INDICE

Tema Introduccin Teora liberal y clsica El positivismo Evolucin de la teora del delito Sistema de Liszt-beling Sistemas neoclsicos Sistema finalista Causal ismo y finalismo Teora casualista Omisin vista desde el casualismo Caractersticas esenciales del casualismo Teora finalista Dolo y culpa en el finalismo Teora funcionalista Caractersticas de la teora funcionalista Sntesis del neoclasicismo y funcionalismo La concepcin jurdico penal funcionalista o final racional Conclusin Bibliografa

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INTRODUCCION

El presente trabajo en relacin a los senderos iniciales que marcan la va principal para adentrarse al estudio preliminar de esta temtica que a ms de ser compleja, carece de un sensible modelo de estudio acadmico en nuestros centros de enseanza superior, orientados al estudio del Derecho Punitivo. Enfocar adecuadamente la Teora Jurdica del Delito, obliga a una minuciosa y enriquecedora tarea, conlleva el recorrido de un prolongado trayecto bibliogrfico. De igual modo requiere escudriar las races filosficas de las diferentes corrientes o sistemas, y, por ltimo, empuja a una valoracin holstica de la teora actual. Y de los ltimos eslabones que hoy se mecen entre la Imputacin Objetiva y el Funcionalismo con base en los esquemas sociales y los roles que desempean las personas. Cuando nos referimos al delito, como entidad jurdica, debemos considerar que la construccin terica de esta categora, ha ocupado una dilatada y profusa etapa evolutiva, la cual se ha ido superando a s misma con el aporte incalculable de dos protagonistas: la ciencia penal y la conducta de las personas.

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TEORIA LIBERAL Y CLASICA

El inexorable paso del tiempo allana el camino para que aparezca en el derecho, junto al elemento antijurdico (el ms aejo), la culpabilidad como caracterstica intrnseca de la conducta delictuosa. Ya para 1840 Pufendorf y Luden nos hablan de la teora de la imputacin influenciada por el pasado del delito, y clasificaron en forma tripartita los caracteres de accin, antijuricidad y culpabilidad. Sin embargo, la construccin del concepto ente jurdico que denota expresin terica de contenido, aparece propiamente en la doctrina liberal del derecho, que la somete a la autoridad (Estado), vale decir a los preceptos de la ley. Es a Beccaria a quien corresponde la primera elaboracin moderna de la teora del delito (1764), producto de la filosofa poltica del Iluminismo Europeo, en el marco conceptual del Estado Liberal y del Derecho, consecuencia de las ideas del Contrato social y la Divisin de Poderes.

EL POSITIVISMO La doctrina de Carrara, perfeccionada por Carmignani y la que antes fue formulada por Feuerbach y Romagnosi, asume la concepcin tcnica del delito como ente jurdico. A partir de entonces Carrara define delito como: La infraccin de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso (Jimnez de Asua, 1971 Por ello a Carrara se le vincula como el iniciador tcnico de la doctrina del delito ente jurdico, quien puso la base lgica para una construccin jurdica coherente del sistema penal (Baratta, 1988) Con Carrara nace, en Pisa, la moderna ciencia del Derecho Penal Italiano, desde all sostiene: El delito no es ente de hecho, sino un ente jurdico... porque su esencia debe consistir en la violacin de un derecho. (Carrara) Posterior a Carrara, los
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cimientos del positivismo arrastraron parte del material del antiguo maestro italiano, de tal manera que Garfalo representa la sntesis del delito natural, la que despus recoger Mayer, en Alemania, conocidas como las normas de cultura. Garfalo,, ,, , de acuerdo con Jimnez de Asa, fiel exponente del jurisnaturalismo, enfoca y ampla la visin antropolgica de Lombroso y define de forma sinttica el delito: el delito social o natural es una lesin de aquella parte del sentido moral que consiste en los sentimien-tos altruistas fundamentales (piedad y probidad). Ernesto Beling (1906) visualiza el delito desde una ptica causalista y nos dice que delito es la accin tpica, antijurdica, culpable, sometida a una adecuada sancin penal y que llena las condiciones objetivas de penalidad (Jimnez de Asa) Segn este autor alemn, para que un acto sea delito requiere: una accin descrita objetivamente en la ley (tipicidad), que sea contraria al derecho (antijurdica) que sea culposa o dolosa (culpabilidad); y tambin que sea sancionado con una pena (punibilidad). El delito, se describe en consonancia con las ciencias naturales (debido al apogeo de estas en el siglo XX, especialmente la botnica, la zoologa, o la fsica); el delito se contempla fundamentalmente como accin, como fenmenonatural, o sea exteriorizacin de la voluntad que gua la conducta humana. (Borja Jimnez, 1998) Es la imagen positivista del hecho punible. Max Ernesto Mayer lo considera como un acontecimiento tpico, antijurdico e imputable. Mayer emplea la palabra imputable para otorgarlo a la culpabilidad, de manera que se acerca de Beling. No obstante, seala Jimnez de Asa, que al introducir el trmino imputable se refiere a la parte que corresponde al delincuente ms que a la consagrada al delito; pero es indispensable acuarla en una construccin tcnico-jurdica del delito. En Munich, Edmundo Mezger (1924) reemplaza a Beling y reduce la definicin del delito para sealar los elementos siguientes: accin tpica- mente antijurdica y culpable. Para ste jurista, la penalidad es una conse cuencia del delito y no una caracterstica como establecan los anteriores. El profesor Jimnez de Asa, seguidor de la Escuela Alemana y crtico del positivismo Clsico, centra el concepto de delito
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en que: es el acto tpicamente antijurdico, culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre, y sometido a una sancin penal. El maestro Espaol lo considera entonces una unidad, cuya suma se expresa en las caractersticas tales como: Actividad, Adecuacin Tpica, Antijuricidad, Imputabilidad, Culpabilidad, Penalidad y, en ciertos casos, condicin objetiva de punibilidad. El acto es para Jimnez de Asa el soporte natural del delito y la imputabilidad es la base psicolgica de la culpabilidad; las condiciones objetivas son para l, inconstantes y adventicias... De modo que la esencia tcnico-jurdica de la infraccin penal radica en tres requisitos: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. La penalidad, en cambio, constituye, con el tipo, la nota diferencial del delito. (Jimnez de Asa).

EVOLUCION DE LA TEORIA DEL DELITO

No pretendemos desarrollar, ni mucho menos, todas las corrientes o sistemas que ofrecen una explicacin lgico-racional del delito y el derecho penal; tan solo pretendemos, suscintamente, alcanzar aquellas escuelas que han tenido mayor influencia en su actual comprensin.

SISTEMA DE LISZT-BELING

Emiliano Borja Jimnez, consiente que este modelo se elabora en base al mtodo naturalstico, un esquema conceptual similar al que emplea la fsica o la botnica, por ello se considera al delito como una accin o fenmeno natural, exteriorizado por la voluntad humana. A Frank Von Liszt le correspondi delinear, al lado de la antijuricidad objetiva de Von Jhering, la culpabilidad subjetiva. Pero hasta Jehring el concepto dogmtico de delito era incompleto, ya que la antijuricidad y la culpabilidad no abarcaban los presupuestos de la punibilidad. Fue
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Ernest Von Beling quien en 1906 enunci el concepto Tipo Legal, piedra angular de todas las construcciones dogmticas posteriores. (Sin embargo, veremos ms adelante que esta aseveracin, en la actualidad, no concita igual relevancia). El sistema alcanza en ellos la divisin tripartita del concepto delito. Se le denomina sistema Clsico. Es decir que a la accin que amerita ser castigada se le aaden tres atributos esenciales: tipicidad (descrita por la ley), antijuricidad (contraria al orden jurdico y lesiva de un inters social), y culpable (la exigencia de conexin psicolgica entre el sujeto y el hecho perpetrado). Esos son los presupuestos de causa-efecto (el resultado delictivo es concebido como una transformacin de la realidad ocasionado por el movimiento corporal y, ste, a su vez, responde a impulsos de la voluntad). Pero ste modelo, que en principio signific un gran aporte a la teora del delito, qued agotado en razn de su punto de vista filosfico positivista naturalstico, y adems, por su debilidad para explicar el fenmeno normativo del delito imprudente, y por el concepto mecnico y causal de la accin, que resultaba inapropiado para incriminar conductas omisivas. Como recibi influencia filosfica del positivismo este sistema est regido por el principio objetivo-subjetivo: injusto objetivo y culpabilidad subjetiva. La conducta se considera un acontecer causal. La voluntad: una capacidad de inervacin muscular. El tipo: abarca la exterioridad de la conducta, porque prescinda de cualquier elemento subjetivo. La antijuricidad: era objetiva, en razn de que recaa sobre esta exterioridad de la conducta y era sealada por Liszt como daosidad social. El injusto: abarca toda causacin fsica. La culpabilidad: es subjetiva, psquica. Se consideraba como una relacin psicolgica entre la conducta y el resultado (Teora Psicolgica). Un nexo psicolgico entre el sujeto y su comportamiento antijurdico.

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SISTEMAS NEOCLASICOS Obedecen a decadencia los planteamientos filosficos del positivismo. Estas corrientes fluyen de una visin cientfica que postula que no existe una forma nica de conocimiento y explicacin de la realidad. Las ciencias naturales no llenan por completo, entonces, las expectativas epistemolgicas del objeto de estudio y se introduce un nuevo elemento en la ciencia social: la categora del valor. Entra en discusin el anlisis axiolgico de la realidad, de acuerdo con Borja Jimnez, y en esa escala de valores entra el Derecho y, lgicamente, en el mbito jurdico-penal, la valoracin del delito y de la norma. La tipicidad abandona su anterior caracterstica descriptiva del comportamiento punible y se contempla en la norma, es decir la tipicidad se integra con la antijuricidad y conforman el primer juicio de desvalor objetivo de la conducta prohibida a travs del tipo de injusto. Para Borja Jimnez esta innovacin refleja uno de los momentos ms brillantes y representativos de la concepcin neoclsica. Tambin le corresponde a esta escuela el descubrimiento de los componentes subjetivos del injusto y admite que, en casos excepcionales y siempre que venga establecido por el ordenamiento jurdico, el injusto pueda ser acompaado en base a algunos componentes anmicos (Mezger, 1924) del sujeto (nimo de lucro en el hurto, intenciones libidinosas en los delitos sexuales). Y en el campo de la culpabilidad su aporte frente a la escuela anterior, fue determinante, sobre todo en lo referente a los delitos culposos que fueron separados de los intencionales, exigiendo la capacidad de culpabilidad (condiciones biosicolgicas que no impidan una normal comprensin del significado de actuar). Se inicia aqu la doble atribucin de la accin: a ttulo de dolo o a ttulo de culpa (Mezger) Nacen con la teora normativa de la culpabilidad (Frank, 1907) y con la
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introduccin de los elementos subjetivos del tipo (1911). De aqu parte un nuevo esquema del delito, el cual lo valora como una individualizacin del acto prohibido (conducta tpica) y una doble desvalorizacin (anti-juricidad), del acto y del autor (culpabilidad). En realidad este sistema no se diferencia tanto del Sistema Clsico, ya que dolo y culpa permanecen en la culpabilidad, y el tipo sigue siendo objetivo al igual que la antijuricidad, pero la negacin de los supuestos sealados anteriormente fue notable para la teora del delito. Entre sus principales forjadores estn los autores contemporneos alemanes, a la cabeza de Edmud Mezger (1950). De su lado Hellmuth Mayer (1953-1967), sigui el criterio Objetivo-Subjetivo. En sntesis, la escuela neoclsica postula que hay un concepto jurdico-penal de la accin distinto del ontico-ontolgico y confunde el juicio del desvalor con el objeto desvalorado, tanto en la antijuricidad como en la culpabilidad.

SISTEMA FINALISTA

Tras la cada del nazismo, en 1945, se despide en Alemania la tendencia irracionalista, se abre una nueva era en la ciencia penal, y aunque predomina la valoracin neoclsica del delito, entra en vigencia la concepcin finalista para el anlisis estructural del mismo. Inicia con los trabajos de Von Weber y Alexander Graf Zu Dohna. Para Weber el delito era bipartito (sostena que la tipicidad implicaba la antijuricidad), en cambio, Graf Zu Dohna concibe la antijuricidad como el juicio sobre el aspecto objetivo del tipo, y la culpabilidad sobre el subjetivo. La sistemtica finalista es perfeccionada por Hans Welzel (1930 y 1949) quien sostiene un criterio tripartita y afirma la pertenencia del dolo al tipo subjetivo, la independencia de la antijuricidad, y separa el dolo de la culpabilidad. Welzel afina su teora finalista y, contrario al criterio causalista (objetivo- subjetivo), parte de la base de que no existe un concepto jurdico-penal de accin, sino
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que este concepto se identifica con el ontico-ontolgico. (ver el Finalismo, ms adelante). Inaugura una incipiente metodologa de investigacin jurdico-penal que se aparta de la doctrina neokantiana de los valores y se acerca a las corrientes ontolgicas y fenomenolgicas. (Welzel 1930) Para Welzel el ordenamiento jurdico determina por s mismo que elementos ontolgicos quieren valorar y vincular a ellos consecuencias jurdicas. Pero no pueden modificar los elementos mismos, si los recoge en los tipos. La estructura lgico-objetiva fundamental, observa Borja Jimnez, que est en la base de todo Derecho Penal, es la accin humana como base de la teora jurdica del delito, el equivalente al de actividad final humana. La accin humana es ejercicio de la actividad final. Lo propio, lo genuino del acto del hombre consiste en anticipar en la esfera del pensamiento determinadas metas, en seleccionar los medios necesarios para su consecucin y aplicarlos despus de modo planificado para lograr la realizacin de aquellas.

CAUSALISMO Y FINALISMO En las pginas siguientes nos adentraremos en una necesaria discusin que apunta, en el orden terico, al enfrentamiento de dos escuelas: el causalismo y el finalismo. La reflexin procura sentar las bases de una comprensin superadora del positivismo tradicional, e incidir en la nueva generacin de jvenes penalistas que, desde otra ptica, se acercan a una dimensin sustancialmente diferente de la ciencia penal. A partir de 1930, dos escuelas se han enfrentado en un duelo, que al decir de Gregorio Romero (Tequextle, 1999) ha sido de mucho beneficio para la dogmtica penalista en general. Igual partida ha tomado Eugenio Ral Zaffaroni (Tratado de Derecho Penal, 1995) en Argentina, mostrndose en un fervoroso opositor de la sistemtica causalista y quien, sin dudas de ninguna especie, ha realizado talvez el mayor aporte a la dogmtica hispanoamericana, de hoy por medio de una acrisolada postura crtica adems de ser responsable junto a
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Alberto Binder de la perspectiva actual, que ha tomado la dogmtica latinoamericana. En razn de un noble y fructfero ejercicio intelectual, en procura de un verdadero y democrtico enfoque del derecho penal, nos permitimos hacer una disquisicin sinttica y comparativa y de las escuelas fundadas por Frank Von Liszt (Causalismo) y Hans Welzel (Finalismo) de cara a la teora jurdica del delito, como base fundamental de comprensin y anlisis de la dogmtica punitiva actual.

TEORIA CAUSALISTA DEFINICION Y CARACTERISTICAS. Fundada por Frank Von Liszt (1930), hace un anlisis sistemtico del Derecho Penal y del Delito, partiendo de una explicacin naturalstica de la accin humana desde la cual se genera el delito. La accin se entenda como el impulso de la voluntad, generadora de un movimiento corporal que supone la causacin de un resultado (visin objetiva). (Houed, 2000). El delito comprende una accin ejecutada (accin stricto sensu) de una parte; y una accin esperada (omisin) de otra parte; as como un resultado sobrevenido. Para que el delito pueda ser sancionado precisa de la existencia de un nexo causal o una relacin de causalidad entre el acto humano y el resultado producido: existe una relacin causal cuando no se puede suponer suprimido el acto de voluntad humana, sin que deje de producirse el resultado concreto, seala Mario Houed. As, y siempre de acuerdo con el ex magistrado del Supremo Tribunal de Costa Rica, para seguir las huellas dejadas por Von Liszt, quien se refera a que el resultado debe ser causado (provocado) por un movimiento corporal; el movimiento corporal y el resultado deben estar en relacin de causa a efecto una relacin de causalidad.2 En iguales trminos, en Mxico, se expresa Octavio Orellana Wiarco (1993): La excepcin naturalstica del acto o accin humana se basa en relacin de procesos causales. La accin nace de un movimiento corporal que es un proceso, que va a producir un
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cambio en el mundo exterior, es decir, un efecto, y entre uno y otro se da una relacin. Para Liszt la accin humana debe ser voluntaria; pero tal voluntad se refiere nicamente al movimiento corporal que produce un resultado material, donde slo existe una relacin de causalidad entre ese movimiento y el resultado material. El movimiento corporal voluntario resulta de un proceso causal ciego, en donde no interesa el sentido del fin de la accin. Es precisamente de esta parte de la teora causalista de donde nace la mayor crtica de Ral Zaffaroni, quien expresa.La diferencia entre nexo causal y nexo final est en que, en el causal, de una causa sale un efecto, este a su vez es causa de un nuevo efecto y as sigue... hasta el infinito... En el nexo final, por lo contrario, se pone un determinado fin que puede hallarse muy adelante... La finalidad no se monta en la causalidad... y con ello, afirma Welzel, en su clsica expresin que en tanto que la causalidad es ciega, la finalidad es vidente.

OMISION VISTA DESDE EL CAUSALISMO Nos dice Romero Tequextle en Elemento el Tipo que la omisin como parte negativa de la accin, se presenta cuando no se realiza el movimiento corporal esperado, que deba producir un cambio en el mundo exterior, violndose una norma imperativa, es decir, una norma que ordenaba un hacer (Jimnez de Asa). Mucho tiempo atrs E. Mezger sealaba en la misma perspectiva: Lo que hace que la omisin sea omisin es la accin esperada, que el autor ha omitido realizar; porque no ha realizado esa accin que de l se esperaba, por esa razn es punible.

CARACTERITICAS ESCENCIALES DEL CAUSALISMO 1. Se fundamenta en el principio de la causalidad natural: todo resultado es producto de una causa: Causa
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 Nexo causal, y Efecto 2. Se fortalece en 1906 (Beling) con la teora sobre el tipo, dando origen al segundo elemento del delito: La Tipicidad. Esta es una valiosa aportacin del causalismo a la teora general del delito; porque la tipicidad se convierte en fundamento de la sistematizacin del hecho punible,, y adems, en garanta de libertad, que sirve (al juez) como marco de referencia preciso, para evitar la aplicacin analgica y caprichosa del derecho penal. Beling considera que el tipo es la descripcin local de delito, exenta de todo carcter voluntario... (ver ms adelante La Tipicidad). 3. El Causalismo en un principio defini la anti-juricidad como lo contrario al derecho, no obstante, Max Ernesto Mayer, nos recuerda Jimnez de Asa, enmienda ese error y establece que La persona que comete un delito no hace lo contrario a la ley, sino que, precisamente, su conducta se ajusta a lo prescrito por la ley en el tipo. Mayer postula que es antijurdica aquella conducta que contradice las normas de cultura reconocidas por el Estado. 4. La Culpabilidad es para los causalistas (Von Liszt), una sntesis sobre la base de relaciones naturalsticas. Es una relacin psicolgica entre el sujeto y el acto. Orellana Wiarco dice que el acto se integra, en la teora causal del delito de: conducta, resultado y nexo causal, y la conducta a su vez la componen un elemento psquico y otro fsico, el primero es la voluntariedad de la propia conducta y en el segundo se proyecta el elemento psquico de la actividad o inactividad humana. 5. Otro aspecto que encararon los causalistas como especies de la culpabilidad es el Dolo y la Culpa. Ms adelante veremos que para el finalis- mo estas especies estn contenidas en la tipicidad, que no en la culpabilidad.

TEORIA FINALISTA
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Teora contradictoria del Causalismo, fundada por Hans Welzel (Alemania) en 1930. Critica al Causalismo y lo acusa de errneo porque desconoce las diferencias positivas entre delitos culposos y los dolosos. Romero Tequelxtle interpretando a Welzel, aade que el maestro alemn Para la accin vela no como es un simple acontecimiento causal, sino dirigido a una meta, a un fin. El que asesina a otro, dice Welzel, ciertamente est condicionado causalmente (selecciona los factores causales, consciente- mente) pero los dispone de forma tal que alcance la meta predeterminada: seleccionar el arma, la ocasin propicia, se sita al acecho, apunta el arma, dispara... todos ellos, son actos dirigidos a la meta, sometidos a un plan conjunto. El pensamiento finalista de Welzel arranca de la tica kantiana y de la filosofa de Nicolai Hartmann. El fin es a la voluntad como el valor al deber ser. Slo el sujeto es capaz de proponerse fines, es decir, de transformar los valores que ha intuido en metas de su accin.

DOLO Y CULPA EN EL FINALISMO

Dolo y Culpa en el Finalismo En la accin dolosa de la finalidad la meta y el fin a conseguir es factor configurado del proceso de accin. En la accin culposa slo es un momento de referencia. En la accin dolosa todos los actos van dirigidos a una meta; en la culposa no; sin embargo, cualquier accin culposa, no dirigida hacia una meta, sino que sea causa ciega, adquiere, ms que un rasgo natural (ciego), la circunstancia de ser evitable finalmente. Es decir, el hecho de ser evitable, le concede el carcter de ser ms que un hecho fortuito ciego, es una genuina accin. Caractersticas del finalismo Welzel traza los lineamientos en su Derecho Penal Alemn (1972) y reafirma:
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1. El sentido real de la accin finalista procura restablecer la funcin tica-social del derecho penal y a la superacin de las tendencias naturalistas-utilitarias del mismo. 2. La accin es una acontecimiento finalista y no solamente causal. La finalidad es vidente porque el actuar va dirigido conscientemente a la realizacin a travs de la accin. Se trata de una accin humana sujeta a la voluntad del que decide, siguiendo un fin concebido con anterioridad; o sea, no se acta sujeto, solamente, al principio de relacin causa-efecto. 3. En cuanto al tipo y la tipicidad, sostiene Francisco Muoz Conde (1981) que en estos se encuentra la caracterstica fundamental del finalismo: la accin u omisin humanas subsumibles en el tipo, no son simples procesos causales (ciegos), sino procesos causales regidos por la voluntad. Es de esta manifestacin que el finalismo da preponderancia a los elementos del tipo subjetivo, en donde ubican (en la tipicidad) precisamente al Dolo y la Culpa. En ese tenor, Romero Tequextle cita a Mrquez Piero, (1988) quien afirma: El finalismo traslada el dolo y la culpa a los elementos del tipo, arrebatndoselos a la culpabilidad, que es donde los ubica el causalismo. Tambin Zaffaroni ha considerado que el Dolo es la voluntad realizadora del tipo objetivo, guiada por el conocimiento de los elementos de ste en el caso concreto, y aade que el dolo es la finalidad que se individualiza en el tipo de atencin a ella misma (a la finalidad). 4. En cuanto a la antijuricidad, volviendo a Muoz Conde, se expresa: es la contradiccin entre la accin realizada y las exigencias del ordenamiento jurdico. Este no es un concepto especfico del Derecho Penal, sino unitario, vlido para todo el ordenamiento, aunque tenga consecuencias distintas en cada rama del mismo. 5. El finalismo distingue entre antijuricidad e injusto. Antijuricidad es una reaccin de contradiccin entre los miembros de una relacin; lo injusto, por el contrario, es algo sustancial, la conducta antijurdica misma as, a manera de ejemplo, la
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perturbacin arbitraria de la posesin, el hurto; la tentativa de homicidio... La antijuricidad es una cualidad de estas formas de conducta, la contradiccin precisa que se encuentra con el ordenamiento jurdico. Los causalistas, de acuerdo con las opiniones de Jimnez de Asa, solamente consideran los elementos objetivos en la antijuricidad, en tanto que el Finalismo toma muy en cuenta a los subjetivos y pone nfasis en la voluntad de la accin finalista, no en el mero resultado. Un ejemplo ilustrativo se explica en que los tocamientos o caricias, accin bsica del delito de abuso sexual, slo llegan a ser antijurdicas, si llevan un propsito ertico sexual. 6. La culpabilidad es para los finalistas la integracin que se realiza con los siguientes elementos valorativos: imputabilidad (capacidad de cognoscencia) y capacidad de motivacin (cognocibilidad, posibilidad de conocimiento de la ilicitud del injusto), y exigibilidad de la conducta, consecuente a la norma. El penalista Maurach es citado por Mrquez Piero para sealar que el juicio desvalorativo de la culpabilidad supone reprochabilidad (al agente) de su actuacin no conforme al derecho, se le reprocha su actividad injusta cuando pudo ajustarse a la normacin jurdica establecida.

TEORIA FUNCIONALISTA El esfuerzo investigador de la ciencia penal, a lo largo de los tiempos, se ha centrado fundamentalmente en la elaboracin de la Teora Jurdica del Delito. Bernd Schneman (Silva Snchez, 1991) ha planteado una interesante clasificacin de esta evolucin desde su nacimiento, en los diferentes perodos de su construccin, hasta las actuales tendencias modernas. Es correcto recordar aqu que al principio de este ensayo nos valimos del profesor Romero Tequextle (Cuerpo del Delito o Elementos del Tipo), para plantear que todas y cada una de las tendencias que hemos analizado y las que vamos a ver a continuacin son, en mayor o menor medida, derivaciones o
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corrientes que se enmarcan ya sea en el causalismo o en el finalismo como sistemas troncales de la teora del delito. Esto as, por que a pesar de que hay la imputacin del resultado (criterio normativista) y el funcionalismo radical (Criterios de tecnologa social?) aparentan ganar la batalla, tambin es cierto que tales propeduticos arrancan de ambos troncos iniciales. Recapitulando las teoras tratadas anteriormente tenemos el siguiente esquema: a) El naturalismo: inspirado en el sistema Clsico del delito (causalismo). b) La Explicacin Neo-Kantiana. c) Las tesis irracionalistas: propias del nacional socialismo de Hitler. d) El finalismo de Hans Welzel. e) El postfinalismo, y f) Las sistemticas funcional-racionalistas.

En la primera parte de este breve ensayo nos encargamos de tratar tres de las tendencias mencionadas, obviando el tratamiento de las teoras irracionales, en razn de que estas obedecen a un perodo (el fascismo hitleriano) que en la dogmtica punitiva ha sido felizmente superado. A partir de aqu nos centramos en enfocar, brevemente, las tendencias actuales que ha seguido la teora del delito en los pases que conforman el modelo Continental Europeo (Alemania, Italia y Espaa), de grandes incidencias en nuestro lado perifrico, sobre todo en las ltimas dos dcadas.

CARACTERISTICAS DE LA TEORIA FUNCIONALISTA

Despus del enfrentamiento, posterior a la segunda guerra mundial, entre las concepciones neo-Kantianas y la finalista en el pas germnico
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ha prevalecido, en una parte importante de la doctrina, las deducciones dogmticas del finalismo Welziano, caracterizadas por mantener el dolo dentro del tipo penal y no de la culpabilidad. Igual ocurre con el delito doloso e imprudente, activo y omisivo. Emiliano Borja Jimnez nos indica que la especie de post finalismo alemn, ha desarrollado otra direccin del pensamiento jurdico-penal encabezada por Roxin y que algunos de sus seguidores han considerado en llamar Teora Racional Funcional, cuya metodologa intenta definir el Derecho Penal como sistema a raz de criterios teleolgicos marcados por decisiones de carcter poltico-criminal. Otros aspectos que presenta el funcionalismo alemn lo representa de forma ms radical Gunther Jakobs, quien recurre a las pautas sicolgicas para construir un concepto que se orienta a las necesidades preventivas generales de la pena, vale decir que ste retoma las teoras funcionales de Luhmann para proponer que el sistema penal debe ser, ante todo, funcional, obviando incluso algunos principios polticos criminales que conforman el tronco del Derecho Clsico y algunas garantas penales y procesales. Hans J. Hircsch (1987), ha decidido incluir las corrientes de Roxin (criterios teleolgicos poltico-criminales) y la de Jakobs (radical sociolgica), en una misma direccin terica denominada sistema funcional de Derecho penal, o teora racional al fin. Veamos, con carcter de sntesis, estas dos corrientes:

SINTESIS DEL NEOCLASISISMO Y FUNCIONALISMO

Armin Kaufmann y Zielinski, discpulos de Welzel miran exclusivamente el desvalor de la accin como fundamento de injusto personal, es decir que la lesin o puesta en peligro del bien jurdico quedara notablemente reducida en su consideracin conceptual como mera condicin objetiva de punibilidad (Borja Jimnez, 1999). En resumen, podemos sealar lo siguiente: a) Se traslada el dolo y el deber objetivo de cuidado a la tipicidad, b) establece el concepto personal del injusto,
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c) reduce el mbito del juicio de culpabilidad, d) se rechaza, al mismo tiempo, el concepto final de accin como piedra angular del sistema, sin abandonar totalmente los presupuestos metodolgicos valorativos y teleolgicos que inspiraron a los neo-Kantianos. Las tendencias metodolgicas predominantes en Alemania le otorgan una consideracin importante al factor teleolgico-valorativo, a partir de los cuales se desarrolla un concepto que busca de la norma jurdica, ante todo, los fines que persigue el derecho penal, destacando la relevancia de la poltica criminal que adopte un Estado, as como los fines, conceptos y principios de la pena. Esta tendencia nos conduce a la elaboracin dogmtica de un derecho penal y una teora del delito racional, en un intento que pretende colocar a la persona frente a la actividad legislativa del Estado que deber reducirse. LA CONCEPCION JURIDICO PENAL FUNCIONALISTA O FINAL RACIONAL

Borja Jimnez destaca las caractersticas ms importantes de esta tendencia que de forma separada encabezan Gunter Jakobs y Claus Roxin. El primero, con una posicin imantada de categoras sociolgicas, a partir de criterios de prevencin general (a raz de los fines de la pena); y el segundo, cuyo planteamiento intenta conjugar el desenvolvimiento dogmtico de la teora del delito con la poltica criminal (enfocando tanto los fines de la pena as como los fines del Derecho Penal). Jakobs, parte de los presupuestos del funcionalismo sociolgico de Parsons y de Luhmann, en ellos se niega el principio clsico de la funcin tradicional de proteccin de bienes jurdicos en la medida que la lesividad social es algo ms que la violacin de valores ideales. En definitiva, esta teora aconseja al Derecho Penal a que se olvide del examen de la problemtica sobre la naturaleza del valor fundamental para que desarrolle su actividad investigadora en la vida social. El presupuesto de partida es la sociedad, como complejo organismo armnico, en donde el Estado slo podr castigar aquellas acciones que produzcan cierta lesividad social, en tal virtud que el
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Derecho Penal se vea obligado a dirigir su accionar en aquellos casos en que sea necesario el establecimiento del orden de cara a la proteccin de las condiciones necesarias que posibilitan el mantenimiento de la vida humana en comunidad. El derecho se sita ms all de las normales delimitaciones y protecciones de valores; lo que debe cumplir con la funcin de asegurar la estructura del sistema social para garantizar su capacidad de funcin. A toda vista sta es una postura radical de bases sociolgicas y psicolgicas, que se aparta del criterio causal naturalista del positivismo jurdico, pero toca los extremos de un funcionalismo utilitario que deniega el concepto de valor, incluso de garantas (poltico criminales), llegando a relativizar stas siempre que el sistema funcione.

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CONCLUSION Todo el peregrinaje de la ciencia, a travs de los siglos, es un continuo fluir de ideas que se superan o, cuando menos, se mejoran. As acontece con el Derecho, particularmente con el Derecho Penal. Se ha presenciado el traspaso de los particulares al Estado, de la accin de castigar; de tal forma que la Edad Media resumi un prolongado perodo en el que la actividad de punir fue patrimonio exclusivo de un poder cuya raigambre se ha reproducido con el discurrir inaplazable del tiempo. Ayer, el derecho afectado se restitua con el brbaro castigo, o a veces con la muerte; hoy, el castigo puede haber variado, pero su esencia interior (de vindicacin), aparenta estar intacta. De este modo la pena se explaya sin contemplacin ms all de las fronteras del tiempo... Pero todos los vericuetos que ha descrito la ciencia penal, para construir un sistema que le permita, en primer lugar, apreciar y delimitar la accin (conducta) del hombre para calificarla como mala, han sido dilatados y tortuosos. As hemos presenciado una vasta proyeccin que alcanza hasta nuestros das, para, al fin cualificar lo que denominados DELITO. Propio de una valoracin temporoespacial determinada, el delito, se ha comprendido desde su prstina gestacin conceptual, como una accin antijurdica; es decir un hacer (o no hacer) contrario a la
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norma cultural a la que se somete el promedio del conglomerado social. Y de esa valoracin psicolgico-cultural la historia nos muestra que el castigo a una conducta de ayer, ya no se sostiene; pues hoy, aquel comportamiento que fue castigable, es parte del conjunto cultural aceptado. La hereja, la brujera, por ejemplo, anatemizadas en la Edad Media, acaso sirven de tristes ejemplos. Desde el Tractatus Criminalis del italiano Tiberio Deciani (15091582) hasta la Escuela Clsica del Derecho Penal (Siglo XVIII); y ms an, desde la partida de sta hasta llegar a la Escuela Positivista de nuestros das, el delito ha recibido una apreciacin de formidable bibliografa, sin embargo su reproduccin cotidiana y sus reformulaciones continuas simulan vencer al ms osado investigador, porque como hemos sealado antes, no le corresponde al Derecho Penal terminar la criminalidad, sino que se trata de un problema casi exclusivamente de poltica criminal y poltica social. Las etapas de la llamada evolucin terica del delito, con los subsecuentes sistemas de construccin conceptual revelan que a partir del siglo XIX se produce una consuncin dogmtica que a la postre se reduce al enfrentamiento de dos corrientes (salvo algunas tendencias prximas): el Causalismo frente al Finalismo. En 1906, Ernest Von Beling describe el tipo, y con ello surge el segundo elemento del delito, un descubrimiento que en su era fortalece la tesis causalista. Sin embargo, en 1930, Hans Welzel publica su libro Derecho Penal Alemn y expone las bases del finalismo, teora contradictoria de la anterior, y afirma que el Causalismo es ciego mientras que el Finalismo es vidente. El finalismo centra en la conducta (manifestacin ntica- ontolgica) una valiosa discusin que desemboca en la meta o el fin, presupuestos tomados de la filosofa de Nicolai Hartmann. A partir de entonces el proceso en construccin de los sistemas de derecho han experimentado una rica y abultada trayectoria evolutiva. Considero que la parte ms enjundiosa de esta elaboracin est basada en el hecho relevante de distanciarnos del consuetudinario propsito
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de penetrar a la teora del delito a partir de la ptica unidireccional del causalismo. Y por tanto, la distancia intelectual sobrepasa el criterio tradicional de empostramiento terico del positivismo, vale sealar, en nuestro caso, de la dogmtica francesa que prevalece como criterio pedaggico en nuestras universidades. La incursin en la dogmtica alemana posibilita, a grandes rasgos, un mejor tratamiento del delito, y en todo caso, ofrece una mejor comprensin del anlisis, sustanciado en un orden lgico de verificacin crtica. De manera que considerar el tipo, la adecuacin de la conducta humana a su descripcin (tipicidad), comprender la antijuricidad (violacin a la norma) y elucubrar sobre la reprochabilidad al autor del acto (culpabilidad), no engloba de manera total el objetivo fundamental de explicar la teora jurdica del delito, sino que a medida que cambia la conducta de las personas tambin evoluciona el pensamiento penal hacia una tendencia de valoraciones y conceptos que hacen de la teora del derecho una escuela inacabable...

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BIBLIOGRAFA

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