DE QU HABLAMOS CUANDO HABLAMOS DE COMPETENCIA. MARIO YBAR.

I. Orgenes y evolucin del derecho de la competencia:

El derecho antitrust nace como disciplina autnoma hace 110 ao mediante la promulgacin de la Sherman Act necesidad
de erigir la sociedad de productores iguales e independientes entre s, como una manera de evitar la desigual distribucin
de riqueza transcripcin de los ideales Jeffersonianos a la realidad econmica norteamericana del siglo XIX
El derecho antitrust estuvo destinado a proteger la libertad poltica y econmica del riesgo de concentracin econmica
o monopolio, estimulando la atomizacin de mercados y la proscripcin de las clusulas que imponan lmites a la
autonoma de la voluntad.
En el siglo XX muchos dijeron que la excesiva atomicidad del mercado impeda la obtencin de eficiencias provechosas
para los consumidores y estos verse beneficiados por ciertas prcticas que limitaban la autonoma de la voluntad como
restricciones verticales (persiguen coordinar incentivos de productores y distribuidores). Esto reo un conflicto ya que los
intereses de los consumidores con los competidores no estaban necesariamente alineados, sin embargo, la mayora
descarto a favor de los consumidores optando por sacrificar libertad econmica, en su sentido Jeffersonianos con el fin
de incrementar los niveles de produccin.
La imposibilidad de mantenerse en el mercado de ciertos agentes econmicos como consecuencia de la mayor eficiencia
relativa de sus competidores, dejo de concernir a las autoridades de competencia, no resultaba compatible con el inters
de los consumidores, beneficiados por aquella mayor eficiencia, a travs de mejores productos a menores precios.
II. Libre competencia en la actualidad: distintas tendencias:
A. Comercio libre y justo como objeto del derecho de la competencia.
Visin de la competencia libre y justa: donde la autoridad debe conciliar la eficiencia econmica, redunda con el bienestar
del consumidor y justicia y equidad. Adems, debe evaluar posibles excepciones al bienestar de los consumidores y
alcanzar otros objetivos socialmente deseables (ej preservacin de negocios familiares, ms equitativa distribucin de
ingreso, mayores niveles de empleo, etc.)
Ejemplo de este modelo: prohibicin de instalar grandes superficies de retail dentro de los limites urbanos de las ciudades,
con la finalidad de proteger los comercios locales.
La adopcin de medidas que colisionen con el inters de los consumidores es plenamente legitima en el contexto de una
sociedad democrtica, porque no tienen por qu compartir el mismo ideario ni asignar igual prioridad a distintos bienes
considerados valiosos.
Eleonor Fox: enfrenta decisin de posponer el inters de los consumidores en favor de otros objetivos nacionales, la
autoridad debe evaluar si los costos sociales de las personas en calidad de ciudadanos (provenientes de competencia libre
pero injusta) son mayores que las ganancias obtenidas en trminos pecio, calidad y variedad en su calidad de
consumidores. Pero dichas prevenciones constituyen una excepcin al rgimen de competencia al sustraer ciertos actores
considerados como dignos de proteccin del rigor de la misma.
B. Consumidores como objeto de derecho de la competencia:
El derecho Anti trust protege el bienestar de los consumidores y no el de los competidores, corresponde a las autoridades
del sector prevenir transferencias de riquezas desde los consumidores hacia los agentes con poder de mercado.
B.1. Defensa de los consumidores mediante la sancin de prcticas ineficientes: se asocia a la escuela de chicago, las
autoridades del sector deben limitarse a sancionar y reprimir aquellas conductas y transacciones que resultan en una
reduccin de la cantidad de bienes y servicios producidos, aumentando los precios finales de los mismos.
Al derecho de la competencia le corresponde velar por la eficiencia econmica, maximizando del bienestar de los
consumidores, mediante el uso ptimo de los recursos disponibles (cantidad producida y precio) donde ms vale dejar
que los mercados operen por s mismos, porque las consecuencias de la intervencin estatal seran mayores a los riesgos
del laissez faire.
Esta postura se funda en 2 cimientos:
1. Recelo respecto de la eficacia de la intromisin del Estado en las relaciones de orden privado
2. Confianza en los mercados como mecanismo asignador de recursos.
Algunos argumentan que la eficiencia tiene por objetivo la maximizacin del excedente del consumidor (diferencia de lo
que paga por un bien y lo que est dispuesto a pagar por el mismo). Otros sostienen que las autoridades deben ser
indiferentes respecto de quien se apropia de dichos excedentes, debiendo limitarse a procurar que la suma de los
excedentes del producto y del consumidor emanados de la transaccin sea la mayor posible. De la primera postura la
institucionalidad de la competencia no debiese ser utilizada como mecanismo redistributivo sino como medio para
conseguir la maximizacin de riqueza global. De manera que sean deliberados y destinados a otros fines la mayor cantidad
de recursos.
Para ilustrar debemos imaginar una operacin de concentracin que produzca eficiencias tales, que impliquen un
excedente para el producto superior a la ineficiencia distributiva que ocurre como consecuencia de una fusin. (sin fusin
prod: 8 venden a 10 con fusin prod: 5 venden a 12)
Critica: omite poner atencin al hecho de que la valoracin o utilidad marginal que los propietarios de las empresas
otorgan a dichos excedentes es inferior a aquella que le dan los usuarios a las mismas, de manera tal que el verdadero
costo social del monopolio resultara mayor que el previsto por la teora neoclsica.
Hay desconfianza a la autoridad en la capacidad de prever comportamientos excluyentes futuros por parte de las empresas
involucradas en dichas operaciones.
B.2. Defensa de los consumidores mediante la proteccin del proceso competitivo y la apertura de los mercados
asociado a los pases de la comunidad europea, promocin de un ambiente propicio para la existencia de una rivalidad
vigorosa entre los distintos agentes econmicos, como el mejor garante del bienestar de los consumidores.
Los agentes econmicos tienen un derecho doble: participar en mercados libres de obstculos artificialmente construidos
por las empresas con poder de mercado y a no ser excluidos de los mismos, por una razn distinta a sus propios mritos
competitivos. As la exclusin de competidores menos eficientes como consecuencia de ofertas mejores productos o
servicios a menores precios no predatorios resulta legitima y esperable en un contexto de rivalidad. Estos derechos tienen
un correlato de responsabilidad especial, donde los agentes con poder de mercado no pueden llevar adelante iniciativas
que pueden distorsionar el juego de la competencia.
Critica: a la eficiencia como nica finalidad. Procuran resguardar la apertura de los mercados se expone al riego de llevar
la aplicacin del derecho de competencia a un punto donde el inters de los consumidores se confunde con el de los
competidores, en consecuencia, argumentan que conviene intervenir solo cuando existe evidencia de restriccin en la
cantidad producida disipando cualquier posibilidad de intromisin de la autoridad que termine perjudicando a los
consumidores mediante prohibicin o sancin de prcticas eficientes.
III. Efectos de la cantidad producida o estructura competitiva como forma de garantizar el bienestar de los
consumidores.
El objetivo ltimo de la LC es La proteccin a los consumidores, por lo tanto, cual visin es la ms propicia? La defensa al
proceso competitivo o la que se limita a resguardar la eficiencia en los mercados.
Segn el autor es la competencia constituye un mejor vehculo de proteccin de los consumidores que la eficiencia.
A. El proceso competitivo protege a los consumidores mejor que un concepto esttico de eficiencia:
Ya que los beneficios de una competencia saludable son mayores a largo plazo que aquel a corto plazo conforme a los
mrgenes de precio-costo. Aqu existe una eficiencia dinmica, pero son difciles de prever y cuantificar, su incorporacin
atenta contra los supuestos en los que se funda la escuela de chicago: certeza jca y desconfianza a la autoridad en la
capacidad de prever los resultados de una determinada conducta u operacin.
Por el contrario, el modelo que propicia el resguardo de los procesos competitivos sera mucho ms inclusivo de las
eficiencias dinmicas, ya que respondera a la calidad del proceso competitivo.
Variables de la libre competencia: precio e innovacin son las ms relevantes, adems estn niveles ptimos de variedad,
calidad y otras formas de competencia no basadas en el precio.
B. La defensa del proceso competitivo es compatible con los dems principios inspiradores de la legislacin
antitrust.
Favorecer la apertura de los mercados permite compatibilizar la proteccin de los consumidores con el derecho a
emprender.
La preservacin del libre mercado como fundamento ultimo del derecho de competencia, la garanta de libre
emprendimiento protegido por la sancin de abusos que generen exclusin, resguardo de que el juego de la oferta y la
demanda no se lleva a cabo en un contexto de distorsin.
Eleonor fox: el inters de los consumidores no constituye el objeto del derecho de competencia sino ms bien el lmite en
consideracin de otros bienes protegidos.
 EL SISTEMA CHILENO DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA. FELIPE IRARRZAVAL

1. El sistema chileno de defensa de la libre competencia:

Marco legal: DL 211 promulgado en 1973, que tiene como Objetivo: art 1 promover y defender la libre competencia de
mercados, es decir, difundir activamente la libre competencia.
Orientacin en chile: eficiencia total en los mercados, persigue alcanzar la mxima eficiencia o excedente total,
entonces su objetivo es promover que el ambiente sea el ms adecuado para que los beneficios que los agentes
econmicos reciben del intercambio de una economa de libre mercado sean los mximos posibles. Claramente en
armona con el bienestar del consumidor, tengan acceso a mayor oferta de bienes, mejor calidad y menor costo.
Tipificacin abierta: art 3 define ilcito como cualquier hecho, acto o convencin que prevenga, restrinja o entorpezca la
LC o que tienda a producir esos efectos.
Medios de prueba: art 22, los indicados en el CPC art 341. Y la Valoracin de la prueba: sana critica
Sujetos a control del TDLC: organismos pblicos y mercados (regulados o no)
- Lo que marca la diferencia con otros pases que promueven la maximizacin del bienestar de los consumidores.

2. Evolucin histrica del sistema:

DL 211 1973: contempla sanciones administrativas y criminales, un sistema tripartito compuesto por las comisiones
preventivas (encargadas de responder consultas), comisiones resolutivas (encargadas de resolver conflictos) y la FNE
(encargada de investigar y fiscalizar el cumplimiento de las resoluciones)
Ley 19.610 en 1999: Fortalece al FNE (atribuciones, carcter tcnico e independencia) organismo fiscalizador, incrementa
las remuneraciones de los funcionarios y profesionaliza a la FNE.
Ley 19. 911 de 2004: Crea un sistema dual FNE (investigar y fiscalizar) + TDLC (rgano sancionador independiente con
facultades jurisdiccionales), suprime las sanciones criminales.
Ley 20.361 de 2009: mejora las herramientas para el combate de carteles, incrementa facultades investigadoras de la FNE,
crea un sistema de delacin compensada, aumenta multad y extiende los tiempos de prescripcin.

3. INSTITUCIONALIDAD DEL SISTEMA DE COMPETENCIA:

FNE: institucin encargada de investigar y acusar las infracciones a la ley, fiscalizador del cumplimiento de las disposiciones
de la institucionalidad sancionatoria, promotor de la defensa de la competencia y funcionamiento competitivo de los
mercados y servir de informante tcnico.
Facultades:
Investigar (acciones que potencialmente constituyan infracciones, notificar al afectado del hecho). Actuar en T: como
parte en TDLC u otros tribunales). Solicitar al TDLC la adopcin de medidas preventivas, Fiscalizar el cumplimiento de la
ley: velando por el cumplimiento de fallos, decisiones, dictmenes e instrucciones. Actuar como informante tcnico:
cuando no tenga calidad de parte. Solicitar colaboracin y antecedentes a organismos y servicios pblicos. Solicitar
informacin a particulares. Toma de declaraciones: llamar a declarar o pedir declaracin por escrito a los representantes
de entidades o personas que pudieran tener conocimiento de los hechos objeto de investigacin.
Suscribir acuerdos extrajudiciales: con agentes econmicos involucrados en sus investigaciones con objeto de cautelar la
LC. Celebrar convenios o memorndum de entendimiento: cooperacin recproca con otros servicios pblicos extranjeros
Convenir la transferencia electrnica de informacin: mientras no tenga carcter de secreta o reservada de acuerdo a la
ley.
- Facultades intrusivas: entrada y registro a recinto pblico y privado con facultades de allanamiento,
descerrajamiento, interceptacin de toda clase de comunicaciones, incautacin de cualquier medio de acreditacin
de infraccin y la obtencin de copias y registros de comunicaciones transmitidas o recibidas por empresas de
telecomunicaciones.

TDLC: rgano jurisdiccional especial e independiente sujeto a superintendencia directiva correccional y econmica de la
CS y tiene a su cargo juzgar, resolver y sancionar.
- Susceptible de recurso de reclamacin: ante la CS.
Facultades: conocer solicitud de parte o FNE situaciones que puedan constituir infracciones a la presente ley. Conocer
a solicitud de quien tenga inters legitimo o la FNE causas contenciosas o no contenciosas sobre hechos, actos o
convenciones existentes, podr fijar condiciones que debern ser cumplidas. Dictar instrucciones las cuales debern
considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren. Proponer al PDR a travs del
 ministro de E que corresponda, la modificacin o derogacin de preceptos legales o reglamentarios que atenten
contra la LC y dems que la ley seala.
El sistema chileno es acusatorio por lo que el TDLC no puede avocarse de oficio.
En cuanto al tema sancionatorio art 26 puede:
- Modificar o poner trmino a los actos contratos o convenios contrarios al DL 211
- Modificacin o disolucin de sociedades, corporaciones o dems personas que hayan intervenido
- Aplicar multad a beneficio fiscal hasta 20.000 UTA y 30.000 UTA por colusin, las multad impuestas a personas
naturales no podrn ser pagadas por personas jcas y pueden aplicarse multas tanto a personas jcas como naturales.
Lo que se ha construido en estos aos:
Economa de libre mercado como mecanismo de la asignacin de recursos, donde no existe control de precios y un sistema
de competencia que ejerce el rol de garante de que las condiciones que posibiliten los beneficios de este modelo
econmico se satisfagan.
Separacin de funciones entre FNE y TDLC, y ppio jco esenciales del sistema chileno que entrega a la CS.
El promedio de tramitacin es de 13,2 meses
En el sector privado el sistema restaura el orden pblico a travs de fallos y resoluciones que sancionan o modifican
conductas y contratos e imponen condiciones. En el sector publico bajo el ppio de legalidad por va de recomendaciones
a la autoridad.
Abuso de posicin dominante:
- caso fsforos, requerimiento presentado por la FNE 2008 contra la compaa chilena de fsforos, posicin evidente
de dominio no menor a 80% en los ltimos aos. Comercial Canad chemicals SA (empresa importadora de fsforos)
y competidora de CCF tambin presenta demanda. Se denuncia la creacin de barreras de entrada va clausula en los
acuerdos contractuales con sus distribuidores, descuentos no lineales aplicados a las compras totales, evitando que
otras empresas importadoras y comercializadoras de fsforos entraran o mejoraran su posicin en el mercado.
- Caso CCU: 2008 por creacin de barreras a la entrada al mercado por va de imposicin de clusulas de exclusividad
en la promocin y venta de las cervezas, alcanza solucin extrajudicial. Prohbe establecer convenios de exclusividad
publicitaria, prohibido pactar exclusividad vertical, incentivos exclusorias, reducciones de precios o reembolsos en
funcin a cumplimientos de meta.
- Caso celulik: 2007 operadores de mviles virtuales, se acusa de discriminar precios arbitrariamente en el mercado de
prestacin de servicios de terminacin de llamas fijo-movil on net. FNE no se hizo parte se sanciona multa.
Operaciones de concentracin horizontal:
- Caso falabella y D & S: 2007 se rechaza la fusin propuesta sobre la base de que los riesgos para la competencia que
se derivan de la operacin no podran ser corregidos mediante la oposicin de medidas de mitigacin.
Acuerdos horizontales: combate a los carteles.
- Guerra del plasma: FNE con banco de chile contra Falabella y pars: por haber presionado a sus proveedores de
artculos de tecnologa y electrogar a no participar en una feria tecnolgica organizada por banco de chile, boicoteando
el evento por el poder de compra que poseen. Son sancionados por colusin y abuso de posicin dominante.
- Caso farmacias: 2007 FASA, salcobrand y cruz verde, alza concertada de precios de las de 200 medicamentos para el
tratamiento de enfermedades crnicas.
Promocin de la competencia: FNE ha venido realizando la creacin de instancias, mecanismos o instrumentos que
involucren a instituciones y funcionarios pblicos ante el problema de acuerdos de colusin proyecto de colusin entre
oferentes en licitaciones de abastecimiento pblico o big-ridding. Donde se desarrollan capacitaciones en gestin de
abastecimiento publico y fiscalizacin de las contrataciones en diversos servicios. Prevencin y detencin de las colusiones
y otras reas de inters comn. Con cooperacin de la contralora general de la repblica y ministerio de obras pblicas.

4. Desafos futuros: es necesario promover cambios, mayor conciencia de ilicitud de ciertas prcticas, profundizar
en lo que se ha alcanzado en materia de FNE, asegurar la primaca de criterios tcnicos en el anlisis de influencias
y presin politica.
la necesidad que funcione un programa de clemencia y prudencia en las facultades intrusivas.
Mejorar la predictibilidad, entregar ms certezas sin llegar a rigidizar la lista de ilcitos.
Promocin de competencia, convenios en aliados ex ante.
Un sistema de competencia exitoso no puede llegar siempre a tribunales.
 CRCEL PARA LA COLUSIN? SEIS OPINIONES
CLAUDIO AGOSTINI

El Gobierno ha presentado al Congreso un proyecto de ley que busca fortalecer la libre competencia, El proyecto de ley
contempla, entre otros ajustes, crear un mecanismo preventivo obligatorio de control de fusiones, perfeccionar la figura
de la delacin compensada, aumentar las multas para la colusin y declararla un delito penal, fortalecer a la FNE
otorgndole nuevas facultades, y reforzar TDLC exigiendo exclusividad a sus miembros. Adems, la propuesta de volver a
criminalizar plantea en la actualidad una interesante pregunta de diseo institucional: a diferencia de lo que ocurra en
Chile hasta la reforma de 2003, hoy existe el Ministerio Pblico.
Dos opiniones reflejan lo que podramos llamar una crtica ms externa al proyecto de ley, tres reflejan una crtica ms
bien interna, y una parece ubicarse entre ambas categoras. Entre las primeras, Agostini y Pellegrini se preguntan por la
conveniencia de usar el derecho penal para defender la libre competencia. Agostini cree que vale la pena, Pellegrini no.
Por su parte, Bascun, Gonzlez, Nehme (y su coautora Gorab) se preguntan por el modo en que, si se decide criminalizar,
habra que hacerlo. Maalich, en fin, puede servir de nexo entre ambos grupos. Consecuentemente, se publican en este
orden: Agostini, Pellegrini, Maalich, Bascun, Gonzlez, y Nehme y Gorab.

Claudio Agostini:
La colusin es un robo a gran escala, los acuerdos en precios destruyen la economa de mercado y por ello deben ser
sancionados, sin embargo, son difciles de detectar y por ello la colusin es un desafo para una politica de competencia,
con el objeto de detectar y sancionar a los culpables de la colusin en el menor costo posible.
- Las practicas que siempre son anticompetitivas que no deben ser prohibidas, sino que castigadas.
- No hay ningn modelo terico en economa ni coincidencia que muestre que la colusin tenga efectos positivos.
- La delacin compensada es un instrumento efectivo para detectar carteles
- Multa y/o crcel ms IP a la vctima: la multa debe ser de suficiente magnitud, ya que el costo de incurrir en la conducta
debe ser mayor que el beneficio obtenido al violar la ley.
- Crcel como forma ms disuasiva, acta como medida complementaria a las multad y delacin compensada.
Julio Pelegrini:
La colusin es una conducta reprochable y perniciosa para la LC. No cabe duda que la crcel es el disuasivo ms importante
y acta como ppal inhibidor de conductas indeseables. Sin embargo, en este caso podra ser ineficiente, ya que debilitara
la herramienta esencial de delacin compensada (eximir total o parcialmente las multas pecuniarias a los miembros del
cartel que delatan a los dems y colaboran con la investigacin de la FNE). Evidentemente debilitara el mecanismo pues
difcilmente alguien va a estar dispuesto a eximirse de multas si trae consigo riesgo de crcel, siendo esta ltima sancin
ms grave y severa. Por lo que la multa perdera importancia, al no ser que fuera una exencin equivalente a la crcel.
El proyecto propone eximir la prisin al 1er delator, los incentivos de delatarse igualmente disminuiran, porque quien
delata ignora si ser el 1ro o si otro miembro ya delat y no cambia con la posibilidad de recurrir a la FNE para saber si
alguien delato ya que la consulta llevara implcitamente una delacin que la FNE debiera investigar y el acercamiento
podra terminar en acusacin sancionada con crcel.
La criminalizacin es innecesaria ya que existen otras sanciones que generan un importante efecto inhibitorio, como el
caso de las multas altas para personas naturales y jca, como efecto disuasivo y ejemplificador de conductas futuras, sin
desincentivar el mecanismo de delacin compensada.
Juan Pablo Maalich:
La pena de crcel se caracteriza por presentar una irrogacin de un mal que sirve de soporte a una reaccin punitiva. La
decisin de criminalizar la colusin, configurada sta como la forma ms grave de atentado contra la libre competencia,
es enteramente compatible con que ella se encuentre simultneamente sometida, dentro de un espectro ms vasto de
formas de comportamiento anticompetitivo, al rgimen sancionatorio cuya aplicacin compete a la FNE y al TDLC.
Semejante sujecin de la colusin a una duplicidad de regmenes persecutorios y sancionatorios no contraviene el
principio ne bis in idem.
No debera existir preocupacin por posible preocupacin acerca del eventual resultado de decisiones contradictorias
al que pudiera llevar la activacin de persecuciones (sincrnica o diacrnicamente) concurrentes ante un tribunal que
ejerce jurisdiccin en lo penal y ante el TDLC. Pues que improbablemente pudiera darse una situacin en la cual este
ltimo impusiera sanciones a los responsables de alguna variante de colusin, sin que stos resultasen condenados en el
marco del proceso seguido ante el respectivo tribunal penal, slo confirmara la divergencia de los estndares
sustantivos y procesales que han de condicionar la legitimidad de una decisin de condena en una y otra sede.
Quienes estn al servicio de la sustentacin ideolgica de ese modelo de sociedad como lo es, entre otros y
destacadamente, el Centro de Estudios Pblicos tendran que ser los primeros en advertir la necesidad de que la
regulacin jurdica haga posible y verosmil tal promesa. La criminalizacin de la colusin, acompaada de la fijacin de
un marco de penalidad que lleve asociado un riesgo cierto de padecimiento de encarcelamiento para quien resulte
condenado a ese ttulo, representa un paso elemental en esa misma direccin.
Antonio Bascun:
Crticas al proyecto: La regulacin de la exencin por la contribucin a la investigacin es incompatible, falta una regla de
jurisdiccin espacial que elimine las dificultades que puede plantear la investigacin y el enjuiciamiento de colusiones
acordadas en el extranjero.
1. Necesidad de pena privativa de libertad: la operatividad de su tipificacin y prueba judicial bajo estndares
garantistas exigentes. Opina que la penalizacin no tiene equivalente (privacin de libertad) y la potencia disuasiva
se debe no a la pena sino a la exencin de esta.
2. Incorporacin de la reaccin penal ante el ilcito administrativo: el sistema penal chileno no permite la decencia
procesal del E porque no es capaz de absorber los delitos empresariales. no hay una regla general de
responsabilidad penal de la persona jurdica, no hay multas adecuadas en su cuanta ni en su modo de
determinacin, ni hay comiso de ganancias operativo.
3. El efecto iatrognico del reforzamiento penal de la colaboracin con la FNE y de la expectativa social de punicin:
afecta la finalidad de la ley que no es castigar sino evitarla.
Aldo Gonzlez:
No considera que la prisin sea la solucin universal a los delitos, pero considera correcto incluirla.
1. Es la ms grave: por lo que la sancin penal tiene alto poder disuasivo y no es traspasable. Y esta debe ser
compatible con la delacin compensada.
2. Debe solucionarse bien la interface del proceso penal y civil.
Nicole Nehme y Daniela Gorab:
El beneficio de la criminalizacin seria el incremento de la efectividad de la prevencin general y evitar eventuales multas
que sern pagadas por campaas de seguros, socios o consumidores y ademas fortalecer la delacin compensada.
Criticas:
- Llevara a perder parte importante de lo que ha logrado chile en la persecucin de la colusin. Ademas la jurisdiccin
penal no est especializada, por ende, debe existir una adecuada coordinacin.
- Aumentar los incentivos de la delacin compensada.

ANLISIS ECONMICO DE LA SENTENCIA DEL TDLC, RESPECTO DEL COMPORTAMIENTO DE LOS SUPERMERCADOS
MARA DE LA LUZ DOMPER.

Este trabajo analiza la sentencia N 9/2004 del Tribunal de la Competencia, referente al posible abuso de poder de compra
por parte de los supermercados en su relacin con sus proveedores. Especficamente se estudian dos prcticas,
cuestionadas por los demandantes: la venta de productos a precios bajo el costo y la comercializacin de productos con
marca propia.

I. Introduccin:
Los fundamentos constitucionales de la libre competencia son:
1. El principio de subsidiaridad del Estado.
2. Libertad para desarrollar cualquier actividad econmica.
3. Limitaciones al Estado empresario.
El ppio de subsidiariedad del estado es un principio consagrado por la constitucin por medio del cual el Estado se
compromete a no intervenir en aquellas actividades que los privados o las instituciones intermedias pueden desarrollar y,
al mismo tiempo, a llevar a cabo aquellas actividades que ellos no puedan realizar.
El mejor mecanismo para resguardar y velar por la libre competencia entre vivos es el mercado competitivo porque en
l se expresan libremente las demandas y ofertas de los distintos agentes. Un mercado sin distorsiones y con libre entrada
incentiva la iniciativa privada y la competencia de los emprendedores por generar un mejor producto, mediante las rentas
que obtienen las empresas en el corto plazo, y en el largo plazo, la libertad de entrada permite que la rentabilidad obtenida
por cada oferente sea normal al capital invertido.
Se requiere la existencia de una institucin que vele por la libre competencia porque:
1.- La existencia de ciertas barreras a la entrada a los mercados que impiden que estos funcionen en forma adecuada.
2.- La necesidad de desregular ciertos mercados que originalmente eran considerados monopolio natural.
Las caractersticas que debiera tener esta institucionalidad antimonopolio es que deben ser lo ms independientes
posible del estado y del poder poltico.
La concentracin de un bien en un mercado se mide de la siguiente forma: para ello se debe determinar cmo se conforma
el mercado del bien o servicio y cul es su mercado geogrfico relevante.

II. El caso analizado:

El 2 de enero de 2002, AGIP (Asociacin Gremial de Industrias Pro- veedoras) se presento ante la Comisin Resolutiva
Central sealando que durante las fiestas de Navidad de 2001 D&S realiz una promocin para chocolates en la que se
ofreci vender con un 30% de descuento a los consumidores y se exigi a los proveedores participar de la oferta. Nestl
se neg a ello siendo retirado de las estanteras tanto en Santiago como en regiones; aun cuando no fue retirado de la
publicidad de la promocin. Para AGIP, la accin antes descrita seria una negativa de venta en perjuicio de los
consumidores que no es leal y de buena competencia, ya que estableci una barrera arbitraria para los chocolates
Nestl, por ello presento una consulta ante la Comisin Preventiva Central sobre la licitud, frente a las normas de la libre
competencia de diversas conductas de los supermercados.
Estas serian:
a) Competencia desleal en la comercializacin de productos con marcas propias, en perjuicio de las marcas de la industria
proveedora. La que, si bien no representa una competencia desleal per se, lo sera, en la medida que se utiliza para
confundir a los consumidores.
b) Venta de productos bajo el costo. De acuerdo a lo argumentado por AGIP, los supermercados estn dispuestos a
asumir las prdidas que les producen estas promociones ya que estas llevan consigo el aumento de los precios de
otros productos que los consumidores usualmente compran.
AGIP pide a la Comisin Preventiva Central que se formulen las siguientes recomendaciones a los supermercados:
a) Que en las ventas de productos con marcas propias se abstengan de imitar marcas comerciales registradas, y de
desarrollar cualquier conducta que pueda inducir a error o confusin.
b) Que se abstengan de vender al pblico productos bajo el costo.

Respuestas de los actores y comentarios:

Para determinar si dichas prcticas afectan o no la libre competencia es preciso analizar si las empresas que las ejecutan,
en este caso, los supermercados, ejercen o no poder de compra o poder monopsnico sobre sus proveedores, es decir, si
hacen abuso de su poder dominante, en caso que lo tengan. Para ello es preciso definir el mercado relevante del bien y el
mercado geogrfico. Posteriormente, se debe medir la concentracin en dicho mercado y determinar si existen o no
barreras a la entrada o salida de l y si existe posicin dominante y si puede o no hacer un uso abusivo de ella.

Resolucin del Tribunal: Consideramos razonable que se solicite a los supermercados a abstenerse de realizar conductas
que impliquen ex post una alteracin unilateral del precio y condiciones de compra acordadas con los proveedores.
Asimismo, coincidimos en que las cadenas de supermercados deben establecer en forma objetiva y no discriminatoria
las condiciones en las que efectuarn las compras a los proveedores, informando a los proveedores de estas. Lo optimo
seria que se realice mediante contratos entre las partes.

El mercado relevante de un bien o producto debiera considerar todos los posibles sustitutos en consumo y produccin.
Los mercados identificados por la fiscala en el caso:
1.- Mercado de los proveedores o el mercado del abastecimiento primario.
2.- Mercado de los supermercados
Segn el tribunal de defensa de la libre competencia en el caso el mercado relevante para definir el mercado relevante se
necesita definir la estructura de la industria de la produccinn, distribucin y venta al pblico de productos alimenticios y
de artculos del hogar no alimenticios de consumo corriente. As, reconoce que en dicha industria participaran tres tipos
de agentes:
-Los proveedores y distribuidores mayoristas.
-Los minoristas (en los que se encuentran los super e hipermercados).
-Los consumidores.
A juicio del Tribunal, el mercado relevante del producto, sera el mercado de aprovisionamiento, por parte de
proveedores mayoristas, de productos alimenticios y de artculos del hogar no alimenticios de consumo corriente, a
supermercados e hipermercados, para su distribucin minorista a consumidores finales, entendiendo por supermercados
e hipermercados las salas de venta masiva de dichos productos al pblico bajo el sistema de autoservicio, incluidos los
formatos tradicional, econmico, de conveniencia e hipermercado, y con exclusin del formato minimarket.
Por su parte el mercado geogrfico relevante es el de aprovisionamiento, por parte de proveedores mayoristas, de
productos alimenticios y de artculos del hogar de consumo corriente, a supermercados dentro del territorio de la
Repblica de Chile, para su distribucin minorista a consumidores finales.
Para el desarrollo de esta definicin se consider:
a) Que las practicas consultadas se refieren a relaciones entre proveedores nacionales o extranjeros con supermercados
instalados y con operaciones dentro de nuestro pas.
b) Que, en trminos generales, un proveedor promedio busca que sus productos se distribuyan en gran parte del territorio
nacional.
El Tribunal considera que el mercado geogrfico del producto corresponde a todo el territorio nacional, debido,
principalmente, a que el proveedor promedio busca que sus productos se distribuyan en gran parte del territorio nacional.
No obstante, hay que sealar que, si consideramos el mercado relevante para el consumidor final, la definicin de mercado
geografico deja de ser todo el territorio nacional, debido a que para un cliente que vive en la I Regin, el supermercado
ubicado ah no es sustituto perfecto de aquel ubicado en la Regin XII.

La concentracin de mercado se puede definir como la presencia de empresas en una industria con altas participaciones
de mercado. En consecuencia, es un indicador de cmo se distribuye la participacin de mercado entre las distintas
empresas que lo componen.
Los indicadores de la concentracin del mercado son varios, pero los mas utilizados son:
1.- La razn de concentracin de las empresas en la industria.
2.- El ndice de Herfindhal. (El ndice HHI es la suma de las participaciones en el mercado de todas las empresas, elevadas
al cuadrado)

El monopolio es el poder de mercado, el monopsonio en cambio es el poder de compra.

Un mercado donde existe poder monopsnico se caracteriza por la existencia de un nico poder comprador (monopsonio),
o bien, por la presencia de pocas empresas compradoras (oligopsonio).

La hipotesis de deficiencia superior sostiene que es natural que en toda industria haya empresas ms eficientes que otras
(ya sea porque cuentan con una mejor tecnologa, o un mejor producto). Estas empresas tenderan a dominar el mercado,
ya sea porque cobran menos o porque tienen un mejor producto. Si tienen una ventaja de costos, el cobrar un precio ms
bajo puede hacerse conjuntamente con obtener un mayor margen de ganancia. Por ello podr observarse que la
concentracin ser alta y habr grandes ganancias. Pero eso es resultado de una ventaja de costos y no de un
comportamiento monoplico o de un abuso de su poder monoplico.

Un mercado es perfectamente contestable o desafiable cuando la competencia potencial desincentiva cualquier intento
para las empresas establecidas en el mercado (o tambin denominadas incumbentes) de cobrar un precio superior al
socialmente optimo.
Si hacemos este mismo anlisis para un mercado con caractersticas monopsonicas, podemos definir que el mercado es
contestable, cuando la competencia potencial de nuevos compradores lleva a que los establecidos no tengan incentivos a
comprar a precios inferiores al socialmente ptimo.

Es desafiable la industria de supermercados en Chile?

Hay elementos que muestran que la industria es altamente competitiva. De hecho, existe una alta competencia incluso
entre supermercados de una misma marca ubicados en zonas geogrficas contiguas, por ejemplo, en dos comunas vecinas.
La evolucin de los precios a la baja tambin muestra que el mercado es competitivo respecto de su relacin con los
clientes finales.
Las barreras de entrada son: cualquier costo que tiene que enfrentar la empresa entrante, en el cual no incurren o
incurrieron las empresas establecidas. Estas barreras a la entrada le permiten, a la empresa establecida, obtener
utilidades sobrenormales en el largo plazo.
Tipos de barreras a la entrada:
1. Barreras estratgicas: son barreras a la entrada originadas por la accin consciente de las empresas establecidas, las
cuales les permiten obtener utilidades sobrenormales.
2. Barreras legales: son normas dictadas por la autoridad que impiden la entrada de nuevas empresas al mercado.
3. Barreras naturales: son las barreras que originan los monopolios naturales, que generalmente se trata de inversiones
cuantiosas en activos fijos que posteriormente se traducen en costos fijos, a veces incluso irrecuperables.

El poder de mercado consiste en la capacidad de una empresa para decidir el precio que cobra (en el caso de poder
monoplico) o el precio que paga al comprar (en el caso de poder monopsnico). Claramente una empresa que tiene este
poder opera en un mercado que no est en competencia perfecta (donde todos los agentes son tomadores de precios y
ninguno puede afectarlo).

Restricciones verticales en los contratos

Otras conductas cuestionadas en el informe de la fiscala son (v. 5):
Imposicin de participacin en promociones: seria comn que los supermercados exijan a los proveedores que
contribuyan a financiar promociones.
Aplazamiento de pagos: Sera frecuente el cambio sin previo aviso de los plazos de pago a los proveedores. En un plazo
de dos aos estos habran pasado de 44 a 80 das.
Descuentos no pactados en el pago: Corresponden a conceptos tales como publicidad, promocin, mermas,
inauguracin, entre otros, lo que, a juicio de la Fiscala, aumenta la incertidumbre y las asimetras de informacin en la
industria del abastecimiento.
Modificaciones unilaterales de condiciones de compra: Seala la FNE que esta prctica aumenta en forma unilateral los
costos de los proveedores, generando incertidumbre respecto de la rentabilidad de la industria y con ello aumentando la
concentracin y haciendo menos atractivo el ingreso de nuevos competidores, con la consiguiente prdida social en la
diversidad y calidad de los productos.
Imposicin de rappel: Consiste en el cobro de una especie de comisin, del orden de un 4% del precio de venta al pblico,
por cada producto de un proveedor que se venda. Este cobro correspondera al pago por la infraestructura que ofrece el
supermercado de venta al pblico. A juicio de la FNE esta conducta pasa, de ser una exigencia cuestionable, a constituir
un abuso, desde el momento en que se incremente sin previo aviso junto con la participacin de mercado de los grandes
supermercados (v. 5).

Las restricciones verticales cumplen el objetivo de controlar y asegurar relaciones estables con los proveedores o
distribuidores externos, entre otros. Tal como seala M. K. Perry, el control vertical surge de un contrato entre dos firmar
en diferentes etapas donde se transfiere parte, no el total del control de los aspectos de produccin o distribucion, y se
manifiesta, especficamente, a travs de provisiones contractuales, llamadas restricciones verticales, que van mas all del
uso de precios.

Restricciones verticales de los contratos.

1. Acuerdos entre ambas partes de venta atada: el distribuidor se compromete a comprar el producto al proveedor, si y
solo si este le vende el producto solamente a l. No necesariamente se debe exigir a travs de un contrato, puede
lograrse implcitamente.
2. Royalty: es el pago que hace el distribuidor que compra el bien al productor. Es un porcentaje de sus ventas finales y
no depende de las unidades fsicas compradas.
3. Distribucin exclusiva: bajo esta restriccin, el distribuidor se compromete a no vender ninguna marca rival del
representante, productor o importador. Esta restriccin puede limitar al distribuidor a vender productos de un solo
representante. Generalmente ocurre en los contratos de Franchising. Alternativamente, al distribuidor se le puede
permitir vender productos de otros productores que no son competidores directos del representante.
4. Restricciones respecto al conjunto de consumidores: el contrato de venta puede tener provisiones que restrinjan el
conjunto de consumidores a los cuales se les pueda vender el producto final, por ejemplo, el representante se puede
 reservar el derecho de atender personalmente a ciertos consumidores. Otra forma de restringir el conjunto de
consumidores es a travs de restricciones territoriales o territorios exclusivos, los que dan el derecho a cada
distribuidor a servir a los consumidores de un rea geogrfica especfica. En Chile se incorporo la Clausula Radial en
algunos contratos de grandes cadenas de tiendas con el Mall Plaza Vespucio. Esta clausula les Imperia celebrar
contratos con otro mall ubicado en un cierto radio de distancia. Este caso fue visto por la Comisin Resolutiva
Antimonopolio y, finalmente, se pidi que eliminaran esta clusula de los contratos por atentar contra la libre
competencia.
5. Mantencin de un precio de reventa: el contrato tambin puede restringir el precio al cual el distribuidor venda el
producto. Con esta provisin el productor o importador de un bien impone un precio de reventa (final) al distribuidor,
el cual puede ser un precio piso (mnimo) o techo (mximo).
6. Cuota: consiste en que el productor, representante o importador le fija una cuota mnima de venta a cada distribuidor.
7. Tarifa de franquicia o Tarifa de dos partes: consiste en que el distribuidor paga una suma fija anual o por perodo al
productor, representante o importador por el derecho de vender sus productos, y un precio por unidad.

Situaciones que incentivan el uso de restricciones verticales:

(i) La externalidad vertical se produce porque el distribuidor, al tomar decisiones como el precio ptimo de venta, no
considera los efectos que sus acciones tendrn sobre la utilidad del representante, productor o importador. Es as como
el distribuidor al maximizar su propia utilidad va a determinar un precio distinto al ptimo en un sistema verticalmente
integrado. Esto es consecuencia de la existencia de un doble margen: el distribuidor toma como costo marginal del
producto el precio de transferencia (w) que l debe pagar por unidad al representante y no el verdadero costo marginal
del proceso de produccin (c) (donde c < w). En consecuencia, el precio ptimo a cobrar por parte del distribuidor es ms
alto, lo cual afecta negativamente el nivel de ventas y el beneficio que ambos obtienen es menor que el ideal. Por este
motivo, el representante tiene incentivos para imponer restricciones verticales que eliminen esta externalidad, como un
precio de reventa o territorio exclusivo.
(ii) Externalidad horizontal: Se distinguen dos tipos: una externalidad horizontal pecuniaria y una no pecuniaria. La
primera consiste en que un aumento del precio cobrado por un distribuidor, aumenta la demanda de su rival, pues los
bienes son sustitutos casi perfectos y tiene elasticidad de demanda cruzada positiva entre ellos. Esto lleva a que los
concesionarios o distribuidores tengan incentivos a fijar precios menores. Por este motivo se fijan precios de reventa.

Injusto monoplico. Entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador

Rodrigo Ros

I. Conducta ilcita entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador:

Histricamente se ha querido explicar la relacin existente entre el ilcito penal y el ilcito administrativo.
- Trminos cronolgicos: diferenciacin basada en la aptitud de la conducta de lesionar o no un bien jco. si vulneraba
era una conducta reprochable penalmente, en caso contrario era una conducta de derecho administrativo que
implicaba un acto de desobediencia tico-valorativamente neutro.
- Desde el punto de vista del injusto: ser mayor el injusto asociado a una conducta penalmente reprochable que aquel
que realiza el contenido de un ilcito administrativo.

1) Escuela cualitativa: Eberhard Shmidt sostiene que entre el delito administrativo y el delito judicial existe una
diferencia material que no depende del grado de gravedad de la lesin, sino de contenidos de injusto y de culpabilidad
totalmente diferentes. Ambas formas de delito coincidan formalmente en las categoras de tipicidad, antijuricidad y
culpabilidad. Materialmente es distinto:
- Delito judicial: lesin de un bien jco (un valor social vital)
- Delito administrativo: desobediencia a la relacin de dependencia con la administracin del estado.
En chile Domingo Valdez lo diferencia de la siguiente forma:
i) Los delitos penales cautelan bienes jcos o exteriorizan conductas antisociales conculcatorias de los derechos
naturales e individuales de las personas. Los ilcitos administrativos se limitan a dar cuenta de infracciones
formales a preceptos meramente administrativos y que resultan culturalmente indiferentes.
ii) El delito penal importara una lesin o riesgo inmediato para determinados bienes jcos, los ilcitos administrativos
solo suponen un simple peligro o riesgo para tales bienes.
iii) La jurisdiccin, tratndose de infracciones administrativas corresponde a la propia administracin o al contencioso
administrativo que juzga y condena.
iv) En materia de culpabilidad, el ilcito penal esta en oposicin al derecho administrativo que no precisa siempre
culpabilidad, se materializa en las penas que aplica la administracin (multa o nulidad); los delitos contra la
administracin pblica no se castiga la tentativa, ni se admiten penas privativas de libertad.
2) Escuela cuantitativa: establece la existencia de un ncleo comn, que viene dado por la motivacin inherente a cada
una de ellas, a partir de la creacin de normas jcas se busca motivar a los receptores de las mismas a evitar una lesin
a un bien jco determinado, donde la diferenciacin ser el grado de la lesin en cuestin, es decir, la diferencia entre
ambos mbitos es cuestin de grados y no de naturalezas jcas.
Ppales planteamientos de la escuela:
i) Creacin de normas jcas busca evitar la lesin de determinados bienes jcos, y su correlato es la restriccin de los
planos de autonoma. En este plano la diferenciacin entre las dos reas est dada por la entidad del injusto: ser
de menor en el plano administrativo y ms intenso en el plano penal, reflejada a la hora de asociar una sancin a
la conducta que comete la infraccin o el delito, apreciando con mayor rigurosidad en materia penal, que en el
plano administrativo, en este ultimo la afectacin se enmarca en la estructura y organizacin de la administracin
estatal, en mbitos valorativamente neutros y que se caracterizan por su generalidad y lo difuso de su contenido.
En cambio, en el mbito penal la conducta atenta contra bienes jcos en particular, atribuibles a personas en
concreto.
ii) La gradualidad y el aforismo quien puede lo ms puede lo menos: es posible extender las garantas
originalmente concebidas en un marco procesal penal a la regulacin administrativa que trata a los ilcitos
administrativos, lo cual traera aparejado mayores grados de seguridad a quienes puedan verse involucrados.
Esta lnea de pensamiento es la que cuenta con mayores seguidores, y es la doctrina mayoritaria en nuestro pas.

II. Proteccin de la libre competencia:

En el marco de la economa de libre mercado la proteccin de la LC es imperiosa por parte del E, de la esencia de la
libertad de mercado se generan tensiones entre los actores de aquel mercado a la hora de buscar cada vez mayores grados
de beneficios. Por esta razn el estado asume un rol de regulador ofreciendo mecanismos adecuados para asegurar las
condiciones de vigencia de una competencia que se base en el propio esfuerzo a travs de creaciones de normas jcas que
buscaran limitar, estimular, fomentar, inducir, imponer y sancionar conductas econmicas especficas para proteger
determinados valores colectivos, sociales, pblicos o de inters general. El E podr plasmar esta proteccin de libre
competencia desde el punto de vista de: D penal, D administrativo y ambas esferas.
1. Proteccin desde el derecho administrativo sancionador:
Proteccin de la libre competencia y sus atentados tendrn aparejado sanciones nicamente de ndole administrativo.
Requiere que la administracin cuente con una organizacin slida y efectiva, lo cual deber ser siempre matizado con la
aceptacin social de que una intervencin penal sea innecesaria tratndose de determinados tipos de conducta. El
cimiento de esta proteccin queda entregado en ultimo termino a los niveles de tolerancia que tenga la sociedad, por
ejemplo, en la medida que resista ser aceptable la solucin entregada por el d Adm, y si se ve sobrepasada se reclamara
por parte de esta una solucin por parte del D penal, a travs de la opinin pblica se transmite la intolerancia hacia
cierto tipo de conducta, tomando cada vez mayor conciencia de los derechos que conciernen a los grupos intermedios, ej,
los consumidores. Por ende, se evoluciona de un derecho administrativo sancionador, nicamente, hacia una proteccin
mixta o netamente penal, como expresin del clamor social de una mayor severidad en la aplicacin de un castigo.
2. Proteccin desde el DP:
Se aplica en concretas afectaciones que produce el ilcito en la constitucin de la sociedad, con la finalidad de proteccin
de normas administrativas o bien jco penalmente protegidos. Antes de la reforma de la ley 19.911 se sancionaba
penalmente las conductas monoplicas, actualmente traen aparejadas una sancin de ndole administrativo. La redaccin
est dada por el alcance del bien jco protegido, toda vez que la afectacin no se presenta de manera individual, sino
colectiva, por lo que se justifica la proteccin penal de la libre competencia entendiendo la misma como un bien jco de
carcter colectivo o supraindividual.
Los ppales reparos estn dados por el objeto de proteccin, la falta de certeza en su formulacin y la sancin penal se
desmarca de la lesin efectiva del bien jco, la cual es requisito sine qua non tratndose de bienes jcos individuales,
bastando solo la puesta en peligro del bien protegido para efectos de proceder a reprochar aquellas conductas.
El paradigma clsico viene dado del delito como una lesin a un objeto valorado positivamente y que justifica la sancin
siempre que efectivamente se haya producido la lesin. Y el concepto funcionalista de delito es entendido como la
defraudacin de una expectativa normativa esencial de la organizacin social, que tiene lugar tanto en el ejercicio de
ciertos derechos individuales como en ciertas estructuras sociales de participacin.
Lo que se protege concretamente es la expectativa normativa que tiene los agentes econmicos de poder participar en
el mercado sin restricciones artificiales creadas por otros participantes y sin ser objeto de la explotacin por medio de
abuso de posicin de dominio, por lo que la sancin penal busca restablecer la vigencia social de la norma puesta en duda
por la conducta desplegada de quien realiza el delito.
La tipificacin de delitos atentatorios contra la libre competencia no podr ser omniabarcada de todo el fenmeno
asociado a la competencia, ya que dentro de los ppios clsicos del DP se encuentra una mnima intervencin del mismo.
El DP restablece la vigencia de las expectativas de la conducta que derivan de los aspectos esenciales de la competencia
en el mercado, la norma penal actuaria ante esa alteracin de manera contrafactica. La sociedad solo podr operar cuando
exista una base cognoscitiva, que permita tener la expectativa de que una persona se comportar de acuerdo a los
mandatos de la norma.
El recurso exclusivo de sanciones penales se caracteriza por la ausencia de leyes especiales de defensa de la competencia
y de una autoridad administrativa, se castigan las practicas contra la libre competencia solo para dejar constancia de su
prohibicin.
3. Proteccin conjunta:
La mayora de los OJ han optado por una proteccin conjunta de la misma, desde la esfera de la administracin como
penal.
Criticas: sobrerreaccin de la respuesta del estado ante cada problema concreto.
Es por esto que se buscan variantes para evitar la desproporcin coordinando de mejor manera esa duplicidad, con
criterios: en la identidad de los delitos (la solucin vendr si se adopta un criterio cualitativo o cuantitativo) y de
diferenciacin absoluta entre los ilcitos (la tipificacin de las conductas atentatorias contra la LC se efecta con criterios
difenciadores, es decir, de la sede en la cual se efecte.

El injusto monoplico, responsabilidad subjetiva u objetiva?, Enrique Vergara

I. Introduccin:
la defensa de la libre competencia forma parte de las polticas pblicas de todo E que ha optado por el mercado como un
elemento esencial de su sistema econmico.

II. Preguntas previas:

- Como se puede descubrir la voluntad intima del autor de un acto prohibido por el derecho: la responsabilidad
subjetiva exige que el acto u omisin no querido por el derecho sea imputable a su autor, haya cometido con dolo o
culpa, para establecer la responsabilidad. Es difcil de responder, ambos sistemas de responsabilidad han evolucionado
en criterios para hacer ms factible el establecimiento de la responsabilidad, como presunciones de culpa,
reelaborando el concepto de dolo a uno ms amplio que la de intensin positiva de inferir injuria o dao a otros, o
estableciendo derechamente responsabilidad objetiva que no exige un juicio de reprochabilidad o imputabilidad.
- Cul es el objeto de atencin de una politica de competencia: la defensa de la LC forma parte de las polticas pblicas
de todo E que ha optado por el mercado como elemento esencia de su sistema econmico, no puede sostenerse sin
una institucionalidad de defensa de LC que lo proteja de desviaciones o abusos que los agentes econmicos pueden
cometer en el ejercicio de esta libertad econmica. Lo relevante como objetivo de la politica de proteccin de la LC es
analizar los efectos o probables efectos que producen ciertas conductas en un mercado, las consecuencias que en un
sector determinado producen ciertos hechos, actos o convenciones ejecutados o celebrados por agentes econmicos.
Dichas conductas producen un efecto negativo en el mercado, hacindolo ms ineficiente desde el punto de vista del
bienestar general deben corregirse y en algunos casos sancionarse.
- Como se ejecuta esta politica de LC: en nuestro pas, implementando y ejecutando por la FNE y el TDLC distintas
atribuciones que la ley consagra.
- Responsabilidad penal: se ha sostenido que se trata de una ley de carcter penal, ya que la responsabilidad emana
de su incumplimiento, es discutible porque hay legislaciones como la laboral, ciertas normas civiles que tambin
establecen multas y no por ello la responsabilidad de ellos tiene carcter penal. Pueden ser objeto de este tipo de
sanciones las personas jcas, lo que no sera aplicable en responsabilidad penal y por ltimo la sancin penal es por
esencia y naturaleza de carcter individual y las multas en materia de libre competencia a personalidad jcas responden
solidariamente sus directores, administradores y aquellas personas que hayan sido beneficiadas con el acto
respectivo.
- De carcter civil: aquella que se hace efectiva por la IP causado por un hecho o acto imputado al autor, ya sea por un
incumplimiento de una obligacin contractual, la ley o la comisin de un ilcito civil. El fin ltimo de la legislacin de la
LC es promover y defender la LC en los mercados no reparar daos causados como consecuencia de las conductas
anticompetitivas. La responsabilidad sancionatoria es de naturaleza infraccional o convencional, infraccin a ciertas
normas y que se traduce en la aplicacin de medidas especiales como multas o disolucin de personas jcas, etc.
Conclusin: tendencia a relajar la exigencia de probar el elemento subjetivo de responsabilidad. Importan a la legislacin
los efecto o probables efectos que produzcan en un mercado determinado y la politica de LC se ejecuta a travs de
sanciones por contravenciones dando lugar a la responsabilidad infraccional.

III. Anlisis del contexto y normativa de la responsabilidad en materia de libre competencia.

Si aceptamos la tesis de que estamos frente a una responsabilidad de tipo infraccional o contravencional: infraccin o
contravencin a ciertas conductas distintas a las penales o civiles.
a. El tipo anticompetitivo: art 3 DL211 establece el tipo infraccional y en donde debera incluirse el elemento subjetivo
no seala de manera categrica ni expresa, y el intrprete podra concluir forzosamente que estamos en presencia
de resp. Subjetiva, no encontramos acciones u omisiones voluntarias o consientes ni tampoco negligencia, cuidado
debido o dolo. Por el contrario, se seala que es responsable aquel autor de una conducta que produzca o pueda
producir determinados efectos en el mercado. Los cuales son los que impidan, restrinjan o entorpezcan la LC. En
otras palabras, se consagra un cierto rgimen de responsabilidad objetiva en esta materia o se presume que el acto
hecho o convencin objetivamente tiene la aptitud de restringir(...) se ha ejecutado voluntariamente por agentes
econmicos que tienen conciencia de sus actos. La expresin tengan por objeto aludira a un elemento subjetivo
de responsabilidad, el acuerdo colusorio la practica predatoria o el acto de competencia desleal tienen que tener
ese fin objetivamente hablando, que no necesariamente coincidan con la finalidad subjetiva de dicho acto, acuerdo
o prctica.
b. Otras normas: el objeto de la ley es corregir y sancionar aquellas conductas que producen efectos econmicos en el
mercado es por esto que en el TDLC hay 2 economistas, los fallos deben tener fundamentos econmicos y en el
procedimiento no contencioso para responder a las consultas sobre hechos o actos existentes o futuros se genera
un canal a los agentes econmicos para responder dudas de consistencia con las normas de LC.

IV. Jurisprudencia:
La ex comisin resolutiva sealo expresamente que la responsabilidad era de carcter objetivo dichos arbitrios son
punibles, independientemente de que en el caso concreto se trate de agente o sujeto haya perseguido un propsito
monoplico o reido con la libre competencia cualquiera que haya sido la motivacin personal o particular
El TDLC seala que el elemento determinante para establecer la responsabilidad contravencional es el efecto de la
conducta requerida produce en el mercado relevante en cuestin, sin analizarse por RG el nimo, intencin o propsito
por el cual se ejecuta el acto, salvo excepciones, ejemplos:
- Caso de la leche: la imputada a discriminado arbitrariamente con el consiguiente desmedro que ello responda a la
posicin competitiva de los productores que no gozaban del beneficio discriminatorio.
- Lafi/norvatis: la publicidad cuestionada va dirigida especialmente al cuerpo mdico...
- Caso paltomiel: la imputada desarrolla una conducta de aprovechamiento indebido de la reputacin o del esfuerzo
ajeno, que afecta la transparencia del mercado.
Ejemplo de sentencia que se alude al elemento subjetivo de responsabilidad: es el de cable TV Cable y Loncomilla y CMET:
el T valoro los elementos subjetivos que motivaron el actuar de una de las requeridas para eximirla de responsabilidad.
Sin embargo, igualmente confirma la importancia de los efectos que producen en el mercado las conductas sujetas a
revisin, estableciendo una responsabilidad objetiva.
 El injusto monoplico, Domingo Valds

I. La culpabilidad en el injusto monoplico:

La culpabilidad o la nulla poena sine culpa es un ppio general del derecho puesto a que es esencial en la vida en sociedad
caracterizada por la paz y la justicia.
Los juristas se ocupan de los ilcitos, a fuerza de ocuparnos de las infracciones y de sus exigencias, entre las cuales est la
culpabilidad y solemos olvidar las conductas no culpables o estado normal de las cosas.

II. Fundamento y contenido del acto libre:

Las personas nacen libres: esta libertad alude a los primeros preceptos de la CPR, trata de un natural atributo a la persona
humana, anterior al estado y a sus organismos, que se conoce como libre albedrio.
Siendo las personas libres por naturaleza, la conducta concreta y especifica cuya licitud es debate sea calificada de libre,
podr seguirse de que esta sea susceptible de ser declarada inocente o culpable. Y solo se castiga a quien es dueo de la
conducta, y esta exige:
a) Que el sujeto tenga capacidad para dominar su intelecto y su voluntad, autodeterminarse, tiene relacin con la
imputabilidad.
b) Intencionalidad en el acto concreto que realiza el sujeto
c) Que el sujeto en el caso concreto haya podido obrar de otra forma. exigibilidad de otra conducta que no haya
habido coaccin derivada de circunstancias externas, cuyas causas pueden derivar de un hecho de la naturaleza,
de una autoridad pblica, de un tercero o combinacin.
d) Que el sujeto siendo imputable y pudindose haber exigido otra conducta haya autodeterminado su intelecto y
voluntad disponiendo de una razonable conciencia normativa.
nulla poena sine culpa ppio general del derecho, modernamente a la culpa le sigue la pena los legisladores deben
distinguir lo voluntario de lo involuntario, con vistas a los honores o castigos. Nadie ha de ser castigado o apremiado por
actos que no puede hacer o dejar de hacer.

III. Culpabilidad como ppio general del derecho:

Sustrato sobre el cual descansa la culpabilidad:
a) Art 1: las personas nacen libres: natural atributo de la persona humana denominado libre albedrio, por lo que se
puede distinguir actos inocentes y actos culpables.
b) Art 1: el estado est al servicio de la persona humana: reconoce su naturaleza libre y brindarle un trato
proporcionado a esta justo y equitativo, comienza a separar las conductas concretas libres y las que no lo son.
c) De no distinguirse en actos libres y no libres se atentara contra el art 19 N22 cuando se prohbe al legislador
tratar en materia econmica de igual a los desiguales y tratar como desigual a los iguales, es decir, tratar de igual
al que ha cometido un acto careciendo de libertad y a aquel que la ha perpetrado con libertad.
d) Todo sistema garantistico jco ha sido diseado para personas dotadas de racionalidad y libertad. ningn delito
se castigar con otra pena que la que seala la ley promulgada con anterioridad a su perpetracin a menos que
una nueva ley favorezca al afectado, por lo que tiene sentido ya que si el autor no tiene el dominio de sus cursos
causales o la posibilidad de actuar de otra forma no podra tener conciencia de la antijuricidad de su conducta o
del debido cuidado o del injusto.
e) El poder sancionador estatal quedara privado de los lmites que en un estado de derecho le corresponden, al
extenderse a sancionar casos en los cuales no hubo libertad y por tanto no pudo existir culpabilidad.

IV. mbitos de aplicacin del ppio de culpabilidad:

Informa todo el orden jco sancionatorio, desde el mbito penal al civil, pasando por el infraccional el cual pertenece al
injusto monoplico.
Tres grandes visiones:
1. Se trata de un delito regido por el derecho criminal
2. Se trata de ilcito con perfil autnomo y refractario a la aplicacin de categoras tradiciones
3. Se trata de una infraccin administrativa regida por el derecho administrativo sancionarlo: escuela cuantitativa y
cualitativa.
 a. Escuela cuantitativa: la distincin entre delitos penales y administrativos es cuestin de grados no de naturaleza
jca, dicha diferencia de grados del delito infraccional (injusto monoplico) da cuenta de que es un injusto de baja
entidad tico social a diferencia del penal. Ello explica que las sanciones sean ms leves que las del delito penal.
Dada la diferencia de grados es posible extender las garantas para los ilcitos penales a los administrativos, aqu se
halla la culpabilidad como requisito sine qua non para la configuracin de la infraccin.
b. Escuela cualitativa: la diferencia es que exhiben naturalezas totalmente diversas. No proceder comunicar las
garantas diseadas para el mbito penal al infraccional, entre ellas la culpabilidad, los delitos penales cautelan
bienes jcos, las infracciones dan cuenta intereses meramente administrativos y valricamente diferentes.
Desarrolla por Goldschmidt: la aplicacin de normas de competencia no puede depender exclusivamente de un
criterio automtico basado en los costos, ya que no permite apreciar la intencionalidad del autor, no se duda que
el injusto monoplico est estructurado sobre el ppio de culpabilidad y le son comunicables las garantas del
derecho penal.
1. La LC es un bien jco dotado de un alto contenido tico social, la formacin de los precios y trminos de
intercambio por medio de la ley de la oferta y la demanda
2. La LC no se refiere ni a la administracin estatal ni a los bienes estrechamente vinculados a estos, alude a
una fundamental forma de libertad jca mediante la cual se organizan los mercados.
3. La LC es un bien jco plurifacetico: resulta resguardado por el tipo universal antimonoplico, pero tambin
por otros delitos penales.
4. La Comisin resolutiva haba reconocido la diferencia de grado no de orden ontolgico entre el delito penal
monoplico y el ilcito administrativo monoplico, quedaba de manifiesto en que dependiendo de la
gravedad del injusto retena el conocimiento o lo recomendaba al juez del crimen.

V. Funciones del ppio de culpabilidad y su recepcin en el derecho de la libre competencia.

Tiene importancia esta ppio porque excluye la responsabilidad objetiva y sirve de fundamento de la reaccin punitiva y
de medida de la pena.
a. Imputabilidad del injusto monoplico: el DL 211 requiere que el sujeto activo o autor del injusto monoplico tenga
la capacidad de conocer su actuar y consecuencias, asi como de autodeterminarse conforme a ese conocimiento,
queda implcitamente contenido al emplear los verbos ejecutar o celebrar cualquier hecho, acto o convencin.
La posibilidad de exteriorizar una decisin dando lugar a una decisin requiriendo una convencin. Por lo que ser
inimputable el demente o infante.
b. Intencionalidad dolosa o culposa en el injusto monoplico: la culpabilidad en cuanto a objeto de un juicio de
valoracin el cual est vinculado a la perpetracin de la conducta previsible.
A. Dentro del inciso 3ro del art 3 DL 211 se habla de objeto con propsito de dar cuenta de una direccin
subjetiva, que podra caracterizarse en dolo o culpa o aludir a una aptitud causal o como termino de los actos
de las potencias. En la lengua espaola se define como el fin con que o por qu se hace una cosa
De lo expuesto resulta necesario que el hecho acto o convencin tenga por intencin ofender a la libre
competencia. El fin comprende no solo lo previsto por el agente sino lo razonablemente previsible atendidas las
circunstancias concomitantes. Nadie puede cometer un injusto monoplico escudndose que era un medio para
lograr otras metas.
La intencionalidad exigida en el injusto monoplico adopta la forma de dolo o culpa.
TDLC:
- Que no existen antecedentes suficientes para sostener que la conducta de Coesam haya tenido por intencin denigrar
a la denunciante Mitani.
- Comparte el criterio de la FNE Coesam actu imprudentemente frente a quien intentaba competirle en el antedicho
mercado.
B. El art 26 DL211 para la determinacin de multas considera la gravedad de la conducta ha sido perpetrada con
dolo o culpa para efectos de imponer la multa. La regla general para las multas sancionadoras es que haya
deliberacin o negligencia. (Espaa)
C. Art 30 DL211 la responsabilidad civil extracontractual delitos y cuasidelitos, se estructura sobre la base de dolo
y culpa. Ley 19.911 el T civil competente deber resolver sobre IP deber fundar su fallo en las conductas
establecidas sentencia antimonoplica. Y no podr indagar nuevas conductas agregar o eliminar
circunstancias agravantes atenuantes o eximentes.
 c. Exigibilidad de otra conducta: caso Entel se exculpa por instrucciones superiores, provenientes de la corporacin
de fomento de la produccin, institucin que a la sazn era accionista mayoritaria de Entel y CTC. Esta coaccin
procedi del dueo de Entel y virtual autoridad publica en el desarrollo de la produccin Corfo.
d. Conciencia de ilicitud: posibilidad real de conocer actual o potencialmente la ilicitud o injusticia de la propia
conducta al momento de perpetrar el ilcito.
Sea el sujeto dueo de sus actos, pero carezca de la posibilidad real de conocer su conducta por va de puesta en
peligro o lesin de la LC.

Error de prohibicin: cree que su conducta es lcita, sea porque ignora que aquella se halla en general proscrita o bien
porque si sabe que esta proscrita imagina que en la modalidad particular han incurrido causales de justificacin o
circunstancias que la tornan en licita.
Error de tipo: recae sobre el elemento integrante de la descripcin tpica.

Control de fusiones y nueva gua para el anlisis de operaciones de concentracin: lo positivo, lo que falta y lo que
slo el legislador puede solucionar Cristbal Caviedes

La gua que se presenta en el 2012 remplaza a la del 2016: Describe el procedimiento especial al que la FNE sujetar la
revisin de la operacin en el caso que las partes le comuniquen, antes de materializarla, su intencin de concentrarse y
proporcionen informacin sobre ello
Establece reglas procesales administrativas para tratar estos casos al interior de la FNE
Una vez consumada una fusin es prcticamente imposible deshacerla
La gran mayora de las concentraciones no son altamente anticompetitivas
Las fusiones pueden ser altamente beneficiosas para los mercados al desarrollar incrementos de eficiencia trasferibles a
los consumidores
Un buen sist. de control de fusiones debe ser capaz de impedir las operaciones anticompetitivas y permitir las
precompetitivas sin imponer costos administrativos excesivos
En Chile el mximo rgano encargado de revisar las fusiones es el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia TDLC
creado a travs de la Ley n 19.911 de 2003
Arts. 18 N 2 y 31 del Decreto N 211: nuestro sist. consiste en un procedimiento voluntario que otorga cierta inmunidad
jurdica a las operaciones notificadas, controladas y aprobadas.
Para sancionar las funciones anticompetitivas se aplica lo establecido en el art. 3 del DL 211. (este decreto tambin se
aplica para conocer tipos de hechos, actos o convenciones que no corresponden a fusiones).
Caractersticas del procedimiento de control de concentraciones chileno:
a) Posibilidad desde el 2009 que la FNE como cualquier legitimo interesado pueda iniciar la consulta
b) Imposibilidad de ejecutar la operacin mientas dure el procedimiento
c) Preclusin de las acciones para impugnar la operacin, en caso de que ella se celebre conforme a las
directrices del TDLC, a menos que surjan nuevos antecedentes
Crticas al sist. chileno relativas a su diseo y funcionamiento:
a) Posibilidad de que terceros interesados puedan iniciar el procedimiento
b) Plazos excesivamente lagos de los procesos de consulta
c) Imposibilidad de negociar, al interior del procedimiento, medidas de mitigacin entre la FNE y las partes.

LO POSITIVO:
1. Establecimiento de un procedimiento previo a la consulta del art. 31 del DL211
El xito de un sist. de control de concentraciones consiste en que el procedimiento se estructure en dos partes o fases:
1 fase: como un control preliminar de la operacin en general
2 fase: como control focalizado a los aspectos problemticos de la misma.

EEUU, Australia, Reino Unido y al UE: el hito que marca el paso de la 1 etapa hacia la 2 es la emisin de un documento
denominado declaracin de objeciones o pliego de cargos
El objeto de esta estructura procesal dual o bifsica, es que el regulador analice siempre la concentracin bajo un
esquema deductivo. As en la 1 fase el organismo competente obtiene primero una panormica de la fusin y en la 2
puede enfocarse exclusivamente en los detalles que mayores posibilidades tienen de generar efectos anticompetitivos.
La estructura dual permite que los organismos competentes descarten rpidamente operaciones inofensivas, de bajo
riesgo anticompetitivo (1 fase)
Ayuda a afinar el enfoque a aquellos elementos que tiene mayores probabilidades de generar efectos contrarios a la libre
competencia (2 fase)
La Gua establece un procedimiento especial, distinto de la consulta del art. 31 el DL211, que tiene una duracin hasta de
60 das hbiles desde que se notifica a la Fiscala, luego de los cual puede adoptar resoluciones como:
a) Archivar los antecedentes, lo que implica, aprobar la concentracin, pero manteniendo la posibilidad de
impugnarla ex post.
b) Celebrar un acuerdo extrajudicial con las partes
c) Iniciar una consulta al TDLC.

2. Posibilidad de negociar ampliaciones a los plazos y medidas de mitigacin

Un buen sist. de control de fusiones debe tener relativamente altos grados de flexibilidad y desformalizacin.
Normativa legal y reglamentaria norteamericana, britnica, australiana y comunitaria europea: administracin relativa
con alta dosis de discrecionalidad para disponer del procedimiento, al contrario de lo que sucede con la legislacin
procesal general. Para esto efectos las leyes y reglamentos respectivos operan ms bien como pautas limitativas y
orientadoras de la discrecionalidad, pudiendo a autoridad establecer vas rpidas alternativas para aprobar operaciones
bajo riesgo anticompetitivo.
Flexibilidad procesal funciona al igual que la estructura dual como mecanismo depurador o descompresor del sistema.
Se considera positivo que la Gua contemple la posibilidad de negociar tanto ampliaciones al plazo del procedimiento
administrativo como las medidas de mitigacin.
En el caso del plazo, como los beneficiarios son las partes, es razonable que stas puedan renunciar al mismo si lo estiman
conveniente a sus intereses.

LO QUE FALTA:
a). Umbrales referenciales:
Nuestro sist. de control de fusiones es voluntario: no existe obligacin de que las partes deban someter al conocimiento
de los organismos reguladores de antimonopolios fusiones que superen ciertos umbrales prefijados por la ley.
Que sea voluntario no obsta que, los organismos competentes establezcan por va administrativa umbrales referenciales
para consideracin de las partes que pretendan efectuar una operacin de concentracin.
Con estos umbrales la Administracin enva seales al mercado indicndole ex ante qu operaciones corresponde que
sean notificadas por tener potencial efecto anticompetitivo.
Sist. de control de fusiones britnico: Aunque es voluntario, la ley establece una serie de umbrales (basado en ventas
netas totales) que la Administracin y los particulares deben tener en cuenta al determinar cundo una operacin tiene
un potencial riesgo anticompetitivo que justifique notificar al regulador.
Funcionan como criterios orientadores de la actividad administrativa destinados a otorgar certeza jurdica
a los particulares

En la nueva Gua de la FNE no se establecen umbrales referenciales. La gua nicamente afirma que, una vez hecha la
notificacin, el organismo caracterizar la operacin, determinar el mercado relevante y aplicar el ndice de Herfindhal
Hirschmann para determinar el grado de concentracin del mismo, lo cual es positivo.

El establecer umbrales basado en criterios de ventas natales totales o utilidades netas totales, habra permitido mayor
certeza jurdica que la actualmente existente a las partes de operacin, junto con focalizar de mejor manera los recursos
y personal de la Fiscala a las operaciones que efectivamente fuesen notificadas bajo ese esquema.

b) Pliego de cargos: En los sistemas comparados antes (britnico, norteamericano, australiano, europeo, etc.) el regulador
resuelve que una concentracin debe pasar a la segunda fase o etapa, emite un pliego de cargos o declaracin de
objeciones en que se indican solamente los aspectos cuestionables de la misma que sern analizados con mayor detalle.
Contario a esto, la Gua no menciona en ninguna parte la emisin por parte de la fiscala de un documento de este tipo.
La gua podra haber sealado que, trascurrido los primeros 30 0 40 das hbiles, la Fiscala resolvera: archivar el caso,
aprobar la fusin pura y simplemente o con medida de mitigacin negociadas o emitir un pliego de cargos. Solo en el
ltimo caso comenzara un 2 fase de otros 30 o 40 das, luego de lo cual la fiscala resolviera adoptando alguna alternativa.
Es de gran utilidad para distinguir los aspectos relevantes en torno al diagnstico de los efectos que sobre la libre
competencia habr de tener la operacin, versus los aspectos de menor importancia, habra servido para orientar an
ms claramente la actividad de los funcionarios de la FNE a la hora de considerar la negociacin de medidas de mitigacin
o una eventual consulta al Tribunal y adems habra sido til pata las partes y terceros, ya que les habra permitido evaluar
sus opiniones frente al regulador.

LO QUE SOLO EL LEGISLADOR PUEDE SOLUCIONAR:

a) Voluntariedad vs obligatoriedad
Dos tipos de sistemas de control de concentraciones:
1. Sistema obligatorio:
Todas las operaciones de concentracin que superen ciertos umbrales fijados por la ley deben notificarse al regulador
antimonopolios, quien luego evaluar su carcter procompetitivo o anticompetitivo, aprobndola con o sin condiciones
en el primer caso y rechazndolas en el segundo. Por lo que otorga mayores niveles de certeza jurdica, puesto que los
agentes econmicos conocern ex ante exactamente cundo notificar, siendo su inconveniente los riesgos de
subnotificacin o sobrenotificacin de fusiones.
2. Sistema voluntario:
No existe obligacin jurdica de notificar la fusin proyectadas en ppio. Solo se notifican fusiones que realmente tienen
potencial de producir efectos anticompetitivos para as focalizar los recursos pblicos. Ademas tendra el tributo de
focalizar de mejor manera los recursos pblicos, siendo su problema la colocacin de incentivos para notificar cuando
corresponde.
La gran mayora de los pases y la Unin Europea cuentan con un sist. de notificacin obligatorio.
3. sistema mixto: sistema obligatorio con la posibilidad de consultar operaciones cuyo resultado sea inferior a los umbrales
de notificacin.
En Chile: los organismos competentes no han sido capaces de establecer criterios relativamente uniformes que entreguen
seguridad jca, por lo que es necesario transformar el sistema chileno en obligatorio mediante reforma al DL 211. Este
riesgo puede ser fuertemente mitigado mediante el clculo de umbrales, debera ser el de ventas netas totales o de
utilidades netas totales en lugar del grado de concentracin que tendra el agente econmico resultante de la operacin.

b) La subsistencia de la consulta para el tratamiento de fusiones: es necesario que el legislador establezca un

procedimiento de revisin de concentraciones, distinto de la consulta, que reemplace tanto a sta como a la nueva gua y
que rescate los aspectos positivos de este ltimo documento.
Caractersticas comunes de los sistemas: norteamericano, britnico, australiano y comunitario europeo, derivan de un
Modelo estndar, bajo el modelo agencia integrada o bajo la categora de bifurcado judicial. Un procedimiento de
esta categora se estructurara en etapas cronolgicas:
1. Notificacin
2. Revisin de la fusin en primera etapa o fase
3. Resolucin aprobando la operacin o transcurso de la primera fase sin pronunciamiento
4. Emisin de pliego de cargos a la fusin
5. Revisin en segunda fase o etapa de los aspectos objetados
6. Nueva resolucin de la Administracin aprobando la operacin, rechazndola o dejando que venza el plazo de la
segunda etapa si pronunciarse
7. Revisin de la resolucin dictada por la autoridad competente en 1 o 2 fase ya sea por otro rgano administrativo o
por los tribunales
Se propone que la encargada de conocer la fusin en primera etapa sea la FNE.
El proceso se iniciara con la notificacin de las partes, quienes seran las nicas que tendran legitimacin activa para
efectuarla. La FNE la notificara de inmediato al pblico, luego la fiscala tendra plazo de aproximadamente 30 o 40 das
hbiles para revisar la fusin (1 fase).
La fiscala determina si la operacin:
a) Se aprueba pura y simplemente
b) Se aprueba, sujeta a las condiciones que se negocien con las partes
 c) Se objeta en determinados aspectos, los que deberan indicarse en forma taxativa en un pliego de cargos.
Solo cuando la concentracin sea objetada se iniciar la 2 etapa, en los dems operara la inmunidad jurisdiccional
respecto a las acciones judiciales de la Fiscala.
La notificacin al pblico se efectuara a travs del sistema establecido en el art. 31 N 1 del DL211
Art. 39 letra h: durante la 1 etapa la FNE podra requerir de cualquier particular los antecedentes que considere necesarios
para revisar la fusin. En caso de que los requeridos impugnen esta solicitud, el transcurso del plazo de la 1 fase debera
suspenderse hasta que el tribunal dicte sentencia definitiva sobre el asunto. Los 3ros interesados podrn aportar
antecedentes que estimen convenientes dentro de un plazo de 15 20 das hbiles contados desde que se notifique el
inicio del proceso.
Si vence el plazo y la fiscala no resuelve, a menos que se ample el plazo, debera operar el silencio administrativo positivo,
estando obligada a notificar al pblico esta declaracin. La concentracin se entender aprobada por el solo ministerio de
la ley y precluyen las acciones de la FNE.

En la 2 etapa (enfocada en aspectos objetados) existen dos alternativas para estructurar el procedimiento: 1. La fase sea
conocida por la fiscala. 2. que el rol lo asuma el TDLC.
En ambos casos los organismos tendran 30 o 40 das hbiles para analizar los elementos objetados. Debera resolver si:
a) aprueba pura y simplemente la operacin
b) aprueba la operacin con condiciones negociadas con las partes
c) prohbe la operacin
En lo dems se aplicara la norma de la 1ra etapa sobre la participacin de terceros.
Si la segunda etapa fuese conocida por la FNE, la revisin judicial de la actuacin de este servicio pblico correspondera,
en principio, al TDLC en primera instancia va revisin, y a la Corte suprema en segunda instancia va apelacin.
Para escoger si la segunda etapa deber ser conocida por la FNE o el TDLC hay que ponderar, la ventaja que implica la
flexibilidad de la Fiscala versus la menor revisin judicial que supone optar por el Tribunal como revisor no contencioso.

c) Flexibilidad procesal:
Se manifiesta en:
1. posibilidad de que la autoridad establezca diferentes tipos de formularios de notificacin dependiendo de la
complejidad de la operacin
2. posibilidad de negociar medidas de mitigacin con las partes
3. posibilidad de establecer procedimientos alternativos
4. posibilidad de disponer de los plazos, de oficio o con acuerdo de las partes
5. posibilidad de determinar si se efectan o no reuniones con las partes, junto con el n y materias a tratar en s mismas
6. posibilidad de declarar la confidencialidad o reserva de documentos.
7. posibilidad de requerir de las partes o de terceros la presentacin de antecedentes, so pena de aplicarles una sancin
pena o administrativa.
8. posibilidad de determinar la celebracin de audiencias.

En el caso chileno se aboga por que se le otorguen a la Fiscala similares potestades para disponer de ciertos elementos
procesales. Deberan otorgrseles las siguientes potestades:
a) establecer varios tipos de formularios de notificacin dependiendo de la fusin a revisar
b) negociar con las partes ampliaciones a los plazos de revisin
c) facultad de convocar a las partes y a los terceros a una o ms audiencias.
En el caso de las partes, ellas deberan tener el derecho de solicitar a la Fiscala la realizacin de una audiencia oral durante
la segunda etapa, caso en el cual sta se encontrara obligada a convocarla.

d) Limitar las posibilidades de participacin de terceros:

Nuestro legislador, estableci a travs de las Ley N 20.361, la posibilidad de que cualquier legtimo interesado pueda
iniciar el procedimiento de consulta del art. 31 del DL211
La intervencin de dichos terceros se limita nicamente a:
a) el aporte de antecedentes
b) la intervencin en las audiencias respectivas, sujetos a la aquiescencia del regulador
c) la impugnacin de la resolucin del rgano administrativo que revis la operacin.
Cualquier modificacin que se haga al sistema chileno debera excluir completamente la legitimacin activa de terceros.
En cuanto a las dems formas de intervencin se debe distinguir entre:
1. la posibilidad de presentar antecedentes, que debiesen mantener en la 1 y en la 2 etapa
2. la participacin en audiencias orales, que no debera ser un derecho en los terceros, sino que depender de la discrecin
de la FNE.
En cuanto a la legitimacin activa de los terceros interesados para impugnar judicialmente la resolucin administrativa
que recaiga sobre la fusin, debera mantenerse, pero encuadrndose en las hiptesis de que la concentracin se aprueba
o que opere el silencio administrativo positivo y siempre que se acredite agravio.

CONDICIONES IMPUESTAS POR EL TDLC EN EL MARCO DE UNA OPERACIN DE CONCENTRACIN EN EL DERECHO

CHILENO: SANTIAGO MONTT

El texto seala 4 puntos a analizar en relacin al control de fusiones y operaciones de concentracin:

1. La naturaleza jca de las condiciones o medidas de mitigacin impuestas por el TDLC en una resolucin que
aprueba una FYODC y los efectos de su incumplimiento.
Las condiciones o medidas de mitigacin son compromisos, soluciones o remedios, que son aplicados por los rganos de
la competencia en respuesta a las FYODC que presentan riesgos a la libre competencia.
Las FYODC deben ser aprobadas por los rganos de competencia, ya que producen riesgos a la competencia y generan
eficiencias que compensan dichos riesgos (las eficiencias deben ser especficas, verificables, no-anticompetitivas y
traspasables a los consumidores). Existe una amplia gama de remedios o condiciones que pueden establecerse para
aplacar los riesgos que surjan de la operacin, modificndola para hacerla compatible con la libre competencia. Con el
propsito de proteger la eficiencia e intereses de los consumidores, (en Europa) garantizando estructuras de mercado
competitivas, lo que no significa aumentar la competencia sino restablecerla.
Medidas estructurales: implican una redistribucin de derechos de propiedad, por ejemplo, desinversin o cesin de
negocios.
Medidas de conducta: restringe los derechos de propiedad y la libertad econmica de las empresas fusionadas,
estableciendo obligaciones exigibles a las partes que se fusionan, sin alterar la estructura de propiedad de los activos
de la industria.
para establecer estas condiciones se debe tener presente 3 dimensiones: el diseo, monitoreo y cumplimiento.
Su naturaleza jca es administrativa y no jurisdiccional, ni sancionatoria, ya que es una forma de regulacin del
mercado, de manera minuciosa, proceso que se obtiene a travs de la negociacin con las partes de la fusin. Debe
entenderse en contexto de economa politica de la regulacin, en el estado regulador la existencia de contenido y
lmites del derecho de propiedad dependen del ejercicio de los poderes pblicos del congreso y las agencias
administrativas, por lo que una reforma regulatoria siempre afectara a los actuales propietarios y genera uno o ms
perdedores, ya que si se producen ganancias tambin produce costos. Lo importante es que estas prdidas son
ubicuas (cualquier cambio legal restringe el conjunto de oportunidades de alguien, es decir, engendra perdidas).
El derecho distingue:
actos favorables: ampliar o beneficiar la esfera jca de los destinatarios privados
actos de gravamen de la administracin: restringen, afectan a la esfera en sentido negativo, obligando, imponiendo
deberes o cargas inexistentes o restricciones o limitaciones o extinciones de titularidades activas privadas.
En relacin al DL 211 las condicione como limitaciones de derechos y libertades impuestas a empresas en
procedimientos no contenciosos de carcter administrativo, se encentran contempladas expresamente. Su art 18 N2
establece la potestad consultiva del TDLC y dispone que el tribunal puede fijar condiciones a los hechos, actos o
contratos consultados. Y tambin en el art 31.
La finalidad de las condiciones es eliminar o mitigar potenciales riesgos anticompetitivos que pueden derivarse de los
hechos, actos o convenciones que se consultan o probables efectos anticompetitivos. Para mantener las condiciones
de competencias necesarias para garantizar la pluralidad de medios y contenidos que seala la ley 19733 de libertad
de opinin y de informacin.
La CS seala que estas condiciones deben ser suficientes y adecuadas para cautelar la libre competencia y tambin
prudentes y lgicas, cumpliendo los tres elementos del ppio de proporcionalidad:
- persiga un fin legitimo
- esa bsqueda sea necesaria
- presente una razonable relacin con el valor del fin impuesto.
Algunas medidas de mitigacin son:
prohibicin de participar en la propiedad de empresas que puedan competir con la empresa fusionada.
Obligacin de consultar al TDLC si: hay participaciones conjuntas con empresas dominantes, adquirir fututas
concesiones adicionales, renovar concesiones radicales, solicitar y adquirir nuevos derechos de aprovechamiento de
aguas.
Imposicin de precios mximos por plazo de 2 a 3 aos.
El procedimiento no contencioso fue creado para revisar hechos, actos o convenciones celebrados o por celebrar y obtener
declaracin del TDLC para que otorgue seguridad jca a consultantes. Logrando inmunidad del art 32 del DL 211 donde no
hay responsabilidad anticompetitiva en la medida que los actos o contratos se ejecuten o celebren de acuerdo con las
decisiones del TDLC.
En los procedimientos contenciosos el T tambin puede imponer condiciones o medidas adicionales adems de las multas,
a fin de resguardar la eficiencia de los mercados y los intereses de los consumidores. No deben ser utilizadas con fines
sancionatorios, sino como mecanismo regulatorio destinado a restablecer la competitividad de los mercados.
En cuanto al incumplimiento de las condiciones en proced. No contenciosos se entienden por estas hechos, actos o
convenciones que impide, restringe o entorpezca la libre competencia o que tienda a producir dichos efectos (art 3 inc 1
DL211), debe ser castigado en conformidad al art 26 DL211 previa tramitacin de un requerimiento o demanda de acuerdo
al art 18 N1.
La consecuencia jca derivada del incumplimiento es:
La responsabilidad por la infraccin de las normas de proteccin de la libre competencia de los consultantes, que su
actividad o inactividad puedan poner en peligro la competencia del mercado respectivo o lesionarla derechamente.
Tambin podra considerarse dejar sin efecto la resolucin que decidi aprobar este hecho, acto o convencin,
incluyendo la FYODC, ordenando que se realice la desinversin respectiva, por lo que este hecho, acto o convencin
es o puede ser nulo de nulidad absoluta ya que hay objeto ilcito porque contraviene al derecho chileno.
Las resoluciones que imponen condiciones pueden ser modificadas por el TDLC en caso de acreditarse cambio de
consecuencias, las firmas e individuos deben siempre solicitar formalmente la modificacin de las condiciones o medidas,
precia tramitacin de un proceso, de lo contrario no podrn alegar como defensa el cambio de circunstancias en caso de
ser acusados por infringir el art 3 del DL211.
Para la consideracin de eventual falta de efectos anticompetitivos o irrelevancia de la conducta al momento de fijar la
sancin hay que considerar el grado de incumplimiento y de afectacin al inters pblico, la actuacin de la empresa y la
incidencia del no cumplimiento de la condicin en el inters pblico.
2. Legitimacin activa y pasiva.
En cuanto a la legitimacin activa: son quienes pueden vlidamente exigir el cumplimiento o enforcement de una
condicin o medida de mitigacin impuesta por el TDLC:
- FNE
- Todo tercero afectado sea consumidor o competidos que haya sufrido dao anticompetitivo.
El FNE deber velar por el cumplimiento de los fallos, decisiones, dictmenes e instrucciones que diste el TDLC o los
tribunales de justicia en las materias a que se refiere esta ley.
En cuanto a la legitimidad de los terceros afectados es fundamental que haya sufrido dao anticompetitivo: debe reflejar
un efecto anticompetitivo ya sea la violacin o de actos anticompetitivos realizados gracias a la violacin.
Esto permite dejar fuera a aquellos demandantes cuyos motivos anticompetitivos hacen que la litigacin en cuestin no
beneficie el bienestar de los consumidores, se pretende reducir la sobre prevencin de conductas competitivas que el
derecho de la competencia inevitablemente crea dado los errores o dificultades existentes.
El inters legtimo para actuar requiere que quien lo invoca posea la calidad de sujeto pasivo inmediato de una conducta
determinada que pueda constituir una infraccin al DL211, ha de participar actual o potencialmente en el mercado que
es directamente afectado por la presuntiva actividad anticompetitiva.
Se permite que participen 3ros afectados que demanden el incumplimiento de una condicin, particularmente cuando
participaron previamente en el proceso no contencioso.
En cuanto a la legitimacin pasiva:
- El TDLC puede imponer condiciones o medidas que obliguen a terceros que no formaron parte del proceso de consulta,
ya que un controlador que no haba sido parte de una consulta original no puede luego ser sujeto pasivo de un litigio
de incumplimiento no tiene fundamento en nuestro D de libre competencia. Porque ninguna entidad que conforma
 el grupo controlador de una determinada empresa por s o por medio de personas relacionadas es o puede ser
calificada como tercero ajeno a un proceso de consulta iniciado por dicha empresa.
La definicin de sujeto pasivo es amplia, incluyendo a todo el grupo controlador y partes de la operacin de concentracin,
a ambas partes adquirente y adquirida o partes que se fusionan, un inters de control est siendo adquirido o es sujeto
de una oferta pblica.
El TDLC impone obligaciones que van ms all de las partes formales de la consulta, como terceras partes ajenas al proceso,
por ejemplo, terceras partes futuras que por va de contratacin con el consultante se sitan voluntariamente en la
posicin de sujetos pasivos.
3. Imprescriptibilidad de las condiciones impuestas por el TDLC en proceso de consulta de FYODC.
En procesos no contenciosos son materialmente actos administrativos de carcter regulatorio que obligan a sujetos
pasivos respectivos. Estas obligaciones no prescriben, solo prescribe la responsabilidad emanada de faltas y delitos.
En procesos contenciosos si prescriben, pero no altera lo anterior.
- Las medidas que se determinen para prevenir, corregir o sancionar un atentado a la libre competencia, prescriben en
2 aos, contado desde que se encuentra firme la sentencia definitiva. Se interrumpe por actos cautelares o
compulsivos del TDLC, la FNE, o demandante particular.
- Las condiciones contenidas en una sentencia que acompaan a una conducta ilegal y una sancin que producen cosa
juzgada material y no pueden ser dejadas sin efecto ante un cambio de consecuencias. Prescriben en 2 aos.
- Acto, hecho o convencin contraria al art 3 del DL211 se aplican las normas generales de prescripcin: 3 aos contados
desde la ejecucin de la conducta, los hechos o actos se su cuentan desde que cesan.
-
4. Sntesis del contenido del fallo de la FNE contra sr, John Malone fecha 29 dic. 2011
El TDLC reconoci amplia y sostenidamente que las condiciones impuestas en procedimientos no contenciosos
constituyen obligaciones potestativas de carcter prospectivo y regulatorio, y que no implican la imposicin de sanciones.
Estas condiciones a las que debe someterse el hecho, acto o contrato para que se materialice, es el ejercicio de la potestad
consultiva, donde se impone a las intervinientes obligaciones de hacer o no hacer, potestativas no sancionatorias,
limitadoras de derechos, pero no resuelven un conflicto o un juicio de reproche.
Las condiciones tienen una vigencia permanente e indefinida, salvo que el T les fije un plazo o que la parte interesada
concurra iniciando un nuevo procedimiento dirigido a ponerle termino o solicite una nueva autorizacin para consumar
la fusin.
- Que el propio T les fije un plazo
- Que el T posteriormente y en virtud del art 3 las modifique, reemplace o declare extinguidas mediante una nueva
resolucin.
La nica manera jcamente procedente de dejar sin efecto o modificar una condicin es mediante una solicitud o
modificacin sobre la base de nuevos antecedentes. Para asi poder librarse de una responsabilidad infraccional, solo si
hay un nuevo pronunciamiento a la solicitud mencionada.
No se puede extinguir por caducidad la condicin y no est contemplado en el DL 211.
El incumplimiento de la condicin se trata de un hecho que se presume contrario al DL 211, por lo que es una conducta
anticompetitiva, no requirindose la presuncin.
Es por esto que podra imponerse al seor Malone la sancin de dejar sin efecto la operacin de concentracin con VTR y
MI, toda vez que lo que permiti su aprobacin fue la imposicin de varias condiciones, al infringirse estas cae en uno del
supuesto de legitimidad de la operacin de concentracin, por lo que esta ltima se podra dejar sin efecto.
Queda a cargo de la FNE hacer cumplir las condiciones: perseguir la comisin de conductas que infringen la LC, infraccin
de una condicin impuesta a una resolucin dictada al trmino de un procedimiento no contencioso.
Las condiciones no surten efectos erga omnes respecto a personas ajenas a la operacin, si pueden surtir efectos ms all
de la empresa consultante, alcanza a quienes en su actuacin econmica y financiera tienen intereses comunes o
subordinados a la empresa consultante.
En cuanto a la prescripcin solo las acciones prescriben no las condiciones. Prescripcin extintiva del art 20 inc 5.
Solo la accin destinada a exigir el cumplimiento de las medidas de este tribunal hubiese impuesto, si transcurren ms de
2 aos sin haberse ejercido contados desde que la medida se hizo exigible o desde que se infringen o se realiza aquello
que estas prohben, cuando se trate de prohibiciones u obligaciones de no hacer en procedimientos sancionatorios
contenciosos.
El TDLC clarifica que la accin para perseguir el incumplimiento prescribe en 3 aos en un procedimiento consultivo.
Cuando atenten a la libre competencia. la prescripcin debe contarse desde que los hechos infraccionales cesa.

Colusin: Un anlisis jurisprudencial, Mara Fernanda Juppet et al

Introduccin:
El ilcito de la colusin es el ms lesivo a la LC, afecta estructuralmente al mercado y directamente a los consumidores.
Cuando un grupo de empresas optan por concordar condiciones, generando un poder de mercado del cual carecan de
forma separada, destruyendo la organizacin competitiva de dicho mercado.
En el texto se buscan los criterios desde la jurisprudencia del TDLC y CS en materia de colusin a fin de iluminar los
conceptos bsicos de la aplicacin: art 3 letra a) los acuerdos expresos o tcitos entre competidores o practicas
concertadas entre ellos que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra y otras
condiciones de comercializacin, limitar la produccin, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o
afectar el resultado de procesos de licitacin.

mbito de aplicacin de las normas de libre competencia:

Cualquier sujeto podr ser considerado como sujeto pasivo en materia de libre competencia art 3 el que ejecute o
celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca la libre
competencia o que tienda a producir esos efectos ser sancionado con art 26, sin perjuicio de medidas preventivas,
correctivas o prohibitivas puedan disponerse. el que cualquier sujeto. Sern susceptibles de sancin ante TDLC.
CS seala que el mbito de aplicacin del DL 211 es amplio, que no admite excepciones, y reconoce que las normas de
proteccin de la libre competencia son de OP y por ende aplicables a todas las personas naturales o jcas, pblicas o
privadas en cuanto estas concurran al mercado, si ha tenido lugar alguna infraccin.
Diferente al derecho comunitario europeo solo ser sancionable ese ilcito cuando sea desplegado por empresas o
asociaciones de empresas. El derecho espaol es igual que el chileno respecto a los sujetos no hace diferencia.
TDLC ha indicado que la ilicitud de la practica contenida en el art 3 letra a no depende de que haya producido un efecto
anticompetitivo, pero si es necesario probar que el comportamiento de los coludidos ha tenido la aptitud objetiva de crear
una posicin de mercado que les habra permitido atentar contra la competencia.
Para configurar el ilcito de la colusin se requiere acreditar la existencia de un acuerdo entre competidores y su incidencia
en algn elemento relevante de la competencia, tambin la aptitud objetiva para producir un resultado contrario a la LC
sin que sea necesario que efectivamente ese resultado lesivo se haya producido, basta con que tienda a producir efectos
contrarios a la LC.
CS afirma que la produccin de efectos anticompetitivos por un acuerdo colusorio resulta un elemento irrelevante a la
hora de terminar el carcter sancionable de la conducta, la potencialidad de la generacin de dicho elemento es suficiente
para la sancin.
En forma reiterada la tesis de que entidades constituidas sin fines de lucro no podran ser sujetos pasivos de ilcitos de
libre competencia, al no participar directamente en el mercado mediante realizacin de transacciones econmicas, la
jurisprudencia amplio el radio de aplicacin no solo afecta a las conductas desplegadas sino de sujetos que son parte de
las mismas y el ilcito desplegado por una asociacin gremial seria de mayor reproche por desvirtuar la finalidad de la
cooperacin interempresarial.

Interpretacin sistemtica del art 3:

El TDLC hace referencia a la conducta invocada como contraria a la libre competencia por parte de la FNE, por los
particulares que hayan motivado a la actuacin del T.
El reproche de la conducta sustantiva atendiendo a una supuesta diferenciacin entre lo dispuesto en el inc 1ro de art 2 y
el inc 2do de la letra a) de no existir un acuerdo entre competidores no existe conducta colusoria que sancionar, por tanto,
el hecho de que el acuerdo se refiera a una variable de competencia que afecte a los competidores es esencial para
efectuar el reproche de colusin.

Concepto de colusin:
Acciones desplegadas por ciertos competidores de un mercado relevante, que pueden o no corresponder a un acuerdo
entre partes o solo a una concurrencia conductual, que tiene por efecto entorpecer, restringir o eliminar la LC al interior
de un mercado relevante, siendo su principal efecto el unificar a los competidores que toman parte de dicho mercado
relevante.

Hay dos clases de colusin:

- Un acuerdo expreso o cartel: los miembros de la practica colusoria concuerdan los diversos puntos a los que alcanzara
por medio de su consentimiento, proponiendo conductas generales con la intencin de imponer barreras de entrada
o excluir del mercado a competidores existentes.
El TDLC la define como estn sujetos a prohibicin tanto los acuerdos horizontales o carteles, que son los que median
entre las empresas que actan en la misma fase del proceso de produccin y/o distribucin de los bienes y servicios, como
los acuerdos verticales.
- Colusin tacita: de acuerdo al derecho espaol decisiones, recomendaciones, practicas concertadas y
conscientemente paralelas, las que son descritas indicando que corresponden a manifestaciones de voluntad, con
o sin efectos vinculantes, y las recomendaciones sin eficacia jca vinculante para sus destinatarios. Forma de
coordinacin entre empresas que, sin llegar a ser un convenio, sustituye a sabiendas los riesgos de la competencia
por una cooperacin practica entre ellas, incluso aunque sean seguidilla de meros actos materiales.
La finalidad del acuerdo implica la supresin de la voluntad individual de los miembros del acuerdo, para dar lugar a una
voluntad comn.

Finalidad de la colusin y poder de mercado:

Las practicas colusivas buscan que competidores de un determinado mercado cooperen entre s para conseguir diversas
finalidades. La concentracin entre competidores tiene por finalidad (entre otras):
1. Reducir la incertidumbre del comportamiento futuro de estos en el mercado que contribuye a mantener el nivel
de competencia entre ellos: no es el acuerdo mismo el considerado como antijurdico por el TDLC, sino la
intencionalidad que motiva dicha conducta busque disminuir la incertidumbre del mercado, para que tal
coordinacin sea sancionable no basta que ella exista entre 2 o ms competidores en un oligopolio con la intencin
comn en todos ellos de a lo menos hacer desaparecer o disminuir sustancialmente su incertidumbre acerca de
las polticas y comportamientos que realizan en el mercado, ya que no requiere que haya producido un efecto
anticompetitivo real, basta la aptitud objetiva de crear una posicin de mercado que les habra permitido abusar
de ella.
2. Incrementar el poder de mercado sobre el que individualmente cada uno de ellos pueda tener, respecto de sus
proveedores: muchos casos logran destruir la estructura del mercado generando una alta concentracin del
mercado que permite a los competidores anular cualquier esfuerzo del mercado para reaccionar ante este.
Ejemplo: colusin de farmacias: alto grado de concentracin de mercado tras el acuerdo, anularon cualquier
opcin de sus competidores para resistirse a las conductas desplegadas, dicho acuerdo colusorio tendra la aptitud
causal de conferirles poder de mercado, limitando gravemente la LC en el mismo.
Formas de calcular el poder de mercado:
- usando mtodos econmicos: como el ndice de Lerner
- de manera indirecta, analizando en detalle las caractersticas del mercado relevante para poder extraer consecuencias
lgicas del despliegue de la conducta, pero si es claro que, sin la prueba de la existencia de poder de mercado, real o
potencial, el acuerdo colusorio no ser considerado anticompetitivo.
En el caso de los procesos de licitacin, donde a travs de acuerdo colusorios dan origen al ilcito denominado big ridding:
los participantes reales o potenciales en uno o varios procesos licitarios pueden acordar o no competir exclusivamente en
la o las subastas defraudando con ellos los objetos perseguidos con la licitacin y anulando o reduciendo los beneficios
esperados.

Presupuestos de hecho para que exista la colusin:

Requiere que la estructura del mercado relevante permita la posibilidad de elegir entre los diversos oferentes, por ende,
debemos estar frente a bienes homogneos o que presenten sustitutos cercanos, es decir, que puedan satisfacer las
mismas necesidades.

Elementos para que la colusin sea sancionable:

1. que exista en forma efectiva un acuerdo entre competidores
2. que dicho acuerdo verse sobre algn elemento sustancial de la competencia
 3. que este acuerdo dote a los miembros de poder de mercado
4. que los miembros del acuerdo abusen realmente o pudieren abusar de dicho poder de mercado potencialmente.

Colusin como ilcito de ejecucin permanente:

La naturaleza jca del ilcito de colusin en su calidad de ilcito de ejecucin permanente distingue dos tendencias:
1.- corresponde a un ilcito de ejecucin instantnea y por tanto se configurara al momento en el que las partes convienen
los trminos del mismo.
2.- corresponde a una conducta antijurdica de ejecucin permanente en el tiempo, y que subsistir al menos haya que
los actos del despliegue de la conducta hayan cesado.
Ejecucin permanente: aquella en que existen simultanea o sucesivamente varias acciones distintas a las que la ley cubre
con un tipo nico, mantenindose la infraccin hasta que el autor cambia su conducta.

Respecto del cumplimiento de las partes del acuerdo colusorio acerca de los trminos de dicho acuerdo:
El elemento trascendental est dado por la concordancia de las obligaciones y sanciones en caso de incumplimiento para
las partes del mismo, desde los actos jcos y contratos, hasta los acuerdos de caballeros, respecto del cumplimiento de los
trminos de la conducta antijca.
Los acuerdos alcanzados corresponden a normas bsicas que determinan un marco de referencia para su actuar
entendiendo que los aspectos que no se han tratado de forma expresa debern tratarse teniendo en cuenta el espritu
del convenio y el bien criterio de las partes, el cumplimiento quedara entregado a la buena fe y honor de ellas sin perjuicio
de lo que ms adelante se establece.
Por ejemplo: es posible observar sanciones que implicaban para los miembros incumplidores de un cartel perder su cuota
de mercado a favor del resto de los competidores coludidos.

Puntos indicativos de que existe una colusin en un mercado relevante:

1) mrgenes de comercializacin: la forma en la cual e modifican los mrgenes de comercializacin de un producto
determinado. Las empresas van modificando sus mrgenes de ganancias dependiendo de la oferta y de la
demanda en el mercado, cuando los mrgenes de comercializacin percibidos por las empresas no se pueden
explicar de esas modificaciones podemos encontrarnos frente al ilcito, el alza en los mrgenes de comercializacin
ocurre en forma simultnea con una disminucin de la demanda.
2) Integracin vertical: las empresas que participan en una determinada cadena de produccin tiene relacin de
propiedad entre s, al aumento de su poder de mercado actuando de forma concertada, el TDLC seala la
integracin vertical sea tcito o expreso el acuerdo facilita la coordinacin de precios al pblico, que son los nicos
observados por todas las empresas.
3) Existencia de imposiciones concertadas a los clientes: acuerdos colusorios horizontales, es tentador para los
miembros imponer el cobro de prestaciones de servicios o adquisiciones de productos no requeridas por los
consumidores en virtud del poder de mercado obtenido tras el acuerdo, implican verdaderos contratos ligados
los cuales no pueden ser rechazados, es decir, ligan a dos ms contratos de manera que quien quiera realizar uno
de ellos se le impone si quiere contratar que realice ademas otro diferente.
4) Simultaneidad en el despliegue de la conducta: la acreditacin de la simultaneidad de las partes que han acordado
un determinado cobro mediante la explicacin de conductas paralelas
5) Fijacin de precios: por un grupo de competidores a sus clientes tras un acuerdo colusorio no solo se circunscribe
a la mera fijacin de estos sino a cualquier condicin de la transaccin que altere las condiciones normales de
comercializacin de productos. Pueden tener doble finalidad, establecer precios mnimos superiores a los que
debe haber operado la competencia podran cobrar los actores y maximizar el beneficio de dicha actividad.
6) Similitud en los precios cobrados a los clientes: fijar precios comunes para dichas prestaciones no solicitadas,
corresponde a la similitud de precios cobrados a los clientes por prestaciones similares.
7) Conductas paralelas o fenmeno de paralelismo de conductas: aquella situacin en la que dos o ms empresas
competidoras actan de forma similar o coincidente en el respectivo mercado relevante.
8) En procesos de licitacin la baja de precio: big ridding o colusin entre oferentes de licitaciones, tiene 2 finalidades:
asegurar la adjudicacin de la licitacin beneficiando a uno o ms actores y bajar los precios de la licitacin a una
cantidad que no habra resultado posible de haber desarrollado la licitacin con condiciones de competencia.
(quien resultar adjudicatario y cul ser el precio de adjudicacin)
9) Existencia de una asociacin gremial: estas han sido utilizadas por diversos grupos como verdaderos agentes
coordinadores de cartel en nuestro pas, es una directa consecuencia del carcter coordinador de estas
agrupaciones, la gestacin de acuerdos anticompetitivos como el posterior monitoreo del cumplimiento de dichos
acuerdos. La existencia de una entidad sin fines de lucro que geste, coordine y fiscalice practicas concertadas, no
implica que estas no puedan ser perseguidas en su responsabilidad frente al TDLC.

Gravedad de la colusin:
Es el ms daoso para el funcionamiento del mercado, la doctrina es conteste en indicar que los perjuicios provocados
por este ilcito afectan a la economa toda, la colusin perjudica el funcionamiento de una economa, pues anula los
beneficios propios de la rivalidad y la competencia entre empresas que es el mercado que permite a los consumidores
gocen de menores precios y mayor variedad y mejor calidad de los bienes y servicios que consumen.
Es por esto que merece el mayor reproche para el derecho de la competencia, maximice cuando afecta el
funcionamiento del mercado en materia de servicios esenciales para la comunidad.
El resultado probable de tal coordinacin es la subida de los precios y la restriccin de la produccin y con ello el
aumento de los beneficios que obtienen los participantes.