La Adopcion Oliveros, Yemina Andrea

VULNERACIN DEL INTERS SUPERIOR DE LA NIA,
NIO Y ADOLESCENTE EN EL PROCESO DE ADOPCIN
ABOGACA
Yemina Andrea Oliveros
Ao 2013
TRABAJO FINAL DE GRADO
Vulneracin del inters superior de la nia, nio y adolescente en el proceso de adopcin
Resumen
Los derechos de los nios se realizan en forma ptima en un entorno familiar
bien constituido. Para suplir la inexistencia de la familia biolgica, surge la institucin
de la adopcin. Mediante la adopcin se produce un profundo encuentro de amor entre
padres adoptantes e hijos adoptados. Es el marco de estabilidad que necesita el nio
para que el resto de su infancia, y de su vida, transcurra dentro de las pautas que
estipula la ley de proteccin integral de la nia, nio y adolescente. Uno de los
objetivos principales de esta ley es afianzar el inters superior del nio, es decir, el
reconocimiento pleno de sus derechos. En este Trabajo se analiz el proceso de
adopcin considerando las disposiciones de la ley de proteccin integral de la nia,
nio y adolescente. Se detectaron derechos enumerados en esta ley que son vulnerados
en el proceso de adopcin vigente.
Palabras clave: vulneracin - inters superior - derecho - nio - adopcin - familia
Abstract
Childrens rights are properly developed in a well-established family. Adoption
as an institution emerges from the need to make up for the absence of a biological
family. There is a deep, mutual feeling of growing love between parents and children
going through the process of adoption. This is the frame of stability that a child needs
so as the rest of his childhood and adult life, occurs within the procedures stipulated by
law on comprehensive protection of children and teenagers. One of its main purposes is
to protect the childs best interest by fully recognizing his rights. Throughout this work,
it has been analyzed the adoption process considering childrens comprehensive
protection law requirements. Several rights that happen to be enumerated in this law
have been spotted as transgressed in the current adoption process.
2
ndice
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ...................................................................................................... 5
1.1 INTRODUCCIN .............................................................................................................................. 6

1.2 PROBLEMA DE INVESTIGACIN ..................................................................................................... 8
1.3 JUSTIFICACIN DE LA TEMTICA ELEGIDA .................................................................................. 8
1.4 ANTECEDENTES LEGISLATIVOS, DOCTRINARIOS Y JURISPRUDENCIALES ................................... 9
1.5 OBJETIVOS ................................................................................................................................... 13
ADOPCIN ................................................................................................................................................... 15
2.1 CONCEPTO DE ADOPCIN ............................................................................................................ 16

2.2 EL PROPSITO DE ADOPTAR ........................................................................................................ 17
2.3 NATURALEZA JURDICA DE LA ADOPCIN .................................................................................. 19
2.3.1 TEORA CONTRACTUAL .............................................................................................................. 19
2.3.2 TEORA DEL ACTO CONDICIN................................................................................................... 19
2.3.3 TEORA DE INSTITUCIN ............................................................................................................. 20
2.3.4 TEORA DE LA RELACIN JURDICA ........................................................................................... 22
2.4 ORIGEN DE LA INSTITUCIN Y ANTECEDENTES HISTRICOS ..................................................... 22
EVOLUCIN DE LA LEGISLACIN NACIONAL................................................................................ 26
3.1 LEY N 13.252............................................................................................................................. 27

3.2 LEY N 19.134.............................................................................................................................. 29
3.3 LEY N 24.779.............................................................................................................................. 32
INTERS SUPERIOR DEL NIO ............................................................................................................. 37
4.1 ALCANCE Y DEFINICIN DEL INTERS SUPERIOR DEL NIO ...................................................... 38

4.2 DERECHOS DEL NIO, DERECHOS DEL HOMBRE ......................................................................... 39
4.3 PRINCIPIOS RECTORES ................................................................................................................ 46
DERECHO COMPARADO ......................................................................................................................... 49
5.1 PASES DE AMRICA QUE RATIFICARON LA CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO . 50
5.2 PAS AMERICANO QUE NO LA RATIFIC ...................................................................................... 56
JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ........................................................................................................... 57
6.1 JURISPRUDENCIA ......................................................................................................................... 58

6.1.1 C.S.J.N., "S., C. S/ ADOPCIN", S. 1801. XXXVIII (2005). ....................................................... 58
6.1.2 SCBA., N., M. D. Y OTRA. S/ ADOPCIN PLENA. CAUSA N 97.295 (2012)............................ 62
6.2 DOCTRINA .................................................................................................................................... 64
3
PROCESO DE ADOPCIN ........................................................................................................................ 66
7.1 DIRECCIN NACIONAL DEL REGISTRO NICO DE ASPIRANTES A GUARDA CON FINES
ADOPTIVOS ................................................................................................................................ 67
7.2 OTORGAMIENTO DE LA GUARDA CON FINES ADOPTIVOS ........................................................... 69
7.3 SENTENCIA DE ADOPCIN ........................................................................................................... 72
7.4 CONCLUSIONES PARCIALES......................................................................................................... 78
MODIFICACIONES PROPUESTAS AL PROYECTO DE REFORMA DEL CODIGO CIVIL Y

COMERCIAL 2012....................................................................................................................................... 81
8.1 PRINCIPIOS QUE REGULAN LA ADOPCIN ................................................................................... 82

8.2 PROCEDIMIENTO DE ADOPTABILIDAD ........................................................................................ 83
8.3 GUARDAS DE HECHO.................................................................................................................... 84
8.4 PARTES ......................................................................................................................................... 85
8.5 DERECHO A CONOCER LOS ORGENES ........................................................................................ 85
8.6 DERECHO A LA IDENTIDAD .......................................................................................................... 86
8.7 PERSONAS QUE PUEDEN SER ADOPTADAS ................................................................................... 87
8.8 PERSONAS QUE PUEDEN SER ADOPTANTES ................................................................................. 87
8.9 ADOPCIN DE HERMANOS ........................................................................................................... 87
CONCLUSIONES ......................................................................................................................................... 88
LISTADO DE REFERENCIAS CITADAS Y CONSULTADAS ............................................................. 93
4
CAPTULO 1
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
5
1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.1 Introduccin
Adoptar segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, quiere decir
prohijar. Tomar como hijo, con los requisitos legales, a un ser humano, que no es hijo
biolgico. La adopcin es una institucin conforme a la cual se establece, por sentencia
judicial, un vnculo de filiacin capaz de producir los mismos efectos que la filiacin
matrimonial y la extramatrimonial enunciadas en el artculo 240 del Cdigo Civil
(Mazzinghi, 1998).
Es por medio de la adopcin que se protege al menor desvalido, supliendo las
carencias que presenta en el periodo correspondiente a la formacin integral de su
personalidad. Es dar una familia, a quien por naturaleza no la tiene. Con ese fin, es
fundamental considerar el inters superior del nio, eje en torno al cual gira toda la
adopcin de menores.
Es en la Declaracin Universal de los Derechos del Nio, elaborada en Ginebra
en 1924, donde est el origen del principio del inters superior del nio como fuente de
toda decisin, al reconocer que la humanidad debe a los nios lo mejor que puede
ofrecer.
En el ao 1990, Argentina ratific la Convencin sobre los Derechos del Nio1,
cuyo artculo 3 dispone que el inters superior del nio debe ser una consideracin
primordial en todas las medidas concernientes a stos. Nuestro pas, a su vez,
considerando su adhesin a la Convencin, en el ao 2005 sanciona la ley nacional N
26.061. En ella se acord garantizar el ejercicio y disfrute pleno de todos los derechos
que tienen los nios que habitan la Repblica.

1
Ley N 23.849. Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina reunidos en Congreso. Aprobacin
de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
6
No se discute que la adopcin tiende a brindar al nio desamparado la
oportunidad de una integracin familiar, indispensable para la formacin y desarrollo
de su persona, evitando la internacin y tratamiento del menor desvalido en una
institucin pblica o privada. Sin embargo, qu sucede con los derechos del menor
sujeto a adopcin? Considera el orden jurdico el inters superior del nio como
principio universal? Si bien cada nio sujeto a adopcin es un caso particular, se aspira
a responder la pregunta qu artculos de la ley N 26.061 no se cumplen parcial o
totalmente en el proceso de adopcin?
Esta investigacin comprende tres partes fundamentales. La primera de ellas
est conformada por los captulos 2 y 3. En el captulo 2 se analiza el instituto de la
adopcin, se precisa concepto, naturaleza jurdica y origen. En el captulo 3 se describe
la evolucin que present en nuestra legislacin.
La segunda parte de la investigacin hace referencia al inters superior del nio.
En el captulo 4, se analiza el alcance y definicin de este principio. Se desarrollan los
derechos y principios que lo complementan. En el captulo 5 se identifican los aspectos
ms sobresalientes en las normas del derecho comparado, sobre la recepcin del
principio del inters superior del nio. En el captulo 6, se analiza jurisprudencia
nacional y provincial sobre el tema a investigar, y se examina la escasa doctrina
nacional sobre la ley N 26.061.
La tercera parte desarrolla el problema de investigacin de este trabajo. Se
busca determinar qu derechos reglamentados por la ley de proteccin integral de la
nia, nio y adolescente se vulneran al iniciar y transitar un pedido de adopcin. En el
captulo 7 se examina el proceso de adopcin vigente. Se analiza la participacin de la
Direccin Nacional de Registro nico de Aspirantes a Guarda. Se detalla el proceso de
adopcin desde el otorgamiento de la guarda con fines adoptivos, hasta la sentencia
7
judicial, que otorga la adopcin. Finalmente, en el captulo 8, se exponen las
modificaciones propuestas por el proyecto de reforma del Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin 2012. Se hace referencia a guardas de hecho, derecho a conocer los orgenes,
derecho a la identidad, requisitos para ser adoptante, entre otros.
1.2 Problema de investigacin
Qu derechos reglamentados por la ley de proteccin integral de la nia, nio y
adolescente se vulneran al iniciar y transitar un pedido de adopcin? Promueve
nuestra ley de adopcin, ley N 24.779, el cumplimiento de la ley N 26.061?
Para proteger a la minoridad desvalida, en espera de ser adoptada, debe
considerarse el inters de cada menor. La ley N 26.061 en su artculo 3 dispone se
entiende por inters superior de la nia, nio y adolescente la mxima satisfaccin,
integral y simultnea de los derechos y garantas reconocidos en esta ley. Es decir, el
inters superior del nio es el reconocimiento pleno de sus derechos.
Para ello es preciso tomar como eje al menor sujeto a adopcin. Investigar si
durante el camino que recorre desde que es declarado menor sujeto a adoptabilidad,
se respetan los derechos que le corresponden como sujeto de derecho, que le
corresponden en virtud de la ley N 26.061.
1.3 Justificacin de la temtica elegida
En Argentina hay actualmente ms de 21.468 menores a la espera de ser
adoptados (Castro, 2011). Hay miles de nios esperando por una familia. Nios que
crecen a la espera de una mam o de un pap, o de ambos. Nios que pasan sus das en
instituciones (pequeos hogares, institutos, ONG) o en programas de acogimiento
familiar (familias sustitutas). La adopcin es un tema de fundamental importancia para
8
nuestra sociedad. Presenta gran inters general, no slo relevancia jurdica. Es el
camino que tiene todo nio desamparado por sus padres, para tener su familia.
No es una receta para enmendar la esterilidad que angustia a una pareja, o la
soledad de una persona, ni una panacea para auxiliar a una madre sola, o la tabla de
salvacin de un funcionario pblico que debe resolver la situacin de nios vctimas de
abandono o malos tratos de su familia (Chavanneau de Gore, 1992). Es, por el
contrario, un instrumento para realizar uno de los tantos objetivos de la Convencin
sobre los Derechos del Nio, cual es, afianzar su inters superior.
Este trabajo trata de demostrar lo necesario que es examinar nuestra ley de
adopcin a la par de la ley N 26.061. Debe priorizarse al nio, futuro de toda sociedad.
Es preciso que pueda ver satisfecho su derecho a la familia, y por ello es necesario que
en el proceso de adopcin se le reconozcan todos y cada uno de los derechos que le
corresponden.
1.4 Antecedentes legislativos, doctrinarios y jurisprudenciales
La familia es el ncleo social primario. Es el centro de procreacin, de
formacin de los nios, de solidaridad y de asistencia recproca. Ha merecido la
atencin de numerosos textos constitucionales del siglo XX, que tienden a imponer al
Estado su defensa o proteccin. La Constitucin Argentina la contempla en su artculo
14 bis, en virtud del cual la ley establecer la proteccin integral de la familia; la
defensa del bien de familia; la compensacin econmica familiar y el acceso a una
vivienda digna. La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre en su artculo
16, inc. 3, expresa que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad
y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado.
9
Hoy se vive una profunda crisis de familia. Diversos factores como ser la
relajacin de las costumbres, el aumento de divorcios y la despreocupacin por los
hijos, entre otros, provocan un quebrantamiento del orden familiar. La vida en comn
tiende a desaparecer, y ello trae como consecuencia, un olvido de responsabilidades y
deberes que son impuestos por la constitucin de una familia (Borda, 2004).
A su vez, la evolucin de las costumbres ha dado lugar a que se considere que
frente al tipo clsico de familia, integrada por padre, madre e hijos, existen otros
modelos familiares. Hoy se habla de la familia monoparental, de la familia ensamblada
y de la familia que nace del matrimonio igualitario.
Desde la redaccin del Cdigo Civil Argentino, en al ao 1871, varias leyes
complementarias y modificatorias fueron transformando la organizacin familiar. Al
redactar el Cdigo Civil, Vlez Sarsfield decidi suprimir de nuestro derecho positivo
la institucin de la adopcin.
Bajo la influencia del terremoto ocurrido en la provincia de San Juan, que dej
hurfanos a muchos nios sanjuaninos, se sancion la ley N 13.2522. Sin embargo,
esta ley de adopcin suscit varias objeciones, entre ellas, se destaca la prioridad que se
les otorg a las familias de mayor poder adquisitivo y mejor posicin social para recibir
nios.
En 1971, fue sustituida aquella primera ley por la ley N 19.134. Con sta se
modificaron esencialmente los efectos jurdicos de la adopcin. La sociedad cambi, y
el legislador entendi que era necesario incorporar la adopcin plena al Cdigo Civil, y
avanzar en determinadas cuestiones.
Con la ley N 24.7793 se derogaron todas las restricciones que limitaban la
adopcin. Se legaliz la situacin del menor adoptado, quin gozar de los mismos
2
Ley N 13.252 de Septiembre de 1948. Primera ley sobre adopcin de menores.
3
Ley N 24.779 de Marzo de 1997. Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina reunidos en
Congreso. Ley vigente de adopcin.
10
derechos que un hijo de padres biolgicos. El artculo 311 del Cdigo Civil al
establecer que la adopcin de menores no emancipados se otorgar por sentencia
judicial a instancia del adoptante, marca un antes y un despus en nuestra legislacin.
Ya no es posible dar a un nio en adopcin con la sola intervencin del escribano
(Lloveras, 1998).
En el ao 2003, la adopcin volvi a escena. Se presentaron en el Congreso
distintos proyectos destinados a agilizar trmites de adopcin, siempre procurando
cuidar la integridad del menor. Para dar celeridad y luchar con el trfico de nios, se
promulg la ley que crea el Registro nico de Aspirantes a Guarda con Fines
Adoptivos4. Su objetivo es unificar el listado de posibles adoptantes, y darle la
posibilidad a quien desee adoptar de conocer la base de datos de menores sujetos a
adopcin.
Ahora bien, es fundamental tener presente que la adopcin debe observarse
como el medio idneo para brindarle un hogar a un nio que, por distintas
circunstancias de la vida, no lo tiene. Sobre adopcin y acogimiento, el artculo 5 de la
Declaracin de las Naciones Unidas (ao 1942) dispone en todas las cuestiones
relativas al cuidado de un nio, por personas distintas de sus propios padres, el inters
superior del nio, en particular su necesidad de recibir afecto y su derecho a la
seguridad y al cuidado continuado, deben ser la consideracin primordial.
El segundo principio de la Declaracin de los Derechos del Nio, ao 1959,
declara el nio gozar de una proteccin especial y dispondr de oportunidades y
servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda
desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y
4
Ley N 25.854 de Enero de 2004. Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina reunidos en
Congreso. Guarda con Fines Adoptivos. Registro nico de Aspirantes. Creacin.
11
normal, as como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este
fin, la consideracin fundamental a la que se atender ser el inters superior del nio.
Como se mencion anteriormente, este principio fue receptado por la
Convencin sobre los Derechos del Nio y por la ley nacional N 26.061.
Durante el camino que recorre el menor desde el otorgamiento de la guarda con
fines adoptivos, a la sentencia judicial, que otorga la adopcin, no siempre prima su
inters superior. Ejemplo de ello es el artculo 312 del Cdigo Civil, al disponer que
nadie puede ser adoptado por ms de una persona simultneamente, salvo que los
adoptantes sean cnyuges. Qu sucede entonces con aquellas personas que viven en
concubinato?
En la ciudad de La Plata, a 21 de marzo de 2012 la Suprema Corte de Justicia
pronunci sentencia definitiva en la causa 97.295, N., M.D. y otra. Adopcin plena,
y resolvi revocar la sentencia recurrida del Departamento Judicial de Mercedes, Sala I
de la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial, que deneg la adopcin plena a la
recurrente y declarar inaplicables al caso los art. 312 y 337 inc. d) del Cdigo Civil,
manteniendo la sentencia de primera instancia en cuanto decret la adopcin plena de
G.A.I. a favor de la pareja conviviente5.
La decisin de la Sala I de la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de
revocar parcialmente la sentencia de primera instancia que haba hecho lugar a la
adopcin plena de G. A. I entablada en forma conjunta por los peticionantes no unidos
en matrimonio que detentaban la guarda del mismo, no prioriz el inters superior del
menor.
Los artculos bajo anlisis pretenden otorgarle al menor seguridad y estabilidad.
Est demostrado que el marco afectivo familiar es fundamental para que se desarrolle
5
SCBA., N., M. D. y otra. s/ Adopcin plena. Causa N 97.295 (2012).
12
en forma plena un nio, pero ello no significa que una pareja que no contrajo nupcias
no pueda brindarle a un menor todo lo que l merece.
El criterio que expuso la Cmara se basa en el rigor jurdico. No considera las
particularidades del caso, llegando por ello a una solucin injusta. La ley, para ser
justa, nunca debe dejar de lado la realidad social que se vive. Los adoptantes probaron
en el juicio de adopcin que el menor en cuestin se encontraba en familia, por ello
no es posible aplicar las prohibiciones legales en debate, las que deben ceder ante el
derecho fundamental de un nio a tener una familia.
1.5 Objetivos
1.5.1 Objetivo general
El objetivo general del presente Trabajo Final de Grado es analizar los derechos
expresados en la ley N 26.061 que son parcial o totalmente vulnerados en el proceso
de adopcin, en el marco del orden jurdico argentino.
1.5.2 Objetivos especficos
Se detallan a continuacin los siguientes objetivos:
Explicar el alcance terminolgico de la institucin adopcin.
Describir la evolucin de nuestra legislacin en el proceso de adopcin.
Examinar la ley de adopcin vigente en nuestro Cdigo Civil.
Analizar el alcance y concepto de inters superior del nio.
13
Identificar los aspectos ms sobresalientes en las normas del derecho
comparado, sobre la recepcin del principio del inters superior del nio.
Analizar el criterio seguido por la jurisprudencia nacional, en relacin al
instituto de la adopcin con miras al inters superior del nio.
Exponer las modificaciones propuestas por la reforma del Cdigo Civil
Argentino relativas a la adopcin.
Destacar la importancia de la creacin de la Direccin Nacional de Registro
nico de Aspirantes a Guarda en el tema a tratar.
Analizar el proceso de adopcin desde el otorgamiento de la guarda con
fines adoptivos, hasta la sentencia judicial, que otorga la adopcin.
Detectar los artculos de la ley N 26.061 que no se respetan parcial o
totalmente en el proceso de adopcin.
14
CAPTULO 2
ADOPCIN
15
2 ADOPCIN
El trmino adoptar proviene del latn adoptare, ad, es una preposicin que
significa va hacia y denota proximidad, mientras que optare, significa deseo. De la
raz del vocablo se advierte que el mismo implica un deseo. Etimolgicamente adoptar
es la cercana de un deseo (Wilde, 1996).
Adoptar a un nio da muestra de un querer ser padre. De un desear serlo.
2.1 Concepto de adopcin
Este instituto ha evolucionado a travs del tiempo, modificando esencialmente
su finalidad originaria hasta alcanzar el perfil que hoy presenta. Ya no se pone el
acento en las necesidades del adoptante, ni en su imposibilidad de tener hijos
biolgicos. Actualmente, conforme a la moderna concepcin de las legislaciones
vigentes se destaca su sentido tutelar y social. La adopcin prioriza la necesidad de
amparo de los nios, y en crear entre stos y sus adoptantes un vnculo de amor.
Al ser caracterizada como una clase de filiacin, se la ubica entre las figuras
creadas para la proteccin de menores, que responden a la nocin de haber sido
instituidas para la satisfaccin del inters del menor.
Para Medina (1998) la palabra adopcin puede utilizarse en tres sentidos
distintos: en un primer sentido, adopcin es el acto jurdico que crea entre dos personas
un vnculo de parentesco civil del que surgen relaciones similares a las que se originan
con la paternidad y filiacin biolgica; en un segundo sentido, es el estado de filiacin
adoptiva que para las partes deriva de ese acto; finalmente, puede entenderse a la
adopcin como un proceso.
16
La adopcin es el vnculo filial creado por la ley y establecido por sentencia
judicial (Azpiri, 2000, p.439). Surge de esta nocin que la adopcin genera un vnculo
filial, lo que quiere significar que existe entre dos personas, al menos, una relacin
jurdica semejante a la que se produce entre padre e hijo. Por ello es considerada como
una especie de filiacin por el artculo 240 del Cdigo Civil, cuando establece que la
filiacin puede tener lugar por naturaleza o por adopcin. A su vez, es necesario
que exista una ley que expresamente contemple la posibilidad de crear el vnculo
adoptivo, ya que la adopcin no descansa en un vnculo biolgico entre adoptante y
adoptado. Para finalizar, la adopcin queda establecida por una sentencia judicial,
porque la misma no puede tener origen en la sola voluntad de los adoptantes. Es
requisito sine qua non la promocin del proceso correspondiente en todos los casos y el
dictado de la sentencia para que el vnculo adoptivo se genere (Azpiri, 2000).
Otro concepto que muestra la perspectiva social de la adopcin, es aquel que
brinda Daniel Hugo Dantonio. Afirma que la adopcin es la herramienta apta para que
quienes pueden hacerlo concedan al menor adoptado el afecto y caudal espiritual
propio de toda actividad de resguardo integral. Todo ello es consecuencia del amparo
prodigado por la adopcin y resultado del fin proteccional que ella tiene por esencia.
La adopcin es la institucin de proteccin al menor en estado de abandono, por la
cual se procura dar el marco sociocultural de pertenencia primaria de que careca o que
se encontraba desestabilizado, crendose una situacin anloga a la filiacin legtima
(Dantonio, 1994, p.291).
2.2 El propsito de adoptar
La paternidad, como el matrimonio, como el parentesco son vnculos afectivos,
regulados por el derecho, estableciendo, con carcter imperativo, los contenidos
17
mnimos de la relacin. El padre anhela dar a su hijo lo mejor que se pueda alcanzar en
este mundo. Est comprometido a renuncias y abnegaciones, slo para brindarle a su
hijo todas las posibilidades de realizacin personal. Si bien este vnculo entre dos
personas tiene normalmente su origen en el nexo biolgico que las une, ste no
condiciona la esencia de la paternidad (Mazzinghi, 1998).
La adopcin es un modo diferente de acceder a la paternidad y a la maternidad.
Todo vnculo filial es fundamentalmente un vnculo psicolgico. La paternidad y
maternidad y el lugar de hijo son valores que hay que ganarse (Eiguer, 1989). Aquellas
personas imposibilitadas de traer un hijo al mundo, cuentan con la posibilidad de
adoptarlo. La adopcin es, entonces, un encuentro de necesidades. Tanto adoptado
como adoptante logran as, satisfacer sus carencias. El objetivo mximo de la adopcin,
sin embargo, debe ser el priorizar el inters del nio. Cuando se busca satisfacer
necesidades personales, como ser tener un hijo sin importa el cmo se llegue a l, no se
est en condiciones de asumir una paternidad, y lo que ella implica. En el adoptante
debe primar el dar, antes que el recibir, ya que tomar el compromiso de constituirse en
padre del menor que se le confa, y as asumir libremente la responsabilidad de un
progenitor.
La adopcin es un acto de amor del hombre y de la mujer contemporneos y de
las prximas dcadas, en favor de los nios, adolescentes, menores de edad en general,
hurfanos, abandonados, de padres desconocidos, etc. (Sajn, 1995, p.439). La
adopcin es una relacin personal que se da entre adoptante (padre y/o madre) y
adoptado (hijo). Se observa, entonces, que el propsito de la institucin no es otro que
dar amor.
18
2.3 Naturaleza jurdica de la adopcin
Segn las distintas legislaciones y, a travs del paso de los aos, se pueden
mencionar cuatro concepciones acerca de la naturaleza jurdica que reviste la adopcin.
2.3.1 Teora Contractual
Es la teora que considera a la adopcin como un contrato, dejando a la libre
voluntad de las partes la formulacin del mismo. Se presenta bajo dos formas. La
primera de ellas, teora contractual amplia, es aquella en la que todas las condiciones
bajo las cuales se constituye la adopcin quedan libradas a la voluntad de las partes. La
segunda, la teora contractual restringida, sostiene que algunas condiciones y efectos
que produce el contrato de adopcin son sealados en la ley (Sajn, 1995).
Adems cabe distinguir, dentro de esta teora, la que considera a la adopcin un
acto jurdico solemne que crea entre las partes ciertas relaciones civiles de paternidad y
filiacin.
2.3.2 Teora del Acto Condicin
La adopcin se considera un acto condicin, interviniendo un rgano
jurisdiccional (Achard, p.9, 1959). Para esta teora el acto de adoptar, es un acto
jurdico sometido a formas particulares, por medio de las cuales los interesados ponen
en movimiento en su provecho la adopcin. Es decir, es un acto de naturaleza jurdica
propia.
Entre estos actos jurdicos, estaran los llamados actos condicin, que confieren a
la persona una situacin jurdica especial, por el slo hecho de prestar su
consentimiento. Hay determinadas normas que no se aplican a todas las personas, sino
19
slo a los que han expresado su conformidad con las disposiciones legales que
gobiernan esa situacin jurdica. Concluye esta teora afirmando que la adopcin no es
tpicamente un contrato, sino un acto jurdico bilateral complejo, que puede
comprenderse en los llamados actos condicin (Sajn, 1995).
2.3.3 Teora de Institucin
Esta teora a su vez, se subdivide en tres nociones.
2.3.3.1 Institucin de Derecho Privado
La adopcin es una institucin de derecho privado fundado en un acto de
voluntad del adoptante, nacida de sentencia judicial en virtud de la cual se establece
entre dos personas una relacin anloga a la que surge de la filiacin matrimonial.
En los pases cuyas leyes exigen para la adopcin, no slo la voluntad del
adoptante sino tambin el consentimiento del adoptado si es mayor de cierta edad o de
sus representantes legales si es menor, se ha divulgado la teora de que es un contrato.
Sin embargo, Borda (2008) sostiene que considerar a la adopcin como un
contrato no es posible. Afirma que no hay en ella especulacin ni clculo de beneficios.
Adoptante y adoptado no se encuentran en una relacin de igualdad, ya que sus
relaciones estn basadas en la jerarqua y disciplina establecida por ley. Adems
sostiene que los derechos y las obligaciones que surgen de la adopcin no son fruto de
la libertad de las partes porque emanan de la ley.
20
2.3.3.2 Institucin de Derecho de Familia
La teora que sostiene Alberto Spota afirma que el vnculo adoptivo es una
institucin del derecho de familia porque la adopcin crea un estado familiar.
Esta teora afirma que no surge una relacin igualitaria sino jerrquica, donde el
adoptado tiene un deber de obediencia y de respeto, tampoco estn contrapuestos los
intereses de los sujetos, sino que la solicitud de adopcin procura el beneficio de ambos
y surge la adopcin para durar indefinidamente, para perpetuarse, mientras que el
contrato siempre tiene un trmino de vigencia.
Para rechazar la teora contractual, se seala adems que no se concibe un
contrato donde se pacte sobre el futuro y la vida de una persona y sobre la constitucin
de un grupo familiar, por cuanto estas cuestiones esenciales, de inters pblico, estn
siempre reservadas a la ley. El estado de las personas, no puede ser materia de
contratacin, como tampoco los efectos legales de la adopcin, se crean por la voluntad
de las partes, sino que se producen por la sentencia judicial que constituye la relacin
jurdica entre adoptante y adoptado (Sajn, 1995).
La adopcin, como institucin del derecho de familia, de orden pblico, si bien se
origina en la voluntad individual, la gobierna un rgimen jurdico, reglado por el
Estado, de tal forma cuando las partes prestan su conformidad en el proceso, deben
hacerlo en la orbita que la ley seala y de acuerdo con las normas que el derecho
determina.
2.3.3.3 Institucin de Derecho de Menores
La adopcin es una institucin de derecho de menores, como conjunto de reglas
de ese derecho, que constituyen un todo orgnico y que comprenden una serie
21
indefinida de relaciones, derivadas todas de un hecho fundamental, considerado como
punto de partida y base (Sajn, 1995).
La adopcin se ha incorporado a la legislacin vigente y positiva, atendiendo a
fines de proteccin de los nios, de los menores. No se trata de proporcionar un nio o
un menor a una familia, sino una familia a un menor.
Las modernas legislaciones e instrumentos internacionales, receptan el derecho
del nio a tener una familia, a crecer y desarrollarse en un ambiente familiar, a su
proteccin integral y a recalificar como tal al instituto de la adopcin.
Es la teora que mejor se acomoda a la presente etapa histrica y de desarrollo de
la sociedad contempornea porque se concilia con las tendencias que inspiran a
nuestras leyes.
2.3.4 Teora de la Relacin Jurdica
Esta teora sostiene que la adopcin es una relacin jurdica de la cual, por
voluntad de las partes, deriva un vnculo de familia, resultado de la combinacin de dos
intereses, uno prevalente o protegido y otro subordinado. La adopcin engendra una
verdadera relacin jurdica, provocada por la voluntad de las partes intervinientes en el
procedimiento. La accin de la adopcin, instaura la relacin jurdica y la actividad de
las partes mueve a aquella, que se termina por la sentencia judicial (Sajn, 1995).
2.4 Origen de la institucin y antecedentes histricos
La adopcin ha evolucionado durante el siglo pasado y ha tomado un rumbo
distinto al que traa desde sus orgenes. En el derecho moderno tiene una doble
finalidad. Dar hijos a quien por naturaleza no los tiene, por un lado, y por el otro, dar
padre a quien no los tiene, sea cual fuese la razn de ello: haberlos perdido, no haber
22
sido reconocidos por ellos o haberse desentendido de su atencin y educacin. En los
ltimos aos, en forma gradual, el derecho va orientndose a reconocer que la finalidad
esencial de la adopcin, es la segunda. Ello significa que el principio del inters del
menor es superior al de los dems interesados, sean los padres de sangre o los que
pretenden la adopcin (Belluscio, 2006).
Sin embargo, no eran esos sus objetivos en la antigedad. El inters del
adoptado no tena cabida. A nadie le interesaba sobreponer los intereses del nio sobre
los del adoptante. El propsito de ste, distaba de colmar sus ansias paternales. Se
buscaba asegurar la continuacin del culto familiar, que se habra visto interrumpido
por la falta de descendiente. El fin al que se aspiraba era otorgar descendencia a quien
no la tena o haba fallecido sin hijos, asegurando de tal modo la subsistencia de la
familia, con la consiguiente transmisin del nombre, el linaje, la fortuna familiar, el
culto de los dioses, etctera.
Los antecedentes histricos de la adopcin se pierden en la antigedad. Motivos
religiosos dieron vida y vigor a la institucin. Las familias sin descendencia
incorporaban a su seno a personas que pudieran perpetuar el culto domstico. Algunos
pasajes bblicos demuestran su prctica entre judos y egipcios, a modo de ejemplo, la
hija del faran de Egipto habra adoptado a Moiss (Borda, 2004).
Para Stilerman y Sepliarsky (1999) la adopcin nace en la antigedad como
parte de un ritual funerario y como una forma de instituir heredero.
En el Cdigo de Hammurabi, entre los aos 2283 a 2241 antes de Cristo, ya se
regulaba la adopcin en Babilonia.
Entre las instituciones histricas vinculadas a la adopcin se hace referencia al
levirado, regulado en las leyes de Man, en la India, segn la cual la mujer viuda sin
hijos deba unirse sexualmente al hermano o al pariente ms prximo del marido, y se
23
consideraba al as engendrado como hijo del difunto, lo que permita la continuacin
del culto domstico.
En Roma quien se vio privado por la naturaleza de dejar descendencia,
necesitaba asegurar que no existiese un quiebre en la continuidad familiar. Por ello, se
recurri a una forma civil de generar vnculos de descendencia. Se conocieron dos
clases de parentesco adoptivo, el derivado de la adrogatio y el proveniente de la
adoptio. En el primer supuesto se incorporaba a la patria potestad de un jefe de familia,
todo un grupo familiar que careca de capacidad jurdica. En el segundo, por el
contrario, la relacin se estableca entre el pater familiae y el individuo adoptado. El
adoptado no perda su vinculacin cognaticia (vnculo de sangre) con su familia de
origen, ms creaba un vnculo de agnacin (vnculo civil) con el adoptante (Fleitas
Ortiz de Rozas y Roveda, 2011). Con posterioridad surgen en Roma otras instituciones
como la del alumnado, institucin que incorporaba a un menor a un grupo de familia,
sin vnculo de parentesco, donde se estableca una obligacin asistencial entre alumno
y nutridor (Dantonio, 1994).
En la poca de Justiniano se distingui entre adopcin plena, aquella que slo se
daba en los casos en que el adoptante fuere ascendiente del adoptado, y la minus plena
que se utilizaba para adoptar a un extrao que slo tena vnculo con el adoptante y
conservaba sus derechos hereditarios en su familia de origen.
Surgen en Roma requisitos que han trascendido a nuestra legislacin vigente. A
modo de ejemplo, era necesario que entre adoptante y adoptado hubiere dieciocho aos
de edad de diferencia y, el tutor no poda adoptar a su pupilo mientras no estuvieran
aprobadas las cuentas de la tutela (Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda, 2011).
Durante la Edad Media la institucin perdi prestigio en Europa, al reducirse
considerablemente la posibilidad de heredar del adoptado cuando el causante tena
24
descendientes legtimos. Slo en Espaa la adopcin perdur. El antiguo derecho
espaol permiti que todo hombre sin descendientes legtimos recibiera por hijo a
cualquier varn o mujer capaz de heredarle. Las Partidas tomaron de base el derecho
Justiniano y regularon la figura del prohijamiento, con estructura similar a la romana y
manteniendo la distincin entre simple adopcin y la adrogacin. Adems, se legisl el
instituto de la crianza, que se hallaba basado en la asistencia.
La adopcin fue ajena a las costumbres del antiguo derecho francs,
encontrndose prcticamente extinguida hasta la llegada de la Revolucin, que intent
reestablecerla. Al tiempo de redactarse el Cdigo de 1804 Napolen trat de influir en
la regulacin de la adopcin para que se estructurara una institucin similar a la
filiacin por naturaleza, pero se excluy la adopcin de menores. La Primera Guerra
Mundial hizo salir a la adopcin de su letargo.
Los dolorosos resultados del conflicto armado con su consecuente manto de
hurfanos y abandonados, separados de su hogar familiar fueron las circunstancias que
conmocionaron a la opinin pblica mundial. Estos hechos catastrficos fueron el
detonante para que la adopcin se convirtiera entonces en un medio de proteccin a la
infancia desprovista de hogar (Belluscio, 2006; Dantonio, 1994; Fleitas Ortiz de Rozas
y Roveda, 2011.).
25
CAPTULO 3
EVOLUCIN DE LA LEGISLACIN NACIONAL
26
3 EVOLUCIN DE LA LEGISLACIN NACIONAL
Al momento de redactar el Cdigo Civil, Dalmacio Vlez Sarsfield suprimi el
instituto de la adopcin. Segn su lnea de pensamiento, la adopcin no estaba en
nuestras costumbres, no era exigida por ningn bien social y no era conveniente
introducir en la familia a quien por naturaleza no pertenece a ella. Se neg a incluir a la
adopcin como institucin y a reconocer cualquier normativa de adopciones de la
poca. No obstante, la adopcin si fue receptada, en su momento, por las leyes
espaolas, vigentes en el Virreinato de la Plata (Belluscio, 2006; Lloveras, 1994).
Puede observarse el menosprecio que el codificador le otorg a la adopcin
cuando estableci que no hay adopcin por las nuevas leyes, artculo 4050 del
Cdigo Civil, hoy derogado por artculo 4 de la ley N 24.779, expresando en su nota
que la ley nueva no podr regir las adopciones preexistentes sin anularlas
retroactivamente, desde que el Cdigo no reconoce adopcin de clase alguna.
En consecuencia, difcilmente puedan encontrarse registros de este proceso
antes del ao 1948 ya que se trataba de una decisin familiar, sin ningn valor legal.
3.1 Ley N 13.252
El terremoto en la provincia de San Juan fue el hecho devastador que mostr el
drama de la niez desamparada. Expuso la dura realidad de nios sin padres. Es bajo
esta influencia que en el ao 1948 se sanciona la ley N 13.252.
Supliendo el silencio que sobre la institucin haba mantenido el Cdigo Civil,
esta ley acogi la forma con efectos equivalentes a la adopcin simple. La ley, en su
artculo 1 estableca que "la adopcin crea un vnculo legal de familia". Una definicin
precaria, pero, cabe dejar en claro fue la nica ley que esboz una definicin del instituto.
27
Se consider a la adopcin como aquella institucin que creando un vnculo
legal de familia entre adoptante -o adoptantes, en el caso de los cnyuges que adoptan
conjuntamente- y adoptado o adoptados, limita el parentesco entre ellos. stos, que
eran reputados hijos legtimos del adoptante, no adquiran vnculo familiar con los
parientes del adoptante, ni derechos sucesorios por representacin6. El parentesco se
daba slo entre adoptante y adoptado. El adoptado no era nieto del padre del adoptante,
ni era sobrino de los hermanos del adoptante ni primo de los sobrinos del adoptante,
etc. (Bossert y Zannoni, 2007).
Por ello, la ley dispuso que los derechos y deberes que resulten del parentesco
de sangre del adoptado no quedan extinguidos por la adopcin, excepto los de la patria
potestad que se transfieren al padre adoptivo7. El adoptado mantena los vnculos con
sus parientes de sangre, con los consiguientes derechos y obligaciones. Y el adoptante,
si bien tena la administracin de los bienes del adoptado, no gozaba de su usufructo,
excepto en el caso de los bienes que, por sucesin, el adoptado hubiese recibido de uno
de los cnyuges, prefallecido, en cuyo caso el usufructo corresponda al suprstite8.
Dentro de las caractersticas del rgimen de adopcin de la ley N 13.252 se
mencionan:
Slo poda adoptarse a los menores hasta los 18 aos de edad.
El adoptante deba ser 18 aos mayor que el adoptado, salvo que se
adoptare al hijo adoptivo del cnyuge premuerto.
La edad mnima del adoptante deba ser 40 aos, salvo que los adoptantes
fueran cnyuges, en cuyo caso se exigan 8 aos de matrimonio.
6
Art. 12. Ley N 13.252 de Septiembre de 1948. Primera ley sobre adopcin de menores.
7
8
28
Se estableci una restriccin al nmero de adoptados. No se autorizaba la
adopcin de ms de un menor de cada sexo por persona.
Se prohibi adoptar a quien tuviere descendencia legtima.
Se prohibi la adopcin entre hermanos.
El tutor slo poda adoptar a su pupilo despus de aprobadas las cuentas de
la tutela.
El adoptante deba probar haber atendido al menor dos aos antes de la
promocin de la demanda, con los cuidados de un padre. Requisito hoy
conocido como guarda.
Fueron muchas las objeciones que motiv esta ley de adopcin. Uno de los
aspectos ms criticados, fue la prioridad que se les otorg a las familias de mayor poder
adquisitivo y mejor posicin social para poder recibir nios. Las irregularidades en las
adopciones conllevaron a que la Justicia considerara ilegales a muchas de ellas.
Muchos hijos adoptivos, fuera de todo marco legal, quedaron sin ningn derecho a
heredar (Lloveras, 1994).
3.2 Ley N 19.134
La ley N 19.134, del ao 1971, incorpor a nuestro derecho positivo la
adopcin plena sin perjuicio de la subsistencia de la adopcin regulada por la ley N
13.252. Se admiti respecto de menores abandonados, sin filiacin acreditada,
hurfanos o cuyos padres hubiesen perdido la patria potestad.
Entre los efectos de la adopcin plena se menciona la total insercin del
adoptado en la familia del adoptante. Aqu s el adoptado tiene por abuelo al padre de
quien lo adopt, por tos a los hermanos del adoptante, por primos a sus sobrinos, etc.
Se menciona adems la extincin de los vnculos con la familia de sangre del adoptado
29
y, coherentemente, inadmisibilidad tanto de que pueda ser reconocido como de una
accin de filiacin respecto a su padre. El nico efecto jurdico que permanece es la
subsistencia de los impedimentos matrimoniales y, la irrevocabilidad de la adopcin
(Bossert y Zannoni, 2007). No ha de sustituirse la filiacin de sangre para negarla, sino,
ms bien, para asumir su emplazamiento, en plenitud, a travs de quienes aceptan ser
los padres con todo lo que ello implica en derechos y obligaciones. Por eso la
legitimacin adoptiva procede y es beneficiosa, respecto de todo menor abandonado,
sin padres conocidos, hurfano o pupilo del Estado cuyos padres, habiendo perdido o
no la patria potestad, se han desentendido de su educacin y formacin.
Conceba a la adopcin simple como excepcional, a otorgarse nicamente de
oficio y sin atenderse peticiones de partes9, con efectos similares a los de la adopcin
segn la ley N 13.252. Y aunque no extendi el parentesco ms all del adoptante,
incomprensiblemente estableci que los hijos adoptivos del mismo adoptante se
considerarn hermanos entre s, y que el adoptado tiene vocacin hereditaria -aunque
no forzosa- respecto a ascendientes del adoptante.
La ley result alcanzada por dos reformas al derecho de familia que se
sucedieron durante su vigencia. Se reacomodaron las normas sobre adopcin a las
reformas introducidas en otras instituciones del derecho argentino vinculadas con la
adopcin (Lloveras, 1994). As, la ley N 23.26410, del ao 1985, consagra la igualdad
de todos los hijos, es decir, las relaciones de padre e hijos se regulan sin discriminar las
distintas condiciones en que han sido generadas. Por efecto de esta ley se modifican los
artculos de la adopcin cuyas normas reconocan su causa en la distincin negativa
entre filiacin matrimonial y extramatrimonial. Se suprimi la previsin que autorizaba
9
Art. 21. Ley N 19.134 de Junio de 1971. Poder Ejecutivo Nacional. Adopcin de menores. Rgimen.
10
Ley N 23.264 de Octubre de 1985. Honorable Congreso de la Nacin Argentina. Filiacin
Modificaciones.
30
expresamente la adopcin del propio hijo extramatrimonial -la ley N 13.252 permiti
adoptar incluso los propios hijos ilegtimos-.
A su vez, la ley N 23.51511 suprime toda referencia a los cnyuges
divorciados, pues esta situacin de divorciados aluda a una sentencia de divorcio
relativo no disolutoria del vnculo, que luego de la ley N 23.515 se admite en el
derecho argentino. Se expresa que podr adoptar por adopcin plena toda persona
cualquiera fuere su estado civil. Los impedimentos matrimoniales se regulan en el
art. 166 Cdigo Civil por lo que resulta necesaria la derogacin de las normas que
sobre impedimentos contena la ley N 19.134 (Lloveras, 1994).
Las reformas introducidas a la ley de adopcin N 19.134 son el resultado del
impacto que en la adopcin ocasiona el nuevo rgimen de filiacin que se estableci en
el pas y la incorporacin del divorcio vincular.
Dentro de las caractersticas del rgimen de adopcin de la ley N 19.134 se
seala que:
Podan adoptarse los menores no emancipados. Tambin poda ser
adoptado, con su consentimiento, el hijo mayor de edad del otro cnyuge.
El adoptante deba ser 18 aos mayor que el adoptado, salvo que se
adoptare al hijo adoptivo del cnyuge premuerto.
La edad mnima del adoptante deba ser 35 aos, salvo que los adoptantes
fueran cnyuges, en cuyo caso se exigan 5 aos de matrimonio, o que an
no habiendo transcurrido este lapso se encontrasen en la imposibilidad de
procrear.
Poda adoptarse a varios menores de uno u otro sexo, simultnea o
sucesivamente.
11
Ley N 23.515 de Junio de 1987. Honorable Congreso de la Nacin Argentina. Modificaciones al Cdigo
Civil.
31
La existencia de descendientes, legtimos o no, del adoptante no impidi la
adopcin, pero en tal caso aqullos podan ser odos por el juez o tribunal, si
lo considerasen necesario y fuesen mayores de ocho aos. Ello no obstante,
cuando existiere ms de un hijo legtimo, o ms de un hijo adoptivo, solo
poda acordarse la adopcin con carcter de excepcin, establecindose en
la sentencia que la acuerde, que beneficia al menor adoptado y no crea
perjuicios al ncleo familiar del adoptante.
Se prohibi la adopcin del abuelo al nieto.
El tutor slo poda adoptar a su pupilo despus de extinguidas las
obligaciones emergentes de la tutela.
El adoptante deba haber tenido al menor bajo su guarda durante un ao.
Esta condicin no se requiere cuando adopta al hijo o hijos de su cnyuge.
3.3 Ley N 24.779
Se incorpora en el ao 1997 al Cdigo Civil como Ttulo IV, de la Seccin
Segunda del Libro Primero (artculos 311 a 340). Mantiene los dos tipos de adopcin,
expresando claramente que la adopcin del hijo del cnyuge siempre ser de carcter
simple.
A partir de esta ley, se prev la posibilidad de adoptar a personas mayores de edad,
no solo cuando se trate del cnyuge del hijo del adoptante sino tambin cuando existe
estado de hijo del adoptado.
En su artculo 311 establece que la adopcin de menores no emancipados se
otorgar por sentencia judicial a instancia del adoptante. De esta manera, se legaliza la
situacin del menor adoptado, quien podr gozar de los mismos derechos que cualquier
otro nio de padres biolgicos. Este es un prrafo esencial de la nueva legislacin ya
32
que hasta entonces un nio poda entregarse en adopcin con la sola intervencin de un
escribano.
El artculo 312 no deja duda de que la norma en anlisis ha mantenido como
principio general el de la adopcin unipersonal, estableciendo a modo de excepcin
que la adopcin puede otorgarse a ms de una persona cuando stas sean cnyuges.
Actualmente la familia unipersonal es una realidad social y es posible en ella una
formacin integral de un ser humano, ms all de la creencia de que no es el ideal
familiar para el nio.
En el artculo 313 se establece la posibilidad de realizar adopciones mltiples,
es decir, el adoptante no tiene limitacin alguna en cuanto al nmero de menores que
desee adoptar. La posibilidad de adopciones mltiples facilita la adopcin de hermanos
biolgicos, opcin que debe ser propiciada tratando de evitar la separacin de
hermanos para preservar el vnculo familiar (Ferrer, Medina y Mendez Costa, 2004).
Segn lo dispone el art. 314 Cdigo Civil, la existencia de descendientes del
adoptante no impide la adopcin, pero en tal caso aqullos podrn ser odos por el juez
o tribunal, con la asistencia del Asesor de Menores si correspondiere. El juez tiene la
facultad de or al nio, y no la obligacin como ordena la Convencin sobre los
Derechos del Nio. Por ello la ley debera haber establecido que el juez debe or al
menor, siempre considerando su edad y grado de madurez.
El art. 315 del Cdigo Civil dispone que podr ser adoptante toda persona que
rena los requisitos establecidos en este Cdigo cualquiera fuera su estado civil, de ello
se deduce que el estado de familia de soltero no constituye por s una incapacidad de
derecho para pretensos adoptantes. Si bien nuestra ley no contempla preferencia para
los matrimonios, es prctica que los tribunales se inclinen hacia quienes estn
33
legalmente unidos. Sin embargo ello no implica de ninguna manera impedir la
adopcin por personas solteras.
En el ao 2010, con la sancin de la ley N 26.61812 de matrimonio civil, se
modifican algunos artculos de la ley vigente de adopcin y de la ley N 18.24813 de
Registro de Estado Civil.
El nombre del adoptado pleno. Art. 16, ley 26.618 (sustituye art. 326 Cdigo Civil.)
Adopcin por matrimonio de distinto sexo:
- El hijo adoptivo llevar el primer apellido del adoptante, o su apellido
compuesto si ste solicita su agregacin.
- A pedido de los cnyuges, podr el adoptado llevar el apellido compuesto
del padre adoptivo o agregar al primero de ste, el primero de la madre
adoptiva.
Adopcin por matrimonio de igual sexo:
- En caso que los cnyuges sean de un mismo sexo, a pedido de stos podr
el adoptado llevar el apellido compuesto del cnyuge del cual tuviera el
primer apellido o agregar al primero de ste, el primero del otro.
- Si no hubiere acuerdo acerca de qu apellido llevar el adoptado, si ha de
ser compuesto, o sobre cmo se integrar, los apellidos se ordenarn
alfabticamente.
- En uno y otro caso podr el adoptado despus de los 18 aos solicitar esta
adicin.
- Todos los hijos deben llevar el apellido y la integracin compuesta que se
hubiera decidido para el primero de los hijos.
12
Ley N 26.618 de Julio de 2010. Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina reunidos en
Congreso. Matrimonio Civil.
13
Ley N 18.248 de Junio de 1969. Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina reunidos en
Congreso. Nombre de las personas.
34
Como se observa, despus de la reforma de la ley N 26.618, son distintas las
soluciones referidas al apellido del adoptado, segn se trate de matrimonios
compuestos por personas de distinto o del mismo sexo. En este ltimo supuesto, la
norma les otorga la posibilidad de acordar el primer apellido que llevar el adoptado, y
si no se llegase a una conclusin, la ley establece la integracin alfabtica.
El nombre del adoptado simple. Art. 17, ley 26.618 (sustituye art. 332 Cdigo Civil.)
- La adopcin simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero
aqul podr agregar el suyo propio a partir de los 18 aos.
- El cnyuge sobreviviente adoptante podr solicitar que se imponga al
adoptado el apellido de su cnyuge premuerto si existen causas justificadas.
Se readecua la norma al matrimonio igualitario, en el supuesto de premoriencia
de uno de los cnyuges, al cambiar la expresin viuda adoptante por cnyuge
sobreviviente.
Apellido de los hijos adoptivos. Art. 41, ley 26.618 (sustituye art. 12 ley 18.248)
Adecua la normativa por medio de la incorporacin del supuesto de matrimonio
de personas del mismo sexo diferencindolo del matrimonio de personas de distinto
sexo.
Adopcin por matrimonio del mismo sexo:
- Si se tratare de una mujer o un hombre casada/o con una persona del mismo
sexo cuyo cnyuge no adoptare al menor, llevar el apellido de soltera/o del
adoptante, a menos que el cnyuge autorizare expresamente a imponerle su
apellido.
La hiptesis mencionada de una mujer casada con un hombre o de una mujer o
un hombre casada/o con una persona del mismo sexo, cuyo marido o cnyuge no
35
adoptara al menor, omite considerar que en la ley de adopcin vigente las personas
casadas slo pueden adoptar si lo hacen conjuntamente.
Retomando la evolucin de la ley N 24.779, esta ley estableci como requisito
para el otorgamiento de la adopcin que los adoptantes acrediten en forma fehaciente e
indubitable, la residencia permanente en el pas por un periodo mnimo de cinco aos
anterior a la peticin de la guarda. Adems, se encarg de disminuir los plazos
previstos para la edad de los adoptantes (de 35 a 30 aos) y los aos de matrimonio
necesarios (de 5 a 3 aos) cuando los cnyuges adoptantes no hayan cumplido 30 aos
de edad (Dantonio, 1997).
Asimismo, sum al juicio de adopcin un procedimiento previo: la guarda con
fines de adopcin, que tiene un doble sentido. Por un lado, se trata del proceso por el
cual los pretensos adoptantes solicitan que un menor les sea entregado en guarda con el
fin de adoptarlo una vez concluida sta. Por el otro, la guarda preadoptiva es el estado
en que se encuentra un menor desde que es entregado judicialmente a los futuros
adoptantes hasta que les es concedida la adopcin (Ferrer, Medina y Mendez Costa,
2004). Este tema es analizado en profundidad en el captulo 7.
Adems, debido a que la Convencin sobre los Derechos del Nio reafirm la
necesidad de asegurar y de amparar el derecho del nio a conocer su identidad
biolgica14, en el artculo 328 el Cdigo Civil dispone que el adoptado tendr derecho
a conocer su realidad biolgica y podr acceder al expediente de adopcin a partir de
los dieciocho aos de edad. De esta manera, garantiza un derecho que la ley N
19.134 no hizo explcito.
14
Art. 8. Convencin sobre los Derechos del Nio de 1.989. Asamblea General de las Naciones Unidas.
36
CAPTULO 4
INTERS SUPERIOR DEL NIO
37
4 INTERS SUPERIOR DEL NIO
Sirve de base a todo el articulado y como norma de primera jerarqua, forma
parte de los principios, derechos y garantas constitucionales. Es fundante de derechos
que la Convencin de 1989 regula y su existencia es anterior al reconocimiento por el
derecho positivo. Se origina en el derecho natural de asegurar la continuidad de la vida,
protegiendo a los ms dbiles frente a las distintas circunstancias de la vida.
4.1 Alcance y definicin del inters superior del nio
El principio universalmente aceptado de inters superior del nio, se encuentra
establecido en la Convencin sobre los Derechos del Nio. El numeral 1 del artculo 3
dispone en todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones
pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters
superior del nio.
De acuerdo a la Opinin Consultiva OC-17/2002, del da 28 de agosto de 2002,
emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se establece que la
expresin inters superior del nio implica que el desarrollo de ste y el ejercicio pleno
de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboracin de
normas y la aplicacin de stas en todos los rdenes relativos a la vida del nio.
Puede afirmarse entonces que el inters superior del nio es un principio rector de
la Convencin sobre los Derechos del Nio de 1989, aprobada por ley N 23.849/90, que
reviste jerarqua de ley suprema de la Nacin a partir de la reforma de la Constitucin
Nacional del ao 1994.
38
La ley N 26.061 tiene por objeto la proteccin integral de los derechos de las
nias, nios y adolescentes, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y
permanente de aquellos. Establece que se entiende por inters superior de la nia, nio y
adolescente la mxima satisfaccin, integral y simultnea de los derechos y garantas.
Para obtener los mejores resultados en el ejercicio del derecho de los menores, el
inters superior del nio exige adoptar criterios de mxima tutela y amparo. Se trata de
encontrar la mejor opcin para el nio, no solo buscar una solucin al conflicto.
El inters del nio est primero en el orden de jerarqua, es decir antes del
inters de los padres biolgicos, antes del inters de los hermanos, antes del inters de
los pretensos adoptantes, ante de todo otro inters. Ese inters est primero porque es el
mejor inters para la proteccin y desarrollo de su vida. Es as que est dispuesto que
cuando existan conflictos entre los derechos e intereses del nio, frente a otros
derechos e intereses igualmente legtimos, prevalecern los primeros porque le
corresponden al sujeto ms vulnerable y necesitado de proteccin.
4.2 Derechos del nio, derechos del hombre
Los derechos humanos corresponden a todos por igual. Es un principio
afirmado en la Convencin sobre los Derechos del Nio. Los derechos humanos no son
un obsequio que personas adineradas ofrecen a personas carentes de recursos, ni son
propiedad de unos pocos elegidos que los conceden a otros como un favor o una
atencin. Los derechos humanos se aplican a todos los grupos de edad, no comienzan
durante el paso de la adolescencia a la edad adulta ni cuando el mandato de la
Convencin termina de aplicarse debido a que el nio ha cumplido 18 aos y es
considerado mayor de edad.
39
La variedad de derechos contemplados en la Convencin sobre los Derechos del
Nio no implica supremaca o mayor importancia de unos sobre otros. Al contrario,
todos estos son esenciales y complementarios entre s. No existe ningn derecho
pequeo ni tampoco una jerarqua de derechos humanos. Todos los derechos
enunciados en la Convencin, tanto los derechos civiles y polticos, como los derechos
econmicos, sociales y culturales, son indivisibles y estn relacionados entre s, y su
objetivo principal es la personalidad integral del nio.
La Convencin refleja una nueva perspectiva en torno al nio. Los nios no son
la propiedad de sus padres ni tampoco son los favorecidos indefensos de una obra de
beneficencia. Son seres humanos y los destinatarios de sus propios derechos. La
Convencin ofrece una perspectiva en la cual el nio es un individuo y el miembro de
una familia y una comunidad, con derechos y responsabilidades adaptados a la etapa de
su desarrollo. Al reconocer los derechos de los nios de esta manera, la Convencin
orienta firmemente su mandato hacia la personalidad integral del nio.
El objetivo primordial de la ley N 26.061 es reconocer como trascendental el
mejor inters del nio, tenindolo como sujeto de derecho y, en ese sentido, como
titular con el mismo alcance que los derechos personalsimos (derecho a la vida, a la
intimidad, a la identidad, a la salud, a la libertad) reconocidos previamente en la
Convencin sobre los Derechos del Nio en 1989.
Derecho a la vida. Segn lo dispone la Convencin, los Estados Partes
reconocen que todo nio tiene el derecho intrnseco a la vida. Adems, expresa que
garantizarn la supervivencia y el desarrollo del nio. Al nio, futuro de la sociedad,
se lo protege desde la concepcin tanto por el artculo 70 del Cdigo Civil, como por la
Convencin en su prembulo y en el art. 2 de la ley N 23.849 (Fontemachi, 2000). La
ley N 26.061 contempla el derecho a la vida en su artculo 8.
40
Derecho del nio a conocer a sus padres y ser criado por ellos (art. 7 de la
Convencin y art. 11 de la ley N 26.061). Principio tico y deontolgico que prioriza a
los padres biolgicos, de resguardo de la filiacin biolgica, principio-valor de la
paternidad y maternidad biolgica.
Derecho del nio a las relaciones familiares, de conformidad con la ley, sin
injerencias ilcitas (art. 8 de la Convencin y art. 10 de la ley N 26.061).
Derecho a no ser separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto
cuando a reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria
en el inters superior del nio (art. 9 de la Convencin y art. 11 ley N 26.061).
Para Fontemachi (2000) en caso de concluir que no es posible que el nio
permanezca en el medio familiar, y la solucin adecuada es la vinculacin para
adopcin, se asiste a la familia biolgica cerciorndose que tiene conocimiento de lo
que significa la adopcin, y que da su consentimiento ante el juez. Es importante que
den con conocimiento de causa su consentimiento (art. 21 inc. a) Convencin) y el
conocimiento personal por parte de la magistratura de todas las partes, lo que se conoce
como principio de inmediacin.
Derecho del nio a preservar su identidad. El art. 8 de la Convencin expresa
1. los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a respetar su
identidad 2. los Estados Parte debern prestar la asistencia y la proteccin
apropiada con miras a reestablecer rpidamente su identidad. ste es un derecho
personalsimo inherente a la personalidad, es el derecho a la memoria. Segn
Fontemachi (2000) toda persona tiene derecho a preguntar sobre su origen, y es
necesario para cada uno conocer su propia historia porque ello compone el acervo
cultural y sociolgico que es transmitido de generacin en generacin.
41
En Argentina el derecho a conocer la identidad tiene rango constitucional, a
partir del ao 1994, segn lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la Constitucin
Nacional, arts. 7 punto 1, y 8 punto 1, en concordancia con el 20 punto 3 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio. El Cdigo Civil en su art. 328 dice El
adoptado tendr derecho a conocer su realidad biolgica y en el art. 321 inc. h)
Deber constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer
al adoptado su realidad biolgica. La ley N 26.061 contempla el derecho a la
identidad en su art. 11.
Respecto del origen tnico, cultural, religioso, lingstico y a la nacionalidad
(arts. 20 y 8 de la Convencin y art. 11 ley N 26.061). El artculo 20 formula que
se prestar particular atencin a la conveniencia de que haya continuidad en la
educacin del nio y a su origen tnico, religioso, cultural y lingstico
(Fontemachi, 2000). Este derecho es receptado en el art. 315 del Cdigo Civil que
sostiene que podr ser adoptante debiendo acreditar en forma fehaciente e
indubitable, residencia permanente en el pas por un periodo mnimo de cinco aos
anterior a la peticin de guarda, pretendiendo garantizar as que el nio sea vinculado
con una familia que habite en el pas, amparando as estos derechos.
Debido a ello, al otorgar la guarda con miras a futura adopcin se debe prestar
particular atencin a la conveniencia de que el menor permanezca en su lugar de
origen, en su provincia y fundamentalmente en su pas. Aunque no pueda crecer con su
familia biolgica, que crezca en su lugar, reactualizando con ello el art. 8 cuando
prescribe el compromiso a preservar la nacionalidad (Fontemachi, 2000).
Derecho a la proteccin integral (art. 19 Convencin y art. 9 ley N 26.061).
Como sujeto de derecho debe ser protegido contra toda forma de perjuicio o abuso
42
fsico o mental, descuido, trato negligente, malos tratos o explotacin tanto de su
familia biolgica como adoptiva.
Derecho a la salud (art 24 Convencin y art. 14 ley N 26.061). Los Estados
partes reconocen el derecho del nio al disfrute del ms alto nivel posible de salud.
Tienen derecho a la atencin integral de su salud, a recibir asistencia mdica necesaria
y a acceder en igualdad de oportunidades a servicios de salud.
Derecho a la proteccin y asistencia especial del Estado. Los arts. 20 y 2 de la
Convencin, dan especial importancia a que el nio crezca dentro de su mbito
familiar. Pero cuando esto no puede concretarse por ser perjudicial, por ejemplo en el
caso de maltrato, abandono, abuso o cuando existe un desprendimiento de las
obligaciones materiales o afectivas, obligatorias de los padres hacia los hijos, tiene
derecho a una proteccin y asistencia especiales del Estado, ineludible e intransferible
(Fontemachi, 2000).
En el prrafo 2 del art. 20 establece que los Estados partes garantizarn, de
conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidados para esos nios 3.
Entre esos cuidados figura la adopcin que podr hacerse realidad en los siguientes
casos previa guarda judicial (art. 316 del Cdigo Civil):
1. Cuando sean hurfanos de padre y madre (art. 325 inc. a) Cdigo Civil)
2. Cuando no tengan fijacin acreditada (art. 325 inc. b))
3. Cuando se encuentren en un establecimiento asistencial y los padres se
hubieran desentendido totalmente del mismo durante un ao o cuando el
desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta
situacin hubiese sido comprobada por la autoridad judicial (art. 325 inc. c))
4. Cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad (art. 325 inc.
d))
43
5. Cuando hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de
entregar al menor en adopcin (art. 325 inc. e)).
Es importante destacar que la reforma del rgimen de adopcin a travs de la
ley N 24.779, introdujo importantes principios que estn contenidos tanto en el Pacto
de San Jos de Costa Rica, sobre los Derechos humanos, como en la Convencin sobre
los Derechos del Nio, en proteccin precisamente, de los derechos del nio
(Fontemachi, 2000). A modo de ejemplo se cita el inc. c) del art. 325 del Cdigo Civil,
que expresa que con slo comprobarse el desamparo evidente, manifiesto y continuo,
puede vincularse a un nio con fines de adopcin, ya que permanecer internado un ao,
esperando una reaccin paterna o de algn otro familiar, no tiene en cuenta su inters
por los daos psicolgicos y fsicos que se le originan.
El art. 21 de la Convencin expresa que: los Estados partes que reconocen o
permiten el sistema de adopcin cuidarn de que el inters superior del nio sea la
consideracin primordial (art. 321 inc. i) del Cdigo Civil y art. 3 ley N 26.061) y
a) velarn porque la adopcin del nio slo sea autorizada por las autoridades
competentes. Estos principios son receptados por el orden jurdico argentino,
fundamentalmente en el art. 318 que prohbe expresamente la entrega en guarda de
menores mediante escritura pblica o acto administrativo, el art. 316 del Cdigo Civil
prescribiendo que el periodo de guarda ser fijado por el juez, y que el juicio de
adopcin slo podr iniciarse transcurridos seis meses del comienzo de la guarda.
(Fontemachi, 2000).
La aplicacin de esta normativa excluye toda forma de contrato en la adopcin,
casos en los que prevalece el inters de los mayores y no el inters del nio. El ltimo
vestigio que quedaba del mismo en la adopcin era el inciso c) del art. 11 de la ley N
19.134. Esta norma contemplaba la no citacin de los padres biolgicos a juicio de
44
adopcin cuando hayan expresado su voluntad de que el menor sea adoptado por
instrumento pblico. Fue derogado por el art. 21 inc. a) de la Convencin, a partir de
su ratificacin y conversin en ley N 23.849, en el ao 1989 y luego ratificada esta
voluntad legislativa, al sancionarse en la reforma de la ley N 24.779, el art. 318 del
Cdigo Civil (Fontemachi, 2000).
Slo el juez, la autoridad competente en la materia, determina con arreglo a las
leyes y a los procedimientos aplicables, que la adopcin es posible (art. 21 inc. a)
Convencin) y lo ms conveniente (art. 321 del Cdigo Civil) en vista de la situacin
jurdica del nio.
Con este principio se respeta al nio como sujeto de derecho. No es algo
disponible o transable, es una persona a la que se le deben garantas y el pleno respeto
de todos los derechos inherentes a cualquier persona, y ms an por su situacin de
incapacidad.
Derecho a crecer en una familia sana y preparada. La entrega en guarda es un
acto fundamental en la vida de un nio y marcar su existencia. Esto es responsabilidad
del juez (Fontemachi, 2000).
El art. 315 Cdigo Civil expresa podr ser adoptante toda persona que rena
los requisitos establecidos en este Cdigo, cualquiera fuese su estado civil. Segn el
art. 317 Cdigo Civil el juez para otorgar la guarda deber tomar conocimiento de las
condiciones personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes teniendo en
consideracin las necesidades y los intereses del menor con la efectiva participacin
del Ministerio Pblico, y la opinin de los equipos tcnicos consultados a tal fin.
Tambin hace alusin a su valoracin respecto a los pretensos adoptantes en el
art. 321 inc. d) el juez o tribunal valorar si la adopcin es conveniente para el menor
teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los
45
adoptantes; as como la diferencia de edad entre adoptante y adoptado. En todos los
casos deber valorar el inters del menor. Como se observa, son varias las normas que
mencionan los aspectos que debe valorar el juez al resolver.
4.3 Principios rectores
La Convencin incorpora toda la gama de derechos humanos. Estos valores o
principios rectores de la Convencin valen para orientar el modo en que son cumplidos
y respetados cada uno de los derechos y sirven de punto de referencia constante para
aplicar y comprobar los derechos de los nios.
Los cuatro principios rectores de la Convencin son:
No discriminacin. El artculo 2 dispone que:
1. Los Estados Partes respetarn los derechos enunciados en la presente
Convencin y asegurarn su aplicacin a cada nio sujeto a su jurisdiccin, sin
distincin alguna
2. Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para garantizar que
el nio se vea protegido contra toda forma de discriminacin o castigo por causa de la
condicin, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus
tutores o de sus familiares.
La Convencin es aplicable a todos los nios, no hay causa que justifique el
trato desigual a los nios. El principio de no discriminacin se incorpora a todos los
instrumentos bsicos de derechos humanos. La Convencin sobre los Derechos del
Nio indica con frecuencia que los Estados tienen que establecer quines son los nios
ms vulnerables y desfavorecidos dentro de sus fronteras y tomar las medidas
apropiadas para garantizar el cumplimiento y la proteccin de los derechos de estos
nios.
46
El inters superior del nio. Implica dar prioridad al bienestar de las nias y
nios ante cualquier otro inters que vaya en su perjuicio. El art. 3 establece:
1. En todas las medidas concernientes a los nios una consideracin
primordial a que se atender ser el inters superior del nio.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y
deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l ante la ley y, con ese
fin, tomarn todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarn de que las instituciones, servicios y
establecimientos encargados del cuidado o la proteccin de los nios cumplan las
normas establecidas por las autoridades competentes.
Cuando va a tomarse una decisin que puede llegar a afectar a un nio, lo
primero en lo que debe pensarse es si la decisin es en beneficio del menor. Adems, al
tomar decisiones que los involucren, debe de pensarse en qu forma esta decisin
puede afectarlos.
Este principio regulador de la normativa de los derechos del nio se funda en la
dignidad misma del ser humano, en las caractersticas propias de los nios, y en la
necesidad de favorecer el desarrollo de stos, aprovechando plenamente sus
potencialidades.
La supervivencia y el desarrollo en la mxima medida posible. En virtud de lo
que dispone el artculo 6:
1. Los Estados Partes reconocen que todo nio tiene el derecho intrnseco a la
vida.
2. Los Estados Partes garantizarn en la mxima medida posible la
supervivencia y el desarrollo del nio.
47
La participacin. En el artculo 12 se establece:
1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse
un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que
afectan al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de
la edad y madurez del nio.
2. Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuchado, en
todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio, ya sea directamente o
por medio de un representante o de un rgano apropiado
Los nios tienen derecho a decir lo que sienten y/o lo que piensan. Sus
opiniones deben ser tomadas en cuenta. Siempre bajo la autoridad de sus padres o
representantes, se les reconoce un nivel de participacin acorde a su nivel de madurez
en las decisiones que puedan involucrarlos.
Adems, de la Convencin sobre los Derechos del Nio pueden citarse los
principios de:
Principio de subsidiariedad del vnculo paterno - filial y familiar adopcional.
Se refiere al vnculo biolgico reconociendo que ste es en nuestro rgimen de derecho
de familia, fuente primera del parentesco.
Principio de excepcionalidad del vnculo adoptivo. Surge de las circunstancias
extraordinarias que le dan origen, y que circunscriben los supuestos legales en los que
puede ser otorgado.
Principio de especificidad del vnculo paterno - filial y familiar adopcional.
Consistente en la evaluacin de la decisin judicial apreciando centralmente el
beneficio personal del menor en desamparo.
Principio de inmediacin en el trmite de adopcin, bien denominado por la ley
nacional, juicio de guarda y adopcin.
48
CAPTULO 5
DERECHO COMPARADO
49
5 DERECHO COMPARADO
La Convencin sobre los Derechos del Nio no tiene eficacia directa. Despus
de su ratificacin nace la obligacin de cada Estado Parte de ingresar los principios
consagrados en ella en su derecho interno (Santos Belandro, 2012).
En lo que hace referencia a Amrica Latina, puede decirse que la casi totalidad
de las legislaciones americanas han hecho referencia al inters superior del nio y han
utilizado diversas vas para favorecer la claridad de dicho concepto dentro del orden
jurdico interno.
Se observa que desde la ratificacin de la Convencin existe cierta semejanza
entre el contenido del inters superior del nio y sus derechos primordiales reconocidos
en el Estado de que se trate.
5.1 Pases de Amrica que ratificaron la Convencin sobre los Derechos del Nio
De la lectura de diversos textos nacionales pueden extraerse determinadas
caractersticas comunes.
Calificacin de menor:
Para referirse al menor la terminologa no es uniforme. Las legislaciones y las
Convenciones se han inclinado hacia el sustantivo nio, tomndose la edad de 18
aos como tope mximo. Sin embargo, en cuatro leyes regionales se permite la
extensin de la proteccin hasta los 21 aos de edad: Bolivia15, Brasil16, Ecuador 17

y
Honduras18. (Santos Belandro, 2012).
15
Art. 2. Ley N 2.026 de 1.999. Cdigo del nio, nia y adolescente. Honorable Congreso Nacional de Bolivia.
16
Art. 2. Ley N 8.069 de 1.990. Estatuto del nio y del adolescente. Congreso Nacional y Presidente de la
Repblica.
17
Art. 2. Ley N 100 de 2.002. Cdigo de la niez y adolescencia. Congreso Nacional.
18
Art. 1. Dec. 73/96. Cdigo de la niez y adolescencia. Congreso Nacional.
50
En la actualidad, dentro de la categora nio se hace una divisin en dos
sectores. Los nios y nias, que por regla general son aquellos que no han llegado a los
12 aos, y los adolescentes, los ubicados entre los 12 y los 18 aos de edad. Algunas
legislaciones como la de Repblica de Guatemala, consideran nios a quienes no han
cumplido los 13 aos (Santos Belandro, 2012).
En la mayora de los pases, a los 18 aos de edad una persona deja de ser
considerada nio, y comienza a ser considerada adulto. Sin embargo, no hay acuerdo
sobre el momento en que la proteccin preferente hacia la minoridad comienza.
Algunos textos solo mencionan los topes mximos etarios pero no el mnimo, tal es el
caso de Uruguay19. En cambio otros, sealan que el comienzo de la proteccin
acontece con el nacimiento: Honduras20 y Repblica Dominicana21. A su vez, un grupo
numeroso lo ubica a partir de la concepcin. Es la situacin de Bolivia22, Costa Rica23,
Ecuador24, Guatemala25 y Per26.
Enlace del inters del menor con la defensa de los derechos humanos:
La doctrina que predomina referida a la niez y a la adolescencia, sostiene que
todos los derechos son interdependientes, que la vulneracin de uno significa una
agresin al resto, lo cual impone una satisfaccin de todos ellos en la medida de lo
posible. La ley nacional N 26.061 seala al finalizar el art. 2, compartiendo Costa
Rica27 una redaccin similar, que los derechos y garantas de los sujetos de esta ley son
de orden pblico, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles
(Santos Belandro, 2012).
19
Art.1. Ley N 17.823 de 2.004. Cdigo de la niez y adolescencia. Senado y Cmara de Representantes de
Uruguay.
20
21
Principio II. Ley N 136 de 2.003. Cdigo del menor. Congreso Nacional.
22
Art. 2. Ley N 2.026 de 1.999. Cdigo del nio, nia y adolescente. Honorable Congreso Nacional de Bolivia.
23
Art. 2. Ley N 7.739 de 1.998. Cdigo de la niez y la adolescencia. Asamblea Legislativa.
24
Art. 2. Ley N 100 de 2.002. Cdigo de la niez y adolescencia. Congreso Nacional.
25
Art. 2. Dec, 78/96. Cdigo de la niez y la juventud. Congreso de la Repblica de Guatemala.
26
Art. I. Ley N 27.337 de 2.000. Cdigo del nio y del adolescente. Congreso de la Repblica.
27
51
El Cdigo de la Niez y de la Adolescencia de Uruguay es un claro ejemplo de
ello. El art. 6 establece que para la interpretacin e integracin se deber tener en
cuenta el inters superior del nio, que consiste en el reconocimiento y respeto de los
derechos inherentes a su calidad de persona humana. En consecuencia no se podr
invocar este principio para menoscabo de sus derechos.
La defensa de la proteccin integral del nio:
Las legislaciones han adoptado la doctrina de la proteccin integral de todo
menor. Los textos vigentes reflejan este cambio que permite pensar de otro modo frente
a la grave desproteccin y violacin de los derechos del nio. En oposicin a la idea
predominante aos atrs del nio definido a partir de su incapacidad jurdica, hoy los
nios y adolescentes deben ser considerados sujetos de derecho.
Actualmente se define al nio por sus atributos y derechos ante el Estado, la
familia y la sociedad. El art. 4 de la Ley para la Proteccin de los Derechos de Nias,
Nios y Adolescentes de Mxico considera que de conformidad con el principio del
inters superior de la infancia, las normas aplicables a nias, nios y adolescentes, se
entendern dirigidas a procurarles, primordialmente, los cuidados y la asistencia que
requieren para lograr un crecimiento y un desarrollo pleno (Santos Belandro, 2012).
El ejercicio de los derechos por el propio nio debe ser progresivo, gradual, se
debe observar como evolucionan sus facultades, bajo la orientacin y direccin de sus
padres o representantes. Esa es la razn por la cual hoy las legislaciones distinguen
entre nio y adolescente. Se pretende abarcar todas las dimensiones de sus vidas y
desarrollos (Santos Belandro, 2012).
El art. 1 de la ley argentina N 26.061 comienza expresando que esta ley tiene
por objeto la proteccin integral de los derechos de los nios, nias y adolescentes que
se encuentren en el territorio de la Repblica Argentina, para garantizar el disfrute
52
pleno, efectivo y permanente de aquellos derechos reconocidos en el ordenamiento
jurdico nacional y en los Tratados internacionales en los que la Nacin sea Parte.
Puede observarse como la norma resalta la proteccin integral de cualquier nio, de
todos sin excepcin.
Estas disposiciones son mencionadas tambin por Bolivia28, Brasil29, Costa
Rica30, Guatemala31, Honduras32 y Repblica Dominicana33. Honduras aporta, incluso,
una definicin de la proteccin integral en el art. 2: por proteccin integral se
entender el conjunto de medidas encaminadas a proteger a los nios individualmente
considerados y los derechos resultantes de las relaciones que mantengan entre s y con
los adultos.
Definicin del inters superior del menor:
Si bien no hay una definicin universal, las legislaciones intentan precisar el
significado del inters superior del nio. Para Argentina34 es la mxima satisfaccin,
integral y simultnea de los derechos y garantas reconocidos. Para Costa Rica35 el
inters superior del menor le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente
fsico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal. Guatemala36 considera
que es una garanta que se aplicar en toda decisin que se adopte con relacin a la
niez y la adolescencia, que deber asegurar el ejercicio y disfrute de sus derechos,
respetando sus vnculos familiares, origen tnico, religioso, cultural y lingstico,
teniendo siempre en cuenta su opinin en funcin de su edad y madurez.
28
Art.1. Ley N 2.026 de 1.999. Cdigo del nio, nia y adolescente. Honorable Congreso Nacional de
Bolivia.
29
Art. 3. Ley N 8.069 de 1.990. Estatuto del nio y del adolescente. Congreso Nacional y Presidente de la
Repblica
30
31
32
33
Principio I. Ley N 136 de 2.003. Cdigo del menor. Congreso Nacional.
34
Art.3. Ley N 26.061 de 2.005. Senado y Cmara de Diputados reunidos en Congreso.
35
36
53
Para Uruguay37 el inters superior del nio y del adolescente consiste en el
reconocimiento y respeto de los derechos inherentes a su calidad de persona humana.
Seala, adems, que slo puede ser separado de su familia cuando, en su inters
superior y en el curso de un debido proceso, las autoridades determinen otra relacin
personal sustituta. En los programas de atencin integral, cuidados y alojamiento se
oir formalmente al nio, asistido por su defensor. El juez resolver atendiendo la
opinin del nio o adolescente y deber tenerla en cuenta. (Santos Belandro, 2012).
Repblica Dominicana38 aclara que el principio busca contribuir con su
desarrollo integral y asegurar el disfrute pleno y efectivo de sus derechos
fundamentales.
Vas para verificar el inters superior del menor en el derecho regional:
Para consagrar de manera efectiva el principio del inters superior del nio,
algunas legislaciones han evitado precisar el concepto. Sin embargo, han establecido
los mecanismos necesarios para que el inters del menor no se vea vulnerado, teniendo
presente cada caso en concreto.
En Argentina39 se considera que hay que respetar:
a) su condicin de sujeto de derecho;
b) el derecho de los nios, nias y adolescentes a ser odos, que su opinin sea
tenida en cuenta;
c) el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar,
social y cultural;
d) su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y dems
condiciones personales;
37
Art. 6. Ley N 17.823 de 2.004. Cdigo de la niez y adolescencia. Senado y Cmara de Representantes de
Uruguay.
38
Principio V. Ley N 136 de 2.003. Cdigo del menor. Congreso Nacional.
39
Art. 3. Ley N 26.061 de 2.005. Senado y Cmara de Diputados reunidos en Congreso.
54
e) el equilibrio entre los derechos y garantas de las nias, nios y adolescentes
y las exigencias del bien comn;
f) su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las nias,
nios y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legtimas la
mayor parte de su existencia.
Muy similar es la va que establece Costa Rica40 estableciendo que la
determinacin del inters superior deber considerar:
a) Su condicin de sujeto de derechos y responsabilidades.
b) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y dems
condiciones personales.
c) Las condiciones socioeconmicas en que se desenvuelve.
d) La correspondencia entre el inters individual y el social.
Repblica Dominicana41 considera otras disposiciones para determinar el
inters superior del nio. En una situacin concreta, se debe apreciar:
a) la opinin del nio, nia y adolescente;
b) la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantas del nio, nia y
adolescente y las exigencias del bien comn;
c) la condicin especfica de los nios, nias y adolescentes como personas en
desarrollo;
d) la indivisibilidad de los derechos humanos y, por tanto, la necesidad de que
exista equilibrio entre los distintos grupos de derechos de los nios, nias y
adolescentes y los principios en los que estn basados, de acuerdo a lo
establecido por la Convencin sobre los Derechos del Nio;
40
41
Principio V. Ley N 136 de 2.003. Cdigo del menor. Congreso Nacional.
55
e) la necesidad de priorizar los derechos del nio, nia y adolescente frente a
los derechos de las personas adultas.
Venezuela42 sigue un criterio similar a la ley de Costa Rica para determinar el
inters superior del nio. Hace la diferencia al considerar que En aplicacin del inters
superior del nio, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los nios y
adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legtimos, prevalecern los
primeros.
Uruguay43 slo identifica el inters superior del menor, como el reconocimiento
y respeto de los derechos inherentes a su calidad de persona humana.
Lamentablemente, no establece los mecanismos necesarios para determinar en cada
caso concreto el alcance del principio mencionado (Santos Belandro, 2012).
5.2 Pas americano que no la ratific
La mayora de los pases lleva a cabo un examen exhaustivo de los tratados
internacionales firmados antes de ratificarlos. El examen referido puede llevar varios
aos ya que incluye una evaluacin sobre el grado de armonizacin entre el tratado y
las leyes internas y prcticas vigentes en el pas en los mbitos estatal y federal.
Estados Unidos es el nico pas del continente americano que a la fecha no ha
ratificado su adhesin a la Convencin sobre los Derechos del Nio. Segn anunci el
Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) en su pgina web, en al ao
2010, la directora del Comit de la ONU para los Derechos de los Nios, llam a
Estados Unidos a ratificar la Convencin de manera inmediata, en el mejor inters de
todos los infantes de la tierra.
42
Art. 8. Ley orgnica para la proteccin del nio y del adolescente de 1.998. Congreso de la Repblica.
43
Art. 6. Ley N 17.823 de 2.004. Cdigo de la niez y adolescencia. Senado y Cmara de Representantes de Uruguay.
56
CAPTULO 6
JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA
57
6 JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA
6.1 Jurisprudencia
La adopcin constituye una institucin legal y social cuyo objetivo es garantizar
la inclusin e integracin de la nia, nio o adolescente en una organizacin familiar,
acorde a sus necesidades.
A continuacin se exponen dos fallos judiciales sobre adopcin en los cuales se
analiza si en el criterio seguido por la justicia argentina al resolver prima el inters
superior del nio.
6.1.1 C.S.J.N., "S., C. s/ adopcin", S. 1801. XXXVIII (2005).
El caso particular de autos expone sobre la improcedencia de restituir a una
madre biolgica la recin nacida que dio en guarda extrajudicial durante la vigencia de
la ley N 19.134 mediante un acto permitido por ese ordenamiento.
Contra el pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires, que desestim el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por los
pretensos adoptantes, respecto de la sentencia del Tribunal de Familia de Baha Blanca,
que rechaz el pedido de adopcin plena peticionado, y orden la inmediata restitucin
de la menor a su madre biolgica, se interpuso recurso extraordinario federal, que fue
concedido por el Superior Tribunal.
Al recibir las actuaciones la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, resolvi
declarar procedente el recurso extraordinario interpuesto y, en consecuencia, dejar sin
efecto el fallo apelado. Dispuso as, que la menor C. S. quede en guarda de sus actuales
tenedores, los cnyuges H. R. S. y P. N. H.
58
Surge de las constancias obrantes en la causa que la vida de la menor ha
transcurrido desde el da de su nacimiento en el hogar del matrimonio adoptante. La
menor ocupa el lugar de hija en la familia de los guardadores, la integracin a ese
grupo familiar es ptima y el desarrollo evolutivo y emocional de la menor es
excelente.
Habiendo otorgado la madre biolgica la guarda extrajudicial, debe
considerarse que aqulla en ejercicio de la patria potestad prest su consentimiento de
entregar a la nia con fines de adopcin.
No escapa al anlisis de la cuestin que el estado puerperal puede provocar una
alteracin del juicio que conduzca a una decisin no querida, pero no slo no hay
constancias de que la madre lo hubiera padecido sino que el pedido de restitucin de la
nia no denot una ntida manifestacin de voluntad propia del arrepentimiento.
Hay, adems, un dato relevante a tener en cuenta en esta cuestin: no hay
constancias que permitan apreciar que madre e hija hayan establecido vnculo afectivo
alguno; pero s que la madre biolgica no pudo explicitar con claridad lo que la motiva
a persistir en el pedido de restitucin de su hija biolgica.
De modo que la regla del derecho interno contenida en los arts. 264, 265, 307 y
concordantes del Cdigo Civil, como, en igual sentido, la del derecho internacional de
los derechos humanos (arts. 17 y 19 del Pacto de San Jos de Costa Rica, y 7 y 9 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio), que desaconsejan separar a los padres de sus
hijos contra la voluntad de aqullos es, en el caso de autos, justamente la excepcin,
pues el inters superior de la menor consiste en no modificar su actual situacin fctica
porque el hacerlo le originara un perjuicio que debe evitarse.
Sin perjuicio de lo antes sealado, debe atenderse al criterio expresado por una
perito, en cuanto sostuvo que "la alternativa ms saludable para todos los involucrados
59
en esta situacin, especialmente para la menor, es acudir al llamado 'tringulo
adoptivo', con acompaamiento profesional, en el cual la menor, su madre y hermanos
biolgicos y sus padres adoptivos comiencen a entablar algn tipo de relacin que
contine hasta la mayora de edad de la menor".
La atencin principal al inters superior del nio apunta a dos fines bsicos,
cuales son el de constituirse en pauta de decisin ante un conflicto de intereses, y el de
ser un criterio para la intervencin institucional destinada a proteger al menor. La Corte
Suprema sostiene que el principio proporciona un parmetro objetivo que permite
resolver los problemas de los nios en el sentido de que la decisin se define por lo que
resulta de mayor beneficio para ellos. El nio tiene derecho a una proteccin especial
cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relacin judicial, de modo
que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el inters moral y material de
los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda
presentarse en cada caso concreto.
Afirma adems, que en la tarea de esclarecer el criterio rector del inters
superior del menor debe tenerse en cuenta, en primer lugar, el derecho deber natural de
los padres, de tener consigo al hijo y a criarlo, alimentarlo y educarlo conforme a su
condicin y fortuna, por lo que no puede gravitar para el otorgamiento de una adopcin
solamente la circunstancia de que el nio, en otro ambiente, pueda tener mejores
medios o posibilidades que los que le pueden brindar sus progenitores para
desarrollarse adecuadamente.
En ese contexto, debe destacarse el derecho que tiene todo nio de vivir, de ser
posible, con su familia biolgica constituida por sus progenitores. Sin perjuicio de ello,
la "verdad biolgica" no es un valor absoluto cuando se la relaciona con el inters
superior del nio, pues la identidad filiatoria que se gesta a travs de los vnculos
60
creados por la adopcin debe ser alentada por el derecho como tutela del inters
superior del nio. Ello, claro est, respetando el derecho del menor a preservar su
identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, tal como los
Estados partes firmantes de la Convencin sobre los Derechos del Nio se
comprometen a asegurar (art. 8, 1), y correlativamente a velar para que el nio no sea
separado de sus padres contra la voluntad de stos, salvo que tal separacin fuese
indispensable para preservar el inters superior del menor (art. 9, 1).
En el mbito de los derechos del nio se reconoce a la adopcin como un
instrumento necesario para la proteccin de los menores. En consecuencia, para una
correcta comprensin del delicado problema que se suscita, donde se controvierten
respetables derechos de los padres o adoptantes, no debe perderse de vista la necesidad
de contemplar prioritariamente el inters y conveniencia del menor, cuestin sta que
es de apreciacin ineludible para los jueces.
La Corte Suprema al resolver el caso concreto consider como parmetro
objetivo primordial el inters superior del nio. La decisin de la C.S.J.N. se centra en
observar las implicancias que sobre una personalidad en desarrollo puede tener la
decisin que se adopte, por ello otorgar la adopcin plena de la menor a sus
guardadores fue indispensable para preservar su inters superior. Con esa medida el
derecho de la menor a que se respete su centro de vida no se vio vulnerado (ley N
26.061, art. 3, f)). La menor no conoci otros padres que sus adoptantes y no conoci
otra vida que la que sus padres adoptivos le dieron.
Siempre teniendo en consideracin el marco descripto, se advierte que separarla
de sus guardadores implicara asignar un alcance excesivo del art. 11 de la ley N
26.061 ante el conflicto. Sera darle preeminencia al inters de la progenitora, que es
justamente lo contrario a lo que debe propiciar el orden jurdico. Sin embargo, la Corte
61
priorizando el inters de la menor, considera que debe recuperar en la medida de lo
posible, hasta alcanzar la mayora de edad, el vnculo biolgico con su familia de
origen.
6.1.2 SCBA., N., M. D. y otra. s/ Adopcin plena. Causa N 97.295 (2012).
La Sala I de la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial del Departamento
Judicial de Mercedes, revoc parcialmente la sentencia de primera instancia que haba
hecho lugar a la adopcin plena de G. A. I., entablada en forma conjunta por los
peticionarios que detentaban la guarda del mismo, no unidos en matrimonio,
admitindola solamente en forma individual a favor del seor M. D. N.
Para resolver como lo hizo, ponder que no se encontraba controvertido en
autos que los peticionarios no se hallaban unidos en matrimonio. En virtud de ello,
aplic la prohibicin normada por los arts. 312 y 337 inc. d) del Cdigo Civil que
sancionan con la nulidad absoluta la adopcin simultnea por ms de una persona,
...salvo que los adoptantes sean cnyuges....
Puso nfasis en sealar que el anlisis del juez de origen para otorgar la
adopcin a quienes se hallaban conviviendo desde un perodo temporal prolongado, no
encuentra su correlato en el ordenamiento jurdico. Ms an, sostuvo que la adopcin
conjunta por quienes no renen la condicin de connubios resulta contra legem.
Se interpuso, por la peticionaria seora E. E. O. recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley, el que fuera ratificado por el causante, al tomar intervencin en
autos en virtud de la citacin efectuada al haber ste alcanzado la mayora de edad.
Encontrndose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte
resolvi hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto.
Revocar la sentencia recurrida en cuanto deniega la adopcin plena a la recurrente.
62
Declarar inaplicables al caso concreto los arts. 312 y 337 inc. d) del Cdigo Civil por
inconstitucionales, mantenindose la sentencia de primera instancia en cuanto decret
la adopcin plena de G. A. I. tambin a favor de la seora E. E. O.
De la lectura y anlisis de autos se refiere que el estricto criterio de la Cmara,
desemboca en una solucin injusta, porque no considera las particularidades del caso
que hacen imposible aplicar las prohibiciones legales en debate, las que deben ceder
ante el derecho fundamental de un nio a tener una familia.
Hoy se viven otras construcciones familiares distintas al matrimonio, ni mejores
ni peores, distintas. Y es necesario reconocerlas. La relacin comprometida, continua,
prolongada, con neta vocacin de permanencia no puede resultar indiferente a la
comunidad, porque de hecho posee aptitud para generar secuelas tan nobles como las
provenientes de la relacin matrimonial.
Se trata de afianzar una relacin familiar consolidada de eleccin mutua, de los
adoptantes cuando decidieron asumir el rol de padres sin ser los progenitores
biolgicos, y del adoptado, en cuanto prest conformidad al trmite de adopcin
iniciado manifestando conocer su identidad biolgica y ahora, ya en su condicin de
mayor de edad, cuando se pone al lado de la aqu recurrente, ratificando la
impugnacin de sta a la sentencia ahora en revisin.
En otros trminos: un nio que creci y desarroll su personalidad al amparo y
bajo la gua de quienes desempearon durante aos en forma constante e
ininterrumpida el rol paterno y materno, no habiendo conocido otra realidad fuera de
ella, no puede ser privado de la legitimacin de esa situacin de hecho a la que el
derecho -para ser tal- no puede permanecer ajeno (art. 12 punto 1 de la Convencin y
arts. 2, 3, 10, 24 y 27 inc. b), ley N 26.061). Del considerar el inters superior del
nio, hoy adulto ya, se desprende la necesidad de no aferrarse a la ley. El juzgador
63
debe tomar en consideracin la ley vigente pero no debe olvidar tomar en
consideracin la realidad social.
6.2 Doctrina
La ley N 26.061 ha impuesto un cambio de paradigma constitucional respecto
a la niez y la adolescencia. La propuesta es clara: dejar de lado el caduco concepto
jurdico desde el que se abordaba la niez y adolescencia, por medio de concepciones
tales como la incapacidad como regla general, la situacin irregular frente a las leyes
penales o la calificacin de objeto de derechos, entre otras (Lloveras y Salomn, 2009).
Para Burgus y Lemer (2006), con la sancin de la ley N 26.061 se cerr una
etapa relacionada a la infancia y adolescencia identificada con la denominada doctrina
de la proteccin irregular. La doctrina que se deja atrs con la nueva ley, colocaba a la
infancia como objeto pasivo de la intervencin del Estado, sin derecho a expresar su
opinin respecto a sus necesidades y sentimientos.
La ley en cuestin tiene la caracterstica de haber derogado la ley N 10.903 de
Patronato de menores, cambiando esencialmente el enfoque del rol del Estado en
cuanto a la tutela de los menores. Para estar en consonancia con la Convencin sobre
los Derechos del Nio, la ley N 26.061 sigue su lnea de pensamiento desechando
definitivamente la concepcin del nio como objeto a tutelar, colocndolo como sujeto
de derecho.
En esta nueva normativa se deposit la esperanza de que se produzca la
traduccin reclamada en el plano jurdico interno de la Convencin sobre los Derechos
del Nio (Burgus y Lemer, 2006). De esa manera se constituye en un instrumento
eficaz para redefinir las relaciones de las nias, nios y adolescentes con la familia, la
sociedad y el Estado, a partir del respeto de sus derechos.
64
Existe un doble mbito de proteccin hacia los nios, nias y adolescentes: son
sujetos de derechos por su calidad de persona, y adems, su atencin es prevaleciente
por su condicin de sujeto en desarrollo, lo que provoca un trato preferencial o
prioritario por la legislacin (Lloveras y Salomn, 2009).
No obstante ello, desde algunos sectores de la doctrina nacional se critica la
tcnica legislativa utilizada en la ley N 26.061 por la reiteracin de principios,
derechos y garantas ya contemplados en la Convencin.
Frente a estas crticas, deben observarse dos cuestiones. Por un lado, el respeto
y la observancia de los derechos del nio, pese a su reconocimiento y consagracin con
jerarqua constitucional, no se han visto plenamente traducidos en las prcticas. Por el
otro, si bien la ley reitera algunas normas y principios ya contemplados en la
Convencin, ha constituido un avance: importa un trnsito fundamental del Estado
intervencionista (ley N 10.903) al Estado garantista, destaca la funcin protectora de
la familia, recepta con mayor alcance algunos derechos y garantas fundamentales, y
crea una nueva institucionalidad rectora de las polticas pblicas de importancia en el
pas, concretndose la nueva forma de relacin entre la infancia y adolescencia y el
Estado (Burgus y Lemer, 2006; Lloveras y Salomn, 2009).
65
CAPTULO 7
PROCESO DE ADOPCIN
66
7 PROCESO DE ADOPCION
El pretenso adoptante, comienza el proceso de guarda y adopcin. No obstante,
su voluntad, sin el concurso de la cual no habra tampoco adopcin, no definir la
misma. Se requiere la intervencin del poder pblico, dado el carcter tutelar e
institucional de la filiacin adoptiva.
7.1 Direccin Nacional del Registro nico de Aspirantes a Guarda con Fines
Adoptivos
El primer paso para adoptar comienza con la inscripcin en el Registro nico
de Aspirantes a Guardas con Fines Adoptivos, en adelante D.N.R.U.A. El proyecto
original no logr consenso porque las provincias consideraban que avasallaba su
autonoma y que dejaba de lado a la Convencin sobre los Derechos del Nio que
establece que debe respetarse el lugar de origen de un menor. El registro original
implicaba que la mayora de los nios fuesen adoptados por gente de Buenos Aires,
donde se encuentra la mayor cantidad de aspirantes y que los nios abandonasen sus
lugares de nacimiento. Un chico de Salta poda terminar en Santa Cruz (Long, 2011).
La ley N 25.85444 refiere a una red de registros provinciales autnomos. Si
existe el caso de un nio con posibilidades de ser adoptado y no hay familias en
condiciones de hacerlo en esa provincia, entonces s se busca en los listados del resto
del pas. Cuando un juez no encuentre postulantes idneos en la jurisdiccin donde se
halle el nio, podr recurrir a aspirantes de otra regin.
44
Ley N 25.854 de Enero de 2004. Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina reunidos en
Congreso. Guarda con Fines Adoptivos. Registro nico de Aspirantes. Creacin.
67
Se prioriza respetar el centro de vida del nio agotando, en principio, las
posibilidades de insercin del mismo en su lugar de origen.
Se garantiza a los postulantes una inscripcin nica en la jurisdiccin de su
domicilio. Esta inscripcin nica valida la acreditacin de la postulacin en todas las
jurisdicciones adheridas.
Es importante destacar que dentro de los treinta das corridos anteriores al
cumplimiento del plazo que establezca el registro local correspondiente, el interesado
deber ratificar personalmente y por escrito su intencin de permanecer en la nmina
general de aspirantes. Caso contrario la caducidad de su legajo se producir
automticamente.
La incorporacin a este registro no implica la adquisicin de derechos a una
futura adopcin, s importa el de ser considerado como aspirante potencial para cada
caso en particular. El fundamento de esta seleccin es el inters del nio ya que cada
nio es distinto, cada necesidad de un nio es distinta, y por ello hay que observar en
cada caso que es lo mejor para l.
Hasta el momento Catamarca, Crdoba, Formosa, Santiago del Estero y San
Luis no adhirieron a la red. De las personas incorporadas a la base de datos, el 90%
desea un beb menor a un ao, el 66% aceptara un chico de tres y apenas un 15% un
chico de seis. Slo un 1% desea criar a un chico que ya cumpli los diez aos. Adems,
nada ms que un 3% de los aspirantes adoptara a un chico que pudiera mantener algn
vnculo con su familia de origen y un 1 % aceptara a nios con patologas complejas
(Long, 2011).
Dentro de las modificaciones propuestas al proyecto de reforma del Cdigo
Civil y Comercial 2012, se agrega el requisito de estar debidamente inscripto en el
correspondiente registro de adoptantes. Este requisito se fundamenta en el hecho de
68
que todo pretenso adoptante debe estar preparado para hacerlo, y la inscripcin
conlleva un anlisis de organismos especializados que evaluarn la aptitud del pretenso
adoptante para ser pap.
El juez es quien lleva sobre sus hombros la gran responsabilidad de elegir el
mejor padre para cada nio. Con la modificacin propuesta, deber asistirse de la
informacin fidedigna que le brinden los registros de posibles adoptantes sobre la
aptitud de cada uno. De ms est decir que el saber elegir un padre para cada nio no es
tarea fcil, pero el fin ltimo es encontrar una familia para cada nio, evitando
devoluciones.
7.2 Otorgamiento de la guarda con fines adoptivos
Como se mencion previamente, la guarda con fines de adopcin, por un lado,
hace referencia al proceso por el cual los pretensos adoptantes solicitan que un menor
les sea entregado en guarda con el fin de adoptarlo posteriormente. Por el otro, la
guarda preadoptiva es el estado en que se encuentra un menor desde que es entregado
judicialmente a los futuros adoptantes hasta que les es concedida la adopcin (Ferrer,
Medina y Mendez Costa, 2004).
El juez interviniente en la causa, en base a la nmina de aspirantes que le
proporciona el Registro, cuyos proyectos ya han sido evaluados por los equipos
tcnicos profesionales de los registros locales, debe escoger entre ellos a los que mejor
se adecuen a las caractersticas o necesidades del menor en estado de adoptabilidad. La
seleccin realizada no puede agraviar a quienes no fueron escogidos, en tanto no se
haya opuesto reparo alguno respecto de la idoneidad de los guardadores designados.
Dispone el art. 316 del Cdigo Civil que el adoptante deber tener al menor
bajo su guarda durante un lapso no menor de seis meses ni mayor de un ao, el que
69
ser fijado por el juez. Este plazo legal se ha establecido para dar certeza a la
consolidacin del nuevo vnculo y el efectivo reconocimiento a la relacin. Aqu es
cuando entran a escena los equipos tcnicos que la ley N 26.061 seala como rganos
de aplicacin y que evaluarn si el mbito y la relacin con la nueva familia son
positivos para el menor.
La guarda deber ser otorgada por el juez o tribunal del domicilio del menor o
donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo. Al deber ser
otorgada por el juez, no puede ser considerada preadoptiva la entrega en guarda de
hecho de un menor o la guarda registrada por un escribano. Sin embargo, stas no
carecen de efectos en el proceso de adopcin. El juez debe tener presente el inters del
menor y la influencia que tendra en l el separarlo de la persona con quien se ha
criado.
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha resuelto que la nica
autoridad judicial competente por ley, para declarar el abandono de un menor que
justifique su adopcin, mediante el trmite pertinente es el juez de menores. Con ello,
se define al mismo tiempo la competencia para el proceso de adopcin propiamente
dicho (Medina, 1998).
El juicio de adopcin slo podr iniciarse transcurridos seis meses del comienzo
de la guarda. Una vez vencido dicho plazo, los padres adoptantes pueden iniciar, con el
patrocinio de un abogado, el juicio de adopcin ante los Tribunales del lugar de su
residencia o del sitio donde se les otorg la guarda.
El art. 317 del Cdigo Civil establece los requisitos necesarios para otorgar la
guarda. Para Dantonio (1997), es requisito la citacin de los progenitores, ms no el
consentimiento.
70
La entrega en guarda con fines de adopcin significa, como casi segura
consecuencia, la privacin de la patria potestad de los padres biolgicos. Resulta por lo
tanto un imperativo constitucional su citacin al trmite. En tal sentido gozan de los
derechos de ser escuchados y de producir toda la prueba que estimen pertinente. Cabe
suponer que quienes se desentiendan durante un ao de un hijo, en caso de ser citados,
probablemente no concurran a la cita o de hacerlo, prestarn su consentimiento con su
entrega en guarda para ser adoptado.
Para la doctrina mayoritaria, la falta de comparecencia de los padres debe
interpretarse como la aceptacin de la entrega del nio en guarda preadoptiva.
El segundo prrafo del inciso a) establece los supuestos en que no resultar
necesaria la citacin a los padres de sangre. La norma, con algunas modificaciones,
reproduce la del art. 11 de la anterior ley N 19.134. Se ha observado ambigedad y
falta de precisin en su redaccin como as tambin reparos de orden constitucional.
Es que la norma aparece en contradiccin no slo con el art. 18 de la Carta Magna sino
tambin con la Convencin sobre los Derechos del Nio (Ferrer, Medina y Mendez
Costa, 2004).
Los casos donde es innecesario el consentimiento de los padres biolgicos para
otorgar la guarda son:
- Desentendimiento total, durante un ao, de los padres de menores que
estuvieren en establecimientos asistenciales. Las autoridades del Registro nico de
Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos relatan que basta que un nio sea visitado
por sus padres en Navidad para que no sea adoptable. Smese a ello que las
posibilidades de ser adoptado caen vertiginosamente a partir de los 4 aos, por lo que
nios de 10 o 12 aos tienen pocas posibilidades de obtener una familia.
71
- El desamparo moral o material evidente, manifiesto, continuo y comprobado
por autoridad judicial.
- La privacin de la patria potestad.
- La manifestacin judicial de entregar al menor en adopcin.
Los recaudos de los incisos b), c) y d) del art. 317 constituyen aspectos
esenciales de todo proceso de familia y coherentes con las disposiciones de rango
constitucional citadas precedentemente. El conocimiento del adoptado por parte del
juez de la guarda es un requisito ineludible, ya que su inobservancia tiene sancin de
nulidad. Se pretende proteger el derecho del nio a ser odo en todo proceso donde
deba resolverse una cuestin que comprometa su vida, su estado y sus afectos. A su
vez, el juez de la guarda tambin debe tomar conocimiento de los futuros adoptantes,
teniendo en consideracin las necesidades y los intereses del menor. Su
incumplimiento tambin tiene sancin de nulidad.
En esta etapa del proceso es parte el Asesor de Menores (art. 59 Cdigo Civil).
7.3 Sentencia de adopcin
Una vez otorgada la guarda definitiva, queda habilitada para los futuros
adoptantes el proceso o juicio de adopcin propiamente dicho.
De una interpretacin estricta del art. 316 Cdigo Civil podra deducirse que la
accin debe interponerse antes del cumplimiento del ao de guarda. El art. 10 inc. f) de
la ley anterior contemplaba la posibilidad de iniciar el juicio antes de cumplido el plazo
de guarda, si bien la ley N 24.779 no incluye esta alternativa, no parece que hubiera
obstculos procesales para que ello ocurra. En tal caso y sin perjuicio del carcter
retroactivo que le confiere el art. 322, la sentencia, slo podra ser dictada luego de
vencido el lapso de seis meses de guarda previsto por la nueva ley (Medina, 1998).
72
La ley no establece un tipo de proceso especfico, limitndose a determinar un
conjunto de reglas procesales bsicas sobre las que se debe estructurar el juicio.
Teniendo en cuenta que se trata de una ley sustancial, parece acertado que no se
establezca a priori el tipo procesal, no slo porque se afectaran las autonomas
provinciales, sino porque de esta forma se permite la adaptacin de la institucin a la
propia organizacin judicial interna. Cada provincia determina mediante su propia
legislacin interna el ordenamiento procesal correspondiente a cada organismo
jurisdiccional.
Conforme a lo que la propia norma dispone, en el juicio no intervienen los
padres biolgicos. En razn de ello, salvo el excepcional supuesto de que esto s
ocurra, el juicio no tendr caractersticas de contradictorio. En la mayora de los casos
se tratar de un proceso voluntario que deber ajustarse a las pautas del art. 321.
La accin debe interponerse ante el juez o tribunal del domicilio del adoptante o
del lugar donde se otorg la guarda. Sin bien en principio parecera conveniente que la
adopcin tramitara ante el mismo tribunal o juez que otorg la guarda, pues es el que
cuenta con todos los elementos de anlisis desde el comienzo, la ley permite el
ejercicio de esta accin ante otra sede judicial cuando no exista coincidencia entre la de
la entrega en guarda y la del domicilio de los adoptantes. Se confiere as el derecho de
opcin a los guardadores. En funcin del Registro nico de Adoptantes es posible que
la guarda recaiga en guardadores con domicilio en una jurisdiccin distante de la sede
judicial otorgante.
Son partes el adoptante y el Ministerio Pblico de Menores. Como se anticip,
los padres biolgicos no son parte, criterio que encuentra justificacin en la
participacin que la ley les confiere en la primera etapa del proceso, es decir en el
trmite de entrega del menor en guarda. Para Ferrer, Medina y Mendez Costa (2004) al
73
prever la ley la citacin judicial de los padres del menor para el otorgamiento de la
guarda, nicamente sobre este presupuesto se puede tramitar el juicio de adopcin sin
ellos. Es que, o bien prestaron consentimiento con la adopcin, o se opusieron y fue
rechazada su oposicin, o se configur algunas de las situaciones de excepcin que
prev el art. 317 inc. a).
En todos los casos, la decisin judicial sobre la entrega del menor en guarda con
fines de adopcin, se debe encontrar firme para habilitar el juicio de adopcin.
A la intervencin del Asesor de Menores, ya prevista por los arts. 59, 493 y 494
del Cdigo Civil para toda causa judicial en la que un menor sea parte, cabe agregar la
del representante del Ministerio Fiscal. Esto en razn de que el objeto del juicio es el
de sustituir la filiacin natural del menor y cambiar su nombre o al menos su apellido.
Ambas cuestiones revisten caractersticas de orden pblico (Ferrer, Medina y Mendez
Costa, 2004).
El art. 321 no considera que el menor revista condicin procesal de parte en el
juicio que cambiar su historia. Los nios deben intervenir en los procesos judiciales en
calidad de parte, con representacin autnoma y asistencia jurdica a cargo de un
abogado de su confianza.
La ley N 26.061 ha creado la figura del abogado del nio, de manera de
permitir y garantizar el ejercicio de todos los derechos de las nias, nios y
adolescentes. El nio tiene derecho a un abogado de confianza para tener el debido
asesoramiento.
A su vez, la misma ley dispone en su artculo 27 que el Estado debe garantizar
a las nias, nios y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo
que los afecte el derecho a:
a) ser odo ante la autoridad competente cada vez que as lo solicite
74
b) que su opinin sea tomada primordialmente en cuenta al momento
de arribar a una decisin que lo afecte
c) ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niez
y adolescencia
d) participar activamente en todo el proceso
e) recurrir ante el superior frente a cualquier decisin que lo afecte
El art.321 adems, establece que de acuerdo a su edad y condicin, el juez o
tribunal deber orlo si lo juzga conveniente. A la luz de la ley N 26.061 no es
suficiente que el tribunal oiga personalmente al adoptado slo si lo juzga conveniente.
El derecho a ser odo es el derecho a expresar lo que se siente, se desea, se conoce, se
piensa, procurando del otro su atencin y escucha consciente. Al margen de la
capacidad progresiva del nio, ste puede y debe ser escuchado a cualquier edad, y de
manera directa por el juez, sin que baste con or a su representante.
La ley vigente de adopcin vulnera as el derecho de todo menor a opinar y a
ser odo. En su art. 24 inc. a) la ley N 26.061 sienta el derecho del nio a participar y
expresar libremente su opinin en los asuntos que le conciernan y en aquellos en que
tenga inters. En el mismo art. inc. b) expresa que las opiniones de los nios deben ser
tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo.
No puede desconocerse que el menor ser el destinatario final de la sentencia
por lo que debe ser odo, no cuando el juez lo juzgue conveniente, sino cada vez que el
menor lo solicite. En orden a la jerarqua constitucional de estas normas, y a pesar del
carcter discrecional que sugiere la letra del art. 321, se considera que escuchar al
menor constituye un imperativo para el juez o tribunal.
75
El art. 321 finaliza con una novedad, incorporando al derecho interno el
principio del inters superior del nio estableciendo que deber valorarse en todos los
casos concernientes al menor.
El juez o tribunal valorar si la adopcin es conveniente para el menor teniendo
en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los adoptantes,
as como la diferencia de edad entre adoptante y adoptado. En este aspecto, rige el
principio del inters superior del nio, el que ya antes de la reforma la jurisprudencia y
la doctrina le reconocan plena vigencia. En funcin de ello, en materia probatoria se
deber adoptar un criterio amplio, tendiente al mayor conocimiento posible sobre la
situacin del menor y del ncleo familiar. El juez o tribunal podr ordenar, y el
Ministerio Pblico de Menores requerir las medidas de prueba o informaciones que
estimen convenientes.
Las audiencias sern privadas y el expediente ser reservado y secreto.
Solamente podr ser examinado por las partes, sus letrados, sus apoderados y los
peritos intervinientes.
El juez o tribunal no podr entregar o remitir los autos, debiendo solamente
expedir testimonios de sus constancias ante requerimiento fundado de otro magistrado,
quien estar obligado a respetar el principio de reserva en proteccin del inters del
menor.
Deber constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a hacer
conocer al adoptado su realidad biolgica. Es el derecho a que su identidad sea
respetada. Es parte de su historia de vida, y deber compartirla con sus adoptantes sin
secretos ni temores. La norma resulta coherente con lo dispuesto en la Convencin
sobre los Derechos del Nio y en la ley N 26.061. La identidad se contempla como
76
uno de los derechos bsicos de proteccin al menor, a travs de normas expresas y
otras incidentales, con un determinado fin tutelar.
No obstante, no se ha previsto ningn procedimiento ni modalidad que permita
realizar un seguimiento del cumplimiento del compromiso asumido por los adoptantes
(Medina, 1998). Tampoco ningn tipo de sancin ante su incumplimiento.
Naturalmente, tanto la edad del menor como las circunstancias propias de cada
caso determinarn el modo y oportunidad para cumplimentar dicho requisito. Los
adoptantes son quienes han asumido desde un principio la responsabilidad sobre la
transmisin de la verdad al adoptado, y determinarn el tiempo, el modo y la forma en
que implementarn ese deber.
El derecho de identidad personal se observa transgredido si slo recin a partir
de los dieciocho aos se autoriza al adoptado a acceder al expediente de adopcin. La
capacidad progresiva de los nios, nias y adolescentes, establecida en numerosas
disposiciones de la ley N 26.061 debe ser un factor relevante para otorgarle al menor
la posibilidad de acceder a su expediente de adopcin.
Conforme a la disposicin del art. 322, la sentencia de adopcin tiene efecto
retroactivo a la fecha del otorgamiento de la guarda. Este efecto, ya estaba previsto por
el art. 13 de la ley N 19.134 pero, hasta la fecha de promocin de la accin y no del
otorgamiento de la guarda. Es comprensible la diferencia entre una y otra legislacin,
pues en la anterior ley, la guarda poda ser de hecho u otorgada por instrumento
pblico, razn por la cual su fecha de inicio no siempre era precisa (Ferrer, Medina y
Mendez Costa, 2004). En la nueva ley, slo se admite la guarda otorgada
judicialmente. La misma norma establece que cuando se trate del hijo del cnyuge, el
efecto se remonta a la fecha de promocin de la demanda. La ley no especifica qu
77
ocurre en el caso de la adopcin de mayores o de menores no emancipados en los que
no exista una guarda previa judicialmente otorgada.
Una vez firme, la sentencia de adopcin debe ser inscripta en el Registro Civil.
Los arts. 66 a 68 del decreto - ley 8204/63 aluden a la obligatoriedad de la inscripcin
como as tambin a las formalidades que deben cumplirse a tal fin. En caso de que se
refiera a inscripciones ya registradas, los oficios debern contener la parte dispositiva
de la resolucin, especificando nombres completos, oficina, libro, ao, folio y acta de
la inscripcin que se modifica. En el caso de inscripciones originales, es decir menor
cuyo nacimiento no se hubiera inscripto, se consignarn la parte dispositiva de la
sentencia, con todos los requisitos que deben contener las inscripciones, consignndose
fechas, autos, juzgados y secretara interviniente.
7.4 Conclusiones parciales
Las normas reguladoras de la adopcin en el Cdigo Civil deben ser
reinterpretadas a la luz de la ley N 26.061, o en su defecto, de la Convencin sobre los
Derechos del Nio.
Es importante destacar la creacin y puesta en marcha del Registro nico de
Aspirantes a Guarda con Fines de Adopcin. El objetivo principal de este registro es
respetar el centro de vida del nio agotando, en principio, las posibilidades de insercin
del mismo en su lugar de origen.
Sin embargo, creemos que la ley debe ofrecer opciones que permitan resolver
cada situacin conforme a las circunstancias particulares que el caso presenta. Es
necesario que las guardas de hecho sean reguladas, para evitar que el juez competente
enfrente un verdadero dilema en tanto la solucin que adopte siempre implicar alguna
lesin al sistema jurdico.
78
Consideramos acertada la modificacin propuesta al proyecto de reforma del
Cdigo Civil y Comercial 2012 que permitir a los progenitores de un menor de edad
entregar la custodia del menor a la persona que ellos elijan. En los casos en los que no
haya duda sobre posible manipulacin o trfico de menor, y la madre biolgica pueda
demostrar con certeza que una persona o matrimonio determinado es la mejor opcin
para su hijo se le permitir otorgar su custodia. Sin embargo, se debe tener presente que
dicha guarda no ser presupuesto para generar vnculo filial alguno45.
Cabe mencionar que cuando se presente una adopcin directa, se debe indagar
sobre la existencia del padre biolgico y su pretensin de ejercer su paternidad. Si el
padre manifiesta judicialmente su expresa voluntad de entregar al nio en adopcin, el
juez podr hacerlo.
La norma del art. 317 Cdigo Civil establece que el juez podr tomar
conocimiento de las condiciones personales, edades y aptitudes de la familia de origen.
El verbo podr debe ser ledo como deber. De esta manera el Estado se compromete
a buscar al padre biolgico del menor para cerciorarse sobre su deseo de ejercer su rol
de padre.
El menor en condicin de adoptabilidad se encuentra desprotegido del ejercicio
pleno de sus derechos. Al no tener una familia interesada en l, o en condiciones de
hacerse cargo de la paternidad, el derecho a la vida privada e intimidad de y en la vida
familiar (art. 10, ley N 26.061) se ve totalmente vulnerado. Un nio a la espera de un
hogar no slo pierde su derecho a la vida en familia, sino todos los derechos que le
conciernen.
45
Art. 611. Comisin de Reformas, Decreto 191/ 2011. Anteproyecto de Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin
79
Slo cuando se otorga la sentencia judicial de adopcin se reestablecen sus
derechos vulnerados. Es a partir de ese momento que el menor pertenecer a su familia,
con padres que lo desearon y que pretenden brindarle todo el afecto del que careci.
80
CAPTULO 8
MODIFICACIONES PROPUESTAS AL PROYECTO
DE REFORMA DEL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL
2012
81
8 MODIFICACIONES PROPUESTAS AL PROYECTO DE REFORMA DEL

CODIGO CIVIL Y COMERCIAL 2012
En el Libro Segundo, Titulo VI, el proyecto de ley que prev la unificacin de
los Cdigos Civil y Comercial de la Nacin, regula la Adopcin. La modificacin
propuesta es una adecuacin del Cdigo Civil a la Convencin sobre los Derechos del
Nio y a la ley N 26.061.
El proyecto, al incluir una definicin de adopcin, innova en la legislacin
familiar argentina. Ser definida como la institucin jurdica que tiene por objeto
proteger el derecho de nios, nias y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia
que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y
materiales, cuando estos no les puedan ser proporcionados por su familia de origen. La
adopcin se otorga slo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de
hijo (art. 594).
8.1 Principios que regulan la adopcin
El art. 595 dispone que la adopcin se rige por los siguientes principios: a) el
inters superior del nio; b) el respeto por el derecho a la identidad; c) el agotamiento
de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; d) la
preservacin de los vnculos fraternos, priorizndose la adopcin de grupos de
hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vnculos
jurdicos entre los hermanos, excepto razones debidamente fundadas; e) el derecho a
conocer los orgenes; f) el derecho del nio, nia o adolescente a ser odo y a que su
opinin sea tenida en cuenta segn su edad y grado de madurez, siendo obligatorio su
consentimiento a partir de los diez (10) aos.
82
Si bien estos principios, con mayor o menor nfasis, ya se encuentran volcados
en instrumentos jurdicos de derechos humanos, su expresa inclusin no slo pretende
reforzarlos, sino tambin destacar que ante cualquier silencio, vaco legislativo o
laguna propia del derecho, debe siempre apelarse a estos principios generales que
observan un valor especial tratndose de la adopcin.
8.2 Procedimiento de adoptabilidad
Cuatro sern ahora los pasos a seguir antes de obtener la filiacin adoptiva: el
procedimiento de adoptabilidad, el juicio de declaracin de adoptabilidad, la guarda
con fines de adopcin y el juicio de adopcin.
El art. 607 establecer que la declaracin judicial del estado de adoptabilidad se
dicta si:
a) un nio, nia o adolescente no tiene filiacin establecida o sus padres han
fallecido, y se ha agotado la bsqueda de familiares de origen por parte del organismo
administrativo competente
b) los padres tomaron la decisin libre e informada de que el nio o nia sea
adoptado. Esta manifestacin es vlida slo si se produce despus de los cuarenta y
cinco (45) das de producido el nacimiento.
c) las medidas excepcionales tendientes a que el nio, nia o adolescente
permanezca en su familia de origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo
mximo de ciento ochenta (180) das.
La declaracin de adoptabilidad ser primero dictaminada por los equipos
tcnicos de los servicios de proteccin de derechos. Los servicios de proteccin del
Estado, le informarn al juez si un nio est solo, si no hay familia, o si esa familia
existe pero no puede hacerse cargo de la crianza del nio.
83
8.3 Guardas de hecho
Son apropiaciones sin intervencin judicial donde generalmente hay un
intermediario que ofrece, en la mayora de los casos a una mujer embarazada, la
posibilidad de entregar a su hijo a una persona que quiere cuidarlo. El menor entonces
comienza a convivir con la nueva familia y sta, luego de transcurrido un tiempo se
presenta en la Justicia y pide la guarda con fines adoptivos.
Nuestro orden jurdico considera ilegales estas guardas, porque no han sido
ordenadas por un juez competente para ello. No obstante, en estas situaciones, el juez
valorar el prioritario inters del nio, que se superpone a los caminos legales
indicados para la adopcin.
El nuevo Cdigo Civil, art. 611 establecer que queda prohibida expresamente
la entrega directa en guarda de nios, nias y adolescentes mediante escritura pblica o
acto administrativo.
La transgresin de la prohibicin habilitar al juez a separar al nio transitoria o
definitivamente de su guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la
eleccin de los progenitores se funda en la existencia de un vnculo de parentesco o
afectivo, entre stos y el o los pretensos guardadores del nio. Aun as, es requisito
necesario la declaracin judicial de estado de adoptabilidad.
Lo novedoso del artculo bajo anlisis es que prev una excepcin a la regla
general (es decir, a la prohibicin de la guarda de hecho) la cual se comprobara cuando
se hubiera otorgado la guarda del menor a un tercero en funcin de un vnculo de
parentesco o afectivo entre l y los padres biolgicos del menor.
La norma del artculo 612 exige que la guarda deba ser otorgada por el juez que
dicta la sentencia que declara la situacin de adaptabilidad, para ser apta para iniciar el
juicio de adopcin.
84
8.4 Partes
Del procedimiento que concluye con la declaracin judicial de estado de
adaptabilidad, ser parte:
a) el nio, nia o adolescente, si tiene edad y grado de madurez suficiente,
quien comparece con asistencia letrada;
b) los padres o las personas que tienen al nio, nia o adolescentes a su cargo;
c) el organismo administrativo que particip en la etapa extrajudicial;
d) el Ministerio Pblico.
El juez selecciona a los pretensos adoptantes de la nmina remitida por el
Registro nico de Adoptantes, y elige al que considera ms apto para el nio, nia o
adolescente, y toma las medidas convenientes para la vinculacin.
Del proceso de adopcin ser parte el pretenso adoptado, que debe contar con
asistencia letrada, los pretensos adoptantes y el Ministerio Pblico.
La reforma introduce un cambio profundo al garantizarle al nio ser parte en
una decisin que cambiar su vida. Se le garantiza as, el derecho a ser odo en todo el
proceso, cuando l lo desee, y no slo cuando el juez lo juzgue conveniente.
A su vez, a los progenitores del menor se les reconoce su derecho al debido
proceso. Se les dar la opcin de prestar su consentimiento para la entrega del menor
en adopcin, o para manifestar claramente el deseo de hacerse cargo de l.
8.5 Derecho a conocer los orgenes
Con la reforma no solo el adoptado mayor de edad podr acceder al expediente
con el fin de conocer su realidad biolgica. Los menores de edad tambin podrn
hacerlo. Establece el artculo 596 si se trata de un menor de edad el juez puede
85
disponer la intervencin del equipo tcnico del tribunal, del organismo de proteccin o
del registro de adoptantes para que presten colaboracin.
Sin embargo, hubiese sido ms conveniente y acertado aplicar la regla de la
capacidad progresiva del menor, analizada en cada caso particular. Si los equipos
propuestos no estuviesen disponibles, o no contaran con la suficiente capacitacin el
menor podra sufrir grandes daos al acceder a su expediente de adopcin. Cmo
influira en su vida saber que es nacido de una relacin forzada, o incestuosa?
8.6 Derecho a la identidad
Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus
orgenes al adoptado.
Para seleccionar a los guardadores con miras a la adopcin, el juez debe
considerar como un criterio el respeto asumido frente al derecho a la identidad y
origen del nio, nia o adolescente (art. 613).
Si la adopcin que se otorga es la plena, se contempla la posibilidad de que
excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a peticin de
parte interesada, se solicite agregar o anteponer el apellido de origen al apellido del
adoptante (art. 626 y art. 605).
Cuando sea ms conveniente para el nio, nia o adolescente, a pedido de parte
y por motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vnculo jurdico con uno
o varios parientes de la familia de origen en la adopcin plena, y crear vnculo jurdico
con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopcin simple (art. 621).
86
8.7 Personas que pueden ser adoptadas
La reforma, en su artculo 597 establece que pueden ser adoptadas las personas
menores de edad no emancipadas declaradas en estado de adoptabilidad o cuyos padres
han sido privados de la responsabilidad parental.
8.8 Personas que pueden ser adoptantes
Podrn adoptar los matrimonios, las parejas convivientes o las personas solas.
La edad mnima requerida para ser adoptante es la de veinticinco (25) aos.
Todo adoptante debe ser por lo menos diecisis (16) aos mayor que el
adoptado, excepto cuando el cnyuge o conviviente adopta al hijo del otro cnyuge o
conviviente.
Con la reforma se elimina el requisito del plazo de residencia en el pas para los
ciudadanos argentinos o naturalizados.
8.9 Adopcin de hermanos
La reforma plantea el deseo de agotar todas las posibilidades para no separar a
los grupos de hermanos, priorizando la adopcin de grupos de hermanos en la misma
familia adoptiva. Plantea el respeto hacia la preservacin de los vnculos fraternos ya
que la mayora de las personas que desean adoptar no imaginan adoptar seis
hermanitos.
El proyecto establece como principio el no separar a los hermanos, pero, accede
a la posibilidad de que puedan ser adoptados por dos familias adoptantes diferentes
siempre y cuando garanticen que se conservar el vnculo fraterno entre ellos.
87
CAPTULO 9
CONCLUSIONES
88
9 CONCLUSIONES
Cuando el Prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio hace
referencia a que el nio debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de
felicidad, amor y comprensin, para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad, refiere tambin a la familia adoptiva.
Muy lejos est la adopcin hoy de sus comienzos. Su finalidad originaria fue
modificndose esencialmente con el devenir del tiempo. La legislacin argentina
evolucion buscando adaptarse a los tiempos que corren. Por ello hoy el fin primordial
de la adopcin es brindarle al nio un lugar de pertenencia, en donde se sienta y
reconozca como hijo, hermano y primo, con todos los derechos que la institucin
familiar acarrea.
A su vez, la ley de proteccin integral de la nia, nio y adolescente ha venido a
precisar el lugar de sujetos titulares de derechos de los nios, estableciendo como eje
principal el principio de inters superior. Sostenemos que el concepto de inters
superior es un concepto abstracto, de tal modo que se cita en un sentido y en otro, para
resolver conflictos similares con soluciones diametralmente opuestas.
Lo que debe entenderse por inters superior del nio, es una evaluacin que hay
que realizar en cada caso concreto. El juez ser quien deba valorar cual es el mejor
inters para cada nio, porque no es lo mismo que se trate la adopcin de un recin
nacido, de un nio de cinco aos o de un adolescente. Cada menor es un individuo con
su personalidad, con su formacin, con sus necesidades.
El anlisis comparado de la evolucin de los derechos del nio en diferentes
sistemas jurdicos revela una caracterstica uniforme: el reconocimiento de los derechos
del nio ha sido un proceso gradual. Desde una primera etapa en que fueron
89
prcticamente ignorados por el derecho, hasta el da de hoy, cuando son reconocidos
como sujetos de derecho capaces de expresar opiniones respecto a sus necesidades y
sentimientos.
Analizando el criterio que toma la jurisprudencia argentina seleccionada en este
Trabajo, concluimos que el fin ltimo de la Justicia, es alcanzar el inters superior del
nio. No es un tema simple porque la rbita de la adopcin cruza en su interior
derechos infantiles vulnerados y deseos adultos muy sensibles. Sin embargo, el inters
del nio brinda una pauta objetiva de la cual el juzgador no debe apartarse: el
reconocimiento pleno de sus derechos.
Examinando el proceso de adopcin establecido en la ley N 24.779,
consideramos que el derecho a la identidad de la nia, nio y adolescente se ve
vulnerado en el art. 321 inc. h). La identidad personal del adoptado va de la mano de su
verdad biolgica, de su origen.
El Cdigo Civil dispone en el art. 321 inc. h) que el adoptante se compromete a
hacer conocer su realidad biolgica al menor. Siempre respetando los tiempos de cada
familia, acorde a la edad y madurez del nio, pensamos que la ley debi establecer el
deber de los padres adoptantes de hacer conocer al hijo su carcter de adoptado. El
juez podra controlar el cumplimiento de esta obligacin por medio de la asistencia de
trabajadoras sociales. Sera aconsejable, en la medida de lo posible, que la trabajadora
social que acompa al nio y a la familia adoptante durante el proceso de adopcin,
sea la persona encargada de verificar el cumplimiento de esta obligacin.
Cada adoptado tiene el derecho a saber su realidad biolgica. Pero slo l podr
decidir segn sus ms ntimos deseos cuanto profundizar en ello. Depender de l
investigar sus orgenes, buscar y conocer a su familia de sangre o entablar vnculos con
ella.
90
El adoptado tiene derecho de acceder al expediente de adopcin a fin de
conocer su realidad biolgica a partir de los 18 aos (art. 328 Cdigo Civil).
Concluimos que debera poder acceder a su expediente de adopcin conforme al grado
de madurez, capacidad de discernimiento y dems condiciones personales, sin que un
parmetro objetivo le impida tales actuaciones. Por lo tanto, el art. 328 vulnera el
principio de la capacidad progresiva de las nias, nios y adolescentes, contemplado en
el art. 3 inc. d) de la ley de proteccin integral de las nias, nios y adolescentes.
Segn lo dispone el art. 328 del Cdigo Civil el adoptado podr acceder al
expediente de adopcin, solicitndolo en el tribunal que dict la sentencia. No
obstante, sostenemos que la norma requiere ser complementada para facilitarle al
adoptado transitar ese momento. Los equipos tcnicos consagrados en la ley N 26.061
deberan brindarle sostn y acompaamiento psicolgico procurando que la
informacin existente en el expediente de adopcin no cause daos irreparables.
La norma contenida en el art. 321 inc. c) del Cdigo Civil vulnera el derecho
del adoptado a ser odo, al establecer que el juez oir personalmente al menor si lo
juzga conveniente. El adoptado debe poder manifestar lo que le sucede y debe
procurarse su atencin y escucha consciente por quien tomar las decisiones que se
proyectarn en su vida. Debe ser odo y debe poder expresar sus opiniones en cualquier
etapa del proceso.
Una de las innovaciones que la ley N 26.061 consagra en su artculo 27 inc. a)
es el derecho del menor a ser odo ante la autoridad competente cada vez que as lo
solicite. Su opinin debe ser tomada primordialmente en cuenta, lo que no significa que
sea vinculante para el juez, pero s debe influir en su determinacin.
El art. 321 inc. b) del Cdigo Civil no considera parte al menor sujeto a
adopcin. El nio tiene que ser parte en el proceso que cambiar su vida. Es necesario
91
que el nio exprese en primera persona sus intereses, sin perjuicio de la representacin
promiscua que ejerce el Asesor de Menores y el Ministerio Pblico Pupilar. En virtud
del principio de autodeterminacin progresiva del sujeto, sostenemos que al menor
debe permitrsele diferenciarse de su representante legal o promiscuo.
La ley N 26.061 ha creado la figura del abogado del nio expresando que el
nio debe ser asistido por un letrado especializado en niez y adolescencia. Ello
implicar que la posicin del nio sea considerada de manera distinta, con atencin
directa del juez.
Las modificaciones que propone el proyecto del Cdigo Civil y Comercial
procuran adaptarse a la realidad social que se vive hoy. Se plantea la necesidad de
reconocerle carcter procesal de parte al menor sujeto a adopcin, siendo un requisito
esencial su aceptacin cuando tuviere la edad de 10 aos. De esta manera, cuando la
adopcin involucre a un nio de 10 aos o ms edad, ser necesario su consentimiento
para otorgar la adopcin. Si el menor se opone a ser adoptado por determinada persona
o pareja, el juez no podr ignorar su opinin. El consentimiento del menor entonces,
ser un requisito ineludible para la celebracin del acto. El menor intervendr en
carcter de parte, debiendo actuar con debido patrocinio letrado, figura que la ley N
26.061 establece en su art. 27. Afirmamos que no slo era necesario, era inexcusable
no admitirle la posibilidad de estar presente en todo el proceso.
Tanto la ley de adopcin vigente como la ley de proteccin integral de la nia,
nio y adolescente tienen en mira al menor, y pretenden brindarle lo mejor que se le
pueda ofrecer. Sin embargo, para afianzar el inters superior del nio, concluimos que
es necesario modificar aquellos artculos mencionados de la ley de adopcin que
vulneran derechos consagrados en la ley N 26.061.
92
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www.biblioteca.jus.gov.ar/jurisprudencia.html
Organizacin de los Estados Americanos. http://www.oas.org/es/
Real Academia Espaola. http://www.rae.es/rae.html
Sistema Argentino de Informacin Jurdica. http://www1.infojus.gov.ar/buscador
Unicef. http://www.unicef.org/spanish/crc/index_30229.html
99
Dpto. de Trabajos Finales de Graduacin
Universidad Siglo 21
Formulario descriptivo del Trabajo Final de Graduacin
Este formulario estar completo slo si se acompaa de la presentacin de un

resumen en castellano y un abstract en ingls del TFG
El mismo deber incorporarse a las versiones impresas del TFG, previa aprobacin
del resumen en castellano por parte de la CAE evaluadora.
Recomendaciones para la generacin del "resumen" o "abstract" (ingls)
Constituye una anticipacin condensada del problema que se desarrollar en forma

ms extensa en el trabajo escrito. Su objetivo es orientar al lector a identificar el
contenido bsico del texto en forma rpida y a determinar su relevancia. Su extensin
vara entre 150/350 palabras. Incluye en forma clara y breve: los objetivos y alcances
del estudio, los procedimientos bsicos, los contenidos y los resultados. Escrito en un
solo prrafo, en tercera persona, contiene nicamente ideas centrales; no tiene citas,
abreviaturas, ni referencias bibliogrficas. En general el autor debe asegurar que el
resumen refleje correctamente el propsito y el contenido, sin incluir informacin que
no est presente en el cuerpo del escrito.
Debe ser conciso y especfico. Deber contener seis palabras clave.
Identificacin del Autor
Apellido y nombre del autor: Oliveros Yemina Andrea

E-mail: p3yem@hotmail.com
Ttulo de grado que obtiene: Abogada
Identificacin del Trabajo Final de Graduacin
Ttulo del TFG en espaol Vulneracin del inters superior de la nia, nio
y adolescente en el proceso de adopcin.
Ttulo del TFG en ingls Childs superior interest becoming vulnerable
during the adoption process.
Tipo de TFG (PAP, PIA, IDC) PIA
Integrantes de la CAE Warde, Adriana y Taboas, Vernica
Fecha de ltimo coloquio 27 de Julio de 2013
con la CAE
Versin digital del TFG: Oliveros Yemina.doc
contenido y tipo de archivo Microsoft Office Word 2003
en el que fue guardado
Autorizacin de publicacin en formato electrnico
Autorizo por la presente, a la Biblioteca de la Universidad Empresarial Siglo

21 a publicar la versin electrnica de mi tesis. (Marcar con una cruz lo que
corresponda)
Autorizacin de Publicacin electrnica
_x_ Si, inmediatamente

__ Si, despus de .. mes(es)
__ No autorizo

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VULNERACIN DEL INTERS SUPERIOR DE LA NIA,

NIO Y ADOLESCENTE EN EL PROCESO DE ADOPCIN

Yemina Andrea Oliveros

Los derechos de los nios se realizan en forma ptima en un entorno familiar

bien constituido. Para suplir la inexistencia de la familia biolgica, surge la institucin

de la adopcin. Mediante la adopcin se produce un profundo encuentro de amor entre

padres adoptantes e hijos adoptados. Es el marco de estabilidad que necesita el nio

estipula la ley de proteccin integral de la nia, nio y adolescente. Uno de los

reconocimiento pleno de sus derechos. En este Trabajo se analiz el proceso de

adopcin considerando las disposiciones de la ley de proteccin integral de la nia,

en el proceso de adopcin vigente.

Palabras clave: vulneracin - inters superior - derecho - nio - adopcin - familia

Childrens rights are properly developed in a well-established family. Adoption

it has been analyzed the adoption process considering childrens comprehensive

have been spotted as transgressed in the current adoption process.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ...................................................................................................... 5

1.1 INTRODUCCIN .............................................................................................................................. 6

2.1 CONCEPTO DE ADOPCIN ............................................................................................................ 16

EVOLUCIN DE LA LEGISLACIN NACIONAL................................................................................ 26

3.1 LEY N 13.252............................................................................................................................. 27

INTERS SUPERIOR DEL NIO ............................................................................................................. 37

4.1 ALCANCE Y DEFINICIN DEL INTERS SUPERIOR DEL NIO ...................................................... 38

DERECHO COMPARADO ......................................................................................................................... 49

JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA ........................................................................................................... 57

6.1 JURISPRUDENCIA ......................................................................................................................... 58

PROCESO DE ADOPCIN ........................................................................................................................ 66

MODIFICACIONES PROPUESTAS AL PROYECTO DE REFORMA DEL CODIGO CIVIL Y

8.1 PRINCIPIOS QUE REGULAN LA ADOPCIN ................................................................................... 82

LISTADO DE REFERENCIAS CITADAS Y CONSULTADAS ............................................................. 93

1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Adoptar segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, quiere decir

biolgico. La adopcin es una institucin conforme a la cual se establece, por sentencia

matrimonial y la extramatrimonial enunciadas en el artculo 240 del Cdigo Civil

Es por medio de la adopcin que se protege al menor desvalido, supliendo las

carencias que presenta en el periodo correspondiente a la formacin integral de su

Es en la Declaracin Universal de los Derechos del Nio, elaborada en Ginebra

En el ao 1990, Argentina ratific la Convencin sobre los Derechos del Nio1,

primordial en todas las medidas concernientes a stos. Nuestro pas, a su vez,

considerando su adhesin a la Convencin, en el ao 2005 sanciona la ley nacional N

que tienen los nios que habitan la Repblica.

No se discute que la adopcin tiende a brindar al nio desamparado la

oportunidad de una integracin familiar, indispensable para la formacin y desarrollo

de su persona, evitando la internacin y tratamiento del menor desvalido en una

a responder la pregunta qu artculos de la ley N 26.061 no se cumplen parcial o

totalmente en el proceso de adopcin?

Esta investigacin comprende tres partes fundamentales. La primera de ellas

est conformada por los captulos 2 y 3. En el captulo 2 se analiza el instituto de la

adopcin, se precisa concepto, naturaleza jurdica y origen. En el captulo 3 se describe

la evolucin que present en nuestra legislacin.

La segunda parte de la investigacin hace referencia al inters superior del nio.

En el captulo 4, se analiza el alcance y definicin de este principio. Se desarrollan los

derechos y principios que lo complementan. En el captulo 5 se identifican los aspectos

ms sobresalientes en las normas del derecho comparado, sobre la recepcin del

principio del inters superior del nio. En el captulo 6, se analiza jurisprudencia

nacional y provincial sobre el tema a investigar, y se examina la escasa doctrina

nacional sobre la ley N 26.061.

La tercera parte desarrolla el problema de investigacin de este trabajo. Se

busca determinar qu derechos reglamentados por la ley de proteccin integral de la

nia, nio y adolescente se vulneran al iniciar y transitar un pedido de adopcin. En el

captulo 7 se examina el proceso de adopcin vigente. Se analiza la participacin de la

Direccin Nacional de Registro nico de Aspirantes a Guarda. Se detalla el proceso de

adopcin desde el otorgamiento de la guarda con fines adoptivos, hasta la sentencia