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Santiago, once de marzo de dos mil diez.

V I S T O S:

En este proceso Rol N 201.222-PL del ex Tercer Juzgado del Crimen de

Santiago, incoado para investigar los delitos de asociacin ilcita, distribucin y

exhibicin de impresos o estampas contrarias a las buenas costumbres,

abusos sexuales, violacin y otros, por sentencia de primero de marzo de dos

mil siete, que se lee desde fojas 5.770 a 5.817, rectificada y complementada,

respectivamente, por resoluciones de seis y catorce del mismo mes y ao, de

fojas 5.823 y 5.854 y siguiente, se conden a los acusados Marcos Paredes

Reyes, Cristian Luno Mena, Rafael Maureira Trujillo, Csar Carreo Mancilla,

Marcos Vargas Oate, Jorge Alfassi Gatica, Gonzalo Surez Montenegro,

Sebastin Agustn Barriga Grez, Rodrigo Barra Contreras, Roberto Orellana

Cohen, Daniel Gonzlez Castro, Juan Carlos valos Vargas, Csar Andrs

Sura Fuentes, Francisco Barilari Gmez, a sufrir las penas que se indican a

continuacin:

A.- A Daniel Gonzlez Castro, la de cinco aos y un da de presidio

mayor en su grado mnimo, como autor del delito de asociacin ilcita y, a la

pena nica de veinte aos y un da de reclusin mayor en su grado mximo,

como autor de los delitos de violacin a nios mayores de 12 aos, violacin a

menores de 12 aos reiterados, abusos sexuales reiterados a menores de 12

aos, hacer ver material pornogrfico a menores de 12 aos, reiterados, y

hacer ver material pornogrfico a menores de edad pero mayores de 12 aos

reiterados.

B.- A Juan Carlos valos, las penas de cinco aos y un da de

presidio mayor en su grado mnimo, como autor del delito de asociacin ilcita;

de sesenta y un das de reclusin menor en su grado mnimo y multa de once

unidades tributarias mensuales, como autor del delito de distribucin y

exhibicin de impresos o estampas contrarias a la buenas costumbres; y, la

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pena nica de quince aos y un da de reclusin mayor en su grado mximo,

como autor de los delitos de violacin reiterados de menores de 12 aos, de

acceder carnalmente a un menor de 18 aos, sin mediar las circunstancias de

los artculos 361 y 362 del Cdigo Penal y acciones sexuales con una menor

de 12 aos distintas al acceso carnal, cuando no concurren las circunstancias

de la violacin y el estupro, reiterados.

C.- A Rafael Maureira Trujillo, la de cinco aos y un da de presidio

mayor en su grado mnimo, como autor del delito de asociacin ilcita y, la pena

nica de quince aos y un da de reclusin mayor en su grado mximo, como

autor de los delitos reiterados de abuso sexual con menores de 12 aos,

emplear a menores de 12 aos en la produccin de material pornogrfico y por

el ilcito de violacin a mayor de 12 aos.

D.- A Jorge Alfassi Gatica, Rodrigo Barra Contreras, Gonzalo

Surez Montenegro, Cristin Luno Mena y Angel Barilari Gmez, las

penas, para cada uno de ellos, de cinco aos y un da de presidio mayor en

su grado mnimo y de sesenta y un das de reclusin menor en su grado

mnimo y multa de once unidades tributarias mensuales, como autores de los

delitos de asociacin ilcita y distribucin y exhibicin de impresos o estampas

contrarias a la buenas costumbres, respectivamente.

E.- A Marcos Paredes Reyes y Cesar Andrs Sura Fuentes, la

condena a cada uno de ellos, de cinco aos y un da de presidio mayor en su

grado mnimo, como autores del delito de asociacin ilcita cometido entre los

aos 2000 y 2001.

F.- A Sebastin Barriga Grez, la pena de quinientos cuarenta y un

das de reclusin menor en su grado medio, accesorias de suspensin de

cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena, como autor del delito

reiterado de acceder carnalmente a un menor de edad del mismo sexo.

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G.- A Csar Carreo Mancilla, Marcos Vargas Oate y Roberto

Orellana Cohen, a cada uno, la pena de sesenta y un das de reclusin

menor en su grado mnimo y multa de once unidades tributarias mensuales,

como autores del delito de distribucin y exhibicin de impresos o estampas

contrarias a la buenas costumbres.

En cada caso, se incorporan las penas accesorias, establecidas en los

artculos 27 a 30 del Cdigo Penal.

Por reunir los requisitos del artculo 4 de la Ley 18.216, se les concedi

a los encausados Barriga, Carreo, Vargas y Orellana el beneficio de la

remisin condicional de la pena impuesta debiendo quedar sujetos a la

vigilancia de la Seccin de Tratamiento en el Medio Libre de Gendarmera por

el trmino que el laudo precisa.

En atencin a la extensin de las penas impuestas a los sentenciados,

Marcos Paredes Reyes, Cristin Luno Mena, Rafael Maureira Trujillo, Angel

Barilari Gmez, Jorge Alfassi Gatica, Rodrigo Barra Contreras, Gonzalo

Surez Montenegro y Juan Carlos valos, no se les concedi ninguna de las

medidas alternativas previstas en la citada ley.

Asimismo se acogi, con costas, la demanda civil interpuesta en el otros

del escrito de fojas 5.130, de modo que Rafael Maureira Trujillo deber pagar a

Ivonne Navarro Oyarce, en representacin de sus hijos Patricio y Juan Medel

Navarro, la suma $ 200.000.000 (doscientos millones de pesos), en la forma y

fechas indicadas en el considerando sexagsimo quinto del fallo.

Finalmente, se orden la destruccin total de las especies incautadas.

Impugnado el veredicto anterior por la va de los recursos de casacin

en la forma y apelacin y, revisado adems por la va de la consulta, previo

informe del Fiscal Judicial seor Daniel Calvo Flores, la Corte de Apelaciones

de Santiago, por resolucin de diecinueve de diciembre de dos mil ocho, que

corre de fojas 6.300 a 6.307, desestim el arbitrio de nulidad formal deducido

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por la defensa de Juan Carlos valos Vargas, confirm en lo apelado y aprob

en lo consultado la sentencia recurrida y sus complementarias, con las

siguientes declaraciones:

a) Que Marcos Paredes Reyes y Cesar Sura Fuentes, quedan

condenados como autores del injusto de asociacin ilcita a la pena de tres

aos de presidio menor en su grado medio.

b) Que Cristin Luno Mena, Angel Barilari Gmez, Jorge Alfassi

Gatica, Rodrigo Barra Contreras y Gonzalo Surez Montenegro, resultan

castigados, cada uno de ellos, a las penas de tres aos de presidio menor en

su grado medio y a la de trescientos das de reclusin menor en su grado

mnimo, como autores de los delitos de asociacin ilcita y de distribucin y

exhibicin de impresos o estampas contrarias a las buenas costumbres,

respectivamente.

c) Que Cesar Carreo Mancilla y Marcos Vargas Oate, quedan

condenados a la pena de trescientos das de reclusin menor en su grado

mnimo, como autores del ilcito de distribucin y exhibicin de impresos o

estampas contrarias a las buenas costumbres.

d) Que Roberto Orellana Cohen, resulta sancionado a cien das de

reclusin menor en su grado mnimo, como autor del delito de distribucin y

exhibicin de impresos o estampas contrarias a las buenas costumbres.

e) Que Sebastin Agustn Barriga Grez, queda condenado a las

penas de ochocientos das de reclusin menor en su grado medio y de

trescientos das de reclusin menor en su grado mnimo, como autor de los

ilcitos de acceder carnalmente a un menor de dieciocho aos, sin que medien

las circunstancias de violacin o estupro y de distribucin o exhibicin de

impresos o estampas contrarias a las buenas costumbres.

f) Que Rafael Maureira Trujillo, es sancionado a las siguientes penas:

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- De quince aos de presidio mayor en su grado medio, como autor del

injusto de asociacin ilcita que ha tenido por objeto la perpetracin de

crmenes.

- De presidio perpetuo y sujecin a la vigilancia de la autoridad por el mximo

legal, como autor de los delitos de abusos sexuales reiterados con personas

menores de doce aos; hacer ver material pornogrfico a personas menores de

doce aos (reiterados) y emplear a personas menores de doce aos en la

produccin de material pornogrfico (reiterados) y violacin a persona de doce

aos.

g) Que Daniel Gonzlez Castro, queda condenado a las siguientes

penas:

- De quince aos de presidio mayor en su grado medio, como autor del delito

de asociacin ilcita que ha tenido por objeto la perpetracin de crmenes.

- De presidio perpetuo calificado y sujecin a la vigilancia de la autoridad por

el mximo legal, como autor de los ilcitos de violacin reiterada de una

persona menor de edad, pero mayor doce aos; de violacin reiterada de una

persona menor de doce aos; de abusos sexuales reiterados con persona

menor de doce aos; de hacer ver material pornogrfico a una persona menor

de doce aos (reiterados); de hacer ver material pornogrfico a una persona

menor de edad pero mayor de doce aos y de realizar actos de significacin

sexual ante una persona menor de edad, pero mayor de doce aos, cometidos

en forma reiterada.

h) Que Juan Carlos Avalos Vargas, resulta sancionado a las

siguientes penas:

- De quince aos de presidio mayor en su grado medio, como autor del

injusto de asociacin ilcita que ha tenido por objeto la perpetracin de

crmenes.
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- De presidio perpetuo calificado y sujecin a la vigilancia de la autoridad por

el mximo legal, como autor de los delitos de violacin reiterada de menores de

doce aos; de acceder carnalmente a un menor de dieciocho aos (reiterados),

sin que medie la circunstancia de los delitos de violacin y estupro, y de

abusos sexuales reiterados con una persona menor de doce aos.

En todos los casos, con sus correspondientes accesorias legales,

declarndose que todos los sentenciados soportarn por partes iguales las

costas de la causa.

A los acusados Marcos Paredes Reyes, Cesar Sura Fuentes, Cristin

Luno Mena, Angel Barilari Gmez, Jorge Alfassi Gatica, Rodrigo Barra

Contreras y Gonzalo Surez Montenegro, no se les concedi beneficio alguno

de los establecidos en la Ley N 18.216, mientras que a Sebastin Agustn

Barriga Grez, se le favoreci con el beneficio de la remisin condicional de la

pena impuesta, debiendo quedar sujeto a la vigilancia de la Seccin de

Tratamiento en el Medio Libre de Gendarmera por el trmino de dos aos.

En contra de esta ltima decisin, se impetraron recursos de casacin

en el fondo por los siguientes abogados: a) Juan Antonio Nez Rojas, por el

acusado Daniel Gonzlez Castro, asilado en la causal sptima del artculo 546

del Cdigo de Procedimiento Penal; b) Carlos Quezada Orozco, en

representacin del sentenciado Marcos Paredes Reyes, fundado en la causal

tercera del mismo precepto legal; c) Yolanda Sols Henrquez, por el enjuiciado

Juan Carlos valos Vargas, fundado en el motivo segundo de la norma

referida; d) Juan Manuel lvarez lvarez, en representacin del encartado

Cristin Luno Mena, basado en los literales tercero y sptimo del artculo 546

del mismo texto y, e) Norman Arbona Daher, mandatado por el inculpado Jorge

Alfassi Gatica, sustentado en el ordinal segundo del artculo 546 del Cdigo

Adjetivo Penal.

Declarados admisibles los mencionados arbitrios, se trajeron los autos en

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relacin, segn reza la resolucin de fojas 6.365

C O N S I D E R A N D O:

I.- RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO

DEDUCIDO EN LO PRINCIPAL DE FOJAS 6.308.

PRIMERO: Que, la defensa letrada del sentenciado Daniel Gonzlez

Castro dedujo un recurso de casacin en el fondo amparado en la causal

sptima del artculo 546 del Estatuto Procesal Penal. Asevera que, en la

especie se han violado las leyes reguladoras de la prueba, lo que ha influido

sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, denunciando la infraccin a

los artculos 108, 109, 110, 457, 481, 482 y 488 del mencionado cdigo, con

relacin a los artculos 500 y 527 inciso primero del mismo texto legal.
A su juicio, no se encuentra legalmente acreditado el delito de asociacin

ilcita, de modo que se han quebrantado los artculos 108, 109 y 110 citados, al

no aparecer en el juicio criminal indicios que justifiquen tanto el hecho punible,

como la participacin del encartado en el supuesto ilcito. Agrega que los

medios de prueba con que se debe demostrar el cumplimiento de ambos

requisitos son aquellos mencionados en el artculo 457 del Cdigo de

Enjuiciamiento Penal, y a juzgar por el anlisis efectuado por los jueces del

grado, stos se encontraran aludidos en los fundamentos vigsimo tercero y

vigsimo cuarto del fallo de primer grado, advirtindose de su estudio una

insuficiencia en la verificacin de las exigencias que al tenor del artculo 488

del Cdigo Adjetivo Criminal debe exigrsele a las presunciones judiciales para

producir valor probatorio. En efecto, aduce que si bien se pudo determinar la

responsabilidad de Gonzlez Castro en los ilcitos relacionados con los

menores, de manera alguna se encuentra comprobada la supuesta asociacin

ilcita a l sindicada. Afirma que en este caso no se dan los elementos del tipo

del injusto, ya que no existe una organizacin permanente o estable destinada

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a delinquir, ni menos una estructura jerarquizada ni jefatura, ya que los

integrantes de la comunidad actuaban en forma individual, sin vinculacin entre

ellos. Sobre este aspecto, el recurrente cita al profesor Etcheberry, quien en su

obra Derecho Penal, Parte Especial, alude a los requisitos para su

configuracin, expresando que el ilcito requiere la existencia de una asociacin

que tenga por objeto la comisin de una multiplicidad de delitos y no de uno

slo, de lo que se discurre que debe haber concierto permanente y continuo

con el propsito de ejecutar atentados contra determinados bienes jurdicos y

una relacin de colaboracin estructurada, requerimientos que no se cumplen

en este caso.
En otro orden de ideas, reprocha que el fallo de segunda instancia no

hace un anlisis acabado para atribuir el delito expresado a su defendido, y

que slo se refiere a ciertos pasajes del de primer grado, sin conviccin alguna,

por lo que alega, adems, infraccin a los artculos 500 numerales 3, 4 y 5 y

527 del Cdigo Adjetivo, en relacin con los artculos 7, incisos segundo y

tercero, 79 inciso segundo y 80 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que

se refieren a los requisitos de la sentencia definitiva, a la competencia del

Tribunal de Alzada y a sus facultades para invalidar resoluciones judiciales

cuando stas se emiten sin fundamento legal.

Finalmente, efecta un anlisis de los artculos 292, 293 y 294 del Cdigo

Punitivo, que tipifica y sanciona el delito de asociacin ilcita, para concluir que

en base a la evidencia recopilada en el proceso no puede afirmarse la comisin

de esta conducta criminal por parte de su patrocinado, por lo que insta por la

revocacin o invalidacin de la sentencia de acuerdo al artculo 546 N 7 del

Cdigo de Procedimiento Penal y luego se proceda a aplicar correctamente la

ley penal y las normas reguladoras de la prueba a fin de absolver al acusado

y/o consecuencialmente se rebaje la pena impuesta.

SEGUNDO: Que por el arbitrio intentado se ha invocado nicamente la

causal sptima del artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Penal,

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alegndose la existencia de violacin a los artculos 108, 109, 110, 457, 481,

482 y 488, en relacin con lo establecido en los artculos 500 y 527 inciso 1,

todos del mismo texto legal citado, los que no se desarrollan debidamente.

TERCERO: Que en tales trminos el recurso debe ser desestimado in

limine, toda vez que la casacin en el fondo, por su calidad de medio de

impugnacin extraordinario, formal y de derecho estricto, est sometida a un

conjunto de reglas absolutas de las que no es posible prescindir, ya que lo

contrario llevara a desnaturalizar su fisonoma jurdica y la finalidad perseguida

por la ley al incorporarlo a su normativa.

CUARTO: Que, bajo este prisma, nuestro ordenamiento procesal exige

al recurso la determinacin del alcance o sentido de la ley e indicar la forma en

que ha sido quebrantada. En otras palabras, es indispensable un verdadero

enjuiciamiento de las disposiciones legales desconocidas, a fin de demostrar

que han sido incorrectamente aplicadas, de manera tal que los jurisdicentes

queden en condiciones de avocarse de una manera perfectamente concreta y

definida al anlisis de los problemas jurdicos sometidos a su decisin, porque

de otro modo este arbitrio se convertira en una nueva instancia de la litis que

el legislador expresamente quiso evitar. (SCS, 27.11.1961, R., t. 58, secc. 1a.,

pg. 486; SCS, 02.04., 1975, R.,t. 72, secc. 4a,pg. 143)

QUINTO: Que la presentacin en anlisis no cumple con los aludidos

requerimientos, por cuanto su texto devela que el oponente se ha limitado a

consignar genricamente numerosos preceptos legales que estima

quebrantados con una breve relacin del proceso, sin aclarar en cada caso,

con precisin, la forma como se habran producido las contravenciones de ley o

leyes que reclama y cules de dichos cnones normativos configuraran la

causal que alega, por lo que sus fundamentos resultan vagos e imprecisos,

confundiendo incluso normas programticas con otras que si podran estimarse

como reguladoras de la prueba, las que sin embargo, no analiza

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apropiadamente en trminos de determinar su alcance y explicar la forma en

que han sido violentadas. Asimismo, invoca normas legales y constitucionales

relativas a los requisitos formales de las sentencias judiciales, reprochando

vicios propios de un arbitrio de nulidad formal, para finalmente aseverar que el

delito no se encuentra acreditado, pero no vincula la causal de casacin adjetiva

interpuesta con ninguna de las sustantivas que contempla el artculo 546 del

Cdigo de Procedimiento Penal, deficiencias de por s bastantes para declarar

la improcedencia del recurso en estudio.

SEXTO: Que, adems de las imprecisiones en que ha incurrido esta

parte en la fundamentacin del recurso, se advierte que las peticiones que

dirige al tribunal han sido planteadas incorrectamente como si tratara de un

recurso ordinario, especficamente uno de apelacin, ya que por una parte se

solicita que esta Corte revoque o anule la sentencia condenatoria , y por

otra, se hacen en forma subsidiaria, pues se requiere que, conforme a la

verificacin de los errores de derecho que pretende resaltar el compareciente,

se absuelva a su defendido o, en su defecto, se rebaje la pena impuesta y, en

tales condiciones el recurso igualmente procede que sea desestimado, puesto

que la casacin en el fondo, por su ndole de medio de impugnacin

extraordinario, formal y de derecho estricto, como ya se ha dicho, est

sometida a un conjunto de reglas absolutas que no es dable preterir, ya que lo

contrario llevara a desnaturalizar su fisonoma jurdica y la finalidad perseguida

por la ley al incorporarla a su normativa.

Entre esas exigencias de carcter ineludible, se hallan las contempladas

en el artculo 772 del Cdigo de Procedimiento Civil, aplicable en la especie,

por la remisin que a ese precepto hace el artculo 535 de su homnimo

procesal penal, en el sentido de explicitar en qu consisten el o los yerros de

derecho de que adolece la sentencia objetada y sealar de qu modo ese o

esos equvocos influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo,

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presupuestos que no se acatan, adems, lo sometido al conocimiento de la

Corte, segn el recurso admitira varias posibilidades de solucin o decisin,

pretendiendo que el tribunal adopte una u otra, cuestin que le est vedada.

SPTIMO: Que por las razones expresadas, siendo inamovibles para

esta Corte los hechos que se tuvieron por demostrados, no es posible acceder

a la pretensin del recurrente.

II.- DEL ARBITRIO DE CASACIN DE FONDO

DEDUCIDO EN LO PRINCIPAL DE FOJAS 6.323.

OCTAVO: Que el condenado Marcos Paredes Reyes, asistido por el

abogado seor Carlos Quezada Orosco, dedujo recuso de casacin en el fondo

invocando exclusivamente la causal tercera del artculo 546 del Cdigo de

Procedimiento Criminal, en relacin con los artculos 292 y 293 del Cdigo

Penal.

Sostiene que la sentencia consider como delito un hecho que la ley no

contempla como tal, ya que la mera organizacin de personas, an cuando se

propongan cometer delitos, no es suficiente para imputar a sus miembros

asociacin ilcita. Aduce que en la especie no existe una estructura permanente

o estable para delinquir ni una ordenacin jerrquica con distribucin de

funciones y jefatura, denunciando que el fallo no describe la presencia de una

graduacin al interior de las comunidades virtuales conocida como Paidos y

Escarabajitos, ya que slo se refiere a su defendido como administrador del

sitio web, pero esta funcin no revela por s sola su jerarqua, atendido que

ste nicamente era un usuario ms de la comunidad virtual, agrupacin que

no puede equipararse a una organizacin criminal estructurada. En lo esencial,

reproduce los argumentos esgrimidos por la defensa de Gonzlez Castro para

demostrar que no se cumplen los presupuestos de los elementos del tipo del

ilcito cuestionado, esto es, la existencia de una jerarqua en su estructura;

distribucin de funciones entre los co-partcipes y permanencia en el tiempo.

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Aduce que el error de derecho se produce por la consideracin amplia del tipo

penal del artculo 292 del Cdigo Penal, con relacin a lo estatuido en el inciso

segundo del artculo 293 del mismo cuerpo de leyes, construido sobre la base

de presunciones judiciales que hace la sentencia.

En virtud de lo expuesto, estima que el laudo recurrido, al confirmar la de

primer grado haciendo una calificacin del delito respecto de un hecho que la

ley no considera como tal, con lo que aplic la pena en conformidad a esa

errada apreciacin, quebrant los preceptos legales referidos, con infraccin en

lo dispositivo del fallo, por lo que requiere su anulacin, debiendo dictarse el

veredicto de reemplazo que corresponda, en el que se absuelva a su

defendido.

NOVENO: Que como lo consigna el fallo impugnado en su fundamento

sptimo, son hechos establecidos en autos - motivo segundo del veredicto de

primer grado, hecho suyo por el ad quem -, los siguientes: un grupo de

personas, se organizan a travs de Internet, unindose en la comunidad o red

Paidos-Otra que se autodefine como sucesora de la desaparecida ex lista

Paidos, la que contiene un registro de comunicaciones que se caracterizan

por su referencia explcita a la exposicin y abuso sexual de nios, como

asimismo la organizacin, coleccin, comunicacin e intercambio de

pornografa infantil, incitando a sus participantes a practicar actos sexuales con

menores. Uno de los contactos se denominaba nickname (alias) Nicols

Barthory. Este sujeto cumpla funciones de administrador y propietario de la

organizacin lista escarabajitos, la que contiene un registro de

comunicaciones que se caracterizan por su referencia explcita a la exposicin

y abuso sexual de nios, como asimismo la organizacin, coleccin e

intercambio de pornografa infantil. Que estas personas agrupadas

jerrquicamente recibiendo instrucciones y clases para mantener la reserva de

identidades, se organizaron a travs de Internet, unen a las comunidades red

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de liberacin social, las amigas de Pepe 13 y buenos amigos de Chile, que

se referan explcitamente a la exposicin y abuso sexual de nios y al

intercambio de pornografa infantil, para atentar contra el orden social y las

buenas costumbres utilizando el nickname (alias) Nicols Barthory.,

configurndose as el delito de asociacin ilcita previsto en el artculo 292 del

Cdigo Penal, sancionado en el inciso segundo del artculo 293 del Cdigo

mencionado.

DCIMO: Que de esta manera, a la luz de lo expuesto en las reflexiones

precedentes, se advierte claramente que en el recurso instaurado se reprochan

los hechos que han dado por establecidos los jueces de fondo, y en cuya virtud

se ha determinado la existencia del delito, realidad fctica que slo puede ser

alterada en la etapa de casacin cuando reposa el recurso en la motivacin

sptima del artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Penal, es decir, cuando

delata la transgresin de las leyes reguladoras de la prueba, cuyo no es el

caso, pues en el recurso se ha esgrimido nicamente el numeral tercero de ese

precepto.

UNDCIMO: Que de acuerdo con los eventos as determinados, no cabe

admitir que se han verificado en el fallo recurrido los errores de derecho a que

se refiere la causal de casacin alegada por el compareciente, ni se ha

producido vulneracin a los artculos 292 y 293 del Cdigo Punitivo, normas

que plasman y castigan, como ya se ha dicho, el hecho de integrar una

asociacin formada con el objeto de atentar contra el orden social, las buenas

costumbres, las personas o las propiedades, por importar un delito por el solo

hecho de organizarse, de lo que se infiere que el recurso formulado no puede

prosperar.

DUODCIMO: Que, a mayor abundamiento, los sentenciadores del fondo

concluyeron acertadamente que, en la especie, se cumplen todos los

elementos del tipo penal relativo al delito de asociacin ilcita recriminado, toda
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vez que han establecido que individuos se asociaron para la perpetracin de

simples delitos contra el orden social y las buenas costumbres, siendo el

acusado uno de ellos, especficamente, el jefe que organizaba las

comunicaciones a travs de internet, de pornografa y abuso sexual infantil -

basamento segundo del laudo de primera instancia, reproducido por el de

segundo grado -.

DCIMO TERCERO: Que en el contexto fctico de autos, se ha podido

determinar que las normas denunciadas como infringidas, han sido

correctamente aplicadas por los jueces del fondo, puesto que acreditados

debidamente los hechos asentados de manera inamovible para esta Corte,

fluye que en el accionar del acusado, concurren todos los elementos de

tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad que configuran el delito por el cual se le

ha castigado en calidad de autor, por lo que procede desestimar tambin a

este respecto el recurso.

III.- RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO

IMPETRADO EN LO PRINCIPAL DE FOJAS 6.334.

DCIMO CUARTO: Que el reproche de nulidad descansa nicamente

en el fundamento segundo del artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Penal,

esto es, en que la sentencia, haciendo una calificacin equivocada del delito,

aplique la pena en conformidad a esa apreciacin.

DCIMO QUINTO: Que, asilado en el indicado motivo de nulidad,

denuncia el oponente que en el veredicto atacado se ha condenado por

asociacin ilcita para cometer crmenes y aumentado la pena que deber

soportar su representado, con infraccin a los artculos 293 y 374 del Cdigo

Punitivo, 500 N4 y 5 del Cdigo de Enjuiciamiento Penal y 19 inciso 1 del

Cdigo Civil, ya que no slo modific la calificacin jurdica, sino los hechos

mismos por los que fue acusado, contraviniendo el auto de procesamiento y la

acusacin, que se referan a la asociacin ilcita para la exhibicin de material

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contrario a las buenas costumbres, sin dar argumento alguno de fondo. Agrega

que no cualquier agrupacin puede considerarse asociacin ilcita, por cuanto

se requiere la existencia de una organizacin permanente o estable para

delinquir, una estructura jerrquica, distribucin de funciones y jefatura.

En el caso puntual de su mandante, indica que los poderes que tena

valos Vargas en la comunidad virtual no demuestran un poder de mando de

su parte en las asociaciones que se le sindican, y que el laudo yerra por cuanto

no hay evidencia que acredite que los delitos de violacin y abuso sexual por l

cometidos, tengan alguna vinculacin con la red virtual, la que slo tena por

finalidad la distribucin de impresos o estampas contrarios a las buenas

costumbres, hechos contemplados en el artculo 374 del Cdigo Penal y

reprimidos con una pena de simple delito y no de crimen.

Denuncia que a otros siete procesados se les conden como autores del

injusto de asociacin ilcita para cometer simples delitos, en cambio a l se le

aumento la pena por este delito de cinco aos y un da de presidio mayor en su

grado mnimo, a quince aos de presidio mayor en su grado medio, todo ello

sin siquiera describir el grado de participacin que le habra cabido a su

defendido en la supuesta agrupacin, desatendiendo el claro tenor literal de los

artculos 293 y 374 del Cdigo del Ramo, infringindose adems el inciso

primero del artculo 19 del Cdigo Civil.

DCIMO SEXTO: Que de este modo, el recurrente plantea que la

sentencia carece de las consideraciones exigidas por los ordinales cuarto y

quinto del artculo 500 del Cdigo Adjetivo Criminal, al no reflexionar sobre el

por qu de la diferenciacin que hace el juzgador en condenar a algunos de los

encausados por asociacin ilcita para cometer crmenes, y a otros, por el

mismo hecho punible, pero para perpetrar simples delitos, atribuyndole un

contenido que no corresponde al que fluye de su lectura.

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DCIMO SPTIMO: Que contina el recurrente sus argumentaciones

expresando que de haberse calificado correctamente el delito como de

asociacin ilcita para ejecutar simples delitos, la pena que habra debido

necesariamente imponerse a valos Vargas es la del inciso segundo del

artculo 293 del Cdigo Penal, lo que evidencia que el error de derecho

revelado influy sustancialmente en lo dispositivo del fallo, por lo que solicita se

acoja el recurso intentado, se anule el dictamen de segundo grado, y en su

reemplazo, se emita una sentencia que lo condene al correctivo de tres aos

de presidio menor en su grado medio, como autor del ilcito de asociacin ilcita

para cometer simples delitos, consistentes en la distribucin y exhibicin de

impresos o estampas contrarias a las buenas costumbres tipificados en el

artculo 374 del referido estatuto de leyes.

DCIMO OCTAVO: Que los hechos establecidos por los jueces del

fondo en contra del inculpado - en relacin con los motivo de impugnacin -,

son los siguientes: el mismo individuo, en su calidad de administrador de las

comunidades Nios slo Nios con la identidad de Mirko y

Avesdefenix@groups.msn, chavosyniosgayreynosa@groups.msn.com,

vipkidandbabyslover@groups. msn.com y Sarboy@groups.com, organiz un

grupo de personas con el fin de formar comunidades que se caracterizan por

su referencia al abuso sexual de menores de edad, que fluctan entre los tres y

seis meses de edad, asimismo, esta organizacin intercambia pornografa

infantil, incitando a sus integrantes a practicar actos sexuales con menores de

edad, los que fueron calificados como constitutivos del delito de asociacin

ilcita previsto y sancionado en los artculos 292, 293 inciso primero y 294 del

Cdigo Penal, en calidad de participante y propietario de las comunidades - en

el considerando vigsimo octavo del fallo de primera instancia, reproducido con

modificaciones por el de segundo grado -.

 17

DCIMO NOVENO: Que, tal como se estructura el arbitrio en estudio,

este altera los hechos de la causa, sin embargo no se ha alegado que en su

establecimiento se hubiesen vulnerado leyes reguladoras de la prueba, nica

va que permite a esta Corte revisarlos conforme lo autoriza la causal sptima

del artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Penal, ignorada por el recurso, y

por tal omisin ellos han quedado fijos en forma inamovible.

Asentado lo anterior, de los hechos establecidos, fluye con absoluta

claridad la concurrencia del injusto invocado en la sentencia y del cual es

responsable el recurrente, de suerte que la calificacin jurdico penal que los

jueces hicieron de la accin se encuentra absolutamente ajustada a derecho,

como se demostrar a continuacin.

VIGSIMO: Que en torno al delito de asociacin ilcita y de acuerdo a lo

expresado por esta Corte en otros fallos sobre la materia, su concepto debe

quedar perfectamente deslindado o delimitado de los supuestos de

codelincuencia o de transitorio consorcio para el delito. La asociacin u

organizacin criminal comprende todos los supuestos en que dos o ms

personas elaboran en comn un proyecto delictivo, de acuerdo con un

programa y medios eficientes para desarrollarlo, ms all del simple acuerdo

de voluntades o pactum scaeleris. De esta forma, son notas diferenciadoras de

la idea asociativa u organizativa: la forma jerrquica de la misma, en la que

unas personas, con mayor responsabilidad dan las rdenes a otras que las

ejecutan, donde las primeras normalmente estn ms apartadas del objeto del

delito; el reparto de papeles o funciones, lo que hace que un miembro con un

cometido pueda ser reemplazado por otro sin que resulte afectado el grupo;

que dicha asociacin u organizacin criminal posea vocacin de estabilidad o

permanencia en el tiempo, sin perjuicio de la evolucin o acomodacin de su

estructura originaria segn las circunstancias sobrevenidas en busca de una

18

mayor eficacia en sus objetivos ilcitos y mayores obstaculizaciones o

dificultades en el descubrimiento de una red criminal.

La jurisprudencia ha desarrollado los criterios o elementos necesarios

para determinar o llenar de contenido el tipo delictivo previsto y sancionado en

el artculo 292 del Cdigo Penal, a saber: la existencia de estructuras

jerarquizadas, de comunicaciones y/o instrucciones, concertacin, vigilancia y

control de acciones, distribucin de tareas y una cierta estabilidad temporal,

elementos que por cierto ha sido posible encontrarlos acreditados en su

totalidad, en el presente caso.

En efecto, la asociacin lleva consigo, por su propia naturaleza, una

distribucin de cometidos y de tareas a desarrollar, incluso, una cierta

jerarquizacin; empleo de medios materiales; continuidad temporal del plan

criminal ms all de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito o mera

codelincuencia. La conducta del autor asociado para delinquir - deriva en

que l sujeta su voluntad a la del grupo, y de este modo se inserta en la

organizacin, siendo necesario que haya existido, al menos, una

exteriorizacin de la conducta de sus integrantes que permita a todos ellos

reconocerse entre s como pertenecientes a un conjunto que comparte

objetivos comunes, esto es, que la asociacin se forma para cometer delitos

(Patricia S. Ziffer: El Delito de Asociacin Ilcita, Editorial Ad Hoc, Buenos

Aires, Argentina, pgina 72). La misma autora expresa que: ello supone la

existencia de algunas reglas vinculantes para todos los miembros con respecto

a la formacin de la voluntad social; an cuando no haya relaciones de

subordinacin entre los miembros, para que la agrupacin funcione como tales

requisitos la aceptacin comn de esas reglas (ob. cit., pgina 73).

VIGSIMO PRIMERO: Que, siempre en relacin a la concurrencia de

los elementos del tipo del delito de asociacin ilcita al caso sub lite, y tal como

ya se expres, stos se cumplen a cabalidad en las agrupaciones formadas por

 19

algunos querellados, entre ellos, el acusado Juan Carlos valos Vargas,

configurndose por el solo hecho de juntarse o asociarse diversas personas

quienes comparten su deseo sexual por los menores, intercambiando

experiencias, material pornogrfico infantil entre otros e incitando a la comisin

de delitos de connotacin sexual contra los mismos. En virtud de ello y como

exigencia se autoimponen tener que aportar material pornogrfico infantil

nuevo para compartir con los otros miembros de la asociacin. Asimismo

para mantener un estado de proteccin a su grupo hacen seleccin de sus

integrantes, van mutando o reformulando los sitios de internet en los cuales

consuman sus intercambios de material y comunicaciones, para evitar ser

descubiertos y mantener impunes sus actividades.

Es as como, de los hechos establecidos por los jueces del grado -

basamentos segundo, cuarto, sexto, octavo, dcimo cuarto, dcimo sexto,

vigsimo, vigsimo cuarto, vigsimo quinto, vigsimo sptimo, vigsimo octavo

y trigsimo del fallo de primer grado, reproducidos con modificaciones por el ad

quem - inalterables para este Tribunal de Casacin, quedan en evidencia los

siguientes presupuestos constitutivos del hecho punible en anlisis:

1) Formacin de un cuerpo con estructura y organizacin

funcional: Existe un colectivo de personas que se han dado su propia

organizacin destinada a atentar contra el orden social y las buenas

costumbres ejecutando una multiplicidad de crmenes y simples delitos,

normalmente reiterados, en los que las vctimas son menores de edad, y en el

que cada uno de sus integrantes prestaba diversas funciones en la

organizacin, previamente delimitadas, los que con su actividad permitieron

precisamente el funcionamiento de dicha estructura. Existi una verdadera

organizacin jerarquizada, con ordenacin interna, constituida por un dueo,

administradores y moderadores, con el objeto de cometer ilcitos de relevancia

sexual, de acuerdo a la siguiente distribucin de roles:

20

a) Propietario o dueo, figura sta de los procesados - entre ellos

valos Vargas - que creaban o generaban el sitio en internet, quien adems

daba directrices bsicas de funcionamiento tales como destinar ese sitio para

un fin ilcito;

b) Administrador, quien era el encargado de establecer los requisitos

de ingreso de los miembros y determinar su incorporacin al grupo,

organizando las comunicaciones a travs del espacio en Internet, y

c) Moderadores, relativos a quienes adhiriendo a los fines de la

comunidad o red, asuman sus reglas para participar en la comunidad dando

cumplimiento a su finalidad ilcita.

2) Motivo, objeto o fin de la asociacin: sta tena un objeto o

finalidad contraria al orden social y a las buenas costumbres, cometiendo delito

por el solo hecho de encontrarse en un estado delictual, como asimismo por

ejecutar ilcitos de significacin sexual con menores e incitar a la perpetracin

de ellos. Sus integrantes adheran a los fines ilcitos de la red y estaban al tanto

que el objeto de la comunidad era cometer atentados contra la indemnidad

sexual de menores (exhibicin de material pornogrfico, abusos sexuales,

violaciones, produccin de material pornogrfico, entre otros).

3) Estructura o cuerpo de la asociacin en funcionamiento de un

modo ms o menos estable o permanente: La organizacin funcion desde

el ao 1999 aproximadamente hasta el ao 2002, poca en que fue

descubierta. Segn se expres, la doctrina no exige una completa permanencia

o estabilidad, porque normalmente los coligados ilcitamente se cuidarn de

actuar en otros aspectos de la vida, de forma que la fachada de legalidad es

necesaria para el objetivo de ilicitud. Por otro lado la persistencia de la

agrupacin se acredita tambin por la fungibilidad o reemplazos de sus

miembros o participantes, como de las reas o lugares de internet en los

cuales funcionaba la red.

 21

4) Concurrencia de acciones y dolo propio: Existi la clara

conciencia de estar afilindose a una organizacin pedfila destinada a atentar

contra el orden social y las buenas costumbres perpetrando diversos ilcitos de

carcter sexual. Los encausados siempre supieron que tenan un deseo sexual

comn, una adiccin carnal por los nios, y para ello crearon y se asociaron a

un grupo o red, conocan sus reglas y actividades, como as la ilegalidad de su

objetivo.

5) Reglas propias: Se reflejaba en la distribucin de funciones y la

participacin que tenan los miembros de la organizacin, cuestin

trascendental porque el no acatamiento de ellas significaba la prdida de

confianza y el alejamiento del grupo o red. Estas reglas se tradujeron en

diversas obligaciones: a) Concurrir principalmente hombres que tuvieran deseo

sexual por menores de edad; b) Estar dispuestos a prcticas peculiares

carnales con menores de edad, incitndolos a la ejecucin de estos actos, y c)

Aportar material pornogrfico infantil para ser compartido y distribuido por la

red.

6) Causa determinante: No poder conseguir el fin de ella de modo

individual, por lo que cada uno de los procesados cumpla funciones diferentes,

el obrar de uno permita el de otro y as sucesivamente.

VIGSIMO SEGUNDO: Que tambin se observa la necesaria lesin al

bien jurdico protegido por el artculo 292 del Cdigo Penal, en la medida que

se considere, como lo hace un sector de la doctrina, que ese objeto jurdico

amparado es el propio poder del Estado, esto es, su primaca en cuanto

institucin poltica y jurdica, comprometida por el mero hecho de la existencia

de otra institucin, con fines antitticos a los suyos, que le discute esa

hegemona o monopolio del orden jurdico y poltico, dicho de otra manera

con el delito de asociacin ilcita trata nuestro Cdigo de proteger la propia

institucin estatal, su hegemona y poder, frente a cualquiera otra organizacin

22

que persiga fines contrarios y antitticos a los de aqulla, pues la mera

existencia de una pluralidad de personas que, de forma organizada

(asociativamente), intentan unos objetivos opuestos a las leyes penales, pone

ya en entredicho la suprema y efectiva supremaca del poder del Estado.. De

todo lo cual, es lgico colegir que el titular del bien jurdico protegido es el

propio Estado, guardin del orden social, que ostenta el monopolio del orden

jurdico, y no la colectividad indiscriminadamente considerada (Jos Luis

Guzmn Dalbora: Objeto jurdico y acciones del delito de asociaciones ilcitas,

en Revista de Derecho Penal y Criminologa, 2 poca, Nmero 2 (1998),

pgina 158 y 159); en cuanto se estime que es el orden pblico el objeto

protegido en la asociacin criminal, siendo el conglomerado social en su

conjunto, y no el Estado, el sujeto pasivo del delito, tambin puede entenderse

acreditado el ilcito. La existencia de una asociacin cuyo objetivo sea la

comisin de delitos afecta, por s misma, a la tranquilidad pblica, no slo

porque el hecho del conocimiento de su existencia produce inquietud social ,

sino tambin por el peligro que implica para la preservacin del orden social

establecido y legalmente protegido (Creus: Derecho Penal, parte especial,

tomo II, Astrea, segunda edicin, Buenos Aires, 1988, pgina 106); en este

caso, la pretendida organizacin alcanz ribetes de trascendencia pblica,

motivando incluso reformas legales a fin de perfeccionar los delitos en los que

el bien jurdico protegido es la indemnidad sexual.

VIGSIMO TERCERO: Que, finalmente en relacin a los supuestos

quebrantamientos de los numerales 4 y 5 del artculo 500 del Cdigo de

Enjuiciamiento Penal y 19 inciso 1 del Cdigo Civil, sustentados en que el fallo

recurrido no slo modific la calificacin jurdica, sino los hechos por los que

fue encartado Vargas valos, contraviniendo as el auto de procesamiento y la

acusacin judicial, sin perjuicio que tales asertos son errneos, segn se

desprende de las actuaciones de fojas 2.955 (Tomo VIII) y de la respectiva

 23

acusacin judicial de fojas 4.928, modificada a fojas 5.098, cuyo examen deja

en evidencia que los cargos imputados al convicto corresponden a los mismos

hechos por los que en definitiva fue condenado, efectundose una correcta

valoracin de ellos, tales supuestos vicios no son fundamento de una nulidad

sustantiva, sino que de un recurso de casacin en la forma, arbitrio que por lo

dems ya ejerci la defensa del procesado, siendo desestimado ntegramente

por la sentencia recurrida, segn consta en sus motivos primero a sexto.

Por otra parte, en relacin a la calificacin de autor del delito de

asociacin ilcita que ha tenido por objeto la perpetracin de crmenes, sta

tiene su justificacin en los fines perseguidos por la organizacin y en la

multiplicidad de crmenes y simples delitos de connotacin sexual por los que

fue condenado el acusado, de manera que la evaluacin que los

sentenciadores hicieron de su conducta ilcita en el motivo dcimo del laudo

recurrido, se encuentra absolutamente ajustada a derecho, al igual que la

penalidad impuesta por la verificacin del injusto, debidamente fundamentada

en los considerandos dcimo catorce a dcimo sptimo, vigsimo octavo y

vigsimo noveno, que esta Corte comparte plenamente.

VIGSIMO CUARTO: Que las consideraciones precedentes permiten

sostener que el veredicto refutado no ha incurrido en la hiptesis de nulidad

pretendida que se contiene en el literal segundo del artculo 546 del Cdigo de

Procedimiento Penal que pudiera hacer posible la invalidacin del fallo, lo que

conduce necesariamente a desestimarlo.

IV.- DEL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO

FORMALIZADO EN LO PRINCIPAL DE FOJAS 6.342.

VIGSIMO QUINTO: Que por el recurso intentado por la defensa letrada

de Cristin Luno Mena se han invocado, conjuntamente, las causales tercera

y sptima del artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Penal, alegndose que

la sentencia vulnera los principios de tipicidad, legalidad y probatorias litis y, se

24

construye en base a una figura jurdica, en la cual se condena a su

representado a la pena de trescientos das de presidio menor en su grado

medio, por el delito de tenencia de impresos y estampitas contrarias a las

buenas costumbres, en circunstancias que al momento que acaecieron los

sucesos no exista un tipo penal claro que sancionara tal conducta, ms an si

el verbo rector que la describe fue plasmada mediante la Ley N 19.927,

dictada el 14 de enero de 2004, que describe como delito la tenencia y

distribucin de material pornogrfico. De esta manera, el tribunal habra

efectuado una calificacin errada al dar por establecido el delito del artculo 374

del Cdigo Penal.

A su vez, asegura que tampoco se configura el delito de asociacin

ilcita, por cuanto no existe un actuar inductivo para la ejecucin de delitos,

elemento caracterstico de toda asociacin, es decir, que tenga por fin la

comisin de ilcitos y que haya un claro lder, que imparta instrucciones para

delinquir, situacin que no concuerda con los hechos acreditados en el

proceso.

Adems denuncia que el laudo pretende acreditar los hechos al margen

de los medios de prueba legal, slo en base a interpretaciones e indicios,

transgrediendo el artculo 488 del Cdigo de Procedimiento Penal. Prosigue

que en el fallo recurrido, que reproduce el de primer grado, no se pondera

ningn medio de prueba que demuestre que Luno Mena ha cometido los

delitos imputados.

Al explicar la forma en que la sentencia yerra de derecho, sostiene que

sta da por establecidos elementos fundamentales para considerar como

hechos punibles conductas que en ningn caso lo son, ya que afirma que

habra existido un jefe dentro de la organizacin, sin sealar quin haba

asumido ese rol, como tampoco, cules habran sido las instrucciones dadas o

el nivel de jerarquizacin interna. En realidad se trata de un grupo de personas

 25

que mantena conversaciones privadas por internet, espordicas y ocasionales,

que a pesar de persistir en el tiempo, no tenan por objeto el cometido de

delitos, ya que en s dichas conductas materialmente se agotaban una vez que

se produca el intercambio de material de forma privada, sin que se ajuste a lo

preceptuado en los artculos 292 y 293 inciso segundo del Cdigo Penal.

Por otra parte, se incurre en error normativo al pretender acreditar los

hechos al margen de los medios de prueba legal, transgrediendo los artculos

451 y siguientes del Estatuto Procedimental Criminal, ya que al confirmar el

veredicto de primera instancia, dej subsistentes la carencia de pruebas con

que se ha condenado a su amparado. Agrega que la sentencia no ponder la

prueba documental y testimonial de la defensa, que lo exculpaba de todo ilcito

penal, aseverando que no existe persona o vctima alguna que atribuya

participacin a este procesado, por lo que la resolucin cuestionada se basa en

opiniones y antecedentes insuficientes, llegando a considerar las normas de un

tratado internacional ratificado por Chile, como lo es la Convencin sobre los

Derechos del Nio para tratar de suplir la falta de un tipo penal que hubiese

sancionado tal conducta en los aos en que acaecieron los hechos,

instrumento universal que no tipifica delito alguno.

De lo dicho, concluye la defensa que existi error con influencia

sustancial en lo dispositivo del fallo, solicitando se lo deje sin efecto, dictando la

sentencia de reemplazo que absuelva a su representado por ambos injustos.

VIGSIMO SEXTO: Que el recurso en estudio deber ser rechazado,

por adolecer de serias anomalas en su formalizacin, en los trminos

desarrollados en los basamentos cuarto y quinto de este laudo, los que por

razones de economa procesal se reproducen ntegramente, por ser atingentes

a este arbitrio, a lo que debe agregarse que la presentacin en anlisis devela

que el oponente ha tratado conjuntamente los motivos de invalidacin

esgrimidos y, adems se ha limitado a consignar genricamente determinados

26

preceptos legales que estima atropellados con una breve relacin del proceso,

sin precisar la forma como se habran producido las contravenciones de ley o

leyes que reclama y, cules de dichos cnones normativos configuraran las

causales que alega, por lo que sus fundamentos resultan vagos e imprecisos,

deficiencia de por s bastante para desestimarlo.

VIGSIMO SEPTIMO: Que, no obstante lo anterior, el motivo cuarto del

dictamen de primera instancia, reproducido con leves modificaciones por el que

ahora se impugna, tuvo por establecido los siguientes hechos: A) un grupo

de personas se organizaron a travs de Internet, unindose a la comunidad

Paidos-Otra que se autodefine como continuadora de la ex lista Paidos, la

cual contiene un registro de comunicaciones que se caracterizan por su

referencia explcita a la exposicin y abuso sexual de nios, como asimismo a

la organizacin, coleccin, comunicacin e intercambio de pornografa infantil,

incitando a sus integrantes a practicar actos sexuales con menores. Que con

fecha 19 de Marzo de 2002 un individuo cuyo Nickname corresponde a

Garca Lorca era miembro provocador de la lista escarabajitos la que se

caracteriza por su referencia explcita a la exposicin y abuso sexual de nios,

como a la distribucin e intercambio de pornografa infantil, a fin de atentar

contra el orden social y las buenas costumbres. Que Cristin Luno Mena y

otros agrupados jerrquicamente, recibiendo claves para mantener reserva de

sus identidades, se unieron va Internet a la red Buenos amigos de Chile que

tiene los mismos fines ya sealados... y, B) Que adems, los integrantes de

estas comunidades se dedicaban a la distribucin y exhibicin de impresos o

estampas contrarias a las buenas costumbres.

VIGSIMO OCTAVO: Que estos hechos fueron calificados en el mismo

motivo cuarto de esa sentencia, ratificado por el fallo de segunda instancia,

como constitutivos de los delitos de: A) Asociacin ilcita Paidos-Otra, Garca

Lorca, Escarabajitos y Buenos amigos de Chile, descrito y sancionado en

 27

los artculos 292, 293 inciso segundo y 294 del Cdigo Penal, toda vez que

individuos se asociaron para la perpetracin de ilcitos que atentan contra el

orden social y las buenas costumbres y, B) Infraccin al artculo 374 del mismo

texto legal.

VIGSIMO NOVENO: Que para obtener la modificacin del hecho

establecido, la defensa invoc la causal sptima del artculo 546 del Cdigo de

Procedimiento Penal, denunciando como infringidos, sin indicar formalmente

que se trata de normas reguladoras de la prueba, los artculos 488 y 451

(sic) y siguientes del Cdigo de Procedimiento Penal.

Sin embargo, y an cuando slo el artculo 488 tiene el carcter de ley

reguladora de la prueba, lo es slo en sus primeros dos numerales, y la tutela

letrada no invoc tales disposiciones, sino que argument la supuesta

infraccin en bloque, aseverando simplemente que se pretendi acreditar los

hechos al margen de los medios de prueba legal, en base a interpretaciones e

indicios, transgrediendo el precepto ya citado, de modo que, como ya se

expres, no se aprecia en el recurso el adecuado desarrollo que exige la norma

del artculo 772 numeral primero del Cdigo de Procedimiento Civil para el

conocimiento del libelo, puesto que es un requisito del recurso, expresar el

modo en que cada disposicin que se dice violentada, lo habra sido.

TRIGESIMO: Que, en consecuencia, no resulta posible para este

Tribunal, modificar los hechos en la forma que ya se encuentran

inamoviblemente asentados, siendo necesario sealar que ellos han recibido

adecuada calificacin situandolos en los ilcitos de asociacin ilcita para

cometer simples delitos y exhibicin y distribucin de material pornogrfico

contrario a las buenas costumbres, por lo que tampoco pudo producirse

infraccin alguna a la causal sustantiva que se ha invocado.

TRIGSIMO PRIMERO: Que finalmente, en relacin al eventual

quebrantamiento a los principios de tipicidad y legalidad al condenarse al

28

convicto por el delito contemplado en el artculo 374 del Cdigo Punitivo, el

motivo de nulidad deducido no se configura, ya que ese tipo penal se

encuentra establecido en nuestra legislacin desde antes de los aos 2001 y

2002, perodos en que el querellado cometi los injustos. Efectivamente, las

conductas previstas en los artculos 373 y 374 del Cdigo Penal, en su actual

redaccin, slo sufrieron reformas en virtud de la Ley N 19.617, publicada y

vigente desde el 12 de julio de 1.999, que import una completa readecuacin

del esquema tradicional de los delitos sexuales, an cuando en esta materia

signific leves modificaciones, de modo que el sentenciado a la poca de hacer

exposicin del material pornogrfico infantil que se le reprocha, su conducta ya

estaba sancionada en el citado Cdigo. Errneamente la defensa seala que

este delito fue instaurado por la Ley N 19.927, de 14 de enero de 2.004,

normativa que slo introdujo el delito contemplado en el artculo 374 bis del

mismo cuerpo de leyes, esto es, el de comercializacin y tenencia de material

pornogrfico infantil, conjuntamente con una regla de locus delicti con respecto

a las conductas de comercializacin, distribucin y exhibicin de tal material, al

establecer en el artculo 374 ter, que se entendern cometidas en Chile cuando

se realicen a travs de un sistema de telecomunicaciones al que se tenga

acceso desde el territorio nacional, materia totalmente distinta a la que se

denuncia por el recurrente, de modo que habr de rechazarse el recurso en

cuestin, tambin en cuanto al fondo de lo discutido.

V.- DEL RECURSO DE CASACIN SUSTANTIVO

INTENTADO EN LO PRINCIPAL DE FOJAS 6.348.

TRIGSIMO SEGUNDO: Que el reproche de nulidad invocado por la

defensa de Jorge Alfassi Gatica, descansa solamente en el fundamento

segundo del artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Penal, esto es, en que la

sentencia, haciendo una calificacin equivocada del delito, aplique la pena en

conformidad a esa apreciacin.

 29

TRIGSIMO TERCERO: Que, asilado en el indicado motivo denuncia

que el veredicto atacado ha condenado a su representado, infringiendo los

artculos 293 inciso segundo y 373 del Cdigo Penal.

En su concepto, no concurren los elementos del delito de asociacin

ilcita, reproducindose los mismos argumentos esgrimidos en los arbitrios de

fojas 6308, 6323 y 6342 en relacin a la inexistencia de los elementos del tipo

del expresado injusto, citando al efecto la jurisprudencia emanada de esta

Corte al pronunciarse sobre los recursos de casacin interpuestos en la causa

criminal seguida contra Claudio Spiniak Vilensky y otros, Rol N 5576-07.

De igual modo, asevera que hubo transgresin al artculo 373 del Cdigo

Punitivo, tipo penal que analiza y crtica, estimando que no debi utilizarse para

condenar a su defendido.
Al explicar la manera como estas infracciones han influido en lo

dispositivo del fallo, se limita a afirmar que de haberse acatado correctamente

la ley, necesariamente se habra llegado a la conclusin que Alfassi Gatica no

perteneci a asociacin ilcita alguna, y que no ultraj pblicamente las buenas

costumbres, por lo que demanda la invalidacin del laudo recurrido, dictndose

el de reemplazo, en el cual se absuelva al encartado por ambos ilcitos.

TRIGSIMO CUARTO: Que los hechos establecidos por los jueces del

grado en contra del inculpado - en relacin con los motivos de impugnacin -,

son los siguientes: que varias personas agrupadas jerrquicamente y

recibiendo instrucciones y claves secretas para mantener reserva de identidad,

se organizaron a travs de Internet unindose en la comunidad denominada

boyslover, las que contiene un registro de comunicaciones que se caracteriza

por su referencia explcita a la exposicin y abuso sexual de nios, como

asimismo la organizacin, coleccin, comunicacin e intercambio de

pornografa infantil, para atentar contra el orden social y las buenas

costumbres, siendo administrada por un sujeto cuyo nickname era excelsior y

30

su correo era jalfassi@exploranet.com... y, que este mismo individuo en

Internet envi por e-mail al correo electrnico chocapick@entelchile.net, varias

imgenes de menores de edad teniendo sexo explcito con adultos dicho

contenido dice relacin con material pornogrfico respecto de menores con la

finalidad de ser aportados y conocidos por el receptor, configurndose as,

los delitos de asociacin ilcita (boylover) previsto y sancionado en los artculos

292, 293 inciso segundo y 294 del Cdigo Penal y de distribucin y exhibicin

de impresos y estampas contrarias a las buenas costumbres, previsto y

sancionado en el artculo 374 del mismo Cdigo - considerando dcimo cuarto

del fallo de primera instancia, reproducido por el ad quem -.

TRIGSIMO QUINTO: Que, tal como se estructura el arbitrio en

exposicin, este vara los hechos de la causa, sin embargo no se ha alegado

que en su establecimiento se hubieren vulnerado leyes reguladoras de la

prueba, nica va que permite a esta Corte revisarlos conforme lo autoriza la

causal sptima del artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Penal, ignorada

por el recurso, y que por tal omisin ellos han quedado fijados definitivamente.

Asentado lo anterior, fluye que los juzgadores, al fijar los hechos,

ponderarlos y calificarlos, no han cometido ningn error de derecho, dando

cabal aplicacin a las normas que se dicen quebrantadas, lo que conduce

necesariamente a desechar el captulo de impugnacin.

TRIGSIMO SEXTO: Que, sin perjuicio de lo anterior, el recurso adolece

de un grave error formal en cuanto a la figura penal alegada por el recurrente

como infringida, esto es, el delito de ofensas al pudor o ultraje a la buenas

costumbres, previsto y sancionado en el artculo 373 del Cdigo Penal, en

circunstancias que el ilcito por el cual fue acusado y condenado Alfassi Gatica

es el de distribucin y exhibicin de impresos y estampas contrarias a las

buenas costumbres, contemplado en el artculo 374 del mismo Cdigo, por lo

 31

que deber, asimismo, desestimarse este medio de impugnacin por resultar

errneo el precepto legal invocado como quebrantado.

Por estas consideraciones, y visto, adems, lo dispuesto en los artculos

535, 546 y 547 del Cdigo de Procedimiento Penal, se rechazan los recursos

de casacin en el fondo deducidos en lo principal de fojas 6308, 6323, 6334,

6342 y 6348 por las defensas letradas de los sentenciados Daniel Gonzlez

Castro, Marcos Paredes Reyes, Juan Carlos valos Vargas, Cristin Luno

Mena y Jorge Alfassi Gatica, en contra de la sentencia de diecinueve de

diciembre de dos mil ocho, escrita desde fojas 6300 a 6307, la que, por

consiguiente, no es nula.

Sin perjuicio de lo resuelto, el juez de la causa estudiar una eventual

unificacin de penas, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 164 del

Cdigo Orgnico de Tribunales, en relacin a la sancin aplicada en este

proceso a Roberto Orellana Cohen, con la impuesta en la causa Rol N 95.918-

7, del Dcimo Juzgado del Crimen de esta ciudad, correctivos que lo condenan

como autor del delito de distribucin y exhibicin de impresos y estampas

contrarias a las buenas costumbres, previsto y sancionado en el artculo 374

del Cdigo Penal.

Redaccin del Ministro seor Ballesteros.

Rol N 2747-09.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Nibaldo
Segura P., Jaime Rodrguez E., Rubn Ballesteros C., Hugo Dolmestch U. y el
abogado integrante Sr. Domingo Hernndez E.
32

Autorizada por la Secretaria de esta Corte Suprema Sra. Rosa Mara Pinto
Egusquiza.

En Santiago, a once de marzo de dos mil diez, notifiqu en Secretara por el

Estado Diario la resolucin precedente, como asimismo personalmente a la
seora Fiscal Judicial de la Corte Suprema, quien no firm.