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Partamos recordando que la relación jurídica contiene básicamente tres elementos. Un elemento personal: los
sujetos de derecho, constituido por uno o varios sujetos activos y uno o varios sujetos pasivos; un elemento
objetivo o material: el objeto del derecho, es decir el objeto sobre el cual recae la acción de los sujetos; y la
prestación jurídica que es, propiamente, el contenido de la relación jurídica. El objeto, en términos amplios,
puede ser entendido desde varios puntos de vista: Como objeto del derecho, como objeto de la relación
jurídica, como objeto del acto jurídico, como objeto del contrato o de la convención, como objeto de la
obligación etc. Así por ejemplo el año pasado estudiamos en la teoría del acto jurídico que éste tenía por
objeto crear modificar o extinguir derechos y obligaciones. De ahí analizábamos de uno de esos actos jurídicos,
quizás el más importante, el contrato, tenía por objeto hacer nacer derechos y obligaciones; mientras la
convención se limitaba, en cuanto a su objeto, a extinguir obligaciones. La obligación a su vez exponía como
objeto de ella la prestación que se trata de dar hacer o no hacer por parte del deudor al acreedor.
En conclusión como objeto de la relación jurídica (la relación de obligación es una relación jurídica de derecho
privado) hablamos del contenido de la misma que denominamos “la prestación” y ésta recae en una o mas
cosas (en términos generales) o hechos o abstenciones que impone a una parte en beneficio de otra ésta
relación.
LAS COSAS, LOS BIENES Y SU CLASIFICACIÓN
Jurídicamente se entiende por cosa, toda entidad corporal o incorporal, con excepción de las personas. Entre
las cosas con existencia corpórea están desde el sol (cuyo volumen es 1.300.000 mayor que el de la tierra)
hasta las bacterias ultra microscópicas (25.000 ava parte de una pulgada). El concepto vulgar de cosa entonces
puede ser el siguiente: cosa es cualquiera entidad perceptible por los sentidos.
Cuando la cosa en cuestión preste una utilidad al hombre y por tanto pueda ser objeto de apropiación pasa a
llamarse bien, al menos en la opinión clásica de Alessandri y Somarriva. Por ello no todas las cosas son bienes y
viceversa. La alta mar, la atmósfera, son cosas pero no son bienes, mientras que la honra o la imagen son
bienes pero no cosas. Para la doctrina aludida la diferencia entre cosa y bien está dada en dos elementos
distintivos, que hacen que bienes sean las cosas útiles y apropiables.
Carlos Ducci sin embargo nos enseña que el concepto vulgar de cosa (que sería el que emplean Alessandri y
Vodanovic) es más reducido que el concepto jurídico, que es su concepto de bien jurídico. Expone este autor
que cosa jurídicamente hablando, es todo aquello que puede ser objeto de una relación jurídica. Para este
profesor las cosas tienen las siguientes características.
1. Cosa se contrapone a persona. Es todo aquello que no es persona.
2. La relevancia jurídica. La cosa tiene que interesar al derecho para que merezca su protección.
3. La posibilidad de apropiación. La cosa tiene que ser susceptible de apropiación, no importa que
efectivamente lo sea, lo que interesa es la posibilidad de serlo.
4. que proporcione una utilidad. La cosa debe o puede proporcionar una utilidad material o moral, actual
o futura.
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5. Tienen que ser individualizable en el mundo externo. No importa que lo sea actualmente, puede serlo a
futuro.
LAS COSAS Y EL DERECHO
No sólo el Código civil mantiene relaciones estrechas con las cosas. Así por ejemplo cuando el art. 1460 habla
de “una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer”, pone entonces en evidencia que no sólo las cosas
materiales (que se dan) pueden ser objeto de una relación jurídica, sino que además las prestaciones (las cosas
que se hacen) o las abstenciones (las cosas que no se hacen).
Las cosas en tanto entes corpóreos o no, con existencia real, distintas del hombre, pareciera que se situarán en
cierta medida más allá o en un estado anterior al sujeto o sujetos de la relación jurídica. Cuando leemos el
art.2328 que nos señala que “el daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un
edificio es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio…” pareciera a simple vista
decirnos que somos responsable del daño causado por la cosa por ser los guardianes de ella, sin embargo si
analizamos con detención el asunto la cosa peligrosa o no existe en un momento dado antes de producirse el
daño. La cosa es anterior a la responsabilidad.
Las cosas tienen una vida, son jóvenes y fuertes en un momento y pueden llegar a envejecer y morir en otro,
esto último lo observamos en el art.2324 que se refiere al daño causado por un edificio que amenaza ruina. En
otro dominio, en derecho penal, la cosa pasa a ser un bien jurídico digno de protección, tipos penales son
hechos a la medida del daño que sufre la cosa. Los delitos de hurto, robo, apropiación indebida (para las cosas
corporales) o el robo o sustracción de energía eléctrica, las estafas o los engaños (para las cosas inmateriales).
En derecho político, es la cosa pública, en derecho procesal, la cosa juzgada, en fin las relaciones de las cosas y
el derecho no se reducen a la simple idea que el derecho las protege una vez que prestan utilidad al hombre y
son susceptibles de apropiación.
Después de esta introducción podremos entender mejor las clasificaciones de cosas o bienes que pasan a
analizarse. En todo caso considera válido hablar de cosas o bienes pues ni el mismo Andrés Bello dio
importancia a esta clasificación lo que se explica que en muchas ocasiones se hable indistintamente de cosas o
bienes:
CLASIFICACIÓN
1. COSAS CORPORALES E INCORPORALES (ART.565)
Artículo 565. Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
- CORPORALES son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un
libro. (Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles según el artículo 566)
- INCORPORALES las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas.
(Las cosas incorporales se dividen en derechos reales o personales según el art.576)
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A. COSAS CORPORALES MUEBLES Art. 567. Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea
moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se
muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas. Exceptúanse las que siendo muebles por
naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según el artículo 570.
De ahí que la doctrina enseña que las cosas corporales muebles pueden ser de tres tipos:
1) MUEBLES POR SU NATURALEZA, que puede ser a su vez:
a. Semovientes: Son aquellas que se trasladan por si mismas, como un animal.
b. Inanimadas: Son aquellas que requieren de una fuerza externa para trasladarse, como un auto, una
silla, etc.
2) MUEBLES POR ANTICIPACIÓN (ART.571): Es una categoría especial, refrendada por algunos autores. Son
muebles por anticipación, aquellas cosas que aunque unidas a un inmueble son consideradas muebles
por la ley para el efecto de constituir un derecho en favor de una persona distinta al dueño. Por ej.: la
fruta de un árbol, forman parte de un inmueble, pero se consideran muebles para efectos prácticos,
como para venderlos.
Art. 571 Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un
campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes
de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra
persona que el dueño.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de
una cantera.
B. COSAS CORPORALES INMUEBLES Se les llama fincas o bienes raíces y son las cosas que no pueden
trasladarse de un lugar a otro, es decir, que necesitan de una fuerza externa para moverse y las que
adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles.
De ahí que la doctrina nuevamente nos enseña que las cosas corporales muebles pueden ser de tres tipos
1) INMUEBLES POR NATURALEZA: Minas, tierras.
2) INMUEBLES POR ADHERENCIA: Son aquellos que se encuentran permanentemente adheridos al suelo,
aunque sean muebles. (plantas, árboles, la loza que se adhiere a una pared). Se requiere entonces:
a. Que la adherencia sea permanente
b. Que la adherencia sea directa
Por ejemplo el árbol puesto en el suelo y no sobre un gran macetero, está directa y permanentemente
adherido al suelo que es un inmueble.
3) INMUEBLES POR DESTINACIÓN (ART.570): Estos son bienes que en realidad son muebles, pero que, por
una ficción jurídica pasan a considerarse inmuebles, por estar permanentemente destinadas al uso,
cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Por ej. En mi
parcela, tengo un tractor, y lo destino al cultivo, éste tractor se transforma en un inmueble, a pesar de
que sea un bien mueble, debido al uso permanente y específico que se le da en el cultivo.
Art. 570: Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están
permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan
separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo: Las losas de un pavimento; Los tubos de las
cañerías; Los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo
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o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca; Los
abonos existentes en ella, y destinados por el dueño de la finca a mejorarla.
Para que sean inmuebles por destinación se requiere:
a. Que se hayan colocado en el inmueble por su dueño.
b. Tienen que ser colocadas en interés del mismo inmueble, para el uso, beneficio y cultivo del
inmueble (tierra)
c. Debe ser estable la destinación, o por lo menos una temporada más o menos larga.
d. Que la cosa pueda separarse sin detrimento.
C. COSAS INCORPORALES (565): Son aquellas que no pueden ser percibidas por los sentidos. Estas cosas
incorporales consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas.
Estas cosas incorporales admiten una doble subclasificación: Derechos reales y personales y muebles e
inmuebles.
DERECHOS REALES Y PERSONALES
A. DERECHOS REALES (art.577 inc.1º) “Es el que tenemos sobre un cosa sin respeto de determinada
personas”. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.
B. DERECHOS PERSONALES (ART.578): Son los que solo pueden reclamarse de ciertas personas que por un
hecho suyo o por disposición de la ley han contraído la obligación correlativa, como el que tiene el
prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos
derechos nacen las acciones personales.
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- El objeto del Derecho es una prestación, ya no la cosa: Se hace o no hace algo.
- Es relativo: Sólo puede exigirse respecto de ciertas personas.
- Existe un número ilimitado de Derechos personales.
- Su fuente puede ser tanto la voluntad de las partes como la ley. Ejemplo de derecho personal creado
por la ley, se encuentra en la pensión alimenticia, donde el hijo [sujeto activo] sólo podrá exigir la
pensión alimenticia [Prestación] a su padre [Sujeto pasivo]. Ejemplo de derechos personales creados
por la voluntad de las partes: todos los contratos.
Decíamos que las cosas incorporales aceptan una clasificación que es propia de las cosas o bienes corporales:
los bienes incorporales se clasifican según la cosa en que se ejercen o el hecho que se deba (los derechos
reales y personales) en muebles e inmuebles. Por ejemplo si el derecho de usufructo, que es un derecho real,
se ejerce sobre un mueble, es mueble, sobre un fundo, será inmueble. Si el derecho personal, el crédito que se
debe recae sobre un libro, la acción del acreedor será mueble o bien si lo que se pretende es el pago de una
finca, será inmueble.
Sin embargo cuando la prestación o el derecho personal no consisten en dar o entregar una cosa sino en
ejecutar un hecho o en abstenerse de realizar un hecho, veremos que la ley los considera siempre muebles.
ART. 581 Los hechos que se deben se reputan muebles, la acción para que un artífice ejecute la
obra convenida o resarza los perjuicios causados por la ejecución del convenio, entra por
consiguiente en la clase de los bienes muebles.
Si se le encarga a una persona que construya un edificio o que pinte un cuadro, no debemos de hacer
distinción alguna en relación a la cosa que se debe, pues claramente el constructor o el pintor no se han
obligado a dar nada sino a ejecutar algo, la acción del acreedor será por lo tanto siempre mueble. Cosa distinta
es si el constructor ya construyó el edificio y vende la cosa inmueble o si el pintor ya pinto la obra y vende su
cuadro (mueble) ahí si no cumple, por ejemplo dentro del contexto de una compraventa, con su obligación de
entregar el edificio o el cuadro, la acción del acreedor será mueble o inmueble dependiendo de la cosa que se
deba.
De los derechos tanto personales como reales nacen ciertas acciones, que son pretensiones que se hacen valer
en juicio para obtener que éstos sean reconocidos, satisfechos o respetados. Cuando la acción nace del
derecho real, será una acción real y cuando nace de un crédito será acción personal. Analicemos brevemente
esta clasificación de las acciones, que no son más que el derecho puesto en movimiento.
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(el marido no va a poder enajenar voluntariamente o gravar los bienes raíces sin la autorización de la
mujer (art.1749 inc.2°).
5) Cuando estudiemos los vicios de la voluntad, se suele estudiar además un vicio del contrato que es la
lesión. Lesionado un contrato de compraventa o permuta puede anularse pero sólo cuando recae sobre
inmuebles (art.1891).
6) Dentro de los mismos derechos reales que enumera el art.577 vemos que hay derechos reales que sólo
pueden ejercerse respecto de bienes inmuebles y otros sólo de bienes muebles. Así, los derechos
reales de servidumbre, habitación e hipoteca, sólo pueden recaer sobre los bienes inmuebles. Por su
parte, el derecho de prenda sólo puede recaer sobre bienes muebles (art. 2384: Por el contrato de
empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito.).
7) En materia de acciones de protección del dominio y la posesión, principalmente respecto de estas
últimas, los interdictos posesorios, sólo proceden respecto de bienes inmuebles y jamás sobre muebles
(art.916).
8) En derecho procesal, la competencia de los tribunales se determina en forma distinta según si la acción
que se ejerce es mueble o inmueble.
9) En materia penal, como ya avanzamos un poco, hay ciertos delitos específicos para cada una de estas
categorías de bienes: el hurto y el robo recaen sólo sobre bienes muebles y, respecto de los inmuebles,
el delito específico existente a su respecto es la usurpación. Estas pueden clasificarse de diversas
formas en relación con la materia jurídica a la que se refiere. La más importantes es la distinción que
analizaremos, pero hay muchas otras.
a. Acción penal, es la que nace de los delitos penales y tiene por objeto obtener el castigo del
culpable.
b. Acción civil, tiene por objeto la restitución de la cosa o su valor y la indemnización de perjuicios.
La otra clasificación referida a cosa mueble que trata nuestro código civil, es entre cosa fungible y no fungible.
CONCEPTO DOCTRINARIO DE COSAS FUNGIBLES Son aquellas que tienen igual poder liberatorio, esto es, que
pueden reemplazarse mutua o recíprocamente, sin reclamo ni perjuicio del acreedor. Ej: El dinero, los
alimentos, el vestuario fabricado en serie.
COSAS NO FUNGIBLES Son aquellas cosas que no tienen igual poder liberatorio (liberar al deudor del
cumplimiento de la obligación), no pueden reemplazarse unos a otros, sin perjuicio, ni reclamo del acreedor.
Ej: Compro un cuadro de Cézanne, y luego me manda el vendedor el de otro pintor, entonces éste otro cuadro,
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no puede liberar al deudor del cumplimiento de la obligación contraída. El caso del mutuo o préstamo de
consumo
ART. 2196 El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la
otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y
calidad.
Existen otros contratos, como el contrato de depósito, por lo tanto la cosa tiene que ser no fungible, para
restituir la misma cosa.
OTRAS CLASIFICACIONES DOCTRINALES
No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el
pacto. Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de
servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.
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ART.1123 Si se lega un rebaño, se deberán los animales de que se componga al tiempo de la muerte
del testador, y no más.
- Incomerciabilidad Relativa: En ciertos casos las cosas son incomerciables, y bajo determinadas
circunstancias solamente. Por ej. art. 1464 CC. Nº 3 y 4. Hay objeto ilícito en la enajenación:
o 1° De las cosas que no están en el comercio;
o 2° De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
o 3° De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello;
o 4° De las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.
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- Bienes nacionales fiscales: son aquellos cuyo dominio también pertenece a toda la nación, pero su uso
no corresponde a todos los habitantes de la República.
LAS CONCESIONES los bienes nacionales de uso público no pueden ser objeto de apropiación privada, sin
embargo se pueden constituir sobre ellas concesiones. Estas se caracterizan por que en virtud de ellos se
permite que por un determinado tiempo una persona llamada concesionario haga uso preferentes bienes.
En la doctrina no hay acuerdo para determinar naturaleza jurídica de las concesiones. Así por ejemplo para
don Leopoldo Urrutia las concesiones son un derecho real de uso; para don Luis Claro Solar son un permiso de
ocupación precaria, La jurisprudencia considera las concesiones como actos administrativos revocables que
solo conceden la mera tenencia.
DOMINIO PÚBLICO DEL ESTADO
Se distinguen cuatro categorías:
1. DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO:
a. ALTA MAR: Es el espacio marítimo que se extiende mas allá del mar territorial, es una zona común a
todos lo hombres y no es susceptible de apropiación privada. Art. 585, bien nacional.
b. MAR TERRITORIAL: Es la superficie marítima que se extiende desde la línea de base hasta las doce
millas marinas. Forma parte del territorio del Estado, es el dominio marítimo de Chile. Cualquier acto,
contrato que se ejecute o celebre en esta zona debe regirse por ley chilena a menos que se haga a
bordo de un buque de guerra.
c. ZONA CONTIGUA: Es el espacio marítimo que va desde las doce millas a las 24 millas marinas. Es el mar
territorial, más doce millas. Estos no forman parte del dominio de Chile, sin embargo, al Estado puede
ejercer actos de soberanía por razones de seguridad. Mar territorial + zona contigua: mar adyacente.
d. ZONA ECONÓMICA EXCLUSIVA: Es el espacio marítimo que se extiende hasta las 200 millas marinas
medidas desde la línea base (las más bajas mareas). En todo lo que excede las primeras doce millas, el
Estado no tiene dominio, no obstante, tiene derecho para realizar la exploración y explotación sobre la
flora y fauna marina, Art. 596.
2. DOMINIO TERRESTRE: comprende todos los bienes nacionales que se encuentran en la superficie
terrestre del Estado y de acuerdo a la ley, los puentes y caminos construidos a expensas de particulares
en tierras que le pertenecen no son bienes nacionales. Ley presume que todos los caminos y puentes
que pueden ser usados por cualquier persona son de dominio público (presunción simplemente legal).
3. DOMINIO PÚBLICO FLUVIAL Y LACUSTRE: todas las aguas son bienes nacionales de uso público, lo que
la ley permite es que los particulares puedan tener derecho de aprovechamiento en virtud del cual
ellos puedan servirse de las aguas. Este derecho de aprovechamiento es un derecho real, regulado en
el Art. 6 del código de aguas.
4. DOMINIO PÚBLICO AÉREO: el Estado de Chile es dueño del espacio aéreo que cubre el territorio de la
republica y las aguas territoriales.
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DERECHOS INTELECTUALES
No fueron conocidos ni por autores romanos, ni clásicos. Hoy son sumamente relevantes, se caracterizan por
que tienen un contenido económico y moral a la vez. Son un conjunto de facultades y beneficios que la ley
concede a los productos de obras creativas del talento y del ingenio y que les confiere un monopolio temporal
y exclusivo de reproducción y explotación para velar por la pureza, integridad y originalidad de la obra.
Comprenden varios aspectos:
- Creaciones del talento y de ingenio
- Los derechos de autor de los escritores y artistas
- Los derechos de los inventores sobre sus inventos
- Los derechos sobre las marcas comerciales
Estos derechos intelectuales no se pueden clasificar en reales o personales, por que no son derechos
personales, ya que estos se caracterizan por que son relativos y estos derechos intelectuales no son relativos
(se hacen valer respecto a cualquier persona). Además, tampoco derechos reales: el único derecho real que
podría ser es el dominio, pero no es, se diferencia en que:
1. El dominio es permanente, dura mientras así lo desee su titular. Los derechos intelectuales duran toda
la vida del autor y hasta 50 después de su muerte.
2. El dominio es un derecho absoluto, permite disponer libremente de la cosa que le pertenece. Los
derechos individuales tienen límites, contenido moral, este hace que la obra sea inalterable
Todo lo vinculado a los derechos individuales esta regulado en el Art. 584 que se limita a señalar que las
producciones del talento y del ingenio son una propiedad de sus autores y que esto se regirá por leyes
especiales. El legislador se dio cuenta que son derechos especiales, para que se regulen por una ley especial:
Ley de propiedad intelectual, 17.336; Ley de propiedad industrial, 19.039.
Lo que distingue a los derechos individuales son su doble contenido (económico moral), son derechos
especiales.
DERECHOS SOBRE EL CUERPO HUMANO
En la doctrina no existe acuerdo para determinar si el hombre puede disponer con libertad de su cuerpo en lo
relativo a la celebración de actos jurídicos. Avelino León al igual que la mayoría de la doctrina piensa que
solamente se puede disponer de su cuerpo con fines científicos. Existe acuerdo en que siempre cualquier acto
de disposición es a titulo gratuito.
Esto esta regulado como ya lo vimos anteriormente por una ley especial. La ley 18.173 derogó todo el libro IX
del código sanitario. Se le denomina ley de trasplantes. En ella se establece que se pueden donar órganos,
tejidos o partes del cuerpo de un donante vivo o de un cadáver con fines científicos o terapéuticos y esta
donación sólo puede ser a titulo gratuito. Además tienen que darse ciertos requisitos:
1) Si esta vivo, debe ser una persona legalmente capaz (mayor de 18). Si es un cadáver, su cónyuge y
familiares cercanos deben dar su autorización.
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2) La donación es solemne, debe constar en un instrumento privado autorizado ante notario, donde el
donante expresamente manifieste su animo de donar, también al momento de renovación de la cedula
de identidad o de licencia para conducir. Siempre la autorización es personal, no puede darse a través
de un mandatario (esta es excepción, al igual que con el testamento).
3) Al momento de hacerse el trasplante, si esta vivo, debe levantarse un acta ante el director del
establecimiento donde queda constancia que el donante conoce los riesgos de la donación.
4) Estas donaciones sólo se pueden hacer con fines de investigación científica, para la docencia
universitaria, para la elaboración de productos terapéuticos, para la realización de injertos o para
trasplantes terapéuticos.
Tratándose de cadáveres, la ley, Art. 147: los cadáveres de personas fallecidas que no fuesen reclamados
dentro del plazo que señale el reglamento, podrán ser destinados a fines terapéuticos. El reglamento señala el
plazo de 24 horas.
COSIFICACIÓN DEL CADÁVER El cadáver, una vez acreditada la muerte, se convierte en una cosa (bien) y eso se
denomina cosificación del cadáver. Para disponer de él es necesario, si es que en vida no se dijo nada, autorizar
la donación. La ley llama a ello al cónyuge y a falta de éste a los parientes más cercanos.
Esta unidad la abordaremos en forma menos extensa en atención a lo explicado con anterioridades al
referirnos a las cosas incorporales. Digamos entonces, a modo de resumen, que los derechos reales, son
aquellas cosas o bienes incorporales que confieren un señorío o poder inmediato sobre la cosa, erga omnes, es
decir, sin respecto al sujeto pasivo que debe observar una actitud consistente en abstenerse de perturbar el
legítimo ejercicio del derecho real por el titular de mismo.
El Código Civil chileno, titula el Libro II “De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y goce” (arts.565 a 950) y
es aquí en donde se desarrolla el estudio de los derechos reales, bien que en él se haga referencia sólo al
derecho real de dominio. Sin embargo no sólo en este libro del Código civil son estudiados los derechos reales.
En el Libro IV, “De las obligaciones en general y de los contratos”, se regulan, conjuntamente con los
respectivos contratos, los derechos reales de prenda y de hipoteca y, además, el censo, que, como veremos
más adelante, es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no esté en posesión de la
finca acensuada, y real en cuanto se persiga ésta (art. 579).
El Libro III del Código Civil está consagrado a la sucesión por causa de muerte y a las donaciones entre vivos, y
ahí se disciplina el derecho real de herencia y, en el mismo Libro IV, su cesión (arts.1909 y 1910). Pero no sólo
el Código civil tiene el monopolio del estudio de los derechos reales. No son pocas las leyes que tratan este
tipo de derechos. Ciertamente se puede criticar el hecho que ellas se encuentren dispersas y no contenidas en
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el Código civil (aunque algunas de ellas se encuentren en su apéndice) ello clama, tal vez, a un nuevo código
civil que las reúna, en una sola, pero eso es materia de otra discusión.
Ejemplifiquemos con una simple mirada al apéndice del Código, donde encontramos la ley 19.537 sobre
copropiedad inmobiliaria, el Reglamento sobre el registro Conservatorio de Bienes Raíces, la ordenanza
general de urbanismo y construcciones, el DL 2695 sobre regularización de la pequeña propiedad raíz, la ley
18112 sobre prenda sin desplazamiento, la ley 19.253 sobre propiedad indígena, las leyes 17.336 y 19.039
sobre propiedad intelectual e industrial. Si analizamos otros Códigos, como el Código de Aguas encontramos
los derechos de aprovechamiento de aguas (también considerados derechos reales); en el Código de comercio,
particularmente en su apéndice, las leyes sobre prendas especiales (sin industrial, agraria, de compraventa
mueble a plazo, etc.), la de hipoteca de naves marítimas. Igualmente las normas del Código Aeronáutico,
también las normas procesales se preocupan de los derechos reales, por ejemplo la Ley Orgánica de
Procedimiento de Expropiación (D.L. 2.186) o el mismo Código de Procedimiento Civil donde se regulan los
procedimientos en donde se pondrán en ejercicio las acciones de protección de la propiedad y demás
derechos reales.
Cuando el artículo 577 define “derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona” explica que el derecho real otorga a su titular un poder inmediato sobre la cosa, porque ese derecho
no se tiene a través o pasando por el sujeto pasivo de la relación jurídica, lo que como vimos no significa que
en esa relación jurídica de contenido real no exista sujeto pasivo.
M. Planiol fue quien pretendió desafiar la doctrina imperante que dividía los derechos reales de los personales
en consideración al poder directo que se tenía sobre la cosa en un caso e indirecto en el otro. Marcel Planiol la
justificó sobre la base de esta “obligación pasiva universal” que nosotros conocemos como deber de
abstención que tenemos todos en relación al ejercicio del derecho real por su titular. ¿Acaso Planiol no advirtió
que en el derecho personal también existe esa obligación pasiva universal? En otras palabras ¿pensaba Planiol
que el derecho personal sólo debía ser respetado por un determinado sujeto pasivo y desconocido erga
omnes?, ¡Que tipo de derecho sería entonces el derecho personal si no existiera esa obligación universal de
respeto de mi derecho por parte de los terceros! Sin esa obligación universal en el derecho personal cualquiera
podría desconocerlo y en ese caso estaríamos en la misma situación que la que tendríamos de no tener
derecho.
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Lo que pasa es que en el derecho personal podemos exigir el cumplimiento de la obligación sólo a la persona
del deudor, pero los terceros a esa relación también tienen la obligación de abstenerse de entrabar o de
afectar mi derecho como acreedor sobre el deudor. El Código enumera estos derechos. Recordemos: “son
derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas,
el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales” (art.577, inc.2º).
Cuando define los derechos personales lo que hace el Código civil es marcar entonces la diferencia con los
derechos reales en especial en los créditos que ponen a la prestación al medio de los sujetos de derecho los
que no pueden actuar sobre la cosa objeto de la prestación sino pasando a través de la acción de los sujetos.
Recordemos: “derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por
un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas, como el (derecho) que
tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos
derechos nacen las acciones personales” (art. 578).
Quizás ahora podamos comprender un poco mejor porqué en nuestro programa de derecho civil II referido al
derecho de bienes, estudiemos los derechos reales. Todo lo que no es derecho personal (créditos) son por lo
tanto derechos reales y viceversa. Todo el derecho patrimonial que no dice relación con las obligaciones
(derechos personales) entonces será materia de derechos reales, por conclusión, los bienes sobre los cuales
recaen las obligaciones, son tratados como derechos reales, eso sí, derechos reales principales, pues veremos
en su momento que hay derechos reales accesorios (prenda e hipoteca, por ej.) que ellos sí, son garantías de
créditos que continúan a ser estudiados fuera de la órbita del derecho de bienes.
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6) Del carácter absoluto del derecho real, y por afectar a la cosa misma, derivan las prerrogativas que
concede (Las prerrogativas del derecho real se traducen en el llamado derecho de persecución y en el
de preferencia, mientras que del derecho personal por regla general no.)
Derechos personales por lo tanto puede haber tantos cuantos puedan crear los hombres inspirados por la
necesidad jurídica. ¿conforme al principio de la autonomía de la voluntad, podrán los particulares crear otros
derechos reales aparte de los consagrados por las leyes? La respuesta a esta pregunta, si es afirmativa nos dirá
que el número de los derechos reales es abierto (numerus appertus); de lo contrario, será cerrado, (numerus
claussus).
La verdad es que en la legislación chilena no hay una disposición formal que diga que sólo son derechos reales
los que señala la ley, pero nunca se ha dudado de que entre nosotros sólo la ley puede fijar los derechos
reales.
CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES
ALGUNAS DEFINICIONES
1. DOMINIO O PROPIEDAD. Art.548 “el dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en
una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra
derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad” (art. 582).
Esta definición, establece que el objeto de la propiedad es una cosa corporal. Sobre las cosa
incorporales el código señala que hay “una especie de propiedad”Luego veremos si se trata o no del
mismo tipo de propiedad que recae sobre cosas corporales.
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2. HERENCIA. El derecho real de herencia no está definido en el código, pero se dice que es el derecho
real que se tiene sobre la totalidad del patrimonio de una persona difunta, excepto los derechos
intransmisibles, o sobre una cuota del mismo.
Se ha negado por algunos el carácter de derecho real de la herencia en razón de que todo derecho real
debe recaer sobre una cosa corporal, y la herencia no lo es; ésta –se afirma– es una categoría de
derechos absolutos, pero no un derecho real. Sin embargo, resulta que nuestro Código al definir el
derecho real dice que es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577,
inc. 1º), y al hablar de cosa no distingue, al revés de lo que hace con el dominio, si la cosa es corporal o
incorporal y, además, expresamente, enumera el derecho de herencia entre los derechos reales.
5. EL CENSO. El Código Civil dice que “se constituye un censo cuando una persona contrae la obligación de
pagar a otra un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la
responsabilidad del rédito y del capital. Este rédito se llama censo o canon; la persona que le debe,
censuario, y su acreedor, censualista” (art. 2022). En otras palabras, el censo es la obligación que una
persona contrae por haber recibido un capital o reconocer que lo adeuda, obligación que consiste en
pagar un rédito a otra persona, gravando en garantía del rédito y del capital una finca de su propiedad.
El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no esté en
posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga ésta (C. Civil, art. 579).
6. LA PRENDA. El código define mal este derecho real de garantía. Señala “por el contrato de empeño o
prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito” (art. 2384, inc. 1º).
Doctrinariamente se define la prenda como un derecho real de garantía o seguridad que se constituye
con la entrega de una cosa al acreedor, el cual, en caso de que el deudor no cumpla su obligación,
puede, para satisfacer su crédito, instar la venta de la cosa y pagarse con el precio alcanzado antes que
otros eventuales acreedores no provistos de un derecho de prelación.
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7. LA HIPOTECA. El art.2407 señala que es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no
dejan por eso de permanecer en poder del deudor (art. 2407). La doctrina complementa esta definición
señalando que la hipoteca es el derecho real de garantía que atribuye al acreedor la facultad de
desposeer, expropiar –incluso al tercero adquirente– los bienes vinculados a la garantía de su crédito
con el fin de que sea satisfecho con preferencia sobre el precio logrado mediante la expropiación.
Una definición más larga de la pluma de don F. Alessandri pero más clara también es la que dice: “La
hipoteca es un derecho real que se confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesión no es
privado su dueño, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal y en virtud del cual el
acreedor, al vencimiento de dicha obligación, puede pedir que la finca gravada, en cualesquiera manos
en que se encuentre, se venda en pública subasta y se le pague con su producto con preferencia a todo
otro acreedor”.
Citemos asimismo como ejemplo el derecho de aprovechamiento de las aguas. Estas son bienes nacionales de
uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las
disposiciones del Código de Aguas. El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las
aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe dicho
Código. El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien puede usar, gozar y
disponer de él en conformidad a la ley (arts. 5º y 6º).
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Sabemos en términos generales que los derechos que recaen sobre bienes se denominan derechos
patrimoniales porque representan un valor susceptible de apreciación pecuniaria o en dinero. Dentro de éstos,
se llaman derechos reales aquellos que se ejercen sobre una cosa sin respecto a determinada persona, se dice
entonces que hay una relación erga omnes como lo sostenía la doctrina clásica francesa a partir de Aubry y
Rau.
Sabemos que en realidad los derechos se ejercen respecto de personas y no sobre cosas, lo que sucede es que
la relación jurídica se encuentra tan mediatizada por el objeto que se tiende a concluir que se trata de un
derecho directo sobre la cosa. Sin embargo, lo que concede el derecho real es una potestad de excluir a
cualquier otro de la utilización de la cosa, esta facultad egoísta es una facultad oponible a cualquiera y no sólo
al personalmente obligado como sucede con los créditos o derechos personales.
Entre los derechos reales el primero es el dominio, no sólo porque se encuentra en primer lugar dentro de la
enumeración que se hace de ellos en el código (art.577), sino porque él representa la suma de todos los
derechos reales, allí se concentran todas las facultades que confieren los demás derechos reales. Andrés Bello
además ejemplifica con este derecho real.
Los derechos reales distintos del derecho de dominio se caracterizan, en general, por ser desmembramientos o
fraccionamientos del derecho de dominio. De ahí que cuando analicemos cada uno de los derechos reales
concluyamos que el titular de ellos sólo detenta alguna o algunas de las facultades que el derecho de dominio
agrupa, las que le han sido conferidas por el dueño para ser ejercidas en una cosa ajena: ello sucede en el
usufructo, uso o habitación, prenda, hipoteca y servidumbres activas. Tema aparte sin duda es el caso del
derecho real de herencia pues él no recae sobre una cosa singular, sino que sobre una universalidad jurídica, el
patrimonio de una persona difunta.
Decimos entonces que el derecho de dominio es el derecho real más completo que existe pues confiere al
titular las más amplias facultades sobre la cosa, no hay otro derecho real que confiera a su titular facultades de
tal extensión. Se usan los términos dominio y propiedad como sinónimos, este es en general el sentir
mayoritario de la doctrina moderna que se inclina por hacer sinónimas ambas expresiones.
Ayudémonos de la etimología de ambos términos para descubrir si esta sinonimia es justificada. Dominio viene
del latín dominium mientras que propiedad viene de proprietas, cuya primera raíz es prope que nos representa
la idea de proximidad. Pareciera que el dominium para los romanos era más amplio que la proprietas, sin
embargo los autores discrepan de esta interpretación.
Parte de la doctrina da significados diversos a las voces dominio y propiedad, así reservan la expresión dominio
para el derecho que recae sobre las cosas materiales, y la voz propiedad se considera de carácter más amplio
para denominar todo género de derecho susceptible de apreciación pecuniaria, incluidas por cierto las cosas
inmateriales. De Diego por ejemplo sigue esta idea pues considera que la noción de propiedad es más amplia
que la de dominio pues éste último sirve para designar el derecho más típico entre los de naturaleza real. La
opinión mayoritaria, seguida por nuestro código civil y la mayoría de los códigos modernos, es la de darles el
mismo sentido a ambas expresiones.
Suele decirse que la revolución francesa y el Código de Napoleón mantuvieron y exacerbaron la visión
individualista de la propiedad, no obstante el marcado carácter social de la revuelta. En realidad si analizamos
los cambios producidos por la revolución efectivamente hubo un marcado tinte social pues se suprimieron los
derechos feudales, se confiscaron los bienes de los inmigrantes, se nacionalizaron los bienes de la Iglesia y se
impulsaron reformas socialistas como por ejemplo la de vender los bienes nacionales con el objeto de crear
miles de pequeños propietarios.
En nuestro país, tributarios del derecho civil Francés y del Código de Napoleón, se reguló y protegió la
propiedad en los mismos términos individualistas. Se definió al dominio haciéndose de él un verdadero elogio
al egoísmo. La propiedad es concebida como una libertad, como un derecho cuyos límites los fija el arbitrio o
voluntad del individuo y es emancipada de las restricciones feudales y de toda inmovilización a fin de asegurar
la libre circulación.
A nivel constitucional, lo veremos mas adelante, la Constitución de 1833 estableció como garantía
constitucional la inviolabilidad del derecho de propiedad. Las corrientes liberales se suceden a las corrientes
sociales, igual como exponía don Fernando Fueyo, se suceden los flujos privatizadores y los publicizadores que
influencian al Derecho. Aparecen corrientes dentro de pensamiento jurídico, como las de León Duguit, y
Maurice Hauriou en Francia, que proclama, durante el segundo y tercer cuarto del siglo XX, la función social de
la propiedad para justificar severas limitaciones al derecho de dominio.
La iglesia católica no se encuentra ajena al asunto y a través de las encíclicas Rerum Novarum (León XIII) y
Cuadragesimo Annu (Pío XI) siguiendo las reflexiones de Santo Tomás de Aquino sostuvieron el aspecto social e
individual de la propiedad. Mas contemporáneamente el Papa Juan XXIII con la encíclica Mater et Magistra
establece la idea que al derecho de propiedad le es intrínsecamente inherente una función social. Juan Pablo II
en su encíclica Laborem Excercens confirma la doctrina de la iglesia en este aspecto, recuérdese la celebre
frase pronunciada en el Seminario Palafoxiano de Puebla donde señalo que “sobre toda propiedad privada
grava una hipoteca social”. Esta función social también la consagra nuestra actual Constitución Política del
Estado como lo veremos más adelante.
CONCEPTO Si la ley define el derecho de dominio nuestra prioridad es analizar esa definición. Art. 582 define el
dominio en los siguientes términos: “El dominio (que se llama también propiedad) es un derecho real en una
cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno. La
propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.” El artículo 583 establece que “sobre
las cosas incorporales hay también una especie de propiedad.”
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Esto permite entonces entender no sólo el dominio circunscrito a las cosas corporales, sino también sobre las
incorporales. La verdad es que la redacción no es acertada, pues pareciera que la propiedad sobre las cosas
incorporales no fuera sino una propiedad especial dentro de un género más amplio. Lo cierto es que no es que
haya una propiedad especial distinta del dominio, sino que como es ejercido sobre una cosa incorporal, tiene
sus particularidades.
Se ha criticado mucho la definición del artículo 582 por ser muy amplia y exageradamente egoísta. Lo dice el
profesor Tapia Rodríguez cuando expresa que en este artículo se le hace un elogio al egoísmo. Neruda no
habría podido hacer una mejor oda al egoísmo que la que hizo el vate Bello en este artículo. Luis Claro Solar
tempera un poco las críticas diciendo que el arbitrio del propietario no significa arbitrariedad, puesto que el
propietario no puede atentar contra las leyes ni contra la justicia. El mismo Pothier, cuyas obras sirvieron de
base para la redacción del Código de Napoleón advirtió que arbitrariamente no significaba actuar
caprichosamente. El código civil francés define en el artículo 544 el dominio diciendo “la propiedad es el
derecho gozar y disponer de las cosas de la manera más absoluta, siempre que no se haga de ella un uso
prohibido por las leyes o por los reglamentos.”
MARCO CONSTITUCIONAL.
Veíamos que el artículo 582 y el artículo 583 del Código civil establecían las bases del marco legal del derecho
de dominio en Chile. Pues bien el derecho de propiedad tiene un marco superior que lo garantiza es la
Constitución Política del Estado que consagra al derecho de propiedad dentro del catálogo de garantías
individuales.
El artículo 19 n° 24 de la Constitución asegura a todas las personas “el derecho de propiedad en sus diversas
especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.” Además se garantiza en el artículo 19 n°23 la
libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, sólo pudiendo limitarse por una ley de quórum
calificado. La constitución concede una acción constitucional de protección para resguardar la propiedad en el
artículo 20 que es lo que conocemos como recurso de protección.
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Esta concepción absoluta del derecho de dominio en términos que confiere a su titular un poder ilimitado, es
decir, una facultad que le permita hacer lo que a él le plazca, es considerada como una concepción exagerada,
porque debe tomarse en cuenta que el titular del derecho de dominio, según la ley, tiene efectivamente
facultades libres y exclusivas, pero sólo dentro de los límites que el mismo dominio fija con anterioridad.
Don Vitorio Pescio señala precisamente que estas limitaciones “no siendo contra ley o contra derecho ajeno”
contienen el germen del debilitamiento del derecho de propiedad. Con él los autores modernos prefieren no
hablar de dominio como derecho “absoluto” sino como “general e independiente” porque autoriza al titular
para aprovecharse de todas las utilidades que la cosa pueda generar, salvo las excepciones que implican la
existencia de otros derechos reales sobre la misma cosa.
Así entonces aparece que estos límites dentro de los cuales puede ejercerse el derecho de dominio son
impuestos para determinar el real contenido del mismo, o sea, no son limitaciones externas que vienen a
restringir en alguna forma el derecho de dominio, como sucede en aquel caso en que se establezcan algunos
derechos reales que limiten las facultades del titular, como sucedería si se constituyera un usufructo sobre un
inmueble, pues en tal caso, el titular del dominio vería limitado el ejercicio de su dominio, porque un tercero
es titular del derecho de usufructo sobre el mismo inmueble.
No es a esta clase de limitación a la que nos referimos, sino a las limitaciones establecidas por la ley para
determinar el sentido y alcance de las facultades que confiere el derecho de dominio. Del tenor del art.582
puede concluirse que es ésta la concepción que consagra el legislador, porque, si bien es cierto que entre
nosotros el derecho de dominio confiere facultades a su titular que pueden ser ejercidas en forma absoluta,
también establece limitaciones dentro de las cuales van a poder ejercerse esas facultades. Estas limitaciones
son: la ley y el derecho ajeno.
2. ES EXCLUSIVO.
Significa que el derecho de dominio supone un solo titular, un titular único, facultado para usar, gozar y
disponer de la cosa pudiendo impedir la intromisión de terceros en el ejercicio de ese derecho. Es decir, el
titular va a ejercer las facultades que confiere este derecho, dotado de la potestad suficiente como para
impedir que terceros se inmiscuyan, limiten o coarten el ejercicio de sus facultades.
Esta exclusividad no obsta a que conjuntamente con el derecho de propiedad puedan existir sobre la misma
cosa otros derechos reales con titulares distintos. Nada obsta a que una persona sea titular del dominio de una
cosa y que otra tenga un derecho de usufructo sobre ella. Lo que sucede es que no puede haber dos o mas
personas que sean dueñas de la totalidad de la cosa, es decir dos o más dueños del todo. Es perfectamente
posible entonces que dos o más personas sean titulares de un derecho de dominio sobre una misma cosa,
correspondiendo a cada uno una parte o cuota de ese derecho. Lo que no puede haber son dos o más
personas como titulares de un derecho de dominio total sobre la cosa.
Se dice que cuando dos o más personas son titulares de un derecho de dominio sobre una misma cosa, caerían
igualmente dentro de la concepción del derecho de propiedad del código civil. Existe una sola diferencia: en un
caso la cosa pertenece a una sola persona y, en el otro, a varias. Cuando el derecho de dominio tiene varios
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titulares hablaremos de copropiedad o condominio. A pesar de ello se ha discutido si este condominio o
copropiedad es el mismo derecho de dominio al cual se refiere el art.582 del Código civil.
Algunos estiman que son derechos distintos, porque en el condominio desaparecería la característica de
exclusividad propia del dominio. Sin embargo, el sentir mayoritario es que no son cosas distintas, sino que el
dominio y el condominio son una misma clase de derecho, existiendo una distinción solamente en que en un
caso hay un solo titular de un derecho y en el otro hay varios titulares, y que esto, en manera alguna se opone
al carácter exclusivo del dominio. Cuando hay copropiedad existe un solo derecho con varios titulares
cuotativos del mismo, los cuales podrán ejercer independientemente las facultades inherentes al dominio.
Recordemos que lo que se opone al carácter exclusivo del dominio es el hecho que sobre una misma cosa
existan dos o más derechos de dominio, totales, absolutos e independientes uno del otro. La exclusividad se
opone a que dos o más personas sean titulares de la totalidad del derecho de dominio, situación que no se
presenta en la copropiedad, pues en ella cada dueño o copropietario, individualmente considerado, no es
titular de la totalidad del derecho de dominio, sino que sólo de una parte o cuota de un mismo derecho de
dominio.
3. ES PERPETUO.
Esta característica nos indica que el derecho de dominio no está sujeto a limitación de tiempo. En principio, el
dominio dura tanto cuanto dura la cosa en que ha de ejercerse. No se extingue este derecho por su no uso o
por su no ejercicio, pues el dominio se pierde cuando, entre otras causales, la persona deja de tener la
posesión de la cosa y ella es adquirida por un tercero, quien la posee durante el tiempo necesario para que
opere la prescripción adquisitiva, teniendo lugar lo dispuesto en el art.2517: Toda acción por la cual se reclama
un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho.
Así lo ha fallado por lo demás la Excma. Corte Suprema señalando que el derecho real de propiedad no se
extingue por no haberlo reclamado el dueño de terceros poseedores sino que sólo desaparece si lo adquiere
otro que alegue a su favor la correspondiente prescripción adquisitiva. En cierto modo hay una sanción al
titular negligente que dejó que otro la hiciera suya. Excepcionalmente el dominio puede ser temporal, es el
caso de la propiedad fiduciaria en donde el propietario fiduciario es dueño de la cosa pero está expuesto a
perder el dominio de ella si se cumple una condición resolutoria. Lo mismo en el caso de la propiedad
intelectual o los derechos de autor.
LIMITACIONES AL DOMINIO
El Código civil al definir el derecho de dominio en el art.582 pareciera a primera vista indicar que ese derecho
no tiene prácticamente limitaciones, pero a continuación el legislador señalan dos grandes limitaciones al
derecho y al ejercicio de las facultades que confiere el dominio, que son: la ley y el derecho ajeno.
1) La Ley. A través de la ley son numerosas las limitaciones que se han impuesto al derecho de dominio,
las que persiguen diversas finalidades: seguridad, bien público, etc. Algunas se encuentran en la ley
Orgánica de Municipalidades, en la ley de servicios eléctricos, en la ordenanza general de urbanismo y
construcción. Entre las limitaciones establecidas por la ley, una muy importante es la posibilidad de
expropiación de los bienes por causa de utilidad pública. La limitación es tan grande que se llega a
privar al titular del derecho de dominio por causa de utilidad pública, de acuerdo con la ley.
Nosotros nos limitaremos en gran parte de este curso a estudiar las limitaciones legales que se señalan
a partir del título VIII (del libro II) denominado “De las limitaciones del dominio y primeramente de la
propiedad fiduciaria”. (arts.732 y ss.)
2) El Derecho Ajeno. Es una limitación que hay que considerar con detención y cuidado, porque puede ser
fuente de diversos problemas. Al decir el legislador que puede el dueño disponer y gozar de sus bienes
arbitrariamente, no siendo contra derecho ajeno, en el fondo está señalando que el titular del derecho
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de dominio puede ejercer su derecho; pero siempre que ese ejercicio o derecho no coarte los derechos
de los demás.
Este es uno de los aspectos de la llamada teoría del abuso del derecho, de acuerdo con la cual, si una
persona que es titular de un derecho lo ejerce en forma abusiva causando daño o perjuicio a otra
persona, esto constituiría un delito o cuasidelito civil y, por lo tanto, originaría la obligación de
indemnizar perjuicios. En materia de derecho de dominio es donde esta teoría ha tenido mayor
aplicación, especialmente por lo dicho en el art.582.
CLASES DE PROPIEDAD
1. En cuanto a la facultad que otorga a la persona titular del derecho. El mismo artículo 582 del Código
civil la establece:
a. Propiedad plena: La propiedad es plena cuando el titular del derecho de dominio tiene la suma de
facultades que éste le confiere, es decir, el uso, el goce y la disposición.
b. Nuda propiedad: Se llama nuda propiedad cuando el titular se ha desprendido de las facultades de
uso y goce, conservando para sí sólo la facultad de disposición.
Esta situación la encontramos cuando el propietario ha constituido un derecho de usufructo a favor de un
tercero.
2. También en relación con las facultades del dominio, éste puede ser absoluto o fiduciario:
a. Dominio absoluto se presenta cuando no está sujeto a condición cuyo cumplimiento implique
la extinción del derecho de dominio.
b. Propiedad fiduciaria si el dominio está sujeto a una condición en virtud de cuyo cumplimiento
se extingue el derecho del titular pasando la propiedad a manos de una tercera persona.
3. En relación al número de titulares:
a. Dominio exclusivo es aquel que pertenece a una sola persona, que puede ser natural o jurídica.
b. Dominio proindiviso es aquel en que un mismo derecho de propiedad pertenece cuantitativamente
a diversas personas y sobre una misma cosa, siendo cada uno de ellos titulares de una cuota.
A este respecto no debe olvidarse que cuando enfrentamos este dominio proindiviso hay un solo derecho de
propiedad que tiene varios titulares y que recae sobre una sola cosa, situación que no debe confundirse
cuando respecto de una misma cosa hay dos o más derechos, como sucede cuando una persona tiene el
derecho de dominio sobre una cosa y otra el usufructo sobre la misma, pues estamos aquí frente a derechos
distintos y con titulares distintos, situación ajena a la propiedad proindiviso.
Tampoco debe confundirse con la propiedad fiduciaria, en la cual hay un solo derecho de dominio, pero esta
radicado primero en una persona y después en otra, cambio que se produce por el cumplimiento de una
condición. Cuando hay varios titulares de un mismo derecho de dominio, están sometidos a un régimen
jurídico que es la comunidad, salvo que entre ellos exista algún contrato diferente (art.2304 CC).
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4. Por último, se clasifica al dominio atendiendo al objeto sobre el cual recae. Así se habla de propiedad
civil, propiedad minera, propiedad intelectual, propiedad industrial, propiedad indígena, etc.
A estas en particular, nos referiremos cuando estudiemos algunas nociones básicas de propiedades especiales.
Bástenos por ahora señalar que la propiedad civil, es la que se encuentra definida en el art.582 del CC. Esta
propiedad civil adquiere ribetes particulares cuando asume la forma de la llamada propiedad horizontal, que
es una forma especial de propiedad aplicable a aquellas situaciones en que los distintos pisos de un edificio o
los departamentos en que se encuentra dividido cada piso, pertenecen a distintos propietarios. Pero no sólo a
estos se aplica el régimen de propiedad horizontal, sino que también a los conjuntos habitacionales y edificios
aislados o adosados de uno o más pisos, aunque tengan salidas individuales. Eso lo veremos también más
adelante. Por ahora adentremos en el estudio de la multipropiedad.
COMUNIDAD Y COPROPIEDAD
No hay consenso unánime en la doctrina sobre la sinonimia de estos dos conceptos. Más bien se produce la
situación contraria existirían serias divergencia de contenido entre la comunidad y la copropiedad, a pesar de
que muchos autores consideran los términos copropiedad, condominio, indivisión, proindivisión comunidad y
propiedad colectiva como sinónimos.
Debe decirse para partir en este tema que copropiedad, condominio o propiedad colectiva responden a un
mismo fenómeno, es decir, a una especie de comunidad en cuya virtud concurren “el derecho de propiedad de
dos o más personas sobre una sola y misma cosa, proindiviso, cosa que corresponde a todas y cada una de
ellas en una parte alícuota, ideal o abstracta”, siguiendo así de cerca la definición de don Luis Claro Solar.
Vemos ya que siendo la copropiedad una especie de comunidad, ésta es lógicamente el género.
La comunidad se nos presenta entonces cuando dos o más personas se hallan respecto de una cosa en la
misma situación jurídica, cuando tienen el mismo derecho sobre la misma cosa (esta es la situación de los
copropietarios) o son poseedores o tenedores a un tiempo de la misma cosa. Claramente puede haber
comunidad de copropietarios, de coposeedores y de cotenedores, pero no entre un propietario y un tenedor,
aunque ambos derechos recaigan sobre la misma cosa ellos son de distinta naturaleza, por ejemplo no hay
comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario.
Otra corriente de pensamiento habla, en general, de copropiedad cuando el derecho de dominio pertenece a
varias personas sobre cosas singulares, reservándose la expresión comunidad para hacer referencia al estado
de indivisión que recae sobre las universalidades jurídicas, como sería el caso de la herencia. Así la comunidad
existe cuando dos o más personas tienen derechos de igual naturaleza sobre un conjunto de bienes que
configuran o conforman una universalidad jurídica; en tanto que, existe copropiedad cuando dos o mas
individuos tienen en común el derecho de dominio sobre una especie o bien determinado.
Pensemos en la situación que se produce cuando muchas personas tienen respecto de un bien raíz derechos
de hipotecas, no podemos hablar de copropiedad hipotecaria, hay allí una comunidad hipotecaria. Lo mismo
cuando varias personas usan un automóvil que pertenece a una empresa cuya actividad es el arriendo de
vehículos, existe allí una comunidad de usuarios. La hay también cuando fallece una persona los herederos no
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son copropietarios de la universalidad de bienes que es la herencia sino comuneros. En otras palabras la
copropiedad es aquella comunidad de dueños de una misma cosa.
Una situación jurídica no descarta absolutamente la otra. Es decir, se puede ser propietario exclusivo respecto
de un bien y comunero respecto de otro donde el primero también forma parte, como es el caso preciso la
llamada propiedad horizontal, pues cuando compramos un departamento dentro de un edificio somos dueños
exclusivos del departamento que nos corresponde, pero a la vez, tenemos un derecho en común con los
demás s copropietarios sobre las cosas o especies comunes del departamento.
FUENTES DE LA COMUNIDAD
1. UN HECHO. El hecho más frecuente es la muerte, lo que da origen a la comunidad hereditaria.
2. UN CONTRATO. Cuando dos o más personas adquieren en común una cosa por cualquier título
traslaticio de dominio y también cuando el dueño de un bien se desprende de una cuota de su dominio
cediéndosela a otra persona.
3. LA LEY. La ley puede crear la comunidad como es el caso de la ley N°19.537 sobre copropiedad
inmobiliaria. El CC reglamenta a la comunidad especialmente en materia de partición de bienes
(art.1317) y en el cuasicontrato de comunidad (art.2304 y siguientes). Sin embargo la encontramos
también en la propiedad fiduciaria (art.742) pues se permite la pluralidad de propietarios fiduciarios.
El principio de la legislación chilena es de ser contraria al sistema de propiedad común, e incluso más, el
legislador tiende a obtener que se produzcan las divisiones de esta propiedad común y es así como cualquiera
de los copropietarios puede pedir en cualquier momento la división de la cosa común y al pedirse ésta se está
instando por el término del régimen de comunidad. Solamente no se podría pedir la división cuando se
hubiese convenido expresamente que ello no pudiere hacerse, esto es, cuando se ha pactado la indivisión
entre los distintos comuneros; pero aún más, incluso en este pacto de indivisión el legislador señala
limitaciones, porque no puede este pacto durar más de 5 años (art.1317 CC).
LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD
Respecto de la comunidad hay dos concepciones distintas, las cuales tienen importancia por las consecuencias
que ellas generan, especialmente las relativas al accionar de los distintos comuneros, son la doctrina romana y
la doctrina germana.
1. Doctrina Romana.
La copropiedad es una especie de derecho de propiedad que se caracteriza porque cada uno de los que
concurren en la comunidad tiene derecho a la totalidad de la cosa y, además, tiene una cuota o parte en la
cosa común. Pero, esta cuota o parte no se singulariza o recae sobre la especie en sí misma, porque ésta es
indivisible, sino que es de carácter abstracto.
Así, según esta doctrina, si tres personas son comuneros por igual de un automóvil, cada una de ellas va a ser
dueño exclusivo de una cuota abstracta e ideal (un tercio), pero ese tercio no está radicado en parte alguna
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del automóvil; por eso es que, considerada la cosa en su totalidad, todos los comuneros tienen un derecho
sobre ella, pero limitado por los derechos de los demás comuneros, de tal manera que en el ejercicio de sus
facultades, uno de los comuneros va a tener siempre que considerar la situación o el derecho de los
comuneros restantes y para ejecutar actos de disposición que afecten a la totalidad de la cosa, va a necesitar el
concurso de los demás s comuneros. De acuerdo con esta concepción, si bien es necesario del concurso de
todos para disponer de la totalidad de la cosa, cada uno de ellos puede disponer libremente de la parte o
cuota que le corresponde. Cada comunero tiene entonces sobre su cuota un derecho de dominio pleno y
absoluto del cual puede disponer libremente.
Ahora, esta concepción de carácter individualista presenta un problema al requerir para la disposición de la
cosa el consentimiento de todos los comuneros, al igual que lo requiere para la realización de actos
administrativos, ya que basta la oposición de uno solo para que el acto no pueda realizarse. En la doctrina
moderna se pretende solucionar este problema estableciendo el juego de mayoría o minoría para actos de
administración o disposición, de tal manera que el acuerdo de la mayoría sobre la disposición o administración
de la cosa pasa a ser obligatorio para la minoría.
Nuestro Código civil adhirió a esta teoría, la diferencia es que Andrés Bello postulaba siempre el principio de la
libre circulación de los bienes, de ahí que considerara la comunidad como un estado transitorio del cual cada
comunero podía liberarse para obtener un derecho exclusivo sobre toda la cosa. Al ser cada comunero dueño
de su cuota, ésta puede reivindicarse (si recae sobre una cosa singular art.892), puede venderse (art.1812) y se
puede hipotecar (art.2417). Bello también se apartó del derecho romano en cuanto dio a la partición, que es el
derecho de pedir la división y liquidación de la cosa común, un efecto declarativo y no traslaticio.
En Roma se consideraba que al liquidarse una comunidad el adjudicatario adquiría el dominio pleno de la cosa
de la comunidad, es decir, ésta era su antecesora en el dominio. Bello le dio al acto de la partición un efecto
declarativo, dándole por consiguiente un efecto retroactivo al acto de la partición, En otras palabras cuando un
comunero se adjudica la cosa común opera una ficción legal por cuya virtud se entiende que el comunero
siempre ha sido dueño exclusivo de la cosa, desapareciendo todo el tiempo o estado de comunidad. Pensemos
la importancia de este efecto declarativo para los acreedores hipotecarios de la cuota de un comunero no
adjudicatario. Por esta ficción su hipoteca caduca, pues se entiende que el comunero que hipotecó su cuota
sobre la cosa en común nunca fue dueño de ella.
2. Doctrina Germana.
Esta no tiene un carácter individualista como la romana, sino más bien un carácter colectivo que le da un
enfoque bastante particular a la comunidad. Esta doctrina se llama “gesamte hand” o “comunidad de mano
común”.
En la Doctrina Germana se considera a todos los comuneros como si fueran un solo titular, es decir, la cosa
pertenece a todos ellos como si éstos fueran una sola persona y, al considerar a todos los comuneros como un
solo titular, desaparece necesariamente la noción de cuota. Incluso, se ha extremado esta disposición
diciéndose que los comuneros no podrían pedir la división o partición de la cosa común. Para la doctrina
germana, todos los comuneros en conjunto tendrían un derecho igualitario para el goce de la cosa. Para el
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derecho alemán la idea de cosa común corresponde al patrimonio de afectación, es decir, al patrimonio
destinado a cumplir un fin determinado.
En CC chileno está claro que se acepta la idea de cuota, e incluso más, no sólo se acepta esta idea, sino que
cada comunero puede disponer de la cuota que le corresponde; así se desprende por ejemplo del art.2417 del
CC que dice que el comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota.
FACULTADES DE LOS COMUNEROS
a) Facultades sobre su cuota: Cada comunero es considerado dueño individual y exclusivo de su cuota,
por lo que puede disponer libremente de ella, no necesitando del consentimiento de los demás
comuneros. Se entiende por cuota una porción ideal determinada o determinable que cada uno de los
comuneros tiene sobre la cosa común, es decir, sobre la cosa objeto de la comunidad. Las cuotas
pueden ser iguales o distintas entre sí, pero la suma de todas ellas debe representar la unidad de la
cosa. Normalmente, estas cuotas se expresan en fracción (arts.1908 y 2307 CC).
En el sistema chileno, cada uno de los herederos puede disponer de la cuota que le pertenece con la
más absoluta libertad, puede hacerlo por acto entre vivos, lo que en algunos casos nos va a enfrentar al
problema de la tradición del derecho sobre la cuota, o puede hipotecarla. (En general, todo lo relativo a
la comunidad se regula por las normas del cuasicontrato de comunidad arts.2304 y siguientes).
b) Facultades sobre la cosa común: Cara comunero puede servirse para su uso personal (art.2305 en
relación con el art.2081 n°2) de las cosas comunes con tal que las emplee según su uso ordinario y no
entrabe el justo uso de los demás comuneros. Para que los comuneros puedan disponer de la cosa
común deben actuar todos de común acuerdo, es decir, por unanimidad.
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Si no existe un administrador todos los comuneros tienen las mismas facultades para administrar y las
decisiones como se dijo deben de tomarse a la unanimidad. Los comuneros tienen derecho a veto, es
decir, derecho a oponerse a los actos de los demás comuneros, con la sola excepción que este veto es
improcedente tratándose de actos de mera conservación de la cosa común. La oportunidad para hacer
valer este derecho a veto es antes que el acto se haya ejecutado. Una vez ejecutado sólo se tiene
derecho a demandar indemnización de perjuicios.
En todas estas materias rigen las disposiciones relativas a la administración de bienes sociales, art.2081 y ss. Lo
cierto es que se ha planteado la duda acerca de saber si entre los comuneros existe como es el caso entre
socios, el mandato tácito y recíproco para administrar. La doctrina chilena cree que la remisión que hace el
Código civil de la comunidad a las disposiciones del contrato de sociedad no alcanzan al art.2081 inc.1°, sólo a
los números 1a 4, esto por aplicación prioritaria del art.2307 a la comunidad.
CLASES DE COMUNIDAD
1. Atendiendo al objeto sobre el cual recae la indivisión de la comunidad, puede haber:
- Comunidad sobre una universalidad.
34
necesariamente la existencia de 2 elementos: el activo y el pasivo; y sucede que en estas universalidades de
hecho sólo hay activo, no existiendo la posibilidad de que haya comunidad respecto del pasivo, porque las
universalidades jurídicas ya que el pasivo se dividen entre los distintos comuneros por el solo ministerio de la
ley (arts.1354 y 2306).
Se señalan en estos casos que la comunidad existe sólo sobre el activo de la herencia, ya que el pasivo se ha
dividido entre los distintos herederos y por el solo ministerio de la ley, división que se hace entre ellos en
proporción a la cuota que a cada heredero corresponde de la herencia, ejemplo: art.1354 inc.2. La comunidad
sobre universalidades jurídicas presenta además s otro tipo de problemas, el que deriva principalmente de la
aceptación entre nosotros de la teoría romana de la comunidad, la cual incorporando el concepto de cuota,
lleva necesariamente a que si en una comunidad hay bienes, cada uno de los comuneros ser titular de la cuota
del derecho sobre cada uno de los bienes.
En Chile, la doctrina si bien acepta que el legislador siguió la teoría romana, afirma que no lo hizo ajustándose
estrictamente a ella en todos sus puntos, afirmándose que en el caso de la comunidad sobre universalidades
no se produce la comunicabilidad de la cuota a los distintos bienes, y así, el derecho de cada comunero recae
sobre el todo de los bienes considerados en forma abstracta y no sobre las especies materiales o partes de las
mismas. Se fundan para ello en lo que dispone el art.1909 que nos dice que el heredero que cede su derecho
de herencia se hace única y exclusivamente responsable de su calidad de heredero, es decir, que lo único que
interesa en este aspecto es que quien ceda el derecho de herencia sea efectivamente heredero y responde el
cedente de tener esa calidad y, por consiguiente, su responsabilidad no se extiende a que la herencia
comprenda ciertos y determinados bienes, porque lo que está cediendo es el derecho que tiene sobre la
universalidad y no sobre bienes determinados.
Por otro lado, esta posición se fundamenta también en lo que dispone el art.686 CC, norma que establece que
la tradición del derecho de dominio y de otros derechos reales sobre inmuebles, se hace mediante la
inscripción, no mencionando entre ellos a la herencia. Luego, según esta opinión, cuando se hace la tradición
del derecho real de herencia no es necesario practicar la inscripción, aún cuando en la herencia haya bienes
inmuebles y ello no obstante que de acuerdo con el art.686 la forma de hacer la tradición de los derechos
sobre inmuebles es la competente inscripción. Al no exigirse la inscripción para la tradición del derecho de
herencia, aun cuando comprenda bienes inmuebles, se está significando que ella no comprende bienes
determinados, sino esta universalidad de carácter abstracto, que no tiene el carácter de mueble ni inmueble.
Pero, hay otros autores (Enrique Silva) que dicen que el CC acepta en todos sus aspectos la teoría romana y
que la comunicabilidad de la cuota a cada uno de los bienes forma parte del sistema del CC, afirmando que lo
que tienen los comuneros en la comunidad son derechos sobre bienes determinados y no sobre una
abstracción jurídica. Señalan como fundamento los arts.951 inc.2 y 580 del CC; además s, en una comunidad
hereditaria hay que distinguir dos situaciones distintas:
Una es el derecho de herencia en sí mismo que recae sobre la universalidad jurídica (la herencia).
La otra es una comunidad de dominio entre todos los herederos y respecto de la totalidad de bienes
dejados por el causante.
35
El aceptar una u otra teoría no deja de tener importancia. Si se acepta la primera posición, aquella en la cual
no se produce la comunicabilidad de la cuota de los distintos bienes, ello se traduce necesariamente en que la
cuota no participa de los caracteres de los bienes que forman la comunidad, por consiguiente, no va a
participar del carácter de mueble o inmueble de esos bienes, y eso tiene sus consecuencias, ya que aún
cuando en la herencia haya bienes inmuebles, la tradición de la cuota de un heredero no va a requerir de
inscripción, porque la inscripción se exige para la tradición de los bienes inmuebles y la cuota no tiene ese
carácter desde el momento en que no participa de las calidades de los bienes muebles o inmuebles que
conforman la comunidad. De acuerdo con esta posición, la tradición de una cuota hereditaria deber hacerse
en la forma general indicada en el art.684 inc.1.
Por otro lado, el no participar de la calidad de muebles o inmuebles tiene otra consecuencia: por ejemplo, para
la enajenación de bienes raíces de un incapaz debe necesariamente cumplirse con ciertas formalidades
(formalidades habilitantes) prescritas para dicha enajenación, si la cuota no participa del carácter mueble o
inmueble de los bienes que conforman la comunidad, aun cuando en la comunidad hereditaria haya
inmuebles, no ser necesario cumplir con estas formalidades.
A la inversa, si se acepta la comunicabilidad, esto es, que la cuota participa de los bienes que conforman la
universalidad, las concepciones son totalmente inversas. Habría que atenerse a lo dispuesto en el art.686 CC
para hacer la tradición de la cuota cuando en el dominio est‚n comprendidos los inmuebles, y en la misma
situación para la enajenación de la cuota de un incapaz, habrá que cumplir con las formalidades exigidas por
la ley. El problema se nos plantea cuando la comunidad recae sobre una universalidad, porque si recae sobre
una cuota singular, la cuota de cada comunero se va a radicar en esa cosa singular y va a participar, por
consiguiente, de los caracteres de esa cosa. Así, si tres personas son dueños en común de un automóvil, cada
uno tendrá una cuota de derecho sobre el vehículo, cuota que se radica en el vehículo en sí¡ mismo y que
tendrá el carácter propio de éste. Como en este caso se trata de un bien mueble la cuota va a ser mueble y va
a estar sujeta a las reglas de estos.
Por el contrario, si 3 personas son dueñas en común de un inmueble, la cuota de cada uno se va a radicar en el
inmueble participando de los caracteres del mismo y se va a sujetar a las reglas que la ley establece para los
inmuebles (art.580 CC).
2. Desde otro punto de vista, la comunidad se puede clasificar en atención al origen de la misma, y así
puede nacer de un hecho, de la voluntad o de la ley:
a) Nace de un hecho la comunidad hereditaria, la cual surge por la muerte del titular de la herencia.
b) Nace por la voluntad de los titulares de la comunidad cuando 2 o m s personas adquieren en común
el mismo bien.
c) Nace de la ley en el caso de la propiedad horizontal, en que por disposición de la ley hay ciertos
casos en que se mantiene en comunidad indivisa y en las cuales tienen derecho todos los
copropietarios de la propiedad horizontal.
3. Desde otro punto de vista, desde su duración o permanencia en el tiempo pueden ser:
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a) Temporales
b) Perpetuas.
La regla general es la de la temporalidad de la comunidad, no teniendo una duración determinada en el
tiempo, ya que las partes interesadas pueden pedir la división de la comunidad sin limitaciones. Pero pudieran
llegar a tener una duración determinada si los interesados en la comunidad han celebrado el llamado pacto de
indivisión, en virtud del cual convienen en no pedir la división de la cosa en común por un plazo determinado;
dicho plazo no puede exceder de 5 años, pudiendo renovarse dicho pacto (art.1317 CC). Si no existe pacto de
indivisión, conforme al art.1317 los interesados pueden pedir la partición en cualquier tiempo.
La única limitación al ejercicio de este derecho es el pacto de indivisión. Esta disposición es una manifestación
de la forma en que el legislador considera entre nosotros la comunidad; en general, el CC no es partidaria de
ella, lo cual queda de manifiesto en la facultad de pedir siempre la división. Las comunidades perpetuas se
encuentran establecidas por la ley, pero en general derivan de la naturaleza misma de la cosa, por ejemplo: los
bienes comunes de una propiedad horizontal, mientras subsista el inmueble afecto a propiedad horizontal se
mantienen en indivisión las cosas que la ley declara comunes.
PROBLEMAS QUE SE PLANTEAN EN MATERIAS DE PRESCRIPCIÓN Y DE REIVINDICACIÓN DE CUOTA
A. ¿PUEDE UN COMUNERO PRESCRIBIR RESPECTO DE LA CUOTA DE LOS DEMÁS? 3 posiciones doctrinales
existen para explicarlo:
1) No procedería jamás:
a) Por cuanto el comunero no posee en forma exclusiva sino en nombre de todos;
b) Por cuanto en cualquier momento cualquier comunero puede pedir la partición de la
herencia, lo que impediría la posesión interrumpida y exclusiva;
c) Por cuanto si a pesar de todo un comunero actuara como señor y dueño de la cosa
común no sería sino por mera tolerancia de los demás.
2) Si operaría:
a) Por cuanto el CC no lo prohíbe expresamente;
b) Por cuanto es perfectamente posible que un comunero inicie posesión exclusiva y
realice actos inequívocos de dueño;
c) Porque aunque la acción de partición sea efectivamente imprescriptible basta que no
se pide por un tiempo suficiente para extinguir la acción de los demás y consolidar la
adquisición de la cosa común por prescripción adquisitiva.
3) Si opera con requisitos: Operaría cuando se posee a nombre propio, pero esa posesión se basa
en un título por ej. cuando un tercero compra de buena fe aun comunero que se hace pasar
como dueño exclusivo.
B. ¿PUEDE UN COMUNERO REIVINDICAR SU CUOTA? El artículo 889 del CC exige como requisito para que
proceda la acción reivindicatoria que ésta se ejerza sobre una cosa singular, no procede en
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consecuencia la acción para universalidades, con la excepción del derecho real de herencia (acción de
petición de herencia) y en el caso de la muerte presunta. En la comunidad se ha señalado por la
doctrina que el comunero puede reivindicar su cuota siempre que se trate de una cuota en cosa
singular. Así lo ha confirmado la Corte Suprema. Si la comunidad recae sobre una universalidad, se
aplica la regla anterior.
LA EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD
La comunidad se extingue por (art.2312):
a) La reunión de las cuotas en una sola persona;
b) La destrucción de la cosa común;
c) La división del haber común.
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permite su uso y explotación directa y personal de la obra por su autor, pueden ser transferidos total o
parcialmente los derechos que se tienen sobre ella, pudiendo autorizarse su utilización por terceros.
b) La Propiedad industrial.
Ella se encuentra regulada en la ley n°19.039 sobre propiedad industrial que contienen normas aplicables a
privilegios industriales y protección de los derechos de propiedad industrial. Esta ley fue modificada por la ley
19.996 de 11 de marzo de 2005. Dentro de los privilegios industriales se comprenden los modelos de utilidad,
las marcas comerciales, patentes de invención, los dibujos y diseños industriales, los esquemas de trazados o
topografía de circuitos integrados, indicaciones geográficas y denominaciones de origen y otros títulos de
protección que la ley pueda establecer.
Esto es de bastante importancia porque le otorga la protección correspondiente a aquel que ha inventado algo,
de manera que pueda obtener provecho de sus beneficios. Se define en forma simple la marca comercial
como “todo signo visible, novedoso y característico que sirve para distinguir un producto” Tenemos que partir
de la base que todo inventor sea de un nuevo producto o de un nuevo procedimiento industrial puede solicitar
la protección de esa invención a fin que se conceda una patente para asegurarse que durante cierto lapso de
tiempo tendrá un derecho exclusivo para explotar su invento.
Así entonces la ley distingue entre invención que es toda solución a un problema de la técnica y que origina
un quehacer industrial; patente, que es el derecho exclusivo que concede el Estado para la protección de una
invención; modelos de utilidad que son los instrumentos, aparatos, herramientas, dispositivos y objetos o
partes de los mismos que producen una utilidad, es decir aportan a la función que son destinados una ventaja;
y diseño industrial que es toda forma tridimensional y cualquier artículo industrial o artesanal que sirva de
patrón para la fabricación de otras unidades y que se distinga de sus similares sea por su forma, por su
configuración o por una combinación de éstas, debiendo tener una fisonomía original, nueva y diferente.
Cualquiera persona natural o jurídica, chilena o extranjera puede gozar de los derechos de propiedad industrial
debiendo obtener el título de protección correspondiente. Si es extranjera no residente en Chile para efectos
de propiedad debe de designar en Chile un representante o apoderado. El organismo que conoce de las
solicitudes de propiedad industrial es el departamento de propiedad industrial dependiente del Ministerio de
Economía, Fomento y Reconstrucción.
c) La propiedad Austral
Tiene solamente un interés histórico pues la legislación sobre ella hoy es inaplicable. Al formarse la República
en la parte austral del territorio, es decir, todas las tierras que se encontraban al sur del río Malleco hasta el
norte de la provincia de Magallanes, según el DL.N°575 , estaban habitadas en su mayoría por indígenas que
ocupaban legítimamente sus tierras pero sin título alguno. Entonces para 1) defender a los indígenas en sus
derechos, 2) para defender los intereses del Estado de quienes ilegítimamente ocupaban esas tierras, 3) para
arraigar a los indígenas en las tierras australes y 4) para organizar y regularizar la constitución de la propiedad
territorial en esas zonas se dicta este Decreto ley en donde se señala que las personas que se crean con
derecho de dominio sobre tierras australes deben pedir al Presidente de la República el reconocimiento de la
validez de sus títulos y con el objeto de asegurar esta regularización la ley otorgó al ejecutivo la facultad
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discrecional para reconocer como válidos aquellos títulos incompletos o que no cumplieran con todos los
requisitos.
Por el DL. N°1939 se fijo como plazo fatal el de 90 días desde su publicación (nov. 1977) la regularizar los
títulos.
d) La propiedad indígena
Durante la colonia y la conquista los indígenas capacidad alguna para adquirir bienes. La independencia les
concede plena capacidad pero la realidad cultural los ponía en seria desventaja, siendo constantemente
burlados en sus derechos y despojados de sus tierras al firmar contratos que no habían leído por no saber
hacerlo, y muchas veces sin recibir el precio de las supuestas ventas. Para evitar estos fraudes y atropellos se
dictaron una serie de leyes que restringieron la capacidad de ejercicio de los indígenas.
- El DFL N°1876 señala que toda venta, arriendo o empeño de terrenos pertenecientes a indígenas debía
verificarse con intervención del Intendente de Arauco y con el gobernador de indígenas respectivo.
- La ley N°1.866 estableció que los contratos traslaticios de dominio de terrenos de propiedad indígena
sólo podían celebrarse si el enajenante tenía título inscrito y registrado competentemente.
- La ley N°19.253, Publicada en el D.O. el 5 de octubre de 1993, denominada “Ley indígena” establece
normas de protección, fomento y desarrollo de los indígenas y crea la Corporación Nacional de
Desarrollo indígena.
El artículo 12 contiene una larga enumeración de las tierras que tienen carácter indígena, reconoce como sus
titulares a las personas naturales indígenas o a la comunidad indígena definida por la misma ley y señala que
estarán exentas de pago de contribuciones territoriales. La ley señala que estas tierras, por exigirlo el interés
nacional, gozarán de la protección de esta ley, y no podrán ser enajenadas, embargadas, gravadas ni adquiridas
por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia.
Las tierras cuyos titulares sean comunidades indígenas no podrán ser arrendadas, dadas en comodato, ni
cedidas a terceros en uso, goce o administración. Sin embargo, con autorización de la Corporación, se podrán
permutar por tierras de no indígenas, de similar valor comercial debidamente acreditado, las que después de
la operación se considerarán tierras indígenas, desafectándose las primeras. Para tales efectos existirá un
registro público de tierras indígenas, cuya inscripción acreditará esa calidad. La ley también contempla normas
especiales en materia de división de tierras indígenas (art.16), de sucesión (art.18) en donde se distinguen las
normas aplicables a la sucesión de tierras indígenas individuales que se sujetan a las normas de derecho
común, con las limitaciones establecidas en la ley; y la sucesión de las tierras indígenas comunitarias que se
regirán por la costumbre que cada etnia tenga en materia de herencia y en subsidio por la ley común.
e) La propiedad minera.
El régimen de la propiedad minera está regulado básicamente en la Constitución política del Estado de 1980
(artículos 19 n°24, incisos 7 a 10) y en la ley 18.097, L.O.C. sobre concesiones mineras. Además debemos
agregar la regulación que recibe en el Código de Minería de 1983 y en el Reglamento del mismo de 1987. El
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Estado chileno es dueño de todas las minas que se encuentran en nuestro territorio, tiene un dominio
absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible sobre ellas. Con la expresión “minas” se comprende todas las
sustancias fósiles con excepción de las arcillas superficiales. Este amplio dominio del Estado no impide que las
personas naturales o jurídicas puedan ser dueños del terreno donde están situadas las minas porque la ley
reconoce a favor de los particulares este dominio y del mismo modo la ley les reconoce el derecho de solicitar
y obtener concesiones mineras sobre la inmensa mayoría de las sustancias minerales.
La concesión minera es un derecho real, inmueble, distinto e independiente del dominio del predio superficial
aunque tengan el mismo dueño. Es oponible al Estado y a cualquier persona, transferible y transmisible, es
decir puede ser objeto de todo acto o contrato. Las concesiones mineras pueden ser de exploración o de
explotación o pertenencia. La exploración sólo permite, como su nombre lo induce, investigar la existencia de
sustancias minerales. La explotación, en cambio, permite extraer y explotar en sentido amplio la sustancia
mineral. Se dice regularmente que la inversión más cuantiosa es la que se realiza para explorar. Esta inversión
se rentabiliza sólo si son hallados minerales en cantidad o con reservas suficientes para invertir en su
extracción. La explotación en si misma es menos cuantiosa dado que regularmente se utilizan métodos y
maquinarias probados.
Así entonces cuando se habla de modo de adquirir el dominio en términos naturales y obvios debemos
entender que se trata de la forma o manera particular que debemos emplear de conformidad a la ley para
obtener la incorporación a nuestro patrimonio de esa cosa o derecho real que estaba fuera de él.
No hablamos entonces de las formas de ejercer los derechos sobre la cosa o derecho en cuestión sino de la
forma de incorporar esa cosa o derecho a nuestro patrimonio.
Fernando Fueyo define los modos de adquirir el domino como “ciertos hechos materiales o jurídicos a los
cuales la ley les atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el derecho de dominio”. Esta definición olvida de
incluir los actos jurídicos, de ahí que pueda ser complementada señalándose que los modos de adquirir el
domino son “ciertos hechos o actos materiales o jurídicos a los cuales la ley les atribuye la virtud de hacer
nacer o traspasar el derecho de dominio”. Los modos de adquirir están enumerados en el artículo 588 del CC,
enumeración incompleta en todo caso pues no incluye a la ley como modo de adquirir, como ocurre con la
expropiación y al derecho legal de goce que tienen los padres que ejercen la patria potestad sobre los bienes
de los hijos.
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ART.588. Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa
de muerte, y la prescripción.
De la adquisición de dominio por estos dos últimos medios se tratará en el Libro De la sucesión por causa de
muerte, y al fin de este Código.
El modo constituye “el hecho o acto al que la ley atribuye el efecto de hacer nacer o de traspasar el derecho de
dominio1”, mientras que el título constituye “el hecho (o acto) que da posibilidad o vocación para adquirir el
dominio u otro derecho real2” siempre, en todo caso, a través de uno de los modos legales. Según Rozas Vial el
título es el hecho jurídico que da la posibilidad de adquirir el dominio, mientras el modo de adquirir es hecho
jurídico que produce la adquisición del dominio. Porque la distinción puede parecer difícil de determinar
ejemplifiquemos con la compraventa de cosas muebles. Aquí por “título” entendemos el contrato o simple
acuerdo de voluntades mientras que por “modo” entendemos la tradición que puede materializarse en una
entrega real o simbólica de la cosa, es decir, el modo de adquirir es la forma como exteriorizamos el
intercambio de bienes objeto del acuerdo de voluntades en cuestión.
LOS TÍTULOS
Decíamos que dentro de la mecánica a dos marchas, los títulos representaban la primera marcha o escalón y la
segunda marcha, el modo de adquirir. Por título decíamos además, siguiendo a Alessandri, que se trataba del
hecho (o acto) que da posibilidad o vocación para adquirir el dominio u otro derecho real, en otras palabras, el
antecedente mediato o causa eficiente del derecho, siendo el modo el antecedente inmediato o directo del
derecho real que se adquiere. So a lo anterior sumamos que los modos de adquirir son numerus clsussus es
decir existen en la medida que la lo dice, entonces la ley pasa a ser el título o antecedente remoto de todo de
todo modo de adquirir.
Fernando Rozas nos da una definición mucho más simple del título, señala que es el hecho jurídico que da la
posibilidad de adquirir el dominio o los demás derechos reales mientras el modo es el hecho jurídico que
produce efectivamente la adquisición del derecho. Pues bien, el código civil Esta “distancia” que puede
presentar el título (antecedentes remoto, mediato o inmediato) respecto de la adquisición del derecho tiene
1
De Ruggiero R. “Instituciones de derecho civil”, trad. de la 4ª ed. Italina, Madrid, 1935, citado por De Casso y Romero I. y Cervera
y Jiménez-Alfaro F. (bajo la dirección de), “Diccionario de Derecho privado” edit. Labor S.A., Barcelona, España, 1961, T.II, p.2680.
2
Alessandri A., Somarriva M. y Vodanovic A. “Tratado de los derechos reales”, edit. Juridica.
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su importancia por cuanto ciertos autores la relacionan, como lo veremos máas adelante, con los modos
derivativos y modos originarios de adquirir el dominio, así sólo los modos derivativos requerirían título,
mientras los originarios no, o a lo sumo, título y modo se fundirían en uno sólo. Regularmente se suele enseñar
en esta parte, adelantando el programa, los títulos en materia posesoria, lo que a nuestro juicio corresponde
siempre que se haga una advertencia a fin de no confundirse.
El título en la posesión se traduce, siguiendo a don F. Rozas, en el hecho o acto jurídico que hace nacer la
posesión en una persona (la posesión es uno de los elementos que unido a otros elementos dentro de los
cuales se encuentra el simple transcurso del tiempo, hacen que opere un modo de adquirir el dominio o los
demás derechos reales denominado “prescripción). El título en los modos de adquirir, ya venimos diciéndolo
con insistencia es el hecho o acto jurídico que posibilita la adquisición de un derecho a través de la
intervención de un modo, pero que no produce la adquisición del mismo directa y efectivamente.
El punto en común que pueden tener el título en los modos de adquirir y el título de la posesión se puede dar
en los primeros “en estado imperfecto” es decir, aquellos que por alguna razón no sirvieron de antecedente
mediato de la adquisición del dominio, pero que colocaron a la persona en situación de iniciar posesión sobre
la cosa. Por ejemplo, supongamos que una persona creyendo vender lo suyo vende lo ajeno no dotará de título
para adquirir el dominio al comprador, pero si de un título bastante para iniciar posesión de la misma afn de
ganarla por prescripción. Imaginemos que creyéndonos legatarios de una persona por haber sido nombrados
en un testamento que con posterioridad fue revocado por el testador, el testamento no nos servirá como
antecedentes para adquirir el dominio de la misma aunque se haya hecho la entrega por parte de los
herederos, pero nos servirá de antecedente para iniciar posesión.
El título en los modos de adquirir aparece como elemento del dominio mientras en la posesión como elemento
de la posesión regular, en cuyo caso, además, se requiere que sea justo (justo título). A pesar de todo lo dcho,
el propio A. Bello se encarga de confundir aún más las cosas, pues al momento de tratar los títulos para la
posesión (art.703) clasifica los títulos desde el punto de vista del dominio, pues se refiere al justo título como
los constitutivos o traslaticios de dominio. En su momento comprenderos que ello es un error pues la posesión
principia siempre en el poseedor, o sea, siempre se tratará de títulos constitutivos y nunca operaría con el
esquema de títulos traslaticios pues éstos son los que sirven para transferir el dominio.
CLASIFICACIÓN Y CONCEPTOS.
Señala art.703 que son títulos constitutivos la ocupación, la accesión y la prescripción. Son traslaticios de
dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos.
Incluimos además una tercera categoría “los títulos declarativos” que no se limitan ni ha constituir ni a
transferiri el dominio, sino a declarar un dominio o posesión preexistente, como las sentencias de adjudicación
en juicios divisorios y los actos legales de partición.
43
Los antecedentes de los modos de adquirir el dominio de las cosas y de los demás derechos reales, no nos
viene curiosamente, en esta forma, directamente del derecho romano, más bien se trata de una interpretación
de glosadores, comentaristas y codificadores romanistas durante la edad media 3 quienes dedujeron de los
textos romanos clásicos que establecían que para la transmisión del dominio más operaban la tradición o la
usucapión que el mero pacto, un alcance mayor en donde consideraron el pacto como el antecedente
inevitable de la tradición, lo que como veremos los alejaba del derecho romano clásico. En efecto, en la edad
media la justa causa que debía preceder a la tradición para que ésta transfiriera el dominio fue extendida hasta
la exigencia de un pacto que le sirviera de antecedente, es decir, pasaron de un elemento subjetivo “la justa
casa” a uno objetivo “el título”.
En derecho romano la tradición era el modo típico para transferir la propiedad asistida sólo del poder de
adquisición del tradens y de la voluntad de éste para transferir más la del accipiens para adquirir, en casos
hasta desconectada de causa o antecedente, a tal punto que si se transfería por ejemplo la cosa en pago de
una deuda inexistente, al transferente no le asistía la acción reivindicatoria sino una acción personal, por el
enriquecimiento sin causa del adquiriente, de restitución o de indemnización de perjuicios. En el ejemplo dado
los romanos atribuían a esa tradición sin justa causa el mérito de transferir el dominio al accipiens. De una
errónea interpretación de romanistas entonces nos viene la doctrina clásica sobre los modos de adquirir el
dominio y los demás derechos reales tal como la conocemos del Código civil chileno en lo que en doctrina se
ha denominado la teoría de los bienes.
Esta posición crítica de la doctrina alemana que prescinde del título, lleva a la doctrina francesa a plantear
distancias frente a la doctrina dualista pero esta vez prescindiendo del modo de adquirir y exigiendo en cambio
sólo el título, pacto o simple acuerdo de voluntades como antecedente suficiente para transferir y adquirir la
3
Diez-Picazo L. “Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial”, Edit. Civitas, 4 ed. 1995, Madrid, España, Vol. III, p. 768, quien
destaca que “los rasgos de esta construcción teórica se encuentran en los textos de los siglos XI al XIII, con el Brachilogus, las
Exceptionis Petri y Lo Codi, donde se habla ya de un titulus traditionis praecedens. Los autores señalan que la expresión modus, de
origen escolástico, es muy tardía” (citado por Barcia R., U. de Talca, “apuntes de clases”, inédito)
4
V° teoría de la presuposición.
5
V° teoría de la voluntad declarada.
6
V° Interpretaciones del espíritu realista del derecho romano.
7
De Casso y Romero I. y Cervera y Jiménez-Alfaro F. (bajo la dirección de), precitados, T.I, p.228.
44
propiedad de una cosa. En Francia la tradición pierde el carácter de modo de adquirir y deviene una simple
obligación de entregar la cosa que se ha perfeccionado por el mero consentimiento de las partes y que tiene el
mérito de hacer propietario al acreedor de esa obligación, el comprador 8. La tradición es entonces, siguiendo a
los señores Alessandri, Somarriva y Vodanovic, la simple ejecución de la obligación del vendedor de poner la
cosa a disposición del comprador9.
El título de la propiedad, según la jurisprudencia francesa, puede ser invocado por aquel que pretende ser
propietario de un inmueble como base de una presunción respecto de terceros, pero aclara que la prueba del
dominio es extranjera a la cuestión de la oponibilidad de esos títulos respecto de terceros (la finalidad de la
inscripción conservatoria o de la publicidad de esta inscripción no es la de servir de modo de prueba de la
propiedad). Eso si, los títulos pueden ser considerados por el juez cuando la litis se traba entre los antecesores
de un titular común10.
En España una desafortunada redacción del artículo 609 del Código civil 11 ha llevado desde sus inicios a
presentar el sistema español como en ruptura con la doctrina clásica 12, aunque otras corrientes justifican mas
bien una concordancia con ella13, o bien ni la una ni la otra situación 14. El artículo 1095 del mismo código
pareciera en todo caso servir no sólo de complemento del anterior citado, el 609, sino reforzar la doctrina
clásica dualista al establecer que: “El acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la
obligación de entregarla. Sin embargo no adquirirá derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada.”
No se puede decir con certeza absoluta si el sistema dualista o a dos marchas o el sistema unitario como el que
se establece en Francia o en Alemania sirve mejor los intereses de un mecanismo moderno de analizar los
modos de adquirir el dominio. Pero si nos adentramos someramente en los distintos modos de adquirir el
dominio o los demás derechos reales podemos llegar a conclusiones que nos hagan pensar que el título tiende
a desaparecer sea porque la ley sirve de antecedente al modo, sea porque el modo se basta a si mismo,
confundiéndose entonces título y modo de adquirir, caso en el cual una sola marcha basta para adquirir el
dominio. Esta posición podría alentarnos a sostener que en Chile una corriente de interpretación podría
desplazar la doctrina clásica, la autonomía del modo podría entonces ser reconocida, quedaría por determinar
que trascendencia práctica tendría éste planteamiento teórico.
Tal vez un reestudio de los modos de adquirir nos sirva para confirmar que el sistema dualista fue una buena
elección de don Andrés Bello y que en todas las hipótesis el título existe, sólo bastaría encontrar su verdadera
naturaleza.
8
Artículo 1138 del Código civil francés.
9
Alessandri A., Somarriva M. y Vodanovic A., op. cit., n°192, p.133.
10
V. fallos del art.544, p.519.
11
Artículo 609 del Código civil español : “ La propiedad se adquiere por la ocupación. La propiedad y los demás derechos sobre los
bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos
mediante la tradición. Pueden también adquirirse por medio de la prescripción.”
12
V. Mucius Saevola, “Comentarios al código civil, Madrid, lib.III, 1891.
13
Roca Sastre R.M., “Instituciones de derecho inmobiliario”, Barcelona, 1ª ed., 1942.
14
Castán J. “Derecho civil”, Madrid, 1943.
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ALGUNOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA TEORÍA DUALISTA O A DOBLE MARCHA
1) Un derecho sólo puede adquirirse por un solo modo de adquirir, no pueden en consecuencia operar
dos modos de adquirir conjuntamente.
2) Para adquirir el dominio u otro derecho real es necesario que se encuentren presentes un título y un
modo de adquirir.
3) El título normalmente, no siempre, es un acto jurídico, un contrato (donación, compraventa), la ley
exige que sea traslaticio de dominio, ya que el título aislado, por sí sólo, no sirve para adquirir el
dominio. De los títulos, de los contratos sólo nacen derechos personales, no reales como en Francia.
4) La doctrina es unánime en señalar que tanto título como modo son indispensables. A pesar de ello se
ha discutido si la mecánica a dos marchas no es sólo justificable para la tradición pues en los otros
casos se confundiría título y modo.
Alessandri por ejemplo sostiene que la confusión se produce porque operan título y modo simultáneamente
en algunos modos de adquirir (ocupación, accesión y prescripción), pero en la tradición es claro que el título
opera en forma previa. En la sucesión por causa de muerte el título es la ley o el testamento, el que se da en
forma simultánea con el modo de adquirir. Somarriva y Rosende por su lado piensan que la mecánica a dos
marchas es sólo aplicable en tradición, pues:
a. si en los demás título y modo de adquirir se confunden entonces no tendría sentido hacer operar la
distinción;
b. En el caso de la sucesión por causa de muerte no es siempre cierto que el título sea la ley o el
testamento, pues hay casos de sucesiones parte testada y parte intestada, en ese caso no podía tener
dos títulos;
c. En la enumeración que hace el art.588 no se exige título alguno, el único caso en el que se exige es la
tradición en el art.675.
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La sucesión por causa de muerte a título singular sólo puede llevar a adquirir un legado de especie o cuerpo cierto, ya que los legados de género se
adquieren por tradición.
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LA OCUPACIÓN
Históricamente es el derecho de ocupación el primero de los modos de adquirir el dominio. En Roma la
persona que ocupaba una cosa sin dueño, con ánimo de retenerla como suya, adquiría por este acto (ocupatio)
la propiedad de la cosa (res nullius cedit ocupanti). El art.606 define la ocupación.
ART.606 Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya
adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional.
La definición anterior se critica por incompleta, ya que la ocupación exige aprehensión material con ánimo de
señor y dueño. Conforme a la referida crítica, Fernando Rozas Vial estima que puede definirse más
completamente la ocupación como “un modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y
cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional, unida a la aprehensión
material con ánimo de señor y dueño”
REQUISITOS
Para que opere la ocupación es necesario que la cosa no pertenezca a nadie, que la adquisición no esté
prohibida por la ley chilena o el derecho internacional; que se verifique la aprehensión material de la cosa y
que concurra el ánimo de adquirir el dominio. Veamos paso a paso cada uno de ellos.
1. SE DEBE TRATAR DE UNA COSA SIN DUEÑO O QUE NO PERTENECE A NADIE. Las cosas que no
pertenecen a nadie pueden ser de dos tipos: res nullius o res derelictae
- RES NULLIUS son las cosas que jamás han tenido dueño, como las cosas que arroja el
mar y que no presentan dominio ajeno, por ejemplo las conchas (artículo 624 inc. 2º), y
los animales bravíos (artículo 608).
- RES DERELICTAE son las que han tenido dueño, pero han sido abandonadas por éste a su
primer ocupante. En el Código civil se pueden encontrar algunos ejemplos de estos
bienes, como las cosas que se abandonan al primer ocupante, las monedas que se
arrojan a la multitud (artículo 624 inc. 3º), el tesoro (artículo 626) y los animales bravíos
que recobran su libertad (artículo 619).
Este primer requisito nos adelanta la gran diferencia que existe entre la prescripción adquisitiva
y la ocupación. Ambas requieren la posesión material –“corpus” y “animus”-; pero la
prescripción adquisitiva opera respecto de las cosas ajenas, en cambio la ocupación se aplica a
res nullius y res derelictae.
2. QUE LA ADQUISICIÓN DE LAS COSAS NO ESTÉ PROHIBIDA POR LAS LEYES CHILENAS O EL
DERECHO INTERNACIONAL. Conforme a las reglas generales no pueden adquirirse por
ocupación las cosas inapropiables e incomerciables. La ley prohíbe la ocupación de animales
bravíos en ciertas épocas, nos referimos a la prohibición de pescar o cazar en ciertas épocas
llamadas vedas. El Derecho Internacional Público (pero también el derecho chileno art.641), por
ejemplo, prohíbe las presas hechas por los bandidos, piratas e insurgentes.
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3. QUE HAYA APREHENSIÓN MATERIAL DE LA COSA. Este constituye el elemento material, real o
de hecho de la ocupación. Por la ocupación sólo pueden adquirirse las cosas corporales, es decir
las que son percibidas por los sentidos. Por ello la ocupación sólo puede producirse por la
aprehensión real de la cosa. Corolario de lo anterior es que los derechos siendo cosas
incorporales no pueden ocuparse. La aprehensión de la cosa sólo puede ser:
- APREHENSIÓN REAL O MATERIAL: Es la que se produce mediante la aprensión efectiva y
material de la cosa. Se refiere al acto físico de tomar la cosa.
- APREHENSIÓN PRESUNTA O JURÍDICA: Es aquella en que el titular del derecho ejecuta
actos que ponen de manifiesto su intención de adquirir la cosa. Por ej. cuando un
cazador hiere al animal y lo persigue.
La regla general en nuestro Derecho es que la aprehensión sea real. La aprehensión presunta
requiere de norma particular expresa, como la de los artículos 617 y 621 16.
CLASES DE OCUPACIÓN
Siguiendo a Rozas Vial las clases de ocupación se pueden resumir en 5:
a. De cosas animadas: Caza y Pesca
b. De cosas inanimadas: Invención o hallazgo y Descubrimiento del tesoro
c. De especies al parecer perdidas
d. De especies náufragas
e. La captura bélica.
La ocupación se aplica sólo respecto de las cosas corporales muebles y puede ser de los siguientes tipos:
1) FORMAS DE OCUPACIÓN DE COSAS ANIMADAS: La caza y la pesca. A esta ocupación se refiere el
art.607. Para los efectos de la caza los animales se clasifican de la siguiente forma:
i. ANIMALES BRAVÍOS O SALVAJES: Son los que viven naturalmente libres e independientes del
hombre, como las fieras y los peces.
ii. ANIMALES DOMESTICADOS: Son los que siendo bravíos por su naturaleza se han acostumbrado a la
domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre. Los animales bravíos y los
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Este último caso es bastante discutible.
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domesticados que han recobrado su libertad, volviendo a ser bravíos, pueden ser adquiridos por la
caza y la pesca. Pero los animales bravíos, que viven encerrados, y escapan recobran su libertad y
cualquiera puede apropiárselos, salvo de ir el dueño en su persecución (artículo 619 del CC).
iii. ANIMALES DOMÉSTICOS: Son aquellos que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la
dependencia del hombre, como las gallinas y las abejas. Los animales domésticos y los
domesticados que conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre están
sujetos a dominio, es decir no pueden ser objeto de ocupación (artículos 607, 608 y 623 del CC).
Finalmente, existen reglas especiales en torno a las palomas (art.620 y 621).
A diferencia de otros modos de adquirir la caza y la pesca requieren los siguientes permisos especiales:
1. Carné de caza y pesca otorgado por la Dirección de Caza y Pesca.
2. Prohibiciones en torno a lugares, armas y especies o veda.
Pero para adquirir por ocupación las “res derelictae” además deben concurrir las siguientes condiciones:
1. Las cosas se abandonen o arrojen al primer ocupante y
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2. con la intención que la cosa salga del patrimonio del que abandona.
De ahí que el artículo 624 inc.4º señale que “No se presumen abandonadas por sus dueños las cosas que los
navegantes arrojan al mar para alijar la nave”, pues es claro que los navegantes no arrojan sus efectos para que
los haga suyo el primer ocupante sino en situación de necesidad a fin de no hacer naufragar la embarcación.
EL DESCUBRIMIENTO DEL TESORO.
Es una especie de invención o hallazgo por cuya virtud el que encuentra monedas o joyas, u otros efectos
preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos, sin que haya
memoria ni indicio de su dueño, se hace dueño de ellas desde su descubrimiento en la forma y modo
prescritos por la ley. Esta definición puede extraerse del art. 625. En su inciso primero se dice que el
descubrimiento del tesoro es una especie de invención o hallazgo y en el segundo se define lo que se entiende
por tesoro: “Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han
estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño”.
3) OCUPACIÓN DE ESPECIES AL PARECER PERDIDAS A estos bienes se refiere el artículo 629 del CC.
ART.629 Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, deberá ponerse a
disposición de su dueño, y no presentándose nadie que pruebe ser suya, se entregará a
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la autoridad competente, la cual deberá dar aviso del hallazgo en un diario de la
comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no
lo hubiere.
El aviso designará el género y calidad de la especie, el día y lugar del hallazgo.
Si no apareciere el dueño, se dará este aviso por tercera vez, mediando treinta días de
un aviso a otro.
Las especies muebles al parecer perdidas no son “res derelictae” por cuanto, a pesar de ser abandonadas por
su dueño, no existe la voluntad de éste de desprenderse del dominio. En la medida que no conste esta
intención la especie debe de considerarse al parecer perdida. A la ocupación de cosas muebles al parecer
perdidas se les aplican las reglas de la ocupación de las cosas inanimadas, como a los efectos preciosos que
han estado sepultados por corto tiempo. La contravención al artículo 629 del CC –conforme al artículo 631-
produce la pérdida de la especie, debiendo indemnización de perjuicios a favor del dueño, sin perjuicio de
arriesgar una posible acción penal por hurto.
4) OCUPACIÓN DE ESPECIES NÁUFRAGAS Esta forma de ocupación está regulada en los artículos 635 a
638 del CC. en los siguientes términos:
ART.635 Si naufragare algún buque en las costas de la República, o si el mar arrojare a
ellas los fragmentos de un buque, o efectos pertenecientes, según las apariencias, al
aparejo o carga de un buque, las personas que lo vean o sepan, denunciarán el hecho a
la autoridad competente, asegurando entre tanto los efectos que sea posible salvar para
restituirlos a quien de derecho corresponda.
Los que se los apropiaren, quedarán sujetos a la acción de perjuicios, y a la pena de
hurto.
ART.636 Las especies náufragas que se salvaren, serán restituidas por la autoridad a
los interesados, mediante el pago de las expensas y la gratificación de salvamento.
ART.637 Si no aparecieren interesados, se procederá a la publicación de tres avisos por
diarios, mediando quince días de un aviso a otro; y en lo demás se procederá como en el
caso de los artículos 629 y siguientes.
ART.638 La autoridad competente fijará, según las circunstancias, la gratificación de
salvamento, que nunca pasará de la mitad del valor de las especies.
Pero si el salvamento de las especies se hiciere bajo las órdenes y dirección de la
autoridad pública, se restituirán a los interesados, mediante el abono de las expensas,
sin gratificación de salvamento.
5) CAPTURA BÉLICA Se considera captura bélica la constituida por las propiedades que se toman en
guerra de nación a nación, no sólo a los enemigos, sino a los neutrales y aún a los aliados y los
nacionales, según los casos, en conformidad a las ordenanzas de Marina y de Corso (art.640). En el fono
es el botín que se captura del enemigo en guerra. Esta no procede respecto de los bienes de los
particulares, salvo en la captura marítima. En todo caso ésta se rige por los artículos 640 y 641 y
Convenciones a nivel Internacional.
LA ACCESIÓN
La accesión tiene un ámbito de aplicación más amplio que la ocupación, ya que es un modo de adquirir cosas
corporales muebles e inmuebles. Este modo de adquirir está regulado en el Título V del Libro II denominado
“De la Accesión” (artículos 643 a 669).
CONCEPTO La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce, o de lo que se junta a ella (art.643)
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CARACTERÍSTICAS
1. ES UN MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO Ya decíamos anteriormente que esta característica de la
accesión no sería tal pues representaría una simple consecuencia del dominio. De partida la accesión
no reúne todos los requisitos de los modos de adquirir, ya que éstos son actos jurídicos y la accesión no
lo es, es un simple hecho, en algunos casos de la naturaleza en otros del hombre. La ocupación
requiere de la intención de adquirir el dominio, la tradición del consentimiento del tradente y
adquirente, la prescripción necesita ser alegada por el prescribiente y la sucesión por causa de muerte
de la voluntad real (testamentaria) o presunta (ab intestato) del causante. La accesión, en cambio, no
requiere de la voluntad de adquirir el dominio, es más bien una consecuencia del dominio.
Esta es la tendencia de la doctrina francesa para quien ella no es más que una consecuencia del
dominio. El código civil francés (art.547 y ss.) lo denomina derecho de accesión, con lo cual se entiende
claramente que es tratado como una consecuencia del dominio. Rozas Vial nos dice que la accesión es
un modo de adquirir el dominio porque así es tratado por el Código civil, sin embargo él distingue entre
la accesión de frutos o discontinua, que no es más que una consecuencia del dominio, particularmente
una manifestación de la facultad de goce, y la accesión continua o propiamente tal, que sería sí un
modo de adquirir el dominio.
2. ES UN MODO DE ADQUIRIR ORIGINARIO La accesión no deriva o se desprende de un dominio anterior.
3. ES UN MODO DE ADQUIRIR POR REGLA GENERAL GRATUITO Excepcionalmente la accesión exige un
sacrificio pecuniario del adquirente, como en algunos casos de accesión de mueble a inmueble.
4. ES UN MODO DE ADQUIRIR ENTRE VIVOS No depende del fallecimiento de un antecesor en el
dominio.
5. ES UN MODO DE ADQUIRIR A TÍTULO SINGULAR
6. ES UN HECHO JURÍDICO PROPIAMENTE TAL La accesión es obra de la naturaleza, pero
excepcionalmente no lo es como en la accesión de frutos o algunos casos de accesión de mueble a
inmueble.
CLASES DE ACCESIÓN
1. ACCESIÓN NATURAL, INDUSTRIAL O MIXTA.
2. DE FRUTOS O DISCRETA Y PROPIAMENTE TAL O CONTINUA.
a. de inmueble a inmueble
- Aluvión
- Avulsión
- mutación del cauce de un río
- formación de una isla
b. de mueble a inmueble
- Edificación
- Plantación
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- Siembra
c. de mueble a mueble
- Adjunción
- Especificación
- Mezcla
a) ACCESIÓN NATURAL: Es la que se produce por obra de la naturaleza, como la accesión de frutos,
aluvión, avulsión, mutación del cause de un río, etcétera.
b) ACCESIÓN INDUSTRIAL: Es la que se produce como consecuencia del trabajo del hombre, como la
adjunción, especificación y mezcla.
c) ACCESIÓN MIXTA: Es la que es obra de la naturaleza y de la industria humana como la plantación o la
siembra.
LOS FRUTOS
Frutos naturales
Decíamos que los frutos naturales son los que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana.
Para poder determinar como se adquieren los frutos debe atenderse al estado en que se encuentren. En todo
caso, los frutos naturales se adquieren por terceros sólo desde su percepción. Los frutos pueden encontrarse
en 3 estados que define el art.645:
a) Pendientes: Es decir lo están mientras adhieren todavía a la cosa que los produce, como los productos de los
árboles o las plantas arraigadas al suelo.
b) Percibidos: Son los que han sido separados de la cosa productiva, como las frutas cosechadas o la madera
cortada del bosque.
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c) Consumidos: Son los que se han consumido verdaderamente (destruidos) o se han enajenado (consumidos
jurídicamente)
La regla general es que los frutos pertenecen al dueño según el art. 646, sin perjuicio de los derechos
constituidos por las leyes o por el hecho del hombre.
La ley puede hacer una distribución o atribución diferente de los frutos. Veamos el caso de las prestaciones
mutuas respecto del poseedor de buena fe (artículo 907) o el de los frutos del peculio adventicio ordinario del
hijo que pertenecen al titular de la patria potestad (artículo 252 inc.1º del CC).
También puede modificarse la distribución por un hecho del hombre como en el usufructo, anticresis o
arrendamiento.
Frutos civiles
Decíamos recientemente que eran las utilidades o rendimientos que se obtienen de una cosa como
equivalente del uso y goce que se da de ella a un tercero.
En otras palabras son las retribuciones que el dueño de una cosa obtiene de terceros cuando por su hecho el
dueño consiente en ceder el goce de la cosa.
Son frutos civiles según el artículo 647 inc.1º los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo, y los
intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido.
Los frutos civiles a diferencia de los naturales sólo pueden estar pendientes, mientras se deben, y percibidos,
desde que se pagan (artículo 647 inc. 2º). Además los frutos civiles sólo pueden ser percibidos desde que se
devengan día a día. Los frutos civiles pueden encontrarse en estado de devengado cuando se adquiere un
derecho sobre ellos a cualquier título.
Resumamos entonces que los frutos, tanto civiles como naturales son una consecuencia del atributo del goce y
por regla general serán del dueño, salvo que por la ley o por la voluntad del titular pueden pertenecer a un
tercero.
Requisitos
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i) El retiro de las aguas debe ser lento e imperceptible.
Si el retito de las aguas es brusco, simplemente se creará un nuevo inmueble, que pasaría a ser propiedad del
Fisco (artículo 649 del C.c.).
ii) El retiro de las aguas debe ser definitivo (artículo 650.2º del C.c.). A su vez, el retiro de las aguas puede ser
natural o artificial.
b) La avulsión:
Concepto
La avulsión es el aumento que recibe una heredad cuando por una avenida o por otra fuerza natural violenta le
es transportada parte del suelo de otro predio.
En otros términos la avulsión es aquella accesión que se produce respecto de un terreno transportado de un
sitio a otro producto de una avenida o por otra fuerza natural violenta.
El artículo 652 lo norma expresamente: “Sobre la parte del suelo que por una avenida o por otra fuerza natural
violenta es transportada de un sitio a otro, conserva el dueño su dominio, para el solo efecto de llevársela;
pero si no la reclama dentro del subsiguiente año, la hará suya el dueño del sitio a que fue transportada”.
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El dueño tiene dos años para reclamar su terreno, transcurrido dicho lapso se hace dueño del terreno el dueño
el predio al cual éste accede.
c) La mutación del cauce o álveo de un río o división de éste en dos brazos que no vuelven a juntarse.
Comprende dos situaciones:
1) Cambio de cauce de un río
El cauce de un río puede cambiar a una de las riveras –dejando la otra definitivamente seca- o cambiar
enteramente de cauce.
En cualquiera de estas dos circunstancias, los propietarios riberanos tienen el derecho a hacer las obras
necesarias para volver al río a su antiguo cauce con permiso de la respectiva municipalidad (artículo 654,
primera parte).
Sin perjuicio de ello puede ser que a pesar de las obras acontezca que:
i) Si el río se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco, la parte descubierta accede a los propietarios
riberanos, como en el caso del aluvión.
ii) Si el río cambia totalmente de curso, tienen lugar la reglas del artículo 654 inc.2º.
Requisitos
Para que opere la accesión tratándose de nuevas islas es necesario que concurran tres requisitos:
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a) Que se formen en ríos o lagos, porque las que se forman en el mar territorial pertenecen al Estado.
b) Que se formen en ríos o lagos no navegables por buques de más de cien toneladas, porque en caso
contrario también pertenecen al Estado.
c) Que la isla se forme con carácter definitivo, porque en caso contrario continua formando parte del cauce
(artículo 656.1º y 35 del Código de Aguas).
Concepto
Hay accesión de mueble a inmueble cuando se edifica, planta o siembra en este último con materiales, plantas
o semillas pertenecen a persona distinta que el dueño del suelo.
2.1. La edificación
Concepto
Es una forma de accesión que se produce cuando se edifica con materiales ajenos en suelo propio.
A esta clase de accesión se refiere el artículo 668 CC.
Artículo 668: “Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueño del suelo se hará dueño de los
materiales por el hecho de incorporarlos en la construcción, pero estará obligado a pagar al dueño de los
materiales su justo precio u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud.”
Las razones que ha tenido el legislador para establecer esta especie de accesión son evitar la destrucción y la
consecuente pérdida de recursos que ella arrojaría de lo edificado o sembrado.
2.2 La plantación
Concepto
Es una forma de accesión que se produce cuando una persona planta con plantas ajenas en suelo propio.
2.3. La siembra
Concepto
Es una forma de accesión que se produce cuando una persona siembra con semillas ajenas en suelo propio.
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Ello se debe a que habiendo vínculo contractual entre las partes o simple tolerancia de una de ellas, ya no hay
accesión, sino tradición. Es por ello que los artículos 668 y 669 suponen ignorancia completa de una de las
partes, respecto de lo que la otra ha edificado sembrado o plantado.
b) Lo edificado, plantado o sembrado debe estar arraigado en el suelo
Es necesario en los casos de edificación y plantación, que los materiales se incorporen a la construcción,
formando parte del suelo y que las plantas o vegetales arraiguen en él. Todo esto porque la accesión es un
modo de adquirir el dominio mediante la unión de una cosa a otra, y esta unión sólo se realiza cuando las
cosas muebles llegan a ser inmuebles por adherencia.
Una vez producida la incorporación o arraigo, para determinar quien es el dueño del edificio, siembra o
plantación, se aplica el adagio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Con dicho objeto, se considera
como cosa principal el inmueble, en cuanto puede subsistir por sí solo; y como accesorio al mueble (aunque en
la práctica valgan más las cosas muebles).
Reglas para determinar los derechos del dueño del suelo y los derechos del dueño de los materiales, plantas
o semillas
El Código civil distingue tres situaciones diferentes:
1ª situación. Se edifica, planta o siembra en terreno propio, con materiales, plantas o semillas ajenas.
Habrá que determinar si el dueño de los materiales, plantas o semillas ignoraba o no el uso que de ellos se
hacía.
En todos los casos el dueño del terreno se hace dueño de los materiales, plantas o semillas; pero lo que varía
es la forma como responderá de su devolución y de los daños causados al dueño de los materiales.
Ignorancia del dueño de los materiales
- Si edificó, plantó o sembró de buena fe, pero con justa causa de error para creer que los materiales, plantas
o semillas eran suyas; estará obligado a pagar al dueño de los materiales su justo precio u otro tanto de la
misma naturaleza, calidad y aptitud.
- Si edificó, plantó o sembró de buena fe, pero sin justa causa de error para creer que los materiales, plantas o
semillas eran suyas; estará obligado a pagar al dueño además indemnización de perjuicios.
- Si edificó plantó o sembró de mala fe, procediendo a sabiendas que los materiales, plantas o semillas no eran
suyas deberá pagar el justo precio o restituir otro tanto sin perjuicio de quedar sujeto a la acción criminal
competente.
Con conocimiento del dueño de los materiales
En realidad hay aquí verdadera compraventa, el dueño del predio estará obligado a pagar al dueño de los
materiales su justo precio u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud.
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Puede obligar al que edificó o plantó a pagarle al justo precio del terreno con los intereses legales por todo el
tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios.
3ª situación. Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en terreno también ajeno.
Esta situación, no ha sido contemplada por la ley, pero del análisis de los artículos estudiados varias hipótesis
pueden producirse, dependiendo si el dueño del terreno o el de los materiales ignoraba el hecho o no, y
dependiendo fundamentalmente de la actitud del dueño del terreno de querer quedarse con la edificación,
plantación o siembra.
Sin perjuicio de lo anterior, puede ocurrir que la aplicación simultánea de las reglas de los artículos 668 y 669
produzcan conflictos no resueltos por la ley. Estos conflictos el juez lo decidirá, conforme a los artículos 170 Nº
5 del CPC y 24 del C.c., es decir aplicando la equidad y el espíritu general de la legislación.
El Código civil se ocupa de estas tres clases de accesión conjuntamente, en cuanto tienen los siguientes
caracteres comunes:
i) Las tres están gobernadas por el principio que el dueño de lo principal se hace propietario de lo accesorio.
ii) La tres suponen inexistencia del vínculo contractual o convención.
iii) Las tres suponen un hecho del hombre, o sea, son accesiones de carácter industrial en que para nada
interviene la naturaleza.
La adjunción
Concepto
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La define el artículo 657: ”La adjunción es una especie de accesión, y se verifica cuando dos cosas muebles
pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada
una después de separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un
marco ajeno se pone un espejo propio”.
Requisitos
a. Que se trate de cosas muebles de distintos dueños.
b. Que la unión se haga en forma que las dos cosas conserven su individualidad y puedan ser separadas, y
subsistir después de la separación.
Este requisito distingue la adjunción de la especificación y la mezcla, en que las cosas pierden su antigua
individualidad.
c. Que la unión se produzca sin conocimiento de una de las partes y sin mala fe de la otra (artículo 658 del CC.)
Se exige la buena fe del que realiza la adjunción, porque en caso contrario incurren en sanciones civiles y
penales; e ignorancia del otro propietario, porque en caso contrario quiere decir que ha consentido y ya no hay
accesión, sino una convención entre las partes.
La unión en la adjunción, puede producirse de cualquiera manera como inclusión, soldadura o costura. No hay
adjunción en la pintura o escritura, porque se forma una cosa nueva; y no hay simple unión de lienzo y de
pintura, o de tinta y papel.
Efecto de la adjudicación
En virtud de la adjudicación se produce una atribución de dominio de las cosas unidas por la adjunción,
conforme a la regla que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, con el gravamen o carga de pagar al dueño
de la parte accesoria su valor (artículo 658).
Para la determinación de la cosa principal se deben seguir las siguientes reglas:
i) Conforme al artículo 659 inc.1º, si de las dos cosas unidas, la una es de mucho más estimación que la otra, la
primera se mirará como principal y la segunda como accesorio.
La regla general es que, por estimación se entiende su valor de venta. Sin embargo se mirará como de más
estimación la cosa que tuviere para su dueño un gran valor de afección (artículo 659 inc.2º).
ii) Si no hubiere tanta diferencia en la estimación, aquella de las dos cosas que sirva para el uso, ornato o
complemento de la otra, se tendrá por accesoria (artículo 660).
iii) En los casos que no pudiere aplicarse ninguna de las dos reglas precedentes se mirará como principal la de
mayor volumen (artículo 661).
iv) Finalmente, si fallan las tres reglas transcritas, habrá comunidad entre los dueños de las dos cosas unidas.
La especificación
Concepto
La especificación conforme al artículo 662 inc.1º se verifica cuando de la materia perteneciente a una persona,
hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena se
hace una copa, o de madera ajena una nave.
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En realidad, no hay propiamente accesión, sino aplicación del trabajo humano a una cosa para formar otra
distinta.
Reglas para la determinación de la cosa principal
De acuerdo a lo señalado lo esencial en la especificación será la determinación de lo que es principal y lo
accesorio, porque siempre rige el principio de que el dueño de lo principal se hace dueño de lo accesorio.
En el Derecho moderno y en nuestro Código, se considera como cosa principal la materia, salvo que el valor de
la nueva especie sea muy superior al que tenía la materia. De este modo procederá aplicar el artículo 662
inc.2º y 3º.
Así “No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueño de la materia tendrá
derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura”.
“A menos que en la obra o artefacto el precio de la nueva especie valga mucho más que el de la materia,
como cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mármol ajeno se hace una estatua; pues en este caso la nueva
especie pertenecerá al especificante, y el dueño de la materia tendrá solamente derecho a la indemnización de
perjuicios”.
En ambos casos se exige que no exista mala fe del artífice, porque si la hay queda sujeto a indemnización de
perjuicios y a la sanción penal correspondiente.
Se exige, además que no haya conocimiento del dueño de la materia, porque si lo tuvo existe una verdadera
convención tácita, y no puede hablarse de accesión, sino de remuneración de trabajo o de venta de materia.
Si la materia es en parte propia del artífice y en parte ajena, y las dos partes no pueden separarse sin
inconveniente, la especie pertenecerá en común a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su
materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura (artículo 662 inc.4º).
La mezcla
Concepto
Es una especie de accesión que se verifica cuando de materias áridas o líquidas de distintos dueños se forma
una cosa distinta que no puede separarse en forma irreversible.
La mezcla consiste en definitiva en formar algo, juntando materias áridas o líquidas de distinto dueño, de tal
manera que se confundan y no puedan ser separadas (artículo 663 inc.1º, primera parte).
De acuerdo con el citado artículo, la mezcla comprende la confusión de que hablaban los romanos, o sea, la
unión de materias áridas en que la separación es físicamente posible, pero impracticable.
En la mezcla también se exige la inexistencia de conocimiento por una parte y mala fe por la otra. De esta
manera, si se forma una cosa por mezcla no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por
otra, el dominio de la cosa pertenecerá a dichos dueños proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a
cada uno pertenece (artículo 663 inc.1º).
Sin embargo en caso que una de las cosas tenga mucho más valor que la otra, el dueño de la principal se hace
dueño de lo accesorio, pagando el precio de la materia restante.
Reglas comunes a las tres especies de accesión de mueble a mueble (artículos 664 a 667) 1º Derecho de
restitución
El artículo 665 CC regula la restitución en los siguientes términos:
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“En todos los casos en que el dueño de una materia de que se ha hecho uso sin su conocimiento, tenga
derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendrá igualmente para pedir que en lugar de
dicha materia se le restituya otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero”.
En este caso no cabe hablar de accesión sino de tradición, ya que opera una compraventa.
2º Derecho a pedir la separación de la cosa
A este derecho se refiere el artículo 664 CC:
“En todos los casos en que al dueño de una de las dos materias unidas no sea fácil reemplazarla por otra de la
misma calidad, valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin deterioro de lo demás, el dueño de ella, sin
cuyo conocimiento se haya hecho la unión, podrá pedir su separación y entrega, a costa del que hizo uso de
ella”.
Si la separación no es posible sin deterioro de lo demás, tendrá lugar las reglas de la accesión, salvo que el
dueño de la materia se quede con el precio de ésta. En dicho caso no hay accesión, sino una reivindicación de
la propiedad.
3º Presunción del consentimiento
La adjunción, especificación y mezcla exigen que no haya conocimiento de una parte, ni mala fe de la otra.
El artículo 666 se pone en el caso de que el dueño de una de las cosas tuviere conocimiento de lo que con ella
se hacía. En tal caso, la mala fe se presume y sólo tendrá derecho a reclamar el valor de la cosa.
4º Efecto de la mala fe de una de las partes
El artículo 667 regula la mala en los siguientes términos:
“El que haya hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueño, y sin justa causa de error, estará
sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que más de esto valieren los perjuicios irrogados al
dueño; fuera de la acción criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendrá lugar lo prevenido en el precedente
inciso; salvo que se haya procedido a sabiendas”.
LA TRADICIÓN
Concepto
Está definida en el inciso 1° del art.670: “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste
en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el
dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.”
Características de la tradición:
La tradición es a la vez un acto jurídico y un modo de adquirir. Veamos sus características en ambas
situaciones.
A. como acto jurídico
a) Es un acto jurídico bilateral
b) Es un acto jurídico del tipo “convención” y no “contrato”, pues con ella se extinguen obligaciones.
c) Es un acto jurídico de disposición.
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d) Es un acto jurídico de atribución patrimonial.
B. Como modo de adquirir
a) Es un modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales, como también los derechos personales .
De ahí que sea un modo de adquirir más extenso que la ocupación y la accesión. Se puede adquirir por
tradición entonces el dominio y los demás derechos reales, y los derechos personales. En otras palabras, todas
las cosas corporales e incorporales, incluso las universalidades.
b) Es un modo de adquirir derivativo, requiere por lo tanto un antecesor, el tradente, y un sucesor o
adquirente. El tradente no puede transferir al adquirente más derechos de los que tiene según el artículo 688
inciso 1° del CC.
c) Es un modo de adquirir entre vivos. La cesión de los derechos hereditarios, que es la forma de traditar el
derecho real de herencia, supone evidentemente el fallecimiento del causante cuyo patrimonio se transmite.
Una cesión derechos hereditarios sobre una persona no difunta adolecería de objeto ilícito, se trataría en el
fondo de un pacto sobre una sucesión futura.
d) Es un modo de adquirir por regla general a título singular, pero en el caso que se cedan los derechos en
una herencia opera a título universal.
e) Es una convención y una forma de pago a la vez. La tradición es siempre una convención, no es un contrato,
porque no crea obligaciones, sino que las extingue. En este sentido la tradición extingue las obligaciones que
nacen del título traslaticio que sí es un contrato, como por ejemplo, la compraventa, la donación, el aporte en
sociedad. Es además una forma de pago en la medida que la tradición constituya el cumplimiento de una
obligación contractual.
f) Es un modo de adquirir que puede operar sea a título gratuito u a título oneroso. Ello dependerá
evidentemente del título que le sirve de antecedente. Si el título es un contrato gratuito como la donación será
gratuita, si, por el contrario, el título es oneroso, como en una compraventa, será ella onerosa.
9.2.1 Requisitos
4 requisitos requiere la tradición para que sea válida como modo de adquirir: La concurrencia del tradente y el
adquirente; el consentimiento exento de vicios del los concurrentes; la validez del título traslaticio en que se
funda; y la entrega.
Veamos uno a uno de ellos.
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Como en todo acto jurídico la representación es plenamente admitida, de ahí entonces que se pueda entregar
y recibir a nombre del dueño o recibir a nombre del adquirente por medio de un representante. Es evidente,
pero no está de más repetirlo que el representante, en virtud de los efectos de la representación (art.1448 CC)
que el representante debe actuar dentro de los límites del mandato que se le ha otorgado o de su
representación legal (art.674) asimismo deben consentir libre e informadamente a la convención pues el error
de los mandatarios o representantes legales invalida la tradición (art. 679).
Si al representante del tradente o adquirente se le exige consentir voluntariamente, con mayor razón a sus
representados. Por eso el artículo 672 y 673 se refieren a esto.
Artículo 672 inciso1°: Para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su
representante.
Artículo 673 inciso 1°: La tradición, para que sea válida, requiere también el consentimiento del adquirente o
de su representante.
En ambos casos la ley se encarga de sanear por la ratificación del dueño o del adquirente una tradición que
había invalidada por no haber sido consentida por ellos.
El Código no quiere dejar dudas acerca de la concurrencia de la voluntad de ambas partes incluso cuando se
trata de las ventas forzadas, aquellas que se hacen en remate judicial, luego de haber sido ejecutado el deudor
por incumplimiento de sus obligaciones. En ellas es obvio que materialmente el deudor no conciente a que se
le rematen sus bienes, pero si conciente por él el juez que asume en estos casos la representación legal del
deudor. Al extenderse el acta de remate que es firmada por el juez (representante del tradente) y el
adjudicatario (candidato a adquirente), se autoriza la extensión de la escritura de adjudicación, ella es
confeccionada y firmada por el Juez como si se tratase del deudor-tradente y por el adjudicatario, en tanto,
accipiens.
En estos casos de venta forzada la Corte Suprema ha debido señalar que el consentimiento del tradente o
deudor existe desde el momento en que se contrajo la obligación que dio lugar a la ejecución. En otras
palabras la Corte estimaría que en toda obligación va implícito el consentimiento por adelantado del deudor a
traditar todos sus bienes para el caso de incumplimiento. Esto en todo caso no explica completamente los
límites del mandato o la representación del juez, pues reiteramos a todas luces ese mandato por adelantado
habría sido revocado por la voluntad actual del deudor de no consentir en el remate de sus bienes.
La cátedra estima que concurren más de una institución para explicar este fenómeno, una de ellas la más
fundamental es el derecho de prenda general de los acreedores.
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La tradición se funda en un antecedente, el título, que debe de ser además traslaticio de dominio, pero no
basta sólo el título, es necesario además que él sea válido.
Así lo dispone perentoriamente el artículo 675 CC: “Para que valga la tradición se requiere un título translaticio
de dominio, como el de venta, permuta, donación, etcétera
Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así el título de donación
irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges”.
Concepto de título
La ley (art.703) define los títulos traslaticios de dominio como aquellos que por su naturaleza sirven para
transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos.
Los demás son constitutivos de dominio, es decir, aquellos que por sí mismos dan origen al dominio o sirven
para constituirlo originariamente, como la ocupación, la accesión o la prescripción.
De ahí entonces que podamos decir que el título traslaticio es aquel que reconoce dominio y posesión
preexistente.
Condiciones del título
1.- Tiene que ser válido en si mismo.
Ya vimos que la invalidez del título se propaga a la tradición, invalidándola.
2.- El título tiene que ser válido respecto de la persona a quien se confiere.
Es inválido el título de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente y entre el padre o madre y el
hijo sujeto a patria potestad.
2.- Si por la ley el título exige la observancia de formalidades especiales, la inobservancia de estas formalidades
invalida la tradición.
d) LA ENTREGA DE LA COSA
El término entrega, nos dice el profesor Rozas significa la materialización del acuerdo de voluntades de las
partes de transferir el dominio del tradente al adquirente.
En otras palabras es la forma como exteriorizamos el intercambio de bienes objeto del acuerdo de voluntades
en cuestión.
Pensemos para entender este concepto en la compra venta de un café en el casino, la forma como
materializamos el acuerdo de transferir el dominio del café es mediante el traspaso del vaso de café de las
manos del tradente al adquirente. Así es como exteriorizamos el intercambio de bienes objeto del acuerdo:
entregando o traspasando la cosa del patrimonio de uno al patrimonio del otro.
La forma de exteriorizar ese intercambio de bienes es distinta dependiendo del bien de que se trata.
Entre tradición y entrega hay entonces una relación de género a especie. El Código al definir la tradición nos
dice que consiste en la entrega, eso nos invita a pensar que toda tradición supone una entrega, pero concluir lo
contrario no es cierto. La entrega no tiene por sí sola el efecto de transferir el dominio, cuando ella es tradición
sí, pero cuando ella transfiere la mera tenencia evidentemente no.
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Pensemos en el contrato de comodato, el profesor presta su Código a los alumnos hasta fin de año, hay
entrega pero no tradición, pues esa entrega no transfiere el dominio.
Uno de los elementos entonces que salta a la vista para distinguir una de otra es el elemento intencional. En la
tradición hay intención de transferir el dominio mientras que en la entrega tal intención no existe, es un simple
acto material.
En el art. 1443 y 2174 se puede deducir que ni el mismo A. Bello tenía extrema claridad entre los términos,
pues en esas disposiciones claramente los confundió. Fernando Rozas cree que el Código no yerra en esas
disposiciones, pues A. Bello siguió en materia de tradición el derecho romano en donde se distinguía entre la
nuda traditio (entrega de la tenencia material de una cosa) y la traditio propiamente tal (que es un modo de
adquirir que consisten en la entrega traslaticia de dominio)
Por otro lado, si analizamos el artículo 2212 o el 2197 nos daremos cuenta que A. Bello dominaba
perfectamente los términos. Allí claramente hizo la distinción entre una y otra.
Al hablar de efectos de la tradición nos queremos referir a las consecuencias jurídicas que se producen en el
patrimonio del adquirente cuando las facultades del tradente varían:
1ª situación: El tradente es dueño y por lo tanto tiene la facultad de enajenar.
Si el tradente es dueño, y tiene facultad de enajenar, opera la tradición como modo de adquirir el dominio con
plenos efectos.
2ª situación: El tradente no tiene todas las facultades del dominio, en particular no puede disponer de ella.
Si el tradente no es dueño, pero tiene otros derechos, por ejemplo es usufructuario, sólo transferirá los
derechos que tiene incorporados en su patrimonio, en este caso el derecho de usar y gozar de la cosa
fructuaria.
3ª situación: El tradente no tiene las facultades del dominio sino es sólo poseedor:
Por aplicación de todo lo dicho debemos concluir que aquí la tradición no transfiere evidentemente el
dominio, pero atención, tampoco transfiere la posesión. No olvidemos que sólo se transfieren los derechos
transferibles, la posesión no es un derecho, es un mero hecho y por tanto es intransferible.
Otra cosa distinta es que la tradición en este caso puede servir de antecedente a la posesión en manos del
adquirente. La ley permite expresamente la accesión de posesiones, es decir, permite agregar las posesiones
anteriores, con sus calidades y vicios (artículo 717 CC).
Incluso la tradición puede dar lugar a la posesión regular, de cumplirse con los requisitos de ésta. En esta
hipótesis de tener el adquirente buena fe inicial y un justo título, como lo sería el título translaticio, y haberse
efectuado la tradición, en el adquirente nacerá la posesión regular y podrá adquirir por prescripción adquisitiva
ordinaria.
De ahí que, a contrario sensu, si el tradente es poseedor irregular, tampoco transferirá la posesión irregular.
Pero si el adquirente suma dicha posesión, ésta aunque inicialmente sea regular pasará a ser irregular.
Digamos que se aplica aquí una suerte de extensión del principio que dice que “el fraude todo lo corrompe”.
4ª situación: El tradente es mero tenedor o incluso no tiene ningún derecho sobre la cosa.
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La tradición no debiera transferir nada, pero el artículo 683 le atribuye el efecto de dar lugar a al prescripción
adquisitiva en caso que genere posesión.
Artículo 683. “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar
por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho”.
Hay un principio universal que dice que “la nada, nada engendra”. Nuestro Código está claro que no tuvo en
cuenta este principio al permitir este fenómeno.
En virtud del artículo 683, la tradición da al adquirente, el derecho de ganar por prescripción el dominio de que
el tradente carecía, sin que operen ratificación posterior ni ningún acto de saneamiento. Los derechos del
dueño verdadero se encuentran en conflicto con los derechos eventuales del tenedor que muda su tenencia en
posesión y puede llegar a adquirir por prescripción.
¿Que podemos concluir entonces? Que entre el principio que la nada, nada engendra y aquel que dice que la
ley no protege a los negligentes, nuestro Código prefirió que la nada engendrará la posesión y luego el dominio
como sanción a la negligencia del verdadero dueño de no reclamar sus derechos en tiempo y forma.
Tal como lo menciona el profesor Barcia esta posición es discutible, porque de ser el tradente mero tenedor,
los artículos 730 y 728 inciso 2º exigen que el tradente se dé por dueño de la cosa y la enajene, para así dar
lugar a la posesión.
70
Cumplida la condición resolutoria se considerará que el adquirente jamás fue dueño, y el tradente siempre
conservó el dominio, ya que la condición resolutoria opera con efecto retroactivo. Si el adquirente, pendiente
la condición, enajena o grava la cosa, se aplican los artículos 1490 y 1491.
ii) Tradición bajo condición suspensiva:
En este caso hay una tradición anticipada.
Validez de la cláusula de no transferencia del dominio por no pago del precio:
Sigamos textualmente al profesor Barcia en sus razonamientos:
“En virtud de esta cláusula el dominio se deja sujeto a una condición suspensiva que consiste en el pago del
precio, de ella pendería el efecto de la tradición, es decir la enajenación o transferencia del dominio. De este
modo mediante esta cláusula el vendedor se reserva el dominio, a pesar de efectuarse la entrega de la cosa al
comprador, hasta que éste no pague el precio. Los efectos de esta cláusula en la compraventa son discutidos
por la doctrina porque los artículos que la regulan –artículos 680 inc. 2° y 1874- serían contradictorios. Las
referidas normas en este sentido señalan textualmente lo siguiente:
Artículo 680 inc. 2°. Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque
no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el
cumplimiento de una condición.
Artículo 1874. La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no producirá otro
efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artículo precedente; y pagando el comprador el
precio, subsistirán en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere
constituido sobre ella en el tiempo intermedio”.
Entonces no queda claro cuál es el efecto de esta cláusula; es decir si el vendedor se puede reservar el dominio
hasta el pago del precio o esta cláusula sólo produce los efectos propios del incumplimiento de las
obligaciones.
Las posiciones de la doctrina son las siguientes:
a) Para Alessandri y Rozas lo señalado en el artículo 680 inc.2° contradice abiertamente a los artículos
1873 y 1874, pero priman éstos, por aplicación del principio de la especialidad del artículo 13 del Código civil.
Esta posición es más que discutible, ya que si ello fuera así se debería hacer la siguiente distinción:
i) En la compraventa primarían los artículos 1873 y 1874, por lo que la cláusula de no transferir dominio, sino
en virtud del pago del precio, produce sólo el efecto de dar derecho a demandar alternativamente el pago del
precio o la resolución del contrato.
ii) Para los otros títulos traslaticios, que no sean compraventa, como por ejemplo una sociedad, primaría el
artículo 680 inc. 2° pudiendo el acreedor reservarse el dominio mientras no se enteren los aportes por los
otros socios.
b) La distinción precedente no tiene antecedente en la historia fidedigna del Código civil, además no
explica por qué en un caso la cláusula produce efectos y en la compraventa no produce ninguno. De esta
forma, la posición que se critica no considera adecuadamente el que si se considera al artículo 1874 como una
norma especial, debe aplicarse sólo a la compraventa, y entonces no procede respecto de otros títulos
traslaticios de dominio.
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Ello genera una separación entre la compraventa y los demás títulos traslaticios que no tiene precedente
alguno. Por otra parte los efectos a que se refiere el artículo 1874 son los generales respecto del
incumplimiento de las obligaciones.
No parece lógico hacer la diferencia que se desprende de la posición de Alessandri y Rozas, como entre la
sociedad y la compraventa que comparten la calidad de títulos traslaticios de dominio.
Además la posición de estos autores ni siquiera aborda los problemas aquí planteados, el sólo decir que el
artículo 1874 prima por aplicación del artículo 13 sobre el artículo 680 inc. 2° deja demasiados cabos sueltos.
Por ello esta posición debe ser rechazada y sólo queda darles a las normas en estudio una interpretación
coherente a ambas disposiciones, es decir de aplicación general.
El artículo 1874 dispone que la cláusula de no transferir el dominio sino en virtud del pago del precio no
producirá otro efecto que el de la demanda alternativa, enunciada en el artículo precedente, se está refiriendo
a su ámbito de aplicación, es decir sólo a los derechos personales. En tal sentido, el artículo señalaría que
siempre el vendedor podrá pedir la resolución del contrato o el cumplimiento forzado, independientemente de
lo estipulado en la cláusula de no transferencia del dominio por no pago del precio. Pero si pide esto último, la
cláusula dejaría de producir efecto porque significaría un pago doble, es decir el vendedor se quedaría con la
cosa y la indemnización de perjuicios compensatoria. De este modo los referidos artículos 680 y 1874 no están
en contradicción.
Además, la compraventa precede a la tradición, y la cláusula de no transferir el dominio por el no pago del
precio, afectaría a la tradición y no a los efectos del contrato, que se regulan en el Párrafo 9°, Título XXIII del
Libro IV, denominado “De la Compraventa”. Esta interpretación se adecua al tenor literal de las normas, ya que
el artículo 682 se refiere a “la cosa vendida”, “al precio” y “al vendedor”, es decir no se estaría refiriendo a
todos los títulos traslaticios, sino que expresamente a la compraventa.
En definitiva la interpretación planteada evita la existencia de normas especiales para la compraventa con
relación al resto de los contratos, que sean traslaticios de dominio, distinción que como se vio no tendría una
explicación clara.”
La cátedra plantea otra explicación pero aguas arriba, es decir, yendo a los fundamentos de los modos de
adquirir.
De partida sabemos que A. Bello sigue la doctrina del título y el modo. Los contratos no sirven por sí solos para
transferir el dominio, sólo generan derechos y obligaciones personales, no reales. Del contrato de
compraventa, en especial, Bello se separa de la solución francesa y estima que una vez celebrado el contrato
nace un derecho personal del comprador a exigir la entrega de la cosa vendida y uno personal para el
vendedor de exigir el pago del precio. Hasta ahí no hay dominio alguno que haya salido del patrimonio del
vendedor ni dominio alguno ingresado al patrimonio del comprador. Si el comprador pago el precio, es decir
cumplió con su obligación personal, tiene derecho a exigir que el vendedor cumpla con la suya de entregar la
cosa. A contrario sensu, si es el vendedor el que entregó la cosa esperando el pago del precio que no se ha
efectuado, tiene derecho a exigir de él el cumplimiento de su obligación.
¿Qué pasa en este último caso con la cosa que ya esta en manos del comprador?
72
Siguiendo la teoría a dos marchas esa entrega no es tradición, no ha transferido el derecho pues el vendedor
tradente no ha consentido en transferir el dominio de ella sino sólo ha efectuado la entrega con la intención de
cumplir la obligación contenida en el título.
Como en la mayoría de los negocios simples, como comprar un café, el título y la tradición se verifican casi
simultáneamente, el Código, entonces, lo que hace es “presumir” que la entrega es tradición. Para destruir la
presunción basta que el vendedor exprese que se reservó el dominio de la cosa hasta el pago del precio. Con
ello demuestra que esa entrega es simple intercambio de bienes, pero no tradición.
Ahora si el comprador persiste en no pagar, el vendedor demandará la restitución de la cosa (efecto de la
resolución de la venta) o el cumplimiento forzado de la obligación, más indemnización de perjuicios. Es decir,
estamos todavía, naturalmente, en los efectos de la compraventa.
Esta reserva se debe pactar expresamente, lo que sucede es que la convención-tradición es consensual,
raramente se escritura, por ello pocas veces tendrá la ocasión de ser expresada en esa forma. De ahí que se
exprese entonces en el título cuando éste se escritura. Pero atención a los términos en que se expresa, pues de
ello depende la comunicabilidad hacia la convención tradición.
En términos generales en el título se encuentra implícita la condición de su resolución si no se cumple por uno
de los contratantes lo pactado. En los contratos en general el legislador entiende implícita esta condición y
consiente que en caso de incumplimiento el contratante diligente pueda pedir a su arbitrio la resolución del
contrato o su cumplimiento, con indemnización de perjuicios (art.1489).
Cuando el título en cuestión es una compraventa, el art.1877, como es obvio, ratifica que se entiende implícita
esta condición pero atención que aquí esta referida sólo a la obligación de pagar el precio, y da conforme a las
reglas generales derecho al vendedor a pedir la resolución de la venta. Cuando se pacta expresamente, esta
condición implícita pasa a llamarse “pacto comisorio”.
Si se expresa esta condición en el título traslaticio, del cual como dijimos no nacen derechos reales sino
personales, el efecto no puede ser otro que el de permitir sea la resolución del contrato (título) o el
cumplimiento de la obligación correlativa de pagar el precio.
Pero esta condición no está referida sino a los efectos del contrato o título.
Otra cosa es que en el título pactemos la condición de que de no pagarse el precio no se transfiere el dominio,
pues aquí el título estaría entrando a regular los efectos de otra convención, los de la tradición propiamente
tal.
El título en tanto antecedente de la tradición puede comunicar sus efectos a ella, pero no puede entrar a
regular los efectos propios de la tradición. Es decir, la cláusula de que si no se paga el precio se resuelve el
contrato (título) con indemnización de perjuicios, se refiere a los efectos propios del título. La cláusula según la
cual si no se paga el precio no se transfiere el dominio entra a regular los efectos de la tradición.
La cláusula del art.1874 está contenida en el título o contrato de compraventa. Ella se refiere a los efectos de
otra convención que es la tradición. Léasela de otra forma: “la cláusula (contenida en el título) de no
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transferirse el dominio (efecto de la tradición) sino en virtud de la paga del precio (obligación del título) no
produce otro efecto que el de los art.1877 o 1489. La ley naturalmente entonces le resta validez a esta cláusula
pues pretende regular los efectos de otra convención, que dicho sea de paso no es accesoria de la
compraventa, por el incumplimiento de una obligación emanada del título.
En conclusión si se ha efectuado la tradición de la cosa, o sea la entrega traslaticia de dominio con la intención
de transferirlo, el incumplimiento de las obligaciones emanadas del título no pueden afectarle, aún cuando así
se haya expresado. De allí que si el vendedor obtiene la resolución del contrato, estando la cosa aún en poder
del comprador perderá el comprador el dominio de ella, la que volverá al patrimonio del vendedor, pero ello
no como consecuencia de ser inválida la tradición, esa tradición, fue válida en su momento y transfirió el
dominio de la cosa.
Leamos ahora el 680 y veremos que no existe contradicción alguna con el art.1874: “verificada la entrega
(traslaticia de dominio, si hubiera dicho tradición los problemas serían menos) por el vendedor, se transfiere el
dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio (esto se “presume” siempre sin necesidad de
pactarlo), a menos que el vendedor (pactándolo expresamente en el título) se haya reservado el dominio hasta
el pago.
Algunos ejemplos nos servirán para aclarar la situación.
Caso 1. Pedro vende a Juan su Código civil en $30.000. Se estipula que el precio se pagará en treinta días. Se
deja constancia que la cosa se entrega en el acto del contrato.
Esta entrega la presume la ley traslaticia de dominio y por lo tanto hace dueño a Juan de la cosa
independientemente que no pague el precio al cabo de los 30 días. Si Juan no paga Pedro puede pedir la
resolución del contrato y le será restituido el Código, pero nada afectará la validez de la tradición que en su
momento sirvió para transferir el dominio de la cosa.
Caso 2. Pedro vende a Juan su Código civil en $30.000. Se estipula que el precio se pagará en treinta días. Se
deja constancia que la cosa se entrega en el acto del contrato. Se estipula expresamente que el dominio no se
entenderá transferido sino una vez pagado el precio.
La ley no da valor a esta cláusula pues considera que regula los efectos de la tradición, es decir que en el título
se entra a regular los efectos de otra convención, en circunstancias que éstos se presumen por la ley. La
entrega vale tradición porque así lo presume la ley, y la cláusula es por lo tanto inválida. A esta se refiere el art.
1874.
Caso 3. Pedro vende a Juan su Código civil en $30.000. Se estipula que el precio se pagará en treinta días. Se
deja constancia que la cosa se entrega en el acto del contrato. Se estipula expresamente que el dominio no se
entenderá transferido sino una vez pagado el precio, por cuanto se deja expresa constancia además que la
entrega material no implica tradición de la cosa.
Aquí la entrega es válida, pero no tiene el efecto de transferir el dominio pues el tradente expresa que no tiene
la intención de transferirlo, sino una vez que se cumpla una obligación emanada del título, cual es el pago del
precio. La cláusula de no transferir el dominio aquí es válida. A ésta se refiere el art. 680.
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9.3.3 CLASES DE TRADICIÓN
La tradición no siempre se hace de la misma forma, sino que dependerá de la naturaleza de los bienes sobre
los que versa.
17
Como se aprecia, estos requisitos no son más que los del acto jurídico, no se debe de olvidar que la tradición es una convención. Sin embargo,
respecto del primero parece ser claro que el puro título traslaticio de dominio es prueba de la intención de transferir. El señalar lo contrario vendría a
significar que existirían títulos traslaticios que no son aptos para transferir el dominio, lo cual iría en contra de la naturaleza de éstos.
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Como se ve el problema que se plantea se da en relación a la transferencia de la cosa, si es que ella aún se
encuentra en manos del vendedor. ¿Cómo podría hacerse dueño de la cosa el comprador si no ha podido
aprehenderla, y por lo mismo no ha podido comenzar a poseer?
Por esta razón la doctrina contraria a la libre creación de formas fictas de entrega, sostiene como razones de su
oposición el mismo hecho que al ser fruto de una creación legal, de una ficción, sólo pueden ser creadas por
texto expreso.
La verdad es que este argumento es muy limitado.
La cátedra propone una reflexión distinta. Si se parte de la base que la tradición es una convención, en ellas
sabemos que prima el principio de la libertad contractual, que conoce en síntesis como limitación la ley, el
orden público y los derechos legítimos de terceros.
No prohibiéndolo expresamente la ley ni siendo contrario al orden público ni lesionando derechos de terceros,
las partes puedan crear formas de traditar los derechos reales sobre cosa mueble diferentes a las señaladas en
el artículo 684, sin problemas.
Aterricemos la discusión a la vida cotidiana. Muchos de nosotros compra en un supermercado los alimentos
del mes, paga el precio de ellos, y como no tiene automóvil en que transportarlo acepta el ofrecimiento del
vendedor de despacharlo a domicilio. Al entregársenos la boleta o factura se nos ha hecho una entrega ficta o
simbólica que nos ha hecho dueños de las mercaderías. Con ello podemos reclamar la cosa vendida, en tanto
dueños no poseedores.
A mayor abundamiento el Código de comercio permite efectuar una entrega que valga tradición de bienes
muebles cuando el comprador coloca en los productos que compra su propia etiqueta.
Concluyamos entonces que la enumeración no es taxativa.
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Los profesores Alessandri y Somarriva señalan que estas normas se refieren a aspectos diferentes y que se
puede hacer la tradición de los frutos siempre en forma simbólica, es decir, de la forma indicada en el artículo
68418.
Por otra parte existe un poderoso argumento histórico a favor de esta posición. Andrés Bello señaló que la
distinción que hace el actual artículo 571 del CC, tiene por objetivo evitar que se les aplique a los muebles por
anticipación los estatutos de los bienes inmuebles, especialmente con relación a la cosecha de un fundo
perteneciente a un menor. Así, el artículo 571 no se estaría refiriendo a la tradición, sino a una forma de
simplificar los requisitos en torno a los contratos aplicando la normativa de los bienes muebles a un bien
inmueble por adherencia, como también lo hace el artículo 685 que trata a los frutos como bienes muebles 19.
Dispone el artículo 685: “Cuando con permiso del dueño de un predio se toman en él piedras, frutos
pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradición se verifica en el momento de la separación
de estos objetos.
Aquél a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío, podrá entrar a cogerlos, fijándose el día
y hora de común acuerdo con el dueño”.
78
3.- TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA
El Código civil no menciona la forma de traditar el derecho real de herencia. El artículo 686 no exige la
inscripción del derecho real de herencia como forma de tradición.
El modo de adquirir el derecho real de herencia es, como lo sabemos, la sucesión por causa de muerte.
Otra cosa es cuando aquel a quien ha sido deferida la herencia quiere enajenarla, lo hará por un acto entre
vivos (art.1909). Aquí se trata bien entonces de transferir el derecho real de herencia sobre todo o parte de la
universalidad jurídica llamada “herencia”. En este caso el título traslaticio, regularmente una cesión a título
oneroso o gratuito consta por escritura pública independientemente de si la universalidad contiene bienes
inmuebles. (art.180 inc. 2°)20. Ciertamente esta tendencia nos viene dada por la práctica más que por un
fundamento teórico.
El Código civil no señala cómo debe hacerse la tradición de los derechos hereditarios lo que ha producido
fuertes discusiones doctrinales en torno a la forma de efectuar la tradición del derecho real de herencia. Las
dos posiciones principales son las siguientes:
a) Para José Ramón Gutiérrez la forma de efectuar la tradición depende de los bienes que comprende la
herencia. De esta manera, si la herencia comprende bienes muebles, la tradición se hará según las reglas de
éstos. Si comprende bienes raíces, será de la forma en que se rijan tales bienes. Si la herencia comprende
muebles e inmuebles, es mixta, debe realizarse conforme al artículo 686.
b) Para Leopoldo Urrutia la herencia es una universalidad jurídica, o sea un continente distinto de su
contenido. Por tanto la tradición del derecho real de herencia se realizará de cualquier forma que signifique
por una parte la intención y facultad de transferir el derecho real y por la otra, la intención y capacidad para
adquirirlo. En otras palabras, la tradición se produce de cualquier forma que faculte al cesionario del derecho a
solicitar la posesión efectiva, el nombramiento de partidor o cualquier otro acto que represente la tradición en
los términos de los artículos 670 y 684, primera parte. Ello es de esta manera incluso si la masa comprende
bienes raíces21.
Para finalizar no se debe dejar de lado que ello sólo se refiere a la tradición del derecho real de herencia, es
decir de una universalidad.
Si el heredero pudiendo hacerlo dispone de bienes específicos de la herencia cada uno de esos bienes
individualmente considerados seguirá la regla de la tradición de los bienes muebles o inmuebles dependiendo
de su propia naturaleza. En todo caso la posibilidad de disponer de esos bienes pasa por haberse cumplido con
las inscripciones que ordena el artículo 688.
20
Esta situación es distinta de la cesión del legado sobre especie o cuerpo cierto. Mediante esta cesión un legatario que adquirió por causa de muerte
–como sucede con el legado de especie o cuerpo cierto- puede transferir por acto entre vivos sus derechos hereditarios a un tercero. En este caso, no
se trata de una universalidad por lo que para efectuar la tradición habrá que distinguir según se trate de un mueble o inmueble, para aplicarle las
reglas de la tradición del estatuto de los bienes muebles o inmuebles. A su vez, la tradición del legado de género se regirá conforme a las reglas de la
tradición de los derechos personales. MEZA BARROS, Ramón, Manual de Derecho Civil, Tomo I, Octava Edición, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, 2000, página 113.
21
Esta tesis supone que no existe comunicabilidad de los derechos de los comuneros, sobre una universalidad jurídica, y los bienes de que ésta se
compone. En este punto el Código civil se habría separado del Derecho romano, como se desprendería de los artículos 1909, 686 interpretado a
contrario sensu, 718 y 1344 del C.c.. FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, El Patrimonio, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Primera Edición,
1991, páginas 615 a 629.
79
4.- TRADICIÓN DE LOS DERECHOS PERSONALES
El artículo 699 señala que “La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por
la entrega del título hecha por el cedente al cesionario”
La tradición de los derechos personales o de crédito entonces se efectúa recurriendo generalmente a técnicas
contractuales civiles tales como la cesión de créditos o cesión de derechos como título y verificándose la
entrega del mismo por el cedente al cesionario, o de técnicas comerciales como el endoso, eso sí, ello
dependerá de la naturaleza o título del crédito de que se trate (artículos 699 y 1901).
Veamos cada situación en particular:
i) Si el crédito consta en un título nominativo
Son títulos nominativos aquellos que se encuentran extendidos a nombre exclusivo de una persona
determinada, de manera que sólo pueden pagarse a su titular, el acreedor.
La cesión se efectúa por la entrega del título o instrumento en que consta. Estos créditos son los que regula el
Código civil en el Párrafo 1º del Título XXV en los artículos 1901 a 1908.
ii) Si el crédito consta en un título a la orden
Son títulos a la orden, aquellos que se encuentran extendidos a nombre de una persona en particular pero de
manera no exclusiva es decir dejando abierta la posibilidad que su titular pueda ser otra persona que el
acreedor, de manera que puede ser pagado al titular mismo o a cualquiera otro una vez verificada la técnica
del endoso.
Su cesión se efectúa mediante el endoso con la expresión “a la orden”. El endoso puede ser en blanco o
completo. Es en blanco si el titular estampa la firma el dorso del documento y completo si se señala la fecha,
nombre del cesionario, orden de pago y la firma del cedente.
iii) Si el crédito consta en un título al portador
Son créditos al portador aquellos que no se encuentran extendidos a nombre de una persona en particular
sino que como su nombre lo indica le pertenecen al portador del título en el que consten. Pueden por lo tanto
ser pagados a cualquiera persona con tal que lo porte.
Su cesión se efectúa por la simple entrega material del título.
iv) Tradición de los derechos litigiosos
El profesor Meza Barros señala que la cesión de los derechos litigiosos no se realiza de acuerdo a las reglas
civiles del artículo 1901.
Él distingue los efectos de la cesión entre cedente y cesionario y entre cesionario y deudor (demandado).
Entre cedente y cesionario la cesión se produciría conforme a las reglas generales; es decir de cualquier forma
que signifique por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención
de adquirirlo. La entrega del título no es la forma de efectuar la tradición de los derechos litigiosos. Para el
referido autor, la tradición se efectúa concretamente por apersonarse el cesionario en el juicio respectivo. A su
vez, la tradición entre cesionario y deudor se produciría por la notificación de la cesión, conforme al artículo
1913 CC.22
22
MEZA BARROS, Ramón, Manual de Derecho Civil, Tomo I, Octava Edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2000, página 188.
80
LAS INSCRIPCIONES
23
Como destaca HERNÁNDEZ la función de las inscripciones de los artículos 688 y 689 del C.c. puede ser calificada como
declarativa o preclusiva. De esta forma, las referidas inscripciones no crean derecho real alguno, pero como señala el referido autor
dichas inscripciones “desempeña(n) un papel importante para el perfeccionamiento de dicho derecho (se refiere al dominio) en
relación con terceros, aun cuando ya se halle incorporado al patrimonio del titular por uno u otro de los medios de adquirir ya
señalados”. HERNÁNDEZ EMPARANZA, Domingo, Estudios sobre Reforma al Código Civil de Comercio, Cuarta Parte, Santiago
de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Fundación Fernando Fueyo, 2003, página 218.
81
Nuestro sistema registral se basa en el Código prusiano, austriaco y las leyes bávaras. El Reglamento del
Conservador de Bienes Raíces de veinticuatro de junio de 1857 fue creado a instancias del artículo 695 del
Código Civil. Este reglamento es un “reglamento ley”, pues no es dictado en el ejercicio de la potestad
reglamentaria, sino por orden expresa del legislador, por ello, tiene fuerza de ley, habiéndose fallado incluso
que su naturaleza se acerca más a la de un Decreto con fuerza de ley (D.F.L.). Contra su vulneración o
trasgresión procede por lo tanto el recurso de casación en el fondo.
Artículo 695. Un reglamento especial determinará en lo demás los deberes y funciones del Conservador, y la
forma y solemnidad de las inscripciones.
Obligaciones del Conservador (Título I del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces)
82
Además el CBR debe de mantener otros registros, no menos importantes pero secundarios para nuestro
estudio ellos son: El “Registro de Comercio”, el “Registro de prenda agraria”, el Registro de prenda industrial” y
el “Registro de prenda de la ley de compraventa mueble a plazo”.
Entremos al análisis somero de cada uno de los libros y registros que conforman el sistema registral chileno de
los bienes raíces.
El Repertorio
Es un libro que contiene las anotaciones de los títulos e instrumentos que se le presenten al Conservador para
su inscripción, en alguno de los tres o cuatro registros principales según el caso. Este libro es una suerte de
libro de ingreso, por lo tanto deben anotarse los títulos que se le presenten al Conservador en estricto orden
cronológico o de llegada, cualquiera sea su naturaleza.
El Conservador está obligado a efectuar las anotaciones que se le soliciten.
La trascripción extractada del título presentado que se hace en este Libro se denomina “anotación”, y ésta se
efectúa, como se señaló, conforme al orden de presentación al Conservador (artículo 27 del Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Raíces).
La fecha y orden de la anotación son importantes, ya que determinan la fecha y orden de inscripción en los
Registros del Conservador.
Presentado un título para su inscripción, el Conservador lo anota en el Repertorio, y puede rechazar la
inscripción por motivos subsanables o insubsanables; si dentro de dos meses la anotación pasa a ser
inscripción, la fecha de la inscripción se retrotrae a la fecha de la anotación.
Si no se inscribe la anotación dentro de dos meses, trae como resultado la caducidad de la anotación.
Respecto a la inscripción de títulos incompatibles con el anotado en el repertorio la Corte Suprema ha dicho
que la anotación presuntiva en el repertorio sólo importa para determinar la fecha de la inscripción, pero que
no impide otras inscripciones aunque sean incompatibles con la anotada.
El Registro de Propiedad
83
El registro de propiedad es materialmente un libro en cual se inscriben todas las traslaciones de dominio
(artículo 32.1º del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces).
Aplicando la definición del profesor Peñailillo el Registro de propiedad es un conjunto de instrumentos en el
que se va dejando constancia de las mutaciones jurídicas que tienen lugar en los bienes inmuebles o raíces.
Piénsese que los instrumentos (escrituras de compraventa u otros títulos traslaticios generalmente) se van
añadiendo uno después del otro, hasta llegar a un número determinado de ellos que hace necesario su archivo
o empaste a fin de poder analizarlos. Esta práctica ha hecho que se considere el registro como una serie de
libros, que se conocen por su año, por ej. El registro de propiedad del año 2005.
Este Registro se ha sido transformando propiamente en un registro de propietarios más que un registro de
propiedad, pues (y ello es una de las principales críticas que se le hacen a nuestro sistema registral) la
imprecisión en el seguimiento de la historia de la propiedad raíz (deslindes poco definidos, superficies mal
expresadas, etc.) ha hecho que él no sea absolutamente fiable a la hora de determinar con precisión cual es la
propiedad que se transfiere.
En todo caso, este registro debe llevar un índice en orden alfabético.
Ahí se inscriben las cancelaciones, subinscripciones, y otras inscripciones que digan relación con títulos
traslaticios de dominio como la compraventa, donación, permuta, o las sentencias judiciales o arbitrales que
declaren la prescripción adquisitiva, sin perjuicio de todos los instrumentos en que conste la trasmisión de la
propiedad raíz por sucesión por causa de muerte.
84
Son tales: (i) Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sean convencionales, legales o judiciales,
que embaracen o limiten de cualquier modo, el libre ejercicio del derecho a enajenar. (ii) La resolución que
declara la quiebra. (iii) Incapacidades.
Este Registro también contendrá un índice, y se inscribirán en este Registro las cancelaciones, subinscripciones
y demás concernientes a las inscripciones que se hagan en él.
Repetimos lo dicho anteriormente para los efectos de efectuar un estudio de títulos. El certificado de hipotecas
o gravámenes contiene la información sobre las prohibiciones e interdicciones d enajenar.
El Índice General
Es el libro que se lleva por orden alfabético y que se forma a medida que se vayan haciendo las inscripciones
en los tres registros.
La inscripción como requisito de garantía y prueba de la posesión del dominio y demás derechos reales
sobre inmuebles
Ya lo veíamos en la cátedra que la inscripción es requisito (artículo 724) garantía (artículos 728.2º, 730.2º y
2505) y prueba (artículos 924 y 925) de la posesión del dominio y demás derechos reales sobre inmuebles. Nos
remitiremos a ello.
CONTENIDO DE LA INSCRIPCIÓN
La inscripción debe contener los datos necesarios para individualizar: (i) Las partes; (ii) El título; y (iii) El
inmueble.
Artículo 690.2° La inscripción principiará por la fecha de este acto; expresará la naturaleza y fecha del título,
los nombres, apellidos y domicilios de las partes y la designación de la cosa, según todo ello aparezca en el
título; expresará además la oficina o archivo en que se guarde el título original; y terminará por la firma del
Conservador.
La omisión de estos requisitos puede subsanarse por escritura pública o minutas simples (artículo 82 del
Registro Conservatorio de Bienes Raíces). La inscripción termina con la firma de las partes y del Conservador.
Hecha la inscripción, el Conservador devuelve el título al adquirente con la certificación correspondiente de
haberse solicitado.
LOS TÍTULOS
Generalidades
En esta materia nos ceñiremos a lo prescrito en los artículos 52 y 53 del Registro Conservatorio de Bienes
Raíces que contienen la enumeración de la mayoría de los títulos que deben y que pueden inscribirse
respectivamente.
Art.52 N°1
- Los títulos translaticios de dominio de los bienes raíces;
- Los títulos de derecho de usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y
- La sentencia ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos
derechos.
En relación al uso y habitación la terminología utilizada por el Reglamento no es la adecuada, porque da la idea
de transferencia, y estos derechos son intransferibles (artículos 819 y 1464, n° 2). Lo que se inscribe entonces
es la constitución del derecho real de uso y habitación y no la transferencia de dichos derechos reales, ya que
éstos no pueden transferirse.
En cambio la terminología utilizada por el n° 2 del artículo 52 del Reglamento es la adecuada al referirse a “la
constitución de los fideicomisos (...)”.
La inscripción de la sentencia que declara la prescripción adquisitiva cumple una función de publicidad y no es
forma de efectuar la tradición –la finalidad de dicha inscripción es vía de publicidad-. La mencionada sentencia
cumple la finalidad de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en
ellos; pero contra terceros sólo vale si se inscribe (Código Civil artículos 689 y 2513)
Cabe mencionar que las reglas relativas a la hipoteca de naves pertenecen al Código de Comercio.
Este numeral 2 del artículo 52 debe de concordarse con el artículo 735 del Código Civil.
87
Artículo 735 del Código Civil:. Los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado en
instrumento público, o por acto testamentario.
La constitución de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deberá inscribirse en el
competente Registro.
Esta norma sólo se refiere a la constitución del fideicomiso y no a los títulos traslaticios o la tradición de la
propiedad fiduciaria.
Ello se debe a que la propiedad fiduciaria es una especie de dominio que se está regulado en el nº 1 del
artículo 52 del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. A su vez, se ordena inscribir la constitución del
usufructo, uso y habitación por acto entre vivos (artículos 767 y 812 del Código civil). Si se constituyen por
testamento, se deben hacer las inscripciones que exige la sucesión por causa de muerte (artículos 687 y 688
del C.c.). A la constitución del censo y otros actos relativos a él y a la inscripción de la hipoteca se refieren los
artículos 2027, 2036 a 2038 y 2410 del Código Civil.
88
IMPORTANTE: La enumeración precedente no es taxativa:
Existen una serie de títulos que deben de inscribirse y a los que no se refiere el artículo 52 del Reglamento,
como los indicados en los artículos 447, 455, 461, 468 y 688 del C.c. y 546 del Código de Procedimiento Civil.
Art. 53 N°1. Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes raíces o de otros derechos reales
constituidos sobre ellos.
En este caso, la inscripción tendrá el efecto de considerar a los terceros adquirentes de un bien raíz enajenado
o sujeto a gravamen como de mala fe para los efectos de la resolución (artículo 1491).
Artículo 1491 del Código Civil: Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca,
censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el
título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.
Art. 53 N°2. Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los números 1º y 2º del
artículo anterior como las servidumbres.
Así sucede respecto del arrendamiento, en el caso del artículo 1962 del Código civil, y cualquiera otro acto o
contrato cuya inscripción sea permitida por la ley. La tradición de las servidumbres activas se hace por
escritura pública, pero la ley permite su inscripción para efectos de publicidad. En los casos que se requiere de
la inscripción como forma de tradición, estaríamos frente a un título que debe inscribirse (artículo 52, nº 1 del
Registro Conservatorio de Bienes Raíces). Ello no ocurre en el arrendamiento en el que por ser un contrato
solo nacen derechos personales. Sin perjuicio de lo anterior, el arrendamiento inscrito es oponible a los
acreedores hipotecarios en los términos del artículo 1962.1º, nº 3 e inciso 2º del Código Civil.
89
Art. 53 N°3. Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles sea convencional, legal o judicial que
embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el
embargo, cesión de bienes, secuestro, litigio, etcétera.
Respecto de las prohibiciones y gravámenes de enajenar y embargo sobre bienes raíces, para que surtan
efecto respecto de terceros debe inscribirse (artículos 297.1º, 453.1º y 1464, nº 3 y 4 del Código civil). Los
autores no se ponen de acuerdo respecto de las consecuencias de la violación al nº 3 el artículo 53 del
Reglamento.
Para el profesor F. ROZAS la enajenación con violación de una prohibición convencional que embarace o limite
el libre ejercicio del derecho a enajenar, trae aparejada solamente la acción de perjuicios, no pudiendo
anularse la enajenación. Así se desprende de los artículos 1464, n° 3 y 4 a contrario sensu, artículos 10, 1466 y
1682 del C.c. y 296 y 297 del Código de Procedimiento Civil 24.
Artículo 688. En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley
al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble,
mientras no preceda:
1° La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión efectiva: el
primero ante el Conservador de bienes raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido
pronunciado, junto con el correspondiente testamento; y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones
efectivas;
2° Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1.° y 2.° del artículo precedente: en virtud de
ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y
24
ROZAS VIAL, FERNANDO, Los Bienes, Santiago de Chile, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 1998, páginas 185 y 186.
90
3° La inscripción prevenida en el inciso 3.°: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los
inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.
La primera parte de la disposición se refiere a la posesión legal. Este artículo sólo rige para los inmuebles. El
objeto de estas inscripciones es mantener la historia y publicidad de la propiedad raíz.
a) Nulidad absoluta como sanción la contravención del artículo 688. En tres fallos la Corte Suprema estableció
esta sanción al no respeto del artículo 688, pero con los siguientes matices de diferencia:
i) En una primera sentencia se decía que el artículo 688 era una norma prohibitiva, ya que prohibió a los
herederos el disponer de un inmueble sin efectuar las inscripciones.
La sanción sería la nulidad absoluta, conforme a los artículo 10, 1466 y 1682 del Código Civil. Además las
normas que regulan las inscripciones y al Conservador de Bienes Raíces son de orden público, como sucede si
un heredero constituye una hipoteca sobre un bien raíz de la herencia sin practicar previamente las
inscripciones del artículo 688.
ii) Un segundo fallo extendió la nulidad absoluta, tanto para las enajenaciones voluntarias, como las forzadas.
iii) Un tercer fallo señaló que esta sanción sólo se aplica a las enajenaciones voluntarias y no a las forzadas.
91
Este primer grupo de fallos fue desechado en atención a las siguientes consideraciones: (i) El artículo 688 no es
una norma prohibitiva, sino imperativa. (ii) La nulidad absoluta no puede ser ratificada, en cambio la omisión
de las inscripciones puede sanearse por la voluntad de las partes o incluso por ratificación de los restantes
herederos mediante una inscripción posterior. (iii) La nulidad absoluta puede sanearse por transcurso del
tiempo, en cambio la omisión de las inscripciones no se sanea por el transcurso del tiempo.
b) La nulidad de la tradición como sanción a la trasgresión del artículo 688 del Código Civil. Un cuarto fallo
sentó esta segunda doctrina, según la cual es nula la tradición hecha por los herederos en contravención al
artículo 688. Pero conforme a esta posición el contrato de compraventa es válido, ya que por el contrato sólo
se transfieren derechos personales y éste no se ve afectado por el artículo 688 que se refiere a la disposición
de los bienes inmuebles. Esta posición permite que posteriormente se pueda efectuar la tradición de los
derechos una vez efectuadas las inscripciones a que alude el artículo 688. El artículo 688 impide al heredero
disponer de los inmuebles hereditarios y la expresión disponer es sinónimo de enajenar. Así el contrato de
compraventa que celebra un heredero es válido, ya que por dicho contrato no se transfiere el dominio, sino
que solo nacen derechos personales. Esta doctrina también fue desechada por los siguientes argumentos: (i)
La tradición no puede ser nula porque podría sanearse la nulidad por el transcurso del tiempo. (ii) El artículo
1810 hecha por tierra esta posición porque pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no está
prohibida por la ley, por lo que la compraventa si se vería afectada por el artículo 688 del Código Civil.
c) La posición definitiva de nuestros tribunales fue considerar al artículo 696 como la sanción al
incumplimiento del artículo 688.
Artículo 696. Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la
posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos
artículos se ordena, pero esta disposición no regirá sino respecto de los títulos que se confieran después del
término señalado en el reglamento antedicho.
En consecuencia, la sanción al artículo 688 no es la nulidad por aplicación del artículo 10, sino el considerar
como mero tenedor al adquirente. La trasgresión al artículo 688 impedirían que la tradición produzca sus
efectos naturales, a saber: (i) Transferir el dominio. (ii) Dar lugar a la posesión.
En definitiva de no efectuarse las inscripciones del artículo 688, la tradición no produce sus efectos propios.
Por ello al adquirente sólo le quedarán las acciones personales que nazcan del incumplimiento de la obligación
de transferir.
d) Por último también se planteo una posición doctrinal que en definitiva no prosperó. Algunos profesores
como SOMARRIVA, STICKEN y MUJICA señalaron que la posición precedente era inconsistente, ya que beneficiaba
precisamente al heredero infractor en desmedro del adquirente. Los argumentos a favor que la sanción al
artículo 688 sea el artículo 696 del C.c. estaría errados por los siguientes argumentos:
i.- Según el artículo 714 del C.c., el mero tenedor es quien reconoce dominio ajeno. Sin embargo, el adquirente
de un inmueble hereditario del artículo 688, jamás puede reconocer un dominio ajeno, sino que estará
92
convencido que adquirió el dominio. Por lo tanto, si a la adquisición del dominio le faltó un requisito, lo lógico
es que el adquirente quede como poseedor y no como un mero tenedor.
ii.- El adquirente tiene el animus y el corpus por lo que no puede negársele la calidad de poseedor.
iii.- Argumento al absurdo. Según la doctrina y la Corte Suprema, los herederos que efectuaron la transferencia
del dominio continúan como dueños del inmueble. Así, la posición de la Corte Suprema ampararía un fraude.
iv.- El argumento de la ubicación del artículo 696, justo después del artículo 688, parece definitivo para
determinar que es aquélla la norma aplicable, pero a ello se puede replicar que el artículo 688 del C.c. está mal
ubicado. El artículo 696 se refiere a la inscripción que omitió la tradición y a no las inscripciones del artículo
698. Además el artículo 689, que también está ubicado antes del artículo 696 del Código Civil, que ordena la
inscripción de la sentencia que declara la prescripción adquisitiva, no cae bajo su sanción. La doctrina señala
que la sanción al artículo 689 del C.c. acarrea -al igual que la trasgresión a la falta de inscripción del artículo
689 del C.c.- la inoponibilidad. Pero la posición de estos autores no aborda un problema fundamental en esta
materia que consiste en que la posesión de los bienes raíces sólo puede adquirirse a través de una inscripción
conservatoria, por lo que será difícil que ella se produzca en los casos de infracción del artículo 688, nº 2.
Dicha inscripción sólo se produciría si el Conservador hubiere autorizado la inscripción de la escritura de venta,
como sucedería si los vendedores son todos los herederos respecto de los cuales se hubiese efectuado la
inscripción especial de herencia. Pero una vez efectuada la inscripción del título de venta un heredero
preterido –por ejemplo por un testamento ignorado por las partes de la venta- alegase la infracción al artículo
688, nº 2 del Código Civil. En resumen para que se de lugar a la posesión –que conduzca a la prescripción
adquisitiva- debe de existir una inscripción que la constituya –a lo menos respecto de la propiedad inscrita-.
Por último existe un argumento definitivo a favor de esta posición no es efectivo que la sanción al artículo 696
sea considerar al adquirente como mero tenedor. El artículo 696 señala que los títulos que no cumplan con la
inscripción prescrita “no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho”; es decir se está
refiriendo a la posesión de derechos y la posesión es un hecho. En otras palabras la sanción establecida por el
artículo 696 del C.c. es que el adquirente no adquirirá derecho alguno que emane del respectivo título, es decir
no se refiere a la posesión como hecho. Por ello el adquirente que no cumpla con las inscripciones precedentes
al artículo 696 del C.c. podrá ser poseedor con la salvedad mencionada.
25
Las donación irrevocable es un contrato consensual, en cambio la donación irrevocable de un bien raíz o de derechos sobre un bien
raíz es solemne. En dicho caso la solemnidad es doble ya que se exige escritura pública e inscripción conservatoria. Esta es la
interpretación que se ha sostenido mayoritariamente sobre el artículo 1400 del Código Civil.
93
derecho real, pero no tiene una función de solemnidad. En cuanto al censo la omisión de la inscripción
respecto de la finca acensuada a que se refiere el artículo 2027 del Código Civil trae como sanción la
inexistencia del derecho real, naciendo sólo un crédito contra el censuario 26 . En cambio en materia de
donación irrevocable de derechos reales sobre bien raíz se discute si la omisión de inscripción trae aparejada la
nulidad o se puede realizar la inscripción no obstante haber de fallecido el causante y con la oposición de los
herederos27 .
c) Si se exige por vía de la publicidad como las inscripciones para disponer de los derechos hereditarios sobre
inmuebles (artículo 688) o respecto de la sentencia que declara la prescripción adquisitiva (artículo 689). La
sanción será la inoponibilidad, con la salvedad de las discusiones en torno al artículo 688.
Excepciones
26
MEZA BARROS, RAMÓN, Manual de Derecho Civil, Tomo I, Octava Edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2000,
páginas 292 y 293.
27
LECAROS SÁNCHEZ, JOSÉ MIGUEL, Liberalidades Y Donaciones Irrevocables, Santiago de Chile, Metropolitana Ediciones,
1997, páginas 78 a 84.
94
(a) Si el título no se refiere a un determinado inmueble, en tal caso, la inscripción se hace en el domicilio de la
persona y en el departamento en se encuentren los bienes inmuebles (artículo 65 del Registro Conservatorio
de Bienes Raíces).
(b) En la sucesión por causa de muerte, el decreto de posesión efectiva de la herencia, que se inscribirá en el
departamento en que haya sido pronunciado (artículo 55 del Registro Conservatorio de Bienes Raíces). Si la
sucesión es testamentaria, se inscribirá con el testamento.
Artículo 13 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. El Conservador no podrá rehusar ni
retardar las inscripciones: deberá, no obstante, negarse, si la inscripción es en algún sentido legalmente
inadmisible; por ejemplo, si no es auténtica o no está en el papel competente la copia que se presenta; si no
está situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere; si no se ha dado al público el aviso
prescrito en el artículo 58; si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no
contiene las designaciones legales para la inscripción.
(ii) De fondo como si el dueño de un fundo lo vende sucesivamente a personas distintas o procede de quién no
es el precedente poseedor. Los fundamentos de la negativa se expresarán en el mismo título (artículo 14.º1 del
Reglamento).
Artículo 14 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Si el dueño de un fundo lo vendiere
sucesivamente a dos personas distintas, y después de inscrito por uno de los compradores apareciese el otro
solicitando igual inscripción; o si un fundo apareciese vendido por persona que según el Registro no es su
dueño o actual poseedor, el Conservador rehusará también la inscripción hasta que se le haga constar que
judicialmente se ha puesto la pretensión en noticia de los interesados a quienes pueda perjudicar la
anotación.
Los fundamentos de toda negativa se expresarán con individualidad en el mismo título.
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b) El rechazo durará hasta que se haga constar al Conservador que judicialmente se ha puesto la pretensión en
noticia de los interesados a quienes pueda perjudicas la anotación (artículo 14.º1 del Reglamento).
c) La parte perjudicada con la negativa puede subsanar la falta o recurrir al juez ordinario (si la encuentra
injustificada). En el último supuesto, el juez puede pedir informe al conservador, y fallará conforme al artículo
18 del Reglamento, por escrito y sin más trámite.
d) Si el juez ordena la inscripción o se subsana la falta antes de dos meses, la fecha de la inscripción es la de la
anotación. En el caso que la inscripción obedezca a un decreto judicial se deberá hacer mención a éste
(artículo 19 del Reglamento). Si hay rechazo de la solicitud al juez, se puede apelar (artículo 20 del
Reglamento). Pero si el juez acoge el reclamo, el Conservador no puede apelar (artículo 20 del Reglamento).
LA POSESIÓN
Concepto
Define el artículo 700 del Código civil: “la posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor
o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en
lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo.”
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La posesión es un hecho, no es un acto jurídico: La propiedad, que es un derecho, real, conlleva,
implícitamente, la posesión, es decir, en la normalidad de los casos, pues puede que el dueño no tenga la
posesión (en cuyo caso le asiste el derecho a reivindicarla del poseedor no dueño) como asimismo puede que
el poseedor no sea siempre el dueño.
Como la ley no puede sino regular la normalidad de la vida de los individuos presume entonces, como lo
señala el inciso segundo del art.700, al poseedor dueño, mientras otra persona no justifica serlo.
Cuando el poseedor no es dueño de la cosa, puede encontrarse de buena o mala fe poseyendo. Estará de
buena fe si se comporta convencido que es dueño; estará de mala fe si sabiendo que no es dueño de la cosa
actúa como si lo fuera.
En todo caso es prioritario que el poseedor actúe como dueño de la cosa, pues desde el momento que
comienza a reconocer dominio ajeno, pierde la posesión convirtiéndose en mero o simple tenedor. De ahí que
el art.714 defina la mera tenencia como “la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño sino en lugar y a
nombre del dueño”, es decir, reconociendo dominio ajeno.
Cuando la ley define la posesión la conceptualiza como la tenencia de una cosa determinada, con ello se puede
deducir que se refiere a cosas corporales, las únicas susceptibles de apropiación material; sin embargo las
cosas incorporales también pueden ser objeto de posesión, allí se le llama “cuasiposesión” y está tratada en el
art.715.
A título de conclusión recojamos la reflexión del mismo Pablo Rodríguez que sostiene que “en síntesis, entre
posesión y dominio hay una secuencia que sólo puede destruir el verdadero dueño, y una relación de causa
(posesión) a efecto (dominio) que opera a través del tiempo por medio de la prescripción.
Sin dudas que hay distintas situaciones de hecho, unas más precarias que las otras y algunas, como la
posesión, a todas luces más estables y dignas por ello de protección. Ello no implica que mute o cambie la
naturaleza de ese hecho jurídico por la aptitud que tiene de producir importantes consecuencias de derecho.
La posesión, hecho jurídico, mutará en derecho (real), sólo una vez que haya operado el tiempo necesario para
transformarse por prescripción.
La cuasiposesión
Decíamos que el art.715 establecía esta posesión sobre derechos al establecer que “la posesión de las cosas
incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal.”
De esto que se coliga que hay posesión de derechos y sabemos que las cosas incorporales se dividen en
derechos reales y personales. Concluyamos que tanto unos y otros se pueden poseer, en sentido jurídico, por
no haber distinguido en sentido contrario la ley.
La mayoría de la doctrina se manifiesta conteste en aceptar la posesión de los derechos reales, por así
establecerlo la misma ley tratándose del derecho real de herencia, cuando señala en el art. 688 que “en el
momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el sólo ministerio de la ley al heredero…”.
Esta posesión legal o en sentido jurídico se traduce en el ejercicio del derecho real.
Sin embargo, tratándose de derechos personales la mayoría doctrinaria piensa que estos créditos no pueden
poseerse, al no permitirse un ejercicio prolongado de ellos (sabemos que al ejercerse se extinguen) no serían
entonces susceptibles de posesión.
Una minoría estima, no obstante, que los créditos si pueden poseerse. Esta posición doctrinal cuenta con el
apoyo de cierta jurisprudencia que habla expresamente de posesión de derechos personales e incluso con el
apoyo del texto de la ley que establece en el art. 1576 inc.2° que “el pago hecho de buena fe a la persona que
estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca de el crédito no le pertenecía.”
Confirmación de lo anterior es que el crédito, según el art.2389 puede darse en prenda, entregando el título.
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puede ser sólo poseedor de su derecho real de usufructo 28, o que el arrendatario jamás dejará de ser mero
tenedor, pues “el arrendatario nada posee”, por lo tanto el derecho personas no puede poseerse.
3.- El art. 2498 al decir que se gana por prescripción los derechos reales que no están expresamente
exceptuados, excluye por tanto a los derechos personales.
4.- El art. 1576 que habla del poseedor del crédito se refiere solamente al poseedor del instrumento en donde
consta el crédito, pero no al poseedor del derecho personal.
La doctrina distingue en relación a la presencia de estos dos elementos en dos momentos: para iniciar la
posesión y para mantener la posesión.
Para iniciar la posesión parece indiscutible que deban concurrir el corpus y el animus. La discusión se centra en
si para mantenerla deben continuar presentes ambos.
Vitorio Pescio piensa que la posesión se pierde desde que se pierde cualquiera de los dos elementos.
Algunos (Ihering) dan preponderancia al corpus pues faltando éste se perdería la posesión, mientras que para
otro sector de la doctrina (Rosende) es el animus el elemento que faltando hace perder la posesión.
El código civil a todas luces considera la última posición, pues acepta un poseedor que no tenga la tenencia de
la cosa, pero no permite que exista un poseedor que reconozca dominio ajeno, pues esa circunstancia lo hace
perder la posesión y mutar inmediatamente en mero tenedor.
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“El usufructuario no posee la cosa fructuaria, es decir, no inviste ni real ni ostensiblemente el dominio de ella, posee sólo el
usufructo de ella que es un derecho real y por consiguiente susceptible de posesión”.
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Relaciones entre la posesión y el dominio
Semejanzas
1.- Ambas son exclusivas, es decir sólo puede haber un poseedor o un propietario sobre la misma cosa, lo que
no impide, como se ha explicado anteriormente, que puedan haber varios poseedores (comunidad de
poseedores) o varios propietarios (copropietarios) sobre partes de la cosa.
2.- Ambos recaen sobre una cosa determinada.
3.- Ambos están protegidos por acciones: el dominio por la reivindicatoria y la posesión por las acciones
posesorias.
4.- Tanto el dueño como el poseedor gozan de todos los atributos del dominio.
Diferencias
1.- El dominio supone una relación jurídica, mientras la posesión una relación de hecho.
2.- El dominio sólo se puede adquirir operando un modo de adquirir, la posesión se inicia por una situación de
hecho.
3.- El dominio es un derecho real, mientras la posesión es un simple hecho.
4.- El dominio se adquiere, mientras que la posesión se inicia.
5.- Las acciones que protegen el dominio y la posesión son de entidad distinta.
Ventajas de la posesión
1.- La posesión está amparada por una presunción de dominio (art.700 inc.2°). Es una presunción simplemente
legal, pero muy fuerte, casi al nivel de la presunción de conocimiento de la ley, según las palabras de P.
Rodríguez, pues constituye un supuesto fundamental de la vida jurídica racionalmente organizada. Piénsese
que sin ella todo el tiempo deberíamos estar probando que lo que poseemos nos pertenece.
2.- La posesión habilita para adquirir el dominio por prescripción. Veremos más adelante que si la posesión es
útil y regular se podrá adquirir el dominio por la prescripción ordinaria, en cambio si la posesión es irregular el
tiempo de prescripción es mayor y opera la prescripción adquisitiva extraordinaria.
3.- Si el poseedor es vencido en juicio y obligado a restituir la cosa, estando de buena fe no es obligado a
restituir los frutos, en cambio probada su mala fe debe restituirlos.
4.- La posesión de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos en ellos está protegida por acciones
posesorias.
5.- La ley concede a cierto poseedor regular una acción reivindicatoria que se llama “acción publiciana”.
Clasificaciones
1.- Posesiones útiles y posesiones inútiles.
Posesión útil es aquella que habilita para adquirir el dominio por la prescripción adquisitiva. Esta posesión útil
puede ser, como lo veremos posesión regular o irregular.
La posesión inútil o viciosa no habilita para adquirir el dominio por la prescripción adquisitiva. El art.709 dice
que “Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina.”
En adelante veremos cada una de estas posesiones útiles e inútiles.
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2.- Dentro de las posesiones útiles hay:
A) Posesión regular
B) Posesión irregular
Posesión regular es aquella que habilita para adquirir el dominio en un plazo corto de prescripción que se
conoce como “prescripción ordinaria”, de dos años para los bienes muebles, o de cinco años para los
inmuebles.
La posesión irregular es aquella que habilita para adquirir el dominio por “prescripción extraordinaria” o de
largo tiempo, cuyo plazo es de 10 años cualquiera sea el bien de que se trata.
I. El justo título
El Código sólo se limita a numerar los títulos injustos en el art.704, por lo tanto, no define lo que es justo título
ni tampoco los enumera y no define tampoco lo que es título injusto.
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La doctrina clásica a partir de Pothier define el título en la posesión como “todo acto o contrato a
consecuencia del cual una persona ha entrado en posesión de la cosa. Es la causa que justifica o en que se
funda la posesión.”
El Código civil claramente tomó la palabra título en este sentido, como causa o antecedente jurídico de la
posesión.
Vitorio Pescio señala que “son justos títulos los que consisten en un acto o contrato traslaticio de dominio
seguido de tradición y que sirven para crear en el adquirente la convicción o razonable creencia de que ha
adquirido la propiedad, aún cuando esta creencia sea equivocada.”
Arturo Alessandri expresa que “por justo título se entiende todo hecho o acto jurídico que por su naturaleza y
su carácter verdadero y válido es apto para atribuir en abstracto el dominio.”
Analizando el art.704 se desprenden dos caracteres importantes: a) los autores señalan que se trata de una
enumeración taxativa y b) que es claro que ella se refiere a situaciones genéricas y no particulares.
Del análisis de este art.704 en conjunto con el art.706, que define la buena fe en la posesión, la doctrina colige
que el justo título debe reunir tres condiciones copulativas: a) debe ser auténtico; b) debe ser real y c) debe ser
válido.
Clases de títulos
Según la ley los títulos pueden ser o constitutivos o traslaticios de dominio, se agrega por la doctrina los
declarativos.
Analicemos cada uno de ellos:
Título constitutivo de dominio son los que dan origen al dominio, es decir, producen al mismo tiempo la
adquisición del dominio y el inicio de la posesión. El Código en el art. 703 no los define sólo se limita a
señalarlos. Así son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.
Con los dos primeros el carácter de constituido no es puesto en duda. Tratándose de la posesión nos cuesta
entender porque ha sido incluido en la enumeración, sobre todo si se piensa que la prescripción supone como
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requisito previo la posesión, es decir, prescribe quien posee la cosa, en su virtud no se adquiere al mismo
tiempo el dominio y se inicia posesión.
Títulos traslaticios o derivativos de dominio están definidos en el art. 703 como aquellos que por su
naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta o la donación entre vivos.
Estos títulos no transfieren el dominio sino que son aptos para transferirlo y se llaman derivativos pues existe
una relación causal entre el antecesor y el sucesor del título.
Títulos declarativos de dominio son como su nombre lo indica los que se limitan a reconocer o declarar el
dominio o la posesión preeexistente. Se advierte entonces que ellos no transfieren un derecho ni modifican
uno existente, sólo se limitan a declarar la existencia de una situación previa ya dada.
Pensemos en el contrato de transacción en donde se está negociando el dominio de una cosa, el acuerdo de
partes por cuya virtud se reconoce a una de ellas efectivamente el dominio que pretendía, es un título
declarativo, pues no ha habido variación de la situación preexistente de aquel que pretendía ser dueño de la
misma. La situación es radicalmente distinta cuando ella recae sobre un objeto no disputado, aquí claramente
es traslaticia de dominio.
Analicemos el caso de las sentencias de adjudicación en los juicios divisorios o en los actos legales de partición.
La partición es un conjunto de operaciones complejas que tienen por objetivo separar, dividir y repartir la cosa
o cosas comunes entre los copropietarios o comuneros a prorrata de sus respectivas cuotas. Las sentencias de
adjudicación en los juicios divisorios tienen como fin el de singularizar o hacer radicar el derecho de cada
comunero en la cosa común, es decir, por la adjudicación el dominio que antes era colectivo se transforma en
individual y exclusivo radicado en el patrimonio de cada comunero. Hay adjudicación entonces cuando la cosa
común ha pasado a manos de uno de los comuneros. De ahí entonces que cuando el partidor por decisión de
la comunidad decide de vender la cosa a un tercero para repartir en definitiva el fruto de la venta entre los
comuneros, esa venta a un tercero no es adjudicación, aún cuando en la práctica se emplea el término.
El Código le dio a la adjudicación el carácter de título declarativo haciéndola operar con efecto retroactivo pues
entiende que una vez que al comunero le ha sido adjudicado el bien reputa que siempre ha sido dueño y que
jamás ha existido comunidad, sin embargo las sentencias de adjudicación según el art. 703 son consideradas
como títulos traslaticios de dominio.
¿Como explicar esta contradicción?
La doctrina en su mayoría estima que Bello habría utilizado la expresión adjudicación en el sentido que utiliza
la práctica, es decir, considera título traslaticio de dominio cuando la sentencia “adjudica” el bien a un tercero
ajeno a la comunidad, lo que no es técnicamente adjudicación sino simple compraventa, pero que en su
sentido técnico la adjudicación es claramente título declarativo de dominio.
II. La buena fe
En términos generales la buena fe que es un concepto que inunda todo el derecho, es una noción que se
puede abordar desde un punto de vista subjetivo y allí entendemos que ella consiste en términos generales en
la convicción íntima de actuar lícitamente, o desde un punto de vista objetivo, es decir, asociado a un
comportamiento o conducta media de un hombre corriente.
En materia posesoria la buena fe goza de su propia definición (art.706): “La buena fe es la conciencia de
haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio”.
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El mismo artículo pone como ejemplo en que consiste esa buena fe posesoria tratándose del título traslaticio
de dominio: “Así en los títulos traslaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la
cosa de quien tenía la facultad de enajenarla y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
El error y la buena fe
Para determinar si el error afecta o no la buena fe del poseedor hay que hacer una distinción en relación al tipo
de error que se invoque:
Error de hecho: El inc.3° del art.706 dispone que “un justo error en materia de hecho no se opone a la buena
fe.” Esta norma ha trascendido la estricta aplicación en materia posesoria, aceptándose su carácter de
principio de aplicación general.
Error de derecho: El inc. 4° dispone “pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala
fe, que no admite prueba en contrario.” De toda evidencia este artículo no es más que la aplicación lógica y
coherente de la presunción del conocimiento de la ley del art.9 del CC.
Se dice que a diferencia del inc. 3° esta norma es de aplicación estricta a la posesión. Se advierte por algunos
autores que no se presumirá la mala fe cuando la finalidad de esa alegación sea diferente de excusar el
cumplimiento de una obligación, en ese caso no podría presumirse de derecho el desconocimiento de la ley.
Con toda certeza esa distinción no obedece al tenor del art.9 norma estrictísima pero al fin y al cabo existente
en nuestro derecho.
III. Tradición
Es un requisito eventual, decíamos, pues dependerá si el título posesorio que se invoca es constitutivo o
traslaticio de dominio.
El inc. final del art. 702 contiene una presunción simplemente legal de tradición: “la posesión de una cosa a
ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido
efectuarse por la inscripción del título.”
LA POSESIÓN IRREGULAR
Define el Código la posesión irregular en el art.708: “Posesión irregular es la que carece de uno o más de los
requisitos señalados en el art.702.
La posesión irregular es posesión útil, como lo veíamos anteriormente, por cuanto habilita para adquirir el
dominio por “prescripción extraordinaria”, cuyo plazo es de 10 años cualquiera sea el bien de que se trata.
LA POSESIÓN VIOLENTA
La define el art.710: “Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza.
La fuerza puede ser actual o inminente”.
Podemos definir la posesión violenta como aquella que se inicia por la fuerza o bien aquella que iniciada
pacíficamente se vuelve violenta durante su ejercicio.
Esto lo deducimos de los arts. 711 y 712.
Art. 711: “El que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el dueño le repele, es también
poseedor violento.”
Art.712: “Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueño de la cosa, o contra
el que la poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro.
Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes y que se ejecute con su
consentimiento o que después de ejecutada se ratifique expresa o tácitamente.”
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Que se manifieste violentamente no significa siempre que volviendo el dueño se le repela por la fuerza,
también lo es cuando se lo rechaza negándole la devolución de la cosa.
Siguiendo el tratamiento de la fuerza como vicio del consentimiento esta debe ser: grave, injusta y
determinante, en materia posesoria además ella puede ser actual o inminente.
La Corte Suprema ha señalado que es inminente cuando hay meras amenazas.
Lo que resulta interesante de determinar es si la violencia es o no indeleble, o sea si ella marca definitivamente
la posesión. En otras palabras nos preguntamos si es posible que después de que cesa la violencia pueda la
posesión mutar en útil lo que trae como consecuencia que permitiría al poseedor adquirir el dominio por
prescripción.
Pareciera haber consenso en cuanto a la que violencia es indeleble, se trataría en cierta forma del mismo
efecto del fraude que todo corrompe, podríamos decir que la violencia marca definitivamente a la posesión de
un sello de inutilidad, de suerte que el poseedor violento nunca puede llegar a ser dueño por prescripción. Dos
razones se han dado para ello:
a) El repudio que el Código civil manifiesta por la violencia que marca definitivamente los actos (recuérdese
que cuando se regula el plazo de 4 años para alegar la nulidad relativa no es el mismo cuando interviene el
vicio de la fuerza o en el art. 2510 cuando da reglas excepcionales para que opere la prescripción
extraordinaria, excluyéndose en la regla tercera, 2ª hipótesis, el haber existido violencia);
b) Cuando la ley regula la otra forma de posesión inútil, la clandestina, utiliza el término “ejerce” con lo que
daría a este vicio un carácter temporal que no tendría a contrario sensu o por exclusión el vicio de la violencia.
LA POSESIÓN CLANDESTINA
La define el art.713: “La posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para
oponerse a ella.”
El requisito faltante que hace que esta posesión sea inútil es el de la publicidad. El poseedor clandestino no la
oculta a todo el mundo, sino sólo respecto de quien puede oponerse a ella, el dueño naturalmente, u otro
poseedor o incluso un mero tenedor.
El poseedor puede oponerse pues goza de un título que le permitiría adquirir la cosa por prescripción.
Con el mero tenedor se da una situación curiosa precisamente por lo excepcional pues éste reconoce dominio
ajeno (y por lo mismo su título no lo habilita para iniciar posesión, incluso más hace presumir su mala fe) a
pesar de ello el Código lo contempla como un potencial prescribiente extraordinario del dominio bajo ciertos
requisitos que se hayan en el art.2510 regla tercera.
A diferencia de lo que se plantea con la posesión violenta la posesión clandestina no marca definitivamente o
de forma indeleble la posesión, los autores piensan mayoritariamente que desapareciendo la clandestinidad,
es decir, haciendo pública la posesión a aquellos que pueden oponerse a ella, la posesión se transforma en útil,
y por lo tanto habilitante para adquirir por prescripción.
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Decíamos cuando nos referimos a la discusión de la posesión de los créditos, que por regla general las cosas
corporales, por la propia definición del art.700 que utiliza la expresión “tenencia de una cosa determinada”
son susceptibles de poseerse.
Por aplicación del art.715 las cosas incorporales también son susceptibles de poseerse. Decíamos que a este
tipo de posesión se le conoce doctrinariamente como cuasiposesión, estando la doctrina conteste en aceptarla
respecto de los derechos reales, discutiéndose por tanto su procedencia tratándose de derechos personales.
Veamos cuales son los requisitos que deben reunir las cosas para ser poseídas.
Cosas corporales: Tienen que ser a) determinadas y b) comerciables.
El carácter comerciable está dado por el hecho que la prescripción adquisitiva que es el medio por el cual el
poseedor llega a ser dueño, exige como condición que así lo sea. Agreguemos que las cosas corporales no
pueden poseerse desde que son destruidas, y la destrucción de la cosa puede ser física o jurídica.
AGREGACIÓN DE LA POSESIÓN
Cuando analizábamos la naturaleza jurídica de la posesión decíamos que era mayoritariamente considerada un
hecho, más específicamente un hecho personal, de ahí que la posesión no se transmite ni se transfiere,
principia en el poseedor quien la inicia.
Como la ley no distingue (art.717) la jurisprudencia ha deducido que este principio de la personalidad del
hecho posesorio se aplica tanto a la sucesión por causa de muerte como a los actos que operan entre vivos.
Sin embargo en el art.717 se establece una excepción que va ha ocupar nuestra atención, este fenómeno es el
de la agregación de la posesión, conocido también como adjunción, sucesión o unión de posesiones.
Dispone el art.717 que “Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no
interrumpida de antecesores”
Este fenómeno de la agregación de posesiones consiste entonces en la facultad que tiene todo poseedor de
agregar a su posesión, la de sus antecesores para así poder llegar al dominio por la prescripción pero en un
menor plazo.
Este aprovechamiento de un hecho ajeno que parece tan formidable tiene sin embargo dos bemoles, de ahí
que sea explicable que sea una simple facultad y no una imposición de la ley. El primer bemol o limitación que
hace que en ciertos casos no sea conveniente agregar la posesión de los antecesores es que al agregárselas se
lo hace con las mismas calidades y vicios.
A tal punto es importante el tema que la Corte Suprema ha fallado que basta que uno de los antecesores haya
tenido una posesión irregular para que toda la posesión del que se quiere beneficiar de la agregación se
transforme en irregular.
El segundo bemol o limitación es que la agregación debe hacerse respecto de una serie no interrumpida de
antecesores.
Entendemos entonces de este modo la institución del “estudio de títulos” que se hace por el comprador al
momento de adquirirse un inmueble.
Una aplicación clara del este fenómeno de la accesión de posesiones lo encontramos en el art.718 inc.2°, pues
la ley le da al poseedor adjudicatario la facultad de agregarse la posesión de la comunidad.
BIENES MUEBLES
INICIO O ADQUISICIÓN
Aquí aplicamos la regla general ya enunciada, es decir la posesión de cosas muebles se inicia en el mismo
instante en que se adquiere el corpus y el animus, o sea desde el instante mismo en que se aprehende la cosa
con ánimo de hacerla suya.
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CONSERVACIÓN
Por regla general faltando el corpus o el animus se pierde la posesión, sin embargo en ciertos casos si se
conserva el animus se conserva también la posesión aunque se haya perdido el corpus, pero es menester que
cuando se transfiera la tenencia de la cosa sea a título no traslaticio de dominio.
El art. 725 nos dice que “El poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola
en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquier otro título no traslaticio de dominio.”
El art. 727 establece que “La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el
poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero.”
sobre bienes muebles e inmuebles; posesión inscrita.
La doctrina piensa, a nuestro juicio acertadamente, que la voluntad de conservar la posesión no es necesario
estarla continuamente manifestándola o exteriorizándola, esto por cuanto la ley presume esta voluntad,
mientras no aparezca voluntad en contrario.
Existen sin embargo situaciones en donde se pierde la posesión por el hecho de perderse el corpus.
PÉRDIDA
Se pierde la posesión, primeramente y por regla general, al perderse el corpus y el animus, sin embargo hay
casos en que se pierde sólo perdiéndose el animus y otros casos excepcionales en donde se pierda por
perderse el corpus.
1.- Pérdida de corpus y animus: Decíamos que es la regla general y se da cuando el poseedor enajena la cosa o
cuando la abandona con la intención que la haga suya el primer ocupante, por lo que en esta última situación
cualquiera que se apodere de la cosa con ánimo de hacerla suya podrá iniciar posesión.
2.- Pérdida de corpus: estos casos de excepción los encontramos en los artículos 726, 2502 n°1, 608 inc.2° y
619 y art.624.
3.- Pérdida del animus: En este caso el poseedor se convierte en mero tenedor, pues conserva la cosa pero
reconociendo dominio ajeno. Art.684 n°5 (Constitutio possesorio).
CONSERVACIÓN
La posesión se pierde si llega a faltar el corpus y el animus, en otros casos por la sola falta del animus y en otras
por la falta del corpus.
PERDIDA
Se aplican las mismas reglas que para los bienes muebles, según lo dispone el art.729.
ADQUISICIÓN
Aquí se distingue si el título que se invoca es:
Constitutivo de dominio: En este caso para iniciar la posesión del inmueble no se requiere inscripción, porque
estos títulos son en sí mismos modos de adquirir.
Traslaticios de dominio: Tratándose de posesión regular no hay dudas que es necesaria la inscripción, pues:
- El art.702, al definir la posesión regular exige la inscripción;
- El art. 724 expresamente dice que si la cosa es de aquellas cuya tradición debe hacerse por la inscripción,
nadie puede iniciar la posesión si no es por ese medio.
- El art. 728 señala que si el inmueble está inscrito nadie puede iniciar la posesión mientras no cese la posesión
inscrita y esta cesa por una nueva inscripción.
- El mismo art. 729 que permite iniciar posesión sin inscripción sólo se aplica a los inmuebles no inscritos.
Sin embargo el problema se nos presenta cuando tratamos de determinar si para iniciar la posesión irregular
se requiere o no inscripción. Aquí la doctrina se encuentra dividida:
111
Una parte de la doctrina sostiene que la inscripción no sería necesaria para iniciar posesión irregular de un
inmueble inscrito cuando se invoca un título traslaticio de dominio, esto porque el propio art.708 dispone que
la posesión irregular es aquella que carece de uno o más de los requisitos de la posesión regular.
Sin embargo en sentir mayoritario de la doctrina y la jurisprudencia señalan que la inscripción conservatoria
siempre es necesaria cuando el inmueble está inscrito, no importando la posesión que se invoque, regular o
irregular. Las razones que se esgrimen son las siguientes:
1.- El art.724. Según él todos los inmuebles se tramitan por la inscripción en el CBR y como la ley en este
artículo no distingue entre posesión regular o irregular, sería aplicable entonces a ambas.
2.- El art.728 inc.2° donde tampoco se distingue entre posesión regular e irregular.
3.- El art.2505. El texto en cuestión no permite que opere la prescripción de los bienes raíces o derechos reales
constituidos en ellos sino en virtud de otro título inscrito, de allí que se colija que si bien la posesión irregular
habilita para llegar al dominio por la prescripción extraordinaria, sostener que ésta no requiere inscripción
equivaldría a sostener que habría prescripción contra título inscrito, lo que es un resultado ilógico.
4.- El mensaje del Código dice que la inscripción es la que da lugar a la posesión real o efectiva, y mientras no
se haya inscrito el título no se es poseedor sino mero tenedor.
5.- El fin del legislador era de lograr que los inmuebles se sometieran al sistema registral, que se inscribieran en
el CBR respectivo, de ahí que contraría este fin el sostener que después de cumplido, o sea después de lograrse
la inscripción y su adscripción al sistema registral pudiera salirse del régimen de la posesión inscrita por medio
de la posesión regular.
En resumen, la posesión regular o irregular de un inmueble inscrito no se puede iniciar si se invoca un título
traslaticio de dominio que no haya sido debidamente inscrito. La inscripción conservatoria es, de este modo,
un elemento de la posesión sea regular o irregular, tratándose de inmuebles inscritos.
CONSERVACIÓN
El art. 729 señala que la posesión se conserva mientras no se cancele la inscripción y ni aún el despojo violento
o clandestino afecta esta posesión, según el art.729.
Lo anterior nos permite concluir que para que sea cancelada la inscripción debe darse alguno de los tres casos
que regula el art.728: Cancelación por la voluntad de las partes; nueva inscripción en que el poseedor inscrito
transfiere su derecho a otro o; decreto judicial.
El punto nuevamente en cuestión es el de saber si esta disposición es aplicable a toda posesión o sólo a la
posesión regular.
Cierta doctrina piensa que si una persona se apodera materialmente de un inmueble inscrito podría iniciar
posesión irregular, pues según la propia ley esta posesión carece de alguno de los requisitos de la regular, sin
embargo mayoritariamente la doctrina concluye que mientras esté vigente la inscripción conservatoria no se
puede iniciar la posesión regular ni tampoco la irregular (art.728 y 2505).
Razones
1.- Si se pudiere iniciar posesión irregular seríale aplicable el art.2502.
2.- El art.728 no distingue entre posesión regular e irregular, se refiere entonces a ambas.
112
PÉRDIDA
En derecho las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen. Se pierde entonces la posesión de un
inmueble inscrito por la cancelación de la inscripción. Esta cancelación puede darse de tres formas, ya vistas:
a.- Por cancelación voluntaria de las partes;
b.- Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro o;
c.- Por decreto judicial, al obtener la parte el reconocimiento de su posesión por el juez.
Materialmente cuando la cancelación es voluntaria o por decreto judicial en la foja en donde aparecía la
inscripción del título se consigna a la derecha una “subinscripción” que no es más que la trascripción de la foja,
número y año en donde aparece la nueva inscripción. Esta nueva a su vez a fin de dar continuidad a la
propiedad raíz consignará las referencias de la inscripción precedente.
Si en cambio lo que se verifica es una nueva inscripción, la inscripción anterior se cancela.
La Corte Suprema ha sostenido que la única forma de hacer cesar la posesión inscrita es por medio de la
cancelación de la inscripción, ya que la inscripción representaría para estos jueces el corpus y el animus. Si se
cancela la inscripción se pierde por lo tanto estos dos elementos.
Presunciones de posesión
Tres presunciones importantísimas se contienen en el art.719.
1.- Inc. 1°: Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha continuado hasta el
momento en que se alega.
2.- Inc. 2°: Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo
orden de cosas”. Si habiéndose comenzado a poseer a nombre ajeno (como mero tenedor) y luego se alega
poseer a nombre propio es necesario probar la existencia de un título que justifique esta nueva posesión, en
caso contrario se presume que continúa poseyendo como mero tenedor.
3.- Inc.3°: Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesión en el
tiempo intermedio”.
LA MERA TENENCIA
114
El art. 714 define la mera tenencia como la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar y a
nombre del dueño.
Al mero tenedor entonces le falta el animus, pues tiene el corpus.
Posesión y tenencia son conceptos que se excluyen el uno al otro.
Características
1.- Es absoluta. Tiene esta calidad respecto del dueño y de terceros. Si es perturbado pacíficamente en su
tenencia debe recurrir al dueño para accionar. Si es perturbado violentamente la ley le concede una acción
directa “la querella de restablecimiento”.
2.- Es perpetua. Los herederos del mero tenedor serán también meros tenedores, a menos que hayan creído
que el causante era dueño de la cosa, ahí la sucesión por causa de muerte le sirve como justo título para
poseer.
3.- Es inmutable e indeleble. (art.716 en relación con el art. 2510) Dos requisitos deben siempre concurrir:
Voluntad del mero tenedor pero además pasividad del dueño de la cosa.
4.- Siempre se obliga a restituir. Sea porque expira su derecho real o el contrato por el cual tiene la cosa.
La sucesión por causa de muerte es la transmisión del patrimonio de una persona fallecida a sus herederos.
El Libro III del Código Civil regula dos situaciones, la sucesión por causa de muerte y las donaciones entre vivos (es
un contrato). Lo que tienen en común es que ambas son formas de adquirir bienes a titulo gratuito.
La palabra sucesión se toma también en otro sentido, esto es como el patrimonio que se transmite.
Sujetos (art.951).
En la sucesión por causa de muerte intervinene dos sujetos:
- El que transmite, la fallecer, se llama causante.
- El que recibe, al fallecer el causante, se denomina heredero o causahabiente (art.954), si recibe la totalidad de la
herencia o una cuota de ella. Si sólo recibe un bien a título singular se llama legatario (art.1104).
115
El carácter de heredero ( todo el patrimonio o una cuota ) se tiene por la naturaleza, sin importar el nombre que
se le de, incluso aunque se le califique de legatario en el testamento. Respecto de los legatarios la regla es la
misma pero a la inversa.
El 998 inc.3º intenta esto mismo para favorecer a los parientes chilenos.
El 81 nº1, en el caso de muerte presunta, señala que deberá declararse por el juez del ultimo domicilio en Chile,
aun cuando puede haber fallecido en el extranjero, y allí correspondería aplicar la ley.
En algunas leyes especiales se rompe este principio, como en la ley orgánica del Banco del Estado, hay una norma
especial para la protección de ciertos parientes.
117
"posible igualdad" en cuanto en la partición deben adjudicarse a los comuneros, en lo posible, bienes de la misma
naturaleza. Lo mismo ocurre respecto del pago de deudas, se responde en partes iguales a prorrata de su porción.
Características
1.- Es un modo de adquirir derivativo, porque el asignatario adquiere un bien que viene del causante, y esto es
importante pues el asignatario sólo va a adquirir los derechos que el causante tenía sobre la cosa. Es igual a la
tradición en este sentido.
2.- Es un modo de adquirir causas mortis, pues sólo operará el traspaso del patrimonio cuando el causante
fallezca.
El art.956 inc2º señala que se difiere la herencia o legado al momento del fallecimiento del causante.
3.- Es un modo de adquirir a título gratuito, pues no importa sacrificio económico para el heredero. El derecho de
herencia no significa necesariamente que el heredero obtenga un enriquecimiento, esto dependerá de si en el
patrimonio del causante el activo era superior o inferior al pasivo.
4.- Es un modo de adquirir que puede operar a título universal o singular.
Será a título universal si se adquiere todo el patrimonio o una cuota de él; será a título singular si se trata de un
bien determinado, hablamos en este caso de legatarios.
LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
Concepto
Dentro del contexto de nuestro estudio esta institución puede definirse como un modo de adquirir las cosas
ajenas por haberse poseído éstas durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos
legales29.
29
Dichos requisitos son que la posesión sea ininterrumpida, no se haya suspendido, que sea alegada la prescripción y que no haya sido
renunciada.
118
Esta definición la extraemos casi textualmente del inciso primero del art. 2492 que trata conjuntamente este
instituto y el de la prescripción extintiva en el Título XLII del Libro IV del CC.(art. 2494 a 2524).
Artículo 2492. “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y
derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.”
Del mismo modo anterior, la prescripción extintiva, cuyo estudio no alcanza hasta nuestro curso, se pude
definir como un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido dichas acciones y
derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.
Los estudiosos de nuestro Código civil concluyen, no sin razón, que Andrés Bello sigue formalmente al Código
civil francés. Formalmente, es cierto, pues se trata en ambos cuerpos legales conjuntamente la prescripción
adquisitiva y la extintiva, pero materialmente o en el fondo, estos institutos reciben en nuestro Código un
tratamiento distinto.
Podemos decir sólo con el ánimo de aclarar ciertos términos básicos que en realidad cuando se estudia la
prescripción extintiva como modo de extinguir las obligaciones (1567 N°10) se está cayendo en una
imprecisión de lenguaje jurídico pues por la prescripción extintiva como se vio de la definición no se extinguen
sino las acciones, la obligación sigue existiendo, otra cosa es que mute en obligación natural, pero ella no se ha
extinguido.
Una crítica casi unánime se ha hecho a don A. Bello por haber tratado en una misma parte dos institutos
distintos. Ciertamente hubiese sido más pedagógico haber tratado la prescripción adquisitiva dentro del
estudio de los modos de adquirir y hacer lo propio con la prescripción extintiva dentro de los modos de
extinguir las obligaciones, pero el codificador tuvo sus razones para ello: De partida las reglas para ambos
institutos son comunes, también comparten un elemento esencial en común “el transcurso del tiempo”.
Enseguida, constituye una brillante conclusión de una obra codificadora que uno de los bienes jurídicos que se
pretende fortalecer codificando sea puesto en relieve al finalizar el estudio, y eso es lo que pasó con el
tratamiento conjunto de la prescripción que pone de manifiesto la importancia que daba Bello al principio de
la seguridad o certeza jurídica, pilar e inspirador de toda filosofía codificadora. Finalmente, piénsese que el
modelo seguido por Bello fue el francés que había salido airoso de las críticas que se formulaban por haber
tratado conjuntamente las prescripciones.
Sin embargo, para la cátedra no hay tal divorcio entre las dos prescripciones, en realidad la prescripción es un
solo instituto jurídico pero mirado desde dos perspectivas distintas.
Cuando el poseedor de la cosa adquiere el dominio por haber transcurrido un cierto lapso de tiempo ese
evento no es sino una cara del mismo fenómeno que opuestamente vive el dueño quien a perdido, por ese
mismo transcurso del tiempo, el derecho de accionar para reivindicar el dominio perdido.
El poseedor puede adquirir por prescripción la cosa sólo porque para el dueño el transcurso del tiempo ha
tenido el efecto contrario, es decir él ha significado extinguir su acción para recobrarla. Si el transcurso del
tiempo no fuera el suficiente para que el dueño pierda su acción el poseedor no podría favorecerse de ese
tiempo para adquirir ese dominio.
119
Visto de otro modo aquí Bello tuvo que hacer jugar varios principios y optar por privilegiar unos u otros.
La posesión en manos de quien no es dueño de la cosa es una situación de inestabilidad que repugna a Bello,
es necesario entonces por razones del tráfico jurídico (principio de la libre circulación de los bienes tan
protegido por él) y principalmente para dar seguridad y certeza jurídicas a ese tráfico de transformarlas en
situaciones jurídicas, o sea amparadas por el derecho. Por otro lado repugna a Bello la negligencia en el actuar
del dueño, quien ha dejado transcurrir el tiempo sin interesarse en el destino de sus bienes ni en la pérdida de
sus acciones.
Se convence Bello, en definitiva, de privilegiar la seguridad jurídica premiando la estabilidad de una situación
de hecho permanente pero sólo como justa sanción de un actuar negligente de quien tenía todo para amparar
ese dominio y no lo hizo. Es decir, por muy permanente que la situación sea actuando el dueño en defensa de
su derecho, Bello no duda en protegerlo a fin que no pierda la cosa. Seguridad entonces como justa sanción a
la negligencia.
Culinariamente hablando la receta es la siguiente: Poséase una cosa, agréguesele la inactividad del dueño de
ella y déjela esperar un cierto lapso de tiempo. El plato que se obtiene es hacer nacer el dominio en el
prescribiente.
Artículo 2493. “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de
oficio”.
120
Decíamos que poseyéndose una cosa, unido a la inactividad del dueño de ella y al transcurso de un cierto lapso
de tiempo, operaba la prescripción adquisitiva, sin embargo la concurrencia de estos tres elementos no hace
que el estado de hecho se transforme en situación de derecho, para ello es necesario que el juez la declare.
Dicho de otro modo, pareciera que este artículo desmiente la opinión de una parte de la doctrina que estima
que la prescripción opera de pleno derecho.
Analicemos esta situación.
Un juez no podrá declarar la prescripción si la parte que quiere aprovecharse de ella no lo pone en
antecedentes que han concurrido las exigencias que le permiten beneficiarse de ella. Piénsese que en el fondo
la prescripción es casi un acto expropiatorio, aún cuando el juez tome conocimiento por otros medios de que
han concurrido los presupuestos legales no puede declararla de oficio pues nada obsta a que el potencial
prescribiente no quiera, en conciencia, pedir la declaración judicial para beneficiarse de ella.
Esta situación es rara, ciertamente, pero puede darse. Entendemos en este punto el razonamiento de don F.
Rozas Vial cuando señala que dándose los tres presupuestos ya analizados la prescripción ha operado, de
pleno derecho, pero que sin embargo los beneficios de la prescripción se encuentran en cierto modo
“suspendidos” o “condicionados” a la declaración judicial.
De hecho conocemos ya casos parecidos, piénsese solamente en aquel que se produce al estudiar la capacidad
que se le otorga al embrión antes de ser persona, que puede adquirir derechos pero condicionada al
nacimiento, hecho que lo habilita para entrar en el goce de ellos.
Digamos que en cierto modo habría aquí una suerte de embrión de prescripción o prescripción embrionaria,
que está sujeta a la condición de ser declarada por el juez, para entra al goce de sus beneficios.
La prescripción puede, en efecto, alegarse como acción u oponerse como excepción. La excepción de
prescripción es mixta, de aquellas que trata el art. 310 del CPC; es decir, puede oponerse por escrito en
cualquier estado del pleito antes de la citación para oír sentencia en primera instancia o hasta antes de la vista
de la causa en segunda.
Sin embargo puede llegar a pensarse que el demandado que se defiende invocando la prescripción en estricto
rigor no la alega (lo que la cátedra no comparte en todo caso), por ello cierta doctrina piensa que no basta
oponerla como excepción para beneficiarse de ella, tiene que se alegada por el demandado siendo la alegación
una pretensión que requiere ser puesta en movimiento a través de una acción jurisdiccional. De ahí que
algunos concluyan que debería el demandado reconvenir al actor para que se cumpla el presupuesto de
alegarla a fin de beneficiarse de ella.
Pero aquí aquellos que así argumentan parecieran no entender la mecánica procesal de la excepción mixta,
pues de un lado la reconvención sólo puede hacerse valer en el escrito mismo de la contestación de la
demanda (fuera de esta etapa procesal precluye su derecho) mientras que, por otro lado la excepción en
cuestión puede oponerse en cualquier estado del pleito precluyendo solamente esta facultad cuando se cita a
las partes a oír sentencia en primera instancia o cuando tiene lugar la vista de la causa.
Concluyamos entonces que una interpretación armónica de estos textos nos muestra que basta con
excepcionarse de prescripción para que se de el presupuesto del conocimiento necesario que requiere el juez
para declararla. Ello no significa que la declara de ese modo de oficio, sino que a través de la excepción la
prescripción es alegada por el demandado como defensa.
121
Esta interpretación armónica permite seguir considerando a la prescripción antes de su alegación como
operada de pleno derecho, o como la cátedra la ha titulado como “prescripción embrionaria”.
Artículo 2494. “La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida.
Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho
del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el
poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo”.
Dice el profesor Barcia que la razón de prohibir la renuncia anticipada de la prescripción es que de no hacerse
de esta forma, la renuncia de la prescripción extintiva se transformaría en una cláusula de estilo de todo acto
jurídico o contrato.
El fundamento de esta regla pareciera encontrarse en el carácter de orden público que tienen las normas
relativas a la prescripción, de ahí su prohibición de renunciarse en forma anticipada. Prever la posibilidad de
renuncia anticipada equivaldría a reducirla a la calidad de elemento accidental de todo contrato que
visualizamos como una imposición de la parte más fuerte de la relación jurídica de hacer renunciar a la más
débil la renuncia a la prescripción.
Añadamos nosotros simplemente que la exigencia de renunciar a la prescripción después de cumplida podría
interpretarse como un respaldo a la posición que establece que ésta opera de pleno derecho por el mero
30
ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC, Tratado de los Derechos Reales, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1993,
página 14.
122
transcurso del tiempo. Si lo relacionamos con el art.12 esto toma más fuerza aún y podemos concluir que sólo
pueden renunciarse derechos. Empero, no olvidemos que lo que realmente se permite es la renuncia del
derecho a beneficiarse de ella, y obviamente no puede renunciarse este derecho sino cuando todos los
presupuestos para ello se han cumplido.
Seamos creativos y juguemos a ser legisladores, integrando otro ejemplo dentro del inc. 2° del art.2494:
Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho
del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el
poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo o cuando siendo
demandado extemporáneamente el demandado deja precluir las etapas procesales sin excepcionarse o no
reconviene al contestar la demanda.
Artículo 2495. “No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar”.
Se discute además si el representante legal de un incapaz puede renunciar a la prescripción. La ley dispone en
todo caso son suma claridad distinguiendo:
a) Si se trata de inmuebles: el representante legal no está facultado para renunciar a la prescripción sino
con autorización judicial, pues se entiende que la facultad de enajenar de que carece el representado
debe ser suplida por el juez.
b) Tratándose de muebles: la ley no establece límite alguno al representante.
123
Aquellos que no renunciaron no se ven afectados por el acto del renunciante, de ahí que los otros pueden
persistir en alegarla y el actor dueño no puede oponerles la renuncia que hizo uno de ellos, según se
desprende del art. 2496.
Artículo 2496. “El fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal deudor”.
De este modo, la renuncia de la prescripción sólo opera respecto del que la efectúa no perjudicando ni
beneficiando a los demás deudores.
3ª Regla. La prescripción corre contra toda persona que tenga la libre administración de sus bienes
(art.2497)
En principio toda persona puede alegar la prescripción y en su contra se puede prescribir.
Artículo 2497. “Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las
iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos
particulares que tienen la libre administración de lo suyo”.
Incluyéndose, aunque el Código civil no se refiere a ellos, los ausentes. Esta regla general encuentra una
excepción pues respecto de ciertas personas, principalmente incapaces, se suspende la prescripción como se
verá.
31
La usucapión significa adquisición por uso.
124
La tradición, como se señaló, por exigir la entrega de las cosas muebles o la inscripción conservatoria respecto
de los inmuebles conduce hacia la posesión, que es el elemento fundamental sobre el que se construye la
prescripción adquisitiva. En caso que la tradición lleve a la posesión pone al adquirente en camino de poder
adquirir por prescripción adquisitiva. Ello a pesar que el tradente no sea dueño y por ende la tradición no
transfiera el dominio.
En resumen, la importancia de la prescripción es triple, ya que es la única forma de probar en definitiva el
dominio, puede llevar al adquirente al dominio de que el tradente carecía y finalmente, es un modo de adquirir
derechos y acciones ajenos.
Nuestro Código civil se ocupa de la prescripción adquisitiva en el Párrafo 2º del Título XVII del Libro IV
(artículos 2498 a 2515).
Concepto
Ya lo habíamos visto, pero reiteramos una vez más: el art. 2492 define la prescripción adquisitiva como un
modo de adquirir las cosas ajenas (...) por haberse poseído las cosas (...) durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los demás requisitos legales.
Una acción o derecho real se señala prescribir, cuando se adquiere dicho derecho por prescripción adquisitiva,
ya que la prescripción extintiva no opera respecto de los derechos reales, sino sólo respecto de los derechos
personales, créditos u obligaciones.
Características
a) Es un modo de adquirir el dominio.
b) Es un modo de adquirir el dominio originario. Si bien existe un antecesor en el dominio (aquel que está en
vías de perderlo por su inacción) evidentemente no hay ninguna relación de causalidad con él. El prescribiente
adquiere el dominio independientemente del titular anterior, aún más absolutamente en contra de los
intereses del titular anterior.
c) Es un modo de adquirir el dominio entre vivos.
d) Es un modo de adquirir el dominio a título gratuito. El prescribiente no sufre ningún detrimento mediante la
prescripción.
e) Es un modo de adquirir el dominio generalmente a título singular pues habilita para adquirir especies
determinadas. Excepcionalmente se pueden adquirir por prescripción las universalidades. El en caso de la
herencia, el heredero putativo puede en 10 años prescribir, requiere eso sí un justo título que es el decreto de
la posesión efectiva de los bienes del fallecido.
f) Es un modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales, salvo los derechos personales y las
servidumbres discontinuas o continuas inaparentes (art. 882, 2498 y 2513).
En este sentido es un modo de adquirir más amplio que la ocupación y la accesión, pero más restringido que la
tradición.
Requisitos
125
1.-Cosa susceptible de adquisición por prescripción.
2.- La posesión. Esta debe reunir las cualidades de ser útil (no violenta ni clandestina) y continua o no
interrumpida además de poder ser regular o irregular.
3.- Transcurso del tiempo que señala la ley.
Art. 2498: “Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el
comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están expresamente exceptuados.”
En este sentido, no sólo se puede adquirir por prescripción el dominio, sino también la herencia, censo y
servidumbres continuas y aparentes (art. 704 inc.1º nº 4; 882, 1269 y 2512).
Artículo 2512. “Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, y
están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1ª El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años.
2ª El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882”.
En consecuencia, quedan excluidos los derechos personales que jamás se adquieren por prescripción. Dichos
derechos sólo pueden extinguirse por la prescripción extintiva.
A parte de la exclusión general de la prescripción de las cosas incomerciables, tampoco se pueden adquirir por
prescripción las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes.
Art. 2499 inc.1º “La omisión de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta
gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna”.
El art. 2499 inc. Final define los actos de mera facultad: los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin
necesidad del consentimiento de otro.
126
De los ejemplos que se dan en los incisos 2° y 3° del mismo artículo citado se pueden definir los actos de mera
tolerancia: Son aquellos que para el que los soporta implican la facultad de permitirlos o no. Son entonces
actos de mera tolerancia los que permite o tolera un propietario benévolo en lo suyo por parte de un
extraño, siempre que ello no signifique un gravamen.
En estos actos un tercero ejerce acciones que son permitidas por el titular del derecho sólo por benevolencia.
De ahí que el hecho de que una persona no ejecute un acto para el cual está facultada, nada puede significar a
favor de terceros extraños.
Art. 2499 inc.2º “Así el que durante muchos años dejó de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su
vecino el derecho de impedirle que edifique”.
Art. 2499 inc.3º “Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o
paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este tránsito o pasto”.
La posesión sola no basta para prescribir, además ella deber ser útil -es decir no debe ser violenta, ni
clandestina-, y continua. Ya vimos además que la posesión puede ser regular o irregular. Ambas formas de
posesión sirven para que opere la prescripción adquisitiva.
La diferencia fundamental entre ambas clases de posesión consiste en que en la posesión irregular, el tiempo
de prescripción es más largo. Sin perjuicio de lo cual la persona que está prescribiendo para completar el plazo
de prescripción puede agregar a su posesión la de una serie continua e ininterrumpida de antecesores, pero
debe hacerlo con todas sus calidades y vicios (art. 717 y 2500).
Art. 2500. Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos o más personas, el tiempo del
antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el artículo 717.
La posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a
nombre del heredero”.
127
Para ganar la prescripción ordinaria se necesita posesión regular no interrumpida de dos años para los
muebles y de cinco para los bienes raíces (art.2507 y 2508)
Para ganar la prescripción extraordinaria no se necesita posesión regular, basta la posesión irregular no
interrumpida pero de 10 años (art.2511)
Para ganar el dominio por este tipo de prescripción entonces se requiere posesión irregular de diez años, tanto
para los bienes muebles, como los inmuebles
El artículo 2510 señala las siguientes reglas para adquirir por prescripción adquisitiva extraordinaria:
a) La posesión debe ser irregular, por lo que no se requiere título de dominio (art 2510, regla1ª).
b) A pesar de la falta de título de dominio se presume la buena fe (artículos 2510 regla 2ª y 708). Sin embargo,
la posesión no puede ser viciosa, ya que ésta no habilita a prescribir.
Art. 2510. “El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo
por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
1ª Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.
2ª Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título adquisitivo de dominio”.
c) El mero tenedor no puede ganar el dominio por prescripción adquisitiva extraordinaria, pues ni siquiera es
poseedor irregular.
Pero, si el mero tenedor desconoce el dominio ajeno y se da por poseedor, podrá adquirir por prescripción
extraordinaria, siempre que su posesión no sea clandestina ni violenta y que el que se pretende dueño no
pueda probar que el prescribiente ha reconocido expresa o tácitamente su dominio (art. 2510 regla.3ª, Reglas
1ª y 2ª y 730 inc.1°).
La mera tenencia no pierde su característica de indeleble porque el adquirente del mero tenedor, en los
supuestos del artículo 730, puede adquirir por prescripción. Ello se debe a que la prescripción opera respecto
del adquirente, pero jamás respecto del mero tenedor.
En otras palabras, esta característica es de la mera tenencia y no afecta al adquirente que se transforma en
poseedor.
Sin perjuicio de ello, conforme al artículo 2510, reglas 1ª y 3ª, la prescripción adquisitiva extraordinaria
requiere de la pasividad o negligencia del presunto dueño por un lapso de diez años. En otras palabras, la
prescripción exige una posesión aparente de diez años.
Por otra parte, la prescripción adquisitiva extraordinaria no se suspende a favor de nadie (con excepción de los
cónyuges), y se puede interrumpir natural o civilmente.
128
Art. 2505. “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos
reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción
del segundo”.
La interpretación del artículo 2505 ha originado problemas:
La primera duda que plantea dicha norma consiste en determinar si procede respecto de ambas clases de
prescripción o sólo en la prescripción adquisitiva ordinaria.
La segunda duda es si se puede adquirir por prescripción un predio inscrito sin título de posesión, es decir, si la
posesión material sirve para adquirir por prescripción.
Hay autores que estiman que el artículo 2505 sólo es aplicable a la prescripción adquisitiva ordinaria, de tal
suerte que por medio de la prescripción adquisitiva extraordinaria se podría adquirir un predio inscrito, sin
necesidad de inscripción y teniendo sólo la posesión material. Dichos autores esgrimen los siguientes
argumentos:
a) Del mensaje del Código civil se concluye con claridad que la idea es que los derechos se consoliden una vez
extinguido el plazo de prescripción extraordinaria.
b) El artículo 2510 no exige título alguno para la prescripción extraordinaria y, como ella sólo requiere de
posesión irregular, no sería necesaria la inscripción siempre que haya posesión material. Tampoco se exige la
tradición, puesto que se trata de posesión irregular.
c) En caso contrario, jamás se aplicaría la prescripción extraordinaria contra título inscrito sin nueva
inscripción, protegiéndose de esta manera al poseedor ficto que tiene sólo una inscripción a su nombre, en
contra de aquel que realmente tiene la posesión material de inmueble, lo explota y hace producir.
d) Si se considera que lo señalado en los artículos 2505 y 2510 es contradictorio, por aplicación del artículo 13
del Código civil, debe preferirse el artículo 2510. Ello se debe a que éste es una norma especial –ya que regula
la prescripción adquisitiva extraordinaria- , en cambio el artículo 2505 es una norma de general aplicación.
En contra de esta tesis se estima que el artículo 2505 se refiere a ambas clases de prescripción. Así por la
prescripción adquisitiva extraordinaria no puede adquirirse el dominio de un predio inscrito, sino mediante la
competente inscripción de un nuevo título. Los argumentos a favor de esta posición son los siguientes:
a) El artículo 2505 no distingue entre ambas formas de prescripción y, por lo tanto, debe aplicarse a las dos,
siempre que se esté prescribiendo contra un título inscrito.
b) El artículo 2505 está ubicado antes de la norma que distingue entre prescripción ordinaria y extraordinaria,
por lo que es común a ambos tipos de prescripción.
c) Deben concordarse los artículos 724, 728 y 730 (inscripción como garantía de la posesión) con el artículo
2505, porque para prescribir hay que poseer y si se trata de un inmueble inscrito, se debe tener la inscripción
conservatoria.
d) Frente al argumento de la especialidad del artículo 2510 se puede señalar que esta disposición no está en
conflicto con el artículo 2505 que no hace más que aplicar la teoría de la posesión inscrita elaborada por Bello.
e) No es efectivo que se deje sin protección al poseedor material frente al ficto o simbólico, ya que la
excepción al art. 2505 serían las denominadas “inscripciones de papel” y no el artículo 2510.
129
Su efecto fundamental es la adquisición del dominio o del derecho real de que se trate.
Según algunas interpretaciones opera por el sólo ministerio de la ley cuando se cumplen los requisitos por ella
exigidos, pero una vez declarada judicialmente, se entiende adquirido el derecho desde la época en que
comenzó a poseer.
Se fundamenta para ello en el art.1736.
Tres consecuencias aparecen evidentes de este efecto retroactivo de la prescripción:
1.- Los frutos producidos por la cosa pertenecen al poseedor desde que se inicio la posesion, y no está
obligado a restituirlos incluso estando de mala fe.
2.- Los gravámenes que hubiese constituido el poseedor subsisten.
3.- Los gravámenes constituidos por el antiguo dueño le son inoponibles al poseedor.
La sentencia que declara la prescripción debe inscribirse en el Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Raíces, como requisito de oponibilidad frente a terceros (artículo 2513). Además dicha sentencia
presenta las características de ser declarativa y retroactiva.
Pese a que la prescripción debe ser alegada el derecho adquirido por prescripción se incorpora al patrimonio
del prescribiente no desde que es alegada la prescripción sino desde que se ha reconocido el inicio de la
posesión. De ahí que se diga que el juez se limita a constatar o reconocer la prescripción.
Art. 2512. “Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, y están
sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1ª El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años.
2ª El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882”.
130
LA INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
El art. 2501 señala que para poder adquirir por prescripción la posesión debe ser continua, es decir, no debe
ser interrumpida.
Art. 2501. “Posesión no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupción natural o civil”.
Esta condición de continuidad se deduce de los elementos de la prescripción:
Si falta la posesión hay interrupción natural;
Si vence su pasividad el titular del derecho hay interrupción civil.
El profesor Alessandri sostiene faltando uno de estos dos elementos (elemento positivo, la posesión continua
y prolongada; y elemento negativo, la no reclamación de sus derechos por parte del dueño) interrumpe la
prescripción.
Este instituto de la interrupción de la prescripción ha sido definido por M. Planiol como “todo hecho que
destruyendo una de las condiciones esenciales de la prescripción adquisitiva hace inútil todo el tiempo
transcurrido.”
Esta definición nos entrega un nuevo elemento: el efecto de la interrupción. Cuando se interrumpe la
prescripción se produce como efecto la pérdida de todo el tiempo transcurrido que el poseedor llevaba en
posesión de la cosa. De ahí que, como veremos oportunamente, y salvo las excepciones legales,
desapareciendo la causa de la interrupción el poseedor que recupera o conserva la posesión de la cosa, debe
comenzar de nuevo a prescribir por el tiempo que señala la ley.
Estudiemos entonces las clases de interrupción de la prescripción
b) Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona (art. 2502 nº 2).
Decíamos que la regla general es que si el poseedor recupera la posesión de la cosa pierde todo el tiempo de
posesión anterior. Hay sin embargo excepciones. Veamos cada caso.
Los casos
a) Recuperación de la posesión por vías de hecho: Se pierde todo el tiempo de posesión anterior, iniciándose
una nueva posesión. Este supuesto excluye la aplicación del artículo 717, es decir el poseedor no podrá sumar
ninguna posesión anterior.
b) Recuperación de la posesión por una vía jurídica: se entiende que la posesión no se ha interrumpido nunca.
Es importante destacar que para alguna doctrina sólo las acciones posesorias producen este efecto por
aplicación del art. 731. Sin embargo, dicha disposición se refiere al “que recupera legalmente la posesión”, y en
este sentido se admitiría la acción reivindicatoria e incluso una transacción, aunque no puede dejarse de lado
que esta solución es más que discutible32.
En resumen, el efecto de esta causal de interrupción natural es la pérdida del tiempo anterior a la
interrupción, salvo que el poseedor recupere legalmente la posesión (art. 731 y 2502 inc.2º).
Art. 731. “El que recupera legalmente la posesión perdida, se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo
intermedio”.
La interrupción natural puede ser alegada por todo aquel que tenga interés en ella, pues los hechos son
objetivos y susceptibles de prueba.
Cuando el poseedor ha recuperado la posesión de la cosa por medios legítimos la ley es más clemente y sólo le
descuenta el tiempo en que no estuvo en posesión de la cosa.
Esta causal, por expresa disposición de la ley, no afecta a la posesión sobre inmueble inscrito. Mientras subsista
la inscripción, los actos de apoderamiento material de inmueble, no constituyen interrupción de la
prescripción. (art.728 y 2505)
En resumen:
i) Sobre bien mueble o bien inmueble no inscrito procede la interrupción del tiempo de prescripción (art. 726 y
729).
ii) Sobre bienes inmuebles inscritos, el mero apoderamiento material no interrumpe la prescripción (art. 728 y
730 inc.2º).
32
El adoptar una u otra posición es especialmente importante respecto de la posesión de los bienes muebles porque respecto de ellos no proceden las
acciones posesorias.
132
Decíamos que el efecto de la interrupción natural es que hace perder todo el tiempo de prescripción anterior a
la interrupción, salvo que ella haya sido recuperada por medios legítimos o legales.
Art. 2503. “Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la
cosa, contra el poseedor.
Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun él en los casos siguientes:
1° Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2° Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la instancia;
3° Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.
En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda”.
La regla general que se desprende de este artículo es que el efecto de la interrupción civil reside en que hace
perder todo el tiempo de posesión anterior, lo que implica, si se recupera, volver a poseer por el tiempo que
señala la ley. Los numerales que allí se consignan representan las excepciones a la regla, es decir, pese a existir
un recurso judicial del que alega ser dueño, no se interrumpe la prescripción y por consiguiente no se pierde el
tiempo de posesión anterior.
La redacción del art. 2503 ha dado lugar a entender que sólo una demanda judicial interrumpe la prescripción.
Así se desprendería para algunos autores de la utilización de la expresión “recurso judicial”. Dicha expresión se
entiende referida a una acción que el dueño interpone contra el poseedor, debiendo estar fundada
exclusivamente en el derecho de dominio. Incluso más, la jurisprudencia entiende que la interrupción civil de
la prescripción tiene lugar sólo una vez notificada legalmente la demanda.
Otra parte de la doctrina estima que la expresión “recurso judicial” debe entenderse en términos más amplios,
como toda acción o petición hecha valer ante un Tribunal de la República para resguardar un derecho que está
siendo afectado, manifestándose claramente la intención y la voluntad de conservarlo.
Por otra parte, también se ha entendido que existe interrupción aún cuando el demandante o el demandado
son relativamente incapaces y se ha anulado lo actuado en el proceso. Ello se debe a que se cumpliría con el
supuesto básico de la interrupción, que consiste en que el dueño salió de su inactividad. Lo mismo ocurre si la
demanda se interpuso ante un tribunal incompetente.
La interrupción civil sólo la puede alegar el titular o dueño que intentó la acción, pues es una forma subjetiva y
relativa de interrumpir la prescripción (sólo produce efectos “inter partes”). Pero ni aún éste podrá hacerlo en
los siguientes casos:
133
a) Cuando la notificación de la demanda no es hecha legalmente.
b) Si el recurrente se desistió expresamente de la demanda, o se declaró el abandono del procedimiento.
c) Si el demandado fue absuelto por sentencia ejecutoriada.
En estos casos se entiende que no hay interrupción de la prescripción.
De ahí que los requisitos sean claramente deducibles para que opere:
i.- Que exista un recurso judicial;
ii.- Que éste sea legalmente notificado al poseedor de la cosa;
iii.- Que se notifique antes de transcurrido el plazo de prescripción.
LA SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
La suspensión de la prescripción sólo opera en la prescripción ordinaria a diferencia de la interrupción que se
aplica a ambas prescripciones.
Concepto
La suspensión de la prescripción consiste en un beneficio por el cual ciertas personas, que son dueños del
derecho que va a extinguirse por prescripción, se ven favorecidas pues ésta no correrá en su contra, sino que
detiene su curso mientras dure la causal legal que la justifica. Su efecto es impedir que la prescripción continúe
o empiece a correr.
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Hay una notoria diferencia entre la interrupción y la suspensión de la prescripción. La interrupción hace perder
todo el tiempo anterior a ella, salvo el caso del artículo 2502 nº 1.
En cambio, en la suspensión, se detiene el plazo de prescripción mientras subsista la causal que la originó y,
apenas cesa ésta, el plazo de prescripción continúa o comienza a correr.
Además, la suspensión tiene un importante contenido subjetivo, ya que ella busca proteger a ciertas personas.
En cambio, la interrupción es objetiva, ya que atiende a ciertos supuestos fácticos.
La suspensión opera a favor de ciertas personas a que se refiere el artículo 2509.
Art. 2509. “La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la
suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes:
1° Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos
los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría;
2° La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta;
3° La herencia yacente.
No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al
régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que administra
La prescripción se suspende siempre entre cónyuges”.
Además, conforme al inciso 2º del mismo artículo, no se suspende la prescripción respecto de la mujer
separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquellos
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que administra, es decir, los bienes que integren su patrimonio reservado o respecto de los que esté separada
parcialmente de bienes. Esta suspensión no opera sólo respecto del marido, sino de cualquier persona.
LA ACCIÓN REIVINDICATORIA
Concepto
Art.889. “La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está
en posesión para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.”
Por la acción reivindicatoria se pretende del juez que haga constar el derecho de dominio del propietario no
poseedor sobre una cosa, disponiendo como consecuencia, que el poseedor no propietario sea condenado a
restituírsela. Decimos que “haga constar”, pues el actor no pretende una declaración de dominio a su favor
sino un simple reconocimiento a fin que el poseedor sea condenado a restituirle la cosa.
Como es de suponer constituye la más eficaz defensa del derecho de propiedad al no permitir que retenga un
tercero la cosa contra la voluntad del propietario.
La propiedad y la posesión van ordinariamente unidas y mediante esta acción de dominio se permite al
propietario que recobre la posesión indebidamente perdida.
Por definición se dice que esta acción no puede intentarse contra el mero tenedor, la doctrina eleva esta
deducción casi a la categoría de principio de derecho, pues en el caso que la cosa la tenga materialmente un
mero tenedor al dueño le basta ejercer la acción personal que nace del contrato respectivo. ¿Y si no hay
contrato de ninguna especie, que acción podrá éste ejercer contra el mero tenedor?
La figura legal que se pone en ejercicio es bien conocida de todos, es la acción de precario contenida en el
inciso segundo del art.2195: “Constituye también precario la tenencia de una cosa, sin previo contrato y por
ignorancia o mera tolerancia del dueño.”
Sin embargo, esta posición doctrinaria pareciera encontrar texto expreso en contrario que le permite al dueño
reivindicar contra el mero tenedor. Ese texto es el art.915 que señala expresamente que “las reglas de este
título se aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble,
aunque lo haga sin ánimo de señor.”
A este mero tenedor la doctrina lo llama “injusto detentador”. Esta doctrina, mayoritaria (Claro Solar y Rozas)
cree que la ley al exigir al injusto detentador la restitución de la cosa, lo que hace es hacer aplicable las normas
de la acción reivindicatoria en todo lo que sean compatibles con la acción personal que deba intentar. Este
criterio ha sido ratificado por la jurisprudencia.
Sin perjuicio de lo anterior y a riesgo de defender la posición minoritaria, la cátedra cree que esta acción
procede contra el mero tenedor, pues en varios casos éste posee sin título que lo vincule al dueño, por lo que
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éste carece de acción personal. Piénsese solamente en la venta o el arrendamiento de cosa ajena, que
reflexionaremos más delante.
No deduzcamos entonces precipitadamente, como lo hace la mayoría de la doctrina, desestimando la
procedencia de esta acción en contra del mero tenedor. De partida, a nuestro juicio la acción “válvula” que se
contiene en el art.2195 se refiere a una hipótesis que no recubre la acción reivindicatoria. Sabemos que por la
acción de dominio se pretende la restitución de la cosa de quien la tiene contra la voluntad del dueño. La
acción de precario en cambio se posesiona en dos hipótesis diferentes, es decir, en primer lugar, cuando el
dueño simplemente tolera a un mero tenedor que detente la cosa y esa tolerancia se ha vuelto intolerable, y
en segundo lugar, cuando esta tenencia se produce por mera ignorancia del dueño, quien al tomar
conocimiento del hecho ignorado decide recobrarla.
Claramente entonces para la reivindicatoria la hipótesis que prima es la tenencia contra la voluntad del dueño,
mientras que en la acción de precario existe sea la anuencia, la querencia del dueño que tolera ese estado de
cosas, sea su ignorancia del mismo orden de cosas.
Procesalmente hablando la acción de precario es absolutamente más rápida y efectiva que la acción
reivindicatoria, pero no por ello soluciona todas las pretensiones de las partes.
La acción reivindicatoria le exige, ya lo veremos, al actor que pruebe su dominio. Decíamos en clases pasadas
que probar el dominio no es viable en la mayoría de los casos sino a través de la prescripción. De ahí que se dé
perfectamente el caso que el dueño prefiera o deba, según sea el caso, entablar una acción posesoria para
recuperar la posesión, pues ésta sólo le exige probar posesión lo que una vez hecho hará presumir el dominio
conforme al art.700. La única limitación existente en este caso es que la cosa que se pretende recuperar sea
inmueble o un derecho real constituido sobre ella.
La Corte Suprema ha fallado en todo caso como perfectamente posible que el propietario que no está en
posesión de la cosa pueda intentar la acción publiciana, que es una especie de acción reivindicatoria.
Naturaleza jurídica
La acción reivindicatoria es una acción real pues protege el derecho real de dominio que puede ser, por
aplicación de los art.580 y 581, mueble o inmueble según sea la naturaleza de la cosa sobre el cual recae.
Características
Del examen de su naturaleza jurídica podemos establecer las características de la acción de dominio.
a) Es una acción real, pues protege el derecho real de dominio.
b) Puede ser mueble o inmueble según la naturaleza de la cosa sobre la cual recae.
c) Es una acción que no tiene un plazo fijo de prescripción.
Requisitos
Para que proceda la acción reivindicatoria es necesario que tres requisitos se presenten copulativamente.
1.- Que quien la ejerza deba ser el dueño de la cosa.
2.- Que el dueño esté privado de la posesión de la cosa.
3.- Que la cosa sea susceptible de reivindicación.
Entremos al análisis de cada uno de estos requisitos.
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1er requisito. Que la acción la ejerce el dueño de la cosa
La actio dominis la tiene todo propietario sin importar la naturaleza de su dominio. Pongamos el ejemplo del
comunero que tiene acción reivindicatoria sobre su cuota, como consecuencia lógica que cada comunero es
propietario exclusivo de su cuota.
¿Cómo comprendemos lo que acabamos de decir si lo relacionamos con la exigencia aquella de que la acción
reivindicatoria recae sobre cosas singulares y determinadas?
La ley (art.892) nos da la solución exigiendo que se trate de una cuota determinada proindiviso, de una cosa
singular, es decir, una cuota dentro de una comunidad que aún no ha sido objeto de partición.
A título de resumen ciertos requisitos debemos extraer entonces para que proceda esta acción:
1.- Que la intente el poseedor regular.
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2.- Que la posesión regular se haya perdido.
3.- Que el poseedor regular se encuentre en caso de poder llegar al dominio por medio de la prescripción.
4.- Que se intente contra aquel que posee en una calidad inferior.
Nuestra Corte suprema sin embargo ha sostenido que el dueño también puede ejercer esta acción. Esta
decisión es muy favorable al dueño pues aquel, por medio de la acción reivindicatoria, debe probar dominio,
mientras que a través de la publiciana le basta probar la posesión regular.
Regla general
Art. 890 inc.1°: “Pueden reivindicarse las cosas corporales, raíces y muebles”
Art. 891 inc.1°: “Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de
herencia.”
Art.892: Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular.”
Excepciones
i.- El derecho real de herencia. (art.891)
La herencia no es una cosa singular, es una universalidad.
¿Queda en desamparo el heredero contra aquel que le ha privado de la posesión de la herencia?
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Ciertamente que no. El heredero que ha sido preterido u olvidado, privándole de la posesión del derecho real
de herencia puede intentar la acción de petición de herencia, que a decir verdad, es una especie de acción
reivindicatoria que tiene el heredero preterido a quien no se le ha otorgado la posesión efectiva de la herencia
para obtener del juez que el heredero putativo amparado de la posesión efectiva, sea condenado bien a
incorporarlo a ella o a reconocerle el mejor derecho al demandante, lo que en ambos casos implica restituirlo
en la posesión de la herencia.
Como se puede apreciar esta acción de petición de herencia es una suerte de acción reivindicatoria del
derecho real de herencia. La ejerce el verdadero heredero, que ha sido preterido, y que por ello no está en
posesión de la herencia, contra el heredero putativo, poseedor de la misma, a fin que éste sea condenado a
restituirle la posesión de la herencia (el todo o aquella parte si son herederos y por lo tanto coposeedores).
Procesalmente, la cosa pedida es la posesión de la herencia y la causa de pedir es la calidad de heredero. Que
quede claro que esta acción se ejerce con la finalidad de recuperar la posesión de la universalidad de la
herencia.
En cambio si lo que se pretende es recuperar un bien singular de los que componen la herencia, la ley
reconoce también la legitimidad del ejercicio de la acción reivindicatoria según lo prescrito en el art.1268.
iii.- Ciertas cosas muebles, las compradas en un establecimiento donde se venden cosas muebles de la
misma especie. (art.890, inc.2°)
Lo excepcional de esta disposición es que el reivindicante debe rembolsar lo pagado por la cosa, lo que en
otras palabras significa que esta obligado a pagar por lo suyo, por su propia cosa.
v.- La cosa que ha adquirido el tercero poseedor por medio de la prescripción adquisitiva.
La acción reivindicatorio procede sólo en contra de terceros poseedores de mala fe, el procedimiento en que
se conoce esta acción es un juicio ordinario de lato conocimiento.
142
Regla general
La regla general es sabida, esta acción se dirige contra el actual poseedor, sin distinguir si éste se encuentra de
buena o mala fe o si es poseedor regular o irregular.
No siempre el dueño de la cosa sabe con certitud quien es el actual poseedor de ella. Para poder accionar
contra persona cierta y determinada, puede el actor antes de incoar su acción solicitar una medida prejudicial
probatoria a fin que el mero tenedor de la cosa comparezca ante el juez y declare quien es la persona a cuyo
nombre la tiene.
Esto está establecido claramente en el art.896.
¿Qué pasaría si un tercero coludido con el poseedor a fin de burlar los derechos del dueño declara ser él el
poseedor de la cosa?
El art.897 responde a esta situación, condenando al tercero a la indemnización de todo perjuicio que de este
engaño haya resultado al actor.
El perjuicio puede ser enorme para el actor si se piensa por ejemplo que a fin de lograr que el poseedor
adquiera por prescripción éste utilice el artificio de hacer pasar a un tercero por poseedor y que así lo declare
el mero tenedor. Todo el juicio reivindicatorio puede ser una pérdida de tiempo para el actor y una ganancia de
tiempo para el verdadero poseedor.
Si la cosa es poseída por varios la reivindicación deberá dirigirse contra todos ellos. Este caso de reivindicación
contra co-poseedores está tratada en relación a la acción que se dirija contra los herederos del poseedor.
El art.899 regula entonces la reivindicación contra los herederos del poseedor, estableciendo dos reglas:
1ª regla: En el caso que hubiere fallecido el actual poseedor, la actio dominis deberá dirigirse contra el o los
herederos que posean la cosa, pero sólo en la parte en que éstos posean.
2ª regla: Tratándose de las prestaciones a que estaba obligado el poseedor fallecido por razón de los frutos o
de los deterioros que le eran imputables, aquí la acción se dirige contra todos los herederos en proporción a
sus cuotas hereditarias.
Estas cargas hereditarias se transmiten a los herederos, son en definitiva deudas hereditarias que se dividen a
prorrata de sus cuotas en la herencia por aplicación del art.1354.
Esta disposición debe de relacionarse con los arts.1345 y 1347.
Art. 1345: “El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya
sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y
tendrá derecho para que le saneen la evicción.
Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde el día de la evicción.”
Art. 1347: “El pago del saneamiento se divide entre los partícipes a prorrata de sus cuotas.
La porción del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso el que ha de ser indemnizado.”
Excepciones
Excepcionalmente la acción reivindicatoria o de dominio se puede dirigir contra el que no es poseedor actual:
Hay dos casos en que se dirige contra quien no está poseyendo.
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1er caso
Este primer caso está regulado en el art.898 y en opinión de la doctrina mayoritaria sería aplicable sólo al
poseedor de buena fe.
Art. 898: “La acción de dominio tendrá lugar contra el que enajenó la cosa, para la restitución de los haya
recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difícil su persecución; y si la
enajenó a sabiendas de que era ajena, para la indemnización de todo perjuicio.
El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa, confirma por el mismo hecho
la enajenación.”
La doctrina piensa que procede en el primer caso contra el poseedor de buena fe, ya que se sitúa en la
situación que el dueño intente la acción de dominio contra el que dejó de poseer por haberla enajenado
creyendo que era suya, antes de serle notificada la demanda. De esta situación se colige, bien que el código
prefiera señalarlo expresamente, que por ello se ha hecho difícil o imposible perseguir la cosa de manos del
adquirente.
Como consecuencia lógica de su buena fe y de la imposibilidad o dificultad en la persecución de la cosa, el
poseedor no es obligado a restituir la cosa, sino que a entregarle al reivindicante lo que haya recibido por ella.
En sentido contrario, si la enajenación ha sido a título gratuito, es decir, el poseedor no ha recibido nada por
ella, nada puede restituir al reivindicador.
Llama la atención que la doctrina discuta la verdadera naturaleza de esta acción. Algunos sostienen que no se
trata verdaderamente de una acción reivindicatoria, pues la acción real se habría transformado en acción
personal, pues pretende la restitución de lo que se haya recibido por la enajenación de la cosa, y esta acción
no puede ser dirigida sino contra cierta y determinada persona.
La cátedra cree, en el mismo sentido que lo hace la otra parte de la doctrina, que aquí no opera una
“transformación” de la acción, sino otra institución que es la “subrogación real”, donde lo que se substituye es
una cosa (la que se reivindica) por otra (el dinero recibido por la enajenación de ella).
La Corte Suprema pareciera confirmar esta segunda posición pues considera la acción como reivindicatoria
pero especial, el máximo tribunal la llama “acción reivindicatoria ficta” pues no se concede para reivindicar la
cosa (acción reivindicatoria real) sino para que se restituya el precio.
Al poseedor enajenante de mala fe el código lo castiga condenándolo además a la indemnización de perjuicios,
lo que no deja de ser lógico. Luego veremos en el segundo caso el tratamiento que recibe este poseedor de
mala fe.
Ahora bien, en el inciso segundo del art.898 explica el efecto jurídico que tiene la restitución del precio de la
enajenación, este efecto podemos llamarlo “de confirmación de la enajenación”.
Recordemos el tenor: Art.898 inc. 2°: “El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por
la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenación.”
La ley hace operar una ficción por cuya virtud el tercero adquirente se entiende haber adquirido el dominio de
la cosa desde el momento de la entrega de la misma por parte del enajenador y no desde la confirmación del
dueño. Esta disposición debemos obligatoriamente relacionarla con los arts.682 inc.2° y 1819 inc.1°.
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Art.682 inc.2°: Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el
momento de la tradición.”
Art.1819 inc.1°: “Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de
ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición.”
2° caso
El segundo caso se encuentra en el art.900 inc.1° y se refiere al poseedor de mala fe. En este caso se da una
mayor opción al reivindicante por cuanto puede dirigir su acción contra la persona que por hecho o culpa suya
ha dejado de poseer, tal como si ella fuere la que actualmente poseyere la cosa.
Art.900 inc.1°: “Contra el que poseía de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, podrá
intentarse la acción de dominio, como si actualmente poseyere.”
Claramente la situación se agrava para el poseedor de mala fe, lo que es natural y lógico. Al Código le es
absolutamente indiferente si la enajenación ha dificultado o imposibilitado la persecución de la cosa, incluso
puede que el dueño sepa quien es el actual poseedor de la misma, la ley lo faculta para dirigirse en
reivindicación contra el poseedor que enajenó de mala fe.
¿Como se explica este fenómeno?
Claramente hay aquí una sanción a la mala fe del poseedor.
Piénsese que la ley considera a este poseedor, a sabiendas que enajenó la cosa de mala fe, como si estuviese
actualmente poseyendo. Esto tiene enormes implicancias pues está obligado a restituir la cosa con todos sus
accesorios, frutos y además deberá pagar los deterioros que ésta haya sufrido, todo sin perjuicio de la
indemnización de perjuicios que ya habíamos estudiado en el art.898.
Evidentemente que al haberla enajenado, malamente podrá restituir la cosa, en este caso entonces deberá
pagar el precio de ella, respondiendo de los frutos y deterioros como poseedor de mala fe, incluso aunque el
reivindicante prefiera dirigirse contra el actual poseedor, pues el que enajenó la cosa estando de mala fe igual
es obligado a restituir los frutos y a pagar los deterioros de la cosa, respecto del tiempo que estuvo la cosa en
su poder.
Resumamos la situación:
El dueño tiene dos opciones:
a.- Dirigirse contra el que dejó de poseer para que el indemnice los perjuicios, entregándole el precio de la cosa
y los frutos, aplicándosele las reglas de los poseedores de mala fe; o
b.- Intentar la acción reivindicatoria contra el actual poseedor, pudiendo igualmente demandar al que dejó de
poseer de mala fe por los frutos y deterioros, a nuestro juicio más indemnización de perjuicios.
De ciertas medidas de aseguramiento de la cosa durante el juicio reivindicatorio: Las medidas precautorias.
El art.2503 señala que la demanda de reivindicación cuando ha sido legalmente notificada al poseedor
interrumpe la prescripción. Nada obsta que conocedor de la demanda la reacción del poseedor sea la más
negligente posible, es decir, que no le preste más cuidados a la cosa o simplemente la deteriore. De ahí que
sea sumamente importante que el actor a fin de preservar el estado de la cosa, solicite la protección previa al
juicio de lato conocimiento a fin de precaver estos resultados dañosos. Estas medidas son fundamentalmente
dos y en ambos casos hay un presupuesto de hecho (que apreciará privativamente el juez) que debe de darse,
este es que haya motivo de temer que la cosa se pierda o deteriore en manos del poseedor. Estas medidas son:
1ª : El secuestro judicial, tratándose de una cosa mueble (art.901): Si lo que se reivindica es una cosa mueble
el actor podrá pedir que ésta sea puesta en manos de un tercero que se obliga a restituirla al que obtenga en
el juicio. Este instituto se conoce como secuestro judicial (art.2249)
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Esta petición del actor puede se enervada por el demandado dando garantía suficiente de que restituirá la cosa
si es condenado a hacerlo.
2ª : Las medidas precautorias contenidas en el número 2 y 4 del art. 290 del CPC, tratándose de bienes
inmuebles (art.902): La regla general es que el poseedor seguirá gozando del inmueble hasta que la sentencia
definitiva que lo condene a restituir queje firme.
Si hubiere justo motivo para pedirlas (el evitar el deterioro de la cosa raíz o de los muebles accesorios) o las
facultades del demandado no ofrecen suficiente garantía, el actor puede pedir:
- Art.290 n°2 del CPC el nombramiento de uno o más interventores (en relación con el art.293 n°1 del CPC) o
- Art. 290 n°4 del CPC la prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados (en relación con
el art.296 y especialmente 297 del CPC.)
147
2. Si el reivindicante pide el cumplimiento del fallo pasado 1 año, debe entablar un juicio ejecutivo, ante el
Tribunal que sea competente según las reglas generales.
La sentencia le servirá de título ejecutivo (artículos 434 N°1 y siguientes del CPC.). En todo caso, la sentencia
que se trata de cumplir debe estar ejecutoriada o causar ejecutoria.
Debe tenerse presente que las reglas indicadas se aplican al cumplimiento de toda sentencia, y no sólo a la
dictada en un juicio reivindicatorio.
2ª obligación. Indemnizar los deterioros sufridos por la cosa siempre y cuando se haya aprovechado de ellos
(art. 906)
Aplicando por analogía el art. 913, la mala o buena fe del poseedor para los efectos de los deterioros se
considerará en el momento en que se produjeron.
Debemos tener presente que después de la contestación de la demanda, el poseedor de buena fe es
considerado de mala fe, porque ya sabe que su situación es discutible.
El poseedor de buena fe en general no responde por los deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de
ellos; por ejemplo: “destruyendo un bosque arbolado, y vendiendo la madera o la leña, o empleándola en
beneficio suyo" (art.906 inc. final).
En este caso, y en razón del enriquecimiento sin causa, el poseedor de buena fe debe una indemnización
equivalente al beneficio que le hubiere ocasionado el deterioro.
3ª obligación. Restituir los frutos percibidos después de la contestación de la demanda y los que hubiere
podido percibir con mediana inteligencia y actividad.
El poseedor de buena fe no está obligado a devolver los frutos que hubiere percibido antes de la contestación
de la demanda. Después de la contestación de la demanda, se asimila automáticamente al poseedor de mala
fe.
1ª obligación. Debe indemnizar los gastos ordinarios por la producción de los frutos (Art. 907 inc. final)
148
Esto es lógico porque aún cuando la cosa hubiere estado en manos del reivindicante, siempre para producir los
frutos habría sido necesario efectuar esos gastos. Así lo dice el art.907 inciso final: "En toda restitución de
frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos".
2. Las mejoras útiles sólo deben ser reembolsadas al poseedor de buena fe, y sólo respecto de las efectuadas
antes de la contestación de la demanda (Art. 909)
El artículo 909 en su inciso 3° da al reivindicador un derecho optativo, según el cual puede elegir entre pagarle
al poseedor de buena fe el valor de las mejoras útiles, o bien, el aumento de valor que la cosa hubiere
experimentado.
El poseedor de mala fe tiene derecho a llevarse los materiales de las mejoras útiles siempre que puedan
separarse sin detrimento de la cosa y que el propietario rehúse pagarle el precio de esos materiales. (Arts. 910
y 912)
4. Las mejoras voluptuarias no debe pagarlas ni al poseedor de buena o mala fe, pero éstos pueden retirar los
materiales sin detrimento.
Para asegurar el pago de estas prestaciones el poseedor vencido tiene un derecho legal de retención hasta que
el reivindicante verifique el pago o se lo asegure a su satisfacción. Art. 914.
Los bienes retenidos se equiparan a los bienes dados en prenda e hipoteca, para los efectos de las preferencias
y de las realizaciones, de acuerdo al artículo 546 CPC.
149
Las acciones posesorias están entonces concebidas para defender una posesión que se encuentra amenazada
en el hecho o para recuperarla cuando se ha perdido.
Se puede encontrar amenazada la posesión incluso por el propio dueño de la osa, cuando éste intenta
recuperarlas por medios ilegítimos.
El fundamento de la protección posesoria se encuentra en la conservación de la paz social pues protegiendo al
poseedor la ley protege a aquel que aparenta o se presenta a los ojos de todos como el dueño de la cosa.
En cuanto al objeto de la acción posesoria se ha fallado que "tiene por exclusivo objeto contener la acción de
quienes obrando por su sola voluntad, en perjuicio de los derechos del poseedor y con desmedro de la
autoridad del Estado, modifican o alteran la situación de hecho que existe en orden a la posesión de los
inmuebles. En otros términos, los juicios posesorios tienden sólo a impedir que se altere la situación de hecho
relativa a los inmuebles y a evitar que, substituyéndose a la autoridad del Estado, los particulares se hagan
justicia por sí mismos"
Concluyamos entonces que las acciones posesorias son una consecuencia de la protección de la propiedad,
pues puestas en ejercicio por el dueño - que es el poseedor normal - evitan el problema jurídico que plantea
de determinar quién tiene derecho a la propiedad y se limitan a resolver la situación en el puro campo de los
hechos.
Sigamos la doctrina mayoritaria y conforme a ella determinemos las principales características de estas
acciones:
a. Serían acciones inmuebles, toda vez que protegen los bienes raíces y los derechos reales constituidos en
ella.
b. Serían acciones reales, toda vez que se refieren a una cosa determinada y aún cuando se pueda discutir este
punto por cuanto la posesión es un hecho, y como tal no podría ser calificado de real o de personal, sin
embargo, se argumento que a todo evento no se puede desconocer la realidad de que protegen una situación
directa sobre la cosa, sin respecto a determinada persona.
150
c. Se tramitan en procedimiento sumarísimo. En términos procesales esto se traduce en que el procedimiento
es concentradísimo, más todavía que el juicio sumario. Dicho en términos generales el procedimiento se
reduce a una demanda y a un comparendo en el que se reciben las pruebas de las partes. (Art. 549 y ss. del
CPC)
d. Además de lo anterior, todavía en términos procesales, estas querellas, dejan a salvo la situación para
poder discutir el dominio con posterioridad en un juicio ordinario (art.563 CPC). Esto importa, por ejemplo,
que el derrotado en un juicio posesorio puede interponer con posterioridad la acción reivindicatoria que ya
hemos estudiado. Aun más en el caso de la querella de restablecimiento quedan aun a salvo las acciones
posesorias ordinarias.
e. En el juicio posesorio se prescinden de la consideración de quien es el verdadero dueño de la cosa (art.
923), tomándose sólo en cuenta este antecedente para los efectos de acreditar la posesión.
f. El efecto procesal de la sentencia en el juicio posesorio es la cosa juzgada formal. A diferencia de lo que
sucede con la sentencia que se dicta en el juicio reivindicatorio que produce el efecto de cosa juzgada material.
151
Esto se relaciona con la discusión de si el posible que un comunero pueda prescribir en contra de los otros, es
decir, si puede erigirse como poseedor exclusivo. La mayoría de los fallos se inclinan por la negativa, como lo
han hecho también en materia de prescripción.
C) El poseedor del dominio o de otro derecho real que ha sido desposado violentamente, para ser
restablecido si no tiene el año de posesión. (928).
D) El mero tenedor que ha sido desposado violentamente (928) para ser restablecido en la situación
anterior.
152
interponer la acción y el nuevo poseedor aún no tiene protección porque no ha cumplido el plazo de un año.
Al cumplirse el año, pierde la protección el primitivo poseedor y la adquiere el nuevo.
En general, el plazo, de conformidad al art. 920, se cuenta desde el acto de molestia o embarazo o desde que
se ha perdido la posesión. Se trata de una prescripción extintiva especial, por lo que no se suspende a favor de
nadie (Art. 2524).
Ahora, en el caso de actos de turbación o molestia reiterados, si cada uno configura una molestia de naturaleza
distinta, el plazo se cuenta individualmente para cada caso. Si se trata de actos reiterados de una misma
naturaleza, se ha discutido si el plazo se cuenta desde el primer acto de turbación o molestia o desde el último.
Prueba de la posesión
Entablada la acción posesoria, es necesario, como se desprende de lo ya dicho, probar que se es poseedor
tranquilo y no interrumpido, a lo menos por un año completo, y que se le ha arrebatado o turbado la posesión
(molestia, embarazo, pérdida o despojo violento de la posesión).
La prueba de la posesión en los bienes raíces está reglada por los art.924 y 925, que aparentemente se nos
presentan como contradictorios.
Art.924: "La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción, y mientras ésta subsista, y con tal
que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda
impugnarla".
Art.925: "Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el
dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o
sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión".
153
Al respecto se han ofrecido dos explicaciones para conciliar esta aparente contradicción:
a) La primera teoría establece que el artículo 924 se refiere a la posesión de todos aquellos derechos reales
que no sean el dominio, y que el 925 se refiere exclusivamente a la prueba del dominio, ya que este último es
más fácil de ejercitarse mediante actos materiales.
Para sustentar lo anterior, los autores se apoyan en las siguientes razones: El artículo 916 que define las
acciones posesorias, ha distinguido claramente entre el dominio y entre los demás derechos reales
constituidos sobre inmuebles. Al hablar de dominio el legislador lo identifica con bien raíz. Luego, esta
identificación se aplica a la prueba de la posesión. Si se trata de probar la posesión del dominio, se aplica el
artículo 925, esté o no inscrito el inmueble.
Críticas: Se le ha objetado a esta teoría precisamente el fundamento de ella; es decir, la identificación del
dominio con la cosa sobre la cual recae.
Se dice que el legislador ha dividido las cosas en corporales e incorporales; las cosas incorporales pueden ser
derechos reales, y entre estos está el dominio. Además, el art.924 no ha excluido el dominio, ya que dice "la
posesión de los derechos inscritos... y el dominio es tan derecho como los demás derechos reales.
b) La segunda teoría declara que el artículo 924 se refiere a la posesión de los bienes raíces inscritos y el 925 a
la posesión de los bienes raíces no inscritos.
Don Humberto Trucco señala que el artículo 924 trata de la prueba de posesión de todo derecho real inscrito,
aún el dominio. En cambio, el 925 se refiere a la prueba de la posesión de los inmuebles o derechos reales no
inscritos. Si bien esta posición armoniza con la teoría de la posesión inscrita, no está exenta de críticas.
Críticas: La aspiración de Bello era que con el tiempo se identificasen la inscripción con el dominio, es decir,
que la inscripción constituyera requisito y prueba del dominio. Si esta aspiración se hubiese realizado el
artículo 925, no tendría aplicación y sólo vendría a ser una disposición transitoria; tampoco tendrían aplicación
los art.726 y 729.
En la actualidad se acepta esta última teoría, dejando a salvo que el artículo 925 también se aplica a algunos
casos de bienes raíces inscritos, que son los siguientes:
Inmuebles cuya inscripción no ha durado un año completo: Cuando el poseedor inscrito tiene menos de un
año de inscripción, la posesión material le servirá de prueba.
Inmuebles con inscripciones paralelas: Cuando hay dos inscripciones, se prefiere al que está en posesión
material.
Inmuebles con inscripción de papel.
Inmuebles cuyos deslindes aparecen confundidos: Cuando los deslindes indicados en la inscripción no son
exactos y hay discusión respecto a ellos, se prefiere al que está en posesión.
Se ha discutido, también, el punto de la prueba de la posesión de inmuebles inscritos que se han adquirido por
un título no traslaticio de dominio, como sucesión por causa de muerte o accesión. Se ha dicho que en estos
casos, como es posible adquirir posesión sin necesidad de inscripción, la prueba de ello se regiría por el
art.925.
Otra cuestión relativa a la prueba de la posesión es la situación de bienes del Fisco.
Se ha resuelto que si bien el Fisco está amparado en su dominio por el artículo 590, respecto de las tierras que
carecen de otro dueño, no hay disposición que le conceda de pleno derecho la posesión de esos bienes, por lo
que, si entabla acción posesoria, debe probarla.
154
Prueba de la turbación o privación de la posesión.
El actor, junto con acreditar su posesión tranquila e ininterrumpida por un año completo, deberá acreditar el
hecho en que consiste la molestia, turbación o privación de su posesión, y para ello puede valerse de todos los
medios de prueba que le franquea la ley.
A. Querella de Amparo:
Es la que tiene por objeto conservar la posesión de los bienes raíces y los derechos reales constituidos en ellos.
(Art. 916 y 921).
La querella de amparo supone que el poseedor conserva aún la posesión de la cosa, pero que ha sido
molestado o perturbado en esta posesión.
Aspectos procesales
El procedimiento en que se tramita la acción es el que se establece en los art.551 y ss. del CPC.
La acción se dirige contra el que ha perturbado la posesión, aunque éste sea el propietario porque nadie
puede hacerse justicia por sí mismo.
La demanda debe contener las menciones del 254 del CPC, indicándose los medios de prueba que se ofrecen
hacer valer en el juicio. La prueba del actor deberá concentrarse en el probar tanto su calidad de poseedor útil
como el hecho de la turbación, amenaza o molestia.
155
B. Querella de restitución:
Es la que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos sobre ellos.
Según el art.926 procede cuando un individuo ha sido injustamente despojado de la posesión de una cosa. Se
interpone entonces contra del usurpador, o contra el poseedor que sucede al usurpador esté de buena o mala
fe (Art. 926 y 927).
Objetivos:
1. Que se restituya la posesión
2. Que se indemnicen los perjuicios.
Son solidariamente responsables de los perjuicios causados el usurpador mismo y el tercero de mala fe.
Esta querella posesoria no procede cuando hay usurpación de posesiones inscritas (cuando el poseedor
inscrito es privado materialmente de su finca), recordemos el 728 inc.2°. Lo que procede en este caso es
interponer la querella de amparo.
Sin embargo recordemos que, como lo vimos al tratar la acción reivindicatoria, podría sostenerse que aún en
los bienes inscritos la posesión material es un elemento fundamental, y al privarse de ella, se estaría privando
del aspecto o fase material de la posesión y, por lo menos, habría un despojo parcial.
C. Querella de restablecimiento:
Es la acción que tiene por objeto el restablecer en la posesión o mera tenencia de un inmueble o de derechos
reales constituidos en ellos, cuando al actor dicha posesión o mera tenencia le ha sido despojada
violentamente.
Se encuentra tratada en el art.928 y su objeto es evitar que las personas se hagan justicia por sí mismos.
De ahí que se explique que proceda incluso en contra del verdadero dueño que pretende por sí mismo
recuperar el bien. Claramente no se trata propiamente de una acción posesoria, sino más bien una acción de
carácter personal con fines de policía.
Atención, aquí no es necesario acreditar posesión, sino únicamente el despojo pues sólo tiene por objeto
restablecer la situación anterior al acto de violencia. Prescribe en 6 meses.
156
- La querella de amparo y de restitución prescriben en un año (art.920): la de restablecimiento en 6 meses,
según el art.928.
- La cosa juzgada en la querella de restablecimiento es aún más débil que en las acciones posesorias. Después
de entablada ésta, queda a salvo el derecho del querellante o el querellado para que entablen la acción
posesoria correspondiente; todavía más, después se podría entablar la acción reivindicatoria (art.563 CPC.).
- En los tres casos procede el recurso de apelación en el sólo efecto devolutivo contra la sentencia que ha dado
lugar al interdicto. Si la sentencia le ha negado lugar a la demanda la apelación se concede en ambos efectos.
Reglas comunes
1. La Jurisprudencia ha resuelto que no es aplicable a estas acciones especiales el art. 918 que exige un año
completo de posesión tranquila, en atención a que está comprometido el interés público.
2. El art. 946 contempla el caso en que haya pluralidad de querellados o de querellantes, o sea, obligaciones
con pluralidad de sujetos.
Cuando hay pluralidad de querellados existen 2 obligaciones:
- Una de destrucción o reparación de una obra: Esta obligación es indivisible: o se destruye o no; o se repara o
no. Se puede entablar contra todos los querellados o contra uno solo de ellos.
- Obligación de indemnización de perjuicios: Se ha seguido la regla general, y la obligación es simplemente
conjunta. El querellante puede exigir a cada querellado una cuota igual, sin perjuicio de que los gravados con
esta indemnización la dividan entre si a prorrata de la parte que tenga cada uno en la obra.
Cuando hay pluralidad de querellantes también existen 2 obligaciones:
- Cada uno podrá pedir la prohibición, destrucción o enmienda de la obra;
- Cada uno podrá pedir indemnización, pero sólo por el daño que haya sufrido, a menos que legitime su
personaría relativamente a los otros.
3. Estas acciones no tienen lugar contra el ejercicio de una servidumbre legal (art.947).
1.- AR. Puede ejercerse sin importar la naturaleza del bien, pueden reivindicarse entonces cosas muebles o
inmuebles.
AP. Sólo proceden tratándose de bienes inmuebles o de derechos reales constituidos sobre ellos.
158
2.- AR. El titular, por regla general, es el dueño, salvo el caso de la acción publiciana.
AP. El titular es el poseedor útil, pudiendo incluso ejercer algunos de ellas el mero tenedor.
3.- AR. Se intenta para proteger el dominio, que es además su causa de pedir.
AP. Protegen un hecho, la posesión, que es además su causa de pedir.
4.- AR. Su naturaleza es la de ser una acción mueble o inmueble, aunque siempre real.
AP. Su naturaleza es siempre inmueble y personal.
Revisemos un poco aquello que estudiamos en derecho de dominio y particularmente al momento de clasificar
los distintos tipos de propiedad, precisamente recordemos las dos primeras clasificaciones que estudiamos:
1ª clasificación. En cuanto a la facultad que otorga a la persona titular del derecho. El art.582 la establece:
a) Propiedad plena: La propiedad es plena cuando el titular del derecho de dominio tiene la suma de
facultades que éste le confiere, es decir, el uso, el goce y la disposición.
b) Nuda propiedad: Se llama nuda propiedad cuando el titular se ha desprendido de las facultades de uso y
goce, conservando para sí sólo la facultad de disposición. Dicho de otro modo el titular no tiene el goce de la
cosa por existir un derecho real que concede este goce a un tercero.
Decíamos que esta situación la encontrábamos cuando el propietario había constituido un derecho de
usufructo a favor de un tercero.
2ª clasificación. También en relación con las facultades del dominio, éste puede ser absoluto o fiduciario:
a) Dominio absoluto se presenta cuando no está sujeto a condición cuyo cumplimiento implique la extinción
del derecho de dominio.
159
b) Propiedad fiduciaria si el dominio está sujeto a una condición en virtud de cuyo cumplimiento se extingue
el derecho del titular pasando la propiedad a manos de una tercera persona.
De estas dos clasificaciones podemos concluir que el dominio, presentado como el más completo de todos los
derechos reales por reunir en él todas las facultades, es pleno y absoluto, por regla general, pero puede verse
limitado por existir sobre la cosa en cuestión otros derechos reales que lo limiten, privándolo de alguna de sus
facultades.
Si se analiza someramente estas clasificaciones vemos que tanto la nuda propiedad como la propiedad
fiduciaria tienen un elemento en común, tanto el nudo propietario como aquel que tiene su derecho sujeto al
gravamen de pasar el dominio a otro en el evento de cumplirse una condición, tienen derechos reales de
dominio pero menos completos que el propietario pleno. Visto desde el otro lado del mismo fenómeno, los
derechos reales que limitan al dominio son derechos reales de menor entidad.
Decíamos además que el código civil al definir el derecho de dominio en el art.582 pareciera a primera vista
indicar que ese derecho no tiene prácticamente limitaciones, pero a continuación el mismo legislador señalaba
dos grandes limitaciones a este derecho y al ejercicio de las facultades que confiere el dominio: la ley y el
derecho ajeno.
Analicemos entonces a partir de ahora aquellas limitaciones al dominio que la ley (art.734) contempla.
2.- Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación, a que una persona tenga derecho en las cosas que
pertenecen a otra; y
3.- Porque las servidumbres.
Claramente se distinguen entonces estos tres tipos de limitaciones: 1.- El dominio limitado por la sujeción a
una condición (propiedad fiduciaria); 2.- el dominio limitado por la privación de alguno de sus atributos
(usufructo, uso y habitación) o 3.- limitado por una carga que se impone a la cosa sobre la que se ejerce el
dominio (un predio) en beneficio de otra cosa. (las servidumbres)
Explicaciones
No toda propiedad que se encuentra expuesta a pasar a otra persona por el evento de verificarse una
condición es propiedad fiduciaria. Pensemos en el caso de una simple compraventa de una casa en la que no
160
paguemos el precio de compra, declarada judicialmente la resolución por incumplimiento de nuestra
obligación (condición resolutoria tácita art.1489) pasará a la persona del vendedor, pero no hay bajo ningún
aspecto propiedad fiduciaria.
Ciertamente la definición del Código es incompleta y no revela toda la riqueza de la institución de la propiedad
fiduciaria.
Recurramos a la etimología de la palabra y veremos cual es el verdadero alcance de esta institución.
Fideicomiso viene del latín fideicommissum, compuesta de fides: fe; y de commissum, confiado, es decir nos da
la idea de algo encomendado a la fe, a la lealtad de alguien.
En Roma se conocía bien en derecho sucesorio, donde el testador transmitía a una persona (generalmente una
persona capaz a fin de evitar el riguroso formalismo del ius civile que no permitía la transmisión a incapaces)
alguna parte de sus bienes con la obligación de entregarlos al heredero o legatario que él quería en definitiva
beneficiar. Se trataba entonces de un encargo encomendado a la conciencia y fe de otro a fin que no ignorase
el encargo del testador (esto fue hasta Augusto a partir de quien se reconoció valor jurídico al fideicomiso,
aunque al principio en forma limitada.)
Aplicada esta mecánica romana a nuestros días podemos entender mejor que es lo que se persigue con la
institución: el constituyente transfiere la propiedad a un tercero con “el encargo” de entregarla al destinatario
final en el evento de que la condición prefijada se cumpla.
Cuando se constituye una propiedad fiduciaria ese acto se llama fideicomiso. Esta palabra tiene 2 significados:
- Es el acto por el cual se constituye la propiedad fiduciaria. Art. 733 inc.2°.
- Es la cosa que queda afecta a la propiedad fiduciaria. Art. 733 inc. 3°.
Cuando se cumple la condición y la propiedad pasa al tercero ese acto se llama jurídicamente restitución. Art.
733 inciso final.
Intervinientes
Intervienen en la propiedad fiduciaria 3 sujetos:
El Constituyente que es la persona que dispone de una cosa suya a favor de un tercero a quien grava con una
obligación de restituir la cosa a otro tercero si es que se cumple una condición.
El Propietario fiduciario o fiduciario que es la persona que recibe el dominio de la cosa con la carga de
restituirla.
Esta persona es dueña hasta que se cumple una condición, por lo tanto, se afecta una característica del
dominio que es la perpetuidad y por esta razón la propiedad fiduciaria se estudia como una limitación al
dominio.
El Fideicomisario que es el tercero que tiene la mera expectativa de llegar a ser dueño si es que se cumple una
condición.
De acuerdo a la ley el fiduciario puede faltar y de ser así el constituyente hará las veces de fiduciario.
161
Art. 748. “Cuando en la constitución del fideicomiso no se designe expresamente el fiduciario, o cuando falte
por cualquiera razón el fiduciario designado, estando todavía pendiente la condición, gozará fiduciariamente
de la propiedad el mismo constituyente, si viviere, o sus herederos.”
El fideicomisario también puede faltar por eso el art.737 permite que el fideicomisario no exista al momento
de deferírsele la propiedad, siempre que se espere que exista. Eso si al momento de la restitución (cuando se
cumpla la condición) es indispensable que exista (art.738).
Este es un caso excepcional en que la ley presume una condición, además le da valor de elemento esencial
porque si el fideicomisario no existe al tiempo de la restitución se consolida el dominio en el fiduciario.
En la propiedad fiduciaria respecto del fiduciario la condición es resolutoria porque por su cumplimiento se
extingue el dominio y respecto del fideicomisario la condición es suspensiva porque por su cumplimiento va a
nacer o se va a adquirir el dominio.
A diferencia del usufructo hay un solo derecho real de dominio lo que sucede es que este derecho de dominio
esta expuesto o sujeto a gravamen de cambiar de titular si es que se cumple una condición.
Decíamos que era una limitación al dominio porque afecta o puede afectar la perpetuidad del derecho de
dominio del propietario fiduciario, sin embargo veremos que no sólo esa característica se ve afectada, pues
afecta el carácter absoluto que se demuestra en que el fiduciario tiene limitada sus facultades.
Como el fiduciario tiene que restituir la cosa cuando se cumpla la condición (lo hace al fideicomisario y debe
ser la misma cosa) este bien tiene que ser no consumible y no genérico.
2ª.- Por causa de muerte: Se constituye a través de un testamento el cual como sabemos siempre es solemne.
Si recae sobre bienes raíces debe inscribirse además en el registro de hipotecas y gravámenes del Conservador
de bienes raíces.
163
DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO Y DEL FIDEICOMISARIO
Obligaciones:
1.- De la lectura del art.758 se colige que el fiduciario está obligado a conservar la cosa, cuidarla y restituirla
hasta el cumplimiento de la condición. Esto como consecuencia de tener la libre administración del
fideicomiso, de ahí que pueda mudar su forma, pero conservando su integridad y valor. Responde en
consecuencia de culpa leve.
2.- Del art.754 se colige que debe hacer un inventario solemne en los mismos términos que el usufructuario.
Eso sí a diferencia del usufructuario no está obligado a rendir caución a menos que se le exija por decisión
judicial como consecuencia de una petición de medida conservatoria (761 inc.2°)
Ya señalamos que el art.762 establece que si el fiduciario muere, ni la mera expectativa ni ninguna de las
facultades que señalamos se transmite ni testamentariamente ni ab intestato y el fideicomiso pasará a los
sustitutos si es que se nombraron, de lo contrario se consolidan en el constituyente.
165
1°.- Rembolsar al fiduciario todas aquellas expensas que haya hecho en la cosa y que no eran necesarias. Debe
pagar las expensar extraordinarias bajo las modalidades que se establecen en el art.756.
Generalidades
Cuando hablamos de usufructo inmediatamente se nos viene a la memoria el inciso segundo del art.582 que
nos evoca esa propiedad desmembrada pues separada del goce de la cosa que se llama mera o nuda
propiedad.
A decir verdad esta propiedad separada de uno de sus atributos es una “pseudo propiedad”, pues por esencia
la propiedad es tal en cuanto concurren las facultades de usar, gozar y disponer de la cosa. Sucede que, en el
caso del nudo propietario, éste momentáneamente se haya separado del goce de la cosa, y por ello sigue
siendo propietario, pues si la separación fuera perpetua o definitiva no habría, stricto sensu, propiedad de que
hablar.
De ahí que, como razona acertadamente el profesor Barcia, “la propiedad plena confiere el goce actual de la
cosa. En cambio, la mera o nuda propiedad es la que se encuentra actualmente desprovista del goce de la
cosa, como consecuencia de un derecho real impuesto sobre ella y que confiere el goce a una persona distinta
del dueño. Un caso de nuda o mera propiedad es el usufructo, en el que se produce una separación de los
atributos del dominio; el uso y goce quedan en poder del usufructuario, en tanto que el dueño sólo conserva
la facultad de disposición.”
166
Usufructo es una voz derivada de las latinas usus (uso) y fructus (fruto), que nos revelan el derecho de usar de
una cosa ajena y aprovecharse de sus frutos. En efecto, la cosa fructuaria no pertenece al usufructuario, sino al
nudo propietario. El usufructuario usa la cosa ajena para aprovecharse de sus frutos.
Conocida es la definición que tomó Justiniano de Paulo: usus fructus est jus alienis rebus utendi, fruendi, salva
rerum substantia.
Mucho se ha discutido acerca de la verdadera significación de la frase rerum substantia. Mientras un sector de
la doctrina española sobretodo cree que esta expresión significa que el usufructo sólo puede recaer sobre
cosas que sean susceptibles de un uso reiterado, otros afirman que el usufructo se extingue con la pérdida de
la cosa, en fin otros autores piensan que dichas palabras expresan que el usufructuario está obligado a restituir
la cosa. Probablemente la primera de las opiniones representa el punto de vista de Paulo, la segunda el de
Justiniano, mientras la tercera la de Pothier y la mayor parte de la doctrina moderna.
Veremos en su momento que Bello pareció seguirlas todas a la vez.
Sea como sea la definición de Paulo pasó con muy pocas variaciones al Código de Napoleón que en el art.578
lo define como “el derecho de gozar de las cosas ajenas como el propietario mismo, pero con la obligación de
conservar su sustancia.”
Naturaleza jurídica.
Entre nosotros pareciera no haber discusión, pues históricamente así nos ha sido enseñado, que el usufructo
es un derecho real.
En doctrina sin embargo, aunque de antigua data, más precisamente por razones históricas, se discute si es
bien un derecho real o una servidumbre. De hecho, en la legislación romana, al igual que el uso y la habitación,
el usufructo constituía una servidumbre personal. No es sino por el Código francés (por recelo que inspiraba la
expresión servidumbre personal) que se consideró el usufructo como un derecho de naturaleza especial.
En Derecho español, el Código de las 7 partidas sigue al derecho romano y lo considera una servidumbre
personal. El Código civil español se separa al igual que el francés de esta concepción (por influencia
seguramente de éste) y lo considera un derecho real de naturaleza independiente.
En todo caso para ser justos, la decisión del derecho español de no considerar el usufructo como una
servidumbre personal no dice relación con el resabio feudal de la legislación francesa en contra de la expresión
servidumbre personal, sino a la distinta naturaleza jurídica de ambas instituciones.
Sea como sea, el derecho de usufructo es un derecho real independiente y autónomo, que limita
poderosamente las facultades del propietario llegando a privarlo, aunque temporalmente, del derecho de
disfrute de la cosa.
Intervinientes:
Intervienen en el usufructo 3 sujetos:
- El Constituyente, que es la persona que instituye el usufructo.
- El Usufructuario, que es la persona que tiene el derecho de usar y gozar de la cosa (cosa fructuaria), él es el
titular del derecho de usufructo.
- El nudo propietario, que es el dueño de la cosa fructuaria, es la persona que tiene el derecho de dominio
limitado sólo al ejercicio de la facultad de disposición pues está privado del uso y del goce de la cosa.
167
Clases de usufructo
La doctrina suele entregar varias clasificaciones de usufructo, la mayoría de ellas, sin embargo pecan de
ambiguas y de carentes de sentido práctico.
Veamos sucintamente algunas de ellas:
1.- En razón de su origen:
a.- Legal
b.- Voluntario
c.- Judicial
d.- mixto (el adquirido por prescripción, modo de adquirir donde interviene tanto la voluntad como la ley)
168
6.- En razón de su duración:
a.- Usufructo temporal: tiene un plazo cierto y determinado de duración.
b.- Usufructo vitalicio: se constituye por toda la vida del usufructuario.
Características
1.- Es un derecho real; se ejerce sobre una cosa sin respecto de determinada persona. El derecho del
usufructuario para usar y gozar es absoluto.
2.- Este derecho concede un derecho real de goce, principal (a diferencia de la prenda y la hipoteca, que puede
recaer sobre muebles o inmuebles (art.580)
3.- Es una limitación al dominio.
4.- Es un derecho temporal, dura por cierto plazo y una vez cumplido se consolida el dominio en el nudo
propietario. Incluso cuando se habla de usufructo vitalicio se entiende que el plazo es cierto y determinado ya
que no puede durar más allá de la vida del usufructuario (artículo 765 inc.2º). De no indicarse un plazo
expresamente en el usufructo, éste dura toda la vida del usufructuario. Por ello se señala que el plazo es un
elemento de la esencia particular del usufructo.
5.- Es un derecho intransmisible. Art. 773. Cuando muere el usufructuario se extingue. Sin perjuicio de lo
anterior, el derecho de usufructo se puede transferir, es decir, traspasarse entre vivos, en la medida que el
constituyente no lo haya prohibido (art.731 inc.2º).
6.- Es un derecho sobre cosa ajena. El usufructuario es dueño del derecho real de usufructo pero es mero
tenedor de la cosa fructuaria.
7.- Coexisten 2 derechos reales distintos; el de dominio y el de usufructo.
De las diferencias anotadas aparece que el cuasiusufructo tiene cosas en común con otro contrato real que
conocemos, el mutuo, sin embargo les asisten diferencias notables, veamos las similitudes y diferencias.
169
Cuasiusufructo y mutuo
Similitudes
El mutuo es un contrato real donde se entrega a una persona una cantidad de cosas para que las use. Tienen
en común que ambos son títulos traslaticios de dominio; se hacen dueños y tienen la obligación de devolver
otras cosas de igual cantidad y calidad o de pagar su precio.
Diferencias
1.- El mutuo es un contrato en cambio el cuasiusufructo es un derecho real.
2.- El mutuo tiene su origen en la voluntad de las partes en cambio el cuasiusufructo tiene su origen en la ley.
3.- Cuando el cuasiusufructo recae sobre bienes muebles y se constituye por acto entre vivos es consensual y
cuando recae sobre inmuebles es solemne. En cambio el mutuo es un contrato real porque se perfecciona por
la tradición.
Usufructo y arrendamiento
Tienen en común que ambos son títulos de mera tenencia.
Diferencias
1.- El arrendamiento es un contrato, el usufructo es un derecho real.
2.- El origen es distinto porque en el usufructo puede tener variados orígenes. En el arrendamiento es la
voluntad de las partes su única fuente.
3.- En el usufructo el usufructuario recibe la cosa en el estado en que se encuentre mientras que en el
arrendamiento el arrendatario puede exigir que la cosa se le entregue en buen estado.
4.- En el usufructo, por regla general, el nudo propietario no esta obligado a hacer reparaciones en la cosa. En
el arrendamiento las reparaciones mayores son del arrendador (las que no son de ordinaria conservación).
5.- El usufructo cuando recae sobre mueble y se constituye por acto entre vivos es consensual pero si recae
sobre inmuebles siempre es solemne. El arrendamiento es consensual.
c.- Por disposición de la ley; el legislador se refiere a los usufructos regulares en el art. 810.
En él se establece que son de este tipo:
1.- El que tiene el padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo.
2.- El que tiene el marido como administrador de la sociedad conyugal sobre los bienes de su mujer.
En estricto rigor no se trata de usufructos propiamente tales más bien la ley entrega al padre o madre de
familia o al marido un derecho legal de goce sobre los bienes del hijo o de la mujer respectivamente.
Así se explica que ni el marido ni el padre ni la madre de familia tengan la obligación de rendir caución, ni de
inventariar los bienes de la mujer o del hijo respectivamente.
Concluyamos entonces que este derecho de goce no constituye un derecho real y es inembargable, según
señala el art.2466. A su vez, este derecho de goce termina con la disolución de la sociedad conyugal o la
emancipación del hijo.
Otro caso de constitución de usufructo que se estudia por la sola disposición de la ley se encuentra en el caso
de los efectos de la dictación del decreto de posesión provisoria de los bienes de desaparecido (declaración de
muerte presunta) y en el caso de la donación revocable.
Veamos cada uno de ellos.
33
ROZAS VIAL, Fernando, Los Bienes, Santiago de Chile, Tercera Edición, Lexis Nexis, 2004, nº 349, página 305.
171
- En la posesión provisoria de los bienes del desaparecido.
Los poseedores provisorios, según lo vimos en el art.89, tienen un derecho de usufructo sobre los bienes del
desaparecido.
Para la mayoría de la doctrina en realidad no se trataría de un verdadero usufructo, ya que la nuda propiedad
estaría en manos de una persona que se ignora si vive. Por ello, se sostiene que más bien se trataría de una
propiedad sujeta a condición resolutoria 34 .
- En la donación revocable.
Si el donante entregó en vida alguna de las especies que constituyen la donación a título universal, el
donatario tendrá la calidad de usufructuario de esas especies (art.1142 inc.2º). Pero, este usufructo es
provisorio, ya que no existe seguridad en que el donatario en definitiva se adjudicará el bien entregado. En
este sentido, reflexiona el profesor Barcia, si se hiciere un análisis de la naturaleza jurídica de esta figura, más
bien parece ser el donatario un propietario fiduciario que un usufructuario.
d.- Por prescripción. Holgaba señalar en el art. 766 N°4 esta forma de constituirlo pues las reglas generales
sobre prescripción adquisitiva que hemos estudiado lo permiten respecto de los derechos reales en general.
Al no señalar reglas especiales se aplican entonces las reglas generales, con lo que se colige que el derecho
real de usufructo se puede adquirir siendo posesión regular en el plazo de 2 a 5 años y siendo poseedor
irregular en 10 años. Por hablarse de título traslaticio de dominio no requeriría tradición.
e.- Por sentencia judicial. Para la mayoría de los autores este tipo de constitución judicial estaría consagrada
en el art. 1337 regla 6ª, donde la ley regula la partición de bienes y señala que el partidor (juez arbitro) puede
con el consentimiento de los interesados entregar la nuda propiedad a un comunero y el usufructo a otra y en
ese caso tendría su origen en la sentencia del juez partidor.
Tratándose del pago de pensiones alimenticias, el juez puede fijar como pensión un derecho de usufructo, uso
o habitación sobre bienes del obligado al pago de la pensión, bien que por regla general recaiga sobre bienes
sociales (raíces o muebles). El art.11 inc.1º de la Ley nº 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias, señala que “el Juez podrá fijar también como pensión alimenticia un derecho de usufructo, uso o
habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos sin autorización del Juez. Si se tratare de
un bien raíz, dicha prohibición deberá inscribirse en el CBR”.
El profesor Barcia añade la situación especial de la que trata el art.1337, Regla 10ª, en cuya virtud el juez podrá
durante el matrimonio o después de la declaración de su nulidad, constituir, prudencialmente, a favor del
cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares
Barcia nos dice que se debe diferenciar el ámbito de aplicación del art.1337, Regla 10ª del art.147 inc.1°
primera parte. En virtud de esta última disposición, el Juez podrá durante el matrimonio o después de la
declaración de su nulidad, constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de
usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. La LF, reformó el artículo 147 dejando fuera de su
ámbito de aplicación la muerte real o presunta del cónyuge sobreviviente porque precisamente el artículo
1337, Regla 10ª regula esta situación.
34
ROZAS VIAL, Fernando, op. cit., nº 347, p.302.
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Sin ánimo de contradecir a este ilustre profesor, la cátedra estima que al no haberse señalado expresamente el
usufructo dentro de la numeración de derechos reales que puede el cónyuge sobreviviente cuando el bien
familiar que se adjudica exceda el valor de su cuota hereditaria, no podría sostenerse que quede incluido
precisamente por el carácter intransferible e intransmisible del derecho a la adjudicación preferente de que
habla esta regla 10ª del art.1337. .
En todo caso, la ley es clara al permitir la constitución de un usufructo por decisión judicial tratándose de
bienes familiares en el art.147 inc.1°, primera parte, al señalar “durante el matrimonio, el juez podrá constituir,
prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes
familiares”.
De este modo, la declaración de un bien como familiar, puede llevar a la constitución de un usufructo por
orden del tribunal sobre el hogar común de las personas unidas por matrimonio.
Siendo el usufructo una limitación al derecho real de dominio, según lo estudiamos en el art. 732 n° 2, veamos
a continuación cuales son las limitaciones que se imponen al propietario de la cosa fructuaria.
Limitaciones
1.- Afecta el carácter absoluto del dominio porque el nudo propietario no puede usar ni gozar la cosa.
2.- Afecta el carácter perpetuo del dominio porque el usufructuario será dueño de su derecho real de
usufructo hasta que se cumpla el plazo fijado.
Sabemos que al legislador no le gustan las limitaciones al dominio porque entraban la libre circulación de los
bienes. Esto lo demuestra de la siguiente manera:
- Prohíbe la constitución de usufructos sucesivos o alternativos. Si de hecho se constituyeren todos los
usufructuarios después del primero se consideran sustitutos de él y por lo tanto el primer usufructo que
produzca efectos hace caducar los posteriores por el tiempo que el constituyente hubiese establecido (art.
769). En el fondo se aplica la misma regla que para las sustituciones fideicomisarias del art.745
- La ley prohíbe constituir usufructos bajo una condición que suspenda su ejercicio. (art.768). La ley prohíbe
entonces la constitución de usufructos bajo plazo o condición suspensivos. Los usufructos que se constituyan
de esta forma no tendrán valor alguno. La razón de esta prohibición es evitar que se constituyan usufructos
sucesivos encubiertos por esta figura.
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La excepción está dada por el mismo 768, pero en el inc.2°, pues tratándose del usufructo constituido por
testamento si esta condición que impide el ejercicio del usufructo se ha cumplido o el plazo expirado antes del
fallecimiento del testador, en ese caso el usufructo vale.
La ley permite que al usufructo se le agregue una condición para que cuando se verifique ella se consolide el
usufructo y la nuda propiedad. Eso si el art.771 inc.2° nos señala que si la condición no es cumplida antes de la
expiración de dicho tiempo (en el plazo establecido para la vigencia del usufructo) la condición se tiene por no
escrita.
El plazo puede ser aquel que diga relación con la llegada a cierta edad de una persona otra que el
usufructuario, en ese caso el art.804 inc.2° establece que si esa persona fallece antes de llegar a edad
establecida, valdrá el usufructo hasta el día en que esa persona hubiere cumplido esa edad, si hubiese vivido.
Pensemos en un usufructo que se deja a Juan por todo el tiempo que reste hasta que Pedro cumpla 50 años o
hasta que Pedro muera. Sucede que Pedro fallece a los 45, ¿según el 804 Juan puede gozar la cosa por 5 años
más?
No, aquí prima la condición (art.771) es exactamente igual como haber dispuesto “dejo mi casa a Juan hasta
que Pedro cumpla 50 años si no muere antes.
Colijamos entonces que constituir usufructos sujetos a plazos o condiciones extintivos vale.
Obligaciones
El inventario solemne es el que se hace previo decreto judicial ante un ministro de fe (el secretario del tribunal
regularmente) y con los requisitos exigidos por la ley.
Hay algunos usufructuarios que no tienen esta obligación y son:
- Usufructuarios legales.
- Cuando el constituyente o nudo propietario lo han liberado de esta obligación (Según algunos autores).
2.- Tiene que respetar los arrendamientos que estuvieren vigentes (art. 792).
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Eso si, una vez que se constituye el usufructo el usufructuario comienza a percibir las rentas del
arrendamiento.
La ley concede al usufructuario un derecho real de retención (art.800) por cuya virtud puede como su nombre
lo indica retener la cosa en su poder mientras el nudo propietario no le pague los reembolsos e
indemnizaciones que le deba.
LAS OBLIGACIONES
En general se dice que no tiene obligaciones pero no es tan efectivo porque en su calidad de dueño de la cosa
tiene la obligación de hacer las reparaciones o expensas extraordinarias. Art. 797 y 798.
Lo que sucede es que el usufructuario no podía exigir el nudo propietario que cumpla esta obligación y por lo
tanto si no se ha cumplido con ella lo que tendría el usufructuario es el derecho de retención al término del
usufructo (opinión mayoritaria).
Estas expensas se hacen normalmente de tiempo en tiempo. Éstas comprenden las cargas periódicas con que
de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devengan y el pago de
impuestos periódicos.
b) Expensas necesarias extraordinarias o refacciones mayores: Según el art.798 “se entienden por obras o
refacciones mayores las que ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo y que conciernen a la
conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria”.
Estas expensas son de cargo del propietario, pero el usufructuario deberá el interés legal de los dineros
invertidos en ellas.
El usufructuario comunicará al nudo propietario las obras y refacciones mayores; pero si el nudo propietario
rehúsa o retarda el desempeño de estas cargas podrá hacerlas él a su costa. Según el profesor Rozas el
usufructuario tiene derecho a ejecutar estas obras a su expensa y entablar acción de reembolso contra el nudo
propietario, pero no puede obligar al nudo propietario a efectuarlas. El nudo propietario deberá reembolsarlas
sin intereses (art.797), es decir, el reembolso se limita al monto de lo pagado.
Concepto
El uso y la habitación están definidos en el art.811.
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Art.811. “El derecho de uso es un derecho real que consiste generalmente en la facultad de gozar de una parte
limitada de las utilidades y productos de una cosa, si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se
llama derecho de habitación”.
En el fondo, nos dice el profesor Barcia, el uso y la habitación son usufructos limitados, ya que, a pesar de las
importantes similitudes con dicha figura, el titular de los derechos de uso y habitación está mucho más
restringido en el ejercicio de sus facultades que el usufructuario.
El derecho real de uso (art. 811). Es, entonces, un derecho real que consiste generalmente en la facultad de
gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.
El derecho real de habitación: es el derecho real que consiste en la facultad de gozar limitadamente de las
utilidades de una casa, es decir, solo se refiere al derecho de morar en ella.
Características
Ambas figuras, en relación con el usufructo, tienen en común ser derechos reales, temporales, intransmisibles,
y constituir una limitación al derecho de dominio.
Los derechos de uso y habitación particularmente por ser derechos personalísimos son intransferibles, a
diferencia del derecho real de usufructo.
Además, el uso y la habitación no pueden constituirse por ley, a diferencia del usufructo.
Sin embargo las semejanzas con el usufructo explican que el legislador en el art.812 dice que estos derechos se
constituyen y pierden igual que el usufructo pero no hay uso y habitación legales.
En el derecho real de uso el usuario no está obligado a hacer un inventario solemne a menos que el uso
recaiga sobre cosas que deban instituirse en especie y el habitador no tiene la obligación de hacer un
inventario.
En cuanto a la caución ni el usuario ni habitador deben rendir caución. Art. 813.
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Además, el usuario y habitador no están obligados al pago de las expensas extraordinarias, ni a las pensiones y
cargas periódicas, ni a los impuestos fiscales o municipales.
c) El usuario tiene una facultad de goce limitada sobre la cosa.
El usuario de una heredad sólo tiene derecho a los objetos comunes de alimentación y combustible, no a los
de una calidad superior; y está obligado a recibirlos del dueño o a tomarlos con su permiso (art.817). Dichos
frutos se adquieren por el hecho de ser realmente consumidos. En consecuencia, el usuario no tiene la
administración de la cosa la cual sigue en poder del propietario.
LAS SERVIDUMBRES
Art. 732 n°3 las enumera como limitación al dominio. Están reguladas en el art.820 y ss.
Concepto (art.820)
“Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de
otro predio de distinto dueño.”
Decíamos, cuando estudiamos el derecho real de usufructo y lo reiteramos al estudiar los de uso y habitación,
que en Roma se conocían dos tipos de servidumbres, las que se establecían en beneficio de una persona
35
Además, el uso comprende el número de sirvientes necesarios para la familia, a las personas que a la misma fecha vivían con el
habitador o usuario y a costa de éstos y las personas a quienes éstos deben alimentos.
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(servidumbres personales) y las que se establecían en beneficio de los inmuebles o predios (servidumbres
prediales). En las primeras, los romanos estudiaban el usufructo, el uso y la habitación, dejando las segundas
para lo que nosotros conocemos como servidumbres propiamente tales.
El Código civil francés reticente a la expresión “servidumbre personal” elimina esta referencia, quedando la
expresión servidumbre exclusivamente para las prediales.
Nuestro Código civil sigue al Código civil francés sin duda, pero insiste en una doble denominación
“servidumbre predial o simplemente servidumbre”, como si hubiera necesidad de distinguirla de otro tipo de
servidumbres “no prediales”.
Características
1.- Constituyen un gravamen.
2.- El gravamen se constituye sobre un predio (las servidumbres activas son derechos reales inmuebles).
3.- Se establecen para la utilidad o beneficio de otro predio de distinto dueño.
Intervinientes.
En las servidumbres intervienen (art.821) dos predios:
- El predio sirviente: es aquel que soporta o sufre el gravamen. Respecto de él la servidumbre es pasiva.
- El predio dominante: es aquel que recibe o reporta la utilidad (se beneficia de ella). Respecto de él, entonces,
la servidumbre es activa y es ésta la que se mira como derecho real.
c.- Voluntarias: Son las constituidas por un hecho del hombre, en virtud de la autonomía de la voluntad, son
por lo tanto el resultado de una convención entre el titular del predio sirviente y el del predio dominante.
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b.- Inaparentes: Son las que no se conocen por una señal exterior, como la misma de tránsito, cuando carece
de estas dos circunstancias y de otras análogas.
ESTUDIO SOMERO DE LAS SERVIDUMBRES LEGALES DE INTERÉS PRIVADO ESTABLECIDAS EN EL CÓDIGO CIVIL
Concepto.
La servidumbre de demarcación es el conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar la línea de separación
de dos predios colindantes de distintos dueños mediante signos materiales.
Naturaleza jurídica.
Se razona del mismo modo que con la demarcación, por lo que nos remitimos a lo dicho antes.
Naturaleza jurídica.
Pareciera que al señalar el propio código que se trata de una servidumbre poco podríamos objetar a ello. De
hecho resulta lógico si se razona diciendo que cada uno de los predios colindantes está sujeto al gravamen de
contribuir a la muralla medianera. Sin embargo aparece a nuestros ojos que no cambian los fundamentos
dados anteriormente, pues se trata más bien de una obligación o deber legal impuesta a los dueños de los
predios colindantes.
Cierta doctrina piensa que no se trata ni de servidumbre ni de obligación legal sino de copropiedad forzada y
perpetua, simple consecuencia de la copropiedad de la pared divisoria.
Sólo en la medida que la pared divisoria sea hecha a expensas comunes, producto del cerramiento, habrá
medianería (art.846). Sin embargo, aún cuando una pared divisoria no sea medianera, el art.854 da derecho al
dueño del predio que no ha construido este cerco, a hacerlo medianero, simplemente pagándole al vecino los
gastos correspondientes.
Prueba de la medianería.
Los art.852 y 853 nos enseñan como puede probarse la medianería. Básicamente ello procede:
a) Cuando consta de un título (art.852)
b) Cuando conste de señales exteriores (art.853).
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Naturaleza jurídica
Este gravamen es realmente una servidumbre, ya que hay un predio dominante, desprovisto de salida al
camino público; y un predio sirviente. Además, el predio sirviente está sujeto a un gravamen: Dejar pasar al
dueño del predio dominante.
Características
a.- Es una servidumbre discontinua, ya que para ejercerse exige un hecho actual del hombre (art.822).
b.- Es una servidumbre positiva, porque el dueño del predio sirviente debe dejar hacer al dueño del predio
dominante (art.823).
c.- Puede ser aparente o inaparente, aunque comúnmente es aparente (art.824)
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Características
a) Es positiva, ya que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar de hacer algo.
b) Es continua, ya que para su ejercicio no requiere de un hecho actual del hombre.
c) Puede ser aparente e inaparente.
Características.
a.- Es negativa, porque impone al dueño del predio sirviente la obligación de abstenerse de hacer una cosa.
b.- Es continua, porque no requiere en su ejercicio un hecho actual del hombre.
c.- Es aparente, porque se manifiesta aparentemente por la ausencia de balcones, azoteas, ventanas, etcétera
Características.
a.- Es una servidumbre continua, ya que para su ejercicio no requiere un hecho actual del hombre.
b.- Es una servidumbre aparente, debido a que se manifiesta por señales exteriores.
c.- Es una servidumbre positiva, ya que da derecho a algo al dueño del predio dominante, y el dueño del predio
sirviente no puede impedir el gravamen.
Art. 887. Si la cosa está en tal estado que no se puede ejercer la servidumbre ésta siempre se mantendrá con
tal que pueda ejercerse durante 3 años. Ej.: servidumbre de acueducto.
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