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Ponderacion PDF
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ponderacin y racionalidad*
Robert Alexy
*
Originalmente publicado como Grundrechte, Abwgung und Rationalitt, en Ars Interpretandi.
Yearbook of Legal Hermeneutics, Mnster, Lit, nm. 7, 2002, pp. 113-125. Versin inglesa del propio autor:
Constitutional rights, balancing, and rationality, en Ratio Juris, Oxford, Ing.-Malden, EUA, Universidad
de Boloa, vol. 16, nm. 2, junio de 2003, pp. 131-140. Traduccin espaola anterior de David Garca
Pazos y Alberto Oehling de los Reyes, con el mismo ttulo que la presente, en FERNNDEZ SEGADO,
Francisco (ed.), The Spanish Constitution in the European constitutional context. La Constitucin espaola en el con-
texto constitucional europeo, Madrid, Dykinson, 2003, pp. 1505-1514. Se agradecen las amables autorizacin
y colaboracin del autor para realizar esta nueva traduccin.
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional 3
nm. 11, enero-junio 2009, pp. 3-14.
4 Robert Alexy
1
BVerfGE 7, 198 (211).
Derechos fundamentales, ponderacin y racionalidad 5
2
Con este trmino la Ley Fundamental y la dogmtica alemanas denominan la libertad de expre-
sin; muy literalmente significa libertad de manifestar la opinin. (Nota del traductor)
3
Juicios que se siguieron contra colaboradores y aun meros simpatizantes del nacionalsocialismo,
cuya instauracin en conjunto con otras medidas buscaba erradicar esta ideologa. (N. del T.)
4
Cfr. BVerfGE 7, 198 (201).
5
Idem (207).
6
Idem (205).
7
BVerfGE 81, 242 (254).
8
Para un anlisis ms cercano de la relacin entre el concepto de principio y el de valor,
vase ALEXY, Robert, Theorie der Grundrechte, 3a. ed., Frncfort del Meno, Suhrkamp, 1996, pp. 125 y ss.
6 Robert Alexy
Lth consiste en que los derechos fundamentales no slo tienen el carcter de reglas
sino tambin el de principios.
La segunda, estrechamente vinculada con la primera, es que los valores o princi-
pios iusfundamentales no valen nicamente para la relacin entre el Estado y el ciuda-
dano, sino mucho ms all de eso, para todos los mbitos del derecho.9 Esto lleva a
un efecto de irradiacin (Ausstrahlungswirkung) de los derechos fundamentales sobre
todo el sistema jurdico; los derechos fundamentales se vuelven ubicuos.
La tercera idea resulta de la estructura de los valores y los principios: unos
como otros tienden a colisionar. Una colisin de principios slo puede resolverse
por ponderacin; el mensaje ms importante de la sentencia del caso Lth para la
vida jurdica cotidiana dice entonces: por tanto, una ponderacin de bienes ser
necesaria.10
El Tribunal Constitucional Federal ha siempre avanzado el camino que tom con
la decisin del caso Lth. Con todo esto, bajo el punto de vista metodolgico, el con-
cepto capital es el de ponderacin; en vez de oponerse una teora amplia y compre-
hensiva a otra estricta, podran confrontarse un modelo ponderativo y otro de subsun-
cin. Esto permite formular las siguientes preguntas: cul de ambas teoras conduce
a ms racionalidad (Rationalitt) en el juicio constitucional? la que requiere una sub-
suncin o la que exige una ponderacin?
9
Supra, nota 6.
10
BVerfGE 7, 198 (210).
11
HABERMAS, Jrgen, Faktizitt und Geltung, 4a. ed., Frncfort del Meno, Suhrkamp, 1994, p. 312.
12
Ibidem, p. 315 (cursivas en la versin original del artculo traducido).
Derechos fundamentales, ponderacin y racionalidad 7
13
Ibidem, p. 316.
14
Ibidem, pp. 315-316.
15
HABERMAS, Jrgen, Die Einbeziehung des Anderen, Frncfort del Meno, Suhrkamp, 1994, p. 369
(cursivas en la versin original del artculo traducido).
16
ALEXY, Robert, Recht und Richtigkeit, en KRAWIETZ et al. (eds.), The reasonable as rational?
Festschrift fr Aulis Aarnio, Berln, Duncker & Humblot, 2000, pp. 7 y ss.
8 Robert Alexy
17
Cfr. ALEXY, op. cit., nota 8, p. 75.
18
Solucin de eficiencia econmica realizada cuando en cierta situacin Ya no puede ser que una
persona est mejor sin empeorar la condicin de otra, denominada as en honor del economista italiano
Wilfredo Pareto, el primero en desarrollar esta idea. Cfr. WONNACOTT, Paul y WONNACOTT, Ronald,
Economa, 4a. ed., trad. del equipo de profesores del Departamento de Organizacin de Empresas de la
Universidad de Catalua, Madrid, McGraw-Hill, 2001, p. 548. (N. del T.)
Derechos fundamentales, ponderacin y racionalidad 9
la optimizacin relativa a las posibilidades jurdicas. Es idntico a una regla que pode-
mos denominar ley de ponderacin,19 la cual dice:
Como alto sea el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio, tanto tiene que ser
la importancia de la realizacin del otro.
La ley de ponderacin expresa que optimizar en relacin con un principio colisio-
nante no consiste en otra cosa que ponderar.
La ley de ponderacin muestra que sta puede descomponerse en tres pasos. En
el primero debe constatarse el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio.
A l debe seguir en un segundo paso la comprobacin de la importancia de la realiza-
cin del principio contrario. En un tercer paso finalmente debe averiguarse si la im-
portancia de la realizacin del principio contrario justifica el perjuicio o incumpli-
miento del otro.
La primera objecin de Habermas sera correcta de no ser posible emitir juicios
racionales en primer lugar sobre la intensidad de la intervencin, en segundo sobre el
grado de importancia y en tercero sobre su relacin recproca. Como principios, los
derechos fundamentales admitiran entonces toda solucin; el muro de fuego se
desvanecera en aire.
Cmo puede mostrarse que los juicios racionales sobre intensidad de la interven-
cin y grado de importancia son posibles, de tal manera que fueran capaces de justifi-
car racionalmente un resultado por ponderacin? Un posible mtodo podra consistir
en el anlisis de ejemplos, un anlisis que tenga por objeto traer a la luz aquello que
presuponemos cuando resolvemos casos por ponderacin.
Debe considerarse como primer ejemplo una decisin del Tribunal Constitucio-
nal Federal sobre advertencias de peligros a la salud.20 En esta resolucin el Tribunal
Constitucional Federal clasific el deber de las tabacaleras (Produzent von Tabakwaren)
de colocar sobre sus productos advertencias sobre los peligros de fumar, como una
intervencin relativamente ligera en la libertad de ocupacin (Berufsfreiheit); frente a
sta, una onerosa sera proscribir totalmente los productos del tabaco. Entre tales
casos leves y graves se encuentran aquellos de mediana intensidad de intervencin. De
este modo la escala se compone de tres niveles: leve, medio y grave;21 el ejem-
plo muestra que es posible clasificar vlidamente en estos niveles.
Lo mismo vale por el lado de las razones contrarias. Los peligros a la salud vincu-
19
Cfr. ALEXY, op. cit., nota 8, p. 146.
20
BVerfGE 95, 173.
21
Por su acierto y para mantener la uniformidad dogmtica, seguimos en esto a Carlos Bernal
Pulido al traducir el Eplogo a la Teora de los derechos fundamentales del autor de este texto (Madrid,
Centro de Estudios del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, 2004, p. 51).
(N. del T.)
10 Robert Alexy
lados con fumar son altos, por eso las razones de una intervencin son graves. De esta
manera es tan seguro que es leve la intensidad de la intervencin y alto el grado de
importancia de la razn para ella, que el resultado del examen de proporcionalidad en
sentido estricto es absolutamente sealado como evidente22 por el Tribunal Consti-
tucional Federal.
Ahora, podra pensarse que el ejemplo no dice mucho. Por un lado se trata de
actividades econmicas, por el otro de hechos cuantificables; con ello resultara posible
formar escalas. Sin embargo, otra cosa sera en mbitos en que factores cuantificables
como los costos y las probabilidades, tienen ningn papel o ninguno significativo.
Para rebatir esta objecin, debe considerarse un segundo caso que trata del clsico
conflicto entre la libertad de opinin y el derecho a la personalidad. La difundida re-
vista satrica Titanic llam primeramente asesino nato y en una entrega posterior
invlido (Krppel),23 a un oficial de reserva parapljico que exitosamente haba ges-
tionado su llamado a un entrenamiento militar. A instancia de ste, el Tribunal Supe-
rior de Dsseldorf (Oberlandesgericht Dsseldorfs) conden a Titanic a satisfacer una in-
demnizacin compensatoria y satisfactoria (Schmerzensgeld) que ascenda a 12,000
marcos; la publicacin promovi la queja constitucional.
El Tribunal Constitucional Federal efectu una ponderacin casustica (fallbezo-
gen)24 entre la libertad de expresin de los interesados por el lado de la revista (art. 5.1
de la Ley Fundamental) y el derecho general a la personalidad del oficial (art. 2.1 en
relacin con el 1.1 idem); para este objeto se determin la intensidad del perjuicio a
estos derechos y fueron puestos en relacin. La condena al pago de la indemnizacin
fue clasificada como una duradera, por consiguiente ms grave, intervencin en la
libertad de expresin; esto sobre todo se fund en que la indemnizacin podra me-
noscabar la disposicin futura de los demandados a conformar su revista como hasta
entonces haban hecho;25 entonces as se colocara el sealamiento de asesino nato
en el contexto de la stira publicada por Titanic. Ms personas fueron llamadas en sta
como algo nato, de maneras notoriamente humorsticas que van desde bromas ver-
bales hasta modos impregnados de bobera (Albernheit), como el entonces Presidente
Federal Richard von Weizscker que fue llamado ciudadano nato; este contexto
22
Idem (187).
23
Este trmino alude a una persona con algn impedimento corporal a consecuencia de la malfor-
macin o falta de un miembro, que gravemente perjudica sus posibilidades de movimiento o su postura
corporal, segn el diccionario Wahrig (1997). Se puede traducir con nimo despectivo como paraltico
o lisiado, entre otros, pero preferimos el trmino empleado en esta traduccin por tener un matiz muy
injuriante y significativo en el caso referido por el autor. (N. del T.)
24
BVerfGE 86, 1 (11).
25
Idem (10).
Derechos fundamentales, ponderacin y racionalidad 11
26
Loc. cit., nota 24.
27
BVerfGE 86, 1 (13) nfasis del autor.
28
Idem.
29
BVerfGE 86, 1 (14).
12 Robert Alexy
30
Supra, nota 14.
Derechos fundamentales, ponderacin y racionalidad 13
31
ALEXY, op. cit., nota 8, p. 147.
**
La presente versin se bas en la original alemana; se le agregaron ligersimas variaciones de la
inglesa.