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Derecho Bancario Castellanos D Efelipe PDF
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DERECHO BANCARIO
4 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
Derecho Bancario 5
Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
Derecho
Bancario
La banca - Banco Central y Superintendencia
(funcin de regulacin, supervisin, sancin)
Entidades financieras - La moneda y el crdito
Consumidor bancario - Banca electrnica
Depsitos - Cuenta corriente - Caja de seguridad
Garantas - Tarjeta de crdito - Responsabilidad
Rgimen penal cambiario- Contratos financieros modernos
Anexos de Jurisprudencia
Crdoba
2008
6 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
Castellanos , Santiago F.
Derecho Bancario / Santiago F. Castellanos y Jos Carlos
DFelice. - 1a ed. - Crdoba : Advocatus, 2008.
PROLOGO
I. REGIMEN GENERAL
E INSTITUCIONAL
10 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
Derecho Bancario 11
CAPITULO I
Concepto y naturaleza
A. Concepto
Por otro lado el Dr. Jos I. Romero sostiene: ... Concepto de Banco... a
l no se puede llegar sino a travs de la caracterizacin de sus opera-
ciones, por ello hay bancos comerciales, hipotecarios, de inversin, etc.,
segn el tipo de actuacin que realice en el marco de la definicin gene-
ral de banco: el intermediario en las operaciones de crdito, aunque en
forma accesoria realice otras operaciones, incluso relacionadas con el
cambio de moneda... (2).
Aqu se ve la vieja discusin en torno a la naturaleza jurdica de la activi-
dad comercial y aqu -en concreto- sobre la actividad bancaria. Es as que
podr ser definida bajo una concepcin objetiva o subjetiva. Si tomamos este
ltimo caso diremos que son bancos quienes han recibido esta calificacin por
parte de un ente superior y, en este caso, todas sus actividades se reputaran
mercantiles y financieras sin tener en cuenta la naturaleza concreta de ellas.
Mas all de haber sido sta la postura que se implement en el primer ordena-
miento bancario argentino, hoy por hoy no puede dejar de reconocerse que se
encuentra bastante lejos de nuestro derecho positivo. En efecto, ... Partien-
do de la aplicacin de un criterio objetivo, entendiendo como actividad
bancaria la realizacin habitual de intermediacin en el crdito, se si-
gue necesariamente que cualquier persona que realice la actividad est
comprendida en el sistema. Por el contrario, adoptando un criterio
netamente subjetivo, solamente estn incluidos en el sistema aquellas
personas que fueren previamente admitidas en l... (3).
En lo que hace expresamente a lo que debe entenderse por actividad ban-
caria, es bueno entender que sta se da con la intermediacin habitual entre la
oferta y demanda de recursos financieros cualquiera sea su forma. Lo que no
hay que perder de vista es que esta intermediacin entre los recursos finan-
cieros puede ser tpica o atpica y dentro de la primera: autorizada o de hecho.
Nos explicamos: el artculo primero de la L.E.F. encuadra dentro de su mbito
a la intermediacin tpica de recursos financieros, es decir aquella que se da
obteniendo ingresos de fondos proveniente de terceros para afectarlos direc-
tamente a prstamos que realizara a nombre propio a otros sujetos; a su vez,
esta puede ser autorizada (art. 1) o de hecho (art. 38); es decir, sujetos que
(2) ROMERO, Jos Ignacio, Manual de derecho comercial. Parte General, Depalma, Bs.
As., 1996.
(3) ROMERO, Jos Ignacio, La actividad bancaria, RDCO 2203-101.
Derecho Bancario 15
B. Objeto
1. El crdito
2. La moneda
C. Naturaleza
1. Comercialidad. Especialidad
(4) ROMERO, Jos Ignacio, Curso de derecho comercial, Depalma, Bs. As., t. I, p. 14.
(5) BENELBAZ, Hctor A. - COLL, Osvaldo, Sistema bancario moderno: Manual de derecho
bancario, Depalma, Bs. As., 1994, t. 1.
Derecho Bancario 19
D. Caracteres generales
Jurisprudencia
luntad del concesionario, pues debern ser aprobadas por el poder administra-
dor mediante un acto de administracin denominado homologacin.... Fi-
nalmente, el Dr. Dromi dice: la tarifa determina un acto cuyos efectos
de alcance general se extienden a todos los usuarios, es decir, que se
trata de una decisin unilateral del Estado de efectos reglamentarios,
por lo cual... debe ser comunicada a los usuarios.... En estos dichos
vemos que no es necesaria la aceptacin para la aplicacin de la suba de un
precio cuando estamos ante un servicio pblico, directamente se impone
(pudiendo a posteriori discutirse por ser irrazonable o por ser confiscatorio),
aun cuando el servicio sea facultativo y el usuario pueda desligarse de la
relacin de consumo.
Dicho esto y volviendo al caso jurisprudencial vemos que en l se inhabilit
la decisin del banco por haberse colocado unilateralmente un aumento en las
tarifas (se remarca la inexistencia de consentimiento y la insuficiencia de la
informacin mediante factura), algo que nunca puede realizarse en el caso de
una relacin contractual, slo si nos encontrsemos ante un servicio pblico
sera valedera una decisin de este tipo. Adems, el banco puede determinar
pautas especiales de contratacin con ciertos clientes (posibilidad reconocida
implcitamente al dejar sin cobertura de SEDESA los crditos otorgados en
mejores condiciones que en las que surgen del mercado)
De esta manera sumamos otra razn para no tildar como servicio pblico
al actuar de los bancos.
Derecho Bancario 23
CAPITULO 2
Antecedentes
Antecedentes
A. Edad Antigua
1. Babilonia
2. Grecia
3. Egipto
4. Roma
Fue aqu donde por primera vez se desarrollaron las operaciones de cuen-
ta corriente en la forma actual, habindose regulado la contabilidad del ban-
quero en forma especfica por la legislacin
Las noticias ms antiguas respecto de la actividad bancaria datan del siglo
III a.C., cuando los bancos se constituan segn el modelo griego. El comercio
bancario era ejercido generalmente por particulares que lo hacan en forma
individual, o bien, en forma asociada y desarrollaban todas las operaciones ya
comunes a la antigedad: reciban depsitos, otorgaban prstamos, realizaban
operaciones de giro, etc..
Se distingue a los Argentarii quienes eran los tpicos banqueros, y por
otro lado estn los nummularii quienes se ocupaban de las operaciones de
cambio.
Garrigues seala que ya en el derecho romano aparece la necesidad de
una regulacin jurdica propia para la contratacin bancaria, con reglas ms
sencillas y enrgicas que las del derecho civil. Como ejemplos expone la evo-
lucin de las reglas de la compensacin, cita a Gayo, y dice que la compensa-
cin era una operacin previa, obligatoria para el banquero que reclamaba una
deuda de su cliente y que no poda reclamar ms que la diferencia, es decir, el
saldo, pues de lo contrario la demanda se rechaza por plus petitio; si el clcu-
lo del argentarium era errneo perda el derecho a reclamar la diferencia.
Tambin con referencia a las reglas sobre intereses bancarios, citando a
Justiniano, que reconoci que los intereses corran en favor de los banqueros
prestamistas, siendo la tasa o tipo de inters ms elevada que en las operacio-
nes de prstamo ordinario. Y con reglas sobre la fianza bancaria implcita en
el pactum de receptum. Cita el respecto que los banqueros romanos se cons-
tituan en fiadores de sus clientes mediante este pacto de receptum, por el
cual el banquero se comprometa a pagar una deuda ajena. Caracterstica de
esta obligacin era la de ser independiente de su causa. El banquero responda
incluso cuando no hubiera recibido nada de su cliente y aunque la deuda no
existiese o aun cuando el banquero hubiera sufrido error.
28 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
El derecho romano no slo reglaba las operaciones por normas del dere-
cho comn, sino que puede considerarse precursor del carcter pblico en la
disciplina bancaria. El derecho romano regul tambin, primero en forma ge-
neral y luego en forma especial, el tema de los intereses.
B. Edad Media
La Cuna del Derecho Romano, es donde se sentaron las bases del dere-
cho bancario, tanto pblico como privado. La banca italiana adquiri tal desa-
rrollo y perfeccin que lleg a realizar todas las operaciones tpicas de los
bancos modernos.
Es en Italia donde especialmente se desarrollan los montepos, siendo
famosos los de Perusa (fundado en 1462), de Gubbio (fundado en 1463), Verona,
Florencia, etc., aunque tambin fueron conocidos en Francia e Inglaterra.
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C. Edad Moderna
En los siglos XII a XV, los bancos venecianos gozaron de plena libertad, la
que fue paulatinamente limitada por medio de disposiciones legales hasta lle-
gar a la completa nacionalizacin de la banca al finalizar el siglo XVI. Existi
en Venecia una regulacin de la actividad bancaria, reglamentando la activi-
dad de los bancos, su operatoria, las operaciones de depsitos y giro y se
dictaron normas respecto al control y la supervisin de los bancos. Los ban-
queros venecianos eran comerciantes, exportadores e importadores; esta prc-
tica que vena de la Edad Media perfeccionada con el correr del tiempo, no
estuvo exenta del impacto negativo de dificultades econmicas, de all que en
el ao 1374 se dispuso la prohibicin de que los banqueros comerciaran con
ciertas mercancas. Tambin se limit a los banqueros su actividad comercial,
prohibindoles hacerla por sumas mayores que las prestadas al Estado. Se
separaron las operaciones bancarias de las de crdito.
Las bancarrotas de los bancos y banqueros, llevaron al Senado veneciano
a sancionar por ley la creacin de un banco estatal: Banco de Rialto, a partir
de entonces no pudieron funcionar los bancos particulares en Venecia. El
Banco dependa de la administracin estatal, era presidido por un gobernador
elegido por el Senado, y duraba en su cargo 3 aos. En 1619 se cre el Banco
di Giro. Este funcion paralelamente al de Rialto hasta 1637 en que este
ltimo fue liquidado. El carcter del Banco de Rialto era un instituto de crdito
particular, mientras que el Banco de Giro era banco emisor; como tal, los
clientes particulares podan disponer nicamente de las sumas depositadas en
efectivo, es decir, totalmente respaldados por numerario. El Banco de Giro
Derecho Bancario 31
cre una moneda diferente de la que estaba en circulacin, sin relacin direc-
ta con el oro o la plata.
3. Banco de Inglaterra
D. Antecedentes nacionales
1. La colonia, la moneda
2. Intentos organizativos
Bancos extranjeros
En 1857 se autoriz al magnate brasileo Barn de Maua a establecer un
banco, inaugurado en enero del 1858 y extinto en octubre de 1860 por fraca-
sar la integracin de capitales.
Se establecen ms bancos privados:
- Banco de Londres y Ro de la Plata: 1862
- Banco de Italia: 1872
Que fueron fundamentalmente instrumentos de crdito para su propia gente.
En 1933 lleg al pas sir Otto Niemeyer, experto financiero contratado por
el gobierno argentino para implementar un rgimen bancario integral; este
proyecto y sus antecedentes sirvieron para elaborar el proyecto definitivo que
el Poder Ejecutivo elevara al Congreso Nacional y que finalmente sera apro-
bado. El proyecto presentado por el Poder Ejecutivo haca hincapi sobre la
concentracin de reservas suficientes para moderar las consecuencias de la
Derecho Bancario 35
5. El rgimen de 1946
6. El rgimen de 1957
7. La ley 18.061
8. La reforma de 1973
9. La reforma de 1977
Con el paso de los aos esta ley 21.526 si bien mantuvo su vigencia, fue
reformada en puntos esenciales por la nueva Carta Orgnica del Banco Cen-
tral, aprobada mediante ley 24.144, que reform los arts. 34 y 28 inc. a), as
como tambin los ttulos V (Secreto), VI (Sanciones y Recursos) y VII (Titulo
innominado donde a lo largo de cuatro captulos regula la finalizacin de la
vida de las entidades, as como disposiciones transitorias); tambin en 1994 se
dict el decr. 146 (1), que derog las normas relativas a la consideracin de
entidades nacionales y extranjeras. Este mencionado decreto encontr su ra-
zn de ser en las leyes 23.697 y 21.382, y en su art. 3 expresa: Las entidades
financieras constituidas como empresas de capital extranjero y las sucursales
locales de entidades extranjeras gozarn en todos los casos de igualdad de
tratamiento respecto de las entidades financieras constituidas como de capital
nacional, pudiendo desarrollar sus actividades en las mismas condiciones y
bajo las mismas modalidades que estas ltimas.
Otro de los histricos decretos del Poder Ejecutivo de nuestro pas no
poda estar ausente. Hablamos del renombrado 214/2002, que sustituy el
primer prrafo del art. 35 bis (artculo incorporado en 1994 mediante ley 24.485).
Claro que este artculo tuvo modificaciones posteriores dadas por la ley 25.780
que adecundose a un nuevo gobierno, y a la salida ya consolidada de la
convertibilidad, sustituy los apartados II, III y IV, incorporando adems el V.
Asimismo incorpor el art. 35 ter (2).
Mas all de otras modificaciones menores a la L.E.F., nos resta decir que
la ley 25.780 marc un fuerte cambio en los parmetros jurdicos; a su expli-
cacin nos remitimos en el Captulo 3 de esta obra.
CAPITULO 3
El rgimen vigente
A. La actividad financiera
1. Naturaleza jurdica
2. Formas
hay que tener en cuenta que presupone que la actividad bancaria no es fun-
cin del Estado que pueda conceder a particulares, sino slo puede otorgar un
acto de habilitacin para desempearla (en este sentido no es una conce-
sin la que realiza el Estado, sino una mera autorizacin, lo cual otorga una
razn ms para alejar esta actividad del servicio publico (2)); y con respecto al
procedimiento de otorgamiento ste es un acto de discrecionalidad tcnica del
banco, en el cual realiza un juicio de oportunidad y conveniencia y no de lega-
lidad, lo que trae como consecuencia para aquel que ha sido rechazado no
contar con alguna otra alternativa para lograr su aprobacin, motivo por el
cual se discute su constitucionalidad.
- Irregular o de hecho. Se da en los casos en donde la persona fsica o
jurdica acta sin esta autorizacin, implicando el ejercicio de una actividad
ilcita por ser violatoria a la ley.
En estos casos corresponde la declaratoria de oficio de la disolucin y
liquidacin de la sociedad con las correspondientes sanciones. Estse atento,
en que estos sujetos se hallan comprendidos en la ley ab initio; no es necesa-
rio un acto que les otorgue el carcter de entidad financiera, porque en este
supuesto se parte de la hiptesis de que se est realizando la intermediacin
habitual entre la oferta y la demanda de los recursos financieros. Se encuentran
contempladas expresamente en el art. 38 de la ley de entidades financieras.
3. Operaciones
En virtud de sostener la teora objetiva surgida con la ley 18.061 (3), deci-
mos que sta surge por ser una actividad de intermediacin en la empresa
financiera y los particulares, y no en razn del sujeto que la realiza, vale decir
por ser hecha en el banco o por un banquero.
La jurisprudencia se ha pronunciado respecto de la caracterizacin de la
actividad financiera diciendo que: La intermediacin financiera en el do-
(2) VILLEGAS, Carlos G., Rgimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 147,
opina en el mismo sentido.
(3) Esta ley, en un error metodolgico que posteriormente fue corregido, hablaba de
mediacin siendo que la actividad financiera es algo ms ya que las obligaciones y los
derechos se asumen a nombre propio.
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B. Derecho bancario
1. Concepto
(4) CNFed. Cont.Adm, Sala II, 8/9/92, autos: Hamburgo S.A. c/ Estado Nacional -
B.C.R.A., L.L., 1993-C-305.
Derecho Bancario 49
Este derecho tiene entidad tanto cientfica, por contar con objeto propio,
como legislativa, en virtud de que sus leyes constituyen una unidad y un cuer-
po separado y orgnico.
Se dice que es una rama del derecho que tiene autonoma cientfica cuan-
do cuenta con principios peculiares y excepcionales frente a otras ramas.
Estas podran ser enunciadas en forma sucinta de la siguiente manera:
- Su doble carcter de pblico y privado: La naturaleza bifronte de la
cosmologa bancaria obedece a dos tipos de relaciones jurdicas que enfrentan
la actividad bancaria: la banca frente al Estado, como derecho bancario pbli-
co, y la banca frente al cliente como derecho bancario privado.
- La prevalencia del inters pblico sobre el privado: La actividad
bancaria es privada de inters pblico y no rene los requisitos de un servicio
pblico.
- La masividad de sus operaciones: Los negocios bancarios en la actua-
lidad son realizados en masa y por medio de formularios y clusulas predis-
puestas. Los contratos bancarios de adhesin o seriados, llevan una limitacin
de la autonoma de la voluntad de los contratantes.
- La formalidad: La forma a observar en la realizacin de los actos ban-
carios obedece a reglas uniformes impuestas por la rapidez, a resoluciones del
ente rector como en el caso de la forma y el tamao de los cheques y los
certificados de depsitos a plazo fijo.
- Se trata de un derecho profesional por la especialidad y habitualidad de
los sujetos intervinientes que siempre actan como empresa especializada.
- Influencia de la tecnologa: Los elementos que brinda la tecnologa
para facilitar su desenvolvimiento y dotarla de mayor rapidez y seguridad a la
actividad bancaria. Los cajeros automticos, las tarjetas plsticas para movi-
lizar las cuentas corrientes automticas, son claros ejemplos.
- Importancia de la buena fe: Este elemento es connatural de toda rela-
cin contractual, la contratacin bancaria requiere este requisito de los sujetos
contratantes por la masividad de sus operaciones.
- Importancia de los usos y costumbres: Por cuanto en materia bancaria
y comercial tienen el valor de fuente de derecho.
2. Caracteres y autonoma
3. Normativa
Las normas que componen el derecho bancario tienden a regular dos tipos
de relaciones:
- las que se dan entre el Estado y la entidad financiera (calificado general-
mente de derecho pblico);
- las dadas entre la comunidad y la entidad (que se encuadraran a priori
en el derecho privado).
En la primera de las relaciones distinguimos: las normas llamadas de es-
tructura (o estructurales), las cuales delinean y conforman al sistema y las de
coyuntura (o coyunturales) que se refieren fundamentalmente al manejo de la
poltica monetaria y bancaria del pas, cuya determinacin est delegada al
Banco Central en su calidad de poder de polica administrativo. En lo que hace
a este ltimo tipo de reglas, existe la discusin de si stas pueden considerarse
o no ley; nos remitimos al caso N 1 del anexo jurisprudencial de este captulo
donde analizamos un fallo que toca el tema.
A su vez, tambin podemos diferenciar entre normas que afectan a las
entidades como personas jurdicas las cuales corresponden al derecho pblico
administrativo y aquellas normas que afectan al banco en sus operaciones, las
cuales constituyen parte del derecho privado e integran al derecho contractual
bancario.
C. Rgimen general
C.N. que regula las atribuciones del Congreso de la Nacin dispone en su inc.
6 la facultad de establecer y reglamentar un banco federal con la facultad de
emitir moneda, as como otros bancos nacionales; en su inc. 13 establece la
facultad de reglar el comercio con las naciones extranjeras y de las provincias
entre s. En esta actividad comercial est comprendida la bancaria. En la
doctrina se discute si las provincias dentro de sus circunscripciones pueden
reglar dicha actividad (art. 26 C.N.), y ms aun si segn la Constitucin Na-
cional es necesario contar con la autorizacin del Banco Central para estable-
cer en forma regular bancos que acten en el mbito de una provincia (tnga-
se en cuenta que segn el art. 126 de la Carta Magna argentina, el poder no
delegado en forma expresa es conservado por las provincias) (5).
2. Derecho aplicable
3. Sujetos
a. Bancos comerciales
Su actuacin natural es a corto plazo, pero la ley les permite actuar a
mediano y largo plazo, e intermediar en el mercado de dinero, del crdito y de
capitales. Tienen la facultad de crear dinero bancario y constituyen el lazo de
unin entre la autoridad monetaria y el pblico.
b. Bancos de inversin
Facilitan a las empresas la obtencin de capitales fijos y crditos a media-
no y largo plazo, como as tambin intermediar en el mercado de capitales.
Derecho Bancario 53
c. Bancos hipotecarios
Otorgan crditos hipotecarios urbanos y rurales. Realizan intermediacin
en el mercado de capitales.
d. Compaas financieras
Otorgamiento de prstamos personales y financiacin de la compraventa
de bienes amortizables en cuotas peridicas.
f. Cajas de crdito
Otorgamiento de crditos a corto y mediano plazo destinados a pequeas
empresas y productores, profesionales, empleados, artesanos, obreros y enti-
dades de bien pblico; sectores de menos recursos que acceden a lneas de
financiacin de sus actividades.
La enumeracin es enunciativa y no taxativa, estableciendo que ciertas
entidades que no responden exactamente a la tipologa de las seis enunciadas,
quedan sometidas a la ley sin necesidad de adecuarse a una de esas clases,
siempre que realice la actividad prevista en el art. 1 L.E.F..
Extensin de la reparacin
Es la medicin de la extensin de la reparacin del dao que conforme a la
legislacin actual se mide por el sistema de consecuencias (inmediatas, mediatas,
previsibles y remotas) porque as lo disponen los arts. 901 al 906 C.C..
Formulaciones reparatorias
Se da la posibilidad de que la reparacin se plasme en especie o en dinero
conforme los arts. 505 y 1038 C.C..
Derecho Bancario 55
Cuantificacin econmica
La transformacin del valor del dao al valor dinero, tratando que sta
corresponda con la idea de la reposicin del estado anterior y que la transfe-
rencia de recursos implique la menor cantidad de impactos negativos, sociales
e individuales.
Advertencias:
1. Las declaraciones de los funcionarios a ttulo de opinin no generan
responsabilidad para el Banco Central, ni para el Estado. Sin perjuicio de que
el Estado puede, respecto de este funcionario pblico, establecer sanciones de
tipo administrativo.
2. Las decisiones basadas en criterios de oportunidad y discrecionalidad
con que opera el Estado y el Banco Central por ser propio de su poder sobe-
rano-administrativo tampoco generan responsabilidad.
3. Tampoco se podr acceder a la reparacin de daos por el simple
cuestionamiento de modo genrico de obrar, sino que debe establecerse con-
cretamente la relacin de causalidad con determinado acto, resolucin, etc..
En lo especfico existen dos normativas claves: la ley de entidades finan-
cieras 21.526 y la Carta Orgnica del Banco Central de la Repblica Argen-
tina 24.144.
La Carta Orgnica del Banco Central ley 24.144 art. 4 determina la fun-
cin de vigilar el buen funcionamiento del mercado financiero.
En el Captulo 9 establece concretamente la funcin de control sobre todas
las entidades bancarias y/o financieras.
En el art. 47 inc. c) se otorga la facultad de ordenar a las entidades
supervisadas de cesar de llevar a cabo polticas de prstamos, etc., que pon-
gan en peligro la solvencia.
58 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
Jurisprudencia
CAPITULO 4
A. Poder de polica
1. Concepto
11.729 que estableci las vacaciones pagas para los trabajadores en res-
guardo de la salud.
De 1944 a 1960: Se ampla el espectro original de intervencin en materia
econmico-social, imposicin de cargas econmicas. Es as que la Corte Su-
prema de Justicia de la Nacin declar constitucional la contribucin impuesta
a la Junta Nacional de Carnes consistente en hasta un 1,5% del precio de
venta del ganado.
De 1960 a 1988: Presenciamos la intervencin estatal por razones de emer-
gencia econmica y seguridad nacional. Se instala el famoso ahorro forzoso y
declaracin de emergencia elctrica, legitimndose la constitucionalidad de
leyes, ordenanzas y decretos que limitaban excepcionalmente los derechos
bajo la frmula de temporalidad y emergencia.
A partir de 1988 a 1993: Se ampla aquel primer concepto de intervencin
estatal por razones de emergencia econmica y se autoriza para el caso de
transformacin nacional, como tambin la intervencin del Estado por razones
de solidaridad y subsidiariedad social y la intervencin por desastres natura-
les, reconociendo emergencias agropecuarias provocadas por inundaciones.
Desde 1993 en adelante: La injerencia del Estado en los contratos particula-
res vinculados con los depsitos bancarios, de modo tal que en ejercicio del
poder de polica financiero dispuso la restriccin a su libre disponibilidad, para
luego, alterando lo expresamente acordado por las partes, disponer su pesificacin.
Con esto, podemos observar que en sus orgenes, a modo de excepcin
slo se justificaba el poder de polica, cuando se trataba de la proteccin de la
salubridad, la seguridad o la moralidad. Era all donde terminaba la funcin del
Estado, amparado en las facultades constitucionales de reglamentar leyes.
Sin embargo, el Estado moderno ha ido sintiendo, da tras da, la necesidad
de ampliar ese concepto, cada vez ms insuficiente para satisfacer las nece-
sidades de control e intervencin que la sociedad le impone. As, hoy ya no
podemos reducir esa potestad a la tipologa expresada, sino que tambin es de
su incumbencia la tranquilidad pblica, la confianza pblica, la seguridad social
y, por ltimo, la economa pblica. Pensarlo de otro modo nos llevara a dejar
sin base legal numerosos controles que ejerce el Estado, como por ejemplo, la
autorizacin para funcionar que deben solicitar las entidades financieras, ya
que esta autorizacin forma parte de la reglamentacin que el Estado hace del
orden econmico.
Hoy en da, la regulacin de los derechos de los individuos es algo nsito al
ejercicio del poder estatal.
Derecho Bancario 65
3. Extensin y competencia
B. Autoridad de aplicacin
1. Concepto, antecedentes
2. El B.C.R.A.: funciones
a. Funcin econmica
Esta funcin puede dividirse en distintos aspectos:
Mantenimiento de las reservas: Cuando nos hallamos en un supuesto
como el de la ley 23.928, ley de convertibilidad, en donde la paridad del peso
con el dlar est garantizada por el hecho de que el Estado tiene reservas
suficientes para cambiar ese billete de moneda nacional por un billete
norteamericano, la obligacin del Banco Central es mantener la cantidad
necesaria de reservas de moneda extranjera que permita sostener esa
paridad. Cuando, al contrario, nos hallamos en una situacin de
inconvertibilidad, el Banco Central se ve en la obligacin de conservar
reservas a fin de contrarrestar las fluctuaciones en el ingreso y egreso de
divisas, reservas y moneda metlica, de modo que la masa monetaria guarde
relacin con la cantidad de reservas metlicas existentes. Esto se produce
generalmente, por las fluctuaciones en las exportaciones y, a su vez, en el
ingreso de capitales extranjeros, por lo cual se opera sobre la moneda y el
crdito, buscando con ello preservar el valor de sta. La acumulacin de
reservas suficientes permite soportar las fluctuaciones del ingreso y egreso
de capitales, manteniendo as la estabilidad de la moneda.
Derecho Bancario 69
b. Funcin jurdica
El Banco Central es un instrumento esencial en el cumplimiento de los
objetivos econmicos del Estado. Sin embargo, como toda persona jurdica, en
su actuacin produce consecuencias reguladas por el derecho, por lo cual no
podemos negar que tambin desde el punto de vista de la ley positiva cumple
funciones de carcter jurdico. Lo que se debe tener presente es que estas
funciones son ms bien consecuencias de su actuacin en el cumplimiento de
sus objetivos primarios, que fines esenciales en s mismos.
Esta funcin tambin puede dividirse en distintos aspectos:
Funcin de regulacin del crdito: Supone el ejercicio del poder de
polica aplicando la ley de entidades financieras. El Banco Central tiene, as,
funciones sancionatorias.
En algunos sistemas, estas facultades son ejercidas por organismos inde-
pendientes, o por organismos desconcentrados, como el caso de la
superintendencia que ha creado la reforma de la Carta Orgnica por la ley
24.144, en nuestro pas.
Derecho Bancario 71
Con la crisis econmica de 1890 el Banco Nacional tuvo que liquidar y por
iniciativa de Carlos Pellegrini se dict una ley que declar tal liquidacin y
cre el Banco de la Nacin Argentina, con iguales facultades y derechos que
el banco nacional pero inhibido para emitir billetes sin antes tener un encaje
metlico exigido que deba ser acreditado por la Caja de Conversin.
c. Rgimen legal
Como marco legal de la actividad del Banco Central tenemos:
La ley 24.144 con sus posteriores reformas: (leyes 25.562 del 2002 y 25.780
del 2003) armoniz el cambio monetario y econmico ya que durante dcadas
fue el gestor del dficit fiscal argentino porque emita descontroladamente por
rdenes del gobierno de turno, que se vea imposibilitado de cubrir el gasto
pblico recurriendo as a su financiamiento mediante la entrega de dinero sin
respaldo provocando depreciacin de la moneda. En sus arts. 1 y 2 se le da
al Banco Central el carcter de una entidad autrquica nacional regida por las
disposiciones de esta ley y no est sujeta a rdenes e indicaciones del Poder
Ejecutivo Nacional. Por ello se pone como objetivo primario del Banco Cen-
tral la preservacin del valor de la moneda (art. 3); para tal fin se le otorga
atribuciones de regulacin de cantidad de dinero y de crditos en la economa
y el dictado de normas en materia monetaria financiera y cambiaria, entre
otras funciones mencionadas en el mismo artculo.
Tiene los deberes de dar a publicidad ante el ejercicio anual del programa
monetario, informar sobre la meta de inflacin y variacin total del dinero
proyectado (su incumplimiento es causal de remocin del director) y cada vez
que prevean desvos de las metas significativas deben hacer pblico ese des-
vo, sus causas y dar una nueva programacin.
Se le prohbe asumir la obligacin que implique condicionar, restringir o
delegar sin autorizacin expresa del Congreso, el ejercicio de sus facultades
legales.
No le son aplicables normas que son dictadas para la Administracin P-
blica Nacional en las que se limiten las facultades reconocidas por la ley, salvo
expresa disposicin en contrario. El Estado Nacional garantiza las obligacio-
nes asumidas por el banco.
d. Ambito de actuacin
- En la ley 12.155 que estableci un sistema mixto en el que participaba
el Estado nacional y bancos argentinos, extranjeros y nuevos bancos que se
incorporasen, se responda a un parmetro del sistema patrn-oro sin la me-
76 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
rios, por medio del cual se encauce la parte ms consistente del financiamiento
de las empresas.
2) El de la unicidad del mercado financiero: diferenciado en la autoridad
de control segn se trate de tutelar la estabilidad del sistema o de asegurar la
transparencia del mercado
Este segundo modelo fue el adoptado por la reforma de la ley 24.144, sobre
todo con la mayor permisividad que se establece en el art. 28 inc a) de la ley
21.526 ampliando las capacidades y posibilidades de la intermediacin financiera.
a. Carcter
La reforma introdujo la superintendencia como un rgano desconcentrado,
presupuestariamente dependiente del Banco Central y sujeto a las auditoras
de ste (art. 44). Este carcter de desconcentrado implica darle rango legal a
un rgano interno del Banco Central, otorgndole facultades originarias de
actuacin para determinadas funciones sin que adquiera autonoma ni autar-
qua institucional. No constituye un rgano independiente. Respecto del alcan-
ce de esta desconcentracin, la ley es muy clara en cuanto a que ella es
esencialmente administrativa y que en lo funcional el nuevo ente depende del
presidente del Banco Central. Los organismos desconcentrados carecen de
personalidad jurdica y generalmente estn sometidos a los rganos centrales,
ya que los superiores jerrquicos tienen sobre ellos todas las atribuciones in-
herentes al poder jerrquico. De todo lo expuesto se deduce que el superin-
tendente nunca puede intervenir como autoridad mxima y final, sino que di-
cha autoridad es siempre el presidente del Banco Central o su directorio.
b. Atribuciones
Del superintendente (art. 46):
a) Calificar a las entidades financieras.
b) Cancelar la autorizacin para operar en cambios.
c) Aprobar los planes de regularizacin y/o saneamiento de las entidades
financieras.
d) Implementar y aplicar las normas reglamentarias de la ley de entidades
financieras dictadas por el directorio.
e) Establecer los requisitos que deben cumplir los auditores de las entida-
des financieras y cambiarias.
80 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
c. Responsabilidades
Son de aplicacin los parmetros expuestos en la parte final del captulo
anterior. Vale repetir que tratamos con una entidad descentralizada depen-
diente del Banco Central, por lo tanto, sin personalidad jurdica propia, de lo
que se deduce que ante un dao ocasionado por esta dependencia, el sujeto
pasivo de la relacin procesal ser el propio Banco Central.
Derecho Bancario 81
Jurisprudencia
CAPITULO 5
B. LIQUIDEZ Y SOLVENCIA.
B. Liquidez y solvencia
Liquidez
Solvencia
con el concepto de liquidez porque los depsitos que capta los representa
luego mediante negocios bancarios, intermediando en la circulacin de esos
recursos financieros y conservando slo una parte mnima, vinculada con las
exigencias de efectivo mnimo y de encajes que impone el B.C.R.A.. Cuando
el banco no puede hacer frente a los retiros por problemas de iliquidez, ha
entrado tambin en estado de insolvencia,
La liquidez y solvencia son dos conceptos distintos, interdependientes, pero
que no necesariamente deben estar entrelazados, debido a que su mrito y
oportunidad deben considerarse en pocas y situaciones distintas:
- La liquidez permite evaluar la posibilidad de atender con efectivo las
obligaciones contradas a sus respectivos vencimientos.
- La solvencia permite medir la aptitud para afrontar los pasivos asumidos
en un momento determinado, como consecuencia de la disolucin y ulterior
liquidacin.
Ello explica que pueda darse la situacin de una entidad solvente pero
ilquida.
Los modos de evaluar los estados de liquidez y solvencia estn determina-
dos por:
- Inversiones que el banco realiza
- Inmovilizacin de sus activos: por lo general, limitados por el B.C.R.A.
con el fin de que los depsitos captados no tengan como destinos bienes que
no sean fcilmente liquidados.
- Grado de morosidad de su cartera; si ste es alto comienzan a plantearse
problemas de liquidez y solvencia.
El nico que puede decretar la insolvencia e iliquidez de un banco es el
B.C.R.A. y, por consiguiente, el nico que puede retirar la autorizacin para
funcionar.
Art. 30:
Inc. a) limita la expansin del crdito tanto en forma global como para los
distintos tipos de prstamos y de otras operaciones de inversin.
La limitacin a la expansin por tipos o clase de prstamos incide en la
composicin de las carteras de crdito para no comprometer el funcionamien-
to de cada entidad financiera.
Inc. b) otorgamiento de fianzas, avales, aceptaciones y cualquier tipo de
garanta.
Este lmite se explica por el hecho de que toda garanta constituida por la
entidad financiera configura una responsabilidad eventual, que puede conver-
tirse en responsabilidad directa, en el supuesto de incumplimiento de la obliga-
cin garantizada. Por ello, los pasivos eventuales no pueden dejar de conside-
rarse dentro de los mrgenes de endeudamientos permitidos y establecidos en
salvaguarda de la solvencia.
Inc. c) plazos, tasas de inters, comisiones y cargos de cualquier naturaleza.
La regulacin de los plazos permite ensamblar la devolucin de los prsta-
mos con la captacin de ahorros, de modo de evitar desfasajes que puedan
resentir la liquidez de las entidades. Por su parte, las regulaciones de la tasa
de inters, comisiones y cargos de cualquier naturaleza pretende resguardar
la clientela de las entidades, principalmente, porque las excesivas tasas de
inters pueden incidir negativamente en la economa por un encarecimiento
no razonable del crdito.
Inc. d) inmovilizacin de activos.
Las entidades financieras no pueden tener activos inmovilizados ilimitada-
mente, atento a que ello afectara y comprometera su liquidez. Por ello, el
B.C.R.A. establece limitaciones a las inmovilizaciones permitidas a las enti-
dades, las cuales son fijadas en relacin a la responsabilidad computable.
Inc. e) relaciones tcnicas a mantener entre los recursos propios y las
distintas clases de activos, los depsitos y todo tipo de obligaciones e
intermediaciones directas o indirectas de las diversas partidas de activos y
pasivos, y para graduar los crditos, garantas e inversiones.
Reservas
(1) BENELBAZ, Hctor A - COLL, Osvaldo, Sistema bancario moderno: Manual de derecho
bancario, Depalma, Bs. As., 1994, t. 1.
(2) VILLEGAS, Carlos Gilberto, Rgimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995.
94 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
Solicitud
Objeto
Procedencia
Plazo
Recurribilidad
Efectos
Fin
Evitar que aumente el endeudamiento, por lo cual su dictado supone una
decisin grave, producto de una irregularidad seria, en general, vinculada con
la solidez y liquidez de la entidad.
Crtica
Este efecto entraa gravedad, porque pone en tela de juicio la capacidad
de pago de la entidad, afectando directamente la confianza en ella.
- Excepcin: no se suspende, la exigibilidad de pasivos que correspondan
por deudas con la entidad. Es decir cuando sta sea acreedora.
- No da derecho a los acreedores al reclamo, contra el banco o el Estado
nacional, por los daos y perjuicios que se causaren durante el perodo de
suspensin transitoria.
Fundamento
torio deber evaluar dicha solicitud en un plazo mximo de 15 das, que corre-
r desde el momento de la presentacin de la solicitud, plazo prorrogable por
nica vez, por otro de 15 das corridos (art. 49 ltimo prrafo de la Carta
Orgnica del B.C.R.A.).
D. Regularizacin y saneamiento
E. Reestructuracin
En qu consiste la reestructuracin?
Es la posibilidad que tiene el B.C.R.A. de aplicar una serie de medidas
(detalladas en los distintos apartados del 35 bis) cuando entidad financiera se
halle comprendida en alguno de los supuestos del art. 44 y previo a considerar
la revocacin de la autorizacin para funcionar en resguardo de los depositan-
tes. Debe estar fundado en esto el acto administrativo que disponga la aplica-
cin de esta batera de recursos, de otro modo sera impugnable una decisin
en tal sentido.
Supuestos que la determinan:
Art. 44.- El Banco Central de la Repblica Argentina podr resolver la
revocacin de la autorizacin para funcionar de las entidades financieras:
a) A pedido de las autoridades legales o estatutarias de la entidad;
b) En los casos de disolucin previstos en el Cdigo de Comercio o en las
leyes que rijan su existencia como persona jurdica;
c) Por afectacin de la solvencia y/o liquidez de la entidad que, a juicio del
Banco Central de la Repblica Argentina, no pudiera resolverse por medio de
un plan de regularizacin y saneamiento;
d) En los dems casos previstos en la presente ley.
Como surge del texto se trata de situaciones de extrema necesidad en la
que se autoriza al B.C.R.A., la reestructuracin de una entidad financiera.
Similitudes
Diferencias
Conflicto: inters del socio vs. rgano de Conflicto: inters individual de la entidad fi-
administracin nanciera vs. Inters colectivo -credibilidad
en el sistema financiero-
Procede a pedido del socio. Excepto caso Procede a pedido del B.C.R.A. Excepto caso
Taboada, aplicacin del art. 1295 C.C. Bco. Hispano Corfn S.A. c/ B.C.R.A.
-ver Nissen-
Criterio restrictivo art. 114 in fine L.S.C. y Poder discrecional del B.C.R.A. Cuando
art. 225 inc. 1 C.P.C.C.N. considere que resulte necesario... y a su solo
juicio, de que se encuentre en alguno de los
supuestos del art. 44 L.E.F.
Para restablecer una situacin de grave peli- Como medio para la reestructuracin de la
gro para la sociedad entidad financiera
Derecho Bancario 105
Jurisprudencia
Este fallo, ms all de emanar del mximo tribunal de nuestro pas, cuenta
con ciertos graves errores de conceptualizacin. Es que no podemos perder
de vista que el negar la posibilidad de presentar un plan de regularizacin y
saneamiento traer aparejada necesariamente la revocacin de la autoriza-
cin para funcionar por parte del B.C.R.A.; es decir, estamos ante una verda-
dera sancin, que para ms slo ser apelable al solo efecto devolutivo (art.
42, 2 prr. L.E.F.). Es inaudito que no se d la posibilidad a la entidad de
probar que se le est negando en forma indiscriminada un derecho que la ley
le otorga, para ms abundamiento, si la autoridad del sistema tiene la sospecha
que dejarla actuar aumentara el pasivo puede recurrir a las instituciones del
veedor o el interventor. Uno de los principales capitales de un banco, por no
decir el principal, es la confianza que tienen sus clientes en su actuacin, sta
recibir un rudo golpe si de un soplo el Central al negar la posibilidad de probar
que el estado de iliquidez (u otra razn que afecte el funcionamiento normal
de la entidad), es definitivo o puede subsanarse, recurdese que el mismo art.
34 dispone que se deber pedir un informe previo al banco sobre su situacin,
en todo caso se debera otorgar el plan de 30 das para sumarle tambin el
mentado plan. Harina de otro costal ser si el B.C.R.A. acepta o rechaza este
plan y de all las medidas que tomar.
Derecho Bancario 107
CAPITULO 6
1. Otorgamiento
a. Naturaleza
La posibilidad de ejercer la actividad financiera tiene pleno respaldo cons-
titucional, segn surge del art. 14 C.N., que consagra el principio de libre
iniciativa privada en el campo econmico. Asimismo, el ejercicio de dicha
actividad debe ser conforme con las leyes que lo reglamentan. En el mbito
financiero dicha reglamentacin se encuentra comprendida en la ley 21.526
de entidades financieras: La primera herramienta de control de la activi-
dad bancaria est dada por la necesidad de las entidades financieras
de obtener una autorizacin para actuar como tales (1).
Por ende, el Estado reconoce un derecho subjetivo de las personas, ten-
diente al ejercicio de la actividad financiera, pero, sin embargo, lo sujeta a un
rgimen de fiscalizacin ms riguroso que a cualquier otra actividad comer-
cial. El control del Estado sobre dicha actividad es total, desde el comienzo
mediante el otorgamiento de la autorizacin, durante su desenvolvimiento ejer-
ciendo la actividad de control y vigilancia y el ejercicio del poder de polica,
hasta su finalizacin con la actuacin de la etapa de liquidacin de la entidad.
Cabe destacar el art. 7 de la L.E.F., el cual enuncia el principio rector en
la materia de que el ejercicio de la actividad financiera requiere la previa
autorizacin para funcionar -dentro del sistema financiero institucionalizado-
del B.C.R.A., para su creacin as como para las posteriores fusiones y trans-
misiones de fondos de comercio, tanto a nivel nacional, provincial y municipal.
b. Requisitos
El B.C.R.A. deber ponderar varias circunstancias al considerar los pedi-
dos de autorizacin para nuevas entidades. Dichas pautas legales estn com-
prendidas en el art. 8 de la ley:
- La conveniencia de la iniciativa: Deber tener presente las necesida-
des del sistema financiero en la zona donde va a insertarse la nueva entidad
financiera, cono asimismo el hecho de que no se vaya a afectar el desenvolvi-
miento de otras que ya estn funcionando.
(2) VILLEGAS, Carlos G., Rgimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 161.
(3) GMEZ, Claudio Daniel, Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada. Anotada.
Concordada, Mediterrnea, Cba., 2007, p. 568.
Derecho Bancario 111
(6) ... tiene una independencia formal en virtud de estar dotada de un capital propio y de
personera jurdica que por ende tiene sus propios rganos sociales de gobierno, administra-
cin, representacin y control... (ROMERO, Jos Ignacio, Curso de derecho comercial, Depalma,
Bs. As., t. I, p. 568).
(7) FONTANARROSA, Rodolfo, Derecho comercial argentino. Parte General, Zavala, Bs.
As., 1973, p. 204.
114 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
2. Revocacin
(8) VILLEGAS, Carlos G., Derecho de las sociedades comerciales, 4 ed., Abeledo-Perrot,
Bs. As., 1994, ps. 240 y 241.
116 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
Conclusiones
siva del Poder Judicial, a tenor de lo dispuesto por los arts. 45, 46 y 48 de la ley
de entidades financieras.
- Cuando la revocacin de la autorizacin para funcionar es motivada
nicamente por el cambio del objeto social, no se produce el efecto extintorio
de la entidad financiera, tampoco en los casos de fusin y escisin. En ningu-
no de estos casos se verifica el supuesto previsto por la ley: que la revocacin
de la autorizacin para funcionar como entidad financiera determine la liqui-
dacin de la sociedad y su consecuente extincin como persona jurdica. Por
lo tanto, en ninguno de ellos procede la notificacin al juez mencionado en el
art. 45 de la ley de entidades financieras.
- El art. 15 tiene dos apartados que deben ser analizados por separado: el
primero referido a la negociacin, en cuyo caso resulta exagerado que se
revoque la autorizacin para funcionar pudiendo aplicarse a lo sumo una de
las sanciones menores que contempla la L.E.F. (y esto siempre y cuando se
d el requisito de ausencia de comunicacin de tal negociacin). El cambio en
las condiciones bsicas que se tuvieron en cuenta a la hora de otorgar la
autorizacin para funcionar, debe entenderse en sus justos trminos; recorde-
mos que el Banco Central posea cuatro tems a tener en cuenta para brindar
el carcter de actuacin regular: 1) la conveniencia de la iniciativa; 2) las
caractersticas del proyecto; 3) las condiciones generales y particulares del
mercado, y 4) la responsabilidad de los solicitantes y su experiencia en la
actividad financiera. En las dos primeras se descarta de plano la posibilidad de
que cambien, ya que stos son requisitos que se cuentan al principio de la
realizacin de la actividad; las condiciones del mercado, estn dadas por la
propia regulacin del Central, y sera afectar un derecho adquirido el quitar
una autorizacin en vista a las condiciones para operar; para el ltimo de los
tems, hay que decir, el grado de responsabilidad de los aspirantes no se mide
slo por la posibilidad de responder por los daos (y si as lo fuera hay que
recordar que por circular del Banco Central es obligacin constituir garanta
suficiente antes de comenzar a actuar), para la idoneidad sta se llegara a
perder por declaracin judicial de incapacidad mental y hasta de inhabilidad
(art. 152 bis C.C.). Tambin si cambia la conformacin del grupo accionario,
pero, en este caso, si l mismo fue quien dio el beneplcito para que se inicia-
ran estas conversaciones, o al menos no se opuso ante su notificacin, clara-
mente ira contra sus propios actos si una vez realizado el traspaso decidiera
revocar la autorizacin para funcionar (funcionara plenamente esta posibili-
dad cuando la transferencia se realice sin notificacin previa de las tratativas
al Central). Entendido en estos trminos no encontramos reparos al artculo.
120 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
I. Autoliquidacin
(9)
BENELBAZ, Hctor A. - COLL, Osvaldo, Sistema bancario moderno: Manual de derecho
bancario, Depalma, Bs. As., 1994, t. 1.
122 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
1. Procedencia
Por ltimo, el art. 50 L.E.F. establece que cuando la quiebra sea pedida
por circunstancias que la haran procedente segn la legislacin comn, los
jueces rechazarn de oficio el pedido y darn intervencin al B.C.R.A para
que, si as correspondiere, se formalice la peticin de quiebra.
El art. 51 L.E.F. determina que una vez que el juez interviniente declare la
quiebra, sta quedar sometida a las prescripciones de la ley de Concursos y
Quiebras, con las siguientes excepciones:
- No sern reputados ineficaces ni susceptibles de revocacin, los actos
realizados o autorizados por el Banco Central, ni los actos realizados o autori-
zados a realizar a entidades o terceros vinculados con la reestructuracin de
la entidad o con la exclusin de activos y pasivos transferidos, ni los crditos
del Banco Central con el privilegio absoluto del artculo 53 ni sus garantas;
- Sern inaplicables las normas sobre continuacin de la explotacin de la
empresa;
- Se aplicar lo dispuesto por los incs. d y e del art. 49.
- La verificacin de crditos del B.C.R.A se formalizar sin necesidad de
cumplir el recaudo de acompaar los ttulos justificativos de los mismos, bas-
tando a tales efectos la certificacin de los saldos contables emitidos por el
B.C.R.A. Esta disposicin ser aplicable al caso previsto en el art. 49 inc. b.
Por otra parte, un reciente fallo confirm que los bancos no pueden recu-
rrir al APE (acuerdo preventivo extrajudicial), regulado en el art. 69 de la ley
25.244. Dicho artculo faculta al deudor que se encuentre en cesacin de
pagos o dificultades econmicas o financieras de carcter general, a celebrar
un acuerdo con sus acreedores y someterlo a homologacin judicial.
En el fallo, el fiscal general de cmara dictamina que el Banco Hipoteca-
rio no poda pretender la homologacin judicial de su APE, dado que la ley de
entidades financieras excluye la posibilidad de que los bancos se presenten a
concurso. Dadas la igual naturaleza y los iguales efectos de ambos institutos
preventivos, impedir uno significa impedir tambin el otro.
Los magistrados entendieron que de aplicarse una u otra de las especies
concursales, la prevencin se obtendra sin la intervencin del Banco Central,
lo cual parece del todo incoherente en el marco de un sistema legal especfico
que concede a la autoridad de contralor bancario una amplia y marcada inje-
rencia en la actividad que se trata.
Sealaron tambin el grave efecto institucional que tendra dar curso al
pedido de homologacin del acuerdo preventivo puesto que el Banco Central que-
dara excluido de toda participacin en el saneamiento de la entidad bancaria.
Derecho Bancario 127
2. Privilegios
Jurisprudencia
CAPITULO 7
A. Facultad normativa
(1) COVELO GIL, Ignacio R., Banco Central, dependiente o independiente?, en Bancos
y empresas (director: Eduardo A. Barreira Delfino), Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza,
2005, p. 49.
132 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
1. Antecedentes y lmites
Las circulares son ordenadas por nmero y tema conforme con la siguien-
te divisin:
a) CAMCO (cmaras compensadoras);
b) TINAC (ttulos pblicos nacionales),
c) CIRMO (circulacin monetaria);
d) RUNOR (rubros no comprendidos en otros ordenamientos);
e) CCPPEX (cobros y pagos externos);
f) SERBI (servicios especiales);
g) CONAU (contabilidad y auditora);
h) REFEX (rgimen informativo de las operaciones cambiarias y obliga-
ciones con el exterior);
i) CREFI (creacin, funcionamiento y exposicin de entidades financieras);
j) OPASI (operaciones pasivas);
k) LISOL (liquidez y solvencia);
l) SEPEX (operaciones externas del sector pblico);
m) OPRAC (operaciones activas);
n) CAMEX (operaciones, comisiones y movimiento de fondos y valores
en el exterior).
B. Funcin sancionadora
1. Fiscalizacin
2. Suspensin de entidades
3. Revocacin de entidades
(5) Alemania, Blgica, Canad, EE.UU., Francia, Gran Bretaa, Holanda, Italia, Japn,
Suecia.
138 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
4. Sancin
Sanciones (7)
(7) Tngase en cuenta que ms all de no estar regulado por el articulado que a continua-
cin se analiza, la suspensin importa una verdadera sancin como ya lo dijramos en el
Captulo 5 a cuyos trminos nos remitimos.
140 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
(11) RUZAFA, Beatriz S., Notas sobre la medida innovativa y el dao irreparable, en obra
colectiva Medida innovativa (director: Jorge W. Peyrano), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003,
ps. 341 y 342.
142 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
Disposiciones generales:
La ley 19.359 en el art. 20 prev la aplicacin supletoria del C.P, salvo:
a) el art. 2 de dicho cuerpo legal (ley penal ms benigna) cuando se trate
de casos de multas;
b) el art. 14 (no otorgamiento de libertad condicional a los reincidentes) en
caso de primera reincidencia y de segunda reincidencia, cuando la primera
fue penada con multa;
c) el art. 51 primer prrafo (abstencin de organismos oficiales de infor-
mar datos acerca de procesos terminados por sentencia absolutoria o
sobreseimiento).
Asimismo se establece la extincin de las acciones penales de algunas
infracciones cambiarias cometidas con anterioridad al 3 de diciembre de 1980.
(art. 22).
La prescripcin de las acciones opera a los seis (6) aos de producido el
hecho, pero se interrumpe por actos que impulsen el proceso o por la comisin
de una nueva infraccin (art. 19), hasta aqu nos encontramos con un texto
similar al referido a las infracciones a la L.E.F., pero agrega este artculo:
... por los procedimientos que impulsen la investigacin, practicados con co-
nocimiento del inspeccionado..., esta nueva causal de interrupcin slo pue-
144 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
Figuras delictivas
2. Rgimen de sanciones
Las sanciones que aqu hemos enumerado como a), c) y d) se harn ex-
tensibles a las personas ideales pero para que esto ocurra debe darse una
serie de requisitos:
Reincidencia
a) requerir informaciones;
b) crear y organizar registros permanentes o especiales de las personas
fsicas o ideales sometidas a contralor;
c) citar y hacer comparecer a las personas a quienes considere pertinente;
d) realizar pericias tcnicas;
e) requerir las rdenes de allanamiento necesarias;
f) solicitar informes, estadsticas, documentos y otros datos vinculados
con la investigacin.
(13) En la prctica, este plazo no se cumple, lo que hace que efectivamente los sumarios
s se extiendan sine die.
148 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
Presidente
B.C.R.A.
Defensa
CARACTERISTICAS CONTESTACION
Prueba
5 d. MEMORIAL
15 d. Remitir
actuaciones a
juzgado
Derecho Bancario 149
Jurisprudencia
CAPITULO 8
Entidades financieras
E. SECRETO BANCARIO .
A. Sujetos comprendidos
do por la ley 19.550 pero este aspecto vlido no es suficiente para integrar el
sistema financiero.
En el art. 38 L.E.F. se aprecia cmo en algn aspecto estas entidades son
reguladas por la ley 21.526, lo importante est dado por establecer qu secto-
res de la normativa le sern aplicables, En Italia la doctrina se ha divi-
dido en dos posturas bien diferenciadas entre los que consideran que el
estatuto bancario debe aplicarse globalmente, en todos los casos, y quie-
nes juzgan que la aplicacin debe ser parcial y discriminada, en ambos
casos con apoyo en decisiones jurisprudenciales. Por otra parte, una
importante doctrina entiende que no debe aplicarse (1).
3. Estructura
a. Forma societaria
El art. 9 L.E.F. establece que:
b. Capital
Al respecto el art. 32 L.E.F. precepta que las entidades mantendrn los
capitales mnimos que se establezcan, que no es el capital de las S.A $20.000
conforme las pautas para esta modalidad societaria, sino que va a ser el que
fija el BCRA. Esta es una norma claramente coyuntural, que es fijada ponde-
rando las situaciones del mercado. Es evidente que este monto debe fijarse en
Derecho Bancario 161
B. Clases de entidades
(6) VILLEGAS, Carlos G., Rgimen bancario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 156.
(7) BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y financie-
ras, 4 ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 132.
164 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
1. Operaciones permitidas
Los arts. 20 a 27 tratan las operaciones que tienen permitido realizar los
intermediarios del sistema financiero. Como ya dijimos, nuestro legislador ha
optado por un sistema mixto entre la banca especializada y la universal, al
darle la posibilidad a los bancos comerciales de realizar toda operatoria tpica-
mente bancaria que no le sea expresamente prohibida. Para el resto de las
entidades, la lista no puede considerarse taxativa ni cerrada, slo otorga un
mnimo de operaciones que pueden realizar; el propio art. 20 lo refleja cuando
permite al Central ampliar la autorizacin a otras actividades que no estn
comprendidas entre las que la ley enumera.
Finalmente, el art. 27 posibilita la contratacin entre las propias entidades
financieras, siempre que cada una acte en su esfera de autorizacin.
2. Operaciones prohibidas
(8) VILLEGAS, Carlos G., Rgimen... cit., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 198.
170 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
C. Rgimen patrimonial
1. Responsabilidad patrimonial
2. Liquidez y solvencia
(9) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
2 reimp., Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 39.
174 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
3. Regularizacin y saneamiento
(11) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico... cit., ps. 319 y 320.
Derecho Bancario 177
E. Secreto bancario
(14) VILLEGAS, Carlos G., El secreto financiero, Revista Jurdica del Banco de la Nacin
Argentina, N 47, Bs. As., 1979, p. 17.
182 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
(15) MARTORELL, Ernesto E., Tratado de los contratos de empresa, 2 ed., Depalma, Bs.
As., 2000, t. II, p. 106.
Derecho Bancario 183
financieros retenidas por los bancos. Una agencia federal puede obtener los
datos de los consumidores slo para un propsito legitimo, y si el requerido es
seguido por medio de una investigacin. El titular de los datos puede oponerse
al cumplimiento del requerimiento (aunque esta facultad de los ciudadanos se
halla francamente limitada en la actualidad por el poder que adquiri el gobier-
no federal tras la grave crisis del 2001 que llev a cercenar muchas de las
garantas personales con que se contaban en EE.UU.).
Pero una entidad financiera puede notificar a las autoridades acerca de
una posible violacin legal y sta llegar a un conocimiento profundo de la
situacin siguiendo el procedimiento establecido por el acta de derecho a la
privacidad financiera.
Un caso relacionado con esto ocurri en 1985 cuando el gobierno mult al
Banco de Boston y a otros bancos por no haber informado que haban cobra-
do depsitos multimillonarios en moneda en efectivo de pequeo valor, forma
en que la mafia maneja el dinero.
Otro supuesto paradigmtico del secreto bancario se encuentra en Sui-
za, nacin que ha desarrollado este instituto en tal forma que ha llegado a
convertirlo en un producto reconocido a nivel mundial, codiciado por todos
aquellos que buscan la excelencia en lo referido a la proteccin de su intimi-
dad financiera, lo cual encontr su mayor depuracin legislativa en la Fede-
ral Banking Act de 1934, que constituye lo medular en lo referente a la
estructura legal que regula al secreto bancario en Suiza. En ella se conside-
ra al deber de confidencia del banquero como un deber profesional por cuya
violacin debe ser sancionado por la ley penal. Cualquier banquero que di-
vulgue secretos bancarios sobre sus clientes o terceras partes es castigado
con prisin o con multa.
El artculo 47 es el texto fundamental de esta ley: 1. Cualquier persona
que, en calidad de miembro de una corporacin, empleado, representan-
te, liquidador o comisionado de un banco, observador de la Comisin
de Bancos, o miembro de una sociedad o un empleado de una firma
auditora autorizada, haya revelado un secreto que le hayan confiado y
que hubiera conocido por medio de su prctica o empleo, cualquier per-
sona que haya incitado a otro a violar el secreto profesional, ser san-
cionado con prisin por un mximo de seis meses o con una multa que
no exceder los 50.000 francos.
2. Si el ofensor actu con negligencia, la sancin consistir en una
multa que no exceder los 30.000 francos.
184 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
El art. 271 del mismo cuerpo legal est dirigido contra las autoridades
administrativas extranjeras (polica, autoridades de impuestos y aduanas, et-
ctera) que conduzcan investigaciones en territorio suizo.
En lo que hace al anlisis de la normativa argentina sobre el tema, lo
tenemos a nivel de legislacin comn en el art. 2207 C.C. que en el contrato
de depsito impone al depositario la obligacin de guardar secreto sobre lo
recibido; tambin el C.P. en su art. 156 contempla la figura tpica del secreto
profesional; en la legislacin especficamente bancaria, el decreto-ley 14.962
impuso al Banco Central el deber de guarda respecto de los datos recogidos
en su actividad de ente fiscalizador y de control; la primera ley orgnica de
entidades financieras (18.061) estableca el secreto bancario para todas las
actividades activas, pasivos y de servicio imponindole este derecho-deber a
todos los integrantes del sistema financiero; en nuestro derecho el se-
creto bancario tiene raz constitucional, guardando relacin con la ga-
ranta de inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los papeles
privados y con el principio de que nadie est obligado a declarar contra
s mismo (art. 18 de la Constitucin Nacional) (16).
Con la reforma a la ley de entidades financieras se circunscribi el secreto
nicamente a las operaciones pasivas, que comprenden los depsitos banca-
rios (a plazo y a la vista), las obligaciones negociables y tambin otros papeles
emitidos por los bancos a favor de inversores o acreedores financieros nacio-
nales o extranjeros. Aunque en el captulo dcimo trataremos en profundidad
el tema, podemos adelantar que son todas aquellas en las cuales ya sea a
priori o posteriori el banco o entidad financiera aparece como sujeto deudor
de la relacin jurdica. La razn dada para circunscribir de esta manera la
esfera de proteccin de la ley, es la creacin de base de datos de deudores del
sistema (operaciones activas en los que la entidad resulta ser acreedor). Para
una mejor comprensin de lo dicho, hay que estarse a lo dispuesto por la ley
25.326 o de habeas data (y su decr. regl. 1558/2000), especialmente en su
art. 26 (Prestacin de servicios de informacin crediticia).
El sujeto obligado por el art. 39 estara dado por Las entidades com-
prendidas en esta ley; al respecto deben correlacionarse y entenderse
como un todo los arts. 1, 2, 3 y 38 de la L.E.F.. En lo que hace a este ltimo
(16) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico... cit., ps. 319 y 320.
186 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
Aparecen enumeradas:
- Pedidos de informes a jueces en las causas judiciales: Est recogida
por el primer inciso de la norma en cuestin, y se refiere a los pedidos de
informes que realicen lo jueces en causas judiciales, cualquiera fuese el mbi-
to de su competencia. Debe tratarse de un juez perteneciente al Poder
Judicial, excluyendo a toda otra autoridad (as no podra considerarse tal al
Senado de la Nacin en un juicio poltico, o al Consejo de la Magistratura).
Adems, debe tratarse de una causa judicial abierta y concreta, pudiendo
responder a un pedido de parte o a una actuacin de oficio (siempre que se
respete la normativa reguladora de las medidas para mejor proveer). Los jue-
ces pueden pertenecer a cualquier materia (a diferencia de textos legales
anteriores donde slo estaba abierto a los jueces en causas criminales), estan-
do abierto para los procesos donde se investiguen delitos, el fuero societario
(v.gr. para conocer el derrotero de fondos realizados por socios mayoritarios),
el fuero del trabajo (v.gr. para develar el pago de sueldos en negro al deter-
minar el monto de cheques firmados por patrones), el fuero de familia (v.gr.
para determinar la existencia de fondos para el pago de cuotas alimentarias
por asistencia familiar, o revisar la existencia de bienes que se han escabullido
a la sociedad conyugal), etctera. Por ltimo, se debe tener en cuenta que los
pedidos debern cumplir con los requisitos de forma necesarios para la actua-
cin legal y garantizar el debido proceso.
- Informes que solicite el B.C.R.A.: Esta segunda excepcin comprende
los informes que solicite el B.C.R.A a las entidades, los que tendrn un carc-
ter eminentemente confidencial. Esta excepcin resulta elemental para que la
autoridad de aplicacin pueda tener acceso a la operatoria de las entidades.
Sobre ella nos dice el Dr. Martorell (18): 1. El secreto nicamente se corre si
el requirente est en ejercicio de sus funciones (art. 39, inc. B, in fine);
2. Esta excepcin constituye una derivacin de la facultad de control
que tiene el Banco Central en el sistema, frente a lo cual oponer el secre-
to bancario sera una contradiccin lgica manifiesta;
3. La excepcin analizada resulta extensible a la Superintendencia,
en virtud de las facultades que le otorga el art. 47, inc. A, de la ley
24.144;
res (es decir que no sera necesario que el pedido de informes se refiera a un
responsable determinado, ni estar ste en curso de verificacin), lo cierto es
que no est eximido del punto tercero referente al requerimiento formal y
previo, que segn hemos entendido ut supra hace necesaria una intimacin al
sujeto del cual a posteriori se pide el informe, siendo necesario que el orga-
nismo recaudador pruebe su realizacin (elemento positivo) y su falta de con-
testacin en tiempo y forma (elemento negativo); por lo tanto nos podramos
encontrar con la situacin en que la D.G.I. solicite un informe sobre todos los
clientes pertenecientes a una categora especial de la entidad financiera, pero
que al no identificarlos incurra en un incumplimiento con el subpunto tres ms
arriba remarcado.
Respecto de este tema se pronuncia el Dr. Barreira Delfino en los siguien-
tes trminos: ... lo que se pretende es posibilitar el requerimiento de in-
formaciones en forma indiscriminada, con el propsito de localizar po-
sibles evasores de impuestos de su jurisdiccin o detectar falsas decla-
raciones juradas de los contribuyentes... (20).
- De la entidades entre s: finalmente el inc. d) del art. 39 se refiere a las
informaciones que pueden darse las entidades financieras entre s. Esta ex-
cepcin fue acotada con la ltima reforma legislativa ya que el texto anterior
expresaba que el intercambio de informacin poda hacerse de acuerdo con la
reglamentacin que realizara el B.C.R.A., mientras que con el texto actual es
necesaria la autorizacin expresa de Banco Central y slo sera otorgada en
casos especiales previa justificacin. De todos modos la informacin una vez
entrada a la nueva entidad financiera conserva su carcter de secreto, no
pudiendo el personal de esta nueva institucin revelar la informacin recibida.
El Banco Central dict la Comunicacin A 4010 (secreto financiero),
que en rasgos generales reproduce lo aqu dicho, reglamentado especficamente
la forma de pedido y entrega de informes entre entidades. Pero adems fija
una nueva excepcin al atacado secreto, cuando en su punto 3 dice que:
El secreto financiero a que se refiere el presente rgimen no rige respec-
to de la informacin que se brinde -en lo que resulte pertinente- como
consecuencia de la negociacin burstil de los cheques de pago diferi-
do, en las condiciones reglamentarias establecidas en la Reglamenta-
cin de la cuenta corriente bancaria.
(20) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Ley de entidades financieras, Coleccin Banca y
Futuro, ABRA, Bs. As., 1993, p. 171.
190 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
mediarios, a partir del 1/2/74, derogndose, desde las citadas fechas las previ-
siones del art. 49 de la ley 18.061 y de la ley 20.040, respectivamente.
Un nuevo vaivn y de 1977 a 1979 la ley 21.495, del 17/1/1977, dispuso la
descentralizacin de los depsitos, la cual entr en vigencia junto con la Ley
de Entidades Financieras 21.526, el 1 de junio de ese ao. Este ltimo instru-
mento legal estableca en su art. 56 que si alguna de las entidades financieras
autorizadas comprendidas en la citada ley entrase en liquidacin, el Banco
Central poda optar entre acordar con otras entidades que se hicieran cargo
de los depsitos en forma total o parcial, o disponer del adelanto de los fondos
para la devolucin a sus titulares. En ambos casos, se refera a depsitos en
moneda nacional.
En 1979 (y hasta 1982) se introduce una variante en nuestro sistema de
garanta, con la sancin de la ley 22.051, del 14 de enero de ese ao, que
modific el texto previsto en la ley 21.526 para la garanta de los depsitos. El
rgimen era voluntario, oneroso y parcial en cuanto a la cobertura, abarcando
slo a los depsitos en moneda nacional. Por va reglamentaria se estipularon
los alcances de la garanta: del 100 % para aquellos depsitos de personas
fsicas de hasta $ 1 milln -monto mnimo ajustable-, y del 90 % para las
restantes imposiciones. En posteriores ocasiones, se elev el tope mnimo a $ 100
millones, sin ajuste (1980), y se procedi a disminuir el porcentaje del 90 %
antes sealado (1982). Las entidades deban efectuar un aporte mensual del
orden del 0,03 % del promedio de sus depsitos. El tiempo llev a un lento
pero permanente xodo de entidades adheridas, dado el carcter voluntario de
la adhesin, perdiendo importancia el sistema de garanta.
Las modificaciones introducidas en el sistema financiero a mediados de
1982 afectaron tambin al rgimen de garanta, que tuvo que adaptarse a las
circunstancias imperantes. Con posterioridad, las normas respectivas se ac-
tualizaron en 1985, 1987 y 1988, distinguiendo siempre el tratamiento de los
depsitos de personas fsicas del resto de las imposiciones. Tambin se es-
tablecieron distinciones en razn de la clase de depsito y escalas en fun-
cin de los montos impuestos. En 1991 se constituy el Fondo Especial
Limitado para hacer frente a la garanta de los depsitos, que se form con
Bonos Externos de la Repblica Argentina, serie 1989, por un valor nominal
de U$S 50 millones, y con los aportes de las entidades que eventualmente
adhirieran al rgimen. De esa manera la garanta a cargo del Banco Central
quedaba limitada hasta la concurrencia de los recursos del Fondo; en caso
de agotarse, los depositantes, hasta el monto de los importes garantizados,
Derecho Bancario 193
(21) VILLEGAS, Carlos G., Teora y prctica del cheque y la cuenta corriente bancaria. Con
las reformas de la ley de competitividad, Villegas Grupo Editor - Vzquez Manzini Editores,
Bs. As., 2001, p. 46.
Derecho Bancario 195
Jurisprudencia
gen las entidades financieras a quienes les confan sus ahorros. En tal sentido
ha dicho la Corte que resultan inoponibles a los depositantes los defectos y
omisiones en que pueda incurrir el depositario, tales como la falta de contabi-
lizacin de las operaciones, o el hecho de que stas no conserven los duplica-
dos de las boletas de depsito (del voto en disidencia del Dr. Lpez).
Que el obrar irregular de los depositarios -las entidades financieras- no
debe imputarse a los depositantes, salvo connivencia terminantemente proba-
da, resultndoles inoponibles los defectos y omisiones en que pudieran haber
incurrido los primeros (del voto en disidencia del Dr. Boldu).
Que no debe exigirse a los depositantes ms condiciones que las habi-
tualmente necesarias para obtener el retiro de sus depsitos en situaciones
normales, incluidas la acreditacin de la imposicin y la formalizacin del tr-
mite de declaracin jurada en los casos que la ley prev (del voto en disidencia
del Dr. Boldu).
Que, cumplidos por el depositante los requisitos exigidos por la ley, es al
Banco Central de la Repblica Argentina a quien incumbe demostrar la false-
dad de los instrumentos que acreditan los depsitos o la inexistencia de cau-
sa (del voto en disidencia del Dr. Boldu).
Esta causa aunque anterior al actual rgimen de garanta de los depsitos,
presenta su inters por diversos aspectos. En primer lugar, la mayora de la
C.S. decidi revocar lo resuelto en las instancias judiciales anteriores y, en
consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por el actor, para que se apli-
cara al mismo la garanta en ese momento imperante. Para resolver as, la
mayora de los magistrados del cuerpo consideraron que si bien no se puede
responsabilizar al cliente por errores de la entidad, en tanto exista connivencia
simulatoria entre las partes, se hallara excluido del sistema, y que aunque no
era posible inferir esto de la violacin a la OPASI una serie de pruebas arri-
madas a la causa lo mostraban. Estamos plenamente de acuerdo con esto, la
garanta de los depsitos en ningn caso puede abarcar aquellos casos
defraudatorios y delictivos llevados a cabo por el depositante; pero tenemos
formando la mayora (por su voto) al Dr. Vzquez; ste en su pronunciamien-
to achaca al actor haber contratado con una entidad que se encontraba en una
situacin delicada, o ms precisamente con pblicos y notorios problemas
operativos, siendo que en este caso sera el depositante quien tendra a su
cargo probar que no se trat de un negocio simulado. La verdad no deja de
provocar cierto escozor este razonamiento, no tenemos que olvidar que esta-
mos ante un sistema regulado y fiscalizado hasta en sus mnimos detalles,
Derecho Bancario 199
CAPITULO 9
La moneda
A. Concepto de dinero
Para empezar hay que decir que podemos encontrar diversas definiciones
de dinero. Esto no es slo por la existencia de diversos autores, sino que el
concepto encuentra variantes segn la disciplina de la cual se trate, as pode-
mos encontrar definiciones econmicas y jurdicas (... Hablar de un con-
cepto jurdico del dinero presupone o da a entender que existe otro con-
cepto no jurdico: un concepto econmico del dinero. Y es evidente que
podemos pensar en el dinero bien desde el punto de vista de la econo-
ma, bien desde el punto de vista del derecho) (1). En el primero de los
sentidos (y haciendo gala de un practicismo siempre presente en los econo-
mistas) se lo define por las funciones que cumple como: medio general de
cambio, medida comn de valor e instrumento general de pago (a lo que se
suele agregar reservorio de valor). Desde el punto de vista jurdico encontra-
mos varias definiciones. Una de la mejores obras escritas sobre el tema (y
cuya lectura desde ya se recomienda) es Teora jurdica del dinero de
Nussbaum. Este trae a colacin las siguientes definiciones de los autores (2):
... materia que tiene por misin jurdica ordinaria la de servir en ltimo
caso de medio de pago forzoso... (Hartmann); ... representante ms
universalmente aceptado de del poder de compra... (Hoffmann). Final-
mente, el reconocido autor opta por definirlo como ... aquellas cosas que
en el comercio se entregan y reciben, no como lo que fsicamente repre-
sentan, sino solamente como fraccin, equivalente o mltiplo de una
unidad ideal... (3); esta caracterizacin tambin la realiz Vlez en el Cdi-
(4) LEISERSON, S., La moneda, Anales de F.C.J.S. de La Plata, t. XIV, 1943, p. 401, citado
por BUSSO, Eduardo B., Cdigo Civil anotado, Ediar, Bs. As., 1951, t. IV, p. 211.
(5) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., La Carta Orgnica del Banco Central y la emergencia
econmica, en Bancos y empresas (director: Eduardo A. Barreira Delfino), Ediciones Jurdi-
cas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 136.
(6) BARREIRA DELFINO, ob. cit., ps. 136 y 137
Derecho Bancario 205
A finales del siglo XVI, cuando el pblico empez a usarlo para saldar
deudas y realizar pagos, los bancos emitieron certificados por cantidades fi-
jas; los primeros billetes oficiales se emitieron en 1694, por el Banco de Ingla-
terra, as naci un nuevo tipo de dinero, el fiduciario, a diferencia de las mone-
das de la poca, el billete slo tena valor representativo.
Histricamente, naci primero la cdula del Banco Nacional de San Carlos
1798, segundo, la primera emisin de billetes del Banco de Espaa 1856 y
tercero, los billetes de 50 pesetas, que circularon en la Repblica espaola
de 1931.
El valor intrnseco del dinero es lo menos importante, su valor depende de
su poder adquisitivo. El dinero no se busca por s mismo sino por las cosas que
pueden comprarse con l. No queremos consumirlo directamente, sino ms
bien, utilizarlo desprendindonos de l. Aun cuando decidamos conservarlo, su
valor se deriva nicamente del hecho de que podemos gastarlo ms adelante.
1. Naturaleza jurdica
2. Moneda y crdito
(8) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
2 reimp., Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 156.
Derecho Bancario 211
(14) Ceca (del r. hisp. skka, y ste del r. cls. sikkah). f. Casa donde se labra moneda.
218 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
del gobierno. Estaba facultado para emitir billetes y era depositario de todas
las entradas oficiales. Se emitieron por primera vez billetes con los rostros de
hroes de la Independencia Americana (retratos de los generales Jorge Was-
hington y Simn Bolvar, por ejemplo).
En mayo de 1836, el Gral. Juan Manuel de Rosas disolvi el Banco Nacio-
nal, creando en su reemplazo la Junta de Administracin de la Casa de Mone-
da, encargada de la emisin peridica de billetes de curso forzoso, que permi-
tieron solucionar los dficits presupuestarios, los gastos de guerra y los difci-
les momentos producidos por los bloqueos extranjeros de 1838 y 1845.
Desde la emisin de billetes de 1844 comenzaron a usarse las leyendas
polticas de intolerancia contra la oposicin: Viva la Confederacin Argentina
- Mueran los salvajes unitarios. El Banco Nacional creado en 1826 fue el
precursor del actual Banco de la Provincia de Buenos Aires; el segundo Ban-
co Nacional fue el de la Confederacin de 1824 y liquidado ese mismo ao. El
tercer Banco Nacional fue fundado en 1872 por el presidente Domingo Faustino
Sarmiento y a su cierre en 1891, fue reemplazado por el actual Banco de la
Nacin Argentina.
A mediados de la dcada de 1860 circulaban en territorio argentino mone-
das de otros pases, especialmente, la boliviana. La ausencia de metal acua-
do en el pas hizo que distintos emisores privados comenzaran a utilizar el
papel moneda en las provincias del interior, surgiendo una enorme variedad de
billetes regionales. En su mayora tomaban como patrn de conversin la plata
boliviana. Se destaca, entre estas emisiones, el ejemplar del Banco de Lon-
dres y Ro de la Plata que utiliz por primera vez en un billete el retrato del
General Jos de San Martn en la ancianidad, en 1869.
A todo esto desde 1853 ya se haba sancionado nuestra Constitucin Na-
cional, que en su art. 67 inc. 10 (actual art. 75 inc. 12) fij: Corresponde al
Congreso:... Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras; y
adoptar un sistema uniforme de pesas y medidas para toda la Nacin y el art.
108 (actual 126) dice que las provincias no pueden ni acuar moneda, ni
establecer bancos con facultad de emitir billetes, sin autorizacin del Congre-
so Federal; esto debe correlacionarse con el art. 67 inc. 5 (hoy art. 75 inc. 6)
que facult al Congreso para la creacin de un banco nacional con facultad de
emitir billetes (hoy cerrara este sistema el art. 75 inc. 19 al decir que Corres-
ponde al Congreso... Proveer lo conducente... a la defensa del valor de la
moneda...) ; todas estas normas, en la realidad se encontraban con un verda-
dero libertinaje en materia monetaria, ... al sancionarse la Constitucin,
Derecho Bancario 219
(15) DALLA VA, Eduardo R., El rgimen constitucional de la moneda, Justicia Constitu-
cional en Iberoamrica, http://www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/JCI/00-portada.htm
220 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
equivalencia era de un peso de esa nueva moneda = 100 pesos moneda nacio-
nal. El peso ley 18.188 fue reemplazado luego por el peso argentino, mediante
decr. 1025/83, a partir del 1 de junio de 1983. La paridad era $ 1 = $10.000
ley 18.188. El peso argentino tuvo corta vida y fue sustituido por el Austral a
partir del 15 de junio de 1985 por decr. 1096/85, sobre la base de 1 austral =
1.000 pesos argentinos. A partir del 1 de enero de 1992, el decr. 2128/91
estableci el peso con la siguiente paridad $ 1 = 10.000 australes.
La ley de convertibilidad fue sancionada el 27 de marzo de 1991, su objeto
era estabilizar la moneda y erradicar la inflacin, los lineamientos del sistema
eran los siguientes: a) declara la convertibilidad del austral con el dlar de
EE.UU., a partir del 1 de abril de 1991, paridad 10.000 australes por cada
dlar, para la venta. Consagrando un cambio legal fijo en base a una moneda
extranjera. Se considera al austral convertible como una nueva moneda res-
pecto a la existente antes de la ley 23.928, facultando al P.E.N. para reempla-
zar la denominacin y expresin numrica del austral, fruto de ese cambio es
el actual peso. Nuestra moneda qued anclada al dlar estadounidense. b) El
B.C.R.A. se compromete a vender las divisas que le sean requeridas para
operaciones de conversin a la relacin de paridad 1 peso = 1 dlar, aseguran-
do el Estado que entregar a quien lo solicite dlares al precio legal predeter-
minado, y que esos pesos que ingresen a sus arcas como consecuencia de la
conversin sern retirados de circulacin. c) desde el punto de vista puramen-
te econmico, la convertibilidad implic tomar de hecho al dlar estadouniden-
se, indirectamente, como moneda. Los pesos se presentan como vales a los
que el Banco Central se compromete a cambiar por dlares, que para algunos
economistas sera la moneda verdadera.
Dos notas salientes que presenta la ley de convertibilidad desde la pers-
pectiva econmica y tambin jurdica son: la consagracin rgida del principio
nominalista, y la prohibicin de los mecanismos de actualizacin monetaria o
repontenciacin de deudas a partir del 1 de abril de 1991.
Con la sancin de la ley 23.928 subsisten en nuestro pas, al menos formal-
mente, dos tipos de moneda: el peso (decr. 2128/91) que hasta el 2002 era una
moneda de papel convertible, y el argentino oro, moneda de cuenta, que ha
coexistido con los distintos papeles monedas, convertibles e inconvertibles que
existieron. Dichas monedas metlicas no circulan y slo son utilizadas como
unidades de cuenta en supuestos muy especficos. El Cdigo Aeronutico, la
ley general de navegacin, por ejemplo, fijan en argentinos oro los topes
indemnizatorios para la responsabilidad del transportador.
Derecho Bancario 221
1. Autoridad de emisin
2. El sistema
a. Bimetalismo
El bimetalismo se ha pensado en nuestro pas, est compuesto por dos
tipos de monedas. Por un lado, tenemos la existencia (actual) del Peso
Inconvertible (ley 25.561), junto con el Peso Argentino Oro, que, aunque sin
vigencia en el mercado (ms que a ttulo numismtico), est contemplado en
el Cdigo Aeronutico y la ley de navegacin, al establecer los topes y pisos a
las indemnizaciones que resulten de los daos causados por tales actividades.
El valor de stos es fijado por el Central.
Para finalizar, se ha dado un cambio fundamental en el sistema de pagos
de la Repblica a travs del dictado de la ley 25.345 (modificada por decr.
434/2000 y a posteriori por ley 25.413), que limit la posibilidad de realizar
transacciones en efectivo. Mediante este cctel legislativo se obligaba a utili-
zar depsitos bancarios, tarjetas de crdito o dbito, transferencias bancarias,
cheques (y otros medios que autorice el Ejecutivo Nacional), para realizar
pagos superiores a mil pesos (o su equivalente en moneda extranjera). De
violarse esta normativa, el pago ser inoponible invlido e inoponible (ante
terceros, de esto no cabe duda, distinta podra presentarse la situacin de
oponibilidad o no entre las partes contratantes). Los efectos sustanciales de
esta reglamentacin pueden encontrarse resumidos en las siguientes palabras:
... Ni el depsito bancario, ni los giros o transferencias bancarias, ni el
cheque comn y menos an el cheque de pago diferido, ni la tarjeta de
crdito, tienen comnmente, efecto cancelatorio de deudas. Son medios
de pago o para efectuar pagos, o medios de crdito. Sin embargo, la ley
25.345 les confiere ahora poder cancelatorio, irrecusable... (17).
Jurisprudencia
(17) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles, edicin del autor, Bs. As., 2005, t. I
(Contratos mercantiles y bancarios), p. 210.
224 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
II. OPERACIONES
Y CONTRATOS
226 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
Derecho Bancario 227
CAPITULO 10
Operaciones y contratos
A. Operacin bancaria
1. Concepto
(1) OSSORIO, Manuel, Diccionario de ciencias jurdicas, polticas y sociales, Heliasta, Bs.
As., 1992, p. 675.
(2) ... Compleja es la cuestin relativa a la determinacin del concepto y carcter de las
operaciones bancarias. Nuestro cdigo declara mercantil toda operacin de banco (art. 8
inc. 3) sin precisar el alcance de tal expresin. El asunto merece alguna atencin. Por una
parte se sostiene la inexistencia de operaciones especficamente bancarias, y slo se admite
que ciertas operaciones comunes adquieren carcter bancario cuando son ejecutadas
profesionalmente por una entidad organizada en forma de empresa. En tanto otros afirman la
naturaleza tpicamente bancaria de ciertos negocios, que no pierden tal carcter aunque
fuesen realizados por particulares... (FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial argen-
tino. Parte General, 5 ed., Zavala, Bs. As., 1976, p. 141).
230 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
parte, sea entregando una suma de dinero o de otros bienes fungibles (mutuo),
o bien obligndose a tener a disposicin del otro contratante una cierta suma
de dinero por un perodo de tiempo determinado (contrato de apertura de
crdito), o sea para efectuar pagos a terceros por cuenta de la otra parte, sea
comprometindose a pagar cheques del cliente sin provisin de fondos hasta
un monto determinado (autorizacin para girar en descubierto), y todos aque-
llos otros supuestos en los que una entidad financiera coloca, a disposicin del
cliente, dinero, bienes u otros valores.
En un sentido ms especfico, slo cabe hablar de contratos financieros
cuando una de las partes (la dadora del crdito) es una entidad financiera
especializada en el ejercicio en masa de la industria del crdito, autori-
zada por el rgano de control pertinente (B.C.R.A.).
A su vez, un concepto ms amplio que el de los contratos financieros lo
encontramos en los contratos bancarios, entendidos como aquellos en que una
de las partes es un banco autorizado a funcionar como tal, y se refieren a la
actividad que constituye el objeto de la entidad.
El derecho bancario permanentemente materializa muchas novedades para
agilizar la operatoria. Es difcil hoy delimitar cules constituyen el grupo que
podemos denominar operaciones de banco.
Empero no todas las operaciones de un banco interesan al derecho. Debe-
mos descartar las operaciones puramente materiales que no tienen relevancia
jurdica alguna. Dentro de aquellas que tienen trascendencia para el derecho,
hay que diferencia nuevamente el aspecto tcnico y econmico, del jurdico.
El aspecto tcnico mira hacia la organizacin interna de los bancos y al
funcionamiento de los diversos servicios; en dicho aspecto, juega un papel
fundamental el contable, sobreponindose, a veces, al jurdico.
Toda operacin bancaria puede ser considerada desde el punto de vista
contable y jurdico. En el primer supuesto hace referencia a la representacin
numrica de la relacin jurdica entre el banco y el cliente, ... La razn de
esta perspectiva contable de la operacin bancaria reside, de una parte
en la existencia de un gran nmero de clientes; de otra, en la multiplici-
dad de relaciones del banco con cada uno de los clientes y de stos entre
s a travs del banco, y de otra, en fin, en la interconexin de las opera-
ciones bancarias de distinto signo a los efectos del funcionamiento de la
empresa bancaria... (3).
2. Clasificacin
(4) ... operaciones activas y pasivas del banco (fuente de beneficios o prdidas) consti-
tuye dos momentos de una nica funcin econmica, la intermediacin en el crdito, con la
consiguiente relacin de interdependencia que se expresa en una importante regla econmica,
cuya aplicacin se ejercer en funcin del conocimiento del mercado y la profesionalidad de
232 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
B. Contrato bancario
1. Concepto
los banqueros, bajo la vigilancia del polica del sistema, sustentada por las previsiones de una
prudente liquidez. La divisin de las operaciones segn este criterio est muy extendida y
aceptada, aunque se sealan ocasiones en las que las operaciones pueden ser calificadas
jurdicamente como pasivas en tanto econmicamente son activas... (ROMERO, Jos Ignacio,
La actividad bancaria RDCO 2203-101).
(5) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
2 reimp., Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 446.
Derecho Bancario 233
2. Contenido
3. Caractersticas
y las modalidades originadas por las prcticas y tcnicas bancarias, se reclame una disciplina
legislativa especfica... (FERNNDEZ MADRID, Juan C. (director), Cdigo de Comercio Comen-
tado, Errepar, Bs. As., 2000, t. I, p. 43).
(8) FONTANARROSA, Rodolfo O., ob. cit., p. 147.
Derecho Bancario 235
4. Clasificacin
C. Objeto de la actividad
1. Crdito
2. Dinero
3. Ttulos valores
(11) VIVANTE, Cesare, Trattato di ditrito comerciali, Vallardi, Miln, 1904, t. III, p. 154.
(12) ... El creador del ttulo incorpora al documento una declaracin de voluntad,
incondicionada e irrevocable, de carcter constitutivo y con un alcance patrimonial, mediante
la cual se coloca en una posicin de obligado cambiario ante quien resulte portador legitimo
del documento... el documento como cosa y el derecho como bien son conceptualmente
distintos pero representan un instituto jurdico unitario... (ESCUTI, Ignacio A., Ttulos de
crdito. Letra de cambio, pagar y cheque, 8 ed., 1 reimp., Astrea, Bs. As., 2005, p. 7).
Derecho Bancario 239
D. Responsabilidades
2. Responsabilidad civil
(24) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, t. II, Contratos bancarios,
edicin del autor, Bs. As., 2005, p. 131 y ss..
246 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
carcter profesional de su actividad, hace aplicable los arts. 902 y 909 C.C.,
por cuanto impone deberes de diligencia.
Tambin tienen fecunda aplicabilidad los standards jurdicos de moral, bue-
nas costumbres, buena fe. Rige ntidamente el orden pblico porque las enti-
dades financieras, en el ejercicio de la intermediacin en el crdito, desempe-
an una funcin social que compromete el inters pblico. Tratndose de per-
sonas jurdicas, se aplican las disposiciones atinentes respecto de su respon-
sabilidad en cuanto a los hechos de sus rganos o sus dependientes.
Si por la actuacin del banco se origina un dao a un tercero, en ambos
casos, la responsabilidad del banquero es consecuencia de su actuacin pro-
fesional, que le obliga a obrar con prudencia y pleno conocimiento de las co-
sas. Se debe destacar que los distintos regmenes de responsabilidad determi-
nan tambin diferenciar en cuanto a la extensin del resarcimiento, prescrip-
cin, etc. (remitimos a lo dicho ut supra).
Ahondando en el tema de la responsabilidad civil, podemos dividir su
contenido en cuanto al sujeto daado, podemos enfocar: daos al cliente y
daos a terceros.
Frente al cliente: asume responsabilidades derivadas de una relacin con-
tractual cuando sta se ha concretado en un acuerdo de voluntad, en cuyo
caso es determinada como cualquier otra persona y tambin asume una parti-
cular responsabilidad que es consecuencia de la relacin de cocontratantes,
aunque no exista pacto expreso, por ejemplo, la derivada de la obligacin del
banco de guardar absoluta reserva de las operaciones que realiza el cliente y
de las informaciones que el banco posee sobre l. Tambin existe la posibili-
dad de que las tratativas previas para la realizacin de un contrato no lleguen
a buen puerto, en este caso, la responsabilidad tambin ser para con un clien-
te, aunque revista el carcter de precontractual (lo cual la engloba en el rgi-
men de la extracontractualidad).
Si el banco transgrede obligaciones contractuales, explcitas o implcitas,
ser responsable si su accionar ocasiona perjuicios al cliente. En las mltiples
operaciones en que el banco acta como mandatario del cliente debe cumplir
con sus indicaciones, siendo responsable de la menor desviacin y de los per-
juicios que su negligencia o impericia le causen al cliente, ... no es suficiente
pactar clusulas de irresponsabilidad porque los jueces no podran ad-
mitir que un mandatario remunerado, profesional, empresarialmente or-
ganizado, pueda desligarse de la responsabilidad de su actuar despreo-
248 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
(27) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y... cit., p. 466.
(28) BENELBAZ, Hctor A. - COLL, Osvaldo, ob. cit..
Derecho Bancario 249
(29) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Cuenta corriente bancaria. Operatoria. Problemti-
ca. Abusos y responsabilidades, en obra colectiva Responsabilidad de los bancos... cit. (direc-
tora: Mara E. Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 286).
(30) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, t. II, Contratos bancarios,
edicin del autor, Bs. As., 2005, p. 135.
(31) Al respecto comienza la citada norma: Art. 1: Establcese que las entidades finan-
cieras locales de capital extranjero y las sucursales de entidades financieras extranjeras
autorizadas por el Banco Central de la Repblica Argentina, debern poner en conocimiento
del pblico en general, los supuestos en los que sus casas matrices o grupo accionario
mayoritario de capital extranjero responden por las operaciones bancarias realizadas en la
Repblica Argentina y el alcance de dicha garanta. En el supuesto de no proceder dicha
responsabilidad, las entidades mencionadas debern obligatoriamente dejar establecido que
sus operaciones bancarias no cuentan con respaldo alguno de sus casas matrices o grupos
accionarios mayoritarios de capital extranjero.
250 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
(32) Establece el art. 2 de la ley en cuestin: Las empresas que resulten comprendidas
en los supuestos del artculo anterior, cumplirn con la obligacin que el mismo establece
mediante avisos publicitarios que debern ubicar en cada uno de sus locales, en lugares de
lectura accesible, e incorporar en sus correspondientes pginas web, y en toda publicidad
que realicen, por cualquier medio de comunicacin o que entreguen en sus locales, con el
objeto de promover sus servicios.
Derecho Bancario 251
(34) BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y finan-
cieras, 4 ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 208. Citan el caso: Gulinio, Jos R. c/ Banco
Espaol del Ro de la Plata S.A. (CNCom., Sala B, 8/5/1978), en el cual se condena a la entidad
demandada a indemnizar al tenedor de cheques impagos librados por un cliente cuyos datos
haban sido juramentados por personas que desconocan al futuro cliente, uno de los cuales era
dependiente del propio banco (cabe agregar que la circular R.F. 9 del B.C.R.A. exiga que se
contara con el aval de dos sujetos, uno de los cuales al menos, deba ser cliente de la entidad,
sobre la solvencia material y moral del solicitante, debiendo asimismo verificar los datos en los
registros del Central).
Derecho Bancario 253
(35) VILLEGAS, Carlos G., Teora y prctica del cheque y la cuenta corriente bancaria. Con
las reformas de la ley de competitividad, Villegas Grupo Editor - Vzquez Manzini Editores,
Bs. As., 2001, p. 665.
(36) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Cuenta corriente bancaria. Operatoria. Problemtica.
Abusos y responsabilidades, en obra colectiva Responsabilidad de los bancos... cit., p. 288.
(37) CNCom., Sala C, 10/7/02, Bradel, Osvaldo c/ Banco Superville Societ Generle,
citado por AMADEO, Jos L., Compendios de jurisprudencia: mala praxis bancaria, Lexis
Nexis, Bs. As., 2006, p. 34.
254 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
(38) CNCom., Sala E, 18/2/03, Prolider S.A. c/ Bank Boston NA, citado por AMADEO,
Jos L., ob. cit., p. 34.
Derecho Bancario 255
(39) CRDENAS, Hctor H., Una medida cautelar innovativa en el concurso preventivo. La
reapertura de la cuenta corriente bancaria, en obra colectiva: Medida innovativa (director:
Jorge W. Peyrano), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, ps. 446 y 447. Este autor llega a
plantear la obligacin que tendra el banco a reabrir una cuenta corriente cerrada. Este tema ser
analizado en el Captulo 14.
256 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
(40) ... el banco no cumpli acabadamente con los compromisos asumidos, al cerrar
intempestivamente la cuenta corriente, infringiendo las directivas del organismo de contralor,
por lo que debe responder por los daos y perjuicios causados... Debe calificarse la actitud
del banco como arbitraria e intempestiva, si no cumpli con la obligacin del previo aviso del
cierre de la cuenta corriente bancaria impuesta por la reglamentacin del Banco Central...
(CNCom., Sala C, 4/4/00, Barreiro Crdenas, Jos L. c/ Citibank, citado por AMADEO, Jos
L., ob. cit., p. 30).
(41) ... Es responsable el banco que omiti notificar el cierre de la cuenta corriente, pues
es un deber de carcter general, siendo irrelevante el motivo en virtud del cual procede el
cierre... (CNCom., Sala E, 19/12/05, Tecnologa Mdica S.A. c/ Deutsche Bank Argentina
S.A., citado por AMADEO, Jos L., ob. cit., p. 30).
(42) ... Tanto en la hiptesis de contrato de apertura de crdito en cuenta corriente
bancaria por tiempo indeterminado, cuando en una situacin, mantenida por un prolongado
lapso, de reiteradas y constantes autorizaciones para girar en descubierto, el banco abridor de
la cuenta ejerce abusiva y antifuncionalmente su derecho de cancelar el crdito o denegar
futuras autorizaciones cuando no preavisa al cuentacorrentista la modificacin de la situacin,
o bien no existe causa razonable que justifique esa modificacin... (CNCom., Sala D, 11/12/
1997, Corporacin Lauhtec S.A. c/ Banco Provincia de Buenos Aires, citado por AMADEO,
Jos L., ob. cit., p. 31).
Derecho Bancario 257
(43) CNCom., 21/9/07, Lagorio, Jos Antonio c/ Banco Galicia y Buenos Aires S.A. s/
ordinario, www.eldial.com.ar. El tribunal resolvi resarcir solamente el inters negativo,
la posibilidad de contratar, que se presumi que el dao se causa al no poder llevar a cabo
operaciones que normalmente se realizan, pero sin que stas se hayan probado en toda su
extensin.
258 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
dades financieras que tiene por efecto beneficiar al cliente en su relacin con
aquella, ordenando el sistema financiero de manera general sin que sea un
sujeto en especial el beneficiado, pero con sanciones administrativas que tien-
den a igualar a las partes.
Tenemos de tal forma una doble rbita de defensa, la directa y la indirecta.
Entrando a la primera de ellas, ya dijimos que se encuentra formada por la
ley 24.240 y dems normas dictadas en su consecuencia (44). La operatoria
bancaria con sus clientes, esto es, los servicios que prestan, se concretan a
travs de los contratos especficos que se celebran a diario, de los ms comu-
nes a los ms sofisticados y novedosos, pero la mayora pueden encuadrarse
en las normas clsicas del Cdigo Civil, el Cdigo Comercial y otras leyes
especiales. En qu medida, entonces, habr de admitirse una regulacin pa-
ralela o sucesiva de la ley del consumidor sobre estos contratos?; La ley de
defensa del consumidor ha venido a modificar la regulacin de los clsicos
contratos bancarios? Debe responderse negativamente. No puede admitirse,
porque sera un despropsito, que las normas de la L.D.C., que son normas de
contenido general o principistas, tuitivas del consumidor, a quien considera
como la parte dbil del contrato, hayan de sustituir a la normativa concreta,
especfica, de la cuenta corriente bancaria; o la regulacin tambin detallada
del crdito destinado, por ejemplo, a la adquisicin de la vivienda.
Nada de eso, pues no es tal el propsito de la ley protectora del consumi-
dor. Simplemente porque esta ley busca defender al dbil, tratando de equi-
parar potencialidades en la negociacin de los respectivos intereses. Pero
(44) AITA TAGLE, Fernando - CIMA, Federico - BASALDA, Julin, La ley de defensa del
consumidor y su aplicacin a bancos y aseguradoras como proveedoras de servicios,
www.actualidadjuridica.com.ar, citan razones por las cuales no sera aplicable esta normati-
va especfica a tales entidades: ... La ley 24.240 no resulta aplicable a estas actividades
toda vez que se hallan controladas por las directivas del B.C.R.A., la SSN, etc., organismos
que adems poseen poder sancionatorio ante el incumplimiento de las normas dictadas en la
materia, conforme lo prescripto por sus regulaciones especiales... La autoridad de aplica-
cin carece de competencia porque en la 24.240 se regulan actividades de naturaleza distin-
ta a las que prestan estas entidades. En el art. 19 de la ley 24.240 no se tipifica infraccin
alguna, sino que tan slo se reitera el concepto contenido en el art. 1197 C.C., referente a
que las convenciones de los contratos eran la ley para las partes y que en ningn artculo de
la ley se indica que ante el incumplimiento de un contrato corresponde aplicar las sanciones
contempladas en la norma citada....
Derecho Bancario 259
nada ms, y con esto basta para terminar con el desequilibrio y el abuso, lo
que es el leit motiv de la norma. Busca acortar las distancias entre los
contratantes, hacindose cargo de que una es una parte dbil y otra fuerte en
la convencin, esta desmesura est dada por (45):
- Debilidad jurdica, pues desconoce con precisin el orden legal al que se
debe someter.
- Debilidad econmica, mxime si se trata de un sujeto que posee escasa
capacidad econmica, motivo por el cual ante la necesidad de adquirir bienes
o servicios, requiere o solicita un prstamo; est necesitado de adquirir distin-
tos bienes o servicios para garantizar su vida en condiciones de dignidad.
- Debilidad tcnica, ya que el especialista en la materia es el proveedor.
- Debilidad probatoria, pues es el proveedor quien, usualmente, posee los
instrumentos que acreditan el estado de ejecucin de la contratacin.
- Debilidad operativa, ya que es el proveedor quien articula las bases y los
mecanismos de la contratacin. Por ejemplo, es el proveedor quien dispone el
lugar y hora de atencin, quien (sin perjuicio de la intervencin estatal que
pueda existir) elabora el contrato, quien usualmente fija el precio. Es decir, es
el proveedor quien establece y, por ende, conoce todas las condiciones de la
contratacin.
- Debilidad infraestructural, ya que el usuario carece, habitualmente, de
tiempo, y de recursos humanos, espaciales y fsicos que le permitan articular
reclamos y quejas contra el proveedor.
2. Elementos y efectos
(45) LOWENROSEN, Flavio I., Breve anlisis de la proteccin al usuario, frente a la usura,
www.eldial.com.ar
260 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
pero que han cobrado mayor vuelo y desarrollo en las ltimas dcadas del
siglo pasado, y aparecen plasmados de manera expresa en la ley del consumi-
dor. Adelantamos desde ya que entre los principios fundamentales de la ley
24.240, aplicables a los contratos de consumo, est el de buena fe, bsico, sin
duda, pero que mucho antes de que se dictara esta ley especial ya haba sido
recibido en el art. 1198 C.C.. Tambin el deber de informacin (que es ade-
ms obligacin constitucional con la incorporacin del art. 42 por la reforma
de 1994), en la etapa precontractual como en la de cumplimiento del contrato;
y la proscripcin absoluta de clusulas abusivas que desnaturalicen las obliga-
ciones o slo limiten las responsabilidades de las partes predisponentes, en
este caso, la entidad financiera. Pero repetimos que todo esto es aplicacin
del principio de buena fe.
Mas de otro lado, ponderando que la ley del consumidor es de orden pblico,
es aconsejable que los bancos cuiden que en la contratacin, aun vaciada en sus
moldes clsicos, se observen aquellos grandes principios de la ley tuitiva del
consumo. En definitiva, que en los contratos se atienda el principio de buena fe
probidad en todas las etapas del contrato, lo que ha de redundar, adems, en el
aumento del prestigio y la confianza que gane la entidad financiera.
La ley de defensa del consumidor es aplicable a las operaciones activas
destinadas a consumo y a las operaciones pasivas.
Respecto de las activas, dos campos son los regulados por la ley de usua-
rios y consumidores:
- Regulacin de los contratos de adhesin y las clusulas de contenido
predispuesto (arts. 37 y 38 ley 24.240).
- Regulacin de las operaciones de venta de crditos (art. 36 ley 24.240).
(46) WAJNTRAUB, Javier H., Aplicacin del rgimen de defensa del consumidor a la contra-
tacin bancaria. Acciones colectivas y legitimacin, en obra colectiva: Responsabilidad de los
bancos... cit., ps. 204 y 205.
262 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
cumplimiento parcial de la medida de prueba anticipada ordenada en fs. 92/3, que las primas
que una de las aseguradoras codemandadas cobra a los clientes de la entidad financiera en
concepto de seguro de vida sobre saldo deudor de los prstamos que aqul concede, no guardan
proporcin con otras vigentes en plaza ordnase al Banco Ita Buen Ayre S.A. que se
abstenga de cobrar a sus clientes personas fsicas tomadores de crditos, cargos en concepto de
seguros colectivos de vida de deudores que excedan los 60 centavos cada mil pesos de saldo
deudor, cuando el seguro cubra muerte e invalidez total y permanente, y los 30 centavos cada
mil pesos de deuda, en caso que la cobertura se extienda solamente al riesgo de muerte...
(Juzgado Comercial de Primera Instancia Comercial N 13 -Secretara 25-, 12/12/07, ADECUA
c/ Banco Itau Buen Ayre SA y otros s/ ordinario), indito. En este caso se resuelve un punto
muy en boga, es que en muchos casos estos pocos centavos se ven multiplicado por millones
de clientes, lo que a ms de inflar el total del costo del servicio a pagar, crea una ganancia
desmedida para la entidad financiera.
Derecho Bancario 265
des, fijan que sern los tribunales de all los que contarn con jurisdiccin para
resolver el conflicto (49).
Esta clusula, al igual que las dems de este tipo, en las cuales aparece
como desproporcionada la posicin final del proveedor, ser nula o mejor di-
cho inexistente (50), por lo tanto, inconfirmable e insubsanable; pero esto no
hace caer el esquema contractual, sino que por el contrario, ste seguir vigen-
te, debiendo integrarse l con las otras clusulas, la ley, los usos y costumbres.
Pero hay todava un tema referido a estas clusulas predispuestas que no
podemos dejar de analizar. Como es sabido, el logro de los contratos por adhe-
sin es haber facilitado las tcnicas de contratacin en masa; pero esta pasi-
vidad en la contratacin trajo aparejado un nuevo tipo de abuso. Nos referi-
mos a aquel abuso que insignificante con relacin a cada cliente en particular,
al multiplicarse por miles, acarrea ganancias desmedidas al profesional. En
estos casos suele devenir antieconmico para un particular iniciar una accin
de reclamo que econmicamente es de pocos centavos; surgen de tal manera
las acciones colectivas. Reconocidas en el art. 43 segundo prrafo C.N. (refor-
ma 1994), este poder jurdico se concede para la proteccin de derechos
difusos (51), legitimndose, a tal efecto, al afectado, al defensor del pueblo y a
las asociaciones que tengan por objetivo la proteccin de usuarios y consumi-
dores (para el tema que nos interesa). Esto que ya haba sido recogido por el
art. 52 de la ley 24.240, adquiri de tal manera jerarqua constitucional. La
reglamentacin de este art. 42, especficamente en lo que hace a las acciones
colectivas, nunca ha sido llevada a cabo, por este motivo, la jurisprudencia se
ha ido encargando de perfilarla. As la C.S.J.N., en su funcin de mximo
rgano jurisdiccional del pas ha tenido la posibilidad de pronunciarse en diver-
(49) CNCom., Sala E, 10/9/07, Banco Piano S.A. s/ diligencia preliminar (inhibitoria),
indito.
(50) ALTERINI, Atilio A., Contratos, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998.
(51) ... son derechos subjetivos de pertenencia indeterminada, porque el derecho no es
tal sin sujetos que lo titularicen de modo que, inexorablemente, ha de ser subjetivo o no ser
derecho, y se caracteriza por existir un cotitularidad de los sujetos en cuanto a un uso o goce
de los bienes objeto de la tutela. Hay una indeterminacin relativa o absoluta de los titulares
respectivos que no impide la vigencia de tal categora; aunque los derechos s son identificables,
ciertos, concretos y determinados... (GMEZ, Claudio Daniel, Constitucin de la Nacin Ar-
gentina. Comentada. Anotada. Concordada, Mediterrnea, Cba., 2007, ps. 433 y 434).
266 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
(55) ... la distincin y limitacin a determinados derechos no surge del art. 43 de la C.N.,
ya que la norma de base se refiere a derechos de incidencia colectiva en general, frmula
amplia que no admite reducciones, por lo que la denegacin de legitimacin de las asociaciones
que pretenden proteger tales derechos, sean patrimoniales o extrapatrimoniales compartidos
con otros grupos -afectados o no-, cuando ello es el objeto de su funcionamiento, trasunta una
denegacin de justicia... (GMEZ, Claudio D., ob. cit., ps. 433 y 434).
(56) ZAVALA DE GONZLEZ, Matilde, ob. cit., ps. 329 a 338.
(57) BERSTEN, Horacio L., Un precedente seero en materia bancaria (acerca del fallo
Direccin General de Defensa del Consumidor G.C.B.A. c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A
s/ sumarsimo), www.eldial.com.ar.
Derecho Bancario 269
(58) Si bien es cierto que el art. 52 -segundo prrafo, parte final- de la ley 24.240 prev
la intervencin obligatoria del Ministerio Pblico como fiscal de la ley cuando los intereses de
los consumidores o usuarios resulten afectados, la seora fiscal general ante esta Cmara
reiteradamente ha solicitado a este Tribunal -a los efectos de evitar una innecesaria sobrecarga
de trabajo que afecte su funcionamiento- que slo se le confiera vista en los casos en que se
trate de acciones colectivas (v. en ese sentido, la vista conferida y el dictamen 116.551, del
19/7/07 vertido en los autos: Traverso, Mara del Carmen c/ Banco de la Ciudad de Buenos
Aires s/ Ordinario). Fue por ese motivo, y dado que el presente es un juicio ejecutivo, que no
se orden correr vista al Ministerio Pblico. Por lo dems, es requisito bsico para que proceda
la declaracin de nulidad expresar el perjuicio sufrido del que derivare el inters en obtener la
declaracin (CPr.: 172). Ese recaudo de procedencia no fue satisfecho en el caso. Consecuente-
mente, la solucin no puede ser otra que el rechazo del planteo de nulidad... (CNCom.,
29/8/07, Banco Francs S.A. c/ Caete, Alejandro Osvaldo s/ ejecutivo), www.eldial.com.ar.
(59) ... Por lo dispuesto en el art. 52, segundo prrafo, de la ley 24.240 que literalmente
reza: El Ministerio Pblico, cuando no intervenga como parte, actuar obligatoriamente
como fiscal de la ley, el Ministerio Pblico Fiscal resulta parte obligada y debe necesaria-
mente drsele intervencin en esta clase de procesos... Advirtase que la intervencin del
Ministerio Fiscal cuando se encuentra vinculada esta categora de derechos de incidencia
colectiva -denominados de tercera generacin- es la constante, desde que as lo contempla
actualmente -en el orden nacional- la nueva ley de Ministerio Pblico (ley N 24.946) que en
su art. 41, inc. a) establece la intervencin del rgano en todas las causas en que el inters
pblico lo requiera de acuerdo al art. 120 de la Constitucin Nacional; en particular para
prevenir o evitar daos en el patrimonio social, la salud, el medio ambiente y el consumidor
y as surge de la interpretacin armnica de lo normado en los arts. 120 y 42 de la Constitu-
cin Nacional... El Ministerio Pblico no interviene en nombre propio ejerciendo la accin
de otro, sino que su participacin en el litigio de consumo lo es en virtud del ejercicio de una
270 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
legitimacin que le es propia y que tiene un fin distinto al perseguido por el consumidor o
usuario. La intervencin obligada del Ministerio Pblico no es a los fines que represente al
particular damnificado en la relacin de consumo, ni que acte en el nombre de una asocia-
cin de consumidores, sino que interviene por un inters actual, colectivo y relevante, en
defensa del orden pblico y de la ley, resguardando la regularidad del proceso en el que se
encuentra en juego un derecho de incidencia colectiva y garantizando la fiel observancia de
los derechos expresamente consagrados en la propia Constitucin Nacional... (T.S.J. Cba.,
Sala Civil y Comercial, 27/7/03, Jimnez, Toms c/ Citibank N.A. y otra - Ordinario -
Recurso directo, Actualidad Jurdica de Crdoba -General- 5740).
Derecho Bancario 271
El B.C.R.A. ha sido sealado, en el ltimo prrafo del art. 36, como el que
deber adoptar las medidas conducentes para que las entidades sometidas a
su jurisdiccin cumplan en las operaciones de crdito a consumo, con lo indi-
cado por la ley 24.240. Entre las normas que dict tal cuerpo, encontramos:
- Comunicacin A 2147: Publicidad de tasas de inters de operaciones
activas.
- Comunicacin A 2689: Modalidades de aplicacin de intereses y publi-
cidad de las tasas.
- Comunicacin A 3052: Tasas de inters en las operaciones de crdito.
Texto ordenado.
- Comunicacin A 2439: Comisiones y gastos por la apertura y funcio-
namiento de cuentas corrientes.
- Comunicacin A 2434: Dbitos automticos. Reversin de operaciones.
- Comunicacin A 2470: Dbitos automticos. Reversin de operaciones.
- Comunicacin A 2508: Dbitos automticos. Reversin de operacio-
nes. Normas complementarias. Texto actualizado.
Sanciones administrativas
La ley 24.240 ha establecido en su art. 37 una serie de sanciones por
infracciones a la normativa de defensa del usuario y consumidores, las que se
podrn aplicar independientemente o conjuntamente segn el caso de acuerdo
al sistema de aplicacin y graduacin determinado por el art. 49 de la misma
norma legal. Una discusin planteada es si la referencia que realiza el art. 36
in fine, implica tambin que ser el Banco Central quien aplique sanciones
por violacin a la propia ley 24.240; al respecto se debe recordar que el art. 5
272 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
(60) WAJNTRAUB, Javier H., Aplicacin del rgimen de defensa del consumidor a la contra-
tacin bancaria. Acciones colectivas y legitimacin, en obra colectiva: Responsabilidad de los
bancos... cit., p. 191.
(61) WEINGARTEN, Cecilia, La confiabilidad y la clientela bancaria, en obra colectiva
Responsabilidad del Banco Central por la actividad financiera (director: Carlos A. Ghersi),
La Ley, Bs. As., 1999, ps. 65 y 66.
Derecho Bancario 273
En esta parte del captulo haremos una breve introduccin a temas que
sern tratados con mayor profundidad en el Captulo 12 donde remitimos para
un estudio profundizado. Lo que s trataremos aqu, ser lo referido a la banca
electrnica, en cierta razn por la cercana que encontramos con las regula-
ciones sobre el consumidor financiero.
Transferencia bancaria
Clearing
La banca electrnica
(62) El B.C.R.A. ha definido a la banca electrnica como ... la entrega de los productos
y servicios de las entidades financieras, a travs de medios electrnicos, a los usuarios
internos o externos (clientes) de la entidad... se involucra a las tradicionales sucursales de las
entidades financieras -donde la explotacin de los servicios electrnicos est destinada a
usuarios internos de las mismas- y a los accesos de clientes a los productos y servicios por
medio de dispositivos electrnicos de acceso directo, tales como: cajeros automticos (ATM);
dispositivos de auto-consulta; computadores personales en lo tradicionalmente denominado
home banking, aunque en la actualidad los accesos pueden realizarse por computadores
personales conectados a la Internet, desde cualquier emplazamiento, no solo desde el hogar
del cliente; asistentes digitales personales (PDA); dispositivos mviles de comunicacin con
capacidad de navegacin por Internet (telfonos celulares, dispositivos mviles con capaci-
dad de conexin a Internet, otros); banca telefnica por dispositivos de tonos, y toda otra
tecnologa presente o futura que sea de aplicacin para que el usuario externo (cliente) acceda
Derecho Bancario 275
a los servicios ofrecidos por las entidades financieras (definicin dada en la Seccin 6 de la
Circular A 4609).
(63) Nota periodstica publicada en Clarn el 11/4/06, Crece el uso de la banca on line en
Argentina.
(64) RICARDO, Alejandro R., Banca electrnica, www.cpacf.org.ar/verde/vAA_Doct/
archDoctri/Cicardo.htm.
276 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
opera una carta de crdito, una garanta de una lnea de corresponsal con el
exterior o cualquier otra operacin no slo lo hace en soporte papel sino que,
desde hace ya 25 aos, lo hace con estos cdigos SWIFT.
En nuestro pas el uso de los cajeros automticos (65) como primera mani-
festacin de la banca on line data de la dcada del ochenta, aunque fue a
mediados de sta cuando toma un verdadero impulso a reunir a distintos gru-
pos de bancos mediante las redes Banelco y Multibanco.
Pero no todas son rosas en este nuevo sistema; en verdad hay una serie
de problemas, tanto tcnicos como jurdicos que dificultan la situacin. Dentro
de esos ltimos, se ve una gran cantidad de lagunas jurdicas, hechos no con-
templados por una legislacin que no tuvo el tiempo necesario para adecuarse
a la realidad. Esto no quiere decir que estemos naufragando en un mar de
inseguridad jurdica, sino que muchas de las soluciones dadas, surgen de la
jurisprudencia mediante la aplicacin de los principios generales del derecho
aplicado a las nuevas tecnologas. Hace ya un tiempo en Buenos Aires una
clienta quiso hacer un depsito en un cajero automtico. Al efecto coloc
$ 600 en un sobre y, siguiendo las instrucciones de la pantalla, una vez introdu-
cido el sobre en la ranura, retir el ticket que indicaba que el depsito se haba
efectuado con xito. Cuando tiempo despus control la informacin de su
cuenta se percat de que tena acreditado slo $ 60 lo que motiv su reclamo
a la entidad financiera depositaria. Esta neg el pedido del depositante, por
entender que el error era de parte de sta y no de la institucin bancaria. Ello
deriv en una accin judicial que finaliz con la condena al banco (66).
En un caso similar, un seor concurri a un cajero a retirar dinero. Luego
de ingresar su clave y corroborar la existencia de fondos decidi extraer
$ 390, pero al ingresar los datos necesarios para realizar la operacin, el caje-
(65) Tambin llamados Contrato de cajero permanente (VILLEGAS, Carlos G., Compen-
dio jurdico, tcnico y... t. I, p. 720 y ss.) .Dice adems: Se trata de un contrato complemen-
tario del servicio de caja que se deriva del contrato de cuenta corriente bancaria, y por ello
requiere como condicin especial la preexistencia de este contrato. Consideramos que esta no
es una relacin necesaria ya que puede funcionar tambin mediante una caja de ahorro o cuentas
de pago de salarios, aunque s ser lo ms normal que aparezca unido a una cuenta corriente
como pacto accesorio.
(66) Citado por GRANERO, Horacio R., Los bancos, la Comunicacin BCRA 4609/2006
y la doctrina de la carga dinmica de las pruebas, www.eldial.com.ar.
Derecho Bancario 277
Toda esta regulacin tiene por fin ltimo el brindar seguridad en el uso de
las nuevas tecnologas, intentando generar confianza en ellas, para estimular
su utilizacin; pero a su vez se pone en cabeza de las entidades la obligacin
de registrar toda accin que se realice, colocndola en una posicin de mayor
facilidad para probar la existencia y cuanta de las transacciones lo que lleva
a que ... la entidad financiera, como prestadora de servicios... y por los
medios tecnolgicos con los que cuenta... produce la inversin de la
carga de la prueba por aplicacin de la doctrina de las cargas dinmi-
cas probatorias (70), es decir que no basta una negativa genrica de la ope-
racin o reclamo del cliente, sino que ser la entidad quien deber acreditar lo
que realmente ocurri, y de no hacerlo se ver perjudicada en sus derechos,
crendose cuanto menos una fuerte presuncin en su contra (71).
Firma digital
Rosario, Slepoy, Vctor Gabriel c/ Nuevo Banco Bisel S.A. y/u otro s/ Daos y perjuicios).
Ambos fallos citados en la resolucin de la Defensora del Pueblo de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires (1762/07), www.defensoria.org.ar/institucional/resoluciones/r1762-07.doc.
(72) LANDRIEL, Daniela, La firma digital, en Bancos y Empresas, ao 2, N 3 (director:
Eduardo A. Barreira Delfino), Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2005, p. 193.
(73) En un curioso caso del fuero laboral, se tuvo que decidir sobre si la renuncia cursada
por mail, sin la existencia de una firma digital propiamente dicha poda surtir efectos legales. El
tribunal dijo: ... Un e-mail sin firma digital no posee eficacia alguna de acuerdo al art. 1012
C.C. por lo que no se debe confundir con una renuncia, mxime si no est dirigido a la
empresa como tal... Si bien la voluntad del actor expresada por mail, es clarsima en cuanto a
su deseo de no pertenecer ms a la empresa, el medio empleado carece de eficacia para
producir la desvinculacin, pues la ley establece formalidades especiales de las cuales no es
posible apartarse porque son de orden pblico y porque su sancin, en dicho caso, sera la
nulidad... Lo que est en juego es la posibilidad de que el actor se arrepienta, y puede hacerlo
en cualquier momento pues su acto (envo de e-mail) carece de la virtualidad jurdica que le
asign la empleadora... (CNTrab., Sala VI, 23/2/04, Huberman, Fernando Pablo c/ Indus-
trias Audiovisuales Argentinas S.A. s/ despido), www.actualidadjuridica.com.ar, 7552.
282 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
dados los grandes riesgos que suponen, por ejemplo, las operaciones realiza-
das va Internet, ... no queda duda pues que las entidades financieras
tienen un inters altamente sensible en la digitalizacin de firmas: por
una necesidad de identificacin de sus clientes; por la necesidad de
homogeneizar los sistemas de identificacin con el resto del sistema
financiero; por la comodidad que ello supone para la comprobacin
de la validez del certificado al hacer la operacin; por la seguridad
implcita en el hecho de que el propio sistema digitalice y genere los
anticuerpos necesarios para los virus que puedan ingresarse con las
firmas digitales; por la enorme gama de operaciones que, en el presen-
te y un futuro muy prximo, debern efectuarse tomando como soporte
a la firma digital, etc... (74).
Las entidades financieras poseen gran inters en la digitalizacin de las
firmas, atendiendo a:
- identificar sus clientes;
- homogeneizar los sistemas de identificacin con el resto del sistema fi-
nanciero;
- facilitar la comprobacin de la validez de un certificado al realizar una
operacin;
- la creciente gama de operaciones digitalizables.
El B.C.R.A. deber establecer los requisitos para que las entidades pue-
dan desarrollar esta actividad de forma masiva. Conforme con la Comunica-
cin A 3086 2.2.3 y 2.210 B.C.R.A., los bancos autorizados podrn ser
autoridades certificantes licenciadas, segn comunicacin del B.C.R.A., si
renen los requisitos estipulados por la ley, lo que les permitira:
- Emisin de un certificado de clave pblica cuando el cliente concurre al
banco para ahorrar trmites posteriores.
- Seguridad que tal emisin da al banco y a todo el sistema bancario.
A su vez, el B.C.R.A. puede determinar los siguientes sistemas:
- Sistema cerrado: Los bancos no pueden operar con clientes en el mbi-
to de la banca electrnica en las operaciones que requieran firma digital, salvo
(74) SALEME MURAD, Marcelo A., El dinero. Firma digital. Banca electrnica. Infraestruc-
tura bancaria de firma digital, www.eldial.com.ar.
284 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
realidad una secuencia muy larga de nmeros, es designada como clave pri-
vada, o sea, la que en el futuro se emplear para firmar los mensajes, por ello
su almacenamiento requiere mxima seguridad debido a que no debe ser co-
nocida ni utilizada por nadie, excepto por su titular (quien la gener). En con-
secuencia, la clave privada se encripta y protege mediante una contrasea y
se la guarda en un disco, diskette o, idealmente, en una tarjeta inteligente.
La clave pblica, en cambio, debe ser conocida por todos, por tal motivo
es enviada a una autoridad certificante (que acta como tercera parte
confiable), quien la incluye en un certificado digital.
Qu es un certificado? Los certificados son documentos digitales que
dan fe de la vinculacin entre una clave pblica y un individuo o entidad (este
certificado a su ves aparece firmado por el titular de la clave y la autoridad
certificadora). Permiten verificar que una clave pblica especfica pertenece,
efectivamente, a un individuo determinado. Los certificados ayudan a preve-
nir que alguien utilice una clave para hacerse pasar por otra persona. En
algunos casos, puede ser necesario crear una cadena de certificados, cada
uno certificando el previo, para que las partes involucradas confen en la iden-
tidad en cuestin.
Qu contiene un certificado? En su forma ms simple, los certificados
contienen una clave pblica y un nombre. Habitualmente, un certificado tam-
bin contiene una fecha de expiracin, el nombre de la autoridad certificante
que emiti ese certificado, un nmero de serie y alguna otra informacin. Pero
lo ms importante es que el certificado propiamente dicho est firmado
digitalmente por el emisor del certificado.
Jurisprudencia
CAPITULO 11
Depsitos. Rgimen
A. Antecedentes
1. Concepto
(1) ROMERO, Jos I., La naturaleza jurdica de los depsitos bancarios, J.A., 1995-III-816.
292 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
(2) BOLLINI SHAW, Carlos - BONEO VILLEGAS, Eduardo J., Manual para operaciones banca-
rias y financieras, 4 ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 267.
(3) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
2 reimp., Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 476.
(4) Slo se considerar comercial, el depsito que se hace con un comerciante o por
cuenta de un comerciante y que tiene por objeto o que nace de un acto de comercio.
Derecho Bancario 293
2. Evolucin
(5) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, t. II, Contratos bancarios,
edicin del autor, Bs. As., 2005, p. 140.
294 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
3. Naturaleza jurdica
(9) Ver al respecto: LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos, Parte especial
(3), Zavala, Bs. As., 2003, t. IV, ps. 384 a 394.
(10) FERNNDEZ MADRID, Juan C. (director), Cdigo de Comercio Comentado, Errepar,
Bs., As., 2000, p. 588, al comentar el artculo dice: ... En el rgimen civil es la esencia del
depsito su gratuidad (art. 2182) pues de pactarse una remuneracin en el contrato es de
locacin de servicios y no de depsito. El rgimen comercial sigue el criterio opuesto: no slo
se permite que se estipule una retribucin, sino que, a falta de estipulacin expresa, concede el
derecho a exigirla....
(11) ... Cuando el depositante est obligado a respetar un plazo, la doble disponibilidad
que caracterizaba al depsito... se reduce entonces a una disponibilidad unilateral a favor del
Banco... cabe preguntarse qu es lo que queda en realidad del contrato de depsito. Esta es la
razn que ha llevado a un sector de la doctrina a calificar como prstamos a los depsitos a
plazo... (GARRIGUES, Joaqun, Contratos bancarios, 2 ed., Madrid, 1975, ps. 376 y 377).
Aunque este autor termina concluyendo que ... como... la intencin de los contratantes no es
la de conceder ni recibir un prstamo, tendremos que llegar a la conclusin... que estamos en
296 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
to de plazo fijo, el Dr. Romero (para quien tambin nos encontramos ante un
mutuo) agrega otra razn al decir que ... el legislador ha hecho interpre-
tacin autntica del tema en la ley 20.663, relativa a los certificados
de depsito a plazo fijo, de la que surge claramente que el legislador
ha considerado estos llamados depsitos como indudables supuestos
de mutuo sin dudar un instante que se trata de prstamos efectuados
por el cliente al banco, con el inters de percibir por ellos una remune-
racin al tiempo que buscando tener la mayor disponibilidad posible;
as se echa de ver el contenido mnimo que deben tener estos documen-
tos, del hecho de que exija que se indiquen los intereses a par por
quien recibe los fondos y se obliga (mutuario, banco) y dems datos de
la operacin; tambin resulta y muy especialmente de la remisin al
rgimen de la letra de cambio, vale y par, que hace en el art. 4, un
rgimen francamente incompatible con el contrato de depsito; que de
habrselos considerado a estos contratos como supuestos de depsito
propiamente dicho, la remisin no debera haberse hecho a estos pre-
ceptos, propios de las obligaciones de dinero y del mutuo, sino a las
reglas pertinentes. Si esta lnea de pensamiento, acorde con la reali-
dad, no fuere admitida, tendramos que decir que todos los depsitos a
plazo fijo son nulos, porque son actos jurdicos contrarios a la ley,
porque al ser depsitos no son gratuitos y porque siendo depsitos, se
remuneran inversamente, etc., lo cual es un disparate (12). Conclui-
mos entonces que el contrato de plazo fijo es un verdadero mutuo, aunque
por una cuestin de costumbre se lo siga denominando como depsito (13).
A continuacin veremos la situacin de los depsitos a la vista. Dentro de
stos tenemos dos modalidades: la cuenta corriente bancaria y la caja de aho-
rro. Trataremos ambos contratos a la vez dejando esclarecido que las teoras
que se han desarrollado se han referido a la cuenta corriente bancaria, pero
son plenamente aplicables al contrato de caja de ahorro (14).
Respecto de este tema, en sus primeros tiempos, los depsitos irregulares
de dinero no transmitan la propiedad, sino slo la posibilidad de su uso y goce,
quedando fuera de la posibilidad del depositario, el disponer jurdicamente de
lo entregado (15), ya que deba devolverlo ante el requerimiento del depositante,
y en caso de que no lo hiciera cometa el delito de hurto.
No fue sino hasta principios del s. XIII cuando se comienza a pensar en la
posibilidad de reservas que no fueran del 100% de lo depositado, surge de tal
manera el encaje fraccionado, es decir, el depositante ya no tena en su poder,
la capacidad de devolver lo depositado, a todos los depositantes en el momen-
to en que le fuera requerido, a decir de Garrigues: ... los depsitos de dinero
a la vista que practican los bancos se separan tanto de los rasgos clsi-
cos del depsito, incluso del depsito irregular, que vienen a constituir
realmente una figura jurdica sustantiva basada en una relacin tpica-
mente fiduciaria... (16). Con estas palabras vemos ya un alejamiento de la
figura jurdica del depsito para acercarnos al negocio fiduciario. Esta teo-
ra ms tarde ser recogida por el Dr. Villegas (17), y rechazada por el Dr.
la custodia.... Creemos errada esta concepcin que distingue las finalidades de inversores
institucionales e inversores particulares, en ambos casos, la esencia del negocio es la misma, y
no puede pasarse por alto la real existencia de numeroso casos donde el llamado plazo fijo es
tomado como una inversin por los simples clientes, es ms, una de las variantes ms analizadas
a la hora de contratar con tal o cual banco, es la tasa de inters que se nos abonar, lo que implica
la ganancia que la operacin dejar. Por este motivo es que rechazamos tan artificial diferencia-
cin y sostenemos que en todos estos casos nos encontramos ante un verdadero mutuo.
(14) El Dr. Romero pone de relieve al final de su anlisis sobre la naturaleza jurdica de los
depsitos a la vista que ... Esta situacin planteada en los prrafos precedentes es especial
para la cuenta corriente bancaria, es idntica con los dems depsitos a la vista, normalmente
instrumentados a travs de los servicios de cajas de ahorro, que tienen con la cuenta corriente
bancaria una diferencia que jurdicamente es apenas apreciable, ya que tienen similar sistema
de movimiento... (ROMERO, Jos I., ob. cit.).
(15) LPEZ de ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos, t. V, Parte Especial (4),
Zavala, Bs. As., 2003, ps. 435 y 436, donde dice que ... para que haya depsito irregular
basta con que la cosa haya sido mentada como incierta en la restitucin....
(16) GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., p. 363.
(17) VILLEGAS, Carlos G., Teora y prctica del cheque y la cuenta corriente bancaria. Con
las reformas de la ley de competitividad, Villegas Grupo Editor - Vzquez Manzini Editores,
298 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
Romero (18). Rechazamos la idea del negocio fiduciario por ms atractiva que
parezca. Hacemos nuestros los argumentos del maestro cordobs, y adems
agregamos que en la cuenta corriente bancaria el dinero depositado pasa a
formar parte del patrimonio propio de la entidad y no se conforma un patrimo-
nio separado, sino que los acreedores del banco podrn atacar estos fondos
por deudas ajenas a la propia cuenta. Otro tema es el de los frutos que da la
cosa dada en fiducia. En el sistema romanista recogido por Vlez pertenecan
al fiduciario, mientras que en la ley 24.441 stos pasan a formar parte del patri-
monio del fideicomiso, sin mezclarse con el del fiduciario y, por lo tanto, pertene-
cen a quien finalmente fuese el beneficiario/fideicomisario del contrato (19), en el
Bs. As., 2001, ps. 31 y 32 concluyendo su exposicin en los siguientes trminos: ... El
fideicomiso es un negocio fiduciario, porque en esta institucin existen las dos relaciones que
integran a este tipo de negocios. La relacin real que se establece mediante la transmisin del
fideicomitente al fiduciario, de la titularidad de los bienes o derechos que constituirn la
materia del fideicomiso y da origen a la propiedad fiduciaria, y la relacin personal que
surge de la obligacin que asume el fiduciario de afectar los bienes o derechos recibidos a la
realizacin de los fines del fideicomiso y no en su propio provecho, esto es, el pactum
fiduciae... creemos demostrar acabadamente la proximidad causal con estas transferencias
de dinero que tienen por finalidad la atencin del servicio de caja que el banco se obliga a
brindar al cliente en la cuenta corriente bancaria. Adems, la responsabilidad que asume el
banco en la cuenta corriente bancaria efectuando dbitos en la cuenta y compensando perma-
nentemente los saldos, es tpicamente la de un fiduciario a quien se le transmiten bienes (en este
caso, dinero y valores) para que los ingrese en la cuenta y mantenga los saldos acreedores
permanentemente disponibles a favor del cliente, desempeando una tarea de administracin
de recursos ajenos fundado esencialmente en la confianza y profesionalidad....
(18) ROMERO, Jos I., ob. cit., explicita su posicin negatoria del negocio fiduciario en la
cuenta corriente bancaria al decir: ... la idea de cuenta corriente bancaria, su modalidad de
funcionamiento y su estructura, no se adecua correctamente al concepto de fideicomiso que
contiene esta ley, y hasta podra decirse que es ajena a l: sobre todo porque la gestin de la
cuenta corriente no implica un pacto de fiduciaria por el que se encarga a uno disponer y
administrar bienes para entregarlos a otro, sino una estructura distinta en la que el dominio
se transmite sin limitaciones, pero la capacidad de disposicin no se entrega; por lo dems, el
pacto de fiducia explica bastante mal la situacin de la cuenta corriente ya que en este tipo de
pactos (fideicomiso) entregado que sea el bien, el fiduciante no puede intervenir en su adminis-
tracin ni disposicin, carece de forma alguna de dominio de los bienes y de la posibilidad de
utilizarlos de cualquier forma, habiendo delegado en el fiduciario las decisiones tendientes a
instrumentar el fin propuesto; por el contrario, todos estos poderes de administracin y
disposicin se conservan intactos en el contrato de cuenta corriente....
(19) ... si los frutos civiles son cosas accesorias... accesorium sequitur principale! Y
titularidad fiduciaria ser la que tenga. Para decirlo en otros trminos: los frutos entran al
Derecho Bancario 299
patrimonio fiduciario -por hiptesis, patrimonio separado- y la titularidad sobre ellos ser la
que resulta de la titularidad de ese patrimonio... (LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de...
cit., t. V, Parte Especial (4), p. 748).
(20) MOLLE, Gicomo, Manual de derecho bancario, traduccin de Mario Bonfanti, 2
ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1987, p. 166.
(21) GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., p. 395.
300 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
(22) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y... cit., t. I, p. 579.
Derecho Bancario 301
(23) Aun autores que nominan a este contrato como Locacin de Cajas de Seguridad
(BOLLINI SHAW, C. - BONEO V ILLEGAS, E., ob. cit., ps. 509 a 518), terminan admitiendo que
... es evidente que es un contrato con las caractersticas de la locacin, custodia y prestacin
de servicios por el banco, pero no es ninguno de ellos especficamente... (p. 516).
(24) CNCom., Sala C, 4/2/03, T., G.R. y otro c/ Banco Mercantil Argentino S.A., L.L.,
2003-D-247. En el mismo sentido: CNCom., Sala B, 4/10/1996, Quiquisola, Roberto H. y
otro c/ Banco Mercantil Argentino S.A, L.L., 1997-B-80.
(25) ZINGMAN DE DOMNGUEZ, Nydia, Responsabilidad derivada del contrato de cajas de
seguridad. Monto: prueba, en obra colectiva: Responsabilidad de los bancos frente al cliente
(directora: Mara E. Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 298: ... el
objetivo del usuario es la custodia y la confidencialidad de los efectos que deposita, eligiendo
para ello o por su profesionalidad, e imagen a la entidad prestadora del servicio a quien
abona un precio que no guarda relacin con el contenido de la caja de seguridad... existen
similitudes con el contrato de locacin y con el de depsito, pero... se diferencia de ellos atento
a que existe primordialmente un deber de brindar vigilancia activa por parte del banco al
usuario, siendo sta la causa fin.... GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., p. 453: ... si este contrato
se limitase al goce de una cosa ajena se convertira en un puro arrendamiento. Y si el deber de
custodia del banco se actuase sobre las cosas introducidas por el cliente en la caja, se trans-
formara en un contrato de depsito....
(26) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y... cit., t. I, 2 reimp., p. 708.
302 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
(27) CNCom., Sala C, 23/3/1998, Simao de Busico, Elena M. v. Banco Mercantil Argen-
tino S.A., L.L., 1999-D-721.
(28) GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., p. 452.
(29) La jurisprudencia de nuestros tribunales tambin le ha negado este carcter (CNCiv.,
Sala C, 21/3/1996, Schmukler de Dozretz, Eva v. Banco Mercantil Argentino S.A., J.A.,
1997-III-156).
Derecho Bancario 303
B. Clases
1. Naturaleza jurdica
a. Rgimen
Cuando utilizamos las palabras caja de ahorro inmediatamente nos vie-
ne a la mente que nos encontramos, en lo que econmicamente sera un sa-
ving deposits, pero ... que un depsito deba calificarse o no como de
ahorro depender ms de la intencin del depositante que del mecanis-
mo jurdico de la operacin (restitucin a plazo o a la vista), ya que un
depsito a la vista se transforma en depsito de ahorro si el titular deja
Derecho Bancario 305
largo tiempo las sumas en poder del banco. De aqu se infiere que el
instrumento jurdico ms adecuado para el ahorro ser el depsito ban-
cario a plazo, aun cuando las dems formas de depsito puedan servir
tambin finalidades de ahorro... el depsito llamado de ahorro no est
necesariamente vinculado a una forma especial de depsito... (31), esto
es, aun ms claro en el actual sistema del contrato de caja de ahorro donde ya
no existen lmites de extracciones como suceda en el rgimen anterior donde
exista un lmite de cinco extracciones mensuales y una sexta para su cierre,
demostrando la preponderancia al servicio de caja que en la nueva regla-
mentacin se vislumbra y su acercamiento con la cuenta corriente bancaria
... los servicios de caja de ahorro... tienen con la cuenta corriente
bancaria una diferencia jurdica... apenas apreciable, ya que tienen
similar sistema de movimiento, aunque sin el cheque como instrumento
para la operatoria... (32) (refirindose al retiro de fondos).
Actualmente el texto ordenado de Depsitos de ahorro, por de remu-
neraciones y especiales, cuya ltima modificacin fuera introducida por la
Comunicacin A 4662 unifica un rgimen que anteriormente diferenciaba
entre caja de ahorro comn y especial (en esta ltima se permita slo una
extraccin mensual sin lmite en cuanto al importe). La norma actual indica
que podrn ser titulares de una caja de ahorro personas fsicas capaces (ante-
riormente se incluan a personas de existencia ideal sin fines de lucro tal el
caso de asociaciones, fundaciones, etc.) y los menores de edad de entre 18 y
21 aos, siempre que cuenten con la previa autorizacin del padre, madre o
tutor que debern asumir la responsabilidad que se origine por los actos del
menor titular de la cuenta, pudiendo constituirse en pesos argentinos, dlares
y otras monedas extranjeras si media autorizacin del Central. El retiro de los
fondos depositados podr realizarse por ventanilla, mediante el cajero auto-
mtico, transferencia electrnica u orden telefnica y dbitos pactados sin
que en ningn caso pueda resultar un saldo deudor (no funciona al descubier-
to). El titular puede realizar depsitos en dinero, cheques propios o de terceros
de los que sea beneficiario o endosatario, tambin mediante transferencias. La
liquidacin y capitalizacin de intereses se efecta por perodos no inferiores a
30 das. Para el supuesto que la entidad resolviese el cierre de la cuenta deber
notificar tal decisin al ltimo domicilio registrado del titular y transferir los sal-
dos existentes a una cuenta general a disposicin de sus respectivos titulares.
Los depsitos en caja de ahorro son la especie de mayor difusin dentro
de la clientela del consumidor bancario; ha sido el medio tradicional utilizado
en muchos pases, por el cual los pequeos ahorristas han efectuado sus impo-
siciones en los bancos y entidades financieras (33). El objeto inmediato es la
entrega de dinero por parte del ahorrista y la recepcin por parte de la entidad
financiera para su guarda, el objeto mediato lo constituye el dinero, moneda de
curso legal o bien documentos representativos de dinero como por ejemplo:
cheques y rdenes de pago. La entidad responde por la custodia del ttulo
como obligacin caracterstica del mandato. La causa es acrecentar un capi-
tal que se va integrando con nuevos depsitos y los intereses devengados, sin
soslayar la posibilidad de disponer de los fondos con alguna amplitud de acuer-
do con las condiciones pactadas.
Como se dijo, una de las maneras en que se movilizan los fondos de estas
cuentas, est dada por la posibilidad de pactar operaciones de pago y cobro
por cuenta del cliente, el que debe dar mandato expreso. As se prev la
posibilidad de que en este sistema se incluyan:
- Operaciones propias de la entidad (pago de prstamos, alquiler de cajas
de seguridad, etc.).
- Operaciones de servicios de cobranza por cuenta de terceros, concerta-
dos directamente con el banco o a travs de dichos terceros (dbitos autom-
(33) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y... cit., t. I, 2 reimp., p. 487.
Derecho Bancario 307
b. Ahorro postal
El denominado ahorro postal se implement en el pas alrededor del ao
1915 con la creacin de la Caja Nacional de Ahorro Postal (an hoy existente
pero privatizada y orientada totalmente al mercado asegurador). Mediante
este mecanismo se posibilitaba a menores de edad el contar con fondos depo-
sitados al tener en su poder libretas con estampillas representativas de dinero
depositado en dicha Caja Nacional. Hoy sta es una costumbre perdida y aun
prohibida, al estar circunscripta la posibilidad de contar con una caja de ahorro
a mayores de 18 aos. Sin embargo, en el ltimo ao desde el Banco Central
se ha venido gestando la idea de retomar el sistema, aunque claro, esta vez,
digitalizado. El proyecto bsicamente consistira en que el menor podr depo-
sitar de 1 a 100 pesos por mes, slo pudiendo retirar el monto total (depsitos
ms los intereses devengados) cuando cumpla 18 aos. La cuenta estar a
nombre de unos de los padres o tutores, siendo que stos no podrn hacer
utilizacin de la cuenta para sus ahorros, sino para beneficio del menor (34).
Finalmente se habla de depsitos especiales en la reglamentacin para referirse
a: fondo de desempleo para los trabajadores de la industria de la construccin (35);
para crculos cerrados (36); usuras pupilares (37); depsito corriente (38); cuentas
a la vista especiales en moneda extranjera (39); especial para garanta para
operaciones de futuros y opciones (40).
electrnicos, etc.), dicha autorizacin tendr vigencia hasta nuevo aviso. Aqu
hay que ser claro, ya que el banco no puede sustituir la iniciativa del cliente y
renovar, sin autorizacin, el plazo fijo contratado, ya que de otra manera se lo
privara al sujeto de fondos que le pertenecen (41).
Lo principal es la persecucin del lucro por el arrendamiento de dinero que
est por sobre el inters de satisfacer un deseo de seguridad, pero en la mayo-
ra de los casos quien realiza este tipo de inversiones (salvo institucionales) no
cuenta con demasiados fondos, por esto se necesitaba contar con un mecanis-
mo que otorgara una mediana liquidez al inversor, es as que surgen los cer-
tificados de depsitos, mediante los cuales se logra ... incrementar la ca-
pacidad bancaria de obtencin de fondos, garantizar la estabilidad de
los recursos obtenidos y ofrecer a lo ahorradores un mayor grado de
liquidez para las imposiciones a plazo... (42). El librador de estos ttulos es
la entidad financiera autorizada para recibir depsitos y la obligada al pago y
el tomador o beneficiario es el depositante. Respecto a su naturaleza jurdica
el maestro espaol Garrigues dice que se tratara de ... ttulos valores, pues
en ellos concurren las notas de incorporacin del derecho al titulo,
literalidad y aptitud para la circulacin (43), pero no deben confundirse
con otros instrumentos por los cuales las empresas captan dinero del pblico
como son los bonos, debentures y obligaciones negociables, ya que ... mien-
tras los bonos u obligaciones son causa de la captacin, los ttulos valo-
res que se emiten como consecuencia de un depsito a trmino son resul-
tado de la misma... (44); en otras palabras, mientras los dems ttulos de
deuda son emitidos para obtener fondos, los certificados de depsito se emiten
por haber conseguido fondos.
(41) CNCom., Sala B, 20/11/00, Surchi, Alberto D. c/ Banco del Buen Ayre S.A., citado
en AMADEO, Jos L., Compendios de jurisprudencia: mala praxis bancaria, Lexis Nexis, Bs.
As., 2006, p. 57. Es ms, el punto 1.16.1.2 de la reglamentacin, prohbe expresamente que se
renueven automticamente estos contratos (tambin se encuentran vedados los casos de plazo
indefinido, o donde se prevea la obligacin de cancelacin anticipada).
(42) GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., p. 379.
(43) GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., p. 381. Tanto se los iguala a otros ttulos valores, que le
son aplicables (art. 4 ley 20.063) supletoriamente el decr. ley 5965/63 (ratificado por ley
16.478) relativos a la letra de cambio y el pago.
(44) RODRGUEZ AZUERO, Sergio, Contratos bancarios. Su significacin en Amrica Latina,
5 ed., 2 reimp., Legis, Bogot, 2004, p. 419.
Derecho Bancario 313
Como dijimos, el contrato puede ser suscripto por cualquier persona fsica
o jurdica con capacidad para obligarse cambiariamente, en las oficinas de la
entidad financiera depositaria, debiendo la entidad entregar el certificado en el
momento, no pudiendo utilizarse recibos de depsitos provisorios. La nica
excepcin la constituyen los depsitos con valores compensables por cmara
de 24 o 48 horas, dependiendo si el cheque es de la misma casa es en 24 horas
y si es de otra casa es en 48 horas, por los que se confecciona un certificado
provisorio hasta la acreditacin de los fondos. Tanto la emisin como el pago
de los certificados quedan registrados en un libro foliado. No puede constituir-
se a nombre de otra entidad financiera comprendida en la ley 21.526 (L.E.F.)
y sus reformas, con plazo indefinido u obligacin de restituirlo antes de su
vencimiento o con vencimiento en das inhbiles.
a. Clases
Los contratos de plazo fijo presentan diversas modalidades que permiten
una variada clasificacin, as podemos encontrar:
- Por su objeto: en moneda nacional, extranjera o en ttulos valores pbli-
cos nacionales, a plazos no menores de 30 das.
- Por su transferibilidad: nominativos transferibles o nominativos
intransferibles, ambos con tasas de inters a convenir; los primeros son trans-
misibles por endoso y tradicin de efectos limitados, los segundos, por cesin
y entrega del documento (siempre la cesin debe ser notificada al banco antes
de su vencimiento).
- Por la tasa de inters: tasa a convenir libremente por las partes o con
la clusula de reparto de intereses. Ambos pueden ser transferibles o
intransferibles. Los certificados a tasa flotante no pueden emitirse a plazos
inferiores a 120 das y el mecanismo de fijacin de la tasa a su vencimiento
difiere segn se traten de depsitos en pesos o en dlares.
(46) En el ltimo tiempo, la jurisprudencia la ha definido como ... aqul por el cual la
entidad bancaria cede a un tercero (generalmente, cliente de la institucin), por un plazo
316 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
determinado, el uso de un espacio instalado en una dependencia especial del banco (habitual-
mente, en el subsuelo, con acceso protegido y vigilado) a cambio del pago de un precio, a fin
de que este tercero deposite valores o cosas en ese espacio, sin que importe que sean o no de
su propiedad, con la finalidad de que sean preservadas o protegidas por aquella... (CNCom.,
15/2/08, Loonin Group S.A c/ Nuevo Banco del Chaco S.A. s/ Ordinario, indito).
Derecho Bancario 317
(47) CNCom., 7/12/07, Feldman, Nstor y otro c/ Banco de Crdito Argentino S.A. s/
Ordinario, indito.
(48) CNCom., Sala A, 23/3/1995, Taormina, Adela v. Banco de Galicia y Buenos Aires,
E.D., 162-688.
318 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
(52) GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., ps. 460 y 461: ... la obligacin de conservacin ntegra
de la caja de seguridad se desdobla en dos: una obligacin relativa a la integridad interna
(garanta de clausura) y una obligacin relativa a la integridad externa (garanta de conser-
vacin)... para liberarse de responsabilidad por incumplimiento de esa obligacin es preciso
que el banco demuestre la intervencin de fuerza mayor o caso fortuito... por esta faceta de la
responsabilidad el contrato se aproxima ms al depsito que al arrendamiento... el banco
responder cuando, por falta de diligencia, la caja se abre sin la voluntad del usuario y los
objetos que contiene desaparecen o sufren dao; o cuando, por la misma causa, y aunque la
caja no haya sido abierta, los objetos contenidos en ella sufren daos o desaparecen....
(53) En lo que hace al supuesto robo es interesante y muy citado el razonamiento que hace
la Cmara Nacional en lo Comercial, Sala A, en el fallo Menache, David c/ Banco Mercantil
Argentino, publicado en L.L. del 8/10/04: ... la parte demandada afirma, sin demostrarlo,
haber cumplido las normas de seguridad exigidas por las leyes vigentes, y que existi una
fuerza mayor irresistible respecto del hecho perpetrado por especialistas. Empero, el robo
per se, proviniendo de la obra del hombre, no tiene carcter de caso fortuito ni de fuerza mayor,
porque para sustraer los valores al peligro de tal evento est destinada la caja de seguridad
(conf. este Tribunal, in re Menndez de Menndez, Mercedes c/ Banco Mercantil Arg. S.A.,
del 27/12/1996; en igual sentido, Sala B, en autos, Sucarrat, Gustavo Adolfo c/ Banco de
Galicia y Bs. As., del 26/3/1993); aunque debe reconocerse que a los efectos liberatorios de
responsabilidad nuestro ordenamiento jurdico asimila el llamado caso fortuito a la fuerza
mayor (arts. 513, 889, 893, 1091, 1522, 1568, 1570 y concs. C.C.), pese a que el primero se
refiera a un hecho extrao al hombre que rompe el nexo causal, mientras que el segundo, al
contrario, proviene del hecho del hombre que carece de esa aptitud. En consecuencia, de
conformidad con lo expuesto en el art. 377 del Cd. Procesal, para deslindarse de la responsa-
bilidad, el demandado tendra que haber demostrado no slo el hecho del robo, sino que ste no
ha podido ser evitado a pesar de haber observado con el grado de diligencia deseable por el tipo
concreto de obligacin, todas las medidas de seguridad requeridas para una ptima prestacin
del servicio de custodia comprometido. Lo que entiendo que no ha hecho el accionado....
(54) ZINGMAN DE DOMNGUEZ, Nydia, ob. cit., p. 309: ... el robo... proviniendo de la obra
del hombre, no tiene carcter de caso fortuito, porque para sustraer los valores al peligro de
320 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
tal evento, est destinada la caja de seguridad. La seguridad es una obligacin de resultados
no de medio... no exime al banco de su propia responsabilidad... la corresponsabilidad even-
tual de la Polica Federal, del Banco Central o de cualquier otro tercero....
(55) CNFed. C. y C., Sala I, 13/4/1999, Ferrer de Freidenberg, Sara c/ Banco de Galicia y
Buenos Aires y otros, D.J., 2000-1-632; CNCom., Sala C, 1/2/02, Martn, Ral P. c/ Banco
de la Provincia de Buenos Aires, L.L., 2002-D-560; CNCom., Sala B, 30/12/1998, Ravaglia,
Clemente y otros c/ Banco Mercantil Argentino S.A., J.A., 1999-IV-248; CNCom., Sala A,
27/12/1996, Menndez de Menndez, Mercedes c/ Banco Mercantil Argentino S.A., E.D.,
175-43, entre muchos otros.
(56) Con justeza lo dice ZINGMAN DE DOMNGUEZ, Nydia, ob. cit., p. 312: ... si se mantu-
viera su validez se podra considerar que en el contrato de cajas de seguridad, el banco no se
obliga a nada ya que est dispensado de responsabilidad en caso de inejecucin de su princi-
pal obligacin.... Y desde hace ya mucho tiempo tenemos las palabras del autor espaol
GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., p. 462: ... Qu sentido tienen los estatutos y los formularios
cuando dicen que el banco no contrae responsabilidad alguna en cuanto a la naturaleza, a la
cantidad, al valor, o al demrito de los documentos, ttulos u objetos encerrados en la caja? En
nuestra opinin, no tienen estas clusulas ningn sentido si el cliente prueba que la caja
contena tantos ttulos de tal clase o valor....
Derecho Bancario 321
(60) SCJ de Mendoza, Sala 1, 9/5/06, Segarra, Jos Hugo c/ Banco Ro de la Plata S.A.,
www.actualidadjuridica.com.ar, cdigo unvoco: 11140.
324 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
vacas o con cosas de escaso o nulo valor comercial; es ms, se utiliza este
mecanismo de un modo cuasi-extorsivo, violentando no slo un espacio fsico,
sino tambin el precepto constitucional que manda a respetar las acciones de
los hombres que no perjudiquen a un tercero. Nos preguntamos: Cul sera el
motivo de intentar acceder a una caja de seguridad con tanto ahnco cuando
existen otros elementos sobre los cuales cobrarse? Estamos ante un verdade-
ro abuso de derecho por parte del Estado que intenta amedrentar a los ciuda-
danos de la peor manera posible.
Finalmente, este contrato concluye por expiracin del trmino contratado
(si no existe pacto de prrroga), por decisin de una de las partes si no se
estipul un perodo determinado, por liquidacin de la entidad, por muerte del
titular o por incumplimiento de las obligaciones bsicas del contrato (ej., pagar
el precio por el uso).
1. Antecedentes y evolucin
2. Rgimen vigente
Idem anterior.
Jurisprudencia
CAPITULO 12
Contratos de mediacin
en los pagos
A. ANTECEDENTES .
B. CLASES. 1. Transferencia bancaria, giro.
C. C OMPENSACIN BANCARIA O CLEARING : ANTECE -
DENTES, CMARAS COMPENSADORAS .
A. Antecedentes
B. Clases
Efectos de la transferencia:
- Desde el punto de vista del banco es una operacin ejecutada dentro del
servicio de caja que estaba obligado a realizar en virtud del contrato de cuenta
corriente bancaria.
- Desde el punto de vista del cliente es un instrumento de pago de su
propia deuda. Al autorizar el dbito para el deudor y hecho el asiento corres-
pondiente, surge un crdito para el beneficiario, entre tanto, el banco, ajeno al
negocio que una a las partes y por el cual se formaliza la transferencia, inter-
media en la forma de cancelar.
Efectos
Habiendo dado ya el marco jurdico que contiene a esta realidad contrac-
tual, cual es la transferencia, amerita que nos detengamos en sus efectos. En
primer lugar, bien cabe traer a colacin que se exige la existencia previa de
caja de ahorro o cuenta corriente bancaria por parte de los particulares
intervinientes, de donde se desprende que el dbito que le har a uno de ellos
el banco y la imputacin en favor del otro en concepto de crdito, resulta una
obligacin propia del banco derivada del servicio de caja. Posibilitando de esta
forma que un cliente abone una deuda propia a otro mediante este instrumen-
to, naciendo as dos rbitas de inters: una dada en la relacin banco-particu-
lar (relacin interna) y otra (relacin externa) particular-particular. Esa rela-
cin interna, se encontrar enmarcada dentro de la rbita particular del con-
trato suscripto entre banco-particular, que como ya se dijo podr ser de caja
de ahorro o cuenta corriente, sindole aplicable toda la normativa bancaria al
respecto. Del juego de estas rbitas de intereses, se advierte que se extingue,
por una parte, el crdito que tena el ordenante de la transferencia contra el
banco y por otra nace un nuevo crdito en cabeza del beneficiario de la
Derecho Bancario 339
(2) Sin embargo, son varios los casos que podemos encontrar en la jurisprudencia que
tratan temas que no estn expresamente regulados sobre responsabilidad. Una de esas causas
es Saad, Amelia Graciela del Valle c/ Banco Ro de la Plata S.A. - Abreviado (Cmara 7 C. y
C., 22/4/04, Sent. N 52). Se reclamaban daos por la transferencia errnea de fondos, que se
Derecho Bancario 341
haba debido al ingreso equivocado de los nmeros correspondientes a la sucursal a la cual deba
dirigirse la transferencia. Por voto mayoritario fue rechazada la accin fundando tal postura, en
lo que aqu nos interesa, en que: ... La circunstancia de que el cajero sea quien tipea los
nmeros de la cuenta a depositar, no puede llevar a pensar que es quien cometi la negligencia
en el obrar, pues -se supone- realiz el depsito conforme lo que se le indica por el cliente. La
naturaleza de la accin de depositar tambin exiga del depositante un mayor deber de obrar
con cuidado y previsin... Si bien el banco tiene a travs de sus dependientes una responsabi-
lidad profesional y especfica, ello no libera al cliente de tomar la debida diligencia y precaucin
en la operacin que realiza, ms an cuando es l, quien, conociendo los datos (nmero de
cuenta y sucursal), puede controlar que los consignados en el ticket fueran los correctos, y en
el caso de existir un error efectuar el reclamo en forma inmediata... El hecho de que el cajero es
quien ingrese los datos, ello no implica o autoriza suponer que haya cometido el error, porque
sin dudas pudo ser el propio depositante quien indic en forma incorrecta el nmero de
sucursal. La sola manifestacin de la actora sobre el error del cajero no autoriza a tenerlo por
acreditado, sino, resultaba necesaria la ratificacin por prueba independiente, o por distintos
elementos que analizados en forma integral, nos permitieran concluir sobre la culpa del emplea-
do bancario...; por su parte, el voto de la minora (Dr. Daroqui) considero que se deba hacer
lugar a la demanda de daos porque: ... Si el sistema informtico utilizado por el banco est
autorizado o reglamentado, se debi probar esa situacin y si se pretende endilgar al cliente la
obligacin de conocer los cdigos de todas las sucursales del banco para que pueda indicarle al
empleado el nmero de la misma, cada vez que realiza un depsito para una cuenta de otra
sucursal, se debi tambin acreditar que al abrir la cuenta se le entreg al cliente un listado con
el cdigo de todas las sucursales, o al menos que el mismo est a la vista de los clientes en todas
las cajas... Aceptado por las partes que el sistema informtico funciona mediante el dictado de
datos al empleado bancario, sin constancia escrita alguna, salvo la que expide el cajero y por la
gran posibilidad de cometer errores de tipeado que ello implica, es evidente que es obligacin
de quien opera en esas condiciones extremar las precauciones para que el dinero ingrese efec-
tivamente a la cuenta a la que est destinada y no a otra de igual nmero pero radicada en otra
ciudad... Es mucho mayor la obligacin del banco de procurar por todos los medios que esos
errores materiales de tipeado no se cometan, no teniendo cuentas con igual numeracin y
haciendo que sus cajeros verifiquen los datos consignados o interroguen al cliente sobre la
seguridad de la informacin que suministra o tal vez estableciendo turnos rotativos ms cortos,
que eviten el agotamiento y la automatizacin de quien est operando el sistema, porque los
errores los soportar el cliente, que debe ser beneficiario de un servicio eficientemente prestado
y que no tiene ninguna posibilidad de mejorar o cambiar las pautas o sistemas de funcionamien-
to establecidas en un contrato con clusulas predispuestas.... Creemos mejor este voto que el
mayoritario, ms ajustado a la realidad, y que tiene ms en cuenta la calidad de profesional de
la entidad financiera, que debe tomar las medidas necesarias para evitar la comisin de errores
por partes de los distintos intervinientes en las operaciones; es ms el punto 3.1 de la Comu-
nicacin A 4229 dice: La solicitud de transferencias por parte del cliente originante podr
ser efectuada en las entidades originantes a travs de los procedimientos que stas fijen para la
captura de las mismas. Dichos procedimientos debern garantizar la correcta autorizacin de la
transferencia por parte del cliente, independientemente del medio en que sta se ordene.
342 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
De la entidad receptora:
- Informar a los clientes las transferencias efectuadas en el medio y plazo
correspondientes.
- Garantizar la fidelidad de la informacin aportada al sistema.
- Asegurar la transmisin de la informacin conforme con los estndares
definidos.
- Enviar la informacin a la cmara dentro de los horarios que sta defina.
- Conservar la informacin correspondiente a las transferencias recibidas
y devueltas.
- Acreditar segn los plazos de compensacin establecidos entre entida-
des el importe correspondiente a las transferencias recibidas.
- Realizar los controles de validez de las transferencias recibidas.
- Enviar un archivo con valor nulo por cada centro de transmisin que
utilice rutinariamente la entidad, en caso de no poseer devoluciones de trans-
ferencias minoristas (pago a proveedores y entre clientes o terceros). De esta
forma queda informada la cmara que no se ha entregado ninguna devolucin
relacionada con transferencias minoristas recibidas el da anterior.
- Mantener disponibles los centros de transmisin que utilice durante todos
los das en que se efecte liquidacin de operaciones en el B.C.R.A.
- Devolver las transferencias que no pudieron ser imputadas en las cuen-
tas de los clientes receptores, en el plazo de devolucin previsto de 24 horas.
(3) VILLEGAS, Carlos G., Teora y prctica del cheque y la cuenta corriente bancaria. Con
las reformas de la ley de competitividad, Villegas Grupo Editor - Vzquez Manzini Editores,
Bs. As., 2001, p. 574.
346 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
papeles bancarios, etc. Cuando los cheques no son cobrados por ventanilla,
deben ser depositados en la cuenta corriente bancaria del tenedor. Cuando se
trata de cheques girados contra otros bancos, sea de la misma plaza o de
distinta plaza, el cobro se realizar normalmente con la presentacin del che-
que en un cmara compensadora (4).
En la cmara cada banco tiene una cuenta corriente en la cual se le acre-
ditan los valores que presenta al cobro y se le debitan los que contra este
banco son presentados por las dems entidades. De esa forma, mediante asien-
tos contables se compensan los crditos y dbitos de todas las entidades miem-
bros y se evita el desplazamiento de dinero en efectivo.
El Cdigo de Comercio prescribe en los arts. 834 y 835, las reglas bsicas
de estos entes. Los bancos podrn compensar sus cheques en la forma que
convengan, a cuyo efecto estn autorizados para formar cmaras
compensadoras, en las plazas de la Repblica. La Carta Orgnica del B.C.R.A.,
ley 24.144, estableci en el art. 14 entre las atribuciones del directorio del
banco, la facultad de reglamentar la creacin y funcionamiento de las cma-
ras compensadoras (Circular CAMCO).
El B.C.R.A. administra dichas cmaras y ha delegado en el Banco de la
Nacin Argentina la administracin de las cmaras del interior del pas.
Las cmaras tienen a su cargo la compensacin y liquidacin de todos los
documentos pagaderos en el da, presentados por una entidad y a cargo de otra
de la misma plaza y de sus casas ubicadas en la zona de influencia de ella.
Cada banco concurre por intermedio de representantes y lleva consigo y
presenta a la cmara todos los cheques y otros valores cuya compensacin es
admitida, que ha recibido en depsito al cobro y que son girados contra los
dems bancos. La cmara tiene abiertas cuentas a nombre de cada banco y
en ella se debitan los cheques y valores a su cargo y se le acreditan los che-
ques y valores por ella presentados y a cargo de los dems bancos. En una
(4) La Comunicacin A 4229 en su punto 2.2.3.6. dice: Son las instituciones que
administran la compensacin electrnica de los instrumentos de pago originados por opera-
ciones de clientes o terceros ajenos a las entidades financieras. Trabajan en libre competencia
brindando los servicios de compensacin definidos en estas Instrucciones. Se comunican entre
s para intercambiar las transacciones cruzadas, lo que posibilita a las entidades comunicarse
slo con una CEC, y sta hacerse cargo de las transacciones de todas las entidades, sin
importar si son clientes de ella o no.
Derecho Bancario 347
sesin los bancos presentan esos valores y retiran los que han presentado los
dems bancos. En la sesin siguiente (llamada de rechazos) los bancos de-
vuelven nicamente los cheques rechazados cuyos pagos no aceptan realizar.
Luego las cuentas se compensan y liquidan al fin del da, debiendo cada ban-
co, depositar el saldo deudor que hubiere en su cuenta, en su caso.
Luego cada banco en particular, acredita o debita, a su vez, la cuenta de
sus clientes, de los que depositaron cheques contra otros bancos y de los que
giraron contra ese banco.
Documentos compensables: De clientes o terceros (cheques comunes;
cheques de pago diferido; cheques certificados; certificados nominativos trans-
feribles representativos de los cheques de pago diferidos avalados; facturas
de crdito; dbitos directos; transferencias; certificados de depsito a plazo
fijo; rdenes de pago bancarias; giros y transferencias, postales y telegrfi-
cos; letras de cambio a la vista libradas contra las cuotas partes de un fondo
comn de inversin), de entidades financieras (transferencias).
Cada banco debe mantener una cuenta corriente en el B.C.R.A., o en el
Banco de la Nacin Argentina (en el interior) donde se le efectan los dbitos
y crditos de los pagos y cobros de valores que realiza por intermedio de la
cmara. Los crditos y los dbitos correspondientes a los documentos com-
pensados slo tienen carcter definitivo una vez transcurridos los plazos esta-
blecidos para la devolucin de los valores rechazados (48 horas.).
Los cheques rechazados por las causales de falta de fondos disponibles,
suspensin del servicio de pago de cheques, cuenta cerrada y orden de no
pagar dada por el librador; no admiten una segunda presentacin. Los che-
ques rechazados por otras causales s. (CEC - Cmara Electrnica de Com-
pensacin - ACH S.A. - COEL S.A. julio de 1997 - Comunicacin A 2557).
Se incorporan al documento fsico caracteres magnticos cuya lectura
efectan mquinas lectoras. De esta forma se pueden incorporar al cheque
datos magnticos como la entidad y casa libradora, nmero de cheque, nme-
ro de la cuenta libradora, nmero de CUIT del titular de la cuenta y donde slo
debe incorporarse a mano, en cada caso, el importe del cheque. Esto permite
incorporar inclusive un nmero de control. El valor queda en poder de la enti-
dad receptora, y sta slo transmite datos. Esa informacin se transmite va
MODEM a la CEC. Cada entidad recibir entonces, va electrnica, el detalle
de los cheques girados en su contra, y presentados en el da por todas las
dems entidades miembros de la CEC.
348 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
Rentabilidad: Est dada por una tasa fija, pactada por todo el perodo de
duracin de la inversin por la posibilidad de vender el ttulo antes de su ven-
cimiento al precio de mercado
Ejemplo (en una economa no inflacionaria):
A la par: compro a $ 100 un bono (valor facial $ 100) la rentabilidad est
dada por el inters.
Bajo la par: compro a $ 90 un bono (valor facial $ 100) la rentabilidad est
dada por los intereses ms la diferencia de la compra.
Sobre la par: compro a $ 110 un bono (valor facial $100) la rentabilidad
est dada por el inters menos el sobreprecio del bono.
350 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
que los bonos, pero menores que los que comportan las acciones ordinarias.
Estas son las ms arriesgadas, por lo que su tasa de rendimiento esperada
es tambin la ms elevada.
1. Venta
2. Prenda
3. Pase (swaps)
1. Clasificacin
Los swaps se dividen en:
- Swaps de tipos de inters (swap de vainilla): contrato por el cual una
parte de la transaccin se compromete a pagar a la otra parte un tipo de
inters fijado por adelantado sobre un nominal tambin fijado por adelantado,
y la segunda parte se compromete a pagar a la primera un tipo de inters
variable sobre el mismo nominal. El nico intercambio que se realiza son los
pagos de inters del capital, al tiempo que los pagos correspondientes a los
capitales no participan en la transaccin.
- Swaps de divisas: es una variante del swap de tipo de inters, en que el
nominal sobre el que se paga el tipo de inters fijo y el nominal sobre el que se
paga el tipo de inters variable son de dos monedas distintas. La forma tradi-
cional del swap de tipo de cambio, generalmente denota una combinacin de
una compra (venta) en el mercado al contado spot y una venta (compra)
compensatoria para la misma parte en el mercado a plazo forward, pero ste
puede a veces referirse a transacciones compensatorias a diferentes venci-
mientos o combinaciones de ambos.
- Swaps sobre materias primas: Tras la aparicin de estos swaps, ha sido
posible separar el riesgo de precio de mercado del riesgo de crdito, y conver-
tir a un productor de materias primas en una simple fbrica que procesa ma-
teriales sin tomar riesgo de precio.
- Swaps de ndices burstiles: el mercado de los swaps sobre ndices bur-
stiles permite intercambiar el rendimiento del mercado de dinero por el rendi-
miento de un mercado burstil.
Jurisprudencia
CAPITULO 13
A. Mutuo
1. Concepto
prstamo est sujeto a las leyes mercantiles, cuando la cosa prestada puede
ser considerada gnero comercial, o destinada a uso comercial, y tiene lugar
entre comerciantes, o teniendo por lo menos el deudor esa calidad (1).
La definicin legal y genrica del contrato de mutuo la encontramos en el
art. 2240 del Cdigo Civil, que dice: Habr mutuo o emprstito de consumo,
cuando una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta ultima
est autorizada a consumir, devolviendo en el tiempo convenido, igual cantidad
de cosas de la misma especie y calidad.
Por su parte, la doctrina ms especializada en materia bancaria ha dicho
respecto de la caracterizacin de esta figura tan difundida que: Es el
contrato por el cual se obliga a entregar al beneficiario, en el momento
convenido, una cantidad de dinero para que ste lo use y lo devuelva al
finalizar el plazo establecido el beneficiario debe pagar intereses y los
costos del contrato (2), es un contrato de crdito y como tal impli-
ca una transferencia de la propiedad con cargo para el recipiendario de
devolver ulteriormente bienes de la misma especie y calidad (3), es
aquel por el cual un banco transfiere a un cliente cierta cantidad de
dinero en propiedad, y ste se obliga a devolverla en un plazo determi-
nado, con ms los intereses convenidos (4), etc.
Por nuestra parte, antes de dar una definicin de lo que entendemos por mu-
tuo bancario, creemos que es necesario deslindarlo de otras instituciones afines.
La primera aproximacin a esta operacin, dijimos que se encontraba en
el orden civil. Es en esta materia donde se entiende por mutuo aquel contrato
por medio del cual una persona mutuante entrega en propiedad una suma de
dinero o una cantidad de cosa fungible a otra mutuario, quien se obliga a
(1) Tiene dicho la jurisprudencia: El art. 558, C.Com., consigna las condiciones o
requisitos que debe reunir el mutuo para ser considerado comercial. De su examen resultan
dos condiciones: una subjetiva, que ambas partes o por los menos el prestatario sea comer-
ciante, y la otra objetiva, que estriba en que la cosa prestada pueda ser considerada gnero
comercial o destinada al uso comercial (E.D., 86-329).
(2) BOLLINI SHAW, C.- BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y financie-
ras, 4 ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 295. Estos autores prefieren nominar al captulo
donde tratan este tema directamente como Prstamo bancario.
(3) RODRGUEZ AZUERO, Sergio, op. cit., p. 478.
(4) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
2 reimpresin, Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 496.
362 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
devolver una cosa igual del mismo gnero y calidad en un plazo cierto, carac-
terizndose por:
- La necesidad de entrega efectiva de la cosa por el mutuante (por ser
contrato real) y que sea de propiedad de ste, no puede entregarlo quien tiene
la cosa por otro derecho que no sea el dominio.
- Que la cosa sea consumible (lo cual surge de la naturaleza de sta) o
fungible (que depende de la intencin de las partes).
- Puede ser gratuito u oneroso pero existe una presuncin de gratuidad, ya
que si no se pactan intereses compensatorios stos no corren.
- Otorga autorizacin para consumo.
2. Caracteres
(5) en materia comercial, los intereses siempre corren, pues el dinero nunca perma-
nece inactivo para los comerciantes, de manera que no sera equitativo que el deudor comer-
cial de una suma de dinero concedida en mutuo, estuviera dispensado del pago de intereses
(CCom., Sala B, E.D., 55, 606). Citado por FERNNDEZ MADRID, Juan C. (director), Cdigo de
Comercio comentado, Errepar, Bs. As., 2000, t. I, p. 583.
Derecho Bancario 363
(6) Art. 5: Todos los que tienen calidad de comerciantes, segn la ley, estn sujetos a la
jurisdiccin, reglamentos y legislacin comercial. Los actos de los comerciantes se presumen
siempre actos de comercio, salvo prueba en contrario.
364 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
decir que normalmente el mutuo mercantil es feneraticio, esto es, cargado con
intereses.
- En el caso de que no se hubieran estipulado intereses compensatorios, y
el deudor espontneamente los pagara, no puede repetirlos, ni imputarlos al
capital segn el art. 566. As como que si hubiera estipulacin de intereses
compensatorios y el mutuario, vencido el trmino, no cumpliera con la obliga-
cin a su cargo frente al mutuante, se considera que tales intereses continan
devengndose, sin necesidad de una nueva estipulacin a esos efectos (art.
568 C.Com.).
Como una especie tpica del mutuo comercial ubicamos al mutuo banca-
rio. Este contrato tiene el mismo concepto que el dado anteriormente pero con
algunas caractersticas especiales:
- Es realizado por un banco o entidad financiera autorizada.
- Se deben intereses convenidos.
- De adhesin: la redaccin de sus clusulas corresponde al banco, mien-
tras que el mutuario debe limitarse a aceptarlas o rechazarlas, sin poder modi-
ficarlas (7).
- Siendo aplicable, en principio la ley de defensa del consumidor.
(7) Son clusulas usuales en este tipo de contratacin: tener los aportes jubilatorios al da,
permitir que el banco verifique que el crdito se aplic al fin para el que se solicit, intereses
punitorios en un tanto por ciento de los compensatorios, en el caso de las sociedades deben
presentar memoria y balance general, referencias bancarias, estatutos y contrato social, foto-
copia del acta de asamblea que aprob el balance, CUIT, IVA, etc.; en los casos de las exigencias
de las personas fsicas, generalmente se piden slo la primera vez y no en los crditos sucesi-
vos que vaya sacando. Respecto de las personas jurdicas, hay requisitos que inevitablemente
deben presentarse en todas las ocasiones sin excepcin.
(8) BOLLINI SHAW, C.- BONEO VILLEGAS, E., ob. cit., p. 295 y ss.
Derecho Bancario 365
(9) LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos, Parte Especial (4), Zavala,
Bs. As., 2003, t. V, p. 245.
(10) Cmara C., C., Flia. y Cont. Adm. de Villa Mara, 11/11/04, Serangelli, Gloria c/
Carriazo, Mario Osvaldo, Actualidad Jurdica de Crdoba, General, N 66, p. 4135 y ss.
366 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
3. El mutuo comercial
(11) Sobre el tema de los bienes inmuebles destinados a ser vivienda nica y construidos/
adquiridos con prstamos del Banco Hipotecario Nacional se presenta una interesante discu-
sin acerca de si una vez abonado el crdito, el inmueble conserva el carcter de inembargable
e inejecutable consagrado por el art. 35 de la ley 22.232. sobre el tema encontramos fallos
contradictorios en los tribunales de nuestra provincia; por el mantenimiento de estos caracte-
res la Cmara 1 C. y C., 21/12/05, in re Morales, Daniel Gerardo c/ Ochi Itala Crisloga y
otro, en la vereda del frente encontramos el pronunciamiento de la Cmara 3 C. y C.,
Ferreira Fazzy, Eugenio R. c/ Koraj Silvia Mara. Ambos fallos aparecen citados en GONZLEZ
CASTRO, Manuel A. (director), Medidas cautelares. Visin jurisprudencial, Nuevo Enfoque
Jurdico, Cba., 2006, ps. 135/136 y 138 respectivamente.
Derecho Bancario 367
TxRxC
=
100
Como vemos, es una simple frmula matemtica compuesta por tres fac-
tores: tiempo, tasa o razn y capital, todo ello sobre 100.
Las caractersticas de los intereses son: eventualidad, ser accesorios de
una obligacin principal, es de contenido monetario (a diferencia del rgi-
men civil donde puede ser -por ejemplo- en granos), se devenga por pero-
dos uniformes, necesitan del paso del tiempo para su surgimiento, se calcu-
lan en base a una tasa.
En cuanto a los conflictos en torno al quantum de los intereses, los tribu-
nales tratan (y estn obligados) que su imposicin sea razonable buscando no
perjudicar a una parte en desmedro de la otra, declarndose improcedente la
exigibilidad de obligaciones usurarias no obstante provengan de libres conven-
ciones, en razn de contrariar la moral, las buenas costumbres, y la equidad (15).
Ahora bien, determinar en concreto cundo una tasa resulta abusiva no siem-
pre resulta fcil; hay que considerar que la tasa se compone de dos elementos
principales, por un lado el costo de dinero o ganancia que se espera obtener
(inters puro), y por otro lado las llamadas escorias, que comprenden ele-
mentos que encarecen el crdito y tienen en cuenta especialmente gastos de
(16) BUSSO, Eduardo B., Cdigo Civil anotado, Ediar, Bs. As., 1951, t. IV, p. 285, la
fijacin del lmite dentro del cual pueden convenirse los intereses es una cuestin eminente-
mente variable dependiente de las circunstancias que influyen en el mercado de valores y que
van dando un tipo determinado a las operaciones de crdito. Por eso los tribunales han
sealado que no se pueden dar reglas fijas y que no importa contradiccin entre los fallos el
hecho de que se haya modificado paulatinamente el mximo admitido.
(17) T.S.J. Cba., Sala C. y C., Banco Provincia de Crdoba S.A. c/ Pedro M. Halac e
Hijos SAC y otros, citado por SALAZAR, Claudia, Limitacin de los intereses en los contratos
bancarios. Defensa del consumidor. Jurisprudencia, Actualidad Jurdica de Crdoba, General,
N 130, p. 8598.
370 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
(18) Sobre la capitalizacin de intereses o anatocismo, fue durante muchos aos notable
la diferencia entre el rgimen civil y el rgimen comercial. En el primero Vlez slo lo admita
si exista pacto expreso posterior a su devengamiento y en las deudas judiciales (art. 623). Por
su parte, la ley mercantil admita el pacto anterior (convencin especial reza el art. 569 del
Cdigo de Comercio, adems de los supuestos de cuenta corriente mercantil y bancaria). Con
la ley 23.928 la norma comercial se extiende a la civil. Con posterioridad a esta unificacin han
existido dos fallos plenarios dictados por la Cmara Nacional Comercial. El primero fue Uzal
S.A. c/ Moreno, Enrique (2/10/91), en el cual se decidi que los supuestos contemplados por
el art. 569 (pacto previo y deuda judicial) no eran los nicos casos de anatocismo, sino que se
aplicaba analgicamente el art. 565, y se lo empleaba en forma amplia ya que el mismo indica
que la tasa a tomar en cuenta para intereses sancionatorios se tomaba la cobrada por los bancos
pblicos, pero adems consideraron que se deba utilizar el mismo mtodo que stos para
liquidarlos y por tanto se admita la capitalizacin. Posteriormente, en 2003 se dicta un nuevo
plenario, que ante la constante descalificacin de que haba sido el anterior por la C.S.J.N., se
resolvi limitar la posibilidad de aplicar el sistema de capitalizacin a los casos expresamente
previstos en la ley (Plenario: Calle Guevara, Ral).
Derecho Bancario 371
peridicos, los intereses punitorios slo podrn aplicarse sobre el monto de las cuotas venci-
das e impagas y no sobre el saldo de deuda total. Respecto de cargos o comisiones adicionales,
su aplicacin queda circunscripta sobre los importes no utilizados de los acuerdos de asigna-
cin de fondos. En caso de operaciones en mora, su percepcin resulta posible en la medida en
que se trate del reembolso de erogaciones efectivamente realizadas por las entidades para la
proteccin o recuperacin de sus crditos (gastos de protesto, judiciales, de constitucin de
garantas u otros de ndole similar).
Derecho Bancario 373
1. Concepto y caracteres
(22) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, ed. del autor, Bs. As., 2005,
t. II (Contratos bancarios), p. 369.
374 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
puede o no usar, se inmoviliza una cantidad de dinero que guarda como propie-
tario, hasta que el cliente ordene que le sean pagados a su persona o a la de un
tercero, es decir que puede por una orden de pago convertirse el en propieta-
rio o bien transferir.
Desde que hay disponibilidad el banco est cumpliendo y el cliente
debe remunerarlo, si ste luego ordena un pago deber intereses desde
que usa el dinero.
El acreditante debe dar aviso de que sus cajas se hallan dispuestas a cum-
plir las rdenes del cliente. La apertura de crdito ya es ejecucin, aunque no
se retiren las sumas, aun si el acreditante falla en su obligacin de provisin.
El acreditado debe pagar en el momento convenido la provisin al
acreditante. Esta operacin tiene los siguientes costos:
- El banco cobra una comisin de confirmacin, que fija por anticipado en
proporcin al dinero que debe inmovilizar y al trmino.
- Por otro lado, se cobran los intereses, por el tiempo que se utilicen los
fondos, una vez acreditados en la cuenta.
- Por ltimo, un porcentaje para gastos, para cubrir el costo de eventua-
les operaciones, puede ser una comisin elstica, segn cmo se utilicen los
fondos.
resolvindose para el futuro y con idntica opcin de reclamar por los daos y
perjuicios ocasionados.
- Desistimiento unilateral: es por dems comn observar en los contratos
clusulas que permiten al banco la ruptura unilateral del vnculo, en cuyo caso
debe comunicar previamente. Creemos que estas clusulas son vlidas slo
en el supuesto de que no se haya fijado un plazo de duracin de la disponibili-
dad de los fondos, y en tanto se otorgue un preaviso suficiente al cliente y no
se le cause un perjuicio. Debe aplicarse de buena fe, es excepcional y si no
hubiera justa causa (peligro de incumplimiento, incumplimiento de obligacin
anterior) da lugar a daos y perjuicios.
- Renovacin: aunque muchas veces se habla de una renovacin (o eso se
lee en los contratos), se suele pactar la posibilidad de celebrar un nuevo
contrato sin vinculacin con el anterior. Opera una compensacin de las obli-
gaciones de restituir (cliente) y cumplir las rdenes de pago (banco).
- Muerte del acreditado o disolucin en el caso de tratarse de una persona
jurdica: por ser un contrato intuitu personae.
- Concurso o quiebra: ipso iure.
- Cumplimiento: aqu hay que ser cuidoso en el sentido de que el contrato
no finaliza necesariamente por llegar a su final el plazo estipulado, ya que de
haberse utilizado efectivamente los fondos, el contrato continua vigente, aun-
que ahora la obligacin que resta est en cabeza del cliente y ser la de cum-
plir con la devolucin del capital extrado con ms sus intereses. Menos an
finaliza el contrato cuando el cliente utiliza el mximo puesto a su disposicin,
caso en el que slo se extingue la obligacin del banco de mantener acreditada
la suma de dinero prometida, pero sigue vigente la obligacin de devolucin
mencionada.
- Liquidacin o quiebra de la entidad financiera.
(25) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico... cit., p. 585, dice: de ejecucin
continuada si los retiros o la utilizacin del crdito por el cliente se hace en sucesivas
etapas. En cambio, si se pacta que se har uso en una sola oportunidad, no lo ser,
disentimos con estas palabras por cuanto el contrato ya tiene un obligacin esencial a
cargo de la entidad financiera que es mantener la disponibilidad prometida, y esta obliga-
cin surge desde la celebracin del compromiso y se extiende hasta su finalizacin (o hasta
la utilizacin del total; por otra parte si se considerara que la obligacin del banco es
solamente dar el dinero, la clasificacin a realizar estara dada por las opciones contrato de
ejecucin diferida o de ejecucin inmediata.
378 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
la ilegalidad de este proceder hasta tanto se haya manifestado por parte del
acreditado el requerimiento de que se le entreguen los fondos a su disposi-
cin; es que hasta ese momento, slo existe un derecho eventual, que puede
llegar a nacer o no dependiendo de la voluntad del cliente su nacimiento; en
el caso de los terceros no podra ni admitirse una subrogacin en los dere-
chos de su deudor, si no existe un acuerdo en este sentido con la entidad.
Aqu tambin se observa otra deficiencia con la teora del mutuo ya que el
dinero no ha ingresado a formar parte del patrimonio del cliente y por tanto
no puede ser atacado por otros sujetos.
2. Modalidades
(27) Una definicin simple, pero precisa, de este instrumento es la que da Legn, en su
obra Letra de cambio y pagar: ttulo de crdito abstracto por el cual una persona,
llamada librador, da la orden a otra, llamada girado, de pagar incondicionalmente a una
tercera persona, llamada tomador o beneficiario, una suma determinada de dinero. Cita-
do por ESCUTI, Ignacio A., op. cit., p. 27.
380 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
Por el plazo:
- Determinado: este es el supuesto ms comn. En este caso el banco no
podr resolver el contrato son causa justificada antes del cumplimiento del
plazo, sin que se genera responsabilidad a su cargo.
- Indeterminado: este supuesto, menos frecuente, permitira al banco,
dando un plazo prudente, decidir la finalizacin del contrato, sin que por esa
situacin se genere necesariamente responsabilidad a su cargo.
Los intereses corren desde que se perfec- En la apertura del crdito el cliente puede
ciona el contrato. optar por no pedir que se le acredite el dine-
ro en su cuenta para no pagar ms que la
comisin; o pedir que se le acredite a una
fecha posterior al momento de contratar.
D. Descuento
1. Concepto
(29) Ejemplo: Bolivia, arts. 1324 a 1329; El Salvador, arts. 1119 a 1124 , etc.
382 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
(31) cuando una cesin pro solvendo fracasa, el cesionario puede restituir el ttulo
al cedente y reclamar el pago de la deuda que motiv la cesin del crdito. Pero la restitucin
ha de hacerse en el mismo estado que tena el crdito cuando fue cedido de aqu surge otra
carga para el banco: la de realizar todos los actos que exige la ley para que una letra de
cambio no se perjudica. Esto significa que ha de presentar oportunamente la letra al libra-
dor y ha de levantar el protesto notarial en caso de negativa al pago (GARRIGUES, Joa-
qun, op. cit., p. 283).
384 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
2. Naturaleza
Sobre la naturaleza jurdica de este contrato son varias las teoras que se
han esbozado-, en un corto repaso podemos ver que se lo ha tildado de:
- Teoras negatorias de su caracterizacin como contrato: esta teora
estaba influenciada por la caracterstica de que muchas veces el contrato en
s mismo no se instrumentaba, bastando la contraentrega del ttulo para que el
descontante entregase la suma prometida; pero al hacerlo se la asimilaba a un
traspaso, y se perda la obligacin del banco o entidad financiera de llevar a
cabo las gestiones necesarias para cobrar al tercero antes de dirigirse contra
su propio cliente.
- Teora de la compra-venta: aqu se intenta explicar la operatoria me-
diante su asimilacin a la compraventa, pero no puede dejar de remarcarse,
que de ser as, el descontado no respondera por la imposibilidad de cobro, sino
tan slo por su existencia y legitimidad. Y no nicamente eso, sino que adems
aqu el contrato no se encuentra completamente cumplido con la entrega del
ttulo y la correlativa obligacin de entregar la suma que surge de l, sino que
adems siguen las partes respondiendo por un contrato vigente, en tanto sub-
sisten obligaciones a cargo de ambas. Finalmente el precio que el descontante
abona, se calcula segn el plazo faltante para que venza y sea exigible la
obligacin documentada, en tanto son los interese lo principal a descontar, no
pudiendo stos ser usurarios.
- Teora de la cesin de crdito: como una postura superadora de la
anterior, encontramos aquella que dice que se tratara de una cesin de crdi-
tos. Nuevamente encontramos diferencias. La forma de determinar la
contraprestacin a cargo del cesionario (en nuestro caso el descontante) es
distinta, como ya lo dijimos al hablar de la tesis anterior. A esto habra que
sumarle la carga o imperativo del propio inters que pesa sobre la entidad
financiera, y el carcter esencial de dacin pro solvendo de la transmisin,
siendo accidental o eventual en la cesin.
- Teora del mutuo: esta teora parte del supuesto de considerar que nos
encontramos ante una operacin compleja o gemela que finaliza con un con-
Derecho Bancario 385
trato. Para empezar se considera que existi un mutuo por parte del desconta-
do para con un tercero, y que luego lo que el banco hace es conceder un
mutuo de segundo grado. Esta teora, creemos es ms acertada que las ante-
riores, en el sentido de que verdaderamente nos encontramos ante una opera-
cin de crdito, que plantea el diferimiento de la prestacin principal por una
de las partes, y que por tanto se debe aplicar a su costo la teora de los
intereses con todo lo que esto implica. Pero al mismo tiempo fracasa ya que
estamos ante un contrato consensual y bilateral, que crea una serie de obliga-
ciones colindantes que se anan en este contrato y que no son explicadas por
la simple operacin de un mutuo.
- Teora de la apertura de crdito: esta doctrina se adecua al carcter
consensual y bilateral del descuento, pero choca con un par de problemas. El
primero es que en la apertura de crdito hay una puesta a disposicin del
dinero por parte de la entidad, el cual recin pasar a ser de propiedad del
acreditado cuando ste se pronuncie en tal sentido, aqu por otro lado la entre-
ga del dinero es concomitante, y en caso de no serlo, el banco se encontrara
en mora desde el momento en que la contraria cumpla con la contraprestacin a
su parte (traspaso del crdito). Por otra parte, en la apertura de crdito, el banco
slo contar con un obligado al cual reclamar el cobro de lo retirado, mientras
que en el descuento, se hallara unido con dos sujetos, una relacin netamente
cambiaria con el tercero, y una relacin cambiaria-causal con su cliente.
- Teora del contrato de crdito: enrolndonos en esta corriente dire-
mos que el contrato de descuento tiene una existencia propia, que tanto el
juez como el legislador tienen la obligacin de pensarla al tratarlo. Por un
lado, es una operacin financiera donde hay que tener en cuenta que hay un
clculo de intereses para determinar el monto que corresponde descontar
de lo nominalmente expresado en el ttulo; por lo tanto, ste -en principio- no
podr ser arbitrario, y mucho menos abusivo, siendo misin de la jurispru-
dencia aplicar los conceptos de buena fe cuando lleguen a los estrados re-
clamos fundados en estas operaciones. Desde otra ptica, no est de ms
decir que se tiene en cuenta no slo la capacidad de pago del descontado,
sino tambin del emisor del ttulo y todos los obligados cambiarios al cliente,
por lo que la documentacin hace las veces de garanta del crdito otorgado,
donde los intereses compensatorios son pagados por adelantado. En defini-
tiva, lo que busca el cliente es hacerse de un capital lquido, mientras que la
entidad busca el cliente, hacerse de uno solvente, tomando una ganancia por
el diferimiento en su conversin lquida.
386 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
3. Funcin
(32) GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., p. 248. Es interesante la reflexin de Rodrguez Azuero
cuando dice: se supone que el descuento de ttulos-valores implica la existencia de una
operacin comercial, de un eslabn dentro del proceso econmico que ha llevado al tercero a
aceptar la letra de cambio a favor del cliente que solicita el descuento y que, en consecuencia
fuera de las garantas de tipo personal existe un movimiento patrimonial de ambas partes
-cliente del banco y tercer aceptante de la letra- que, en cierta manera, constituye una garanta
adicional (RODRGUEZ AZUERO, Sergio, ob. cit., p. 531). No puede dejar de considerarse
que en todo emprendimiento comercial hay una serie de activos intangibles, que al momento
de su transmisin podemos identificarlos con el denominado valor llave, que en muchos
casos tiene ms importancia que los propios bienes tangibles, y que siempre resultan de
suma importancia para considerar por parte de quien otorga la posibilidad de aplazar el
cobro de sus acreencias.
Derecho Bancario 387
(33) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, ed. del autor, Bs. As., 2005,
t. II (Contratos bancarios), p. 360.
(34) La parte pertinente dice: El banco est facultado para realizar las siguientes opera-
ciones:... b) Otorgar redescuentos a las entidades financieras por razones de iliquidez transito-
ria, que no excedan los treinta (30) das corridos, hasta un mximo por entidad equivalente al
patrimonio de sta Cuando sea necesario dotar de adecuada liquidez al sistema financiero, o
cuando circunstancias generales y extraordinarias lo hicieran aconsejable a juicio de la mayora
absoluta del Directorio, podrn excederse los plazos mximos por entidad previstos por el
inciso b) precedente y en el primer prrafo de este inciso, sin que en ningn caso puedan
comprometerse para ello las reservas de libre disponibilidad que respaldan la base monetaria
con caucin, cesin en garanta, prenda o afectacin especial de: I) crditos u otros activos
financieros cuyo deudor sea el Estado Nacional. II) ttulos de deuda o certificados de partici-
pacin emitidos por fideicomisos financieros cuyo activo est compuesto por crditos u otros
activos financieros cuyo deudor sea el Estado Nacional. En estos casos no regirn las restric-
ciones establecidas en los incisos b) Los recursos que se proporcionen a las entidades
financieras a travs de los regmenes previstos en los incisos b) bajo ninguna circunstancia
podrn carecer de garantas o ser otorgados en forma de descubierto en cuenta corriente. Los
valores que en primer lugar se debern afectar como garanta de estas operaciones sern aque-
388 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
tante emite el Banco Central especialmente para fijar las tasa que aplicar a
los redescuentos) demuestra la importancia que tiene para dotar de liquidez al
sistema, pinsese que una tasa ms baja que la de mercado (la que abonaron
los bancos en su descuento) llevara a las entidades a ser descotados de la
operacin en las que ellas fueron descontantes, para ganar con la diferencia
que esto otorga; por otra parte, una tasa alta llevara a retraer lo ms posible
el redescuento por parte de las entidades a las cuales les convendra ms
esperar el vencimiento del plazo para as poder cobrar el total de lo adeudado.
En una mirada parcial de la situacin, pero por dems til, Garrigues dice:
tiene gran inters para los bancos privados, cuando a causa de una
anormal retirada de depsitos, necesitan reponer rpidamente su tesore-
ra. El procedimiento consistir entonces en redescontar la cartera de
efectos en el Banco Central (35); como se ve, este autor limita la operatoria
a la realizada entre los bancos particulares y el Central, pero lo cierto es que
no existe ningn inconveniente en que la operacin se lleve a cabo entre ban-
cos privados, en cuyo caso la tasa de inters ser la que fijen las partes dentro
de parmetros de razonabilidad.
1. Concepto
Sobre lo que debe entenderse por comodato bancario hay una pequea
gran discusin, que llega al punto de negar su propia existencia.
Por un lado tenemos a Villegas, quien trae colacin que un concep-
to que pretenda la existencia de un comodato bancario surgi en
Italia en 1920 (Banco Italiano di Scoto), cuando esta institucin banca-
ria ofreci tomar ttulos pblicos que eran entregados en depsito irre-
llos que tengan oferta pblica y sern valorados segn su cotizacin de mercado. Los recursos
que se proporcionen a las entidades financieras a travs de los regmenes previstos en los
incisos b) podrn ser renovados luego de transcurrido un perodo de cuarenta y cinco (45)
das desde su cancelacin
(35) GARRIGUES, Joaqun, op. cit., p. 287.
Derecho Bancario 389
(36) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico... cit., ps. 577 y 578.
(37) MARTORELL, Ernesto E., op. cit., p. 639.
390 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
CAPITULO 14
A. CONCEPTO Y ANTECEDENTES .
B. NATURALEZA. FORMA.
C. CARACTERES.
D. PARTES, CAPACIDAD .
A. Concepto y antecedentes
Evolucin normativa
de esta operatoria. Cuando una persona quiere hacer negocios con el banco,
ya sea para efectuar depsitos, solicitar crditos, que el banco haga pagos a
su nombre, le cobre giros o cheques de terceros, le cobre avales, fianzas o le
administre ttulos o propiedades, o le alquile una caja fuerte, como un paso
previo se le requerir, generalmente, que abra una cuenta corriente, esto se
debe en gran medida a la forma de ejecucin que presupone y la utilizacin de
la figura del cheque.
A manera descriptiva, se puede decir que se presenta como la entrega de
dinero por parte del cliente a la entidad financiera en calidad de depsito (sta
es una faz de la operatoria) y, por otro lado, la posibilidad de ste de librar
rdenes de pago contra el banco para que la entidad, ya sea con provisin de
fondos o en descubierto (es decir, cuando no hay depositado suficiente dinero
para responder a la orden de pago, previa autorizacin en tal sentido), las haga
efectiva al tenedor del documento, que consiste generalmente en el tan cono-
cido cheque (pero tambin pueden ser cartas, telegrama o telfono,
si el banco lo admite).
Asimismo, a pesar de la ntima relacin entre la operatoria y el ttulo, tam-
bin debe consignarse que la disponibilidad de fondos de parte del cliente por
medios distintos del cheque no desnaturaliza la cuenta corriente bancaria, se-
gn se ha expedido la jurisprudencia de la Capital Federal (CNCom, Sala E,
fallo Citibank c/ Gravina, Vctor y otro s/ejecutivo, del 10/8/97, RDCO 1997).
La contratacin en estudio no se limita a los dbitos o crditos por depsito
de fondos, sino que son utilizados como se dijo para volcar otro tipo de opera-
ciones (v.gr., los dbitos automticos por pagos de servicios o tributos, saldos
de tarjetas de crdito). A travs de la cuenta corriente se reglan negocios o
actos jurdicos que generan las diversas imputaciones (que surgen del resu-
men que la entidad debe entregar al cliente peridicamente) que en definitiva
conforman los resultados o saldos de dicha operativa.
La cuenta corriente bancaria es un contrato normativo y consensual, cele-
brado por la jurisprudencia que la ha definido en forma sinttica como el pacto
celebrado por el ... banco con su cliente de acuerdo a los presupuestos
del art. 791 del Cdigo de Comercio, y que consiste, en principio, en un
mero servicio de caja prestado por medio de cheques... (1).
(1) CNCom., Sala A, 9/9/86, Banco Nueva Era, Coop. Ltdo. c/ Deutsch, Silvia, L.L.,
1987-D-620.
396 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
(2) VILLEGAS, Carlos G., Teora y prctica del cheque y la cuenta corriente bancaria. Con
las reformas de la ley de competitividad, Villegas Grupo Editor - Vzquez Manzini Editores,
2001, Bs. As., p. 27.
(3) FERNNDEZ, Raymundo L. - GMEZ LEO, Osvaldo R., Tratado terico prctico de
derecho comercial, Depalma, Bs. As., 1997, t. III-D, p. 165.
Derecho Bancario 397
B. Naturaleza. Forma
C. Caracteres
(4) FERNNDEZ, Raymundo L. - GMEZ LEO, Osvaldo R., ob. cit., ps. 166 a 181.
Derecho Bancario 399
(8) Nombres y apellidos completos; fecha y lugar de nacimiento; estado civil; profesin,
oficio, industria, comercio, etc., que constituya su principal actividad, determinando el ramo o
Derecho Bancario 401
especialidad a que se dedica; domicilios real y especial, debiendo constituirse este ltimo
obligatoriamente en la Repblica Argentina, el que ser considerado a todos los efectos legales
y reglamentarios derivados del funcionamiento de la cuenta, incluyendo los emergentes del
cheque. En caso de que exista ms de un titular se constituir un solo domicilio especial; Clave
Unica de Identificacin Tributaria (CUIT) o Cdigo Unico de Identificacin Laboral (CUIL) o
Clave de Identificacin (CDI), segn corresponda; nombres y apellidos del cnyuge; nombres
y apellidos de los padres; tipo y nmero del documento para establecer su identificacin
(extranjeros ingresados al pas con carcter permanente o temporario, con plazo de permanen-
cia mayor de tres meses y aun no radicados: pasaporte de pases limtrofes, cdula de identidad
otorgada por autoridad competente de los respectivos pases limtrofes; extranjeros con menos
de tres meses de permanencia en el pas: permiso de ingreso a la Repblica, otorgado por la
Direccin Nacional de Migraciones o por funcionario consular argentino, pasaporte visado por
autoridad consular argentina, salvo que convenios suscriptos por la Repblica lo eximan de
ello; tarjeta individual, expedida por la Direccin Nacional de Migraciones, cdula de identidad
o cualquier otro documento identificatorio otorgado por autoridad competente de los respec-
tivos pases limtrofes; extranjeros que sean funcionarios internacionales y representantes y
funcionarios diplomticos: documentos de identificacin correspondientes otorgados por el
Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto).
(9) Denominacin o razn social; domicilios real, legal y especial, debiendo constituirse
este ltimo en la Repblica Argentina, el que ser considerado a todos los efectos legales y
reglamentarios derivados del funcionamiento de la cuenta, incluyendo los emergentes del che-
que; fecha del contrato o estatuto, objeto social y plazo de duracin de la sociedad; fecha y
nmero de inscripcin en el pertinente registro oficial; Clave Unica de Identificacin Tributaria
(CUIT); nmina de las autoridades y de los representantes autorizados para utilizar la cuenta,
respecto de los que debern cumplimentarse los requisitos establecidos para las personas fsicas.
402 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
D. Partes, capacidad
Las partes dentro de este contrato son: el cliente (persona fsica o jurdica)
y el banco. Cabe recordar, y lo repetimos, que las nicas entidades financieras
habilitadas para recibir depsitos a la vista son los bancos comerciales, des-
cartndose, de este modo, los otros tipos de entidades (bancos de inversin,
bancos hipotecarios, compaas financieras, sociedades de ahorro y cajas de
crdito), salvo autorizacin expresa por parte del Central.
El contrato analizado se instrumenta en un documento al que se denomina
solicitud de apertura de cuenta corriente. Este debe contener los datos
personales de las partes y las estipulaciones que regirn el funcionamiento y
desarrollo de la cuenta. Dicho documento es trascendente porque de l se
infieren los derechos y obligaciones de las partes.
Por su forma de celebracin podramos encuadrar a este tipo de contrato
dentro de los contratos de adhesin a condiciones generales en donde una
de las partes (el banco), es la que impone las clusulas contractuales, sin
posibilidades de deliberacin, a travs de formularios predefinidos por ella y
donde el cliente (en este caso, el adherente), tiene la facultad de aceptar o no
las formulaciones que se le ofrecen sin posibilidades, en trminos generales,
de modificar las clusulas del contrato.
Para complementar lo anteriormente expuesto, cabe citar un fallo de la
Cmara de Apelaciones en la Civil y Comercial de Mar del Plata del 20/11/97,
en autos: Martinelli, Jos A. c/ Banco del Buen Ayre donde se califica a la
cuenta corriente bancaria de contrato de adhesin y hace aplicacin en el
supuesto de la ley 24.240 de defensa al consumidor (arts. 38 y 40), en cuanto
que renen calidad de usuario y, por ende, merecedores de la tutela en la
relacin de consumo.
Retomando los requisitos esenciales de la solicitud de apertura de la cuenta
corriente, debemos destacar entre ellos la correcta identificacin del cliente.
Dicho dato es de incorporacin obligatoria y la importancia del requerimiento
radica en que la entidad financiera, por las caractersticas de su operatoria,
404 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
(10) CRDENAS, Hctor H., Una medida cautelar innovativa en el concurso preventivo. La
reapertura de la cuenta corriente bancaria, en obra colectiva Medida innovativa (director:
Jorge W. Peyrano), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 441.
(11) CRDENAS, Hctor H., Una medida cautelar innovativa... cit., ps. 447 y 448.
Derecho Bancario 407
las buenas intenciones del autor, hay cosas que no podemos pasar por alto, por
un lado se habla de una fuerte cada de las empresas y una situacin genera-
lizada de emergencia empresaria que hace peligrar los puestos de trabajo,
pues bien con este sistema lo que se hara sera ampliar el espectro de la
insolvencia a las entidades financieras, transmitindole riesgos que pueden
afectar sobremanera a esta frgil actividad. Piense en las previsiones que
debe hacer la entidad financiera sobre los fondos a disposicin, la responsabi-
lidad emergente de la apertura de una cuenta corriente, que quirase o no
seguira estando presente (especialmente si no se impugna el decisorio que
manda a contratar); por otra parte tenemos los gastos que se generan con la
apertura y mantenimiento de la cuenta. Finalmente, la existencia de cheques
que en ningn caso estn en cuentas que pueden girar en descubierto trae
mayor inseguridad jurdica en los casos de transmisin por endoso; a todo esto
le podemos sumar las reflexiones de Rodrguez Azuero, quien hacindose car-
go de las Recomendaciones de Prevencin del Cdigo de Conducta de Ban-
queros (elaborado por la Asociacin Bancaria Suiza y refrendado por el Co-
mit de Basilea), nos dice al referirse a las condiciones de apertura de la
cuenta: ... para la apertura de la cuenta, el banco adopta algunas pre-
cauciones orientadas identificar a la persona de su eventual contratan-
te y, sobre todo, su moralidad y buena reputacin... en cuanto a la sol-
vencia econmica, demandndole sus estados financieros para determi-
nar la composicin de su patrimonio, la rentabilidad de su negocio, las
relaciones entre sus activos y pasivos, su grado de solvencia, liquidez,
capacidad de autofinanciamiento, etc... (12), porque no debe olvidarse que
el sistema, en gran medida, brinda seguridad de que quienes forman parte de
l son sujetos con solvencia financiera, y que eximen a cada particular de
analizar la situacin de con quin va a contratar, el crdito no es slo una suma
de dinero, es credere, confianza, seguridad en las transacciones.
E. Modalidades
1. Pluralidad de cuentas
2. Nombre y orden
(13) GARRIGUES, Joaqun, Contratos bancarios, 2 ed., Madrid, 1975, ps. 150 y 151.
Derecho Bancario 409
(14) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, edicin del autor, Bs. As.,
2005, t. II (Contratos bancarios), p. 229.
(15) La entidad slo aceptar cheques firmados por todos los titulares y, en caso de falleci-
miento o incapacidad de algunos de ellos, se requerir orden judicial para disponer del saldo.
(16) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles ... cit., p. 230.
410 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
las fondos es el titular de la cuenta, pero los saldos sern entregados al titular
de la orden quien tambin puede librar rdenes de pagos, emitir cheques, etc.;
en este caso tambin es posible que se fijen dos o ms sujetos a cuya orden
est la cuenta y que stos deban actuar conjunta o indistintamente. Las enti-
dades aceptarn, en todos los casos, los cheques librados por la persona a
cuya orden est la cuenta, salvo si sobreviniera el fallecimiento o la incapaci-
dad de la persona a cuya orden est la cuenta; el saldo de la cuenta corriente
se entregar a su titular o bien a la persona a la cual corresponda la adminis-
tracin de sus bienes conforme con lo establecido en el Cdigo Civil. De
ocurrir el fallecimiento del titular de la cuenta, los fondos depositados queda-
rn a disposicin de quienes resulten ser sus causahabientes (OPASI 11.3.3.).
Desde otro punto de vista, la cuenta corriente bancaria puede operar con
provisin de fondos (generalmente es as), o poder realizar la operacin de
giro al descubierto (operacin en la cual se requiere previa autorizacin del
banco, facultando al titular de la cuenta emitir rdenes de pago sin tener pro-
visin de fondos).
Por ltimo, para que quede en claro cmo funciona la cuenta corriente, debe
destacarse que en ella pueden figurar como acreditaciones (refirindose a su
haber, es decir, en la columna derecha), los depsitos que se realicen, sean
por el titular o por un tercero y las colocaciones del propio banco (por ejemplo:
cuando le concede un crdito o efecta un cobro a cuenta del cliente). Estos
rubros suman en la cuenta del cuentacorrentista en su favor.
Por otro lado encontramos a los dbitos, que se originan en las extrac-
ciones de fondos que realiza el titular, mediante el libramiento de cheques,
transferencias a otras cuentas, cargos del banco por cobro de intereses, (por
mantenimiento de la cuenta, por cuenta en descubierto, entre otros) y gastos
(pago de libreta de cheques, entre otros). Dichos rubros restan.
La diferencia entre el total de los dbitos y crditos nos da el saldo de la
cuenta corriente, que puede ser favorable al cliente (siempre que sea positi-
vo), o puede ser favorable a la entidad bancaria (cuando ste es negativo).
Cuando el debe sobrepasa al haber existe necesariamente un saldo deu-
dor y, por lo tanto, de hecho; aunque no est pactada, la cuenta est actuando
Derecho Bancario 411
1. Del cliente
co... (17). El plazo para pronunciarse fue en un primer momento de cinco das
(art. 793 C.Com.), amplindose va reglamentaria por parte del B.C.R.A., en
un primer momento a diez das, y actualmente a sesenta das. A su vez, el
banco debe enviar al menos una vez al mes y dentro de los ocho das corridos
de finalizado el mismo, el extracto pertinente. Si no hay observaciones a l,
segn la ley, se tendran por firmes los saldos informados.
Pues bien, ese plazo de sesenta das con que cuenta el cliente para obser-
var el saldo da lugar a la denominada accin de revisin prevista en los prra-
fos primero y segundo del art. 793. Mediante esta va es posible acceder a la
discusin sobre la presencia o no de determinados tems en el saldo, se procu-
ra discutir la composicin global o sectorial de la cuenta corriente bancaria,
abarcando la causa de cada una de las partidas objetables incorporadas a la
cuenta, o sea, que se ataca los fundamentos mismos que constituyen la cuen-
ta, en base a la deteccin de errores sustanciales y jurdicos cometidos por el
banco, como ser: ausencia de pacto de intereses o falta de autorizacin para
debitar cuotas o primas de seguros.
Compete al cuentacorrentista, presuntamente afectado, iniciar la accin
de revisin antes de consentir el primer saldo enviado por el banco. Esta rigu-
rosidad, se sustenta en el hecho que de no ser as, se favorece a los
cuentacorrentistas deudores de mala fe o renuentes en hacer valer sus dere-
chos, que dilataran la impugnacin para luego plantear la revisin, procurando
obstaculizar la accin de cobro de la cuenta morosa. Por supuesto que si la
cuenta que se pretende revisar se encuentra aprobada, pero los elementos de
juicio verificados demuestran que se encuentra comprometido el orden pbli-
co, resulta viable la revisin dado que la transgresin al orden pblico no pue-
de ser convalidada expresa o tcitamente.
La va para su andamiento es la del juicio ordinario, advirtindose que la
discusin de partidas sustancialmente viciadas no puede discutirse en el juicio
ejecutivo iniciado para cobrar el saldo deudor arrojado por el cierre definitivo
de la cuenta corriente bancaria. Y decimos esto ya que estamos ante accio-
nes no excepciones, si bien es cierto que con toda justicia se postula que
(17) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Cuenta corriente bancaria. Operatoria. Problemti-
ca. Abusos y responsabilidades, en obra colectiva Responsabilidad de los bancos frente al
cliente (directora: Mara E. Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 279).
414 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
(20) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Cuenta corriente bancaria, cit., ps. 280 y 281.
Derecho Bancario 417
73 C.Com.; y arts. 915 y 919 C.C.) no obsta al derecho del cliente para
obtener la rectificacin de la cuenta por error de clculo, comisiones,
artculos extraos o indebidamente llevados al dbito o crdito o du-
plicacin de partidas (art. 790 C.Com.) pues la aprobacin del saldo
no implica una declaracin de verdad, que tiene naturaleza confesoria
de un hecho pasado, y que, por tanto, presupone la real existencia del
hecho reconocido; en el caso, la realidad aritmtica de los asientos en
la cuenta....
En el fallo, la accin convalidada no es la de rectificacin sino la de revi-
sin, ya que fue necesario indagar en la causa de la partida de intereses obje-
tada, para determinar que en la especie no surge que las partes hayan acorda-
do la tasa de inters aplicable a la par que resulta inequvoco que las tasas
aplicadas por el banco fueron usurarias. O sea, que la Cmara convalid la
excepcin de la viabilidad de la accin de revisin de una cuenta corriente que
contaba con aprobacin tcita de los resmenes pertinentes, por parte del
cuentacorrentista.
Posteriormente encontramos un fallo que es trascendente y bisagra en la
cuestin, Avan S.A. c/ Banco Tornquist S.A. (21) (que viene a formar un
tridente en esta materia junto a Corvera c/ Banco Mayo y Mademat S.R.L.
c/ Banco Mercantil Argentino). Nuevamente se impugnaron los intereses
correspondientes al giro en descubierto, esta vez orientados a su capitaliza-
cin. Nuevamente el fallo del a quo fue revocado hacindose lugar a la ac-
cin. En primer lugar, el voto de la Dra. Mguez niega una diferencia entre las
acciones de revisin y rectificacin, diciendo que en realidad es una sola y que
en ningn caso se halla sujeta a caso de caducidad alguno; los votos restantes
de la mayora, no son tan tajantes en cuanto a la unificacin del sistema, pero
igualmente hacen lugar a la accin al considerar que no era necesaria la im-
pugnacin previa para entrar al anlisis de si era justa la capitalizacin pacta-
da. En la minora encontramos el voto del Dr. Viale, quien rechaza la accin
en base a dos fundamentos. Por un lado esgrime una razn jurdica cuando
dice que: ... el art. 793 del Cdigo de Comercio, acorde con la exigencia
(21) CNCom., Sala A, 17/2/04. Esta vez participaron de la decisin los Dres. Mguez,
Piaggi, Fraga, Rotman, Cuartero, Butty y Viale (este ultimo en minora) mientras que en el
anteriormente citado los Dres. Piaggi y Butty (la primera haba adherido al voto del segundo).
418 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
2. Del Banco
tes al servicio de dbito automtico, con los siguientes datos mnimos: deno-
minacin de la empresa prestadora de servicios, organismo recaudador de
impuestos, etc., al cual se destinaron los fondos debitados; identificacin del
cliente en la empresa o ente (apellido y nombre o cdigo o cuenta, etc.);
concepto de la operacin causante del dbito (mes, bimestre, cuota, etc.);
importe debitado; fecha de dbito.
- Este es el informe que como dijimos se debe observar en el plazo de
sesenta das corridos para que segn la ley sea viable la accin de revisin.
- Enviar al titular de la cuenta, cuando se utilice la modalidad de cheques
de pago diferido, una informacin que contendr como mnimo, adems del
movimiento de fondos ya verificados, un detalle de los cheques registrados,
vencimiento e importe.
- Informar al cuentacorrentista el saldo que registren las correspondientes
cuentas en las oficinas de la entidad y/o en los lugares que los titulares indi-
quen, pudiendo efectuarse tal comunicacin a travs de medios electrnicos.
- Pagar a la vista los cheques librados regularmente; en el caso de che-
ques de pago diferido el plazo se da a los treinta o sesenta das contados desde
el vencimiento, en los cheques cruzados se pagar al cliente a cuyo efecto se
entender la entidad cruzada o girada a su caja de ahorro o cuenta corriente.
Los cheques no se abonarn en efectivo cuando sean por importes superiores
a $ 50.000 o su equivalente en dlares estadounidenses, salvo que se trate de:
cheques librados en favor de los titulares de las cuentas sobre las que se giren,
exclusivamente cuando sean presentados a la entidad girada por ellos mismos,
y valores en favor de terceros destinados al pago de sueldos y otras retribu-
ciones de carcter habitual por importes que comprendan la nmina salarial
en forma global, para lo cual el librador deber extender, en cada oportunidad,
una certificacin en la que conste expresamente la finalidad de la libranza,
que quedar archivada en la entidad.
- Adoptar los procedimientos necesarios para efectuar el pago de che-
ques, asumiendo las responsabilidades legales pertinentes en el caso de docu-
mentos incorrectamente abonados. Para el caso de cheques comprendidos en
la operatoria de truncamiento, observar, en ese aspecto, las pautas contenidas
en los convenios formalizados entre las entidades.
- Comprobar antes del pago del cheque que ste corresponde al cuaderno
entregado para el giro de la cuenta verificando la firma del librador; identificar la
persona que presenta el cheque al cobro por ventanilla incluso en el caso de que
est librado al portador consignando al dorso el D.N.I. y dems datos de sta.
420 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
principio de buena fe que debe regir esta relacin, y aun entre aquellos que
estn perfectamente identificados se suelen plantear discusiones sobre su le-
galidad, por ejemplo, en el caso del envi de los resmenes, que en s es una
obligacin legal a cargo de la entidad cuyo valor hace recaer sobre el cliente
(algunos llevan a diferenciar entre su emisin y su envo), tambin se cobra
por la emisin de la tarjeta magntica (lo cual es totalmente lcito), pero
adems se cobra por su utilizacin aun en aquellos casos en que se realiza
una mera tarea de informacin (contrariando el principio de gratuitidad de la
informacin establecido para las relaciones de consumo); finalmente mien-
tras se abona un monto determinado por el mantenimiento de la cuenta, en
ciertas entidades tambin se agrega una suma por tener bajo promedio de
saldo acreedor, lo que lleva a una doble imposicin por lo que en el fondo
sera el mismo servicio (23).
- El rechazo de cheques que se pretenden cobrar, cuando no hay provisin
de fondos, o ausencia de autorizacin para girar al descubierto y el cierre de la
cuenta ante los reiterados rechazos de cheques sin fondos, es un derecho
inalienable del banco, aunque -ante el primer supuesto sealado- ste tiene la
facultad de autorizar el giro al descubierto, si considera que el cliente merece
tal atencin.
(24) VILLEGAS, Carlos G., Teora y prctica del cheque cit., ps. 156 y 157.
(25) VILLEGAS, Carlos G., Teora y prctica del cheque cit., p. 160.
Derecho Bancario 425
(26) El legislador, al colocar en cabeza de estos sujetos la facultad para emitir dichos
instrumentos, lo hizo basndose en el presupuesto de que ambos llevan el control cruzado de
los asientos contables y de los saldos que arrojan las cuentas corrientes al cierre de las opera-
ciones diarias, siendo por ello quienes conocen ms fidedignamente la situacin y, por lo tanto,
pueden certificar al respecto.
(27) MARTORELL, Ernesto E., Tratado de los contratos de empresa, 2 ed., Depalma, Bs.
As., 2000, p. 243.
(28) Cmara 5 C. y C., 1/6/04, Bank Boston N.A. c/ Marhuenda, Silvia, Foro de
Crdoba N 97, p. 258; Cmara C. y C. de Ro Cuarto, 3/4/06, Banco de la Provincia de
Crdoba c/ Bertone, Jorge A. y Barrotto, Mara N., Actualidad Jurdica de Crdoba General
N 105, p. 6091.
(29) Cmara 3 C. y C., 28/6/05, Lloyds TSB Bank c/ Boncini, Angel Fernando, Foro de
Crdoba N 106, p. 236.
Derecho Bancario 427
(30) Doctrina y jurisprudencia son uniformes en exigir este requisito desde el leading case
Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. c/ Lussich, J. P. A. y otros, de la Cmara de Apelacio-
nes Comercial Cap. Fed. 205/6/69 cuyo fundamento radica en que de lo contrario no resultara
un crdito lquido ni exigible en favor de la entidad bancaria por cuanto el certificado podra
contener un saldo inexacto al momento de promoverse la ejecucin; pero esta uniformidad no
significa unanimidad, y as encontramos que se ha sostenido que el ttulo es hbil sin perjuicio
que no se haya consignado en sste el cierre de la cuenta y la fecha en que ello se produjo, pues
la sola expedicin de aqul, conteniendo suma lquida y exigible y la determinacin de los
sujetos pasivos y activos de la obligacin, presupone esa clausura (Cmara C. y C. de San
Nicols, Sala 1, 21/9/00, Banco Ro de la Plata S.A. c/ Garca; Cmara 1 C. y C. de Mar
del Plata, Sala 2, 28/12/00, Banco Bisel S.A. c/ Padrn). En una postura, claramente
contraria al primer fallo citado encontramos una cita de FERNNDEZ MADRID, Juan C. (direc-
tor), Cdigo de Comercio comentado, Errepar, Bs. As., 2000, t. III, p. 1967, cita el fallo del
T.S.J Cba. contrario a esta postura Banco de la Provincia de Crdoba c/ Nacachian y
Vsquez S.R.L. (5/8/1988) E.D., 135-533, donde se colige que la entidad suspende la cuenta
y ejecuta el saldo existente en ese momento, pudiendo continuar operando con aqulla por lo
que, ante la existencia de un nuevo saldo deudor, el banco estara facultado para crear un
nuevo ttulo y ejecutarlo judicialmente.
(31) En un principio se exiga la notificacin del cierre de la cuenta y el vencimiento del
plazo para observarlo por parte del cliente (The First Natonal City Bank of New Cork c/
428 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
Rivadulla, Andrs A., CNCom., Sala B, 15/3/61; J.A., 1961-V-277), ya que se consideraba al
art. 793 como un todo uniforme y no regulador de distintas situaciones. Hoy se dice que la
comunicacin que el banco debe efectuar a los titulares de las cuentas sobre los saldos no
significa que la formacin del ttulo est subordinada a dicho recaudo, porque la ley otorga
fuerza ejecutiva al certificado firmado por el gerente y contador independientemente de otra
condicin, ya que el tercer prrafo del art. 793 del C.Com., fue agregado justamente para suplir
la conformidad expresa o tcita del cliente... la excepcin de inhabilidad de ttulo es improce-
dente con fundamento en no haberse cumplido con la notificacin que impera el art. 793...
(Cmara 2 C. y C., 12710/04, Banco Ro de la Plata S.A. c/ Greco, Alicia Edith, Actualidad
Jurdica de Crdoba General N 84, p. 5358). Actualmente encontramos autores que propug-
nan la vuelta al sistema anterior: GIRALDO, Pedro M. (En torno a la fuerza ejecutiva de la
constancia de saldo deudor en cuenta corriente bancaria), y VILLEGAS, Carlos G. (Teora y
prctica del cheque y... cit., los cuales siguen los lineamientos bsicos del fallo Banco de Entre
Ros c/ Gentica Porcino S.A. (Cmara de Apelaciones Comercial Cap. Fed. 21/11/86).
(32) CNCom., Sala C, 5/5/72, Banco Comercial de Buenos Aires S.A. c/ Cooperativa de
Crdito California; Cmara 5 C. y C., 5/4/99, Banco de Crdito Argentino c/ Jorge R.
Martnez Casas.
(33) A los efectos del art. 793 C.Com., las certificaciones de los saldos deudores en cuenta
corriente sern suscriptas por los funcionarios que acten en la administracin del proceso de
autoliquidacin, el liquidador judicial o el sndico de la quiebra de las ex entidades de que se trate.
(34) Cmara 8 C. y C., 4/12/07, Banco del Centro Coop. Ltdo. c/ Huergo, Juan Carlos
y otros (Actualidad Jurdica de Crdoba, General N 146, p. 9616).
Derecho Bancario 429
(40) CNCom., Sala E, 5/12/99, Banco Tonquist c/ Cardenes Hnos. S.A., L.L.,. 2000C-367.
(41) ESCUTI, Ignacio A., ob. cit., p. 35.
(42) C.C.C.de Baha Blanca, Sala II, 22/8/96, Banco de la Provincia de Buenos Aires c/
Lpez Leyton, Marta, J.A., 2/7/97, p. 56.
(43) Cmara 2 C. y C., Banco de Crdito Argentino S.A. c/ Suluz Electricidad S.A.,
indito.
(44) VILLEGAS, Carlos G., Teora y prctica del cheque... cit., ps. 168 y 169.
(45) Cmara C. y C. Dolores, DJBA, 123, p. 171.
Derecho Bancario 431
(46) S.T.J., E.D., 135, p. 527;Cmara 2 C. y C., Sala I, Paran, Z.R., 7, g. 533; Cmara C.
y C. de Rosario, Sala I, J.A., 1992-III, sntesis; CNCom., Sala E, J.A., 1992-II, p. 464;
CNCom, Sala B, L.L. 1995-E, p. 458.
(47) CNCom., Sala A, 19/5/99, Banco de Galicia y Buenos Aires c/ Olmedo; L.L., 2000-
A-457; CNCom., Sala E, 13/4/87, Banco del Interior y Buenos Aires S.A. c/ Shneider,
E.D.126-564; Cmara 8 C. y C. del 14/2/08, Banco Israelita de Crdoba S.A. (Quiebra) c/
Brakin, Silvia Karina, Actualidad Jurdica de Crdoba, General, N 150.
432 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
(48) CNCom., Sala A, 14/8/1995, Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. c/ Fundacin
Centro Infantil para Rehabilitacin Incapacitados Neuromotrices, L.L., 1996-A-43.
(49) CFCiv., Sala III, Capital Federal, 11/4/00, Banco de la Nacin Argentina c/ Estable-
cimientos Mirn S.A., L.L., 2001-B-605.
(50) C.C.C. de Mar del Plata, Sala 1, 10/8/89, Banco Los Pinos Cooperativa c/ Len,
indito. Tambin Cmara 5 C. y C., Banco Israelita de Crdoba c/ Gonzlez, Mariana E., indito
(51) Con similar criterio, Banco Credit Lyonnais Argentina S.A. c/ Carvajal, L.L,.
1997-B-459.
Derecho Bancario 433
Jurisprudencia
(54) CNCom., Sala A, 22/4/86, Banco Nueva Era Cooperativo Ltdo. c/ Deutsch, S.A.,
L.L., 1987-D-620.
(55) POLOTTO, Susana - JUREZ CAMPOS, Silvia, Tarjeta de crdito: saldo en cuenta corrien-
te bancaria no operativa, E.D., 20/5/98, p. 4.
Derecho Bancario 435
(56) CNCom., Sala A, 29/5/1996, The First National Bank of Boston c/ Arzt, Daniel B.
y otro, J.A., 2000-III; CNCom., Sala A, 27/6/97, Banco de la Provincia de Buenos Aires c/
Alives, Nicols R. y otros, L.L., 1997-D-749.
(57) CNCom, Sala A, 23/4/99, Banco del Buen Ayre c/ Perrotti, Oscar A., L.L., 15/2/
00, p. 4.
(58) CNCom, Sala A, 11/3/99, Compaa Financiera Argentina S.A. c/ Tchukran, Moiss
S., L.L., 1999-C-785.
(59) CNCom., Sala A, 17/12/97, Banco Ro de la Plata S.A. c/ Riemersma, Jorge Eduardo
y otro, E.D., 20/5 /98, p. 6.
(60) Se funda en lo expresado por la CNCom., Sala D, Gimeza Ca. Financiera S.A. c/
Soler, Sergio Martn, 19/12/86, y Viento Sur S.A. c/ Hctor A. Del Piano S.A., 4/4/89.
436 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
damentos del a quo y afirma que los demandados no hicieron ninguna obje-
cin cuando fueron citados a reconocer las cuentas, por lo que es tarda la
alegacin de la inhabilidad del ttulo. La declaracin de procedencia de la va
ejecutiva se basa en considerar a la cuenta no como instantnea, sino en
como una verdadera cuenta corriente bancaria, en la que se han generado
dbitos y crditos. Si el tribunal considera que se trata de una cuenta no
operativa, entonces no proceder el juicio ejecutivo.
(61) CNCom, Sala B, 31/8/00, Banco Ro de la Plata S.A. c/ Esposti, Rubn H. y otro,
J.A. 2001-II-207.
(62) CNCom., Sala B, Banco Mayo Coop. Ltdo. c/ Laiquera, Eduardo s/ Ejecutivo,
30/4/1993; CNCom., Sala B, Banco Francs del Ro de la Plata S.A. c/ Colina, Vilma s/
Ejecutivo, 25/8/94.
(63) CNCom., Sala B, 17/3/1993, L.L., 1994-C-351.
Derecho Bancario 437
bancaria no necesariamente debe operar con cheques, sino que puede hacerlo
a travs de otros medios instrumentales distintos del cheque y aun con exclu-
sin de ellos, dado que la existencia de stos no es legalmente necesaria ya
que ninguna norma impone su utilizacin (69). La Sala sostiene que la cuenta
corriente no se identifica con el cheque, sino que ocurre lo contrario: el che-
que se identifica con la cuenta corriente bancaria, debido a que la misma
existencia y operatividad del cheque supone una cuenta contra la cual girarlo.
Complementa su fundamento afirmando que el art. 791 del Cdigo de Comer-
cio no dispone que sea de la esencia de la cuenta corriente la existencia de
cheques. Al no imponerlo expresamente, tampoco restringe la posibilidad que
los fondos sean extrados por otros medios distintos del cheque. De all se
infiere que la existencia del cheque no es legalmente exigible. La opinin del
tribunal es coincidente con el resto de las salas con relacin a la inhabilidad de
ttulo del certificado de saldo deudor proveniente de una cuenta corriente ins-
tantnea, es decir aqulla abierta con el nico fin de ser inmediatamente
cerrada para obtener un ttulo ejecutivo hbil para reclamar una deuda emer-
gente de una tarjeta de crdito.
(69) CNCom., Sala D, 19/5/88, Banco Coop. de Caseros Ltdo. c/ Caso, Roberto, L.L.,
1989-D-154.
(70) CNCom, Sala E, 13/10/97, The First National Bank of Boston c/ Garca, Mara del
Carmen Luca y otro, Revista del Derecho Comercial, 1998, ao 31, ps. 196 y 197; CNCom.,
Sala E, 5/12/99, Banco Tornquist c/ Cardenes Hnos., L.L., 2000-C-369.
(71) Cmara C. y C., 20/2/92, Banco de Crdito Argentino v. Soria de Vzquez, Luca M.
y otro, J.A., 1994-I-23.
Derecho Bancario 439
instantnea (72). Pero esto no quiere decir una negativa genrica a esta
operatoria (73).
(72) ... la habilidad del certificado deudor en cuenta corriente bancaria queda supeditada
a que exista cuenta real y efectiva, creada por acuerdo entre el banco y su cliente, lo que no
ocurre cuando el banco, en forma unilateral, procede a habilitar una supuesta cuenta corriente
instantnea, aunque para ello haga uso de facultades acordadas en el contrato adhesivo de
otorgamiento de la tarjeta de crdito, bajo la figura del mandato irrevocable, ya que cabe
recordar que la validez de las facultades conferidas en un poder irrevocable, se encuentra
acotada por la norma de los artculos 1892 y 1907 del C.C. que vedan la posibilidad del Banco
de abrir una cuenta corriente no operativa al solo fin de debitar en ella la deuda derivada del uso
de la tarjeta de crdito, al establecer que el mandato no puede ser conferido en exclusivo inters
del mandatario y que ste debe abstenerse de ejecutarlo cuando sea manifiestamente daoso
para el mandante... la apertura de la cuenta corriente que no reporta ventaja alguna al supuesto
cuentacorrentista sino meramente al mandatario viola la regla de la buena fe negocial y no puede
ser tolerada porque importa un mecanismo de actuacin en fraude a la ley. De lo expuesto se
sigue que si el ejecutado niega la existencia de la cuenta corriente, ello no supone incursionar en
la causa de la obligacin, habida cuenta que lo que se trata es de dilucidar una circunstancia
esencial, preexistente al certificado en ejecucin, cuyo esclarecimiento resulta ineludible a los
efectos de determinar si el ttulo tiene o no habilidad ejecutiva... aun si se asignase suficiencia
a la presuncin que nace del certificado de saldo deudor, tenindose por cierto, conforme a l,
que la actora efectivamente abri una cuenta corriente no operativa y al solo fin de descargar en
ella los saldos impagos correspondientes al uso de la tarjeta de crdito, tal conducta debe
rechazarse en cuanto comporta un ejercicio abusivo y en fraude a la ley del mandato otorgado
en el contrato de otorgamiento de la tarjeta de crdito... (Cmara 4 C. y C., Banco Caseros
S.A. c/ Scalerandi, Daniel Antonio y otro, indito). En el voto de la minora el Dr. Sahab dijo:
... lo pactado en las Condiciones Generales y Particulares que rigen el Otorgamiento de las
Tarjetas de crdito a las que las partes se obligan no violenta ninguna disposicin de orden
pblico y aparece -a mi modo de ver- como un simple mecanismo para el funcionamiento de la
tarjeta de crdito. No puede pensarse en un exceso o abuso de la entidad bancaria pues es
indiscutible que tanto la cuenta corriente bancaria comn cuanto la tarjeta de crdito estn
apoyadas en un grado de confianza mutua. Lo que no puede desdearse la intencin manifies-
ta del deudor de apartarse de lo convenido, violando la norma que voluntariamente ha
contribuido a formar con la acreedora, lo que se manifiesta en una conducta tendiente a
violentar el principio de que los contratos se celebran para ser cumplidos. Constituye un
ejercicio abusivo del derecho y viola la buena fe la conducta de quien pretende volver sobre
sus propios actos (arts. 1071 y 1198 C.C.)....
(73) Cmara 8 C. y C., Ruiz Bustamante, E. c/ De Len, Juan Felipe, indito.
440 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
Derecho Bancario 441
CAPITULO 15
Crdito documentario
A. INTRODUCCIN Y ANTECEDENTES.
A. Introduccin y antecedentes
(3) Optamos por definirla como la conducta normativa reiterada en forma uniforme
(elemento objetivo) con conciencia de su obligatoriedad (elemento subjetivo) que no es contra-
rio a la buena fe y la moral (elemento teleolgico).
(4) FONTANARROSA, Rodolfo, Derecho comercial argentino. Parte general, 5 ed., Zavala,
Bs. As., 1976, p. 60.
Derecho Bancario 447
(5) MILELLA, Mario - SKODNIK, Margarita, Crdito documentario, R.D.C.O., 1974, p. 261.
(6) Conf. art. 2 de las Reglas y Usos Uniformes de los crditos documentarios.
448 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
(7) BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y finan-
cieras, 4 ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, ps. 373 y 374. Estos prestigiosos autores
demuestran cmo es perfectamente aplicable a este contrato, aunque limitan su anlisis prin-
cipalmente a la relacin entre ordenante y banco, sin analizar en profundidad lo que sucede con
el beneficiario, por lo que consideramos que su postura slo es parcialmente adecuada. No
obstante esto, en la pgina 400 de la obra citada terminan por inclinarse por la figura del
contrato plurilateral al no poder englobar todo el haz de relaciones dentro de un figura cierta.
Derecho Bancario 449
D. Instrumentos
(9) GARRIGUES, Joaqun, op. cit., ps. 605 a 613 se pliega a esta postura, y pone de resalto
que la incorporacin de un segundo banco en el pas del acreedor no desnaturaliza esta situa-
cin tripartita, sino que la complejiza, siendo que en ningn momento el primer banco queda
exonerado de su deuda sino que la confirmacin del segundo slo tiene por fin otorgar ms
seguridad a la operacin (se detiene especialmente en el art. 3 de las RR.UU.UU. para corro-
borar esta afirmacin)
Derecho Bancario 451
Forma de pago:
- A la vista, o sea, inmediato contra prestacin de los documentos en orden.
- Pago a trmino: por ejemplo pagadero a X das de la fecha de embarque.
- Pago a trmino con aceptacin de la letra, en cuyo caso se deber indi-
car quin aceptar la letra (el banco negociador, el banco emisor, etc.) dejan-
do constancia de cul de las partes se har cargo de los gastos de aceptacin
y/o descuento si los hubiere.
- Pago adelantado contra simple recibo de una parte de la operacin y
compromiso de entregar los documentos requeridos dentro de los plazos de
crdito, o compromiso de devolucin inmediata de los importes percibidos en
caso de concretarse la operacin, indicando adems las condiciones en que se
abonar el saldo.
- Documentos requeridos, cantidad de ejemplares y condiciones formales.
Tambin se dejar constancia de los documentos que el tomador considera
necesarios para asegurarse de la cantidad o calidad de mercadera solicitada
(ejemplo: nota de empaque, certificado de peso).
- Forma de embarque (va area, martima etc.).
- Si se admitieran embarques parciales, trasbordos, etc.
- Cantidad y detalles de la mercadera en el idioma del pas tomador.
- Condiciones propias de la operacin que, habiendo sido pactadas por las
partes, deban ser puestas en conocimiento de los bancos para poder obtener
una adecuada conclusin de la operacin.
dades de aceptar letras giradas por el beneficiario, o darle a ste un mutuo o una
apertura de crdito. En fin, sern innumerables las modalidades que se pueden
plantear para poder saldar la obligacin que surge del contrato base y antece-
dente del crdito documentario, y variarn segn la legislacin del pas en el que
se concrete el pago y las necesidades de los contratantes.
Podemos esbozar una enumeracin de estos mtodos de la siguiente manera:
- Crdito revocable: Los crditos pueden ser modificados o cancelados
en cualquier momento sin que el banco est obligado a notificarlo al beneficia-
rio. No crea un vnculo jurdico entre el banquero y el beneficiario. Este tipo
de crdito es poco usual por los inconvenientes y falta de seguridad jurdica
que acarrea.
- Crdito irrevocable: El banco se obliga frente al beneficiario por la
sola comunicacin a ste y sin necesidad de su aceptacin. La obligacin
del banco se mantiene irrevocable por el plazo establecido. Se compromete
a cumplir su parte en el contrato si el beneficiario cumple con sus obligacio-
nes contractuales. Esta operacin da certeza al beneficiario respecto a que
cobrar el dinero si l, a su vez, cumple con las condiciones requeridas, en el
plazo establecido. Es de uso comn en los negocios internacionales. El pres-
tigio del banco se asienta en el cumplimiento cabal de sus obligaciones. Es
por ello que la orden irrevocable a un banco debe permanecer como tal,
justificada por la necesidad de seriedad, respaldo y efectivo cumplimiento
que la intervencin bancaria implica.
- Crdito a la vista: Contra la presentacin de la documentacin dentro
del plazo estipulado, el beneficiario cobra al contado.
- Crdito de aceptacin: En este caso el beneficiario cobra a plazo.
Cuando el beneficiario presenta los documentos al banco acepta una letra en
la cual se compromete a pagarla, por ejemplo, a noventa das de plazo. El
banco notificador es el girado de la letra. El beneficiario puede descontar la
letra si necesita cobrar el dinero.
- Crdito irrevocable no confirmado: El banco corresponsal del emisor,
o sea el notificador, slo comunica al beneficiario que el banco emisor se ha
obligado en favor del beneficiario.
- Crdito irrevocable confirmado: El banquero notificado adems de
notificar al beneficiario, confirma el crdito, es decir que asume la responsa-
bilidad personal y directa del banquero emisor. Adiciona su compromiso al del
emisor. Esto da mayor seguridad al beneficiario. Generalmente se usa el tipo
de crdito irrevocable y confirmado para la mayor parte de las exportaciones
que se efectan en este pas.
Derecho Bancario 453
2. La carta de crdito
Es el documento que emite el banco que abre el crdito y que contiene las
condiciones del compromiso del banco y las enunciaciones necesarias para su
correcta utilizacin.
Derecho Bancario 455
Son varias las clasificaciones que se pueden hacer del crdito documentario,
entre ellas tenemos como ms usuales y destacadas:
Segn el tipo de obligacin que asuma el banco emisor:
- De pago: Es el crdito cuando el banco emisor se obliga a pagar una
suma determinada, en una especie de moneda tambin establecida, en favor
del beneficiario, contra la presentacin de los documentos comerciales indica-
dos en la carta de crdito, en tiempo y forma.
- De aceptacin: Es aqul donde el banco emisor o su corresponsal, se
obliga a aceptar letras de cambio que gire el beneficiario. El banco emisor se
obliga frente al beneficiario, siempre contra presentacin de los documentos
indicados en el crdito, a aceptarle letras que ste gire por el importe del crdito.
- De negociacin: El banco emisor se obliga a negociar letras de cambio
que libre el beneficiario, es decir a descontrselas adelantndole su importe
en efectivo, deducido los intereses por el descuento.
1. Naturaleza jurdica
Una vez emitida la carta de crdito, la obligacin del banco con el cliente
es autnoma y abstracta. Resulta independiente de la compraventa efectuada
entre el comprador ordenante y el vendedor beneficiario de la relacin que
vincula al ordenador y al banquero.
Por ello son inoponibes las excepciones emanadas de esas relaciones,
sean por comisiones, contrato de apertura de crdito, etc.
La obligacin del banco subsiste aun despus de declarada la nulidad de la
compraventa. Pero una vez declarada dicha nulidad es evidente que la obliga-
460 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
(11) CNCom., Sala D, 23/6/1986, Dalca Industrial y Comercial Ltda. c/ Shekel S.A.,
indito; CNCom., Sala D, 29/10/84, IN.AL.CA. SPA c/ Sepal S.A., indito.
Derecho Bancario 461
(12) Cobra un gran valor en esta cuestin la figura del despachante de aduana, el cual si
bien es un tercero ajeno al contrato, tendr que desarrollar una actividad decisiva para llevar a
buen puerto no slo este contrato, sino tambin el que subyace en l, y de cierta manera en todo
el comercio internacional. De all que se bregue por la capacitacin y profesionalizacin de esta
actividad por lo delicado de su funcin en la insercin de cada pas en el mercado globalizado
internacional. Un pas que cuente con malos funcionaros, ser un pas que se vea privado del
crdito internacional y de la entrada de divisas y productos de otros Estados.
Derecho Bancario 463
F. Relaciones
1. Comprador y vendedor
2. Ordenante y emisor
3. Usuario y ordenante
Aqu tenemos los mismos dos sujetos que conforman la operacin subyacen-
te, el comprador y el vendedor, pero en este nuevo contrato que se ha celebrado
una pasara a ser un tercero beneficiario (el vendedor) de un crdito abierto a su
favor. Aqu el contrato de crdito documentario ya se ha celebrado y est en pleno
curso de ejecucin, volvindose autnomo de otro pacto anterior.
El banco que paga al vendedor extranjero lo hace en ejercicio de su fun-
cin bancaria y no como mandatario o representante de su cliente.
Ello no empece a la teora de la delegacin imperfecta, ya que el benefi-
ciario, luego de haber sido notificado de la apertura de la carta de crdito,
tiene dos deudores, el banco notificador y el ordenante, este ltimo obligado
por la relacin fundamental o extracambiaria. Si el banco notificador puede
dirigirse contra el obligado original (ordenante), atento a que no se ha produci-
do una novacin en la obligacin original.
El delegado sera el banco notificador, que se obliga con el delegante,
banco emisor, a realizar un pago a un tercero (beneficiario). En este caso el
delegado no desobliga al delegante y por ello sera una relacin imperfecta.
468 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
4. Emisor y beneficiario
5. Incumplimiento, acciones
no estar fijado un plazo para hacerlo, ser necesario primero, solicitar que
ste sea fijado por un juez o rbitro (este ltimo supuesto es ms comn en el
comercio internacional). Esta suma de un nuevo deudor, deber ser comunicada
al acreedor, ya que hasta ese momento puede ser revocada, de all que la
obligacin de celebracin de este contrato, se integre con el deber de comunica-
cin para con el vendedor-exportador (13). De otro modo no hay posibilidad de
oponer por parte de ste la obligacin al banco, subsistiendo slo accin por
incumplimiento para con el contratante de la relacin obligacional subyacente.
A su vez, y respecto de la deuda que pueda surgir con la entidad financie-
ra, cabe acotar que el banco como comisionista respecto del ordenante, en
ningn momento se convierte en propietario de las mercaderas y, por lo tanto,
tampoco es poseedor. Es un mero tenedor de ellas por cuenta del cliente,
como lo es la compaa que realiza el transporte. El banco recibe la tradicin
simblica de las mercaderas cuando el beneficiario endosa a su orden o en
blanco los documentos que las representan. Oportunamente deber entregar
los documentos al ordenador. No se despoja al banquero de la tenencia de las
cosas importadas que garantizan el pago de lo debido y, por lo tanto, podr
atacarlas para cobrar su acreencia.
G. Responsabilidades
En esta materia, como en todas, rigen los supuestos necesarios para que
exista responsabilidad y que ya analizramos (dao, antijuridicidad, relacin
de causalidad y factor de atribucin). Pero queremos comenzar poniendo de
resalto una situacin muy comn en esta materia, las clusulas de eximicin de
responsabilidad porque en general se estiman excesivas algunas libera-
ciones o exenciones establecidas en las Reglas y Usos Uniformes (14).
Es posible la incorporacin tcita o expresa a los contratos concluidos en
particular de las clusulas de irresponsabilidad contenidas en las Reglas y
Usos Uniformes, aunque consideramos que no todas ellas son vlidas. Al res-
(13) CNCom., Sala A, 23/3/95, Alcal, Jorge A. c/ Banco de Entre Ros, indito.
(14) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, t. II (Contratos bancarios),
edicin del autor, Bs. As., 2005, p. 856.
Derecho Bancario 471
pecto son vlidas las clusulas que establecen la exoneracin del banco por
fuerza mayor o por actos de terceras personas.
Existen diferentes supuestos que pueden presentarse en la materia y que
son necesarios para que estemos ante una limitacin vlida:
- Cuando el solicitante realiza una operacin aislada o espordica, la acep-
tacin ser eficaz en tanto y en cuanto sea coherente con la oferta y para
evitar discrepancias o conflictos resulta idneo fijar por escrito las clusulas
de irresponsabilidad para el adherente.
- Cuando han existido tratativas previas con relacin a las mismas clusu-
las, la doctrina considera que tales tratativas deberan reunir ciertas condicio-
nes especficas, tales como haber sido duraderas, reiteradas y continuas.
- Que la contraparte haya tenido razonable conocimiento a los efectos de
las clusulas de irresponsabilidad, debiendo ser tal conocimiento suficiente y
contemporneo a la conclusin del contrato.
Pero se debe tener en cuenta que el comerciante tampoco puede tener
una actitud relajada y menos an debe ir contra sus propios actos, lo que
conlleva que si el ordenante del crdito retira los documentos transmitidos por
el banco no podr ms tarde hacer valer la irregularidad de esos documentos
para accionar contra del banco. De esta manera estara ratificando la gestin
del mandatario quedando excluida toda indemnizacin.
Al ordenante del crdito puede convenirle retirar los documentos, llegando
a perfeccionar la compraventa sin por ello hacer renuncia a la accin de in-
demnizacin contra el banco. En este caso deben probarse los daos y perjui-
cios de acuerdo con el grado de culpa en que el banco hubiere incurrido.
Puede ocurrir que al ordenante le conviniere dejar los documentos en
manos del banco y negndose tambin a reembolsar al banco del crdito
concedido y de los gastos realizados. No cumplidas las instrucciones que
el banco hubiese recibido, ste debe soportar las consecuencias de una
accin por daos y perjuicios con la consiguiente indemnizacin reclamada
por el ordenante.
1. Banco acreditante
Con relacin a este tema, las Reglas y Usos establecen (art. 18) que Los
bancos que utilicen los servicios de otro banco no asumirn ninguna responsabili-
dad (salvo culpa de su parte) en el caso de que las instrucciones que hayan trans-
mitido no sean cumplidas con exactitud, aun en el caso de que dichos bancos
hubieran tomado ellos mismos la iniciativa en la eleccin de su corresponsal.
Tambin establece que los bancos que utilicen los servicios de otro banco
u otros bancos con objeto de dar cumplimiento a las instrucciones del ordenante,
lo hacen por cuenta y riesgo del ordenante, teniendo por lo tanto el ordenante
del crdito accin directa contra el banco corresponsal.
Puesto que todas las partes intervinientes en un crdito documentario ne-
gocian con documentos y no con mercadera, servicios u otras prestaciones a
los que se refieren tales documentos, las vicisitudes derivadas del contrato
subyacente no son oponibles al banco emisor o a los otros bancos intervinientes,
salvo que hubiesen obrado dolosamente o con culpa grave. Al respecto las
Reglas y Usos Uniformes establecen que los bancos no asumen obligacin o
responsabilidad:
- Respecto de la forma, suficiencia, exactitud, autenticidad, falsedad o
valor legal de documento alguno, ni respecto de las condiciones generales o
particulares que figuren en los documentos o que se aaden a ellos,
- Tampoco por descripcin, cantidad peso, calidad, estado, embalaje, des-
pacho, valor o existencia de las mercaderas representadas por cualquier do-
cumento,
(15) CNCom., Sala A, 19/2/1982, Eternit Argentina S.A. c/ The First National Bank of
Boston, indito.
Derecho Bancario 473
2. Banco notificador
(16) En el mismo sentido ver: GARRIGUES, Joaqun, op. cit., ps. 628 a 630; tambin VILLEGAS,
Carlos G., Contratos mercantiles... cit., ps. 855 y 856, quien trae a colacin la exoneracin por
errores en la traduccin supuesto que tambin consideramos invlido.
474 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
3. Entre bancos
4. Ordenante
Jurisprudencia
Banco Central de Chile que fue quien orden la apertura de la carta de crdito
a favor de la sociedad actora.
Si el error en la individualizacin de la mercadera lo produjo el banco que
hizo la orden, la responsabilidad fue del propio banco confirmador, quien debi
en la apertura del crdito verificar la regularidad de la operacin en cuanto a
la mercadera se refiere, sobre todo porque tuvo que advertir la discrepancia
existente entre el detalle de la mercadera con que abri el crdito y al obrante
en la planilla del registro de importacin a la que se alude expresamente en al
apertura del crdito documentario. Adems, si tal circunstancia pas inadver-
tida al banco confirmador a la apertura de la carta de crdito ello no debi
suceder al presentar la actora toda la documentacin pertinente, entre la que
se encontraba la planilla de registro de importacin que coincidiera en detalle
con la carta de porte.
Si bien por aplicacin del llamado formalismo documentario el banco que
ha abierto la carta de crdito est slo obligado a verificar nicamente los
documentos requeridos a fin de cumplir estrictamente las instrucciones de
quien le ha dado la orden, resulta claro que l no puede llegar al extremo de
justificar un rechazo cuando del conjunto de documentos presentados y exigi-
dos al vendedor, aparece un error que no proviene del exportador, sino de
quien ha dado la orden de apertura del crdito, a lo que debe unirse que en la
especie, la diferencia de descripcin no era esencial, tomada sta en compa-
racin con el conjunto de la mercadera como en cuanto al rubro individualizado
que origin el rechazo.
Con referencia a crditos documentarios, algunos casos jurisprudenciales
extranjeros que han justificado rechazos del banco confirmador debidos a di-
ferencias cualitativas en las mercaderas, han merecido desigual comentario
por parte de quienes se aferran a un criterio formalista estricto y de quienes
apoyan uno menos rgido buscando que el banco cumpla no con una simple
tarea de confrontacin sino por el contrario, efecte el anlisis de la
documentacin presentada a negociar bajo crdito documentado con sentido
funcional, que lgicamente siempre deber transitar dentro de los lmites
estrechos.
Querer modificar el trmino elstico que se prev en el art. 41 de las
prcticas y usos para crditos documentarios (versin anterior a 1975) por
el plazo mximo abstracto de 10 das, no puede ser aceptable, sobre todo si se
tiene en cuenta que el segundo prrafo de dicho art. 41 expresa textualmente
que los bancos negociantes aceptantes o pagadores podrn rehusar los docu-
mentos si, a su juicio son presentados con demora extrema y esto ltimo no
Derecho Bancario 477
Esta causa presenta un caso comn en los estrados judiciales y muy refle-
jado en laudos arbitrales; sucede que se cancela una operacin por deficien-
cias en la documental presentada. Somos de la idea de que el banco siempre
tiene la posibilidad de no abonar el crdito abierto cuando el material con el
que se maneja, documentos, no es acorde al solicitado; hemos visto ms arriba
que en este caso, cuando las deficiencias son escasas estaremos ante lo que
se llama documento sucio, y la entidad tendr la posibilidad de abonar el
crdito pero lo har bajo su propio riesgo. Hoy con la posibilidad de comunica-
cin casi instantnea que existe, lo que se le podra achacar al corresponsal es
el no comunicarse de manera inmediata y a la brevedad con el emisor para
determinar si se consideran salvadas estas pequeas diferencias, y en todo
caso pactar que stas no influirn en la operatoria. De otra manera creemos
que la negativa al pago por parte de la entidad es conforme a derecho.
478 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
Derecho Bancario 479
CAPITULO 16
Factoring y underwriting
A. Factoring
1. Antecedentes
(1) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, edicin del autor, Bs. As.,
2005, t. II (Contratos bancarios), p. 681.
(2) venecianos, genoveses y florentinos ms tarde, en su actividad viajera, al estilo
de los viajes de Marco Polo, ensayaran, en sus ocupaciones mercantiles, frmulas contrac-
482 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
2. Nociones generales
(6) ARGERI, Sal A., Contrato de factoring, L.L. 1978-D-1253; LINARES BRETON, S.,
Factoring: un nuevo contrato bancario y financiero, L.L. 137-1005; LISOPRAWSKI, S. - GERSOVICH,
C., ob. cit., ps. 15 y 16; VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles cit., p. 682; BARREIRA
DELFINO, E., El factoring como, cit., p. 25. FERNNDEZ MADRID, Juan C. (director), Cdigo
de Comercio Comentado, Errepar, Bs. As., 2000, t. I, p. 487. http://www.superfinanciera.gov.co/
Normativa/doctrinas2000/factoring013.htm. LEYVA SAAVEDRA, Jos, ob. cit..
484 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
(7) Esta convencin pretende regir los contratos y las transferencias de crditos en el
caso en los que el cedente y los deudores cedidos tienen sus establecimientos en distintos
estados (excluyendo los crditos derivados de relaciones de consumo), los cuales sean signata-
rios de la convencin (o las partes lo incorporen expresamente y en tanto no se viole el orden
pblico). Afronta en forma prioritaria lo relativo a la cesin y su oponibilidad a terceros.
Define al contrato como aquel celebrado entre una parte (el proveedor) y otra (cesionario-
factor) por el cual el primero cede al segundo crditos nacidos de su operatoria comercial; el
cesionario debe hacerse cargo de al menos dos de las siguientes obligaciones: financiar al
proveedor, llevar las cuotas relativas a los crditos, cobranza de los crditos, proteccin contra
el incumplimiento; la cesin debe notificarse a los deudores. Respecto de este ltimo acto, la
Convencin se explaya aclarando que deber ser realizada por escrito, telegrama, telex o cual-
quier otro medio de telecomunicacin capaz de dejar una traza material que deje prueba feha-
ciente, considerndose que la cesin se perfecciona con la llegada de la notificacin. El pacto de
no cesin es inoponible al factor. La cesin global es posible en tanto se trate de operaciones
lcitas y determinables (no es necesario un nuevo pacto para la transferencia). El deudor podr
oponer al factor todas las defensas que hubiera tenido contra el proveedor al tiempo de la
notificacin de la cesin. La Convencin excluye uno de los requisitos tpicos del factoring
interno como es la exclusividad.
486 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
Sujetos
Tenemos en primer lugar al factoreado. Este servicio est destinado prin-
cipalmente a pequeas y medianas empresas las cuales no tienen desarrollado
en forma rentable su sector ventas siendo stas poco redituables. El tipo de
cliente caracterizado de esta manera, se halla a nivel mundial, as leemos en
diarios espaoles: el 80% de las sociedades clientes de este servicio en
nuestro pas son pequeas y medianas empresas, pymes (8), tambin puede
ser til para cooperativas productoras de bienes o prestadoras de servicios (9).
Se puede decir que las caractersticas primarias que debern revestir los
posibles usuarios de esta tcnica de financiacin son (10):
- Debe comercializar sus productos o servicios a crdito.
- El producto, en general, no debera presentar defectos que puedan llevar
a la resolucin del contrato.
- Los plazos de venta no deben superar los 180 das (al respecto se debe
tener en cuenta que el factor no debe dejarse llevar linealmente por los plazos
efectivos de cobro sino por los proyectados, ya que una de las razones de
recurrir a este contrato es la optimizacin del cobro de las deudas).
- Carecer de una estructura organizativa y un sistema de valoracin e
informacin que le permita desarrollar una poltica de venta con concesin
de plazo.
(8) GMEZ, Mercedes, Siempre al contado - El factoring permite a las pequeas em-
presas cobrar de inmediato el importe de las ventas a plazos, http://www.el-mundo.es/sudinero/
noticias/act-151-09.html.
(9) Ver al respecto: OBRIEN, Juan Carlos, Las cooperativas y el contrato de factoring,
http://www.neticoop.org.uy/article1852.html
(10) LISOPRAWSKI, S., GERSOVICH, C., ob. cit., ps. 27 y 28.
Derecho Bancario 487
Cualquier libro que tomemos sobre el tema trae una extensa clasifi-
cacin sobre lo que se entiende por tipos (13) del factoraje, se titula
Segn su financiamiento:
- Maturity factoring o factoring al vencimiento: En esta modalidad, no
existe por parte del factor obligacin de efectuar anticipos de fondos, sino
solamente brindar los dems servicios convenidos, especialmente la cobranza
de los crditos con asuncin de los riesgos de impago y liquidacin al cliente.
El factor liquida la cobranza al vencer el periodo convenido de cobranza a partir
de la entrega de las facturas (periodo de madurez) o al vencimiento de cada una.
- Credit cash factoring: En este caso el factor se obliga a anticipar fon-
dos o bien a liquidar el pago de los crditos (o una parte sustancial de ellos,
generalmente entre un 80 y un 90%) cuando se le efecten las cesiones con-
venidas.
Modalidades:
- Sistema the two factor: Es el sistema predominante en la prctica inter-
nacional y por l, actan dos factores, uno en la plaza del cliente exportador
(export factor), y el otro en la plaza de los deudores cedidos (import factor).
Los dos factores van a desarrollar las tareas que en el factoring nacional
realiza un solo factor. En la prctica se dan dos tipos de relaciones:
- Cliente-export factor: Se plasma en el contrato de factoring y en ella
se conviene que el cliente ceder al factor todos los crditos que surjan como
consecuencia de las exportaciones que realice a tal pas, o a tales importadores,
durante un determinado tiempo, y los servicios que brindar el factor. Sus
funciones son: actuar de intermediario entre el exportador y el factor importa-
dor; anticipar los recursos econmicos al exportador.
- La relacin entre los factores: Mediante un contrato los factores pac-
tan que el import factor se obligar, a cambio de una comisin, al cobro de los
crditos que le sean cedidos, sin recurso alguno contra el exportador, y a su
liquidacin durante su vencimiento posterior al pago, al export factor. Asimis-
mo se pueden convenir otros servicios.
Esta relacin es comnmente de colaboracin internacional, actuando las
partes como miembros de asociaciones internacionales de factores, conoci-
das como cadenas, que regulan estas relaciones y el arbitraje en caso de
conflicto entre algunos de ellos.
492 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
4. Mecnica de la operacin
Partes:
- Factoreado: empresa cedente de los crditos provenientes de su activi-
dad profesional y su actividad regular.
- Factor: comprende tanto compaas financieras como bancos comer-
ciales.
6. La situacin jurdica
(19) Mejorar la liquidez de las empresas. La entidad financiera puede ser una de las
fuentes ms importantes de obtencin de capital de trabajo. Le permite financiar sus necesida-
des de equipamiento tecnolgico. Cubren la necesidad de liquidez de las empresas para crear
stocks con el fin de abastecer los picos estacinales de la demanda. Proveen de efectivo a las
empresas para la compra en grandes cantidades de materias primas. Permiten obtener mayor
capital de trabajo para hacer frente a grandes rdenes de compra. Permite a las empresas tener
mayor capital de trabajo para poder hacer frente a los competidores que ofrecen mejores
condiciones de crdito.
(20) Los servicios administrativos que brindan entidades financieras especializadas en
factoring son particularmente convenientes para las Pymes debido a su mayor eficiencia.
Estos servicios administrativos comprenden: la evaluacin crediticia de los clientes y el esta-
blecimiento de los lmites para ellos; servicios contables de las ventas realizadas; el cobro de
facturas; proteccin contra las deudas incobrables. En compra de las facturas sin recurso, el
riesgo del cobro de la factura le queda completamente a la entidad financiera, que evaluar a los
deudores y establecer un lmite crediticio para cada uno de ellos.
496 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
Caracteres jurdicos
En trminos generales son sus caracteres:
- Carcter mercantil: Ya que es un contrato que se da entre comercian-
tes o empresarios.
- Innominado y atpico: A lo sumo existe una conceptualizacin de las
leyes bancarias, pero carece de previsin en la legislacin y de un rgimen
especfico. Nuestra Ley de Entidades Financieras resalta el contenido ms
tpico del factoring: otorgar anticipos sobre crditos provenientes de ven-
tas, adquirirlos, asumir su riesgo, gestionar su cobro y prestar asisten-
cia tcnica y administrativa.
- Consensual: Se perfecciona mediante el acuerdo de voluntades de las
partes, generalmente por escrito, donde se establece en un instrumento cules
sern los derechos y obligaciones de las partes.
- Bilateral: Del contrato surgen obligaciones para ambas partes, tanto
para el factor como para el cliente.
- Conmutativo: En el sentido de que las partes se obligan a prestaciones
ciertas y determinadas previamente conocidas y que no dependen de hechos
o acontecimientos extraos.
- Oneroso: Tratndose de un contrato mercantil, es de su naturaleza que
sea oneroso.
- De tracto sucesivo o de duracin: Es un contrato destinado a perdu-
rar un cierto tiempo, y comnmente renovable indefinidamente, mientras
las partes no manifiesten su deseo de extinguirlo. El factoring, por su
propia naturaleza y complejidad, requiere un cierto tiempo para desenvol-
verse en condiciones que resulte til y rentable a las partes. La duracin
del contrato es un elemento esencial y tipificante que sirve para diferen-
ciarlos de otros, como el descuento.
498 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
7. Elementos
B. Underwriting
1. Concepto
Para hablar sobre este contrato conviene poner de resalto dos cosas; por
un lado se da una operacin de intermediacin en el crdito, siendo una opera-
cin activa para la entidad financiera, que adelanta fondos a la empresa emi-
sora; pero adems se deriva de sta una operacin de mediacin, ya que es
por dems comn que la sociedad se dirija a un banco no slo por su especia-
lizacin y profesionalismo, sino por el conocimiento que ste tiene de posibles
inversores a los cuales ofrecer la adquisicin de los ttulos emitidos, existien-
do de tal manera una operacin de mediacin.
Garrigues (21) encuentra el origen de este contrato en Roma donde por
medio de los bancos se buscaban socios para repartir el riesgo de una ope-
racin, ms adelante se lo relaciona con la emisin de ttulos del Estado con
fines militares, aunque se termina destacando el siglo XIX, y el nacimiento de
la sociedad annima, como punto de inflexin en esta materia ya que fue
desde all que esta operacin encontr su configuracin actual.
En este momento, y sin entrar an en las distintas modalidades que puede
tener, puede ser definido como aquel contrato en virtud del cual una empresa
privada o ente estatal dispuesto a emitir valores negociables o acciones, para
ser colocados en mercados de valores, acuerda con un banco o entidad finan-
ciera autorizada, que ste prefinancie una emisin y colocacin de determina-
dos ttulos valor y le brinde el asesoramiento y asistencia tcnica complemen-
taria necesaria para el correcto resultado de la emisin.
Una entidad financiera se obliga a prefinanciar a una empresa la emisin
de acciones o ttulos de deuda, en forma total o parcial, encargndose adems
de colocar luego los ttulos en el mercado.
El objeto de este contrato, es decir su fin especfico, presenta varias aristas:
- Prefinanciar una emisin de acciones u obligaciones negociables que
realiza la sociedad comercial, objeto inmediato.
- Facilitar el acceso al mercado de capitales de la emisora.
(22) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
2 reimpresin, Depalma, Bs. As., 1989, t. I, p. 689.
502 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
compaas financieras, siendo que las inversiones slo pueden tener por fin la
emisin, colocacin y prefinanciacin de los ttulos; en cambio, los bancos de
inversin podran realizar esto libremente. Pero veamos ms detenidamente;
en primer lugar tambin tenemos a los bancos comerciales como posibles
sujetos participantes de esta operacin al poder realizar todas las operaciones
de intermediacin financiera que no le sean prohibidas; en segundo lugar de-
bemos recordar la prohibicin que pesa sobre las entidades de explotar por
cuenta propia otras empresas consagrada en el inc. a del art. 28. Ya hemos
analizado el contenido, el entendimiento y la extensin que le otorgamos a esta
prescripcin (ver Captulo 8), pues bien, creemos que aqu tambin son aplica-
bles los lmites impuestos por la normativa dictada por el Central en cuanto a
la cantidad de acciones que se pueden tener de una sociedad en particular, ya
que de este modo se evitar que tras la apariencia de la realizacin de una
operacin de underwriting defectuosa (digamos que la adquisicin por parte
de la entidad financiera tiene por fin en este contrato su posterior venta y no la
intromisin en la vida societaria) se vulnere el artculo citado
2. Naturaleza
3. Precio
4. Modalidades
5. Obligaciones
a. Ante el emisor
Ante el emisor el underwriter tendr las obligaciones de todo contratante,
rigindose por la normativa comn y debiendo poner especial nfasis en la
prolijidad de su tarea a tratarse de un profesional en la materia. En especial no
podr eximirse de su responsabilidad en los casos de actuacin ante autorida-
des administrativas relativas a la documentacin a presentar o plazos a cum-
plir para llevara buen puerto la emisin (contando siempre con la colaboracin
del emisor, el cual previamente debe estar avisado de sus deberes y en todo
caso ser intimado a su cumplimiento si no lo hace en un plazo prudencial). En
estos casos su obligacin sera de resultado; no as en lo que hace a la coloca-
cin de la emisin la cual conserva su carcter de mejor esfuerzo.
b. Ante el suscriptor
Para con el suscriptor, el banco tendr una responsabilidad, ya que si bien
lo que hace, por ejemplo, en el mejor esfuerzo es mediar en la colocacin,
en el propio asesoramiento ya existe el germen de un contrato, y le son plena-
mente aplicables los principios emanados de la L.D.C.. Sobre la posibilidad de
aplicar el rgimen del consumidor hay que tener en cuenta que a primera
vista parece contradictorio equiparar a inversores y consumidores, ya
que desde el punto de vista econmico se trata de nociones excluyentes:
slo se puede invertir la parte de la renta que no se consume. Pero esto
no impide que en el inversor concurran de hecho aquellas caractersti-
cas del consumidor el hombre medio se encuentra expuesto
sustancialmente a las mismas dificultades con las que tiene que enfren-
tarse al adquirir otras clases de bienes o servicios: las dificultades para
tener una informacin adecuada que le permita elegir bien su inversin
y no ser objeto de engaos o de abusos y las dificultades para hacer
valer sus derechos (26); si se ha reconocido la responsabilidad, especial-
mente en Europa luego del default argentino para con las entidades que ase-
Jurisprudencia
CAPITULO 17
Leasing
A. ANTECEDENTES.
B. FUNCIN ECONMICA.
A. Antecedentes
Ubicar los orgenes de leasing entraa una tarea que muchas veces pre-
sentada de manera simple dista de ser as. Claus Olor Livjn (1), en su obra Los
cinco mil aos de leasing, realiza un magistral estudio de la materia, y lo
ubica en la Mesopotamia hace unos cinco mil aos, pasando luego por Egipto
y Grecia (donde era usual el leasing de esclavos).
Modernamente, y en su forma empresarial y sofisticada actual, cabe ubi-
car los orgenes del leasing en los Estados Unidos de Norteamrica, en pleno
siglo XIX para la comercializacin de aparatos telefnicos mediante Bell
Telephone System; posteriormente en la primera mitad del siglo XX la
operatoria es repetida por IBM, International Cigar Machinery y la United
Status Shoes Machinerya, esta ltima ya a comienzos de los 50 y en oportu-
nidad de la Guerra de Corea.
Se cita comnmente a P. Boorhe Jr. como el padre del leasing moderno,
aunque como bien se ha dicho, en realidad l englob frmulas muy anteriores.
La gran expansin institucional se atribuye a Booth, quien cre en San
Francisco, en 1952 la United States Leasing Corporation, de la que se separ
en 1954 para crear su propia compaa denominada Leasing Corporation.
En los aos 60, esta modalidad contractual redescubierta en EE.UU. y
con el tamiz empresarial mencionado, llega a Europa y a Sudamrica (Brasil).
El nacimiento del leasing como contrato autnomo, se produce en el mo-
mento en que los empresarios desean promover las ventas de sus bienes,
garantizando el pago del precio aplazado mediante la retencin de la titulari-
dad sobre stos.
(1) Citado por VIDAL BLANCO, Carlos, El leasing en la financiacin del sector pblico,
Revista Espaola de Financiacin y Contabilidad, vol. XVII, N 53 ps. 437 a 450.
512 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
B. Funcin econmica
para lograr el acceso a los fondos necesarios; o bien a sus propios recursos
ya sea mediante la emisin de acciones o ttulos de deuda; o a una fuente de
financiacin externa, sea que se trate de un banco solicitando un prstamo o
a una compraventa a plazo a un proveedor que en s mismo le financie la
adquisicin del bien.
El leasing se presenta como una tercera alternativa de financiacin ex-
terna (junto a lo que podra ser el factoring) que utiliza el negocio actual para
acceder al mercado creditorio para la compra de equipos, instalaciones u otros
instrumentos de produccin, constituye una nueva modalidad en don-
de el dueo de los recursos no se vincula como socio, ni como tenedor de
bonos, sino que los destina a la adquisicin de bienes para darlos en
arrendamiento al industrial una frmula alternativa de financiacin,
flexible y rpida, que tiene la gran ventaja de no implicar una inversin
inicial por parte del usuario de la misma y que, como consecuencia,
permite ampliar en el equivalente el capital de trabajo de las empre-
sas (6). Esto estaba presente en la tipicidad social del negocio, ya que para
encontrarnos ante l deban darse dos caracteres: financiacin y garan-
ta el tomador obtena financiacin del dador por un contrato que
llevaba nsito el otorgamiento de garanta no se trataba de un crdito
con una garanta accesoria (fianza, prenda, hipoteca) sino de un asegu-
ramiento en sentido econmico (7).
Tenemos a dos sujetos que se benefician de la misma operacin. Por un
lado, un empresario/tomador, que acude a tal frmula de financiacin adqui-
riendo la posibilidad de la utilizacin de un bien de capital/produccin sin un
gasto inicial importante. Adquiere el uso del bien, como contrapartida el
pago de una cuota o canon peridico, lo que le permite que sea la propia cosa
adquirida la que genera los fondos necesarios para cubrir las amortizaciones
que debe realizar la entidad financiera o empresa de leasing. Un uso que le
permitir producir y no una propiedad ociosa u obsoleta
Se evidencia como una frmula de financiamiento de gran utilidad para
Pymes al no necesitar el uso de capitales importantes para obtener la actua-
(8) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Naturaleza financiera del leasing, en Bancos y
Empresas, ao 2, N 3 (director: Eduardo Barreira Delfino), Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza,
2005, ps. 110 y 111.
(9) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, edicin del autor, Bs. As.,
2005, t. II (Contratos bancarios), ps. 608 y 609.
Derecho Bancario 515
(11) Atento a que la actual ley no contiene el termino amortizacin, se tuvo que
recurrir va regulaciones de la AFIP que se fijara un plazo mximo de los contratos en relacin
con su vida til contablemente.
Derecho Bancario 517
C. Concepto
entrega del bien pactado y los dems derechos que surjan del contrato de
compraventa entre dador-proveedor (art. 6).
- El tomador: como ya dijimos, este es un contrato dirigido a la produc-
cin; tiene por fin una acercamiento mayor entre quienes ahorran y quienes
producen, y la calidad del tomador ser un elemento indiciario a tener en
cuenta en los casos de plantearse dudas sobre si estamos ante una operacin
real o ante una simulacin que esconde otro negocio.
- El bien objeto del leasing: pueden ser muebles, inmuebles, marcas, pa-
tentes, modelos industriales o software. Comnmente nos encontraremos con
que el bien recae sobre equipos, instalaciones, y en general activos de produc-
cin y que son adquiridas por el dador previa seleccin por el usuario, que
comnmente tambin elige el proveedor; o que lo elige el tomador en el nego-
cio del dador o de los inmuebles que ofrece la empresa constructora o inmobi-
liaria. Esto se debe en muchos casos a las dificultades de realizacin y poco
conocimiento que hay sobre las dems posibilidades, siendo un problema es-
pecial el de las marcas (atento a la responsabilidad que recae sobre quien
adquiere su uso y goce de mantenerla como pauta de identificacin de un
productos sin que pierda la calidad de tal (12), al lado la posibilidad indefinida de
su renovacin, que perjudica la posibilidad de calcular el canon en base a su
amortizacin por vida til (13), y el secuestro a producirse en caso de incum-
plimiento del contrato), y al software (le es aplicable tambin el problema del
secuestro y adems el de la inscripcin como infra veremos).
- Un canon peridico (mensual, semestral, trimestral, etc. siempre y cuan-
do revista el carcter de peridico, ya que estamos ante un contrato de ejecu-
cin continuada) a pagar durante el plazo de duracin del contrato durante el
cual se otorga el uso y goce del bien. Como ya dijimos, debe servir para
amortizar el valor de la cosa objeto de la operacin, y para retribuir y generar
un beneficio para el dador presentados mediante los intereses, es un quid
(12) Debe saber el lector que la existencia de una marca implica una unin psicolgica
entre un signo y un producto o servicio que permite a los consumidores distinguirlos de otros
indicando una calidad de su emisor. Es decir que un dibujo, palabra, etc., puede perder su
calidad marcaria.
(13) Segn el art. 5 de la ley 22.362, la duracin registral de una marca es, en principio, de
10 aos, pudiendo renovarse indefinidamente por plazos iguales si se la utiliz dentro de los
cinco aos anteriores al vencimiento.
520 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
(14) LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos, cit., p. 856.
(15) Si la propiedad se traspasa mediante la compraventa, y sta es pagadera en cuotas,
como ser el caso de un leasing con un precio de opcin irrisorio, los acreedores del tomador
podran atacar directamente el bien, ya que de otro modo no podran embargarlo hasta tanto
ste no haga uso de la opcin. La misma situacin cabe acotar citndose la trata de un precio
final excesivamente alto en relacin a las cuotas peridicas, donde el negocio simulado sera una
locacin. En tal sentido, FERNNDEZ MADRID, Juan C. (director), Cdigo de Comercio comen-
tado, Errepar, Bs. As., 2000, t. I, p. 469 dice: el valor residual no puede dejar de pactarse
ni ser irrisorio. Las operaciones celebradas sin valor residual o con valor residual irrisorio
desvirtan la naturaleza del leasing, resultando presumible una venta a plazo, disfrazada.
Derecho Bancario 521
(17) Para la modalidad del lease-back ser necesaria una clusula expresa para que se
encuentre obligado.
(18) CNCom., Sala B, 28/7/81, Lama S.A. c/ Ford-Finanford S.A., L.L. 1983-A-81. Ver
en el mismo sentido BOLLINI SHAW, C., BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones banca-
rias y financieras, 4 ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, ps. 415 y 416; tambin VILLEGAS,
Derecho Bancario 523
2. Clases
(20) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Naturaleza financiera, cit., ps. 86 y 87.
Derecho Bancario 525
(21) LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos, cit., p. 838.
(22) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles, cit., ps. 613 y 614.
526 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
favor del tomador por el precio fijado en el contrato, que debe guardar
relacin con el valor residual de la cosa dada en leasing, cosa bastante difcil
si se tiene en cuenta que se trata de sucesivos contratos de leasing sobre el
mismo objeto y que se encuentra por dems amortizado; en todo caso somos
de la idea de que el valor a considerar deber ser el real de mercado y a partir
de ste realizar clculos de amortizacin y fijar el valor para el caso de ejer-
cerse la opcin de compra.
En el art. 6 de la ley 25.248 se establece que cuando el dador es el propie-
tario del bien o en aquellos casos en que el dador es fabricante, importador,
vendedor o constructor del bien dado en leasing, el dador no puede liberarse
de la obligacin de entrega y de la garanta de eviccin y vicios redhibitorios
en ningn caso, cosa perfectamente entendible si se considera que l es per-
fecto conocedor de los bienes dados.
Este contrato est dirigido principalmente para las sociedades de
leasing, y dems sujetos habilitados, pero no as para los entes regulados
por la ley 21.526 que no pueden darse el lujo de tener inmovilizados bienes
a la espera de la celebracin de este contrato, sino que deben manejarse
con la mayor liquidez posible.
Son sus elementos los siguientes: la presencia de una empresa comercial o
industrial que acta como dador; otra empresa colectiva o unipersonal que
acta como tomador; el bien objeto del leasing, que pueden ser muebles o
inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software; un canon pe-
ridico que en principio se debe pactar libremente pero con la aclaracin rea-
lizada ut supra; una opcin de compra en favor del tomador que ste podr o
no ejercer una vez pagadas las dos terceras partes de los cnones pactados o
el plazo menor fijado por el contrato (art. 14 ley 25.248) cuyo valor debe
encontrarse fijado de antemano.
Tambin se habla de otra modalidad de leasing, segn se trate de un bien
mueble o uno inmueble basndose en el distinto sistema otorgado para las
acciones de rescisin por incumplimiento del tomador y las consecuencias que
de l derivan (arts. 20 y 21):
- El leasing inmobiliario: Utilizado principalmente por industrias a insta-
larse o en proceso de expansin que no pueden o no desean financiar por s
mismas el proyecto de construccin que necesitan. Consiste en la adquisicin
que hace un banco, entidad financiera o sociedad de leasing, de un determi-
nado inmueble seleccionado por el cliente, con el objeto de construir en el
terreno adquirido un edificio destinado a industria, establecimiento fabril o
528 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
D. Acreedores
(26) El derecho del tomador a la transmisin del dominio nace con el ejercicio de la opcin
de compra y el pago del precio del ejercicio de la opcin conforme a lo determinado en el
contrato. El dominio se adquiere cumplidos esos requisitos. El dominio no pasa del dador al
Derecho Bancario 529
hasta tanto esto no ocurra, los acreedores de este ltimo no pueden ejercer
sus derechos sobre el bien (hay que tener en cuenta la posibilidad de un contrato
simulado con un precio de opcin irrisorio, en cuyo caso el dominio se encon-
trara en cabeza del tomador-comprador desde el primer momento).
Para empezar, tanto para los acreedores del dador como del tomador, la
ley exige la inscripcin del contrato para que les pueda ser oponible; una vez
celebrado e inscripto el leasing, los acreedores del dador podrn atacar los
cnones que deba abonar el tomador, y en su caso ejercer los derechos sobre
la opcin de compra, para esto ser necesaria la inscripcin del libramiento
judicial de un embargo.
Por su parte, los acreedores del tomador pueden ejercer su derecho sobre
la produccin que se origine mediante la utilizacin del bien, y ejercer, en su
caso, la opcin de compra sobre el bien se trata de una facultad que se
confiere a los acreedores a fin de que puedan remediar la incuria o
desidia de su deudor, que verosmilmente, si est cargado de deudas, no
habr de preocuparse por procurar el ingreso a su patrimonio, de bie-
nes que aquellos acreedores habrn de ejecutar para enjugar sus crdi-
tos. De ah que para suplir la inactividad del deudor remiso en el ejerci-
cio de sus propios derechos, los acreedores estn autorizados para obrar
en nombre de su deudor, y ya colocados en el lugar de ste pueden obte-
ner de terceros la entrega de bienes con los cuales harn efectivos sus
crditos (27), sin embargo, y ms all de la legalidad que le otorga el art. 11
en su primer prrafo de la ley de leasing, opiniones muy calificadas se han
pronunciado en el sentido de que resulta incomprensible este derecho
de subrogacin, porque jurdicamente y fcticamente es de imposible
ejercicio (28). Para determinar esto recordemos que el art. 1196 C.C. es la
(29) MACHADO, Jos O., Exposicin y comentario del Cdigo Civil Argentino, Bs. As.,
1903, t. III, ps. 525 a 527.
(30) En este caso se debe sumar a la desidia del deudor, la del sndico a cargo del proceso.
Derecho Bancario 531
dor que inici la accin sobre los bienes ingresados que el juez del con-
curso podra determinar entre la tercera y la dcima parte del producido
de stos, todo ello -siguiendo los liniamientos de la ley concursal- con
lmite en el monto de su crdito (31). Consideramos justa esta solucin,
que sin representar un desequilibrio entre los acreedores, permite mantener
viva, no slo en la letra de la ley, la opcin de compra por subrogacin.
E. Caracteres
(32) En contra, RODRGUEZ AZUERO, Sergio, ob. cit., ps. 705, para quien (y en un anlisis
ajeno a nuestra ley y enfocado en termino generales) podra tenerse como plurilateral si se
incorpora dentro de la estructura contractual al proveedor, lo que puede ocurrir con cierta
Derecho Bancario 533
frecuencia cuando la sociedad de leasing desplaza hacia este ltimo algunas de las obligacio-
nes que le correspondan en su funcin de arrendador.
(33) El art. 14 de la ley es terminante en que si no hay pacto especial que permita ejercer
la opcin con anterioridad, sta no se puede negar una vez que hayan abonado tres cuartas
partes del canon.
(34) En contra, VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles cit., p. 635.
534 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
F. Naturaleza
(35) A dichos sujetos se le podran hacer extensivas las normas referentes a las entidades
financieras en el marco del art. 47 inc. d (ver al respecto lo dicho en la primera parte de esta obra
sobre las posibilidades de extensin).
Derecho Bancario 535
G. Inscripcin
(36) Tanto es as -que entre las partes basta la celebracin del contrato con las formas
prescriptas por la ley- que consideramos un equvoco legal el art. 21 cuando en los incs. a y b
Derecho Bancario 537
exige la presentacin del contrato inscripto para proceder al secuestro y ejecucin de bienes
muebles; distinta es la situacin de bienes muebles no registrables que hayan pasado a manos
de un tercero de buena fe.
(37) El citado art. 1113 establece que la obligacin del que ha causado un dao se
extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia, o por las cosas de que
se sirve, o que tiene a su cuidado. Para eximirse de responsabilidad, deber demostrar que de
su parte no hubo culpa.
(38) La registracin no ser obligatoria para las partes, sino que meramente se trata de una
carga, entendida sta como un imperativo del propio inters.
538 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
dentro de los cinco das hbiles administrativos posteriores. Pasado ese trmi-
no, producir ese efecto desde que el contrato se presente para su registracin.
Como vemos, el texto legal habla de inscripcin del contrato de leasing,
pero esto no debe entenderse en un sentido literal, ni mucho menos como
derogando los principios que subyacen en el derecho registral argentino, ya
que ms all de que a primera vista podra creerse que la ley ordena
que el contrato se incorpore al Registro para que haya leasing y pueda
ser oponible a terceros inscribir un documento no es sinnimo de
transcribirlo de manera ntegra, sino que el efecto inscriptorio se logra
tambin tomando razn de forma resumida de los elementos relevantes
para caracterizar inequvocamente la relacin jurdica que se desea
publicar individualizacin de los sujetos que lo suscriben indivi-
dualizacin del bien plazo de duracin del uso, y periodicidad de las
cuotas el canon arrendatario, y la forma de calcular el valor residual
para el ejercicio de la opcin de compra la posibilidad de prrro-
ga (39), esto por cuanto nuestros registros se caracterizan por ser de ins-
cripcin y no de transcripcin (40).
En el caso de los inmuebles, la inscripcin se mantiene por el plazo de
veinte (20) aos; en los dems bienes se mantiene por diez (10) aos. En
ambos casos puede renovarse antes de su vencimiento, por rogatoria del da-
dor u orden judicial.
Para proceder al traslado de los bienes muebles ser necesario dejar cons-
tancia de este hecho en el registro con la inscripcin pertinente.
H. Pacto comisorio
(39) MOISSET DE ESPANS, Luis, Aspectos registrales del leasing en la ley argentina 25.248,
Sem. Jur., t. 83, 200-B-354/355.
(40) MUSTO, Nstor J., Derechos reales, Astrea, Bs. As., 2000, t. II, ps. 438 y 439,
explica: caracterstica del registro que no exige que el documento ntegro sea transcripto
en el asiento registral, sino que bastan los datos esenciales que exterioricen la mutacin.
Derecho Bancario 539
opcin de compra por parte del tomador, hay otros supuestos que se pueden
dar y que pueden dar lugar a ciertos inconvenientes.
Un supuesto especial que se dio especialmente luego del ao 2000 en
nuestro pas, fue la clusula que se poda leer en los contratos de leasing
donde, la entrega de bienes se prolongaba en el tiempo, suministrndose en
forma escalonada los bienes objeto del contrato, la posibilidad de dar por res-
cindido el contrato si haba cambios importantes en la situacin econmica.
De esta manera se trataba de evitar la discusin sobre si tales variaciones se
podan considerar condiciones sobrevinientes ajenas a las partes que les im-
posibilitaran cumplir con las prestaciones a su cargo, supuesto en el cual se
veran eximidos de abonar indemnizaciones en tanto la ruptura obedecera a
una causa no imputable a las partes (caso fortuito o fuerza mayor).
En presencia de estos casos, los tribunales debieron pronunciarse sobre la
validez de tales clusulas. Aunque cada uno exiga una valoracin especial
para determinar las condiciones particulares de contratacin y las actitudes
que haban desarrollado las partes a lo largo del contrato, somos de la idea que
en principio dichas clusulas seran vlidas, y eximiran al dador de seguir
suministrando bienes al dador, quedando vigentes y firmes, las prestaciones
cumplidas, pero (ante la posibilidad cierta de que estas variaciones afectaran
a las dos partes) con la prerrogativa a cargo del tomador de dar por resuelto
todo el contrato hacia el futuro sin deber de resarcimiento a su cargo (41).
(41) CNCom., Sala D, 2/3/05, Intervet Argentina S.A. c/ The Capita Corporation Argen-
tina S.A., indito: la clusula invocada por la demandada para resolver el contrato celebra-
do con la actora prescribe que la entrega del equipamiento y, por ende, el comienzo del leasing,
se encontraba sujeto ... a que, a la fecha de dicha entrega, ... no haya ocurrido desde la fecha de
suscripcin del CLES correspondiente -Contrato de Leasing de Equipamiento Suplementa-
rio, de fecha 25/9/01- cualquier hecho o circunstancia que implique un cambio significativamente
adverso... en las condiciones econmicas, financieras o polticas de la Repblica Argentina que,
a juicio razonable del dador, pueda afectar el cumplimiento de las obligaciones del tomador bajo
la operacin de leasing (v. fs. 8 clusula 2, inc. C). Esa clusula no parece constituir una
condicin meramente potestativa, es decir, que dependa absolutamente la fuerza de ella de la
voluntad del deudor (art. 542 C.C.), estipulaciones que se encuentran vedadas por nuestro
ordenamiento jurdico, toda vez que slo operara en caso de ocurrir alguna circunstancia que
encuadre en los supuestos all enumerados. Si bien las situaciones contempladas en la clusula
podran considerarse formuladas en forma genrica y sujetas a la apreciacin del dador, lo
cierto es que se hallan delimitadas por factores externos a su voluntad y que alcanzan cierta
magnitud, como lo evidencia la previsin de que el cambio en las condiciones econmicas,
540 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
(44) De este modo se integrara el art. 11 de la ley con los arts. 138 y 188 de la L.C.Q.
que regulan lo referente a bienes de terceros en posesin del concursado y su devolucin al
propietario, para lo cual es requisito previo correrse vista al sndico y el fallido que se
encontraba en posesin del bien.
(45) Caducidad del plazo por insolvencia del deudor, art. 753: Puede el acreedor exigir
el pago antes del plazo, cuando el deudor se hiciese insolvente, formando concurso de
acreedores. Si la deuda fuese solidaria, no ser exigible contra los codeudores solidarios, que
no hubiesen provocado el concurso.
542 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
3. Incumplimiento en el leasing
la demanda). Finalmente, aunque la ley 25.248 no dice nada, consideramos apelable la sen-
tencia, aunque no tendr efecto suspensivo, y slo podr detenerse el mandamiento median-
te medida cautelar de no innovar. En el rgimen del Cdigo Procesal Nacional, el art. 679
remita al trmite del juicio sumario (arts. 686 a 497), hoy al haber sido derogado por ley
25.488, queda por aplicar el juicio sumarsimo, donde el plazo es el mismo que en la ley, con
los puntos ya dichos respecto de las restantes diferencias entre el sistema de nuestra provin-
cia y la ley de leasing.
(50) En este supuesto y en el siguiente, aparece la necesidad de intimacin previa del
dador al fiador para que abone los pagos peridicos adeudados, aunque la ley no lo diga se debe
recurrir a un medio fehaciente de notificacin (carta documento es un mtodo muy utilizado),
y deber ser acompaada en la demanda de desalojo que se entable ante la consecucin de la
conducta contumaz del tomador.
(51) En este caso la ley no limita la probanza de lo pagado a la prueba documental (no dice
pago documentado) lo cual nos podra llevar a plantear la duda de si son admisibles otros
medios de prueba. Creemos que no, que la ley debe interpretarse como un todo, resultado
ilgico que aqu sea posible extender el proceso y permitir otras probanzas.
Derecho Bancario 545
intereses. Pasado ese plazo sin que el pago se hubiese verificado, el dador
puede demandar el desalojo. En el juicio tambin se debe dar vista al tomador
por cinco (5) das, quien slo puede paralizarlo ejerciendo alguna de las opciones
previstas en este inciso, agregndole las costas (52).
puede promover ejecucin por el cobro del canon que se hubiera devengado
ordinariamente hasta el perodo ntegro en que se produjo el secuestro ( el
contrato de leasing habr quedado resuelto como consecuencia de la
accin de secuestro iniciada por el dador, no obstante lo cual con poste-
rioridad a esta resolucin el mismo dador podr demandar el cumpli-
miento de las obligaciones incumplidas. No se reclama una reparacin
de daos y perjuicios ocasionados como consecuencia de la resolucin
contractual y el inicio del trmite de secuestro, sino que se demanda
especficamente el cumplimiento de las obligaciones dinerarias no cum-
plidas (58)), la clusula penal pactada (59) en el contrato y sus intereses;
todo ello sin perjuicio de la accin del dador por los daos y perjuicios (60), y la
accin del tomador (61) si correspondieren.
pblica, incurra en el delito de defraudacin por retencin indebida de bienes de terceros (art.
173 inc. 2 C.P.), y en el marco de la ley anterior, en sentido afirmativo respondi la jurispru-
dencia al resolver que: el prevenido no se halla justificado en forma alguna para eludir la
responsabilidad que prima facie le corresponde en el delito que debe considerarse como
defraudacin por retencin indebida (CNCrim.Correc., Sala VI, 1/7/97, Said, Marcos H.
s/ procesamiento, E.D. 176-477).
(57) En realidad, el contrato quedar resuelto desde la manda de secuestro, a partir de cuyo
momento existe la obligacin reconocida judicialmente de devolucin; pero lo que quiere poner de
resalto la norma es que los cnones seguirn corriendo hasta el momento mismo en que se lleve a
cabo la desposesin al ex tomador. Asimismo en ese resolutorio deber ordenarse la cancelacin
de la inscripcin del contrato mediante el libramiento de oficio al registro pertinente.
(58) ALBOR, Christian F., ob. cit., ps. 105 y 106.
(59) Al fijarse la clusula penal (arts. 655 y 656 C.C.) se da seguridad a la relacin jurdica
al tarifar los daos futuros otorgando previsibilidad. Sin embargo, de la misma manera en que
es posible que los jueces la reduzcan cuando en el caso concreto se configuren en un abuso (art.
656 in fine incorporado por ley 17.711), es posible el reclamo del daado cuando se proceda
con dolo (en la formacin o la ejecucin) o se trate de daos que no pudieron contemplarse de
ninguna manera al fijar la clusula (aplicacin del art. 186 C.Com.).
(60) Repetimos que sta puede existir aun cuando se haya fijado una clusula penal en el
contrato (ej.: art. 507 C.C., el dolo no es dispensable).
(61) En un acertado comentario nos dice ALBOR, Christian F., ob. cit., p. 114: la ley
de leasing est previendo una accin ordinaria en cabeza del tomador mediante el cual ste
podr reclamar tanto los daos y perjuicios sufridos como eventualmente la nulidad del
contrato de leasing, la falsedad de la notificacin por cinco das prevista como requisito de
la accin de secuestro, o la inexistencia de deuda por cnones todo con las ms amplias
posibilidades de alegar y probar; con esta posibilidad que otorga la ley creemos que
queda salvada la posibilidad de que se propugnara la inconstitucionalidad del secuestro por
Derecho Bancario 547
4. Naturaleza de la accin
5. Pago
Respecto del pago del canon, ste puede ser compulsivo o voluntario.
Como ya lo analizamos ut supra, en el caso del leasing sobre inmuebles, una
vez citado de desalojo, se puede paralizar el trmite procesal abonando las
cuotas adeudadas; pero de no hacerlo, la ley prev que producido el desalojo,
el dador puede reclamar el pago de los perodos de canon adeudados hasta el
momento del lanzamiento, con ms sus intereses y costas, por la va ejecutiva.
El dador puede tambin reclamar los daos y perjuicios que resultaren del
deterioro anormal de la cosa imputable al tomador por dolo, culpa o negligen-
cia por la va procesal pertinente (63).
En el caso de tratarse de un leasing sobre bienes que no sean inmuebles
(muebles e inmateriales), si el dador no desea recurrir a la va del secuestro,
tiene la posibilidad de accionar por va ejecutiva por el cobro del canon no
pagado, incluyendo la totalidad del canon pendiente (64); si as se hubiere con-
venido, con la sola presentacin del contrato inscripto y sus accesorios (65). En
este caso slo procede el secuestro cuando ha vencido el plazo ordinario del
leasing sin haberse pagado el canon ntegro y el precio de la opcin de com-
pra (66), o cuando se demuestre sumariamente el peligro en la conservacin del
bien, debiendo el dador otorgar caucin suficiente (67). En el juicio ejecutivo
puede incluirse la ejecucin contra los fiadores o garantes del tomador. El
domicilio constituido ser el fijado en el contrato (68).
(65) Como dijimos, es necesario que las partes hayan pactado esta posibilidad; estamos
ante una clusula eventual, que por encontrarnos en contratos estandarizados, es de normal, y
casi segura, inclusin. Respecto de los elementos necesarios para la presentacin, la ley slo
exige la presentacin del contrato inscripto y sus accesorios. Esta inscripcin ya dijimos que
tena por nico fin oponer la operacin a terceros, por lo que no ser un requisito sine qua non
para el inicio de este juicio ejecutivo inter partes (lo que s ser necesario es la preparacin de
la va ejecutiva citndose a la contraria para el reconocimiento de la firma si no estuviese
concluido en escritura pblica). Respecto de los accesorios, ms all de las dudas que se
presentan en la doctrina, estimamos que se refiere a otras condiciones que puedan agregar las
partes como requisitos para el inicio de la accin (no es raro encontrar en dichos contratos la
necesidad de intimacin previa).
(66) En este supuesto estamos ante un contrato de leasing ya resuelto, porque al vencer
el plazo y no haber hecho uso de la opcin de compra el tomador, ste ya no tiene un ttulo
legitimo para detentar el bien. Queda por considerar si es aplicable el primer inciso del art. 21
en cuanto a la posibilidad de exigir el pago del canon hasta tanto se produzca el secuestro
efectivo del bien o su puesta a disposicin.
(67) ALBOR, Christian F., ob. cit., p. 124: el dador que ejecuta al tomador las sumas
de dinero que ste le adeuda en razn del leasing puede asegurar el cumplimiento de la
sentencia de ejecucin que eventualmente obtenga mediante la solicitud el juez de una medida
cautelar de secuestro del bien en cuestin el secuestro del bien no implicar la recuperacin
de la tenencia sobre el mismo, sino que el bien secuestrado deber ser sometido al procedi-
miento judicial que para los bienes embargados prevean los ordenamientos procesales.
(68) Para despejar dudas sobre la validez de la notificacin cursada a este domicilio, ser
necesario que el contrato se encuentre inscripto o al menos que se haya celebrado por instru-
mento pblico, de otra manera, para su reconocimiento ser necesario que la citacin se lleve a
cabo en el domicilio real del demandado si estamos en el rgimen de la Nacin (plenarios: Casa
Testai S.R.L. y Herbath). En nuestra provincia, consideramos mejor aplicada la doctrina del
domicilio constituido, que lo admite aun en aquellos casos de instrumento privado, resulta
plenamente vlida la citacin de comparendo del demandado efectuada en el domicilio contrac-
tual establecido por las partes, y a ello se agreg que la validez de la citacin se mantena aun
cuando tal domicilio especial hubiere sido constituido en instrumento privado (T.S.J. Cba.,
Sala Civil y Comercial, 25/11/03, Soriano, Luis A. y otra c/ Hitt, Ernesto F. y otros).
550 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
Jurisprudencia
CAPITULO 18
Tarjetas de crdito
y fideicomiso
A. Tarjeta de crdito
1. Generalidades
(1) Las entidades financieras actan en este sistema de dos maneras distintas, o bien como
sociedad emisora (junto a otras entidades) tal es el caso de la Tarjeta Cabal; o como
representantes y mandatarias de organizaciones internacionales, como por ejemplo, Visa.
554 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
2. Denominacin
(2) FARINA, Juan M., Contratos comerciales modernos, Astrea, Bs. As., 1993, p. 573.
(3) Aunque dicha aprobacin no los deja exentos del control judicial a posteriori. Aun-
que su no aprobacin tampoco los nulificar, sino que solamente les quitar fuerza ejecutiva.
(4) Cuyas disposiciones son de orden pblico (art. 57).
Derecho Bancario 555
3. Concepto
(5) Art. 56: Tarjetas de compra exclusivas y de dbito. Cuando las tarjetas de compra
exclusivas o de dbito estn relacionadas con la operatoria de una tarjeta de crdito, le sern
aplicables las disposiciones de la presente ley.
(6) FARINA, Juan M., ob. cit., p. 570. Dicha definicin no vara demasiado de la que surgi
posteriormente de la ley 25.065 (art. 4 ya visto). La jurisprudencia tambin se ha referido a
ella como ... documentos mercantiles impropios de naturaleza probatoria de vnculos
contractuales... (ver Actualidad Jurdica de Crdoba - General, N 82, p. 5190 y ss.).
(7) La presencia de distintos sujetos ocupando la posicin de colocador y emisor, agrega
una relacin contractual ms al sistema, siendo hoy lo ms usual.
556 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
4. Funcin econmica
(8) Esta definicin ha sido objeto de crticas en duros trminos por parte del Dr. Martorell
al decir que ... se desprende que al legislador lo nico que le ha importado contemplar es un
vnculo bipolar: la relacin entre el emisor del plstico y el usuario... (MARTORELL, Ernesto
E., Tratado de los contratos de empresa, 2 ed., Depalma, Bs. As., 2000, p. 510).
(9) ROMERO DAZ, Jos I., Manual de derecho comercial. Parte General, Depalma,
Bs. As., 1996, p. 400.
(10) No negamos, ni somos inocentes al formular esto ya que somos conscientes de los
abusos que se suelen presentar por parte de las empresas emisoras para con los negocios, los
cuales ven diferidas sus acreencias sin posibilidad de plantear otras clusulas contractuales, ms
all de que se trate de instrumentos aprobados por la autoridad de contralor (art. 38 L.T.C.).
Derecho Bancario 557
5. Origen
6. Naturaleza jurdica
(11) Ver CNCom., SAla B, 6/12/02, Gmez, Carlos c/ Argencard S.A. y Citibank NA,
citado en AMADEO, Jos L., Compendios de jurisprudencia: mala praxis bancaria, Lexis Nexis,
Bs. As., 2006, p. 45.
(12) Esta misma forma de actuar se atribuye a Frank McNamara ya en el siglo XX.
(13) Aunque muchas veces no comenzaron participando los bancos, sino que se daban
dentro de las distintas ramas del comercio por los empresarios pertenecientes a ellos. Tal fue
el caso de la Diners Club, que comenz utilizndose para realizar pagos en restaurantes. El Dr.
Romero Daz ubica como movimiento institucionalizado primigenio, la utilizacin de tarjetas
que se otorgaban dentro de los hoteles para que los huspedes atendieran sus gastos en l
mientras durase su estada (ROMERO DAZ, Jos I., ob. cit., p. 401).
(14) CNCom., Sala B, 31/6/05, Hilgenberg, Olga S. y otro c/ Visa Argentina S.A. y otro,
Actualidad Jurdica de Crdoba, General, N 82, p. 5190 y ss
558 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
(15) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, ed. del autor, Bs. As., 2005,
t. II (Contratos bancarios), p. 480.
(16) Si ese tope mximo no es sobrepasado se acredita nuevamente el monto hasta que una
de las partes decida dar por terminado ste (modalidad que se asemejara al revolving ya visto)
(17) FARINA, Juan M. , ob. cit., ps. 572 y 573.
(18) Algunos ven aqu un contrato que se encuadra o bien en una estipulacin en favor de
terceros (lo usuarios de las tarjetas), o una promesa de cesin (lo que lleva a considerarlo un
contrato normativo), pero se califica como un contrato empresario sui generis.
(19) Se tratara de un contrato comn, de compraventa o locacin generalmente, que en la
mayora de los casos se haya encuadrado en una relacin de consumo.
(20) Este es un claro contrato de empresas que se podr presentar ya sea bajo la forma de
un mandato o de una franquicia segn la relacin que se plantee entre las partes.
(21) Los arts. 43 a 45 son claros en este sentido, especialmente, el art. 44 que permite al
emisor dar por rescindido el contrato con el proveedor cuando ste incumple su prestacin
para con el usuario.
Derecho Bancario 559
(22) Se aplicarn por tal motivo el rgimen de las obligaciones de dar y no de hacer a esta
primigenia obligacin de la entidad emisora y, en tal sentido, debe interpretarse el art. 8 de la
L.T.C. En contra, ver MUGUILLO, Roberto A., Responsabilidad de la banca frente al usuario de
tarjeta de crdito, en obra colectiva: Responsabilidad de los bancos frente al cliente (directora:
Mara E. Kabas de Martorell), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 425.
(23) Dicho contrato debe contener: plazo de vigencia especificando comienzo y cese de
la relacin (plazo de vigencia de la tarjeta sin perjuicio de poder pactarse su prrroga autom-
tica). Plazo para el pago de las obligaciones por parte del titular; porcentual de montos mni-
mos de pago conforme con las operaciones efectuadas. Montos mximos de compras o locacio-
nes, obras o retiros de dinero mensuales autorizados. Tasas de intereses compensatorios (el
lmite de los intereses compensatorios no podr superar en ms del 25% a la tasa que el emisor
aplique a las operaciones de prstamos personales, en caso de emisores no bancarios el lmite
de los intereses compensatorios no podr superar en ms del 25% al promedio de tasas para
operaciones de prstamos personales publicados B.C.R.A.) y punitorios (slo proceder la
aplicacin de intereses punitorios si no se hubieran efectuado los pagos mnimos indicados en
el resumen enviado por el emisor, no podrn superar en ms del 50% a la efectivamente
aplicada en concepto de inters compensatorio, los intereses punitorios no sern capitalizables).
Fecha de cierre contable de operaciones. Tipo y monto de cargos administrativos o de perma-
nencia en el sistema. Procedimiento y responsabilidades en caso de prdida o sustraccin de
tarjetas. Importes o tasas por seguros de vida o por cobertura de consumos en caso de prdida
o sustraccin de tarjetas. Firma del titular y de personal apoderado de la empresa emisora. Las
comisiones fijas o variables que se cobren al titular por el retiro de dinero en efectivo. Conse-
cuencias de la mora (adems de la existencia de los intereses moratorios). Una declaracin en el
sentido de que los cargos en que se haya incurrido con motivo del uso de la tarjeta de crdito
560 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
son debidos y deben ser abonados contra recepcin de un resumen peridico correspondiente
a dicha tarjeta. Causales de suspensin, resolucin y/o anulacin del contrato.
(24) Algo destacable en esta materia es lo normado por el art. 31 en cuanto dispone que
las operaciones se realicen en moneda extranjera, el titular podr cancelar sus saldos en la
moneda extranjera o en la de curso legal en el territorio de la Repblica al valor al tiempo del
efectivo pago del resumen sin que el emisor pueda efectuar cargo alguno ms que el que realiza
por la diferencia de cotizacin el Banco Central.
(25) Una obligacin que despert mucha polmica en su momento (especialmente luego
del dictado de la ley 25.326 o de habeas data) fue la prohibicin que tena tal sujeto de informar
a las bases de datos de antecedentes financieros personales sobre los titulares y beneficiarios
de extensiones de tarjetas de crdito u opciones cuando el titular no haya cancelado sus
obligaciones, se encuentre en mora o en etapa de refinanciacin. Hoy la C.S.J.N., se ha pronun-
ciado por la derogacin tcita de esta obligacin (6/3/07, Organizacin Veraz S.A. c/ E.N.-
P.E.N.-M.E. y O.S.P., Actualidad Jurdica de Crdoba - General, N 123, ps. 8093 a 8106).
(26) Con una anticipacin mnima de cinco das anteriores al vencimiento de su
obligacin de pago.
(27) Se prev la posibilidad de que se trate de una direccin de correo electrnico.
(28) Y de la entidad bancaria que actu con el segn el caso.
(29) A saber: fecha en que se realiz cada operacin, nmero de identificacin de la
constancia con que se instrument la operacin de identificacin del proveedor, e importe
de cada operacin.
Derecho Bancario 561
el titular (la ley no habilita tal potestad a los autorizados ni a los fiadores)
dentro de los 30 das de recibido (30), detallando claramente el error atribuido y
aportando todo dato que sirva para esclarecerlo. El emisor debe acusar recibo
de la impugnacin dentro de los 7 das de recibida y, dentro de los 15 das
siguientes (31), deber corregir el error si lo hubiere o explicar claramente la
exactitud de la liquidacin, aportando copia de los comprobantes o funda-
mentos que avalen la situacin. Dadas las explicaciones por el emisor, el
titular debe manifestar si le satisfacen o no en el plazo de 7 das de recibi-
das. Vencido el plazo, sin que el titular se expida, se entendern tcitamente
aceptadas las explicaciones. Si el titular observare las explicaciones otorga-
das por el emisor, este ltimo deber resolver la cuestin en forma fundada
en el plazo de 10 das hbiles, vencidos los cuales quedar expedita la ac-
cin judicial para ambas partes (32). Mientras dure el procedimiento de im-
pugnacin, el emisor no podr impedir ni dificultar de ninguna manera el uso
de la tarjeta, pudiendo exigir el pago del mnimo pactado por los rubros no
cuestionados de la liquidacin (33).
Por los saldos adeudados, el emisor podr preparar la va ejecutiva contra
el titular y su fiador, pidiendo el reconocimiento judicial del contrato de emisin
de la tarjeta y el resumen de cuenta, debiendo acompaar declaracin jurada
sobre la inexistencia de denuncia, previa a la mora, por extravo o sustraccin
de la respectiva tarjeta, ni impugnacin del resumen. De no cumplirse con
estos requisitos, slo se podr accionar por va ordinaria.
(30) VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 507 dice: ... si el titular no impugna el resumen en
tiempo y forma el saldo del mismo se considera aceptado... de todos modos tal reconocimiento
tcito no impide la impugnacin fundada mediante ejercicio de la correspondiente accin
judicial...; en el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia provincial, excluyendo
aplicaciones de intereses excesivos aun con aceptacin expresa de stos (ver Actualidad Jur-
dica de Crdoba, General, N 71, p. 4453 y ss.).
(31) El plazo de correccin se ampliar a 60 das en las operaciones realizadas en el
exterior.
(32) Siendo competentes los jueces del domicilio del titular y del fiador (si la accin se
dirige hacia los dos, tiene primaca el del domicilio del titular), y prescribiendo las acciones
ejecutivas al ao y las ordinarias a los tres.
(33) El pago del mnimo que figura en el resumen antes del plazo de impugnacin o
mientras se sustancia ste, no implica la aceptacin del resumen practicado por el emisor.
562 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
(34) El contrato tipo entre el emisor y el proveedor deber ser aprobado por la autoridad
de aplicacin y contendr como mnimo: plazo de vigencia (por tratarse de un contrato de
duracin, aunque un contrato que se establezca sine die ser posible si se pactan mecanismos
de rescisin en poder de ambas partes con un preaviso suficiente); topes mximos por opera-
cin de la tarjeta de que se trate (esto ltimo hace referencia a los distintos tipos de tarjeta que
puede emitir un mismo sujeto, y al lmite de crdito con que contar su usuario); determinacin
del tipo y monto de las comisiones, intereses y cargos de cualquier tipo (el emisor no podr
fijar aranceles diferenciados en concepto de comisiones u otros cargos, entre comercios que
pertenezcan a un mismo rubro o con relacin a iguales o similares productos o servicios y en
ningn caso efectuar descuentos ni aplicar cargos, superiores a un 3% sobre las liquidaciones
presentadas por el proveedor); las obligaciones que surgen de la L.T.C., plazo y requisitos para
la presentacin de las liquidaciones, tipo de comprobantes a presentar de las operaciones
realizadas, obligacin del proveedor de consulta previa sobre la vigencia de la tarjeta.
(35) Los emisores instrumentarn terminales electrnicas de consulta para los proveedo-
res. En todo caso es un deber de colaboracin del comerciante proveedor denunciar toda
irregularidad que se presente en la utilizacin del plstico y retener la tarjeta presentada y
que segn la informacin brindada por el emisor, se encuentre cancelada por cualquier motivo.
(36) Obligacin escasamente cumplida en general.
Derecho Bancario 563
(37) Por ejemplo, no controlar el lmite de crdito de la tarjeta cuando sta es excedida, o
su vigencia o la legitimacin del usuario.
(38) MARTORELL, Ernesto E., ob. cit., p. 525.
(39) No obstante que como dijimos puede ser el incumplimiento del proveedor para con
el usuario, causa de la resolucin del contrato por parte del emisor.
(40) MUGUILLO, Roberto A., ob. cit., p. 443.
564 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
8. Autoridad de aplicacin
Respecto de este tema, la ley actual establece una disociacin entre los
distintos sujetos controlantes de la operatoria; esta pluralidad de sujetos debe
ser complementaria y no excluyente una de la otra, ya que se trata de una
operacin compleja pero siempre con la misma finalidad. Son las autoridades:
- El Banco Central de la Repblica Argentina, en todas las cuestiones que
versen sobre aspectos financieros. No debe perderse de vista que el art. 47
inc. e) de la Carta Orgnica del Banco Central, pone en cabeza de la
Superintendencia la obligacin de aplicar las disposiciones legales que dicte el
directorio del Central sobre la materia.
- La Secretara de Comercio Interior, dependiente del Ministerio de Eco-
noma y Produccin, en todas aquellas cuestiones que se refieran a aspectos
comerciales, pudiendo dictar las respectivas normas reglamentarias y ejercer
las atribuciones de control, vigilancia y juzgamiento sobre su cumplimiento. La
Ciudad Autnoma de Buenos Aires y las provincias actuarn como autorida-
des locales de aplicacin, ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento sobre
el cumplimiento de la presente ley y sus normas reglamentarias respecto de
los hechos sometidos a su jurisdiccin, pudiendo delegar atribuciones, en su
caso, en organismos de su dependencia o en las municipalidades. Sin perjuicio
de ello, la autoridad de aplicacin nacional podr actuar concurrentemente
aunque las presuntas infracciones ocurran slo en el mbito de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires o de las provincias.
Haciendo nuestras las palabras del maestro Romero podemos decir que
... el sistema puede ser mirado desde dos puntos de vista... analizndo-
lo como negocio, el sistema de tarjetas de crdito... constituye una
operatoria rentable que proporciona crdito y agiliza las negociacio-
nes; donde presenta falencias es en los aspectos individuales, sobre todo
en la dificultad de promover acciones para la cobranza por mora, para
acreditar las deudas, la morosidad, etc... (41). Una de las principales crti-
(41) ROMERO DAZ, Jos I., ob. cit., p. 402. Ni qu hablar de las duras crticas vertidas por
el Dr. Martorell al texto de la ley 25.065, que al comenzar su anlisis se despacha con palabras
Derecho Bancario 565
cas que se le han hecho a la ley actual, es la necesidad que se plantea que
para iniciar la va ejecutiva se debe recurrir al reconocimiento de distintos
instrumentos (contratos, resmenes, etc.) y declaraciones juradas (42), sumado
esto a la imposibilidad de volcar estos saldos en cuenta corriente para ejecu-
tarlos mediante la emisin del ttulo del art. 793 C.Com. (43). Todo esto desen-
cadena en que la posibilidad para exigir el pago de lo adeudado en una forma
eficaz sea en la prctica imposible (44), siendo un resultado contraproducente
para el sistema, encareciendo el crdito.
B. Fideicomiso
1. Antecedentes
El fideicomiso es una figura de vieja data que ha sido reconocida tanto por
el derecho latino como por el derecho anglosajn.
Dentro del primero tenemos al derecho romano, en el cual las instituciones
de la fiducia (45) y el fideicomisario testamentario (46) eran figuras ampliamente
conocidas. Pero es en el derecho anglosajn donde esta figura se asemeja
ms a la actual configuracin.
Comenz como una forma de evitar confiscaciones por parte de los
reyes, cuando los seores feudales se alzaban contra esto y eran derrotados;
contundentes diciendo que ... nos hallamos ante una nueva y lastimosa oportunidad perdi-
da, en tanto y en cuanto nuevamente se cay... en una chapuza, legislando mal, de modo
incompleto y con una tcnica jurdica lamentable... (MARTORELL, Ernesto E. , ob. cit., p. 508).
(42) Ver arts. 39 y 40.
(43) Ver art. 42, especialmente porque, en muchos casos, se aplica de mala manera, en el
sentido de que lo que la norma prohbe no es toda accin de cobro mediante este sistema, sino
que condena la apertura de la cuenta corriente con ese solo fin. Lamentablemente, en algunos
estrados, esto se aplica a todo tipo de saldo deudor de cuenta corriente.
(44) En general se termina recurriendo a la preparacin de la va ejecutiva mediante el
reconocimiento de la firma o directamente al juicio abreviado.
(45) Tena mltiples funciones, una de las cuales era la garanta, y bsicamente consista
en transmitir la propiedad de una cosa que sera devuelta al ocurrir un hecho determinado (ej.,
pago de la deuda).
(46) Que buscaba evitar las inhabilidades para heredar o ser legatario.
566 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
para que su familia pudiera seguir gozando de los bienes los transmita a
un tercero para que adquiriera la propiedad de ellos pero utilizndolos en
favor de stos, de all que se diga que sus padres sean el dolo y el miedo,
y su institutriz, la confianza (47).
Ya en nuestro pas, Vlez se refiri expresamente al dominio fiduciario en
los arts. 2661 y 2662 (existiendo otras normas que hacen referencia a dicho
instituto como son los arts. 2841, 3730, etc.), aunque era escasamente utilizado.
Actualmente rige la ley 24.441 (titulada: financiamiento de la vivienda y la
construccin).
Sobre su naturaleza jurdica se han debatido distintas teoras: del negocio
abstracto, del negocio indirecto, del negocio simulado, del mandato, del trust,
del patrimonio de afectacin, de la fiducia, etc. (48), inclinndonos por esta
ltima por tratarse de una transmisin de derechos reales subordinada a la
finalidad de amparar y satisfacer derechos personales, lo que fundamenta la
existencia del mentado derecho sobre las cosas (49).
2. Concepto
(47) Lpez de ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos. Parte Especial (4), Zavala,
Bs. As., 2003, t. V, p. 727.
(48) Ver BOLLINI SHAW, C. - BONEO VILLEGAS, E., Manual para operaciones bancarias y
financieras, 4 ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, ps. 521 a 524.
(49) RODRGUEZ AZUERO, Sergio, Contratos bancarios. Su significacin en Amrica Lati-
na, 5 ed., 2 reimp., Legis, Bogot, 2004, p. 835.
(50) Ello no obsta a que, en caso de cesacin de este ltimo, se apele al procedimiento de
sustitucin previsto en la misma ley (arts. 4 inc. e, y 10).
Derecho Bancario 567
3. Partes
a. Fiduciante
El fiduciante (o fideicomitente o instituyente o constituyente) es la persona
que transmite los bienes al fiduciario (o fideicomitido), que es quien recibe
los bienes en propiedad fiduciaria. Puede ser cualquier persona fsica o jurdica,
y hasta ocupar las posiciones de beneficiario y fideicomisario (no la de
fiduciario), bastando que cuente con la capacidad genrica para disponer de
sus bienes a transmitir.
- Son sus derechos: individualizar los bienes que se dan en fideicomiso
(incluso el mtodo a seguir para la inclusin de nuevos bienes), sealar su
finalidad, designando al fiduciario, beneficiario y fideicomisario; cuidar que el
fiduciario cumpla con sus obligaciones, solicitando su remocin en caso de
incumplimiento (art. 9 inc. a); proponer nuevo fiduciario si ste por cualquier
causa cesa en sus funciones; exigir del beneficiario la contraprestacin pro-
(52) Existen en la figura legal otras dos personas como terceros interesados: el beneficia-
rio, quien percibe los beneficios que produzca el ejercicio de la propiedad fiduciaria y el
fideicomisario, que es el destinatario final de los bienes fideicomitidos. Estos ltimos no son
partes del contrato; sus respectivas posiciones jurdicas quedan amparadas por las estipula-
ciones en favor de terceros del art. 504 C.C..
Derecho Bancario 569
b. Beneficiario
Es aquella persona en favor de quien se constituye el fideicomiso (en
realidad ms que una persona o sujeto es un polo que puede estar constituido
por uno o ms sujetos (53)), sean personas fsicas o jurdicas, bastando que
existan datos suficientes para su identificacin en el acto de constitucin del
fideicomiso si no existiesen en ese momento. De no llegar a existir o renun-
ciar, y no haberse previsto sustitutos, los beneficios pasarn al fideicomisario
y, en defecto de ste, ya sea por dejar de existir, renunciar o no estar previsto,
stos corresponden al fiduciante.
- Son sus derechos: adems de lo que se establezca en el contrato tendr
derecho a exigir al fiduciario el cumplimiento del fin del fideicomiso (solicitan-
do la rendicin de cuentas y remocin judicial del fiduciario en caso de incum-
plimiento de sus deberes), ejerciendo las acciones en lugar del fiduciario (con-
tando con autorizacin judicial previa).
- Sus obligaciones surgen del texto del contrato y tiene todo el derecho a
rechazar el puesto de beneficiario.
Un sujeto especialsimo es el fideicomisario, a cuya persona, pocas nor-
mas se refieren en la ley 24.441. Este que ser quien en definitiva reciba el
remanente de los bienes al finalizar el fideicomiso, siendo ste su principal
derecho (los autores agregan la posibilidad de ejercer las acciones de protec-
cin de los bienes en defecto del fiduciario conforme al art. 18 (54)), siendo sus
deberes los que surjan del contrato o disposicin de ltima voluntad.
(53) De no estar pactado el porcentaje que corresponde a cada uno, se dividirn los
beneficios en partes iguales, y de reducirse su nmero posteriormente, los dems acrecentarn
su beneficio en razn de la parte que corresponda a cada uno.
(54) MUSTO, Nstor J., Derechos reales, Astrea, Bs. As., 2000, p. 379; VILLEGAS, Carlos
G., ob. cit., p. 570.
570 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
c. Fiduciario
El fiduciario podr ser cualquier persona fsica o jurdica. Slo podrn
ofrecerse al pblico para actuar como fiduciarios las entidades financieras
autorizadas a funcionar como tales sujetas a las disposiciones de la ley res-
pectiva y las personas jurdicas que autorice la Comisin Nacional de Valores
quien establecer los requisitos que deban cumplir. En caso de ser varios los
fiduciarios, stos pueden designarse para que ejerzan su tarea separada o
conjuntamente, y en este ltimo caso se resolver por mayora las cuestiones
que se presenten, dependiendo del juez en caso de empate (55).
Por ser ste el sujeto que vivifica el contrato, a sus derechos y obligacio-
nes los trataremos en particular.
4. Objeto
5. Forma
6. Contenido
frutos de los bienes fideicomitidos o con el producto de actos de disposicin sobre stos,
dejndose constancia de ello en el acto de adquisicin y en los registros pertinentes.
(59) Concepto entendido segn el art. 2311 C.C. (todo objeto inmaterial susceptible de
tener un valor y tambin las cosas).
(60) LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., ob. cit., ps. 798 y 799.
(61) De pactarse una duracin mayor se debe considerar finalizado ste al expirar el
plazo de ley (VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 557).
Derecho Bancario 573
7. Clases
8. Efectos
9. Extincin
(67) ... podra preverse que el fiduciario pueda renunciar y que su renuncia no d lugar
a sustitucin sino a extincin del fideicomiso... (LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., ob. cit., p. 774).
576 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
11. Sustitucin
(68) Si la causa de la dimisin se debiera a una causal que no admite ningn tipo de
dilacin, los bienes podrn consignarse judicialmente quedando siempre en pie la posibilidad
de accionar por los daos que tal comportamiento acarree (ver LPEZ DE ZAVALA, Fernando J.,
ob. cit., p. 808).
(69) Salvo el caso de que no se prevea retribucin por su tarea.
Derecho Bancario 577
Como ya dijimos, se trata de un sujeto que recibe los bienes en una propiedad
imperfecta con la finalidad de administrarlos, entregando su producido a un
tercero hasta el suceso de una condicin o la expiracin de un plazo, en cuyo
caso debe entregar los bienes al fideicomisario. Su existencia es esencial al
momento de constituirse el fideicomiso y tratndose de un contrato de dura-
cin ser sobre este sujeto el mayor nmero de obligaciones a cumplir, aunque
su cese no traiga como consecuencia inmediata la disolucin del negocio ya
que ser reemplazado (ya sea mediante el trmite previsto en el contrato o lo
designe supletoriamente el juez). El fiduciario deber cumplir las obligaciones
impuestas por la ley o la convencin con la prudencia y diligencia del buen
hombre de negocios que acta sobre la base de la confianza depositada en l (70),
siendo su incumplimiento causa de remocin judicial, sin descontar la posibili-
dad de la existencia de las respectivas acciones por daos y prejuicios.
En resumen stas son:
- Ejecutar los actos que permitan cumplir con el fin encomendado.
- Rendir cuentas de su actuacin. El contrato no podr dispensar al fidu-
ciario de la obligacin de rendir cuentas, con una periodicidad no mayor a un
ao, la que podr ser solicitada por el beneficiario.
- Mantener separados los bienes dados en fideicomiso como un patrimo-
nio de afectacin a un fin preestablecido.
- Defender el patrimonio fideicomitido. Se halla legitimado para ejercer
todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos,
tanto contra terceros como contra el beneficiario.
- Asegurar los bienes que forman parte del fideicomiso.
- Entregar los bienes restantes al finalizar el fideicomiso y prestar la cola-
boracin necesaria para que su transmisin se ajuste a ley.
A su vez cuenta con la posibilidad de: ser retribuido de los gastos y ser
reembolsado por su actuacin (si sta no hubiese sido fijada en el contrato, la
(70) No debe perderse de vista que no hay que analizar la conducta en abstracto, sino que
se deben considerar las condiciones de tiempo, persona y lugar a la hora de juzgar la conducta
del fiduciario (art. 512 C.C.).
578 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
(71) El contrato de fideicomiso deber contener las previsiones del art. 4 y las condicio-
nes de emisin de los certificados de participacin o ttulos representativos de deuda.
(72) VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 577. Al respecto no est de ms recordar que los
beneficiarios son identificados mediante la tenencia de certificados de participacin y ttulos
de deuda, los cuales son considerados ttulos valores y pueden ser objeto de oferta pblica
Derecho Bancario 579
(74) Podr actuarse por representacin con carta poder certificada por escribano pbli-
co, autoridad judicial o banco, no siendo necesaria legalizacin.
Derecho Bancario 581
Jurisprudencia
CAPITULO 19
E. CLUBES DE BANCOS.
584 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
Derecho Bancario 585
A. Aceptaciones bancarias
1. Generalidades
2. Concepto
3. Partes
(4) VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,
2 reimp., Depalma, Bs. As., 1989, t. I, ps. 597 a 606.
Derecho Bancario 587
(6) RINESSI, Antonio Juan, El auto crdito para fines determinados, ver su publicacin
en www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artautocredito/at_download/file.
(7) consistiendo el objeto del contrato de ahorro previo en una operacin compleja,
se trata de un contrato atpico que posee caractersticas propias de diversos tipos contractuales
como el mandato y la compraventa, sin perjuicio de que en los casos en que la sociedad adminis-
tradora se halla vinculada a la terminal-fabricante de los bienes respectivos se desvanece la idea de
la relacin de mandato con los ahorristas por la existencia de un originario conflicto de intereses
entre las partes, resumindose el sistema en supuestos de compraventa a plazos con ciertas
Derecho Bancario 589
Ahorro para fines determinados por ciclo cerrado o grupos sin repo-
sicin. La modalidad conocida como grupo cerrado de suscriptores o gru-
po de ciclos cerrados sin reposicin, es la ms practicada actualmente, en
especial con el objeto de la adjudicacin directa de bienes semidurables, como
automviles o electrodomsticos aunque tambin se la puede aplicar para la
adquisicin de sumas de dinero para la adquisicin de bienes. A diferencia de
la modalidad de ciclo abierto, en la que los pagos de los suscriptores conflu-
yen a la formacin de un fondo nico de adjudicaciones y reintegros o resca-
tes, en sta se constituyen los denominados grupos de suscriptores, con una
cantidad inicial de stos, igual al doble de la duracin total del plan (p. ej. en
contratos de 50 meses, el grupo es de 100 suscriptores), realizndose el agru-
pamiento sobre pautas homogneas e igualitarias (igual plazo, cuota, bien o
suma de dinero, etctera). Dichos grupos son cerrados en cuanto su n-
mero inicial de suscriptores no puede excederse (s disminuirse por extincin
de contratos individuales por renuncia, rescisin o resolucin durante su vi-
gencia), y sin reposicin, pues los contratos extinguidos no pueden ser re-
emplazados con otros concertados posteriormente; slo cabe la transferencia
de contratos, que no altera dicho nmero, sino que produce novacin subjetiva
por la sustitucin de la persona del suscriptor. Los fondos de adjudicacin y
reintegros son mltiples e independientes; cada grupo tiene uno distinto.
Ahora bien, en estos contratos se suele pactar que la obligacin del suscriptor
de abonar la cuota comienza desde el momento de su adhesin, estando toda-
va pendiente la constitucin del grupo y siendo a su riesgo el caso de que no
se forme, en este sentido dicha estipulacin resulta vejatoria en tanto, se
hace depender la suerte del suscriptor de la formacin o no del grupo,
es una estipulacin que contrara el equilibrio de los intereses pactados,
por cuanto se hace asumir al consumidor un riesgo estrictamente empre-
sario, cual es la posibilidad de crear un mercado de colocacin por el
fabricante de sus productos, al contado, de manera que el grupo que se
592 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
1. Seguros
2. Mandatos y comisiones
3. Intermediacin inmobiliaria
(14) Art. 22 inc K; art. 23 ing. G; art. 24 inc. L; art. 25 inc. G; art. 26 inc. E.
596 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
fsica. Se prohbe que esta profesin sea ejercida por una sociedad en el art.
105 inc. 1 del Cdigo de Comercio. El 29/1/93 el B.C.R.A., mediante la reso-
lucin A 2056, autoriz expresamente a las entidades financieras para ac-
tuar como agentes intermediarios en operaciones inmobiliarias que realicen
terceros entre s, cumpliendo mandatos expresos pactados entre clientes. Esta
resolucin, aunque aparenta lo contrario, en nada modifica la comunicacin
B-50S5, ya que sta prohbe la intermediacin y la resolucin A-2056 la per-
mite, siempre que medie mandato expreso, en cuyo caso tcnicamente no
habr intermediacin sino representacin.
La actividad intermediadora slo se permitir por expresa autorizacin
del B.C.R.A., estableciendo los lmites y las condiciones, de acuerdo con
lo establecido en el art. 28 inc. a de la L.E.F., segn la reforma introducida
por la ley 24.144.
4. Servicios
D. Sindicatos bancarios
(15) La figura de este banco lder del emprendimiento, suele denominrsela banco jefe
de fila, lider, arranger bank o auspiciante. A su vez, el banco lder o jefe de fila suele
recurrir a los denominados bancos directores que son aquellos que en colaboracin con l y
con la aprobacin del tomador del crdito o emisor de ttulos, colaboran en la etapa precontractual
de la formacin del sindicato. Mientras transita la etapa previa a la constitucin efectiva del
sindicato de bancos, el arranger bank en conjunto con sus bancos manager, o directores,
comienza con el intercambio de informacin del cliente, relativo a la situacin patrimonial y
financiera de la empresa, antecedentes comerciales, anlisis de la trayectoria empresaria, todo
con el objeto de que los futuros integrantes del sindicato puedan efectuar un anlisis de tales
datos (la preparacin de ese prospecto del cliente y su posterior divulgacin por parte del
598 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
arranger en procura de conseguir apoyo de otras entidades colegas, no puede ser entendido
como una violacin al secreto que pesa sobre las entidades financieras, lo que s sucede es que
el arranger ser responsable, en el caso de que el documento incluya informaciones falsas,
inexistentes o inexactas, si ellas resultaron determinantes para que los dems bancos parti-
ciparan en el crdito sindicado). La preparacin de la operacin, grficamente se denomina
montaje a causa de su complejidad, suele encomendarse por el cliente a uno o varios
bancos (llamados bancos jefes de fila o arranger bank) encargados de reunir a los restantes
integrantes del sindicato, por lo cual reciben una remuneracin del propio cliente (el documento
mediante el cual se establece la relacin entre el arranger bank y el cliente se denomina term
sheet o engagement y contiene las pautas de entendimiento entre ambos y las referidas al
financiamiento propiamente dicho).
(16) GARRIGUES, Joaqun, ob. cit., p. 672.
Derecho Bancario 599
(17) Los contratos basados en la sindicacin bancaria suelen contener una enorme canti-
dad de previsiones, muchas de ellas muy extensas. Son minuciosos a la hora de describir los
ms nfimos detalles de la operacin de crdito, las relaciones internas y externas del sindicato,
y dems temas operativos. Suelen contener un captulo inicial en donde son definidos ciertos
trminos que aparecen claros, no obstante lo cual, a los fines de evitar equvocos, se les
determina el contenido exacto.
600 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
(18) Se debe tener presente que las entidades sindicadas conservan la titularidad indivi-
dual de los derechos y obligaciones que les competen frente al acreditado, que configuran en
cierto modo una posicin contractual independiente para cada una de ellas, y que no slo
eluden cualquier esquema societario, sino que excluyen expresamente la responsabilidad soli-
daria por el incumplimiento de una obligacin colectiva que es asumida en forma parciaria.
(19) AMESTI MENDIZBAL, Chistri, El contrato de crdito sindicado y el crdito de
subasta, en obra colectiva Contratos bancarios (director Rafrael Garca Villaverde), Civitas,
Madrid, 1992, p. 235.
(20) Aparece solamente enunciado y, por lo tanto, podemos decir que se trata de un
contrato nominado, en las comunicaciones A 3843 (punto 1.4.2) y tambin A 3998
(puntos 1 y 1.B).
Derecho Bancario 601
cedidos por el sindicato. Por ser sta la obligacin principal de los bancos
sindicados, tambin es muy importante tener presente que los bancos
acreditantes especificarn contractualmente previsiones o clusulas de salva-
guarda ante situaciones excepcionales que impidan poner a disposicin del
acreditado los fondos convenidos. Los bancos acreditantes ponen lmites a la
obligacin principal referida precedentemente que son limitaciones de carc-
ter cuantitativo, temporal y modal (21).
(21) El lmite cuantitativo est determinado por el total de la lnea crediticia habilitada al
acreditado. Este importe, distribuido entre las entidades acreditantes conforme a las cuotas de
crdito que respectivamente hayan asumido, permite calcular cul es la cantidad mxima que
cada una de ellas debe mantener disponible, es decir, le posibilita al agente cuantificar las
prestaciones que pueden verse obligados a realizar. La obligacin de cada banco acreditante se
encuentra expresamente determinada en el contrato, o sus anexos. Se configura contractualmente
como una obligacin de carcter mancomunado En cuanto a la limitacin temporal, consiste en
el acuerdo expreso del plazo por el cual se dispondr del crdito concedido. Vencido ste y no
utilizado o utilizado slo parcialmente, se extinguir la obligacin de los bancos sindicados. La
utilizacin total de la lnea crediticia por el acreditado, suele ser acordada como vencimiento del
plazo de disponibilidad del crdito. Pero tambin rige la modalidad mediante la cual, no obstan-
te la disponibilidad total, si ella es cancelada antes de su vencimiento, el acreditado dispondr
nuevamente de la lnea crediticia acordada. Por ltimo, hay limitaciones de ndole modal. En los
crditos sindicados, dada la pluralidad de entidades acreditantes, as como la elevada cuanta y
complejidad de la operacin, nunca se deja de estipular de forma expresa y detallada la
modalizacin de la obligacin de los miembros del sindicato. Por ejemplo, se suele acordar
expresamente que el acreditado no podr utilizar la lnea crediticia en una sola oportunidad,
sino que deber hacerlo fraccionadamente y mediante el otorgamiento de porcentuales.
(22) Son sus funciones: recibir las solicitudes de disposicin de fondos por parte del
cliente; centralizar los pagos que el acreditado debe realizar, por amortizacin, intereses y
Derecho Bancario 603
comisiones; distribuir los pagos de capital e intereses en funcin de cada aporte que efectan
los bancos acreditantes; determinar, conforme pautas contractuales, los servicios de intereses
que debe pagar el acreditado; recibir y transmitir las mltiples comunicaciones entre el acredi-
tado y los bancos acreditantes; llevar a cabo un claro papel negociador; tambin podra asumir
el carcter de fiduciario a los fines de recibir garantas en beneficio del propio sindicato. Si bien
los bancos agentes suelen reservarse atribuciones discrecionales, en caso de duda con relacin
al contenido u obligaciones a su cargo deber obtener instrucciones expresas por parte del
sindicato para quedar liberado de responsabilidades. Deber guardar observancia de las dispo-
siciones legales o reglamentarias que incidan directa o indirectamente en el negocio de crdito
sindicado que se haya realizado. Tendr como compromiso adicional priorizar la defensa de los
intereses colectivos del sindicato, y no los intereses propios, recordando que el banco agente
tambin suele actuar como banco acreditante. Se trata, en sntesis, de una obligacin de lealtad
del banco agente hacia el sindicato, debiendo mostrarse equilibrado a los fines de evitar los
conflictos de intereses que podran plantearse con motivo de las relaciones comerciales con el
acreditado. El banco agente debe respetar el destino de los fondos y hacer entrega de ellos al
cliente, conforme han sido dispuestas las instrucciones o acuerdos en el crdito sindicado.
Debemos recordar que los bancos ponen el dinero a disposicin del acreditado por medio de las
cuentas del banco agente, que es el encargado de liquidar la etapa crediticia correspondiente.
604 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
(23) El acreditado debe realizar una serie de declaraciones relativas a aspectos como los
siguientes: que se halla operando bajo forma de sociedad comercial legalmente constituida,
que tiene capacidad jurdica y facultades para concertar la operacin, que no existe impedi-
mento estatutario ni reglamentario alguno para la realizacin del acto, que no existen actos o
contratos, similares o no, que puedan afectar la situacin econmico financiera denunciada e
informada por el arranger bank. Si bien este tipo de clusulas parecen, a esta altura de los
acontecimientos, superfluas, no puede olvidarse que en esta clase de contratos de crditos
sindicados suelen intervenir entidades bancarias internacionales y mediante estas declaracio-
nes convencionales se pretende, por lo tanto, evitar cualquier incertidumbre jurdica o fctica
en la relacin con ellas; todo esto sin perjuicio de las consecuencias contractuales que traer
aparejado su incumplimiento.
(24) Se refieren a la obligacin que asume el acreditado de asegurar a las entidades
consorciadas una posicin idntica a la que ocupen los dems acreedores del cliente, en caso de
insolvencia de ste, y en relacin a la liquidacin de su pasivo.
(25) Implica mantener un estado financiero acorde, para lo cual debern brindarse infor-
mes peridicos al banco gerente, y adoptarse la modalidad contable establecida.
(26) Los contratos prevn clusulas mediante las cuales el acreditado se obliga a no consti-
tuir ni permitir que de algn modo sean constituidos derechos reales de garanta sobre todos o
algunos de sus bienes, mientras permanezca vigente el plazo de la operacin crediticia sindicada.
(27) Es frecuente en los contratos de crdito la utilizacin de este tipo de clusulas de
garanta atpicas, que consisten en la obligacin del acreditado de no modificar su situacin
Derecho Bancario 605
econmico financiera durante la vigencia del contrato, evitando de esa forma que se produzca
el desmembramiento de sus activos, por ejemplo como transferencias de bienes inmuebles,
ventas de marcas de fbricas, liquidacin de carteras de ttulos u obligaciones, etc.
(28) No es otra cosa que prever contractualmente la imposibilidad sobrevenida por fac-
tores externos a la voluntad de los partcipes.
(29) Los contratos de crditos sindicados suelen prever los aumentos de coste derivados
de la modificacin de tasas de intereses o tipo de cambio, o sea previsiones habituales en tal
sentido. Se trata entonces de disposiciones legales o reglamentarias que obliguen a las entidades
bancarias consorciadas, o a alguna de ellas, a efectuar reservas especiales, encajes, modificacio-
nes de su relacin tcnica patrimonial, cargos por pasivos obtenidos para la conformacin del
sindicato, de modo tal que incremente el coste de los fondos que dichas entidades han puesto
a disposicin del acreditado por medio del sindicato bancario. A manera de solucin contractual
de esta situacin, clusulas como la analizada prevn que tales costes sern asumidos por el
acreditado, o bien que el banco acreditante tendr la posibilidad de ser sustituido en el sindicato
bancario, por otra entidad financiera que no se halle afectada por medidas como las indicadas.
(30) Con este tipo de clusulas se tiende a incluir en los contratos mecanismos de salva-
guarda del sindicato frente a los posibles y diversos incidentes que pueden acontecer en el
mercado, incidentes que se producen como consecuencia del mal funcionamiento del mercado,
o bien por un cambio en el contexto legal o reglamentario en que se desenvuelve, pero que se
traduce -en definitiva- en la imposibilidad para alguna o varias de las entidades consorciadas,
sea de obtener la moneda pactada para hacer honor al crdito, o de fijar el tipo de inters
conforme a las reglas previstas.
606 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
(31) Son bsicamente dos. Clusulas de compensacin: esta clusula es comn a todos
los contratos de crditos, y consiste en la reserva que efectan las entidades para aplicar al
pago de cualquiera de las cantidades debidas los saldos que se hallen a disposicin del acredi-
tado. Clusulas de solidaridad: esta clusula tiene como objetivo establecer que para el supues-
to caso de que el acreditado cancelare sus obligaciones en forma distinta de la prevista en el
contrato, o sea, mediante la participacin del banco agente quien ser el responsable de distri-
buir luego a prorrata el importe correspondiente entre los bancos sindicados, y lo efecte en
forma directa respecto de alguno de los bancos sindicados, ste tendr la obligacin de poner a
disposicin del sindicato las partes proporcionales de las cuales no es titular.
(32) Se producir por la culminacin forzada, y cuando el acreditado entre en estado de
insolvencia, aun sin declaracin judicial de ella, har caducar todos los plazos otorgados.
(33) Debemos considerar que en el caso de inexistencia de pacto de denuncia y frente a un
contrato con plazo de vigencia determinado, en nuestro derecho no hay normas generales
positivas que permitan el desistimiento unilateral de la disolucin del contrato de apertura de
crdito, de lo cual se sigue, como regla general, salvo convencin expresa en contrario, que no
es lcito que las partes que celebraron un contrato de apertura de crdito en el caso, sindicado,
con plazo determinado, puedan desistir unilateralmente de l, disolvindolo.
Derecho Bancario 607
(34) La liquidacin de uno de los bancos acreditantes que integran el sindicato bancario
no produce necesariamente la extincin del contrato. Esta es una de las interesantes cuestio-
nes que trae aparejada la constitucin del sindicato bancario. Por previsiones contractuales
se han de establecer los mecanismos que el propio sindicato bancario adoptar para sortear
el obstculo de la quiebra de uno de los bancos acreditantes. Tales previsiones contractuales
tienen como objetivo, justamente, el de evitar que dicha circunstancia derive hacia la extin-
cin del contrato.
(35) Son consideradas justas causas los supuestos vinculados a la conducta del acredita-
do tales como falta de pago de cualquiera de los servicios o amortizaciones convenidas; incum-
plimiento de cualesquiera de las restantes obligaciones nacidas del contrato, pero en especial
aquellas que dieron origen a las denominadas garantas atpicas; falseamiento o inexactitud de
las informaciones proporcionadas durante la elaboracin del contrato, o durante su vigencia,
principalmente de aquellas que hayan dado lugar a la formacin de la voluntad contractual por
parte del sindicato. Supuestos vinculados a la situacin patrimonial y financiera del acreditado:
declaracin de quiebra o presentacin en concurso preventivo del acreditado; disolucin o
liquidacin voluntaria de la sociedad del acreditado; prdida de la administracin societaria, o
su control por mecanismos de intervencin judicial o veeduras; embargo sobre bienes de la
empresa; el incumplimiento de compromisos de pago para con terceros, incluido el Fisco;
iniciacin de acciones judiciales en su contra, que puedan poner en peligro la continuidad de la
empresa, en especial si en tales procesos se pretende llevar adelante la ejecucin de garantas
reales constituidas; enajenacin de activos importantes, y en particular de los no autorizados
en el contrato de crdito sindicado celebrado. La clusula cross default: entre las justas causas
de denuncia que se reserva el sindicato bancario, se halla la denominada clusula cross default,
en virtud de la cual las entidades acreditantes pueden provocar la extincin anticipada del
contrato de crdito, en el supuesto de que el acreditado deje de cumplir las obligaciones
derivadas de los otros contratos que haya podido celebrar con terceras personas.
608 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
E. Clubes de banco
(36) JUNYENT BAS, Francisco - MOLINA SANDOVAL, Carlos A., El acuerdo preventivo
extrajudicial en la ley 25.589, J.A. 2002-III-1421.
(37) Con todo lo impreciso de esta terminologa, que en este punto no analizaremos pero
que queremos poner de resalto.
(38) GRISPO, Jorge Daniel, Acuerdo preventivo extrajudicial (segn ley 25.589), http:/
/www.mba.fcecon.unr.edu.ar/articulos/Derecho%20Empresario/ALEGRIA1.pdf, dice al res-
pecto: Este tipo de acuerdos extrajudiciales, tuvieron principalmente, mucha aceptacin a
principios de la dcada del ochenta, en la cual, mediante los denominados clubes de bancos,
los deudores acuciados por crisis financieras coyunturales, negociaban primordialmente con
las entidades bancarias, las cuales por lo general eran sus principales acreedores, acuerdos
tendientes a refinanciar sus pasivos. El rgimen de la ley 24.522, ha introducido un sistema
especfico para el acuerdo preventivo extrajudicial, mediante el cual se pretende dar una
solucin preventiva extrajudicial a la crisis empresaria. .
Derecho Bancario 609
Jurisprudencia
CAPITULO 20
Garantas
A. Prenda comercial
1. Concepto
2. Clasificacin
PRENDA CIVIL
3. Caracteres
Los caracteres de este contrato (art. 580 C. Com. y ss.) son:
- Real: para que el contrato quede perfeccionado es necesario que se
entregue la cosa objeto de l.
- Unilateral: solamente engendra obligaciones para una de las partes, el
acreedor, que se ve obligado a restituir la cosa (art. 1138 C.C.).
- No formal: entre los contratantes no se exige ninguna forma especial en
cuanto a su celebracin siempre que se entregue el bien en cuestin.
- Accesorio: es un contrato accesorio de un contrato principal.
4. Forma y prueba
(1) para juzgar los efectos de la prenda respecto de terceros, deben aplicarse las
disposiciones del Cdigo de Comercio y, por consiguiente, cuando fuera necesario probar la
Derecho Bancario 615
5. Objeto
La ley comercial argentina otorga una gran amplitud a los bienes que
pueden ser objeto de este contrato; dice el art. 583: Pueden darse en pren-
da bienes muebles, mercancas u otros efectos, ttulos de la deuda pblica,
acciones de compaas o empresas, y en general cualesquiera papeles de
crdito negociables en el comercio, de esta manera no existe ningn incon-
veniente en prendar diversos tipos de bienes siempre que tenga existencia
actual (2), y as tenemos:
- Prenda sobre todo tipo de bienes muebles (es el caso ms comn y no
requiere ningn tipo de explicacin especial).
- Prenda sobre derechos industriales (marcas, patentes, modelos indus-
triales y de utilidad) e intelectuales.
- Prenda de conocimientos de embarque, adems de la entrega es necesa-
rio el endoso en garanta de dicho documento.
- Prenda sobre ttulos valores y papeles de comercio: dentro de este tem
incluimos tanto aquellos documentos que se negocian en el mercado de va-
lores (acciones, debentures, etc.) como a los que se negocian directamente
entre los sujetos (pagar, factura, etc.). En todos estos casos, donde el deu-
dor del documento es un tercero, no har falta su notificacin para perfec-
cionar el contrato; y si aun no se inscribiera en el ttulo que la entrega de l
fue en garanta, el otorgante podra probar por cualquier medio esta situa-
cin (art. 586); si se trata de acciones ser necesaria la entrega sumada a la
inscripcin del contrato (art. 213 inc. 4 L.S.C., al ser nominativas no
endosables, el dominio de ella se perfecciona con la inscripcin en el libro de
registro de accionista, de modo que el gravamen deber constar en l), no
as en el caso de acciones llevadas solamente en anotaciones de cuenta y de
fecha cierta o la identidad de la cosa o el monto del crdito, debe recurrirse a los medios de
prueba establecidos en el mismo, entre ellos, los libros de los comerciantes, con independencia
de lo que prescribe a este respecto el Cdigo Civil (CNCom., Sala A, 31/10/1988, Cica
S.A. s/ Concurso preventivo s/ Verificacin de crditos por Carls Ca. Financiera S.A., L.L.,
1989-A-468).
(2) Aun cuando se trate de cosa ajena (sea robada, perdida, etc.), si el acreedor es de buena
fe conservar los derechos personales contra el fiador (doctrina de los arts. 3213 a 3216 del
Cdigo Civil aplicable supletoriamente).
616 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
6. Capacidad
(3) En contra: ROMERO DAZ, Jos I., Curso de derecho comercial. Parte General, Depalma,
Bs. As., 1989, vol. II, p. 481.
(4) ROMERO DAZ, Jos I., ob. cit., p. 481.
(5) Si se trata de bienes registrales deben estar inscriptos a nombre del sujeto que otorga
la prenda y si se trata de ttulos de crdito se debe tener legitimacin resultante del propio
documento. Tanto en el caso de bienes en condominio como en el supuesto de bienes ganancia-
les no registrables, ser necesario el acuerdo de todos los dueos (en el caso de gananciales
registrales basta la conformidad del otro cnyuge), esto se puede suplir por poder especial, el
mismo que le hace falta a todo mandatario para constituir prenda en nombre de su mandante.
Derecho Bancario 617
7. Obligaciones garantizables
8. Extensin
(6) MUSTO, Nstor J., Derechos reales, Astrea, Bs. As., 2000, t. II, p. 366.
(7) ROMERO DAZ, Jos I., ob. cit., p. 483.
(8) MUSTO, Nstor J., ob. cit., p. 366.
(9) CNCom., Sala A, 31/10/1988, Cica S.A. s/ Concurso preventivo s/ Verificacin de
crditos por Carls Ca. Financiera S.A., L.L., 1989-A-468.
618 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
llega a ser necesario ejecutar el bien para cobrarse de su producido, las costas
correspondientes en caso de ejecucin judicial formarn parte de los gastos a
abonar con el producido. Tambin quedan comprendidos en la garanta los
gastos necesarios para la conservacin de la cosa y aquellos gastos tiles que
hayan aumentado su valor (art. 3228) (10).
Asimismo si el bien es expropiado, o destruido y reemplazado por una
indemnizacin, el acreedor prendario ver subrogado su derecho y cobrarse
sobre este nuevo bien.
9. Efectos
(10) Se excluye cualquier mejora suntuaria realizada sobre el bien, la cual slo podr ser
retirada siempre que no se perjudique al bien; las mejoras tiles slo dan derecho a indemniza-
cin cuando otorguen un mayor valor a la cosa; las necesarias siempre son resarcibles y dan
derecho a retener la cosa hasta su pago total (art. 3229 C.C.). Esto no debe entenderse en un
concepto puramente material, sino que, por el contrario incluye aquellos actos necesarios para
la conservacin del crdito cuando ste sea el prendado, respondiendo ante su propietario en
caso de no hacerlo (art. 587 C.Com.). Sin embargo, esto no quiere decir que pueda el deudor
tener una actitud pasiva y menos aun negligente, y as lo ha resuelto la jurisprudencia (CNCom.,
Sala C, 20/9/02, Sorridi c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires, citado en AMADEO, Jos L.,
Compendios de jurisprudencia: mala praxis bancaria, Lexis Nexis, Bs. As., 2006, p. 60).
Derecho Bancario 619
(11) VILLEGAS, Carlos G., Contratos mercantiles y bancarios, edicin del autor, Bs. As.,
2005, t. I (Contratos mercantiles), p. 560.
(12) ROMERO DAZ, Jos I., ob. cit., p. 487.
620 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
(13) ... la ley le reconoce el derecho de proceder, por s, a la venta de la cosa prendada,
sin tener que recurrir a juicio previo... (VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 553).
Derecho Bancario 621
a. Ejecucin extrajudicial
Es la ejecucin privada de los bienes. El artculo nombrado autoriza a
proceder directamente a la venta de los bienes cuando no se hubiese hecho el
pago y no se hubiese pactado otra forma de enajenacin (14), pero exige que la
(14) Las partes tienen la posibilidad de fijar de comn acuerdo cualquier forma de realiza-
cin del bien, siendo el texto de la ley supletorio; lo que no puede existir es una clusula
prohibitiva de tal realizacin, lo que convertira al contrato en una estructura vacua.
622 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
b. Ejecucin judicial
Como ensea el maestro Romero Daz (16), la posibilidad que da la norma
comercial no impide, que aun sin estar pactado, el acreedor decida, para ma-
yor seguridad, recurrir a un procedimiento judicial para proceder a la ejecu-
cin del bien y cobro de la deuda. La va ser ejecutiva u ordinaria, aunque no
resulta extrao que primeramente se recurra a la preparacin de la va ejecu-
tiva al ser celebrado por instrumento privado este contrato.
Recurrir a este sistema tambin puede ser til cuando el deudor prendario
es el mismo que el de la deuda garantida y se considera que no podr saldarse
sta con la mera ejecucin del bien dado en prenda; de tal modo producida la
ejecucin forzada de los bienes, el acreedor se cobrar su crdito del resulta-
do de ella.
Si tras la venta queda un saldo insoluto, conserva la accin para accionar
y ejecutar otros bienes del deudor; pero si hubiere un excedente, el acreedor
tiene la obligacin de rendir cuenta y entregar al deudor prendario el saldo
correspondiente.
Cuando el acreedor se aparte de las formas de la ley y negocia la cosa
prendada sin observar las formas que establece el art. 585 C.Com., queda
sometido a responsabilidad civil y penal por el delito de estelionato, y deber
responder tambin en sede civil por los daos y perjuicios ocasionados.
1. Problemtica
2. Prenda agraria
a. Concepto
La prenda con registro es un contrato consensual, unilateral, gratuito, por
el cual surge un derecho real, mediante la inscripcin registral, para garantizar
cualquier clase de obligacin, recayendo prevalecientemente sobre cosas
muebles de propiedad del deudor o de un tercero, que continan en su poder
sin salir de su dominio, quedando afectadas al cumplimiento de una obligacin.
b. Denominacin
La ley denomina al instituto prenda con registro. Algunos autores enten-
dieron que la denominacin no es correcta, ya que la prenda no tiene registro
sino que es objeto de registro, de donde habra sido ms correcto denominarla
prenda registrada o prenda en va de registracin. Tambin se propone prenda
registrable. Finalmente en una de las obras ms recordadas se la ha llamado
hipoteca mobiliaria (18).
(18) CMARA, Hctor, Prenda con registro o hipoteca mobiliaria, Ediar, Bs. As., 1961.
Derecho Bancario 625
c. Naturaleza jurdica
Existen distintas y variadas posiciones sobre la naturaleza que debe asig-
narse a esta institucin, las cuales inciden, fundamentalmente, las normas
supletorias aplicables:
- Algunos ponen en duda la existencia de un verdadero derecho real, y nos
hallaramos no frente a un derecho real propiamente dicho, sino ms bien ante
un privilegio; a una prioridad para el cobro sobre el resto de los acreedores,
siempre y cuando la inscripcin se haya realizado en forma y se encuentre
vigente. Pero esta teora cae si se tiene en cuenta que aun cuando la inscrip-
cin est caduca y, por lo tanto, sea inoponible ante terceros, igualmente es
ejecutable entre partes.
- Tomando en cuenta el objeto y partiendo de la ley 9644, hay quienes no
dudan en decir que estamos ante una especie de un gnero comn que es la
prenda.
- Se habla tambin de una figura novedosa y no encuadrable en ningn
trmino anterior.
- Otros autores la encuentran ms cercana a la hipoteca por las caracte-
rsticas asumidas por la ley 12.962.
d. Caracteres
- Del contrato de prenda:
- Accesoria: Segn surge con claridad del art. 1 de la ley 12.962 presu-
pone una obligacin que hace las veces de causa fuente Aun cuando pueden
garantizarse todo tipo de obligaciones, cuando stas no sean en dinero deber
establecerse una suma de dinero por la cual se responder (19).
(19) Este carcter acta como corolario de las siguientes consecuencias: no puede nacer
sin la preexistencia de una relacin vlida que le sirve de antecedente y soporte, el acreedor, es
al mismo tiempo, nico titular de la garanta real ya que ambos derechos son inescindibles,
siendo que sin embargo, en el polo pasivo la prenda puede ser constituida por quien es deudor
de la obligacin principal; la transmisin del crdito involucra el traspaso de la garanta; la
prenda desaparece como consecuencia de la extincin del crdito que accede; la obligacin
garantizada y el derecho real constan en el mismo documento (VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 582).
626 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
(20) En esto se diferencia de la prenda comn que como dijimos es un contrato real y, por
lo tanto, necesita del traspaso de la posesin del bien otorgado en garanta.
(21) CMARA, Hctor, ob. cit., p. 149.
Derecho Bancario 627
- De la garanta:
- No pasa la posesin del bien a manos del acreedor.
- La garanta otorga un derecho de subasta que puede hacerse efectivo
aun en el caso de concurso o quiebra del deudor.
- Otorga a ciertos acreedores la posibilidad de la ejecucin extrajudicial.
- Prev un juicio ejecutivo especial (23).
- Admite la persecucin del bien si ste es transmitido por el deudor.
e. Clases
La prenda con registro puede ser de dos clases segn la calidad de bienes
que afecte (24):
- Prenda fija: Es propiamente un derecho real que cae sobre cosas per-
fectamente determinadas (25). Se puede dar en garanta de todo tipo de crdito
expresado en dinero y sin importar su plazo (considerando siempre que la
inscripcin tiene un plazo de duracin de cinco aos renovables). En esta
prenda, la relacin que media entre la cosa entregada en garanta y el crdito
la afecta sustancialmente, de modo que no puede ser objeto de disposicin por
parte del deudor sin afectar la garanta. La prenda fija puede en principio
f. Elementos
- Personales: en la prenda con registro se constituye una relacin jurdica
que tiene dos elementos:
- Sujeto activo, acreedor prendario: la ley limitaba en su art. 5 a los
sujetos que podan ser acreedores prendarios; actualmente, este artculo se
encuentra derogado (en el marco de la desregulacin econmica producido
durante la dcada del 90) por lo que cualquier sujeto puede ser acreedor
prendario. Basta que se cuente con capacidad genrica para contratar.
(29) ... se requiere capacidad comn para disponer de los bienes. Los menores de ms
de dieciocho aos de edad autorizados para ejercer el comercio estn habilitados para afectar
bienes en prenda.... FERNNDEZ MADRID, Juan C. (director), ob. cit., p. 1714.
(30) Caso contrario se incurre en una forma especial de defraudacin.
(31) Remitimos a lo ya dicho al tratar las prendas comunes para el tratamiento de bienes
en condominio, gananciales y de personas jurdicas.
(32) ROMERO DAZ, Jos I., ob. cit., p. 514.
(33) Ver L.L., 19836-D-584.
630 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
materia prima, los frutos de dichos bienes, y las indemnizaciones que se otor-
guen por ellas, y debe tratarse de cosas que estn en el comercio y suscepti-
bles de tener un precio (37).
- Formales:
- Carcter de la forma: sta es solemne, y sin ella la manifestacin
de voluntad queda viciada sin que pueda ser suplida por alguna otra for-
malidad; la forma es solemne con relacin al gravamen pero no lo es con
relacin al contrato (38) en s mismo ya que entre partes ser plenamente
vlida, no obstante su inoponibilidad a terceros. Los contratos prendarios
sern otorgados por escrito, en documento privado que se extender en
los formularios que facilitarn las oficinas de registro prendario (39) o en
escritura pblica, de lo contrario carece de absoluta eficacia como contra-
to prendario, sirviendo en todo caso probatorio del negocio base, y tambin
puede servir como un precontrato en las partes por las cuales se compro-
meten a celebrar tal contrato.
- Contenido: en general, los datos a consignar en la documentacin son
los mismos y estn numerados en el art. 11 de la L.P.R., a saber: todos los
datos personales tanto del deudor como del acreedor, la cuanta del crdito,
lugar y manera de pagar y la tasa de inters, individualizacin de los bienes
mencionados y sus particularidades, privilegios preexistentes; todos estos da-
tos son esenciales e indispensables para la validez del contrato (40). En el caso
de las prendas flotantes es necesario que se deje constancia de si las merca-
deras son o no fungibles, determinando la especie, calidad graduacin y va-
riedad, y los seguros que tengan. Se busca individualizar precisamente todos
los elementos de la relacin jurdica para no crear garantas inexistentes ni
defraudar a terceros. No es extrao que las partes agreguen clusulas propias
que tienen por finalidad facilitar las tareas del acreedor (imposibilidad de dar
en arrendamiento el bien, determinar su lugar de guarda, obligacin de contra-
tar un seguro, facultades de inspeccin, etc.).
(41) Entre partes es oponible desde su celebracin y ante terceros desde su inscripcin,
con excepcin de que se inscriba dentro de las 24 horas de su celebracin en cuyo caso es
oponible a todos desde un primer momento (Ver E.D., 66-633).
(42) Sobre el lugar de la inscripcin corresponde diferenciar si se trata de una prenda fija
o flotante. En este ltimo caso corresponde que se lleve a cabo en el registro del domicilio del
deudor; para la prenda fija es competente el de la jurisdiccin del lugar donde se encuentran los
bienes. De inscribirse en otro registro se deber comunicar al correspondiente, pero lamenta-
blemente no existe una sancin especfica por la demora en hacerlo.
(43) Si el contrato se realiza en los formularios otorgados por el registro, estos mismos
servirn como certificado de inscripcin conteniendo la firma y sello en el dorso. Cuando se
celebra por escritura pblica se otorga un instrumento especial separado del testimonio.
(44) Ver: Actualidad Jurdica de Crdoba, General, N 14, p. 803; L.L., 110-941.
(45) Sobre la posibilidad de renovar la inscripcin, al utilizar la ley el trmino
reinscripcin se considera que sta procede por una sola vez (CMARA, Hctor, ob. cit., p.
301), pero este lmite no existira cuando las solicitudes de renovacin se realizan en el marco
de un proceso de ejecucin (ROMERO DAZ, Jos I., ob. cit., p. 527).
(46) Ver: Actualidad Jurdica de Crdoba, General, N 103, p. 6760.
Derecho Bancario 633
g. Negociacin
Con la debida inscripcin del contrato, el acreedor obtiene del registro un
ttulo donde consta su derecho y los dems datos de la obligacin garantizada
permitiendo, de tal manera, un manejo gil del derecho de garanta en cues-
tin, pudiendo transmitirse a terceros como todo derecho patrimonial (47). El
certificado prendario circula mediante endoso por ser considerado un verda-
dero ttulo de crdito (48), pero para que surta efectos ante terceros debe ser
inscripto en el registro (49).
Se destacan (50) como particularidades de este rgimen: el endoso es rea-
lizado en el cuerpo del certificado por el mismo encargado del registro de
crditos prendarios, no requiere notificacin alguna al deudor, no es vlida su
realizacin en blanco, se encuentran obligados a su pago tanto el primigenio
deudor prendario como los endosantes anteriores, pero se requiere que ante-
riormente se hayan ejecutado los bienes de la garanta (51).
(47) ... el acreedor puede, despus de la sancin de la ley 24.441, ceder libremente sus
crditos prendarios, como componente de una cartera de crditos, y por acto nico, sin
necesidad de notificar al deudor cedido y sin que puedan ser opuestas por el cesionario
defensas personales, con excepcin de la invalidez del crdito y el pago documentado... de esta
forma la mencionada ley facilita los procesos de securitizacin... (VILLEGAS, Carlos G., ob.
cit., p. 588).
(48) Aplicndose en todo lo no normado por esta norma especial, lo preceptuado por el
decr. ley 5965/1963.
(49) De no inscribirse no se puede considerar titular del derecho prendario y no se podra
iniciar su ejecucin ni solicitar el secuestro del bien; del mismo modo si se ha producido dicha
inscripcin, los pagos realizados por el deudor son inoponibles al endosatario.
(50) FERNNDEZ MADRID, Juan C. (director), ob. cit., p. 1726.
(51) Ver E.D., 41-661.
634 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
(52) Se trata de un secuestro cautelar que procede adems cuando el bien es trasladado del
lugar de su ubicacin original en infraccin las normas legales.
(53) Esto surge sin lugar a dudas en el caso de que lo hayan previsto las partes, por
ejemplo, ante la disminucin en el mercado de la cotizacin del bien. Se alega tambin que
resultara aplicable el art. 3159 del Cdigo Civil que para las hipotecas se prev legalmente
(VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 588).
(54) Art. 39.- Cuando el acreedor sea el Estado, sus reparticiones autrquicas, un banco,
una entidad financiera autorizada por el Banco Central de la Repblica Argentina o una insti-
tucin bancaria o financiera de carcter internacional, sin que tales instituciones deban obtener
autorizacin previa alguna ni establecer domicilio en el pas, ante la presentacin del certificado
prendario, el juez ordenar el secuestro de los bienes y su entrega al acreedor, sin que el deudor
pueda promover recurso alguno. El acreedor proceder a la venta de los objetos prendados, en
la forma prevista por el artculo 585 del Cdigo de Comercio, sin perjuicio de que el deudor
pueda ejercitar, en juicio ordinario, los derechos que tenga que reclamar el acreedor. El trmite
de la venta extrajudicial preceptuado en este artculo no se suspender por embargo de bienes
ni por concurso, incapacidad o muerte del deudor.
(55) La razn para optar por uno u otro camino depender de la posibilidad o no de ver
satisfecho su crdito con la ejecucin del solo bien prendado. Si esto es posible ser mejor
proceder por va extrajudicial para abaratar costos y acortar tiempos.
(56) Ver L.L. del 15/12/1995, Banesto Banco Shaw S.A. c/ Mndez Lemus, Jorge.
Derecho Bancario 635
(57) CMARA, Hctor, ob. cit., p. 516. En el mismo sentido: VILLEGAS, Carlos G., ob.
cit., p. 593.
(58) ... la caducidad de la inscripcin registral de la prenda conlleva la extincin de los
efectos de sta en relacin a terceros, aunque el privilegio subsiste entre las partes hasta la
extincin de la obligacin que garantiza... tanto en el supuesto del contrato de prenda no
inscripto como en el de aqul cuya inscripcin caduc y no obstante que el deudor conserva su
calidad de tal (art. 4 ley cit.), ste resulta pasible de ser ejecutado por la va comn... (Citibank
N.A. c/ Cceres, Ricardo H., indito).
636 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
j. Proteccin penal
El legislador ha hecho aplicables las disposiciones sobre la estafa, en ga-
ranta a la seriedad del instituto. Constituyen acciones tpicas de defraudacin:
disponer de una cosa prendada como libre, constituir prenda sobre bienes
ajenos, gravar como bienes libres aquellos ya gravados, gravar un bien litigio-
so o sujeto a medida cautelar no aclarando dicha situacin.
Por su parte se encuadran en la figura de desbaratamiento de derechos:
esconder o destruir el bien gravado, abandonarlo maliciosamente, desarmarlo
o retirar piezas de l.
C. Fianza
1. Concepto
caso a priori tampoco se puede saber si ser bilateral, unilateral, etc., debien-
do estarse al caso concreto. Compartimos, en definitiva, la opinin de Lpez
de Zavala (63) en cuanto a que existe una estipulacin en favor de terceros
(contrato entre estipulante/deudor principal y promitente/fiador), que desde la
perspectiva del acreedor aparece como un acto unilateral caso este consenti-
miento es innecesario, pudiendo el fiador retirarla mientras no sea aceptada
de manera expresa o tcita. Esto ltimo significa que en definitiva siempre se
produce un acuerdo de voluntades.
a. Aval y fianza
Es frecuente la confusin entre ambas figuras de garanta, sin embargo
corresponde su distincin.
El aval se constituye solamente en garanta de obligaciones cambiarias, y
se otorga en el mismo cuerpo del documento, o bien en una instrumentacin
separada, en cuyo caso debe indicar el lugar dnde fue otorgado. La fianza
por el contrario puede garantizar cualquier tipo de obligacin, inclusive, una
obligacin cambiaria.
El avalista asume una obligacin directa e independiente, por lo que no
podr valerse de las defensas que tena el deudor primigenio, y solamente la
nulidad formal del ttulo avalado hace caducar el aval, no as los avatares que
pueda tener la obligacin a que dio nacimiento el aval.
A diferencia de la fianza, el aval constituye una garanta de pago del docu-
mento, ms que una garanta de cumplimiento del deudor principal, de donde
tiene vida independiente de la obligacin avalada, obligndose en los mismos
trminos del deudor principal, con una obligacin vlida aun cuando la que ga-
rantiz fuere nula. La fianza es siempre subsidiaria y accesoria, y en caso de
invalidez de la obligacin principal, pierde su vigor como obligacin de garanta.
Se trata de un acto unilateral, no as la fianza que es un acto bilateral, un
verdadero contrato, aunque como tal es un pacto unilateral en el sentido de
que las obligaciones surgen slo para el fiador.
(63) LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., Teora de los contratos, Parte Especial (4), Zavala,
Bs. As., 2003, t. V, p. 16.
Derecho Bancario 639
3. Caracteres
(64) Citado por ESCUTI, Ignacio A., Ttulos de crdito. Letra de cambio, pagar y cheque,
8 ed., 1 reimp., Astrea, Bs. As., 2005, ps. 117 y 118. Ver tambin: Actualidad Jurdica de
Crdoba, General, N 97 ps. 6277 a 6279.
(65) ROMERO DAZ, Jos I., ob. cit., p. 577.
(66) Ver: Actualidad Jurdica de Crdoba, General, N 100 ps. 6488 a 6493.
(67) Ver L.L., 106-918.
(68) VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 496, plantea la posibilidad de que la fianza sea un
contrato bilateral y oneroso cuando el fiador cobra al acreedor por la asuncin de sus obligacio-
640 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
nes. Disentimos ya que en dicho caso nos encontraramos ante un seguro o caucin y no
tcnicamente ante un contrato de fianza.
(69) Ver J.A., 1942-I-252; E.D., 42-78.
(70) ROMERO DAZ, Jos I., ob. cit., p. 578.
(71) El mencionado Cdigo Mercantil estableca una regulacin detallada del contrato,
hasta que en 1889 se redujo dicha regulacin, dejando subsistentes nicamente seis artculos
nicos que no estaban repetidos en el Cdigo Civil. Entre los artculos derogados se dispona
que la fianza es un contrato por el cual un tercero toma sobre s la obligacin ajena para el caso
de que no cumpla quien la contrajo. Concepto que mereca crticas, ya que como se dijo
anteriormente, el fiador no es un tercero en relacin al contrato de fianza, y adems no es cierto
que dicho sujeto tome sobre s la obligacin ajena.
Derecho Bancario 641
5. Capacidad
6. Objeto
(72) Toda obligacin puede ser afianzada, sea obligacin civil, o sea obligacin natural,
sea accesoria o principal derivada de cualquier causa, aunque sea de un acto ilcito; cualquiera
que sea el acreedor o deudor, y aunque el acreedor sea persona incierta; sea de valor determina-
do o indeterminado, lquido o ilquido, pura o simple; a plazo o condicional, y cualquiera que
sea la forma del acto principal.
(73) Incluso puede afianzarse un contrato de fianza (art. 1995 C.C.).
Derecho Bancario 643
(74) ROMERO DAZ, Jos I., ob. cit., p. 581. Ver: art. 1989 C.C..
(75) VILLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 506.
(76) LPEZ DE ZAVALA, Fernando J., ob. cit., p. 82.
644 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
7. Efectos
(77) En tal sentido, si la obligacin principal es condicional, la fianza no puede ser incon-
dicional; ni tampoco sera posible que si es nica la prestacin del principal, sea alternativa y
con eleccin del acreedor, la obligacin del fiador.
(78) Es el caso de que la obligacin principal fuese a plazo y la fianza sin l.
(79) Tal es el supuesto en el que tanto el deudor principal y el fiador habitan una misma
ciudad, siendo sta la designada para el cumplimiento de la obligacin principal, y el garante se
comprometiera a cumplirla en otra ciudad.
Derecho Bancario 645
para que la otra parte preste su consentimiento para la celebracin del contra-
to principal. Ello explica la disposicin del art. 2001 C.C., segn el cual si el
fiador luego de prestada la fianza llegase a estado de insolvencia, puede el
acreedor pedir otro que sea idneo. Sin embargo para la misma situacin, el
Cdigo de Comercio parece establecer otra solucin; as el art. 479 marca
que cuando el fiador que fue aceptado por el acreedor espontnea o judicial-
mente, cayere en insolvencia, no tiene derecho el acreedor a exigir otro fiador,
sino cuando la designacin de l hubiere sido a consecuencia de una estipula-
cin especial en ese sentido. El texto de la norma puede presentar alguna
dificultad para su comprensin pero no es ms que decir, que se podr pedir la
sustitucin del fiador, a no ser que haya sido el mismo acreedor quien hubiese
elegido tal o cual fiador
- Entre acreedor y fiador. La relacin entre el acreedor y el fiador varan
en el orden comn con relacin al mercantil (80); en el Cdigo Civil se establece
como regla general (81) que el fiador no puede ser compelido a pagar al acree-
dor sin previa excusin de todos los bienes del deudor, mientras que el ordena-
miento comercial elimina el beneficio de excusin, agilizando el trmite y,
sustituyndolo por una mera interpelacin judicial. Esto no quita que las partes
puedan convenir lo contrario (82) (sta no ser necesaria en todos los casos en
que constituya un trmite intil, esto es, en todos aquellos casos en el que el
beneficio de excusin no puede ser invocado (83)). Siendo en todos los casos
una defensa facultativa del fiador (84).
Por otra parte, conforme al art. 481 C.Com., si el fiador fuese ejecutado
con preferencia al deudor principal, podr ofrecer al embargo los bienes de
ste, si estuviesen libres; pero si contra ellos apareciese embargo o no fuesen
suficientes, correr la ejecucin contra los bienes propios del fiador, hasta el
efectivo pago del ejecutante, y ... cuando los bienes del deudor se hallen
en el extranjero, tampoco es vlida la oferta, procediendo la ejecucin
Pero antes del pago, el fiador goza tambin de derechos: as podr recla-
mar su liberacin (89) en los supuestos que establece el art. 482 C.Com. Son
tales causas: cuando el fiador es demandado para el pago; cuando el deudor
empieza a disipar sus bienes, o se le forma concurso; cuando la deuda se hace
exigible por el vencimiento del plazo estipulado; cuando han pasado cinco aos
desde el otorgamiento de la fianza, si fue contrada por tiempo indefinido, salvo en
el supuesto en que el fiador cobrara retribucin por haber prestado la fianza.
Como se dijo, el fiador tiene derecho a denunciar bienes a embargo, y
tiene que repetir lo que pague, en contra del deudor principal, por ello goza del
derecho a solicitar medidas precautorias. Es decir, actos conservatorios nece-
sarios y permitidos por la ley para la garanta de los derechos (90).
En caso de concurso preventivo o quiebra del deudor principal, y aun an-
tes de pagar la deuda garantizada, el fiador tiene derecho a verificar su crdi-
to ante la masa de acreedores.
8. Extincin
(89) ... la liberacin de la fianza se refiere a las relaciones entre fiador y deudor...
(FERNNDEZ MADRID, Juan C. (director), ob. cit., p. 574).
(90) Podr solicitar embargo sobre los bienes del deudor cuando se le demanda judicial-
mente el pago, o la deuda no es saldada a su vencimiento, en caso de disipar sus bienes, contraer
negocios peligrosos o crear garantas el deudor afectando sus bienes, o quisiese ausentarse de
la Repblica sin dejar bienes suficientes.
648 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
D. Otros institutos
1. Carta de crdito
(91) ZAVALA RODRGUEZ, Juan C., Cdigo de Comercio comentado, Depalma, Bs. As.,
1964, t. II,. p. 331.
Derecho Bancario 649
a. Clases
Las principales clases de carta de crdito son:
- Por la cantidad de sujetos a los cuales est dirigida pueden ser: simples o
circular, en el primer caso estar dirigida a un solo sujeto, mientras que en el
segundo, a una pluralidad.
- Por su posibilidad de ser dejadas sin efectos tenemos cartas de crdito
revocables e irrevocables: segn que el librador conserve el derecho a dejarla
sin efecto en cualquier momento, o bien, renuncia a dicho derecho obligndo-
se a mantenerla abierta irrevocablemente por determinado lapso. La
revocabilidad sin responsabilidad slo es posible en caso de no haber otorgado
el tomador, los fondos necesarios al dador.
- Por la posibilidad de exigir su pago tenemos confirmadas y no confirma-
das: ya sea que quien la recibe confirme que pagar su importe o no lo haga.
La carta de crdito, en principio, no obliga al pago a quien est dirigida, salvo
que ste confirmara que pagar su importe.
b. Objeto
El contrato para la emisin de la carta de crdito importa la realizacin de
un acto de cambio condicional, ya que, el tomador puede o no hacer uso de la
carta, y sta puede ser o no atendida, ya que como dijimos, si no media confir-
macin del destinatario, ste no se encuentra obligado a su pago.
(92) FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial argentino. Parte general, 5 ed.,
Zavala, Bs. As., 1976, p. 168. En contra: ROMERO DAZ, Jos I., ob. cit., p. 595, quien dice que
es comercial por su carcter accesorio.
650 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
c. Requisitos
Son requisitos necesarios para su existencia:
- Lmite al monto de la carta: se exige que se emita por la cantidad fija que
como mximo se podr entregar al portador, la falta de este recaudo le quitar
su carcter de carta de crdito y valdr tan slo como carta de recomenda-
cin (art. 484 in fine).
- Nominatividad de la carta: la carta de crdito debe ser necesariamente
nominativa. No se la puede hacer al portador ni a la orden, sino siempre a
nombre de una persona determinada. Art. 485: Las cartas de crdito no pue-
den darse a la orden sino que deben referirse a persona determinada. Al ha-
cerse uso de ellas, el portador est obligado a probar la identidad de su perso-
na, si el pagador no le conociese.
d. Efectos
- Entre dador y tomador: Las relaciones entre dador y tomador depen-
den del contrato que origin su emisin. Es decir, de la causa de emisin de la
carta, ya que del instrumento mismo, de su funcionalidad como tal, no surgen
obligaciones de ninguna especie. Puede tener como antecedente mltiples y
variadas relaciones jurdicas, pero stas sern inoperantes en lo que hace a
este nuevo negocio, no obstante lo cual, entre el librador y el tomador existe
una sutil diferencia en cuanto a la causa de su libramiento, en cuanto a si
medi una entrega previa de fondos por parte del tenedor. La diferencia estri-
ba en que si no se entregaron los fondos con anterioridad, el librador puede,
sin responsabilidad alguna, dejarla sin efecto mediante una contraorden (93)
(salvo que se probare que procedi sin causa fundada o con dolo, en cuyo
(93) En tal supuesto, de no ser cancelada y abonada, el tomador debe reembolsar al dador
en forma y tiempo convenidos los importes que hubiere percibido en virtud de la carta de
Derecho Bancario 651
e. Arbitros
El art. 491 precepta textualmente: Las dificultades que se susciten so-
bre la inteligencia de las cartas de crdito o de recomendacin, y de las obliga-
ciones que ella comporte, sern siempre decididas por arbitradores; esta nor-
ma que tiene en cuenta un procedimiento especial para la resolucin de los
crdito, as como los intereses correspondientes. El dador del ttulo tiene accin para reclamar-
le el monto, as como todos los gastos.
(94) FERNNDEZ MADRID, Juan C. (director), ob. cit., p. 578.
652 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
2. Cartas de recomendacin
(98) Ms all de que el articulado se refiera a insolvencia del recomendado, esta situacin
no puede ser limitativa y se deberan incluir otros supuestos, como por ejemplo, la inscripcin
en registros de deudores morosos de cuotas alimentaras.
(99) Remitimos para su mejor tratamiento a la obra argentina clsica sobe el tema: ALE-
GRA, Hctor, Las garantas abstractas o la primera demanda en el derecho moderno y en el
Proyecto de Unificacin Argentino, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones,
ao 20, Depalma, Bs. As., 1987, p. 685 y ss..
(100) Ver al respecto las Reglas Uniformes Relativas a las Garantas a Primer Requeri-
miento, publicadas por la Cmara de Comercio Internacional, cuyo valor es el mismo que el de
la regulacin del crdito documentario a cuyo tratamiento remitimos.
(101) Citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada R., Las garantas a primera demanda,
en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 2, Garantas, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1996, p. 98
654 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
Jurisprudencia
BIBLIOGRAFIA
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zar. Sancionar, Hammurabi, Bs. As., 2004.
ZAVALA RODRGUEZ, Juan C., Cdigo de Comercio comentado, Depalma, Bs.
As., 1964.
Derecho Bancario 663
INDICE
I. RGIMEN GENERAL
E INSTITUCIONAL
Captulo 1
Concepto y naturaleza
A. Concepto ................................................................................................ 13
1. La palabra banco, significado, concepto general y concepto jurdico ..... 13
B. Objeto ..................................................................................................... 15
1. El crdito ........................................................................................... 15
2. La moneda ......................................................................................... 16
C. Naturaleza ............................................................................................. 17
1. Comercialidad. especialidad .............................................................. 17
2. Ubicacin en el derecho (pblico o privado) ..................................... 18
3. La actividad como servicio pblico impropio ..................................... 18
D. Caracteres generales ............................................................................. 20
Jurisprudencia ............................................................................................. 20
Captulo 2
Antecedentes
Antecedentes .............................................................................................. 25
A. Edad Antigua ......................................................................................... 25
1. Babilonia ............................................................................................ 26
2. Grecia ................................................................................................ 26
3. Egipto ................................................................................................. 26
4. Roma ................................................................................................. 27
664 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
Captulo 3
El rgimen vigente
A. La actividad financiera .......................................................................... 45
1. Naturaleza jurdica ............................................................................. 45
2. Formas ............................................................................................... 46
3. Operaciones ...................................................................................... 47
B. Derecho bancario .................................................................................. 48
1. Concepto ............................................................................................ 48
2. Caracteres y autonoma .................................................................... 49
3. Normativa .......................................................................................... 50
C. Rgimen general .................................................................................... 50
1. Orden jurdico, bases constitucionales ............................................... 50
2. Derecho aplicable .............................................................................. 51
3. Sujetos ............................................................................................... 51
D. Responsabilidad de los bancos y del B.C.R.A. ..................................... 53
Jurisprudencia ............................................................................................. 58
Derecho Bancario 665
Captulo 4
Poder de polica bancario
A. Poder de polica ..................................................................................... 63
1. Concepto ............................................................................................ 63
2. Fundamento y responsabilidad del Estado, control jurisdiccional ...... 65
3. Extensin y competencia ................................................................... 65
B. Autoridad de aplicacin .......................................................................... 67
1. Concepto, antecedentes ................................................................. 67
2. El B.C.R.A.: funciones .................................................................. 68
a. Funcin econmica .................................................................. 68
b. Funcin jurdica .......................................................................... 70
c. Rgimen legal ............................................................................. 75
d. Ambito de actuacin ................................................................... 75
e. Organizacin, requisitos, designacin, duracin, remocin ........ 77
3. La Superintendencia de Entidades Financieras ................................. 78
a. Carcter ................................................................................... 79
b. Atribuciones ............................................................................... 79
c. Responsabilidades ...................................................................... 80
Jurisprudencia ............................................................................................. 81
Captulo 5
Rgimen jurdico del ejercicio del poder de polica (continuacin)
A. Control: auditora y calificacin ............................................................. 85
B. Liquidez y solvencia ............................................................................... 88
C. Suspensin de entidades financieras ..................................................... 93
D. Regularizacin y saneamiento ............................................................... 96
E. Reestructuracin .................................................................................... 97
F. Intervencin judicial: efectos ................................................................ 103
Jurisprudencia ........................................................................................... 105
Captulo 6
Rgimen jurdico del ejercicio del poder de polica (continuacin)
A. Autorizacin para funcionar ................................................................ 109
1. Otorgamiento ................................................................................... 109
666 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
Captulo 7
Rgimen jurdico del ejercicio del poder de polica (continuacin)
A. Facultad normativa .............................................................................. 131
1. Antecedentes y lmites ..................................................................... 132
B. Facultad sancionadora ......................................................................... 135
1. Fiscalizacin .................................................................................... 135
2. Suspensin de entidades .................................................................. 137
3. Revocacin de entidades ................................................................. 137
4. Sancin ............................................................................................ 138
C. Rgimen penal cambiario ..................................................................... 142
1. Estructura del rgimen penal cambiario .......................................... 143
2. Rgimen de sanciones ..................................................................... 145
Jurisprudencia ........................................................................................... 149
Captulo 8
Entidades financieras
Ley de entidades financieras (21.526) ..................................................... 153
A. Sujetos comprendidos .......................................................................... 153
1. Requisitos para funcionar ................................................................ 154
2.1. Autorizacin para funcionar ......................................................... 154
2.2. Revocacin de la autorizacin ...................................................... 154
a. Actividad regular y actividad de hecho .................................... 155
b. Las mesas de dinero ................................................................ 156
3. Estructura ........................................................................................ 156
a. Forma societaria ....................................................................... 156
Derecho Bancario 667
Captulo 9
La moneda
A. Concepto de dinero .............................................................................. 203
1. Naturaleza jurdica ........................................................................... 208
2. Moneda y crdito............................................................................. 210
3. Moneda de valor y papel moneda ................................................... 212
4. Curso legal y curso forzoso ............................................................. 212
5. Estipulaciones en moneda extranjera .............................................. 215
B. Rgimen monetario argentino .............................................................. 217
1. Autoridad de emisin ....................................................................... 221
2. El sistema ........................................................................................ 222
a. Bimetalismo .............................................................................. 222
Jurisprudencia ........................................................................................... 223
Captulo 10
Operaciones y contratos
A. Operacin bancaria ............................................................................. 229
668 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
Captulo 11
Depsitos. Rgimen
A. Antecedentes ....................................................................................... 291
1. Concepto .......................................................................................... 291
2. Evolucin ......................................................................................... 293
3. Naturaleza jurdica ........................................................................... 294
B. Clases ................................................................................................... 303
1. Naturaleza jurdica ........................................................................... 303
2. Depsitos en caja de ahorro ............................................................ 304
a. Rgimen ................................................................................... 304
b. Ahorro postal ............................................................................ 308
Derecho Bancario 669
Captulo 12
Contratos de mediacin en los pagos
A. Antecedentes ....................................................................................... 333
B. Clases ................................................................................................ 334
1. Transferencia bancaria, giro ............................................................ 334
C. Compensacin bancaria o clearing: antecedentes,
cmaras compensadoras ..................................................................... 345
D. Operaciones sobre ttulos .................................................................... 351
1. Venta ................................................................................................ 351
2. Prenda ............................................................................................. 351
3. Pase (swaps) ................................................................................... 352
Jurisprudencia ........................................................................................... 355
Captulo 13
Mutuo, apertura de crdito, descuento, comodato
A. Mutuo ................................................................................................... 359
1. Concepto .......................................................................................... 360
2. Caracteres ....................................................................................... 362
3. El mutuo comercial .......................................................................... 366
a. Obligaciones del mutuario ........................................................ 367
b. Los intereses. Clases de intereses. Tasa y frmula ................. 367
B. Las operaciones de mesa: mutuos, otros contratos ............................. 372
C. El contrato de apertura de crdito ....................................................... 373
670 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
Captulo 14
Cuenta corriente bancaria
A. Concepto y antecedentes .................................................................... 393
B. Naturaleza. Forma ............................................................................... 397
C. Caracteres ........................................................................................... 398
D. Partes, capacidad ................................................................................ 403
E. Modalidades ......................................................................................... 408
1. Pluralidad de cuentas....................................................................... 408
2. Nombre y orden .............................................................................. 408
3. Con provisin de fondos y en descubierto ....................................... 410
F. Derechos y obligaciones de las partes ................................................. 411
1. Del cliente ....................................................................................... 411
2. Del banco......................................................................................... 418
G. Cierre de la cuenta corriente ................................................................ 422
H. Ejecucin del saldo deudor .................................................................. 425
Jurisprudencia ........................................................................................... 434
Captulo 15
Crdito documentario
A. Introduccin y antecedentes ................................................................ 443
B. Normativa aplicable. Valor .................................................................. 444
Derecho Bancario 671
Captulo 16
Factoring y underwriting
A. Factoring ............................................................................................ 481
1. Antecedentes ................................................................................... 481
2. Nociones generales ......................................................................... 483
3. Clases: old linne factoring, new style factoring,
maturity factoring, credit cash factoring .................................... 488
4. Mecnica de la operacin ............................................................... 492
672 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
Captulo 17
Leasing
A. Antecedentes ....................................................................................... 511
B. Funcin econmica .............................................................................. 512
C. Concepto .............................................................................................. 517
1. Leasing y otras instituciones afines ................................................ 521
2. Clases .............................................................................................. 523
D. Acreedores .......................................................................................... 528
E. Caracteres ........................................................................................... 531
F. Naturaleza ............................................................................................ 534
G. Inscripcin ............................................................................................ 536
H. Pacto comisorio ................................................................................... 538
1. Quiebra del dador ............................................................................ 541
2. Quiebra del tomador ........................................................................ 542
3. Incumplimiento en el leasing .......................................................... 543
4. Naturaleza de la accin ................................................................... 547
5. Pago ................................................................................................ 548
Jurisprudencia ........................................................................................... 550
Derecho Bancario 673
Captulo 18
Tarjetas de crdito y fideicomiso
A. Tarjeta de crdito ................................................................................. 553
1. Generalidades .................................................................................. 553
2. Denominacin .................................................................................. 554
3. Concepto .......................................................................................... 555
4. Funcin econmica .......................................................................... 556
5. Origen .............................................................................................. 557
6. Naturaleza jurdica ........................................................................... 557
7. Funcionamiento. Derechos y obligaciones de las partes ................. 558
8. Autoridad de aplicacin ................................................................... 564
9. Evaluacin del sistema .................................................................... 564
B. Fideicomiso .......................................................................................... 565
1. Antecedentes ................................................................................... 565
2. Concepto .......................................................................................... 566
3. Partes ............................................................................................... 568
a. Fiduciante ................................................................................. 568
b. Beneficiario .............................................................................. 569
c. Fiduciario .................................................................................. 570
4. Objeto .............................................................................................. 570
5. Forma ............................................................................................... 571
6. Contenido ......................................................................................... 571
7. Clases .............................................................................................. 573
8. Efectos ............................................................................................. 574
9. Extincin .......................................................................................... 575
10. Cese del fiduciario ......................................................................... 576
11. Sustitucin ...................................................................................... 576
12. Derechos y obligaciones del fiduciario .......................................... 577
13. Fideicomiso financiero. Rgimen especial .................................... 578
Jurisprudencia ........................................................................................... 581
Captulo 19
Otras operaciones y contratos
A. Aceptaciones bancarias ....................................................................... 585
674 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
Captulo 20
Garantas
A. Prenda comercial ................................................................................. 613
1. Concepto .......................................................................................... 613
2. Clasificacin .................................................................................... 613
3. Caracteres ....................................................................................... 614
4. Forma y prueba ............................................................................... 614
5. Objeto .............................................................................................. 615
6. Capacidad ........................................................................................ 616
7. Obligaciones garantizables .............................................................. 617
8. Extensin ......................................................................................... 617
9. Efectos ............................................................................................. 618
10. Ejecucin de la garanta................................................................. 621
a. Ejecucin extrajudicial .............................................................. 621
b. Ejecucin judicial. ..................................................................... 622
B. Prenda con registro .............................................................................. 623
1. Problemtica .................................................................................... 623
2. Prenda agraria ................................................................................. 623
3. Prenda con registro ......................................................................... 624
a. Concepto .................................................................................. 624
b. Denominacin .......................................................................... 624
Derecho Bancario 675
Se termin de imprimir en
Editorial Advocatus, Obispo Trejo 181,
en el mes de agosto de 2008
678 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice
Derecho Bancario 679
680 Santiago F. Castellanos - Jos Carlos DFelice