determinada o
debe ser determinable o debe ser individualizada.

En este sentido la especialidad tambin reconoce algunas

atenuaciones Especiales a la Prenda sin Desplazamiento, por
ejemplo el art. 25 de la ley de Prenda industrial, la Prenda
constituida sobre la materia prima se extiende
automticamente a los productos que estn con esa materia
prima.

13-REQUISITOS QUE APUNTAN A LA OBLIGACIN

CAUCIONADA
 705

La regla general es que todo tipo de obligacin es susceptible

de garantizarse con Prenda, es decir obligaciones que nacen
de Contratos, Cuasicontratos, Delitos y Cuasidelitos,
cualquiera sea su origen.

Pueden garantizarse obligaciones Civiles y naturales, de dar,

hacer o no hacer, principales y aCdigo Civilesorias, puras,
simples y sujetas a modalidad, lquidas e ilquidas.

En las Prendas Especiales el principio es el contrario, slo

pueden caucionarse ciertas obligaciones que son definidas por
estas leyes Especiales de Prenda.

13.1.Obligaciones Futuras
Los autores no estn de acuerdo en si son o no susceptibles
de garantizarse con Prenda.

Segn Somarriva en la Prenda no pueden garantizarse

obligaciones futuras, y da como argumentos:

1 Se argumenta a contrario sensu de la fianza y la hipoteca.

2398 y 2413. Se aceptan expresamente las Garantas sobre
obligaciones futuras.
 706

2 Se argumenta que aceptando la Prenda sobre obligaciones

futuras se estara vulnerando el 2385 que seala que el
Contrato de Prenda supone siempre un Contrato principal al
que aCdigo Civilede, por lo tanto no podra existir una Prenda
sin una obligacin principal que garantizar.

13.2.Obligaciones Indeterminadas
Equivale a preguntarse cual es el valor de la clusula general
de Garanta Prendaria. El valor de esta Prenda se dar solo
respecto de aquellas Prendas en que la ley no ha dicho
expresamente si puede establecer esta clusula o no, y as
por ejemplo la ley sobre Valores Mobiliarios en favor de los
Bancos en su art. 5 confiere expresamente valor a esta
clusula.

La Prenda Civil no se refiere a este punto, y por eso existen

distintas posiciones. Meza Barros se inclina por aceptar la
clusula de Garanta general Prendaria, dice que sta clusula
debe aceptarse porque la ley no lo prohibe expresamente y
porque es aplicable el 376.
 707

La existencia de la Prenda Tcita tambin confirma la validez

de la Clusula General de Garanta Prendaria porque en ese
caso la ley presume una voluntad del Acreedor y hace
extensiva la Prenda a obligaciones futuras, y entonces sera
ilgico que ese mismo resultado no pudiere pactarse
expresamente por las partes.

Somarriva dice que no es posible garantizar obligaciones

indeterminadas porque en el fondo se estaran garantizando
obligaciones futuras, y adems porque considerando la fuente
del CDIGO CIVIL que es el francs no debe estar permitido
ya que este ltimo lo dice expresamente.

14-EFECTOS DE LA PRENDA
Derechos y Obligaciones que emanan del Contrato de Prenda.
Del punto de vista del Deudor y del Acreedor Prendario.

14.1.Derechos del Acreedor Prendario:

1 Derecho de Retencin.
2 Derecho de Persecucin o reivindicacin.
3 Derecho de Venta
4 Derecho de Preferencia.
 708

5 Derecho que puede o no nacer para el Acreedor Prendario,

un Derecho Eventual de exigir el resarcimiento de perjuicios
ocasionado por la tenencia de la cosa.

1-Derecho de Retencin del Acreedor Prendario.

(artculo 2396)
Se consagra el Derecho de retencin, pero desde el punto de
vista del Deudor. Consiste este Derecho en la facultad de
mantener la tenencia de la cosa, mientras no sea
ntegramente satisfecho su crdito.

El fundamento del Derecho de retencin es el carcter Real

del Contrato de Prenda y constituye la base de los dems
Derechos del Acreedor Prendario.

Reporta utilidad para el Acreedor Prendario porque es un

medio indirecto de obligar al Deudor a cumplir su obligacin
principal ya que la nica forma de recuperar la cosa ser
pagando ntegramente. Por otra parte es ventajoso porque le
facilita enormemente el Derecho de venta al Acreedor y con
ello tambin el Derecho de hacer efectiva su Preferencia.
 709

El Derecho de venta no obsta a que otros Acreedores hagan

efectivos sus Derechos sobre la cosa, recordemos que el
Deudor pierde la tenencia de la cosa, no as su posesin ni
dominio, y por lo tanto otros Acreedores podrn embargar la
cosa empeada y llegar a rematarla, solo que el Acreedor
Prendario har efectiva su Preferencia.

La ley dice que cesa naturalmente el Derecho de retencin

cuando hay un pago total o ntegro, y aunque la ley solo se
refiere al pago, se entiende que ese efecto se produce cuando
por cualquier modo de extinguir desaparece total o
irremediablemente la obligacin principal. En esta parte el
CDIGO CIVIL aplica la regla general que ya haba sentado en
el 1591 inc. 2 ( 2396 ).

a-Partidas que debe comprender el pago:

1 Capital adeudado
2 Intereses
3 Gastos de conservacin de la cosa
4 Perjuicios que hubiere sufrido ocasionados por la tenencia.
 710

La caracterstica de la Prenda que influye en el Derecho de

retencin, es la indivisibilidad de la Prenda, es el fundamento
de que el pago de la deuda debe ser total o ntegro.

Hay que recordar en este sentido el 2405.

Art. 2405. La prenda es indivisible. En consecuencia, el
heredero que ha pagado su cuota de la deuda, no podr pedir
la restitucin de una parte de la prenda, mientras exista una
parte cualquiera de la deuda; y recprocamente, el heredero
que ha recibido su cuota del crdito, no puede remitir la
prenda, ni aun en parte, mientras sus coherederos no hayan
sido pagados.

a.2.Situaciones excepcionales en que se rompa la regla

general de que el Deudor Prendario debe restituir una
vez pagada la deuda principal, y por el contrario tiene
Derecho a retener la cosa mientras no medie este pago
ntegro.

I-La situacin en que el Acreedor est obligado a

restituir a pesar de no haberse cumplido ntegramente
la obligacin, se da en dos casos:
 711

1 En la sustitucin de la Prenda, art. 2396 inc. 2.

Cada vez que el Deudor pida la sustitucin de la Prenda, y no

se acarreen perjuicios para el Acreedor, deber el juez
aCdigo Civileder a ella.

2 Caso de abuso de la Prenda, 2396 inc. 3, el abuso de la

Prenda se entiende no solo como un mal uso de ella, sino que
est privado de todo uso el Acreedor Prendario salvo
situaciones excepcionales, cuando el Deudor autorice
expresamente, y en la Prenda de dinero, porque no est
obligado a devolver el mismo dinero.

II-El Acreedor Prendario puede retener la Prenda, a

pesar de que le hayan pagado ntegramente la
obligacin principal. Es decir, es la situacin en que el
Acreedor conserva su Derecho de retencin, aun cuando la
obligacin garantizada se haya extinguido. Este es el caso de
la Prenda Tcita del 2401, aqu el legislador interpreta una
presunta voluntad del Acreedor Prendario porque si al
contratar la primera obligacin ese Acreedor, consider
necesario establecer una caucin, es posible presumir que el
mismo nimo existe al contraer una nueva obligacin. La ley
 712

supone por lo tanto que se tomaron las mismas Garantas en

esta nueva obligacin. El efecto que se produce una vez que
se configura la Prenda tcita es que el Acreedor queda
facultado para seguir reteniendo la cosa hasta que se le
pague la nueva obligacin.

-Presupuestos de la Prenda Tcita (artculo 2401)

1-La Prenda tiene que haberse constituido por el Deudor y no

por un Tercero, para evitar el efecto injusto el ligar al Tercero
Constituyente con el Acreedor por nuevas obligaciones del
Deudor. El acuerdo tcito de constituir una nueva Prenda lo
supone la ley solo cuando es el propio Deudor el
Constituyente.

2-Es necesario que los nuevos crditos sean ciertos y lquidos.

La ley quiere que estas nuevas obligaciones no estn sujetas
a modalidad, porque no sera posible constituir la nueva
Prenda para la seguridad de una nueva obligacin cuya
existencia est aun en duda. En este sentido la modalidad
que menos se aviene con la Prenda tcita ser la condicin.
 713

3-Siempre que no sean contradas despus que la obligacin

para la cual se ha constituido la Prenda, la nueva obligacin
debe ser posterior a aquella que se garantiz con la Prenda.

4-Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la

obligacin anterior. En este punto se ha presentado la
discusin sobre si este pago se refiere al pago efectivo de la
obligacin o al momento en que segn el Contrato debi
haberse pagado.

En general las opiniones se inclinan en sealar al pago

efectivo de la obligacin.

-Casos Excepcionales en que aun concurriendo los

requisitos del 2401 no tiene lugar la Prenda Tcita:

a-No tiene lugar la Prenda tcita, son los del 2393 inc. 3, que
se refieren al Acreedor que pierde la tenencia de la cosa y
esta llega a poder del Deudor.

El Acreedor tiene el Derecho de Persecucin en el inc. 1, este

Derecho segn el inc. 2 tambin alcanza al Deudor
 714

Constituyente, salvo que el Deudor pague la totalidad de la

deuda.

b-El 2404, se refiere al caso del Deudor que vende la Prenda o

constituye a ttulo oneroso un crdito para el goce o tenencia
de la misma.

2-Derecho de Persecucin o Reivindicacin (Artculo

2393)
El objeto del Derecho de Persecucin: Lo que reivindica el
Acreedor Prendario es la posesin de su Derecho Real de
Prenda segn el 891, los Derechos Reales se reivindican igual
como se reivindica el dominio, excepto el de tenencia, por lo
tanto, aqu lo que quiere recuperar el Acreedor Prendario no
es directamente la cosa sino que su Derecho Real de Prenda,
y como no se concibe que el Acreedor pueda ejercer este
Derecho cuando est privado de la cosa, se confunde la
reivindicacin del Derecho Real de Prenda con la Persecucin
de la cosa misma.

Por lo tanto el Derecho de Persecucin o reivindicacin,

consiste en la facultad del Acreedor Prendario de reclamar la
 715

tenencia de la Prenda que ha perdido, contra toda persona,

por consiguiente no se est reclamando el dominio del bien
empeado, y si se reclama su tenencia es porque solo
mediante ella puede el Acreedor ejercitar su Derecho, y este
Derecho de Persecucin del Acreedor cesa en la situacin
descrita en el 2393 inc. 2.

3-Derecho de Venta (Artculo 2397)

La parte medular est en el inc. 1 del 2397 ( igual a la de la
hipoteca ). Es el Derecho a Realizar en pblica subasta los
bienes dados en Prenda.

Lo interesante es preguntarse si ese Derecho de venta del

Acreedor Prendario, excluye o no su Derecho de Prenda
general.

La relacin entre ambos Derechos no es excluyente y por eso

es que el inc. 1 dice en su ltima parte " ... sin perjuicio de su
Derecho para perseguir la obligacin principal por otros
medios ... " es decir el Acreedor mantiene su Derecho de
Prenda general para perseguir otros bienes del Deudor para
pagarse se ellos. Lgicamente no gozar de la Prenda que
otorga la Prenda.
 716

a-Como se concretiza el Derecho de venta

Las normas para Realizar la Prenda estn contenidas en el DL
776 de 1925 sobre la Realizacin de Prenda, segn este
decreto, para ejercer este Derecho de venta, es necesario que
tanto la obligacin principal como la Prenda misma conste en
un ttulo ejecutivo.

El Deudor ante la Realizacin de la Prenda puede impedir

dicha Realizacin de acuerdo al 2399 o bien participar en la
subasta. 2398.

Lo excepcional del 2398 es que se le concede al Deudor la

posibilidad de intervenir en la subasta, porque normalmente
ser el dueo del bien, y por lo tanto no podra subastarlo o
adjudicrselo porque habra aplicacin del 1816 que invalida
la compra de cosa propia.

El 2397 da la posibilidad al Acreedor de adjudicarse la cosa en

pago de su crdito.

El Derecho aCdigo Civilesorio del Acreedor Prendario, hoy no

tiene aplicacin, porque segn el DL 776, los bienes
 717

empeados se Realizan sin fijacin de un mnimo, por lo tanto

nunca se dar el supuesto de la falta de postura admisible
que contempla el 2397, inc. 1.

Es decir en la subasta el Acreedor podra subastar la cosa a

cualquier precio y saltarse de esta forma el trmite de la
tasacin pericial.

Imputacin al pago del crdito de lo producido en la subasta.

2402. Aqu se sigue la regla general. Primero los intereses,
luego el capital.

Si son dos obligaciones, y una tiene intereses tambin se

sigue la regla general ( Revisar reglas generales del pago )

" ..sin que valga estipulacin en contrario .." est relacionado

con el inc. 2 del 2397. Estas normas significan que las reglas
sobre Realizacin de la Prenda son de orden pblico, y por lo
tanto las partes no pueden disponer convencionalmente de
ellas o modificarlas, lo que se repudia a travs de establecer
disposiciones es el llamado pacto comisorio o lex comisoria,
que originalmente en el Derecho romano permita al Acreedor
 718

al cual no se le pagaba su deuda hacerse dueo de la cosa

ipso facto, ah el Acreedor Prendario estaba mejor que ahora.

El pacto comisorio es el acuerdo que autoriza a un Acreedor

para apropiarse o para Realizar la Prenda en forma distinta de
la establecida por la ley.

Por lo tanto seran nulos por infringir esta prohibicin. por

ejemplo: el pacto en que se estipule que el Acreedor se va a
hacer dueo de la cosa si el Deudor no cumple
oportunamente. Tambin el pacto en que el Acreedor queda
facultado de vender la cosa en venta privada.

El pacto en que el Acreedor se haga dueo del exceso de lo

obtenido en la pblica subasta, es decir en lo que l queda
relevado de la obligacin de restituir lo que supere el monto
de su crdito. Pero sin embargo se ha fallado que no
constituye pacto comisorio ni la venta que pueda celebrar el
Deudor y Acreedor, ni tampoco la dacin en pago que el
Deudor le hiciera al Acreedor con la Prenda, ya que en estos
casos no hay una disposicin o apropiacin contraria a la ley
por parte del Acreedor.
 719

En casos excepcionales se presenta la Realizacin de crditos

de dinero cuando la Prenda recay en crdito de dinero. Art.
12 DL, faculta al Acreedor para cobrarlo directamente, es
decir sin necesidad de Realizar el crdito y de pagarse con l,
y con este objeto se reputa representante legal del Deudor al
Acreedor.

El art. 1 del DL reafirma la prohibicin de la lex comisoria,

extendindola a pactos que se pudieren efectuar despus de
constituida la Prenda.

4-Derecho de Preferencia del Acreedor Prendario

(Artculo 2474 n 3)
En la Prenda procede un Privilegio de 2 clase, la
caracterstica de ese privilegio es que es especial en el
sentido que recae solo sobre la Prenda, y por lo tanto cuando
el Acreedor en el ejercicio del Derecho de Prenda general
persigue otros bienes del Deudor, no goza de Preferencia
alguna, y por otra parte si el producto de la venta no alcanza
a cubrir el crdito Prendario, el saldo insoluto no goza de
Preferencia segn el 2490.
 720

Por lo tanto la regla general es que el privilegio recae sobre la

Prenda, o mas especficamente sobre el producto de su
Realizacin. Excepcionalmente no recae en la cosa cuando se
destruye, el privilegio recae sobre el seguro, y tambin en el
caso de expropiacin.

a-Puede darse la situacin que sobre una misma cosa,

estn constituidas varias Prendas Civiles?

En el caso de la Prenda Civil no es posible que existan varias

Prendas sobre el mismo bien, por eso la ley no regula la
situacin de la prelacin de distintos Acreedores Prendarios,
sin embargo esto se puede dar en la Prenda sin
Desplazamiento, as por ejemplo: en la Prenda industrial se
aplica la misma regla de la hipoteca ( segn orden de registro
de la Prenda industrial )

5-Derecho Eventual de cobrarse de los perjuicios que le

hubiere ocasionado la tenencia de la Prenda, y de los
gastos necesarios en que haya incurrido para su
Realizacin (Artculo 2396)
 721

Indemnizacin de gastos, estos son solo los necesarios

definidos por el 908.

En cuanto a la indemnizacin de perjuicios se rige por las

reglas generales. Comprende tanto el lucro cesante como el
dao emergente.

Para hacerse pago de esta indemnizacin el Acreedor, puede

hacer efectivo su Derecho de retencin.

La pregunta que se plantea es que si el privilegio corre

tambin para el pago de las indemnizaciones. Parece que si se
extiende el privilegio a esta clase de obligacin, porque la ley
no limita en ninguna parte el privilegio de la Prenda..

15-OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO

15.1.Restituir la cosa dada en Prenda una vez

extinguida totalmente la deuda (Artculos 2396, 2401,
2403)

Debe restituir de acuerdo al 2396 y 2401, una vez satisfecho

ntegramente el crdito, y pagadas las indemnizaciones de
 722

perjuicios que corresponda, esto resalta el carcter indivisible

de la Prenda.

Como restituirla: 2403, no contempla los aumentos generados

por el hombre, porque el hombre no puede usar la cosa solo
contempla los aumentos de la naturaleza y el tiempo.

El Acreedor no se puede quedar con los frutos por cuanto el

dominio sigue siendo del Deudor ( la prdida por caso fortuito
la sufre el Deudor )

Respecto de los frutos el 2403, los frutos los puede imputar al

pago de la deuda, los frutos no tiene que restituirlos el
Acreedor Prendario, puede aplicarlos al pago de sus crditos,
pero con la obligacin de rendir cuenta y de devolver el
sobrante.

15.2.Conservar la cosa empeada (artculo 2394)

Responde hasta de la Culpa Leve.

15.3.Obligacin de No Usar de la Prenda (artculo

2395)
 723

Esta disposicin se remite al depsito ( 2220 y 2221 ), segn

estos, excepcionalmente el Acreedor Prendario podr usar la
cosa cuando expresamente se le haya autorizado o cuando
esta autorizacin sea de presumir segn las circunstancias,
cuando se trate de dinero.

16-DERECHOS DEL DEUDOR PRENDARIO

16.1.Que se le restituya la Prenda

Este Derecho lo ejerce a travs de la Accin Prendaria directa
que es una Accin personal. Solo se puede ejercer en contra
del Acreedor y se ejercer una vez extinguido el crdito
garantizado y las indemnizaciones que corresponda.

Pero una vez prescrita esta Accin Prendaria, o si la cosa la

detentaba un Tercero distinto del Acreedor, cuenta de todas
maneras el Deudor con su Accin reivindicatoria.

16.2.Otros Derechos
 724

a.- Derecho que le concede el 2396 inc. 3 de recuperar

inmediatamente la cosa cuando el Acreedor abusa de la
Prenda.

b.- 2394, que se le indemnicen los deterioros que sufra la cosa

por culpa del Acreedor.

c.- 2404, de enajenar o constituir Derechos de goce o tenencia

a favor de Terceros.

d.- 2398, intervenir en la subasta del bien.

e.- 2399, impedir la subasta pagando oportunamente.

17-OBLIGACIONES DEL DEUDOR PRENDARIO

Obligacin de pagar la deuda y de indemnizar ( ver libro )

18-TRANSFERENCIA DE LA PRENDA
Por su carcter aCdigo Civilesorio la Prenda siempre se
transfiere con la obligacin principal, es decir ningn Acreedor
puede transferir su crdito conservando el Derecho de Prenda,
ni tampoco podr transferir la Prenda conservando el crdito,
para cuya seguridad se constituy sta.
 725

18.1.Vas de Transferencia de la Prenda

a-A travs de la cesin del crdito Prendario. (artculo

1906)
No seala la Prenda pero se infiere al sealar los privilegios e
hipotecas.

b-Por sucesin por causa de muerte.

Si muere el Acreedor Prendario transmite sus Derechos
transmisibles a sus herederos, stos adquieren el crdito con
la Garanta, lo mismo ocurre con el legatario del crdito
caucionado.

c-Pago con Subrogacin.

Si un Tercero paga el crdito y se subroga en los Derechos del
Acreedor Prendario, adquiere tambin la Prenda segn el
1612.

19-EXTINCIN DE LA PRENDA

19.1.Va Principal cuando subsiste la obligacin garantizada

19.2.Va ACdigo Civilesoria o consecuencial
 726

19.1.Extincin por va Principal (Artculo 2.406)

La ley contempla 3 casos:

1 DestruCdigo Civilin total de la cosa.

2 Adquisicin del dominio de la Prenda por parte del

Acreedor ( por confusin )

3 Resolucin del Derecho del Constituyente. Lo importante

es que sta disposicin constituye una excepcin a la regla
general del 1490 porque la extincin del Derecho del
Constituyente, extingue la Prenda sin atender a la buena o
mala fe del Acreedor Prendario. La nica ventaja que tiene el
Acreedor Prendario de buena fe, es que tendr el Derecho de
pedir que se le otorguen una nueva Prenda o que se le de una
caucin equivalente y en subsidio de lo anterior demandar el
cumplimiento inmediato de la obligacin principal, aun
cuando haya plazo pendiente.

-Existen otras formas de Extincin por Va Principal:

1-Abuso de la Prenda por el Acreedor. 2396 inc. 3.

 727

2-Si se da en Prenda una cosa ajena y el dueo la reclama

segn el 2390.
3-Por la Realizacin de la Prenda.
4-Por cualquier modo de extinguir que opere directamente
sobre la Prenda, por ejemplo: Que se declare la nulidad de la
Prenda, que contuviera un plazo extintivo

19.2.Va ACdigo Civilesoria o Consecuencial

Cuando es a consecuencia de la extincin de la obligacin
principal. En este ltimo caso se aplican todos los Modos de
Extinguir de la Obligacin.
 728

El contrato de fianza

El artculo 2.335 establece: La fianza es una

obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms
personas responden de una obligacin ajena,
comprometindose para con el acreedor a cumplirla en
todo o parte, si el deudor principal no la cumple.
La fianza puede constituirse, no slo a favor del
deudor principal, sino de otro fiador.
Importante es sealar que la fianza no es una
obligacin sino que un contrato accesorio que se celebra entre
acreedor y fiador. La necesidad en que se encuentra el fiador
de satisfacer la obligacin, total o parcialmente, en subsidio
del deudor principal, es el efecto propio y fundamental de este
contrato.

Caractersticas del contrato de fianza:

1.- La fianza es un contrato consensual: La fianza es un
contrato generalmente consensual, esto es, se perfecciona
por el solo consentimiento de las partes.
Sin embargo, el contrato de fianza suele ser solemne. Es
solemne en los siguientes casos:
 729

a) La fianza que deben rendir los tures y curadores. Al

respecto el artculo 855 del C.P.C., establece: Para que el
tribunal mande otorgar la escritura de discernimiento o
dar copia del ttulo, en el caso del 2 inciso del artculo
anterior, es necesario que preceda el otorgamiento por
escritura pblica de la fianza a que el tutor o curador
est obligado.
Esta fianza debe ser aprobada por el tribunal, con
audiencia del defensor respectivo.
b) La fianza mercantil deber otorgarse por escrito, y
sin esta circunstancia ser de ningn valor ni efecto.
c) El aval, que es una especie de fianza, por medio de
cual un tercero se obliga solidariamente al pago de una letra
de cambio o de un pagar. La sola firma en el anverso de la
letra o pagar, o de su hoja de prolongacin, en su caso,
constituye aval, a menos que esa firma sea del girador o del
librado.
d) La fianza que se rinda para garantizar la libertad
provisional de los procesados debe constituirse por escritura
pblica, o por acta firmada ante el juez por el procesado y el
fiado.
 730

2.- La fianza es un contrato unilateral: La fianza es un

contrato unilateral porque slo una parte se obliga para con la
otra que no contrae obligacin alguna. El que se obliga es el
fiador para con el acreedor.
La fianza sera bilateral si el acreedor se obligara a pagar
una remuneracin al fiador por el servicio que le presta. Pero,
en tal caso, la fianza degenera en otro contrato; un contrato
de seguro.

3.- La fianza es un contrato gratuito: Tiene el contrato

por objeto slo la utilidad de una de las partes, sufriendo el
gravamen nicamente el fiador.
Importante es sealar que nada impide que el fiador
estipule una remuneracin por el riesgo a que se expone de
tener que satisfacer la obligacin en lugar del deudor.
El artculo 2.341, dispone: El fiador puede estipular
con el deudor una remuneracin pecuniaria por el
servicio que le presta.
Pese a la gratuidad de la fianza y de no reportar ningn
beneficio, el fiador responde de la culpa leve, as lo establece
el artculo 2.351.
 731

4.- La fianza es un contrato accesorio: La finalidad de la

fianza es procurar al acreedor una garanta y supone
necesariamente una obligacin principal a que accede. La
suerte de la finaza est ntimamente ligada a la suerte de la
obligacin principal.
Las consecuencias de que la fianza sea un contrato
accesorio son las siguientes:
a) Extinguida la obligacin principal se extingue
igualmente la fianza.
As la nulidad de la obligacin principal acarrea la nulidad
de la fianza.
Esta regla sufre excepcin cuando la nulidad proviene de
la relativa incapacidad del deudor principal.
b) Otra consecuencia importante es la facultad del
fiador de oponer al acreedor todas las excepciones que
derivan de la naturaleza de la obligacin principal.
c) Por ltimo, la fianza no puede ser ms gravosa que
la obligacin del deudor principal. El artculo 2.343 inciso
1, establece: El fiador no puede obligarse a ms de lo
que debe el deudor principal, pero puede obligarse a
menos. En el mismo sentido el artculo 2.344, que dice: El
fiador no puede obligarse en trminos ms gravosos
que el principal deudor, no slo con respecto a la
 732

cuanta sino al tiempo, al lugar, a la condicin o al

modo del pago, o a la pena impuesta por la inejecucin
del contrato a que acceda la fianza; pero puede
obligarse en trminos menos gravosos.
Podr, sin embargo, obligarse de un modo ms
eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aunque la
obligacin principal no la tenga.
La fianza que excede bajo cualquiera de los
respectos indicados en el inciso 1., deber reducirse a
los trminos de la obligacin principal.
En caso de duda se adoptar la interpretacin ms
favorable a la conformidad de las dos obligaciones
principal y accesoria.
Pese a que el fiador no puede obligarse en forma
ms gravosa, puede quedar obligado ms eficazmente. El
artculo 2.344 inciso 2, dice: Podr, sin embargo,
obligarse de un modo ms eficaz, por ejemplo, con una
hipoteca, aunque la obligacin principal no la tenga.

Clasificaciones de la fianza: La fianza puede ser legal,

judicial y convencional; personal e hipotecaria o prendara;
limitada o ilimitada; simple y solidaria.
 733

1.- Fianza convencional, legal y judicial: La clasificacin

no se refiere al origen de la obligacin del fiador que es
invariablemente convencin al sino al origen de la obligacin
del deudor principal de rendir fianza, de procurarse un fiador.
Dentro de la fianza legal podemos encontrar la que
estn obligados a rendir los poseedores provisorios
(artculo 89), los tutores y curadores (artculos 374 y
376), los usufructuarios (artculos 775 y 777), etctera.
En cuanto a la fianza judicial, debe dejarse en claro que
el juez, para ordenar su constitucin, debe apoyarse en texto
expreso de la ley. Tal es el caso de los propietarios fiduciarios,
del dueo de la obra ruinosa y de los albaceas.
Por ltimo es del caso sealar que en la fianza exigida
por el juez, el fiador no goza del beneficio de excusin.

2.- Fianza personal e hipotecaria o prendara: Fianza

personal es aquella en que el fiador simplemente obliga a
todos sus bienes; la fianza hipotecaria o prendara es aquella
en que, adems, constituye una prenda o hipoteca.
En la fianza personal, el acreedor dispone de dos
acciones personales, una contra el deudor principal y otra
contra el fiador.
 734

Cuando la fianza es hipotecaria o prendara, dispone

el acreedor, todava, de una accin real contra el fiador, que
le permite pagarse preferentemente con los bienes
hipotecados o empeados.
El artculo 2.430, inciso 3, establece que: La fianza se
llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con
hipoteca. Y agrega el inciso 4 que: La fianza hipotecaria
est sujeta en cuanto a la accin personal a las reglas
de la simple fianza. Esto significa que cuando se intente la
accin real, se aplicarn las reglas de la hipoteca o de la
prenda.
Si el acreedor ejercita contra el fiador la accin real, debe
tener presente lo siguiente:
a) Que no podr oponer el fiador el beneficio de excusin.
b) Que la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca
impedir igualmente a los fiadores invocar el beneficio de
divisin.

3.- Fianza limitada e ilimitada: La fianza es definida o

limitada cuando en el contrato se determinan las obligaciones
concretas que el fiador toma sobre s o cuando se limita a una
cantidad fija de dinero.
 735

Es indefinida o ilimitada la fianza cuando no se

determinan las obligaciones que garantiza el fiador o la
cuanta de su responsabilidad.
El artculo 2.367 inciso 3, establece: El fiador que
inequvocamente haya limitado su responsabilidad a
una suma o cuota determinada, no ser responsable
sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota.
Del mismo modo, limitada la fianza a determinadas
obligaciones, no se extiende a otras obligaciones diversas.
Si la fianza es ilimitada, sin embargo, tiene un limite; no
se extiende a ms que la obligacin principal.
Ha precisado el legislador la extensin de la fianza que
no se encuentra limitada en su cuanta. Al respecto el artculo
2.347, dice: La fianza no se presume, ni debe
extenderse a ms que el tenor de lo expreso; pero se
supone comprender todos los accesorios de la deuda,
como los intereses, las costas judiciales del primer
requerimiento hecho al principal deudor, las de la
intimacin que en consecuencia se hiciere al fiador, y
todas las posteriores a esta intimacin; pero no las
causadas en el tiempo intermedio entre el primer
requerimiento y la intimacin antedicha.
 736

El fiador, en consecuencia, est obligado: a) al pago del

capital de la obligacin; b) a pagar los intereses; c) al pago de
las costas.
No responde el fiador de las costas producidas entre el
requerimiento del deudor y la intimacin a que l se haga; en
vista de la falta de pago del deudor, el acreedor pudo dirigirse
inmediatamente en contra del fiador y ahorrarse tales costas.

4.- Fianza simple y solidaria: Los acreedores, vidos de

garanta, a menudo no se contentan con la simple fianza;
exigen que el fiador se obligue solidariamente.
La estipulacin de la solidaridad en la fianza produce
como efecto fundamental privar al fiador del beneficio de
excusin.
En caso de ser varios los fiadores, como consecuencia de
la solidaridad, quedarn igualmente privados del beneficio de
divisin.
El artculo 1.522 establece que el codeudor que no tiene
inters en el negocio, en sus relaciones con los dems
codeudores, se considera como un fiador.
Frente al acreedor, es un codeudor solidario; ante los
codeudores, es un fiador.
 737

Objeto de la fianza: La obligacin principal puede ser de

dar, hacer o no hacer; pero la obligacin del fiador ser
siempre de dar y, todava, de dar una suma de dinero.
El artculo 2.343 inciso 2, dice: Puede obligarse a
pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de
valor igual o mayor. Y el inciso 4 agrega: La obligacin
de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de otra
cosa o de una suma de dinero, no constituye fianza.
Si la obligacin afianzada es de hacer, el fiador no se
obliga a ejecutar el hecho en lugar del deudor; garantiza
nicamente el pago de los perjuicios que la infraccin acarree
al acreedor.
La obligacin de no hacer se resuelve en la
indemnizacin de perjuicios si el deudor la contraviene y no
puede deshacerse lo hecho. La fianza de una obligacin de
esta especie no hace responsable al fiador sino de los
perjuicios derivados del incumplimiento.

Efectos de la fianza: Los efectos de la fianza pueden ser

analizados desde tres puntos de vista:
1.- Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador;
2.- Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor; y
3.- Efectos de la fianza entre los cofiadores.
 738

1.- Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador:

Los efectos de la fianza entre acreedor y fiador deben
considerarse en dos momentos; antes y despus que el
primero reconvenga al segundo.
Los efectos de la fianza anteriores a la reconvencin del
fiador se refieren a la facultad de ste de pagar la deuda y
exigir que el acreedor, desde que se haga exigible la
obligacin, proceda contra el principal deudor.
Los efectos posteriores dicen relacin con los medios de
defensa con que cuenta el fiador.

a) Facultad del fiador de anticiparse a pagar la

deuda: El artculo 2.353, establece: El fiador podr hacer
el pago de la deuda, aun antes de ser reconvenido por
el acreedor, en todos los casos en que pudiere hacerlo
el deudor principal. El fiador puede, por cierto, cumplir la
obligacin que se ha hecho exigible. Podr tambin cumplir la
obligacin a plazo, mientras se encuentre pendiente, cada vez
que se trate de un trmino establecido en beneficio del
deudor que, por lo mismo puede renunciar.
Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo
debe esperar que se cumpla para ejercitar contra el deudor la
 739

accin para el reembolso de lo que pag anticipadamente

(artculo 2.373).
Importante es sealar que el pago anticipado puede,
eventualmente, producir perjuicios al deudor principal. Para
evitar ello, el legislador ha ordenado al fiador dar aviso al
deudor antes de efectuar el pago. La omisin del aviso
produce importantes consecuencias, a saber:
1.- El deudor puede oponer al fiador todas las excepciones
que pudo oponer al acreedor.
2.- Pierde el fiador el derecho para que se le reembolse, si el
deudor paga la deuda ignorando que el fiador la haba
satisfecho.

b) Facultad del fiador de exigir que se proceda contra

el deudor: Cuando se hace exigible la obligacin principal, el
fiador esperar, regularmente, que el acreedor tome la
iniciativa. Pero la ley le autoriza, sin esperar que el acreedor le
reconvenga, para exigir que se proceda de inmediato contra
el deudor principal.
El artculo 2.356, dispone: Aunque el fiador no sea
reconvenido, podr requerir al acreedor, desde que sea
exigible la deuda, para que proceda contra el deudor
principal; y si el acreedor despus de este
 740

requerimiento lo retardare, no ser responsable el

fiador por la insolvencia del deudor principal,
sobrevenida durante el retardo.

c) Iniciativa del acreedor: Puede el acreedor perseguir al

fiador desde que la obligacin se hace exigible; no es
necesario que primeramente persiga al deudor principal.
La definicin del artculo 2.335 establece que el fiador
se obliga a cumplir en todo o parte la obligacin, si el deudor
principal no la cumple. Pero, en verdad, la obligacin del
fiador no es condicional, subordinada al evento futuro e
incierto de que el mismo deudor no la satisfaga. El beneficio
de excusin de que goza el fiador no importa que el acreedor
deba necesariamente perseguir primero al deudor; es
facultativo para el fiador oponerlo y slo en caso de que lo
invoque, el acreedor debe accionar primeramente contra el
deudor principal.

Defensa del fiador: La defensa del fiador consisten en:

a) El beneficio de excusin;
b) El beneficio de divisin;
c) La excepcin de subrogacin; y
d) Excepciones reales y personales.
 741

a) El beneficio de excusin: El artculo 2.357, establece:

El fiador reconvenido goza del beneficio de excusin
en virtud del cual podr exigir que antes de proceder
contra l se persiga la deuda en los bienes del deudor
principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por
ste para la seguridad de la misma deuda. El artculo en
comento pone de manifiesto que el beneficio de excusin es
facultativo para el fiador.

Casos en que el acreedor se obliga a practicar la

excusin: Existen ciertos casos en que el acreedor est
obligado a practicar la excusin, como requisito previo
indispensable para proceder contra el fiador.
a) Deber el acreedor practicar la excusin cuando as se
haya estipulado expresamente.
b) Se entender que el acreedor es obligado a la excusin
cuando el fiador expresa inequivocadamente que no se ha
obligado a pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener
del deudor.

Requisitos del beneficio de excusin:

 742

1.- Que el fiador no est privado del beneficio: El fiador

se encuentra privado del beneficio en los siguientes casos:
a) No goza del beneficio de excusin el fiador que lo ha
renunciado expresamente.
b) No goza del beneficio el fiador que se ha obligado
solidariamente.
c) No goza del beneficio el fiador de una obligacin natural;
es necesario que la obligacin principal tenga accin.
d) No goza del beneficio el fiador en la fianza judicial.
2.- Que el beneficio se oponga en tiempo oportuno: Al
respecto el artculo 2.358 N 5, dice: Para gozar del
beneficio de excusin son necesarias las condiciones
siguientes: 5. Que se oponga el beneficio luego que sea
requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del
requerimiento no tenga bienes y despus los
adquiera.
El Cdigo de Procedimiento Civil ha precisado la
oportunidad en que el beneficio de excusin debe invocarse.
Si se trata de un juicio ordinario, debe oponerse en el trmino
para contestar la demanda y constituye una excepcin
dilatoria; y en el juicio ejecutivo debe hacerse valer en el
escrito de oposicin a la ejecucin.
 743

3.- Que se seale al acreedor bienes del deudor para

perseguir el cumplimiento de la obligacin: No puede el
fiador limitarse a exigir al acreedor que se dirija contra el
deudor principal; debe sealar bienes del deudor en que debe
perseguir primeramente la deuda.
El Cdigo Civil ha establecido que no se tomaran en
cuanta los siguientes bienes:
a) Los bienes existentes fuera del Territorio de la Repblica.
b) Los bienes embargados o litigiosos, o los crditos de
dudoso o difcil cobro.
c) Los bienes cuyo dominio est sujeto a una condicin
resolutoria.
d) Los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes.

Efectos del beneficio de excusin:

1.- Como excepcin dilatoria que es, el beneficio de
excusin suspende la entrada en juicio.
2.- El acreedor queda obligado a practicar la excusin, a
perseguir al deudor principal.

El beneficio de divisin: El beneficio de divisin slo tiene

lugar cuando existe pluralidad de fiadores. Si son varios los
fiadores se entender dividida la deuda entre ellos por partes
 744

iguales, y no podr el acreedor exigir a ninguno de ellos sino

la cuota que le corresponda.

Requisitos del beneficio de divisin: Para gozar los

fiadores del beneficio de divisin se requieren las siguientes
condiciones:
1.- Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente al
pago.
2.- Que los fiadores no sean de un mismo deudor y de una
misma deuda.

Forma de la divisin: Por regla general, la divisin de la

deuda entre los fiadores se hace por partes iguales.
La regla tiene dos excepciones:
a) La divisin de la deuda se verifica entre los fiadores
solventes. Al respecto el artculo 2.367 inciso 2, dispone: La
insolvencia de un fiador gravar a los otros; pero no se
mirar como insolvente aquel cuyo subfiador no lo
est.
b) Tampoco se verificar por partes iguales la divisin de la
deuda cuando alguno de los fiadores haya limitado su
responsabilidad a una determinada suma. El artculo 2.367,
inciso final, dice: El fiador que inequvocamente haya
 745

limitado su responsabilidad a una suma o cuota

determinada, no ser responsable sino hasta
concurrencia de dicha suma o cuota.

2.- Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor: El

fiador que paga no cumple una obligacin propia, en que
tenga un personal inters, por consiguiente debe ser
reembolsado.
Con ese objeto dispone de una accin personal contra el
deudor, adems de la accin subrogatoria.
En principio, el fiador no puede accionar contra el
deudor, sea ejercitando la accin personal o la accin
subrogatoria, sino cuando ha pagado.
Sin embargo, en casos excepcionales, la ley otorga un
recurso anticipado, para evitar el tener que pagar.

Derechos del fiador antes del pago:

a) El fiador tiene derecho a que el deudor obtenga que se le
releve de la fianza.
b) Puede exigir que el deudor le cauciones las resultas de la
fianza.
c) El fiador puede exigir del deudor que consigne medios
suficientes para efectuar el pago.
 746

Circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar

estos derechos: El artculo 2.369, establece: El fiador
tendr derecho para que el deudor principal le obtenga
el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o
consigne medios de pago, en los casos siguientes:
1. Cuando el deudor principal disipa o aventura
temerariamente sus bienes;
2. Cuando el deudor principal se oblig a obtenerle el
relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y se ha
vencido este plazo;
3. Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la
condicin que hace inmediatamente exigible la
obligacin principal en todo o parte;
4. Si hubieren transcurrido cinco aos desde el
otorgamiento de la fianza; a menos que la obligacin
principal se haya contrado por un tiempo determinado
ms largo, o sea de aquellas que no estn sujetas a
extinguirse en tiempo determinado, como la de los
tutores y curadores, la del usufructuario, la de la renta
vitalicia, la de los empleados en la recaudacin o
administracin de rentas pblicas;
 747

5. Si hay temor fundado de que el deudor principal se

fugue, no dejando bienes races suficientes para el
pago de la deuda.
Los derechos aqu concedidos al fiador no se extienden
al que afianz contra la voluntad del deudor.

La accin personal o de reembolso: La accin que

pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del contrato
de fianza, se denomina accin personal o accin de
reembolso.
La accin personal permite al fiador quedar totalmente
indemne de las consecuencias de la fianza.
La accin de reembolso comprende:
a) El capital pagado;
b) Los intereses;
c) Los gastos; y
d) Los perjuicios sufridos.

Condiciones para ejercitar la accin de reembolso:

1.- Que el fiador no se encuentre privado de la accin:
El fiador se encuentra privado de la accin en los siguientes
casos:
 748

a) Cuando la obligacin del principal deudor es puramente

natural, u no se ha validado por la ratificacin o por el
lapso de tiempo.
b) No tiene la accin de reembolso el fiador que se oblig
contra la voluntad del deudor principal.
c) No tiene el fiador accin de reembolso cuando pagas sin
aviso al deudor y ste, por su parte, paga igualmente la
deuda.
2.- Que haya pagado la deuda: Para entablar la accin de
reembolso es necesario que el fiador haya pagado la deuda.
Si la deuda se extingue por algn medio no oneroso para
el fiador, es obvio que no tiene accin de reembolso.
3.- Que el pago haya sido til: El pago del fiador debe ser
til, entendindose tal cuando ha sido capaz de extinguir la
obligacin.
4.- Que entable la accin en tiempo oportuno: El fiador
debe deducir la accin de reembolso despus del pago y, por
regla general, podr hacerlo inmediatamente de haberlo
verificado.
Por excepcin no podr entablar la accin cuando la
obligacin principal no era an exigible, esto es, si el fiador
pag anticipadamente.
 749

El artculo 2.373, dispone: El fiador que pag antes

de expirar el plazo de la obligacin principal, no podr
reconvenir al deudor, sino despus de expirado el
plazo.
Por otra parte, el fiador deber entablar la accin antes
de que prescriba. El plazo de prescripcin es de 10 aos,
contados desde el pago o desde que se hizo exigible la
obligacin principal, en su caso.

3.- Efectos entre los cofiadores: Cuando son varios los

fiadores, la deuda se divide entre ellos, de pleno derecho, en
cuotas iguales.
La divisin de la deuda en partes iguales no tiene lugar
en caso de insolvencia de un cofiador o cuando se ha limitado
la responsabilidad a una cuota o suma determinada.

El fiador que paga ms de lo que le corresponde

beneficia a sus cofiadores y tiene derecho a que le
reembolsen el exceso pagado.
El artculo 2.378, establece: El fiador que paga ms
de lo que proporcionalmente le corresponde, es
subrogado por el exceso en los derechos del acreedor
contra los cofiadores.
 750

Los cofiadores pueden oponerse, entre s, las

excepciones reales y las suyas personales.

Extincin de la fianza:
La extincin puede ser por va consecuencial y por va
directa o principal: La fianza puede extinguirse por va de
consecuencia cada vez que se extinga por un medio legal la
obligacin principal.
La fianza se extingue por va directa cuando cesa la
responsabilidad del fiador, aunque la obligacin principal se
conserve vigente.
 751

Los contratos aleatorios

Los contratos onerosos pueden ser conmutativos o

aleatorios.
Contrato conmutativo es aquel en que las prestaciones
de las partes se miran como equivalentes, esto es, el
beneficio que cada una recibe se reputa proporcionado al
gravamen que soporta.
Los contratos aleatorios, en cambio, un acontecimiento
de ocurrencia incierta, dependiente del azar, hace que los
contratantes corran un riesgo de ganancia o prdida.
El contrato aleatorio lo es para ambas partes
contratantes. La perspectiva de ganancia para una de las
partes constituye ciertamente una posibilidad de prdida para
la otra.
Los principales contratos aleatorios son:
1.- El contrato de seguros;
2.- El juego;
3.- La apuesta;
4.- La constitucin de una renta vitalicia;
5.- La constitucin de censo vitalicio;
6.- La cesin de derechos litigiosos;
7.- La venta de la suerte.
 752

En esta parte de la materia nos referiremos brevemente

al contrato de seguro, el juego y la apuesta, la renta vitalicia y
el censo vitalicio.

A.- El contrato de seguro: El seguro es un contrato

bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona
natural o jurdica toma sobre s por un determinado tiempo
todos o algunos de los riesgos de prdida o deterioro que
corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona,
obligndose, mediante una retribucin convenida, a
indemnizar la prdida o cualquier otro dao estimable que
sufran los objetos asegurados.
Para muchos autores el contrato de seguro no es
aleatorio.

B.- El juego y la apuesta: Si bien el Cdigo no ha definido

al juego a la apuesto podemos sealar lo siguiente:
a) El juego es un contrato por el cual las partes,
entregadas a un juego, se obligan a pagar al ganador una
determinada suma de dinero o a realizar otra prestacin.
b) La apuesta es un contrato en que las partes, en
desacuerdo acerca de un acontecimiento cualquiera,
 753

convienen en que aquella cuya opinin resulte infundada

pagar a la otra una suma de dinero o realizar otra
prestacin en su favor.

- El Juego:
La ley distingue entre juegos lcitos e ilcitos.
Los juegos lcitos se subdividen en juegos de inteligencia
y juegos de destreza fsica o corporal.

Los juegos ilcitos o de azar: Los juegos de azar, esto es,

aquellos que dependen de la suerte, son ilcitos. El artculo
2.259 del C.C., dice: Sobre los juegos de azar se estar
a lo dicho en el artculo 1466.
Los artculos que siguen son relativos a los juegos
y apuestas lcitos. Por su parte el artculo 1.466 del C.C.,
establece: Hay asimismo objeto ilcito en las deudas
contradas en juego de azar....
En consecuencia, las obligaciones contradas en juegos
de azar adolecen de nulidad absoluta.
Por consiguiente, el ganador no puede demandar el
cumplimiento de las obligaciones que derivan de esta clase de
juego; el perdedor puede rehusar el pago mediante una
excepcin de nulidad.
 754

Pero, satisfecha la deuda de juego, el deudor carece de

accin para recobrar lo que haya dado o pagado por un objeto
o causa ilcita a sabiendas.

Juegos lcitos con predominio de la inteligencia: El

Cdigo Civil no repudia esta clase de juegos, pero al mismo
tiempo ha credo prudente no dar plena eficacia a las
obligaciones derivadas de estos juegos.
El artculo 2.260 del C.C., establece: El juego y la
apuesta no producen accin, sino solamente excepcin.
El que gana no puede exigir el pago.
Pero si el que pierde, paga, no puede repetir lo
pagado, a menos que se haya ganado con dolo. La
disposicin insiste en que el ganador no puede exigir el pago,
pero si el que pierde paga, no puede repetir lo pagado, menos
que se haya ganado con dolo.
En consecuencia, los juegos lcitos en que predomina el
esfuerzo intelectual generan obligaciones meramente
naturales.

Juegos de destreza fsica o corporal: Se exceptan de las

reglas anteriores los juegos de destreza fsica o corporal.
 755

El artculo 2.263 del C.C., dice: Sin embargo de lo

dispuesto en el artculo 2260, producirn accin los
juegos de fuerza o destreza corporal, como el de
armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas y otros
semejantes, con tal que en ellos no se contravenga a
las leyes o a los reglamentos de polica.
En caso de contravencin desechar el juez la
demanda en el todo.
Esta clase de juegos generan obligaciones civiles
perfectas, con la sola condicin de que cumplan las leyes de
polica.

- La apuesta:
La apuesta, como juego, puede ser lcita o ilcita.
La apuesta es ilcita cuando incide en los juegos de
envite o azar.
El artculo 1.466 del C.C., establece: Hay asimismo
objeto ilcito en las deudas contradas en juego de
azar.... No distingue la disposicin entre las obligaciones
que contraigan los jugadores o los terceros para quienes el
acto constituye una apuesta.
Todas las obligaciones que derivan del juego de azar son
nulas de nulidad absoluta.
 756

Para las apuestas lcitas rige la regla del artculo 2.260,

es decir, no dan accin sino nicamente excepcin.
Para la apuesta rige la regla especial del artculo 2.261
del C.C., que dice: Hay dolo en el que hace la apuesta, si
sabe de cierto que se ha de verificar o se ha verificado
el hecho de que se trata.

C.- La renta vitalicia: El artculo 2.264 del C.C., establece:

La constitucin de renta vitalicia es un contrato
aleatorio en que una persona se obliga, a ttulo
oneroso, a pagar a otra una renta o pensin peridica,
durante la vida natural de cualquiera de estas dos
personas o de un tercero.

Caractersticas de la renta vitalicia:

1.- La renta vitalicia es un contrato oneroso porque ambas
partes se gravan en mutuo beneficio. La persona obligada a
pagar la renta o pensin contrae tal compromiso a cambio de
una contraprestacin.
2.- La renta vitalicia es un contrato aleatorio porque
envuelve una contingencia incierta de ganancia o prdida. La
magnitud de la prestacin de las partes depende del azar, de
 757

la duracin de la vida, del acreedor de la renta o de un

tercero.
3.- La renta vitalicia en un contrato solemne, debe otorgarse
por escritura pblica.
4.- La renta vitalicia es un contrato real, se perfecciona por
la entrega del precio (artculo 2.269).
5.- La renta vitalicia es un contrato unilateral. Solamente se
obliga aquella parte que debe pagar la pensin vitalicia.

Efectos del contrato de renta vitalicia: El deudor de la

renta vitalicia contrae dos obligaciones: a) pagar la renta
convenida; y b) suministrar las seguridades estipuladas.

1.- Obligacin de pagar la renta: Tiene el deudor de la

renta vitalicia la obligacin de pagar la pensin convenida.

Consecuencias de la falta de pago de la renta: Tiene el

acreedor, a falta de pago de la renta, derecho para compeler
al deudor a cumplir. El artculo 2.272 del C.C., dice: En caso
de no pagarse la pensin, podr procederse contra los
bienes del deudor para el pago de lo atrasado, y
obligarle a prestar seguridades para el pago futuro.
 758

El acreedor tiene igualmente derecho para obligar al

deudor moroso a prestar seguridades para el pago futuro.
Importante es tener presente lo establecido en el artculo
2.271 del C.C., que seala: El acreedor no podr pedir la
rescisin del contrato aun en el caso de no pagrsele la
pensin, ni podr pedirla el deudor, aun ofreciendo
restituir el precio y restituir o condonar las pensiones
devengadas, salvo que los contratantes hayan
estipulado otra cosa.

2.- Obligacin de rendir caucin: En virtud de un

convenio expreso de las partes pueden estar obligado el
deudor a rendir caucin de que cumplir su obligacin de
pagar la renta.
El artculo 2.273 del C.C., dice: Si el deudor no
presta las seguridades estipuladas, podr el acreedor
pedir que se anule el contrato.

Extincin de la renta vitalicia: La renta vitalicia se

extingue de los modos siguientes:
1.- Por la muerte de la persona de quien depende la
duracin de la renta, que es el modo normal de extinguirse.
 759

2.- Por la resolucin del contrato en caso de que el deudor

no preste las seguridades estipuladas.
3.- Por la prescripcin. El artculo 2.277 del C.C., establece:
La renta vitalicia no se extingue por prescripcin
alguna; salvo que haya dejado de percibirse y
demandarse por ms de cinco aos continuos.

D.- El censo vitalicio: El artculo 2.279, dice: La renta

vitalicia se llama censo vitalicio, cuando se constituye
sobre una finca dada que haya de pasar con esta carga
a todo el que la posea.
Se aplicarn al censo vitalicio las reglas del censo
ordinario en cuanto le fueren aplicables.
El ceso vitalicio se diferencia de la renta vitalicia en que
la obligacin de pagar la renta o pensin no pesa solamente
sobre la persona que contrajo la obligacin de pagarla, sino
sobre todo el que adquiera la finca sobre la que se ha
impuesto el gravamen.
En el ceso vitalicio rigen las reglas de la renta vitalicia y
del censo.
 760

DECIMA UNIDAD
LOS ACTOS ILICITOS
DELITOS Y CUASIDELITOS CIVIL

La responsabilidad civil

La responsabilidad puede presentarse en diversas reas

del derecho con caracteres particulares. As la responsabilidad
penal se identificar con la pena, la responsabilidad poltica
con la privacin de una funcin pblica, la responsabilidad
administrativa con la exclusin o suspensin de una tarea de
la administracin, etctera. La responsabilidad civil se
identifica con la reparacin de los perjuicios que se causan
cuando ellos derivan del incumplimiento de una obligacin,
pudiendo concurrir con cualquier otro tipo de responsabilidad.
En consecuencia, la responsabilidad civil es el deber jurdico
de reparar los daos o perjuicios que se producen con ocasin
del incumplimiento de una obligacin. Por su parte, la
obligacin es un deber de conducta tipificado en la ley. Toda
obligacin civil importa la imposicin de una conducta que el
destinatario de la norma debe realizar, as sea positiva o
negativa. Si dicha conducta no se realiza, quien la infringe
debe indemnizar los perjuicios que de ello se siguen.
 761

La obligacin cuyo incumplimiento acarrea

responsabilidad puede estar establecida en el contrato, vale
decir, haber sido asumida voluntariamente por el deudor, en
cuyo caso hablaremos de responsabilidad contractual. Si
la obligacin est establecida en la ley, hablaremos, entonces,
de responsabilidad extracontractual. En este ltimo caso
la responsabilidad podr ser legal (si es la ley la que
directamente asigna el deber de conducta), delictual o
cuasidelictual (si la responsabilidad deriva de la obligacin
de no causar dolosa o negligentemente dao), o
cuasicontractual (si la responsabilidad tiene como
antecedente una obligacin contemplada a propsito de un
hecho voluntario y no convencional).
La responsabilidad es una sancin destinada a restaurar
el orden jurdico cuando ste se ha alterado como
consecuencia de que un sujeto ha dejado de dar cumplimiento
a sus obligaciones, como quiera que ellas se hayan
configurado. La responsabilidad es una sancin civil que
sobreviene como consecuencia del incumplimiento de una
obligacin cuyo objetivo es restaurar un equilibrio,
originalmente instituido en el ordenamiento, entre quien es
titular de un derecho y quien lo quebranta.
 762

En consecuencia, slo hay dos grandes tipo de

responsabilidad civil: contractual y extracontractual,
consagrndose un estatuto jurdico para cada una de ellas.

Diferencias entre responsabilidad contractual y la

responsabilidad extracontractual (delictual o
cuasidelictual)

Sin desconocer que la responsabilidad civil es una sola, y

que consiste en el efecto que conlleva el incumplimiento de
una obligacin cuando de ello se sigue dao patrimonial, hay
importantes diferencias entre la responsabilidad civil
contractual y la responsabilidad civil delictual o cuasidelictual.

1.- La diferencia ms importante, sin duda, radica en

el origen de la obligacin incumplida: Si la obligacin que
se deja de satisfacer deriva de un contrato, estamos frente a
la responsabilidad contractual. Si la obligacin corresponde al
deber de comportarse prudentemente sin causar dao a
nadie, estamos en el mbito de la responsabilidad delictual o
cuasi delictual.

2.- La obligacin que nace del contrato difiera

sustancialmente de la obligacin genrica de
 763

comportarse prudentemente sin causar dao a nadie:

La primera importa un determinado grado de diligencia y
cuidado, que se mide en funcin de la culpa de que responde
el deudor. Los contratantes son los llamados a fijar de qu
manera debe comportarse el deudor para el cumplimiento de
la obligacin. En subsidio, la ley establece que el deudor
responde de culpa grave si el contrato por su naturaleza slo
beneficia al acreedor; de culpa leve si el contrato beneficia a
ambas partes y de culpa levsima si el beneficio slo lo
reporta el deudor (artculo 1.547). La obligacin genrica de
comportamiento prudentemente sin perjudicar a nadie no
admite graduacin, es una sola, y comprende cualquier grado
de negligencia o descuido conforme a los estndares
generales.

3.- Producido el incumplimiento de una obligacin

contractual, el infractor responder de todos los perjuicios
directos, es decir, de todos aquellos que sean consecuencia
inmediata y necesaria del incumplimiento, pero con una
diferencia importante. Si el incumplimiento es culpable,
responder, responder slo de los perjuicios que se previeron
o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si el
incumplimiento es doloso, responder de los perjuicios
 764

previstos e imprevistos (de todos los perjuicios que fueron una

consecuencia inmediata y directa de no haberse cumplido la
obligacin o de haberse demorado su cumplimiento). La ley
brinda un tratamiento benvolo al deudor culpable y severo al
deudor doloso. Tratndose de la responsabilidad delictual y
cuasidelictual, la ley no distingue la naturaleza de los daos
indemnizables. Debern repararse todos los perjuicios
directos, previstos e imprevistos.

4.- El elemento subjetivo que configura la responsabilidad

contractual (dolo y culpa) y la responsabilidad delictual y
cuasidelictual tienen reglas diferentes en lo que dice relacin
con la prueba. Mientras la culpa contractual se presume por el
solo hecho de que la prestacin no sea satisfecha, la culpa y
el dolo que conforman el delito y cuasidelito civil deben ser
probados.
Tanto en la responsabilidad contractual como delictual y
cuasidelictual, el dolo debe ser probado y no se presume,
salvo en los casos expresamente establecidos en la ley.

5.- La responsabilidad contractual supone que el deudor ha

sido constituido en mora. El artculo 1.551 del C.C.,
establece: El deudor est en mora,
 765

1. Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del

trmino estipulado, salvo que la ley en casos
especiales exija que se requiera al deudor para
constituirle en mora;
2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada
sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo
ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;
3. En los dems casos, cuando el deudor ha sido
judicialmente reconvenido por el acreedor.
No cabe duda que las tres hiptesis del artculo en
comento establecen que el deudor se encuentra en estado de
incumplimiento. En la responsabilidad delictual o
cuasidelictual esta exigencia carece de sentido, porque ella
tiene origen en la produccin del perjuicio, y a partir de ste
adviene la obligacin de indemnizar.

6.- En materia de capacidad hay tambin diferencias

importantes, pero siempre en funcin de la obligacin
subyacente en toda responsabilidad. En el caso de la
responsabilidad contractual, el deudor que contrajo la
obligacin deber tener plena capacidad en conformidad a las
reglas generales. Si el obligado es absolutamente incapaz, el
acto en que ste interviene no producir ni siquiera una
 766

obligacin natural, pero si es relativamente incapaz, su

responsabilidad estar atenuada en los trminos del artculo
1.688, conforme al cual quien contrato con un incapaz no
puede pedir restitucin o reembolso de lo que gast o pag en
virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho
ms 4rica con ello la persona incapaz. En la responsabilidad
delictual o cuasidelictual las reglas son otras: son incapaces
de delito o cuasidelito los menores de siete aos (infantes) y
los dementes. Los mayores de siete aos y menores diecisis
aos, queda a la prudencia del juez determinar si el
menor de diecisis aos ha cometido delito o
cuasidelito sin discernimiento, pero deben responder
de los daos causados por ellos las personas a cuyo
cargo estn, si pudiere imputrsele negligencia.
7.- La responsabilidad que nace del contrato bilateral es
indirecta. Esto implica que ella no puede hacerse valer
mientras no se resuelva o se decrete la ejecucin forzada del
contrato. El artculo 1.489 del C.C., establece: En los
contratos bilaterales va envuelta la condicin
resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes
lo pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a
su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del
 767

contrato, con indemnizacin de perjuicios. Esta

indemnizacin puede ser moratoria (cuando slo repara el
retardo en el cumplimiento) y compensatoria (cuando
sustituye el cumplimiento y representa un cumplimiento por
equivalencia). Ahora bien, en los contrastos unilaterales no se
requiere de resolucin o decreto de cumplimiento previo,
basta alegar el incumplimiento para demandar directamente
la reparacin indemnizatoria. As por ejemplo en el contrato
de comodato. Lo mismo ocurre en los contratos de mutuo y
depsito. La responsabilidad delictual y cuasidelictual es
siempre directa y surge del dao producido causalmente por
el hecho (accin u omisin) doloso o culpable.

8.- Excepcionalmente puede darse la hiptesis de una

indemnizacin de perjuicios sin existencia de daos. Ello
ocurre en el caso descrito en el artculo 1.542 del C.C., esto
es, cuando la clusula penal se conviene a ttulo de pena por
el solo hecho del incumplimiento. El artculo en comento
seala: Habr lugar a exigir la pena en todos los casos
en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse
por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha
inferido perjuicio al acreedor o le ha producido
beneficio. En la responsabilidad delictual y cuasidelictual no
 768

existe situacin alguna en que el responsable sea obligado a

una indemnizacin que sobrepase el perjuicio provocado. La
indemnizacin ser siempre regulada en razn de la magnitud
del dao que experimente la vctima.

9.- En la responsabilidad contractual los co-contratantes

responden conjuntamente, siendo cada uno de ellos
responsable de la parte o cuota que le corresponda. As, si se
obligan a dar o entregar una cosa divisible, ninguno de ellos
puede ser obligado a pagar ms que la parte que se asigna en
el contrato. Lo anterior tiene como excepcin el caso de las
obligaciones indivisibles, contempladas en el artculo 1.526,
y los casos de solidaridad.
La regla en materia delictual y cuasidelictual es diversa.
El artculo 2.317 del C.C., establece: Si un delito o
cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas,
cada una de ellas ser solidariamente responsable de
todo perjuicio procedente del mismo delito o
cuasidelito, salvas las excepciones de los artculos
2323 y 2328.
Todo fraude o dolo cometido por dos o ms
personas produce la accin solidaria del precedente
inciso.
 769

Como puede apreciarse la accin indemnizatoria es

simplemente conjunta en la responsabilidad contractual y
solidaria en la responsabilidad delictual y cuasidelictual.

10.- En la responsabilidad contractual no se responde del

hecho ajeno. Ms an, si la causa del incumplimiento es el
hecho de un tercero, el artculo 1.677 del C.C., consagra un
importante efecto: Aunque por haber perecido la cosa se
extinga la obligacin del deudor, podr exigir el
acreedor que se le cedan los derechos o acciones que
tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa
haya perecido la cosa. En suma, el hecho de un tercero es
un caso fortuito que permite exonerarse de responsabilidad,
sin perjuicio de la obligacin de ceder las acciones y derechos
que correspondan al deudor para obtener la reparacin
indemnizatoria. Sin embargo, el artculo 1.679 del C.C.,
establece una norma general en materia contractual,
conforme a la cual En el hecho o culpa del deudor se
comprende el hecho o culpa de las personas por
quienes fuere responsable. Ntese que la norma no deja
a salvo excepcin alguna a favor del deudor, como sucede en
materia delictual y cuasidelictual, en que se permite a la
persona probar que ha obrado con la debida diligencia en el
 770

cuidado de la persona que se halla a su cargo (artculo 2.320

y 2.322).

11.- La responsabilidad contractual admite, en virtud del

principio de la autonoma privada, que las partes tasen
anticipadamente los perjuicios que atribuyen al
incumplimiento. Los artculos 1.535 y siguientes del Cdigo
Civil reglamentan la llamada clusula penal, mediante la cual
se fija el monto de la indemnizacin que debe pagar el
contratante incumplidor. En responsabilidad delictual y
cuasidelictual no es posible convenir anticipadamente el
monto de la indemnizacin.

12.- El plazo de prescripcin ordinaria, tratndose de la

responsabilidad contractual, es de 5 aos y se cuenta desde el
da en que la obligacin se ha hecho exigible. Esta
prescripcin se interrumpe civil y naturalmente, sea por
demanda judicial o por reconocimiento del deudor de la
obligacin contrada en forma expresa o tcita. De la misma
manera, ella se suspende a favor de las persona enumeradas
en los N 1 y 2 del artculo 2.509 del C.C., pero transcurrido
10 aos no se tomarn en cuanta las suspensiones
mencionadas. El plazo de prescripcin tratndose de la
 771

responsabilidad delictual y cuasidelictual es de cuatro aos,

que se cuentan desde la perpetracin del acto. Esta
prescripcin de corto tiempo se interrumpe ya sea natural o
civilmente en los mismos casos antes mencionados respecto
de las acciones que nacen de la responsabilidad contractual,
pero, a diferencia de ellas, la prescripcin no se suspende a
favor de las personas enumeradas en el artculo 2.509.

13.- No existe accin popular de carcter contractual, el nico

que puede perseguir este tipo de reparacin es el titular del
derecho subjetivo que cre el contrato, sus cesionarios o
herederos. Excepcionalmente hay accin popular de carcter
delictual y cuasidelictual. El artculo 2.333 del C.C.,
establece: Por regla general, se concede accin
popular en todos los casos de dao contingente que
por imprudencia o negligencia de alguien amenace a
personas indeterminadas; pero si el dao amenazare
solamente a personas determinadas, slo alguna de
stas podr intentar la accin. Importante es sealar,
que en este caso el dao est representado por el solo riesgo
que se trata de evitar y no por un perjuicio real. El artculo
2.334 del C.C., agrega: Si las acciones populares a que
dan derecho los artculos precedentes, parecieren
 772

fundadas, ser el actor indemnizado de todas las

costas de la accin, y se le pagar lo que valgan el
tiempo y diligencia empleados en ella, sin perjuicio de
la remuneracin especfica que conceda la ley en casos
determinados.

14.- En algunos casos la ley establece el monto de los

perjuicios que derivan del incumplimiento contractual. Tal
ocurre, en el caso del artculo 1.559, si la obligacin consiste
en pagar una cantidad de dinero, evento en el cual es la
misma ley la que determina el pago de intereses. En la
responsabilidad delictual y cuasidelictual la ley jams
establece el monto de la indemnizacin que corresponde.

La responsabilidad legal y cuasicontractual

1.- La responsabilidad legal: Hablamos de

responsabilidad legal cuando la obligacin que se incumple
est impuesta en la ley, sin que le quepa al sujeto pasivo de
ella otra posibilidad que acatarla. As ocurre, por ejemplo, con
la obligacin establecida en el artculo 2.125 del C.C., que
dice: Las personas que por su profesin u oficio se
encargan de negocios ajenos, estn obligadas a
declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el
 773

encargo que una persona ausente les hace; y

transcurrido un trmino razonable, su silencio se
mirar como aceptacin.
Aun cuando se excusen del encargo, debern
tomar las providencias conservativas urgentes que
requiera el negocio que se les encomienda. El inciso
primero establece la obligacin de manifestar la voluntad lo
ms pronto posible, obligacin que es de carcter legal, y su
incumplimiento tiene como consecuencia la aceptacin del
encargo (lo cual es una forma especial de reparacin ante el
incumplimiento de dar a conocer la voluntad de la persona a
quien va dirigido el encargo).
Nuestro Cdigo no consagra un estatuto jurdico especial
para este tipo de responsabilidad, simplemente se limito a
establecer estas obligaciones de un modo directo, sin otro
fundamento que el poder normativo de la ley.
El profesor Arturo Alessandri R., seala que la
responsabilidad legal es la que deriva exclusivamente de la
ley. Agrega que este tipo de responsabilidad se llama tambin
sin culpa, porque existe aunque de parte del sujeto no haya
habido la ms mnima culpa y provenga de hechos lcitos o
permitidos por la autoridad.
 774

2.- Responsabilidad cuasicontractual: En el derecho

chileno la nocin de cuasicontrato est dada en el artculo
1.437 del C.C., que seala: Las obligaciones nacen, ya
del concurso real de las voluntades de dos o ms
personas, como en los contratos o convenciones; ya de
un hecho voluntario de la persona que se obliga, como
en la aceptacin de una herencia o legado y en todos
los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que
ha inferido injuria o dao a otra persona, como en los
delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley,
como entre los padres y los hijos sujetos a patria
potestad; y en el artculo 2.284 del C.C., que dice: Las
obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o
de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes.
Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un
cuasicontrato.
Si el hecho es ilcito, y cometido con intencin de
daar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin
intencin de daar, constituye un cuasidelito.
En este ttulo se trata solamente de los
cuasicontratos.
 775

En relacin a los cuasicontratos, cualquiera que estos

sean, podemos concluir lo siguiente:
1.- Las obligaciones cuasicontractuales existen, tienen
jurdicamente una fisonoma propia que las diferencia de las
dems fuentes de las obligaciones y dan origen a la
responsabilidad cuasicontractual.
2.- Las obligaciones cuasicontractuales nacen como
consecuencia de que un sujeto describe una hiptesis
normativa que se caracteriza por ser un hecho voluntario, no
convencional y lcito, al cual la ley atribuye un efecto
obligacional.
3.- Los cuasicontratos no son slo aquellos que regula la ley
(agencia oficiosa, pago de lo no debido y comunidad), sino
que existen en todos los caso en que concurren los
presupuestos enunciados.
4.- El incumplimiento de las obligaciones cuasicontractuales
es fuente de responsabilidad civil y se traducir en la
obligacin sustitutiva de repara los perjuicios que se siguen
del incumplimiento.

Delito y cuasidelito civil

El acto ilcito
 776

Como hemos sealado anteriormente la responsabilidad

se basa en el incumplimiento de una obligacin preexistente y
que su fin ltimo es restaurar las relaciones patrimoniales,
cuyo equilibrio se rompe como consecuencia del hecho
infraccional. Lo anterior es vlido tanto respecto de la
responsabilidad contractual como de la responsabilidad
extracontractual, entendiendo comprendida en esta ltima la
que nace del delito, cuasidelito, cuasicontrato y la ley.
El acto ilcito queda reservado para caracterizar tanto el
delito, como el cuasidelito civil, excluyndose de este
concepto el incumplimiento contractual, cuasicontractual y
legal.
Podramos definir el acto ilcito diciendo que se trata de
un hecho del hombre, antijurdico (en cuanto contrario al
sistema normativo), imputable, que causa dao y ejecutado
con intencin de injuriar a otro o faltando a la diligencia
debida. Esta definicin comprende todos los elementos que
configuran el ilcito civil. Cabe distinguir entre ellos, algunos
comunes, que integran el delito y cuasidelito, y otros
especficos del delito o del cuasidelito.
Son elementos comunes al ilcito civil el acto del hombre,
la imputabilidad, la antijuridicidad, el dao y la relacin
causal. El elemento diferenciador radica en el dolo y la culpa.
 777

El profesor A. Alessandri R., en relacin a los delitos y

cuasidelitos civiles seala: Delito civil es el hecho ilcito
cometido con intencin de daar que ha inferido injuria o
dao a otra persona. Cuasidelito civil es el hecho culpable,
pero cometido sin intencin de daar, que ha inferido injuria o
dao a otra persona.

Elementos comunes a todos los ilcitos civiles

I.- Hecho del hombre: La responsabilidad slo puede

concebirse en la esfera de la conducta humana. Quien habla
de un ilcito civil deber entender comprometido el
comportamiento de la persona humana. En la llamada
responsabilidad por el hecho de las cosas o de los animales, la
responsabilidad se funda en la negligencia o en la creacin de
un riesgo derivado de la conducta humana. As, por ejemplo,
si se responde de una cosa que cae de la parte superior de un
edificio, el fundamento de ello se encuentra en el hecho de
haberla colocado o mantenido en un lugar en que era posible
su cada.
El hecho del hombre puede ser una accin o una
omisin.
 778

Responsabilidad delictual y cuasidelictual de las

personas jurdicas: La discusin sobre si las personas
jurdicas son capaces de delito o cuasidelito civil no admite
mayores discusiones.
Toda persona jurdica, en cuanto ente ficticio es capaz de
ejercer derechos y contraer obligaciones; y puede obrar
ilegalmente, ejecutando un acto antijurdico con dolo o culpa
causando dao a otra persona.
Hay algunos autores que afirman que las personas
jurdicas, como tal, slo pueden obrar en el marco de las
actividades lcitas, ya que en cuanto se apartan del mismo
dejan de ser personas jurdicas. Dicho de otra forma, se
afirma que las personas jurdicas, como creacin jurdica que
son, slo existen para obrar en el marco de la legalidad.
Cuando se apartan de la legalidad son las personas naturales
que las administran la que responden por dichos actos.
Esta posicin es insostenible, aun aceptando, que para
los fines prcticos, que las personas jurdicas puede soportar,
por disposicin legal, una responsabilidad solidaria con el
autor.
En esta materia la regla general esta dada en el artculo
2.319 del C.C., que establece taxativamente quines son
 779

incapaces de delito o cuasidelito civil y entre ellos, por cierto,

no se encuentran las personas jurdicas.
Las personas jurdicas para cometer un ilcito civil deben
obrar a travs de sus rganos de administracin, los cuales, a
su vez, deben actuar en el ejercicio de sus facultades. As, por
ejemplo, una sociedad annima es administrada por un
directorio que es elegido por la junta general de accionista. El
directorio, dice el artculo 39 de la Ley N 18.046 sobre
sociedades annimas, acta en sala legalmente constituida y
es all en donde cada director ejerce sus funciones. En
consecuencia, si lo obrado por la sociedad no ha sido
ejecutado por el directorio o las personas facultades por este
rgano para actuar en su nombre y representacin, no se
puede atribuir a la sociedad la comisin del ilcito civil,
debiendo ser ste imputable a quien ejecut el hecho.
La comisin por parte de una persona jurdica de un
delito o cuasidelito civil llevar aparejada siempre la
responsabilidad solidaria de las personas naturales que
integraban los rganos por medio de los cuales se incurri en
el ilcito civil. Ello en razn de lo previsto en el artculo 2.317.
En este caso el ilcito civil ha sido cometido por dos o ms
personas, ya que quienes han obrado en su representacin
 780

son, precisamente, quienes han procedido dolosa o

culpablemente.
Respecto de las sociedades annimas existe texto
expreso al respecto. El artculo 133 de la Ley 18.046,
establece: La persona que infrinja esta ley, su
reglamento o en su caso, los estatutos sociales o las
normas que imparta la Superintendencia ocasionado
dao a otro, est obligado a la indemnizacin de
perjuicios. Lo anterior es sin perjuicio de las dems
sanciones civiles, penales y administrativas que
correspondan.
Por las personas jurdicas respondern adems
civil, administrativa y penalmente, sus administradores
o representantes legales, a menos que constare su
falta de participacin o su oposicin al hecho
constitutivo de infraccin.
La persona jurdica responde, adems, del hecho ajeno o
del hecho de una cosa o animal (artculos 2.320, 2.322,
2.323, etctera).
En consecuencia, la persona jurdica es plenamente
capaz de delito o cuasidelito civil, siempre que se den los
siguiente presupuestos:
 781

1.- Que la persona jurdica obre a travs de sus rganos de

administracin.
2.- Que los rganos de administracin acten en ejercicio de
sus funciones.
3.- Con las personas jurdicas respondern solidariamente
las personas naturales que hayan tomado la decisin de
ejecutar el acto ilcito.
4.- La persona jurdica es sujeto pasivo de la responsabilidad
establecida en la ley por el hecho de los dependientes y
las personas que estn a su cuidado, de las cosas propias
y de los animales de su dominio, aplicndosele
ntegramente las reglas sobre la materia prescritas en el
Cdigo Civil.

II.- La Antijuridicidad: En Chile, en general, la

antijuridicidad es un tema poco tratado. Normalmente, entre
los elementos que deben concurrir en un ilcito civil se ignora
la antijuridicidad. Ella se subentiende en lo dispuesto en el
artculo 2.329 del C.C., al decir: Por regla general todo
dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de
otra persona, debe ser reparado por sta.
La antijuridicidad consiste en la contradiccin entre una
determinada conducta y el ordenamiento normativo
 782

considerado en su integridad. En otras palabras, la conducta

de la cual se sigue la responsabilidad sancin civil que
consiste en reparar los daos causados es contraria al
derecho.
La antijuridicidad puede ser de dos formas:
1.- Antijuridicidad formal: Estamos en presencia de una
antijuridicidad formal cuando se contradice una norma
expresa del ordenamiento jurdico. La antijuridicidad formal se
confunde con la ilegalidad o ilicitud, ya que existe entre la
conductas y la norma una contradiccin que no tiene otro
antecedente que el mandato legal.
2.- Antijuridicidad material: Se presenta cuando se
contradice virtualmente el ordenamiento, como cuando la
antijuridicidad se extrae de la violacin del orden pblico, las
buenas costumbres, el sistema econmico y poltico.
Cmo se construye la antijuridicidad en el
derecho civil chileno, en cuanto elemento del ilcito
civil?. Desde luego, existe un principio general enunciado en
el inciso 1 del artculo 2.329 del C.C. Por tanto es antijurdico
todo acto doloso o culpable que cause dao.
Importe es tener presente que la norma del artculo
2.329, no significa necesariamente que solo sea responsable
el autor del dao que tiene como antecedente el dolo o la
 783

culpa. Ello por cuanto existen varios casos en que la ley

impone responsabilidad sin necesidad de la concurrencias de
dolo o culpa, como sucede en los casos de responsabilidad
objetiva.
En consecuencia, la antijuridicidad puede sintetizarse de
la siguiente forma:
1.- Por regla general es antijurdico todo dao que provenga
de dolo o culpa de su autor, no en razn del dolo o la culpa,
sino de su contradiccin con el ordenamiento jurdico.
2.- Es igualmente antijurdico todo dao que sin provenir de
un hecho doloso o culposo, ha sido provocado por una
conducta prohibida o sancionado por cualquier modo en la
ley.
3.- La regla general contemplada en el artculo 2.329 no
excluye la responsabilidad sin dolo o sin culpa.

III.- La imputabilidad: Primero que todo, debemos sealar

que la capacidad delictual y cuasidelictual es condicin
esencial de imputabilidad.
Configurada la existencia del hecho del hombre, y la
antijuridicidad del mismo, es necesario referirse a la
imputabilidad. Ello implica un examen llamado a determinar
cundo este hecho antijurdico merece la sancin civil.
 784

La imputabilidad puede ser estudiada desde dos puntos

de vista: a) la imputabilidad moral o subjetiva, cuyo factor es
la culpabilidad (comprensiva del dolo y la culpa); y b) la
imputabilidad fsica u objetiva, cuyo factor es el riesgo
creado.
Parece ser sta la posicin correcta en el da de hoy. La
imputabilidad, como elemento del ilcito civil, parte de la base
de que es necesario referir y atribuir a una persona
determinada la autora del mismo, a fin de hacerla asumir sus
consecuencias. En esta perspectiva no puede reducirse esta
cuestin al estudio del dolo y la culpa. Debe abrirse paso al
riesgo como forma de imputabilidad objetiva. Surge entonces
la necesidad de aclarar que en este ltimo caso la
responsabilidad no se funda en un ilcito civil (delito o
cuasidelito), sino en la sola disposicin de la ley, que hace
responsable del dao producido al creador del riesgo.

A.- Imputabilidad subjetiva: La imputabilidad subjetiva se

funda en la culpabilidad, con sus dos variantes: la culpa y el
dolo.

El dolo
 785

Se incurre en dolo toda vez que se obra con la intencin

de daar.
Existen dos concepciones muy diversas sobre el sentido
y alcance del dolo.
a) Concepcin tradicional de dolo (dolus romano):
Consiste en exigir al autor que haya obrado verdaderamente
con la finalidad de causar dao a otro, vale decir, que haya
deseado que ste sufra un mal. En definitiva el dolo se
caracteriza por la malignidad, por la intencin maliciosa, por
el deseo del responsable de perjudicar a otro

b) Teora alemana (Von Listz): La segunda postura se

satisface con el hecho de que el autor del dao se haya
representado como consecuencia de su conducta, aun cuando
ella est dirigida a otra finalidad.
Von Listz afirma que la intencin es la representacin
del resultado que acompaa a la manifestacin de voluntad.
Los ingleses ha llevado la teora de la representacin a
extremos, al afirmar que el delito existe desde que el
responsable haya tenido la creencia (belief), por dbil que sea
la posible realizacin del resultado.
 786

La doctrina ha planteado varios tipos de dolo, siendo los

ms importantes, el llamado dolo directo, el dolo directo de
segundo grado y el dolo eventual
- Dolo directo: Es aquel en que el resultado daosos es
querido inmediatamente por el autor.
- Dolo directo de segundo grado: Es aquel en que el
autor admite las consecuencias necesarias que surgen
como resultado inseparable de su proceder.
- Dolo eventual: Supone la aceptacin del agente del
resultado daoso, el cual se representa como probable.

A que dolo se refiere el Cdigo Civil?.

A primera vista parece que los artculos 44 inciso final,
2.284 y 2.314 del C.C., se refieren al dolus romano.
En opinin del profesor Rodrguez Grez el anlisis del
dolo debe hacerse tomando en cuenta dos elementos
importantes, a saber: la previsibilidad racional del resultado
daoso y la aceptacin del mismo.
La previsibilidad absorbe la intencionalidad, ya que
ella esta incluida en la aceptacin del dao que, aunque no se
desee, se sabe que ocurrir. El dolo, ms que la intencin de
causar injuria a la persona o propiedad de otro, es la
conciencia de que una accin u omisin de que soy autor es
 787

racionalmente idnea (apta) para generar un dao, unido a la

certeza de ste se producir. Por consiguiente, entendemos
que satisface las exigencias del artculo 44 y debe
considerarse doloso el acto ejecutado cuando racionalmente
el autor estima que el resultado daosos sobrevendr con
certeza y acepta su ocurrencia.
La situacin cambia en el dolo eventual ya que en esta
figura el resultado daosos es representado solo como
probable por el autor, lo cual excluye la certeza del mismo.
En consecuencia, el dolo en cuanto intencin positiva de
inferir injuria a la persona o propiedad de otro se satisface
siempre que el autor del hecho se encuentre en la siguiente
situacin:
a) Prever racionalmente el resultado daoso, por lo menos
como probable;
b) Aceptar este resultado y, por lo mismo, asumir que el
perjuicio.
c) Estar en una situacin de optar por una conducta
opuesta que excluya el dao.

Por ltimo, debemos manifestar que esta postura

desplaza el elemento central contenido en la definicin de
 788

dolo, de la intencin a la representacin racional y aceptacin

del resultado daino.
El profesor A. Alessandri R. sostiene una postura
radicalmente opuesta a la de Rodrguez Grez.
Seala el Profesor Alessandri que: hay dolo cuando el
autor del hecho u omisin obra con el propsito deliberado de
causar dao, cuando el mvil de su accin o abstencin, el fin
que con ella persigue es precisamente daar a la persona o
propiedad de otro. Si el autor del hecho no quiso el dao, si el
mvil de su conducta no fue causarlo sino otro diverso,
aunque haya podido preverlo o haya obrado a sabiendas de
que su accin u omisin deba originar el dao, no hay dolo.
No basta la conciencia de que se pueda causar un dao, es
menester la intencin de daar (artculo 2.284). La intencin,
segn el sentido natural y obvio de esta palabra, es la
determinacin de la voluntad hacia un fin, el deseo de ver
realizada una determinada consecuencia. Esta postura es
insostenible por cuanto para poder probar el dolo se requerira
necesariamente saber la voluntad del hechor.

La culpa
 789

La culpa no se encuentra definida en la ley, an cuando

se la vincula a la simple imprudencia o negligencia como
elemento constitutivo de los cuasidelitos civiles.
La culpa cuasidelictual como elementos de la
responsabilidad deriva del deber social de comportarse
conforme a los estndares sociales mnimos impuestos por la
comunidad espontneamente, sin provocar un dao que
sobrepasa aquellos estndares. En consecuencia la culpa
cuasidelictual debe apreciarse en abstracto, porque es un
recurso o medio para imponer a todos los miembros de la
comunidad un deber determinado de conducta.
La culpa nace de la negligencia, la imprudencia o la
impericia.
- La negligencia: La negligencia implica una conducta
omisiva; la persona hace menos de lo que le corresponde
hacer. De esta forma habr negligencia cuando, por ejemplo,
un abogado no estudi lo suficiente el expediente al contestar
la demanda, o un profesor no preparo adecuadamente su
clase. La negligencia puede darse dentro de un accionar
positivo (el peatn que cruza la calle en forma distrada, sin
mirar a los costados); o tambin puede tratarse de un hecho
negativo (la enfermera que no repone el suero a un paciente
recin operado)
 790

- La imprudencia: Este aspecto de la culpa sera casi

inverso a la negligencia, dado que aqu existe un actuar
positivo; la persona hace ms de lo que tendra que haber
hecho. Como ejemplo de imprudencia, se puede sealar a los
conductores que circulan a gran velocidad en zonas de mucho
trnsito.
- La impericia: Son los casos en que no se acta con la
capacidad tcnica suficiente para realizar determinadas
actividades. Esta forma de culpa se encuentra ntimamente
relacionada con la mala praxis profesional. Como ejemplo de
mala praxis profesional se puede citar el caso del abogado
que contest una demanda fuera de plazo, por haber contado
mal los plazos procesales. En el mbito de la actividad
mdica, se acta con impericia cuando se utilizan
procedimientos de diagnstico, intervencin o curacin que la
tcnica indica como improcedentes y no recomendables.

El artculo 44 del C.C., alude a tres tipos de culpa (culpa

grave; culpa leve y culpa levsima). En cada una de ellas se
refiere a la falta de cuidado. Por su parte el artculo 2.329 del
C.C., ordena reparar todo dao que pueda imputarse a malicia
o negligencia.
 791

De qu cuidado y diligencia se responde?. Se

responde primero que todo del cuidado o diligencia
establecida en la ley; y, de una diligencia general o deber de
cuidado y prudencia impuesto por los estndares habituales
existentes en la sociedad.
Nadie puede desconocer que en la vida moderna es
prcticamente imposible comportarse de manera de evitar
todo dao. Existe, por lo mismo, un cierto nivel de daos
tolerable y que todos deben soportar, sea porque
corresponden al grado de actividad que prevalece en la
sociedad, o porque es el subproducto obligado de la vida en
comunidad.
Tras este concepto de culpa, subyace otro, que lo aclara
todava ms. Toda persona est obligada prever las
consecuencias de sus actos de conducta. Este deber de
previsin es lo que permite evitar los daos que se siguen de
una actuacin en que faltan y cuidado y la diligencia debida.
De esta forma podemos definir la culpa sealando: Que
es aquella que consiste en faltar al deber de cuidado y
diligencia que toda persona, sea por disposicin de la ley o en
razn de los estndares generales y comunes admitidos por la
sociedad, debe emplear para evitar causar un dao que no se
 792

habra producido en caso de haberse respetado dicho deber

de cuidado y diligencia.

La inimputabilidad subjetiva: Hemos sealado que la

imputabilidad se funda en el dolo y la culpa (imputabilidad
subjetiva) y en el riesgo (imputabilidad objetiva). Corresponde
ahora analizar los casos de inimputabilidad subjetiva.
El Cdigo Civil en el artculo 2.319, se refiere a las
personas que no son capaces de delito o cuasidelito. Es
decir, se trata de personas inimputables atendida su
condicin.
La regulacin legal es la siguiente:
a) Son inimputables los infantes y los dementes. Son
infantes los que no han cumplido siete aos.
La palabra demente no est definida legalmente. Por lo
tanto, atendido el carcter tcnico del trmino, debe ser
interpretada conforme el sentido que den a este vocablo los
que profesan la misma ciencia o arte. Como es sabido se
entiende por demente la persona privada de razn,
comprendindose todos aquellos que sufren una sicosis, tales
como paranoia, esquizofrenia, sicosis maniaco-depresiva u
otras enfermedades o disfunciones similares. Todas estas
personas no pueden actuar dolosa o culpablemente, porque
 793

carecen de la capacidad intelectual mnima para valorizar

moralmente sus actos y prever sus consecuencias.
b) Respecto de los actos referidos al mayor de 7 aos y
menor de 16 aos, queda a la prudencia del juez determinar si
han cometido delito o cuasidelito sin discernimiento, en cuyo
caso este menor ser tambin inimputable.
Lo prescrito en el inciso segundo del artculo 2.319
revela que es plenamente imputable el menor entre los 7
aos y los 16 aos, a condicin de que el juez, previamente,
establezca que l ha obrado con discernimiento, esto es, con
capacidad para distinguir lo bueno de lo malo
c) De los daos causados por personas inimputables, dice
la ley, respondern las personas a cuyo cargo estn, si
pudiere imputrseles negligencia.

B.- Imputabilidad objetiva: Primero que todo debemos

advertir que la imputabilidad objetiva no configura un ilcito
civil, pero s impone responsabilidad. La imputabilidad
objetiva tienen su fundamento en el riesgo creado.
La teora del riesgo creado surge como consecuencia de
dos hechos preponderantes. Por un lado, la necesidad de
aliviar a las vctimas del peso de la prueba de la culpa; y, por
 794

otro, el aumento explosivo de los peligros que enfrenta el

hombre contemporneo en la sociedad moderna.
La teora del riesgo se funda en la creacin de una
situacin de peligro que aproxima a la persona a una
consecuencia daosa.
La teora del riesgo creado se presenta como una
categora diferente de la culpa
 795

Casos de responsabilidad objetiva fundada en el riesgo

creado
en el Cdigo Civil

1.- El artculo 2.328 del Cdigo Civil ordena reparar el dao

causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior
de un edificio, a todas las personas que habitan la misma
parte del edificio, siempre que no se pueda establecer que el
dao es imputable a culpa o mala intencin de alguna de las
personas exclusivamente, en cuyo caso ser responsable esa
sola persona. El supuesto esencial de esta norma reside en la
imposibilidad de probar que el hecho se debe a culpa o dolo
de un sujeto determinado. Frente al solo hecho se genera un
caso de responsabilidad objetiva: obligacin de reparar el
dao sin atender ni a la causa fsica que lo provoca ni al
elemento subjetivo (dolo o culpa) de la responsabilidad.
Resulta evidente que en esta hiptesis el legislador
privilegi la situacin de la vctima, que de otra manera se
visto privada de toda reparacin posible.

2.- El artculo 2.327 del Cdigo Civil dispone: El dao

causado por un animal fiero, de que no se reporta
utilidad para la guarda o servicio de un predio, ser
 796

siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no

le fue posible evitar el dao, no ser odo. En esta
hiptesis lo que interesa es la mantencin de un animal fiero,
creando una situacin de riesgo de la que no se obtiene
beneficio alguno (no reporta utilidad para la guarda o servicio
del predio. Pero si el animal fiero reporta beneficio para los
efectos indicados, la responsabilidad se transforma es
subjetiva, y slo se responder si el dao causado por el
animal tiene como antecedente la culpa del tenedor.
Para que opere esta regla es necesario que concurran
dos requisitos:
1.- Que se trate de un animal fiero, vale decir, que
naturalmente implique un peligro para la integridad de
las personas. No obedece esta caracterstica a la
clasificacin de animales bravos o salvajes que, como es
sabido, atiende al hecho de que vivan naturalmente
libres e independientes del hombre, como lo seala el
artculo 608 del Cdigo Civil. No todo animal bravo o
salvaje es fiero, no todo animal fiero es salvaje o bravo.
2.- Es necesario que el animal no est destinado a la guarda
o servicio del predio.
Dndose estas exigencias la responsabilidad es objetiva.
 797

IV.- El dao: En relacin al dao se han elaborado diferentes

definiciones, a saber:
Leslie Tomasello Hart, aludiendo al dao jurdico, dice
que es: la lesin que por culpa o negligencia de otro recibe
una persona en un bien jurdico que le pertenece, lesin que
le produce una sensacin desagradable por la disminucin de
ese bien, es decir, de la utilidad que le produca, de cualquier
naturaleza que fuese.
Arturo Alessandri R. sostiene que dao es todo
detrimento, perjuicio, menoscabo, dolo o molestia que sufre
un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crdito,
afectos, creencias, etctera. El dao supone la destruccin o
disminucin, por insignificante que sea, de toda ventaja o
beneficio patrimonial o extrapatrimonial de que goza un
individuo.
Don Fernando Fueyo Laneri sostiene que el dao es la
violacin de uno o varios derechos subjetivos que integran la
personalidad jurdica de un sujeto, producida por un hecho
voluntario, que engendra a favor de la persona agraviada el
derecho de obtener una reparacin del sujeto a quien la
norma imputa el referido hecho calificado como ilcito.
Como puede apreciarse existen diferentes definiciones,
todas las cuales aluden a distintos objetos del dao.
 798

Sin perjuicio de ello, es posible sealar los requisitos del

dao indemnizable:

1.- Que el dao sea cierto y no meramente eventual

(certidumbre del dao): El dao puede ser presente o
futuro. Lo que interesa es el hecho de que no exista duda
alguna de que ste realmente existe o existir en un tiempo
prximo.

2.- Que se lesione un derecho subjetivo o un inters

legitimado por el ordenamiento jurdico.

3.- Que el dao sea directo: La tercera exigencia del dao

resarcible es que ste sea directo. Lo anterior significa que
la prdida, menoscabo, perturbacin o molestia debe ser
consecuencia inmediata y necesaria del hecho que lo
provoca.

4.- Que el dao sea causado por un tercero distinto de

la vctima: El dao indemnizable debe ser provocado
por la accin de un tercero y no por la vctima misma.
 799

5.- Que el dao no se encuentre reparado: El ltimo

requisito citado por los autores, tiene por objeto poner acento
en que no es posible en materia indemnizatoria aceptar una
doble reparacin.

Debe tenerse presente, dems, que el dao que proviene

de un ilcito civil no puede ser objeto de un enriquecimiento
por parte de la vctima, ya que si tal sucediera, podra, en
alguna medida, incitarse a personas inescrupulosas a buscar
situaciones y coyunturas que les permitieran lucrarse con este
tipo de responsabilidades.
Lo anterior est claramente explicitado en el artculo
517 del Cdigo de Comercio, que expresa: Respecto del
asegurado, el seguro es un contrato de mera
indemnizacin, y jams puede ser para l ocasin de
una ganancia.

Naturaleza del dao: El dao atendiendo a su naturaleza,

puede clasificarse en dos grandes categoras: dao material y
dao moral.

Dao material
 800

El dao material supone un empobrecimiento, merma o

disminucin del patrimonio, as sea actual o futuro. Habr
dao material cada vez que se produzca la prdida,
menoscabo, perturbacin o molestia de un derecho subjetivo
o inters legtimo de carcter patrimonial. Esta lesin
implicar un empobrecimiento susceptible de avaluarse en
dinero y, por lo mismo, susceptible de resarcirse en dinero.
El dao material puede ser de dos clases: dao
emergente y lucro cesante.
a) Dao emergente: El artculo 2.329 ordena reparar
todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de
otra persona. Por su parte el artculo 1.556, al regular la
responsabilidad contractual, alude a la indemnizacin del
dao emergente y el lucro cesante. Por consiguiente, este
reconocimiento aclara que cuando se trata de un ilcito civil la
indemnizacin comprende ambas categoras.
El llamado dao emergente est constituido por el
detrimento patrimonial efectivo que experimenta un persona.
Su existencia importa, por lo tanto, un empobrecimiento real,
esto es, la desaparicin por obra del ilcito civil de un bien que
formaba parte del activo del patrimonio.
En consecuencia, podemos afirmar que el dao
emergente es la diferencia que se presenta en el activo del
 801

patrimonio de una persona, como consecuencia del ilcito civil,

entre su valor original y el valor actual.
b) El lucro cesante: Ms complejo resulta establecer el
concepto de lucro cesante. Desde luego este dao es futuro.
El corresponde a la utilidad, provecho o beneficio econmico
que una persona deja de obtener como consecuencia del
hecho ilcito. El lucro cesante, por lo mismo, es una proyeccin
en el tiempo de los efectos del ilcito.

Dao moral

El profesor Arturo Alessandri R, al respecto sostiene: el

dao moral puede revestir dos formas, segn tengas o no
repercusiones patrimoniales. De ordinario y es el caso ms
frecuente el dao moral comporta a la vez un dao material.
As ocurre cuando un mismo hecho produce un perjuicio
pecuniario y un dolor o sufrimiento moral: tal es el caso de
una lesin o prdida de un miembro, que hace sufrir a la
vctima y le disminuye sus fuerzas o su capacidad de
trabajo.... Ms adelante agrega: pero el dao moral puede
no tener ningn efecto patrimonial, ser meramente moral. Es
as cuando consiste nica y exclusivamente en la molestia o
 802

dolor que sufre una persona en su sensibilidad fsicas o en sus

sentimientos, creencias o afectos...
Cundo surge el dao moral?. El dao moral aparece
como consecuencia de la lesin de un derecho subjetivo
propio o ajeno, situacin esta que se expande del mbito
propiamente jurdico (lesin del derecho), alcanzando el
mbito personalsimo de los sentimientos (expectativas,
emociones, esperanzas, afectos, etctera).

El dao moral en el Cdigo Civil: La indemnizacin del

dao moral tiene un doble fundamento en el Cdigo Civil.
Primero que todo, el artculo 2.329 consagra el principio de la
reparacin integral del dao. Segn, el artculo 2.331, que
constituye una excepcin al principio de reparacin integral.
Ella se refiere a una situacin puntual en la cual la vctima
slo puede reclamar los daos patrimoniales, y no los daos
morales que puedan haberse producido. Dice el artculo en
comento: Las imputaciones injuriosas contra el honor o
el crdito de una persona no dan derecho para
demandar una indemnizacin pecuniaria, a menos de
probarse dao emergente o lucro cesante, que pueda
apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendr
 803

lugar la indemnizacin pecuniaria, si se probare la

verdad de la imputacin.
El propsito de la norma es excluir la reparacin del dao
moral, limitndola al dao material, lo cual concuerda con la
regla general enunciada en el artculo 2.329.

V.- Relacin de causalidad: El quinto y ltimo elemento

del ilcito civil es la relacin de causalidad. Este elemento
entrelaza el hecho doloso o culposo y el dao provocado.
La relacin de causalidad tiene por objeto precisar que el
resultado nocivo no es ms que una consecuencia directa y
necesaria de un hecho (accin u omisin) imputable a una
determinada persona.
Este elemento se encuentra contenido en el artculo
2.314 que seala que el que ha cometido un delito o
cuasidelito que ha inferido dao a otro. E igualmente en el
artculo 2.329.
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Las presunciones de responsabilidad

(La responsabilidad refleja)

El Cdigo Civil establece varias formas de

responsabilidad indirecta o refleja, tambin llamadas
presunciones de culpa. Estas formas son clasificadas
tradicionalmente en tres grupos, a saber: a) Por el hecho
propio; b) Por el hecho ajeno; y c) Por el hecho de las cosas.
El profesor don Hernn Corral Talciani en su obra
Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual, al
respecto seala: Es dudoso, sin embargo, que estemos frente
a verdaderas presunciones simplemente legales de culpa,
como en general han sido comprendidas estas normas. La
llamada presuncin general de responsabilidad general por el
hecho propio, cuya formulacin se encontrara en el inciso
primero del art. 2.329, ha sido controvertida y tiende hoy a
ser rechazada por falta de descripcin del hecho base. Las
supuestas presunciones especiales del mismo precepto
parecen ms presunciones de nexo causal que del elemento
subjetivo de la negligencia.
La responsabilidad por el hecho de terceros es un
rgimen de atribucin de responsabilidad que excede los
lmites de la mera presuncin de culpa, para incursionar en lo
que en el mbito del common law se prefiere denominar
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responsabilidad vicaria. Lo mismo parece suceder en el

mbito de las cosas, en el que el Cdigo Civil, ms que
establecer presunciones, est distribuyendo los riesgos de los
daos entre los distintos posibles responsables.
Estas formas de responsabilidad refleja estn, sin
embargo fundadas en ltimo trmino en la culpa. De all que
se permita la exoneracin, por regla general, si se acredita
que el imputado ha actuado con el cuidado y la diligencia que
se prescriben en atencin a su situacin.

Casos de presunciones de responsabilidad (culpa)

I.- Presuncin de responsabilidad por el hecho

propio.
Esta presuncin est establecida en el inciso 1 del
artculo 2.329 del C.C., que dice: Por regla general todo
dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de
otra persona debe ser reparado por sta. Para que
opere la regla es necesario acreditar la malicia (dolo) o la
negligencia (culpa). Agrega esta norma tres casos en que hay
presunciones que liberan a la victima de acreditar la culpa,
bastando con probar los hechos a que se alude, a saber:
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a) El que dispara imprudentemente un arma de

fuego. En este caso basta con el hecho de que se
dispare un arma de fuego en condiciones de provocar
un dao, independientemente de la diligencia o
cuidado del que as procede
b) El que remueve las losas de una acequia o
caera en calle o camino, sin las precauciones
necesarias para que cagan los que all transitan
de da o de noche. Basta con acreditar la remocin
de las losas y la ausencia de medidas de precaucin.
c) El que, obligado a la construccin o reparacin
de un acueducto o puente que atraviesa un
camino lo tiene en estado de causar dao a los
que atraviesan por l. En el fondo se trata de tres
hiptesis en que el dao producido tiene causas bien
precisas, todas las cuales describen situaciones de
riesgo en que la victima queda expuesta a un dao
inminente, como consecuencia de hechos
excepcionales que conllevan un peligro objetivo. Se
trata, asimismo de presunciones simplemente legales
que admiten prueba en contrario.

II.- Presuncin de responsabilidad por el hecho ajeno.

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Estas presunciones se refieren a personas que por

disposicin de la ley estn llamadas a cuidar, educar y vigilar
a otras personas. La regla general est constituida por el
artculo 2.316 inciso 1, que dice. Es obligado a la
indemnizacin el que hizo el dao, y sus herederos.
Solo excepcionalmente se responde del dao producido por
un hecho ajeno.
Aqu encontramos varias figuras, a saber.
a) Responsabilidad por los daos que causan las
personas que estn al cuidado de otras. El
artculo 2.320, seala: Toda persona es
responsable no slo de sus propias acciones,
sino del hechos de aquellos que estuvieren a su
cuidado. La norma comprende toda persona que,
por disposicin de la ley, est al cuidado de otra.
Siempre que cometa un delito o cuasidelito civil una
persona sometida al cuidado de otra en razn de un
vnculo jurdico, responder el cuidador, a quien se
presumir culpable mientras no pruebe lo contrario.
b) Responsabilidad de los padres por la mala
educacin y hbitos viciosos de sus hijos. El
artculo 2.321 del C.C., dice: Los padres sern
siempre responsables de los delitos o
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cuasidelitos cometidos por sus hijos menores, y

que conocidamente provengan de mala
educacin, o de los hbitos viciosos que les han
dejado adquirir. El artculo 2.321 del C.C. debe
relacionarse con los artculos 222, 224, 234, 236 y
237 del mismo Cdigo.
c) Responsabilidad de los empleadores por el
hecho de sus dependientes. El artculo 2.322 del
C.C., dice: Los amos empleadores respondern
de la conducta de sus criados o sirvientes
dependientes en el ejercicio de sus respectivas
funciones; y esto aunque el hecho de que se
trata no se haya ejecutado a su vista. La ley se
refiere a las respectivas funciones, lo cual significa
que esta responsabilidad queda delimitada a las tareas
que son propias del dependiente, no aquellas que
asume por iniciativa propia.

III.- Presuncin de responsabilidad por el hecho de las

cosas.
Nuestra ley civil contempla varios casos mal llamados de
presuncin de culpa por el hecho de las cosas. Una vez ms
se trata de culpa por el hecho propio que se expresa por la
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produccin de situaciones de riesgo creadas por una persona

y por la falta de cuidado en relacin a las cosas de las cuales
responde.

a) El artculo 2.323 dispone que El dueo de un

edificio es responsable a terceros (que no se
hallen en el caso del artculo 934), de los daos
que ocasiones su ruina acaecida por haber
omitido las necesarias reparaciones, o por haber
faltado de otra manera al cuidado de un buen
padre de familia. Para que se pueda invocar esta
presuncin de culpa deben concurrir los siguientes
requisitos. 1) Que se acredite la propiedad del edificio
que causa los daos; 2) Que los daos no tengan como
antecedente un defecto de construccin de
construccin; 3) Que los daos provengan de la
desintegracin total o parcial de una construccin; y 4)
Que los terceros afectados por los daos no se hallen
en la situacin contemplada en el artculo 934 del
C.C., relativa al interdicto posesorio de denuncia de
obra ruinosa.
b) El artculo 2.324 del C.C. expresa: Si el dao
causado por la ruina de un edificio proviniere de
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un vicio de construccin, tendr lugar la

responsabilidad prescrita en la regla 3 del
artculo 2.003. Por su parte el artculo 2.003 dice:
Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o
parte, en los cinco aos subsiguientes a su
entrega, por vicio de construccin, o por vicio
del suelo que el empresario o las personas
empleadas por l hayan debido conocer en razn
de su oficio, o por vicio de los materiales, ser
responsable el empresario; si los materiales han
sido suministrados por el dueo, no habr lugar
a la responsabilidad del empresario, sino en
conformidad al artculo 2.000 inciso final.
c) La tercera presuncin de culpa por el hecho de las
cosas est contenida en el artculo 2.326, que se
refiere al dueo o mero tenedor de un animal.