Delito de Violación - Sproviero, Juan H.-FreeLibros PDF

JUAN H.
SPROVIERO
Delito
de
violacin
EDTORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA
BUENOS AIRES
19 9 6
EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA S.R.L.
Lavalle 1208 - (1048) Buenos Aires
ISBN: 950-508-457-9
Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723

I M P R E S O E N L A A R G E N T I N A
Al doctor ALBERTO H. MEDONE,
amigo de toda la vida.
PROLOGO
Desde antiguo, el delito de violacin, considerado abe-

rrante sin retaceos y en forma unnime, fue objeto de un
repudio que compendiaba todos los sentimientos de una
sociedad herida por el atavismo de seres cuya irracionali-
dad desplaza cualquier atisbo de normalidad.
A lo largo de la historia, se proveyeron medidas que
convalidaban, por su dureza, la repulsa referenciada.
Originariamente, la violacin apareca como hecho cir-
cunstancial, siendo sus autores sometidos a graves penas,
incluso la de muerte, rigorismo que se reclamaba en res-
guardo de una sociedad sacudida regularmente por este
grave delito.
Las legislaciones y, en su defecto, la costumbre acep-
taron como regla la implantacin de la pena de muerte,
que deba adoptarse cuando las pruebas resultaran irrefu-
tables e incontrastables para la autoridad encargada de su
ejecucin. Nadie duda de que el rgimen imperante mo-
tivara el abuso, sirviendo como presupuesto vlido para
involucrar hechos y personas prescindentes del ilcito.
Abstraccin hecha de ello, estas medidas ejemplifica-
doras contribuyeron en los inicios a minorar la entidad
cuantitativa del quehacer criminoso, pero no signific ello
ni mucho menos la erradicacin de la figura.
No se descarta, sin embargo, que el rigorismo de la
pena hiciere desistir del propsito violatorio a muchos de
aquellos que elaboraran el planteo destinado a su concre-
cin.
Devenidas las etapas civilizadoras se fue amenguando
la pena y, pasando por diversos tamices, concluye por ins-
VIII PRLOGO
tituir una reclusin del transgresor, en trminos oscilantes

y faltos de uniformidad, que no condecan ni condicen con
la trascendencia del ilcito. Actualmente, son pocas las le-
gislaciones que mantienen vigente la pena de muerte para
este delito.
La violacin muchas veces va seguida por la muerte
de la vctima. Y no se diga que el resultado final responde
a contingencias u ocasionalidades, pues ello contribuira a
rotular el hecho como de levedad manifiesta, amparado
por la benignidad de una ley que deber ser endurecida en
sus trminos, en resguardo de la propia sociedad.
La preterintencionalidad no resultar entonces admi-
sible como justificativo del resultado no querido, ya que
aun acaeciendo as quedara subsumido -para su condena-
en el hecho de la violacin, sin retacearse la adjudicacin
de sancin correspondiente a la situacin concursal con-
formada.
La proyeccin del hecho en el tiempo ha obligado a
adoptar recaudos que preserven al bien jurdico protegido:
la persona humana, cuanto su libertad, incluyendo en el
vocablo lo atingente a su decisin sexual, sin serle impues-
ta por la amenaza o la violencia.
Dentro de este concepto, que ha concluido por gene-
ralizarse, se debe propender al establecimiento de penas
cuya envergadura guarde consonancia con el hecho; de all
la severidad que se propicia en el transcurso de esta obra,
cuanto la adjudicacin de pena mxima cuando a la viola-
cin sucede la innecesaria muerte de la vctima.
Resolver contrariamente aparece como incongruente;
la lesin causada debe ser reparada en la medida del dao
irrogado.
Una pena de tal espectro y entidad no puede ser im-
puesta de manera discrecional. El rgano encargado de
su aplicacin deber ser extremadamente cauto en la apre-
ciacin de antecedentes y probanzas. Cuando stas sean
inequvocamente adjudicatarias de responsabilidad es all
recin cuando cabe el reproche de la manera consignada.
JUAN H. SPROVIERO
NDICE GENERAL
Prlogo VII
CAPTULO PRIMERO
CONSIDERACIONES GENERALES
A) B I E N JURDICO PROTEGIDO
1. Tutela de la libertad sexual 1

2. La libertad sexual y el delito de violacin 4
3. Desnaturalizacin del bien jurdico 7
B) DERECHO COMPARADO
4. Sistema uruguayo 9
a) Bien jurdico tutelado 10
b) Sujetos 10
c) Tentativa 11
d) Dolo 11
e) Similitudes con el sistema argentino 11
5. Resea del tratamiento de la violacin en los pases
latinoamericanos 12
a) Bolivia 12
b) Brasil 12
c) Chile 12
d) Colombia 12
e) Costa Rica 12
f) Cuba 12
g) Ecuador 12
NDICE GENERAL
h) El Salvador 12
i) Guatemala 12
j) Honduras 13
k) Mxico 13
1) Nicaragua 13
m) Panam 13
n) Paraguay 13
) Per 13
o) Puerto Rico 13
p) Venezuela 13
Rasgos distintivos de la violacin en los derechos
italiano y espaol 13
a) Derecho italiano 14
b) Derecho espaol 16
Proyecto de Cdigo latinoamericano 21
CAPTULO II
CARACTERIZACIN
A) CONCEPTO
8. Definicin 27
9. Violencia real o presunta 28
10. Violacin propia y violacin impropia 30
11. Violencia real y violencia moral 32
12. La violacin en el derecho argentino 33
13. Violacin ejercida sobre incapaces de ofrecer resis-
tencia 34
14. Definiciones doctrinarias 36
a) Soler 36
b) Molinario 36
c) Fontn Balestra 36
d) Nez 36
e) Tieghi 36
f) Gonzlez Roura 36
g) Edouard 36
B) RELACIN CON OTROS DEUTOS
15. Adulterio 37
16. Estupro 39
NDICE GENERAL XI
17. Corrupcin 40
18. Ultraje al pudor 41
19. Abuso deshonesto 42
20. Rapto 45
21. Secuestro 46
a) Propsito violatorio 47
b) Violacin sobreviniente 48
c) Muerte de la vctima 50
22. Narcotrfico 53
23. Contagio venreo no culpable 55
a) Relaciones de causalidad 55
b) Un caso singular y sus derivaciones 57
c) Rgimen de la ley 12.331 59
24. Aborto 60
a) Distintas posiciones doctrinarias 61
b) Nuestra opinin 62
C) ELEMENTO SUBJETIVO
25. Comportamiento. Consumacin 63

26. Dolo 64
27. Error de hecho 65
a) En cuanto a la edad de la vctima 66
b) En cuanto a la incapacidad de la vctima 66
28. Relacin causal en el hecho doloso 66
29. Autor que acta en estado de ebriedad 68
a) Ebriedad voluntaria para la concrecin violatoria 70
b) Ebriedad circunstancial. Preteritencionalidad en
el homicidio sobreviniente 71
30. Violacin y drogadiccin 72
a) Ingesta de drogas para la consumacin propues-
ta. Imputabilidad 74
b) Ingesta forzada de la vctima 76
CAPTULO III
ACCIN
A) ACCESO CARNAL
31. El acceso carnal como "conditio" 79

NDICE GENERAL
32. Acceso y violencia carnal 80

33. Ilegitimidad 84
B) CONSUMACIN
34. Caracterizacin 88
35. Prueba de la violacin 89
C) CONATO
36. Concepto 91
37. Tentativa y abuso deshonesto 91
38. Consumacin y tentativa 92
39. Configuracin de la tentativa 97
40. Jurisprudencia 99
41. Desistimiento 102
CAPTULO IV
SUJETOS PASIVO Y ACTIVO
A) VCTIMA
42. Principio general 103

43. Innecesariedad de honestidad en el sujeto pasivo . 103
44. Prostituta 106
45. Violacin de un hombre por otro hombre 109
a) Proyecto ingls 109
b) "De lege ferenda" 111
46. Violacin de la cnyuge 111
a) Caracterizacin 112
b) Distintas posiciones. Nuestra opinin 113
c) Separacin del hecho. Divorcio vincular 114
d) Conclusiones 114
47. Inyecta de esperma forzada 116
a) Esperma del cnyuge 117
b) Esperma de un tercero 117
c) Solucin 118
fNDICE GENERAL XIII
B) AUTOR
48. Principio general 119

49. La mujer como sujeto activo 120
50. Autora y participacin 120
51. La relacin causal en la participacin criminosa .. 123
a) Autores 121
b) Partcipes 122
CAPTULO V
TIPICIDAD
52. Introduccin 127

53. Violencia presunta 127
54. Fuerza e intimidacin 130
A) MENORES DE DOCE AOS
55. Violacin de menores 131

56. Derecho argentino 132
57. Legislacin comparada 133
58. Incapacidad para consentir 134
59. Importancia de la edad 134
60. Ignorancia y error de hecho acerca de la edad de
la vctima 135
61. Sancin del abuso sexual practicado sobre nios 138
B) IMPOSIBILIDAD DE RESISTIR
62. Vctima privada de razn 138

a) Incapacidad para consentir 139
b) Declaracin de insania 140
c) Intervalos lcidos 140
d) Justificacin de la pena 141
63. Vctima privada de sentido 142
a) Sueo 143
b) Ebriedad 143
c) Epilepsia 143
64. Enfermedad u otra causa que impida resistir 143
NDTCE GENERAL
C) VIOLENCIA
65. Introduccin 144

66. Fuerza 146
67. Intimidacin 148
68. Resistencia opuesta por la vctima 152
69. Fallo de la Corte Suprema de Justicia de California
(Estados Unidos de Amrica) 158
CAPTULO VI
AGRAVANTES
A) CONSIDERACIONES GENERALES
70. Enumeracin 163

71. Taxatividad 165
72. Gravedad 166
B) AGRAVACIN POR EL RESULTADO
Introduccin 167
Relacin causal 167
Grave dao en la salud de la vctima 168
Muerte de la vctima 169
Violacin y muerte 170
Homicidio preterintencional 174
Lesiones leves 178
C) AGRAVACIN POR EL PARENTESCO
Introduccin 179
El incesto en su referencia violatoria 179
Empleo de anlisis genticos en la prueba del hecho 181
Alcance 182
a) Parentesco legtimo e ilegtimo 182
b) Error 183
c) Dolo 183
d) Pautas para establecer el parentesco 183
NDICE GHNKRAI. XV
84. Enumeracin legal 183

a) Ascendiente o descendiente 183
b) Afn en lnea recta 184
c) Hermano 184
D) AGRAVACIN POR LA CONDICIN DEL AUTOR
85. Introduccin 185

86. Sacerdote 185
87. Encargado de la educacin o guarda 187
a) Educacin 187
b) Guarda 187
E) AGRAVACIN POR EL NMERO DE AUTORES
88. Caracterizacin 188

89. Dualidad interpretativa y de aplicacin del artcu-
lo 122 del Cdigo Penal ("dos o ms personas")... 190
90. Oposicin de la vctima 192
91. Exclusin del autor ("dos o ms") 193
92. Pluralidad de agravantes 194
CAPTULO VII
ASPECTOS PROCESALES
A) DENUNCIA
93. Accin de instancia privada 197

94. Obligatoriedad. Excepciones 198
95. Negativa de la vctima a reconocer el ilcito 199
96. Necesidad de una reforma legislativa 200
97. Interpretacin restrictiva del silencio de la vctima . 201
98. Obligatoriedad de la reserva de filiacin de la vc-
tima 202
B) PRUEBA
99. Apreciacin objetiva 203

VI NDICE GENERAL
100. Carga de la prueba 206

101. Relacin entre la verdad de la prueba y la verdad
que se pretende probar 206
102. Extremos que deben ser acreditadas 207
103. Accin e intencin 208
104. Presuncin 210
CAPTULO VIII
PUNICIN
105. Penalizacin del delito 213

106. Evolucin de la sancin 215
B) PENAS DEL CDIGO PENAL
107. Introduccin 217

108. Graduacin 218
109. Exencin de pena por casamiento 218
C) " D E LEGE FERENDA"
110. Necesidad de reforma del Cdigo Penal 219

111. Benignidad de la ley vigente 221
112. Antecedente y justificativos de la pena de muerte .. 223
113. Detractores y apologistas 226
a) Detractores 229
b) Apologistas 229
114. Fundamentos ticos 229
115. Fundamentos filosficos 230
116. Su enfrentamiento con la religin 232
117. Propuesta 233
Bibliografa 241
CAPTULO PRIMERO
CONSIDERACIONES GENERALES
A) BIEN JURDICO PROTEGIDO
1. TUTELA DE LA LIBERTAD SEXUAL. - Para que la violacin

se evidencie, la conducta del autor debe reunir las exigencias
de la ley, promoviendo la transgresin de un bien que la ley
protege especficamente1: la libertad sexual. Resultara res-
trictivo y con los visos propios de ilegalidad constreir a una
persona a someterse contra su voluntad a las pretensiones de
un tercero sin sealarse penalizacin para tal actividad.
Por otra parte, la opcin o la eleccin misma quedan a
cargo de la propia persona, quien decidir sin condicionamien-
tos sobre el uso de aquella libertad sexual, pudiendo consentir
con el acceso carnal o bien prescindir de l, si as lo sintiere
o quisiere. Su libertad no est condicionada ni pueden im-
ponrsele pautas que la orienten en un sentido determinado.
La intimidacin sobre la vctima debe contemplar el efec-
to psicolgico sobre ella, pudiendo presentarse la amenaza
mediante palabras, seales o actos en forma oral o por mmi-
ca, de manera que afecten la capacidad de eleccin del sujeto,
coartando su libertad2.
Esa libertad es el bien jurdico protegido y cualquier ata-
que o menoscabo a esa libertad no puede quedar liberado de
sancin; y en el evento de producirse la concrecin de la vio-
lacin, en mengua de sus propios designios, esa actitud del
1
SOLER, Derecho penal argentino, t. III, p. 282.
2
CCrimCorr, Sala VI, 30/8/91, LL, 1992-B-58.
2 DELITO DE VIOLACIN
autor no puede asimilarse a impunidad, muy por el contrario,

debe castigarse con una pena cuya severidad y rigorismo de-
pendan de las caractersticas o particularidades del hecho; y
si esa violacin asume peculiares desproporciones que atacan
a la esencia de la libertad misma, y donde la propia sociedad
aparece comprometida, no cabe sino responder con la impo-
sicin de una pena, que sea rplica de la conducta aberrante.
Es indudable que debe mediar en el evento la certeza de una
consumacin carnal, que caracteriza el acto de la violacin.
Es prioritario el encasillamiento de la conducta del agente
como generadora de violacin, pues si sta no puede deter-
minarse fehaciente y concluyentcmente, no se habr produ-
cido el ataque al bien jurdico, del modo expuesto preceden-
temente; podr inferirse la existencia de otro delito, pero no
se podr colegir que se ha concretado la violacin.
La violacin de un menor atrapa la corrupcin, puesto
que, por tener una escala penal ms gravosa, abarca las con-
secuencias que la aberrante conducta del sujeto activo produ-
cira en el pasivo3.
Algunos autores sealan que en el caso de los menores se
carece de raciocinio para hablar de "libertad sexual", ya que
no pueden definir ni administrar tal concepto; prefieren usar
la expresin "voluntad sexual", en el sentido de su carencia
de voluntad4. Consideramos que lo apropiado es referirse a
"conciencia sexual", cuya carencia no es bice para su ataque;
la falta de conciencia no es atributiva de voluntad, y por ende
esa carencia la hace ostensiblemente relevante para conside-
rarla como elemento excluyente del bien jurdico tutelado.
El criterioso concepto anterior se reedita en el proyecto de
Cdigo Penal boliviano, donde haciendo abstraccin de los
factores conocidos y como sustento del bien jurdico protegi-
do, se incluye un captulo al que denomina "Delitos contra la
voluntad", incluyendo en l la violacin cuanto atentado al
pudor, tema que en la especie no es de incumbencia.
La voluntad ha desaparecido y la vctima se ve sometida
a los arbitrios del autor, ya que la resistencia opuesta en prin-
cipio se ha resentido por imperio de la fuerza desplegada o
3
CCrimCorr, Sala III, 15/9/92, LL, 1993-A-205.
4
FONTN BALESTRA, Tratado de derecho penal, t. V, p. 61.
CONSIDERACIONES GENERALES 3
coaccin moral desarrollada, que totalizan el denominador

de la violencia.
El despliegue de una energa fsica para vencer la resis-
tencia que opone o puede oponer la vctima, se comprueba
en virtud del testimonio que emane de daos fsicos o en sus
prendas que presente el sujeto pasivo5. La intimidacin se
provoca por el anuncio de un mal, un dao que infunda mie-
do y doblegue la resistencia de la vctima, debiendo atenerse
a las circunstancias de cada caso6; adems, cabe aclarar que
el menor poder de resistencia se da cuando la vctima se en-
frenta a ms de un sujeto, sean cmplice o coautores7.
La violencia en definitiva es el avasallamiento al derecho
de la reserva sexual, que quita a la vctima la facultad de una
disposicin en libertad para la prctica sexual; es incontras-
table que el bien tutelado est centrado en ese ataque a la
iniciativa personal que se ve coartada o anulada por el acto
aberrante de la violacin, ya que en el caso la violencia es el
factor determinante para ese trato sexual tan forzado como
no querido por la vctima.
El ultraje a una reserva natural fue destacado como acto
contrario al derecho de decisin que la vctima tiene para la
determinacin sexual, y ese atropello, selvtico, agresivo y
que puede generar consecuencias irreparables, como la muer-
te de la vctima o un embarazo no querido, son presupuestos
slidamente afianzados para atacarlos en su base mediante
la adopcin de la sancin ms severa.
La violacin, siendo delito retrgrado, con reminiscen-
cias atvicas, no puede conformarse con una adecuacin re-
prochable que pueda burlarse o que, en definitiva, resulte tan
endeble que no detenga al autor cuando ste va en procura
del propsito perseguido. Debe adquirir una gravedad que
no admita gradaciones, y su imposicin debe resultar del exa-
men analtico y objetivo de los hechos, para no caer en im-
provisaciones ms tarde irreparables. Pero la comprobacin
del hecho debe dar lugar, sin hesitaciones, a la aplicabilidad
rigurosa de la sancin que se propicia.
5
CCrimCorr SFe, Sala III, 25/9/85, MCJ, 78-106.
6
CCrimCorr, Sala I, 14/8/90, LL, 1992-A-256.
7
SCBA, 11/6/91, DJBA, 142-1320.
2. LA LIBERTAD SEXUAL Y EL DELITO DE VIOLACIN. - Los bie-

nes jurdicos que ataen a derechos y, por sobre todo, a la
esencia de la persona son merecedores de una tutela que de-
viene tal por ser inherente al individuo. Ante la posibilidad
de la transgresin, o de ella misma, la ley debe acudir con la
cabal nocin de amparo ante la erosin que provoca el acto
de tercero, vulnerando la legitimidad de su ejercicio por par-
te de quien lo detenta, no por concesin graciosa, sino por el
rgimen legal que as lo acuerde.
Y entre esos bienes jurdicos que la ley protege, la tras-
cendencia y entidad de la libertad debe merecer especial aten-
cin; pero dentro de esta concepcin genrica del vocablo ca-
ben mltiples apreciaciones interpretativas para determinar
o individualizar el objeto sobre el cual recae esa libertad y su
ejercicio, y sin hesitaciones puede concluirse que la conside-
racin de la libertad sexual debe merecer un particularsimo
examen, y su referencia se hace indispensable ante el supues-
to de violacin, sea sta consumada o se trate de tentativa,
por los valores en juego se advierte que ese tutelaje debe ser
irrestricto, sin admisin de excepciones que posibiliten la im-
punidad para su autor.
Estas conductas atpicas se rotulan trangresoras del or-
den y atentan contra el bien jurdico protegido, porque con-
llevan la nota de violencia o amenaza caracterizadora de la
violacin, ya que se procura el yacimiento con abstraccin de
toda conformidad de la vctima y con oposicin cierta, seria
y constante de la mujer cuando se ejercita violencia fsica o
con una forzada y extorsiva aquiescencia cuando se practi-
ca con amenazas o intimidacin.
Al recurrirse a la violencia, a la mistificacin, a la men-
dacidad, se est subvirtiendo el orden jurdico en procura del
logro violatorio, y si ste se consuma se habr producido el ata-
que ilegtimo e injusto contra la libertad sexual, ya que el
acoplamiento o los escarceos que habilitan el conato, fueron
ejercitados mediando presupuestos que consolidan y convali-
dan la calificacin.
La libertad sexual es interpretada como el derecho a la
disposicin del cuerpo de la manera ms convincente para
la mujer, mediante una eleccin que ella practica y no suje-
ta a imposicin o condicionamiento, ya que la admisin de
este ltimo temperamento estara significando la procedencia

de la coaccin que se hiciere sobre ella.
La libertad debe ser admitida como conducta que no de-
be ser forzada a orientarse en el sentido de la sumisin a un
tercero requirente con ejercicio de violencia fsica o moral; la
libertad se canaliza hacia la conducta de la mujer, en la elec-
cin de quien compartir sus emociones y sentimientos; que
no ofrezca trabas en su ejercicio y pueda libremente hacer
disposicin de su cuerpo, sin sujecin a pautas o restricciones
que conlleva la violacin.
Todo lo expuesto permite apreciar dualmente los benefi-
cios del reconocimiento de esta libertad sexual.
En primer lugar, puede la mujer, de manera voluntaria,
conscientemente, brindarse a quien la requiera, mediando
una correspondencia cuya naturaleza, afectiva o interesada,
resulta totalmente irrelevante, puesto que est ejerciendo un
acto de voluntad, la que se exterioriza de tal suerte, para que
el ayuntamiento propuesto se efectivice o concrete en los
hechos.
Pero esa libertad no hace referencia slo a la libre dispo-
sicin de su cuerpo para el ayuntamiento, pues bien puede
no quererlo en ninguna forma y con persona alguna; esa es
la libertad sexual que consagra la ley, en uno y otro supues-
to la actitud imperativa o conducta hegemnica, que embate
contra toda resistencia, est formalizando la violacin, al ser
atacado aquel derecho a la libertad sexual.
La libertad sexual, entonces, debe ser mantenida a ultran-
za, siendo necesario para este acontecer que la ley siga con-
sagrndola bien jurdico inalienable. Para ello resulta tam-
bin rigurosamente necesario que la legislacin especfica se
pronuncie drsticamente, condenando de modo severo trans-
gresiones de este orden, ms concretamente, imponiendo al
autor o autores de la violacin penas ejemplificadoras y ja-
ms redimibles bajo circunstancia alguna.
La tendencia actual de la doctrina y jurisprudencia com-
parte este criterio, imponiendo ejemplares castigos a situa-
ciones que, como la debatida, llega al estrado para su consi-
deracin. Y este argumento, inobjetable, debe convertirse en
regla, desestimando cualquier posibilidad donde se pretenda
hacer jugar la excepcin.
La libertad sexual no puede ser coartada y menos an

mediando violencia fsica o moral. Y la violacin debe que-
dar as encasillada, cuando en la prctica se den las posibilida-
des analizadas. En ltima instancia, aun el conato no puede
estar afectado con penas de mnima entidad, cuyo efecto de re-
latividad aparece como notorio.
Al proteger a la mujer en su vida sexual, fustigando cual-
quier alteracin a esa armona, como sera el supuesto de vio-
lacin, la ley est consolidando garantas que le son propias
y de las que hace uso conforme su libre albedro.
El aspecto jurdico no podr modificarse, y todo avasa-
llamiento que signifique atentar contra la afianzada libertad
sexual ser reprimido, se trate no slo de violacin sino de
otro cualquier supuesto que perjudique o restrinja esa tan
ponderada libertad sexual.
La constante preocupacin de la ley por defender la li-
bertad sexual se conecta con la autopermisiva conducta que
emana de la propia mujer, nica duea de sus actos y ejecu-
tora de su voluntad en todo lo que no aparezca reido con la
moral y buenas costumbres. Y el acto atentatorio por exce-
lencia, contra esa libertad, es precisamente la violacin, ya
que propende su autor al yacimiento con la vctima con abs-
traccin de su conformidad, pues sta aparece suplida por el
despliegue de violencia o la adopcin de actitudes que permi-
ten identificarlas con la intimidacin.
La libertad sexual en el yacimiento requiere su expresin
de voluntad; de na ser as y forzarse a la vctima, la tipifica-
cin del delito resulta indudable. Pero este requerimiento de
consentimiento, aunque aparezca formalizado, no ser vlido
cuando se trate de menores o incapaces con impedimento pa-
ra el acto, caso en el cual el discernimiento es requerido como
exigencia excluyente.
Si la unin buscada o el ayuntamiento deseado se produ-
ce, signado por las deficiencias sealadas, resulta criterioso
y ajustado a derecho pronunciarse en favor de la consuma-
cin de un acto con el alcance de la violacin. Y bajo este
aspecto deber ser juzgado su autor, pues si bien no hubo
ejercitacin de violencia, bien hubo, con conocimiento del
agente, imposibilidad para la comprensin del acto, agregn-
dose ello a un real ataque a la pregonada libertad sexual.
La resolucin que recaiga deber ser consecuencia de un

estudio meduloso y analtico de las circunstancias del caso, pro-
cedindose con la mesura y la cautela que imponga la ocasin.
En el supuesto de violacin, la libertad de la vctima se
ve minorada no solamente por la violencia, sino por las ame-
nazas, sea mediante palabras, seales o actos, de manera que
afecten la capacidad de eleccin, coartando la libertad de la
vctima. ste es el criterio sustentado por la jurisprudencia
a travs de distintos fallos que uniformemente se pronuncian
en relacin al punto8.
Esa reaccin de la vctima es el efecto psicolgico busca-
do por el agente, quien procura que la intimidacin sea el an-
tecedente de la concrecin o consumacin del acto propuesto
de la violacin.
Simples gestos, oportunos ademanes y gesticulaciones ex-
teriorizadoras del propsito perseguido son elementos que
debern ser examinados por su idoneidad para el sometimien-
to de la vctima, quien actuando bajo amenazas debe forza-
damente aceptar el yacimiento no querido.
La figura del dolo aparece aqu con toda su relevancia y
es a tal ttulo que proceder la incriminacin, la que no podr
minorarse con pretendidas conformidades de la vctima, ya
que sta precisamente sucumbe a las amenazas proferidas por
el autor del hecho, en cualquiera de las formas descriptas pre-
cedentemente, y que fueron recepcionadas por la jurispruden-
cia con la entidad consignada ms arriba.
3. DESNATURALIZACIN DEL BIEN JURDICO. - L a transgresin

provocada por la violacin tiene su incidencia en la libertad
erosionada por tal actividad, con lo que el bien jurdico tute-
lado se circunscribe especficamente a la libertad individual
para optar por quien se decide compartir la actividad sexual,
a despecho de cualquier imposicin. Esta libertad sexual est
asegurando su capacidad de eleccin no sujeta a ninguna in-
fluencia imperativa que subordine la voluntad de la vctima
a la autoridad de quien despliegue fuerza fsica o moral. La
violacin guarda una relacin de causalidad con la libertad
que ha sido coartada; cuando el acceso carnal no ha llegado
8
CNCrimCorr, Sala VI, 30/8/91, ED, 144-326; JA, 1991-IV-345.
a concretarse, es indudable que la violacin no es subsiguiente

y no podr incriminarse bajo tal rtulo; puede darse contin-
gentemente otro hecho delictivo, pero no el de violacin.
No obstante corresponde condenar al procesado por el
delito de tentativa de violacin, si no est comprobado el he-
cho del acceso carnal9.
Cuando se ha minorado la libertad sexual, cuando efec-
tivamente se ha consumado el delito de violacin, se ha ata-
cado en sus bases al bien jurdico que la ley se ha empeado
en preservar. Cuando ello suceda habr llegado el momento
de observar las distintas circunstancias conformativas del que-
hacer, para poder as ajustar la pena a la real actividad del
agente.
En ocasiones pueden suscitarse circunstancias que ate-
nen el rigor de la sancin; ello sucede cuando el discerni-
miento de la vctima es habilitante para sopesar las conse-
cuencias del acto, siendo ella, la vctima, la que asume la
iniciativa para que se produzca el acceso carnal. Tal confor-
midad est indicando la complacencia, poniendo en duda la
aplicabilidad de pena. Todo ha de depender de las condicio-
nes fsicas, psquicas y morales de la vctima; cuando stas se
encuentran trascendidas y se ha captado espontneamente la
voluntad del sujeto pasivo, no cabe hablar ya de violencia en
ninguna de sus manifestaciones. Aqu el bien jurdico tute-
lado -la libertad sexual- no ha sido objeto de planteos; la li-
bertad no fue coartada ni constreida la vctima a la actividad
sexual; smese a ello el discernimiento de que goza el sujeto
y se tendr un cuadro aproximado de la realidad, imponin-
dose, por anlisis de objetividad, la dispensa de pena en be-
neficio del autor.
Aun seran discutibles las consecuencias que pudieran ge-
nerarse en la vctima, dada la implcita conformidad para el
acto. Nadie se interpuso en el ejercicio de su libertad sexual,
y aun acaeciendo la muerte en razn de ella, no podr paran-
gonarse el hecho como violacin, por mediar circunstancias
que hacen concluir que el bien jurdico tutelado no ha sufrido
menoscabo. Claro est que si la vctima fuera un menor, el
autor no se exime de su grave responsabilidad.
9
CCrimCorr, Sala VI, 30/8/91, ED, 144-326.
Y no se trata de conceptos novedosos, sino de ideas de

viejo cuo y que merecieran la atencin de los juristas de to-
das las pocas; siempre la violencia carnal, en cualquiera de
sus formas, mereci la repulsa generalizada y pena grave,
aunque la consideracin de los atenuantes no pueda ser des-
cartada en atencin a una correcta justicia distributiva o re-
tributiva.
La coercin moral vicia la voluntad e imposibilita su ejer-
cicio, y la vctima no puede oponer resistencia por la neutra-
lizacin operada. Esa coaccin es el antecedente de la pos-
terior violacin y el agente no puede argumentar que el bien
jurdico permanece inclumne; lo ha quebrantado con su ac-
tividad marginal, no cabiendo sino una sancin rigurosa.
Al proteger la libertad sexual como bien jurdico se hace
abstraccin de las condiciones particulares de cada acto, sin
especificar de qu situacin puede tratarse; de all tambin
que el ataque pudo haberse concretado o quedar en grado de
tentativa.
Las posibilidades relacionadas con el bien jurdico pue-
den ser varias, y varias por ende las soluciones; se trate ya de
personas normales o no; se considere si fuere menor o mayor,
o si sobreviniere la muerte como consecuencia de la accin
violatoria.
Si la vctima es persona mayor y fue forzada, impelida al
acto, es de toda justicia hacerle acceder a la pena propiciada,
si bien deben analizarse los pormenores del caso particular. Si
se trata de menor de edad es indudable que la severidad de
la pena debe ser concluyente; si a ello sucede la muerte de la
vctima la aplicacin de la pena no admite dudas.
B) DERECHO COMPARADO
4. SISTEMA URUGUAYO. - Las modalidades de este orde-

namiento, si bien no pueden identificarse con nuestro siste-
ma, guardan similitudes y analogas que hacen procedente su
consideracin bajo un mismo prisma. Claro est que disien-
te con el derecho argentino, pero en problemas de orden for-
mal, ya que estructuralmente y salvo contadas excepciones
ambas legislaciones se orientan en el mismo sentido, no slo
en cuanto a la atencin que el delito merece, sino en lo refe-

rente al quantum de la pena y de las que son acreedoras las
circunstancias violatorias.
Como primera providencia y a despecho de otras legisla-
ciones, como la espaola, ambas se expresan sostenedoras de
que la violacin puede ser practicada sobre personas de uno
u otro sexo, y mediante el empleo de violencia o amenazas;
el art. 272 del Cd. Penal uruguayo va ms all al proponer
y constatar que el acto llegara, aun, a no consumarse. Las
mismas fundamentaciones individualizadoras de los supues-
tos en que aqulla pueda consumarse, estn dadas en la dis-
posicin en examen. Las restricciones impuestas en mayor
o menor grado se unifican con las establecidas en nuestro or-
denamiento de fondo.
a) BIEN JURDICO TUTELADO. Siguiendo ordenadamente el
desarrollo de caracterizaciones identificatorias en ambos c-
digos se advierte que el bien jurdico protegido se circunscri-
be primordialmente a la libertad sexual que debe gozar la
mujer. El yacimiento imperativo, mediante violencia o ame-
nazas, est contemplado de una manera anloga, establecien-
do las sanciones que se seala en los respectivos cdigos.
b) SUJETOS. El agente provocador de la violacin, por
orientar su voluntad consciente al objeto tenido por finalidad,
no se reduce al hombre solamente, sino que el protagonismo
puede ser ejercido tambin por la mujer en desmedro de la
vctima, en el caso, un varn quien, por ejemplo, llega a ins-
trumentar un orden de cosas que conducen al acto permisivo
de la mujer a ser penetrada sexualmente por un menor de
quince aos, est asumiendo el rol en un acto que la ley tipi-
fica como violacin. Y a este ttulo deber responder en el
supuesto de la formalizacin o impetracin de una causa
penal.
Tambin el derecho penal uruguayo admite, a travs de
su jurisprudencia y doctrina, que el marido puede ser sujeto
activo de violacin en detrimento de su cnyuge, cuando sta
sea obligada al mantenimiento de relaciones sexuales que
considere lesivas a su honra o moralidad; en tal caso priva el
criterio de considerar transgresor de la regla al marido, quien
se ver sometido a la promocin de la accin derivada de
su propio abuso.
Ello en cuanto al sujeto activo, debiendo dejar sentado

que el sujeto pasivo no se reduce estrictamente a la mujer,
sino tambin al hombre, ya que la norma establece clara y
elocuentemente que se trate de "persona de uno u otro sexo"
(art. 119, Cd. Penal).
Al referirse a la violacin presunta hace las salvedades y
encasillamiento de conducta que caracterizan a nuestro C-
digo, disponiendo, de igual forma, que todo consentimiento
prestado por menor de quince aos carece de relevancia y no
puede ser tomado como causal justificatoria o redimible de
conducta, ya que al estar viciado por la incapacidad, se torna
inconsistente e inadmisible jurdicamente.
c) TENTATIVA. ES susceptible tambin de tentativa; lo di-
cho para nuestro sistema es aplicable al as legislado en el de-
recho uruguayo.
d) DOLO. ES delito doloso y as queda tambin expresa-
do lo dicho para la relacin concursal, cuando concurre con
el delito de lesiones, contagio venreo, se hace tambin ex-
tensivo al sistema en examen.
La violacin puede ser arbitrada bajo una continuidad
que no admite controversias. Es el caso de quien viviendo
con una concubina, obliga a yacer a las hijas de sta, en for-
ma regular; se sobreentiende que para llegar a tal conceptua-
cin, las violaciones deben ser el compendio de una unvoca
determinacin criminosa.
e) SIMILITUDES CON EL SISTEMA ARGENTINO. Tales son, en sn-
tesis, las criteriosas disposiciones del Cdigo Penal uruguayo
traducidas en el enjundioso estudio de CAIROLI MARTNEZ10.
Si efectuamos un cotejo desapasionado concluiremos en
que ambos ordenamientos ofrecen una similitud incontrasta-
ble, circunstancia sta que se hace extensiva o es comn a
todos los cdigos penales que integran el circuito jurdico la-
tinoamericano.
No solamente existe un pronunciamiento legislativo an-
logo, sino que el remedio propuesto ante la comprobacin del
ilcito deviene comn, salvo diferenciaciones nacidas de la
10
CAIROLI MARTNEZ, Curso de derecho penal uruguayo, t. III, p. 278.
imposicin de penas que, en algunos casos, superan o estn

por debajo de las establecidas en los restantes cdigos.
5. RESEA DEL TRATAMIENTO DE LA VIOLACIN EN LOS PASES

LATINOAMERICANOS. - Veremos las disposiciones que sobre vio-
lacin establecen los distintos ordenamientos latinoameri-
canos.
a) BOLIVIA. 1) Referencia: persona de uno u otro sexo.
Establece penas severas. 2) Ocasionalidad.es de su prctica:
a) violencia; b) sobre incapaz o enajenada mental, y c) muerte
de la vctima (art. 308, Cd. Penal boliviano).
b) BRASIL. Violencia o amenaza grave (art. 213, Cd. Pe-
nal brasileo).
c) CHILE. 1) Fuerza o intimidacin; 2) privada de razn
o de sentido, y 3) menor de doce aos (art. 361, Cd. Penal
chileno).
d) COLOMBIA. Someta a otra persona con violencia fsica
o moral (arts. 316 a 318, Cd. Penal colombiano).
e) COSTA RICA. Acceso carnal con: /) menor de doce aos;
2) privada de razn o incapacitada para resistir, y 3) violen-
cia corporal o intimidacin (art. 156, Cd. Penal costarri-
cense).
f) CUBA. 1) Referencia: acceso carnal con una mujer por
va normal o contra natura, con: a) fuerza o intimidacin; b)
privada de razn o incapacitada. 2) Sanciones: pena mayor
o muerte. 3) Tipificacin: dos o ms personas (art. 482, Cd.
Penal cubano).
g) ECUADOR. Acceso carnal: 1) vctima menor de doce
aos; 2) privada de razn o de sentido, y 3) cuando se usare
fuerza o intimidacin (art. 512, Cd. Penal ecuatoriano).
h) EL SALVADOR. Violencia fsica o moral, violacin pre-
sunta, violacin impropia, violacin agravada y sobre prosti-
tuta (arts. 192 a 196, Cd. Penal salvadoreo).
i) GUATEMALA. 1) Uso de violencia; 2) privada de razn
o incapacitada para resistir, y 3) menor de doce aos (art. 173,
Cd. Penal guatemalteco).
j) HONDURAS. 1) Fuerza o intimidacin; 2) privada de

razn o sentido, y 3) menor de doce aos (art. 436, Cd. Penal
hondureno).
k) MXICO. 1) Violencia fsica o moral; 2) cpula con
menor de doce aos, y 3) por dos o ms personas (arts. 265
a 266, Cd. Penal mejicano).
1) NICARAGUA. Yaciendo con mujer sin su consentimiento
con: 1) fuerza o intimidacin; 2) privada de razn o de sen-
tido; 3) menor de doce aos; 4) cuando se trate de mujer
casada a quien el violador hace creer que es el marido, y 5)
se trate de dos o ms personas (art. 195, Cd. Penal nicara-
gense).
m) PANAM.. 1) Violencia o amenaza a persona de uno u
otro sexo; 2) comercio carnal, y 3) menor de doce aos (arts.
281 y 282, Cd. Penal panameo).
n) PARAGUAY. 1) Fuerza o intimidacin; 2) privada de ra-
zn o de sentido, y 3) imposibilitada de defenderse (art. 314,
Cd. Penal paraguayo).
) PER. 1) Violencia o grave amenaza; 2) imposibilidad
de resistir; 3) mujer idiota o enajenada, y 4) menor de dieci-
sis aos (arts. 196 a 199, Cd. Penal peruano).
o) PUERTO RICO. 1) Menor de catorce aos; 2) enferme-
dad o defecto mental, incapacitada para consentir; 3) fuerza
fsica irresistible o amenaza de grave dao corporal; 4) no
tuviera conciencia de la naturaleza del acto, y 5) simulacin
de ser el marido (art. 99, Cd. Penal portorriqueo).
p) VENEZUELA. Violencia o amenaza: 1) la vctima no tu-
viere doce aos de edad; 2) no tener diecisis aos, si el cul-
pable es ascendiente, tutor; 3) detenida, confiada a la custo-
dia del culpable, y 4) no tuviere capacidad para resistir (art.
378, Cd. Penal venezolano)11.
6. RASGOS DISTINTIVOS DE LA VIOLACIN EN LOS DERECHOS ITA-

LIANO Y ESPAOL. - Haremos referencia al derecho italiano, to-
11
LEVENE (H.) - ZAFFARONI, Cdigos penales latinoamericanos.
mado como modelo por las legislaciones que especficamente

consideran el tema en nuestro contexto latinoamericano.
Es tal su influencia que el proyectado cdigo latinoame-
ricano hace las acriminaciones y otorga sus dispensas toman-
do como modelo lo ms avanzado de las instituciones que
examinan los ordenamientos de Italia y de Espaa.
Veremos tambin que el arbitrio jurisprudencial tiene
puntos de contacto con nuestro ordenamiento, a pesar de que
muchas veces se pronuncia de manera dispar o de modo an-
tagnico con este ltimo, sin significar ello que se quebrante
la caracterstica de uno y otro sistema. Es decir, que nuestra
jurisprudencia no se aviene ni identifica con resoluciones que
pudieren hacerle perder su propia identidad.
a) DERECHO ITALIANO. La crtica que pudiere merecer la ca-
lificacin violatoria por no haberse correspondido en la reali-
dad la ejecucin delictiva con la enfticamente declamada pe-
netracin completa en las partes pudendas de la mujer, queda
inutilizada con la propia aceptacin que hace el Cdigo Pe-
nal, donde la exigencia de la introduccin queda desplazada
o relegada por el concepto de que es atendible como violacin
la sola posibilidad de constatar o verificar que el rgano mas-
culino se ha contactado con el femenino, siendo irrelevante
para su caracterizacin que aquella penetracin se hubiera
consumado o no.
Ese acercamiento, al que aludieran con persistencia le-
gislaciones anteriores, encuentra su mayor expresividad en la
norma del Cdigo italiano, que no hace requerible como exi-
gencia ineludible la penetracin total del miembro viril.
La proximidad, traducida en contacto de los rganos ex-
ternos, es idnea y relevante para tipificar el hecho como vio-
lacin.
Pero estas consideraciones tropiezan con la generalizada
opinin de que slo es posible hacer mencin a la violacin,
cuando se ha operado la introduccin misma, sin detenerse
a analizar si sta es completa o meramente parcial.
Las opiniones se encuentran divididas y aun la lectura del
propio Cdigo admite conjeturar que una y otra posicin tie-
nen acceso y cabida en la acepcin.
Pero en defensa de aquella metodologa que ensea a ul-
tranza que la violacin slo ser posible cuando la penetra-
cin se ha operado, se admite que todo acto que no participe

de las caractersticas expuestas, escapa o se evade del ceido
concepto que debe otorgarse a la institucin, para caer en
una conceptuacin distinta y que se corresponde con lo que
podra definirse como acto lujurioso. sta es la nocin que se
infiere de la propia norma (art. 521, Cd. Penal italiano).
No resulta fcil enrolarse en una u otra de estas inter-
pretaciones, cuya dualidad nace de la propia redaccin del ar-
tculo, ya que en los hechos se encuentran circunstancias que
los hacen participativos de una u otra de las acepciones ex-
puestas.
Pero lo difcil resulta concluir qu debe entenderse por
introduccin y qu por contacto, de ello podr colegirse a
ciencia cierta si se trata de hecho consumado o slo de ten-
tativa; esto depender de la amplitud o restrictez que el juz-
gador otorgue a los hechos sometidos a examen.
Por otra parte, aparece como de difcil solucin el pro-
blema de determinar, con cierta precisin, cundo se ha
producido el contacto y cundo la penetracin.
El deslinde entre uno y otro -contacto, penetracin- ser
de eficacia y utilidad para establecer fehaciente, o por los me-
nos estimativamente, cundo se ha comenzado en la fase re-
servada a la consumacin -introduccin-, lo cual servir para
determinar tambin la conclusin del contacto.
Este acusado dualismo se hace evidente en las resolucio-
nes judiciales, donde no ha primado un criterio unitario, sino
se ha diversificado conforme fuera el tribunal interviniente;
pero ello ha restado uniformidad al aspecto evolutivo, persis-
tiendo en un oscurantismo que no alcanza a definir qu es
penetracin y qu contacto.
La prueba de lo precedentemente expresado est dada
por la diversidad de fallos sobre la materia, ya que en opor-
tunidades se ha inclinado la jurisprudencia por la admisin
del concepto que determinara una penetracin completa; otras
veces ha recogido y admitido como conducentes las proban-
zas que referenciaran el simple contacto y, en otras ocasiones,
ha hecho uso de alocuciones que slo traen confusin en este
marasmo interpretativo, cuando ha admitido como prueba de
violacin y caracterizacin de conducta la "semintroduc-
cin"; esta expresin es por dems irritativa y su admisin no
aparece clara; su recepcin, sin embargo, se pone de mani-

fiesto en algunos fallos, que posibilitan su receptacin a des-
pecho de la necesidad de rechazar conceptos que slo llevan
incertidumbre y plantean dudas con relacin a su utilizacin
como contenido estructural de la resolucin.
Pero esta variabilidad jurisprudencial obedece a la falta
de claridad de la disposicin pertinente que habilita una di-
versificada interpretacin, lo que no redunda, precisamente,
en beneficio del derecho, ya que se presta, como toda duali-
dad, a cualquier suerte de revisionismos, que quita unifor-
midad a los fallos, los que tendran que seguir una orientacin
precisa, de existir una norma que haga imposible la aplica-
cin de un criterio distinto al que deba enunciar con claridad
irreprochable.
Las resoluciones no se identifican, muchas veces, con la
verdad absoluta que deben proteger y enunciar, imponindose
una uniformidad que las haga susceptibles de una sola mo-
dalidad interpretativa.
Para ello ser necesario definir y precisar cabalmente qu
debe entenderse por "unin carnal" y este proceso que desem-
bocar en la correcta acepcin permitir apriorsticamente
encasillar la conducta del agente, sin someterla a la subjeti-
vidad del tribunal de turno.
Aparece como viable y aconsejable la introduccin de la
norma aclaratoria del concepto, en el texto de la ley; su va-
guedad puede admitir su amplitud interpretativa como tam-
bin su recepcin restricta.
Todo ello va en detrimento de la verdadera y nica posi-
cin que debe asumir la ley, ante la concrecin criminosa,
donde slo cabe la adecuacin del caso a la norma que lo rige,
sin valer abstracciones que se apartan de su finalidad.
b) DERECHO ESPAOL. La doctrina y jurisprudencia espa-
olas han encarado el tema con una interpretacin muy sui
generis de las locuciones integrativas del concepto de viola-
cin insertas en las disposiciones legales que les son inheren-
tes. Las contradicciones de doctrina no son casuales, ya que
se suceden sin intermitencias, y la verdad de hoy aparece ne-
gada maana con interpretaciones que, al hacerse extensivas
muchas veces a la jurisprudencia, van eliminando la posibi-
lidad de una uniformidad tan necesaria cuando se trata de
juzgar actos que se relacionan esencialmente con el conteni-

do de la violacin.
Cuando se menciona la imposibilidad de la exencin de
responsabilidad, cuando se ha atentado contra una mujer pri-
vada de razn, enajenada o en estado de imbecilidad, est
acreditndose el acatamiento a la regla que as lo impone;
esclarece el entendimiento estableciendo que la circunstancia
de ser dicha anomala no integral, sino parcial, debe ser en-
tendida como no dispensadora de responsabilidad, ya que la
distincin no aparece como participativa de la voluntad del
legislador; la carencia de razonamiento claro que sea proce-
dente para la admisin de consentimiento, est involucrado
aqulla, sin establecer gradaciones que la ley no consider,
ya que de haber sido sta la inspiracin del legislador, se hu-
biera volcado con diafanidad en la norma.
Cuando el autor tenga conocimiento de la incapacidad
del sujeto pasivo, la responsabilidad emergente de la viola-
cin aparece como inobjetable; sta es la nocin sostenida
parcialmente por la jurisprudencia, que declara admisible la
adjudicacin de pena, como sancin del ilcito, slo cuando
el agente est en antecedente de esta anormalidad padecida
por el sujeto pasivo.
Decimos que el antagonismo jurisprudencial se pone en
evidencia cuando se hace eco de la doctrina que insiste en la
falta de responsabilidad del autor, cuando el yacimiento de
la mujer se produce concurriendo sta voluntariamente al do-
micilio del autor y no padezca una enfermedad mental que
la equipare a una enajenada; en tal caso, sostiene la doctrina,
a nuestro criterio equivocada, la responsabilidad del autor de-
saparece penalmente y lo margina del reproche, ya que el pre-
cepto se refiere a la "carencia de razn", circunstancia sta
que no debe ser de apreciacin en el supuesto, ya que el re-
traso no puede conceptuarse como impeditivo del consenti-
miento y su presencia al lado del autor y en su domicilio,
quitara toda responsabilidad penal al acto.
Consideramos, como expusimos ms arriba, que esta te-
sis de la doctrina espaola se asoma como imposible o insos-
tenible, ya que se estn haciendo disquisiciones en torno a
un concepto que aparece claro y que, por ende, no puede mo-
tivar interpretacin que escape a la realidad y que requiere
una respuesta jurdica acorde con lo prescripto en la regla.
De no ser ello as considerado, slo podr definirse la si-

tuacin como ilcita en el nico supuesto que la razn de la
vctima aparezca anulada por completo.
Llegar a determinar con precisismo mdico o jurdico el
cumplimiento de la condicin, resulta tarea ardua o de im-
posible realizacin, pues el deslinde entre la incapacidad par-
cial o total en el acto de la violacin no podr resolverse de
manera ecunime o justa. Nos parece ms ajustada a la rea-
lidad buscada por el legislador, aquella que no establece una
escala en la valoracin de la incapacidad; la sola habilitacin
de la calificacin es impeditiva de supeditar la incapacidad de
circunstancias de valoracin que puedan definirla como total
o parcial; este distingo habilitar a su vez la condena o su
exencin, modalidad sta que aparece como inapropiada.
Aceptamos como vlida la que sostiene y reitera que la
manifestacin de incapacidad no puede quedar supeditada a
distinciones caprichosas o antojadizas y difciles a su vez de
determinar; se tratara solamente de abstracciones que no
merecen ser computadas siquiera para su examen como fac-
tor o presupuesto de relevancia.
No puede ocultarse que muchas veces esa facultad de
comprensin no obstante ser parcial la incapacidad, no per-
mite en el sujeto pasivo determinar el alcance moral del em-
prendimiento del autor, en perjuicio de su honor y de su inte-
gridad fsica; esa sola expresin resulta jurdicamente eficaz
para negar autoridad al consentimiento que, en el supuesto,
pudiere otorgar el incapaz. Abstraccin hecha de todas las
oposiciones que pudieren formularse al criterio expuesto, la
sola comprobacin de incapacidad sin distincin de grados
es suficiente motivacin para tomar con beneficio de inven-
tario toda opinin o dictamen en contrario que pudiere emi-
tirse o sustentarse.
La afectacin parcial de incapacidad permitira la habili-
tacin de la excusa absolutoria; de all que tales distinciones
no puedan ser comprensivas de exencin de responsabilidad.
A veces el yacimiento se produce con una incapaz que
resulta desconocida para el autor. La jurisprudencia espao-
la admite en el caso la exencin de responsabilidad.
No nos parece correcta la aplicacin de este mecanismo,
ya que la irresponsabilidad debe surgir de probanzas incon-
trastables y que no admitan siquiera la oposicin de otras,

esto es, que debe tratarse de posiciones inris et de iure; la in-
capacidad que se pretenda exculpatoria deber tener un onus
probandi, a cargo de quien alega, para ser viable la pretendida
liberacin de responsabilidad.
Resultara fcil excusarse arbitrando artilugios que fue-
ran coincidentes con la alegada ignorancia. La alegacin
tendra que ser sostenida por pruebas irrefutables y no redu-
cirse a meras apreciaciones nacidas de la declaracin del acu-
sado.
La vctima, al encontrarse privada de razn, sin necesi-
dad de que sta sea parcial o integral, no podr orientar ni
dirigir sus actos con la solvencia que otorga la plena capaci-
dad; la mnima duda al respecto, es suficiente argumento pa-
ra consolidar o afianzar la condena de que es pasible el autor.
El retraso mental de la vctima invalida la trascendencia
o significacin que se pudiere otorgar a la excusa absolutoria.
No significa ello generalizar tal aspecto y concluir que to-
dos los actos que guarden analoga con lo expuesto tengan
que merecer obligatoriamente la sancin que en la emergen-
cia se impone, hay excepciones que obligarn a contempori-
zar con tal propuesta; pero la verdad deber obtenerse con la
clarificacin ordenada de las pruebas que se aporten.
Esta contundencia de la legislacin espaola, despenali-
zando ciertas y determinadas conductas, merece crticas y ob-
jeciones, y por tanto no puede calificarse o rotularse de ab-
soluta.
sta es una de las muchas situaciones que presenta la doc-
trina y jurisprudencia espaola.
El estado de incapacidad accidental o permanente, par-
cial o total, no involucra necesariamente la seguridad de ex-
culpacin ante el desconocimiento del agente de la disminu-
tio fsica o psquica en debate, pero permite concluir con su
posible procedencia, cuando puedan las probanzas que se
acompaan ser coincidentes con la orientacin de aquella
doctrina y jurisprudencia aplicables.
Otra de las circunstancias que trata especficamente el
derecho espaol y mediante disposicin expresa, es la de la
mujer privada de sentido y que resulta sujeto pasivo de la vio-
lacin.
La privacin de sentido queda configurada cuando la vc-

tima de violacin ha padecido un desvanecimiento, cuya du-
racin es totalmente accesoria para la configuracin ilcita;
el aprovechamiento por parte del autor para la comisin de-
lictual es la causa eficiente para la, tipificacin, teniendo en
cuenta la relacin causal entre tal circunstancia y la consu-
macin debatida, la que tambin puede ser objeto y conside-
racin de tentativa, cuando una circunstancia contingente sea
impeditiva de la consumacin tenida en vista por el autor.
La privacin de sentido puede estar activada por el agen-
te, quien aprovechando el estado de narcosis, deliberadamente
o no producida, somete a la vctima. Pero la apreciacin pa-
ra la sustanciacin del proceso queda librada al aporte de pro-
banzas que pudieren hacerse.
La privacin de sentido queda tambin dada cuando el
sometimiento de la mujer obedezca a una embriaguez provo-
cada por el autor; el yacimiento en tal caso encuadra en el
encasillamiento propiciado, pues se llega a l por mediacin
de un propsito elaborado por el autor; existe concrecin del
acto y su ilicitud por parte del agente y si la violacin no llega
a consumarse por consecuencia de casuales circunstancias
adversas, resulta innegable que la tentativa debe ser meritada
para la sancin a imponer.
Estas circunstancias tambin son referidas en nuestro
propio Cdigo Penal y la resolucin consecuente tiene por an-
tecedente la actividad o conducta ex profeso elaborada y de-
sarrollada por el autor para la concrecin propuesta.
El yacimiento logrado por un tercero que simula ser el
cnyuge de la agraviada para someterla, est previsto como
posible y cae dentro de la concepcin genrica utilizada tanto
en el derecho espaol cuanto en el argentino (art. 121, Cd.
Penal), que admite aquel engao deliberadamente buscado
para concluir el proceso violatorio. La vctima no puede, ba-
sada en aquel error, reaccionar mediante resistencia, pues la
condicin o vnculo del que participa es coadyuvante para
la procedencia del ayuntamiento, siendo el engao el medio
utilizado por el autor.
Pero es indudable que la investigacin de todas estas cir-
cunstancias debe ser minuciosa, para evitar que tal acto de
yacimiento sea presentado como logrado mediante engao,
cuando, en realidad, pudo haber existido el concierto previo

entre las partes12.
Este engao logrado por el autor aparece sancionado en
nuestro ordenamiento, aunque no aparece recepcionado ex-
presamente por el derecho espaol, pero resulta en ltima
instancia aceptado dentro de una concepcin que l incluye,
y que aparece reeditada por la jurisprudencia, que se ha ma-
nifestado partidaria de remitir tal comprobacin de hechos a
la figura de la violacin.
7. PROYECTO DE CDIGO LATINOAMERICANO. - Este proyec-

to, si bien no satisface plenamente las expectativas creadas,
se va aproximando a una realidad que no por obtenida o lo-
grada deja de ser tangible.
No obstante persistir en una temtica de benignidad, sien-
do consecuente con la modalidad de los cdigos actuales, no
es menos cierto que avanza en ciertas pautas del delito de
violacin, sustrayendo de su consideracin algunos presu-
puestos que hasta entonces cubran al autor del hecho con el
escudo de la inimputabilidad.
La trascendencia de este ilcito debe ser captada en toda
su dimensin por los cuerpos legales aplicables, los que de-
bern ser intrpretes de la necesidad de una proteccin social
hasta hoy ignorada o minimizada por medio de sanciones
cuya benignidad las equipara a verdaderas indulgencias, to-
mando como referencia la significacin y la trascendencia de
un hecho como la violacin.
Se insiste mediante este proyecto en la minoracin o
exencin de pena en ciertos supuestos que no dejan de ser
reiteraciones de los vicios o lagunas de los actuales cdigos,
circunstancia sta que debe ser generalizada y comprensiva
de todas o casi todas las legislaciones imperantes en el mun-
do del derecho.
La eficacia jurdica del proyecto no pasara, en general,
de ser una mera expresin de deseos, ya que tiende a una
asignacin de pena que queda desvirtuada por la trascenden-
cia del ilcito; no descalifica a su autor en la punicin que
12
CUELLO CALN, Derecho penal, t. II, p. 585.
otorgara eficacia a su institucionalizacin, sino que lo hace

objeto de una pena que no condice con la envergadura del
delito y lesiones que genera.
Resulta obvio que la violacin y su trgico desenlace de
muerte de la vctima requiere una medulosa atencin a con-
sagrarse en la norma; no puede quedar aquel hecho subsumi-
do en el homicidio, ya que la consideracin de esta especfica
situacin con una tambin especfica norma obviara subsun-
ciones, para determinar una culpabilidad que se canalizara
hacia la sancin expuesta, cuya caracterizacin es la pena
mxima.
Los estados de inconsciencia no deben ser necesaria e in-
tegralmente motivos o razones de dispensas que lleven a la
eximicin de condena, ya que aquellos, aun obedeciendo a
circunstancias contingentes o accidentales, no liberan a su
autor, habiendo tenido en cuenta para propiciar tal resultado,
no slo las peculiaridades del ilcito sino tambin la persona-
lidad de su autor.
Reiteramos que el proyecto supera algunas de las instan-
cias vigentes, pero ello no es suficiente para equiparar delito
y pena; la observancia de esta relacin causal impone la adop-
cin de prevenciones que consulten la multiplicidad de inte-
reses lesionados; no slo de orden individual, sino su inciden-
cia o gravitacin en el plano social.
Tal impacto no mereci, en el proyecto en estudio, la
atencin suficiente y capaz de preservar la integridad del bien
jurdico protegido: la persona humana y su extensin social,
tan atendible sta como la irrogacin del dao infligido a la
vctima.
La grave perturbacin de la conciencia la declara eximen-
te de penalidad; ello aplicable a la violacin hace recurrible
cualquier medida que trate de profundizar en procura de la
desvirtuacin de la validez que la disposicin brinda al apar-
tado; ciertas circunstancias que resultan aplicables al caso no
son susceptibles de ser abordadas o comprendidas en el con-
cepto. Sin embargo, la vaguedad de los trminos podra dar
lugar a una dualidad interpretativa que quite relevancia a
toda tentativa o propsito de condena.
La falta de objetividad la hace vulnerable, y en tanto tal
proyecto no se adecu a las modalidades o particularidades
de delito en su expresin ms fiel, no se habr logrado el pro-

psito perseguido de su eficacia y trascendencia jurdica; la
norma debe imperar como signo inequvoco de valoracin co-
rrecta del caso sometido a su examen y en la disposicin que
se proyecta no alcanza a cumplimentar con tal cometido; in-
sistimos en que su vaguedad y modo de conceptuacin de si-
tuaciones a ella sometidas, no sern muchas veces coinciden-
tes con el supuesto a dirimir, discriminando hechos que son
ilcitos elaborados previamente, buscando ex profeso y con pre-
lacin tambin la posibilidad de inimputabilidad que le otor-
ga la propia norma.
Y tomando en consideracin un delito de tan amplio es-
pectro como es la violacin, la ebriedad en cualquiera de sus
formas debe ser objeto de una mentacin de pena, cuanto
ms si a la propia violacin sucede la muerte de la vctima,
tornndose secundario que el deceso se hubiera producido a
manos del autor de la violacin, resultando ineficaz entonces
todo intento, en el ltimo caso, de oponer una preterintencio-
nalidad cuya esencia est viciada por aquella probable -o
cierta- representacin de resultado que pudiera haber tenido
el sujeto activo del ilcito.
En la ebriedad, sea voluntaria o accidental, la pena debe
adecuarse a las postulaciones del art. 21 del proyecto, sin ha-
cer distinciones, producto de disquisiciones tericas que no
resuelven el dao causado a la vctima y a la sociedad intere-
sada, ya que la repercusin sobre esta ltima resulta inne-
gable.
Cuando la violacin culmina con la muerte de la vctima,
la "gradacin de responsabilidad -minorada o atenuada- por las
supuestas caractersticas del caso, deben dar paso a una pena
nica, como la aqu propiciada; las distinciones resultan ca-
prichosas y devienen inaceptables.
La ley debe constituirse en espejo del acto justo y bueno;
cuando se interfiera en sus bondades, transgrediendo sus
principios, su severidad no podr retacearse y en un ilcito de
dao, como es la violacin, la medida est dada por la corres-
pondencia de la pena con el hecho.
Estamos contestes en admitir que la distincin entre total
y parcial de la capacidad del agente, para comprender la cri-
minalidad del acto, resulta un arcasmo que las legislaciones
han superado; pero la disidencia sobreviene y sobre ella se

enfatiza, en no haber privilegiado la mencin taxativa de la
muerte sobreviniente, con la adjudicacin de la pena ms
severa.
Estas admisibles consideraciones deben hacerse extensi-
vas a situaciones similares logradas, o a las que se llega, por
la ingesta de drogas; si bien el proyecto prev esta posibili-
dad, no existe consenso en punto a la condena que tales ac-
titudes o conductas hacen pasible a su autor.
Consideramos que, en ambos supuestos, debe primar la
trascendencia de la lesin causada y las expectativas sociales
amparadas y, por imperio de stas, hacerlas pasibles de la
pena mxima que postulamos como correspondiente.
Cuando la voluntad se orienta al ilcito, en el caso la vio-
lacin, no ser necesaria sino la cumplimentacin de algn
acto que sea demostrativo de aquella intencin, resultando
sobreabundante la exigencia de actos complementarios para
tener por acreditada la tentativa, acreedora de reproche.
En el caso, al no operarse la consumacin por la apari-
cin de causales contingentes y que escapan al animas del
autor, no por ello deja de ser acriminable bajo aquel ttulo,
debiendo responder el agente por la ejecucin de actos que
conllevan el propsito de su consumacin.
De nada valdrn las razones exculpatorias que pretendan
esgrimirse a los fines de su marginacin, por parte del autor,
cuando pueda inferirse que se produjeron actos tendientes al
logro del deliberado propsito consumativo.
Cuando comenzado el acto, y sin mediar una causal im-
peditiva que pudiera valorarse como contingente, el agente
desistiera del acometimiento propuesto, responder tan slo
por los hechos realizados y que fueran merecedores de puni-
cin; el desistimiento as operado quita los efectos futuros de
la accin, siendo hasta entonces su autor responsable penal-
mente por razn de ejecucin de alguno de los actos con-
formativos de aquel todo delictivo que queda sujeto -en su
remanente- a la exencin de pena.
Estas acotaciones sobre la tentativa y el desistimiento son
encarados en el proyecto, sin introducir variantes a las res-
pectivas disposiciones de los cdigos de fondo vigentes en la
mayor parte de los pases.
Abundantemente hace una referencia sucinta al delito

imposible, al que no podr adjudicrsele el conato de referen-
cia por la imposibilidad de consumacin, lo que hara impro-
cedente la pretendida sancin.
Vemos entonces a travs de estas disposiciones espec-
ficas contenidas en el proyecto, que ste se pronuncia con un
acogimiento a las disposiciones actuales de todo cdigo, no
admitiendo que hechos de tal naturaleza y que renen ciertas
particularidades deben merecer una atencin preferente y di-
ferencial, por los intereses en juego, que repetimos, no se cir-
cunscriben a la lesin de orden particular -de la vctima-, sino
que tiene una honda gravitacin en el conglomerado social.
CAPTULO II
CARACTERIZACIN
A) CONCEPTO
8. DEFINICIN. - Las particularidades que nos permiten

definir este delito como la conducta o actividad enderezada
a lograr o consumar el acceso carnal de manera violenta, o
provocarse ste con un sujeto pasivo que la ley penal repute
incapacitada para otorgar aquiescencia, o manifestar confor-
midad desde la ptica sexual; as como perfeccionar el acto
violatorio o su caracterizacin como conato, cuando la vcti-
ma adoleciere de deficiencias fsicas o psquicas que imposi-
bilitaran cualquier tipo efectivo de resistencia.
El silencio de la vctima o su incapacidad de reaccin no
significan sometimiento o conformidad, cuando del anlisis
de los hechos se pueda inferir su oposicin al acto.
La violencia queda aqu presumida y la excusa que sus-
tentase el autor debe estar convalidada por inequvocas y con-
currentes probanzas que pudieren ser invocadas por aqul.
Por su parte, CARRARA dice: "La violacin es actividad de-
lictual con caractersticas propias y se resume en el acceso
carnal, el que se obtiene o consuma mediante violencia fsica,
que verdadera o presunta, son expresiones o motivaciones su-
ficientes para el encasillamiento pertinente"1.
Con la violacin se produce un real atentado a la libertad
sexual, resultando agraviada esta ltima, como bien jurdico
protegido, teniendo primordialmente como mira el derecho
1
CARRARA, Programa de derecho criminal, t. 4, n 1513.
de cada uno de optar derechamente y por decisin propia,

por el objeto de su actividad sexual2.
La facultad de eleccin, en cuanto al objeto de actividad,
puede resultar prescindente o innecesaria si as le place, al
poner en ejercicio la ponderada libertad sexual3.
Adems, tambin se sostiene que "la violacin puede con-
ceptuarse como el acceso carnal obtenido o procurado me-
diando violencia o sin el consentimiento de la vctima"4.
9. VIOLENCIA REAL O PRESUNTA. - Todos los cdigos que

legislan en los diversos pases no manifiestan consenso res-
pecto a las particularidades que deban referenciarse en el he-
cho para su consideracin delictiva. Y ello no slo fue una
caracterstica de los ordenamientos legales antiguos, sino que
la disparidad de criterio se extiende a los propios cdigos mo-
dernos, que si bien hacen una semblanza similar a la concep-
tuacin de la violacin, difieren en cuanto a sexo, forma y
modo del acto o edades de los involucrados en la transgresin.
En el nimo del legislador aparece la referencia no slo
al tipo de violacin, sino a la existencia o pretensin de vio-
lencia ejercida por el agente para la consolidacin de sus pro-
psitos en la persona de la vctima; as se llega -y ello no
resulta novedoso- a la clasificacin genrica de violacin pro-
pia e impropia, persistiendo en el distingo que los cdigos
ms antiguos preconizaban; se concluye con la caracteriza-
cin de la violencia, que no responde a grados para su enca-
sillamiento, sino al hecho o circunstancia de rotulrsela real
o presunta.
Veremos entonces que la asignacin delictual estaba pro-
puesta desde antes de su consagracin por los ordenamientos
modernos, difiriendo slo en el modo de inculpacin de que
eran pasibles los autores del delito.
Se tuvo en mira, para la concrecin en una norma, toda
actitud lesiva y conducente al perfeccionamiento del delito,
para desde all mentar una condena que guardara armona
2
FONTN BALESTRA, Tratado de derecho penal, t. IV, p. 60.
3
SALVAGNO CAMPOS, LOS delitos sexuales, p. 118, citado por FONTN BA-
LESTRA, Tratado de derecho penal, t. IV, p. 60.
4
TIEGHI, Delitos sexuales, t. I, p. 170.
CARACTERIZACIN 29
con la entidad cualitativa de la lesin. Y uno de los factores

que gravitaron, no incidentalmente sino de manera rotunda,
fue la edad de la vctima, por entender que ello era presupues-
to obvio para presumir la violencia llegada al tribunal para
su juzgamiento y de cuya comprobacin o inexistencia depen-
da la soltura o prisin del agente.
Para lograr una clasificacin definitiva del problema se
toma como antecedente el sexo de la vctima, cuanto las pe-
culiaridades del acceso carnal; de all en ms se articularn
todos los agravantes o eximentes que definirn o instruirn so-
bre la pena.
Las particularidades de cada ordenamiento permiten con-
cluir en la falta de coincidencia entre ellas, cuando inter-
pretan que el criterio a aplicarse debe surgir del sexo de la
vctima; se trate de una mujer o se refiera a la violacin prac-
ticada sobre persona de sexo masculino.
Aceptamos y coincidimos con el criterioso concepto de
nuestra legislacin, al sostener que el ilcito queda configu-
rado cuando se ha verificado el acceso carnal "con persona de
uno u otro sexo".
Este enunciado, desarrollado en el art. 119 del Cd. Pe-
nal, ilustra sobre el verdadero, cierto y efectivo alcance del
hecho de la violacin sin procurar establecer distinciones
que, amn de odiosas, resultan incompatibles con la signifi-
cacin que debe merecer el hecho de la violacin.
No parece prudente entrar en disquisiciones tericas que
adems de intiles se convierten en un contrasentido, ya
que no puede parcializarse el sentido del vocablo en beneficio
slo del sexo; ese tratamiento comn, sin distingos forzados,
resulta el mejor mtodo de aplicacin.
La disparidad se observa en legislaciones de avanzada y
que fueran introductoras del tratamiento especfico de la fi-
gura en examen, cuanto en cdigos que si bien tuvieron por
modelo aquella posicin, optaron por efectuar distinciones
que distorsionaron la cabal interpretacin del instituto (p.ej.,
Cdigo Penal de El Salvador), y se esmeraron en presentar
supuestos que en definitiva pudieron ser obviados con una
frmula generalizada y en armona con la objetividad de nues-
tro sistema legal; este ltimo aparece ceido a realidades in-
contrastables y adopta la posicin correcta que, en definitiva,
debi ser asimilada por otros ordenamientos que se sucedie-

ron al nuestro.
El Cdigo Penal salvadoreo hace una referencia a la vio-
lacin propia, si sta queda resuelta por medio del ataque a
una mujer, si la cpula tiene lugar sobre una mujer; en el caso
del acceso carnal, rotulado violento, sea practicado por varn
sobre otro varn o sobre una mujer y contra natura, llvale a
definirla y distinguirla como violacin impropia.
La exigencia de otras legislaciones para su cartula como
tal, se reduce a que el hecho tenga como sujeto pasivo a una
mujer; fuera de esta posibilidad no existe otra que habilite a
presumir o calificar al hecho de violacin (p.ej., Cdigo Penal
de Espaa); no es admisible la violacin de hombres.
Esta ltima postura no resulta aconsejable para su reite-
racin en cuerpos similares, ya que se constrie estrictamen-
te a la comprobacin del sexo para otorgar el derecho a la
impetracin de la accin, cuando en esta clase de delitos tal
circunstancia carece de relevancia; a poco que se analice el
hecho y la configuracin de la violacin, se acredita por la
violencia ejercida para la concrecin del propsito violatorio,
sin resultar gravitante otra circunstancia que ha mortificado
tan sustancialmente el derecho a la libertad sexual.
La posicin correcta adoptada por nuestro Cdigo tuvo
en consideracin a la persona humana para dispensarle, co-
mo bien inalienable, la proteccin jurdica necesaria para su
desarrollo en plenitud.
10. VIOLACIN PROPIA Y VIOLACIN IMPROPIA. - Las especi-

ficaciones de algunas legislaciones han dado lugar al naci-
miento de esta clasificacin, ya que sus distinciones provocan
necesariamente la consiguiente necesidad de ubicarlas en ca-
silleros o compartimientos estancos. De suerte tal que di-
chos ordenamientos ingresan en una prctica que no slo
provoca dificultades, sino que pasa a conceptuar la violacin
con caractersticas cuya consideracin parcial atenta contra
la propia sancin que deba aplicarse en el supuesto.
La violacin debe ser analizada en unidad, sin establecer
formas con relacin a su prctica; se trate de acceso carnal
violento con las modalidades propias o se trate de un acceso
practicado contra natura, ambos resultan integrativos del mis-
CARACTERIZACIN 31
mo hecho criminoso. En el presente, las modalidades de al-

gunos ordenamientos que referencian la violencia practicada
sobre la mujer, aparecen desestimando el mismo ilcito cuando
el acto se observa o tiene lugar sobre un varn; estas disi-
militudes o ambigedades propias de pocas superadas asoma
todava en algunas legislaciones, empeadas en una distincin
oportunamente trascendida; resulta inoperante el arbitrio de al-
gunos cdigos (p.ej., el de El Salvador) empeados en man-
tener esta separacin, motivada en el sexo de la vctima, o la
calidad de propia o impropia de la violacin. Estos distingos,
arcasmos que lograron sobrevivir a la dinmica de las insti-
tuciones, no se observan sino aisladamente; se tiende a una
concepcin genrica de la violacin, amparando en sus posibi-
lidades los supuestos ms variados, sin significar ello el logro
de una taxatividad tan necesaria para una certera calificacin.
La violacin propia -dentro del laconismo de los voca-
blos- es aquella que tiene por finalidad el coito natural y es
el colofn inexcusable de la violencia carnal ejercida. Es
sta, por otra parte, la frmula propuesta y aceptada por le-
gislaciones que slo arbitran como violacin la que se infiere
y resulta de esta prctica sexual, desestimando la mera posi-
bilidad de captar como vigente el criterio que armoniza y de-
fiende a ultranza la supuesta violacin que nace y se configu-
ra por razn del coito contra natura (violacin impropia). Y
decimos en el caso, supuesta, ya que la alternativa propuesta
no es aceptada por aquellos ordenamientos como causal efi-
ciente o demostrativa de la violacin. Como si en el caso no
concurrieran todos los factores integrativos del dolo con una
voluntad orientada al ejercicio de la violencia; se debera hacer
abstraccin del modo o presentacin de la violacin, circuns-
cribindose estrictamente a su calificacin como tal en am-
bos supuestos referenciados, haciendo caso omiso a las dife-
renciaciones sustentadas, a nuestro criterio infundadamente.
No significa ello que esta ltima posicin sea desestima-
da drsticamente, ya que existen ordenamientos de fondo que
habilitan expresamente su existencia, en virtud de disposicio-
nes especficas y concretamente enderezadas a su conside-
racin como delito.
Esta divisin en propia e impropia logra afianzarse en el
campo de la doctrina y jurisprudencia de manera muy diver-
sa, ya sea mediante su aceptacin o desconociendo directa-
mente la distincin, volcndose muchas veces al reconoci-

miento de la violacin propia, la que sera en definitiva la
nica destinataria de validez y eficacia.
Si admitimos que la prctica violatoria merece para su
reproche ser considerada en una unidad, las distinciones efec-
tuadas en cuanto a si aqulla fue efectuada naturalmente o
contra natura no pueden nunca merecer aceptacin ni con-
senso, pues el ilcito guarda identidad en una u otra forma.
11. VIOLENCIA REAL Y VIOLENCIA MORAL. - La violencia real

es para algunas legislaciones la razn de la violacin, llegn-
dose en casos a admitir la violencia no ya real, sino aquella
a la que se asigna la condicin de presunta y rechazan cual-
quier propsito o tendencia a darle representatividad a otra
modalidad de coito que no sea estricta y definitivamente
vaginal.
Esta semblanza precedente es acogida sin mayores va-
riantes por el Cdigo de la Repblica de El Salvador. Aqu
la calidad de propia de la violacin se adquiere mediante la
constatacin del acceso carnal vaginal y cuya virulencia -vio-
lencia- es dable admitir bajo esa faz configurativa de esta l-
tima, siendo indistinto que lleve como presupuesto bsico la
naturaleza o carcter fsico de la violencia, ya que bien puede
ser sta de ndole moral.
El reconocimiento de la violencia moral como anteceden-
te de la calificacin no resulta novedoso, ya que su conside-
racin o instauracin como presupuesto gravitante, y si se
quiere excluyente, fue motivo de la atencin de los prcticos
del derecho, quienes la adoptaron como elemento idneo pa-
ra la configuracin criminal. Hoy es acogida unnimemente
como factor incuestionable de la violacin.
En este sentido, en relacin con la violencia moral, nues-
tra jurisprudencia puso de resalto que la intimidacin se pro-
voca por el anuncio de un mal, un dao que infunda miedo
y doblegue la resistencia de la vctima, debiendo atenderse a
las circunstancias de cada caso. En suma, si frente al anun-
cio de un mal objetivamente dbil, la vctima se atemoriz,
la intimidacin existe y configura el tipo de violacin5.
5
CCrimCorr, Sala I, 14/8/90, LL, 1992-A-256; JA, 1991-1-604.
CARACTERIZACIN 33
Respecto de la violencia fsica (art. 119, inc. 3 o , Cd. Pe-

nal) se requiere una energa de esa ndole para vencer la re-
sistencia que opone o pueda oponer, seria y sostenidamente,
la vctima, y su comprobacin puede surgir del testimonio
mudo que eventualmente emane de daos fsicos en la perso-
na del sujeto pasivo o en sus prendas6.
A pesar de las crticas de que pueda ser objeto, el sistema
adoptado por el derecho penal nacional nos parece que es el
que en rigor se aproxima a la verdadera interpretacin y al-
cance que debe merecer la violacin como institucin.
Podemos inferir de todo ello que la posicin precedente
se hace imponible por su falta de irrestrictez, englobando en
el concepto todos aquellos casos que concuerden con el ilcito
en examen. Al incluir dentro de la violacin todos los su-
puestos en debate, est aceptando la generosidad de su con-
tenido en armona con aqullos.
12. LA VIOLACIN EN EL DERECHO ARGENTINO. - Nuestro C-

digo Penal referencia el enfatizado acceso carnal con abstrac-
cin del carcter real o presunto de la violacin, y reconociendo
que su prctica puede serlo, indistintamente, sobre persona
de cualquier sexo (art. 119).
Estas apreciaciones, cuya claridad admite la violacin en
cualquiera de sus formas, asimila al concepto de violacin
-a diferencia de otras legislaciones- el coito anal, dando u
otorgando la trascendencia que indudablemente se le ha des-
pojado o desconocido en otros ordenamientos. Creemos fun-
dadamente que tales distinciones producen el agravio que la
ley no ha querido desde sus orgenes mismos; ese empeo en
disminuir la violacin en su significacin, en el ltimo de los
casos, confabula sobre la unidad que debe presidir las insti-
tuciones y sobre todo cuando se trata de una de tanta entidad
y relevancia como es la violacin. La asimilacin de ambos
supuestos es esclarecedora del contenido e interpretacin que
ha de adjudicarse a la violacin.
La jurisprudencia ha admitido esta extensin, valorando
como violacin el hecho que presentare las peculiaridades as
expuestas.
6
CCrimCorr, Sala III, 25/9/85, MCJ, 78-108.
No obstante, la falta de consenso en la doctrina sobre esta

posicin asumida por el derecho argentino, nos enrolamos
decididamente en sus conceptos, por presentar una orienta-
cin jurdica vlida y autorizada, ya que las separaciones o
distingos que se hagan no son sino un revisionismo de pos-
turas claras y ortodoxas que no deben sufrir el ultraje de su
modificacin, por la amplitud que conlleva y la certeza que
se desprende de sus propios conceptos, que no admiten opo-
sicin. En la actualidad resultan inconsistentes y carentes
de todo sustrato esas pretendidas innovaciones, ya que la pro-
pia ortodoxia jurdica hace de imposicin la adopcin de pos-
turas claras y enderezadas al reproche penal, sin establecer
gradaciones o distinciones pueriles que slo traen confusin
y desorden. El pronunciarse en favor de las claras disposi-
ciones de nuestro sistema legal es la conclusin a que se arri-
ba luego de un minucioso anlisis de su nada controvertido
texto. La diafanidad de sus conceptos y la indudable inter-
pretacin que cabe, exime de mayores comentarios para so-
lidarizarse con sus expresiones.
La violacin propia est sujeta al ejercicio de la violencia
para su caracterizacin como tal. La vctima est constrei-
da a acceder a los propsitos violatorios por la influencia de
la violencia ejercitada sobre ella.
Hemos visto que la violencia fsica no es solamente una
peculiaridad insalvable del ilcito, ya que la violencia moral
tambin se constituye en medio apto para la consecucin pro-
puesta.
Se arbitre una u otra forma de violencia, la conducta se
canaliza hacia la consumacin violatoria, salvo que circuns-
tancias imprevistas impidan aquella consumacin, quedando
slo el conato como posibilidad sancionatoria, o bien que la
frustracin de uno u otro aspecto delictual tenga su origen
en el desistimiento del sujeto activo. En este caso desapare-
ce todo tinte delictivo, al no reunir otras particularidades que
le encasillen en otro quehacer de igual naturaleza delictiva,
y, por tanto, se diluye la posibilidad sancionatoria.
13. VIOLACIN EJERCIDA SOBRE INCAPACES DE OFRECER RESIS-

TENCIA. - La violencia, puesta en evidencia ante incapaces de
poder afrontar las contingencias de un enfrentamiento fsico
CARACTERIZACIN 35
por el peligro que presenta, nunca puede admitirse como con-

sentimiento tcito a las pretensiones del agente; esa misma
violencia rodeada de las caractersticas enunciadas es rotula-
da con todo acierto violacin. El acceso carnal es precisa-
mente el ndice valorativo para su calificacin.
Otro tanto puede decirse de los actos de idntico tenor
practicado sobre nios; no existe un criterio uniforme en las
legislaciones y su tratamiento difiere a poco que se proceda
a la lectura de ellas, en la parte correspondiente a la temtica
en debate.
No son pocas las legislaciones que han optado por un en-
cuadramiento independiente y no sujeto a lo prescripto para
la violacin. Al ser tratado en captulo marginal le est qui-
tando la significacin y trascendencia que conlleva la estricta
violacin.
Si bien la adjudicacin de pena resultara importante,
desde el punto de vista cuantitativo, esa separacin y consi-
deracin independiente le hacen perder la severidad que im-
plcita la violacin y puede significar para el agente un tra-
tamiento ms benvolo que si le fuera asignada la calidad de
violacin.
No dudamos en admitir como delito de este tipo y natu-
raleza la actividad criminosa ejercida sobre un nio.
Las caracterizaciones que hacen particularizar sobre este
hecho, cuya calificacin de aberrante no resulta desconocida
por la correccin de su uso, no autorizan un tratamiento dis-
tinto al de la violacin; la sola mencin del sujeto pasivo del
delito obliga a la ms seria reflexin para la imposicin ms
justa de la pena, circunstancia sta que se diluye en las legis-
laciones que prescriben de tal suerte.
En otros ordenamientos legales, si bien el delito no apa-
rece desvirtuado esencialmente, su inclusin en categoras se-
cundarias a la violacin, permite que la aparente bonanza de
la ley haga asumir el delito una perspectiva posibilitadora
de su incrementacin.
Sin titubeos, hechos como los sealados, tengan por su-
jetos pasivos a incapaces de resistir o menores que renan los
presupuestos consignados, deben ser ineludiblemente encasi-
llados como violacin. Los distingos en que se han empe-
ado algunos cdigos contribuyen slo a oscurecer situacio-
nes que por su claridad deben encararse y rotularse como ac-

tos violatorios.
Todo revisionismo conduce a antagonismos y lo que has-
ta hoy, debe ser tipificado violacin, el ajetreo doctrinario o
una jurisprudencia pretendidamente renovadora o bien exi-
men de sancin o encasillan el hecho y lo someten a normas
o reglas que desvirtan la objetiva realidad de la violacin, al
considerar la situacin en examen como acreedora a sancin
de otro tipo, o eximindole de punicin por no darse las con-
diciones arbitradas como necesarias para la caratulacin res-
pectiva de violacin.
14. DEFINICIONES DOCTRINARIAS. - Resulta til citar bre-

ve y sistemticamente las principales caracterizaciones de no-
tables juristas.
a) SOLER. "Ataque a la libertad sexual".
b) MOLINARIO. "Lesin a la libertad individual de las per-
sonas en cuanto a la disposicin de su propio cuerpo".
c) FONTN BALESTRA. "El bien jurdico lesionado por la
violacin es la libertad individual, en cuanto cada cual tiene
el derecho de elegir el objeto de la actividad sexual".
d) NEZ. "Es el acceso carnal de un varn con otra per-
sona abusando de la inmadurez o estado mental de sta o
de su indefensin o mediante violencia, y sin derecho a exi-
girlo".
e) TIEGHI. "La violacin puede conceptuarse como el ac-
ceso carnal obtenido o procurado mediante violencia o sin el
consentimiento de la vctima".
f) GONZLEZ ROURA. "Consiste el delito de violacin (art.
119) en el concbito fuera del matrimonio con persona de
uno u otro sexo y sin consentimiento de la vctima, particu-
laridades todas que integran el cuadro de sus elementos pro-
pios".
g) EDOUARD. "Pero el elemento caracterstico del crimen
es la violencia; es la violencia que constituye su criminalidad;
ella no es solamente una circunstancia agravante; en ella est
la base esencial".
CARACTERIZACIN 37
B) RELACIN CON OTROS DELITOS
15. ADULTERIO. - La falta de supeditacin a pautas pre-

fijadas que son enunciativas de infidelidad sexual por parte
de los cnyuges, individual o conjuntamente considerados,
conforman el adulterio.
Si bien el Cdigo consagraba su sancin hasta operarse
la reforma que declara su supresin como acriminacin de-
cisoria en las formulaciones de cargo que pudieren oponer
los cnyuges (ley 24.453); el adulterio no mereci como ins-
titucin una consideracin seria por parte de los cdigos pre-
cedentes y como delito recibi sancin en aras del respeto
que el trato sexual deba existir entre los cnyuges.
Y si bien en la mujer recibi una sancin de carcter
ejemplificador, lo fue en defensa de la legitimidad de filia-
cin, ya que aun el contacto accidental o ntimo de la mujer
casada con otro hombre podra significar una paternidad to-
talmente incierta. De all que el Cdigo Penal, cuando san-
cionaba a la mujer, tena en mira aquella copulacin o yaci-
miento fuera del matrimonio, aun de carcter incidental; en
cambio, cuando del hombre se trataba, era de obligatoriedad
para la inculpacin, bajo aquel ttulo, que tuviere manceba
fuera o dentro de propia casa.
El acceso carnal consciente y voluntario por parte de la
mujer es obligatorio; uno y otro generan la reaccin de la ley
en su aplicabilidad. Tal acceso con varn que no se acredite
como su marido est definiendo su posicin ante la ley -adul-
terio-. La tentativa resulta punible.
Cuando la mujer casada resulta violada no puede ser ca-
lificada como adltera culpable, puesto que el rtulo de la
violacin quita posibilidad a la concrecin del adulterio.
El adulterio es la voluntad decisoria de la mujer que la
lleva al yacimiento con quien no es su marido, pero practica-
do todo ello con conciencia y con aquella voluntad expresada
precedentemente. En su nimo est la complacencia con el
acceso carnal requerido o provocado.
En el caso del marido, la exigencia de la manceba se tor-
naba cuestin decisoria y, por ende, la notoriedad o presun-
cin sera de la relacin sexual.
Se trata de un delito permanente, porque lleva como ca-

racterizacin una compromisoria situacin adulterina. Ade-
ms, es un delito de accin privada, perseguible a instancia
de parte.
Este amancebamiento puede perfectamente concurrir con
la violacin en casos perfectamente definidos y susceptibles
de acontecer; si la manceba es menor de doce aos, se halle
privada de razn o cuando el marido la retenga por accin
de intimidacin.
En el adulterio se hace imprescindible, como condicin
de validez y legitimidad del cargo, que el varn la acceda car-
nalmente. Accedente y accedida apareceran en un pi de
igualdad para la consideracin interpretativa de la ley.
Pero una de las exigencias establecidas para la configu-
racin del hecho es la constatacin del dolo en la mujer, no
resultando, por sobreabundoso e innecesario, su comproba-
cin en el varn.
Cuando se trate del amancebamiento del marido, la pre-
sencia del dolo es constitutiva del delito y la sola posibilidad
de lograr su verificacin en la prctica conduce a la tambin
inexorable incriminacin, ya que en el evento se habran cum-
plido las exigencias que la ley exiga entonces como inelu-
dibles.
Los alcances de la ley, dejando sin efecto el aspecto san-
cionatorio y su encuadramiento como ilcito, reprochable in-
dudablemente, han hecho perder inters en el tratamiento de
la figura, siendo en lo futuro trada a colacin como simple
antecedente de su registro penal.
Las diferencias emergentes quedan sealadas por sobre
todo en relacin a la cuantificacin de pena asignada a cada
uno de los ilcitos considerados, debiendo revistar como de-
lito de entidad mayor e indiscutiblemente el ms encontrado
con los sentimientos del hombre, el atinente a la violacin
cuya consideracin y tratamiento de aberrante qued acredi-
tada por medio de los autores que se detuvieron en su estudio
analtico y que sirvi para plasmar un sentimiento de repulsa
cuya generalizacin resulta obvio destacar.
De todas formas, el tratamiento a otorgarse por parte de
la ley no tiene que contemporizar con flexibilizaciones de nin-
CARACTERIZACIN 39
guna naturaleza y su severidad se debe manifestar mediante

inequvocas normas de aplicacin.
16. ESTUPRO. - A diferencia de la violacin, donde el

ejercicio de la violencia conduce al perfeccionamiento del il-
cito por razn del acceso carnal, el estupro est caracterizado
por el acceso obtenido sin violencia ni intimidacin, sino ape-
lando excluyentemente a la seduccin.
Aparece consagrado como bien jurdico merecedor de tu-
tela no slo lo que emana de toda la significacin y la tras-
cendencia de la honestidad, sino el cono de reserva que, en
su fase sexual, la vctima debe merecer por parte del autor.
Cuando el agente vulnera la capacidad de receptacin de
la vctima, propensa sta a la concrecin propuesta por el au-
tor, en razn de su inexperiencia de naturaleza sexual, est
faltando al deber de obligatoriedad de observar un compor-
tamiento acorde con el respeto que le debe a quien resulte
sujeto del ultraje.
El bien jurdico protegido estara representado por la ino-
cencia de la vctima, a despecho de la seduccin ejercida para
la consecucin de la finalidad propuesta. ste es el criterio
sustentado por la doctrina, en contra de otras concepciones
que definen el estupro como delito que defiende la inexpe-
riencia sexual, lo que nos parece un avance demasiado des-
medido, ya que es aquella inexperiencia la que debe ser tute-
lada para evitar el ataque del autor.
El art. 120 del Cd. Penal consagra las expresiones pre-
cedentes cuando hace referencia el estupro, diciendo que est
dado por el acceso sin mediar fuerza, en ninguna de sus acep-
ciones, ni intimidacin en cualquiera de sus formas por par-
te de un varn, sobre mujer que, reputada honesta, sea mayor
de doce aos y menor de quince, con la salvedad de no pade-
cer de ninguna diminutio por prdida de razn o de sentido,
como asimismo que hubiere estado en condiciones de resis-
tirse al acto. El requerimiento, al no ser forzado ni obtenido
por medio de la violencia y dentro de las restricciones prece-
dentes, es configurativo del estupro.
Si bien en la violacin no existe uniformidad de criterio,
en cuanto a la persona que pueda ser calificada como sujeto
activo, hombre o mujer, en el delito de estupro el agente ne-
cesariamente ha de ser varn. El sujeto pasivo debe ser in-

defectiblemente mujer -mayor de doce, menor de quince-,
contrariamente caeramos en la violacin, si resultare menor
de doce aos.
El estupro se perfecciona con ej acceso carnal, similar a
la violacin, pero no violenta; es susceptible de tentativa. El
art. 121 del Cd. Penal sanciona a quien fingindose marido
abusare del error de una mujer y tuviere acceso carnal. Por
esto, se tratara en el supuesto de un acceso carnal fraudu-
lento, y en ello estamos contestes con la calificacin que da
MOLINARIO7.
El fraude lleva el propsito de lograr que, en razn del
error, la vctima consienta con el acceso carnal programado
por el autor.
17. CORRUPCIN. - E n el art. 125 del Cd. Penal se hace

referencia a la corrupcin de menores de veintids aos y, en
una escala que consigna, agrava la pena cuanto menor sea la
edad de la vctima, circunstancia que sirve de valoracin cuan-
do se trate de personas de muy corta edad.
La posibilidad se relaciona estrechamente con la conduc-
ta del agente, al facilitar ste la corrupcin de menores dentro
del lmite que se seala en la disposicin.
La ofensa o agravio del ilcito reside en la actividad del
agente de orientar su conducta a la consecucin del propsito
de corrupcin, cuando se trate de menores que no han incur-
sionado en el delito o mantiene en ese estado de corrupcin
a quienes se encuentran transitando ya el ilcito, no permi-
tiendo la marginacin que pudieren pretender en determina-
das oportunidades.
La corrupcin es la alteracin morbosa de la conducta
sexual. Esa transformacin sustancial de la prctica sexual,
dando rienda suelta a los propsitos del agente, es una de las
pautas que acreditan la transgresin.
La corrupcin se puede manifestar mediante hechos que
inciten o procuren que la vctima mantenga un comporta-
miento permisivo en prcticas sexuales depravadas, o bien se
la puede exteriorizar o encasillar de tal suerte cuando la ac-
7
MOLINARIO, Derecho penal, 2 o curso, p. 262.
CARACTERIZACIN 41
cin concreta es practicada sobre el cuerpo de la vctima o

cuando esa accin sea ensayada por el sujeto pasivo.
La promocin del acto de corrupcin es el aliento brin-
dado por el autor para la consecucin de la finalidad. La fa-
cilitacin a la corrupcin est significando que sta se halla
latente en la vctima y slo requiere el espaldarazo que lleve
a la consumacin.
La conducta atribuida al procesado, consistente en haber
accedido carnalmente a un menor impber mediante violen-
cia, de haberse configurado tipificara nicamente el delito
de violacin, no as el de corrupcin, porque para que ste se
configure resulta necesario que los actos realizados por el
sujeto activo tengan por finalidad desviar los instintos sexua-
les de la vctima para satisfacer los propios deseos anmalos,
o sea que el llamado depravador directo no cumple con los
requisitos del art. 125 del Cd. Penal si no acta con este plus
intencional8.
18. ULTRAJE AL PUDOR. - Este delito slo puede referen-

ciarse como tal cuando los actos que prev y que quedan sub-
sumidos en la impudicia en que se sustenta, son practicados
por un tercero sin contar con su anuencia o conformidad,
esto es, la expresin de voluntad debidamente exteriorizada.
sta es aproximadamente la definicin que le otorga CA-
RRARA9 al instituto y que es acogida con ligeras variantes o
mediante su transcripcin plena, por las legislaciones que se
refieren al ultraje al pudor como circunstancia independiente
de la violacin, porque en ella no se va a la bsqueda de la
violencia carnal y, por tanto, su imposibilidad de tentativa
descalifica a la accin para su consideracin violatoria.
No est en el nimo del agente cumplimentar con esta-
dios correspondientes a la violacin, sino que se circunscribe
al ultraje, el que se materializa cuando la frmula empleada
adquiere dimensin de identificacin con el ilcito, pero sin
corresponderse con las caractersticas asignadas a la viola-
cin. Circunstancias y propsitos diferentes tuvieron cabida
en la representacin que de ellos hace el autor.
8
CCrimCorr, Sala I, 5/8/86, DJ, 1987-2-738.
9
Pero en el supuesto del ultraje, la actividad se amolda a

la finalidad propuesta y sin trascenderla, ya que si la conduc-
ta en su obrar se proyecta ms all de la originaria finalidad,
el ultraje queda superado para ser reemplazado por ilcito de
mayor espectro y que puede ser canalizado hacia la propia
violacin.
La intencin est circunscripta al acometimiento del ac-
to, pero sin buscar el acceso carnal configurativo del delito
ms amplio de violacin.
La violacin se define con la coincidencia del propsito
del agente con la materialidad del ilcito, lograda mediante el
ejercicio de la violencia; pero el acceso carnal est en la mira
del autor, con prescindencia de los escarceos que caracterizan
al ultraje al pudor; aqu la finalidad propuesta es el acto im-
pdico que adquiere vigencia y valoracin jurdica al dimen-
sionarse como tal y concretarse en la prctica. No es enton-
ces susceptible de tentativa; es ese conato el que no puede
devenir reprochable, cuando dada las condiciones para su
configuracin, el imprevisto accidental resulta el impedimen-
to de su realizacin, pero la formalizacin de los actos pre-
vios est dando lugar a la promocin de otra figura por la
cual deber ser juzgado, pero con prescindencia de la posibi-
lidad de ser tomada como conato la conducta del autor, ya
que hubo actos previos que formalizaron y dieron identidad
al delito que conllevan la actitud o conducta.
En lo sustancial, las diferencias entre uno y otro ilcito
se circunscriben a la finalidad tenida en vista por el agente
para la consecucin propuesta.
19. ABUSO DESHONESTO. - La violacin implica la bs-

queda premeditada del acceso carnal con asistencia de una
violencia siempre existente; contrariamente, el abuso desho-
nesto o el ultraje al pudor no conducen al acoplamiento o
acceso carnal, aunque tambin media violencia.
La similitud entre ambos obedece a rasgos que hacen po-
sible, en este aspecto, una asimilacin, ya que violacin y
abuso deshonesto renen presupuestos o factores que apare-
cen condensados en la observable tendencia lbrica que los
identifica, aunque la finalidad tenida en vista difiera, y este
elemento que los identifica y auna est dado precisamente
por la violencia.
CARACTERIZACIN 43
La cpula atae a la violacin para su consideracin co-

mo tal, circunstancia sta que no es concurrente en el abuso
deshonesto, siendo el ejercicio de la violencia, reiteramos, el
elemento comn para ambos.
Interesa en esta concepcin del abuso deshonesto poner
de manifiesto, como elemento individualizador, la lubricidad
violenta. Este abuso deshonesto que hace referencia al aten-
tado al pudor, as como a aquellos actos conceptuados libidi-
nosos, tienen en comn ser asistidos por la violencia.
El abuso deshonesto lleva nsito el propsito del acto las-
civo y hacia l se orienta la actividad del agente; no significa
ello uniformidad en la interpretacin del ultraje al pudor y
abuso deshonesto, ya que en este ltimo se hace exigible la
constatacin del propsito que encierra la lubricidad procla-
mada. Al faltar sta se produce la imposibilidad de armona,
que desemboca en una calificacin distinta.
Este requisito, cuya inexorabilidad de presencia est con-
signado en la ley espaola, aparece como la posicin correcta
y a ella tienden las legislaciones que proceden a la caracteriza-
cin del abuso deshonesto. As lo considera CUELLO CALN10.
El abuso deshonesto tiene en su mira el acto impdico y
con diferencias formales integra el contenido de la vasta le-
gislacin que reina sobre la materia, caracterizndose dichos
ordenamientos por el tratamiento especfico que se hace so-
bre el tema.
Si bien aparece con denominaciones distintas a veces,
pero respondiendo todas a la caracterizacin del delito, en
definitiva hacen referencia a aquel embate impdico, pero sin
vislumbrar la posibilidad siquiera del acceso carnal, aun cuan-
do ambos ilcitos participen de la violencia consignada.
Se ha esquematizado en torno a la posibilidad de retro-
traer la situacin imperante con prelacin al abuso deshones-
to, tratando de hacerla participar de las caractersticas y ate-
nuantes establecidos tanto por la tentativa cuanto por el
desistimiento.
Pero aun en el supuesto de convalidar ambas actitudes
-tentativa, desistimiento- se hace difcil otorgarle interpreta-
10
CUELLO CALN, Derecho penal, t. II, p. 575; ver tambin QUINTANO
RIPOLLS, Tratado de la parte especial del derecho penal, t. I, p. 742.
cin y significacin jurdica. Todas las actitudes que se asu-

man al respecto no pueden contemporizar con esta validez
que se pretenda adjudicar a una y otro.
No podemos omitir que la promocin del abuso est a
cargo del autor y la iniciacin tanto del acto libidinoso cuan-
to accin sexual que no provoque el acceso carnal, objeto de
la violacin, constituyen posturas del agente que deben ser
juzgadas con criterio enaltecedor de la promocin efectiva-
mente realizada del ilcito, debiendo ser entendidos dichos
actos como realmente concretados y en virtud de la exterio-
rizacin dada por el agente a su voluntad comisiva del acto
cuestionado.
Entonces, la iniciacin del acto depara una consideracin
acorde con la figura que ha de entender o ser comprensiva
de aquella conducta; de ah que llegado a este estadio de de-
sarrollo del ilcito, no tendrn cabida tanto la tentativa y el
desistimiento para desnaturalizar o invalidar lo ya consuma-
do como ilcito.
Deben separarse los estadios integrativos del delito y ade-
cuar la sancin o exencin a aquellas fases ya completadas o
cumplidas y que no pueden ser objeto del beneficio de una
absolucin o condena de mnima entidad, consecuencia de
la absurda pretensin de aplicar las reglas de la tentativa o
del desistimiento.
Al integrarse el hecho con estadios distintos, stos deben
ser tomados con independencia, y si bien el acto comisivo
tuvo principio de ejecucin, no podr ser de aplicacin la nor-
ma que se adjudica al delito consumado, en el sentido del
abuso deshonesto en su concepcin integral, pero s otorgarle
la relevancia de un hecho definitivamente realizado, con in-
dependencia de la integridad ilcita propuesta, esto es, que el
ilcito o delito hasta all cumplido merece ser sancionado co-
mo consumado, y por ende las reglas de la tentativa no podrn
ser aplicadas, concepto ste que por las mismas fundamenta-
ciones no puede ser extendida -su aplicacin- al desistimiento.
Tentativa y desistimiento, en definitiva, no resultan con-
ciliables con los hechos ya realizados, pues el comienzo de
ejecucin hace impracticable tal ventaja. Constatada esta
circunstancia, resulta obvio que el comportamiento no puede
ser otro que el descripto y la decisin que se adopte debe ser
canalizada en esa direccin.
CARACTERIZACIN 45
Cuando el acto no haya comenzado con las caractersti-

cas atribuibles al ilcito en su desarrollo, y en tanto no se ha-
yan producido manifestaciones habilitantes para una confi-
guracin lbrica, consideramos como aceptable el criterio
que declara de admisin la aplicacin de las reglas atinentes
a la tentativa y el desistimiento, sin olvidar que cada uno de
los actos que se puntualizan como componentes del abuso ad-
quieren dimensin e identidad propia, y como tales debern
ser juzgados, con abstraccin de toda pretendida liberacin,
ya que aquellos actos son configurativos del ilcito, puesto
que el comienzo de ejecucin est determinando concrecin
del hecho y hasta all se ha consumado un ilcito de natura-
leza reprochable, pues se ha cumplido con el ataque a la regla
o norma aplicable, lo que hace que ese hecho pueda ser ad-
mitido como unidad, con prescindencia de su consideracin
total y que llevara al abuso deshonesto debatido; si bien no
se llega a ste integralmente, la actividad se inicia y prosigue
siendo delictiva; la interpretacin unitaria de los hechos has-
ta all verificados, hacen de admisin este criterio, pues cada
hecho en s deviene un atentado sometido al reproche penal.
20. RAPTO. - En el caso de rapto, el sujeto activo pro-

cede a la privacin de libertad de la vctima a quien ha ele-
gido para la consumacin propuesta (ver 32).
Al presentarse la ocasin propicia retiene a la vctima,
con la finalidad de someterla, yacimiento al que se opone la
mujer mediante el empleo de una resistencia seria y cierta.
No obstante, ello al acometer el agente con los estadios
pertinentes y configurativos de la violacin, la oposicin de
fuerzas persiste en el sujeto pasivo y el remedio encontrado
por aqul se traduce en inferir a la vctima lesiones para el
logro de sus propsitos.
Si el hecho se consuma, la privacin de libertad y las le-
siones producidas se concursan entre s, con la preponderan-
cia valorativa en la imposicin de pena correspondiente a la
violacin.
Pero cuando aquella privacin ilegtima de libertad que
tuvo por finalidad concretar o consumar la violacin no se
identifica o no puede identificarse con sta, por contingen-
cias imprevistas e impeditivas del acto sexual por parte del
agente, como sera la falta o imposibilidad de ereccin, o por

razn de impotencia o circunstancialmente por la imperati-
vidad del entorno, la privacin de libertad, cuando las lesio-
nes leves y la violacin calificada en grado de tentativa, se
concursan entre s.
Si bien la violacin asume la gravedad de la calificacin,
ella se atena por la falta de consumacin y la pena imponi-
ble, atento el concurso, sujeta la violacin al grado de tenta-
tiva, lo que puede significar en los hechos la imposicin de
una pena cuya severidad se aminora por falta de expresa con-
sumacin.
Pero, en circunstancias anlogas, la pena que debe impo-
nerse debe asimilarse a la propia concrecin delictiva pro-
puesta, ya que los actos ejecutorios fueron desarrollndose,
concursalmente, y si bien la violacin queda en grado de ten-
tativa, el tratamiento a que debe acogerse el autor deber te-
ner la gravedad que supone la autora misma. La ley no lo
considera as, ya que aun concursndose, la violacin para el
juzgador tiene la relevancia menor que otorga la tentativa11.
Se debe propender en el caso de violacin agravada, cuyo
grado de tentativa es alcanzado por la contingencia o circuns-
tancia no adjudicable al autor, a identificar ambas conductas
y someterlas a un anlogo juzgamiento en cuanto al rigoris-
mo de la pena, ya que el elemento intencional es el que debe
prevalecer, pues fue ste precisamente el que canaliz la con-
ducta hacia un comportamiento determinado. Por ello cuan-
do la consumacin no sea lograda, pero juegue tal tentativa
concursalmente con otros ilcitos, la adjudicacin de pena no
puede ser sino la que correspondiere el autor mismo, ya que
la frustracin en la concrecin se opera por mediacin de ra-
zones que no pueden alegarse como exculpatorias o por lo
menos justificatorias.
2 1 . SECUESTRO. - La violacin puede acaecer en razn

de un secuestro previo, cuyo carcter de extorsivo puede ver-
se acompaado por el ilcito primero (violacin), pudiendo el
ltimo nacer como consecuencia de las posibilidades que pue-
dan presentarse para su autor o autores.
11
Cfr. CCrimCorr, Sala IV, 10/6/82, RepLL, 1982-2597, n 14.
CARACTERIZACIN 47
En un principio, el secuestro pudo estar orientado al

pago de un rescate, cuya gratificacin era presupuesto exclu-
yente en los propsitos del agente, pero ms tarde ante la con-
crecin de aqul y disponer de aquella libertad retaceada a la
vctima, el acento debe ponerse sobre la nueva figura de la vio-
lacin, que emana posterior y subsidiariamente al secuestro.
Es dable admitir que la violacin puede tener como antece-
dente el secuestro de la vctima para la concrecin del ilcito;
pudiendo encauzarse ste de tal suerte que concluye -muchas
veces- con la muerte de aqulla.
En el primer supuesto, el concurso delictual obliga a par-
ticularizar cada hecho, incluyndolo en la figura especfica pa-
ra lograr la definicin de una condena que subsuma ambos
ilcitos.
Cuando la muerte de la vctima sea el colofn de la con-
ducta marginal, los distingos o gradaciones que pretendan
efectuarse no logran el sustento de su viabilidad, ya que ha
concluido con la muerte que, querida o no, debi mediar co-
mo presupuesto posible en la mente de su autor; la concre-
cin de la representacin del resultado debi ser lo suficien-
temente relevante para frustrar la decisin de aqul; al no
haber contemporizado con el previsto o posible desenlace,
est admitiendo una responsabilidad que elimina cualquier
otra causa de inimputabilidad.
a) PROPSITO VIOLATORIO. Cuando existe el firme propsi-
to de la violacin, ese ataque a la libertad, cuya precariedad
lo torna en privacin ilegtima de la libertad, se halla definida
la determinacin del sujeto activo para encauzar su actividad
hacia el ilcito especfico de violacin. La deliberada finali-
dad del agente se implcita en el ataque contra aquella liber-
tad, que, restringida en sus efectos, conduce a la materializa-
cin del acto ex profeso elaborada por su autor.
Ante el hecho concreto, el autor se conduce en orden a
la autoproposicin que se formulara y que slo puede ser al-
terada por algn imprevisto o contingencia extraa al prop-
sito elucubrado con prelacin a la toma de la vctima.
El autor no se conduce sino conforme a la finalidad per-
seguida; acta con conciencia del acto que va a practicar, po-
niendo nfasis en la obediencia a la propia voluntad ya deci-
dida al ilcito y con plena conviccin que la obtiene por la
representacin obligada del resultado a obtener. Por tanto,

de no ser as, mediando la posibilidad de concrecin de esta
representacin, ingresara la conducta en la esfera del dolo
eventual.
Los factores previstos como conformativos del dolo se dan
indudablemente, ya que el delito se corresponde con aquel
dolo que el Cdigo asigna a tal procedimiento y mal podra
concluirse de otra suerte, ya que el dolo insinuado en cual-
quiera de sus formas es lo que da caractersticas y tipicidad
al hecho.
Al contabilizarse la existencia de los elementos preceden-
tes, que autorizan la incriminacin, el enfoque y la caracteri-
zacin de doloso, no podr ser dispensado a su autor y el re-
proche tendr por factor de promocin a la mentacin del
dolo. Y no podra resultar de otra manera, ya que la viola-
cin, mediando un secuestro, o aquella considerada indivi-
dualmente sin perder identidad, son delitos de peligro cuya
esencialidad est dada por la comprobacin del dolo como
presupuesto hbil para erigirlo con la calidad de delito de
peligro.
b) VIOLACIN SOBREVINIENTE. Cuando la violacin sobre-
viene contingentemente o cuando en la promocin del ilcito
o en su delincacin no figuraba como integrativa la violacin,
siendo sta sobreviniente en razn de las circunstancias del
caso y que rodean al hecho, la penalizacin severa tambin
resulta de imposicin, ya que la consumacin violatoria con
toda su gravedad queda anexada a la peligrosidad del secues-
tro como figura tenida originariamente en vista por los auto-
res del ilcito.
Cuando se produce el secuestro que slo tiene en mira la
peticin de rescate, la intencionalidad queda circunscripta a
aquel hecho y es por l que debe mentarse la pena; pero cuan-
do queda acreditado y se convierte en terreno hbil para la
violacin sobreviniente, pero no premeditada por su autor,
la sancin del concurso no podr ser marginada, pues la acu-
mulacin de ilcitos da oportunidad de propiciar una condena
que se compadezca de la total realidad, adjudicando los to-
pes que autoriza el propio concurso de delitos.
La responsabilidad por el hecho de la violacin resultara
entonces incontrastable, pero con el agregado del secuestro
CARACTERIZACIN 49
previo, que deber ser computado para la mentacin corres-

pondiente de pena.
Circunstancias distintas con una conclusin nica; la vio-
lacin se produce por iniciativa originaria o bien se provoca
a posteriori, por imperio de circunstancias que juegan favo-
rablemente para una consumacin violatoria primigeniamen-
te desechada o impensada.
La gravedad asume proporciones en ambos supuestos y
no debe desmerecer a la condena, el hecho de tratarse de fi-
guras cuya entidad puede resultar asimilada por extensin o
analoga.
Resulta impropio caracterizar la conducta segn fuera se-
cuestro con propsito violatorio o violacin sobrevenida co-
mo consecuencia del secuestro; la gravedad del hecho obliga
a contemporizar con penas agravadas por el concurso delic-
tual habido.
El propsito deliberado de la violacin partiendo del se-
cuestro ha preconcebido el delito en la mente del autor. No
se trata en el evento de una voluntad abstracta orientada al
ilcito, sino de una voluntad en nada viciada por factor alguno
lo que hace presumir su carcter de pura y obediente slo al
autor.
La voluntad exteriorizada en el acto comisivo permite in-
ferir que el ilcito se gener asistido por el propio determi-
nismo del autor. Es la voluntad precisamente la que habilita
el ejercicio o actividad de una conducta con finalidad prees-
tablecida.
Si a esta voluntad se adiciona la certeza del autor para la
materializacin del acto, se asiste a la conciencia para tal
conformacin, a la que debe adicionarse la aquiescencia de
la propia voluntad en la realizacin o concrecin criminosa.
Conciencia y voluntad son los antecedentes obligados o
presupuestos bsicos para que se perfeccione la consumacin.
El aditamento de un tercer ingrediente dar forma definitiva
al quehacer cuyo encasillamiento no puede ser otro que el
doloso.
Las caractersticas enunciadas se aglutinan y confunden
en la propia actitud que asume su autor para conformar el
delito. Smese a ello la posibilidad de concrecin cierta de
aquella expectativa del autor, implcita en la representacin
del resultado del hecho que se propone y se tendr por con-

cluida la frmula que incriminar ms tarde al agente.
El secuestro de la vctima est proporcionando la finali-
dad violatoria propuesta o sobreviniente, secuestro que con-
lleva la negativa de aqulla a los propsitos inicialmente ex-
teriorizados.
La violacin es la consecuencia premeditada por el autor
o surgida del secuestro merced a las circunstancias contribu-
yentes o espontneamente nacidas en el autor, despus de
consumado el delito inicial del secuestro.
c) MUERTE DE LA VCTIMA. Una posibilidad que puede sus-
citarse y que en la prctica resulta asaz regular, es que se pro-
duzca la muerte de la vctima objeto del secuestro, sea como
consecuencia del propio secuestro con la premeditada finali-
dad de la violacin o acaezca sta como circunstancia sobre-
viniente. Resulta a todas luces indudable, sin admisin de
argumentos en contrario, que eventos de tal suerte, caracte-
rizados por una virulencia insoslayable, merezcan la imposi-
cin de penas ejemplares y de las que ningn ordenamiento
puede apartarse, atento a la naturaleza de la actividad crimi-
nosa, cuanto por la caracterizacin de aberrante del delito
inculpado y del que debern responder los autores de manera
solidaria, sin gradaciones de responsabilidad, sino sujetndo-
la a esta ltima al exclusivo rigorismo de una sancin nica.
No nos parece ocioso insistir que todos los participantes de
una u otra manera han contribuido a la gestin delictual.
Consentir con una minoracin de pena por la actividad
secundaria de algunos de los autores sera desconocer el ca-
rcter de bien jurdico prioritario que debe merecer en el caso
la vctima del ilcito, cuya proteccin debe dispensarse sin
atender otro objeto que no sea su condicin humana vulne-
rada por mediacin del sujeto activo del delito.
La violacin es delito de peligro y como tal debe merecer
una particular consideracin, tratando de remediar los vacos
de una ley que no contemple la necesidad de implantacin de
las referenciadas exigencias.
La incriminacin y la consiguiente sancin no puede par-
cializarse con exenciones de alguno de los participantes, cuan-
do todos y cada uno de ellos han contribuido a la efectivizacin
CARACTERIZACIN 51
delictiva, de ah la necesidad de imponer una responsabilidad

solidaria que no habilite evasiones de sta.
Pero puede suceder una circunstancia que aparecer ane-
xada a la responsabilidad, cuando, de manera querida o sin
identificarse con el resultado previsto, se produce la muerte
de la vctima, sea en el caso de la voluntad exteriorizada en
el homicidio posterior o el supuesto del resultado no querido
(preterintencionalidad); la severidad de la ley no puede di-
luirse en separatas improcedentes, ya que el homicidio es la
consecuencia final de aquel secuestro originario.
Las causales invocadas para su sancin sern analizadas
de manera ms concreta y profunda, con un espritu de an-
lisis que permita extraer conclusiones equidistantes de todo
extremo de apasionamiento, pero merecedoras desde ya de
penalidades acordes con la gravedad y trascendencia del he-
cho.
Pueden suscitarse en este ltimo supuesto dos interro-
gantes que corresponder analizar metdica y exhaustivamen-
te; que la muerte de la vctima sobrevenga como ocasionali-
dad o que ella hubiera estado en la mente del autor como
posibilidad cierta y definida, situaciones que debern ser des-
brozadas para la adjudicacin de la respectiva pena.
Pero en uno u otro supuesto, la conducta criminosa asu-
me las proporciones propias del delito ms significativo y el
hecho de querer o no el resultado deber atenerse a la moti-
vacin originaria del sujeto activo que estuviere o no orien-
tada a la muerte de la vctima; es un resultado que se produjo
por actividad propia del autor o autores y que pudo contar o
no con la complicidad de terceros, quienes tambin quedarn
afectados a la causa con la incriminacin que les pueda sig-
nificar su participacin.
Secuestro, violacin y muerte de la vctima son fases po-
sibles del hecho criminoso y del resultado de ste depender
la punicin a establecerse, partiendo siempre de la premisa
de tratarse de delitos aberrantes y como tales sujetos a san-
cin irremisible. Y lo dicho para la consumacin es aplica-
ble al conato y cuando ste participe de modalidades deter-
minadas, la ley deber extender su penalidad asimilndola a
una verdadera autora, propiciando condenas ejemplificado-
ras, a diferencia de la benignidad con que se juzga a este abe-
rrante ilcito. La sociedad resulta agraviada al vulnerarse un

bien jurdico que debi contar con la proteccin incondicio-
nal de la ley y sus intrpretes: la persona humana.
Para justificar la aspiracin precedente baste con repasar
las legislaciones que se expiden sobre el delito en debate; to-
das y cada una de ellas est conteste en afirmar la necesidad
de punir con grado de severidad a los incursos en el ilcito.
Cualquiera que sea el grado de participacin que pudiere
caberles a los autores o cmplices, la asimilacin de conduc-
tas aparece como la ms acertada y ajustada a derecho, ya
que la lesin provocada con la transgresin resultar irrever-
sible para la vctima, ya sea fsicamente o por las secuelas de
orden moral que dejan tales hechos.
La unificacin de severas penas, sin admitir sino una asi-
milacin de todos los incursos en el hecho a una verdadera
autora, aparece como la ms susceptible de ser aplicada.
22. NARCOTRFICO. - La creciente peligrosidad del deli-

to de violacin por las nuevas modalidades que introduce y
el auge en su comisin, obligan a propiciar una frmula san-
cionatoria, que si bien no significar su erradicacin, el fantas-
ma de una pena que trascienda el marco de benignidad de las
actuales, autoriza a pensar que la entidad numrica pueda
sufrir un retroceso de alta significacin. Deben ser evalua-
das todas las posibilidades tendientes al logro de una legisla-
cin consecuente con la gravedad del delito que debe reprimir
(ver 30).
El dao que provoca slo puede ser comparado al que
irroga otro delito cuya potencialidad no es ignorada por prc-
ticamente ningn ordenamiento legal. Resulta indudable que
nos referimos al narcotrfico, actividad que genera conse-
cuencias que se canalizan hacia un deterioro permanente y
progresivo de la sociedad. Bien puede ser tomado como an-
tecedente de un ocaso universal.
La primera (violacin) es la exteriorizacin de un morbo
irrefrenable y que caracteriza a personalidades cuya proximi-
dad con la psicopata es innegable; el segundo est encamina-
do a minar la estructura social, incentivando su consumo me-
diante un expendio que cada vez permite un mayor nmero de
adeptos.
CARACTERIZACIN 53
Esta actividad criminosa no ser analizada pormenoriza-

damente por no ser motivo de este trabajo; pero s podemos
concluir con la necesidad imperiosa de implantacin de pe-
nas severas que se constituyan en vallas o frenos inhibitorios
para su demanda. La instauracin de un riguroso sistema
punitivo es la nica alternativa posible de ser aplicada, pues
el empleo de paliativos ha demostrado su ineficacia y contri-
buido ostensiblemente a una propagacin de ingreso y expen-
dio que impide la drasticidad de su erradicacin; ella podra
lograrse, sin significar darle autoridad de panacea, mediante
la implementacin de un sistema represivo que obligue a la
reflexin previa de quienes estn en el negocio de la droga.
Se hace evidente que ambos delitos, en este generalizado
anlisis, deben ser conceptuados como aberrantes y en su m-
rito lograr la imposicin de sanciones que las legislaciones
no se atreven a implantar, por temor a crticas que general-
mente provienen de ncleos interesados.
Pueden ser esgrimidos o articulados los denominados
derechos humanos para coartar la iniciativa de imposicin de
severas penas? Con absoluta seguridad, no; el rigorismo de la
reaccin legal no puede ser desplazado por argumentos in-
consistentes de respeto a la persona humana, ya que es sta
precisamente la que resulta blanco de los ataques y embates
del narcotrfico, verdadera industria del crimen, fomentada
por fracciones de naturaleza diversa, y que slo ven en el tr-
fico una fuente inagotable de recursos, abstraccin hecha de
la criminalidad que ello encierra.
La drasticidad de la norma debe ser premisa a esgrimir
como condicin obligatoria del proceso incoado contra los in-
cursos en el delito. No puede resultar beneficiado aun quien
alegue que la propia significacin cuantitativa de la droga re-
quisada es de entidad tan mnima que debe gozar de franqui-
cias o eximentes de pena.
Lo importante no resulta el quantum de la requisa o ma-
nipuleo de la droga, sino el destino que sta tendr en de-
finitiva, ya que su adquisicin, ofrecimiento mediante, est
destinada a alterar las circunstancias de marginacin impe-
rantes en pases donde an no se ha producido el final de una
consumicin masiva.
Esa penetracin se va produciendo de manera gradual y
va minando progresivamente la resistencia de quienes origi-
nanamente se oponen u oponan a sus embates, pero con una

proclividad que se patentiza ante la reiteracin del ofreci-
miento finalmente aceptado, amplindose as el ncleo de
consumidores sumergidos en la adiccin.
El trfico de estupefacientes, conocido hoy como narco-
trfico, ha adquirido dimensiones tan exultantes que obligan
a una meditacin razonada para la obtencin de una frmula
que sintetice toda posibilidad de lucha contra tal flagelo, de-
venido en la actualidad epidmico, por las reas de influencia
que responden a requerimientos tan aberrantes.
Cuando recin se insinuaba la introduccin de la droga,
las cantidades ingresadas no representaban un peligro cierto
y los medios para combatirla no se condicionaban ante la lu-
cha dada la paridad de las fuerzas enfrentadas.
Pero tales circunstancias fueron superadas por el auge
que adquiriera el ingreso y posterior comercializacin de esta
remora social.
La cantidad de droga correspondiente a los primeros co-
letazos no la haca peligrosa, ya que con cuidados preferentes
y seguimientos organizados se poda paliar la ingrata conse-
cuencia de su distribucin. Pero a travs del tiempo, aque-
llas plidas y nada significativas cuotas de droga, se fueron
multiplicando hasta convertirse en un ingreso irrestricto y sin
solucin de continuidad.
Los esfuerzos tendientes a neutralizar el potencial de quie-
nes prohijaban tal ingreso, tropezaron siempre con bices in-
salvables, representados por el envilecimiento de quienes es-
taban obligados a su represin. La adquisicin y compra de
conciencias y voluntades se convirti en moneda corriente, al
generalizarse el proceso corruptivo que adquira ya formas y
modalidad propias, tipificando un hecho delictivo cuya puni-
cin no alcanzaba el nivel del dao que progresiva pero per-
manentemente irrogaba a la sociedad.
El uso masivo de drogas gener el movimiento y naci-
miento de una casta o estamento social, para ser ms benig-
nos en la calificacin, irrumpiendo en el escenario de todos
los pases, de quienes se intitularan los "zares de la droga".
Pases utilizados como centro de distribucin de droga
en trnsito, se convirtieron con el tiempo en verdaderos cen-
tros de consumo, siendo las estadsticas un espectro alarman-
CARACTERIZACIN 55
te por la proclividad a su incrementacin y orientada sta no

slo a un peldao social, sino extendida a estamentos sojuz-
gados por el consumo y enderezados a una ingesta que, en
lugar de retrogradarse, fue creciendo con los riesgos consi-
guientes.
Este pantallazo sobre el narcotrfico aparentemente de-
bi omitirse, pero si analizamos el desequilibrio social que
ocasionan ambos delitos, encontraremos la razn de este co-
tejo, teniendo presente por sobre todo que se trata en ambos
supuestos de delitos signados por su reconocimiento como
aberrantes.
La descompensacin social que traen ambos aparejada es
la motivacin excluyente para esta referencia del narcotrfico
y los dos deben ser tratados con la rigidez que no es la im-
puesta precisamente por nuestra legislacin penal.
La violacin atenta contra una persona, determinada o
no, y la droga orienta su accionar contra todos aquellos que
a corto plazo integrarn su larga lista de consumidores.
23. CONTAGIO VENREO NO CULPABLE. - Entre el nmero de

posibilidades factibles de producirse se ubica en uno de los
vrtices, por el peligro que encierra, la alternativa del conta-
gio venreo como etapa subsiguiente a la violacin propia-
mente dicha.
En este caso, la violacin preliminar como antecedente
del contagio puede ser buscada ex profeso por el autor, con
la sola finalidad de transmitir a su vctima los padecimientos
de su enfermedad. Quizs ello se constituya en acicate para
su morbo, independientemente del delito de violacin, utili-
zando a sta como medio para la consumacin del bsico pro-
psito de contagio.
a) RELACIONES DE CAUSALIDAD. Cuando la violacin se pro-
voca para incentivar la finalidad contagiosa el carcter de
esencialidad para la punicin no se pierde, por razn del pro-
psito perseguido.
1) El hecho de incurrir en el delito con la perspectiva del
contagio hace jugar estas conductas como complementarias
una de otra y coincidentes para la violacin, primero, y el
contagio despus. Al ser el agente no slo autor del ilcito
primero, sino haciendo jugar tambin el contagio venreo a
modo de relacin causal -entre los extremos sealados- re-

sulta insuficiente juzgar su conducta en orden a la violacin,
sino que debe ajustarse la penalidad a la trascendencia y sig-
nificacin que lleva el contagio venreo propuesto por el
agente. Esta causalidad tiene la peculiaridad de la concu-
rrencia dolosa en ambos hechos, ya que no parece razonable
ni justo para la vctima que se produzca la subsuncin de uno
u otro, ya que la agravacin de la pena por la admisin de
ambos hechos, es el legtimo derecho que no puede concul-
carse favoreciendo la posicin del autor.
Ante la evidencia debidamente comprobada de buscar el
agente la consumacin violatoria, pero tendiendo siempre al
contagio de la vctima, la mentacin de pena debe acaecer
por compulsa de ambos ilcitos, ya que la gravedad de uno y
otro no admite atemperacin alguna en su obligada imposi-
cin, que resultar de establecer los topes adjudicables a cada
supuesto.
La sancin entonces no puede hacer referencia a la sub-
suncin, sino a la consideracin unitaria de los hechos. Esta
disconformidad con la imposicin de pena actual para el su-
puesto, radica en la consideracin de aberrante que se debe
adjudicar a tal ilcito. Sobre el punto debe existir consenso
de no indagar en pos de condenas cuya benignidad se contra-
diga con el propio alcance del delito, y cuyo espectro adquiere
la magnitud que l conlleva.
Las penas resultaran inoperantes si se atendiera exclusi-
vamente a uno de los hechos con abstraccin del otro.
El caso referenciado torna plausible la severidad propi-
ciada, atento a la misma naturaleza del hecho y las conno-
taciones sociales que implica, abstraccin hecha del peligro
que encierra para la sociedad la convivencia con una remora
de ella.
No se pretende con ello provocar el revisionismo de las
instituciones, sino denunciar el dao que irroga a todos los
estamentos sociales la consumacin de tales actos, que tienen
la ultsima finalidad de la propagacin o extensin del pade-
cimiento venreo del autor; el propsito del contagio habilita
la calificacin dolosa, la que sumada a la inicial violacin, da
una resultante que no puede ser conceptuada nica y, en este
particularsimo caso, la acumulacin de penas correspon-
dientes a ambos delitos, sin compulsar excedentes o topes le-
CARACTERIZACIN 57
gales, merece la atencin del legislador para armonizar con

el bien jurdico tutelado, en el evento, la libertad sexual con su
garanta de proteccin para la mujer expuesta a los excesos
del autor de la violacin.
2) Resulta distinto el hecho y sus resultados, cuando el
autor de la violacin ignora que padece de una enfermedad
venrea; si bien la acusacin por la violacin no puede sino
castigarse severamente, el contagio que soporta la vctima, lo
hara susceptible de eludir la penalidad correspondiente al
hecho del contagio mismo, por la ignorancia del sujeto activo,
de su padecimiento.
b) UN CASO SINGULAR Y SUS DERIVACIONES. Se dio reciente-
mente un caso en Inglaterra, donde la vctima de la violacin
encareci al autor el uso del preservativo que ella misma
se encarg de proporcionar; en el caso, el temor a contagiarse
el sida oper gravitacionalmente para decidir, ante la impo-
sibilidad de evasin ya que la violacin se consumara, el con-
tagio en principio quedaba descartado ante la aceptacin de
la sugerencia por parte del autor, sin significar ello que se
operaba el consentimiento de la vctima o su aquiescencia o
conformidad para la gestin propuesta.
Pero la autorizacin otorgada o asentimiento con el acto
que el autor se propusiera no significaba necesariamente
compartir el criterio y, por tanto, quedaba el autor sujeto a
la penalidad establecida para el ilcito, ya que la figura de la
violacin no desapareca, pues la interposicin de fuerza se
encontraba neutralizada con la intimidacin o amenaza de que
el acto propuesto se concretara igualmente. Va de suyo
que la lucha que podra ofrecer u operar la vctima se encon-
traba cohonestada por los designios del autor, quien acome-
tera el acto violatorio a despecho de toda resistencia que pu-
diere oponer la vctima.
Puede ocurrir que la intencin del sujeto activo est
orientada a la violacin del sujeto pasivo. El consentimiento
posterior que ste pudiere prestar voluntaria y espontnea-
mente no quita ni desmerece al hecho violatorio, que as de-
ber ser conceptuado al meritarse la pena, tratndose de con-
tagio o transmisin de enfermedad venrea.
Se reputar vlido el consentimiento de la vctima si no
actu bajo los efectos de amenazas o violencia fsica en su
persona, cuando actu coaccionado, cuando desaparecen las

reticencias por razn de la intimidacin, va de suyo que de
comprobarse cualquiera de los extremos no podr ser descar-
tada la violacin y el encasillamiento de conducta no ofrece
entonces dudas.
El hecho de propagarse una infeccin de tal naturaleza,
que pone en doble peligro la vida de la vctima, los presupues-
tos bsicos de la violacin resultan aplicables, debiendo adi-
cionarse a ello el reproche por contagio venreo, no impor-
tando en el caso los descargos del autor de haber contado con
la complacencia posterior de la vctima. Esto ltimo debe
ser avalado por pruebas concluyentes y demostrativas de coin-
cidencia entre autor y vctima. Pero ello no priva en ltima
instancia, de acceder a la pena por la transmisin al sujeto
pasivo de la enfermedad venrea cuestionada, ya que si bien
se produjo el consentimiento para yacer, no por ello debe ex-
tenderse a un contagio venreo, pues nunca podr aducirse
que fue permitido por la vctima, ya que sta era ignorante,
o presumido, con todos los visos de su aceptacin, de la en-
fermedad que padeca el agente; contrariamente, no slo hu-
biera objetado el yacimiento, sino opondra fuerza fsica
constante y cierta para evitar la consumacin que aqul se
haba propuesto.
Es entonces definitivo que aun accedindose a la dispen-
sa por razn de la violacin, la severidad de la pena quedara
circunscripta a la no menos agresiva contingencia del conta-
gio venreo. Ello debe admitirse aun por la va de las pre-
sunciones, no siendo requerible la asistencia o concurrencia
de otras pruebas que acrediten el hecho.
La incriminacin resultar entonces efectiva y no podr
ser dispensado el agente, ya que la sola enunciacin o acusa-
cin por parte de la vctima, resulta suficiente presupuesto
para orientar el juzgamiento en armona con el cargo as for-
mulado. Y solamente podr ser controvertido cuando se dis-
ponga de elementos cuya validez pueda ser opuesta erga om-
nes, lo que equivaldra a considerarlos jurdicamente viables,
cuando tengan autoridad por s mismos y no requieran del
auxilio de otras pruebas que puedan acreditar la exencin de
reproche. La razonabilidad de esta dispensa debe emanar
de la certeza que tales elementos exculpatorios puedan reunir.
CARACTERIZACIN 59
Pero debemos admitir que la idoneidad o habilidad de los

descargos tropezar siempre con la denuncia formal que,
guardando las formas, trasunte la realidad de su contenido;
la denuncia adquiere viabilidad y procedencia apenas for-
mulada; la exencin de responsabilidad en el agente debe su-
jetarse a exigencias cuya cumplimentacin deber tenerse por
rigurosa, atento a los intereses que lesionan un comporta-
miento como el descripto en la vctima del ataque violatorio
con su secuela de propagacin, en el caso, venrea.
c) RGIMEN DE LA LEY 12.331. Esta ley de profilaxis de las
enfermedades venreas en su art. 18, remite al art. 202 del
Cd. Penal, se expide sobre la responsabilidad que recae en
quien incurre en transgresin de la norma.
La afeccin o padecimiento de una enfermedad venrea
cuya transmisin es pblica y notoria, hace pasible a su por-
tador del reproche que establece el Cdigo de fondo cuando
el mal lo transmite o contagia a otra persona. La ley es clara
al establecer que el portador debe estar consciente de la afec-
cin padecida para ser sujeto de la responsabilidad que con-
lleva aquel conocimiento.
Distinto sera el supuesto de quien la transmite con igno-
rancia de ser el mismo quien padece el mal en cuestin, aun-
que, conclumos, aun ante tal ignorancia el merecimiento de
pena, aunque mnimo, debe serle impuesto, ya que al conta-
giar puso en evidencia su propia negligencia, caracterizadora
de la culpa.
Y en el caso de haber experimentado una sintomatologa
anormal y que no le advierte del grado de la enfermedad o su
existencia, aquellas manifestaciones acercarn su conducta al
dolo eventual, ya que esas expresiones fsicas o sntomas de
alguna afeccin le debieron hacer prever las consecuencias
que gener su inconducta o descuido.
Estas expresiones precedentes que se deducen de la ley
en examen se concilian armnicamente con el art. 202 del
Cd. Penal, al cual se remite el referenciado art. 18 de la ley
12.331 y que imponen reclusin o prisin de tres a quince
aos a quien propagare una enfermedad peligrosa y contagio-
sa para las personas.
La severidad de su enunciado hace sobreabundante la
manifestacin de no ser aceptada como excusa absolutoria un
pretendido desconocimiento del mal padecido, cuando cier-

tas pautas hacen insostenible cualquier pretensin sustentada
en el desconocimiento de la enfermedad.
La ley 12.331 hace referencia concreta a la enfermedad
venrea; el art. 202 hace una enunciacin genrica e impone
sus sanciones sin discriminar el rtulo de la enfermedad.
Cuando se trate de enfermedad peligrosa y contagiosa no ca-
ben excusas que pretendan neutralizar o cohonestar la enti-
dad cuantitativa de la sancin.
En el caso de la violacin, cuando se dan tales circuns-
tancias que identifican la conducta con la regla en examen,
el incurso en el delito no podr evitar la aplicacin ms se-
vera de la pena, apenas se insine la enfermedad, aun con un
aparente o negligente desconocimiento del agente.
La condena establecida adquiere su mayor expresin cuan-
do del hecho se deduzca que la transmisin de la enfermedad
fue consciente, agravada por el hecho de la violacin.
Y actualmente, ante enfermedades trascendentes como
sera el sida, la sancin deber ser inequvocamente rgida,
consintiendo con la pena extrema en la escala de sanciones,
cuando conscientemente tambin se ha puesto lmites a la
vida de la vctima, quien indefectiblemente, ante la enferme-
dad transmitida, debe admitir sin ambages que la cuenta re-
gresiva tuvo ya su comienzo. Y esta actitud deliberadamente
criminosa no puede merecer la blandura de la prisin o re-
clusin, sino la irreversible condena mxima.
24. ABORTO. - En la mayor parte de los pases, sus le-

gislaciones se plantean el interrogante en cuanto a lo permi-
sivo del aborto cuando la vctima de una violacin ocurre pa-
ra obtener su autorizacin.
No dejamos de desconocer que, en un sinnmero de su-
puestos, la propia vctima se encarga de gestionar todos los
trmites o fases previas para concretar el aborto sin recurrir
a la justicia, ya que, amn de engorrosos, dichos trmites no
desembocan siempre en la concesin de la autorizacin, ba-
sndose la negativa en principios insalvables de religin o
conciencia. De all que recurra la mujer violada a buscar so-
luciones drsticas, mediante la contratacin de servicios a
cargo de profesionales dedicados a tal tarea. Muchas tam-
CARACTERIZACIN 61
bien son las consecuencias que acarrea tal comportamiento,

ya que asistimos en forma permanente a noticias que hablan
de decesos de mujeres sometidas a operaciones ilegales, o sin
reunir tales intervenciones condiciones de asepsia que garan-
ticen por lo menos la adopcin de mnimos recaudos para el
xito de la intervencin.
En su mayora, los tribunales son renuentes a otorgar tal
autorizacin, invocando principios de orden tico o religioso
que dificultan la concrecin abortiva.
Es muy cierto que la violacin, por ejercicio de violencia
fsica, por sobre todo, sin descartar la moral, ocasiona un
trastrocamiento emocional que traumatiza y perturba moral,
afectiva y psquicamente a la vctima, circunstancias stas
que confluiran para salvar todos los impedimentos o escr-
pulos inhibitorios para su concesin.
La violacin sustrae a la vctima de la normalidad de una
vida cotidiana, produciendo, por lo menos, una desestabiliza-
cin emocional que confabula para el mantenimiento del pro-
bable embarazo, ya que se ha producido el temido atentado
a su libertad sexual, dejando, amn de las secuelas de orden
psquico, otras de ndole moral que contribuyen para una
toma de decisin que la ley muchas veces no contempla y,
adems, escatima, al decidir su sometimiento a la interven-
cin abortiva.
a) DISTINTAS POSICIONES DOCTRINARIAS. Sobre el tema, los
desprestigiadores del aborto tienen sus exponentes en las le-
gislaciones y doctrinas tradicionales, que ven en dicho aborto
un verdadero crimen, ya que el ser gestado es prescindente
del acto criminoso, aducen en sostn de su verdad la premisa
de ser, desde la concepcin, titular de derechos inalienables
y que hacen a su respeto e integridad como persona; se trata
de persona desde la concepcin misma y el acto abortivo
atentatorio contra su vida, debe ser asimilado a un homicidio.
sta es, por otra parte, la teora sostenida criteriosamente por
la Iglesia.
Por otra parte, los involucrados en la lnea de detractores
de tales conceptos sostienen que una mujer violada ve crecer
su odio, desplazando al instinto maternal, a medida que su
vientre va adquiriendo la dimensin paulatina pero progre-
siva, indicativa de su embarazo, no querido, puesto que la
violencia ejercitada margina cualquier otro sentimiento que

no sea el de aversin a todo lo que est relacionado con la
violacin.
Criterios dispares, donde la dualidad interpretativa de las
propias disposiciones de fondo han oscurecido el panorama,
no permitiendo visualizar una solucin que conforme a los
extremos en pugna.
Mientras se alinean detractores y apologistas en una u otra
de las tendencias en debate no se lograr aunar criterios y
subsistirn las controversias planteadas desde siempre.
b) NUESTRA OPININ. El proceso evolutivo de la violacin
como institucin se nutre de marcadas diferencias a travs
de todas las pocas, y nunca se vislumbr la posibilidad de
unanimidad en la manera y forma de considerar al hecho, ya
que si bien tiene por origen un delito tampoco sera admisible
acumularle uno nuevo. Cuestiones de orden moral y de con-
ciencia imponen un anlisis minucioso del caso, llegado ste
al tribunal. Por ello resultara ostensiblemente beneficioso
que la propia legislacin y de manera universal legisle minu-
ciosa y taxativamente sobre el tema, haciendo una exposicin
detallada de todos los supuestos de violacin seguida de em-
barazo, y acomodando la respuesta legal a las peculiaridades
de cada evento, pero partiendo de la base que el atentar con-
tra el ser en gestacin es proceder a la negacin del mismo
derecho natural. Va de suyo que la respuesta a este urticante
interrogante queda dada con una expresa y rotunda negativa
al aborto que pueda promocionarse.
Nuestra legislacin torna no punible el aborto practicado
sobre mujer idiota o demente, interruptivo del embarazo so-
breviniente a la violacin de que fuera vctima. El art. 86 del
Cd. Penal as lo dispone expresamente en el inc. 2o, advir-
tiendo sobre las oportunidades de concesin de dispensa y
como excepcin a los lineamientos que sostiene. Si bien la
disposicin es suficientemente elocuente, no necesitando de
comentarios, nos detendremos en un pequeo anlisis a ma-
yor abundamiento.
Queda bien expresada la voluntad del legislador al hacer
la distincin clara y precisa de que el acceso al aborto, cuan-
do media embarazo por violacin, est establecido para el su-
puesto que consigna especficamente.
CARACTERIZACIN 63
De querer extenderlo, con finalidad no sancionable, para

otros supuestos, hubiera hecho una descripcin de circunstan-
cias en cuyo caso sera aplicable, esto es, una enunciacin ta-
xativa habilitante para la concesin de la autorizacin judicial.
Al omitir la descripcin de posibles eventualidades cir-
cunscribindose al nico supuesto que autoriza, est proce-
diendo a una inocultable negativa cuando se produzcan even-
tos que no se concilien con el texto, o colisionen con l.
Acertada o no, es la opinin recogida por la jurispruden-
cia, siempre reticente a permitir la interrupcin de la gesta-
cin, cuando fuera requerida para la solicitud referenciada
del aborto. Ello en detrimento de parte de la doctrina que
procura una revisin del sistema, pretendiendo extender la
exencin a todos los casos en que el embarazo provenga de
una violacin.
Estas restricciones interpretativas en nada resultan con-
sultadas en pases que han conferido al aborto la calidad de
legal, autorizando la intervencin -suspensin de embarazo-
cuando sean llenados algunos recaudos establecidos en res-
guardo de la vida de la propia mujer recurrente.
Preferimos considerar que la vida comienza con la con-
cepcin y el aborto, en todos los supuestos, es un atentado
contra una vida inocente y una rebelin contra la autoridad
de Dios.
C) ELEMENTO SUBJETIVO
25. COMPORTAMIENTO. CONSUMACIN. - La incidencia de

un aspecto esencial en la consideracin del delito, esto es, el
comportamiento de la subjetividad y su gravitacin en la
orientacin y consumacin del hecho, debe ser valorada tras-
cendentalmente al referenciarse un quehacer ilcito como es
la violacin.
ste es un ilcito donde la participacin del factor subje-
tivo pone en evidencia el animus de su autor y canaliza su
actividad, nutrido de la real sustanciacin de propsito y con-
crecin.
El tipo que ms incide en el hecho examinado es el refe-
rente a la requisicin de una finalidad como corolario de la
accin.
La accin est encaminada al logro de un propsito que

identifica a su autor y que aparece conformado en la relacin
causal mencionada. Ese requisito subjetivo es el que hace
posible el delito, sin hacerlo comprensivo de manera unifor-
me de la propia culpabilidad.
Otra especie que puede consignarse aplicable en el su-
puesto de la violacin y que hace al elemento subjetivo del
delito es la preeminencia o exclusividad de asistencia delic-
tual por parte del dolo, ya directo, desechando por improce-
dente siquiera la posibilidad de consignar el dolo eventual en
el supuesto que se examina, como caracterizacin de ste.
No es caprichoso ni antojadizo definir un comportamien-
to como un accionar subjetivo tpico, de ser cumplidas ciertas
circunstancias y modalidades, y en cuyo conocimiento est el
autor, dndole al acto la antijuridicidad que, por ello, lo hace
reprochable.
Existen supuestos en que el elemento subjetivo no puede
ser centralizado en la mira del juzgador, pero si bien no se
corresponden con la figura que apareca originariamente vul-
nerada, ello no quita que pueda ser el sustento, constituido
en bien jurdico tutelado, de otra figura penal.
26. DOLO. - El dolo participa de manera excluyente en

la configuracin del delito, pues ineludiblemente se trata de
un hecho de naturaleza esencialmente dolosa y que se com-
patibiliza con las particularidades de este ltimo.
La violacin para ser tenida por tal y quedar sometida al
juzgador bajo aquel encasillamiento, requiere de manera b-
sica la intencin manifiesta en el agente de acceder a la vc-
tima del modo y forma que habilite la calificacin, y dbese
agregar a ello la semblanza de la vctima conocida por el au-
tor, como asimismo la oposicin de resistencia que pudiere
suceder a la intencin puesta en movimiento para concretar
el acto12.
Deben darse las modalidades sealadas en la disposicin,
esto es, el agente sabe que la vctima es menor de doce aos,
o que se encuentra imposibilitada o indefensa -postrada o
12
CUELLO CALN, Derecho penal, t. II, 488; GARRAUD, Traite thorique
et pratique de droit penal francaise, t. IV, p. 462.
CARACTERIZACIN 65
no-, o que se trata de insana o carente de sentidos, o que no

puede exteriorizar su voluntad oponiendo resistencia.
No puede hacerse referencia a una modalidad dolosa es-
pecfica. El conocimiento que tiene el autor de la vctima
est convalidando su propia responsabilidad.
Siendo sabedor de la minoracin de la vctima, de su pa-
decimiento que disminuye o neutraliza la posibilidad de re-
sistencia, persiste en su actitud y canaliza su intencionalidad
hacia la concrecin del hecho.
En el terreno estricto de la voluntad de proceder al acto
violatorio, la ley se concreta a determinar la configuracin
del dolo directo; pero el dolo eventual tiene tambin cabida,
ya que el autor abusa de la situacin o circunstancia que no
ignora o encuentra una resistencia que doblega para la ejecu-
cin del acto. La minoridad de la vctima es comprensiva
del dolo eventual13.
En estos casos se produce el acceso carnal contra la vo-
luntad de la vctima (art. 119, incs. Io y 2o, Cd. Penal), que
puede o no oponer resistencia; pero aun en ese supuesto, esta
resistencia es trascendida por el agente para el logro de la
finalidad propuesta.
Queda descartada cualquier posibilidad culposa; la inten-
cin se desplaza mediante una voluntad que se concreta en
el hecho, que no puede ser sino de naturaleza dolosa.
Se obtiene el acceso contra la voluntad de la vctima ro-
tulndose esta actitud como elemento psicolgico.
En la violacin, la intimidacin sobre la vctima debe con-
templar el efecto psicolgico sobre ella, pudiendo presentarse
la amenaza mediante palabras, seales o actos, en forma oral
o por mmica, de manera que afecten la capacidad de elec-
cin del sujeto, coartando su libertad14.
27. ERROR DE HECHO. - El error de hecho goza de un es-

pectro amplio que permite despojar al autor de toda posibi-
lidad de dolo. La incriminacin aqu ya no ser susceptible
de producir efectos relativos a la violacin. La punicin se
13
SOLER, Derecho penal argentino, t. IV, n 97.
14
ver restringida en su mbito de aplicabilidad, porque el error

es dispensatorio del dolo.
a) EN CUANTO A LA EDAD DE LA VCTIMA. Muchas veces el ac-
ceso carnal se produce por la conviccin del autor de tener
la mujer ms de doce aos; ello con abstraccin de la fuerza
o intimidacin desplegada, ya que entonces cabra el repro-
che por la oposicin de resistencia, mediante una voluntad
que se manifiesta negativamente a las pretensiones del autor.
La ignorancia, por displicencia del autor, de la edad de
la vctima hace ostensiblemente responsable a aqul, a ttulo
de dolo eventual.
La ignorancia acompaada de la posibilidad ms o me-
nos cierta de que el sujeto pasivo sea mayor de doce aos,
puede ser atacada de culpa consciente, pero sta es una cir-
cunstancia que no debe merecer mayor predicamento, pues-
to que -segn MOLINARIO- se sustenta en argumentos ende-
bles, que imposibilitan su aceptacin15. Coincidimos con
ello, ya que no puede dispensarse al autor, por admisibili-
dad de ignorancia, sobre lo que se enfatiza tan regularmente.
b) EN CUANTO A LA INCAPACIDAD DE LA VCTIMA. Resulta excul-
patorio tambin el error e ignorancia no indiferentes sobre
una vctima cuya incapacidad no fuera conocida por el autor.
La oposicin de resistencia y el error del autor sobre el punto
tienen incidencia tambin para la exculpacin del agente.
Todas las caractersticas apuntadas le dan al hecho un
matiz muy particular, y son circunstancias habilitantes para
la dispensa propiciada y concretada en los hechos y al mo-
mento de su tratamiento judicial.
En tales supuestos, la condena no se conciliaria con la
actitud equidistante que debe guardar la ley. Una sancin en
tales supuestos alterara la equidad, cuya intervencin resulta
valiosa -y a la que debe recurrirse- para evitar una pena que
en su aplicacin no se conformara con lo que pretende la
propia ley.
28. RELACIN CAUSAL EN EL HECHO DOLOSO. - Esta realidad

de la relacin causal aparece como innegable en la conducta
15
MOLINARIO, Derecho penal, 2 curso, p. 245.
CARACTERIZACIN 67
examinada, ya que la actividad desplegada por el sujeto activo

cuenta con el inexcusable conocimiento de la relacin vincu-
lante entre el acto que se acomete y la previsible consecuencia
que se dar en el resultado.
Cuando se ejecuta un acto donde el dolo aparece como
excluyente, el agente sabe con prelacin que la conclusin de
tal actuar est determinada, ya que existe un resultado propues-
to, el que acaecer salvo contingencias o imprevistos, calcu-
lados o no, pero que no quitan la naturaleza dolosa del obrar.
Por ms que las previsiones propuestas no puedan ejecu-
tarse por razn de circunstancias imprevistas, no por ello el
dolo ha dejado de integrar el delito, ya que la ejecucin guar-
da causalidad con la finalidad propuesta, y en el caso de la
violacin, siempre el comienzo o ejecutoriedad misma del ac-
to no pueden prescindir del dolo.
El obrar se acondiciona o adeca al propsito elaborado
y concurre con el delito, esto es, que no aparece como poste-
rioridad al hecho, sino que es integrativo de la propia con-
ducta del agente, y su comportamiento como tal obedece al
conocimiento que de la relacin causal tiene este ltimo.
Cuando la deliberacin en el agente tiene lugar, y si bien
acepta que el resultado del acto no resiste el anlisis de ser
ilcito, mas no queda neutralizado pero s con un pequeo
margen de no ser delictivo, virtualmente est admitiendo esta
naturaleza ilcita y no obstante ello acomete para su realiza-
cin, no quedan arbitrios para desestimar el acto como ca-
rente de dolo, ya que la duda planteada y la posibilidad cierta
de ilicitud estn determinando tal naturaleza dolosa.
El arremeter contra el ordenamiento jurdico que ordena
la abstencin ejecutoria, est perfeccionando la actividad in-
dudablemente dolosa. ste es el criterio dominante en la
doctrina, a los fines de la calificacin por la estructuracin
delictiva de la accin16. Existe un estado de conciencia que
est directamente vinculado con el quehacer; al negarle al
agente la legalidad del obrar, le est indicando la no realiza-
cin del acto; ello no obstante tropieza con la decisin de
aqul que acomete en su realizacin inequvocamente dolosa
y sabida por l mismo.
16
SOLER, Derecho penal argentino, t. II, p. 254.
29. AUTOR QUE ACTA EN ESTADO DE EBRIEDAD. - La ebrie-

dad es constitutiva o caracterizadora de un estado morboso
que puede conducir, por falta de frenos inhibitorios, a la con-
sumacin delictiva, para ampararse ms tarde el agente en la
excusa absolutoria que le concede el presupuesto de inimpu-
tabilidad consignado en el art. 34 del Cd. Penal. Esta ebrie-
dad se puede plantear tambin en los estados de inconciencia
a los que hace alusin la precitada disposicin.
La ebriedad, por el mrito de su comprobacin, se cons-
tituye en eximente o neutralizante de la sancin, a despecho
de la concrecin ilcita, ya que el sujeto desborda los lmites
que le eran habilitantes para la comprensin de su acto cri-
minoso.
Cuando el ataque del agente se produce como secuela l-
gica o reaccin previsible se altera toda concepcin normati-
va y la aplicacin de la norma se torna discutible, cuando no
inaplicable.
La causalidad entre el ataque del agente y el ilcito per-
petrado, si bien subsiste en un orden cronolgico, la eficacia
jurdica de la sancin imponible se ve trascendida, tornndo-
se entonces inaceptable la aplicacin de la disposicin del C-
digo al hecho examinado, ya que al mediar circunstancias que
han provocado la variabilidad de conducta, aqullas devienen
vlidas para intentar una exencin de pena, aun cuando el
delito lleve el estigma de su caratulacin como aberrante.
Las legislaciones en general responden a estas contingen-
cias con una respuesta de prescindibilidad de responsabili-
dad, ya que bajo el amparo de falta de comprensin de la cri-
minalidad del acto o posibilidad de dirigir sus acciones por
parte del sujeto activo, se esconden los designios e instintos ms
bajos, que muchas veces se neutralizan con las reglas que im-
pulsa la inimputabilidad del agente que ha obrado bajo los efec-
tos de una ebriedad consagrada como dispensadora de pena.
Pero ello no debe concluirse de tal suerte, debiendo la
inimputabilidad tan enfticamente proclamada y difundida dar
paso a las consideraciones que seala el raciocinio y la de-
fensa, as como la tutela de la persona humana como bien
jurdico prioritariamente defendido.
Consideramos que el reproche cabe en la mayor parte de
los casos que se presentan para el examen judicial, debiendo
CARACTERIZACIN 69
en principio admitirse la presuncin de la responsabilidad pe-

nal del agente con abstraccin de la manida ebriedad, utili-
zada como presupuesto de dispensa de pena y que juega ar-
mnicamente con la proteccin brindada indebidamente por
el propio Cdigo Penal.
El aspecto represivo ha cedido con su configuracin de
inoperante cuando se determina la ebriedad liberadora, valga
la contradiccin, que acude en auxilio del transgresor y le lle-
va a una inmerecida exencin, aun cuando tal estado de con-
mocin morbosa o inconciencia si se quiere le inhabilita para
una perfeccin delictuosa, que aun quedando en la tentativa,
ha sido intentada y no consumada por cuestiones exgenas.
Debemos analizar minuciosamente la ebriedad en su re-
ferencia con la violacin, destacando en principio que las exi-
mentes consignadas como adjudicatarias de inimputabilidad,
no pueden ser accedidas por el agente, tal como se presenta
y pretende el art. 34 del Cd. Penal, concluyendo apriorsti-
camente que el ataque violatorio -consumacin o conato-
bajo un estado morboso o de inconciencia, en el caso la ebrie-
dad, no puede estar amparado legalmente.
Presuntivamente debe aceptarse, sin cortapisas, que el re-
proche penal no puede ser cohonestado con implicancias de-
rivadas de un estado que bien pudo ser provocado para la
promocin del ilcito.
El mdico al dictaminar que el agente padece la obnubi-
lacin propia de una excesiva ingestin alcohlica, est po-
niendo nfasis para que el argumento de la dispensa conde-
natoria sea sustentado por el sujeto activo.
Este dictamen u opinin es acreditatorio de una verdad
inobjetable, pero el trasfondo de esta condicin puede estar
dado por la voluntariedad del agente para llegar a una ebriedad
deliberadamente propuesta y ocultada a los ojos de terceros,
en el caso el juzgador, quien las ms de las veces no podr
acceder a una intromisin introspectiva por carecer o no ma-
nifestarse caractersticas o circunstancias que lleven a con-
cluir que tal ebriedad fue aviesamente premeditada.
Este despropsito de la ley, de objetar la responsabilidad
del transgresor por la mera observacin de particularidades
extrnsecas, estn impidiendo el estudio desmenuzado y pau-
sado del elemento subjetivo, integrante del delito.
Se ha hecho una concepcin genrica de inimputabilidad,

ya que al expresar o referenciar las "alteraciones morbosas"
se ha obviado detenerse en circunstancias que, al omitirse,
sern utilizadas ms tarde como neutralizantes de la pena a
que conduzca la conducta del agente, cuando no la capacidad
de oponerlo como excusa absolutoria, cuando la finalidad pudo
bien haber sido la orientacin de voluntad al delito elabora-
do previamente.
a) EBRIEDAD VOLUNTARIA PARA LA CONCRECIN VIOLATORIA. La
ebriedad puede generar consecuencias con disparidad en sus
resultados, conforme sea el mvil y la finalidad prevista o te-
nida en la mira del agente al momento de elaborar el acometi-
miento.
Esta ebriedad voluntaria y conducente al estado ptimo
para el "cmplase" propuesto es la que provoca una inequ-
voca e inevitable responsabilidad penal.
La voluntariedad, para llegar a caracterizar la turbacin
propuesta, se pone en ejercicio mediante la ingesta que lleva
a una imposibilidad de evaluacin de conducta y que desem-
boca fatalmente en la ebriedad orientada desde el inicio a la
consumacin violatoria.
De no producirse la consumacin por la turbacin acae-
cida y que impide el raciocinio para la valoracin de la accin
propuesta y quedar relegada por una razn de involuntarie-
dad, como si se tratara de una abstraccin no susceptible de
medirse, nada pasar en perjuicio del propuesto violador,
pues la propia ebriedad ha neutralizado o impedido la reali-
zacin consumativa.
Muy distinto es el supuesto cuando el agente, logrado el
deliberado propsito de su ebriedad, ms tarde pretendida-
mente exculpatoria, acomete para la cristalizacin del prop-
sito, esto es, la consumacin ilcita; su responsabilidad crimi-
nal no podr diluirse con la ilgica y antijurdica exencin
que pretende, ya que el origen para ello estaba viciado por la
inexcusable conducta reprochable de haber adoptado los re-
caudos tendientes al logro de aquel deliberado propsito.
Entonces, producida la violacin, la actividad del agente
puede concluir all y su sancin no ofrece dudas en punto a
la aplicacin del condigno atributo de pena; pero puede tam-
bin acontecer la muerte de la vctima como secuela de la
CARACTERIZACIN 71
violacin misma o sobrevenga por mediacin del agente,

quien procede a su eliminacin fsica buscando en la ebrie-
dad el justificativo de su inimputabilidad; resulta indudable
contemporizar con la criteriosa postura de sancin con la m-
xima expresin de la pena. No se trata en el evento de la
violacin, aun consumada, donde el rigorismo de la ley debe
indudablemente detenerse para examinar con cautela y pro-
lijidad todos los antecedentes del caso trado a examen y
recin cuando se est provisto de todos los elementos que ha-
bilitan una apreciacin equidistante de todo extremo, se po-
dr resolver en cuanto al alcance de la punicin.
b) EBRIEDAD CIRCUNSTANCIAL. PRETERINTENCIONALIDAD EN EL
HOMICIDIO SOBREVINIENTE. La ebriedad, sobreviniente al exceso
en la ingesta alcohlica, no buscada, pero s razonablemente
advertida en el agente, y de cuyo resultado tuvo representacin
posiblemente -circunstancia a indagar para la tipificacin re-
prochable-, no puede ser motivo de liberacin o exencin, ya
que ella es generadora de la violacin subsiguiente, cuyos or-
genes deben buscarse en el elemento conformativo -subjeti-
vo- del delito.
La apreciacin del sujeto activo pudo no estar ligada al acto
posterior de la violacin, por no estar el nimo predispuesto
para ese particular y especfico delito, pero debi mediar co-
mo posibilidad de concrecin un freno inhibitorio para la des-
medida ingesta, previendo el agente que su proclividad poda
concretarse en un hecho con alcances de ndole penal. Esa
sola previsin debi servir de presupuesto excluyente para el
desistimiento de una ebriedad que, aunque accidental, engen-
dra o puede engendrar consecuencias como las que se debaten.
De canalizarse su conducta hacia la violacin, la extrema
medida sancionatoria no podr retacearse en el caso de so-
brevenir la muerte de la vctima; no caben ya dudas que la
propia preterintencionalidad conllevara una pena severa e
ineludible, que no puede desdibujarse por el carcter del he-
cho, que podra ser invocada, ya que aqu tambin debi pre-
verse la posibilidad cierta de concluir la accin delictiva en
el homicidio, cuya rotulacin no lo exime de la aplicacin de
la pena que se propugna.
Abstraccin hecha de no haberse querido el resultado por
parte del agente, la invocacin de preterintencionalidad per-
dera todo efecto, pues quedara subsumida en el hecho do-

loso de haber tenido la previa representacin del resultado,
aun obrando sin conciencia o voluntad.
El efecto persuasivo de la ingesta no fue logrado con la
decisin, consciente o no, de llegar a un estado cuya inimpu-
tabilidad se hace incierta en razn precisamente de haber te-
nido nocin cabal de concrecin de aquella posibilidad que
debi prever con prelacin a su ebriedad.
Lisa y llanamente se extiende su responsabilidad penal a
la originaria violacin y subsiguiente homicidio.
La gradacin de la pena no aparece como lgica ni jur-
dicamente aceptable, a despecho de la propia legislacin que
admite la dispensa al hacerle objeto al agente, errneamente
a nuestro juicio, de una absolucin o de una resolucin equi-
parable a la misma sancin, que la preterintencionalidad apa-
rece otorgando.
Se trata en definitiva de un homicidio y la ptica con que
lo examinen no puede obtener la correspondiente pretendida
exencin de responsabilidad. Cabe, en el evento, sujetar el
hecho a las pautas indicadas para el delito cuestionado y aten-
to a su dimensin cualitativa, es procedente el mximo rigor
punitivo.
Enrolamos en esta teora, que puede resultar innovadora,
pero que no est en pugna con la realidad derivada de la ma-
terializacin del ilcito.
El sustento de esta proposicin est dado por la reitera-
cin de estos hechos que incitan su permanente repeticin,
pues el acogimiento a la posible inimputabilidad del art. 34
del Cd. Penal es muy tenida en vista por el sujeto activo de
la violacin y homicidio.
30. VIOLACIN Y DROGADICCIN. -Las alteraciones morbo-

sas o el estado de inconciencia se sustancian o perfeccionan
mediante la ingesta de drogas,.provocando una modificacin
o trastrocamiento de personalidad con incidencia directa en
el acometimiento delictivo propuesto desde su origen o gene-
rado por la gravitacin de circunstancias que no por impre-
vistas o no queridas, eximen de la certeza condenatoria.
La aplicacin de esta ltima nace de la ntima y exhaus-
tiva bsqueda de un estmulo, sin procurar la iniciacin il-
CARACTERIZACIN 73
cita siendo sta, no obstante, previsible, lo que le hace adju-

dicatario de las graves sanciones que se meritan cuando la
violacin, y de ella hablamos, se concreta en los hechos.
Cuando voluntariamente se procure incurrir en la abe-
rrante transgresin, la ingesta referenciada no puede modi-
ficar el rigorismo de la pena. Ex profeso se busc adecuar
la actividad para la solucin delictiva elaborada previamente;
en la mente del autor se haba ya estructurado la consuma-
cin violatoria y la ingesta de drogas bien puede ser coadyu-
vante para afianzar el propsito, o bien la recurrencia a ella
tiene la significacin y trascendencia, para el agente, de una
inimputabilidad que lo margine de la seguridad de la con-
dena.
En ambos supuestos no puede evadirse el sujeto activo
de ser incriminado por la representacin de resultado que tuvo
o debi tener antes de la comisin delictiva.
Por todo ello, los conceptos aplicables a la ebriedad se
hacen extensivos a la ingesta de drogas, debiendo el rigoris-
mo de la ley desentenderse de evaluaciones parciales, para
condenar por igual las conductas sometidas a enjuiciamiento,
sin establecer gradaciones que contraran no ya la letra, sino
la esencia o espritu de la misma ley.
Prescindentemente de ello, la entidad cualitativa del de-
lito, conforme reiteradamente se expresara, obliga a una con-
sideracin severa e integral, para evitar que se desdibuje una
conducta en nada merecedora de atenuantes o justificativos.
La pena, tanto en el supuesto de la ingesta de drogas con
el deliberado propsito de la violacin, deber equipararse en
sus efectos a la producida deliberadamente, pero anidando
en la mentalidad del autor la representacin de su resultado.
Vale todo ello para extremar la cautela, si se produce la
muerte de la vctima; cuando as acaece la aplicacin de la m-
xima pena se hace asequible y aplicable al caso; la disparidad
de opiniones hace difcil la unificacin de criterios, pero
aceptamos como incontrastable en el supuesto, la aplicacin
sin retaceos de la pena ms rigurosa. Y esta decisin no re-
sulta caprichosa o antojadiza, ya que se ha erosionado urti-
cantemente el mximo bien jurdico -la vida-, con desprecio
de su significacin y la trascendente nocin que brinda, no
ya la moral o un ordenamiento determinado, sino el propio
derecho natural con su inmutabilidad para sostener a ultran-

za su respeto.
La similitud de conductas, la bsqueda de inimputabili-
dad en ambos supuestos para ser prescindentes de la sancin,
obliga a considerar en un pie de igualdad las alternativas que
ofrecen los dos casos: ebriedad y droga.
No difieren entre s y se orientan al mismo criminal re-
sultado, asumiendo caractersticas particulares en el caso de
muerte de la vctima, que obliga a ahondar para la aplicacin
de la correspondiente pena.
a) INGESTA DE DROGAS PARA LA CONSUMACIN PROPUESTA. IMPU-
TABILIDAD. Cuando el agente se propone, con prelacin y ela-
boracin mental, la violacin de la vctima, determinada o no,
la ingesta le procurar el auxilio fsico y psquico como con-
tribuyente -presumiblemente excluyente- para que la consu-
macin surta el efecto buscado.
Puede ocurrir que la finalidad sea el ilcito contra perso-
na determinada, cuya eleccin fuera previa al acto mismo.
Obediente a la autoimposicin violatoria, el agente podr
recurrir a la ayuda de drogas que neutralizarn un posible
desistimiento de su gestin, contribuyendo al perfeccionamien-
to del ilcito.
Esta premeditacin en la ingesta destinada a la materia-
lizacin delictual no podr actuar como presupuesto vlido
ante una pretendida exencin de imputabilidad para su autor.
Al proponerse el hecho y orientar la voluntad con con-
ciencia del acto, a recurrir al concurso de drogas para el xito
de la gestin, est actuando con elaborada premeditacin, lo
que hace inexcusable su responsabilidad penal, ya que el an-
tecedente est dado por el definido propsito de la violacin,
con abstraccin de cualquier impedimento que voluntaria-
mente el autor opusiere.
Cuando se provoca la desestabilizacin del orden jurdico
por su ataque a la norma, est siendo desde ya sujeto de re-
proche y los elementos que pretenda utilizar como eximentes
o neutralizadores pierden todo efecto por la circunstancia de
haberse propuesto su concrecin, a despecho de la repre-
sentacin del resultado que obraba en su mente y que debi
operar como freno inhibitorio o contenedor del ilcito.
CARACTERIZACIN 75
La provocacin mental y fsica para el acometimiento del

acto, el autor lo hace con el convencimiento de tratarse de un
hecho reido con elementales principios de moral y atentato-
rios al orden establecido. Es esa conviccin, ese convenci-
miento que le hace consentir con el acto, el que provoca la
seguridad de la pena en desmedro de una posible pretendida
inimputabilidad, la que debe quedar slo en pretensin, pues
la desestimacin es la nica respuesta con viabilidad. El
propsito o finalidad fue la violacin, el medio est dado por
el acto voluntario de ingesta orientada a la concrecin del ac-
to violatorio.
De producirse la agresin es muy posible que la distin-
cin entre lo correcto e ilcito no pueda precisarse ni prospe-
rar; pero originariamente la proclividad hacia la consuma-
cin lo lleva al autor a estimularse mediante la referenciada
y condenable ingesta.
Estos conceptos que hacen alusin a la determinacin del
sujeto pasivo con anterioridad al hecho, que estuvo orientado
desde el comienzo a concretarse sobre una vctima determi-
nada, se hace extensivo al supuesto de no individualizar el
agente al sujeto pasivo de la accin. Y esta indeterminacin
en la eleccin de la vctima no resta mrito a su conducta
criminosa, ya que propicia el resultado con la ingestin de la
droga y con el nico propsito de la violacin con el indeter-
minismo sealado, que no resta eficacia al reproche y lo asi-
mila al supuesto precedente, ya que, en ambos supuestos,
se dan las exigencias dolosas conformativas del hecho. La
inimputabilidad del art. 34 del Cd. Penal no podr ser sus-
tentada, ya que la premeditacin fue el antecedente del obrar
posterior.
No puede restarse eficacia a la sancin ante la rebuscada
actitud del autor, que pretende promover el empleo de la regla
a su favor, invocando una inexistente inimputabilidad, puesto
que al proponerse el acto violatorio lo hace asistido poste-
riormente por frmacos que diluyen cualquier posibilidad de
desistimiento.
En el evento existi una decidida actitud criminosa y se
vale el agente de la meritacin que pueda hacer la ley para
conjurar sus efectos; pero esa atenuacin no puede ser invo-
cada, ya que consciente y voluntariamente se propuso la co-
misin delictiva.
En la escala de valores, para la imposicin de pena, se

debe partir de una asignacin con total entidad al hecho de
haber provocado el agente una demeritacin con objetivo ju-
rdico que atenuara o eximiera de responsabilidad.
Pero como vimos precedentemente, la actitud criminal se
desarrolla a travs de todos los estadios cuyo origen se en-
cuentra en el deliberado y madurado propsito de la viola-
cin.
Las causales exculpatorias que pudieran invocarse pier-
den eficacia ante la certeza de que el sujeto activo busc el ca-
mino de la inimputabilidad con pleno convencimiento del re-
sultado de la accin a acometer.
b) INGESTA FORZADA DE LA VCTIMA. La otra alternativa que
se presenta para el autor est dada por la ingestin forzada
de la vctima de la droga en cuestin, para allanar la resis-
tencia que sta pudiere oponer y abreviar el acceso a la vio-
lacin.
Puede ocurrir tambin que la vctima, proclive al consu-
mo o atemorizada ante la realidad que se le presenta, admita
la ingestin, sea voluntaria o extorsivamente, conforme los
arbitrios de que se valiera el autor. Ambas contingencias me-
recen un acpite especial.
La afeccin a la droga en la vctima puede allanar las di-
ficultades que se le presenten al autor, mas ello no significa
que la responsabilidad se diluya o atenu, ya que se mantie-
nen todas las caractersticas y secuelas del hecho, con su do-
sis de penalidad ya que el ofrecimiento y aceptacin de la dro-
ga no quita el carcter o encasillamiento violatorio, pues el
autor o bien se vali de la debilidad o afeccin de la vctima,
o era sabedor que la resistencia u oposicin de fuerzas se ira
debilitando hasta desaparecer. Y sta fue precisamente la fi-
nalidad buscada para acceder carnalmente al sujeto pasivo.
La intencin del agente de atemorizar a la vctima, ensa-
yando actitudes reveladoras de sus propsitos, pudo inducir
a la ltima a aceptar el ofrecimiento hecho y proceder a su
ingesta, favoreciendo los propsitos del autor, pero no por de-
cisin propia, sino por el temor justificado de ser objeto de
los malos tratos que llevaban consigo las amenazas.
Sea una u otra la actitud de la vctima de responder a los
requerimientos de ingesta, la responsabilidad penal alcanza
CARACTERIZACIN 77
en ambos supuestos idntica dimensin, ya que el hecho se

consuma por mediacin de una ingesta, voluntaria u obliga-
da, pero que hace perder a la vctima la nocin e idea de cir-
cunstancias utilizadas sagazmente por el mentor.
No lograr, en ninguno de los supuestos, afianzar su in-
sinuada inimputabilidad, pues procedi con conocimiento y
orient su actividad al sojuzgamiento de la vctima; de all
que sus esfuerzos se canalizaran hacia el logro del objetivo
propuesto: hacer perder identidad a la vctima, obteniendo
ventajas que de otro modo no hubiera logrado.
Es entonces concluyente que aun contando el autor con
la adicin del sujeto pasivo, su imputabilidad aparece intacta,
pues el suministro de la droga conllevaba la finalidad de ob-
tener una disminucin cierta de su resistencia -de la vctima-
y concretar su propsito violatorio. Y si la conformidad pos-
terior de la vctima, alegada por el autor, no pudiera materia-
lizarse por falta de elementos probatorios va de suyo que la
responsabilidad penal no puede soslayarse y la condena per-
tinente deber ser consecuencia del obrar doloso.
Aparece como definitiva la responsabilidad penal del au-
tor y de todos aquellos que de una u otra manera hubieran
colaborado en la promocin o consumacin. Y volvemos a
insistir en la necesidad de lograr una sentencia que condene
por igual a unos y otros.
La ley debe equiparar conductas, ya que al valerse de ter-
ceros que le secundan en el accionar violatorio los hace in-
dudablemente responsables, pues a nadie escapa que estos l-
timos no slo tenan conocimiento del propsito del autor,
sino que colaboraron conscientemente para la realizacin del
fin propuesto. Establecer gradaciones de responsabilidad se-
ra desnaturalizar la represin que hechos de tal naturaleza
deben merecer, beneficiando injustamente a aquellos que, sin
ser autores, participaron con voluntad y conciencia del acto
cuestionado. Su asimilacin se hace incuestionable.
CAPTULO III
ACCIN
A) ACCESO CARNAL
31. EL ACCESO CARNAL COMO "CONDITIO". - La configura-

cin del hecho requiere la existencia de tal comprobacin pa-
ra que quede convalidada, en el caso, la violacin.
Se ha discutido en torno a la expresin, alcanzando en
supuestos una aplicacin restrictiva y en otros no se han he-
cho distinciones para que la violacin quede perfeccionada.
En este sentido, se ha resuelto que el delito de violacin no
exige un acto de violacin completo, bastando la penetracin
para tenerlo por consumado1.
El acceso carnal lleva como presupuesto inexorable que
la penetracin del rgano genital no ofrezca dudas, partiendo
de la base que ella se ha producido, sin ingresar a la esfera de
disquisiciones si ella lo ha sido de manera o por va normal
o anormal, propia o impropia.
Las legislaciones y tratadistas se encasillan en esta pos-
tura, pero este encapsulamiento a ultranza no significa que
la premisa goce del favor o consenso general de opinin.
Ciertas legislaciones expresamente se pronuncian por la
penetracin de manera normal o propia, haciendo abstrac-
cin de cualquier otra modalidad que pudiere ser tomada en
consideracin; por ejemplo, aquellas aceptadas como impro-
pias o anormales sufren el menoscabo de su rechazo en otros
ordenamientos (Francia, Espaa), quienes se amparan en el
1
rigorismo que marca la propia disposicin para obviar la con-

sideracin de violacin, cuando sta, no obstante su consu-
macin, es sealada como anormal; podr optarse por la apli-
cacin del reproche, pero no ya a ttulo de violacin, sino por
aplicacin de otra figura que contemple o referencie la im-
propiedad o anormalidad del enfatizado acceso carnal; no re-
unira en el evento las tipicidades que ataen a la violacin,
sino debern ser tratados desde una ptica distinta, aunque
le quepa a tal conducta la aplicacin de sancin, que no ser
ya a ttulo de violacin, por manifestacin expresa de la pro-
pia norma.
32. ACCESO Y VIOLENCIA CARNAL. - La resistencia de una

persona a proposiciones orientadas al logro de una finalidad,
as como su oposicin a la recurrencia a las vas de hecho
hacia las que canaliza su actividad el sujeto activo, estn de-
terminando la violencia carnal a que hace referencia el ttulo.
En las actitudes de la vctima y su vehemencia en la reac-
cin a la conducta precedente se perfila el que ser ms tarde
delito consumado, que por alguna imprevista circunstancia
puede quedar en el conato, tambin reprochable y merecedor
de pena.
El ejercicio de la violencia es la expresin ms fiel para
el acceso carnal perseguido y, en el supuesto de la violacin,
la relacin causal resulta innegable, pues la tipificacin del
delito contrara las ms elementales nociones del consenti-
miento; la voluntad se manifiesta como aversin y oposicin
al fin perseguido por el agente, y resultan entonces violencia
y posterior acceso carnal, componentes de la perfectibilidad
criminosa.
Muy distinto resultara el hecho en examen y sus conse-
cuencias de mediar, como presupuesto previo, la figura del
rapto (ver 20). Por ello, si ambos estadios integrativos de
un delito ms agravado se dan en la prctica, tambin resul-
tara distinta la gravitacin de tales conductas por parte de
la norma2.
El evento de tales caractersticas no admite gradaciones
en la imposicin de pena, ya que aun tentada, el propsito
2
CARRARA, Programa del curso de derecho criminal, t. 4, n 1512.
ACCIN 81
final era precisamente la certeza de incurrir en la violencia

carnal. Sobre el punto se volver ms adelante, ya que los
tamices y peculiaridades de esta situacin concursal delictiva
obligan a encarar la sancin de manera rgida. Y tal severi-
dad adquiere drasticidad cuando de la violencia carnal acaez-
ca la muerte de la vctima. Tal conducta exime de mayores
comentarios, pero dada su gravedad y perfiles propios se vol-
ver sobre el tema con el detallismo que la figura merece y
la conducta que tipifica el agente.
La voluntad del sujeto activo debe orientarse al acceso
apetecido y propuesto o limitarse a actos preparatorios o las-
civos como secuela posterior de la violencia, sin producirse
el acoplamiento con la vctima, cuyo aparejamiento estuvo en
la mente del autor; estas circunstancias que pudieron ser im-
peditivas de la cpula propuesta, no alteran la calificacin o
encasillamiento de conducta del agente, ya que al quedar en
conato y no haberse consumado, no lo fue por decisin del
sujeto activo, sino por circunstancias que aparecen como con-
currentes para que la cpula no se verifique.
El acceso carnal es precisamente el fin y la violencia ejer-
cida, se constituye en el medio idneo de concrecin delictiva;
la tentativa, por frustracin del propsito y en razn de cau-
sas contingentes, merece una pena acorde con tal actividad,
no pudiendo omitirse para su aplicacin -de la pena- que el
propsito final fue la concrecin de la cpula referenciada.
Cabe advertir que corresponde condenar al procesado por
el delito de tentativa de violacin, si no est comprobado el
hecho del acceso carnal3.
En cuanto a la'prueba es dable advertir que comprobada
la existencia de una lesin anal en la vctima de la violacin,
esto nos indica a las claras que existi penetracin, sin que
sea relevante el grado de sta4. En estos casos es admisible
el testimonio de la vctima de la violacin para la acreditacin
de la penetracin sexual5.
A poco que se analicen los presupuestos integrativos de
tal conducta, el encasillamiento desembocar irremisible-
3
4
CCrimCorr, Sala VI, 30/8/91, JA, 1991-IV-345; DJ, 1992-1-67.
5
CCrimCorr, Sala I, 14/8/91, LL, 1992-A-256.
mente en la figura en examen, ya que voluntad, conciencia y

representacin del resultado jugaron armnicamente para la
tipificacin dolosa.
No resulta imprescindible extenderse en otra clase de
consideraciones, cuando de la propia actividad se insina y
concreta la actitud criminosa.
El dolo resulta factor esencial de caracterizacin de con-
ducta, pudiendo aun el dolo eventual tipificar de anloga ma-
nera la referenciada conducta.
Y esto precedentemente expuesto se hace extensivo a la
violencia que el marido pueda ejercer sobre el otro cnyuge,
no slo instndole o incitndole, sino forzndola a prcticas
reidas con la normalidad de la vida conyugal. Y aun cuan-
do imponga su fuerza fsica, existiendo una razonable oposi-
cin de la mujer a la prctica del acto sexual; cuando la fuer-
za se consolida y concreta en el acto no deseado, no pueden
quedar dudas de una violacin que por extensin debe ser
aplicada a la contingencia expuesta. Y no valdrn de excusas
absolutorias o justificativos para la atenuacin de la sancin,
los argumentos de tratarse de un matrimonio constituido al
amparo de todas las reglas imponibles.
La conducta atpica del marido es la va conducente para
la punicin a que se hace acreedor por conducto del empleo
de la violencia, caracterizadora de la violacin.
Su aplicacin al caso no admite reparos y resultarn va-
nas las argumentaciones que sustenten la inoperancia de la
sancin, por la sola existencia del vnculo conyugal.
Lo expresado tambin es aplicable a la mujer que ejerce
violencia sobre el hombre para la consumacin del acto pro-
puesto.
El "fin" o "razn" de la agravante del art. 122 del Cd.
Penal radica en el menor poder de resistencia que la vctima
adquiere cuando en la violacin -como en cualquier otro de-
lito- se encuentra frente a ms de un sujeto, aunque sea como
cmplice, y ms aun cuando ambos sujetos la accedieron car-
nalmente6.
Si bien en sus orgenes tal posibilidad aparece descarta-
da, los cdigos modernos acogen el supuesto como real, cier-
6
SCBA, 11/6/91, DJBA, 142-1320.
ACCIN 83
ta y efectiva violacin y su antecedente parte de antigua ju-

risprudencia7.
Tampoco puede constituirse en neutralizante del queha-
cer ilcito la violencia conducente a la violacin practicada
sobre mujer de avanzada edad.
Al no hacer la ley excepcin alguna y comportarse con un
criterio uniforme para los distintos supuestos, va de suyo que
el caso se incluye dentro de los rotulados violacin y sujeto
entonces a la severidad de la norma.
Las mismas consideraciones son de aplicacin cuando el
hecho se produzca previo rapto o posterior muerte de la vc-
tima, reuniendo el hecho las caractersticas o peculiaridades
expuestas ms arriba.
La literatura criminolgica est indicando la prolifera-
cin de tales supuestos, cuanto la incentivacin que provocan
una prensa sensacionalista o los medios de difusin o infor-
macin masiva (cine, televisin, etctera).
Todos los supuestos deben merecer una consideracin ta-
xativa por parte de la ley y es de recordar la cita que hace
CARRARA, atribuida a un jurista galo: "Mientras ms distinga
la ley penal, ms ciertos estamos de que va a administrarse
justicia"8.
Tal mxima adquiere actualidad si observamos que los
supuestos que se dan en los hechos adquieren diversas formas
y modos, como si se buscara un perfeccionamiento delictual
y escapar al tiempo de las sanciones que impone la ley; sta
puede no contemplar especficamente el caso y ser burlada
en su interpretacin, no obstante la falta de coincidencia con
su espritu o esencia.
El estupro violento en los cdigos era en una poca; lo
que hoy se tiene por violacin.
Pero resulta atinado hacer una serie de disquisiciones en
torno al punto para poder apreciar objetivamente las distin-
ciones que entonces se practicaban en torno al delito. Y as
se estableca por los prcticos del derecho, volcado ello en
algunos cdigos que dispensaban de la pena al autor del il-
cito sobre una menor, cuando el sujeto activo pudiera neutra-
7
CASPER, Medicina legal, t. I, p. 260.
8
CARRARA, Programa de derecho criminal, t. 4, p. 246.
lizar los efectos de los cargos que se hubieran formulado en

su perjuicio.
De probarse la invocada mendacidad, de inexistencia de
violencia esgrimida por la vctima, la marginacin delictual
quedaba de hecho establecida, pues ha desaparecido, confor-
me aquella interpretacin, la criminalidad del acto, presu-
puesto ineludible para formalizar la mentacin de sancin.
Pero lo realmente alarmante en el supuesto precedente
est dado por la clase de elementos de relevancia jurdica de
que pudiere valerse el agente para ultimar cualquier incrimi-
nacin en su contra.
Se acude entonces a los indicios como prueba altamente
valorativa y que habilitaban, conforme la significacin que a
ellos se otorgara, el acceso directo del sujeto activo a la libe-
racin por inconsistencia de los propios cargos.
Esta posicin asumida colisionaba con los propios prin-
cipios del derecho y con elementales normas de toda legis-
lacin, ya que se otorgaba una calidad iuris et de iure a la
acreditacin de irresponsabilidad por razn de los indicios.
Y no se requera en el evento la asistencia de otras probanzas
complementarias, pues adquiran la calidad de excluyentes al
ser tomados como elementos significativos de inocencia.
Esta apreciacin tan subjetiva y unilateral se hizo exten-
siva al supuesto de una mujer demente; si la violencia carnal
fue ejercitada en intervalo lcido, la drasticidad sancionato-
ria quedaba excluida, pues sus efectos se asimilaban por la
comprobacin de aquella circunstancia tan contingente.
Por otra parte, establecer decididamente que la violencia
fue ejercida cuando la vctima gozaba de lucidez, resulta ta-
rea difcil de comprobar en los hechos, pues la excepcionali-
dad est constituida por ese posible espacio de lucidez, pero
al readquirir el estado originario de demencia la vctima, di-
fcil resultar probar que el acto fue ejercido cuando mediaba
aquel interregno lcido.
La aceptacin de esta posicin es contraria a toda forma-
lidad jurdica, imponindose entonces, con su calificacin de
efectivos, todos los esfuerzos de las legislaciones para hacer
desaparecer de sus cdigos tales resabios.
33. ILEGITIMIDAD. - Siempre en la violacin el acceso
carnal debe reputarse ilegtimo, ya que el autor al disponer o
ACCIN 85
ejercer imperativamente sus designios sobre la vctima, lo est

haciendo mediante una ostensible imposicin en contra de la
voluntad de aqulla.
Cuando as se produce, debe descartarse la existencia de
toda otra actividad delictual, y la violacin es el delito que
debe sancionarse; por ms que se configure otra conducta,
sta queda desplazada por la de mayor entidad.
La ilegitimidad del acceso carnal puede resultar aun en-
tre cnyuges (ver 32); el tema fue debatido extensamente y
se concluy en oportunidades que existi el delito, mientras
que en ocasiones no lleg a arbitrarse como tal.
Ha llegado al estrado judicial el supuesto de un acceso
logrado por el marido, ejerciendo un acto de fuerza, sin con-
tar con la conformidad de su cnyuge; pero en el caso consi-
deramos que el deber u obligacin de esta ltima es acceder
a lo que puede ser un derecho o exigencia del marido; la ju-
risprudencia se pronuncia con uniformidad al determinar que,
en tal caso, no se ha producido violacin.
Cuando la relacin o acceso guarda las formalidades del
acto, efectuado sin torcimientos y de modo normal, donde
todo se traduce en derecho de uno y obligacin del otro, la
violacin queda desplazada.
En cambio, cuando el marido pretende acceder carnal-
mente a su cnyuge, pero exigiendo o imponiendo condicio-
nes o modalidades que no son compartidas por esta ltima
(p.ej., acto contra natura), bien puede catalogarse al acto co-
mo violacin, si ha mediado despliegue fsico o amenazas ten-
dientes a la concrecin de aquel acto.
El deber conyugal conlleva obligatoriedad, pero no puede
ser desvirtuado por exigencias del marido, quien abusivamen-
te o por un hecho de fuerza pretenda acceder mediante prc-
ticas que resulten atpicas para la vida del matrimonio. So-
bre el punto no discrepan los autores y admiten la evidencia
de la violacin.
Coinciden con este criterio, que es el que debe sustentar-
se, la mayor parte de los autores, con algunas discrepancias,
pero aceptando que se configura la violacin9.
9
SOLER, Derecho penal argentino, t. III, p. 97; NEZ, Derecho penal
argentino, t. IV, p. 252.
No obstante, es alarmante que algunos autores no acep-

ten distingos entre el acto normal y el practicado contra na-
tura; en ambos supuestos, el cnyuge tiene el derecho de la
accesin sin hacer distinciones entre acto normal o anormal10.
No podr pretenderse hacer extensivo a estos supuestos,
la pena propiciada para el caso de violacin, ya que la rela-
cin vincular otorga dispensas o concesiones que obligan a
desestimar la aplicacin de pena tan terminal. Pero ello no
es bice para aplicarla a aquellos actos donde hay fuerza in-
timidatoria; la amenaza concretada o los amagos de aplica-
cin, invitan a un comportamiento definitivo y que castigue
conductas o actitudes de tal naturaleza.
Supongamos el caso de un agente que tenga acceso carnal
con una mujer que no es su cnyuge, sino simplemente con-
vive -y de manera accidental- con l; pero ste ha adquirido
una enfermedad venrea o est afectado de sida; al ejercer
violencia para el acto, mediando oposicin de la mujer, esta-
ra incurriendo en violacin. Siendo sabedor que es porta-
dor de una enfermedad fatal y no obstante ello accede con
violencia o amenazas, es indudable que al resultar afectada
sta con la enfermedad por aqul portada, merece un trata-
miento que se manifiesta acorde con aquel desenfreno desen-
cadenante del contagio. Si bien no puede medirse tal acti-
tud, con la nica secuencia de pena mayor, no por ello deber
desestimarse un correctivo de aplicacin que lleve a su aisla-
miento de la sociedad. Esta pena debe gozar de suficiente
entidad en su dimensin cuantitativa y su aplicacin inmediata,
a la sola comprobacin de las circunstancias denunciadas.
De ex profeso se intenta la propagacin de una enferme-
dad de tales caractersticas y es entonces admisible una pena
con rigor ejemplar, ya que la repeticin de estos hechos se
tornara corriente, de no procederse con la firmeza punitiva
como la reclamada (ver 23).
La ilegitimidad del acceso carnal se hace extensiva a ac-
tos como los expuestos precedentemente.
Hay autores que niegan enfticamente la posibilidad de
toda violacin, tratndose de cnyuges11.
10
MOLINARIO, Derecho penal, 2 o curso, p. 251.
11
GONZLEZ ROURA, Derecho penal, t. III, p. 87.
ACCIN 87
Pero dbese aceptar como indefectible que la pregonada

violacin entre esposos no es susceptible de pena, ya que la
obligatoriedad de la mujer al dbito conyugal se corresponde
con el derecho del marido al acto.
El despliegue de fuerza por el autor convalida la viola-
cin, ya que la oposicin de la vctima, con capacidad para
resistir y que imposibilita el autor mediante exteriorizaciones
de violencia, queda neutralizada por razn de la primera.
Esa actividad precedente ha sido incluida en un nomen-
clador punitivo, concluyendo por designarla como violencia
fsica efectiva, opuesta a la violencia moral, que es ejercida
sobre el sujeto pasivo incapaz de implementar una resisten-
cia que se oponga a la intimidacin del agente; puede adicio-
narse una tercera forma de violencia, que se ha dado en llamar
violencia presunta, efectuada sobre aquellos que no pueden
vlidamente hacerse reconocer como titulares de una volun-
tad eficiente o legtima, el consentimiento que pudiera otor-
garse se halla viciado inicialmente y su incidencia determina
la calificacin otorgada.
El uso de la fuerza, el empleo de un potencial fsico que
trasciende las posibilidades de la vctima y que se concreta
en el acceso carnal, pero con tales caractersticas, est con-
formando la violencia efectiva fsica y cuya mencin aparece
expresa en el art. 119 del Cd. Penal.
La caracterizacin de la violencia ser determinada por
razn y en funcin del hecho cuyo desarrollo y concrecin,
al ser examinado, deber coincidir con la primera.
El momento que califica la violencia y permite ubicar al
hecho como violacin est dado por la oportunidad de su
ejercicio; debe haberse manifestado con prelacin al acceso
carnal, pues es precisamente esa fuerza la que posibilita la
consumacin delictiva. Al existir oposicin va de suyo que
la cpula obedeci a la fuerza ejercida por el agente, ante un
sujeto pasivo que nada pudo hacer para evitarlo; la vctima
result trascendida por la imposicin del agente.
Y como detalle final debe entenderse que la fuerza del
autor del hecho tiene que haberse puesto de manifiesto y con-
cretada en la persona de la vctima. El hecho de exteriori-
zarse y no formalizarse puede dar lugar a la tentativa; ya que
si bien existi fuerza fsica, el acto queda en lo que es mero
conato, que indudablemente merecer la reparacin punitiva,

a despecho de su falta de concrecin.
B) CONSUMACIN
34. CARACTERIZACIN. - Existe perfectamente estableci-

do como regla que la consumacin tiene lugar cuando la exis-
tencia de ciertas circunstancias queda evidenciada y autori-
zan a tener a aqulla como efectivamente acaecida.
La consumacin, respondiendo a la inquietud plantea-
da precedentemente, tiene efecto cuando el yacimiento queda
constatado o verificado como tal.
Sobre el punto el consenso es uniforme y con diferencia
de matices de aceptacin universal.
La comprobacin del yacimiento es ttulo habilitante o
presupuesto idneo para conformar la consumacin.
Pero es de advertir que tal yacimiento no debe manifes-
tarse completo para ser reputado violacin; la parcializacin
del cometido elaborado y puesto en prctica por el sujeto ac-
tivo es factor determinante de la consumacin, ya que con-
forme se estableciera, la falta o carencia de algunos de los es-
tadios integrativos del ilcito, no borra ni minora los efectos
del acto consumado. sta es la opinin dominante y con li-
geras modificaciones o con una oposicin carente de signifi-
cacin, es la aceptada por jurisprudencia y doctrina.
Ello es as, en mrito al concepto elaborado jurispruden-
cialmente, y tambin doctrinario, que la constatacin de la
introduccin por pequea que fuere, est encasillando la con-
ducta en el hecho debatido.
Este criterio es compartido de manera unnime, a extre-
mo tal que la propia legislacin de Inglaterra ha convalidado
tal concepto al admitir sin ambages ni recurrencia a otros
elementos probatorios, que la mera introduccin del pene sin
valorar el modo o grado de penetracin, es presupuesto deci-
sorio y excluyente para tener por consumada la violacin.
La legislacin europea, y la de aquellos pases que la to-
man como modelo, est orientada a tener por consumada la
violacin, cuando ciertas tipicidades se dan en los hechos,
ACCIN 89
con abstraccin de otros elementos, que, aunque posibles de

valoracin, no revisten trascendencia para dispensar al hecho
de tal calificacin.
Ciertas circunstancias aparecen como excluyentes para
ser requerido como violacin el supuesto.
Sin ir ms lejos y haciendo una breve resea, previa lec-
tura de sus disposiciones ms exultantes, encontramos la ley
alemana que consagra o reputa al hecho como delito de este
orden, cuando se ha producido la penetracin, sin reparar o
medir su grado, prescindiendo entonces de la posibilidad de
haberse llegado o no a la fase eyaculativa.
Se define aqu la violacin por el mero hecho de la intro-
duccin del pene, sin necesidad de requerir la asistencia de
otros elementos o factores pasibles de adjudicacin de valor
y tan ello es as, que no se detiene a analizar si el agente ha
llegado o no a la eyaculacin. La parcializacin en el cum-
plimiento del propsito elaborado (violacin) tiene suficiente
entidad para la adjudicacin del ilcito.
La consumacin tiene lugar, y demostrar lo contrario es
tarea mproba, ya que es el autor el sealado para demostrar
lo opuesto. Este onus probandi a su cargo hace prcticamen-
te imposible desvincularse del hecho incriminado, cuando
existe la comprobacin o la certeza de la referenciada intro-
duccin.
Prosiguiendo con el anlisis somero de la ley europea
analizamos brevemente el aspecto dispositivo de la ley inglesa
que, conforme vimos, se asocia y sostiene la teora de la pe-
netracin por parte del agente. Esta ley ha avanzado en la
materia, de tal suerte que hace adquirir al ilcito perfiles pro-
pios; no exige que la eyaculacin haya sobrevenido para la
tipificacin delictual.
35. PRUEBA DE LA VIOLACIN. - La mera y nica circuns-

tancia de haberse producido la introduccin es sobradamente
presupuesto idneo del ilcito para su encasillamiento como
tal. Como es lgico, el punto deber ser razonablemente so-
lidario con la efectiva y demostrada introduccin; de otra ma-
nera, de no comprobarse sta, no podr argirse en favor de
la incriminacin la presuncin de haberse practicado tal in-
troduccin.
La elocuencia de la prueba, eximente de ratificacin o

comprobacin posterior, es argumento suficiente para tener
por configurado el ilcito; pero aquella prueba demostrativa
de violacin debe ser asistida por una objetividad total y ab-
soluta; esto es, que las probanzas arrimadas y comprobadas
deben tener la capacidad de valer por s mismas para la de-
mostracin dolosa. Y fiel a esta trayectoria, Italia adopt
anlogo temperamento y no hace sino seguir los lineamienos
expuestos, canalizando la investigacin a la comprobacin de
la introduccin como requisito ineludible y excluyente para la
configuracin delictiva.
La precedente es, sin dudas, la teora vlida para la ad-
judicacin de responsabilidad, en el caso se trata de eviden-
cias insoslayables e irrebatibles. Es por ello que el juego de
las presunciones queda circunscripto a la razn y fuerza que se
desprenda de stas, su acogimiento depender entonces de la
acreditacin de exigencias que las tornen aceptables y nada
vulnerables a la crtica; cuando puedan ser medidas de tal
suerte, recin ser asequible otorgarle valoracin.
La contundencia jurdica de las presunciones -en el caso
expuesto- depender de la cumplimentacin de ciertas pautas
que permitan tornarlas, si no irrebatibles, por lo menos ap-
tas para su posterior demostracin de validez.
La gravedad que debe referir se desprender del propio
examen de los hechos; del estudio de estos ltimos depender
tambin la adjudicacin de validez.
La precisin es otra de las caractersticas que debe reunir
para su aceptacin de presupuesto hbil para la meritacin
de reproche.
La concordancia, por ltimo, es ingrediente natural de la
presuncin y la demostracin de existencia traer aparejada
la validez que deber atribuirse a tal clase de pruebas para
su procedencia y estimacin de presupuesto demostrativo de
la consumacin violatoria.
La carencia o ausencia de estos factores bsicos y ca-
racterizadores de la presuncin para su asimilacin a la prue-
ba, cuya contundencia aparecera como incontrastable, hace
de ningn valor la insinuacin siquiera de su toma de razn
como elemento vlido y viable para la tipificacin crimi-
nosa.
ACCIN 91
Todos los extremos sealados y proclamados como im-

prescindibles para la aceptacin presuncionaria debern ser
observados minuciosamente para evitar una calificacin que
diferira en el caso de la realidad de los hechos.
En suma, podr ser suplida la imposibilidad de acredita-
cin de introduccin por un cuadro presuncionario que per
se determine la existencia violatoria.
C) CONATO
36. CONCEPTO. - Segn GOLDSTEIN, "conato" es la pro-

pensin, tendencia, propsito, empeo puesto al servicio de
la ejecucin de una cosa.
Es un delito cuya ejecucin se inici pero no lleg a con-
sumarse.
Cuando la obra delictiva no culmina por motivos ajenos
a la voluntad del agente, la voz con que se designa el intento
fracasado es "tentativa"; cuando lo es por la propia decisin
del agente, "desistimiento voluntario de la tentativa"; cuando
lo es por inidoneidad del medio o del objeto, "tentativa de
delito imposible"12.
37. TENTATIVA Y ABUSO DESHONESTO. - La tentativa resulta

difcil de resolver, en tal sentido, sin caer en una posible ca-
lificacin que quedara subsumida en el abuso deshonesto.
La tentativa y el abuso deshonesto gozan de peculiarida-
des que hacen posible la trascendencia de la primera al se-
gundo y viceversa; las semejanzas y similitud -en sus estadios
conformativos- de ambos delitos pueden hacerles trascender
al ms grave, aun cuando la situacin del autor se redujera al
solo abuso deshonesto, sin haber lucubrado o deliberado en
absoluto para el conato violatoro.
La finalidad en ambos delitos es la variante a tomar en
cuenta cuando se trata de su calificacin.
Cuando el sujeto activo se propuso el acceso carnal y su
actividad est canalizada al logro de tal propsito, aparece
12
GOLDSTEIN, Diccionario de derecho penal y criminologa, 2 a ed., p. 193.
como indudable que la tentativa debe primar como califica-

cin exclusiva; en el nimo del autor se elabor y acrecent
el propsito o finalidad del yacimiento en perjuicio de la vc-
tima; el hecho de su falta de integracin (consumacin) no
hace desaparecer el propsito originario; la mente y la acti-
vidad del agente estaba dirigida a un yacimiento, que si bien
no se logr estaba latente como finalidad y hacia ella se orien-
tan tales esfuerzos cuya relevancia para el reproche no se des-
naturaliza por el solo hecho de imposibilidad de concrecin.
A ttulo de tentativa, la punicin tendra que ser proce-
dente y con la severidad misma del delito logrado, ya que la
falta de aquella concrecin radic en circunstancias ajenas al
deliberado y ltimo propsito del autor, quien no obstante
persistir en su actitud vio frustrado el propsito por contin-
gencias fortuitas.
Muy distinto sera el desistimiento, obediente a causales
cuyo sustento se encuentra en la voluntad y decisin subsi-
guiente de no persistir en el acto con finalidad propuesta.
Todo lo esquemticamente expuesto sobre la tentativa hace
concluir que tal calificacin vale con merecimiento de repro-
che cuando en nimo del autor quede incontrastablemente
definido; en tanto ste no pueda esgrimirse como debidamen-
te comprobado, mal podra encauzarse la accin por el carril
de la tentativa, mediando slo la posibilidad de impetrar el
abuso deshonesto; la similitud, reiteramos, entre ambos deli-
tos, obliga a la mayor cautela, habida cuenta que en el aspec-
to punitivo difieren ambas figuras; la asignacin de pena pue-
de reprochar una conducta que no se asocia a la tentativa y
acercarse ms al abuso deshonesto; no obstante, la posibili-
dad del equvoco en tipificar y sancionar, autorizan y obligan
a un examen meduloso o detallista del caso.
38. CONSUMACIN Y TENTATIVA. - En la sustancialidad de

la tentativa se producen o provocan motivaciones indicativas
de un inicio ejecutorio que promueve la consumacin poste-
rior, como etapa final de la actividad ilcita propuesta en la
mente del autor.
Pero hemos visto precedentemente que ello no equivale a
tener por conformado el delito que en la escala de valores
llega hasta la consumacin, ya que se presentan circunstan-
ACCN 93
cias impeditivas para obtener la finalidad perseguida que im-

posibilitan aqulla, pero que erosionan la norma al consoli-
darse la tentativa.
En este sentido se decidi que corresponde condenar al
procesado por el delito de tentativa de violacin si no est
comprobado el hecho del acceso carnal13.
Por ello, la prescindencia o inimputabilidad probable no
puede inducirse, ya que esta marginacin o actividad que,
desbordando la licitud, no trasciende a una marcada ilicitud,
no podr argirse sino luego del anlisis de todos los elemen-
tos participantes de ese cuadro inicial de ejecucin, de donde
se proveer una actividad realmente prescindente, no delicti-
va, o bien definir el quehacer en examen, con un encasilla-
miento de tentativa.
En el desarrollo del delito existen etapas que van dando
tonicidad al hecho; cuando se franquea el lmite establecido
y que habilita hasta all, la calificacin del acto como tenta-
tiva, podemos encontrarnos en la esfera del propio delito con-
sumado. De ah que sea imperativo hacer cautelosamente el
estudio de todas aquellas fases integrativas del hecho, para
resguardar al agente de una equvoca calificacin.
Bien puede acaecer que se trate de un mero hecho que
no conlleva penalidad, o resolverse en atencin a la tentativa,
ya que contrariamente habra que pronunciarse por el delito
consumado, en el caso que aquellas alternativas no represen-
ten de por s una solucin.
La tentativa, en cuanto a su calificacin como tal, asume
caractersticas y dimensin muy particulares, ya que de acep-
tarse de otro modo, se caera indefectiblemente en la seali-
zacin de la propia consumacin.
La violacin, cualquiera que sea el matiz legal que quiera
drsele, es delito que no compromete la solidaridad de nadie,
pero tampoco resultara justo ni equitativo condenar a alguien
que no se ha motivado ni intentado el acto violatorio.
No merece la misma distincin la tentativa en debate, ya
que al probarse la intencionalidad en el sujeto activo y que
no llegara a la consumacin por la cita de causas adversas,
13
es todo ello indicativo de una voluntad canalizada a una ori-

ginaria consumacin; por ello, en esta clase de delitos -vio-
lacin-, la pena adjudicable debe ser de entidad cuantitativa
suficiente, tomando en consideracin para su aplicacin el
elemento intencional gravitante en el agente y que fuera o re-
sultara incompleto por cuestiones o razones que escapan a la
propia voluntad de este violador potencial. No se consuma
por la trascendencia de las motivaciones que impidieron tal
concrecin. La asimilacin de conductas en lo referente a la
violacin y tentativa aparece como innegable.
Cuando la actividad del agente ha sobrepasado los lmites
que en principio la ley acuerda, no resulta utpico admitir
que tal avance va configurando una conducta delictiva que al
llegar a la zona peligrosa de una posible y admitida trans-
gresin de la norma, lo que hasta entonces podra concep-
tuarse tentativa, abruptamente pasa a transformarse en real
y efectiva consumacin; la zona de deslinde resulta apenas
perceptible y la tentativa o consumacin han de depender del
sobrepaso de ese lmite, por lo que se hace imprescindible y
jurdicamente exigible computar los estadios del delito, pres-
tando atencin a esos actos ejecutorios que bien pudieron ser
cumplidos parcial o totalmente, siendo aquellos los que darn
caracterizacin al obrar, sea con un encapsulamiento de acto
comisivo y consumado, o encasillado como una mera tenta-
tiva, cuando no en acto carente de relevancia reprochable.
La tentativa se medir, entonces, para la acreditacin de
ella, en el supuesto de violacin, por la entidad representativa
de los actos incumplidos y programados para el delito y cuyo
perfeccionamiento no se operara por la aparicin de causas
contingentes y que contribuyeran expresa y excluyentemente
para su no formalizacin.
Al requerirse la cumplimentacin de etapas sucesivas y
cuyo concurso se hace necesario para tener por consumada
la violacin, la ausencia o carencia de alguna de ellas est
restando eficacia legal para tenerla por concretada. Ello de-
pender de las probanzas que se articulen y que permitan o
no autoricen la calificacin violatoria; podr en su caso tra-
tarse de tentativa o bien, en ltima instancia, al valorarse los
tramos del hecho en debate, resultar una prescindencia tal
que permita concluir con la imposibilidad violatoria, sea sta
en su consumacin o en su tentativa.
ACCIN 95
La consumacin violatoria encierra como principal obje-

cin a toda dispensa sancionatoria, un verdadero y atroz ata-
que al bien jurdico protegido; se ha denostado con ella los
valores ms caros a la mujer, entre los que se destacan el ul-
traje a su libertad sexual; pero la defensa a esa libertad de-
meritada por la violacin, debe hacerse extensiva a la propia
tentativa, ya que, primitivamente, en el propsito elucubrado
por el autor se admita el resultado simbolizado en el ilcito
cuya consumacin persegua.
Al ser anloga la intencionalidad, las penas a imponer en
ambos casos deberan ser similares, ya que la consumacin
deviene en tentativa por mediacin de una causal extraor-
dinaria y no prevista, pero alejada de la intencionalidad ex-
presada y que sirve de comn denominador a ambos: consu-
macin y tentativa.
No vemos entonces la razn o principio justificador de tal
diferenciacin, partiendo de la base expuesta de corresponder
ambas actitudes a una misma finalidad originariamente pro-
puesta en la mente del autor. Un desenlace distinto por inter-
vencin de impedimentos consumativos, no desvirta la inten-
cin nacida en el agente, ya que la contingencia de causales
fueron las determinantes de una consumacin ya pergeada.
Distinto hubiera sido el desistimiento voluntario que pu-
diera haberse operado en el agente; la consumacin estaba
dependiendo del arbitrio del ofensor, quien opt libremente
por el desistimiento o asistido tal vez por coacciones de orden
moral o la contundencia de amenazas que pudieron serle in-
feridas, haciendo aparecer aquel desistimiento como volun-
tario en este ltimo caso, para no quedar desprotegido en el
caso de denuncia o en el evento de impetracin de alguna cau-
sa. Tal desistimiento voluntario ahorrara desde el comienzo
la cumplimentacin de presentaciones aclaratorias, que si
bien quitan toda potencialidad a la causa penal, puedan que-
dar subsistentes para una eventual accin civil resarcitoria.
Queda bien esclarecido qu debe entenderse por tentati-
va: accin parcializada en su realizacin y efectos, ya que el
resultado al cual estaba orientada no fue coincidente con la
intencin emanada del autor.
Por otra parte, la definicin anterior no se controvierte
con la caracterizacin que la propia ley establece al pronun-
ciarse sta en relacin a la tentativa y estableciendo que sus

actos conformativos no fueron cumplimentados con el rigo-
rismo exigido, ya que para determinar la existencia de la ten-
tativa, en oposicin a la consumacin, debe constatarse la
omisin de algunos de aquellos actos que hacen a la esencia
de la consumacin y que al no poder consignarse como efec-
tivizados, autorizan su encuadramiento como tentativa.
En la tentativa tambin se produce la agresin de la regla;
se erosiona la norma que establece un comportamiento acorde
con lo que seala ella; pero este ataque no tiene la vitalidad
criminosa de la consumacin, donde ya no caben comproba-
ciones que no sean otras que las enderezadas a la acreditacin
del delito.
De all la particularizacin que hacen las legislaciones, de
la tentativa, graduando las penas de que son susceptibles tales
conductas, con una marcada minoracin cuando se afronta
la realidad consumativa.
Pero reiteramos, que tal diferencia de apreciacin cuan-
titativa no tendra que subsistir, ya que tentativa y consumacin
estn inspiradas en el mismo propsito destructivo de la nor-
ma y ataque indiferenciado hacia la vctima de la agresin,
siendo posterior la conversin en tentativa cuando el delito
no se perfecciona por causas ajenas a la voluntad de su autor.
Siendo conscientes de nuestro exceso reiterativo, desta-
camos que la intencionalidad a la que hicimos referencia per-
manentemente es la caracterizacin que de la tentativa ha he-
cho la jurisprudencia, sealando que prioritariamente debe ir
a la bsqueda de su comprobacin para ajustar la resolucin
a una indiscutible objetividad.
"No todo acto impdico puede por s calificarse de ten-
tativa de violacin, toda vez que es indispensable para ello
encontrar en el agente el elemento subjetivo intencional en-
derezado a lograr el ayuntamiento con su pareja. Los mano-
seos en zonas pudibundas slo configuran actos meramente
preparatorios y de dudosa interpretacin en orden a los de-
signios tenidos en vista por el autor de tal conducta. Este
propsito jams podr ser presumido y, por el contrario, ha
de ser motivo de debida acreditacin en la causa"14.
14
SCBA, 9/4/74, LL, 155-38.
ACCIN 97
Va de suyo que la ausencia de tal presupuesto -elemento

intencional- entorpece la validez de la tentativa de violacin,
por revistar como requisito cuya naturaleza se autoriza como
excluyeme; la comprobacin de circunstancias que no consul-
tan al factor referenciado, por ms que permitan delinear la
posibilidad de la tentativa, no resultarn suficientes para te-
ner por configurado el delito bajo aquel ttulo; por ms que
la interpretacin del juzgador se canalice a demostrar la ca-
pacidad del sujeto activo para acreditar la tentativa, la caren-
cia tan gravitante y decisiva del elemento intencional pone
obstculos para un pronunciamiento que convalide el acto de
tentativa acriminada.
Resultara sobreabundante enfatizar en torno al requeri-
miento insalvable del elemento intencional, como anteceden-
te obligado de la calificacin.
La claridad del fallo precedente y el criterio uniforme de
la jurisprudencia obligan a una prudencia extrema cuando
se trate de meritar la tentativa. Y por ms que se aunen y se
exprese la vala de las probanzas arrimadas, la carencia en el
acto del elemento intencional, lo hace pasible de una deses-
timacin prcticamente insalvable, salvo, claro est, que la
acumulacin de pruebas tenga validez por s y habilite una
calificacin de tal ndole, la que, no obstante, podr ser ob-
jetada por la falta de concurrencia de aquel obligado elemen-
to intencional.
Pero cuando la tentativa est practicada conforme el ni-
mo y entender del juzgador, los medios tendientes a la acredi-
tacin del elemento intencional, en principio faltante, deber
hacerse en todas direcciones, pues el no agotar la investiga-
cin y bsqueda puede significar la impunidad ante un delito
efectivamente iniciado y devenido no consumado ni tentado,
por la adopcin de recaudos en el autor, que obligarn en el
supuesto a concluir con la prescindencia del sujeto activo.
39. CONFIGURACIN DE LA TENTATIVA. - Para que sta que-

de configurada debe atenderse, con prelacin a toda circuns-
tancia, lo relativo a la idoneidad del acto como antecedente
a la determinacin de su ejecutoriedad.
La tentativa entonces debe representarse por el acto con
capacidad de realizacin; cuando sta resultare factible en su
ejecutoriedad, va de suyo que la tentativa debe ser encuadrada

con todos los alcances que la hagan reprochable.
Pero la tentativa no deja de ser compendio de actos obje-
tivos, cuya valoracin previa atae a la admisin de aqulla.
El concepto de tentativa, en su carcter unitario, est suje-
to a la caracterizacin que se hace del delito al cual accede
aquella gradacin; la posibilidad de conato en la violacin que-
da librada a la presencia de factores integrativos del delito.
No se puede generalizar la tentativa y adjudicarla con
igual alcance a toda la gama de delitos que hacen factible su
aplicacin.
Cada delito aparece consustanciado con particularidades
inherentes a cada uno en s. El hecho se hace adjudicatario
de punibilidad cuando uno de los estadios o fases integrativos
del hecho criminoso ha tenido comienzo de ejecucin. Ello
equivale a decir que la tentativa adquiere formalidad incrimi-
natoria cuando el primero de los actos concernientes al delito
ha sido ensayado.
El efectivo, cierto y real comienzo ejecutivo est dado por
el comienzo ejecutorio mismo. En el supuesto de la viola-
cin, la orientacin del sujeto activo conduce al propsito de
yacimiento con abstraccin de su voluntad y el pretender so-
meter a la mujer sin otra finalidad que la propuesta, y por
causa ajenas y contingentes no se verifica, es el acto previo o
estadio primario de la ejecucin, habilitante para tal califica-
cin; ese es precisamente el acto esencial y originario de la
tentativa, ya que la consumacin no tuvo lugar por razones
que escapan a la voluntad del agente.
Cuando se den todos los elementos o presupuestos con-
formativos del delito -violacin-, se habr producido la consu-
macin sin atenuantes o pretensiones de tentativa; cuando uno
de aquellos elementos no sea de comprobacin, se habr con-
figurado la tentativa, ya que la falta o carencia de algn factor
determinado y configurativo del ilcito, le est quitando al he-
cho la relevancia de la consumacin para reemplazarlo por
el de tentativa.
El principio de ejecutoriedad del acto est sealando la
existencia de una voluntad dispuesta a su realizacin y esa ex-
teriorizacin est indicando claramente que ella se ha cana-
lizado para producir consecuencias jurdicas.
ACCIN 99
Esto conjuga perfectamente con la premisa caracteriza-

dora de una actividad cuya punibilidad se pone as en ejerci-
cio, esto es, la ejecutoriedad que debe distinguir la conducta
orientada al ilcito.
La tentativa en la violacin difiere de la de otros delitos
que la admiten, pues las exigencias adquieren una especifici-
dad que la tornan atpica con relacin a otro tipo de tratativa
aplicable a otros quehaceres, por la generalidad que conlleva
con referencia a stos.
Cuando el autor de una violacin que se hubiera propues-
to consumarla y que no concreta por mediacin de aparentes
motivaciones que quitaran todo tinte ilcito al hecho, tal si-
tuacin debe ser examinada con detenimiento y atendiendo
por sobre todo la existencia de actos preparatorios y orienta-
dos a la ejecucin. Por ello debe desestimarse la posibilidad
de una calificacin de delito imposible de violacin, eximien-
do al autor aun por la comisin en grado de tentativa, si se
observan ciertas circunstancias que hacen posible la incrimi-
nacin bajo el ttulo de la tentativa.
40. JURISPRUDENCIA. - Y ello se ve coronado por la ju-

risprudencia reinante y referida a la violacin: "No puede sos-
tenerse que se est ante una tentativa de delito imposible de
violacin, cuando al autor no accede carnalmente, por no ha-
ber logrado la ereccin de su miembro a raz del estado de
ebriedad"15.
La consumacin ilcita requiere la presencia de elemen-
tos que hagan concluir que aqulla qued concretada en los
hechos; cuando uno de dichos presupuestos no se inscribiera
en el iter criminis, es coherente aceptar la improcedencia de
toda peticin orientada a la demostracin de culpabilidad;
pero ello no significa que la incriminacin de tentativa no
pueda ser vlidamente efectuada.
La consumacin puede aparecer como alejada de la rea-
lidad, pero de una realidad jurdica, mas no por ello la finalidad
perseguida por el autor queda desvirtuada o desnaturalizada,
ya que a ttulo de tentativa resulta plausible la acusacin que
pueda formularse.
15
CCrim SFe, Sala I, 31/5/76, RepLL, 1976-1673.
En la violacin, la resistencia u oposicin de fuerzas de

la vctima debe manifestarse con inequvocos gestos. As la
jurisprudencia en el punto ha decidido que esa resistencia de-
ber demostrarse con gritos o actos de fuerza que demuestren
una voluntad opuesta" a la del agente. No es suficiente que la
mujer se haya limitado a una negativa, dejando posteriormen-
te, permisivamente, que el violador cumpliera con sus pro-
psitos. La conformidad quita efectividad a la violacin16.
Aqu ya no puede arbitrarse la tentativa, pues se ha neutra-
lizado la intencin originaria con el asentimiento de la vc-
tima.
Debe apreciarse como primera providencia la existencia
o comprobacin de un elemento caracterizado por la inten-
cionalidad del agente para la realizacin del acto sexual.
La tentativa de violacin requiere como condicin prima-
ria que sea verificado ese elemento intencional. La voluntad
del agente se exterioriza por manifestaciones congruentes que
reflejan claramente la orientacin delictiva.
En el caso de la violacin tiene que provocarse la reac-
cin de la vctima, circunstancia que deviene factible ante el
decidido propsito del autor de realizar el acto, contrariando
la oposicin cierta de la mujer.
Tal el arbitrio de la jurisprudencia que se ha expedido en
el supuesto, dejando expresamente consignado que el conte-
nido del elemento intencional queda exteriorizado por el de-
signio inequvoco del autor de realizar el acto sexual17.
La tentativa se entiende no como el inicio del aspecto eje-
cutorio del ilcito, sino como la promocin ejecutoria de la
accin canalizada a la propia consumacin.
El delito consumado responde a la realizacin de todos sus
presupuestos integrativos, y si se carece de alguno de ellos
virtualmente no podr interpretarse como delito consumado,
ya que el resultado es el hecho a considerar para tener por
concretada aquella intencin del autor; la ausencia de uno de
estos factores obsta para el perfeccionamiento en el sentido
de consumacin, pero nada se opone, a su vez, a que el hecho
sea incriminable como tentativa.
16
TS Crdoba, Sala Crim y Corr, 30/12/74, JA, 27-1975-628.
17
CCrim SFe, Sala I, 9/12/74, LL, 1975-B-888.
ACCIN 101
Pero la relevancia de todos los elementos de Ja consuma-

cin deben merecer atencin por igual, no siendo jurdicamen-
te receptable otorgar preeminencia a alguno de aquellos ele-
mentos a expensas de los restantes; todos y cada uno deben
ser considerados en pie de igualdad, para poder inferir, sin
posibilidad de equvocos, que el hecho se consum; contra-
riamente quedara en la esfera del delito tentado, si es que
as pueda formularse.
Como providencia fundamental deber constatarse la
existencia de intencionalidad, para determinar con precisin
jurdica la finalidad perseguida y que se frusta por contingen-
cias cuya naturaleza debe ser conceptuada como circunstan-
cia accidental y que no dependan o estaban sujetas a la vo-
luntad del sujeto activo.
Se frustra el quehacer por la aparicin de ocasionalida-
des que no fueron previstas y que surgen como impeditivas
de la consumacin violatoria.
Carecen de relevancia y entidad jurdica las expresiones
del acusado destinadas a la admisin personal de querer con-
cretar el delito, cada vez que la voluntad no ha guardado coin-
cidencia con el resultado perseguido.
sta es la opinin dominante en la doctrina y la jurispru-
dencia se ha caracterizado por la aceptacin integral del con-
cepto.
"No puede sostenerse que el imputado admiti su tenta-
tiva de violar a la vctima si, aun cuando reconoci que apa-
reci en su nimo un impulso hacia la mujer y que la golpe,
neg haber realizado acto alguno tendiente a obtener contac-
to carnal con ella"18.
En la tentativa, el acto debe conceptuarse como idneo,
con capacidad para determinar su naturaleza de ejecutorio.
sta resulta ser la sustancialidad insustituible para el orde-
namiento o pronunciamiento como tentativa, sin desmerecer
otros actos que puedan concurrir para su determinacin y ca-
racterizacin como tal.
Cuando en el delito de violacin no aparezcan todos los
factores o elementos que les son propios para la caracteri-
zacin, deber encauzarse la investigacin hacia la tentativa,
18
SCBA, 20/5/75, LL, 1975-D-66; DJBA, 106-65.
1 02 DELITO DE VIOLACIN
sin admitir por cierto que la simple manifestacin, del pro-

bable autor, sea determinante o excluyente para una concep-
tuacin de tal naturaleza.
41. DESISTIMIENTO. - Inversamente a la tentativa, el de-

sistimiento conlleva la posibilidad de una exencin de pena,
de no mediar ningn concurso con otras figuras merecedoras
de la atencin de disposiciones formales o de fondo.
Siempre en torno al desistimiento es dable observar que
ste debe ser voluntario y responder al convencimiento del
autor; de mediar otras circunstancias, cual sera la presencia
de terceros en socorro de la vctima, o la fuerza desplegada
por sta oponindose a la violacin propuesta, la tentativa y
su aditamento de pena no podr sino imponerse como coro-
lario de aquella conducta que se margina de la consumacin
por consecuencia de causales que trascienden al autor; no se-
ra procedente la atenuacin o exencin cuando tales moda-
lidades no se adviertan como eximentes o justificativos; esto
equivale a decir que la constatacin de las manifestaciones
expuestas son las que otorgan el acceso a la impunicin.
CAPTULO IV
SUJETOS PASIVO Y ACTIVO
A) VCTIMA
36. PRINCIPIO GENERAL. - El Cdigo Penal no establece

diferenciaciones, pudiendo ser persona de uno u otro osexo la
afectada por el hecho de la violacin (art. 119, prr. I ).
No se requieren para el caso caractersticas determina-
das, ya que no se referencian aptitudes o exigencias para que
el acto de la violacin quede formalizado.
No podr alegarse en el evento para justificar o pretender
la excusa absolutoria que el sujeto pasivo no es persona ho-
nesta o que se trata simplemente de persona en ejercicio de
la prostitucin. En cualquier circunstancia, el ataque inferi-
do no queda compurgado con formulaciones pretendidamen-
te exonerantes, puesto que nada dice la ley. No hace discri-
minaciones de este orden, limitndose a expresar que se trata
de "persona de uno u otro sexo" (art. 119, Cd. Penal).
Las disquisiciones que se hagan en torno a un criterio
interpretativo que trasciende la propia mentalidad de la ley,
quedan fuera de toda discusin y, por ello, no puede articu-
larse como elemento justificativo de una conducta encasilla-
da en el delito.
43. INNECESARIEDAD DE HONESTIDAD EN EL SUJETO PASIVO. -

El requisito de honestidad, de vida proba, no es exigible en
la legislacin actual, superndose de tal suerte los resabios o
arcasmos que consideraban prcticamente inaplicable el cas-
tigo o sancin cuando se trataba de meretrices.
El acogimiento a tal teora se vio superado para concluir

con una proteccin de la ley que debe dispensarse con abs-
traccin de la calidad personal de vida de la vctima del ilci-
to. Tan lgico criterio, expuesto por numerosos tratadistas,
fue acogido con la misma amplitud por la jurisprudencia que
prescinde de todo distingo que pretenda practicarse sobre el
sujeto pasivo del hecho.
En una palabra, el hecho de tratarse de mujer honesta o
de conducta peculiar de aquella que ejerce la prostitucin no
provoca una reaccin distinta de la ley, la que arbitra recau-
dos y propone sanciones sin hacer calificaciones que apare-
cen desautorizadas por la ley misma.
Es entonces de todo rigor hacer abstraccin del compor-
tamiento personal del sujeto pasivo; la violacin es acto que
ataca esencial y excluyentemente al principio de libertad de
disposicin del propio cuerpo de la mujer; aquel yacimiento
que se persiga y obtenga mediante violencia prescinde de
toda conceptuacin que haga referencia a cualquier aspecto
que colisione con la promocionada libertad, y as debe san-
cionarse la conducta del autor, con absoluta prescindencia de
la forma y modalidad de vida de la vctima. Al producirse el
agravio fsico se atenta contra la libertad inalienable y, en esa
inteligencia, las disposiciones pertinentes proveen al castigo
de toda transgresin.
La vida "deshonesta" no puede tener incidencia para de-
meritar la accin ilcita, contemplando la posibilidad de im-
posicin minorada de pena; en uno u otro caso -vida disipa-
da, mujer honesta- el ataque se perpetra contra la libertad de
la vctima, impedida en ambas oportunidades de proceder a
una eleccin que se concilie con la enfticamente declamada
libertad de su propio cuerpo.
No negamos que la corrupcin corporal de la mujer p-
blica o prostituta se hace evidente en ella, pero tampoco puede
constituirse en factor de distincin para el establecimiento o
peticin de pena, ya que el agravio, insistimos, tiene lugar en
todo evento que se atente contra aquella ponderada libertad1.
La voluntad en todos los supuestos queda cercenada y
obediente a las directivas del transgresor; se produce un real
1
SUJETOS PASIVO Y ACTIVO 105
ataque a la libertad, ya que aquella voluntad queda sujeta

-restrictamente- a las ocasionalidades del acto.
En ambas oportunidades se ha atentado contra la propia
libertad y todo queda condicionado a la voluntad del autor;
vale decir que la voluntad de la vctima ha sido neutralizada
por la del agente y nada puede oponerse a unificar criterios,
ya que, se trate de mujer honesta o no, el ejercicio de aquella
libertad ha sido restringido o anulado por razn del acto de
violencia que el autor se ha encargado de desplegar.
Insistimos en sealar que el efecto de la sancin es con-
secuencia de haberse conculcado la libertad de la vctima, pa-
ra obligarla a la prctica de una accin que no puede encasi-
llarse separadamente o en compartimentos estancos, se trate
de una u otra clase de vctimas. Los distingos sern simples
artilugios sin capacidad o entidad jurdica para justificar su
aplicacin.
En ambos supuestos se ha provocado el agravio que la
ley sanciona y es sta precisamente la que se aboca a la de-
cisin punitiva, sin hacer mencin a circunstancias que habi-
liten el distingo o diferenciacin del sujeto pasivo.
ste es, en definitiva, el criterio imperante en la doctrina
actual y recogido saludablemente por la jurisprudencia, ya
que no puede omitirse que el ataque del agente ha tenido lu-
gar vulnerando la libertad de que goza la vctima.
Este concepto marca un hito del que no se deber apar-
tar, pues la preservacin de los valores que se relacionan a la
esencia de la persona obliga a no hacer distingos ocasionales
y harto peligrosos, ya que la excepcin puede constituirse en
riesgosa regla.
La jurisprudencia del pas advierte sobre la cuestin pre-
cedentemente consignada, al concluir uniformemente que la
calidad o condicin de la vctima del delito de violacin es
detalle cuya condicin queda descartada, ya que la honesti-
dad en la vida de una mujer, cuanto la encasillada deshones-
tidad, est en el ilcito ntimamente ligadas al superior con-
cepto o nocin del ejercicio de la innegable libertad.
En consecuencia, todo fallo debe hacer abstraccin de
circunstancias que no hacen a la calificacin y estructuracin
del ilcito. En general, as lo entienden las resoluciones ju-
diciales: "La presunta deshonestidad no es bice para que la
violacin se configure; basta comprobar el desmedro de la li-

bertad sexual"2.
Este pronunciamiento corona los esfuerzos de tratadistas
que superaron el arcasmo de deficitarias concepciones, y en-
tre ellos se destaca la posicin de GROIZARD, para quien el ejer-
cicio de la prostitucin no significa un desapego o limitacin
de sus derechos personales, y aparece como derecho inalie-
nable la libertad de la mujer de decidir sin sujecin a impo-
siciones o violencias, como las emanadas de la violacin.
Aqu se lesiona la propia libertad, que aparece con la tutela
mxima del bien jurdico que debe ampararse. Nadie puede
obligar, abstraccin hecha de honestidad o deshonestidad, a
la prctica de un yacimiento que confabula o erosiona aquella
libertad3.
En los distintos proyectos, con ligeras diferencias de ma-
tices, se postulaba la misma conclusin, resumida en calificar
la violacin con un parmetro nico y sin sujetarla la com-
probacin de la vida ntima de la vctima, ya que al ser con-
culcada la libertad de disposicin del propio cuerpo se pro-
duce la violencia que la ley reprime.
44. PROSTITUTA. - La entidad otorgada a la figura per-

mite inferir que no se ha producido, por parte de la norma,
diferenciacin alguna en los casos sealados, por lo que el ata-
que a quien ejerce la prostitucin como actividad, no contan-
do por supuesto con su voluntad exteriorizadora de conformi-
dad, debe ser penado con la fuerza que ya sealamos. En el
caso sealado en ltimo trmino debe producirse la muerte
de la vctima para que la aplicabilidad de la sancin resulte
conducente.
La falta de discriminacin, la imposibilidad de una enu-
meracin taxativa, cuanto las decisiones jurisprudenciales,
autorizan a concluir que aun la mujer que ejerce la prostitu-
cin se encuentra amparada legalmente y no pueden preten-
derse dispensas o esgrimirse excusas absolutorias para evadir
la cumplimentacin de la pena a imponerse.
2
C3 a CrimCorr SdelEstero, 18/3/74, JA, 24-1974-613.
3
GROIZARD, citado por GARRAUD, Traite thorique et pratique de droit pe-
nal frangaise, t. IV, p. 462.
En este ltimo caso no deben tampoco establecerse gra-

daciones que lleven a una imposicin de pena menor; el delito
es el mismo y nico, no cabe hacer distinciones acadmicos
para optar por una sancin ms benigna.
Existe disenso con CARRARA, que propugna una pena ms
leve para una emergencia como la precedentemente citada4.
Tambin puede hacerse la misma acotacin respecto a los au-
tores que se inclinan por la exencin total de pena5. La be-
nignidad propiciada en un caso y la exencin que eligen los
ltimos para el delito nos parece totalmente marginada de la
objetividad que requieren tales circunstancias. No puede
aceptarse la invulnerabilidad en favor del agente que parece
desprenderse de tales conceptos, so riesgo de caer en una des-
proteccin total y absoluta de la vctima. Deben ser conci-
liados todos los extremos para lograr con tecnicismo cient-
fico una solucin acorde con la trascendencia del ilcito.
Nos parece ilgico y alejado de toda temtica jurdica el
enrolarse en teoras que parecieran desconocer la importan-
cia cualitativa del hecho delictual emanado de una conducta
que reniega de todo valor moral para consumar el propsito
aberrante. Y decimos propsito aberrante, pretendiendo en-
cerrar en la expresin la naturaleza del delito, cuya concre-
cin o su simple conato provocan la irritacin que lleva a tal
calificacin.
Eximir de punicin al autor sera propender al enalteci-
miento del ilcito cuanto a su apologa, lo que resulta inacep-
table en la legislacin actual. Debe concluirse indefectible-
mente que a la sola comprobacin del hecho debe sucederle
la aplicacin severa de la pena.
Haciendo una revisin cronolgica del delito, vemos que
a travs del tiempo se va minorando su penalidad; pero al
producirse su incrementacin, debe aceptarse su mayor san-
cin; ante la evidencia o constatacin se debe aplicar riguro-
samente la pena.
Al ser tutelado el bien jurdico, representado en el caso
por la libertad de eleccin por parte de esa persona referen-
ciada en la ley, se est apuntalando el concepto genrico de
4
5
JIMNEZ DE ASA, El criminalista, t. 10, p. 229.
la expresin, incluyendo en sus trminos y alcances a aquella

que ejerce la prostitucin. La defensa del bien jurdico pro-
tegido ampara en sus generosos y amplios lmites supuestos
como el mencionado. El acceso violento ejercido sobre una
prostituta no escapa a la consideracin de real violacin y
hace caer a su autor en la responsabilidad emergente del art.
119 del Cd. Penal.
En nuestra legislacin se hicieron en un comienzo, y por
medio de los distintos proyectos, distinciones que no conde-
can con el acto aberrante de la violacin. Y as fue el Pro-
yecto Tejedor, indudablemente, el que enfatizaba en la nece-
sidad de castigar ms severamente al autor del hecho sobre
mujer honrada que a la violacin cometida contra una pros-
tituta. Esta distincin, en razn de la calidad de la vctima,
no poda subsistir en ningn cuerpo orgnico, habiendo de-
saparecido discriminacin tan odiosa, luego de pasar por dis-
tintos tamices; tal equivocado criterio fue sustentado en el
Cdigo de 1886, estableciendo una gradacin que no se con-
cilia con las caractersticas del hecho.
Las razones de honestidad, invocadas por algunos auto-
res6, para graduar la pena a imponer, puesto que un encasi-
llamiento en razn de la honestidad de la vctima desnatura-
lizara el reproche absoluto a que es acreedora la violacin
como instituto y el violador como sujeto activo responsable
y punible por el hecho mismo del acto aberrante, sin entrar
a considerar circunstancias accesorias que pudieran signi-
ficar la atenuacin de la pena correspondiente a tal con-
ducta.
Por ello disentimos abiertamente con la conclusin de JI-
MNEZ DE ASA, quien releva al autor de reproche penal, adu-
ciendo que la prostituta carece de "sentimiento de honesti-
dad"7, si no la libertad estara comprometida slo para un
determinado sector, circunstancia que no se concilia con el
propsito de la ley.
El objeto tutelado no es solamente la honestidad, sino la
libertad de eleccin. La violacin, ante el acceso despiadado
que la distingue, vale para todos los supuestos.
MORENO (H.), El Cdigo Penal y sus antecedentes, t. IV, p. 98.

- JIMNEZ DE ASA, El criminalista, t. 10, p. 229.
SUJETOS PASIVO Y ACTIVO 1 09
45. VIOLACIN DE UN HOMBRE POR OTRO HOMBRE. - El delito

ha adquirido una envergadura de tal relieve que se tuvo que
buscar una sancin de orden genrico y comprensiva de am-
bos sexos, atento a la falta de una disposicin expresa.
El Cdigo Penal parecera incluirla cuando expresa tex-
tualmente "el que tuviere acceso carnal con persona de uno u
otro sexo" (art. 119), pero resulta innegable que una restrictez
interpretativa no incluye la violacin de un hombre practica-
da por otro hombre.
La ambigedad de la norma obliga a su consideracin
restrictiva y en la propia jurisprudencia resulta atpica la con-
sumacin del modo y forma que se referencian. Por ello, la
legislacin tuvo que avanzar en un campo que parecera o
aparecera circunscripto a ocasionalidades determinadas y pre-
vistas.
No llama entonces la atencin el surgimiento o confec-
cin de normas que traten de resolver tan novedoso cuanto
espinoso problema.
a) PROYECTO INGLS. En torno al tema y poniendo aten-
cin en la continuidad y reiteracin de hechos, Inglaterra
propicia, a modo de avanzada, una reglamentacin muy par-
ticular, tratando de consolidarla en una ley especfica que
contemple las distintas posibilidades a plantearse en torno a
la violacin de un hombre por otro hombre8.
La violacin masculina pasara entonces a ser conceptua-
da delito, de manera expresa por el Cdigo Penal ingls; las
penas que se ponderan son extremadamente severas, pudien-
do incluso resolverse judicialmente con una condena de re-
clusin a perpetuidad.
Este notable avance de la legislacin se ajusta al desen-
freno exorbitante en el delito consignado, cuya reiteracin ha
provocado la reaccin suficiente necesaria para que la Cma-
ra de los Lores tomara la iniciativa y propulsara la obligada
enmienda de la ley de justicia criminal que regir en Ingla-
terra.
Con esta enmienda se logra que la violacin del hombre
se equipare a la violacin practicada sobre mujer. Lo llama-
8
Diario "Clarn", 13/7/94.
tivo de todo esto es la repercusin y conmocin que la viola-

cin causa, lo que ha obligado a una consideracin exhausti-
va del tema y que concluye con la inclusin de la enmienda
dentro del ordenamiento legal.
Esta similitud o criterio nico para compulsar situacio-
nes anlogas sin distincin de sexo, no tardar, seguramente,
en ser acogida por otras legislaciones a media que vayan ad-
virtiendo la frecuencia y regularidad en la comisin del ilcito.
La iniciativa que valora idnticamente la violacin, sea
sobre hombre o mujer, propende al establecimiento de seve-
ras penas. Y tampoco ello resulta novedoso, ya que el delito
mereci siempre una preferente atencin, sobre todo de la
Cmara alta que ya en anteriores oportunidades haba pro-
puesto la castracin lisa y llana del violador.
Para evaluar la responsabilidad penal del incurso en la
violacin -hombre sobre hombre-, hizo mrito la continua
ola de lcitos de aquella naturaleza, que se producan no so-
lamente en el mbito nacional, sino en el orden internacional,
lo que obligar, tiempo mediante, a la redaccin de una ley
de similares caractersticas a la inglesa.
Para fundamentar el castigo a esta perniciosa actividad
se impetra el proceso gil y la condena rigurosa.
El Reino Unido interpreta la violacin como la falta de
consentimiento para el yacimiento por parte de quien pasa a
ser sujeto pasivo del delito, poniendo nfasis en hacer resaltar
la total identificacin entre el acoplamiento convencional o
no convencional.
La aparicin de esta prxima ley tiene su antecedente y
justificativo en el recrudecimiento operado en la violacin
y que responde a tales caractersticas, las que muchas veces
no llegan al conocimiento del tribunal o polica por un ino-
cultable falso pudor que hace en definitiva permanecer impu-
ne al autor del atentado.
Para evitar que la denuncia sea omitida por la vctima,
se ha concluido en mantener a sta dentro de un respetuoso
anonimato, procediendo de manera anloga a la que corres-
ponde cuando se trata de violacin practicada sobre una
mujer.
El nmero de hombres violados en los ltimos aos fue
ms que discreto; prueba elocuente de ello es la creacin de
asociaciones y secciones especiales de la polica britnica en-

cargada de recepcionar las denuncias y asistir a hombres que
fueran acosados sexualmente por otros.
Y ha sido tan minuciosa la consideracin de todas las po-
sibilidades, que no se ha dejado intersticio por donde pueda
escapar u omitirse la denuncia y en tal sentido ha provedo
que tanto la prensa escrita u oral deber mantener no slo el
anonimato, sino no hacer referencia al sexo de la persona vio-
lada, debiendo limitarse a consignar que el hecho se produjo
con relacin a "una persona" y cuya indeterminacin debe
respetarse a riesgo de la imposicin de sanciones.
b) "DE LEGE FERENDA". El tema recurrido pone sobre el
tapete la necesidad y urgencia de reglamentar mediante una
ley todas las alternativas que puede deparar la violacin, enu-
merndose de modo taxativo las circunstancias pasibles de
ser incluidas en la regla.
Aun riesgo de un excesivo detallismo, ello redundar en
beneficio de una justa y sana interpretacin, evitando que una
distorsin subjetiva altere la voluntad y decisin del legisla-
dor, condenando a quien est eximido de punicin o absol-
viendo a aquel que pueda ser encuadrado en la violacin por
su comportamiento atpico y enderezado a la obstruccin o
transgresin de la norma aplicable, esa canalizacin hacia la
consumacin o su tentativa debe estar explicitada en la dis-
posicin mediante la utilizacin o empleo de conceptos con-
ducentes a aquella certeza, de la cual debe estar munido el
juzgador para aplicar al caso en debate.
Y al requerirse la imposibilidad de mencin de la persona
violada, debiendo consignarse simplemente aquella calidad,
se ha avanzado para posibilitar la formalizacin de denuncia
por parte de todos los incursos en la violacin, en su condi-
cin de sujetos pasivos de la accin.
46. VIOLACIN DE LA CNYUGE. - En doctrina paradjica-

mente se plantea la posibilidad de producirse, dentro de la
institucin matrimonial, el supuesto de violacin.
Resulta indudable que ciertas motivaciones, cuya atipici-
dad y sus caracterizaciones asoman y se consuman dentro del
matrimonio, les hacen adquirir, por sus ribetes, una posibili-
dad condenatoria; pero el anlisis del hecho debe ser some-

tido exhaustivamente a la consideracin del intrprete de la
ley, ya que al juzgar deber hacer un meduloso y concienzudo
examen de las circunstancias del caso.
La posibilidad de argumentar violacin para someter a
los avatares de una causa al propio cnyuge no resulta extra-
a ni tampoco novedosa.
Bien puede concretarse el ilcito, pero debe ste aparecer
rodeado de las circunstancias que habiliten su encasillamien-
to como tal; no puede de una manera categrica aseverarse
la violacin, sino cuando todas las probanzas resultaren coin-
cidentes y orientadas a la demostracin cierta y plena de cul-
pabilidad, la que no surgir de meras presunciones si stas
no se encuentran avaladas por otros medios probatorios acre-
ditatorios de verdad. De no ser ello as, se habilitara como
regla lo que no debe ser sino la excepcin.
a) CARACTERIZACIN. La violacin no se produce y provo-
ca por la negativa de acceder a los reclamos de yacimiento,
sino que ste debe ser consecuencia de un despliegue fsico
o moral que aminore sensiblemente la posibilidad de oposi-
cin de resistencia.
El cnyuge que reclame el acoplamiento y se valga, ante
la negativa de la mujer, de medios que conllevan peligrosidad
para la propia vida de sta, cual sera el empleo de amenazas
y concrecin en los hechos; o cuando la imposibilidad de la
cnyuge sea impeditiva para el acto sexual y tropiece con
la tenacidad del otro, empeado en el logro de su pretensin,
obrarn a modo de antecedente para la determinacin de en-
casillamiento violatorio.
La oposicin de la mujer, ante una separacin de hecho,
revitalizada como tal por razn del tiempo transcurrido y la
decisin a ultranza del otro cnyuge de mantener ocasional-
mente la relacin extinguida, valindose de medios extorsivos
o mediando fuerza fsica, estaran conformando la estruc-
turacin fijada para el delito en examen.
Pero la negativa u oposicin de resistencia, cuando no
est avalada por causales que merezcan la atencin de la ley,
como previsin del posible ilcito, no son presupuestos dignos
de mencin para favorecer la pretensin de violacin que pu-
diere formularse.
b) DISTINTAS POSICIONES. NUESTRA OPININ. Existe dispari-

dad de criterio en hacer asumir a los cnyuges protagonismo,
al hacerlos ingresar en esta posibilidad violatoria.
Por una parte se ha sostenido que no puede reputarse vio-
lacin el acceso carnal practicado con violencia o con discon-
formidad de la cnyuge, por el marido, ya que ste ha ejerci-
tado un derecho que le otorga tal calidad y la defensa que
opondra la mujer no tendra significacin para disminuir la
legitimidad del acto por parte del marido9.
Disentimos con el criterio expuesto y nos enrolamos en
la corriente que propugna la sancin cuando se dan las mo-
dalidades que en la generalidad de los casos se consigna como
violacin.
La defensa que esgrimira la mujer, representada por una
resistencia seria y constante, tiene la significacin de una ne-
gativa a la prosecucin de la relacin sexual y si a ello se adi-
ciona la violencia para el logro consumativo o se recurre a
amenazas extorsivas -intimidacin-, para tal cometido, nos
parece plausible la condena como violacin, aplicable a tal
conducta y ms an en el supuesto de tratarse de un matri-
monio cuya separacin de hecho resultara impeditiva de la
pretendida cpula.
El acceso carnal ejercitando violencia lleva el rtulo de
ilicitud, cuando se pretende forzar un acoplamiento median-
do resistencia de la mujer. Ello es extensivo a la decisin to-
mada y esgrimida, de resultar tal acoplamiento sinnimo de
peligro en razn de padecimiento fsico contagioso o preten-
der el yacimiento mediando un ostensible grado de ebriedad;
en ambos casos, la violencia que genera en el individuo la
negativa de su cnyuge, le hace penalmente responsable de
violacin, al manifestarse decididamente resuelto al yaci-
miento de la mujer. Parte de la doctrina sostiene que el re-
ferenciado supuesto es accesible a la sancin por lesiones,
pero la sola circunstancia de comprobar o mediar circunstan-
cias atendibles, de oposicin y resistencia, hace ostensible-
mente de necesidad conceptuar el acto como violacin, ya
que el bien jurdico protegido se desplaza en beneficio de la
cnyuge.
9
CUELLO CALN, Derecho penal, t. V, p. 579.
c) SEPARACIN DE HECHO. DIVORCIO VINCULAR. Existe con-

senso, unanimidad de criterio, en admitir la existencia del il-
cito por no mediar ya relacin entre los cnyuges, que pasan
en mrito a la disolucin, a ser terceros meramente,, entre ellos
mismos, no asistindoles los derechos emanados def matrimo-
nio; al quedar formalizado el divorcio vincular, el yacimiento
violento o extorsivo hace responsable al autor del quehacer
delictual en examen.
Pero la doctrina francesa avanza ms all del lmite esta-
blecido por el divorcio vincular y extiende sus efectos a la
sola separacin de hecho de los cnyuges10, teora en la que
nos enrolamos, pues se hace de toda evidencia que la separa-
cin ha erosionado la relacin y los argumentos que puedan
alegarse por la terica continuidad matrimonial, no tendrn
el valor de excusa absolutoria, pues la negativa de la cnyuge
al yacimiento habla de la existencia de ejercicio de violencia
o intimidacin, cuando no de extorsin.
d) CONCLUSIONES. Definitivamente entonces la situacin
emergente debe ser conceptuada en armona con la trascen-
dencia jurdica que se desprende de ella. La violacin entre
cnyuges se torna realizable, al pretender un acceso carnal
violento cuando se interpone una oposicin cierta por parte
de la mujer, que resultara en tales circunstancias sujeto prio-
ritario en la proteccin jurdica a dispensarse; la estructu-
racin delictual hace abstraccin de la existencia vincular
cuando se ha producido el evento considerado violacin.
La incriminacin de tal autora lo hace pasible sin ate-
nuantes de la sancin que tal hecho conlleva, no valiendo en
el caso las alegaciones que se pretendan articular como excusas
absolutorias, por configurarse el quehacer reputado delictual.
En razn de lo expuesto deben distinguirse la concrecin
de dos posibilidades; la primera de ellas hace referencia a la
violacin del marido sobre la cnyuge, subsistiendo la rela-
cin vincular y, en ltimo trmino, la acaecida cuando la di-
solucin se concret o mediando una separacin de cierta
data que involucra el concepto de conclusin terminante de
la relacin.
10
GARRAUD, Traite thorique et pratique de droit penal frangaise, t. V,
p. 656.
En ambos supuestos es de admitir que el ilcito tiene lu-

gar, no obstante, reiteramos, la concluyente definicin de cier-
tos autores y parcial doctrina que no ve en el hecho la posi-
bilidad violatoria.
Insistimos, a riesgo aun de ser reiterativos, que ambos
casos deben ser contemplados taxativamente en la ley a los fi-
nes de meritar la correspondiente condena, ya que se da en
la emergencia toda la sintomatologa del ilcito que aparece
estructurado por voluntad y decisin del autor.
La negativa de la cnyuge es el bice o impedimento para
el pretendido yacimiento; la recurrencia a la violencia o la
intimidacin representada sta por amenazas, autoriza sin
ambages a tipificar la conducta del autor como transgresora
de la norma y, por ende, debe darse cabida a la punicin es-
tablecida para el delito.
Por otra parte y a efectos de pormenorizar en los detalles
relativos a la disolucin ya producida, es de todo derecho re-
clamar la penalidad establecida para el delito, pues ha sido
la violencia o amenaza la provocadora del yacimiento de la
mujer, que sometida a los arbitrios del ex cnyuge nada pudo
hacer para evitarlo; la evidencia del recurso a medios com-
pulsivos por parte del autor releva de mayores comentarios y
hace procedente la sancin.
En tren de particularizar estas situaciones debemos ha-
cer referencia a la pretensin de acoplamiento por parte de
su autor, que separado de hecho de su cnyuge, se propone
aquel yacimiento no obstante la imposibilidad que impone la
separacin pblica y notoria.
La separacin de tal suerte admite restricciones cuya ob-
servacin no debe quedar parcializada y considerar que la re-
lacin matrimonial no se ha minorado, puesto que, contra-
riamente, tal circunstancia est admitiendo la seguridad de
que aqulla ha quedado erosionada; la sola exteriorizacin
de la voluntad est dada por la decisin tomada por el cn-
yuge de concluir con la normalidad marital; si a posteriori de
ello pretende unilateralmente el yacimiento, al no tener el con-
sentimiento de la mujer, est conformando con su conducta
el supuesto violatorio sancionable.
La agravacin de la pena, en este ltimo supuesto, apa-
rece como prudente y aconsejable, puesto que la actitud y con-
ducta violenta fue el antecedente de la sumisin de la mujer

al acto que el autor se propusiera con abstraccin de aquel
consentimiento que debi haberse prestado para eliminar la
ilicitud en el obrar del autor.
Es aceptable la posicin adoptada por las legislaciones de
hacer este distingo, ya que la sustancialidad est dada por las
modalidades de cada caso en particular; del examen de ste
surgir la responsabilidad en uno u otro sentido del autor y
determinar el grado de implicancia que corresponde adjudi-
carle.
En definitiva, optamos por aceptar la violacin por el cn-
yuge con las restricciones que la particularizacin del caso
impone, as como asignar una pena de entidad cuantitativa-
significativa, cuando en la prctica se den concretamente las
eventualidades citadas. Y la agravacin punitiva depender,
en su esencialidad, de la actividad del autor en uno u otro de
los supuestos que quedarn precedentemente referenciados.
47. INYECTA DE ESPERMA FORZADA. - Es el caso tpico del

matrimonio que ante la imposibilidad concluyente de pro-
crear, lucubra el modo y forma de lograr el embarazo de la
mujer, descartando ostensiblemente la oportunidad de adop-
tar una criatura.
La oposicin de uno o ambos cnyuges a este plantea-
miento deja expedito el acceso a las posibilidades amplias que
le proporciona la ayuda de la gentica o la elaboracin de
metodologa que pueda habilitar el embarazo.
Una de ellas est representada por la inyeccin de esper-
ma, superando los obstculos naturales que se presentan en
el caso de la mujer, cuyo embarazo no fructifica en razn de
una constitucin orgnica impeditiva de la recepcin normal
de espermatozoides hbiles para la concepcin.
La naturaleza orgnica de cualquiera de los cnyuges
puede resultar la causante de esta imposibilidad gestatoria.
Cuando del hombre se trate es innegable que la supera-
cin de tal dficit se presenta ms que difcil improbable, y
la admisin de ella imposibilita la proyeccin a un futuro que
podra servir de morigerador o solucin factible.
Si es la mujer la que presenta este cuadro deficitario para
el embarazo, los sucedneos y arbitrios de la ciencia mdica,
altamente compleja en su evolucin, permiten que la evolu-

cin de tal embarazo se concrete en la prctica, mediante el
empleo de metodologa y tecnicismo mdico que pueden su-
plir aquella incapacidad originaria.
Pero en uno y otro caso, la uniformidad de criterio a adop-
tar se trasunta en la decisin de la voluntad permisivo de la
utilizacin de ciertas prcticas, que se exterioriza con el so-
metimiento de la mujer a las indicaciones que las circunstan-
cias aconsejan para lograr esa concepcin tan anhelada.
All, donde han fracasado criterios, sistemas y ensayos,
se impone la va que ha hecho imperar la ms alta tecnologa
e investigaciones concurrentes. Nos estamos refiriendo al
hecho de la fecundacin con utilizacin de mtodos que,
apartndose de los convencionales, han logrado un resultado
positivo, permitiendo embarazos o gestaciones que hasta es-
taban identificadas con la misma imposibilidad.
Para que ello ocurriera debi contarse con la ayuda de la
ciencia mdica que no escatim esfuerzos para lograr mto-
dos independientes de la propia naturaleza y no condicionada
a sta. Pero para ello deber contarse inexcusablemente con
la voluntad de los cnyuges como fase preliminar para esta
consumacin que brinda una depurada y altsima tecnologa
de avanzada mdica.
a) ESPERMA DEL CNYUGE. Uno de los mtodos a utilizar
est representado por la fecundacin con esperma proporcio-
nado por el cnyuge o un tercero, debida y criteriosamente
seleccionado.
La aceptacin por parte de la mujer no ofrecera reparos
la mayora de las veces, cuando se trata de esperma del pro-
pio cnyuge; aparentemente nada de arbitrario conllevara tal
peticin que se est exteriorizando la conformidad requerida
para que el evento partcipe de las caractersticas de un hecho
normal.
b) ESPERMA DE UN TERCERO. Tratndose de esperma de un
tercero, la negativa de la mujer bien puede fundarse en prin-
cipios morales difciles de franquear; su objecin a la crista-
lizacin de la voluntad y su exteriorizacin por parte del ma-
rido, debe ser respetada, ya que si bien la ley o doctrina nada
dicen al respecto, aquella libertad est dentro de las faculta-
des que autoriza el matrimonio.
Si contrariamente a esa frrea negativa se pretende con

violencia o fuerza fsica quebrar aquella oposicin, es del
caso preguntarse si no se est incurriendo en una real y cierta
violacin.
Los requerimientos del cnyuge, al convertirse en exigen-
cia a ultranza, apelando aun a la violencia para el logro de
propsitos, est significando un avasallamiento a la propia
libertad de la cnyuge, cercenando derechos que quedan con-
culcados por la actitud y conducta del propio marido.
Consideramos que la negativa de la mujer tiene suficiente
entidad como para desalentar tal propsito; pero si no obs-
tante tal oposicin, se hace uso de medidas coercitivas o in-
timidatorias, tratando de forzar el impedimento emanado de
tal disconformidad, resulta indudable que la erosin del de-
recho perjudica la vala del pretendido legtimo accionar.
El empleo de medios extorsivos para vulnerar la oposi-
cin de la cnyuge debe quedar asimilado al propio uso de
violencia, ya que sta se manifiesta por medio de la referida
extorsin, utilizada con la finalidad de lograr el asentimiento
en la gestin propuesta.
c) SOLUCIN. Curioso resulta el caso y curiosa tambin
la posible solucin, pero descartamos que no deba ser con-
ceptuada tal circunstancia como violacin, ya que la negativa
contundente de la mujer se constituye en elemento autoriza-
do y excluyente para la tipificacin violatoria, mediando el
acceso carnal.
El matrimonio o vida de la propia pareja tiene por misin
ltima aunar criterios para la toma de decisiones, y en cir-
cunstancias de la naturaleza reseada, las decisiones unilate-
rales y a expensas de la negativa de la contraparte, hacen per-
der vala legal a la decisin resultante. La decisin de la
mujer de no someterse a tales requerimientos merece no slo
el respeto total de la ley, sino del propio marido.
Este antecedente se hace extensivo a casos similares, don-
de la voluntad de la mujer debe quedar expresada de manera
clara; su disconformismo con ciertos procedimientos no pue-
de quedar sujeto a intemperancias o condicionamientos con-
trarios a su libertad de aceptar o no las proposiciones que su
cnyuge le formula, en oportunidades como la sealada.
La aceptacin o rechazo y un ataque a aquella decisin,

vulnerando su libertad, implica per se el acto violatorio por
el empleo de medios que no se concilian sino con la violencia.
La fecundacin con tales caractersticas, con la ostensible
y cierta oposicin, conllevara el acto violatorio, agraviante pa-
ra la mujer por las peculiaridades que rene el despliegue de
fuerza a cargo del cnyuge.
Se producira en el evento, al forzar la voluntad en con-
trario de la cnyuge, un verdadero ataque a la propia libertad,
ya que la fecundacin en tales supuestos debe reunir una se-
rie de exigencias, cuyo punto de partida est dado por la com-
prensin y entendimiento por parte de ambos cnyuges.
Cuando as no ocurra, pierde efecto la decisin que puede to-
mar el marido, ya que obstaculiza a su prosecucin la sola
negativa de la mujer.
B ) AUTOR
48. PRINCIPIO GENERAL. - N O puede resultar materia de

discusin el hecho de que el autor de la violacin debe, irre-
misiblemente, ser un varn.
Creemos conscientemente que sujeto activo slo puede ser
el hombre, sin poder computarse como tal al homosexual o
la mujer.
El homosexual se presentara siempre como sujeto pasi-
vo, ya que el encargado de la penetracin slo puede ser ro-
tulado sujeto activo. No obstante ello, existen disidencias,
habindose pronunciado algunos autores en sentido contra-
rio, advirtiendo sobre la posibilidad que tanto el homosexual
cuanto la mujer asumieran el papel de sujeto activo".
En definitiva, la calidad o condicin de sujeto activo est
reservada a cualquier varn que no padezca de alguna impo-
sibilidad -llmese edad, impotencia o disminucin fsica- pa-
ra el logro de la penetracin, circunstancia excluyente para
poder determinar la existencia del delito. Sise diera alguna
de las particularidades impeditivas, mal podra hablarse de
11
FONTN BALESTRA, Tratado de derecho penal, t. VI, p. 98.
violacin, por carecer el agente de las condiciones o exigen-

cias que la ley seala como ineludibles para la realizacin del
acto violatorio.
49. LA MUJER CMO SUJETO ACTIVO. - Donde existe consen-

so, donde la unanimidad de criterio se advierte, es en el caso
de la posible violacin entre mujeres12.
El derecho alemn se pronuncia por la inexistencia o im-
posibilidad del delito de violacin entre mujeres.
Expresa CUELLO CALN que la mujer puede ser solamente
inductora13; en el derecho francs algunos autores se orientan
en anlogo sentido.
En todos los proyectos nacionales slo el hombre fue y
es el sujeto activo del delito.
50. AUTORA Y PARTICIPACIN. - Tanto en la concrecin

violatoria cuanto en la tentativa, la autora se manifiesta me-
diante la voluntad del autor o autores y de aquellos que le
asisten o cooperan para la comisin delictiva.
El concepto de autora se extiende no slo a quien se pre-
senta como materializando el acto o intentndolo, sino aun
a aquellos que prestan su cooperacin en favor del agente,
mediante la ejecucin de actos, o consintindolos cuando es-
tn encaminados a la concrecin criminosa. Perteneceran
a esta clase aquellos que se prestaron al sometimiento de la
vctima, ponindola a disposicin de los propsitos del autor
o provocaron la corrida de terceros que pudieran ser ocasio-
nales testigos presenciales del hecho delictivo.
En tales casos, la asimilacin por extensin resulta plau-
sible y la pena adjudicada a quien o quienes materializaron
la violacin se har extensiva para aquellos que coadyuvaron a
tal logro, ya que la aquiescencia con el acto qued concluida
con la ayuda o auxilio prestado.
La comisin tambin puede resultar por omisin, al ca-
llar u ocultar el ilcito del cual son sabedores como conse-
cuencia de una participacin pasiva.
12
GMEZ, Tratado de derecho penal, t. III, p. 119; MOLINARIO, Derecho
penal, 2o curso, p. 246; CNCrimCorr, 27/12/49, JA, 1950-11-394.
13
No significa eilo que necesariamente se les involucre como

autores, pues de acuerdo a la modalidad y razones de asis-
tencia al autor, bien pueden aparecer en un papel no ya pro-
tagnico, sino de complicidad, cabindole, tambin una res-
ponsabilidad emergente, pero en una gradacin que consulte
objetivamente su participacin.
a) AUTORES. Decididamente, en la mayor parte de los su-
puestos, el autor es un hombre, tal como lo vimos el delito
entre mujeres queda excluido y escapa a toda consideracin
encasillarlo como sujeto susceptible de su ejecucin.
Muy distinto es el caso de la mujer en el posible acceso
acarnal con un hombre, ya que bien se podra calificar de
violacin a tal supuesto. La violencia resultara inadmisible
en principio, pero esta imposibilidad permite una apreciacin
distinta cuando se trata de un menor, que bien se lo puede
admitir como sujeto pasivo de la violacin. Lo mismo acon-
tece en el caso del homosexual, ste, al ser contemplado el
acoplamiento entre hombres, como supuesto de violacin, hace
admisible la concrecin de tal posibilidad.
Autor es aqul que mediante violencia, en cualquiera de
sus caracterizaciones -moral o fsica-, perturba la libertad se-
xual de otro por medio del acceso carnal que resulta habili-
tante para el encuadramiento violatorio.
El hombre resulta sujeto activo de la violacin, pero la
regla admite excepciones como la referenciada, que torna fac-
tible la concrecin ilcita por parte de una mujer.
En cambio, no puede ser aceptaba la postulacin violato-
ria en el caso que concurran estrictamente mujeres; la impo-
sibilidad de ajustar tal presupuesto a las premisas del Cdigo
Penal, desnaturaliza cualquier intento en contrario.
Y en cualquiera de los supuestos que la violacin quede
consagrada, la individualizacin de sus autores posibilita la
sancin a tal ttulo, adquiriendo preponderancia la asuncin
de responsabilidad que decrete el Cdigo Penal, al hacer una
descripcin de aquellos cuya conducta los coloca en posicin
o calidad de autores con abstraccin de todos los eximentes o
justificativos que se pretendan interponer para atenuar el ri-
gorismo de tal reglamentacin. La autora no admite grada-
ciones, pues es slo una y la sancin se unifica en la univer-
salidad de la pena.
b) PARTCIPES. La participacin, para los delitos compren-

didos en el ttulo pertinente, aparece en cuanto a las penas
consignada en el art. 133 del Cd. Penal, donde se alude los
incursos en el delito, asimilndolos a sus autores.
Quedan comprendidos en la regla tanto los ascendien-
tes cuanto descendientes del agraviado. La afinidad en l-
nea recta es motivo de atencin por parte de la ley, siendo
los hermanos y cualquiera otro tercero justificables para la
norma.
En esta ltima categora, quedan comprendidos aquellos
que contribuyan o colaboren para el perfeccionamiento o co-
nato, sea abusando de autoridad, encargo o confianza. La
nica condicin exigida para someterlo a la disposicin apli-
cable est dada por la colaboracin prestada para que el de-
lito se concrete, sea mediando la efectiva consumacin o se
limite a la tentativa. El artculo es comprensivo de ambas
posibilidades, habindose practicado una enumeracin que si
bien no resulta esencial y excluyentemente taxativa, dada la
generalidad de sus expresiones in fine, por lo menos insina
con claridad media, quienes caen bajo su sancin, de darse
las circunstancias contempladas especficamente en el ttulo
en examen.
Es de descontar que esta advertencia de la insuficiente
taxatividad sea contemplada y reparada a posteriori, sin omi-
tir considerar que las reformas habidas persistieron en un te-
mtico desconocimiento de esta inocultable necesidad de ta-
xatividad y claridad.
El artculo tiene por finalidad la asimilacin de conduc-
tas, para aquellos que habiendo prestado la colaboracin pre-
vista adquieran tal adjudicacin de participacin. La parti-
cipacin que les cupiere darn por resultado la calificacin
propuesta por el Cdigo Penal.
La pena que se propicia se sustrae a toda consideracin
contemplativa, desapareciendo la gradacin o escala de va-
lores en razn de condena a imponer a los incursos en el il-
cito, unificndose con la que se impondr al autor mismo del
hecho.
Resulta indudable que la sancin indicada se hace de
aplicacin para aquellos que han contribuido o cooperado a
la consumacin o perfeccionamiento ilcito, pero con prela-
cin a ste; quedan excluidos quienes han prestado su ayuda

al autor, con posterioridad al hecho mismo. La claridad de
la disposicin exime de mayores comentarios y hace ostensi-
ble la necesidad de ajustarse a la estrictez y obediencia de sus
trminos. De haber querido incluir a los posteriores colabo-
radores una vez producido el hecho, la disposicin hubiera
hecho la advertencia tendiente a su consideracin irrestricta,
cosa que no acontece en la emergencia.
La responsabilidad para los ascendientes, descendientes
afines en lnea recta y hermanos resulta slo del vnculo;
acreditado ste, no resulta difcil la individualizacin y los
incursos en la violacin, previa constatacin de la circunstan-
cia precedente, quedan sometidos en su condicin de partci-
pes, con asimilacin a la autora del hecho incriminado.
51. LA RELACIN CAUSAL EN LA PARTICIPACIN CRIMINOSA. -

Es este un tema permanente de debate por las posibilidades
que presenta en el examen del resultado.
En el caso de la violacin, este examen es el indicado pa-
ra la determinacin de responsabilidad, y que sta puede so-
brevenir y tipificarse de manera distinta, sea que el hecho se
hubiera consumado, sea que hubiere quedado circunscripto
a la tentativa. La valoracin que se haga del resultado suje-
tar a los participantes a una mayor o menor dosificacin de
pena.
Cuando se incrimina a ttulo de participacin, no aparece
como indispensable que todos aquellos que tomaran interven-
cin en el ilcito hubieran puesto necesariamente una dosis
de colaboracin, como condicin para el resultado, que obli-
ga al conocimiento del hecho por parte del juzgador.
El solo hecho de hacer mencin a la participacin, enca-
sillando el comportamiento en examen dentro de los lmites
de aqulla, est consintiendo o admitiendo que el partcipe
no asume la postura del autor, circunscribindose a posibili-
tar, pero no a concretar per se un resultado.
La relacin causal adquiere una dimensin distinta en el
caso de la participacin, que asume toda su potencialidad
cuando del autor se trata. El partcipe no puede ser constre-
ido a las exigencias que son requeridas para el autor, pues
son rbitas que corresponden a segmentos distintos.
El autor guarda en el hecho caractersticas particulares

en su relacin con la causalidad y contribuye excluyentemen-
te a un resultado, que si bien se logra con el auxilio de par-
tcipes, queda sometido al rigorismo que las prescripciones
respectivas sealan a aquel ttulo, no siendo similar la situa-
cin que genera o deriva de la actividad de los partcipes.
Se sobreentiende que la conducta o actividad del part-
cipe debe ser armnica en circunstancia de tiempo, ya que
la previsin es de aplicacin cuando tal colaboracin ha sido
practicada con antelacin al resultado mismo.
As expuesta se concreta la ayuda que dispensa al autor
en lo atinente a la ejecucin, el colaborador queda, pues, ro-
tulado como partcipe.
Este ltimo ha prestado, no una condicin sino una po-
sibilidad de concrecin de ese resultado. Dado que la viola-
cin es un delito caracterizado de propia mano, no puede ser
calificada la conducta de quienes no fueran autores, de coau-
tora, sino como de participacin necesaria14.
De resultar tal ayuda dispuesta con posterioridad a la ob-
tencin del resultado, la participacin slo podr tenerse co-
mo tal, si ha mediado un compromiso o promesa previa por
parte de aqul, lo que servir para adecuar la conducta del
autor al resultado buscado. Y si bien la ayuda se concreta
realmente con posterioridad al ilcito, tal resultado se obtiene
mediando o considerando el autor, que ser asistido por el
que deviene partcipe.
Quiz, de no haber contado con la aquiescencia o confor-
midad del posterior partcipe, no habra acometido el hecho.
Es entonces asimilable a la participacin la promesa efectua-
da al autor, de prestar su colaboracin a posteriori del ilcito;
tal sera en el caso de la violacin, la retencin de la vctima
o su privacin de libertad, para permitir el alejamiento, del
lugar del hecho, del autor del quehacer reprochable.
Cuando no ha mediado el compromiso que se concreta a
posteriori del hecho criminoso, sino se provee simplemente
por el tercero a una colaboracin con el autor, pero desechan-
do toda posibilidad del compromiso previo, no ingresa el co-
laborador o aquel que prest su ayuda en la rbita de la par-
14
CCrimCorr, Sala VI, 17/2/93, LL, 1993-D-39; DJ, 1993-2-698.
ticipacin, ya que no ha existido promesa, sino que la ayuda

se exterioriza mediante actos que se suceden con posteriori-
dad a la ejecucin por parte del autor.
Aqu no puede aventurarse una incriminacin a ttulo de
participacin, pues la exigencia de promesa anterior no pue-
de inferirse ni deducirse.
Quizs una serie de probanzas admitan la posibilidad de
la existencia de promesa, pero ello debe ser probado de ma-
nera absoluta, ya que la condicin de partcipe difiere en can-
tidad y calidad de la pena atribuible a lo que no sera ms
que encubrimiento. Lo riguroso de aqulla obliga a extre-
mar la cautela para la calificacin.
Estas distintas situaciones deben ser valoradas en su di-
mensin justa para evitar que la sancin de la participacin
pueda ser impuesta a hechos donde slo resulta de admisin el
encubrimiento.
CAPTULO V
TIPICIDAD
52. INTRODUCCIN. - El art. 119 del Cd. Penal reprime

al que "... tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo
en los casos siguientes:
Io) Cuando la victima fuere menor de doce aos.
2o) Cuando la persona ofendida se hallare privada de razn
o de sentido, o cuando por enfermedad o cualquier otra causa,
no pudiera resistir.
3o) Cuando se usare de fuerza o intimidacin".
53. VIOLENCIA PRESUNTA. - Es la que se halla presente en

la violacin ejercida sobre ciertas personas, que en orden a
incapacidades de distinta naturaleza no pueden resistir el ata-
que de que son objeto por parte del autor del acto violatorio
(art. 119, incs. Io y 2o, Cd. Penal).
En esta clara concepcin estn ubicados los menores que
no estn dotados de la suficiente capacidad para oponerse a
los propsitos del agente, esto es, que no cuentan con la po-
sibilidad de consentir con el acto violatorio de que son objeto,
y esta consideracin se hace extensiva a los incapaces que,
a raz de sus falencias mentales, no pueden expresar libre-
mente su consentimiento, cuanto oponerse, por ejercitacin
de una razonable resistencia, al inmediato acto consumati-
vo de violacin.
Esta posicin que adoptan todos los cdigos modernos
no pas inadvertida en las legislaciones antiguas y son reedi-
tadas por los prcticos del derecho, quienes se expresan en
favor de la sancin cuando se concretan tales aconteceres.
Va de suyo que la insuficiencia mental, as como resuelve

la inimputabilidad cuando son autores del ilcito, en el caso
contrario, cuando aparecen sometidos a la influencia del agen-
te, por mediacin de la violencia presunta, son sujetos inob-
jetables de derecho y con la legtima pretensin de que se
apliquen sanciones a su autor.
Cuando la violacin tiene lugar y es su objeto el menor
de edad o el incapaz, la consecuencia obligada es la respuesta
sancionatoria.
La incriminacin que se haga trae el antecedente de ha-
berse ejercido violencia presunta, ante la imposibilidad de di-
sentimiento u oposicin de la vctima.
La causa o razn condenatoria est dada por la imposi-
bilidad de la vctima de resistir el acceso carnal propuesto, o
consentir con hechos inequvocos que manifiesten conformi-
dad, ya que las falencias referenciadas son impeditivas para
el otorgamiento del consentimiento.
La traba u bice que se pone a la libertad sexual, est
representada no por el ejercicio de violencia orientado al
acceso carnal, sino por los actos abusivos conformativos del
exceso y que practicados sobre menores o incapaces estn
alertando de la imposibilidad de contraerse su ejercicio, ya
que tanto psquicamente en un caso cuanto fsicamente en el
otro, existe una diminutio canalizada a la certeza del hecho
consumativo exteriorizado por la violacin.
No existe consenso en las legislaciones para la adopcin
de un patrn nico y difieren ellas tanto en el concepto in-
terpretativo cuanto la significacin cuantitativa, que corres-
ponde a tales conductas desde el punto de vista punitivo.
La violacin conlleva la imposicin de fuerza, caracteri-
zadora de la violencia; en la violacin presunta, el autor se
ve favorecido por la imposibilidad de exteriorizacin de una
voluntad opositora al acto, ya que la incapacidad es impedi-
tiva para la demostracin de resistencia; el consentimiento
no existe y no puede siquiera ser presumido para su empleo
como atenuante o justificativo, ya que la propia incapacidad
es impedimento vlido, valga la contradiccin, para demos-
trar un pretendido consentimiento o avenimiento con los pro-
psitos del autor.
TIPICIDAD 129
La violencia ejercitada tiene por objeto vencer la resisten-

cia oponible o que pueda serlo; ste sera el caso de violacin
estrictamente conceptuado, cuando el disentimiento surja en
razn de la resistencia opuesta.
Pero cuando el disentimiento no pueda exteriorizarse por
razn de la incapacidad de la vctima -menor o incapaz-, esta
violencia presunta permite otorgar validez al acto violatorio
para su caracterizacin como tal.
En cuanto a la violacin impropia -sobre menores o in-
capaces- tornan las legislaciones, por conducto de una doc-
trina canalizada a la adopcin de una clasificacin ms orde-
nada, a procurar el empleo de una expresin ms en armona
con el caso especfico de atentados sexuales sobre nios o in-
capaces; en el caso se inclina la tendencia a la adopcin de
vocablos que armonicen con el hecho y entienden entonces
que resulta apropiado el empleo de la expresin abuso sexual
de nios o, en el caso, de incapaces.
Cuando la violacin es el medio utilizado para que el ac-
ceso carnal pueda referenciar la violacin propia como exclu-
yente, no cabe hacer distingos, conforme se considere ms o
menos agravada la violencia ejercida. Esta graduacin resul-
tara inoperante para darle otro alcance que no sea el de la
referenciada violacin propia, abstraccin hecha, por supues-
to, cuando la intimidacin ejercida sobre el sujeto pasivo se
corresponda con el propsito del agente.
Esta precedente situacin no responde sino a la genrica
violacin; distinto es el caso tratndose de nios o incapaces,
donde la conducta responde a una actividad cuyo encasilla-
miento no puede ser otro que el de abuso sexual.
Es decir, que estos supuestos, que responden al tipo de
violencia presunta ms arriba expuesto, hacen caracterizar
tal actividad como integrativa de la violencia consignada.
En rigor de verdad y conforme la mayora de los tratadistas,
tal violencia presunta responde a concepciones caprichosas y
carentes de estructuracin jurdica, y su significacin carece
de trascendencia para ordenar como violacin mediante vio-
lencia presunta la que se ejerza sobre las personas mencio-
nadas.
La denominada violencia carnal o violacin presunta en
menores de edad es encasillada de diversas maneras por las
legislaciones, y no armonizan stas en cuanto al sujeto del

delito: en un caso mujeres; en otros, mujeres o varones, dis-
tinguindosele tambin en algunos ordenamientos como pro-
pio y que responde a la violacin stricto sensu considerada o
bien sujetarse a las prescripciones impuestas para su incrimi-
nacin como coaccin sexual, circunstancia sta que fuera
abordada precedentemente.
Cuando advertimos que ciertos cdigos se empean en
hacer distingos entre varones y mujeres menores, enfatiza-
mos en torno a esta exigencia, pues Espaa, por ejemplo, ad-
mite la configuracin criminosa cuando la violacin tiene por
sujeto pasivo a mujeres menores y acepta como causal efi-
ciente y vlida la violacin circunscripta al coito vaginal ex-
clusivamente. Desecha, por tanto, cualquier tipo que no se
concilie con las expresin anterior.
En otros pases, incluyendo el nuestro, resulta indistinto
que el sujeto de violacin sea varn o mujer menores; en am-
bos supuestos, la violacin se consuma y con abstraccin de
que el coito haya sido vaginal o no. Estas particularidades
difieren sustancialmente de la legislacin espaola, donde,
conforme vimos, la violacin tiene lugar cuando se ejercita
sobre mujeres menores.
La violencia presunta sobre menores aparece considerada
y consolidada en su acepcin violatoria; pero no siempre su-
cede as, puesto que algunos ordenamientos se conforman
con asignarle la calificacin de abuso sexual; tomando como
referencia la penalidad que cabe a uno y otro de los supues-
tos, optamos decididamente por la violacin o violencia car-
nal presunta, hacindose, por ende, el autor, acreedor a un
reproche de entidad cuantitativa de mayor significacin.
54. FUERZA E INTIMIDACIN. - E l inc. 3 o del art. 119 del

Cd. Penal hace una asimilacin de lo que es fuerza e intimi-
dacin cuando se refiere al acceso carnal.
No puede discutirse que se ejerce sobre el sujeto pasivo
una violencia que se ha dado en llamar de orden moral. La
norma enfatiza sobre la calidad de la intimidacin, que no
puede ceirse a una amenaza, sino que surte su efecto por el
resentimiento o debilitamiento psicolgico de la vctima. La
intimidacin no se reduce a una amenaza, pues sta carece
TIPICIDAD 131
de la entidad relevante como para una conceptuacin intimi-

datoria.
La norma se pronuncia por las secuelas psicolgicas que
provoca la actitud del autor y que no es otra cosa que la pro-
pia intimidacin, que responde a la mutabilidad psicolgica
del sujeto pasivo1.
A) MENOR DE DOCE AOS
55. VIOLACIN DE MENORES. - Esta especie de violacin,

si bien no es acogida de manera universal, no deja de consti-
tuir una realidad que las legislaciones en sus respectivos c-
digos deberan afrontar con insercin de disposiciones expre-
sas y taxativas que sean a su vez ilustrativas del delito en
consideracin, delito que no debe distorsionarse incluyndolo
o tratndolo con otras figuras alejadas de la violacin.
No puede ser desnaturalizado el concepto de violacin so-
bre todo cuando la vctima es un menor; no puede segregarse
de la comprensin total aquella que sea atinente al menor,
desvirtundose su finalidad.
La conducta atribuida al procesado, consistente en haber
accedido carnalmente a un menor impber mediante violen-
cia, de haberse configurado tipificara nicamente el delito
de violacin; no as el de corrupcin, porque para que ste se
configure resulta necesario que los actos realizados por el
sujeto activo tengan por finalidad desviar los instintos sexua-
les de la vctima para satisfacer los propios deseos anmalos,
o sea que el llamado depravador directo, no cumple con los
requisitos del art. 125 del Cd. Penal si no acta con este plus
intencional2.
Hay legislaciones que encaran el hecho como integrativo
de otras instituciones o figuras y le dan un alcance que no se
compadece con la realidad que debe interpretar y as lo in-
cluyen dentro de normas que hacen alusin al "ultraje" o al
"abuso deshonesto", distancindose de la verdadera intencin
1
Conf., URE, Violacin y estupro, p. 27; NEZ, Derecho penal argentino,
t. IV, p. 263.
2
del legislador; creemos que ello es as, puesto que tratndo-

se de menores, la tolerancia de la ley debe ser mnima y su se-
veridad demostrativa de un nimo sancionatorio que no deje
lugar a dudas respecto a su imposicin.
La variabilidad de criterios y la falta de uniformidad han
contribuido para debilitar la sancin como consecuencia de
no atribuirle eficacia violatoria a hechos que, reuniendo tales
caractersticas, indefectiblemente deben ser agrupados den-
tro de esta concepcin.
Difieren de tal suerte los ordenamientos de pases que
propician su consideracin; unos admiten como acto sujeto
a su tratamiento como violacin, cuando la violencia es ejer-
cida sobre un menor, debiendo inequvoca e indefectiblemen-
te ser practicado el yacimiento sobre persona del sexo feme-
nino, no valiendo como causal acreditatoria el coito contra
natura o anal. Cuando as ocurriere la desestimacin de la
accin es la consecuencia inmediata de su impetracin (v.gr.,
Espaa).
56. DERECHO ARGENTINO. - Este precedente concepto

afortunadamente no recepcionado por nuestro ordenamien-
to legal, ni por la jurisprudencia ni la doctrina, es extrema-
damente restrictivo.
Adherimos a las postulaciones de nuestro Cdigo que ad-
mite como violacin el acto practicado sobre menores, cuya
caracterizacin de violacin no admite diferencias, se trate
de persona de sexo masculino o femenino; en ambos supues-
tos aparece como procedente su estimacin y calificacin co-
mo violacin.
La violacin de un menor atrapa la corrupcin, puesto
que, por tener una escala penal ms gravosa, abarca las con-
secuencias de la conducta aberrante del sujeto activo3.
Atinada aparece tal conceptuacin y prueba de ello es la
receptacin de la disposicin por parte de otras legislaciones
que sostienen la consumacin -o tentativa- violatoria sin res-
tringirla a persona determinada, sino valindose de un patrn
universal representado por la violencia tendiente a la concre-
3
CCrimCorr, Sala VI, 17/2/93, LL, 1993-D-395; DJ, 1993-2-698.
TIPICIDAD 133
cin de aquella finalidad. Argentina, Colombia, Mxico, son

algunos de los pases cuyos cdigos aceptan como excluyente
tal temperamento, lo que hace de admisin a su vez al propio
coito anal, cuando se trate, tambin, de varones sometidos
por el ejercicio o despliegue de violencia.
57. LEGISLACIN COMPARADA. - La configuracin como

abuso deshonesto en que estn enroladas otras legislaciones
se nos ocurre desacertada, pues el bien jurdico tutelado pri-
migenia y excluyentemente es la persona del menor, abstrac-
cin hecha de su condicin de mujer o varn.
El acceso carnal es el atributivo del hecho delictual, pero
no debe implicar ello darle cabida en otras figuras, como se-
ra el abuso deshonesto, y del que se hace eco el ordenamien-
to espaol y de aquellos pases que siguen tales lincamientos.
Estas legislaciones rechazan como violacin el someti-
miento violento de un menor varn o el agravio fsico inferido
contra una nia a quien se la somete contra natura; en el pri-
mer supuesto, desatinadamente a nuestro criterio, se implica
a su autor en el abuso deshonesto y en el segundo se hace
participar al agente como autor de un acto que conlleva el
simple atentado al pudor.
Se nos hace difcil orientar nuestra adhesin a presupues-
tos tan extraos y que no obstante rigen en aquellas legisla-
ciones.
En primer lugar, aceptar frmulas extraas a la consagra-
da por nuestro Cdigo sera contemporizar con la aplicacin
de penas benignas que no guardan armona con la trascen-
dencia y las secuelas del hecho.
En segundo trmino, al obviar su tratamiento como vio-
lacin, se estn desconociendo las implicancias que dejan en
el afectado o sometido al ilcito, el padecimiento de su pro-
tagonismo.
No puede omitirse en el supuesto precedente que la vio-
lencia padecida y el perfeccionamiento o no del ilcito dejan
secuelas traumticas de las que resultar difcil reponerse.
Al encarar el hecho como abuso deshonesto o ultraje al
pudor, se est minimizando la significacin delictual lo que
redunda en beneficio del autor, pero va en demeritacin del
sujeto pasivo que ver esfumarse la aplicacin de una conde-
na acorde con el quehacer delictivo, circunstancia sta que se

acrecentar en el menor, con el transcurso del tiempo, quien
advertir sobre la inoperancia de la ley en supuestos como en
el que le tocara participar, al sancionar sin efectividad un
comportamiento doloso.
Estamos contestes en admitir como indudable que, tal con-
ducta, debe ser tratada con la severidad que impone su en-
casillamiento como violacin y desechar cualquier postula-
cin que pretenda una calificacin distinta en detrimento de
la vctima.
La legislacin brasilea ha optado por hacer distingo se-
gn se trate de violencia ejercida sobre varn o mujer; en el
caso de la mujer, la violacin y sus penas son aplicables; cuan-
do se trate de un varn, se habr incurrido en abuso desho-
nesto. Una interpretacin capciosa y dual para situaciones
similares que responden a un mismo patrn de apreciacin.
58. INCAPACIDAD PARA CONSENTIR. - El menor carece de

capacidad jurdica para que pueda alegarse consentimiento
por parte del agente. Aun cuando la evidencia de la violencia
fuera acogida restrictivamente, haciendo jugar la posibilidad
de un consentimiento posterior que purgara los vicios de
aquella violencia, la falta de capacidad tornara sin significa-
cin el alegado consentimiento, aun cuando ste fuera exte-
riorizado por el menor.
No se puede modificar el sustrato de la violacin aun con
un consentimiento posterior por parte del menor, pues su in-
capacidad hace inaceptable cualquier posibilidad de desincri-
minacin para el autor.
Dicho en otras palabras, el menor de doce aos violado
no solamente ha sido sujeto pasivo de un morbo atvico, sino
que no pudo siquiera expresar su voluntad. Existe una inca-
pacidad iuris et de iure que no admite excepcionalidades; la
vctima no est en condiciones de comprender el alcance del
acto. De all que carezca de significacin el consentimiento
posible que pueda haber prestado el nio.
59. IMPORTANCIA DE LA EDAD. - La culpabilidad para el

caso legislado en el inc. Io del art. 119 ha de depender de la
comprobacin de la edad de la vctima. No significa ello que
TIPICIDAD 135
por no ajustarse a las exigencias de la edad, su autor quede

exento de responsabilidad; el hecho de la violacin y en lti-
ma instancia el conato no depender de la vctima en cuanto
a su edad, sino a modo de agravante, pero la punibilidad es-
tablecida para el acto le alcanza por igual, de distinta manera.
La edad tomada como pauta desencadenante de respon-
sabilidad est adoptada de su modelo -la ley civil- que faculta
a la mujer para contraer matrimonio a los doce aos, aun a
despecho de las modificaciones que la elevan, en la mujer, a la
edad de catorce aos.
Varios proyectos se inclinan por la equiparacin para el
caso de la violacin, pero otros se pronuncian por su acepta-
cin en doce aos para configurarse el hecho en los trminos
del inciso examinado. No es necesario ahondar en argumen-
tos y sopesar circunstancias para dejar establecida, en el caso,
la pena ms rigurosa para su autor.
La minoridad establecida en doce aos parece ser la co-
rrecta, ya que la mayora de los cdigos se pronuncian en
anlogo sentido y en lo que a nuestra legislacin corresponde,
los diversos proyectos siempre -o casi siempre- optaron por
la aceptacin de doce aos, para la configuracin delictual.
60. IGNORANCIA Y ERROR DE HECHO ACERCA DE LA EDAD DE LA

VCTIMA. - ste es un punto controvertido en las legislaciones,
ya que no puede lograrse unanimidad de criterio en cuanto a
tomar como justificativo la ignorancia y error sobre la edad
del sujeto pasivo.
La posibilidad de que el error pueda ser tenido como ele-
mento bsico de exencin de responsabilidad en el agente,
quitara a la figura la iniciativa dolosa; se carecera en el
evento de presupuestos para la configuracin del dolo; pero
la determinacin de la edad como atenuante o justificativo
pierde entidad, ya que la alegacin de desconocimiento de la
edad de la vctima aparecera como improcedente. La dis-
pensa obrara con relacin a la imposibilidad dolosa, pero
contradictoriamente no se conduele de la objetividad, al ne-
gar enfticamente que el agente no puede esgrimir, como fac-
tor de peso, el desconocimiento de la edad de la vctima.
Este criterio, que fue trasplantado al concepto de trata-
distas y doctrina de nuestro pas, se vio felizmente superado
al admitirse que al ignorar el autor la edad de la vctima est

respondiendo a ttulo de culpa, cuya punicin aparece com-
prometida en diversos ordenamientos, inclusive el nuestro, al
consignarse que aquella culpa no conlleva necesariamente la
posibilidad punitiva.
Conciliamos la postura con la adopcin de los parme-
tros que tiene en vista la ley italiana, al concluir que el agente
no puede justificar su conducta ni aducir, por ignorancia, la
exencin culposa, ya que obligadamente no puede excusarse
con aquel fundamento de ignorancia cuando la vctima sea
menor de catorce aos.
El fundamento se encuentra en la concepcin que se tie-
ne de todo lo que es atingente a la edad y sta, en el supuesto,
surge de la calidad que reviste con un sello personal, que la
hace diferir de su conceptuacin como mero hecho o circuns-
tancia y al ser abordada as por la ley, pierde la posibilidad
de una interpretacin que lleva como connotacin la penali-
zacin4.
La ignorancia de la edad no puede ser aducida como ele-
mento o posibilidad discriminatoria; se presume y acepta ser
de conocimiento del autor; la ignorancia o error son meras
alternativas posibles de esgrimir, cuando las probanzas que
puede reunir sean compatibles con el concepto de "prueba en
contrario".
Arribar a esta conclusin depende estrictamente del au-
tor, ya que el onus probandi es de su cargo; esta verdadera
inversin de la carga de la prueba aparece como razonable y
exigible, dados los intereses que se encuentran afectados.
Resulta prudente entonces alinearse a estas innovaciones
del Cdigo Penal italiano, pues los intereses conculcados re-
sultan los del menor, en definitiva, el bien jurdico protegido;
la no mencin de estos cargos en perjuicio del autor hubiera
significado desplazar el potencial del bien jurdico tutelado,
la persona del menor.
Este pronunciamiento del Cdigo italiano no armoniza
con el criterio adoptado por la doctrina y legislacin espao-
las; el desconocimiento de la edad fundado en el error excluye
4
MAGGIORE, Derecho penal, t. IV, p. 57.
TIPICIDAD 137
el dolo y posibilita la exencin de responsabilidad en su autor,

aun a ttulo de culpa5.
Este concepto tan restrictivo del Cdigo italiano y par-
cialmente liberatorio en la legislacin espaola, encuentra en
cuanto a la edad, la adopcin de un concepto amplio en la
jurisprudencia inglesa, que exonera de responsabilidad cuan-
do la buena fe ha presidido el ayuntamiento carnal, dado que
la mujer aparentaba ser de mayor edad.
Pero, a su vez, esta amplitud de concepto deviene ms
tarde estricto por conducto de una nueva ley que establece en
forma excluyente que la alegacin de ignorancia o error sobre
la edad de la mujer no puede argirse como excusa vlida de
exencin6.
Y lo ms importante de esta ley (del ao 1956) es que aun
en el supuesto de acompaar probanzas, cuyo fundamento
puede originar la ignorancia o error acusados, aqullas care-
cen de virtualidad jurdica para exonerar o liberar a su autor.
La ley inglesa aparece como demasiado rigurosa, pues la
mujer yacente, que demostrando mayor edad o haciendo ma-
nifestacin de ello, se aviene al ayuntamiento, har que la vio-
lacin aparezca distorsionada en su configuracin, puesto
que las apariencias y la buena fe son dispensadoras de dolo.
Es de aceptacin definitiva, entonces, que la falta de asis-
tencia dolosa se constituye en premisa exculpatoria de res-
ponsabilidad.
La extensin de irresponsabilidad es factible aun en el
error imputable; en este caso, la entidad de la culpa no apa-
rece sobredimensionada, sino restringida a un mbito de apli-
cacin ms parcializada, porque la violacin conlleva una ac-
tividad cuya naturaleza dolosa resulta inobjetable; es esta
circunstancia de comprobacin lo que hace accesible la cali-
ficacin del ilcito como violacin.
La creencia del agente respecto a la edad de la vctima
genera por lo menos, atento a la ignorancia, el dolo eventual,
ya que el primero tiene la posibilidad de concrecin de la re-
presentacin del resultado; a esta ltima se adiciona la posi-
5
CUELLO CALN, Derecho penal,'t. II, p. 586.
6
"Journal of Criminal Law", act. 1956.
bilidad de conformarse en la prctica el quehacer reprochable

y no obstante ello el persistir en su actividad -del agente- ha-
ce trascender la lnea demarcatoria de la culpa, para un in-
greso decidido en la zona del dolo eventual. Si bien la frontera
o deslinde aparece como de difcil demarcacin, las caracte-
rsticas y modalidades del caso lo harn adjudicatario de uno
u otro carcter; pero para la caracterizacin precedente, en
uno u otro sentido, debern computarse los presupuestos id-
neos para ser tenida la actividad como culpa consciente (no
pasible de sancin en el caso), o bien como dolo eventual.
61. SANCIN DEL ABUSO SEXUAL PRACTICADO SOBRE NIOS. -

La legislacin comparada es muestrario de inequvocas prue-
bas de adhesin a las normas que castigan la actividad viola-
toria sobre menores y con diferencia de matices van elabo-
rando la construccin punitiva, ostensiblemente ms severa
en algunos pases que en otros.
Toda accin que tenga por objeto el abuso sexual sobre
nios merece en el derecho alemn una atencin preferente
y ocurriendo el acceso carnal, aun sin mediar violencia, se
enaltece la posibilidad de la sancin como sinnimo de pro-
teccin del menor, en consideracin a la calidad de bien jur-
dico primordial y bsicamente sujeto de la ms amplia tutela;
en conformidad a ello las penas que se establecen son elo-
cuentes para significar la necesidad de ser realmente trascen-
dentes y ajustadas a la realidad que se desprende del ilcito.
De all el esmero en adecuar tal conducta o actividad a seve-
ras sanciones correspondientes.
Hicimos previamente acotaciones precisas sobre la cali-
ficacin que merecen tales conductas en la legislacin com-
parada; as pudimos observar las diferencias que en algunas
de ellas se hacen, conforme se trate de personas de uno u otro
sexo, pudiendo bien admitirse la violacin en ambos casos
(varn, mujer) sobre menores.
B) IMPOSIBILIDAD DE RESISTIR
62. VCTIMA PRIVADA DE RAZN. - La descripcin que se

haga de la persona privada de razn, debe ser coincidente con
TIPICIDAD 139
su falta total de aptitud para comprender las consecuencias

del acto que le tiene por sujeto pasivo, no puede hablarse de
voluntad; pues su falta de existencia impide consecuentemen-
te su exteriorizacin. Aun en el supuesto de una aparente
conformidad consumativa, se invalida su consentimiento por
carencia misma de la voluntad, circunstancia que invalida
cualquier pretendida conformidad que quiera alegarse.
En el terreno estrictamente jurdico, tal restriccin some-
te al autor a las consecuencias establecidas en la norma para
el caso especfico.
a) INCAPACIDAD PARA CONSENTIR. NO puede liberarse su au-
tor trayendo como justificativo la correspondencia de la vc-
tima al hecho del autor, ya que al estar invalidada por carencia
de voluntad, no podrn ser articulados eximentes o justifica-
tivos de conducta.
Pero claro que esa incapacidad y aparente conformidad
deben ser investigadas -tanto una como otra- para que quede
comprobada la incriminacin formalizada, pues no puede omi-
tirse que el examen del hecho, de ser coincidente con la pro-
hibicin de la regla, lleva irremisiblemente a una condena.
De all la necesidad de una minuciosa bsqueda que permita
identificar tal conducta con la prohibicin legal. Pero cons-
tatado el hecho de la violacin y poseyendo la acabada prueba
de la incapacidad de la vctima (privada de razn) no cabe
sino la aplicacin lisa y llana de la pena establecida en el art.
119 del Cd. Penal.
La restriccin que padece la vctima de la violacin, de
naturaleza psquica, no solamente debe ser expresada, sino
es menester comprobarla prcticamente para poder valorar
penalmente la actitud o la conducta del agente.
Bien puede suceder que el sujeto pasivo no deje trascen-
der la diminutio que padece, o contrariamente, aparecer co-
mo persona enferma mentalmente, y esto no ser ms que una
postura simuladora; en ambos casos, un examen y control ri-
guroso son imposibles para hacer corresponder tal estado
mental con la pena a la que pudo haberse hecho acreedor el
agente.
De todo esto se puede concluir sin temor a error, que tal
incapacidad sea lo suficientemente idnea o hbil que impida
a la vctima la comprensin del acto.
Aparecera el sujeto pasivo en medio de una nebulosa y

aceptando la imposicin del autor, por no comprender, preci-
samente, la esencia del acto a que es sometido.
No pueden tampoco enumerarse taxativamente los desni-
veles mentales o padecimientos psquicos de la vctima para
graduar la responsabilidad del sujeto activo; baste decir que
la sola existencia y comprobacin de una diminutio de tal es-
pecie autorizan su encasillamiento criminoso, ya que no pue-
de omitirse que es aquella carencia de normalidad la que con-
duce a la imposibilidad de la vctima para manifestarse por
medio de la voluntad. La sola mencin de la restriccin
mental habilita a considerar que el acto no puede contar -por
carecer con la manifestacin de voluntad para convalidar-
con el consentimiento expreso por parte de la vctima. Aqu
falta un presupuesto esencial que conduce inexorablemente a
la penalizacin.
No puede asimilarse tal incapacidad o considerarla en el
mismo grado que trata la inimputabilidad el art. 34 del Cd.
Penal, ya que se produce un distanciamiento jurdico, como
consecuencia del delito perpetrado ahora sobre un incapaz y
no por un incapaz. El derecho que se pueda establecer no
debe responder a tales consignas, no obstante que ciertos au-
tores se inclinan por considerarla desde aquella ptica7.
b) DECLARACIN DE INSANIA. Un interrogante que se ha plan-
teado con cierta persistencia es si aquella incapacidad debe
ser expresada mediante la declaracin de insania.
Optamos por una respuesta negativa, ya que es improba-
ble que el autor encuentre bices ante tal declaracin; lo mis-
mo acometer contra la vctima, pues as lo tena dispuesto.
Tal declaracin no sera impedimento para la consumacin,
la que de no llevarse a cabo por circunstancias no imputables
al agente, estara sancionado en su carcter de tentativa.
c) INTERVALOS LCIDOS. Pero cul sera la solucin si al
producirse el hecho de la violacin, la vctima, cuya anorma-
lidad psquica, conocida o no, atraviese por los llamados in-
tervalos lcidos? En el caso, no obstante la disparidad de
opiniones, nos inclinamos a aceptar que no debe computarse
7
NEZ, Derecho penal argentino, t. IV, p. 255. Pareciera compartir
tal posicin FONTN BALESTRA, Tratado de derecho penal, t. V, p. 77 in fine.
TIPICIDAD 141
la momentnea lucidez a los fines de la pena, pues ello no

implica ninguna recuperacin y debe sostenerse a ultranza
que tal aparente normalidad se va a encontrar desplazada en
forma inmediata -tal vez- por la deficiencia acusada; en tal
supuesto debe estarse a una penalizacin; adjudicada a la vc-
tima privada de razn el hecho ofensivo, debe imponerse
pena, pero no con la benignidad del art. 119, sino con seve-
ridad ejemplificadora.
El intervalo lcido no puede ser opuesto a la pretensin
liberatoria, no obstante la validez que a tales actos pueda
otorgarse, esto es, practicado durante intervalos lcidos (p.ej.,
testamento).
Los autores propician una suerte de exoneracin de res-
ponsabilidad cuando aquella contingencia juegue en el evento
en examen. Pero si bien se requiere que haya trascendido a
su autor, la alteracin de la vctima, esto es, que tal circuns-
tancia es conocida, darle reconocimiento exculpatorio al acto
practicado en tales condiciones -intervalos lcidos- sera mo-
tivo de discusiones acadmicas para determinar qu se en-
tiende por intervalo lcido y por qu siendo este ltimo de
vigencia efmera, pueda ser dispensado de punicin.
La interpretacin correcta sera reconocer en la vctima
la responsabilidad de comprender el significado del acto, lo
que elimina de la consideracin de incapacidad, a las altera-
ciones momentneas; al ser ello as, el intervalo lcido se
constituira en circunstancia anormal dentro del estado per-
manente de incapacidad de la vctima, siendo esto precisa-
mente lo que da tipicidad al hecho, la anormalidad o defi-
ciencia.
Debe rescatarse en beneficio de la vctima el verdadero
sentido de la norma, a despecho aun de encontradas resolu-
ciones de orden jurisprudencial; la violacin sobre persona
incapaz debe ser comprendida con los alcances del art. 119,
aun cuando pudiera determinarse el intervalo lcido en el mo-
mento consumativo o tentado en su caso8.
d) JUSTIFICACIN DE LA PENA. ste es otro de los supuestos
que consagra la disposicin, conformndose con la aplicacin
de una pena privativa de libertad.
8
SC Tucumn, 30/9/47, LL, 51-191; SCBA, 14/5/57, JA, 1958-1-335.
Quien se condujo con menosprecio de los valores resea-

dos y que ataen a la esencia de la persona, en su condicin
humana, ha atacado la base de las propias instituciones y he-
cho tabla rasa con el bien jurdico tutelado y que no es otro
que la dignidad elevada en su consideracin cuando se la so-
mete al acto aberrante de la violacin.
Al no poder responder al ataque perpetrado, por la au-
sencia de voluntad -en el supuesto debatido-, la vctima ha
quedado a merced del autor o autores; si stos no retrogra-
daron ante la certeza comisiva y conocen con antelacin los
trminos y alcances de la ley, resulta de toda evidencia que
tuvieron una representacin del acto y su resultado.
63. VCTIMA PRIVADA DE SENTIDO. - La privacin de senti-

do es otra de las posibilidades que seala la disposicin en
estudio, y tambin en el supuesto hay una ausencia de volun-
tad que hace ms remarcable la imposicin de sancin.
La privacin de sentido imposibilita la percepcin y, por
lo tanto, la expresin de la voluntad no podr concretarse.
No puede registrarse como presupuesto determinante la
comprensin del acto, ya que el estado en que se encuentra
obliga a un desconocimiento total de cualquier clase de cir-
cunstancias.
En el evento debe hacerse referencia a estados de postra-
cin; situaciones de inconciencia que inhabilitan al sujeto pa-
sivo para manifestarse en oposicin al acto de sometimiento.
La privacin de sentido puede tener varios enfoques, con-
forme sea la circunstancia que la provoca; bien puede obede-
cer a una causa natural, que no dependa del propsito o in-
tencin del autor y que se produce como hecho previsible, o
bien puede generarse por la propia actividad del agente que
busca sumir a la vctima en la privacin de sus sentidos para
la cumplimentacin del acto que se propone. En uno y otro
supuesto existe plena conciencia de que la vctima no podr
exteriorizarse por medio de su voluntad y, por tanto, la con-
secucin del fin debe estar condicionada por la pena a impo-
nerse.
La violacin en ambas instancias no puede evadirse del
encasillamiento, ya que tal es la calificacin, se trate de una
u otra de las posibilidades expuestas.
TIPICIDAD 143
Todas aquellas posibilidades que ejercitadas llevan a la

inconciencia, son exponentes de lo que en derecho se conoce
como privacin de sentido.
a) SUEO. El sueo moral y el acceso por parte del suje-
to activo es motivo de minucioso estudio y es de admitir la
posibilidad de no resultar derechamente aceptable, salvo cir-
cunstancias muy particulares y cuya nocin cabal resultara
difcil de adquirir para la sancin pertinente.
b) EBRIEDAD. La ebriedad debe ser total para determi-
narla como causal excluyente de la violacin. La ebriedad es
aprovechada por el agente para la comisin del acto; se trata
de ebriedad voluntaria o culposa, ambas revisten como extre-
mos abusivamente aprovechados por el autor y no puede con-
sentirse con el caso con la aplicacin de pena de mnima en-
tidad (ver 29).
c) EPILEPSIA. Una particularidad que la hace ciertamente
atpica es la que corresponde a la violacin sobre vctima
cuyo padecimiento epilptico la sume en un estado de incon-
ciencia, estado ste que sin lugar a dudas priva de sentido a
quien los padece. Ante esta anomala que involucra una to-
tal falta de defensa que pueda oponerse al autor del hecho,
es necesario responder con una norma rgida aplicable sin
concesiones al agente.
No quedan dudas que el padecimiento de tal enfermedad
produce su equiparacin a la de los privados de sentido, pre-
vistas en el inc. 2o del art. 119 del Cd. Penal.
Por otra parte, el criterio dominante, en la jurispruden-
cia, se cie a esta estructura9.
64. ENFERMEDAD U OTRA CAUSA QUE IMPIDA RESISTIR. - Cuan-

do no pueden oponerse las defensas que el Cdigo pone al
alcance de la vctima, se debe ajustar la conducta del agente
a las previsiones sealadas en el inc. 2o del art. 119.
El sujeto pasivo presenta una peculiaridad que si bien
aparentemente dirimir la cuestin en favor del agente, muy
contrariamente le producir una agravacin en su conside-
racin judicial.
9
SC Tucumn, 30/7/50, LL, 76-2.
La capacidad de la vctima no se encuentra limitada, sino

que tiene cabal nocin del acto; accede a la voluntad que pue-
de oponerse al hecho de la violacin y cuenta con el auxilio de
ella, pero fsicamente no est capacitada para proceder confor-
me aqulla.
Quizs el caso en examen suscite las ms encontradas
opiniones, pero en punto a gravedad est colocada en la lti-
ma posicin de la escala, puesto que en su cotejo con las res-
tantes posibilidades violatorias, es la que menos atencin me-
reci del legislador y si bien aparece como condenable, el viso
de tremendismo aparece eliminado.
Claro que ello aparece condicionado por las circunstan-
cias que rodean al caso; de acuerdo a la gravedad del ataque
inferido y la enfermedad padecida, cuanto el grado de resis-
tencia que el sujeto pasivo pudiere oponer, son todos factores
o presupuestos que han de gravitar en la consideracin del
hecho como ilcito y la pena se graduar de acuerdo a las mo-
dalidades que le rodean.
El alcance de la pena depender entonces de la existen-
cia en mayor o menor grado de la enfermedad referenciada y
cuanto menor sea la posibilidad de resistencia u oposicin
fsica, mayor ser la pena aplicable.
El caso de enfermedad legislado taxativamente en la nor-
ma adquiere significacin, ya que producida aqulla, la vcti-
ma no puede presentar una oposicin vlida a las pretensio-
nes del violador.
La reprobacin a la violacin de una vctima que padece
una enfermedad (traducida por condena), deber estimarse
en funcin de las circunstancias que rodean al caso, pero si
de ello resulta la muerte de la vctima, la consideracin de la
ley deber ser otra y no podr decidir sino la condena del
violador, pero con la severidad que requiere el hecho exami-
nado.
C) VIOLENCIA
65. INTRODUCCIN. - La violacin se configura cuando

tiene lugar el acceso carnal, se trate de personas de uno u
otro sexo y mediando la caracterizacin del delito: el acto de
violencia ejercido sobre la vctima.
TIPICIDAD 145
Cuando se hace referencia a la violencia, el vocablo no se

circunscribe al despliegue de fuerza eminentemente fsica,
sino que se refiere tambin a la coaccin moral.
Resulta indistinto para la caracterizacin delictual que se
emplee uno u otro de los medios a que alude el concepto de
violencia, ya que el acto comisivo de la violencia puede refe-
rirse al uso estricto de la fuerza, como al proyectar los pro-
psitos del autor a un hecho que pueda resultar decisivo en
el sujeto pasivo para acceder a las pretensiones aberrantes de
aqul. Cuando hostiliza a su vctima para que sta acepte su
imposicin, lo hace mediante advertencia, tendencias o ame-
nazas que posibiliten su cometido, ya que va minorando de
tal suerte las defensas que pueda oponerle aqulla; de all la
expresin que utiliza la disposicin para hacer comprensivas
ambas posibilidades de violencia -fsica y moral- al concluir:
"Cuando se usare de fuerza o intimidacin" (art. 119, inc. 3 o ,
Cd. Penal).
Al eludir a la intimidacin se hace una referencia al aco-
metimiento en que concluye la vctima cuando la oposicin
que hace sta pierde consistencia, generando un laisser faire,
laisser passer, y es all donde la actitud del autor, canalizada
hacia el hecho delictivo, se concreta en la violacin, consu-
mada o no (en el supuesto de quedar en calidad de conato);
pero sta no es condicin atingente y que pueda conducir a
la desincriminacin del autor.
La violencia debe resolverse en el hecho concreto de la
violacin; los dems actos no son sino escarceos o introitos
que obstan a la calificacin si la primera no se efectiviza en
la propia consumacin.
Pero esa violencia ejercida con la intencin cierta de ac-
ceder a la vctima, por existir con prelacin la representacin
de un resultado, por contar con una voluntad orientada a tal
efecto y tener el autor -peligrosamente- conciencia del acto
-ingredientes todos del dolo-, puede generar otra clase de
transgresin y que la har concurrir con el hecho mismo
de la violacin. Estamos haciendo referencia a las lesiones
que puede provocar la inconducta del agente, que aun no que-
riendo la produccin de esta ltima, incurrir en preterinten-
cionalidad, que tampoco puede exonerarse o ser dispensada
de pena.
La relevancia o entidad del hecho en s lo hacen gravoso

para una sociedad que asiste a un aumento en progresin geo-
mtrica de la violencia; y esto no se circunscribe a una zona
o pas, sino que asume caractersticas universales que obligan
a contemporizar con la aplicacin de sanciones que consulten
la lesin del bien jurdico protegido y la infliccin agraviante
a la persona humana que conlleva tal ataque.
A ese srdido apoderamiento de "la libertad" pueden so-
brevenir, como se ver ms adelante, contingencias de mayor
significacin, como la considerada en el art. 122 del Cd. Pe-
nal: la violacin seguida de muerte.
Las posibilidades o situaciones que la ley presenta, cuan-
to la penalidad que asigna a tal actividad, para demostrar pal-
mariamente que la pena establecida guarda cierta complacen-
cia con un equivocado concepto de benignidad, que si bien
puede admitirse en otros supuestos penales, en el caso de la
violacin no resulta procedente su estimacin.
66. FUERZA. - La fuerza desplegada no deber asumir

proporciones inusitadas; es suficiente que logre el efecto bus-
cado, de vencer la resistencia del sujeto pasivo.
La violencia real es presupuesto innegable del delito de
violacin. En este sentido se ha sostenido que "la fuerza a la
que alude el art. 119, inc. 3o, del Cd. Penal requiere el des-
pliegue de una energa fsica para vencer la resistencia que
opone o puede oponer, seria y sostenidamente la vctima, y
su comprobacin debe surgir a travs del testimonio mudo
que eventualmente emane de daos fsicos en la persona del
sujeto pasivo o en sus prendas"10.
Partir de un supuesto donde no sea computable la violen-
cia para la valoracin del acto como violacin tiene la sig-
nificacin de su improcedencia, ya que la adecuacin de la
primera a la conducta del agente es factor decisorio para el
encasillamiento pertinente.
Mal podra hablarse del instituto de no mediar en su con-
formacin el elemento acreditatorio de su concrecin, esto
es, la utilizacin o empleo de la violencia como expresin de-
10
TIPICIDAD 147
cisoria de voluntad orientada a la consumacin de la vio-

lacin.
Sin lugar a dudas debe ser admitida, como ndice clarifi-
cador de la violacin, la comprobacin del despliegue de la
fuerza fsica o intimidacin, con cuyo concurso el acceso car-
nal es reputado vlido para su consignacin como violento.
Estas peculiaridades son las que obligan al encasillamien-
to de la conducta como participativa del delito de violacin.
La violencia se constituye en elemento insustituible para
la configuracin violatoria; aqulla asume la caracterstica
de la fuerza desplegada para la consecucin de la violacin
propuesta; resultara irrelevante pretender que la violencia, de-
venida fuerza, tuviera que ser efectivamente fsica o decidi-
damente moral.
Cualquiera de las formas que adopte, o bien que se sirva
al agente del concurso de ambas, permitir tener por cumpli-
mentadas las exigencias que ataen a la violacin.
Resulta indistinto que se vulnere mediante fuerza fsica
o atendiendo a su naturaleza moral. La eficiencia de ambas,
en su conjunto o individualmente consideradas, configuran
la violacin, y su empleo, uno u otro, no encuentra atenuan-
tes en la ley, salvo el caso de que otras consecuencias se ge-
neren por la ejercitacin de la misma violencia, lo que dara
lugar a una situacin concursal delictiva y con una valoracin
punitiva cuya cuantificacin depender de la mayor o menor
gravedad de aquellas secuelas originadas por la violacin.
Las legislaciones hacen distingos en cuanto al momento
consumativo, conforme sea el acceso carnal propio o impro-
pio; hacen depender la calificacin de circunstancias particu-
lares que se manifiestan por la edad de la vctima, por el sexo,
por el momento y forma de concrecin del ilcito y de una
serie de presupuestos que adquieren la significacin y la tras-
cendencia que le otorga cada ordenamiento.
Esta variabilidad en la obtencin de factores habilitantes
de la violacin depende de los respectivos cdigos; pero donde
guardan consenso es en lo referente al punto en debate, la
violencia ejercida de una u otra naturaleza -fuerza fsica o
moral-, para poder encarar el hecho como violacin, una vez
dadas las ratificaciones o comprobaciones de haber tenido
aqulla lugar y sobre vctima individualizada.
La violencia est significando la resistencia -seria y cons-

tante, segn CARRARA- de la vctima a los ataques de que es obje-
to por el sujeto activo; si bien como hemos visto, resulta difcil
de ser medida, ella es comprobable tanto por las pruebas direc-
tas que pudieran ser aportadas, cuanto las presunciones que
pudieren valer eficazmente para la incriminacin del agente.
La violacin tiene un propsito definido en la mente de
su autor: llegar a saciar el apetito sexual mediante la concu-
rrencia y auxilio de la violencia real.
Cuando se ataca a la vctima con el agravante de la vio-
lencia llegando a la consumacin del ilcito, se est provocan-
do a la propia norma que ordena un comportamiento que de
no ser respetado involucra a su autor como transgresor -lo
hace pasible de la sancin que conlleva- y cuya gravedad de-
pender de las circunstancias particulares del caso.
En el evento violatorio, pueden acaecer posibilidades me-
recedoras tambin del reproche; pero la envergadura o poten-
cial de estas ltimas determinarn la posibilidad concursal,
ya que si la entidad del hecho suplementario no se equipara
en su trascendencia penal al hecho fundamental de la viola-
cin, va de suyo que tal conducta puede quedar subsumida
en su finalidad delictiva en el hecho ms grave sealado.
De all que la consideracin que merezca al juzgador de-
penda de la importancia asignada a ese otro hecho, que par-
ticipa en sus efectos del delito principal.
No significa lo expuesto que su autor no responda al re-
proche, ahora particularizado, sino que la calidad de uno y
otro, hacen integrativo al segundo de los padecimientos sea-
lados para el primer delito, en orden a la significacin de la
condena que deber mentarse. stas son precisamente las
particularidades que debern ser atendidas para el logro de
un juzgamiento y pertinente sentencia que se ajuste en un
todo a la objetividad que ha menester.
Cualquier modalidad que agravara el hecho conceptuado
delito, llevar a su consideracin particular, mediante la apli-
cacin de las penas sealadas para la agravacin en razn del
resultado.
67. INTIMIDACIN. - La amenaza, que hace al perfeccio-

namiento del delito de violacin, cuando aqulla es ejercida
TIPICIDAD 149
no se la puede conceptuar como tal en los distintos supuestos

que puedan producirse.
Para la concrecin de la violencia moral, sta debe reunir
ciertas exigencias, que de no poder verificarse, quita toda res-
ponsabilidad al hecho, sin significar ello que no pueda encua-
drarse tal conducta en otra figura penal pasible de sancionar-
se con abstraccin del especfico ilcito de la violacin.
Cuando la amenaza que se infiere no gozare de una gra-
vedad difcil de superar, mal podra estimarse al hecho como
respondiendo a la violencia moral, ya que la amenaza inferida
no adquiere una dimensin como para ser tomada en cuenta
a modo de factor o elemento excluyente.
La amenaza que se esgrima como antecedente de la vio-
lacin debe tener una sustancialidad que haga difcil el poder
superarla.
El grado de incidencia para la comisin delictiva debe ser
de espectro suficiente y decididamente presupuesto gravitan-
te para la cumplimentacin violatoria. El grado que ostente
la amenaza har posible la concrecin delictiva y deber ser
tomado como punto de referencia al momento de juzgar la
conducta del agente.
La amenaza lleva como connotacin el anticipo de un mal
irreparable en la persona o afectos de la vctima; esta amena-
za debe ser persuasiva en el nimo del sujeto pasivo que le
haga proclive a contemporizar con las exigencias del agente;
por tanto no debe tratarse en el evento de la presentacin de
una amenaza con imposibilidad absoluta de oposicin; es su-
ficiente que provoque la reaccin esperada y posibilite el ac-
ceso carnal por el ejercicio de esa violencia, cuya caracteri-
zacin se aviene a la situacin creada por mediacin de aqulla.
Es, por tanto, secundario y carente de relevancia para su
consideracin que la amenaza se compadezca exclusivamente
de su irresistibilidad; resulta suficiente que ella se adecu al
efecto que sin dudas provocar en el nimo de la vctima.
Resulta accesoria la potencialidad de la amenaza, bastan-
do solamente que su relevancia o trascendencia surta g\ efec-
to buscado en el sujeto pasivo de la accin; es ste precisa-
mente el motivo vlido para ser conceptuada la amenaza
como tal, puesto que es a partir de all que se posibilita el
acceso carnal buscado o sea la cumplimentacin del propsi-
to perseguido mediante el uso o empleo de la intimidacin o

amenaza.
La efectividad de la amenaza o intimidacin a veces no
resulta suficiente para la tipificacin delictual, siendo indis-
pensable el concurso de la vctima, mediante actos ostensi-
bles que demuestren el avenimiento compulsivo al fin delic-
tual. La gravedad que reviste la amenaza y su incidencia en
la decisin final de la vctima es, por ello, la particularidad
calificatoria.
El medio opuesto para el quebrantamiento de la voluntad
de la vctima debe ser suficientemente eficaz para la concre-
cin de aqulla.
El medio idneo de evidencia clara de amenaza es el que,
por aquel carcter de apto o por mediacin de su viabilidad,
produce en la vctima el temor de concrecin de propsitos
expresados en aquella actitud, y ese sometimiento -por cris-
talizacin de la amenaza- conduce a la violacin, que resis-
tida, no obstante, provoca el sojuzgamiento del sujeto pasivo.
No debe necesariamente ser el arma un revlver, una pis-
tola o elemento de caractersticas anlogas; existen elementos
que por su contundencia pueden asimilarse al concepto, tal
sera la amenaza de lanzamiento de un objeto cuyas conse-
cuencias en la vctima pueden resultar impredecibles por el
peligro que encierran aqullas en s mismas, cuando son uti-
lizados como medio de disuasin; la vctima se ve constreida
a la aceptacin de los designios del agente.
Es decir, que la violencia ejercitada impacta psicolgica-
mente y provoca la imposibilidad de resistencia ante el acto
de violencia que mina la psiquis de la vctima y permite de
tal suerte la consumacin del ilcito.
Entonces, esta amenaza, cuya naturaleza intimidatoria
no puede desconocerse, es el antecedente de una inestabili-
dad psquica incontrolable que provoca en la vctima su in-
mediata sujecin a las pretensiones del autor. As se dispuso
que la intimidacin debe contemplar el efecto psicolgico so-
bre la vctima, amenazada mediante palabras, seales o actos
-orales o mmicas- que afecten la capacidad de eleccin del
sujeto coartando su libertad11.
11
TIPICIDAD 151
No resulta entonces elemento a computarse, el carcter

de transitorio o efmero de desestabilizacin; la sola compro-
bacin de su existencia no hace prejuzgar, sino que consolida
la autora cuyo protagonismo a cargo del agente se vio favo-
recido por la imposibilidad de resistencia, ya que la vctima
sucumbi al potencial de la amenaza. De resultas de ella se
opera la concrecin de la intimidacin que neutraliza toda de-
fensa que pudiere ser opuesta.
La inestabilidad causada en el sujeto pasivo ha sido pro-
vocada por la idoneidad del medio empleado; la propia vio-
lacin posterior responde a la imposibilidad de oposicin de
resistencia, pues la propia desestabilizacin operada neutra-
liza la posibilidad de defensa, haciendo que la vctima se so-
meta a los deliberados propsitos del autor.
Resulta indudable que la violencia moral ejercida, intimi-
dacin mediante, debe tener una entidad cuya valoracin per-
mita concluir con su gravedad; el potencial de la intimidacin
debe ser medido, si bien restrictivamente, no por ello deber
tenerse por grave toda amenaza que se infiera; cuando sta
no gozare de apreciacin cualitativa y cuantitativa suficiente,
esto es, que permita razonar que bien pudo mediar una re-
sistencia razonable, no podr inferirse de todo ello que la in-
timidacin haya logrado el efecto buscado; cuando no ha sus-
citado temor en la vctima y permiti que ella se defendiera,
no habiendo recurrido sta a tal resistencia, mal podr cole-
girse que la intimidacin fue el medio eficiente para la con-
sumacin violatoria.
La apariencia del acto hace aparecer a su autor coaccio-
nando a la vctima, pero no puede admitirse la fuerza moral
o violencia desplegada como caracterizacin de la violacin;
la vctima respondi con su pasividad al intento gestado y
posteriormente consumado por el autor; pero lo hizo sin de-
cidirse a una defensa que pudo haber planteado; la incidencia
de la intimidacin se traduce por temor; la coaccin, por el
contrario, puede significar la presencia admisible de la defen-
sa; al no ejercitarse se perfecciona el ilcito.
Es por ello indispensable que la intimidacin responda a
caractersticas que la hagan presumir grave; de esta gravedad
depender la calificacin.
La intimidacin se provoca por el anuncio de un mal, un
dao que infunda miedo y doblegue la resistencia de la vcti-
ma, se debe atender a las circunstancias de cada caso; no in-

teresa si ese anuncio es objetivamente dbil y pese a ello se
produce un temor grave, la intimidacin existe y ella confi-
gura el tipo de la violacin12.
Coaccin y violacin, por ejercicio de violencia de natu-
raleza moral, son posiciones dismiles, y su juzgamiento de-
pender de uno u otro de los encasillamientos que pudiere
hacerse de la actividad del autor.
68. RESISTENCIA OPUESTA POR LA VCTIMA. - La oposicin de

la mujer, para poder conjeturar sobre la realidad de la viola-
cin, tanto en su referencia consumativa cuanto su apreciacin
como tentativa, debe reunir ciertas exigencias; la sola ma-
nifestacin de la vctima, de no ser acompaada de otros
recaudos probatorios, hacen perder vigencia y validez a su
alegato.
La falta de medios de conviccin puede adquirir la di-
mensin de excusa absolutoria para el agente, de no poder
aportarse otros elementos que la acusacin del sujeto pasivo
y stos aparezcan como rebatibles y adjudiquen, aunque fue-
re presuntamente, el carcter de posibles a los descargos del
agente.
La resistencia que oponga la vctima debe ser real y seria.
Este criterio fue sostenido desde antiguo, y los prcticos del
derecho lo esgrimieron como condicin especial e insustitui-
ble para el encasillamiento del hecho como violacin.
Vemos cmo CARRARA se hace eco de verdad tan elocuente
y admisible y propone tambin como elemento corroborativo
de la oposicin de la mujer, la enfatizada resistencia con su
ineludible toque de seriedad. Slo as podra tipificarse el
hecho delictivo caracterizado como violacin, obrando como
antecedente necesario de otros factores que deban concurrir
necesariamente tambin al acto, para su calificacin.
Esta ponderada resistencia de la mujer deba condensar
en su expresividad una voluntad contrariada, no orientada a
una entrega inmediata y carente entonces de signos distinti-
vos, configurativos de la violacin.
12
TIPICIDAD 153
La voluntad deba exteriorizarse, entonces, mediante una

resistencia seria y perceptible.
Estos lincamientos prosiguieron con su vigencia y los or-
denamientos sucesivos postularon su comprobacin para te-
ner por justificada la consumacin violatoria o la falta de
concrecin con aceptacin del conato, figura sta tambin
sujeta a las puniciones que establece la ley; de otro modo apa-
recera como impune todo acto que orientado a la violacin
sufra la alteracin de su consumacin, ya sea por desistimien-
to o por frustracin.
Pero esa resistencia oponible por la vctima que no se so-
mete a los designios del violador, debe ir acompaada de otros
elementos contributivos para la caracterizacin delictual.
Abstraccin hecha de la seriedad irrebatible de la resis-
tencia, sta debe operar de un modo permanente; su regula-
ridad debe ser aquilatada para la apreciacin del ilcito.
Para englobar en un vocablo estas peculiaridades de la
resistencia ofrecida, diremos que ella debe ser constante sin
solucin de continuidad.
Pero no debe confundirse este estadio previo, calificador de
la posterior violacin, con una resistencia que si bien ofrecida,
aparece luego cohonestada con la voluntariedad de la entrega
por parte de la vctima, quien se somete ahora con conciencia
y voluntad exteriorizada a los arbitrios del sujeto activo.
La distincin precedente aparece como necesaria, atento
a que la correspondencia de la vctima a los propsitos del
agente, no slo atemperan el efecto criminoso, sino que hace
desaparecer este carcter al hecho en debate, tornndolo ine-
ficaz para la sancin, que ahora s deviene improcedente. Y
no poda, en el supuesto, admitirse otra tesitura, ya que la
voluntariedad de la vctima en armona con las pretensiones
del autor, si bien tarda no deja de manifestarse y ello se pro-
duce con prelacin a la propia violacin, que es precisamente
la circunstancia que hubiera significado el delito mismo y su
existencia. La penalidad entonces adjudicable por la violen-
cia ejercida se contrara con la aquiescencia de la vctima,
quien al acceder de tal suerte habilita el acceso carnal sin las
objeciones originarias. Esto es, que todo tinte delictivo que-
da neutralizado con la expresin de voluntad emanada de la
vctima.
El acceso carnal habido por medio de la violencia ejerci-

da puede reducirse a la unidad o ser repetido por el o los
autores; si el primero de ellos se produjo con intervencin o
participacin de la violencia, resistida por la vctima, quien
opusiere todos los bices para su consumacin, aun median-
do la posterior complacencia o admisibilidad del sujeto pasi-
vo, la incriminacin violatoria no puede sufrir mutaciones ni
menoscabo, ya que el hecho de la violencia hace inferir el
delito. La aquiescencia posterior no quita el carcter delic-
tivo al hecho y el cometimiento del agente no aparece condi-
cionado por la posterior aceptacin de la vctima. El delito
existi y como tal queda sometido a la severidad de la regla,
no valiendo como excusa absolutoria la pretendida validez
que otorgara la demostracin del consentimiento de la vcti-
ma; sta no accedi originariamente a la violencia, antece-
dente del acceso carnal posterior, oponiendo una resistencia
seria y permanente o constante, lo que hace admitir que la
violencia existi y configur el delito reprochado.
Su voluntad acorde con la entrega posterior, no convalida
la exencin de pena que pueda ser solicitada en el evento; el
derecho del sujeto pasivo a su libertad sexual queda concul-
cado con el agravio inferido, representado y subsumido en la
violencia.
Este concepto que se fundamenta en la opinin de CUELLO
CALN13, no es compartido por todos los autores, ya que di-
sienten stos con la calificacin, cuando se ha producido la
subsiguiente conformidad. Nos enrolamos decididamente en
lo sustentado por el tratadista espaol, por considerar que el
aspecto delictivo no se modifica con la posterior posicin
asumida por la vctima, ya que la violencia existi como ele-
mento ponderable, en el momento original del hecho.
La resistencia seria y permanente no debe ser medida con
la inexorabilidad de un patrn estricto; no puede ser medida la
entidad cuantitativa de la resistencia muchas veces, pero s
se puede inferir que la oposicin de resistencia no puede ni
debe ser interpretada desenfrenadamente y adjudicar a aqu-
lla una fuerza descomunal para solventar la incriminacin
violatoria. Por esto, no resulta imprescindible que se hayan
13
T1P1CIDAD 155
forzado todas las barreras de la resistencia en su ultsima ex-

presin.
La utilizacin de medios idneos, aptos para la consecu-
cin de sus propsitos, por parte del agente, le hacen adquirir
tambin idoneidad para ser esgrimidos en contra del autor.
Y no podemos omitir que esos medios coercitivos y con-
cluyentes para minar la resistencia, no solamente son de or-
den fsico sino tambin moral.
Una u otra manera de imponer la violencia -fsica o mo-
ral-, son causa eficientes para la calificacin correcta.
Muy distinto sera el supuesto de la mujer que opone una
resistencia cuya fuerza resulta improbable; la exteriorizacin
de defensas impropias, indudablemente endebles, la hacen im-
procedente como resistencia, ya que luego su consentimiento,
sin oposicin de resistencia previa, invalida cualquier pre-
tensin violatoria.
Si se ha conducido la pseudo vctima con posturas con-
templativas y admitiendo la inexistencia de fuerzas oponi-
bles para la definicin del propsito del autor equivaldra ello
a un consentimiento tcito para el acto, ya que todo intento
conducente a la demostracin del uso de violencia tropeza-
ra con las alegaciones ciertas del autor de haber logrado la
conformidad de la vctima, circunstancia sta que de ser pro-
bada quitara todo efecto sancionatorio a la conducta del
agente.
Otro de los presupuestos concurrentes est dado por la
individualizacin del sujeto pasivo, ya que la fuerza con la que
se acomete el ilcito debe ser puesta de manifiesto excluyen-
temente sobre la persona sobre la que se ejercitar la viola-
cin.
Resulta harto difcil demostrar la ejercitacin de la vio-
lencia en la prctica y la oposicin de resistencia por parte
de la vctima.
No pueden reportarse demasiadas pruebas que sean co-
rroborativas de la violacin impetrada; por ello se debern
atender todos los antecedentes y circunstancias que rodean y
hacen al caso sometido a la consideracin o examen.
La adopcin de recaudos coincidentes con la cautela y
prudencia que deben primar, posibilitarn un correcto escla-
recimiento del hecho y asuncin de responsabilidades.
Al requerirse el auxilio de las presunciones, deben ser s-

tas admitidas con el beneficio de inventario que imponen ellas
mismas.
Cuando lo requisitos integrativos de la presuncin estn
dados y puedan valer como prueba cuya irrefutabilidad apa-
rezca consagrada, ser la hora de s admisin como prueba
eficiente de la justicia en la sancin; pero para que ello no
quede desvirtuado en los hechos, al carecer de pruebas direc-
tas que permitan una visualizacin completa del ilcito, deben
aquellas presunciones gozar de un contenido que las haga
oponibles erga omnes. Hacemos con ello referencia a la ne-
cesidad de computar, como ineludibles, elementos que habi-
litan su procedencia: gravedad, precisin y concordancia.
sta se constituye en obligada exigencia, justificativa ms tar-
de de la probable sancin a imponer.
En definitiva, la resistencia de la vctima est exteriori-
zando una voluntad contraria a la imposicin del acceso car-
nal por parte del sujeto activo.
En esa resistencia, precisamente, la que convalida la efi-
cacia de la incriminacin. Smese a ello la voluntad del agen-
te de ejercer violencia, para lograr la concrecin de sus pro-
psitos y se tendr por cierta la postulacin precedente para
la calificacin indudable de violacin.
Y el acto en s, al reunir oposicin -resistencia- y volun-
tad demostrada de impedir, no obstante, la violencia, el acce-
so carnal propuesto por el autor, conlleva la presuncin de
una calificacin estricta y obligadamente dolosa, pues el agen-
te se ha conducido con la voluntad requerida para la conse-
cucin propuesta; ha tenido conciencia de la naturaleza del
acto que acomete y, por ltimo, ha tenido nocin de la efica-
cia del acto mismo, al adquirir o tener representacin del re-
sultado.
El iter criminis est integrado por los estadios decisorios
del hecho.
La evaluacin que pueda hacerse depender de la existen-
cia de tales presupuestos, y los argumentos de excusabilidad
que puedan ser opuestos, ante la falta de evidencias concre-
tas, deben tener la contextura legal suficiente para invalidar
las potenciales presunciones que pueda oponrsele, ello con-
forme con la acreditacin de prueba a que puede ser asimi-
TIPICIDAD 157
lada una presuncin que revista con las calidades preceden-

temente expuestas.
Es entonces admisible concluir que violencia y resisten-
cia son factores integrativos de una relacin de causalidad,
cuya demostracin se estimar hbil para la conceptuacin
violatoria.
Habindose comprobado en forma cierta la violencia ejer-
cida y la resistencia opuesta ha quedado sustanciada la acti-
vidad delictual y hace pasible a su autor de la punicin esta-
blecida.
No puede negarse que comprobar ambos factores resulta
difcil cuando no se dan los elementos valorativos que hagan
por lo menos presumir su existencia.
La violencia y la amenaza inferida deben ser apreciadas
conforme es estimado por el Cdigo, cuando se pronuncia
por la violencia fsica o moral14. En el punto existe consenso
en las legislaciones en general, al apreciar que la resistencia
oponible a la violencia ejercida es el parmetro de evaluacin
de la intensidad de aqulla y acreditatoria en definitiva de la
violacin.
Bien puede suceder que la resistencia no pueda ser admi-
tida por la ausencia de exteriorizaciones -voluntariamente
autoimpuesta- o reveladora, aquella resistencia, de un incen-
tivo acrecentador de excitacin en el sujeto activo. En estos
casos resulta redundante estimar que la violencia no existi,
pues la actitud y conducta de la vctima habilitan la presun-
cin de su aceptacin y correspondencia con los propsitos
del agente.
La comprobacin del ilcito queda sujeta a la produccin
de ciertas particularidades. En primer lugar, la voluntad de
la vctima como demostracin de impedimento para la con-
sumacin violatoria y que estructura su expresividad en su
resolucin, opuesta a la ejecucin del acto representado en la
ocasin por la violencia orientada al acceso carnal, no por
ello podr incriminarse complacencia, ya que la vctima apa-
rece vencida por mrito de la fuerza fsica o como secuela de
la intimidacin de que fuera objeto.
14
MAGGIORE, Derecho penal, t. IV, p. 58.
La demostracin o presuncin de existencia o presencia

de estos factores o presupuestos, son altamente significativas
para la demostracin del hecho; fuerza y violencia del agente
y resistencia de la vctima. Insistimos en la conformacin de
la relacin causal entre ambos elementos, pues ello se con-
vierte en la inequivocidad de la configuracin criminosa.
69. FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE CALIFORNIA

(ESTADOS UNIDOS DE AMRICA). - Hasta hoy se haba centrado el
concepto de violencia carnal en supuestos especialmente enu-
merados, mediante una taxatividad que no admita extensio-
nes analgicas, sino dependientes estrictamente de aquellos
conceptos aplicados al caso en examen.
La jurisprudencia recogi este criterio y aplic con rigu-
rosidad la interpretacin que del mismo se hiciera, alentando
una identificacin absoluta con la referencia que el Cdigo
Penal hace de la institucin.
Se atuvo y atiene para la consideracin uniforme a las
alternativas que consigna el propio Cdigo, no por ello dese-
chando las particularidades que cada caso puede ofrecer, pero
supeditndola a aquella concepcin legal; de tal manera no
se contraria la esencia de la disposicin aplicable, tratando
en lo posible de adecuarla a las circunstancias, pero sin tras-
cender la significacin que contiene la norma.
El basamento de la violencia estaba dado por la ejercida
fsica o moralmente para quebrar toda resistencia en el sujeto
pasivo; cuando concurra a la consumacin una de estas refe-
rencias, la violacin aparecer como inevitable e irreversible
para la meritacin de punicin; cuando se trata de resistencia
por parte de la vctima, sta deba inequvocamente exterio-
rizarse en actos que la demostraran o pusieran en evidencia
que la oposicin fue hecha, y resistido por el sujeto pasivo el
acometimiento violatorio.
La exteriorizacin de resistencia -comprobada- permiti-
ra la calificacin del hecho.
Pero la violencia no se detiene en analizar -en nuestro
ordenamiento- slo la provocada fsicamente, sino tambin
la provocada por violencia moral. Una u otra son vlidas pa-
ra la tipificacin respectiva y pueden argumentarse en favor
de la procedencia de la denuncia impetrada.
TIPICIDAD 159
Esta suerte de repeticin de conceptos est unida a una

nueva concepcin que sobre la materia ha sostenido en fallo
inmediatsimo la Corte del Estado de California.
No slo se vulnera la resistencia mediante las causales
apuntadas, sino tambin cuando la resistencia no puede ma-
terializarse en una forma de exteriorizacin, por razn del
temor o miedo que invade a la vctima y le impide cualquier
defensa, pues el temor conduce a una paralizacin de reac-
cin, impeditiva aun de movimiento, lo que no implica con-
sentimiento del autor para el hecho violatorio.
No resulta entonces necesaria la oposicin de una resis-
tencia tal cual la conceptuara CARRARA15, los prcticos del de-
recho y doctrina reciente, permanente y cierta para tener por
constatada -y ser procedente su penalizacin- la violencia
carnal.
Se ha abierto con esta resolucin un abanico de alterna-
tivas determinantes de la violencia, lo que ha ensanchado el
espectro para su acusacin, cuando en los hechos se dan cier-
tas modalidades, coincidentes con la evolucin referida.
La responsabilidad penal del autor no puede desdibujarse
ante la comprobacin de la paralizacin que provoca en la
vctima el ataque de que es objeto.
Coincidimos plenamente con el esperado y criterioso pro-
nunciamiento de la Corte de California, ejemplo que debiera
cundir en la restante jurisprudencia universal para clarificar
y ahondar, si cabe, la responsabilidad penal del autor.
Esta determinacin, que merece ser imitada, no hace ne-
cesario demostrar existencia de lesiones exteriores provoca-
das por el autor ante la resistencia de la vctima, cuanto las
que pueda presentar aqul, provocadas a su vez por el sujeto
pasivo, quien al asumir su defensa lesiona al autor.
El fallo en cuestin hace mencin a la violacin sufrida
por una mujer cuyo yacimiento se produjo por la inmovilidad
y falta de reaccin que provoc el ataque del agente.
La causa llegada a conocimiento de la Corte del Estado
de California, vena precedida de una sentencia cuyo rechazo
determin la Corte, sustentndose en argumentos cuya vali-
15
dez y elocuencia jurdica entran a revistar como un revisio-

nismo necesario y til para las instituciones del derecho.
En tal sentido, dijo la Corte, en un fallo encomiable, que
un ataque sorpresivo que vaya acompaado de tal desconsi-
deracin que inmoviliza a su vctima para lograr la penetra-
cin, abstraccin hecha del agravante de haber estado la vc-
tima dormida, es un incalificable atentado a la libertad y
determinacin personal; es este ataque desmedido y tambin
inesperado el que puede provocar una reaccin traducida so-
lamente en miedo.
Aqu se produjo una paralizacin total en la vctima pro-
ducida por el miedo, sentimiento que aleja toda posibilidad
de defensa, ya que aqul excluye el razonamiento habilitante
para una resistencia seria y cierta ante el ataque.
El miedo ha desplazado todo factor a considerarse y ello
ha generado y favorecido la consumacin violatoria.
Esta nueva causal aceptada sin cortapisas por la Corte de
California, es bastin razonable y suficiente ante el ataque
violatorio, para condenar al autor del hecho, con abstraccin
de cualquier pretendido eximente o justificativo.
Si bien la decisin no puede revistar como definitiva, al
quedar pendiente el juicio de valoracin que haga el tribu-
nal del caso, sienta un precedente, el fallo, que indudablemen-
te saldr robustecido en su consideracin final y suprema.
La pena establecida en la legislacin estadounidense para
la violacin, no consulta la magnitud o entidad cualitativa del
ilcito del modo y forma que debi haber considerado, atento
a la trascendencia y secuelas previsibles que provoca.
Esta benignidad es la tendencia general y salvo excepcio-
nes muy contadas, casi todos los cdigos estn contestes en
propiciar e imponer una pena que no condice con la gravedad
del hecho.
Pero a medida que se vaya robusteciendo el criterio de-
terminativo de pena mayor, las insuficiencias o lagunas se
irn corrigiendo y esta nueva modalidad adjudicada a la jus-
ticia norteamericana, deber extenderse en procura de una
unificacin de todos los sistemas vigentes.
Las modalidades del ilcito y el comportamiento de su au-
tor estn minorados en su penalidad, debiendo ser adjudica-
tario este ltimo de una sancin que considere, por sobre
TIPICIDAD 161
todo, los intereses afectados: libertad sexual; complicaciones

e implicancias de orden psquico y fsico, y que hacen proce-
dente y exigible una terapia determinada y orientada a supe-
rar los difciles trances a que fuera sometida la vctima por
parte del autor del hecho. Y cuando decimos terapia, no nos
circunscribimos a la estrictez de la violacin consumada, sino
tambin a la tentativa, ya que sta tambin es generadora o
productora de traumas en quien padece el ataque.
Deben destacarse tambin como secuelas de ese inopina-
do ataque la posibilidad de un embarazo o el contagio de en-
fermedades de riesgo inmediato o mediato. Todo ello debe
servir de motivacin y verdadero acicate para encarar una re-
forma que resuma en la condena la calidad aberrante del
delito y constituirse en escudo protector de una sociedad
que debe enfrentar de continuo contingencias de esta ndole.
Aplaudimos sin limitaciones la nueva modalidad que se
estatuye por medio de este ejemplar fallo de la Corte califor-
niana y sus propios fundamentos, presumimos, sern conva-
lidados por el rgano supremo de justicia del pas del norte.
Repetiremos que esta resolucin no implica necesaria-
mente un revisionismo, sino simplemente consulta la necesi-
dad de reparar males cuyos remedios no estaban previstos
hasta la oportunidad a la que hacemos aqu referencia.
CAPTULO VI
AGRAVANTES
70. ENUMERACIN. - El delito en examen aparece con

gradaciones que, conforme ellas revistan y manifiesten, ser
objeto de una agravacin que funciona en relacin directa
con la pena.
Cuando el hecho asuma caractersticas que permitan su
encasillamiento como agravado, la sancin a imponer ser de
una entidad cuantitativa distinta, puesto que las modalidades
originarias y establecidas en la norma represiva pertinente se
han modificado en perjuicio del autor por el hecho que auto-
riza su consideracin como agravado.
Son variadas las posibilidades que en los hechos pueden
concretarse para llegar a la instancia en examen. Cuando al-
guna de ellas conforme una accin delictual con la prepon-
derancia que significa el agravante para su autor, la medida
punitiva alcanza su espectro mayor, correspondindose con
la conducta del agente, que con su accionar ha posibilitado la
consideracin del delito como agravada.
La ley tiene en mira la aplicacin ms rigurosa de pena
cuando el resultado de la accin, por sus caractersticas, per-
mita su sealizacin jurdica como agravado.
Y no es slo por el resultado que se alcanza la califica-
cin, la circunstancia del parentesco, cuando l sea compro-
bado o fuera simplemente comprobable, autoriza tambin
anlogo tratamiento. Si existe una relacin de parentesco
entre el agente y el sujeto pasivo, resulta indudable que el
agravamiento reviste dentro del ordenamiento de la ley, para

la aplicacin de una sancin cuyo potencial se mide en razn
del vnculo referenciado, esto es que agrave la posicin del
primero.
Lo mismo acontece cuando la calidad del autor del hecho
impone la calificacin. Esto es aplicable al delito cometido
por el encargado de la educacin o guarda del sujeto pasivo
(art. 122, Cd. Penal).
Cuando el hecho criminoso de la violacin fuera cometido
por dos o ms personas, tal circunstancia autoriza su inclu-
sin como agravado; esto ltimo hace al nmero de autores
que participan del evento ilcito, con abstraccin de cualquier
otra peculiaridad.
Cabe recordar que el mencionado art. 122 del Cd. Penal
exige para que la violacin sea calificada, aparte del autor,
que deben concurrir dos o ms personas, ello as pues, desde
el punto de vista gramatical, la preposicin con (con el con-
curso) significa que el autor se sirve o utiliza la ayuda de
otras dos o ms personas1. Esto guarda relacin con la ex-
presin se cometiere el hecho y quienes cometen los hechos
son los autores2.
Todas las circunstancias apuntadas resultan excluyentes
para la calificacin. Las excusas absolutorias que se inten-
ten no podrn prosperar en tanto no se demuestre que la con-
ducta del autor no participa de los hechos enumerados como
agravantes.
Mientras la incriminacin no sea modificada por proban-
zas que la inhabiliten, la conducta del autor ser tenida por
tal, y en funcin de la transgresin se har pasible de la pena
establecida para tales ilcitos.
La ley no se compadece de otra realidad que no sea la
objetiva, y la demostracin del equvoco en la calificacin de-
pender de las probanzas que puedan ser esgrimidas como
atenuantes o exculpatorias, o por lo menos acreditatorias de
una ignorancia o error de hecho -en algunos casos- que per-
mitan un enfoque jurdico adaptado a tales contingencias ale-
gadas.
1
SCBA, 28/8/90, LL, 1991-A-510.
2
SCBA, 14/8/92, DJBA, 143-4669.
AGRAVANTES 165
Pero la alegacin no probada tendr la significacin de

la autora para la consideracin del delito como agravado.
Todas y cada una de las formas de violacin implemen-
tadas en el art. 119 son tomadas como punto de partida para
meritar no slo la calificacin agravada, sino para sujetar la
conducta del autor a la pena que corresponda a tal forma de-
lictiva.
La fuerza a la que se refiere el art. 119, inc. 3 o , del Cd.
Penal requiere el despliegue de una energa fsica para vencer
la resistencia que opone o puede oponer, seria y sostenida-
mente la vctima, y su comprobacin debe surgir por medio
del testimonio mudo que eventualmente emane de daos f-
sicos en la persona del sujeto pasivo o en sus prendas3.
71. TAXATIVIDAD. - La enumeracin hecha precedente-

mente es absoluta y terminantemente taxativa, y fuera de ta-
les supuestos no puede ser considerada la agravacin para de-
finir el proceso; en el caso sera recurrible con buen xito la
resolucin que provea en contrario.
Al ser taxativa la enumeracin no puede ser calificada
una conducta recurriendo a la analoga; esto es, que no puede
extenderse a otros supuestos que no sean los estrictamente
considerados en la exposicin de la ley.
Podr ser el hecho denunciado incriminable el autor, pe-
ro las modalidades de la agravacin inaplicables al caso,
cuando ste quede fuera del cuadro comprensivo del agrava-
miento.
No significa ello que la conducta transgresora quede im-
pune; muy por el contrario, pero la sancin establecida no
podr serle imputada por no estar el hecho taxativamente
enunciado como agravado.
La recurrencia a la resolucin dejar expedito el camino
para una revocatoria indiscutida.
Todo lo relativo a la agravacin est condensado en los
arts. 122 y 124 del Cd. Penal. Pero las diferencias existentes
entre ambas modalidades del delito, quedan reducidas a un
aumento cuantitativo de la pena; se hace abstraccin de los
3
resultados provocados por el agente, que van ms all de la

simple punicin que se adjudica al hecho.
72. GRAVEDAD. - Los resultados de la accin son osten-

siblemente ruinosos para la vctima, a cuya angustia fsica se
suma la secuela psquica que deja irremisiblemente la activi-
dad delictual del autor; esta pauta debe armonizarse con la
pena aplicable y aqu s no puede ya disimularse la gravedad
del hecho, que confabula contra el caudal emocional del suje-
to pasivo, en definitiva el nico damnificado, no slo por la
circunstancia apuntada, sino tambin por la benignidad de
la ley, que se empea, no obstante las modificaciones habidas,
en sostener la prcticamente inimputabilidad del autor, habi-
da cuenta que la sancin aplicable debe adecuarse a la natu-
raleza del delito y consecuentemente la severidad no puede
condicionarse a gradaciones, imponindose irreversiblemen-
te la aplicacin de la pena en su mxima expresin.
Nuestra ley castiga siempre con pena privativa de liber-
tad a despecho de la lesin causada, accediendo el autor a
una penalidad mayor -pero siempre reclusin- cuando se
produce la muerte de la vctima.
La ley acepta como agravantes las distintas posiciones
que propone y se reduce no obstante a meritar una condena
que slo difiere cuantitativamente de la calificacin de la vio-
lacin simple.
En los supuestos de la violacin agravada, su carcter de
delito aberrante adquiere tal nitidez que provoca la repulsa
indignada del ms insensible de los mortales.
Cuanto mayor sea el ndice de educacin y cultura ms
repelente resulta el hecho; y en los dems supuestos, indivi-
duos de baja ralea, las expresiones utilizadas adquieren una
crudeza tan descarnada que alcanzan a herir la sensibilidad
ms dura.
No significa lo expuesto hacer disquisiciones distintivas
en razn del autor, ya que refinado o no, el hecho responde
a mviles similares que se nutren de un instinto atvico.
La exposicin precedente tiene en mira poner al desnudo
un ilcito repudiado sin distinciones; no pueden establecerse
gradaciones que minoren la responsabilidad del autor; el he-
cho asume peculiaridades que no pueden soslayarse y ante la
AGRAVANTES 167
evidencia de su comisin, la punibilidad debe tambin expre-

sarse con la mayor severidad.
Habida cuenta de la vulnerabilidad que ofrece la ley de-
ber proveerse a su inmediata reforma, para evitar de tal
suerte que estas actitudes, reidas no ya con la moral sino
con la vida misma, sigan causando vctimas.
Veremos ahora los distintos supuestos que en la prctica
pueden darse bajo la modalidad de la agravacin, as como
tambin la necesidad de modificar sustancialmente las san-
ciones aplicables, dada la entidad y calificacin de este suerte
de delitos, que conspiran contra todo orden establecido y ata-
can los valores ms caros al individuo.
B) AGRAVACIN POR EL RESULTADO
73. INTRODUCCIN. - Dos son las posibilidades que se

pueden dar de configurarse el delito con las peculiaridades
apuntadas y correspondientes a la violacin agravada; una de
ellas est dada por el grave dao en la salud, acaecido como
consecuencia del ilcito, y la restante se podr reputar con-
cretada cuando el acto concluya con la muerte de la vctima.
Estimamos procedente la pena, aun cuando la preterin-
tencionalidad pueda deducirse o sta goce de las caracters-
ticas de la presuncin.
No se constituye en justificativo y menos an en circuns-
tancia dispensadora de pena -excusa absolutoria- el hecho de
que el sujeto activo no quisiera o no se orientara hacia el re-
sultado producido.
Cuando el grave dao aconteciere o la muerte de la vc-
tima sobreviniere como consecuencia de la violacin nada po-
dr oponerse a la calificacin de agravada.
Al ocurrir en la emergencia tales resultados no podr sino
inferirse una responsabilidad penal del agente, la que a su vez
no podr ser objeto de gradaciones; corresponde desestimar
cualquier pretensin que tenga como finalidad la exculpacin
del autor.
74. RELACIN CAUSAL. - Se da por sentado que para la

tipificacin descripta corresponde que el resultado sea pro-
ducto de la propia violacin, sin poder recurrirse a circunstan-

cias extraas al delito especficamente contemplado. Cuan-
do una razn externa y ajena a la violacin pretenda esgri-
mirse para la punicin como figura agravada, ser de ningn
valor. Es ms, no podr arbitrarse el encasillamiento como
tal, si no surge de la violacin considerada en s misma. Cual-
quier circunstancia que se pretenda vinculante, que no goce
de las particularidades apuntadas, no tendr eficacia para su
viabilidad.
Lo esencial es poder darle significacin al resultado, mer-
ced al anlisis de las secuelas dejadas u obtenidas por el ejer-
cicio de la violencia, encaminadas a la consecucin o con-
crecin del acceso carnal buscado por el autor.
Cuando las consecuencias puedan ser imputadas al acto
de violencia canalizado a lograr el resultado propuesto, la
agravacin depender de la relacin del resultado con la vio-
lencia ejercida. Resulta indudable que previamente debern
constatarse ambas premisas para proceder punitivamente; de
lo contrario se estara sancionando una conducta que no se
corresponde con las exigencias legales.
Pero cuando agotada la investigacin, pueda concluirse
que el hecho responde a las consideraciones prescriptas en la
disposicin transgredida, no puede titubearse en cuanto al
encasillamiento del delito en forma agravada.
Tampoco puede admitirse una solucin que contrare el
sentimiento de repulsa hacia una actividad delictiva como la
que implica la violacin.
75. GRAVE DAO EN LA SALUD DE LA VCTIMA. - Para que la

agravacin por el resultado pueda considerarse como tal,
la lesin que se produzca debe presentar caractersticas de
gravedad, tal como se las concepta en el art. 90 del Cd.
Penal, o adquirir el tremendismo de la lesin gravsima (art.
91, Cd. Penal). Ello no significa que stas sean las nicas
posibilidades, como si se tratara de una enumeracin taxati-
va; contrariamente, el juez puede lograr una apreciacin me-
diante la colaboracin de facultativos y utilizar para tal valo-
racin criterios que se aparten de los enunciados, digamos
que es facultad que el juzgador debe usar adoptando los recau-
dos que permitan una correcta ubicacin en el problema.
AGRAVANTES 169
No es necesario acudir a tecnicismo alguno para apreciar

las lesiones que provocan tan grave dao; es el caso de la ob-
servancia de dao en zona vulvar o vaginal, rodeados de pe-
culiaridades que permiten su individualizacin; tal el caso de la
lesin mencionada, con hemorragias que se producen de ma-
nera abundosa y fuera de toda normalidad; sera tambin el
contagio de una enfermedad venrea transmitida por el autor
a una nia de corta edad. La intencionalidad debe ser ana-
lizada en los casos que deban ser juzgados, puesto que si en
el nimo del autor revesta el propsito de ocasionar el dao,
resulta indudable que debe imponerse la pena que concuerde
con el fin propuesto, y no puede marginarse la aplicacin lisa
y llana de la pena en el grado mayor de la escala punitiva;
pero si tal intencin no existiera, debe ser incluido el delito
dentro de la preterintencionalidad; aun as, su condicin de
aberrante y la grave lesin para la vctima no eximirn al au-
tor de la sancin propiciada.
La violencia que conlleva la violacin, agravada en el caso
por las modalidades propias que adquiere y rodean al hecho,
lo hacen pasible de un tratamiento donde no caben exculpa-
ciones ni exigidad en la sancin.
76. MUERTE DE LA VCTIMA. - De resultar la muerte de la

vctima, la inexorabilidad de la ley debe manifestarse como
tal, sin aceptar posiciones intermedias, que por otra no se
concilian con la realidad resultante.
La muerte debe guardar relacin de causalidad con la
propia violacin; tanto es as que deber justificarse inexora-
blemente que la consecuencia obedece en forma excluyente a
la violacin. Comprobado este extremo, cualquier razn que
se alegare o cualquier pretendida excusa absolutoria que se
interpusiere no tendrn validez ni eficacia jurdica.
En el caso precedente, la calificacin y la muerte acaeci-
da no pueden sino enrolarse en la agravacin de esta ltima;
se trata en el evento de un homicidio calificado.
Aun adjudicndole el sello de preterintencionalidad a la
muerte de la vctima, el panorama legal no se modifica; la pena
se estructura sobre la trascendencia de la conducta y sta, en
el caso, se ha proyectado hasta acaecer la muerte.
No puede colegirse sino una actitud lesiva al bien jurdico

tutelado, que es la persona en su condicin de tal; se ha pro-
vocado la muerte del sujeto pasivo, con preterintencionalidad
o sin ella; en nada se modifica el sustratum y tampoco puede
alterarse el quantum de la sancin.
Cuando el delito de violacin se consuma y causas inde-
pendientes concurren para que el autor provoque la muerte
de la vctima, la relacin no vinculante permite la conforma-
cin concursal; el concurso real es ostensiblemente de apli-
cacin en el supuesto.
Al hacer referencia la ley a que la muerte "resulte" de la
violacin hace concluir que las disposiciones en torno a la ex-
presin sean pueriles o inoficiosas.
77. VIOLACIN Y MUERTE. - La muerte de la vctima para

encuadrar dentro de la disposicin debe sobrevenir por con-
secuencia de la violacin; el antecedente hay que buscarlo en
este ilcito para que as pueda participar de las conside-
raciones que consigna dicha regla. La vctima es objeto de
violacin y su muerte acaece en razn de ella, no pueden ad-
mitirse causales extraas y aun concomitantes que se alejen
de la estricta aplicacin de lo conceptuado para la violacin;
si en conexin se produce algn hecho distinto, pero que se
relacione causalmente con la violacin, ello adquirir prepon-
derancia para el reproche, circunstancia sta que se subsume
en el homicidio, por la entidad representativa mayor de este
ltimo ilcito.
Cuando el agente provoca el yacimimento de la mujer a
expensas de sus negativas y defensas que pone en ejecucin,
est orientndose a la violacin y si por consecuencia de sta
sobreviene la muerte de la vctima, esto es, que el acceso car-
nal habido sea la causa eficiente de la muerte, no cabe duda
que el art. 124 del Cd. Penal resultar el aplicable. Puede
suceder tambin que la muerte del sujeto pasivo sea produ-
cida por el acto de violencia practicado por el autor para el
logro de sus propsitos violatorios; que esa muerte sobreven-
ga por razn de la consumacin habida, en este supuesto tam-
bin resulta de inocultable aplicacin la norma del art. 124
del Cd. Penal.
AGRAVANTES 171
Lo que se dice respecto al homicidio, que en la escala

delictual aparece como el ms notorio, se hace extensivo, y
dentro de las limitaciones legales, a lo que se disponga res-
pecto a las lesiones habidas por razn de la violacin.
Pero si estas lesiones comprobadas no resultan de la vio-
lacin, ello escapa a la hermenutica establecida para la viola-
cin, y si cuenta de tal suerte en el supuesto de lesiones, ello
adquiere preponderancia en el caso de homicidio, ya que el
sujeto activo no provoca el desenlace como secuela de la vio-
lacin, sino que aqul se concreta por motivaciones o mviles
distintos, lo que no puede admitirse como razn o fundamen-
to de la relacin sexual surgida de la violacin.
Cuando ello as concluye, tambin es de admisin que el
juzgamiento se haga en el mbito de este ltimo delito, ya que
primero se produce la violacin y ms tarde, por la aplicacin
de medios idneos, se provoca la muerte; esta ltima no po-
dr ser atribuida a la violacin.
sta es tambin la orientacin de la jurisprudencia que
en la provincia de Buenos Aires ha seguido los lincamientos
de la jurisprudencia nacional4.
El art. 124 requiere como circunstancia excluyente que
la muerte de la vctima se produzca como resultas de la vio-
lacin misma. As debe desprenderse de los informes mdi-
cos y tcnicos que sern habilitantes para la calificacin.
Pero contrariamente y conforme vimos, si la causal invocada
como causante de la muerte no emana directamente del acto
violatorio, no se puede insistir en supeditar sta al delito ori-
ginario de la violacin. Pero claro est que la comprobacin
del homicidio permitir que la adopcin de penalidades se
sustenten en esta ltima figura, ya que su significacin cuan-
titativa le hace asumir la calidad de esencial para la aplicabi-
lidad de pena y si bien la violacin queda gravada con una
condena severa, el homicidio hace al sujeto activo destinata-
rio de una pena que sobrepasa con creces al delito originario.
El agravamiento mayor que puede deparar la violacin
est dado por la muerte que el ilcito provoca en el sujeto
pasivo. El accionar del autor conduce a la conclusin refe-
4
CPenal Morn, 2/4/81, JA, 1982-111-97.
172 DELITO DE VIOLACIM
renciada producindose el agravamiento sealado en el art.

124 del Cd. Penal.
Pero el efecto debe provenir de la violacin, la relacin
causal debe ser de apreciacin directa y permitir que se in-
fiera la consecuencia por razn del hecho violatorio; vale de-
cir, que la consideracin final debe originarse en la inter-
pretacin objetiva de la relacin, causal.
Es innegable que el encasillamiento de conducta debe co-
rresponderse con la violacin -agravada-, con prelacin a la
muerte de la vctima, pues si la muerte se produce para ac-
ceder a la violacin, estarase en presencia del homicidio ca-
lificado en razn de la causa arbitrada por el autor. Todo
ello se vincula con la preterintencionalidad -resultado no
querido-, pero ello no obsta a que el agente tenga nocin ca-
bal del resultado; la factibilidad de este ltimo no le quit,
empero, la iniciativa para la consumacin criminosa.
El concurso real tambin puede tener cabida cuando apa-
rece la violacin vinculada con la muerte del sujeto pasivo;
pero esta muerte debe acaecer por circunstancias ajenas a la
violacin misma. Primero se pondera la consumacin viola-
toria y luego la muerte, y rodeada sta de circunstancias ex-
traas al ilcito originario de la violacin.
La elevacin de la pena, cuando se constata el agrava-
miento, no guarda tampoco la significacin que debe acor-
drsele en eventos de esta ndole; la sancin que establece la
disposicin aparece como benigna si se considera que se ha
atentado prioritariamente contra el bien jurdico tutelado,
esto es, la vida humana; smese a ello el ataque a la libertad
sexual que previamente tuvo que soportar la vctima y se en-
contrar razn a la insistencia de condenar rigurosamente al
autor.
La pena de reclusin o prisin, por ms que se dilate en
el tiempo, no es la solucin ms atinada cuando se est frente
al ultraje violatorio seguido de muerte de la vctima. Se hace
riguroso implantar puniciones que ataquen directamente la
intencionalidad de la violacin y concretada mediante su con-
sumacin.
Volveremos sobre el punto analizando detalladamente las
razones que imponen la adopcin de otros patrones en la eva-
luacin de las penas.
AGRAVANTES 173
Debemos estar contestes en afirmar que debe darse una

valoracin idntica a tentativa y consumacin cuando se ha
atentado, con la violacin, contra la vida de la vctima y cuan-
do este elemento intencional gravite para la decisin del au-
tor en el sentido indicado. Quiz sorprenda esta aproxima-
cin, o mejor dicho, identificacin que se pretende, pero
creemos que toda especulacin que contine asignando valo-
res distintos a una y otra posibilidad -consumacin, tentati-
va- tropezar con la sensibilidad de quienes ven en la viola-
cin el delito de mayor envergadura, dentro del cuadro de
ilcitos aberrantes y atentatorios a toda libertad.
La tentativa ha quedado como tal por injerencia de causa-
les que han obstado a la perfeccin ilcita, pero dichas cau-
sales son ajenas a la voluntad y conciencia del autor; ste va
en busca de la coincidencia entre lo resuelto ntimamente y
la concrecin del resultado.
No vemos el porqu de distinciones en un hecho que tie-
ne el mismo origen y que factores desencadenantes han im-
pedido su cristalizacin.
La voluntad ha quedado patentizada en la promocin y
ejecucin de los actos preparatorios y comienzo de la rotula-
cin ilcita; el autor obr consecuentemente con la direccin
que le impuso aqulla y con conciencia de la irregularidad o
anomala del acto, cuyo final pudo muy bien prever y, sin em-
bargo, no aparecen las hesitaciones o dudas suficientes que
refrenaran su propsito delictivo.
Si luego se producen situaciones no elaboradas ni atin-
gentes al autor, sino imprevistos que impiden la consuma-
cin, no por ello se descarta en el autor la existencia y sub-
sistencia del elemento intencional que le hace actuar en el
sentido ex profeso elaborado.
Si no aparecen frenos de contencin, que posibiliten el
desistimiento, va de suyo que la iniciativa conserva toda su
vigencia, cabe entonces concluir que los distingos entre con-
sumacin y tentativa no son susceptibles de existencia.
La validez de la tentativa lleva a una incriminacin in-
distinta y uniforme en su relacin con la consumacin. Y
es esta conclusin la que se opone a toda dualidad interpre-
tativa, debiendo asignarse un comportamiento anlogo en
su autor, cuando se trate de uno u otro supuesto. Ambas
conductas deben resultar equivalentes cuando conllevan idn-

tica conformacin.
Entre la consumacin y posterior muerte del sujeto pasi-
vo y la tentativa fallida, pero conducente a similar final ca-
ben distinciones en el tratamiento de ambos hechos? Slo
mediante aplicacin de artilugios legales, que emanan o se au-
torizan por disposiciones de fondo que no se identifican con la
materialidad absoluta del hecho criminoso y ocurren con dis-
pensas o minoraciones de pena, que amn de contradictorias
exaltan la significacin de la consumacin y contemporizan
con la tentativa al proceder a distingos que ignoran la exis-
tencia de un elemento intencional que quiso y elabor el mis-
mo resultado.
No debemos omitir que es en este especial aspecto de la
violacin que remata con la muerte del sujeto pasivo, que jue-
ga un rol preponderante por no decir excluyente, el propio
dolo; aqu se conjugan todas las circunstancias constitutivas
de aqul, pero en una proporcin que permite la calificacin
agravada del hecho.
Y si todas las peculiaridades atingentes al dolo son pro-
porcionadas por la propia actividad del agente, debemos tam-
bin ser consecuentes en la aplicacin de la sancin.
sta, agotadas todas las instancias de la investigacin y
que permitan clarificar la conducta del agente sin poder ob-
jetarse la misma, debe ser complementada con una condena
de tal rigor, para que no deje intersticios por donde pueda
filtrarse benignidad alguna, ya que si bien la conducta delic-
tiva es reprochable en general, en el caso de la violacin el
repudio no puede neutralizarse con condenas que no respon-
den a la agobiante realidad del ilcito.
78. HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL. - Pudo haberse co-

metido el hecho por el sujeto activo y, sin embargo, al acaecer
la oportunidad calificatoria de preterintencionalidad, esto es,
no prever el resultado, ste no cont con la adhesin de aqul,
a pesar de que la violacin, como quehacer originario, fue
deliberadamente autopropuesta y, al ser consecuente con ello,
el agente manifest conformidad con la violacin; el no ha-
berlo hecho con la muerte de la vctima por no estar en sus
clculos tal representacin de resultado no querido (preterin-
AGRAVANTES 175
tencionalidad) no significa ello que la pena pueda ser dispen-

sada en su severidad, ya que aun en el supuesto de quedar
subsumida una en otra, o jugar concursalmente, la sola com-
probacin de la finalidad violatoria y su concrecin llevan a
formalizar una punicin que debe ser comprensiva de ambas,
o sea, que el homicidio debe quedar involucrado, pero hacin-
dole asumir las caractersticas del resultado previsible, pues
la violacin implica el peligro de que la muerte del sujeto pa-
sivo puede catalogarse como posible y entrar en los clculos
del violador, y si as no fuere, la calidad de aberrante y la
naturaleza del ilcito hacen impensable que el agente pueda
ser dispensado con la condicionalidad del homicidio preterin-
tencional.
Supongamos el caso de no poder comprobarse de manera
indudable el hecho de la violacin por razones de sustancia-
lidad en la prueba o exigencia de demostracin evidente de
la violacin. Al no poder develarse una causa originaria,
donde la intencin estuvo dirigida a tal logro, la posibilidad
de acogerse a la benignidad del homicidio preterintencional
se hace ostensible; de tal suerte, no obstante la violacin -la
que no pudo acusarse por insuficiencia de los requisitos ha-
bilitantes- nos encontraremos con la habilitacin del homici-
dio preterintencional, gestado diligentemente por el autor, pa-
ra lograr as la imposicin de una pena, que por su exigedad
gozara del beneficio de la condicionalidad.
He ah una violacin consumada y un homicidio subsi-
guiente, que por razones legales no puede concretarse en una
condena cuyo alcance debi se rgido, y que merced a estruc-
turaciones procesales equvocas, culminar con una ilegtima
y alarmante condicionalidad.
Vale decir que ante pruebas que si bien no acceden pro-
cesalmente a la condena, se debe estar a la aplicabilidad ri-
gurosa de sancin, supliendo las deficiencias procesales por
providencias acordes con la investigacin determinante de
culpabilidad, pero exonerando al autor por exigencias de ri-
tual procesal, actualmente, lo que resulta contradictoria con
la calidad y naturaleza del hecho. Es de admitir que los vi-
cios procesales no pueden invalidar la sancin en este tipo de
delito.
Coincidimos en admitir y aceptar sin restricciones la po-
sicin asumida por CARRARA, para quien el homicidio prete-
rintencional es pura, lisa y llanamente un homicidio, con to-

das las implicancias del dolo, esto es, que se trata inexcusa-
blemente de delito doloso.
Cuando a la violacin sucede la muerte del sujeto pasivo,
la asistencia del dolo para su conformacin y definicin est
determinando concluyentcmente que la preterintencionalidad
no puede contemporizar con la condicin de doloso del ho-
micidio en debate.
Estamos en desacuerdo con FONTN BALESTRA y con quie-
nes se enrolan en tal teora, cuando opinan, respetando la au-
toridad de tal criterio, que este delito no puede ser propuesto
para su autor a ttulo de dolo.
Es cierto que el dolo no puede ser afirmado como tal si
carece de representacin de resultado; pero ello es aplicable
con una concepcin generalizadora, donde tambin caben las
excepciones, y en esta clase de ilcitos, cuyo carcter de abe-
rrantes a nadie escapa, la excepcin debe concretarse en la
punicin del autor, aun careciendo ste de representacin de
resultado, pues abstraccin hecha de ello, puso conciencia y
voluntad al servicio del hecho criminoso. Su intencionalidad
queda reflejada en el acometimiento del acto y la falta de re-
presentacin resulta difcil o inadmisible, pues la ejecutoriedad
iniciada est hablando de una intencionalidad que resulta-
ra contradictoria con la falta de representacin que pretendie-
ra alegarse.
En sntesis, consideramos que la pretendida falta de re-
presentacin en el caso especfico de la violacin, no podr
ser articulada, ya que el factor "intencionalidad" orientado a
la concrecin subsume a la propia representacin de resulta-
do, y al acometer sin retraimientos est prestando su propio
consentimiento con el acto y su resultado; ello es suficiente-
mente razonable para ponderar al acto como inexcusablemen-
te doloso. Presumiblemente, en ninguna otra figura quepa
hacer esta original concepcin, pero las caractersticas del de-
lito de violacin, donde el factor intencin gua conciencia y
voluntad, supliran en la consideracin delictiva a la propia
representacin de resultado. Y no se trata de un artilugio o
expediente cmodo para justificar una condena, sino de una
conclusin que surge como consecuencia de aquella intencio-
nalidad que tan preponderantemente interviene para la con-
sumacin violatoria.
AGRAVANTES 177
El homicidio subsiguiente de la vctima plantea interro-

gantes que deben ser resueltos con asistencia de elementos
que concurren para su perfeccionamiento, y es esa intencin
la que desplaza otras exigencias de la ley, ya que queda asi-
milado a la propia representacin de resultado que el autor
debi tener en cuenta.
Asentimos con la representacin como exigencia para la
tipificacin dolosa, pero en el caso de la violacin no puede
justificarse su apartamiento en la calificacin, esgrimindose
como excusa o justificativo el resultado no querido, ya que al
persistir en el intento violatorio hasta la consecucin del pro-
psito, est asintiendo el autor con la materialidad del ilcito;
prest su conformidad para la prosecucin violatoria y las se-
cuelas que generara su conducta quedan subsumidas en las
prevenciones que adopt para que el acto no sea fallido.
En esa prosecucin de actividad queda perfeccionado el
dolo y a este ttulo deber ser atacada apriorsticamente la
conducta del autor.
Al hacer referencia a la violacin con la provocacin de
un dao grave en la vctima, o concluyendo con su muerte,
FONTN BALESTRA admite con cierta condescendencia que no
deben escatimarse esfuerzos para hacerlo comprensivo del
dolo eventual5.
Creemos que la violacin y subsiguiente muerte de la vc-
tima hacen procedente la insercin del dolo como premisa
ineludible para su juzgamiento. La intencin lleva a la pro-
secucin o desarrollo de actividad para la consecucin del il-
cito; aun no previndose la muerte o grave lesin de la vcti-
ma, ello no es bice para descartar la excluyente presencia
dolosa a ttulo de dolo directo, ya que la voluntad, a despecho
de la posible falta de representacin de resultado, es suficien-
temente vlida para acreditar la presencia dolosa en el homi-
cidio subsiguiente, y valorando las escalas de uno y otro de-
lito para la imposicin de pena, no puede consentirse con una
aplicacin de sancin que margine al dolo directo, en el re-
sultado de lesin o muerte acaecidas; aun con la falta de pre-
visin de resultado, la conducta se canaliz hacia la tipifica-
cin dolosa.
5
FONTN BALESTRA, Tratado de derecho penal, t. I, p. 63.
79. LESIONES LEVES. - El agente que busca como finali-

dad ltima slo la violacin provoca o puede provocar lesio-
nes en su vctima6 que, presupuestas o no, generan consecuen-
cias en el orden jurdico, motivadas en la aplicacin de un
criterio donde domina la subsuncin de la lesin en el ilcito
de la violacin.
Quien pretende acceder a la violacin propuesta adeca
su conducta a las circunstancias que se van presentando y si
debe recurrir a las lesiones fsicas para el perfeccionamiento
delictivo no titubear en hacerlo, ya que en oportunidades la
resistencia opuesta hace que el autor apele a las lesiones para
concretar su propsito.
Las lesiones leves, consistentes en aquellas que surgen co-
mo medio para el logro violatorio, quedan comprendidas en
el concepto ms completo de la violacin.
Esta lesin provocada en la vctima debe ser entendida
como parte integrativa de la violacin, ya que est orientada a
la obtencin de la finalidad propuesta.
Cuando esta violencia acuda a los extremos para mate-
rializarse deber ahondar en el concepto de penalidad, puesto
que la lesin grave o la muerte misma de la vctima conducen
inequvocamente a una forma ms drstica de la violacin,
apareciendo sta, ahora s, como agravada. Y sta es preci-
samente la decisin jurisprudencial de nuestro pas y de Ale-
mania y que encuentra su sustento en el propio texto de la
disposicin, cuando establece como violacin agravada los
eventos que enumera como lesin provocativa de irreversible
dao en la salud, cuando no muerte de la vctima.
Se evita con este criterio instaurar reglas peligrosas como
sera someter el hecho a una consideracin concursal, se des-
naturalizara la finalidad propuesta. Esta contradiccin se
observa en otras legislaciones donde la violacin queda des-
plazada en su forma agravada, siendo sustituida por una
agravacin, pero correspondiente al homicidio.
Cuando la situacin concursal precedente se acomete sin
lograr la consumacin (tentativa), ocasionando lesiones, su
autor queda literalmente sujeto al proceso, pero el agente
6
GONZLEZ ROURA, Derecho penal, t. III, p. 104.
AGRAVANTES 179
tambin ve constreido su accionar sometindosele al proce-

so por las lesiones inferidas. ste es el criterio dominante
en buena parte de la legislacin europea, sobre todo en la ley
espaola.
El ordenamiento penal uruguayo sigue estos lineamien-
tos y opta por una agravacin que resulta de la concurrencia
de la violacin y las lesiones.
C) AGRAVACIN POR EL PARENTESCO
80. INTRODUCCIN. - Cuando el hecho de la violacin

pueda ser imputado a su ascendiente, descendiente, afn en
lnea recta o hermano, de la vctima, la agravacin por el
parentesco ser la cartula que individualizar al autor (art.
122, Cd. Penal).
No es imprescindible que la cpula se logre mediando
abuso de autoridad. No puede tampoco concluirse que el he-
cho fuera consumado sin contar con la adhesin de la vcti-
ma, como estipula el art. 119 del Cd. Penal.
La falta de consecuencia de la vctima para con el autor
debe manifestarse por medio de alguna de las figuras descrip-
tas en el art. 119; de tal suerte, el acto criminoso queda en-
casillado con abstraccin del vnculo.
La funcin del vnculo no pasa de acomodar el hecho a
la conducta agravada contenida en el art. 122 del Cd. Penal.
Debe tambin determinarse que el acceso a que hace re-
ferencia la disposicin puede ser contra natura. Aqu tam-
bin se producir la agravacin en debate.
81. EL INCESTO EN SU REFERENCIA VIOLATORIA. - Al respec-

to, GOLDSTEIN define al incesto como la unin carnal entre dos
personas de diferente sexo, ligadas por vnculos de parentesco
que impiden el matrimonio entre ellas7.
La violacin efectuada por el propio padre de la vctima
debe reflejarse en la resolucin consecuente, la que deber
7
GOLDSTEIN, Diccionario de derecho penal y criminologa, 3 a ed., p. 576.
entenderse como la retribucin penal al dao irrogado, abs-

traccin hecha de la consideracin de otras causales concu-
rrentes al ilcito cuestionado.
Cuanto ms se ejercite el derecho de defensa, ms afla-
tada resultar la pena que se imponga, la que deber armo-
nizar con el examen desapasionado de los hechos y su autor;
no slo gravita la repulsa moral, sino el relajamiento de la
afectividad y espiritualidad a cargo del sujeto activo, con des-
conocimiento de los ms elementales principios que deben
regir una relacin -padre-hija- de tan especial naturaleza.
El improntus de la reaccin, tan aberrante cuanto bestial,
merece ser dotado de un castigo que compendie los estragos
que fsica y moralmente trae aparejado.
La falta de oposicin de resistencia de la vctima, que su-
cumbe a los escrpulos que la relacin le pueda merecer, tie-
ne su antecedente o causal de explicacin en el temor que el
agente pudo provocarle o la amenaza de males mayores, de
no someterse a los designios del ayuntamiento exigido por el
propio progenitor; puede tener por precedente la paralizacin
que le provocara la pretensin incestuosa del agente, motiva-
dora no de un sentimiento o conformidad, sino de temor ante
un desenlace imprevisible y que ingres presumiblemente en
la ley de grandes riesgos a que puede conducir el desconoci-
miento de los ms esenciales conceptos de familia y conv-
viencia, y donde la promiscuidad puede resultar razn exclu-
yente de tan deplorable cuanto impensado proceder por parte
del sujeto pasivo de la relacin.
La vctima se ve sometida al ultraje por el avasallamiento
de libertad que genera su propio padre, quien la obliga al aco-
plamiento incestuoso, irracional.
La violencia sea fsica o moral no se dejar de manifestar
para convertirse en el centro motivador de un acoplamiento
atpico.
Y cuando la consumacin pueda ser conceptuada como
irreversible e incontrastable no caben eximentes o presupues-
tos justificatorios para liberar al violador de una pena rigu-
rosa, cuya severidad no podr minorarse cuando sobrevenga
la muerte de la vctima.
Mucho se ha discutido en torno a las penas adjudicables
a esta clase de delitos, cuya naturaleza peligrosa resulta in-
AGRAVANTES 181
controvertida; se han ensayado posiciones con un enfoque u

ptica que difiere generalmente en la entidad cuantitativa;
pero se ha omitido universalmente, salvo excepciones muy
honrosas, determinar o establecer la punicin en relacin a
la sustancialidad que debe privar con una mira que ampare la
cualidad del ilcito; ello resulta obligatorio y necesario, pues
es este aspecto el que proporciona los elementos hbiles e id-
neos para la determinacin de la pena.
Y si se produce la violacin por parte del padre sobre la
propia hija y se canaliza u orienta para la posterior muerte
de sta, sin hesitaciones deber absolverse la conciencia del
juzgador y sociedad con la imposicin de la pena mxima y
a cuyo arbitrio deber recurrirse sin apelacin a atenuantes
que slo podrn convalidar una conducta amparada en la be-
nignidad, inadmisible en el caso, de la ley.
82. EMPLEO DE ANLISIS GENTICOS EN LA PRUEBA DEL HECHO.

La actitud del transgresor, quien enfticamente niega la au-
tora del hecho violatorio, puede ser suplantada mediante el
empleo o utilizacin de anlisis genticos, demostrativos de
paternidad.
El supuesto trado a debate, de ultsima data y reflejo de
un consenso absoluto de rechazo o repudio a toda condescen-
dencia legal, est dado por el grave suceso acaecido y de que
informan las noticias periodsticas, que tuvo por protagonis-
tas al padre y su propia hija violada que, soportando los alti-
bajos de un embarazo incestuoso, diera a luz un hijo del pro-
pio progenitor8.
La madre de la menor, alertada por la inocultable eviden-
cia del embarazo y la certeza del autor, radic la denuncia
pertinente, la que al ser objeto de investigacin dio por resul-
tado la conformidad del padre para someterse a examen ci-
togentico.
Sabedor el violador del resultado de tales estudios cuyo
final positivo descontaba, procedi a su propio ocultamiento
para que el transcurso del tiempo posibilitara una probable
prescripcin o abandono de la bsqueda en que estara em-
8
Diario "La Nacin", 1/8/94.
peada la autoridad policial por delegacin del juez intervi-

niente.
El violador fue habido, hacindosele saber el resultado del
examen de compatibilidad gentica, circunstancia sta que no
fue controvertida por el autor del ilcito.
En perjuicio del agente obraban antecedentes de induda-
ble y notoria incidencia que sern demostrativos de una cul-
pabilidad imposible de negar; conforme a las noticias de su
ficha personal, gozara de antecedentes en nada compatibles
con su sistemtica negativa de autora, ya que entre otros,
se contabiliza la circunstancia de haber incitado a otra hija
-de seis aos- a la ingesta de alcohol.
Dejar de valorar, en el supuesto, el inters jurdico tute-
lado sera proteger la conducta delictiva y por sobre todo abe-
rrante de un padre que, a despecho de naturales reglas de
convivencia y respeto, viola a la propia hija con la conclusin
de un embarazo y nacimiento de un hijo, fruto de la inces-
tuosa relacin.
83. ALCANCE. - La motivacin alegada para la califica-

cin radica en la transgresin comprobada de un vnculo que
la disposicin enuncia taxativamente y que obliga al agente
a la proteccin sexual del sujeto pasivo.
El parentesco tan reiteradamente sealado, consangu-
neo, dentro de la particularidad referida, puede originarse en
el matrimonio o derivar de una situacin caracterizada como
extramatrimonial.
Reiteramos, por ser esencialmente bsico su conocimien-
to, tanto ascendencia cuanto descendencia carecen de limita-
cin de grado, y cuando pretendiera alegarse o articularse
como causal exculpatoria del acceso, carecer ab initio de en-
tidad y trascendencia jurdica; la ninguna validez coincidir
con su desestimacin.
Ampararse en el propio delito para desvirtuar la ilicitud
resulta moral y legalmente improcedente, habida cuenta que
la violacin de tal modo se ha producido; ciertamente, no co-
rresponde sino la seversima aplicacin de la pena.
a) PARENTESCO LEGTIMO E ILEGTIMO. La legitimidad o ile-
gitimidad del parentesco no encuentra distincin en la ley.
AGRAVANTES 183
Se hace abstraccin de su ubicacin en compartimentos es-

tancos para significar que una y otra se encuentran sujetas
a las prevenciones de la ley y resultaban atacadas en sus es-
tructuras, sin hacer disquisiciones que la ley no autorizaba
(art. Io, ley 14.367, actualmente derogada).
b) ERROR. NO resulta sorprendente que el autor del he-
cho deba conocer el vnculo o parentesco que le une a la vc-
tima, para poder determinarse con precisin la culpabilidad
inherente.
Si esta circunstancia cae dentro de la modalidades o ca-
ractersticas atribuibles al error, va de suyo que el ingrediente
doloso no tuvo cabida y a este ttulo no puede incriminrsele.
c) DOLO. Pero no puede desestimarse tampoco la inte-
gracin dolosa, cuando el desconocimiento resulta de aplica-
cin a las variantes del art. 119 del Cd. Penal. Aqu juega
en funcin de esta disposicin y en perjuicio del agente.
d) PAUTAS PARA ESTABLECER EL PARENTESCO. El parentesco no
puede establecerse sino sobre la base de ciertas pautas (art.
114, ley 2393, y art. 2, ley 14.367, ambas disposiciones dero-
gadas por la ley 23.264); de no mediar tal acreditacin y por
los medios preestablecidos no surtir efecto, siendo pasible de
nulidad el decreto que as lo establezca.
84. ENUMERACIN LEGAL. - El art. 122 del Cd. Penal au-

menta la sancin de ocho a veinte aos de reclusin o prisin
cuando la violacin fuere cometida por un ascendiente, des-
cendiente, afn en lnea recta o hermano. Estudiemos los dis-
tintos supuestos.
a) ASCENDIENTE O DESCENDIENTE. La ascendencia y descen-
dencia no pueden ser objeto de gradacin alguna y cuando
tal ocurre, la sola comprobacin del vnculo elimina la posi-
ble mediacin de otra figura caracterizada por la violacin
simple.
Ha dicho la jurisprudencia que la violacin del padre so-
bre la hija, no puede atribuirse a intimidacin, ya que enton-
ces la agravacin debera desestimarse, su procedencia sera
discutida y finalmente desestimada. Pero el art. 122 del Cd.
enal califica tal conducta como agravante de tal naturaleza;

resulta obvio entonces que no podr caratularse sino de vio-

lacin agravada9.
Resulta contradictorio el fallo de la Cmara del Crimen
de la Capital, al sostener que el acceso carnal del padre con la
hija de quince aos, que ha consentido con la proposicin del
primero, no constituye delito; no puede concluirse que ha me-
diado intimidacin10. En anlogo sentido se condujo la C-
mara de Comodoro Rivadavia11. Pero la naturaleza ominosa
y deplorable del acto lo hara de por s sancionable.
b) AFN EN LNEA RECTA. El mismo argumento y las mismas
condiciones son exigidas para probar la afinidad; en el evento
se hace de indefectible recurrencia la prueba del parentesco
alegado por consanguinidad (art. 363, Cd. Civil).
Cuando estas situaciones queden clarificadas y opuestas
definitivamente al autor no sern tiles otras prescripciones
que no sean las referenciadas. Ellas resultan suficientes pa-
ra tener por acreditado el parentesco en sus distintas acep-
ciones contempladas en la disposicin.
c) HERMANO. La resolucin resulta agravada cuando el
agente es el propio hermano de la vctima. El vnculo obliga
a contemporizar con esta incrementacin de pena, ya que la
violencia se ejerce mediando una relacin parental trascen-
dente que obliga a un comportamiento adecuado.
La vctima se ve compelida a un yacimiento forzado por
parte de quien tena la obligacin de un comportamiento que
armonizara con aquella circunstancia vincular, la que fuera
ignorada por el agente.
El hermano de la vctima puede estar vinculado a sta
por mediacin de ambos padres o uno slo de ellos, en el su-
puesto de un nuevo matrimonio formalizado por el padre o
la madre; la ley no hace distingos y toda captacin que con-
traviniere esta interpretacin respondera a un dualismo que
no se compadece de la significacin del delito.
El vnculo queda acreditado en razn de la relacin de
las partes y constatado aqul resultara inoportuno establecer
9
SCBA, 28/8/90, LL, 1991-A-510; id., 14/7/92, DJBA, 143-4669.
10
CNCrimCorr, Sala IV, 26/6/86, Fallos, IV-833.
11
CNApel CRivadavia, 20/7/56, LL, 87-284.
AGRAVANTES 185
distingos caprichosos o advenedizos. Los medios que la ley

civil proporciona son precisamente que sirven para acreditar
el parentesco referenciado.
D) AGRAVACIN POR LA CONDICIN DEL AUTOR
85. INTRODUCCIN. - Otra forma agravada est dada

por la condicin del autor. Siendo "sacerdote o encargado de
la educacin o guarda" (art. 122, Cd. Penal) de la vctima,
torna imperativa la suspensin de concesiones o excepciona-
lidades.
La caracterstica principal se traduce por la incompatibili-
dad o disociacin de ambos conceptos; el referido al autor y el
comportamiento particular que debi guardar con la vctima.
Se ha producido un relajamiento en la relacin imperan-
te, ya que a la confianza que debi merecerle le sucedi su
quebrantamiento; se ha producido la transgresin de los de-
beres de proteccin que son inherentes al guardador del suje-
to pasivo.
La agravacin acta en funcin de la especial situacin
vinculante, y la ley debe extremarse en la imposicin de me-
didas coercitivas de mxima dureza, no cabiendo sino la apli-
cacin de penas que, amn de significativas, se ajusten al gra-
do delictivo de la accin del autor.
86. SACERDOTE. - Al utilizar el vocablo "sacerdote" se

est aludiendo a una condicin de orden personal. Este fac-
tor concurrente para el hecho delictuoso no es tomado ni con-
siderado en forma independiente del delito. Abstraccin he-
cha de esta condicin personal, se requiere que entre vctima
y autor est establecida una relacin de confianza. Al faltar
a esta confianza que media en la relacin, se est producien-
do el agravamiento. Anlogo criterio sostiene SOLER12.
Segn URE, aun conociendo la vctima la condicin de
sacerdote del autor, si esta circunstancia no ha gravitado para
la concrecin delictuosa la caracterizacin del hecho deber
12
SOLER, Derecho penal argentino, t. III, p. 100.
hacerse con abstraccin de esa condicin, y deber juzgrselo

como una persona tercera; es decir, debe contemplarse como
un particular cualquiera13. NEZ, en sentido opuesto, opina
que esa calidad de sacerdote le impone cargas que llevan a la
agravacin14.
El hecho de su actividad involucra la asistencia de una
moral que no puede quebrantarse; de all que no pueda evadir
su responsabilidad para tener por acreditado el delito.
La agravacin conduce a una calificacin que no puede
soslayar la sancin, la que debe comportarse con rigidez y
severidad ejemplares, teniendo en cuenta la naturaleza del he-
cho y la calidad de su autor.
Para la mayora de los autores se produce en el caso una
violacin a los deberes de moralidad y honestidad; la calidad
de sacerdote conlleva las peculiaridades precedentes y su trans-
gresin coloca al agente en la nica alternativa de enfrentar
la sancin, que deber ser dura e irrecurrible (Proyecto de
Cdigo Penal de 1891). En anlogo sentido opina FINZI15.
Otros autores expresan que la agravacin tiene por base
el abuso del autor en la relacin de confianza y respeto que
le une al sujeto pasivo16.
En el orden del derecho comparado, GARRAUD opina de
anloga manera17. Sin embargo, para los cdigos espaol y
francs, la calidad de autor es la que determina la agravacin.
Aun cuando entre el agente -en el caso, sacerdote- y la vcti-
ma no pueda inferirse una relacin emergente de la condicin
del primero, o cuando no se haya valido de tal condicin para
la comisin del hecho, resulta de insoslayable aplicacin la
agravacin; lo mismo sucede cuando el sujeto pasivo nada sa-
ba de la calidad de sacerdote del autor; la agravante resulta
aplicable en ambas legislaciones.
13
URE, Violacin y estupro, p. 25 y siguientes.
14
NEZ, Tratado de derecho penal, t. IV, p. 272.
15
FINZI, Las circunstancias agravantes y atenuantes del Cdigo Penal
argentino, p. 63.
16
FONTN BALESTRA, Delitos sexuales, n 42; MALAGARRIGA, Cdigo Penal
argentino, t. II, p. 208.
17
GARRAUD, Traite thorique et pratique de droit penal frangaise, t. V,
n2110.
AGRAVANTES 187
La condicin de sacerdote resulta de suficiente entidad

para encasillar el delito dentro de las formas agravadas de la
violacin. Y hemos de valorar tal circunstancia con equidis-
tancia de todo extremo; huelga decir que corresponde la san-
cin que aqu se propicia, pues el antecedente del aberrante
delito est dado por una confianza y honestidad que no de-
bieron desmentirse con actitudes reidas con el propio ejer-
cicio del sacerdocio.
Cuanto ms exista la obligacin de un comportamiento
honesto, ms clara debe ser la orientacin del juzgador para
imponer la mxima de las sanciones, atendiendo especial-
mente los valores representados por el autor del hecho, des-
naturalizados por razn de su conducta.
87. ENCARGADO DE LA EDUCACIN O GUARDA. - Cuando se

hace referencia a la persona encargada de la educacin o
guarda se generaliza con un espectro muy amplio, pues la
trascendencia de la expresin se introduce en relaciones muy
dispares, ya que est indicando a toda persona que de hecho
est afectada u obligada a tan especfico cuidado.
Debern indagarse las condiciones que ataen a la con-
fianza y respeto vinculante para poder establecer, llegado el
evento, si es de aplicacin la agravacin reservada para tales
supuestos.
a) EDUCACIN. Est reservada a quienes en la docencia o
magisterio estn encargadas del rubro educacin; los encar-
gados de la guarda seran aquellos que, sujetos a un compro-
miso contractual, deben arbitrar los medios y cuidados en be-
neficio de las personas indicadas.
b) GUARDA. sta se refiere a la establecida por la ley, pres-
cindiendo aun de la expresa obligacin a cargo de los padres
o tutores.
La reiterada jurisprudencia reinante ha consolidado tal
concepto y determinado que el concubino debe proveer a la
guarda y educacin de los hijos de la mujer, cuando la vida
compartida por ambos pueda acreditarse como prolongada18.
18
CFed BBlanca, 31/8/39, JA, 70-529; SC Tucumn, 4/9/48, LL, 53-392.
La estimacin de las circunstancias aplicables al caso han

de depender de la observacin directa del juez19.
Se ha asimilado a una verdadera guarda el caso del con-
cubino que viola a la hija de su compaera; debe responder
por la violacin agravada. Consideramos que esta identifica-
cin resulta beneficiosa para el inters de la vctima y no
caben correctivos intermedios, ya que al propender la ley a ca-
nalizar la relacin por la va de una responsabilidad paterna
debe colegirse que la sancin no puede ser sino la adjudicada
al padre en su relacin con la propia hija20.
E) AGRAVACIN POR EL NMERO DE AUTORES
88. CARACTERIZACIN. - Se hace referencia al hecho de

la violacin cometida por dos o ms personas. Se requiere,
para que la sancin alcance a los intervinientes, que hayan par-
ticipado materialmente en el ilcito.
Quizs ste se constituya en el supuesto ms aberrante,
ya que la participacin delictiva de varios sujetos le allana a
sus autores las dificultades que pudieren encontrar en su ca-
mino a la violacin. Otra circunstancia que lo hace ms abo-
minable y que exige el mayor castigo a sus participantes est
dada por el hecho de disminuir toda posibilidad de resisten-
cia en la vctima, quien es sometida por la disparidad de fuer-
zas; no podr competir exitosamente ante quienes, validos del
nmero, hacen ms fcil la consumacin de la violacin pro-
puesta.
Resulta accesoria la circunstancia de la penetracin por
parte de quienes secundan al autor de la concreta violacin;
la mera correspondencia de sus esfuerzos con el propsito
tenido en cuenta, por ello, los hace ajusticiables y a ttulo de
la agravacin.
Si varios son los integrantes del grupo que acompa a
su autor en el delito degradante respondern todos con la agra-
vacin, aun siendo uno solo el violador.
19
SCBA, 12/11/46, LL, 4 5 - 2 9 9 ; C N C r i m C o r r , 19/4/49, LL, 5 4 - 7 2 3 .
20
SCBA, 12/11/46, LL, 4 5 - 2 9 9 .
AGRAVANTES 189
La exigencia de la ley no es con referencia a la comisin

del hecho, sino al concurso o colaboracin prestada; si el ac-
ceso carnal fue realizado por varios sujetos, cada uno de ellos
es autor de violacin calificada por el nmero de personas que
participaron en el hecho as conceptuado.
No se requieren ms de dos personas, el autor y un ter-
cero, para tener por acreditado el extremo legal21.
Agrega la jurisprudencia que la accin de los concurren-
tes debe tener lugar al momento de producirse el hecho, ya
que de tal suerte han permitido o posibilitado el sometimien-
to de la vctima, ni aun con resistencia pudo oponerse a los
designios del violador22.
La presencia de los terceros resulta intimidatoria para la
vctima; aquella participacin resulta decisiva para el logro
de la violacin propuesta23.
No resulta necesario que cada participante consume la
violacin, deben intervenir en su ejecucin24.
La mencin ordenada de las citas jurisprudenciales es a
los efectos de dejar acreditada la uniformidad de criterio en
torno a los participantes del delito en examen.
La posicin jurisprudencial asumida concuerda con la
sostenida por la doctrina. Son innumerables los casos que
sometidos al proceso recibieron anlogo tratamiento y uni-
forme encasillamiento.
Sobre el particular es digna de resaltar la posicin de los
tratadistas que manifestaron su consenso respecto al tpico
en tratamiento y la esclarecida opinin de ellos queda sinte-
tizada en la cita precedente, donde sostienen unnime posi-
cin al respecto.
Este somero tratamiento del tema merecer ms adelan-
te la consideracin ms exhaustiva. Momentneamente una
concepcin genrica permite apreciar la tesitura de los dis-
21
SC Tucumn, 17/3/47, JA, 1947-11-517.
22
CNCrimCorr, 11/3/60, JA, 1960-VI-8; ClaCrim Tucumn, 10/10/60,
LL, 105-595.
23
C N C r i m C o r r , 11/3/60, JA, 1960-VI-8.
24
As lo sostiene SOLER, Derecho penal argentino, t. IV, p. 35. En con-
tra, NEZ, El concurso de dos o ms personas en la violacin, LL, 34-1073.
tintos autores, cuanto la opinin generalizada de la jurispru-

dencia.
89. DUALIDAD INTERPRETATIVA Y DE APLICACIN DEL ARTCULO

122 DEL CDIGO PENAL ("DOS O MS PERSONAS") . - El art. 122 del
Cd. Penal hace referencias a posibilidades que no ofrecen
dudas interpretativas, a excepcin de la comisin del hecho
que tuviere lugar con "el concurso de dos o ms personas".
Lo que en principio aparece claro, remitiendo al nmero
de personas exigidas para el perfeccionamiento del ilcito, sus-
cita controversias que muchas veces desnaturalizan el con-
cepto que llev al legislador a su redaccin.
Esta disputa en la apreciacin gramatical de los vocablos
utilizados y su coincidencia con la voluntad del legislador,
no solamente no ha sido lograda, sino que la disparidad en
la interpretacin de la frmula legal, tiene expresividad aun
dentro de un mismo tribunal que ha variado muchas veces la
ptica de apreciacin para inclinarse, a veces, a una inter-
pretacin amplia y otras de modo restrictivo en perjuicio de
la uniformidad que es menester lograr.
La diversidad de fallos y sus enfoques subjetivos han he-
cho nacer la imperiosa necesidad de unificar criterios para
evitar soluciones diametralmente opuestas a la consideracin
de casos anlogos.
El concurso de dos o ms personas que agrava la situa-
cin procesal de fondo y de su autor, ha sido interpretada la
expresin de manera amplia, haciendo comprensiva a esta l-
tima de los alcances legales, sumando su actividad a la del
partcipe necesario; tambin se ha recurrido a una inter-
pretacin sujetiva exponiendo en los considerandos de la re-
solucin que, a los efectos del cmputo de los intervinientes,
debe ser eliminada la persona del autor, debiendo ser enton-
ces, tres los participantes del hecho; uno el autor material de
la agresin violatoria y los dos restantes los sujetos a la ex-
presin "con el concurso de dos o ms personas". La respon-
sabilidad del autor queda demostrada, pero la agravacin en
este caso queda descalificada por no concurrir las dos perso-
nas que la interpretacin del juez requiere para la proceden-
cia de la calificacin. ste sera el motivo de desestimacin
en cuanto a la incriminacin, cuando se requiriera la activi-
AGRAVANTES 191
dad o concurso de dos personas, cifra sta de la que deber,

para el supuesto, deducirse al autor.
La redaccin de esta parte del artculo que nos ocupa pre-
senta vacos que no fueron subsanados, no obstante el tiempo
transcurrido y haberse operado modificaciones o reformas en
el Cdigo Penal.
La cuestin reside en encontrar una respuesta adecuada
al interrogante que plantea la norma.
Si nos atenemos estrictamente a la significacin y exten-
sin de los vocablos utilizados, resulta inapelable que debe-
mos concluir que la conformacin delictual requiere el con-
curso de tres personas, ya que el sujeto activo obrara con el
auxilio de los restantes; estos ltimos son los que precisa-
mente confieren al hecho las caractersticas o exigencias re-
queridas para encarar su viabilidad en la rbita delictiva.
Contrariamente si se considera dentro de la expresin
que el propio autor resulta parte integrante del requisito, re-
sulta entonces plausible asentir con que autor y un tercero
son suficientes para tener por cumplida la voluntad del legis-
lador. Todo depende de la aplicacin interpretativa que har
el juzgador de su concepcin subjetiva.
No creemos, sinceramente, que la oscuridad en la expre-
sin pueda otorgar la certeza que se requiere para una indis-
cutida resolucin; todo depender del arbitrio del juez o bien
del tribunal de apelacin, que bien puede ratificar o diferir
con la interpretacin efectuada de esta parte realmente con-
flictiva de la disposicin.
Pensamos que la ley ha querido el concurso de tres per-
sonas para que se tenga por concretado en la prctica lo que
ella ha querido significar.
Nos parece la expresin ms ajustada a este ltimo pre-
supuesto, ya que aceptarla de otro modo sera colisionar con
la propia norma que, aparentemente, y ello no se encuentra
controvertido, ha querido precisar el nmero de intervinien-
tes con abstraccin de su autor, para encasillar como agrava-
da la violacin cuestionada.
Pero lo que resulta cierto, sin analizar que se trate de uno
o dos los concurrentes en el hecho, es que la vctima se im-
pacta en mayor grado cuando la agresin tiene por prota-
gonistas a ms de una persona, cualquiera que sea el papel
que desempee, quien acompaa al luego autor de la vio-

lacin.
Cabe advertir que las palabras, "con el concurso de dos o
ms personas" (art. 122, Cd. Penal), se relacionan clara y di-
rectamente con la expresin "se cometiere el hecho", de ello
se deduce que quienes cometen los hechos son los autores25.
Tambin se aclar que para que la violacin sea califica-
da, aparte del autor, deben concurrir dos o ms personas, esto
es as, desde el punto de vista gramatical, ya que la preposi-
cin con {con el concurso) significa que el autor se sirve o
utiliza la ayuda de las otras dos o ms personas26.
Por otra parte, el fin o la razn de la agravante del art.
122 del Cd. Penal radica en el menor poder de resistencia
que la vctima puede ofrecer cuando en la violacin, como en
cualquier delito, se enfrenta a ms de un sujeto, aunque ste
sea cmplice, y ms cuando se da el caso de que autor y cm-
plice accedieron carnalmente27.
90. OPOSICIN DE LA VCTIMA. - La oposicin de fuerzas

de la vctima ante la presencia de dos o tres personas va di-
luyndose por inercia y resulta ya inoperante que aqulla fue-
ra cierta y constante, pues el propsito o logro violatorio se
obtendr en virtud del nmero de personas que prestarn su
concurso en apoyo del autor. Sobreabundante resulta para
la calificacin la determinacin del nmero de personas h-
biles para ello. Pero insistimos, en armona con la lgica y
la gramatical interpretacin, que la ley lo que ha querido sig-
nificar es que debe tratarse en el evento de dos personas ms
abstraccin hecha del autor, conclusin que se desprende de
la expresin utilizada "dos o ms personas".
El nmero "dos o ms" de personas que prestan su con-
curso, son las que acceden en ayuda del violador, para que
ste consuma la agresin violatoria; es entonces de toda lgi-
ca admitir que el autor queda excluido cuando se hace refe-
rencia a "dos o ms personas"28.
25
SCBA, 14/7/92, DJBA, 143-4669.
26
SCBA, 28/8/90, LL, 1991-A-510.
27
SCBA, 11/6/91, DJBA, 142-1320.
28
SCBA, 10/6/91, DJBA, 142-1320.
AGRAVANTES 193
91. EXCLUSIN DEL AUTOR ("DOS O MS"). - Consideramos

que la exigencia del art. 122 del Cd. Penal no ofrece dificul-
tades interpretativas; la opcin por la frmula de aplicacin
no presenta dudas, ya que sern tres o ms las personas con-
currentes para la agravacin, puesto que debe ser descartado
el autor del concurso que deber ser prestado "por dos o ms".
Resulta ineludible la adopcin de una postura anloga en
las posibles controversias que se susciten, ya que debe que-
dar definitivamente asentado que el nmero requerido o exi-
gido, para tener por cumplimentada esta forma de violacin,
es el precedentemente expuesto.
Cuando se hace mencin al nmero requerido de perso-
nas para la perpetracin del ilcito, se est aludiendo a un
autor que debe ser dispensado de sumarse al nmero indica-
tivo de consumacin; el autor llega al proceso por mediacin
del quehacer delictual con asistencia o auxilio de personas
que nunca sern menos de dos.
sta debe constituirse en interpretacin correcta de la
disposicin y as lo sostiene la mayor parte de la doctrina,
armonizando con el criterio, prcticamente uniforme, de la
jurisprudencia.
La redaccin del art. 122 del Cd. Penal, consideramos,
no deja margen para disenso alguno, definiendo el concurso
de dos o ms personas con abstraccin, en definitiva, del autor.
Cualquier posibilidad interpretativa distinta a la propues-
ta y generalmente aceptada, estara conformando una nulidad
insalvable, ya que amn de haber sido aceptada del modo y
forma expresados, no cabe duda que esa es precisamente la
intencin originaria en su redaccin.
No significa ello que la responsabilidad del autor dismi-
nuya o que el concursante o concursantes se dispensen o mi-
noren su responsabilidad. Solamente tiene por razn y fun-
damento dejar establecido palmariamente que a los fines de
la agravacin deben ser cumplimentadas las exigencias res-
pectivas.
Por otra pare, y a mayor abundamiento, debemos consig-
nar que la claridad de la regla est obligando a su remisin
ante el planteamiento del caso que contempla la disposicin.
Insistimos que al ser aceptado de tal suerte por la jurispru-
dencia y doctrina, todas las especulaciones que se pretendan
hacer no se constituirn sino en mero revisionismo cuya im-

portancia queda relativizada por las razones y fundamentos
expuestos.
92. PLURALIDAD DE AGRAVANTES. - El mismo hecho puede

presentar ms de una circunstancia agravante. Citemos el
caso que el autor sea sacerdote y encargado de la guarda de
la menor; o el caso de que el padre preste su colaboracin
para la violacin de la propia hija. El hecho no se multiplica
en su forma delictiva, sigue siendo una solamente. La gra-
dacin de la pena no juega en funcin de la agravante. La
pluralidad solamente tiene valor a efectos de la proporciona-
lidad de la pena.
La posible inimputabilidad de uno de los concurrentes al
hecho no hace perder su calificacin de agravante29.
Cuando se produce la violacin, la concurrencia masiva
de un grupo violador que no tiene acceso carnal, sino uno
slo de ellos, se debe proveer a la calificacin agravada30.
La accin de los participantes debe verificarse durante el
transcurso del hecho, ya que all es donde se logra vencer la
resistencia que la vctima pudiere oponer. El sujeto pasivo
resulta impotente para enfrentar a los incursos en el delito31.
La inactividad de los concurrentes al hecho, no los libera
de la agravacin, ya que esa presencia result intimidatoria
para la vctima. Fue precisamente ese el medio idneo para
llegar a la consumacin sancionable32.
Cabe sealar que el agravamiento por el concurso de va-
rias personas no exige premeditacin33.
Nuestro comentario tiende a poner de manifiesto que la
concurrencia, juntamente con el violador, de terceros que no
participaron estrictamente del ilcito, deparan a stos conse-
cuencias punitivas de las que no pueden eximirse, ya que su
presencia convalid la posicin del real y responsable viola-
29
ClaCrim Tucumn, 10/4/61, LL, 108-659.
30
SC Tucumn, 12/3/53, JA, 1953-III-425.
31
CNCrimCorr, 11/3/60, JA, 1960-VI-8; LL, 98-638.
32
CNCrimCorr, 11/3/60, JA, 1960-VI-8; LL, 98-638.
33
CCrimCorr, Sala VI, 17/2/93, LL, 1993-E-433.
AGRAVANTES 195
dor, obrando de manera intimidatoria y como expresin ex-

cluyente de la impotencia de la vctima para oponerse a la
consumacin delictual.
Es claro entonces que la sola presencia, la sola actitud
solidaria con quien consumara el ilcito, es razn suficiente
para justificar la agravacin del hecho. La propia pasividad
de los terceros asistentes no es causal exculpatoria, ya que
con su presencia convalidan la violacin y surten el efecto
buscado de atemorizar o intimidar a la vctima de los desig-
nios de aqul.
CAPTULO VII
ASPECTOS PROCESALES
A) DENUNCIA
93. ACCIN DE INSTANCIA PRIVADA. - La vctima es la en-

cargada de efectuar la denuncia pertinente en el caso de vio-
lacin, pues se trata de un delito cuya promocin es de ins-
tancia privada.
Ella es en definitiva la encargada de poner en marcha el
aparato represivo, mediante la previa investigacin y consta-
tacin de circunstancias. Reviste como posibilidad cierta la
circunstancia del silencio de la vctima para procurar la in-
dividualizacin del autor o autores del hecho.
El retacear datos o informes que contribuyan o pudieran
contribuir al esclarecimiento y sean conducentes a la investi-
gacin, depende estrictamente de la vctima; su voluntad de
mantener en reserva las peculiaridades o detalles del ilcito
deben entenderse como negativa a promover la accin penal.
Ocurre con relativa asiduidad que un falso pudor o el afn
de no hacer trascender el hecho de que fuera vctima, obli-
gan a que la denuncia no se formalice y cuando se hace, lo
sea con reticencias que imposibilitan toda investigacin.
El procurar la determinacin de culpabilidad obliga a una
colaboracin que esencialmente debe ser prestada por la vc-
tima; de no ser as un delito de la gravedad de la violacin
puede quedar en la ms absoluta y desconcertante impunidad.
Debe proveerse a la obtencin de una frmula legal que
autorice la intervencin oficiosa, cuando, conocidos los deta-
lles, la vctima se niegue a la prosecucin de los actuados,
esto es, que no decida su colaboracin para una ineludible

investigacin.
94. OBLIGATORIEDAD. EXCEPCIONES. - El denunciante en

la causa bien puede serlo el mdico asistente de la vctima,
obligado por otra parte a la formulacin de la denuncia en
cuestin.
Con ese solo elemento, el juez debe estar capacitado para
la promocin del proceso y de manera oficiosa, a falta de ini-
ciativa de parte, proseguirlo hasta su culminacin en la sen-
tencia respectiva.
Por ello, el silencio de la vctima, pero provista la instruc-
cin de los elementos habilitantes, no debe constituirse en
impedimento para la impetracin de causa y formulacin de
cargos.
La iniciativa privada aparece suplida por la decisin del
juez de investigar lo concerniente al ilcito, haciendo abstrac-
cin de la conformidad o negativa de la parte damnificada.
Todo ello tomando en consideracin que la violacin no
slo atenta contra persona determinada, sino que se infiere un
agravio a la sociedad toda, interesada en poner en ejercicio
todas las defensas para no verse superada por la reiteracin
permanente de estos hechos que descalifican como personas
a sus autores.
Provocada la lesin y promovida la denuncia no resultar
necesario que el proceso quede supeditado a la iniciativa del
afectado, ya que la modificacin propiciada lo es en orden a
la necesidad de posibilitar la concrecin de la investigacin
mediante los suficientes datos o elementos con que pudiere
contarse.
El silencio de la vctima debe ser interpretado de manera
asaz restrictiva para evitar que aqul sea el medio de impo-
sibilidad investigativa. No puede omitirse en la emergencia
que, en la mayor parte de las veces, la vctima desaprueba la
denuncia por el temor que le ha infundido el autor o para
evitar una trascendencia del hecho que social o profesional-
mente pudiera afectarle.
La restriccin precedente se constituye en inapreciable
valor para encuadrar la conducta del autor, dentro del rigo-
rismo que deber implantarse en la ley, cuya sustancial refor-
ASPECTOS PROCESALES 1 99
ma exige la sociedad, ajetreada con la incrementacin de este

delito, en proporciones alarmantes.
Aun mediando una resistencia expresa, la existencia de
presunciones debe constituirse en elemento suficiente para la
incoacin de causa, a despecho de aquella oposicin que con-
fabula contra el orden jurdico.
La iniciativa as propiciada no va en desmedro de la vc-
tima, ya que su libertad no queda afectada por la existencia
de otros intereses, como sera la sociedad misma conmovida
regularmente con estas incidencias que desestabilizan un or-
denamiento establecido.
Resulta argumento suficiente y vlido la existencia de va-
lores que se neutralizan por la exigencia planteada de inter-
vencin oficiosa, cual sera limitar el derecho a la intimidad;
pero tambin se contrapone a ello, y debe revestir como pre-
misa superior, el hecho o circunstancia de estar afectada la
sociedad toda en la emergencia.
95. NEGATIVA DE LA VCTIMA A RECONOCER EL ILCITO. - La

falta de consentimiento de la vctima al reconocimiento del
ilcito puede estar fundada en el temor que ha experimenta-
do o por la intimidacin provocada por el autor, quien bien
pudo amenazarla para obligarla a un silencio que para el
agente no es otra cosa que el salvoconducto a la impunidad.
En cuanto a la intimidacin, el anuncio que atemoriza a
la vctima -aunque sea objetivamente dbil- y la amenaza de
dao que infunda miedo y doblegue la resistencia de la vcti-
ma, atendiendo a las circunstancias de cada caso, tipifican el
tipo de la violacin1.
La falta de conformidad de la vctima para la promocin
de los actuados, verificado el hecho violatorio, debe ser inter-
pretado como oposicin absoluta para la investigacin subsi-
guiente.
Esta negativa suya est convalidando la posibilidad cierta
de que el hecho que la tuvo por sujeto pasivo, se repita a pos-
teriori.
Todo lo expresado no confabula contra el deseo de la vc-
tima de no hacerle adquirir notoriedad o estado pblico, ya
1
que debern arbitrarse soluciones que conduzcan a un pro-

cedimiento reservado y que evite el sensacionalismo de los
medios masivos de difusin, llmese prensa, emisoras de radio
o televisin.
El silencio en torno a la identidad del sujeto pasivo tor-
nar posible este obligado avance sobre el ilcito, ya que al
circunscribirlo a un estrecho radio de accin investigativa en
relacin al nmero de personal participante, contribuir a
evitar resquemores o suspicacias, que son, la mayora de las
veces, la razn de silenciar la violacin o su tentativa.
Nadie podr dudar de la realizacin o comisin del ilci-
to, cuando se encuentra a una persona abandonada y con las
tpicas apariencias de haber sido violada. El silencio de la
vctima, al ser suplido por medio de pruebas, que acrediten
tal consumacin y permitan la individualizacin del autor,
quedara relegado a un plano intrascendente, ya que la me-
diacin oficiosa, con la adopcin de todos los recaudos que
preservaran a la vctima del estado pblico que adquiriera la
divulgacin del hecho, obraran para obviar las presumibles
consecuencias de la publicidad que se pretendiera dar al even-
to acaecido.
96. NECESIDAD DE UNA REFORMA LEGISLATIVA. - Insistimos

en la necesidad de una reforma estructural de la ley, para evi-
tar que ilcitos de la entidad de la violacin, queden impunes
por el silencio que se impuso la vctima.
Una intervencin de oficio hace superar todas las dificul-
tades que se presenten ante la actitud de la vctima de silen-
ciar el hecho que la tuvo por destinataria.
Es factor preponderante, y que coadyuva para la obten-
cin de la tan anhelada reforma, la incrementacin desusada
que se observa en la comisin de esta accin delictiva.
Y observamos con indisimulado temor el trato que las dis-
tintas legislaciones dispensan al ilcito; pareciera que todas
se orientaran a desdibujar la responsabilidad de la autora,
suplindola por una readaptacin en establecimientos espe-
cializados, con los que la mayor parte de los pases no cuenta,
omitiendo la consideracin objetiva de la vctima y las secue-
las que el ilcito genera en la psiquis de aqulla.
ASPECTOS PROCESALES 201
97. INTERPRETACIN RESTRICTIVA DEL SILENCIO DE LA VCTIMA .

De manera universal en su referencia al ilcito de la viola-
cin, resulta acorde con su trascendencia, adjudicar al hecho
que rena tales caractersticas, el encasillamiento consignado.
La vctima del delito no est obligada sino a exigencias
que tengan connotaciones con el hecho investigado; la inda-
gacin debe estar sustentada por las peculiaridades del caso
y la interpretacin que pueda pretenderse debe ser circuns-
cripta a las restricciones que la misma vctima imponga, ya
que la reserva en detalles formales debe ser respetada por el
investigador, dado que la trascendencia y notoriedad depen-
dern de la voluntad del sujeto pasivo. Significa ello que la
investigacin llevada a cabo para la dilucidacin del caso,
quedar sujeta a la individualizacin del autor y circunstan-
cias atingentes al hecho.
El circunscribir la declaracin a los detalles genricos o
a la pormenorizacin de todos los detalles del ilcito depen-
der de la decisin que al respecto tome la vctima y no podr
forzrsela a proporcionar circunstancias que vayan en detri-
mento del decoro y vergenza, ya suficientemente afectados
por la accin de la violacin, puesto que lo contrario permi-
tira inferir una obligatoriedad inexistente de hacer una rela-
cin detallada y cronolgica de los hechos.
El silencio de la vctima debe merecer la interpretacin
restrictiva por parte del juzgador, ya que aqulla no est cons-
treida a pronunciarse en contra del propio decoro que quie-
re preservar.
Va de suyo que la obligatoriedad debera emanar de una
prolija enunciacin de la ley, proveyendo a una taxatividad
minuciosa al consignar los casos de violacin concretada o
conato canalizado a la consumacin.
Una medida no sera solamente protectora de futuras y
posibles vctimas, sino altamente ventajosa para desalentar a
los potenciales autores del delito.
La nica exigencia legal para preservar la identidad de la
vctima y evitar las secuelas propias de tal individualizacin,
estara dada por la necesidad de orientar la consignacin de
tales datos inherentes a su filiacin, mediante una exigida
omisin de su aporte para resguardar a aqulla de una publi-
cidad impropia.
Las modificaciones propuestas no estn en pugna ni se

contradicen con el basamento en que debe asentarse toda le-
gislacin, que prioritariamente debe tutelar como bien jur-
dico supremo la persona humana.
La violacin en s es delito cuya condena no puede limi-
tarse con falsos conceptos; el silencio de aquellos que fueron
asistentes accidentales del hecho resulta tan repudiable como
el delito incriminado a su autor.
La asistencia ocasional de terceros al acto repudiable de
la violacin debe merecer particular atencin, ya que el tes-
timonio que aqullos pueden brindar es pieza fundamental
para la individualizacin de los autores o para su castigo. De
all que su dicho, atento a la relevancia que su aporte conlle-
va, lleve el rtulo de la obligatoriedad de denuncia. Y la omi-
sin de cumplimiento de esta premisa equivale a una sancin
que no puede soslayarse, en perjuicio del testigo reticente.
Que la investigacin, de manera independiente, logre ar-
monizar la violacin con los pormenores de una pura objeti-
vidad lgica y cronolgica de la accin es de competencia del
tribunal, pero no de obligatoriedad para la vctima.
El silencio no deber ser interpretado como aquiescencia
de la vctima con la pregunta formulada o disentimiento con
ella; las objeciones que merecer uno u otro supuesto depen-
dern de la propia declaracin de la vctima o de las conclu-
siones que resulten de la investigacin.
98. OBLIGATORIEDAD DE LA RESERVA DE FILIACIN DE LA VCTI-

MA. - La asistencia proporcionada a la vctima de una viola-
cin, abstraccin hecha de la obligatoriedad de su denuncia
por parte de los profesionales intervinientes, debe extenderse
en cuanto a su exigencia a cualquier tercero que se halle in-
volucrado por razn del auxilio prestado.
Si bien la promocin de la accin depender de la decisin
de la vctima o representante legal en mrito a la posible inca-
pacidad (menor de edad, idiota o demente) que pudiera afec-
tarle, la significacin de aberrante del delito y su trascendencia,
que debe otorgarse sin falsos sensacionalismos o excesiva dis-
crecionalidad, hacen procedente la denuncia ante autoridad
competente. Y as deber reglamentarse por tratarse de delito
de peligro y que confabula contra un orden jurdico establecido.
La naturaleza de la accin y la posibilidad de su denuncia

ante su constatacin, aparecen como contradictorias, pero en
rigor de verdad la puesta en conocimiento del hecho a la au-
toridad competente no aparece controvertida por alegacin
jurdica alguna.
B) PRUEBA
99. APRECIACIN OBJETIVA. - La prueba que se aporte pa-

ra el esclarecimiento de la verdad debe estar sujeta a la apre-
ciacin objetiva que se haga de ella, pues es sta la que pro-
vocar o elaborar el argumento de la propia sentencia.
En el hecho de la violacin, la concurrencia de elementos
acreditatorios de una responsabilidad denunciada se hace re-
querible, pues ellos concurrentemente proporcionarn la ver-
dad que es la esencia de la certeza que debe presidir la reso-
lucin.
La verdad aparece sujeta a pruebas cuya suficiencia vale
per se; cuando se produce o consuma la violacin, las circuns-
tancias concurrentes sern la referencia de la responsabilidad
criminal que, en el nimo del juez, se traducir por certeza,
por factor excluyente en la fundamentacin de los cargos orien-
tados a empalmar con la condena misma.
No se puede admitir por ms delito aberrante de que se
trate, que la probabilidad de verdad lleve a meritar una con-
dena, ya que la posibilidad de consumacin del hecho coli-
sionar con la verdad exigida para oponer el hecho contra
cualquier amenaza de su inoperatividad o ineficiencia. Ello
se identifica con la premisa que debe esgrimirse prioritaria-
mente, que la condena no es fatalmente irreversible cuando
no se ve la culpabilidad con los visos de la seguridad afortu-
nadamente exigida por la ley; en materia penal y especfi-
camente en este delito, la libertad del equvoco no es admi-
sible ni tampoco redimible con una resolucin posterior y
contraria a la originada en aquel equvoco o error.
Por otra parte, se sostuvo que comprobada la existencia
de lesin anal en la vctima de la violacin indica a las claras
que existi penetracin, sin que sea relevante su grado2.
2
CCrimCorr, Sala VI, 30/8/91, JA, 1991-IV-345; DJ, 1992-1-67.
El delito de violacin, como cualquier otro delito, hace

que el sujeto activo exija la comprobacin del hecho con el
aporte de pruebas idneas y vlidas, que conduzcan a la ca-
lificacin de la verdad que conllevan; que merezcan ser teni-
das por irrefutables en principio y asistidas por la realidad
cierta que anida en la mente del juzgador por captacin de
la esencialidad de las probanzas en cuestin, desechndose
todo lo que pueda rotularse como mera probabilidad, ya que
es la verdad concluyente y definida la que dar la certeza
que habilitar a la resolucin para su procedencia vlida.
Cabe advertir que es admisible el testimonio de la vctima
para la acreditacin de la penetracin sexual3.
La probabilidad, en ninguno de sus grados en la escala
de valoracin, puede ser admitida como elemento siquiera
coadyuvante para justificar la sentencia.
Pero la verdad que debe buscarse, la verdad a cuya bs-
queda debe orientarse el juzgador, est dada en materia pe-
nal, por la verdad del sustratum, por la verdad estructural o,
en definitiva, por la verdad sustancial. Es sta la nica des-
tinada a adquirir relevancia para la formalizacin de una sen-
tencia cabal y jurdicamente procedente.
Y esta verdad se logra mediante un proceso selectivo de
pruebas, escogiendo aquellas que conducen al esclarecimien-
to del hecho. Cuando de violacin se trata, las suspicacias
nacidas de terceros referentes que declaran por conducto de
un conocimiento indirecto o simplemente interesado, deben
ser analizadas con todo el beneficio de inventario requerido,
cuando no debe procederse a un inmediato rechazo desesti-
matorio.
No acaece as con pruebas sustanciales que van al meollo
de la cuestin, como seran, en la violacin, las pericias que
constaten lesiones, coincidentes con la propia declaracin de
la vctima, ya que stas son las pruebas que se deben estruc-
turar para la definicin condenatoria.
La exigencia de pruebas de conviccin obliga a la prose-
cucin investigativa para la acumulacin de otras, que no ser-
virn para suplir a las primeras, sino que tendrn un valor
superior, por revistar, por ejemplo, en el carcter de originarias.
3
No es lo mismo la confeccin de un identikit, cuando se

puede disponer de la prueba directa, por detencin o recono-
cimiento del autor del hecho violatorio.
Cuando los testigos presenciales de la consumacin vio-
latoria puedan ser odos sin necesidad de ser suplidos por ter-
ceros ocasionales que conocen los hechos por referencia de
aqullos, va de suyo que la trascendencia probatoria de aque-
llos dichos estn contribuyendo ms decididamente para el
logro de la verdad, que se constituyen en el antecedente obli-
gado de la certeza que ha menester el juzgador y por sobre
todo tratndose de delitos que como el de violacin, puede su
autor eludir el aspecto punitivo por no ser la prueba original
y ser factible sta de ser contradicha por su falta de sustan-
cialidad.
La violacin requiere, en principio, pruebas que no ad-
mitan oposiciones a contrario sensu, pero tampoco la exigen-
cia debe conducir a una minuciosidad tal que pueda ser la
definicin de irresponsabilidad para su autor. Cuando las
pruebas reunidas converjan para probar una autora o com-
plicidad, la conviccin estar dada por la consumacin en
la vctima y caractersticas que llevan el sello o comproba-
cin de responsabilidad cuanto individualizacin del agente.
Cuando ello est logrado la certeza quedar determinada y
corresponder al incriminado menguar, demeritar o neutrali-
zar el valor probatorio de las piezas acompaadas, esto es,
que el onus probandi, para su descargo, comprobada la au-
tenticidad y seriedad de aqullas, quedar estrictamente a su
cargo.
Cuando se ha desestabilizado el comportamiento correc-
to de la norma por razn de la agresin violatoria, las pruebas
que ataen a la esencia o naturaleza del delito y que han lo-
grado reunirse en desmedro del autor, quedarn, por tal cir-
cunstancia, convalidadas.
Si, adems, de la prueba no se desprende de manera ine-
quvoca la existencia cierta de culpabilidad, la prosecucin
del proceso, que no sufre alteraciones por la falta de incor-
poracin de hechos determinantes de aqulla, no podr de-
cretarse y si bien en delitos de este tipo, ciertas pruebas ad-
quieren relevancia que no tienen en otros ilcitos, no por ello
podr habilitarse o decretarse una autora o complicidad en
base a certidumbres o deducciones de conclusiones que no se
conjugan con la realidad. La objetividad debe privar por so-

bre cualquier otra razn.
Dentro del ordenamiento penal, los requisitos de la prue-
ba son entendidos como exigencias y no podr arbitrarse o
mentarse su entidad cualitativa si no resultaren coincidentes
con los propios hechos.
Si ciertas pruebas, consideradas vitales para la dilucida-
cin del hecho, son desvirtuadas por la comprobacin de exis-
tencia de otras, que obran como neutralizantes o justificativos,
aparece como indudable que la posibilidad de desestimacin
se torna ms que razonable, pues aqullas adquiriran la no-
toriedad que otorga la verdad, siendo sta precisamente la
que hace adquirir certeza para decidir.
100. CARGA DE LA PRUEBA. - La obligacin de probar es

responsabilidad de quien alega la violacin. Pero esta obli-
gatoriedad no est sujeta a una rigidez minuciosa que exija
la veracidad total que se desprende de la incriminacin. Una
originaria denuncia, dotada de ciertas particularidades con-
formativas del cuadro violatorio, con el complemento de de-
talles que autorizan su procedencia, como sera la compro-
bacin mdica del evento mediante un informe acreditatorio
de lesiones de orden vaginal o anal, puede convertirse en el
elemento idneo para la calificacin violatoria; en esta clase
de delitos, se debe adoptar un criterio restrictivo que posibi-
lite la acreditacin, aun por presunciones, de la provocacin
ilcita.
Vale ello decir que la admisin de circunstancias contri-
buyentes no puede ser desestimada, ya que pueden conver-
tirse en causa eficiente del ilcito consumado y demostrar la
responsabilidad de su autor.
101. RELACIN ENTRE LA VERDAD DE LA PRUEBA Y LA VERDAD

QUE SE PRETENDE PROBAR. - Cuando ambas se concilian y la ver-
dad buscada se corresponde con la eficacia atribuible a aqu-
lla, es innegable que la conducta reprochable se ha concreta-
do y la sancin resultar inobjetable.
En el caso de la violacin, la entidad y verdad de la prue-
ba est dada por las secuelas que el ataque violatorio insina
en la vctima; sta, con el aporte de pruebas, est cimentando
una verdad que apenas armonice con la misma verdad en

cuya bsqueda va el sujeto pasivo, significar su identidad
-del autor- con el delito. Esta identidad es demostrativa de
la promocin o consumacin ilcita y aun tratndose de prue-
bas genricas, stas pueden tener un sustratum que autorice
su viabilidad como verdad probada, que es en definitiva la
nica autorizada para la punicin primitiva.
En materia de pruebas, las denominadas directas son las
que llenan un cometido que permite con mayor facilidad el
acceso a la certeza, indispensable para tener por cierto el he-
cho criminoso y adjudicatorio de penalidad conforme a la en-
tidad cualitativa del hecho ilcito, circunstancia sta que gra-
vita ms decisivamente en la resolucin que la propia calidad
cuantitativa que puede atribursele a aquella actividad del au-
tor, trada al proceso.
En el caso de la violacin, especficamente considerada,
en relacin a la tan enfatizada prueba, su calificacin como
directa contribuye decisivamente para graduar o imponer
inequvocamente la condena.
102. EXTREMOS QUE DEBEN SER ACREDITADOS. - Pero en las

circunstancias que hacen a estos delitos de peligro, deben es-
tar acreditados ciertos extremos de manera indudable y con
una fuerza jurdica que pueda razonablemente ser opuesta a
terceros; cuya entidad valorativa no permita enjuiciarse con
argumentos que puedan trascender como excusa absolutoria
y como atenuante para la imposicin de pena.
En primer lugar, debe tratarse de hecho consumado o
tentativa al menos, para que el contenido del acto se consti-
tuya en materia incriminable para su autor.
Debe quedar demostrado que el ilcito tuvo su ejecucin,
concretada o no, pero que aqul se manifieste por medio de
la voluntad del agente, obrando con conciencia para el aco-
metimiento ilcito y con nocin cabal o representacin del re-
sultado que generar tal actividad.
Debe haber tenido el agente la seguridad de obrar en trans-
gresin de la norma, ubicando su conducta responsablemente
en el ilcito.
Si el hecho no se hubiera consumado o simplemente ten-
tado, y la promocin judicial no pueda arbitrar la cumpl-
mentacin de est exigencia, la pretensin del denunciante o

querellante no tiene asidero jurdico y su sustento sera ar-
gido en base a abstracciones, circunstancias stas que devie-
nen inadmisibles para el sometimiento a proceso. Al no existir
el hecho, mal puede buscarse causalidad con una resolucin
de imposible concrecin.
En segundo trmino, debe acreditarse sin oposicin de
prueba en contrario que el hecho violatorio se produjo por el
acusado, ya sea ste nicamente, o participando otras per-
sonas, tanto en la consumacin cuanto en la posibilidad de
asistencia para la comisin ilcita por parte del autor; este
supuesto hace viable la imposicin de mayor pena a los cm-
plices, ya que el resultado se obtiene merced a la colabo-
racin prestada, cuando no a su propia participacin en la
gestin criminosa, supuesto que agravara an ms su situa-
cin procesal y de fondo, porque la autora les sera impu-
table por razn de la actividad desarrollada. Y por ltimo
deber adquirir significacin la entidad de la accin ilcita, de-
terminndose el elemento intencional en el autor o autores
del hecho; debe indagarse yendo a la bsqueda de aquella in-
tencin, ya que este presupuesto es el que pone en ejercicio
la posibilidad punitiva en su perjuicio.
Cuando la intencin est destinada a ser convalidada me-
diante su concrecin en los hechos, no pueden arbitrarse ex-
cusas o justificativos, ya que aquella subjetividad tiene el al-
cance criminoso que la ley seala para sustentar la acusacin
en su contra.
Cuando la actividad aparezca orientada y canalizada a la
definicin ilcita nada podr objetarse, ya que el factor esen-
cial probatorio aparece corroborado en los hechos; la in-
tencin, como elemento concurrente, adquiere perfiles de pre-
supuesto excluyente cuando aqul pueda ser individualizado
en el autor del hecho.
Pero no podemos omitir que estos tres factores deben
concurrir inexorablemente para la tipificacin penal, ya que
uno y otros se asisten recprocamente para concluir en la re-
sultante comprensiva de la criminalidad del acto.
103. ACCIN E INTENCIN. - Pero de todos los elementos

mencionados e integrativos de la prueba encaminada a ser
valorada por el juzgador, resulta correcto asignar valor pre-

ponderante al factor intencin, ya que ste es precisamente
el que se perfila como insustituible para el acometimiento de
la accin.
Pero la intencin aislada, individualmente considerada no
puede ser conceptuada como ilcita en s, dado que ella no est
afectada por la suspicacia que puede despertar, ya que bien
puede quedar solamente en eso: intencin, de no mediar el
acoplamiento de la accin.
Pero la intencin es el antecedente de la promocin ilcita,
ya que la existencia de sta depende de que aqulla se concrete
en los hechos.
Entonces, la intencin va encadenada a la accin; es esta
simbiosis la que provoca la calificacin y se torna en conduc-
ta perseguible.
La intencin se reputa, entonces, delictiva, cuando apa-
rece unida a la accin; sta es la que exterioriza aqulla y
permite que la incriminacin violatoria se haga posible.
La intencin anida en el nimo o espritu del sujeto ac-
tivo y define su propsito violatorio; pero para que se consti-
tuya en actividad delictiva debe ir acompaada del principio
de ejecucin, para perfeccionar el delito sea mediante su con-
sumacin o tentativa.
As se interpret que la conducta atribuida al procesado,
consistente en haber accedido carnalmente a un menor im-
pber mediante violencia, de haberse configurado tipificara
nicamente el delito de violacin; no as el de corrupcin,
porque para que ste se configure resulta necesario que los
actos realizados por el sujeto activo tengan por finalidad des-
viar los instintos sexuales de la vctima para satisfacer los
propios deseos anmalos, o sea que el llamado depravador di-
recto no cumple con los requisitos del art. 125 del Cd. Penal
si no acta con este plus intencional4.
El movimiento apto para el enjuiciamiento -del acto-
est dado por la accin, ya que la intencin de por s no puede
ser aceptada como delictiva.
La accin es el complemento o mejor dicho conglomera-
do de una voluntad puesta en ejercicio para exteriorizar la
4
intencin referenciada. La voluntad se nutre de la inteligen-

cia o conciencia, para su futuro ejercicio.
Todo ello -intencin, accin- se vincula para la tipifica-
cin delictiva, ya que la primera -intencin- no puede ser ca-
racterizada, repetimos, como delictiva.
104. PRESUNCIN. -Y llegamos a la presuncin, cuyo

valor probatorio tiene preferente cabida en el supuesto de la
violacin, pero partiendo siempre de una base cierta, que su
receptacin depender de la apreciacin inris et de iure, ya
que dara motivo a toda suspicacia aceptar con validez incon-
trastable o guiarse por ella, cuando en el evento juegue la
apreciacin del inris tantum.
La violacin requiere pruebas acreditatorias de respon-
sabilidad una vez producido el evento y estas pruebas estn
constituidas por aquellas que valgan por s mismas y a las
cuales no pueda oponrseles la prueba en contrario. Pero
existen circunstancias en que deber proveerse a la califica-
cin violatoria o en su defecto a la exencin de responsabi-
lidad, cuando no se encuentren aquellas probanzas irrefuta-
bles, pero s presunciones que habiliten la investigacin en
procura de los responsables.
La actividad del juzgador debe estar orientada a captar
los elementos que, por su sensibilidad, lo hace indicativos de
culpabilidad; pero esta bsqueda no debe ser antojadiza o ar-
bitraria y deber estar sujeta a ciertos condicionamientos pa-
ra evitar forzar la realidad objetiva. De esta bsqueda de-
pender el hallazgo de los autores del hecho, o bien deber
conformarse ante presunciones inris tantum, en decretar un
sobreseimiento que est muchas veces provocado por la ca-
rencia de elementos acusatorios.
Por ello en la violacin, el extremo de la presuncin debe
ser tomado con extrema cautela, sin perder de vista que aqu-
lla adquiere identidad y relevancia jurdica cuando se dan las
circunstancias habilitantes para su consideracin.
Deber tratarse de presunciones cuya gravedad, precisin
y concordancia permitan validar la incriminacin de un he-
cho; de all que tales requisitos conforman una figura jurdica
-presuncin- oponible a terceros, pues la prueba en contrario
no es susceptible de oposicin.
La presuncin iuris et de iure es de imposicin no obs-

tante las oposiciones en contrario que pudieren ser formula-
das. La presuncin iuris tantum es admisible hasta la apa-
ricin de elementos que puedan validamente ejercitarse en
oposicin.
Pero de cualquier manera, la existencia de presunciones
que renan las exigencias tomadas como relevantes para la
calificacin del hecho, se constituyen en auxiliar valioso y co-
mo causal eficiente para el encasillamiento de conducta.
Estas presunciones debern ser asistidas por otras pro-
banzas conducentes a la correcta individualizacin del autor
del hecho reprochable.
Pero todo ello no quita, para concluir, que las presuncio-
nes tienen identidad propia y su eficacia jurdica deviene in-
cuestionable.
CAPTULO VIII
PUNICIN
105. PENALIZACIN DEL DELITO. - La violacin est legis-

lada de manera muy contradictoria en el derecho comparado;
por una parte, se acepta su trascendencia como figura que
altera la naturaleza de los sentimientos y se la concepta co-
mo una aberracin merecedora del reproche final, sin mira-
mientos ni contemplaciones.
La rigidez de la pena, en el supuesto precedente, armo-
niza con el sentimiento de repudio que genera en la sociedad
tal actitud.
Es susceptible, en este sistema, una divisin o gradacin
de responsabilidad, partiendo del principio de que la inimpu-
tabilidad exime de punicin, hasta llegar al acto consciente
por parte de quien lo practica.
Estas legislaciones son rgidas en sus concepciones y aun
la aceptacin de la pena de muerte est regida por la consi-
deracin aberrante que conlleva tal atentado.
En otros sistemas se ve atemperada la sancin al acudir
el legislador a un muestreo de posibilidades, donde el factor
sensibilidad -o mejor dicho, sensiblera- pone en ejecucin
una aparente razn o fundamento de solidaridad que distor-
siona la real conducta del sujeto activo de acto tan reido con
el derecho, aun con el natural.
En fin, existen otras codificaciones que no involucran al
hecho sino de modo superficial, contentndose con la aplica-
cin de una pena ms o menos relevante, como si el legislador
hubiera querido encontrar el atisbo de solucin que le librara

del posible reproche de conciencia.
La violacin es delito de entidad gravsima y reido con
las ms elementales reglas, por eso no puede encontrar ate-
nuantes en la letra de un cdigo, sino, al contrario, debe san-
cionarse con extremo rigorismo procurando una erradicacin
de tan deplorable actividad, de naturaleza aberrante, o al re-
sultar ejemplificadora, minorar la reiteracin de hechos que
como el debatido, no significa sino una retrogradacin con
repulsa instantnea y unnime de la sociedad.
Los actos aberrantes no pueden merecer proteccin jur-
dica ni actitudes solidarias cuando se ha atentado contra el
elemental principio del respeto mutuo y se han avasallado los
valores que ataen a la condicin humana; ningn argumento
puede aparecer como vlidamente oponible.
Cuando el hombre se gua por un instinto salvaje que no
reconoce lmites ni fronteras, y est acechando a su vctima,
motivo final del ultraje, las actitudes contemplativas no re-
sultan sino quijotadas, ya que aparecera como bien jurdico
protegido la desnaturalizacin del sentimiento, atacando la
contextura moral del individuo y en contra del derecho natu-
ral que le es inherente por su condicin -la vctima- de per-
sona humana. La historia es muestrario permanente de los
ataques indiscriminados generalmente a mujeres y menores,
los que se van reiterando con mayor violencia con el trans-
curso del tiempo; no se trata ya del alevoso ataque deshonesto
y ultrajante, sino que va acompaado de un sadismo que las
ms de las veces concluyen con el deceso de quien resulta
vctima del accionar tenebroso del agente.
Existe consenso en la necesidad de adopcin de medidas
enrgicas destinadas a paliar lo que es ya epidemia delictiva.
La ley debe comenzar por ser moral y tal principio no
puede desvirtuarse ante hechos que, como el que nos ocupa,
le puedan llevar a una actitud contemplativa o displicente, o
por lo menos manifestar una proclividad a la atenuacin de
la pena, mediante exposiciones que slo abundarn en consi-
deraciones filosficas.
No puede pergearse disposicin legal alguna que no se
concilie con la objetividad misma; de all que la implantacin
de excepciones para el supuesto de la violacin, debe redu-
PUNICIN 215
cirse a enunciaciones taxativas y correctamente fundadas co-

mo para permitir la excusa absolutoria, sea total o parcial.
Las distintas posibilidades que pueden suscitarse deben
ser reproducidas en el texto legal, sin omitir circunstancias
que puedan dar lugar a la aplicacin de sanciones por la apre-
ciacin subjetiva del juzgador; de all la necesidad, como se
dijera precedentemente, de proceder a enunciar de modo ta-
xativo las distintas circunstancias que puedan corresponder
a la figura en examen, no dejando fuera de tal enunciacin
supuesto alguno que pueda dar lugar a la aplicacin equivo-
cada de la norma.
Esta ltima debe ser dura y ejemplificadora si la sociedad
quiere evitar una proliferacin tan peligrosa como aberrante
de hechos de esta naturaleza. No se pueden establecer gra-
dos de responsabilidad ante el hecho conscientemente reali-
zado; el mximo de la sancin debe resultar de aplicacin in-
contrastable e insoslayable.
106. EVOLUCIN DE LA SANCIN. - Desde antiguo se pro-

cur reparar la lesin causada mediante la capitalizacin de
todos los daos que ella provocaba; la violacin se castigaba
con la pena de muerte. Cuando se produca el acceso violen-
to, contrariando la voluntad de la vctima, se configuraba el
hecho criminoso que era atacado en su raz con el cmplase
de la pena de muerte que se estatuyera en proteccin de la
sociedad. Y no se diga que ello no redund una minoracin
muy sensible del delito especfico, ya que al tiempo de ser
ejemplificadora, despert en la sociedad la necesidad de una
mayor proteccin y defensa, adoptndose los recaudos perti-
nentes por la ley misma que logr impeler la transformacin
que propona en aras de la tan ansiada erradicacin de tan
aberrante delito.
Sabios fueron los romanos y sabias las normas que im-
plantaron; no en vano sus instituciones han sido adoptadas y
prcticamente transcriptas por las legislaciones vigentes. La
pena de muerte fue implantada para el caso de la violencia
carnal, cuando sta se concursaba con el rapto.
Fue motivo de consulta permanente, dando lugar a la apa-
ricin de detractores y apologistas, en el supuesto de su aplica-
cin, o no cuando se daba slo una de las exigencias: la vio-
lencia carnal no acompaada de rapto; pero esa aversin por

la comisin de tales delitos llev a considerar cumplidos los
requisitos cuando se concretara una sola de estas posibili-
dades.
Las subsiguientes modificaciones o interpretaciones lle-
varon a la implementacin de la pena de muerte, hacindola
efectiva cuando se evidenciara cualquiera de las alternativas.
Los Estados europeos, inspirados en el derecho romano
-basamento de todas las legislaciones-, optaron por aceptar
sin cortapisas la pena de muerte para tal clase de delitos; el
concepto se generaliz, y provoc la unanimidad de consenso
para su receptacin como dispositivo sancionatorio; actual-
mente la prevalecencia de tal criterio se sostiene en muchos
pases (v.gr., Turqua), quienes no han variado el modo y for-
ma de encarar y sancionar el ilcito.
Hasta concluido el siglo xix, pases que, como Suiza, se
caracterizaban por la repulsa de la pena de muerte, la man-
tuvieron en el supuesto de violencia carnal.
La Constitucin Criminal Carolina fue fuente del Cdigo
Penal suizo, coincidiendo con aqulla en la implementacin
de la pena de muerte, cuando el delito se acreditara como
consumado.
La cpula violenta y con contrariedad manifiesta de la
mujer, expresada por manifestaciones coincidentes con su
sentimiento de rechazo y repugnancia a aquella unin, fue
sancionada con pena de muerte por la lex Iulia de vi publica.
Tal lo resuelto por el derecho romano, al que no se opona el
derecho cannico, cuando dejaba supeditada la cuestin a los
tribunales ordinarios, que s consideraban al intento y con-
crecin del ilcito como adjudicatario de la pena de muerte.
Ningn canon se refiri a la aplicacin de la sancin, por
haber sido la penalidad establecida en el fuero pertinente, que
en ningn caso soslayaba su aplicacin.
S haca referencia el derecho cannico al supuesto de
forzarse a la mujer a un acoplamiento, malgrado su oposicin
al acto. Este acceso violento slo poda ser argumentado co-
mo tal cuando el desfloramiento de la vctima fuera conse-
cuencia de la violencia ejercida por su autor. Contrariamente,
cuando esta circunstancia no fuera acreditada, mal poda ti-
pificarse un delito con las modalidades expresadas; podra
PUNICIN 217
corresponder a otra figura con una sancin acorde, pero tal

conducta no era susceptible de reprocharse penalmente con
la pena de muerte a cargo de los tribunales ordinarios.
La ley espaola en su concepcin originaria tambin con-
sideraba que la pena de muerte era la correspondiente a la
actitud criminosa del agente y, an ms, alguna vez tambin
se pronunci en favor de la pena dejando librado al criterio
de la familia del ofendido dar muerte al autor del hecho, des-
tacando que la exencin de pena quedaba expresamente con-
cedida1.
Las Leyes de Partida de ALFONSO EL SABIO castigaban con
la pena de muerte "la seduccin de religiosas, viudas y don-
cellas"2. Estaba arraigado el concepto de la peligrosidad del
autor y la trascendencia punitiva que deba merecer el accio-
nar de aqul; de all que la condena en su mxima expresin
-pena de muerte- fue recepcionada entonces sin oposicin, a
despecho de las consideraciones en contrario que marcaran
futuras pocas.
B) PENAS DEL CDIGO PENAL
107. INTRODUCCIN. - Nuestra legislacin ha manifesta-

do siempre una cierta proclividad a la severidad con este tipo
de delito, aunque no por ello puede ser conceptuada como
rigurosa; opuso sus crticas fundamentadas, pero se confor-
m permanente y regularmente con una sancin que llevaba
como nica finalidad la privacin de libertad; se produjo
siempre una resolucin de orden restrictivo para la libertad
o desplazamiento ambulatorio, pero el meollo del problema,
centrado en el hecho de la violacin, no pudo conformarse
a aquella benignidad, debiendo reaccionar ante la inoperan-
cia de la pena frente a una actitud tan urticantemente delic-
tiva.
Se debe proceder a un revisionismo integral en materia
de violacin para ajustar la norma a la conducta del agente,
1
Fuero Real, libro IV, ttulo X, leyes Ia y 2a; Las siete partidas, partida
VII, ttulos VII a X.
2
BARRAGN, La obra legislativa de Alfonso el Sabio, p. 57.
pues aun el dao moral agotado en la accin resarcitoria no

es suficientemente reparador ante la muerte del sujeto pasivo
por mediacin del condenado.
108. GRADUACIN. - Los supuestos contemplados en los

incs. Io a 3 o del art. 119 del Cd. Penal conllevan penas de
prisin o reclusin que oscilan entre los ocho y quince aos.
La sancin consignada se extiende desde los ocho aos
hasta los veinte, mediando graves daos en la salud de la vc-
tima o fuera cometido el hecho por ascendiente, descendien-
te, a fin en lnea recta, hermano, sacerdote, encargado de edu-
cacin o guarda, o con el concurso de dos o ms personas.
En caso de muerte de la vctima resulta de aplicacin el
art. 124 del Cd. Penal que prev la pena de reclusin o pri-
sin; stas se computan entre los quince y veinticinco aos,
en armona con los arts. 119 y 120 del Cd. Penal.
109. EXENCIN DE PENA POR CASAMIENTO. - En el supuesto

especfico de la violacin, el casamiento posterior entre la vc-
tima y aqul que infiri el agravio releva de responsabilidad
y de reproche penal en favor del agente, pero sujeto a la cum-
plimentacin de ciertos recaudos, ya que media, para su ho-
mologacin, la necesidad del consentimiento del sujeto pasi-
vo con la proposicin, y luego de ser depositada o restituida
a lugar cuya seguridad no se preste a objeciones, se trate del
domicilio de los padres o de otro que no sea motivo de con-
troversia (art. 132, Cd. Penal).
Al ser el ilcito de instancia privada deja el decisorio en
manos de la vctima. El cuidado de intereses lesionados, co-
mo sera el perpetrado en oposicin a la libertad sexual con-
culcada, torna obligatorio la adopcin de resguardos como
los que enumera correctamente la ley.
Para el supuesto de haberse formalizado la accin por
parte de la vctima, en forma de denuncia o por interposicin
de querella, la ley acude una vez ms en auxilio del agente,
pero a los efectos de atender el bien primordialmente pro-
tegido, cual sera la libertad sexual de la vctima; esta ventaja
est representada por el reconocimiento que se hace aun cuan-
do la impetracin de accin se ha verificado y autoriza a la
PUNICIN 219
aceptacin del requerimiento del agente de contraer matri-

monio, a despecho, se reitera, de la promocin de la accin
ya practicada.
Pero se colige o infiere de todo ello que resulta impres-
cindible la exteriorizacin de voluntad de la vctima de acep-
tar aquel modo de resarcimiento. Su rechazo traera apare-
jada la continuidad de la accin.
Pero se deduce tambin que la negativa infundada o in-
consistente del sujeto pasivo, ante el arrepentimiento since-
ro del agente, debe merecer una particular atencin por parte
del juzgador, circunstancia que gravitar en la merituacin de
condena, que si bien aparece como insalvable e insoslayable,
tambin puede gozar de una minoracin que, aun siendo de
mnima entidad, habra contemplado, no como eximente,
pero s como atenuante, aquel arrepentimiento que concu-
rriera con otras probanzas acreditatorias.
Se concluye tambin que la disposicin es de aplicacin
cuando el ilcito no aparezca consumado, sino solamente que-
dara en grado de conato.
Queda sobreentendido que el consentimiento de la vcti-
ma est sujeto o supeditado a la condicin de poder ser otor-
gado; no slo es aplicable al caso de la mujer soltera, sino
tambin a la mujer casada.
C) " D E LEGE FERENDA"
110. NECESIDAD DE REFORMA DEL CDIGO PENAL. - Las dis-

posiciones del Cdigo Penal atingentes a la violacin han he-
cho indispensable una nueva evaluacin de circunstancias pa-
ra proceder a su reforma integral; el arcasmo y benignidad
que conllevan obligan a un revisionismo que, a no dudarlo,
conducir a estructurar de manera ms clara y eficiente la
defensa de la sociedad, primordialmente afectada por este il-
cito cuyas ramificaciones alcanzan a todos los segmentos de
aqulla.
Buscar el fundamento a lo dicho sera meramente redun-
dante, ya que las condiciones en que se desenvuelven actual-
mente sus autores, los hace recepcionarios de penas que no
guardan correspondencia con la trascendencia del delito y la
proteccin que debe brindarse a quienes pueden, a su vez, ser

vctimas de los mismos hechos.
Estamos contestes en la admisin de ciertos presupuestos
cuya vala no puede desconocerse, privando entre stos la una-
nimidad, de tratarse los ejecutores del acto, de verdaderas re-
moras de una sociedad necesitada de poner coto a la inope-
rancia de una ley, puesto que las sanciones que prescribe
distan mucho de las que en rigor de verdad deberan aplicarse.
Las condenas a establecerse deben aproximarse o corres-
ponderse con las secuelas y el hecho mismo, generador de
alteraciones fsicas o psquicas en la vctima, cuando no acae-
ce la muerte de sta.
Sin ambages, de manera cierta e inequvoca, proponemos
legislar, en armona con el incremento del delito, la aplica-
cin de la pena de muerte, una vez establecida fehaciente-
mente la responsabilidad criminosa del autor y rodeado de
las circunstancias agravantes que la hacen procedente.
La benignidad de su tratamiento actual, por parte de los
cdigos respectivos, hace necesaria una urgente modificacin,
ya de orden estructural, para paliar los efectos de la violacin
y evitar reiteraciones que se dan comnmente.
La rehabilitacin del sujeto activo aparece como de du-
dosa realizacin, ya que la prctica nos hace acceder al co-
nocimiento de hechos en que sus autores son reincidentes.
La readaptacin resulta prcticamente irrealizable y ello
queda corroborado con las crnicas policiales que nos advier-
ten en forma regular de su incremento. A pesar de ello no
se han generado movimientos de opinin que hagan inclinar
a tratadistas y jurisprudencia por la adopcin de una meto-
dologa que consulte tales intereses.
Sin pretender ingresar, como se dejara dicho, en la rbita
de un revisionismo a ultranza, aparece como perentoria la
preservacin de valores que ataen a la misma sociedad, des-
guarnecida y desprotegida, por la carencia de una legislacin
que consulte sus propios intereses, en desmedro de quien jus-
ticieramente merece una sancin que condiga con la entidad
del ilcito.
Estas consideraciones avalan el insistente reclamo de una
ley que considere apriorsticamente la debida tutela del bien
jurdico tan significativo como es la sociedad a la que rige.
PUNICIN 221
Todas las expresiones que puedan rebatir o disentir del

contenido de la propuesta, no pasarn de ser meras abstrac-
ciones por el modo y forma en que resuelven las situaciones
terminales, nacidas de la violacin.
Pero no significa lo expresado que deba ser el autor de
la violacin sometido inexcusablemente a la pena en debate;
para ello debern cumplirse todas las formalidades que la nue-
va ley contendr y que deber especificar taxativamente todas
las causales conducentes a la aplicacin de tal pena. Esto es,
que la discrecionalidad deber ser reemplazada por el estudio
desapasionado de la causa llegada al estrado judicial.
111. BENIGNIDAD DE LA LEY VIGENTE. - Es precisamente el

art. 119 del Cd. Penal el que permite las modalidades que
pueden darse en el delito debatido.
Desde ya podemos concluir que algunos de los supuestos
all contemplados, especialmente el primero, ho pueden be-
neficiarse con la simple pena privativa de libertad. Si el ata-
que se produce contra personas que no pueden oponerse a la
intencin del violador y, an ms, cuando el acceso carnal
ha inferido una lesin que perdurar con visos de permanen-
cia absoluta, no puede la sociedad atacada conformarse con
la benignidad que la ley propone, sino que requiere el con-
digno castigo acorde con la trascendencia del ilcito y ello no
puede sino corresponderse con la severidad que se desprende
de la pena de muerte.
La ley impone condena, pero sta resulta irrisoria a poco
que se comprenda la magnitud del hecho y secuelas resultan-
tes, las que no deben medirse en funcin del momento, sino
con proyeccin de futuro, atendiendo a la desestabilizacin
que el tiempo ahondar en la vctima.
Cuando la incidencia del hecho pueda generar accesorie-
dades que se vislumbran como posibles en el sujeto pasivo,
no podr la disposicin conformar a los damnificados por el
hecho aberrante con una simple o mera privacin de libertad.
Queda establecido que la vctima carece de voluntad pre-
sunta y la alegacin que pueda oponer el autor del hecho no
es admitible como prueba en contrario; la sola comprobacin
de aquella minoridad de la vctima conlleva la ausencia del
presupuesto voluntad, y con ello queda palmariamente rev-
lado que la oposicin al acto no pudo manifestarse y como

tal se implicita una condena que no puede traducirse sino por
la pena mxima, que nuestro Cdigo no legisla, y aparece co-
mo contemplativo de la conducta criminosa del autor. Va de
suyo que la modificacin sustancial del artculo se opone, prin-
cipalmente en el primer inciso, donde la pena de muerte debe
ser acogida como la correspondiente al delito.
Resulta pueril y atentatorio a la moral el fallo que no es-
tablece su repulsa total a tal actividad, cuando la vctima fue-
re un menor; no cabe all sino la pena de muerte sin buscar
gradaciones en su aplicabilidad. Lisa y llanamente debe pro-
cederse a la ejecutoriedad mediante su decreto. Contraria-
mente, nuestra jurisprudencia se inclina a pena privativa de
libertad, conforme a la legislacin, cuando un menor ha sido
violado, previo engao de su autor, quien lo accede carnal-
mente3.
La edad de la vctima, el torpe engao del agente y las
consecuencias del hecho, llevan a acreditar una responsabi-
lidad que no puede diluirse por razn de la benignidad de la
norma. De all la necesidad y la urgencia de adaptar esta l-
tima a la peligrosidad y atavismo del sujeto activo.
La jurisprudencia toma en consideracin las fatales con-
secuencias que el acto aberrante provoca en la vctima, tra-
tndose de violacin de menores de doce aos, pero nada hace
para buscar modificar el sustrato de la pena o su sustitucin
por la pena de muerte, conformndose con una incrementa-
cin cuantitativa4.
El art. 119 del Cd. Penal debe ser sometido a una revisin
sustancial, pues no puede convenirse ni adherirse a una san-
cin que no guarda armona con la ingente lesin producida.
La edad de la persona y su proclividad a asimilar en ma-
yor o menor grado no solamente el hecho delictivo, sino las
consecuencias que ste engendra, son fundamentales y elo-
cuentes premisas para la procedencia de la revisin y la mo-
dificacin de la regla.
No se trata solamente de la lesin fsica infligida, sino
que los resabios psquicos le acompaarn para recordarle que
3
CNCrimCorr, Sala VII, 19/5/82, RepLL, XLII-2595.
4
CNCrimCorr, Sala VII, 19/5/82, RepLL, XLII-2595.
PUNICIN 223
fue vctima de tal aberracin y ese desequilibrio original se

ir acentuando para canalizarse hacia una forma de psicopa-
ta. Y esto es precisamente lo que el legislador no quiso ver,
cindose a cnones aceptados por otras legislaciones, que
imponan su benignidad en materia de sancin, y quedando
por ende impunes los delitos cometidos y que llevaran el r-
tulo de violacin, y que son en definitiva las ms peligrosas fi-
guras en materia criminal.
No puede consentirse con prcticas que proliferan y se
multiplican en el tiempo, la posibilidad que brinda la norma
contribuye a esta incrementacin delictual y va habilitando
progresivamente otra clase de sancin: la que busca la vcti-
ma o los terceros afectados, que recurren ya regularmente a
la justicia por mano propia. Frmula peligrosa a la que con-
duce la inoperancia de la ley.
112. ANTECEDENTES Y JUSTIFICATIVOS DE LA PENA DE MUERTE.

No resulta difcil optar por su aplicacin cuando ciertas cir-
cunstancias concurren para su mentacin.
La orientacin del individuo, mostrando proclividad ha-
cia una regresin cavernaria, es suficiente argumento para
aceptar su inadaptabilidad e imposibilidad de convivir en un
mundo civilizado.
Cuando el atavismo se manifiesta tan elocuentemente,
desplazando al razonamiento y convalidando circunstancias
marginales, no cabe duda que se est en presencia de un suje-
to cuya recuperacin social concluye por desestimarse, por
no estar dadas sino las condiciones de la retrogradacin del
individuo en desmedro de una sociedad cada vez ms despro-
tegida por consecuencia de una benignidad legislativa que
torna prcticamente impunes los actos condenables.
La ineficacia de la ley en punto a su entidad cuantitativa
y ausencia de la pena de muerte como neutralizadora de con-
ductas aberrantes ha contribuido para una incrementacin en
progresin geomtrica de este quehacer delictivo.
Hasta tanto y en cuanto no se disponga la drasticidad
ms extrema en la consideracin de estos hechos, asistiremos
a una cadena de actos ultrajantes como actividad, sin solu-
cin de continuidad.
La legislacin trata la violacin de manera generalmente

contradictoria en el orden universal; por una parte, se acepta
su trascendencia como figura que altera la naturaleza de los
sentimientos y se la concepta como una aberracin merece-
dora del reproche final sin miramientos o contemplaciones.
La rigidez de la pena en el supuesto precedente armoniza
con el sentimiento de rechazo que genera en la sociedad tal
actitud.
Es susceptible en este sistema una divisin o gradacin
de responsabilidad, partiendo del principio que la inimpu-
tabilidad exime de punicin, hasta llegar al acto consciente
por parte de quien lo practica en perjuicio del sujeto pasivo.
Estas legislaciones son rgidas en sus concepciones y la
aceptacin de la pena de muerte est regida por la conside-
racin aberrante que conlleva tal atentado.
En otros sistemas, se ve atemperada la sancin al acudir
el legislador a un muestreo de posibilidades donde el factor
sensibilidad -o mejor dicho, sensiblera-, pone en ejecucin
una aparente razn o fundamento de solidaridad que distor-
siona la real conducta del sujeto activo de acto tan reido,
aun, con el derecho natural.
En fin, existen otras codificaciones que no involucran al
hecho sino de modo superficial, contentndose con la aplica-
cin de una pena ms o menos relevante, como si el legislador
hubiera querido encontrar el atisbo de solucin que le librara
del posible reproche de conciencia.
La violacin es delito de entidad gravsima y reido con
las ms elementales reglas que no puede encontrar atenuan-
tes en la letra de un cdigo, sino, al contrario, se lo debe san-
cionar con extremo rigorismo procurando una erradicacin
de tan deplorable y aberrante actividad, o al resultar ejempli-
ficadora, minorar la reiteracin de hechos que, como el de-
batido, no significa sino una retrogradacin con repulsa ins-
tantnea y unnime de la sociedad.
Cabe formularse una pregunta, y tal interrogante tiene su
contrapartida en la respuesta de las legislaciones no muy par-
tidarias de contemporizar con la pena que se impone.
Esa pregunta se circunscribe a que consideren los Estados
y los juristas -sobre todo los primeros- si la violacin no debe
verse correspondida con la irreversible pena de muerte.
PUNICIN 225
Mucho se ha discutido en torno al tema y las opiniones

han resultado encontradas. Pero esta controversin se ve sa-
cudida por el cambio de circunstancias y mentalidad de la
poca actual, donde aparece el delito multiplicado a propor-
ciones alarmantes, que hacen quiz procedente la implantacin
de tal especie de pena, aun a despecho de los clamores que
pueda levantar su imposicin.
Pero los actos aberrantes no pueden merecer proteccin
jurdica ni actitudes solidaras, cuando se ha atentado contra
el elemental principio del respeto mutuo y se han avasallado
los valores que hacen a la condicin humana; ningn argu-
mento puede aparecer como vlidamente oponible.
Cuando el hombre se gua por un instinto salvaje que no
reconoce lmites ni fronteras y est acechando a su vctima,
motivo final del ultraje, las actitudes contemplativas no re-
sultan sino quijotadas, ya que aparecera como bien jurdico
protegido la desnaturalizacin del sentimiento, atacando la
contextura moral del individuo y en contra del derecho natu-
ral que le es inherente por su condicin -la vctima- de per-
sona humana.
La historia es muestrario permanente de los ataques in-
discriminados a mujeres y menores generalmente, los cuales
se van reiterando con mayor violencia con el transcurso del
tiempo; no se trata ya del alevoso ataque deshonesto y ultra-
jante, sino que va acompaado de un sadismo que las ms de
las veces concluyen con el deceso de quien resulta vctima del
accionar tenebroso del agente.
Existe consenso en la necesidad de adopcin de medidas
enrgicas destinadas a paliar lo que es ya epidemia delictiva;
de all la razn de adjudicarle prioridad a la pena de muerte
para el caso en examen, la que debe propiciarse sin hesita-
ciones de ninguna ndole, puesto que est destinada a la pro-
teccin de quien puede, con toda posibilidad, ser vctima del
accionar aberrante de estos autores.
La posicin asumida contrara, con seguridad, el espritu
de algunas fracciones cuyo sectarismo, fundado en principios
muy atendibles, es de oposicin sistemtica a la institucio-
nalizacin de la pena de muerte. Pero a poco que se vayan
sucediendo las fundamentaciones que la hacen inexcusable,
la adhesin a todos sus trminos deber operarse, ya que est
226 DfcLITO DE VIOLACIN
en juego la propia integridad de las familias que componen

lo que es en definitiva el pas.
Pero si bien la razonabilidad es criterio perfectamente
preponderante en tales concepciones, tambin resulta vlido
oponerle la realidad objetiva representada por el acto morbo-
so, instintivo y retrogradante de la violacin, donde la vctima
queda a expensas de quien no cuenta con frenos inhibitorios
ni escrpulos morales para la consumacin delictiva.
La ley debe comenzar por ser moral y tal principio no
puede desvirtuarse ante hechos que, como el que nos ocupa,
le puedan llevar a una actitud contemplativa o displicente, o
por lo menos manifestar una proclividad a la atenuacin de
la pena, mediante exposiciones que slo abundarn en consi-
deraciones filosficas.
No puede pergearse disposicin legal alguna que no se
concilie con la objetividad misma; dado que la implantacin
de excepciones para el supuesto de la violacin debe reducir-
se a enunciaciones taxativas y correctamente fundadas como
para permitir la excusa absolutoria, sea sta total o parcial.
Las distintas posibilidades que pueden suscitarse deben
ser reproducidas en el texto legal sin omitir circunstancias
que puedan dar lugar a la aplicacin de sanciones por la apre-
ciacin subjetiva del juzgador; de all, la necesidad, como se
dijera precedentemente, de proceder a enunciar de modo ta-
xativo las distintas circunstancias que puedan corresponder
a la figura en examen, no dejando fuera de tal enunciacin
supuesto alguno que pueda dar lugar a la aplicacin equivo-
cada de la norma.
Esta ltima debe ser dura y ejemplificadora, si la sociedad
quiere evitar una proliferacin tan peligrosa como aberrante
de hechos de esta naturaleza. No se pueden establecer grada-
ciones de responsabilidad ante el hecho conscientemente reali-
zado; el mximo de la sancin -traducido por pena de muer-
te- debe resultar de aplicacin incontrastable e insoslayable.
No se trata de innovacin jurdica sustentar la penaliza-
cin de la violacin con la adjudicacin de la pena de muerte.
113. DETRACTORES Y APOLOGISTAS. - Atenerse a los ante-

cedentes histricos sera concluir con la aceptacin de la pena
de muerte para el supuesto de violacin, ya que as se deter-
PUNICIN 227
min en virtud de los distintos cuerpos orgnicos o no, que

legislaron sobre la materia, concepto que ms tarde se fue
atemperando para llegar a la actualidad, donde la mayor par-
te de los cdigos se define por una reclusin, cuya entidad
cualitativa y cuantitativa difiere entre s.
Si bien en los albores del derecho y en sucesivas etapas,
sea ya por los prcticos del derecho o legislaciones origina-
rias, se inclinaron, mediante leyes especficas, hacia la apli-
cacin del extremo, la evolucin permanente del derecho y
sus instituciones -elocuente muestra de la dinmica que con-
lleva- indicaron la necesidad de un tratamiento ejemplar en
la consideracin de la figura, pero desestimando la aplicacin
de la pena de muerte, por trascender al propio cometido hu-
mano, posicin sta que se vio revitalizada por la Iglesia, que
hizo hincapi permanente en su aplicabilidad.
Argumentos consistentes y de peso salieron al cruce de
cualquier intento o incriminacin de su aplicabilidad.
Debemos remontarnos a los comienzos mismos en que
adquirieran forma y contenido los primeros ordenamientos
legales, que contemplaban de manera global las posibilidades
delictivas, detenindose en el anlisis de las conductas par-
ticulares adjudicatarias de las penas que propiciaban.
No pretendemos hacer una presentacin esquemtica de
todos aquellos cuerpos codificados o leyes independientes
que imponan castigo cuando el hecho se centralizaba en las
circunstancias que all se puntualizaban; hacemos simple-
mente una enumeracin de naturaleza histrica para dejar
as reflejado el pensamiento de la poca, as como las sucesi-
vas transformaciones que se fueron operando hasta llegar al
momento actual, donde la pena de muerte para esta clase de
delitos queda descalificada por traducir un sentimiento de re-
pulsin que no tolera la sociedad.
Obra en desmedro de esta aseveracin el hecho de tratar-
se de delito aberrante donde los extremos punitivos se haran
de imposicin. A travs de las distintas pocas, el concepto
fue evolucionando y si originariamente se hizo permisiva su
inclusin en el texto legal, se fue depurando de manera pro-
gresiva la reaccin violenta para desembocar en una contem-
placin ms benvola y humana, aunque en disidencia con la
entidad del delito adjudicatario, por su naturaleza, de todo el
228 DKLITO DH VIOLACIN
peso de la ms severa sancin, donde la pena de muerte se

constituye en una de las posibilidades.
A despecho de la significacin cualitativa del hecho de la
violacin, las legislaciones se enderezaron a una conceptua-
cin ms flexible del ilcito y se pronunciaron, salvo raras ex-
cepciones (v.gr., Turqua) en favor de la pregonada benigni-
dad. No por ello se logra unanimidad de criterio y mal se
podra hablar de consenso en la apreciacin del delito, pues
buena parte de la doctrina no desdea oportunidad para pro-
nunciarse por la aplicacin rigurosa y extrema de la pena que
debe recepcionar tal ilcito.
Pero, en rigor de verdad, las penas que el Cdigo Penal
establece, en nuestro caso, resulta de una benignidad com-
prometida, que obliga a redimensionarlas y encarar el hecho
con extrema dureza.
La jurisprudencia nacional se pronuncia en favor de la
lenidad establecida y en la legislacin comparada se hacen
distinciones bizantinas que llevan a atemperar el rigorismo
legal de acuerdo al caso especfico que se examina.
La eficacia de la sancin depender del sujeto sobre el
que acta; cuando se trata de reincidentes, la imposicin de
la ms grave no significar que el sujeto activo no acometer
en lo sucesivo contra el orden establecido; en estos casos, la
trascendencia de la sancin no hace sino dilatar las nuevas
acechanzas de igual naturaleza.
Al producirse el recupero de su libertad se podr ratificar
o comprobar lo precedentemente consignado. Se hace evi-
dente que la entidad cuantitativa de la pena no surte el efecto
buscado, ya que la persistencia en el delito aparecer agrava-
da al reincidir en su comisin.
La cita previa obliga a la adopcin de medidas que im-
pongan respeto en el cumplimiento de la norma, ya que al
hacer efectivo el severo apercibimiento que deber enunciar,
se constituir presumiblemente -y as entendemos- en un fre-
no relativamente inhibitorio para la reedicin del delito y
ejemplo para los terceros, posibles protagonistas de hechos
similares. Pero en la actualidad, al tratar tan someramente
la penalidad adjudicable, se est facilitando la consumacin
de actos de tal carcter, originando verdaderos dislates en la
sociedad receptora de delitos de esta ndole.
PUNICIN 229
a) DETRACTORES. En un orden cronolgico referenciamos

los pases y legislaciones que instituyeron la pena de muerte
para supuestos como la violacin; de manera progresiva se
fueron estructurando otras formas para desembocar en la
abolicin, prcticamente total, de tal pena. Contribuyeron a
ello las voces airadas que comenzaron a levantarse y el esp-
ritu revisionista que se insinuaba persistentemente en los r-
ganos de legislacin.
Los detractores analizaron los resultados de su implanta-
cin para concluir que ella no pona coto o lmite a las es-
tadsticas especficas sobre el tema, ya que el nmero de delitos
de tal especie no experiment disminucin alguna. Esto re-
sult en cierto modo significativo para sustentar la continui-
dad de la pena para el delito. Aqulla fue sustituida por pe-
nas privativas de libertad.
b) APOLOGISTAS. Contrariamente, los apologistas han in-
sistido en que el. mantenimiento de la pena en su extremo de
mxima gravedad contribuye a la disminucin del delito por
el carcter ejemplificador de la pena.
Los puntos de contacto y disidencia son de por s elo-
cuentes para indicar la.imposibilidad prctica de lograr un
acercamiento entre ambas extremos, ya que siendo posicio-
nes irreductibles, ninguna de ellas acepta dar vala a elemen-
tos distintivos preponderantes de cada una; aceptamos la
frmula que propone dar vigencia a la reclusin del agente
en desmedro de la pena de muerte que pudiera propiciarse,
no significando ello alterar el criterio largamente expuesto de
tratarse de delito aberrante, imposible de captar voluntad al-
guna.
Si bien los antecedentes histricos estn sealando un
origen signado para el delito con la pena de muerte, actual-
mente este criterio ha pasado a revestir como excepcin. Cla-
ro est que tesitura no puede considerarse como definitiva,
ya que, de producirse una desusada incrementacin del ilci-
to, tales normas estn sujetas a una ineludible revisin.
114. FUNDAMENTOS TICOS. - La moral orienta la activi-

dad para que sta se despoje de lastres que no pueden mani-
festarse en una sociedad.
La conducta del individuo debe ser un prodigarse conti-

nuo, desechando presupuestos que conspiran contra su pro-
pio desarrollo; de all que la sociedad se ha esmerado en ti-
pificar conductas que debieran ser reprobadas. Los cdigos
penales se hicieron eco de tal formulacin y establecieron
sanciones para aquellos que transgredieran las normas. Y
cuando este ataque se centrara sobre valores que se enaltecen
y sobre los cuales se enfatiza permanentemente, como sera
entre otros, la libertad sexual restricta por la aparicin de la
violencia, queriendo imponer sus designios en detrimento de
aqulla, es llegada la oportunidad de acoger el hecho como
delito aberrante, buscando y encontrando la frmula que rei-
vindique al sujeto pasivo de la accin.
Al ser repugnante a la moral y conformar ticamente una
aberracin retrotrayente, no puede soslayarse la imperiosa
necesidad de obtener remedio para tan ingrato mal.
Los resortes morales resultan relajados y el comporta-
miento en debate no puede merecer otra consideracin para
su castigo. Delitos de esta naturaleza subvierten los valores
morales y hacen recriminable a su autor, con abstraccin de
cualquier otra circunstancia que pudiere ampararle para una
reduccin de pena.
Originariamente, de producirse el hecho delictivo, deber
atenerse la ley a una drstica aplicacin de sus frmulas, sin
consideracin a contingencias sobrevinientes, llmese arre-
pentimiento o pretensin de reparacin de lo irreparable.
El fundamento tico de la pena de muerte reclamada pa-
ra este delito est dado por el ataque elaborado, reflexivo y
atvico contra la libertad sexual que cada sujeto tiene asegu-
rada por su condicin de humano.
Cuando la violacin se concreta, la pena tambin debe
hacerlo, pero sin condicionamientos restrictivos que slo be-
neficiarn a los violadores. La pena de muerte es nica y las
gradaciones resultan imposibles.
115. FUNDAMENTOS FILOSFICOS. - Como premisa filos-

fica debe aceptarse la exigencia de rigor, que conforma el es-
pritu de esta naturaleza en el pensamiento; de esta suerte
prescindiremos de las trivialidades que llevan a admisiones
PUNICIN 231
incompatibles e incomprensibles, cuanto eliminaremos las

generalizaciones de la ciencia.
Uno y otro de los conceptos precedentes tienen por fina-
lidad llegar con rigorismo a una conclusin que consulte los
presupuestos integrantes de -permtasenos- la filosofa en su
aplicacin a la violacin.
La violacin se ha debatido, desde sus albores, entre un
castigo ejemplar representado por la pena de muerte y fr-
mulas transaccionales que habilitaban su reemplazo por el
muy cmodo de la detencin. Se fueron sucediendo distin-
tas posturas y luego de consenso unnime por la primera, se
desarrollaron sistemas donde primaban los paliativos para
justificar su inaplicabilidad. Pero las motivaciones que con-
lleva el hecho criminoso y su consiguiente repulsa obligan a
un replanteo que permita vigorizar el concepto primigenio,
esto es, la ineludible aplicacin de tal medida, cuando se dan
las exigencias requeridas para el ilcito.
Las motivaciones de orden moral, tico y filosfico son
ingredientes o factores hbiles para contemporizar con la se-
veridad propiciada.
No resulta nueva la concepcin al prodigar a la violacin
un castigo que est en franca armona con la actividad abe-
rrante. Partiendo de una intencin, que bien podra ponde-
rarse como intelectual, se llega a la construccin buscada, es-
ta vez con contenido jurdico y as proceder a la catalogacin
del delito como una elaboracin donde el instinto y la caren-
cia de equilibradores emocionales le hacen acreedor al autor
de la ms severa sancin.
A travs de la historia se ha pasado por distintas grada-
ciones hasta llegar, partiendo de la efectividad de la pena o
su ejecutoriedad, a una dispensa que no se concilia con la
entidad acreditatoria de tan execrable hecho.
El acontecer fctico nos ha mostrado una dureza origi-
naria, que se fue transformando hasta aceptar una posicin
conciliatoria, cual sera el establecimiento definitivo que slo
contemple la posibilidad de readaptacin del individuo, sin
reparar que lo irrescatable jams puede tornarse readquirible.
Por otra parte, la ley en su afn contemplativo, y esto es
comn a todas las legislaciones, no advierte que la repulsa
generalizada al delito debe contar con normas que posibiliten
la desarticulacin de lo que pas a ser con el tiempo una ver-

dadera epidemia, ya que ha cundido el hecho merced a la be-
nignidad expresada en la regla.
La razonabilidad de la regla estara dada por la adopcin
de extremos que se concilien con una sociedad cada vez ms
amenazada. Y no pretendemos con ello poner en vigencia la
ley del talin, que en rigor de verdad constituira un procedi-
miento sabio, pero s ejecutar o ajustar la punicin a la acti-
vidad mancillante, deshonrosa y atvica del violador.
116. Su ENFRENTAMIENTO CON LA RELIGIN. - Los antece-

dentes sobre el punto denotan disparidad a travs de los dis-
tintos estadios por los que pasa la Iglesia.
El derecho cannico no procedi, en ningn canon, a ad-
herirse a la pena de muerte, enfatiz siempre en torno a su
erradicacin; pero no por ello admiti sin cortapisas que de-
litos de tal naturaleza no fueran sancionados por la autoridad
secular.
Si bien los principios de la Iglesia no podan hacerlos
contemporizar con la pena cuestionada, fueron celosos y res-
petuosos defensores de las decisiones de la justicia ordinaria.
Y cierto es que no hicieron ostentaciones de adhesin a
tales conclusiones, pero tampoco emitieron opinin que con-
traviniera lo resuelto en aquella sede.
La Iglesia desde antiguo manifest su oposicin a todo lo
que pudiera arbitrarse como cpula extramatrimonial, ponti-
ficando en torno a la abstinencia, se tratare de cpula con
violencia o sin ella. En esa calificacin quedaba incluida
la violacin. Consecuencia de ello result la aparicin de los
delitos carnales, que fueron reprobados sin admisin de excep-
cionalidades. La pena sin embargo fue comn para violador
y violada, aun cuando hubiera aqul contado con el consen-
timiento de la ltima.
Las figuras ms importantes de la Iglesia, convinieron en
la aceptacin de la pena de muerte cuando el ilcito trascen-
diera a la categora de los infamantes.
La Patrstica y la Escolstica, mediante San Agustn y
Santo Toms, expusieron los argumentos que se correspon-
dan con la pena propiciada.
PUNICIN 233
Pero en la actualidad, encclicas, bulas y concilios se in-

clinan por una mayor humanidad en las penas y en delitos
como el examinado, si bien no lo desvirtan en su trascen-
dencia social y dao irrogado con su carcter de irreparables,
se enrolan en favor de una condena temporal, desechando la
aplicacin de la pena de muerte.
Si bien la Iglesia ha ido modificando su pensamiento se-
cular no por ello debe manifestarse partidaria de una pena
que corresponde al gobierno de cada Estado.
117. PROPUESTA. - La propuesta debe ajustarse a cno-

nes cuya estrictez debe ser observada a ultranza, para no caer
en resoluciones que, por buscar la aplicabilidad severa de la
norma, no podr ms tarde justificar su implantacin.
La propuesta debe valorarse en razn del ilcito aberrante
de que trata, sobre el cual no caben paliativos cuando las exi-
gencias rigurosas de la ley sean cumplidas.
Las modalidades de esta ltima deben abarcar todas las
facetas del delito y no dejar claros por donde pueda filtrarse
la subjetividad del juzgador o la ms peligrosa dualidad in-
terpretativa.
La ley clara no deja margen para la interpretacin volun-
taria o caprichosa, por ello la exposicin detallada, minuciosa
y taxativa de las posibilidades inculpatorias no deber reta-
cearse; la conducta o actividad del autor que se identifique
en toda la amplitud de la regla merece la punicin que se
propugna, ya que al quedar evidenciada una autora irremi-
sible, quedar tambin expuesta la seguridad de una imposi-
ble recuperacin del violador.
Debe argirse en defensa de una equidad que deber tra-
suntarse en todo el texto legal, que la conviccin de la comi-
sin ilcita no puede ser secundada por atenuantes absolutorios,
cuando se han reunido probanzas inequvocas, incontroverti-
bles y de incidencia indiscutida en el devenir de la relacin
fctica.
Para que la pena sea susceptible de aplicacin, las causa-
les y motivaciones incriminatorias deben ser expurgadas des-
de su base, procediendo a la valoracin objetiva de los presu-
puestos integrativos de la imputabilidad y responsabilidad
acusados.
Producido el evento criminoso, con la concurrencia de

todos los elementos de ponderacin que traen certeza y con-
viccin, debern sopesarse de manera cabal y con precisin
jurdica las oposiciones que puedan argumentarse, por nfi-
mas que ellas fueren o por no representar aparentemente pie-
zas que puedan alterar el curso de aquellas convicciones. En
tal sentido, todas las prevenciones son hbiles y ponderables;
el rechazo o renuencia a su comprobacin estara invalidando
la propia resolucin ya que la pena en trmite, de cumpli-
mentarse, debe estar rodeada de las garantas de una justa y
cabal investigacin, cuanto de la imposibilidad futura que
permita arbitrar el juego de otras probanzas desestabilizado-
ras de la solucin a que se llegare.
La seguridad iuris et de iure no posibilita la insercin de
ninguna relatividad.
La absolutez de la regla debe enfatizar y ponderar sobre
la inexistencia probatoria de elementos que puedan alterar la
profundidad y relevancia ostensible de la resolucin; la insi-
nuacin de una probanza que pudiera objetar el drstico con-
tenido de la sancin hace de inaplicabilidad la mxima pena
propiciada, ya que al no poder computarse como verdad ab-
soluta e irremediable, est admitiendo la prueba en contraro
y con ello la incertidumbre de la propia sentencia condena-
toria que se expidiera con la fijacin de pena mxima.
Al resultar sta irreversible, va de suyo que todas las opo-
siciones que pudieren suscitarse deben ser expurgadas en
profundidad; despojada de preconceptos que vician la objeti-
vidad que debe presidir el acto de imposicin de pena mxi-
ma introducido por la sentencia.
La taxatividad debe exigirse como condicin prioritaria
para la excelencia de la ley y en tanto la enumeracin de los
hechos sea impropia, discontinua o incompleta no podr ar-
bitrar una solucin justa, ya que el vicio que la caracterizara
la hara automticamente titular del rtulo de inoperatividad
con la imposibilidad jurdica de asentimiento o conformi-
dad con sus preceptos.
Esta taxatividad despeja las dudas del abuso o de la dis-
crecionalidad; su aplicacin ha de depender de la estrictez
incontrovertida de las piezas de conviccin de que se ha va-
lido el juez para tamaa mentacin, que si bien aparece co-
PUNICIN 235
mo necesaria, no por ello debe ser implantada por medio del

libertinaje jurdico.
La cautela extrema y el estudio meduloso, profundo, de
los elementos arrimados a los autos son los que deben dar las
pautas para la buena aplicacin de la ley.
La ms mnima oposicin, representada aun por un cua-
dro presuncionario que advierta sobre precisin, gravedad y
concordancia, ser suficiente para nulificar la resolucin mis-
ma, ya que sta deber recoger todos los elementos que habi-
liten su aplicacin, pero hacerse eco tambin de todos aquellos
presupuestos que hagan aconsejable la posibilidad exculpato-
ria, ante la advertencia de una prueba en contrario, que aun-
que de mnima entidad posibilite el in dubio pro reo.
Si bien el delito no admite contemplaciones ni atenuan-
tes, la posibilidad del equvoco o error llevan a esta margina-
cin de responsabilidad al efecto de la aplicacin de la pena
mxima, pero continuando el agente sometido a la sancin
por razn de su participacin en el evento, ya que si bien las
probanzas acumuladas permiten la eximicin de aplicacin
de la pena de muerte, no por ello puede dejar de estar in-
volucrado en el delito; soslayar aquella pena es consecuencia
de admitirla cuando haya uniformidad de criterio para con-
solidar la opinin de una inocultable e irreversible respon-
sabilidad criminosa. Slo aqu, cuando no pueda recurrirse
a la existencia de prueba en contrario, la aplicabilidad se hace
de exigencia y los artilugios legales o la recurrencia a otras
instancias debern estar sujetas a un control estricto y res-
tringido, ello por tratarse de delito cuya naturaleza y calidad
de aberrante exime de mayores comentarios, pero permite en-
fatizar en torno a la necesidad de contar con un ordenamiento
legal cuya finalidad deber centrarse en el logro de sentencias
donde slo pueda arbitrarse el remedio para el padecimiento
de este mal, tan incentivado, pero slo cuando todas las prue-
bas sin excepcin apunten a la demostracin cabal e inequ-
voca de la responsabilidad criminal de su recepcionario, con
la salvedad -reiterada- de imposible aplicacin cuando slo
una prueba, slo una y aun de mnima entidad, pueda opo-
nerse como contraposicin a todos los cargos.
Esta propuesta de inocultable y legtima pretensin de
todo nucleamiento de civilizacin, no puede ser acogida en
su imposicin de manera discrecional por parte del intrprete

de la ley o por el legislador. Debe ser cautamente recepcio-
nada y lograr un consenso mayoritario para su obligada im-
plementacin, debindose expresar con una minuciosidad que
no admite excepciones todos los supuestos susceptibles de caer
bajo su imperio.
Cuando las condiciones estn dadas y no se advierta la
ms mnima posibilidad de duda en la responsabilidad emer-
gente del acto y a cuenta de su autor, la inexorabilidad de un
articulado rgido y sin concesiones deber arbitrarse como
nica solucin, dado que, en tales supuestos, la posibilidad de
readaptacin no es ya remota, sino simplemente inexistente.
Hay autores y fuerzas representativas de la ley -llmense
legisladores, magistrados, funcionarios o abogados- que se
enrolan en esta posicin, pero recatos mal entendidos les im-
pulsan a rechazar su implementacin, olvidando quiz, que
aun ante la muy razonable y justa restriccin o impedimento
religioso, se impone recordar que Santo Toms aceptaba su
imposicin, cuando ella se acomodaba a necesidades sentidas
y el peligro latente de su peligrosa proliferacin. A su vez,
el derecho cannico, sin pronunciarse en forma decisiva so-
bre su implementacin, tampoco deja de aceptarla, pues todos
los cnones con esta especfica referencia, dejan librado al
poder de los gobiernos laicos su reconocimiento o descono-
cimiento pertinente.
Si originariamente registraba como consecuente con la
trascendencia del hecho sometido a proceso y se reproduca
en una sentencia condenatoria, la atenuacin de su rigorismo
no debe interpretarse como desistimiento de su aplicacin;
prueba evidente de ello es el retorno a las fuentes por parte
de las legislaciones que aceleran la reimplantacin ante el
auge delictivo que ensombrece a todas las sociedades.
La reinstauracin de la pena de muerte se hace evidente
en proyectos tangibles y reformas propiciadas en Estados
Unidos de Amrica, Inglaterra, Francia, propugnadoras de su
aplicacin en eventos cuya enumeracin -repetimos- debe
ser integralmente taxativa, para evitar dualidades o capricho-
sos ensayos interpretativos.
La calidad y naturaleza del delito cuestionado obliga a
una severidad extrema, teniendo en cuenta que la violacin,
PUNICIN 237
abstraccin hecha de su condicin de aberrante, conlleva la

nota esencial de imposibilidad -generalmente- de recupero
por parte de los incursos en el ilcito.
Ajustarse a la rigidez de las penalidades propiciadas debe
ser la nota orientadora de las legislaciones, circunstancia sta
que va extendiendo sus posibilidades a poco que se observen
los cambios estructurales que se van produciendo en el orden
mundial y respecto a tan espinoso cuanto urticante tema.
El cuadro desgarrante de la vctima no slo expoliada, ve-
jada, sino intilmente ultimada es de por s elocuente para
contemporizar con su establecimiento -la pena de muerte-
como disposicin expresa del Cdigo Penal.
Cuando se anexa al incalificable hecho de la violacin la
muerte de la vctima, la naturaleza de la pena a imponerse
debe sujetarse a la propia significacin del ilcito, que ahora
s, al admitir la concurrencia de figuras que obligan a la in-
criminacin, habilita concluir que aun adicionadas unas a
otras, no logran identificarse o asimilarse a la ms condigna
sancin de pena de muerte.
Es sta precisamente la que representa no slo la repro-
bacin unnime de la sociedad, trasuntada en la necesaria y
obligada norma, sino pone ejemplificadoramente, en orden
y movimiento, la innegable relacin causal entre el hecho de
la muerte y la pena a imponerse.
La muerte de la vctima es consecuencia de un ilcito exe-
crable, y si este ltimo es de por s reprobado por consenso
unnime, de delito y afrenta mxima al derecho, la primera
-la muerte- no puede ser convalidada por la mnima imposi-
cin de condena que pudiere lograr el agente por los vacos
innegables que presenta la ley.
Se hace de ponderacin regimentar la contingencia de
muerte de la vctima con la ejemplar aplicacin de una pena
que no muestre disparidad con el desenlace habido.
La recalcitrante actitud violatoria no se soluciona o repa-
ra con la posibilidad de recuperacin del agente; la consuma-
cin ilcita se advirti con prelacin a este posible y palpable
resultado, al proseguir el acto hasta su configuracin total le
hace merecidamente acreedor a la pena mxima.
Si en pocas pasadas fue admitida como solucin razo-
nable y nica a la desestabilizacin que provocaba el delito,
la recurrencia a una mayor benignidad no resulta de admi-

sin. Prueba concluyente es la reaccin que las legislaciones
experimentan, volcndose en inquietudes e iniciativas que lle-
van a enfatizar sobre la trascendencia de la pena y la obliga-
toriedad de su institucionalizacin.
No slo se han multiplicado los excesos en el delito, sino
que se busc un perfeccionamiento cavernario al incursionar
el violador en esferas que hablan o predisponen a suponer
que pretende valerse de un ensaamiento refinado al momen-
to de consumar la violacin y muerte del sujeto pasivo.
Este ensaamiento motivado en desestabilizaciones ps-
quicas o morales obligan a un comportamiento rgido de la
ley, donde la excepcin no tenga cabida cuando la conducta
se encasille en la taxatividad que debe imponer la norma.
Cuando se produzca tal coincidencia, la inexorabilidad de
la norma se constituir en el debido respeto que merece la
sociedad.
La gratuidad de la sancin o su estrechez actual hace so-
breabundoso cualquier comentario que pueda significar opo-
sicin a la drstica y razonable condena impetrada.
Los distintos supuestos que la prctica presenta torna re-
dundante la posible explicacin que quiera darse al criterio
propiciado, ya que todos ellos merecen el repudio unnime
que no coincide con la pena que benignamente le adjudica el
Cdigo. Ello cuando se produce la muerte de la vctima sub-
siguientemente a la violacin en debate.
Distintos son los planteos que regularmente llegan al tri-
bunal. Bien puede tratarse de menores, sujetos pasivos del
accionar del agente; puede tambin suscitarse el hecho de la
violacin guardando las partes una relacin vincular que ca-
lifica el hecho; puede acontecer que la muerte de la vctima
sea la contingencia final en el delito de rapto.
Todas estas apreciaciones que son consignadas en forma
expresa por el Cdigo Penal son castigadas con pena de reclu-
sin o prisin, pero stas aparecen como benignas en relacin
al hecho, ya que muchas veces su imposicin puede traducir-
se no por castigo sino como inconsecuente con la trascenden-
cia del hecho.
Cada uno de los supuestos enumerados por el Cdigo de
manera minuciosa, insistiendo que al producirse la muerte
PUNICIN 239
de la vctima de violacin, la pena a imponerse debe guardar

armona con la entidad del hecho.
La implementacin de la pena de muerte no ser induda-
blemente la panacea buscada para la erradicacin de tamao
ilcito, pero contribuir a que el posible incurso en l con la
secuela de muerte, tenga una representacin clara del resul-
tado y le habilite a comprender que apriorsticamente ser
condenado con todo el rigorismo que se deduce de aquella con-
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La fotocomposicin y armado de esta edicin
se realiz en EDITORIAL ASTREA, Lavalle 1208,
y fue impresa en sus talleres, Bern de Astrada
2433, Capital Federal, en la segunda quincena
de junio de 1996.

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JUAN H.

Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723

Desde antiguo, el delito de violacin, considerado abe-

tituir una reclusin del transgresor, en trminos oscilantes

1. Tutela de la libertad sexual 1

B) RELACIN CON OTROS DEUTOS

25. Comportamiento. Consumacin 63

31. El acceso carnal como "conditio" 79

32. Acceso y violencia carnal 80

SUJETOS PASIVO Y ACTIVO

42. Principio general 103

48. Principio general 119

52. Introduccin 127

A) MENORES DE DOCE AOS

55. Violacin de menores 131

62. Vctima privada de razn 138

65. Introduccin 144

70. Enumeracin 163

B) AGRAVACIN POR EL RESULTADO

C) AGRAVACIN POR EL PARENTESCO

84. Enumeracin legal 183

D) AGRAVACIN POR LA CONDICIN DEL AUTOR

85. Introduccin 185

E) AGRAVACIN POR EL NMERO DE AUTORES

88. Caracterizacin 188

93. Accin de instancia privada 197

99. Apreciacin objetiva 203

100. Carga de la prueba 206

105. Penalizacin del delito 213

B) PENAS DEL CDIGO PENAL

107. Introduccin 217

C) " D E LEGE FERENDA"

110. Necesidad de reforma del Cdigo Penal 219

A) BIEN JURDICO PROTEGIDO

1. TUTELA DE LA LIBERTAD SEXUAL. - Para que la violacin

autor no puede asimilarse a impunidad, muy por el contrario,

coaccin moral desarrollada, que totalizan el denominador

2. LA LIBERTAD SEXUAL Y EL DELITO DE VIOLACIN. - Los bie-

este ltimo temperamento estara significando la procedencia

La libertad sexual no puede ser coartada y menos an

La resolucin que recaiga deber ser consecuencia de un

3. DESNATURALIZACIN DEL BIEN JURDICO. - L a transgresin

a concretarse, es indudable que la violacin no es subsiguiente

Y no se trata de conceptos novedosos, sino de ideas de

4. SISTEMA URUGUAYO. - Las modalidades de este orde-

en cuanto a la atencin que el delito merece, sino en lo refe-

Ello en cuanto al sujeto activo, debiendo dejar sentado

imposicin de penas que, en algunos casos, superan o estn

5. RESEA DEL TRATAMIENTO DE LA VIOLACIN EN LOS PASES

j) HONDURAS. 1) Fuerza o intimidacin; 2) privada de

6. RASGOS DISTINTIVOS DE LA VIOLACIN EN LOS DERECHOS ITA-

mado como modelo por las legislaciones que especficamente

cin se ha operado, se admite que todo acto que no participe

aparece clara; su recepcin, sin embargo, se pone de mani-

juzgar actos que se relacionan esencialmente con el conteni-

De no ser ello as considerado, slo podr definirse la si-

trastables y que no admitan siquiera la oposicin de otras,

La privacin de sentido queda configurada cuando la vc-

cuando, en realidad, pudo haber existido el concierto previo

7. PROYECTO DE CDIGO LATINOAMERICANO. - Este proyec-

otorgara eficacia a su institucionalizacin, sino que lo hace

de delito en su expresin ms fiel, no se habr logrado el pro-

han superado; pero la disidencia sobreviene y sobre ella se