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INTRODUCCIN A
LA CRIMINOLOGA

WlNFRIED HASSEMER FRANCISCO MUOZ CONDE

Catedrtico de Derecho penal Catedrtico de Derecho penal
y Sociologa del Derecho Universidad Pablo de Olavide
Universidad Frankfurt am Sevilla - Espaa
Main Alemania
Magistrado del Tribunal
Constitucional Alemn

tirant lo blllanch
Valencia, 2001
 Copyright 2001
Prlogo
Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede
reproducirse o transmitirse por ningn procedimiento electrnico o mecnico,
incluyendo fotocopia, grabacin magntica, o cualquier almacenamiento de
informacin y sistema de recuperacin sin permiso escrito de los autores y del
editor. Con la traduccin al espaol a principios de los aos 80
de la obra Einfhrung in die Grundlagen des Strafrechts,
de Winfried Hassemer (en colaboracin con Luis Arroyo
Zapatero, Fundamentos del Derecho penal, Barcelona 1984),
que sirve de base a la presente obra, comenz una estrecha
colaboracin que no slo ha dado lugar a la traduccin al
espaol de otras obras de Hassemer (cfr., por ej. Persona,
Mundo y Responsabilidad, en colaboracin con Mara del
Mar Daz Pita, Valencia 1999; Bogot 2000), y a la publi-
cacin conjunta de otras (Introduccin a la Criminologa y
al Derecho penal, Valencia 1989; La responsabilidad por el
producto en Derecho penal, Valencia 1995), sino tambin a
la colaboracin y a la participacin en Seminarios (inolvida-
bles Dienstagsseminars en el Departamento de Derecho
penal de la Universidad de Frankfurt am Main), Congresos,
cursos y conferencias, no slo en Espaa (Toledo, abril 2000)
y Alemania (Berln, octubre 1999), sino en otros muchos
WINFRIED HASSEMER pases como Portugal, Brasil, Italia, etc. A travs de ellos se
FRANCISCO MUOZ CONDE
ha ido desarrollando entre nosotros una comunidad de ideas
sobre cuestiones bsicas del Derecho penal, el Derecho pro-
cesal penal, la Poltica criminal y la Criminologa, que han
servido para la elaboracin de este libro.
Aunque en su redaccin, realizada por Francisco Muoz
Conde, se han tenido en cuenta otras obras de Hassemer,
TIRANT LO BLANCH aparte de los Fundamentos ya citados, y de Muoz Conde
EDITA: TIRANT LO BLANCH (especialmente Derecho penal y control social, Jerez 1985;
C/ Artes Grficas, 14 - 46010 - Valencia
TELFS.: 96/361 00 48 - 50 reimpresin, Bogot 1999), se trata de una obra completa-
FAX: 96/369 41 51 mente nueva, en la que se pretende dar una visin general
Email:tlb@tirant.com y actualizada de los problemas bsicos con los que tiene que
http://www.tirant.com
Librera virtual: http://www.tirant.es enfrentarse hoy en da la Criminologa.
DEPOSITO LEGAL: V - 3347 - 2001 No debe olvidarse que ste es un libro pensado por dos
I.S.B.N.: 84 - 8442 - 391 - 3
IMPRIME: GUADA LITOGRAFA. S.L. - PM juristas, especialistas en Derecho penal, a los que tambin
8 9

les ha interesado conocer esta materia ms all del estrecho Nuestro agradecimiento, en primer lugar, a la Fundacin
campo en el que lo circunscribe la Dogmtica jurdico-penal. Alexander von Humboldt, por su apoyo y generosidad cons-
No rechazamos, como es lgico, esta importante forma de tante; a las compaeras del rea de Derecho penal de la
elaborar el Derecho penal como sistema de imputacin y Universidad Pablo de Olavide de Sevilla, Carmen Lpez
exigencia de responsabilidad individual en el moderno Esta- Peregrn, Juana Del Carpi Delgado y Pastora Garca
do de Derecho, pero pensamos que es necesario conocer tam- Alvarez, por su ayuda y sus sugerencias, y, por ltimo,
bin siquiera las principales teoras y contribuciones sobre el aunque no en ltimo lugar, a Juanjo Medina Ariza, Lecturer
problema de la criminalidad y la reaccin social frente a of Criminology en la Universidad de Manchester, por sus
ella, desde puntos de vista empricos o, en todo caso, no interesantes observaciones, que sin duda han contribuido
puramente jurdicos. Que ello puede ser tambin beneficioso tambin a mejorar el texto, desde el punto de vista de la
para la Dogmtica jurdico-penal y la teora y la praxis del otra orilla.
Derecho penal no nos cabe la menor duda, y en este sentido
esperamos que este libro pueda ser de utilidad para quienes Sevilla-Frankfurt am Main, Julio 2001.
lo lean desde este otro lado. Winfried Hassemer,
Pero este libro se dirige tambin a los no juristas, espe- Francisco Muoz Conde.
cialmente a los criminlogos y a aqullos que se enfrentan
diariamente con los problemas que plantea la criminalidad
y la reaccin social a la misma desde puntos de vista no
jurdicos, sino simplemente empricos, policiales, estadsti-
cos, sociales, psicolgicos, etc. Qu puede decirles a ellos un
libro como ste? Probablemente, nada nuevo o muy poco
respecto a los conocimientos tcnicos que necesitan para el
ejercicio diario de sus profesiones; pero quizs algo, o mu-
cho, sobre los filtros normativos jurdicos por los que tienen
que pasar sus conocimientos para ser tiles o ser utilizados
por el Derecho penal. En general, todos los ciudadanos, y no
slo los profesionales que se enfrentan diariamente con estos
problemas, deberan conocer mejor cules son los principios
que rigen la elaboracin jurdica de la criminalidad en el
Estado de Derecho. Ello no slo aumentara su cultura, sino
que les permitira comprender mejor por qu en el Derecho
penal del Estado de Derecho no todo es vlido y no se puede
luchar contra la criminalidad a toda costa y a cualquier
precio. Se evitaran as las falsas expectativas y se reduci-
ra la posibilidad de manipulacin poltica tan frecuente en
este mbito de la conflictividad social. Si con esta obra con-
tribuyramos a ello, aunque slo fuera en una mnima me-
dida, nos daramos por satisfechos y habramos alcanzado
nuestro principal objetivo.
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ndice

CUESTIONES GENERALES

Captulo I
La criminalidad y la reaccin social a la misma como
objeto de estudio
A. Las dos formas bsicas de conocimiento: saber normativo y
saber emprico 19
B. El objeto de la Criminologa 24
1. Criminalidad, delito y conducta desviada 24
2. Los protagonistas: delincuente y vctima 30
3. Las formas de control social de la criminalidad. Control
social formal e informal 31

PRIMERA PARTE
L O S PROTAGONISTAS

Captulo II
El saber criminolgico sobre los protagonistas del con-
flicto penal
A. El saber criminolgico sobre los protagonistas del conflicto
penal: autor y vctima 37
B. Clasificacin de las teoras criminolgicas / 41

Captulo III
Teoras sobre el autor. A. Teoras biolgicas o sobre el
individuo defectuoso
A. Teoras biolgicas o sobre el individuo defectuoso 45
1. Los presupuestos cientficos 46
a) La tesis de LOMBROSO 47
12 13

b) Las tesis psiquitricas 48 F. Resumen y conclusiones: la Criminologa en una sociedad

c) Otras teoras biolgicas. Teoras basadas en la predis- democrtica respetuosa con los derechos humanos y el Esta-
posicin gentica y cromosmica. Las investigaciones do de Derecho 170
sobre gemelos 52
2. Las consecuencias de estas tesis en el Derecho penal.... 55
3. Las teoras biolgicas: errores y posibilidades 58 Captulo VII
La vctima
Captulo IV A. Consideraciones previas 177
B. Teoras de la socializacin deficiente B. El inters criminolgico por la vctima del delito 183
1. Las encuestas de victimizacin 185
1. Antecedentes de las teoras de la socializacin deficiente. 2. Las mujeres maltratadas 190
Las teoras ecolgicas de la Escuela de Chicago 80 C. El marco jurdico: la neutralizacin de la vctima 198
2. Broken homes (hogares deshechos) 88 D. Tendencias poltico-criminales en relacin con la vctima... 203
3. Teora de los contactos diferenciales 94 E. La concepcin ideolgica del Derecho penal y su repercusin
4. Subculturas y neutralizacin 96 en la consideracin de la vctima 211
5. Posibilidades y lmites de las teoras de la socializacin 101 Excurso 1: Los delitos sin vctima 214
Excurso 2: La Victimodogmtica 215
F. Resumen y conclusiones 216
Captulo V
C. Teoras de la estructura social defectuosa
SEGUNDA PARTE
1. Anomia 107
2. Los efectos individuales de la anomia. Tipos de adapta- CRIMINOLOGA DE LA REACCIN SOCIAL
cin individual 112
3. Crticas y correcciones a la teora de la anomia: desigual- Captulo VIII
dad de oportunidades y resignacin social 116
a) La tesis de CLOWARD/ OHUN: la desigualdad de oportu- Los diversos modelos de reaccin social a la
nidades 120 criminalidad: teoras de la pena
b) La tesis de HYMAN y MIRZUCHI: la resignacin social 121
4. Valor explicativo de los anlisis socioestructurales 123 A. El marco terico: retribucin versus prevencin 227

Captulo VI Captulo IX
Teoras que critican el modo tradicional de la investiga- La prevencin especial: la prisin como problema
cin y elaboracin conceptual de la delincuencia
A. La resocializacin del delincuente como fin principal de la
A. El punto de partida: la cifra oscura como dato informativo de pena de prisin 237
la realidad criminal. El relativo valor informativo de las es- 1. Las crticas al concepto de resocializacin 241
tadsticas criminales 136 Excurso: Reincidencia y resocializacin 242
B. El punto de partida ideolgico. Excurso: MARX y la nueva B. La terapia social emancipadora como alternativa al concep-
Criminologa 148 to de resocializacin 249
C. La teora del etiquetamiento 155 C. La antinomia de los fines de la pena y su repercusin en el
D. Presente y futuro de la teora del etiquetamiento 161 mbito penitenciario 255
E. Nuevas tendencias 165
14 15

Captulo X 2. Las insuficiencias de la teora de la prevencin general 347

C. La vuelta al retribucionismo: la teora del merecimiento de
La pena de prisin VON HIRSCH y las teoras del control social de GOTTFREDSON/
HIRSCHI 349
A. La crisis de la pena de prisin 265 D. Otras formas de reaccin social a la criminalidad de carcter
1. La abolicin de la pena de prisin de corta duracin .... 266 no punitivo 359
2. La reduccin de la pena de prisin demasiado larga. La 1. Abolicionismo 361
pena de prisin perpetua y el cumplimiento ntegro de la 2. Nonintervention 364
pena de prisin 268 3. Medidas de seguridad 368
B. Alternativas a la pena de prisin 272 Excurso: El tratamiento de los delincuentes sexuales violen-
1. Multa 274 tos. El regreso de la teora de la inocuizacin o de la incapa-
2. Suspensin condicional de la pena 278 citacin 374
Excurso: Incapacitation: la pena de prisin como simple asegu- 4. La reparacin del dao 383
ramiento o inocuizacin del condenado 283 E. Resumen y conclusiones: por un control social de la crimina-
1. El tratamiento de los reincidentes y de los delincuentes lidad formalizado y respetuoso con las garantas y principios
habituales 283 del Estado de Derecho 386
2. El tratamiento de los delincuentes reincidentes o habi-
tuales en delitos graves 290
DOCE TESIS CRIMINOLGICAS BSICAS 397

Captulo XI
La prevencin general Bibliografa 399

A. Teora de la coaccin psicolgica. La intimidacin. Explicacio-

nes psicoanalticas y economicistas de la reaccin punitiva a
la criminalidad 302
1. El problema normativo 305
2. Los problemas empricos 306
a) El conocimiento de las normas penales 307
b) La motivacin por las normas penales 309
c) La idoneidad de los medios preventivos generales y los
lmites normativos a los mismos 314
B. Prevencin general y control social: coincidencias y discre-
pancias 317
C. La prevencin general positiva. La pena como confirmacin y
aseguramiento de otros sistemas de control social 324
D. Criminologa de la vida cotidiana y prevencin general: Life
styles crimes, Broken windows y tolerancia cero. La teo-
ra de la prevencin situacional 328

Captulo XII
Utilidad versus Justicia
A. Utilidad versus Justicia 343
B. Las insuficiencias de las teoras preventivas 345
1. Las insuficiencias de la teora preventiva especial 345
 M

Cuestiones generales

r
Captulo I
La criminalidad y la reaccin social
a la misma como objeto de estudio

A. Las dos formas bsicas de conocimiento: saber normativo

y saber emprico
B. El objeto de la Criminologa
1. Criminalidad, delito y conducta desviada
2. Los protagonistas: delincuente y vctima
3. Las formas de control social de la criminalidad. Con-
trol social formal e informal

A. LAS D O S FORMAS BSICAS D E CONOCI-

MIENTO: SABER NORMATIVO Y SABER EM-
PRICO
Pocas realidades sociales estn tan extendidas a lo largo
del tiempo y el espacio como la criminalidad y las formas de
reaccin social frente a la misma; Crimen y Castigo es
algo ms que el afortunado ttulo de una novela del gran
escritor ruso Feodor DOSTOIEVSKI, es una amarga realidad
que cualquiera puede experimentar en cualquier parte del
mundo en sus propias carnes, bien como autor de un delito,
bien como vctima, bien como delincuente y vctima al mis-
mo tiempo, de desigualdades e injusticias sociales, y no slo
como mero espectador.
La convivencia, a la que estamos obligados para asegurar
la reproduccin de la especie humana y la supervivencia de
la misma, genera conflictos que necesariamente tienen que
resolverse para asegurar su continuidad. Sera ideal que los
conflictos pudieran siempre resolverse mediante un discur-
so, pactos o convenciones a travs de los cuales sus prota-
20
gonistas acordaran una solucin pacfica a los mismos. Pero
este modelo ideal de discurso para la solucin de los conflic-
tos sociales es prcticamente una utopa difcil de lograr. La
experiencia histrica habida hasta el momento demuestra
que la solucin de un conflicto, sobre todo de los originados
por las formas de comportamiento que ms gravemente
cuestionan las bases de la convivencia como son los conflic-
tos criminales, casi siempre se lleva a cabo a travs de la
represin o el sacrificio de los intereses de u n a de las par-
tes, en beneficio o salvaguardia de los de la otra. Tertium
non datur.
Imaginemos el siguiente caso:
Un grupo de cuatro nufragos recala en una isla desier-
ta, en la que salvo un poco de agua en un arroyo casi seco
no hay nada que comer o beber. Tras varios das sin llevar-
se nada a la boca y ya casi al borde de la muerte por
inanicin, entre los restos del naufragio aparece un paquete
con cuatro latas de atn en conserva que apenas contienen
alimento para todos ese da.
Para poder sobrevivir unos das ms, esperando que al-
gn barco los aviste y venga a rescatarlos, uno de los nu-
fragos propone comerse ese da slo dos latas, dividindolas
en cuatro raciones exactamente iguales, y hacer lo mismo
con cada una de las dos latas restantes los dos das siguien-
tes. Otro nufrago quiere que le den su lata para consumir
su contenido cmo y cundo mejor le parezca. Un tercero
dice que l es el nico que tiene un abrelatas y que los
dems tienen que darle, si quieren que se lo preste, una
parte de la racin que les corresponda. El cuarto nufrago
alega que es el oficial ms antiguo y de ms alta gradua-
cin y que, por tanto, le corresponde la mitad de las latas,
dejando las otras dos para que los dems s las repartan
como quieran.
Surge una discusin entre ellos y en el transcurso de la
misma el primer nufrago saca una pistola y amenaza a sus
otros tres compaeros con matarlos y quedarse l con todas
las latas, si no aceptan su propuesta. A la vista de lo cual
los compaeros, de mala gana, se pliegan a sus exigencias,
quedando el de la pistola encargado de guardar las latas y
de hacer el reparto por l propuesto. As consiguen sobrevi-
21
vir todos un da ms. Pero al segundo da del acuerdo muere
el nufrago que era el oficial ms antiguo y tambin el de
ms edad y dbil constitucin. El tercer da muere de un
disparo el nufrago que tena el abrelatas, al ser sorprendi-
do por su compaero intentando apoderarse de la ltima
lata que quedaba. El cuarto da muere el nufrago que tena
la pistola. Y el quinto da aparece un barco, rescatando al
nico nufrago que queda con vida, que haba conseguido
esconder entre sus ropas, sin que los compaeros se dieran
cuenta, una quinta lata, que le permiti sobrevivir hasta la
llegada del barco.
Tener que admitir u n a solucin represiva, es decir, que
se impone o puede imponerse coactivamente, a la mayora
de los conflictos sociales no quiere decir que la solucin
tenga que ser arbitraria o producto de la ley del ms fuerte.
En algn momento se hace precisa la regulacin objetiva
del conflicto, es decir, la creacin de unas normas, que no
slo sirven de orientacin, sino tambin de modelo vinculante
para su solucin. En el ejemplo anteriormente citado se
hace difcil resolver el conflicto precisamente por la inexis-
tencia de u n a norma objetiva vinculante para todos que
indique cmo hay que proceder en estos casos y cul es la
solucin que debe arbitrarse objetivamente, por encima de
los sentimientos y egosmos personales de sus protagonis-
tas. Es verdad que, en situaciones como las descritas en el
ejemplo, es muy probable que slo rija la ley del ms fuerte,
que, en principio, es la del que tiene la pistola, pero que, en
realidad, es la del que tiene escondida una lata de conserva
extra que le permite sobrevivir.
En todo caso, en el mundo del Derecho, que es la instan-
cia a la que en las sociedades modernas se recurre princi-
palmente para resolver los conflictos, las soluciones tienen
que ser arbitradas con antelacin y desvinculadas del caso
concreto, con objetividad y distanciamiento, sin dejarse lle-
var por el apasionamiento, la espontaneidad y la coyuntu-
ralidad. El Derecho, a diferencia de otras instancias de
control y solucin de los conflictos, es una forma de solucin
y control altamente formalizada, que slo permite la solu-
cin que previamente est prescrita. Es decir, slo a travs
de unas normas previamente existentes, creadas por las
 22
distintas instancias que tienen poder para ello, interpreta-
das en sede terica por la llamada Ciencia del Derecho y
aplicadas en la prctica por los Tribunales de Justicia, es
como el Derecho soluciona los casos ms conflictivos que
genera la convivencia humana.
En ningn caso la solucin del conflicto criminal se deja en
manos de sus propios protagonistas, e incluso en los casos en
que ello se permita (estado de necesidad, legtima defensa), los
protagonistas que quieren invocar la solucin jurdicamente co-
rrecta tienen que regirse, en su comportamiento directa o indi-
rectamente, por el aprendizaje jurdico que hayan tenido en sus
procesos de socializacin, que posteriormente tienen que ser
confrontados con la decisin de un Tribunal de Justicia.
No es por ello extrao que el Derecho, y no slo el De-
recho penal y sus cultivadores, tengan una fijacin nor-
mativa, que a veces es casi una obsesin, que ha hecho que
la creacin, interpretacin y aplicacin de las normas jur-
dicas, sea su casi, por no decir exclusiva, preocupacin o
tarea. Ello en s no sera malo si la realidad social a la que
se refieren las normas jurdicas fuese inmutable y estuviera
previa y claramente delimitada, pero desgraciadamente esa
realidad es ms compleja, rica y cambiante de lo que el
propio tejido normativo construido en torno a ella refleja o
cristaliza. Ni siquiera la creacin continua de normas jur-
dicas o la interpretacin ms imaginativa de las mismas
puede prever todas las facetas y variantes que puede pre-
sentar la realidad que pretenden regular. A veces incluso la
realidad presenta nuevos casos y conflictos que las normas
jurdicas no han podido prever ni, por tanto, resolver.
En todo caso, es evidente que la teora y la praxis jur-
dicas que no conozcan, tanto a la hora de crear, como de
interpretar y aplicar las normas jurdicas, la realidad a la
que las mismas se refieren, estn destinadas al fracaso, y
es posible entonces que el conflicto se solucione al margen
de las normas jurdicas o con otras normas que los propios
protagonistas del conflicto, como en el ejemplo antes descri-
to, crean espontnea o coyunturalmente. De ah la impor-
tancia que tiene que, para evitar la ceguera frente a la
realidad que muchas veces tiene la regulacin jurdica, el
saber normativo, es decir, el jurdico, deba ir siempre acom-
23
panado, apoyado e ilustrado por el saber emprico, es decir,
por el conocimiento de la realidad que le brindan la Socio-
loga, la Economa, la Psicologa, la Antropologa o cual-
quier otra ciencia, de carcter no jurdico, que se ocupe de
estudiar la realidad del comportamiento humano en socie-
dad.
De todos los saberes empricos que suministran datos
para elaborar las decisiones y teoras jurdicas, el ms com-
plejo y confuso es el que tiene que ver con la criminalidad,
sus causas y efectos, y con las formas de control social de
la misma. La Criminologa, que es la Ciencia que debera
suministrar y englobar todo ese saber, se encuentra todava
en mantillas, y a pesar de su ms que centenaria existen-
cia, sigue an sin resolver o explicar satisfactoriamente la
mayora de los enigmas y problemas que plantea su princi-
pal objeto de estudio: la criminalidad. Quiz porque este
objeto se sustrae a una observacin puramente emprica,
quiz porque su propia realidad tiene muchas caras que no
pueden ser analizadas o estudiadas desde un punto de vista
unitario o unidimensional, quiz porque su propia existen-
cia es tambin un producto normativo que, como tal, no
puede ser objeto de un estudio esttico e inmutable por
encima del espacio y del tiempo, como si de las leyes
tautolgicas de la Matemtica, la Fsica o la Qumica se
tratara.
Confrntense al respecto las distintas concepciones que hay
en el momento presente en cualquiera de nuestras modernas
sociedades democrticas respecto al aborto, la eutanasia, la pena
de muerte, la creacin de seres clnicos, la experimentacin con
embriones, el consumo de algunas drogas, etc., y saqense las
consecuencias que de las mismas se derivan para una considera-
cin puramente criminolgica de estos problemas.
A pesar de ello, nadie pone hoy en da en duda la nece-
sidad del conocimiento emprico de la criminalidad y su
control social, tanto para el jurista interesado en estos pro-
blemas, como para los profesionales de otras ramas del saber
(psiclogos, mdicos, socilogos y trabajadores sociales, prin-
cipalmente) que muchas veces en el ejercicio de sus profe-
siones, o incluso como especialistas tienen que ocuparse
tambin de estos temas. La necesidad de una colaboracin
 24
y de una comunicacin estrecha entre unos y otros conoce-
dores o especialistas en el tema es, pues, evidente y no es
cuestionada absolutamente por nadie. La relacin entre el
saber normativo y el saber emprico propio de cada una de
estas formas de abordar la misma realidad, no es, sin em-
bargo, idlica, sino conflictiva, y tiene todava muchos pun-
tos de friccin, en los que a veces entran en abierto enfren-
tamiento la solucin que propone una parte, la normativa,
y la que propone la otra, la emprica, no siendo raro que a
veces sta sea una de las causas de la propia disfuncin e
ineficacia de las normas jurdico-penales en la solucin de
determinados conflictos, o que el propio saber emprico ca-
rezca de influencia en la regulacin jurdica de un determi-
nado problema.
Sin ir ms lejos, es probable, por ejemplo, que uno de los
problemas que ms gravemente aquejan a las sociedades moder-
nas, el trfico y el consumo de determinadas drogas ilegales, no
se pueda resolver por el divorcio existente entre una realidad
empricamente comprobada, que demuestra la ineficacia e inclu-
so el carcter crimingeno de las normas penales puramente
represivas, y una regulacin penal que cada vez tiende ms al
aumento de la dureza y a la intervencin represiva en este
mbito. Tampoco la falta de eficacia preventiva de la pena de
muerte en la reduccin de las formas ms graves de la crimina-
lidad ha determinado todava en muchos pases su eliminacin,
del mismo modo que tampoco se quiere renunciar en Espaa
completamente para determinadas formas de criminalidad muy
graves, como el terrorismo, a las penas privativas de libertad ex-
cesivamente largas o incluso a la prisin perpetua a pesar de la
demostracin emprica de su carcter contraproducente para la
resocializacin de los condenados, que es una de las metas que
normativamente prescribe, por ejemplo, el art. 25 de la Consti-
tucin espaola.
B. EL OBJETO DE LA CRIMINOLOGA
1. Criminalidad, delito y conducta desviada
Si se pregunta hoy en da por el objeto de la Criminologa
nadie dudar en responder que principalmente es el estudio
(emprico) de la criminalidad, entendiendo por tal el con-
junto de todas las acciones u omisiones punibles dentro de
25
un determinado mbito temporal y espacial. En este sen-
tido se considera preferible utilizar en este mbito el trmi-
no criminalidad que el de delito, porque aqul evoca una
consideracin global ms adecuada para describir el objeto
de la Criminologa como ciencia de carcter social, que la
individual a la que se alude con el trmino delito. Pero
realmente, fuera de esta perspectiva, no hay una diferencia
de contenido entre uno y otro trmino, aunque para muchos
en esta diferenciacin social o individual haya ya una toma
de postura respecto a la orientacin cientfica que debe
drsele a esta materia. Es el delito ante todo un hecho
individual, o es un hecho social en el que, junto con los
individuales, hay que tener en cuenta tambin otros facto-
res sociales, culturales, econmicos, etc.? Sin adelantar aho-
ra cuestiones que sern tratadas ms adelante, se puede
decir ya que ni la criminalidad se puede explicar estricta-
mente desde el punto de vista de las ciencias sociales, ni el
delito desde la exclusiva ptica de las ciencias humanas. Se
trata simplemente de utilizar un trmino lo suficientemente
genrico que permita, desde el principio, hacerse una idea
de la consideracin general que de este problema pretende
la Criminologa. Tambin podra emplearse el trmino de-
lincuencia, pero este trmino tiene en el idioma espaol
una connotacin peyorativa y, por tanto, poco cientfica, que
lo hace menos idneo para denominar el objeto de la
Criminologa.
Pero incluso admitiendo que el estudio (emprico) de la
criminalidad es el objeto principal de la Criminologa, pro-
bablemente muchos dirn tambin que la Criminologa no
puede quedar circunscrita al estudio de lo que el Derecho
penal de cada pas en cada momento histrico considera
que debe ser objeto de una sancin penal. En primer Jugar,
porque el Derecho penal es cambiante y vara de un pas a
otro, lo que impide considerar sus decisiones y definiciones
como un objeto inmutable susceptible de investigacin em-
prica. En segundo lugar, porque si se atribuye a la
Criminologa este papel meramente explicativo de lo que el
Derecho penal de cada pas, en cada momento histrico,
considera debe ser castigado penalmente, se le asigna una
importancia secundaria, carente de autonoma y se la con-
26
vierte en una mera ciencia auxiliar del Derecho penal.
Pero es que con ello se pierde adems una importante fun-
cin que la Criminologa, como toda actividad intelectual
que pretenda ser cientfica, tambin debe cumplir: la crti-
ca, en este caso la crtica de su propio objeto de referencia,
el Derecho penal. La necesidad de confrontar la regulacin
jurdica-penal con la realidad, la determinacin de qu es lo
que en un momento determinado requiere de la interven-
cin penal o debe ser trasladado a otros sistemas de control
social o de regulacin jurdica no penal y el anlisis crtico
de la eficacia de las normas penales en la solucin de un
determinado problema obligan a una continua revisin del
objeto de la Criminologa y a extenderla a otros mbitos
perifricos de la criminalidad, pero ntimamente relaciona-
dos con la misma y con su control.
Surge as, como crtica al carcter meramente auxiliar
del Derecho penal con el que se concibi originariamente la
Criminologa, una ampliacin de su objeto a otras formas de
conducta desviada (por ejemplo, prostitucin, drogadiccin),
distintas a las declaradas legalmente como criminales, y a
otras formas de reaccin social distintas a las consecuencias
jurdicas previstas para la comisin de un delito. La cues-
tin, desde el punto de vista conceptual, parece en la mo-
derna Criminologa ya definitivamente resuelta a favor de
esta opcin, y ello es lgico, pues evidentemente si se le
quiere atribuir a la Criminologa una importancia cientfica
autnoma, debe extenderse su objeto ms all de los estric-
tos lmites de las normas jurdico-penales y convertirla en
una ciencia que se ocupa de la conducta desviada en ge-
neral y de las formas de control social, formal e informal,
de la misma. Ello no debe preocupar al Derecho penal, que
aumenta as las posibilidades de adaptar sus normas a una
realidad siempre cambiante que no queda definitivamente
definida y delimitada de una vez por todas y para siempre
con una determinada regulacin jurdica, sino que probable-
mente tenga que ser reformada o modificada a la vista de
los nuevos conocimientos que sobre la realidad le da la
Criminologa.
Ahora bien, lo que no puede hacer la Criminologa (o
algunos criminlogos con determinados objetivos polticos)
27
es sustituir al Derecho penal y saltarse a la torera determi-
nados procedimientos que en el Estado de Derecho son
vinculantes a la hora de determinar legislativamente qu
hechos deben ser elevados a la categora de delito y, judi-
cialmente, la forma y el modo en que esa regulacin legal
debe aplicarse al caso concreto. Que ste es un peligro real
lo demuestran las muchas formas cuasi penales de
criminalizacin que se han preconizado para el control de
personas que, sin haber cometido hechos delictivos, se en-
cuentran segn algunos datos criminolgicos en situacin
de peligrosidad social. No cabe duda de que la prostitu-
cin, vagancia, mendicidad y algunas formas graves de
drogodependencias generan situaciones proclives a la comi-
sin de delitos, sobre todo por las condiciones de marginacin
social en las que viven muchas personas pertenecientes a
estos grupos de riesgo. Pero de ah a convertirlos ya direc-
tamente por eso en delincuentes, an sin haber cometido
hechos delictivos, y propugnar medidas de control, como el
internamiento forzoso en centros de trabajo, reeducacin o
deshabituacin, que en nada se diferencian de las verdade-
ras penas o de las medidas de seguridad postdelictivas, como
haca, por ejemplo, la ya derogada Ley de Peligrosidad y
Rehabilitacin Social de 1970, hay un salto cualitativo e
ideolgico incompatible con los principios del Estado demo-
crtico de Derecho. Mucho ms grave es que, adems, como
se haca en la versin originaria de la citada Ley, se decla-
ren, por prejuicios sociales absolutamente infundados y
carentes de base cientfica, tambin como supuestos de pe-
ligrosidad social la realizacin de actos homosexuales. La
Criminologa podr ocuparse del estudio de algunos de estos
supuestos (no precisamente de la homosexualidad o de la
heterosexualidad) en la medida en que pueden ofrecer; datos
valiosos sobre la posibilidad de que algunos delitos puedan
darse ms entre determinados tipos de personas, e incluso
puede proponer medidas de carcter social o profilctico,
pero lo que no puede hacer es, en contra de los principios
bsicos del Derecho penal del Estado de Derecho, utilizar
esos conocimientos para elevar automticamente determina-
dos comportamientos o actitudes incmodas o molestas so-
cialmente a la categora de delito o pedir que, para su mejor
28
control, sean tratados como si lo fueran (vase infra Segun-
da Parte).
El concepto de delito es por tanto, y debe ser adems por
imperativo constitucional (cfr. art. 25,1 CE), un concepto
legal. Delito es, pues, slo la conducta castigada como tal
por una ley previamente existente a su comisin. Natural-
mente, existen otras concepciones sobre lo que debe ser o no
ser delito, desde el punto de vista filosfico, moral o socio-
lgico que no siempre coinciden con el concepto legal. La
Criminologa debe tambin ocuparse de estas concepciones,
de las razones que las fundamentan y compararlas con la
definicin legal, sacando de ello las conclusiones que sean
pertinentes para elaborar una Poltica criminal y proponer
reformas legales, criminalizadoras o descriminalizadoras. El
concepto legal de delito no es, por lo dems, concepto pura-
mente formal o tautolgico, sino tambin material. La con-
ducta delictiva se concibe como una conducta nociva social-
mente, lesiva o por lo menos peligrosa para los bienes jur-
dicos ms importantes del individuo y de la sociedad, y, por
tanto, la comprobacin emprica de la nocividad social de la
conducta es tambin una tarea de la Criminologa, aunque
muchas veces, sobre todo cuando se trata de valores ideales
de difcil aprehensin (como la moral sexual) o delimitacin
(como la libertad de expresin), sus aportaciones sean esca-
sas y no puedan desvincularse completamente de prejuicios
morales, religiosos o polticos. Pero tambin en estos casos
la bsqueda de datos reales por encima de las convicciones
y creencias subjetivas puede dar mayor solidez a las deci-
siones legislativas. As, por ejemplo, la realidad de la inte-
rrupcin voluntaria del embarazo como forma de resolver
algunos problemas graves que puede ocasionar a la mujer
la continuacin del mismo, as como el distinto rol social
que sta desempea en la sociedad actual, algo fcilmente
constatable por cualquiera, obligan a dar una respuesta al
problema distinta a la tradicional represiva que todava anida
en muchas legislaciones modernas.
Pero otras veces sucede lo contrario. Lo que cambia es la
actitud social frente a determinadas realidades que tradicio-
nalmente se han considerado al margen del Derecho penal
o respecto a las cuales ha habido una mayor tolerancia y
29
permisividad, y ahora se considera que deben ser objeto de
criminalizacin y de sancin penal. Ello obliga a introducir
nuevas incriminaciones o a incrementar las ya existentes y
pedir una ms enrgica respuesta por parte del Derecho
penal para solucionar el problema. Sucede esto actualmen-
te, por ejemplo, respecto a los malos tratos en el mbito
familiar, o en relacin con la especulacin inmobiliaria y
financiera, el impago de impuestos, el fraude de subvencio-
nes, el blanqueo de capitales o la polucin medioambiental.
El Cdigo penal espaol de 1995 es un ejemplo de esta
tendencia incriminadora en sectores que tradicionalmente
han estado al margen del Derecho penal y que ahora cons-
tituyen una parte importante lo que ha dado en llamarse
moderno Derecho penal. Pero tambin las nuevas tecnolo-
gas, la manipulacin gentica, el manejo de la informtica
y de Internet, y las posibilidades de que se utilicen para
cometer hechos gravemente nocivos, requieren la creacin
de nuevas tipicidades delictivas que eran inimaginables hace
algunas dcadas. El Derecho penal an no tiene un modelo
perfectamente diseado para abordar legislativamente estos
problemas, que ciertamente son distintos de los que tradi-
cionalmente han sido su objeto principal, pero no cabe duda
de que, en el futuro, tendr que ocuparse cada vez ms de
estas cuestiones y que para ello tendr que utilizar los datos
que le suministren otras ciencias no jurdicas, y especial-
mente la Criminologa.
Pero la Criminologa tiene tambin la misin de estudiar
cundo el recurso al Derecho penal (a la criminalizacin de
conductas) y a sus instrumentos y arsenal terico es la for-
ma ms adecuada para resolver determinados problemas.
En este sentido, a la Criminologa le corresponde, por tanto,
la tarea de denunciar cundo la funcin del Derecho .penal
es puramente simblica, sin mayor eficacia en la solucin
de los problemas o incluso con efectos contraproducentes o
crimingenos, evitando as su manipulacin poltica o que
se despierten en la poblacin unas expectativas de solucin
que luego no pueden cumplirse en la realidad. Algo de esto
est sucediendo con la forma puramente represiva en la que
se aborda actualmente a nivel mundial el problema del
narcotrfico, rehuyendo cualquier solucin despenalizadora
30
y de legalizacin y suministro controlado de las drogas a los
consumidores, mientras el problema crece cada vez ms lle-
gando a alcanzar unas dimensiones verdaderamente
preocupantes que demuestran la ineficacia de la actual
Poltica criminal en esta materia.
Por todo lo expuesto, no puede, pues, decirse hoy que el
objeto de la Criminologa sea slo el estudio emprico de la
criminalidad tal como sta viene definida en las normas
penales de cada pas. O mejor dicho, se puede decir esto,
pero siempre que se diga al mismo tiempo que la
Criminologa tambin tiene que ocuparse de otros muchos
problemas que directa o indirectamente estn relacionados
con la criminalidad, su prevencin y su control.
2. Los protagonistas: delincuente y vctima
Delimitado as el objeto de la Criminologa, no cabe duda
de que se dice muy poco sobre los problemas concretos que
luego tienen que ser objeto de su preocupacin. As, por
ejemplo, aunque se hable constantemente de la criminali-
dad y del delito, en el fondo stos son conceptos abstractos
o demasiado genricos que, salvo en los casos en que se
estudien manifestaciones concretas de los mismos (delitos
contra la vida, criminalidad financiera o medioambiental),
no dan ms que el marco de referencia de la actividad
criminolgica. Mucho ms til es, por ejemplo, estudiar las
cuestiones relacionadas con los protagonistas de la crimina-
lidad, el autor del delito y la vctima, porque ello le da ya
una concrecin al objeto que no le da la referencia a la
criminalidad en abstracto. Se da aqu, por tanto, una par-
ticularidad del objeto de la Criminologa frente al objeto del
Derecho penal, pues mientras ste por imperativo del prin-
cipio de legalidad tiene que empezar por el delito y por la
delimitacin de la conducta que con antelacin a su comi-
sin se puede considerar como tal, la Criminologa se pre-
ocupa ms de las personas que se ven involucradas en el
conflicto delictivo, como protagonistas del mismo, bien como
autores, bien como vctimas, porque es a travs de su estu-
dio, de las razones por las que se ven envueltos en un caso
31
criminal, como se comprende mejor empricamente el pro-
blema de la criminalidad. Por eso, aunque el objeto de la
Criminologa es el estudio emprico de la criminalidad como
problema, la mayora de las teoras criminolgicas existen-
tes son teoras sobre el autor y sobre la vctima del delito
y sobre la forma en que se llega a definir y atribuir social
y jurdicamente este estatus. De ah que la Primera Parte
de este estudio la dediquemos a los Protagonistas del con-
flicto y al papel que juegan las propias instituciones en la
atribucin de estos roles.
3. Las formas de control social de la criminalidad.
Control social formal e informal
Pero, como ya se ha dicho, la Criminologa no slo se
ocupa de la criminalidad y de sus protagonistas y de los
procesos de definicin, sino tambin de las formas de reac-
cin social y jurdica a la misma. Tambin aqu hay un
paralelismo con el Derecho penal. Del mismo modo que ste
no slo se ocupa del delito y de su imputacin a una per-
sona como responsable del mismo, sino tambin de las con-
secuencias jurdicas que, como sancin, se prevn para su
aplicacin a los responsables, tambin la Criminologa tiene
que ocuparse de la forma de reaccin frente a la delincuen-
cia, de la eficacia del sistema de sanciones legalmente exis-
tentes, de la idoneidad de las mismas para cumplir funcio-
nes preventivas de carcter general (intimidatorias o de
restablecimiento de la confianza de los ciudadanos en la
vigencia de las normas) o especial (de resocializacin, de
control del sujeto condenado). Aunque igual que suceda con
el concepto de delito, tambin aqu la Criminologa tiene
que partir del concepto legal de pena, ya que la pea es
tambin una creacin legal y no puede imponerse ms pena
que la prevista legalmente para el delito cometido antes de
su realizacin. Pero ello no impide, sino que al contrario
obliga al estudio emprico de los efectos de esas sanciones,
a analizar sus ventajas e inconvenientes tanto para el indi-
viduo condenado, como para la sociedad, a elegir las ms
adecuadas para cumplir los fines que legalmente tengan
 33
32
nombre se estudien temas, problemas y cuestiones que nada
asignados y a rechazar las que sean inadecuadas, a reco- tienen que ver con los que bajo el mismo nombre se estudian
mendar alternativas no punitivas, etc. en otras exposiciones cientficas, lo que sera realmente impen-
Por otra parte, tambin en relacin con los sistemas de sable en otras materias. No obstante, en esta pluralidad met-
reaccin frente a la criminalidad hay que tener en cuenta dica est el principal atractivo de la Criminologa y la riqueza de
perspectivas que tiene la misma. A pesar de todas estas limita-
que stos no son siempre los que oficialmente se prevn en ciones, la Criminologa tiene, actualmente, un amplio campo en
las leyes y que, por diversas razones, la respuesta al delito el que estudiar todo lo relacionado con la criminalidad, sus pro-
no es siempre la pena (o las medidas de seguridad), sino tagonistas y la reaccin social frente a la misma, utilizando para
que hay otras formas de solucin del conflicto, a veces ms ello muchos saberes parciales y mtodos de distinta procedencia
eficaces, que las penales oficialmente previstas. La que son precisos para un conocimiento emprico de estas reali-
dades y para una mejor regulacin jurdica de las mismas.
Criminologa tiene que ocuparse tambin del estudio de esas
otras formas de reaccin social de carcter no formal y de
su incidencia en el control de la criminalidad y en las per-
sonas implicadas en un conflicto criminal (efecto intimi-
datorio, tratamiento penitenciario, resocializacin, etc.).
Al estudio de la Criminologa de la reaccin social dedi-
caremos, pues, la Segunda Parte de esta exposicin, advir-
tiendo que con ello no se agotan, por supuesto, todos los
problemas que deben ser objeto de estudio por la
Criminologa, sino que slo se ofrece un marco en el que
pueden tratarse algunos problemas bsicos cuyo conocimiento
puede servir de Introduccin a un estudio ms profundo y
pormenorizado de muchas otras cuestiones.
Fuera de nuestra consideracin queda el estudio de los M-
todos en la Criminologa. Esto no quiere decir que dicho estudio
no sea importante, sino simplemente que tiene una dimensin
que excede de los lmites que nos hemos marcado en esta Intro-
duccin. No obstante, dentro de la exposicin de las diversas
teoras criminolgicas se har referencia a los distintos mtodos
usados o propugnados por ellas, ya que lo que permite estudiar
empricamente los problemas que constituyen su objeto es pre-
cisamente el empleo de mtodos de diverso origen cientfico que
hacen de la Criminologa en este sentido una de las ciencias ms
plurales que existen. Lo que al mismo tiempo constituye su gran
tragedia, pues dado que el dominio total de las diversas
metodologas y tcnicas utilizadas es prcticamente imposible, la
aplicacin de todas ellas desconectadas entre s puede dar y, de
hecho, da una imagen de su objeto deformada por el punto de
vista y la especialidad cientfica de cada uno de los investigado-
res, lo que dificulta no ya slo un modelo integral de Ciencia
del Derecho penal, que abarque no slo el estudio dogmtico
jurdico, criminolgico y poltico-criminal, sino tambin un mode-
lo integrado de los conocimientos criminolgicos mismos en una
visin unitaria que pueda denominarse universalmente como
Criminologa. De ah que no sea extrao que todava bajo este
 PRIMERA PARTE

Los protagonistas
Captulo II
El saber criminolgico sobre los
protagonistas del conflicto penal

A. El saber criminolgico sobre los protagonistas del conflic-

to penal: autor y vctima
B. Clasificacin de las teoras criminolgicas

A. EL SABER CRIMINOLGICO SOBRE LOS

PROTAGONISTAS DEL CONFLICTO PENAL:
AUTOR Y VCTIMA

John Norman maltrataba sistemticamente a su esposa, Judy.

Cuando estaba borracho, la agreda, le arrojaba vasos y botellas,
apagaba cigarrillos en su cuerpo y le aplastaba comida en la cara.
Adems, la obligaba a prostituirse para ganar dinero y delante
de sus familiares y amigos y en plena calle se burlaba de ella.
Cuando no estaba satisfecho con sus ganancias, le daba una paliza
y le llamaba perra y puta. En algunas ocasiones le oblig a
comer la comida de los perros y a dormir en el suelo. Estas
prcticas degradantes se produjeron ininterrumpidamente casi
durante veinte aos, hasta que un da, aprovechando que su
marido, despus de haberle dado la consabida paliza diaria,
dorma tranquilamente la siesta, Judy le dispar un tirq en la
nuca con la pistola que l mismo guardaba en el cajn de la
mesita de noche (tomado de FLETCHER, Las vctimas, p. 186).

Aunque el objeto de la Criminologa, como el propio ori-

gen etimolgico de la palabra indica, es principalmente el
estudio (emprico) de la criminalidad, es decir, del conjunto
de todas la acciones u omisiones punibles dentro de un
determinado mbito temporal y espacial, en el lenguaje co-
38
tidiano y en la apreciacin vulgar (aunque tambin a veces
en la exposicin cientfica) el fenmeno de la criminalidad
se suele explicar en clave de enfrentamiento entre dos ac-
tores o protagonistas: el autor, o si se prefiere, el delincuen-
te, por un lado, y la vctima, por otro. Desde este punto de
vista, el delito en particular y la criminalidad en su conjun-
to no sera ms que la consecuencia de un conflicto entre
dos personas o roles, en el que alguien, el delincuente, le-
siona injustamente los intereses de otro, la vctima.
Esta imagen tradicional de la criminalidad no coincide,
sin embargo, exactamente con la realidad. Ciertamente, hay
algunos delitos (principalmente los que afectan a bienes
jurdicos individuales, como son la vida, la integridad fsica,
la libertad, el honor, la intimidad o la propiedad privada)
que muchas veces, sobre todo en sus formas de comisin
dolosas o intencionales, son producto de un conflicto o de
una confrontacin directa entre dos o ms personas. Pero ni
siquiera en estos casos el inters cientfico que despiertan
ambas partes del conflicto es equilibrado y del mismo valor
criminolgico y normativo. El Derecho penal est pensado
principalmente como un sistema de control formalizado de
la criminalidad y de castigo del delincuente llevado a cabo
por los rganos competentes a travs de un procedimiento
en el que la vctima tiene un papel secundario, o incluso es
neutralizada, hasta el punto de que prcticamente slo
puede actuar como testigo o de forma coadyuvante con el
Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusacin contra el
delincuente. En todo caso, salvo en algunos supuestos ex-
cepcionales de delitos slo perseguibles a instancia de parte,
el castigo del delincuente no depende de la voluntad de la
vctima, ni sta tiene ningn derecho a tomarse la Justicia
por su mano, ni a condicionar arbitrariamente la aplicacin
del Derecho penal en funcin de sus intereses, porque, por
ejemplo, el autor del delito le haya pagado o indemnizado
los daos que le haya ocasionado, o porque, en definitiva, la
vctima se muestre tan magnnima que perdone al delin-
cuente. El moderno Derecho penal de los pases civilizados
es un Derecho pblico que trata precisamente de impedir
que la vctima se tome la Justicia por su mano, neutralizn-
dose su reaccin individual o venganza personal, pero tam-
39
bien impidiendo que disponga a su antojo de la persecucin
del delito y del castigo del delincuente otorgando el perdn
al delincuente a cambio de la satisfaccin o reparacin de
sus intereses particulares daados por el delito. El Derecho
penal vive, por tanto, de la neutralizacin de la vctima y
deja a sta un reducido papel en la persecucin y castigo
del delito.
Eso hace que el inters criminolgico, el conocimiento
emprico, se desplazara en un primer momento ms hacia el
autor del delito, verdadero protagonista del proceso penal y
persona sobre la que debe recaer, en su caso, la sancin
penal. En este sentido, casi todas las teoras e hiptesis
criminolgicas son elucubraciones ms o menos fundadas
cientficamente sobre el autor del delito y las posibilidades
de incidir en su comportamiento tanto con medidas preven-
tivas, como represivas. No obstante, como veremos ms
adelante, cada vez crece ms el inters del saber
criminolgico en la vctima del delito, y no slo por razones
de proteccin a la misma, sino tambin porque se considera
que en la realizacin del delito la vctima, su comporta-
miento, sus relaciones con el autor, etc., son un factor de
primer orden para explicar la gnesis de la delincuencia, su
prevencin y su control social. De todas formas, ya veremos
ms adelante que este inters por la vctima no puede des-
plazar la importancia del saber sobre el autor del delito,
que es el eje en torno al que gira toda la actuacin de los
rganos de la Administracin de Justicia penal.
Por otra parte, la importancia de la vctima queda dilui-
da en los delitos con intereses difusos o colectivos, que no
inciden directamente en intereses individuales o de la per-
sona individualmente considerada, sino en la colectividad.
As, por ejemplo, en los delitos contra el medio ambiente,
contra la salud pblica, contra los consumidores, ordenacin
del territorio, Administracin pblica, o el orden econmico,
no suele haber una vctima de carcter individual, e incluso
en la configuracin legal de estos delitos no es siquiera
preciso que se llegue a producir un dao personal, pues son
delitos de mero peligro general o de peligro hipottico. Se
habla aqu de delitos sin vctimas o con vctimas difusas
en los que las vctimas podemos ser todos, la colectividad en
40
su conjunto, aunque obviamente tambin puedan afectar a
alguien en particular. En estos delitos la relacin delincuen-
te-vctima carece de trascendencia y es meramente acciden-
tal, coyuntural o annima. Curiosamente, tampoco en estos
delitos despierta mucho inters el saber emprico sobre sus
autores. La Criminologa clsica sigue fijada en el estudio
del autor de los delitos contra los intereses individuales
(especialmente de los delitos contra la vida, integridad fsi-
ca, libertad y libertad sexual, propiedad, etc.), que son cier-
tamente los que producen mayor alarma social y el senti-
miento ms extendido de inseguridad ciudadana, pero que
obviamente no son los nicos y a veces ni siquiera los ms
importantes. Las razones de por qu esto es as las explica-
remos ms adelante, cuando adems del estudio de la etio-
loga de la criminalidad veamos tambin los procesos de
criminalizacin y lleguemos a la conclusin de que tan
importante o ms que las causas por las que se llega a ser
delincuente es el proceso a travs del cual se decide qu es
lo que se castiga y qu es lo que, en definitiva, se define
como criminal. Tambin habr que tener en cuenta que
muchas veces el autor del delito es de algn modo vctima,
a su vez, de muchas circunstancias que no dependen de l
o de las que l no es responsable en absoluto y que le llevan
fatalmente a la comisin de delitos o favorecen su compor-
tamiento delictivo, como la injusta distribucin de la rique-
za y de las oportunidades existentes para el desarrollo de la
personalidad en la sociedad, o los propios condicionamientos,
biolgicos y psquicos, o sus dficits de socializacin por causa
de su origen familiar y social, etc. Y otras veces habr que
valorar tambin que el que formalmente llega a ser definido
como autor del delito ha sido durante aos la vctima del
que luego, posterior y finalmente, result formalmente vc-
tima del delito (relase el ejemplo con el que comenzbamos
este captulo, de la mujer maltratada sistemtica y brutal-
mente durante aos, que un da mata al marido).
A pesar de todas estas reservas y de la relatividad de la
distincin entre delincuente y vctima, debe mantenerse esta
exposicin dualista del saber criminolgico sobre los prota-
gonistas del conflicto penal, no slo por su estrecha relacin
con el fenmeno de la criminalidad, sino tambin porque
41
prcticamente a travs de la misma se puede explicar todo
el arsenal actualmente existente de las teoras e hiptesis
criminolgicas. No obstante, en su momento se harn las
matizaciones, puntualizaciones y actualizaciones que sean
necesarias para evitar generalizaciones que falsean la rea-
lidad o que dan una visin del objeto de la Criminologa
exclusivamente aferrada a prejuicios sociales o a concepcio-
nes ideolgicamente interesadas en que slo se estudien las
manifestaciones criminales ms frecuentes en las clases
subalternas, dejando en la penumbra las ms caractersti-
cas de las clases dominantes.
B. CLASIFICACIN DE LAS TEORAS CRIMINO-
LGICAS
Prcticamente, casi todas las teoras existentes sobre la
criminalidad y sus causas {teoras etiolgicas) son teoras o
hiptesis sobre por qu se llega a ser delincuente, es decir,
autor del delito. La acentuacin de los aspectos individua-
les, biolgicos o psicolgicos, en la gnesis del delito dan
lugar a una Microcriminologa, cuyo enfoque se dirige fun-
damentalmente al autor del delito, bien considerndolo in-
dividualmente, bien situndolo en el grupo social donde vive
y en el que aprende los complejos procesos socializadores y
en el que surgen los conflictos delictivos. La acentuacin de
los aspectos sociales en la gnesis del delito da lugar a una
Macrocriminologa, que se ocupa ms del anlisis estructu-
ral de la sociedad en la que surge el delito.
Comn a estos planteamientos etiolgicos es que preten-
den explicar la criminalidad como resultado de una sepie de
causas biolgicas, psicolgicas o sociales.
Frente a estas teoras etiolgicas, que prcticamente han
dominado el pensamiento criminolgico desde sus inicios
hasta nuestros das, surgi en los aos 70 del siglo XX un
planteamiento etiquetista o definicionista (labelling
approach), que, tambin con diversas variantes, considera
la criminalidad como el resultado de un proceso de defini-
cin y de atribucin de esta calificacin por los rganos
42
encargados de la persecucin del delito (polica) y de la
Administracin de Justicia (Jueces y Tribunales). En estas
teoras ms que la criminalidad en s misma y sus causas,
interesa el proceso de criminalizacin, las razones por las
que unas personas llegan a ser consideradas y definidas
(etiquetadas) como delincuentes y otras no.
En el momento actual, ninguno de estos planteamientos
domina completamente el pensamiento criminolgico, en el
que cada vez estn ms extendidas teoras eclcticas que
procuran tomar de cada uno de los planteamientos unilate-
rales ya existentes lo que parece ms razonable, til o con-
vincente y rechazan lo ms discutible o menos fundamenta-
do de los mismos.
En una exposicin resumida de las principales aportacio-
nes e hitos de estas teoras, como la que aqu se pretende,
y sin tener ms datos o informaciones, propias o ajenas, de
las que ya existen y vienen tratadas en cualquier Manual
u obra general sobre esta materia, no se puede hacer otra
cosa que intentar hacer una exposicin de las diferentes
posiciones y una valoracin de las mismas en el contexto
global de la tarea que hemos asignado a la Criminologa de
suministrar saber emprico acerca de la criminalidad y de
los procesos de criminalizacin. Hoy por hoy, sigue siendo
una misin imposible dar una explicacin satisfactoria ni-
ca a la criminalidad y sus causas, o de las razones por las
que se llega a ser delincuente o vctima de un delito, entre
otras cosas por el propio condicionamiento histrico, ideol-
gico y cultural de estas realidades que dificulta una visin
abstracta y con pretensiones de validez universal y, al mis-
mo tiempo, por la pluralidad de aspectos y factores concu-
rrentes imposibles, de reconducir a un denominador comn
como no sea una vaga y demasiado abstracta invocacin a
la propia condicin humana de todos los implicados en este
tipo de problemas. Ya el mismo hecho de que se pretenda
elevar a la categora de dogma un determinado plantea-
miento (sea etiolgico o definicionista) obliga a excluir otros
que, como mnimo, tambin, como saber parcial, aportan su
particular punto de vista y algunos datos relevantes que los
otros no aportan.
43
As, por ejemplo, si se analiza desde todos los puntos de vista
empricos posibles el caso que ponamos al comienzo de este
captulo, aparece, ante todo, como relevante la personalidad
violenta y sdica del marido, producto de una educacin machis-
ta, muy primitiva, con una actitud de desprecio hacia la figura
de la mujer, consecuencia tambin probablemente de un defi-
ciente aprendizaje de la convivencia en el seno de su propia
familia. Pero igualmente relevantes pueden ser tambin las difi-
cultades econmicas y las condiciones marginales de vida de la
pareja, entre la prostitucin, el proxenetismo y el alcoholismo.
Criminolgicamente interesante es tambin la personalidad de la
mujer; capaz de aguantar sumisamente durante aos los malos
tratos y las humillaciones que le inflige el marido hasta el da
en que el odio, el miedo y la tensin acumuladas determinan
una reaccin explosiva de violencia contra el marido. Y segura-
mente ser detectable tambin un mal funcionamiento de los
servicios sociales de asistencia social y de ayuda psicolgica a la
mujer maltratada, y de los propios rganos policiales o judiciales
que no intervinieron cuando la mujer era objeto de malos tratos
continuos, entre otras cosas porque tampoco disponan entonces
de los instrumentos legislativos que les permitieran adoptar las
medidas cautelares o preventivas que se prevn hoy para estos
casos en casi todos los pases, y la propia complicidad de una
sociedad que durante muchos aos ha silenciado o tolerado este
tipo de hechos, considerndolos cuestiones de la intimidad fami-
liar en las que lo mejor es no meterse o incluso prcticas casi
aceptables. Es difcil decidir en abstracto a cul de estos factores
le corresponde el mayor peso en el desencadenamiento de estos
hechos, pero es evidente que, de entrada, es precisa una valo-
racin global de los mismos y tenerlos en cuenta a la hora de
adoptar una Poltica criminal eficiente y una regulacin jurdica
adecuada del problema.
Con todas las reservas, que hay que tener cuando se
trata de explicar algunas teoras que no han conseguido
muchas veces pasar de la mera hiptesis o del particularis-
mo que slo permite aplicarlas en algn caso concreto, pa-
samos ahora a exponer, sin pretensiones de exhaustwidad,
los aspectos ms destacados de las distintas teoras y saberes
acumulados sobre el autor del delito, la criminalidad y los
procesos de criminalizacin.
Ello puede servir, al mismo tiempo, para un rpido reco-
rrido por la Historia de la Criminologa desde su aparicin
a finales del siglo XIX como disciplina cientfica con las
teoras lombrosianas sobre el delincuente nato, hasta el giro
radical que sufri a partir del ltimo cuarto del siglo XX
44

con las teoras de la criminalizacin o de la criminalidad

como resultado de un proceso de etiquetamiento o defini-
cin, pasando por las teoras de la socializacin deficiente y
de los conflictos estructurales que tuvieron su mximo apo-
geo entre los aos treinta y cincuenta del pasado siglo. Con
ellas no se agota el elenco de las teoras criminolgicas,
Captulo III
pues algunas de ellas, y precisamente las ms recientes,
son tambin o preponderantemente teoras de la reaccin Teoras sobre el autor.
social al delito, por lo que sern tratadas en la Segunda A. Teoras biolgicas o sobre el
Parte, con ms detenimiento.
individuo defectuoso

A. Teoras biolgicas o sobre el individuo defectuoso

1. Los presupuestos cientficos
a) La tesis de LOMBROSO
b) Las tesis psiquitricas
c) Otras teoras biolgicas. Teoras basadas en la pre-
disposicin gentica y cromosmica. Las investiga-
ciones sobre gemelos
2. Las consecuencias de estas tesis en el Derecho penal
3. Las teoras biolgicas: errores y posibilidades

A. TEORAS BIOLGICAS O SOBRE EL INDIVI-

DUO DEFECTUOSO
7. Mario padece trastornos psquicos, sobre todo desde que
sufri un accidente de trfico en el que result gravemente
lesionado y, segn dictamen mdico, con daos cerebrales. Des-
de entonces Mario tiene un comportamiento agresivo y violento
con sus hijos y su mujer, por lo que sta decide separarse plan-
teando el correspondiente proceso judicial en el que' solicita
quedarse en el domicilio conyugal con la custodia de sus hijos.
La Juez de Familia accede a ello, pero concede a Mario, con la
oposicin de su mujer, el derecho a estar con sus hijos los sba-
dos por la tarde. En el transcurso de uno de los encuentros, Mario
estrangula a su hija de 4 aos, en presencia del otro hijo de 9,
y luego se entrega voluntariamente en la Comisara de Polica,
declarando que ha matado a su hija porque as le deja a la
madre una astilla clavada en el corazn que le va a durar toda
la vida.
46
2. Jess es un joven tmido y apocado, que pas parte de su
infancia en un orfanato, donde fue frecuentemente vctima de
abusos sexuales por parte de un empleado del mismo. Ya de
adulto muestra tendencias homosexuales sobre todo hacia nios
de la edad que l tena cuando estaba en el orfanato. l mismo
se avergenza de esas tendencias que le cuesta reprimir, sobre
todo cuando se encuentra a solas con nios pequeos en par-
ques, alrededores de los colegios, etc. Un da contacta con uno
de esos nios y le propone que le acompae a comprar algunas
golosinas, llevndolo a un descampado, donde intenta abusar
sexualmente de l. Ante las protestas y llantos del nio, Jess
pierde el control y, temiendo ser descubierto, con una piedra
golpea repetidas veces al nio en la cara, provocndole la muer-
te. Posteriormente, asustado por lo que ha hecho, Jess tapa el
cadver del nio con una ramas y luego por la noche se desem-
baraza de l tirndolo a un vertedero que hay en las cercanas
del lugar del suceso.
3. Un ciudadano japons residente en Pars reciba clases de
alemn de una joven y atractiva estudiante holandesa que acu-
da para ello a su apartamento dos veces por semana. Enamo-
rado de ella, un da le pidi tener relaciones sexuales, a lo que
la joven se opuso. Irritado por el rechazo, el ciudadano japons
le dispar con una pistola, matndola. Luego descuartiz el ca-
dver y enterr los pedazos, metidos en dos maletas, en un
bosque, guardando una parte del cuerpo (pechos y rganos
genitales) en el frigorfico, comindoselos posteriormente (citado
por Hisao KATOH, Actualidad Penal 1994, p. 784).
1. Los presupuestos cientficos
Lo primero que se le ocurre a alguien que se considera
normal, y no se atreve ni siquiera a imaginar que pueda
llevar a cabo un hecho como los relatados al comienzo de
este captulo, es que el que acta as tiene algo roto en su
interior, que no es normal, que tiene un defecto, algo que
no le funciona bien.
Aunque para valorar a los autores de este tipo de hechos
siempre ha habido y habr opiniones, ms o menos funda-
das, basadas en la propia experiencia y observacin de la
condicin humana, stas carecen del valor cientfico que
requieren las instancias legislativas y judiciales que tienen
que decidir qu es lo que hay que hacer con este tipo de
sujetos. Durante siglos se han formulado multitud de teo-
ras de carcter moral o religioso sobre las razones de este
47
tipo de comportamientos, dado que la preocupacin por los
delitos violentos, que implican ataques a la vida, a la pro-
piedad o la libertad sexual de las personas, han constituido
el ncleo que ha sustentado una imagen relativamente cons-
tante y homognea del Derecho penal en todos los pases de
nuestra rea de cultura occidental europea a travs de los
tiempos. Pero no fue hasta mediados del siglo XIX cuando
dio comienzo el estudio cientfico de estos hechos, con la
aplicacin de una metodologa, basada fundamentalmente
en la experimentacin y en el estudio cientfico de la indi-
vidualidad corporal y psquica de los autores de los mismos.
Veamos ahora los hitos ms importantes de estos plantea-
mientos.
a) La tesis de LOMBROSO
El inicio de esta etapa cientfica, que dio lugar al naci-
miento de la Criminologa como disciplina cientfica autno-
ma, se debe sobre todo al mdico italiano Cesare LOMBROSO
(1835-1909), quien en su obra L'Uomo delinquente (1- ed.
1876, 5a ed. 1897), y posteriormente en otras muchas, for-
mul y desarroll su teora del delincuente nato. Una espe-
cie de ser atvico, degenerado, marcado por una serie de
estigmas corporales perfectamente identificables anatmi-
camente, como anomalas del crneo (enorme fosa occipital
media y una hipertrofia del verme, anloga a la que se
halla en los vertebrados inferiores), frente huidiza, pobla-
das cejas, orejas en forma de asa, pmulos prominentes,
brazada superior a la estatura, etc.
Naturalmente, el propio LOMBROSO reconoci que esta
descripcin corresponda sobre todo a delincuentes violentos
y que, junto a ellos, haba tambin otros tipos de delincuen-
tes que l clasificaba distinguiendo entre locos morales,
epilpticos, ocasionales y pasionales. Tambin dedic traba-
jos al delincuente poltico y a la mujer delincuente (este
ltimo en colaboracin con su discpulo FERRARO). Y aunque
finalmente, por influencia de su discpulo FERRI (Sociologa
Criminal), reconoci tambin la influencia de otros factores
de carcter social en la gnesis de la delincuencia, mantuvo
sus tesis biologicistas y antropomrficas hasta el final de
48
sus das. Valga de muestra de estas anomalas o particula-
ridades anatmicas que tambin crea ver en otros tipos de
delincuentes, el siguiente pasaje sacado de su obra capital
L'Uomo delinquente:
Los ladrones tienen en general los rasgos de la cara y las
manos muy movibles; sus ojos son pequeos, inquietos, muchas
veces bizquean; cejijuntos; la nariz encorvada o respingona; es-
casa barba; cabello poco espeso; la frente casi siempre pequea
y huidiza, las orejas en forma de asa. Los asesinos tienen una
mirada fra, dura; sus ojos estn inyectados en sangre. La nariz
grande; a menudo surcada de venas o aguilea; mandbulas
fuertes y huesudas; orejas largas; amplias mejillas; cabello rizado,
abundante y oscuro; barba frecuentemente escasa; labios delga-
dos; colmillos grandes.
Junto con FERRI y GAROFALO constituyeron la llamada
Escuela Positiva que, frente a la Escuela Clsica, se carac-
terizaba por la aplicacin de un mtodo experimental y por
la negacin de la culpabilidad individual y del libre albedro
como fundamento de la misma. La principal aportacin de
la Escuela Positiva al desenvolvimiento de la Criminologa
no son, sin embargo, las tesis que defienden sus principales
representantes, sino el mtodo empleado para llegar a fun-
damentarlas. En efecto, en pleno apogee de las Ciencias
Naturales y del mtodo experimental, era lgico que se
propugnara hacer lo mismo con el protagonista principal del
delito: el delincuente, sometindolo a observacin, analizan-
do y midiendo sus datos corporales, investigando sus ano-
malas anatmicas internas cuando fallecidos se les practi-
caban autopsias, midiendo sus crneos, etc. Y ello no de
u n a forma aislada o anecdtica, sino sistemticamente,
apuntando y clasificando los datos y el rico material que
encontraban en los individuos que servan de objeto de sus
experimentos, principalmente reclusos condenados por di-
versos y muy graves delitos (asesinos y violadores, sobre
todo).
b) Las tesis psiquitricas
El xito de las tesis lombrosianas fue enorme y ya a
finales del siglo XIX haban generado gran cantidad de
adeptos en todo el mundo. Cientficos de las ms diversas
49
procedencias se dedicaron a investigar las anomalas y de-
fectos corporales de los delincuentes, pero pronto, a medida
que los conocimientos sobre los condicionamientos puramen-
te anatmicos del comportamiento humano se consideraron
insuficientes para explicar por s solos las causas de la cri-
minalidad, se propugnaron otras tesis, en parte complemen-
tarias, en parte crticas de los planteamientos lombrosianos.
Fundamental en esta reinterpretacin de la etiologa crimi-
nal fue la Psiquiatra, que ya haba adquirido gran desarro-
llo como especialidad mdica y que, como ciencia que no
slo se ocupa de las enfermedades mentales de base somtica
postulada o conocida, sino tambin de las que son puras
reacciones vivenciales anormales, pronto detect que mu-
chos delincuentes presentaban anomalas psquicas m s
importantes que las anatmicas para explicar la gnesis del
comportamiento criminal. De ah a asociar criminalidad
con enfermedad mental o con ciertas anomalas constitu-
cionales no haba ms que un paso, que pronto se dio. De
entre las diversas tesis psiquitricas sobre los rasgos carac-
tersticos de la llamada personalidad criminal deben des-
tacarse las de los psiquiatras alemanes KRETSCHMER y
SCHNEIDER.
- E n 1921, KRETSCHMER formul su teora de que la cons-
titucin corporal condicionaba el carcter de las personas y,
por tanto, tambin u n a cierta predisposicin a la comisin
de determinados delitos (vase su obra Krperbau).
A estos efectos distingui cuatro tipos de constitucin
corporal:
*Leptosmicos: personas de escasa estatura; trax largo;
pecho hundido; cabeza pequea; pies y manos cortas; cabe-
llo recio.
*Atlticos: personas de mediana estatura; trax ancho;
musculatura y estructura sea fuertes; cuello robusto; ros-
tro uniforme; grandes manos y pies; cabello fuerte.
*Pcnicos: personas de trax pequeo, hundido, aboveda-
do; formas redondeadas, femeninas; cuello corto; cabeza
grande y redonda; rostro ancho; manos y pies cortos; cabello
fino.
*Displsicos: personas con crecimiento anormal, cuerpo
desproporcionado.
h
 50
A cada uno de estos tipos atribuy KRETSCHMER diversas
tendencias o disposiciones. As, por ejemplo, los leptosmicos
son ms inclinados a la estafa y al hurto; los atlticos a los
delitos violentos; los displsicos a los delitos sexuales; y los
pcnicos son los que tienen menos inclinaciones criminales.
Si bien la investigacin la llev a cabo de forma rigurosa
y metdica llegando a analizar a ms de cuatro mil perso-
nas, su contribucin ha tenido mayor importancia para la
clasificacin de g r u p o s de p e r s o n a s en Psicologa y
Psicopatologa que para la investigacin criminal. En la
Criminologa, sin embargo, dio lugar a la teora de los tipos
de autor (Tatertypenlehre) muy utilizada en Alemania en la
poca nacionalsocialista, donde estuvo impregnada de fuer-
tes connotaciones racistas y se utiliz para justificar la
eliminacin (Ausmerzung) de los elementos dainos al pue-
blo y a la raza (vase, por ejemplo, MEZGER, Criminologa,
p. 284).
-Tambin deben citarse las teoras del psiquiatra alemn
Kurt SCHNEIDER, quien en 1923 desarroll el concepto de
personalidades psicopticas (vase Die psychopathischen
Personlichkeiten, 9 ed.), concibindolas como u n a forma
anormal de personalidad caracterizada por una alteracin
de la capa afectiva, de los s e n t i m i e n t o s individuales.
SCHNEIDER lleg a enunciar distintas formas de personalida-
des psicopticas o psicpatas (hipertmicos, deprimidos, in-
seguros de s mismos, fanticos, con afn de notoriedad,
lbiles de humor, desalmados, ablicos y astnicos), asig-
nando a cada una de ellas distintas formas de conducta que
podan tener relevancia criminal, sobre todo en el caso de
los desalmados, sujetos que carecen de compasin, vergen-
za, sentido del honor, remordimientos y conciencia moral, y
a los que SCHNEIDER considera incorregibles (vase su
Psicopatologa, p. 53).
Pero lo ms importante de esta contribucin es que re-
salt que este tipo de anomalas lo son ms del carcter,
que de la inteligencia o de cualquier otra facultad psquica,
no tienen una base somtica y, por tanto, se considera a
estas personas plenamente responsables, a pesar de que por
su personalidad tienen una tendencia a realizar determina-
das conductas criminales. El concepto de psicopata se ha
51
convertido, sin embargo, en u n a especie de concepto de
recogida que se utiliza para incluir y explicar todos los
comportamientos anmalos, social o criminalmente hablan-
do, que no son reconducibles a las enfermedades mentales
propiamente dichas (psicosis y neurosis) o a las oligofrenias.
Su contenido no es nada preciso y el mismo SCHNEIDER de-
fine las personalidades psicopticas como aquellas persona-
lidades que sufren por causa de su anormalidad o por cuya
anormalidad sufre la sociedad (Psicopatologa, p. 41), lo
que en verdad ayuda poco a su precisin. E n la moderna
Psiquiatra se le da ms el sentido de socipatas, conci-
bindolos como personas con trastornos en su proceso de
socializacin y en el aprendizaje de los valores sociales
bsicos, que les llevan a provocar conflictos en la conviven-
cia y, por supuesto, a la comisin de delitos. Naturalmente,
con esta concepcin de los psicpatas se puede considerar
que muchos delincuentes lo son, porque muchas veces la
indiferencia hacia los valores jurdicos, la falta de escrpu-
los, la ambicin desmedida, el egosmo y la ausencia de
sentimientos de culpa son los factores principales de deter-
minados tipos de delitos (y no slo de los violentos, sino
tambin y sobre todo, algo que muchas veces se olvida, de
los grandes fraudes por un afn inmoderado de lucro en
perjuicio de grandes masas de la poblacin). Pero ms que
una explicacin de la criminalidad describe simplemente la
parte negativa de la condicin humana, que afortunadamente
tambin tiene otros aspectos positivos, incluso coincidentes
con los negativos en la misma persona, por lo que difcil-
mente se puede valorar en s misma como u n a explicacin
suficiente de la conducta criminal.
Por otra parte, su falta de conexin con factores biolgi-
cos o determinadas constituciones somticas, como el propio
SCHNEIDER reconoce, dificulta la prueba de su propia exis-
tencia, recurrindose muchas veces a las psicopatas en la
praxis mdica, pero tambin en la judicial y penitenciaria,
como a un cajn de sastre o apartado clasificatorio en el
que se incluyen todas aquellas anomalas del comportamiento
que no son encuadrables en otras categoras mejor delimi-
tadas psiquitricamente, como son las psicosis o las neuro-
sis. Como veremos ms adelante, en los tres casos expues-
 52
tos al comienzo de este captulo se plante, lgicamente, la
posibilidad de que los autores de los delitos fueran psicpa-
tas, lo que o bien fue rechazado por los Tribunales, o no fue
valorado como un dato relevante desde el punto de su res-
ponsabilidad penal. La verdad es que tampoco sirve de mucho
como explicacin de sus conductas (sobre el problema de los
psicpatas, vase GARRIDO, Psicpatas).
c) Otras teoras biolgicas. Teoras basadas en la predispo-
sicin gentica y cromosmica. Las investigaciones sobre
gemelos
El fracaso de los planteamientos ms burdos de las tesis
lombrosianas, como explicacin de las causas de la crimina-
lidad a travs de la constatacin de determinadas anoma-
las anatmicas en el cuerpo de los delincuentes, no ha
supuesto el abandono de otras tesis biolgicas que, si bien
no con las pretensiones de validez absoluta con las que
formul LOMBROSO su teora, s al menos con un cierto valor
predictivo consideran que ciertos datos biolgicos del ser
humano a niveles genticos, cromosmicos, endocrinos,
neurofisiolgicos, bioqumicos, etc., predisponen a la realiza-
cin de ciertas conductas y, por tanto, tambin a la comi-
sin de delitos. Dichas tesis tienen en su apoyo los impor-
tantes avances que en estas materias se han producido en
los ltimos aos, culminados en la reciente (febrero 2001)
publicacin del mapa del genoma humano que no cabe duda
va a provocar tambin alguna reinterpretacin de las tesis
biolgicas ya formuladas o la formulacin de nuevas tesis
cuyo alcance y consecuencias para el Derecho penal an no
se pueden prever.
No obstante, tampoco estos conocimientos. han arrojado
hasta ahora ningn dato concluyente que permita atribuir
las causas de la criminalidad a determinados factores bio-
lgicos del ser humano, aunque algunos de ellos s permiten
formular hiptesis que pueden ser de valor en algunos ca-
sos. Seguidamente exponemos las dos ms importantes, que
se apoyan en determinadas caractersticas que se transmi-
ten genticamente y que constituyen, por tanto, la consti-
tucin hereditaria que recibe el individuo de sus progeni-
tores y le predispone a realizar determinados comportamien-
tos en la vida. Tambin aqu hay una alta dosis de inves-
tigacin emprica y unas bases ideolgicas, que se funda-
mentan sobre todo en los planteamientos de Darwin sobre
la evolucin de las especies y en las teoras sobre las enfer-
medades hereditarias y su prevencin mediante la esterili-
zacin de sus portadores (eugenesia) que preconizaba a fina-
les del siglo XLX el mdico ingls Francis Galton.
-As el descubrimiento en los aos sesenta de un nuevo
cromosoma, el XYY o cromosoma de la doble Y, hizo pensar
a algunos que en l se encontraba la explicacin de las
conductas violentas y agresivas, aunque las investigaciones
posteriores lo han descartado completamente e incluso hay
datos que parecen demostrar lo contrario. Efectivamente, la
trisoma cromosmica es una anomala que slo se da en un
mnimo porcentaje de la poblacin (lo normal son 23 pares
de cromosomas: XX en la mujer, y XY en el hombre), pero
no parece tener mayor influencia en el comportamiento in-
dividual. La razn por la que se le atribuy tanta importan-
cia en la determinacin del comportamiento violento fue,
aparte de por ser ms caracterstico del varn, porque, eli-
giendo una vez ms sesgadamente un determinado sector
de la poblacin como muestra, se investig y se detect ms
su presencia en la poblacin reclusa, en la que, por cierto,
el porcentaje era tambin mnimo (entre un 2 y un 5 por
ciento de la misma presenta esta anomala, un porcentaje
dicho sea de paso similar al existente en la poblacin no
reclusa).
-Mayor importancia tienen las investigaciones sobre la
constitucin gentica y la posibilidad de su transmisin
hereditaria. Ya antes incluso de que se llegara al alto desa-
rrollo que actualmente ha alcanzado la investigacin gentica
en nuestros das, se pens en que determinadas caracters-
ticas o peculiaridades del comportamiento humano se tras-
miten hereditariamente, igual que el color de los ojos y
muchas otras particularidades anatmicas, mentales, enfer-
medades, etc. Era lgico, por tanto, atribuirle a este dato
alguna relevancia en la explicacin de la criminalidad. Y
ms que a travs de investigaciones genticas propiamente
dichas llevadas a cabo en laboratorios, se quiso corroborar
 54
esta hiptesis con estudios sobre gemelos, especialmente
univitelinos o monozigticos, es decir, producto de la
fecundacin de un solo vulo, en los que obviamente se
pensaba se da tal similitud gentica que sta muy bien
podra explicar hasta qu punto el comportamiento viene ya
determinado por la herencia.
Fue el fisilogo alemn LANGE quien en 1929 en un libro
llamado El delito como destino (Verbrechen ais Schicksal)
ofreci datos sobre las concordancias de comportamiento
observadas entre los gemelos monozigticos o univitelinos.
El grado de concordancia observado por LANGE era no slo
razonablemente alto entre ellos (10 frente a 3 discordan-
cias), sino muy superior a la observada entre los gemelos
bivitelinos, es decir, de vulos diferentes (2 concordancias
frente a 15). Posteriores investigaciones de otros autores
han confirmado estos porcentajes que arrojan un ndice
aproximado de un 67,3 por ciento de las concordancias en-
tre los gemelos univitelinos, frente a un 67 por ciento de las
discordancias entre los bivitelinos.
No obstante, estas investigaciones han sido cuestionadas
por no tener en cuenta otros factores de carcter social que
probablemente tambin incidieron en la conducta de los
gemelos univitelinos, incluso ms que los propios factores
genticos, y porque, por lo que a la conducta criminal se
refiere, no arrojan resultados cuantitativamente diferentes
de los que se dan entre otros miembros del mismo grupo
familiar, incluso de los no relacionados genticamente
(adoptivos, parientes polticos). Lo que demuestra que por
importante que sea el condicionamiento o la predisposicin
gentica en la explicacin de la criminalidad en algunos
casos, ms lo son de un modo general los factores sociales
o de otro tipo. Con lo que en todo caso se llega una vez ms
a la conclusin de que el delincuente no nace, sino se hace
(o lo hacen otros, como tambin veremos ms adelante).
De todos modos, hay que advertir que existen otras
muchas teoras tambin de carcter biolgico sobre la crimi-
nalidad, pero que, a diferencia de las genticas, atribuyen
la misma a determinadas alteraciones patolgicas del siste-
ma endocrino o neurofisiolgico. No obstante, conviene si-
quiera mencionar que en algunas investigaciones se atribu-
55
ye la mayor proclividad para la comisin de delitos sexuales
violentos a un exceso de testosterona, las reacciones explo-
sivas de violencia a disritmias cerebrales mnima, la mayor
agresividad de la mujer durante la menstruacin a los tras-
tornos hormonales que durante la misma se producen, sin
que ninguna de estas teoras haya llegado a imponerse por
s sola como explicacin vlida de la criminalidad o tan
siquiera favorecedora de la misma ms all de lo que pueda
servir para explicar el comportamiento brusco o ineducado,
o los cambios de humor repentino en determinados momen-
tos de la vida cotidiana, situaciones y circunstancias habi-
tuales como la falta de sueo, el estrs, el dolor, el hambre
o el clima, sin que por ello se considere que estos son los
factores que de un modo general determinan nuestro com-
portamiento. Mayor importancia tiene como explicacin del
mismo, la ingesta de determinadas sustancias como el alco-
hol o cualquier otro tipo de drogas, legales o ilegales, cuyo
consumo modifica el comportamiento humano. Pero esto es
ms bien producto de un aprendizaje social que incide de
manera diferente en cada individuo y no puede ser utilizado '
como explicacin general de la criminalidad. \
Para una exposicin exhaustiva y detenida d e todas estas
teoras puede verse en la bibliografa espaola, GARCA-PABLOS DE
MOLINA, Tratado, 2 a ed., pp. 449 ss., esp. pp. 481 s.; y tambin
GARRIDO/ STANGELAND/ REDONDO, Principios, pp. 274 ss.; y CID MOLIN/
LARRAURI PIJON, Teoras criminolgicas, pp. 68 ss.
2. Las consecuencias de estas tesis en el Derecho penal
Los iniciales intentos cientficos de explicacin emprica
del delito tenan un punto de mira muy estrecho: se limita-
ban a observar al autor concreto, aislado de su entorno. El
mdico Cesare LOMBROSO combin en su obra fundamental,
L'Uomo delinquente, los conocimientos anteriores sobre la
persona del delincuente con sus propias investigaciones en
internos de establecimientos penitenciarios y estim que
haba descubierto al delincuente nato, es decir, un indivi-
duo que, por adolecer de determinadas anomalas somticas
y psquicas, tiende a convertirse en delincuente incluso a
pesar de que pueda encontrarse en un medio social favora-
i
 56
ble. Sus investigaciones sobre los delincuentes le llevaron a
concluir que los hombres se distinguen entre s, tanto den-
tro como fuera de los muros de la crcel, por caractersticas
biolgicas y antropolgicas. Investigaciones sobre mellizos
mono y bizigticos, la bsqueda de taras genticas, de ano-
malas cromosmicas y de anormalidades cerebrales como
puentes con la conducta criminal llevaron y llevan hoy
da tambin a sugerir la hiptesis de que tambin la del estatus de criminal por parte de instancias de control
delincuencia sea un fenmeno biolgico o, por lo menos,
condicionado biolgicamente.
Quienes ven las causas del delito en datos biolgico-
antropolgicos concurrentes en el autor tienen que dirigir al
sistema penal dos claras exigencias. Por una parte, han de
considerar como un atavismo el concepto de culpabilidad,
pues ste fundamenta un reproche al autor por su conducta
desviada, y las carencias psquicas o corporales heredadas
que tiene el ser humano desde el nacimiento, por causa de
la herencia o por cualquier otra razn, no pueden ser repro-
chadas a quien, impulsado o determinado por tales caren-
cias o defectos, comete un delito. Por otra parte, la actitud
racional del Derecho penal frente a este tipo de defectos
biolgicos no puede ser otra que la de defensa de la socie-
dad frente a los delincuentes aquejados de estos problemas
(en este sentido se habla tambin de teoras de la defensa
social, dfesa sociale, dfense sociale): el delincuente es el
deformado, el extrao, el otro, frente al que la sociedad ha
de prevenirse y se ha de defender.
Aunque a principios del siglo XX los ataques de las teo-
ras biolgicas contra el Derecho penal basado en la culpa-
bilidad fueron bien recibidos y tuvieron numerosos partida-
rios, pronto empezaron a detectarse sus fallos e insuficien-
cias y fueron objeto de todo tipo de crticas. La crtica fue
tan demoledora que incluso las ms modernas investigacio-
nes de este tipo, que evitan los viejos fallos y ofrecen fun-
damentos biolgicos ms conformes con el actual desarrollo
de la Biologa y la Gentica, apenas se mantienen en el
mbito de la Criminologa establecida.
Tanto LOMBROSO como sus precursores y seguidores ha-
ban encontrado precisamente lo que buscaban: el delincuente
como un fenmeno aislado objeto de consideracin cientfica,
57
como preparado inmvil bajo la lente del microscopio de los
fieles a la Ley. Con ello se situaron en plena contradiccin
con la concepcin del delito que pronto comenz a dominar
la Criminologa cientfica y que culmina con las actuales
teoras de la definicin o del etiquetamiento: el delito no es
el hecho de un individuo aislado, sino el producto de la
interaccin social, cuando no el producto de la atribucin
social formal, como la Polica, los Fiscales o los Tribunales.
Hoy nadie discute el mrito originario de las teoras biol-
gicas por haber dado lugar a la Criminologa como ciencia,
destacando desde sus comienzos la importancia de la con-
formacin biolgico-antropolgica o gentica del delincuente.
Lo que requiere explicacin hoy es, ms bien, el hecho de
que la Criminologa cientfica actual no se interese lo ms
mnimo por descubrimientos actuales de tal clase, a los que
tiene por meras opiniones ensaysticas y anecdticas, carentes
de aplicacin directa en la explicacin de las causas de la
criminalidad.
No obstante, los descubrimientos de las tesis biolgicas <
son llamativos y no completamente carentes de valor. As,
la investigacin sobre gemelos ha puesto de manifiesto que
entre los monozigticos, que poseen la misma carga gentica,
la conducta criminal coincide, se da en ambos con una fre-
cuencia doblemente mayor que entre los heterozigticos.
Como ejemplo de ello suele ofrecerse por los partidarios de
esta tesis el caso de los hermanos Korf, de los cuales uno
llev una vida cargada de delitos de sangre siendo el otro
matn de locales nocturnos. Tambin el descubrimiento a
mediados de la dcada de los sesenta de la existencia entre
criminales peligrosos del llamado cromosoma del asesino
ha sido un dato importante (aunque despus no se ,'haya
confirmado) en la nueva dimensin que abren para explicar
el comportamiento humano las bases endocrinas y genticas.
La Criminologa no puede dejar de contar con que mdicos,
antroplogos y bilogos nos sorprendan con nuevos conoci-
mientos que documenten que la delincuencia es un fenme-
no condicionado hereditaria o genticamente, superando los
planteamientos ms burdos de las tesis lombrosianas basa-
das en datos que hoy no parecen significativos. De todos
i
i
4
58
modos, tales planteamientos no se corresponden hoy por
hoy con la imagen que sobre el autor del delito ofrecen las
modernas teoras criminolgicas. La razn de este
desencuentro no son fciles de explicar y requieren todava
de una mayor profundizacin.
3. Las teoras biolgicas: errores y posibilidades
Hoy nadie discute ya que LOMBROSO y su escuela incurrie-
ron en errores metodolgicos. En particular, pasaron por
alto el que los internos de un centro penitenciario no estn
aislados solamente en el plano espacial, sino tambin en el
social y el personal, de tal forma que cuando son tomados
como objeto de investigacin no se est estudiando tan slo
las caractersticas personales que puedan llevarles al delito,
sino tambin, y de forma inevitable, otras caractersticas de
los mismos que son producto especfico de la condicin
carcelaria. Pero la presencia ineludible de otras circunstan-
cias como, por ejemplo, la influencia en el desarrollo corpo-
ral de relaciones defectuosas con los padres en la temprana
infancia, la pertenencia a una capa social, o el desempeo
de un concreto oficio, determinan la imposibilidad de aislar
el objeto de investigacin denominado el cuerpo como fuen-
te de criminalidad de esos otros factores no corporales.
Muchas teoras biolgicas de la criminalidad posteriores
a LOMBROSO y a sus seguidores han incurrido en el mismo
error que stos, presentando como absolutos sus resultados
en vez de ofrecerlos, con modestia y realismo metdico, como
lo que verdaderamente son: un elemento parcial dentro de
un ms amplio sistema explicativo. Slo para un observador
ingenuo los resultados de la investigacin de los gemelos
pueden parecer convincentes. Y no podr llegarse a otras
conclusiones mientras la investigacin de gemelos monozi-
gticos no se complemente con la toma en consideracin de
la posibilidad de que las coincidencias de conducta entre
ambos pueda deberse en mayor medida a la homogeneidad
del medio social, al modo idntico de tratarlos desde la
infancia por los padres, inclusive vistindoles con iguales
ropas, en definitiva, a la concurrencia de factores y condi-
59
ciones idnticas en el proceso de socializacin de los mis-
mos. Lo mismo puede decirse de las tesis que basan las
tendencias criminales en la constitucin corporal o en deter-
minadas anomalas de la personalidad, pues ello todo lo
ms puede explicar algunos casos individuales, pero no
admiten generalizaciones, ni mucho menos ofrecen una res-
puesta vlida para todo tipo de actos criminales. La tenden-
cia que puede tener un individuo displsico a cometer un
delito sexual no tiene mayor fundamento que la atribucin
que puede hacerse a las personas de tez morena de tener
una sexualidad ms fuerte. Y tampoco la calificacin de una
persona como personalidad psicoptica es un pronstico
seguro y fiable de que vaya a realizar delitos en el futuro.
Quien desee esclarecer el fenmeno de la desviacin
criminal a travs de investigaciones sobre la concreta per-
sona desviada tiene que introducir, entre los presupuestos
de anlisis, el hecho de que la desviacin es un fenmeno
de interaccin que se produce entre individuos, que adems
del autor suele haber una vctima, que posiblemente es en
algn modo dependiente de aqul, que la propensin al delito
puede surgir de situaciones favorables o desfavorables. En
sntesis, debe tenerse en cuenta que todo conocimiento so-
bre las conexiones biolgicas del delito slo es susceptible
de explicacin si se pone en relacin con datos no biolgicos,
y la relevancia de tales condiciones obliga, en consecuencia,
a relativizar aquellos conocimientos.
Las teoras biolgicas de la criminalidad tienen que lu-
char en la actualidad en un triple frente. Por una parte,
niegan la base sobre la cual la doctrina penal tradicional
estima que se puede fundamentar un reproche de culpabi-
lidad al autor de un delito y, en consecuencia, reciben de
ella la crtica y el rechazo. Por otra parte, no ofrecen a la
direccin moderna del pensamiento penal actual, orientada
poltico-criminalmente, lo que sta se propone como criterio
de investigacin: una perspectiva de orientacin a las con-
secuencias, por lo que reciben de ella resignacin y desinte-
rs. No se acomodan con la orientacin cientfico-social de
la Criminologa de la mayora de los pases civilizados, que,
en cierto modo, menosprecia e incluso hace mofa de las
tesis biolgicas. Por ltimo, las teoras biolgicas llevan la
60
carga de las deformaciones que les irrog la ideologa pol-
tico-criminal del nacionalsocialismo y de otros regmenes
polticos totalitarios, que utilizaron las teoras biolgicas y
la de los tipos de autor para elaborar leyes racistas o me-
didas de control de la llamada peligrosidad social que se
atribuye a los sujetos aquejados de determinados defectos o
patologas.
Tambin el Derecho penal actual se distancia de estas
teoras. Sus propuestas generales sobre los factores
antropolgicos del delito apenas han ejercido influencia con-
creta en la legislacin o en la jurisprudencia. Y ello parece
lgico, porque cuando tuvieron alguna fue por caminos tor-
tuosos, resultando casi siempre manipuladas por intereses
poltico-criminales ideolgicamente condicionados, como ocu-
rri en Alemania en el tiempo del Nacionalsocialismo. Por
su parte, la Dogmtica penal se ha servido y se sirve de
todo ello de modo muy selectivo, prcticamente tan slo en
la determinacin de los perfiles de la inimputabilidad y sobre
todo en aquellos aspectos relacionados con la valoracin
psiquitrica y psicolgica del autor del delito. Pero ni si-
quiera en estos casos el penalista se ha dejado nunca arre-
batar de las manos el juicio definitivo sobre la culpabilidad.
A la biologa criminal no se ha recurrido ni se recurre ms
que para obtener respuesta a concretas y precisas cuestio-
nes, y el penalista se reserva tanto el planteamiento de las
mismas, como la valoracin de las respuestas que puedan
ofrecerse. Solamente en sus primeros pasos, alentados por
las orientaciones de las ciencias naturales de finales del
siglo XLX y comienzos del siglo XX, las teoras biolgicas de
la criminalidad se aventuraron a una crtica a fondo del
Derecho penal, con la pretensin de instalarse como ciencia
penal fundamental, que no slo responda a las preguntas
que se le planteen sino tambin plantee sus propias pregun-
tas. Pero esos tiempos ya pertenecen al pasado.
El punto ms dbil de la Criminologa orientada
biolgicamente radica, en la actualidad, en que ha defrau-
dado las expectativas que han inducido al moderno pensa-
miento penal a favorecer a la Criminologa y a confiar en su
futuro. Desde el punto de vista de una prevencin de la
criminalidad y de un mejor conocimiento de las causas de la
61
misma, el sistema penal no puede esperar nada de las teo-
ras biolgicas. Una Poltica criminal rica en perspectivas
no es pensable desde las bases de estas teoras. Las expli-
caciones biolgicas de la conducta criminal conducen a la
resignacin, se limitan a instrumentar una crtica aguda a
la Poltica criminal y a la Dogmtica penal como algo ilu-
sorio, pero no estn en condiciones de formular ni funda-
mentar perspectivas poltico-criminales ni alternativas a la
justicia penal. Los defectos que la biologa criminal revela
como factores crimingenos se deben para ella a la natura-
leza y no a la cultura, y su fundamentacin y su modifica-
cin resultan sustrados a la accin de los hombres y de las
instituciones. Una Poltica criminal fundada biolgicamente
slo puede administrar la delincuencia, slo puede asumirla
y, en el mejor de los casos, aminorar en algn grado sus
efectos. Pero para lo que no est en condiciones, en absolu-
to, es para modificarla.
En los tres casos expuestos al comienzo de este captulo puede
verse perfectamente el valor relativo que hoy se concede a las
teoras biolgicas y a los condicionamientos patolgicos del au-
tor del delito para explicar las causas de la criminalidad, y por
qu stas slo sirven para asesorar al Tribunal en cuestiones re-
lacionadas con la imputabilidad del autor de un delito en el caso
concreto. Por lo dems, en ninguno de los casos el Tribunal
orden, ni ninguna de las partes solicit, un estudio de las
anomalas anatmicas, cromosmicas o genticas de los acusados.
Lo nico que lgicamente interes, desde el primer momento,
fue el diagnstico de su patologa mental, la influencia que sta
pudo tener en su comportamiento en el momento de realizacin
de los hechos y, en consecuencia, en su imputabilidad. La opi-
nin de los expertos fue en cada juicio bastante contradictoria,
lo que revela adems uno de los principales inconvenientes de
estas teoras para servir de fundamento slido y seguro a la
etiologa criminal de un modo general, y ello condicion mucho
las decisiones de los Tribunales.
En el primer caso, la mdico forense que reconoci al acusa-
do dijo que se mostraba consciente y preocupado por su inme-
diato futuro, asuma que tena que entrar en prisin y tena
especial inters en que se constatase su condicin de enfermo
mental. No qued comprobado que el sujeto tuviera ideas
delirantes, ni ninguna alteracin en su inteligencia, pero s que
quera satisfacer sus deseos de venganza contra su esposa por
encima de cualquier sentimiento afectivo o mnimamente huma-
nitario. Sin embargo, otros expertos consideraron que se trataba
de un paranoico con ideas delirantes que crea estar matando

a su mujer cuando estrangulaba a la h[ja, atribuyendo mucha
importancia en el desarrollo de esa enfermedad a las lesiones
cerebrales sufridas en el accidente de trfico aos antes. Final-
mente, el Tribunal se inclin por atribuir su comportamiento a
una personalidad agresiva exacerbada tras la hemorragia
intracraneal que haba tenido a raz del accidente de trfico y
acept la calificacin de trastorno mental de la personalidad
que disminua sus facultades intelectivas y volitivas, como base
para apreciar una eximente incompleta en base a la cual impuso
una pena sustituible por medida de seguridad de intemamiento
en centro psiquitrico por un tiempo no superior a catorce aos.
En el segundo caso, el psiquiatra experto de la acusacin
consider que el acusado era un psicpata, que conoca perfec-
tamente la ilicitud de lo que haca y era capaz de controlar sus
impulsos paidfilos y homicidas. El psiquiatra de la defensa, en
cambio, consider que el acusado era un psictico en avanzado
estado de deterioro psquico, incapaz de controlar los impulsos
paidfilos y su agresividad cuando no poda satisfacerlos o tema
que fueran descubiertos. Un tercer perito dyo que el origen de
esta agresividad, igual que el de las tendencias paidfilas, se
encontraba en los abusos sexuales de que fue objeto mientras
estuvo en el orfanato, lo que le produjo un trauma que no
consigui superar y determin una neurosis que disminua nota-
blemente su capacidad intelectiva y volitiva. El acusado fue con-
denado a una pena de treinta aos por abusos sexuales y ase-
sinato, sin que el Tribunal estimara ninguna circunstancia ate-
nuante de su responsabilidad criminal.
Y en el tercer caso, el Tribunal francs apreci una psicosis
esquizofrnica con desdoblamiento de la personalidad que de-
terminaba en el acusado una ausencia total de imputabilidad,
tanto por anulacin de sus facultades intelectivas, como volitivas,
si bien alguno de los psiquiatras que intervino en el juicio
mantuvo que se trataba de una personalidad psicoptica, plena-
mente responsable de sus actos.
Quiz sea conveniente aludir tambin al comportamiento de
estos sujetos despus de las respectivas sentencias. El padre que
estrangul a su h[ja est recluido en un establecimiento psiqui-
trico penitenciario en donde se le permite salir acompaado de
un familiar a pasear por la ciudad los sbados por la tarde. El
asesino del nio se suicid ahorcndose un da en su celda,
despus de haber recibido una brutal paliza por parte de otros
reclusos que le hacan la vida imposible. Y el ciudadano japons
fue devuelto a Japn e internado en un centro manicomial don-
de fue dado de alta a los pocos aos. Posteriormente se le ha
visto por el centro de Tokio, frecuentando algunos bares de
alterne y visitando burdeles en los que frecuentemente solicita
los servicios de mujeres europeas, rubias, altas y de fuerte com-
plexin, de un tipo fsico similar a la de la joven holandesa a la
que asesin.
63
Desde luego, de ninguno de los casos descritos se pueden
extraer conclusiones generales sobre el origen de la crimi-
nalidad, y mucho menos establecer unas directrices para la
prevencin de estos hechos. Desde el primer momento apa-
recen, pues, como hechos aislados de unos sujetos que indu-
dablemente tienen unas patologas, probablemente debidas
a causas no puramente psiquitricas, pero de ello no se
puede deducir que otras personas, aquejadas de las mismas
patologas, vayan a actuar de la misma manera. De todos
modos, no puede afirmarse que la situacin descrita de
marginacin en que se encuentran actualmente estas teo-
ras como explicaciones de las causas de la criminalidad
tenga que mantenerse as en el futuro. Su posicin depende
de los factores en los que se asientan. Y mientras no ofrez-
can datos ms seguros, hay pocas posibilidades de que las
teoras biolgico-antropolgicas, psiquitricas o genticas, o
cualquiera otra de las muchas existentes, lleguen a ser algo
ms que ciencias auxiliares del Derecho penal. Su futuro no
puede encontrarse en su establecimiento cientfico como la
Criminologa, sino en la integracin de sus puntos de vista
en el seno de otras teoras psicolgicas y sociolgicas de la
criminalidad. Pero, para que tal cosa pudiera suceder, sera
imprescindible que las teoras biolgicas formulasen con
mayor humildad sus pretensiones de veracidad, as como
que las dems teoras renunciasen a su hostilidad hacia
ellas, y los signos de los tiempos que corren no son favora-
bles ni para lo uno ni para lo otro.
Como prueba de lo nefasto que pueden ser los efectos de
algunos planteamientos biologicistas en la valoracin de la
imputabilidad de un sujeto, conviene citar el caso del concejal
del Ayuntamiento de San Francisco que mat a otro concejal que
apoyaba las reivindicaciones de los movimientos gays en dicha
ciudad. El Tribunal del Jurado consider que el hecho de que el
acusado se hubiera alimentado los das anteriores exclusivamen-
te a base de hamburguesas y coca cola afect profundamente su
capacidad psquica, por lo que le aplic una pena sensiblemente
atenuada (vase FLETCHER, Las vctimas, pp. 53 ss., quien hace un
irnico paralelismo entre la comida basura y la ciencia basu-
ra, que sirvi de base a esta decisin).
Sobre el estado actual de las teoras biologicistas puede verse
NIEHOFF, Biologa de la violencia; y la coleccin de artculos sobre
psicopatas coeditada por SANMARTN y RAINE; ambos en la serie Ariel,
Centro de Estudios Reina Sofa.
Captulo IV
B. Teoras de la socializacin
deficiente

1. Antecedentes de las teoras de la socializacin defi-

ciente. Las teoras ecolgicas de la Escuela de Chicago
2. Broken homes (hogares deshechos)
3. Teora de los contactos diferenciales
4. Subculturas y neutralizacin
5. Posibilidades y lmites de las teoras de la socializacin

EL EXPEDIENTE MICHAEL S.

Seguidamente se exponen de forma resumida los diversos expedien-

tes que sobre el caso Michael S. existen en el Tribunal penal para jve-
nes delincuentes, en la Oficina para la juventud y en la Comisin de
Asistencia a condenados condicionalmente. Los expedientes completos
llenan dos grandes estanteras.
En diciembre de 1963 tanto Michael S., que entonces tena nueve
aos, como su hermana L. fueron internados en un establecimiento in-
gls para polacos exiliados. All Michael S. concluy sus estudios de
educacin general bsica, sin que del expediente se deduzca con clari-
dad el nivel alcanzado. Tras algunas visitas espordicas realizadas en
vacaciones para ver a su madre y a su padrastro en Munich, visitas que,
por lo dems, pronto fueron suspendidas ante los problemas y discusio-
nes familiares surgidas, Michael S. se va a vivir a la Repblica federal
Alemana a principios de 1970. En abril de 1970 comienza a trabajar en
un taller de automviles y en septiembre del mismo ao inicia sus estu-
dios de mecnico. Es probable, aunque nada de ello conste en el expe-
diente, que se le contratara por un perodo de tiempo determinado,
condicionando la contratacin definitiva a que Michael aprendiera el
idioma alemn. Durante todo este tiempo Michael quedaba al cuidado
de la Oficina Municipal para la juventud de la ciudad de Munich.
66
Abril 1970 Michael que ha cumplido diecisis aos, tra-
baja en un taller de automviles.
Septiembre 1970 Michael comienza sus estudios como mec-
nico de automviles.
15-4-1971 Michael es denunciado por hurto de una
motocicleta y conduccin sin permiso de
conducir. En el interrogatorio declara ganar
140 marcos mensuales de los que slo se
queda con 30 para sus gastos particulares,
entregando el resto en casa. Confiesa el hur-
to y dice:
No tengo permiso de conducir. S que para
conducir motos es preciso el permiso co-
rrespondiente. Pero me he arriesgado a
hurtar la moto y a conducirla, porque ten-
go verdadera pasin por las motos. Y he
hurtado sta porque no tengo dinero para
comprarme una. No lo har nunca ms. Esta
fue la primera vez. Les ruego que no le
digan nada de esto ni a mis padres, ni a mi
profesor.
En su poder se encontraron unas llaves de
contacto y una navaja, que entreg volun-
tariamente diciendo: Con estas cosas slo
iba a hacer tonteras.
Para el funcionario que lo interrog, el chi-
co, dado su escaso desarrollo moral e inte-
lectual, apenas poda comprender el alcan-
ce de su acto.
19-4-1971 Michael aparece en la Comisara de Polica
retractndose de lo dicho en su primera de-
claracin y negando haber robado la moto:
Antes declar falsamente porque tema que
si deca la verdad, los compaeros me pe-
garan. En verdad la moto me la dej un
tal Gnther. No s ni sus apellidos, ni dn-
de vive. Pero estos datos s los conoce
Gerhard I., un compaero que estaba
conmigo el jueves. La polica apunt su
direccin cuando me detuvieron. No saba
que la moto era robada. Lo supe por la
polica. Slo por miedo no he dicho la ver-
dad. Desconozco quin es el que la rob
realmente.... Esto que digo ahora, es la
verdad.
67
Principios julio 1971 Michael, tras una discusin con su padras-
tro, tiene que abandonar el domicilio fami-
liar. Junto con un amigo huye a Lie-
chtenstein, pero es detenido por la polica.
De nuevo en Munich, Michael se aloja en
casa de la seora T. En el expediente no se
ofrecen ms detalles al respecto.
5-7-1971 La Fiscala pide a la Oficina Municipal de la
juventud un informe sobre Michael.
Principios agosto 1971 Michael narra su situacin a una asistenta
social de la Oficina Municipal de la Juven-
tud, que, tras la conversacin con l, elabo-
ra el siguiente informe para la Fiscala:
Michael es el cuarto de los siete hijos ha-
bidos en el matrimonio. Sus padres, de ori-
gen ruso, se divorciaron en 1960. La madre
volvi a casarse en 1964. Michael creci,
pues, en unas circunstancias desfavorables.
De todo ello hay constancia en esta Ofici-
na. El padre era bebedor y frecuentemente
se comportaba con su familia de un modo
violento. La madre se describe como de
carcter voluble e indolente. Hasta su defi-
nitiva separacin, el matrimonio discuta
continuamente. Las circunstancias familiares
se hicieron hasta tal punto insostenibles que
los nios tuvieron que ser acogidos en un
internado e incluso en hospitales, pues la
madre padeca una tuberculosis. Las tres hi-
jas mayores fueron internadas en un centro
educativo, por no poder su madre ocuparse
de ellas. Actualmente estn casadas y no
tienen ningn contacto con su madre, al
haberle prohibido su actual marido cualquier
tipo de relacin con ellas.
El actual marido es albail, de origen pola-
co. Su posicin econmica es buena. La
mujer cuida de los tres hijos que ari viven
en la casa. Pero desde hace casi cinco sema-
nas, Michael no vive en la casa. Fue expul-
sado por su padrastro, tras una discusin
con l. Ahora vive con la familia T que se
ocupa de l. Sus estudios de educacin
general bsica los comenz en 1960, ha-
ciendo los tres primeros cursos en una es-
cuela pblica de Munich. Despus, en 1963
fue trasladado, junto con su hermana L, a
68
un internado de Inglaterra, donde perma-
neci siete aos, visitando espordicamente
a sus padres durante las vacaciones. Las
calificaciones escolares eran normales. Des-
de abril 1970 trabaja en un taller de auto-
mviles.
Actualmente Michael estudia el segundo
curso en la Escuela de Formacin Profesio-
nal. Le gusta su profesin y quiere terminar
sus estudios. En los ratos libres sale mucho
con amigos y va a los bares. Muestra gran
inters por el deporte y deseara pertene-
cer a una Asociacin de Judokas.
Respecto al suceso en el que ha interveni-
do, Michael lo siente mucho y da seales
de autntico arrepentimiento. Slo la fcil
oportunidad parece que fue lo que le deci-
di a cometerlo.
Durante la entrevista Michael se muestra
abierto y simptico, dando en general una
buena impresin. Se muestra abiertamente
preocupado por su madre, enferma de co-
razn, con quien mantiene buena relacin,
y la echa de menos.
Actualmente no tiene contactos con ella,
porque su padrastro le ha prohibido que
vuelva a casa.
Al parecer as relaciones entre el joven y su
padrastro han sido muy tensas. Michael te-
nia que atenerse estrictamente a las rde-
nes y rgidos criterios que le impona su pa-
drastro. Tras siete aos de ausencia del
padre del domicilio familiar, el joven no po-
da aceptar la actitud autoritaria del padras-
tro, con el que discuta frecuentemente. El
joven parece sensible y con la madurez que
corresponde a su edad.
La madre da una mala impresin. Habla mal
alemn y no se cansa de repetir que su ma-
rido es muy estricto y quisquilloso. Le gus-
tara que su hijo viviese con ella, pero su
marido se opone rotundamente. El ambien-
te familiar era y sigue siendo muy proble-
mtico.
Agosto 1971 Michael pasa a vivir a casa de la seora O,
sin que en el expediente se indiquen muy
bien las razones. En la casa realiza algunos
trabajos menores.
69
30-8-1971 La seora O comunica a la Oficina Munici-
pal de la Juventud que Michael vive en su
casa, solicitando una ayuda monetaria para
su manutencin.
2-9-1971 La seora O comunica a la Oficina Munici-
pal que ha contactado con la madre de
Michael y la ha invitado a visitarlo, pero
que la madre no ha respondido. La seora
O se muestra dispuesta a acoger a otros hijos
de la familia. Entre tanto, otro hermano de
Michael, B, tambin huye de la casa de su
madre.
16-9-1971 En el taller donde trabaja, Michael compra
por 100 marcos un automvil destinado a
chatarra, le pone una placa de matrcula
falsa y se va en l junto con un amigo a
Munich. All dejan el coche abandonado por
miedo a ser detenidos y controlados por
una patrulla de la Polica. En el expediente
no hay referencias a cmo termin el caso.
28-9 a 12-10-1971 Michael falta a la Escuela.
9-10-1971 Michael comparece en la Oficina Municipal
de la Juventud y comunica que se ha mar-
chado de casa de la seora O, porque no
la soportaba. Ha pernoctado en casa de su
hermana, pero all no se puede quedar
porque slo hay una habitacin. Durante
tres semanas ha faltado al trabajo, porque
tuvo que ayudar a la seora 0. Le gustara
alojarse en una residencia para estudiantes.
25-10-1971 El Consejo escolar impone a Michael una
sancin de 40 marcos, por faltas injustifica-
das a clase.
22-11-1971 Una nueva sancin de 130 marcos. '
29-11-1971 Incidente en la Escuela de Formacin Profe-
sional. Tras un descanso entre las horas de
clase, Michael se queda con unos amigos
tomando unas cervezas en el bar hasta em-
borracharse. Michael propone no volver a
clase. Poco despus amenaza con una pis-
tola de salvas a otro estudiante, al que no
conoca, pidindole cigarrillos que el otro
 70
* le da. Pero inmediatamente se produce una
pelea, en la que Michael lesiona al estu-
diante golpendole con la pistola en la cara.
Al aparecer la polica, Michael y sus amigos
huyen, siendo detenidos despus. Michael
se resiste, aunque sin demasiada energa, a
ser detenido. Todos quedan detenidos aque-
lla noche.
30-11-1971 En el interrogatorio Michael declara que
slo dispone de 50 marcos semanales para
sus propios gastos y que no tiene un domi-
cilio fijo. Sobre el incidente declara lo que
sigue:
El alcohol me haba hecho perder el sen-
tido de lo que haca. Cuando estbamos sen-
tados en la plaza, vi a tres jvenes que pro-
bablemente van tambin a la misma escue-
la, pero no a nuestra clase. Los jvenes eran
algo mayores que yo. Entonces me acord
de la pistola que llevaba en el bolsillo inte-
rior derecho de la chaqueta. Saqu el arma
y la mantuve en alto frente a los jvenes.
j Pero principalmente me dirig a uno de los
tres, que luego sac unos cigarrillos y nos
* dio uno a cada uno de nosotros tres. Tam-
bin nos dio fuego y as termin el asunto.
Finalmente nos fuimos y cuando ya estba-
mos alejados unos 100 metros de los otros
tres, me dio por disparar al aire tontamen-
te. Debo decir que la pistola slo estaba
cargada con municin de salvas. En la rec-
mara haba municin para tres disparos,
pero yo slo hice uno. Para ello tuve que
quitarle el seguro que estaba echado. Cuan-
do amenac a los jvenes, la pistola no es-
taba preparada para disparar. Si el joven
no nos hubiera dado los cigarrillos, no le
habra disparado, ni golpeado. No les ped
ningn dinero.
Todo ha sido una estupidez yjams he que-
rido atracar a nadie. Me ha impresionado
el poder atemorizar a otros con una pisto-
la. Ahora veo que he cometido una falta.
De todo tiene la culpa el alcohol.
Estoy de acuerdo con que se me quite la
pistola. Por lo dems, estoy harto de ella y
no volver a tener una en mi vida.
71
1-12 a 3-12-1971 Michael falta a la Escuela.
Principios diciembre 1971 Varias residencias comunican a la Oficina
Municipal de la Juventud que no es posible
alojar a Michael.
10-12-1971 La Asociacin para la Proteccin de Apren-
dices acepta ocuparse de Michael.
15-12-1971 Por iniciativa de la Oficina Municipal, la ma-
dre de Michael solicita se le conceda ayuda
voluntaria para la educacin de su hijo. Al
no poder vivir en el domicilio familiar por
llevarse mal con su padre y tampoco en casa
de la seora 0, tiene que hacerlo en una
residencia hasta poder terminar sus estu-
dios.
16-12-1971 Informe de la Oficina Municipal a a Ofici-
na Provincial de la Juventud sobre la solici-
tud de ayuda voluntaria a la educacin. En
l se menciona que Michael ha faltado va-
rias veces al trabajo y a la escuela, habien-
do sido sancionado por ello. Tambin se
menciona que el padrastro impone a toda
la familia sus principios y que cuando algu-
no de los nios no se comporta conforme a
estos principios, reacciona con rigidez y
amargura e incluso, a veces, violentamente.
16-12-1971 Se concede la ayuda solicitada.
10-1-1972 Informe de la Oficina Municipal a la Provin-
cial de la Juventud: La madre se ha mos-
trado expresamente dispuesta a llevar ade-
lante la ayuda concedida y a colaborar es-
trechamente con el establecimiento en el
que Michael va a ser internado y con la
Oficina Municipal. El establecimiento se
ocupar tambin de la educacin de
Michael.
24-1 a 18-2-1972 Michael falta a la escuela.
14-2-1972 Se informa a la Oficina Municipal que
Michael y su hermano A han sido despedi-
dos de la firma en la que trabajaban. La
causa del despido han sido las reiteradas
72
faltas al lugar de trabajo. La Oficina cita a
ambos para el 16-2.
16-2-1972 A acude a la Oficina y dice que Michael
est incapacitado para ir al trabajo porque
se ha fracturado el dedo pulgar y que hoy
ha ido a ver a la seora O para pedirle pres-
tado dinero y pagar la multa que se le im-
puso. Por una llamada telefnica del pro-
pio Michael se ve claramente que nada sabe
del despido (durante todo ese tiempo no
ha acudido a la escuela).
El plazo para pagar la ltima cuota de la
multa que se le impuso expira el 18-2. Un
empleado de la Oficina Municipal le pide a
Michael que l mismo le haga un esquema
de una solicitud pidiendo un aplazamiento
del pago. Michael es citado para el 17-2.
23-2-1972 Tercera multa de 55 marcos.
24-2-1972 Michael aparece por la Oficina Municipal.
El funcionario le dice que se le ha prorro-
gado por poco tiempo el plazo para pagar
la multa. Michael le pide que le acompae
a l y a su hermano a la Oficina de Empleo
y que se les ha pasado el ltimo plazo.
25-2-1972 El funcionario les acompaa a la Oficina de
Empleo. La coyuntura econmica dificulta
extraordinariamente conseguir un puesto de
trabajo. A promete buscarse un trabajo
eventual. Michael deseara ahora dejar los
estudios. Le gustara ser grumete en un
barco; lo importante para l es tener un
trabajo en el que tenga que cambiar conti-
nuamente. Se le inscribe como encofrador
de suelos y tejados. El funcionario, al notar
que Michael habla mal alemn, considera
conveniente que haga un curso de idiomas
aunque no lleva su propuesta ms lejos.
6-3 a 10-3-1972 Michael vuelve a faltar a la Escuela Profe-
sional.
8-3-1972 A aparece por la Oficina. Ha encontrado un
trabajo en una fbrica textil y dice que
Michael trabaja como limpiador de venta-
nas. A promete volver pronto a la Oficina
73
con Michael y recordarle el pago de la mul-
ta.
15-3-1972 Cuarta multa de 100 marcos.
20-3-1972 La Oficina Municipal para la Juventud soli-
cita al Centro de Aprendices le informe si
sigue siendo necesario que Michael siga in-
ternado en dicho centro.
10-4-1972 En el informe se dice lo siguiente:
Michael iba al principio regularmente al
trabajo. Sin embargo, desde comienzos de
ao aleg diversas enfermedades, falt re-
gularmente al trabajo e intent engaar
tanto al centro, como a la empresa donde
trabajaba, con todo tipo de disculpas. La
empresa ha rescindido el contrato de apren-
dizaje, pero no se lo ha comunicado toda-
va al centro. El mismo Michael apenas se
deja ver por la noche en el centro, al pare-
cer vive con su hermana. Se desconoce si
tiene algn trabajo.
Si el joven no comienza pronto un trabajo
regular, ser cada vez ms difcil evitar su
creciente abandono. Segn l mismo deca
en el Centro, en mayo quera enrolarse en
la Marina Mercante. Michael es difcilmente
abordable y se muestra indiferente ante las
amonestaciones. Sigue siendo necesario su
internamiento en el centro. Aunque las re-
laciones con la madre son buenas, no pue-
de vivir con ella dada la actitud del padras-
tro.
11-4 a 5-5-1972 Michael falta a la Escuela Profesional.
13-4-1972 La Oficina Municipal cita a Michael y a A.
14-4-1972 A acude a la cita y dice que Michael est
de viaje y no sabe cundo volver.
14-4-1972 Del informe de la Escuela Profesional a la
Oficina Municipal: Desde el 24-1 Michael
no viene a la Escuela. Los padres no res-
ponden a las cartas que se les dirigen. Tam-
poco hay excusas. Michael es conocido como
rocker y matn. Con una pistola cargada
ha amenazado a algunos transentes, exi-
74
gindoles cigarrillos. El 21-12-1971 vino com-
pletamente borracho a la escuela.
21-4-1972 Quinta multa de 120 marcos. Nota especial
para la Oficina Municipal, pidiendo tome
cartas en el asunto, pues ya es la quinta
multa.
30-5-1972 Entrevista con Michael en la Oficina Muni-
cipal. Se le dice que el 5 de Junio debe
empezar su trabajo como ayudante de
encofrador.
30-5 a 23-6-1972 Michael no va a la Escuela Profesional.
9-6-1972 Conversacin telefnica entre la Oficina Mu-
nicipal y la empresa en la que est emplea-
do Michael. La empresa comunica que
Michael ha comenzado a trabajar como
auxiliar por un perodo a prueba de tres
meses, cobrando semanalmente un salario
de 280 marcos sin descuentos.
16-6-1972 Sexta multa de 180 marcos con nota para
la Oficina Municipal similar a la enviada el
21-4-1972.
23-6-1972 Michael es condenado a 11 meses de arres-
to, por sucesos ocurridos entre el 15-4-1971
y el 29-11-1971, pero la condena es suspen-
dida a prueba. La Oficina Municipal comu-
nica que Michael ha sido despedido a co-
mienzos de Julio por no haberse integrado
en el grupo de trabajo y no obedecer a sus
superiores. El director del centro donde se
alojaba comunica que Michael no ha paga-
do los gastos de alojamiento.
15-7 a 23-9-1972 Solo o en compaa de un amigo, Michael
comete diversos robos de autos. Abandona
el Centro de Aprendices y se aloja en un
Centro de adultos. Se le retira la ayuda
voluntaria para su educacin.
24-7-1972 Sptima multa de 200 marcos (no se le pasa
nota a la Oficina Municipal).
15-9-1972 Octava multa de 180 marcos.
75
25-9-1972 Michael entra en prisin provisional,
26-9-1972 En el interrogatorio Michael manifiesta que
ha robado autos Junto con su amigo J, pero
que tanto l como su amigo estaban borra-
chos cuando lo hacan. Que haban elegido
coches de marca Fiat, porque en su poca
de aprendiz Michael haba aprendido que
estos autos eran ms fciles de abrir. Que
muchas veces haban conducido estos autos
hasta que se les agotaba la gasolina y que
entonces los dejaban abandonados. Para
encubrir a su amigo, Michael haba sumer-
gido un Alfa en el lago, tras haber sido
detenido J por un intento de estafa. Tam-
bin manifiesta que una vez entr en una
tienda de comestibles y se apoder de seis
o siete salchichas. Estaba tan bebido que
realmente no saba lo que haca.
20-3-1973 Michael es condenado por el robo de auto-
mviles a dos aos de prisin, que se le
suspenden condicionalmente, asignndosele
para el perodo de prueba una asistenta so-
cial que se encargar de l durante ese pe-
rodo. Del expediente no se deduce si pos-
teriormente sigui trabajando en el lugar
donde viva, ni la clase de ayuda que reci-
bi de la Oficina Municipal o de la asisten-
cia social.
23-4-1973 Michael, Junto con varios amigos, participa
en una ria durante una fiesta. Al parecer
la causa de la ria fue que uno de sus
amigos reconoci a una persona por cuya
causa haba estado anteriormente en la
crcel. Esta persona fue atacada por ocho
Jvenes. En el Juicio oral no se aclara en
qu forma particip Michael en la ria,, pero
l hace protesta de que slo intervino para
apaciguar los nimos, aunque segn las de-
claraciones de testigos ello parece poco
probable.
28-6-1973 Por el Tribunal correspondiente, Michael es
condenado a tres aos de prisin en un cen-
tro especial para Jvenes delincuentes. En
los Fundamentos de la Sentencia se dice,
en relacin con la determinacin de la pena
76
aplicada, lo siguiente: Michael es un
multirreincidente, lo que pone de relieve,
junto a una grave culpabilidad, tendencias
perjudiciales. La ltima condena, suspendi-
da condicionalmente, no le ha servido de
advertencia, defraudando gravemente las es-
peranzas puestas en la suspensin a prue-
ba. Las coacciones y las lesiones corporales
peligrosas, que ya haban sido objeto de
otro proceso, vuelven a serlo de ste, ya
que estn en la misma lnea que el hecho
que ahora se juzga. Michael era el segundo
de la banda que realiz el hecho. En su
favor debe tenerse en cuenta que ha creci-
do en condiciones desfavorables y que en
su desarrollo ha carecido de muchas cosas
corrientes en una educacin normal. Igual-
mente se considera en su favor el efecto de
las bebidas alcohlicas. Teniendo, por tan-
to, en cuenta la sentencia de 16-2-1973 en
la que ya se le conden condicionalmente
a una pena de dos aos de prisin, se con-
sidera necesario imponerle ahora una pena
de tres aos. La condena se basa en los
arts. 223, 223,a) del Cdigo penal alemn
(StGB) (lesiones corporales peligrosas). A la
vista de los antecedentes del acusado, que
slo tiene diecinueve aos, y de los mviles
del hecho, el Tribunal aplica el Derecho
penal para jvenes delincuentes (art. 105,1,
nms. 1 y 2 de la Ley de Menores alemana,
JGG). Conforme al art. 74 de esta Ley no se
hace declaracin sobre imposicin de costas
y otras cargas.
Cualquiera que sea la opinin que merezcan todas las
teoras biolgicas acerca de las causas de la criminalidad en
su conjunto, o algunas de ellas en particular, lo cierto es
que ni siquiera sus principales representantes pretenden
convertirlas de un modo general en la nica explicacin
vlida de por qu se cometen delitos. Ni el gnero, ni la
raza, ni la constitucin fsica, ni la herencia gentica son
por s solos factores suficientes para explicar de un modo
general las causas de la criminalidad. Desde siempre se ha
sabido que la conducta humana es, adems del resultado de
los condicionamientos fsicos o biolgicos psicolgicos con los
77
que ya el ser humano viene al mundo, sobre todo y ante
todo la consecuencia de un proceso de socializacin que
comienza desde el nacimiento y se contina con la educa-
cin en el seno de la familia y con otros procesos de socia-
lizacin y aprendizaje cultural a travs de distintas instan-
cias y contactos sociales, que van configurando la persona-
lidad del individuo durante toda la vida hasta el momento
mismo de la muerte. Por tanto, en el anlisis emprico de
las causas de la criminalidad deben tenerse tambin en
cuenta todos los factores de carcter social, externos al in-
dividuo, que hacen comprensible su conducta y permiten su
valoracin en un contexto ms amplio de lo que es su pro-
pia individualidad.
Ello es por lo dems consecuencia del carcter social de
la propia vida humana. No hay existencia sin coexistencia
y ya la misma reproduccin de la especie obliga a la convi-
vencia. Pero esa convivencia a la que estamos obligados
para la supervivencia de la propia especie humana no es
idlica, sino conflictiva. Es el resultado de un proceso de
interaccin dialctico en el que el individuo renuncia a sus
impulsos egostas a cambio de que la comunidad con los
dems posibilite un mejor desarrollo de su personalidad y
los medios necesarios para la supervivencia. De ah la ne-
cesidad de la creacin de unas normas que sirvan como
pautas de conducta y orientacin futura del comportamiento
de los miembros de la comunidad.
En el ejemplo citado en el captulo I, la ausencia de una
norma vinculante es quizs lo que ms dificulta la valoracin del
comportamiento de los nufragos, que obviamente intentan
imponer su propia norma que no es otra que la que les dicta su
instinto de supervivencia en unas circunstancias extremas, dram-
ticas y probablemente irrepetibles. Pero evidentemente e| pro-
blema surge porque hay varias personas cuyos instintos de su-
pervivencia entran en conflicto. Si se tratara de un nico nufra-
go, el conflicto, cualquiera que fuese la constitucin biolgica o
la personalidad del nufrago, ni siquiera se planteara. El indivi-
duo aislado slo se rige por sensaciones, procura evitar el dolor
y alcanzar el placer y satisfacer en la medida de lo posible sus
necesidades ms elementales. Esto puede parecer una perogru-
llada, pero es la prueba evidente de que los conflictos sociales
que hay regular y solucionar son los que surgen de y por la
interaccin humana, no por los propios condicionamientos biol-
gicos y personales del ser humano.
78
Esta idea de que la sociedad frustra al individuo, pero
satisface al mismo tiempo sus necesidades fue puesta de
relieve ya desde principios del siglo XX por Sigmund FREUD,
el creador del Psicoanlisis, para quien frente al principio
del placer, que impulsa a las personas a satisfacer por encima
de todo sus instintos, existe el principio de la realidad,
representado por las normas sociales, que obliga al indivi-
duo a sacrificar o limitar esos instintos y a tener en cuenta
a los dems (vase principalmente su obra de la ltima
etapa, finales de los aos treinta: El malestar en la cultura,
en la que hace un brillante resumen de esta idea). Pero fue
sobre todo la moderna Sociologa la que destac que la
existencia del Ego supone siempre la existencia del Alter, y
que slo a travs de la propia estructura social que genera
la convivencia se puede interpretar y valorar la conducta
humana. As, por ejemplo, dice Talcott PARSONS, uno de los
principales representantes de la Sociologa funcionalista
norteamericana de la primera mitad del siglo XX, todos los
procesos de motivacin son procesos que se producen en las
personalidades de los actores individuales. Los procesos
mediante los que la estructura motivacional de una perso-
nalidad individual llega a ser lo que es, son, sin embargo,
fundamentalmente, procesos sociales, que entraan la
interaccin del ego con una pluralidad de alter (cfr. su
principal obra, El sistema social).
Era lgico por lo dems que fuera en la Sociologa donde
se dieran las primeras explicaciones cientficas de carcter
social sobre la conducta criminal, ya que su nacimiento como
ciencia coincide prcticamente con el nacimiento de la
Criminologa tambin como estudio cientfico y emprico de Familia, escuela, vecindario, compaas, entorno laboral, son
la criminalidad. Tambin la Sociologa, como la propia
Criminologa, fue influenciada en sus comienzos por plan-
teamientos de tipo organicistas, segn los cuales la sociedad
es un organismo igual que el organismo biolgico, que tiene
sus propias patologas, como, por ejemplo, la criminalidad.
Se establece as un curioso paralelismo entre las teoras
biologicistas individuales y las organicistas sociales, ambas
inspiradas en el modelo de las Ciencias Naturales, caracte-
rstico del positivismo, al que ya hemos aludido en el cap-
tulo III.
79
Pero pronto la Sociologa se desvincul de este modelo,
entendiendo que la propia realidad social tiene una existen-
cia autnoma que no se puede explicar desde el prisma
individual de los sujetos que la componen, sino desde su
propia especificidad como objeto de investigacin cientfica,
susceptible tanto de explicacin terica, como de anlisis
emprico. Ambas formas de ver la sociedad tienen repercu-
siones en la Criminologa, bien suministrndole una teora
de la sociedad que, al mismo tiempo, es o puede ser un
modelo de referencia a una teora de la criminalidad, bien
aportando una metodologa para el anlisis emprico de la
misma, tanto descriptiva (estadsticas), como psicosociolgica
(encuestas, entrevistas), histrica, comparativa, as como
cualquier otra que permita investigar la realidad social.
El desarrollo que ha adquirido desde entonces la Sociolo-
ga como disciplina autnoma ha repercutido favorablemen-
te tambin en la evolucin de la Criminologa. Y ello es
lgico, porque las teoras que buscan y encuentran los fac-
tores crimingenos en el proceso de socializacin del autor
satisfacen tanto las expectativas tericas como las de la
prctica de la justicia y de la ejecucin penitenciaria, e
incluso merecen para la opinin pblica el ms alto grado
de aceptacin de entre todas las teoras criminolgicas.
Tambin la Psicologa, especialmente la llamada evoluti-
va, destaca la importancia del aprendizaje social en la g-
nesis de la delincuencia (vase, por ejemplo, BANDURA, Lernen
am Modell).
Para las teoras de la socializacin, la conducta criminal
es una conducta aprendida en el proceso de socializacin.
las instancias que llevan a cabo el proceso de socializacin
del individuo, las que le ejercitan en los modelos de conduc-
ta social, en las actitudes y en las normas. Son, por ello, las
instituciones cuyos defectos pueden sentar tempranamente
el germen de la desviacin delictiva. Las teoras de la so-
cializacin estn abiertas a contribuciones de traumas ad-
quiridos en la experiencia vital del concreto sujeto desviado
y establecen conexiones con grupos sociales o con la socie-
dad en su conjunto, a partir de las cuales pueden ser expli-
cados los defectos de socializacin. Esta conexin de mo-
80
mentos individuales y psicosociales con modelos explicativos
socioestructurales es, sin duda, la ms importante razn del
alto grado de aceptacin de estas teoras. Pero tambin el
hecho de que se muestren abiertas a las nuevas orientacio-
nes de las ciencias del hombre y de la sociedad permite
fcilmente integrar en ellas las aportaciones de otros plan-
teamientos como el psicoanlisis o el estudio de la sociologa
de grupos.
Pero, al mismo tiempo, las teoras de la socializacin
ofrecen en su haber una pltora de investigaciones empri-
cas que, en mayor medida que lo hacan las teoras biolgi-
cas, proporcionan abundantes pruebas de la conexin exis-
tente entre u n a socializacin defectuosa y la conducta
delictiva. Adems, estas teoras se h a n desarrollado en
numerosos campos concretos de investigacin, constituyendo
a su vez nuevas subteoras. Es imposible, por ello, dar en
el breve espacio de esta Introduccin a la Criminologa una
informacin exhaustiva de todas ellas, pero s pueden expo-
nerse algunas de las ms importantes y reveladoras de esta
forma de explicar la criminalidad, valorando al mismo tiem-
po sus principales mritos y tambin sus limitaciones y
posibles errores.
1. A n t e c e d e n t e s de las t e o r a s d e la socializacin de-
ficiente. Las teoras e c o l g i c a s de la E s c u e l a de
Chicago
Como casi todas las teoras acerca de las causas de la
criminalidad, tambin las teoras que atribuyen la misma
sobre todo a factores de tipo social o ambiental tienen pre-
cursores y formulaciones pioneras. Entre ellas cabe destacar
las teoras basadas en el anlisis de las Estadsticas crimi-
nales francesas (la llamada Estadstica moral) que formu-
l ya a mediados del siglo XIX el belga Adolph QUETELET,
quien dedujo de ellas no slo la normalidad estadstica
que presenta la criminalidad en las sociedades modernas,
sino que la principal causa de la misma sera la pobreza
aliada con la vida en las ciudades, en las que los pobres
estn ms expuestos a cometer delitos porque ven con ms
81
claridad las desigualdades sociales (deprivacin relativa) y
las llamadas leyes trmicas, que determinaran mayor
frecuencia de homicidios y delitos violentos en verano, y
mayor frecuencia de robos en el invierno. Tambin cabe
sealar entre estos precedentes las teoras de la imitacin
del francs Gabriel TARDE, para quien la criminalidad no
era ms que el resultado de una imitacin o seguimiento
de un mal ejemplo, que es u n a de las leyes que, segn l,
determina el comportamiento humano. Su frase ms cono-
cida: Todo el mundo es culpable, menos el criminal, pre-
tenda destacar la importancia de los factores sociales exter-
nos en la gnesis de la criminalidad, por encima de los
puramente individuales o antropolgicos que propugnaba la
escuela lombrosiana. Tambin la frase de otro criminlogo y
mdico forense francs, LACASSAGNE, quien junto con TARDE
form la Escuela de Lyon, las sociedades tienen los delin-
cuentes que se merecen, destaca la i m p o r t a n c i a del
condicionamiento social de la criminalidad y su considera-
cin como fenmeno de masas o social, antes que indivi-
dual o antropolgico (una exposicin bastante completa de
estas teoras puede verse en GARCA-PABLOS D E MOLINA, Tra-
tado, 2- ed., pp. 426 ss.). La escuela sociolgica francesa
culmin con la formulacin de la teora de la anomia de
Emile DURKHEIM que dio lugar al nacimiento de la moderna
Sociologa y de una teora socioestructural de la criminali-
dad que, por su importancia y por partir de u n a concepcin
sociolgica distinta, merece una exposicin autnoma (cfr.
infra captulo V).
Pronto estas teoras fueron ganando adeptos frente a las
de carcter antropolgico o biolgico de la Escuela Positivis-
ta italiana, y an dentro de sta FERRI, discpulo de LOMBROSO
y uno de los fundadores de la Escuela, propugn tambin
una teora preponderantemente sociolgica de la criminali-
dad sin renunciar por ello a considerar otros factores biol-
gicos y fsicos (vase, por ejemplo, su Sociologa Criminal,
vol. 1, pp. 233 ss.).
Pero el defecto principal de estas teoras era su excesivo
nivel terico y escasa fundamentacin emprica, que se apo-
yaba prcticamente slo en el anlisis de las Estadsticas,
pero no en observaciones directas, ni en el empleo de otros
 82
mtodos de anlisis de la realidad social ms particulares y
concretos, o ms cercanos a la vida cotidiana. Los primeros
intentos en este sentido fueron llevados a cabo ya a princi-
pios del siglo XX por miembros del Departamento de Socio-
loga de la Universidad de Chicago, quienes pensaron que
una observacin ms directa de los ambientes sociales en
los que surga la delincuencia poda ser revelador de las
tesis que atribuan a la sociedad y no al individuo las cau-
sas de la criminalidad. En la fecha en que ocurra esto, y
como consecuencia del enorme desarrollo econmico e indus-
trial, iban llegando a las grandes ciudades norteamericanas,
como Chicago, miles de personas procedentes de otras par-
tes ms pobres del pas, minoras tnicas, especialmente los quedan, en primer lugar, en inmediata conexin con la cen-
descendientes de los antiguos esclavos negros, y emigrantes
de pases europeos (eslavos, italianos, irlandeses), que se
hacinaban en barrios carentes de las mnimas condiciones
de higiene, urbanizacin, seguridad, alumbrado pblico, etc.
Eran la mano de obra barata que necesitaba el expansio-
nismo capitalista industrial y venan a sustituir a los anti-
guos esclavos. En este ambiente de pobreza y miseria, de
dificultades incluso para entender el idioma ingls y adap-
tarse a los valores y sistema de vida de la clase dominante,
se desarroll, sobre todo entre los ms jvenes, una actitud
de inadaptacin social que pronto les condujo a la
marginacin social y a la criminalidad. En realidad, casi
todas las teoras que vamos a exponer en este captulo son
teoras sobre la gnesis de la criminalidad juvenil, que es
donde mejor se observan los problemas de socializacin, pero
de ellas tambin se extraen conclusiones sobre la crimina-
lidad en general y sobre estrategias para combatirla, pues
a diferencia de las teoras biolgicas, las que conciben la
criminalidad como un problema de socializacin deficiente
propugnan tambin medidas para evitarla o superarla.
El primer golpe de atencin sobre estos problemas lo dio
el socilogo de la Escuela de Chicago Robert E. PARK, quien
en un trabajo publicado en 1915 en el American Journal of
Sociology destac la influencia del entorno urbano en la
conducta humana. PARK haba sido periodista y conoca bien
los problemas sociales de la ciudad, y siguiendo un mtodo
positivista muy minucioso concibi el medio urbano (de ah
83
el nombre de ecolgico con el que se conoce) como un orga-
nismo dividido en zonas, de trabajo, de residencia, de espar-
cimiento, pblico y privado, etc., que se diferenciaban tam-
bin por el distinto nivel que se daba en ellos de conducta
desviada y delictiva. Posteriormente, junto con otros miem-
bros de la Escuela de Chicago, como BURGESS y MCKENZIE
(The City) formularon un modelo de crecimiento de la ciu-
dad tpico de las ciudades norteamericanas, en el que la
actividad burocrtica, financiera y profesional se desarrolla
en el centro de la City (Loop) y las personas ms pudientes
se trasladan a las zonas perifricas, que son las residencia-
les; entre ambos extremos y a modo de crculos concntricos
tral, una zona intermedia que es donde viven las clases ms
pobres y los emigrantes; detrs de ella est la zona donde
viven los trabajadores que han conseguido escapar de la
anterior, y detrs de sta la zona residencial ocupada por
clases acomodadas (un grfico de este modelo de crecimien-
to puede verse en GARCA-PABLOS DE MOLINA, Tratado, 2- ed.,
p. 652). Este modelo no coincide con el de crecimiento de
otras ciudades del mundo, como las europeas de aquella
poca, ni tampoco se ha mantenido de forma general a tra-
vs del tiempo, pero tiene el mrito de haber puesto de
relieve la importancia de la concentracin y distribucin
urbana de la poblacin en el anlisis de la criminalidad (o,
como veremos despus, de ciertas formas de criminalidad
caractersticas de las clases ms pobres), y sobre todo des-
taca la relevancia de lo que llaman zonas de transicin o
zonas de nadie, altamente deterioradas, con deficiente in-
fraestructura y malas viviendas, en las que se dan los ms
altos grados de criminalidad, debido a que es en ellas donde
hay ms desorganizacin y falta de control (reas crifnina-
les).
Sobre esta base, SHAW y MCKAY analizaron despus en
un libro ya clsico (Juvenile Delinquency) los condicio-
namientos urbanos de la delincuencia juvenil, llegando a la
conclusin, tras cuidadosos anlisis estadsticos de los ndi-
ces de criminalidad que se daban en cada zona y del estatus
social y econmico de las personas que los habitan, de que
la delincuencia juvenil en las tres primeras dcadas del siglo
 84
XX en la ciudad de Chicago se concentraba sobre todo en
las zonas centrales, en las que predominaban la poblacin
emigrante o la perteneciente a minoras tnicas (afroame-
ricanos) de escaso nivel econmico y cultural, con deficiente
escolarizacin, alta mortalidad infantil y alto ndice tam-
bin de criminalidad de adultos. Dichas caractersticas no
eran, en su opinin, atribuibles a determinadas connotacio-
nes tnicas o culturales, sino a las condiciones de vida en
dichas zonas.
La importancia de la Escuela de Chicago radica sobre
todo en haber destacado el contexto social urbano en el que
surge la delincuencia, principalmente juvenil, ubicndola
geogrficamente en determinadas zonas de la ciudad, lo que
naturalmente permite una mejor observacin e investiga-
cin emprica de la misma, aplicando una metodologa muy
parecida a la del positivismo biolgico y concibiendo la ciu-
dad como un organismo en el que, junto a zonas organiza-
das y sin criminalidad, existen partes patolgicas que de
algn modo se contraponen y equilibran a las otras. Se
delimita as fcilmente el objeto de investigacin, se puede
hacer tambin una investigacin de campo y al mismo tiem-
po se muestra a la Polica dnde debe llevar a cabo un
mayor control y vigilancia. Si a ello se le aade que el
modelo de ciudad que se tiene a la vista es el Chicago de
los aos veinte, el de la Ley Seca, de la lucha entre ban-
das rivales por el control de la venta ilegal de alcohol, de
gran incremento de la inmigracin (principalmente de ori-
gen italiano-siciliano, infiltrado por la Mafia), de la corrup-
cin poltica y policial, el terreno para esta clase de inves-
tigacin urbana de la criminalidad estaba ms que abona- la forma de organizacin social de la vida en las grandes
do. Pero precisamente en ello radica el principal defecto de
estas teoras. Ciertamente, sirvieron para delimitar el con-
texto sociolgico-geogrfico-urbano de determinadas formas
de criminalidad, juvenil y adulta, caractersticas de las cla-
ses sociales ms dbiles econmica y socialmente, que ob-
viamente viven en las zonas urbanas ms deterioradas tam-
bin, pero ello no explica, probablemente porque tampoco
fue objeto de preocupacin o investigacin, otras formas de
criminalidad caractersticas de las clases ms pudientes, que
evidentemente vivan en las zonas residenciales, y cuya
85
criminalidad no se persegua o no era estadsticamente re-
levante. Este es un defecto en el que han incurrido tambin
otras muchas teoras criminolgicas, sobre todo las biolgi-
cas, pues al fijar su atencin sobre partes de la poblacin ya
deterioradas, marginales o criminalizadas (como la pobla-
cin carcelaria que era la principal fuente de estudio de
LOMBROSO), de algn modo estn prejuzgando, consciente o
inconscientemente, el comportamiento de los sujetos que
viven en esas condiciones, como si ello fuera algo natural de
imposible eliminacin o que los sujetos han elegido libre-
mente. Por otra parte, las caractersticas urbanas de las
llamadas zonas intermedias son las tpicas de los barrios
pobres, que siguen existiendo en todas las grandes ciudades
del mundo: deficiente alumbrado y alcantarillado, mala in-
fraestructura higinica, ausencia de centros de esparcimien-
to, de parques y jardines, escasa o nula vigilancia policial,
desorganizacin social. Sera un milagro que en esas condi-
ciones no creciera la criminalidad como crecen los hongos
en el campo despus de una lluvia en primavera. El mtodo
puramente descriptivo, positivista, de las teoras ecolgicas j
no explica las causas de esta situacin y como solucin slo "
proponen reformas puntuales de las condiciones de vida en
esas zonas, asumiendo fatalmente que la criminalidad de
esta naturaleza es inevitable para el propio equilibrio
ecolgico de la vida urbana. En el fondo, la morfologa ur-
bana no refleja ms que la morfologa del poder y no es
ms que la consecuencia de una sociedad claramente clasis-
ta. Esto evidentemente tiene una connotacin ideolgica
conservadora, que da ya por descontado que el statu quo y
ciudades es inmodificable o inevitable, y que slo se puede
mejorar, pero nunca eliminar, aplicando medidas parciales
puntuales de reformas sociales.
La realidad de la concentracin geogrfica de la crimina-
lidad en determinadas zonas de las grandes ciudades es hoy
incluso ms evidente que antes, aunque la especulacin
urbanstica vaya cambiando los lugares y, segn los intere-
ses econmicos y los gustos de las clases econmicamente
poderosas a lo largo de los aos, algunos barrios deteriora-
dos se hayan transformado en zonas residenciales o haya
t;
86
sucedido lo contrario. Pero con una u otra ubicacin geogr-
fica, barrios marginales hay no slo en las grandes ciudades
norteamericanas como Chicago, Detroit, Los ngeles o Nue-
va York (con sus famosos barrios del Bronx y Harlem), sino
en otras muchas, principalmente en el Tercer Mundo y
especialmente en Latinoamrica en ciudades como Caracas
(con sus ranchitos), Lima (con sus pueblos jvenes) o Ro las grandes catstrofes medioambientales que producen
de Janeiro (con sus favelas). Pero tambin ciudades de
Estados de Europa occidental con gran nivel de vida econ-
mico y cultural tienen su barrio chino (donde normalmen-
te se practica la prostitucin incluso de menores de edad) y
barrios y zonas dentro de la ciudad (normalmente los alre-
dedores de las estaciones centrales) donde ms o menos
tcitamente la Polica tolera la venta y consumo de drogas
ilegales y conductas delictivas de menor relevancia, creando
verdaderos ghettos con sus propias leyes y normas de
conducta, donde la Polica no entra ms que cuando por
razones coyunturales quiere hacer alguna razia o medida
de limpieza o de control general.
En general, aunque con diversas ubicaciones, el modelo de
distribucin de la criminalidad por zonas urbanas, que caracteri-
za a las grandes ciudades norteamericanas, se ha extendido, como
el american way of life, a todas las grandes ciudades del
mundo. En este sentido resultan, retrica al margen, premonitorias
las palabras que a finales de los aos setenta pronunci el en-
tonces Secretario general del Partido Socialista Obrero Espaol,
Felipe Gonzlez, en su primera visita oficial a la ciudad de Nueva
York: Prefiero morir de un navajazo en el metro de esta ciu-
dad, a morir de viejo en un barrio obrero de los alrededores de
Mosc. El problema es que, tras el derrumbamiento del Muro
de Berln y la cada de los regmenes socialistas de los pases del
Este de Europa a principios de los noventa, las posibilidades de
morir de un navajazo en el metro se han extendido y aumen-
tado ahora en todas las grandes ciudades, incluyendo las de los
pases que tenan entonces un rgimen socialcomunista, como,
por ejemplo, Mosc, sin que ello haya supuesto un aumento del
bienestar o de una mejor calidad de vida en dichos pases. Desde
luego, lo que est claro es que estos cambios no se pueden
explicar en trminos puramente ecolgicos.
Normalmente, el tipo de criminalidad y de marginacin
social que es objeto de investigacin y de preocupacin de
las teoras ecolgicas es el de los sectores ms desfavorecidos
87
de la poblacin que habita los barrios marginales de las
grandes ciudades, contribuyendo as a que tambin la Poli-
ca intensifique ms el control de los mismos. Paradjica-
mente, otras formas de criminalidad reconocidas como tales
en cualquier Estado moderno, como los grandes delitos eco-
nmico-financieros, la fabricacin de productos defectuosos,
importantes empresas e industrias, el narcotrfico a gran
escala, la corrupcin poltica y administrativa, etc., no son
analizadas con criterios ecolgicos ni se localizan en ningn
lugar determinado de la ciudad. Curiosamente, sucede a
veces que ciudades residenciales en las que se ubican los
posibles responsables de este tipo de delitos son famosas
por su alto nivel de seguridad ciudadana, lo que ha llevado
jactanciosamente a un Alcalde de una de estas ciudades,
conocida por ser la zona de veraneo y residencia de impor-
tantes miembros de Mafias internacionales, a decir que su
ciudad es la ms segura de Espaa. Y si se analizan los
ndices del tipo de criminalidad que es objeto de investiga-
cin de las teoras ecolgicas no le falta, desde luego, razn.
No obstante, las teoras ecolgicas de la Escuela de
Chicago tuvieron un gran impacto en el desarrollo de la
Criminologa, hasta el punto de que incluso hoy, aunque
con bastantes modificaciones, siguen dominando la
Criminologa norteamericana, provocando grandes investi-
gaciones empricas de determinadas formas de criminalidad
de gran relevancia social (como son, por ejemplo, los malos
tratos a las mujeres en el mbito familiar) que arrojan datos
muy significativos y reveladores de la importancia del fen-
meno (vase, por ejemplo, el trabajo de MEDINA ARIZA, Vio-
lencia contra la mujer, captulo VII: la ecologa y la geogra-
fa social de la violencia). El conocimiento de la distribucin
geogrfica de determinadas formas de delincuencia (aunque
no sea de todas y a veces ni siquiera de las ms relevantes)
es muy importante para disear programas preventivos y
de divulgacin sanitaria y cultural en los barrios ms dete-
riorados y marginales, aunque difcilmente puede mejorarse
la situacin si no se mejoran radicalmente las condiciones
de vida y el nivel econmico y social de sus gentes. Pero el
reconocimiento de que dicha distribucin geogrfica tiene
88
sus orgenes en otro tipo de causas, como son una deficiente
poltica social urbanstica, discriminatoria en el mercado de
alquileres y de acceso a la propiedad de la vivienda, el
desempleo y la pobreza, es fundamental para evitar que el
dato ecolgico o geogrfico sea puramente descriptivo o ane-
cdtico.
El principal mrito de las teoras ecolgicas consiste, aparte
de en la aplicacin de un minucioso mtodo emprico que revela
datos innegables de la realidad de las formas de criminalidad
ms frecuentes y provocadoras de alarma social e inseguridad
entre los ciudadanos, en que han potenciado estudios sobre
factores ms especficos o determinantes de la criminalidad o
de determinadas formas de la misma que los propiamente
geogrficos, como son la estructura familiar, la formacin de
subculturas o los contactos diferenciados, que constituyen hoy
en da un rico arsenal de gran valor informativo, al que segui-
damente haremos referencia.
Las teoras ecolgicas siguen teniendo hoy, con muchas ma-
tizaciones y modificaciones, un gran predicamento en la
Criminologa norteamericana y en la de otros muchos pases,
tambin en Espaa (vanse, por ejemplo, MEDINA ARIZA, Violencia
contra la mujer; y a nivel ms general la obra de CID MOLIN/
LARRAURI PIJON, Teoras criminolgicas, pp. 88 ss.; ms crticos con
ellas son GARRIDO/ STANGELAND/ REDONDO, Principios, p. 222; y GARCA-
PABLOS DE MOLINA, Tratado, 2a ed., , pp. 665 ss. Tambin desde
puntos de vista ms ideolgicos o tericos sociales las critican
TAYLOR/ WALTON/ YOUNG, La nueva criminologa, pp. 126 ss.; y
BERGALLI, en BERGALLI/ BUSTOS/ MIRALLES, El pensamiento criminolgico
I, pp. 113 ss.).
2. Broken homes (hogares deshechos)
Mam y pap eran slo unos nios cuando se casaron.
l tena dieciocho aos, ella diecisis y yo tres.
As comienza la narracin de la vida de la gran cantante de
jazz Billi Holliday (cfr. Billi Holliday/ William Dufty, Lady sings
the blues, 1956; hay traduccin espaola, con el subttulo adicio-
nal de Memorias, Barcelona 1999). Desde luego, no parece que
la juventud de los padres, no slo cuando se casaron, sino cuan-
do la concibieron, fuera la mejor garanta de una buena educa-
cin y un ambiente familiar estable para la pequea. A estos
antecedentes debe aadirse que era, adems, una familia pobre,
89
de raza negra, que viva en un barrio humilde de una ciudad
del Este norteamericano a principios de siglo, que la madre desde
nia se ganaba la vida fregando suelos y el padre tocando la
trompeta en una orquesta de jazz, que tuvo que dejar porque
en la Primera Guerra Mundial la inhalacin de gases txicos le
produjo graves daos en los pulmones (en relacin con ello, dice
la propia Billie Holliday: Supongo que si hubiera tocado el piano,
le hubieran pegado un tiro en la mano). La que fue despus
una famosa, aunque desgraciada cantante de jazz, no tuvo des-
de luego una infancia muy feliz, viviendo hacinada con otros
parientes, con una ta que la maltrataba, con los primos, con la
abuela (que muri durmiendo a su lado), con un to que la viol,
fregando suelos y trabajando en una casa de prostitucin, hasta
convertirse ella misma casi adolescente en prostituta, pasando por
terribles correccionales donde la maltrataron sin piedad, y a pesar
de todo ello, lleg a ser una de las mejores cantantes de su
poca, aunque no por eso se libr de la crcel, de la discrimi-
nacin racial, de las drogas, y de una muerte prematura en un
hospital rodeada por policas que queran detenerla por trfico
y consumo de drogas.
Una biografa parecida tienen el gran saxofonista Charlie
Parker, y tantos otros grandes msicos de jazz que, como Louis
Amstrong, Bud Powell o Lester Young, pasaron su niez en
orfanatos, correccionales o, ya en su juventud, pisaron varias veces
la crcel, aunque slo fuera por consumo de drogas, que era
bastante frecuente en los msicos americanos de jazz de aquella
poca, en la que paradjicamente pocos aos antes haba esta-
do vigente una Ley Seca que prohiba y castigaba el consumo
de bebidas alcohlicas. La mayora de ellos se haba criado en
los barrios marginales de Nueva Orlens, Chicago, Kansas o Nueva
York, que reflejaban las caractersticas que las teoras ecolgicas
sealan como factores determinantes de la criminalidad.
Uno de los factores que ha sido considerado siempre como
un factor primordial de la socializacin del ser humano y de
muchos de los defectos de socializacin que conducen a la
criminalidad se encuentra en el seno de la familia. La famo-
sa frase del jurista romano clsico Modestino: Fajnilia
principium urbis et quasi seminarium reipublicae, encuen-
tra tambin en la Criminologa confirmacin, aunque con
un sentido distinto al que l le atribua, como causa y ori-
gen de muchos casos de criminalidad, principalmente entre
los jvenes. En este sentido son muy reveladoras las inves-
tigaciones llevadas a cabo por los esposos GLUECK en
Norteamrica en la primera mitad del siglo XX, que segui-
damente pasamos a exponer.
90
Ya en 1939, Eleanor y Sheldon GLUECK, con numerosos
estudios que alcanzaron hasta 1970, mostraron sobre todo
los efectos crimingenos de los broken homes, de las fami-
lias con trastornos (Unraveling Juvenile Delinquency; aqu
se cita la versin alemana, vase Jugendliche Rechtsbrecher,
2- ed.). En general, esta teora ha tenido ms eco en la
Criminologa alemana que en la de otros pases. En todo
caso, la investigacin de los GLUECK no se limita al mbito
de la familia, sino a otros muchos factores sociales, psicol-
gicos, psiquitricos, etc., de ah que tambin se les clasifi-
que como representantes de una Criminologa multifactorial
(as, por ejemplo, GARCA-PABLOS D E MOLINA, Tratado, 2- ed.,
p. 635).
Movidos ms por un inters prctico de carcter refor-
m i s t a que por razones cientficas, los esposos GLUECK
encuestaron a fondo con equipos interdisciplinarios, durante
diez aos, a dos grandes grupos de jvenes y siguieron
durante largo tiempo su vida posterior estudindolos desde
el punto de vista de la desviacin de la norma. Los grupos
se componan de 500 jvenes de entre siete y diecisiete aos,
del mismo origen tnico, que provenan de los suburbios de
Boston. A cada joven del grupo de delincuentes (centro de
correccin) se le emparej sobre el papel con otro joven de
inteligencia y edad semejantes perteneciente al grupo de no
delincuentes (centro escolar). Se valor un amplio abanico
de ms de cuatrocientos datos o factores: informes de ins-
tancias oficiales, tests de inteligencia, encuestas a la fami-
lia, informes escolares, investigaciones psicolgicas y psi-
quitricas, etc.
Los resultados impresionaron no slo por el elevado n-
mero de cuestiones abordadas, sino tambin por su gran
capacidad explicativa respecto de determinadas interrela-
ciones entre familia con trastornos y orientacin normativa
defectuosa. Con especial claridad se m o s t r a r o n t a l e s
interrelaciones en los supuestos de familias incompletas, de
cambios tempranos en las personas que la conforman, de
alteraciones en la relacin con alguno de los padres, de
tcnicas educativas diferentes por parte de cada uno de ellos
y, por ltimo, de dependencia de la familia de servicios
asistenciales.
91
El ltimo de los supuestos mencionados muestra ya dn-
de se encuentra la frontera de tal clase de investigaciones.
Es evidente que la primera pregunta que cabe hacer es por
qu la familia que constituye un hogar deshecho requiere
de ms asistencia social que la que no lo es, y hasta qu
punto esa asistencia social no es necesaria por factores di-
ferentes a la simple situacin de ruptura del ambiente fa-
miliar. En general, en la investigacin llevada a cabo por
los GLUECK suele haber escasa especulacin terica; pero el
reproche de carencia de teora que se les ha hecho a menu-
do no afecta a la validez de los datos que aportan, porque
lo que a ellos les interesaba no era la teora en s misma,
sino la mutacin prctica de los factores de la delincuencia
juvenil. La Criminologa no tiene por qu tropezar con la
piedra de la carencia o la imprecisin en la construccin de
hiptesis tericas si procura no tomar aisladamente resulta-
dos concretos de la investigacin de los GLUECK con la pre-
tensin de generalizar su valor. Y, desde luego, no se corre
realmente ese peligro cuando por todas partes se advierte
frente a las trampas metodolgicas de estas investigaciones.
Lo que realmente es criticable en el planteamiento de los
GLUECK es que limiten el horizonte de sus investigaciones al
entorno familiar de los jvenes.
En estas investigaciones la familia aparece como la fuen-
te ms rica de la conducta criminal, a pesar de que hay
indicios suficientes de que junto a la familia hay otras ins-
tancias sociales a las que atribuir eficacia crimingena, de
tal modo que habra que seguir investigando si la familia,
ms que su causa, es ms bien la vctima y el vehculo. Si
el material de la investigacin justifica la tesis de que la
familia dependiente de instituciones de asistencia social acta
crimingenamente, hay que plantear la cuestin de qu
factores y procesos hacen depender a esa familia y' no a
otras de tales instituciones asistenciales. Cuando se com-
prueba que tanto un estilo educativo autoritario como uno
laxo llevan a los nios al mal camino y que, al contrario, un
estilo firm, but kindly les preserva de ello, lo que habra
que investigar es bajo qu presupuestos los padres acceden
unas veces a u n a tcnica educativa correcta y otras no. Lo
mismo ocurre con las oportunidades que hacen que un nio
92
crezca en una familia completa y con un trato equilibrado
y protector. Las tesis de los GLUECK no explican por s mis-
mas gran cosa, pero resultan fructferas si se incorporan a
procesos explicativos ms amplios.
Una curiosa e irnica mezcla de las diversas teoras
criminolgicas dominantes en Norteamrica a mediados de los
aos 50 puede verse (ofrse) en la cancin que le cantan los
miembros de las bandas juveniles rivales al Oficial de la Polica
encargado de su vigilancia en el famoso musical West Side
Story, de Laurent, Sondheim y Bernstein. Valgan de muestra
estos prrafos:
Eh, querido Sargento Krupke, lo entiende?/ La culpa no es
nuestra, sino de nuestra educacin/ Nuestras madres venden
droga, nuestros padres son borrachos/ qu otra cosa podemos
ser nosotros ms que pura basura?/ Mire, Sargento Krupke, ya
estamos casados/ nunca hemos recibido el amor que reciben otros
nios/ no somos delincuentes, sino unos incomprendidos/ En lo
ms profundo de nosotros est el bien/ Querido y respetado seor
Juez, mis padres siempre me trataban mal/ todo se lo gastaban
en marihuana, y a m no me dejaban nada/ No me queran tener,
pero a pesar de todo nac/ Salto como una lagartija, pero no soy
tan malo/ S, oficial Krupke, qu torpe es usted/ este muchacho
no necesita un juez, sino slo un poco de cuidado/ Es slo un
problema de neurosis, todos estamos alterados/ Mi padre es un
canalla, mi madre una.... I Mi abuelo est siempre bebido, mi
abuela pone el t/ mi hermana tiene bigote, mis hermanos son
travests/ S, Sargento Krupke, es usted realmente tonto/ Este
muchacho no necesita un mdico, sino slo un buen trabajo/ La
sociedad le ha jugado una mala pasada, es un enfermo social...
etc..
Pero, a pesar de todas las crticas que se le pueden hacer
a la tesis de los broken homes, debe tenerse en cuenta que
las investigaciones sobre las condiciones familiares de la
delincuencia han llevado a la Criminologa a ver las cosas
de modo distinto al hasta aquel momento vigente. La delin-
cuencia no puede seguir vindose ya solamente como el
resultado de hechos y procesos en el interior del concreto
individuo desviado, sino como el resultado de una interaccin,
de una relacin de influencias recprocas de las personas
entre s. Este ha sido un paso importante y rico en conse-
cuencias respecto de las concepciones de las teoras
bioantropolgicas, que haban aislado al individuo, como
objeto de investigacin, de las dems personas actuantes en
su entorno y a las cuales no ha tomado en cuenta como
93
factores crimingenos. En las investigaciones sobre los
broken homes el momento interactivo es captado slo en
forma muy rudimentaria. Su concepcin de las causas de
las carreras criminales nos recuerda la imagen de una calle
de direccin nica o de un embudo: en la mente del inves-
tigador la familia aparece en lo esencial como la causa y el
joven como el objeto condicionado; la interaccin, reciproci-
dad de relacin en las conductas humanas, es algo que est
latente en ese anlisis, pero no se llega a convertir precisa-
mente en el objeto del mismo. Sin embargo, su principal
mrito consiste en haber conseguido superar un tipo de
investigacin que aislaba al individuo desviado de su entor-
no social.
Hoy en da, sin embargo, la investigacin del entorno y de la
estructura familiar de los delincuentes es tambin objeto de
investigacin por razones victimolgicas, es decir, porque es jus-
tamente en ese mbito donde se dan los casos ms frecuentes
de violencia domstica, abusos sexuales y malos tratos a los
menores, a lo que obviamente tambin da lugar el fenmeno
de los broken homes, pero desde una perspectiva y con unas
conclusiones completamente diferentes a las que estudiaron los
esposos GLUECK. De un modo general se reconoce hoy que la
familia, incluso la aparentemente mejor avenida, si bien es un
elemento fundamental para la socializacin, es tambin fuente
inagotable de conflictos, hasta el punto de que importantes
psiquiatras y psicoanalistas, como Laing (Family Life) o Freud, ubi-
can en ella el origen de muchas enfermedades y trastornos men-
tales y de comportamiento en la biografa de los individuos (so-
bre las relaciones entre familia y criminalidad, vase la voz
Familie redactada por Fritz SACK en Kleines Kriminologisches
Wrterbuch). Para una exposicin de la influencia de los factores
familiares en la delincuencia, vase SAMPSON/ LAUB, Crime in the
Making, captulo IV.
Las insuficiencias de las investigaciones llevadas a cabo
por los GLUECK han sido en cierto modo superadas por las
denominadas teoras criminolgicas del aprendizaje. Parten
stas, al igual que las investigaciones sobre los broken
homes, de que la conducta delictiva se adquiere en el curso
del proceso de socializacin; ahora bien, no se limitan a
considerar a la familia como la nica instancia social en
accin, sino que apuntan otras posibilidades e hiptesis que
seguidamente exponemos.
94
3. Teora de los contactos diferenciales
Las teoras criminolgicas del aprendizaje fueron formu-
ladas en trminos clsicos por Edwin H. SUTHERLAND desde
los aos 30 en sus Principies of Criminology (aqu se cita la
versin alemana, vase Theorie) y desarrolladas posterior-
mente en diferentes trabajos. Una de sus principales apor-
taciones es la teora de los contactos diferenciales, desarro-
llada sobre todo para explicar la delincuencia juvenil. Segn
esta teora, en la sociedad existen grupos fieles a las nor-
mas jurdicas y grupos transgresores de las mismas, y la
inclinacin del joven a la criminalidad dependera de con
cules de estos grupos llegue a tener principalmente contac-
tos (de ah la expresin contactos o asociaciones diferen-
ciales). Con ello se expresa la idea de que la oportunidad
para que uno se convierta en delincuente depende del modo,
la intensidad y la duracin de los diferentes contactos del
individuo con otras personas. Para apoyar su teora, formu-
la de forma clara y completa nueve tesis. En ellas se pue-
den condensar sintticamente las teoras criminolgicas del
aprendizaje:
1. La conducta delictiva es una conducta aprendida; ni
se hereda, ni se inventa.
2. La conducta delictiva se aprende en interaccin con
otras personas en el curso de un proceso de comunica-
cin.
3. La conducta criminal se aprende principalmente en
grupos personales ntimos. Los medios de comunica-
cin no tienen en ello un papel muy relevante (enton-
ces la televisin estaba poco desarrollada).
4. El aprendizaje de la conducta delictiva comprende el
de:
a) Las tcnicas de comisin del delito, que unas veces
son complicadas y otras simples.
b) La orientacin especfica de los motivos, inclinacio-
nes, racionalizaciones y actitudes.
5. La especfica orientacin de los motivos e inclinaciones
es aprendida en tanto que son valorados positiva o
negativamente por las leyes.
95
6. Una persona se convierte en delincuente a consecuen-
cia de que en su entorno predominan las posiciones
favorables a la infraccin sobre las que valoran nega-
tivamente la infraccin de la norma.
7. Los contactos diferenciales varan segn la frecuencia,
desviacin, precocidad e intensidad de la reaccin emo-
cional y los contactos sociales.
8. El proceso en el que se aprende la conducta desviada
mediante contactos con pautas de conducta criminales
y pautas contrarias al delito es similar a cualquier
otro proceso de aprendizaje en el que se aprenden otro
tipo de conductas.
9. La conducta delictiva es expresin de los mismos va-
lores y necesidades generales que las que guan las
conductas no delictivas: ganar dinero es una aspira-
cin comn tanto al que roba, como al que trabaja
para conseguirlo.
En estas tesis a las que llega SUTHERLAND como resultado
de su investigacin se debe poner atencin en las siguientes
consideraciones:
El momento interactivo aparece ms en primer plano que
en las teoras de los broken homes. La teora de los con-
tactos diferenciales parte ms de relaciones equilibradas de
intercambio y comunicacin (nms. 2, 3 y 8) que de proce-
sos de aprendizaje.
La socializacin criminal mediante el aprendizaje com-
prende momentos tcnicos (cmo se hace el puente en un
coche?) y fuertes momentos comunicativos (nms. 4.b, 5 y
6).
Aunque se indique que los procesos de aprendizaje pue-
den ser ms relevantes cuando se experimentan en la tem-
prana niez (nm. 7), lo que obviamente determina en
muchos casos la delincuencia juvenil, la teora de los con-
tactos diferenciales es optimista, pues deja intacta la espe-
ranza poltico-criminal de que del mismo modo que se ha
aprendido tempranamente la conducta criminal, la misma
puede llegar a ser igualmente des-aprendida si se dan los
presupuestos correspondientes (nms. 1, 3, 5, 7 y 8).
96
La teora insiste en que una explicacin puramente social
de la conducta delictiva es en ltimo trmino insuficiente,
ya que no puede esclarecer cmo de unas condiciones socia-
les de partida iguales pueden derivar resultados diferentes
(nm. 9).
La teora de la asociacin diferencial ha sido continuada por
CRESSEY, con algunas modificaciones a las tesis originarias de
SUTHERLAND. As, por ejemplo, no siempre las personas que estn
en contacto frecuente con delincuentes (policas, funcionarios de
prisiones, etc.) se convierten en delincuentes tambin, lo que
demuestra que la posibilidad de que el contacto determine la
criminalidad no es cuantitativa, sino cualitativa. Pero tampoco el
contacto tiene por qu ser personal, sino que cabe que sea
indirecto, por ejemplo, a travs de medios de comunicacin (prin-
cipalmente la televisin). Por otra parte, en la sociedad no siem-
pre estn diferenciados los grupos fieles y los grupos trans-
gresores, y no existen reglas muy claras para diferenciar en al-
gunos casos unos de otros. No obstante, la teora de SUTHERLAND,
con las matizaciones de CRESSEY, tiene la ventaja de que es, en
principio, aplicable lo mismo para explicar la delincuencia de las
clases bajas que de las clases pudientes (lo que SUTHERLAND de-
mostr posteriormente en su famoso trabajo sobre la delincuen-
cia de cuello blanco) y que, aunque algunas formas de delin-
cuencia, como por ejemplo las motivadas por la pasin, la agre-
sividad, emocionalidad, etc., no siempre son explicables como
resultado de un proceso de aprendizaje, hay otras muchas que
efectivamente estn muy relacionadas con ese proceso y con los
ambientes y grupos en los que el individuo vive y se relaciona.
Ello nos lleva a exponer la siguiente teora.
4. Subculturas y neutralizacin
Una de las caractersticas de la sociedad humana, la que
ms la distingue de la sociedad animal, es la cultura, es
decir, el conjunto de conocimientos, creencias, tcnicas, arte,
normas y otros factores que se han ido adquiriendo a travs
del aprendizaje y se utilizan por el hombre en sus relacio-
nes con los dems. Prcticamente, todo lo que la persona es,
aparte de su individualidad biolgica, es cultura, producto
del aprendizaje social. Incluso las habilidades ms innatas,
la inteligencia, la constitucin fsica, el sentido artstico, la
buena voz, el buen odo, etc., tienen distinta evolucin se-
gn se desarrollen en un medio cultural favorable o desfa-
vorable. Si Mozart hubiera nacido en una tribu de la selva
97
amaznica, sus innegables cualidades para la msica no
hubieran podido desarrollarse del mismo modo que lo fue-
ron en el ambiente musical de Salzburgo en el siglo XVIII
y de la mano de su padre, uno de los mejores pedagogos del
violn. Y lo mismo puede decirse de otros grandes genios (o
de grandes criminales) vinculados a determinadas coordena-
das culturales de la poca y la sociedad en que vivieron.
Ahora bien, en cualquier sociedad, por monoltica que
sea, conviven casi siempre diferentes culturas, a veces coin-
cidentes en algunos puntos y completamente divergentes en
otros. Lo que para unos es sagrado (las vacas en la India),
es simplemente un animal destinado a la alimentacin (le-
che, carne) para otros; lo que para unos es una droga pro-
hibida (la cocana, el peyote), para otros es un producto
sagrado que debe consumirse por los sacerdotes en las ce-
lebraciones religiosas (culturas andinas precolombinas de
Amrica del Sur; minoras tnicas en Mxico y Estados
Unidos); lo que para unos es el cuerpo de Cristo (Iglesia
Catlica), es para otros una simple oblea de harina.
Los ejemplos podran multiplicarse hasta el infinito. Pero
lo que aqu interesa destacar es que el conflicto cultural, o
mejor, el choque entre distintas lealtades a diferentes cul-
turas (as FLETCHER, Lealtad), puede llegar a ser el origen
de conflictos criminales. En toda sociedad hay siempre una
cultura oficial dominante, que es la que sustenta la cultura
social y jurdica del Estado, y otra(s) cultura(s) que puede(n)
entrar en conflicto con la dominante. A este respecto es
conveniente destacar que ms que de culturas completa-
mente diferentes (lo cual es poco frecuente en el seno de
una misma sociedad), se trata de subculturas, es decir, de
culturas que existen separadas de la cultura dominante,
pero que, al mismo tiempo, forman parte de ella.
Fue Albert K. COHN quien en 1955 (Delinquent Boys)
detect la existencia de tales subculturas en bandas juveni-
les y las interpret como reaccin de los jvenes procedentes
de los estratos sociales y econmicamente ms bajos ante
las frustraciones y fracasos a que se ven continuamente
expuestos para conseguir por medios legales el estatus y el
bienestar que tienen los jvenes pertenecientes a las clases
dominantes. Motos, coches, buena ropa, calzado, etc., son
98
efectivamente objetos apetecibles para cualquier joven de
hoy, pero difcilmente alcanzables para una buena parte, si
no es utilizando medios que caen directamente dentro del
mbito de lo delictivo. Independientemente de otras posi-
bles interpretaciones de por qu se crean estas subculturas
(cfr. infra captulo siguiente), lo que COHN destaca es que
la subcultura tiene una funcin de legitimacin de la acti-
vidad criminal; en realidad, el joven acta delictivamente
desde el punto de vista de la cultura oficial, pero no desde
el de la subcultura a la que pertenece. De este modo con-
sidera que los grupos de delincuentes se a u n a n espacial,
social y normativamente y se apartan de las clases medias
y de sus pautas de conducta, elaborando valores subcultu-
rales y normas que no slo se desvan (negativamente) de
las normas de la cultura dominante, sino que se contrapo-
nen (positivamente) a las mismas y las sustituyen por pau-
tas de conducta vividas y desarrolladas autnomamente,
surgiendo en las subculturas criminales u n a conciencia so-
cial y normativa propia, tal y como ocurre, por ejemplo, en
las bandas juveniles. Se trata as de subculturas no tanto
desviadas como alternativas.
- Por la misma poca, otros autores, SYKES y MATZA
(American Sociological Review 1957), desarrollaron una teora
en la que, partiendo consecuentemente de las tesis de
SUTHERLAND (nm. 4.b), consideran que el aprendizaje criminal
comprende aspectos y contenidos normativo-comunicacionales
junto a los puramente tcnicos. Los momentos comunicativos,
que en la teora de los contactos diferenciales se haban llega-
do a tener en cuenta, fueron formulados por SYKES y MATZA
con mayor precisin en una nueva teora criminolgica del
aprendizaje: la teora de las tcnicas de neutralizacin. En
ella se puede estudiar cmo superan el conflicto normativo las
personas que viven de acuerdo con pautas de conducta desvia-
das de la norma. Slo en su superficie y en sus consecuencias
se trata de un problema prctico, fctico o tcnico. En su
esencia supone un conflicto normativo y comunicativo que
sobrecarga a los individuos en su orientacin respecto de las
normas y pautas de conducta y que se realiza prcticamente
en la relacin de ese individuo con aquellos otros que siguen
otros modelos de conducta.
99
La teora de las tcnicas de neutralizacin opera en el
mismo campo que la teora de la subcultura de COHN. Se
pregunta igualmente por las posibilidades de establecimien-
to de pautas de conducta desviadas de la norma, si bien las
respuestas que a ello da la teora de las subculturas le
resultan demasiado simples, oponindole, adems, las ex-
presiones siguientes: la reaccin habitual del delincuente
que ha sido sorprendido no es de autoconciencia normativa,
sino de culpabilidad o de vergenza; el desviado delincuente
dispensa a las personas fieles a la ley ms admiracin que
rechazo o repugnancia, e incluso se irrita cuando se acha-
can comportamientos ilegales a personas significadas de su
entorno o a los ases del deporte o a los divos del espect-
culo; en los grupos de delincuentes rigen claras fronteras
para determinar qu sectores de poblacin pueden ser to-
mados como vctimas y cules no; por ltimo, los grupos de
delincuentes no logran zafarse de la presin social general
hacia la conformidad de un modo tan radical como el que
asumen las teoras de la subcultura.
Hoy da se advierte con claridad que la teora de las
subculturas y la de la neutralizacin no se contradicen entre
s en sus teoremas y ensayos explicativos, sino que se dife-
rencian tan slo en la eleccin de los grupos de delincuentes
a los que prestan su atencin. Es evidente que existen ambos
grupos de delincuentes tal y como han sido descritos, y
resulta aceptable la tesis de que reaccionen normativamente
en el modo y la forma en que lo entienden las teoras de las
subculturas y de la neutralizacin. El problema es nica-
mente la frecuencia con que aparecen tales grupos en la
realidad de la desviacin normativa. SYKES y MATZA publica-
ron su trabajo en 1957 y COHN lo hizo en 1955. En aquella
poca es posible que se haya dado en EE.UU. realmente un
incremento cuantitativo de grupos neutralizadores.
Esta correlacin se desplaza a favor de modelos de con-
ducta con tendencia a la gestacin de estilos alternativos de
comportamientos, que asumen o persiguen tales violaciones
de las reglas. Corren parejas all conductas y actitudes
n o r m a t i v a s tal como las describen las teoras de las
subculturas. En la conciencia de tales grupos las violaciones
de las reglas no aparecen como desviacin respecto de un
100
cdigo general de comportamientos correctos, sino como expre-
sin de un cdigo alternativo propio. Las pautas de comporta-
miento neutralizadoras permanecen tan slo en aquellos gru-
pos de delincuentes que, por las razones que sean, no consi-
guen preservar su conducta desviada con el poder de penetra-
cin y con la solemnidad de una alternativa normativa.
La fascinacin que hoy en da ejerce el marchamo de
alternativo, y no slo entre los sectores juveniles, podra ser
indicativo de que las tcnicas de neutralizacin son inefica-
ces para el asentamiento de la desviacin social de las
normas, que conservan su valor en ltimo trmino slo para
aquellos grupos y, sobre todo, para aquellos individuos que
no logran un reconocimiento normativo ante s mismos y
ante los dems en el seno de una subcultura. Pero, antes de
que tal estimacin merezca superar el nivel de mera hip-
tesis, sera necesario investigar empricamente las siguien-
tes cuestiones:
- Qu conexiones existen realmente entre alter-
natividad y violacin de reglas.
- Qu reglas (tanto sociales como tambin penales), cun-
do y en qu modo son violadas.
- En qu tipos de desviados y de qu modo se reparten
las oportunidades de neutralizacin frente al estable-
cimiento de subculturas.
Para explicar su teora, SYKES y MATZA describen cinco
tcnicas a travs de las cuales los grupos de delincuentes
procuran neutralizar las normas dominantes que con su con-
ducta criminal ponen en cuestin:
1. Renuncia al ejercicio de la responsabilidad. El delin-
cuente concibe su conducta como el resultado casual
del juego de diversos factores, tenindose a s mismo
por un juguete de las circunstancias que le rodean.
2. Negacin de lo injusto de su actuar. El delincuente niega
que su comportamiento tenga consecuencias negativas
graves. As, por ejemplo, define y experimenta el hurto
de automviles como un prstamo, o las peleas san-
grientas con bandas rivales como un duelo privado y
ritual en el que no tienen por qu meterse quienes les
circundan y, mucho menos, las autoridades.
101
3. Rechazo de la vctima. La infraccin aparece como la
justa venganza o castigo que la vctima se merece,
mecanismo ste que funciona singularmente en los
grupos marginados socialmente. Esta tcnica acta, sin
embargo, tambin cuando la vctima no es palpable de
un modo directo e inmediato, como ocurre en los hur-
tos en grandes almacenes.
4. Reprobacin de quienes le censuran. La atencin se
desplaza de su propia conducta hacia la de quienes le
juzgan, descalificando el juicio negativo de stos con la
corrupcin policial, la arbitrariedad del maestro, la
sobornabilidad de los Tribunales, etc.
5. Apelacin a instancias superiores. Aqu se manifiestan
los modelos de conducta subculturales. Sin que necesa-
riamente se ponga en total discusin la vigencia de la
norma, sta puede llegar a verse neutralizada en el caso
concreto mediante una apelacin a los mandatos de la
amistad o de la solidaridad del grupo. La desviacin
alcanza de este modo una justificacin excepcional.
Aunque constituye hoy en da un problema que por su im-
portancia y complejidad merece un tratamiento autnomo, no
est de ms referirse siquiera de paso a determinadas formas de
criminalidad organizada que, por lo menos en su origen, pueden
explicarse como subculturas criminales y la organizacin de las
mismas como tcnicas de neutralizacin que permite a sus miem-
bros mantener una relativa buena conciencia de que actan
correctamente y conforme a determinados valores que les pare-
cen honestos, como las leyes del clan, la omert, el juramento
de fidelidad, etc. Especialmente se da este fenmeno en la Mafia
siciliana y los yakuza japoneses, pero tambin en los movimien-
tos nacionalistas terroristas, en los que la idea de la lucha por
la independencia de su pas, la defensa de su lengua o costum-
bres, legitiman en su opinin los ms graves atentados contra la
vida y neutralizan las condenas que ante ellos se pronuncian
desde el resto de los grupos sociales contrarios a la violencia.
5. Posibilidades y lmites de las teoras de la sociali-
zacin
En lo que no afecta a la actuacin de las instancias de
control social formal (Polica, Fiscales y Jueces) sino al his-
torial o a la vida privada de Michael S., la redaccin del
w
102
expediente aparece como una parfrasis de las teoras de la
socializacin. Los elementos de prueba que apuntan en tal
sentido son tan numerosos que resultara ocioso contabi-
lizarlos. Quienes conocen los aspectos y factores ms rele-
vantes de la socializacin podrn encontrarlos en el sumario
con toda facilidad, pues proporciona desde referencias a las
condiciones ambientales y de vivienda de la familia S., al
cambio y carencia de personas de su mbito familiar en
edad t e m p r a n a y a las medidas educativas agresivas,
irritantes y brutales, hasta referencias al crimingeno gru-
po de amigos de Michael, a sus experiencias en los
correccionales.
Esta circunstancia no se debe sencillamente al hecho de
que en el caso de Michael S. se den t a n numerosos
indicadores terico-sociales, sino a que quienes han elabora-
do el informe oficial estaban interesados precisamente en
destacar los datos de tal carcter. Si el inters que gui a
los funcionarios les hubiere llevado a continuar la investiga-
cin, es muy probable que el informe hubiera llegado a
reflejar relevantes factores bioantropolgicos. El hecho de
que no se haya seguido investigando en tal sentido, de que
el expediente establezca casi exclusivamente indicios rele-
vantes para las orientaciones de las teoras de la socializa-
cin no es, por tanto, una prueba de la correccin de estas penitenciarios de resocializacin; medidas de asistencia edu-
teoras, sino tan slo del grado de plausibilidad que tales
teoras merecen a los ojos de las instituciones de someti-
miento a prueba, de las oficinas de menores y de la Polica
y Jueces de menores. En estas instancias, las teoras de la
socializacin son hoy las dominantes, y el expediente de
Michael S. con que hemos comenzado este captulo es una
buena prueba de ello.
El dominio que ejercen las teoras de la socializacin es
comprensible. Se acomodan sin fisuras a la actual tendencia
a la orientacin a las consecuencias del Derecho penal, tal y
como se concibe por la doctrina penal y los sectores profesio-
nales que se ocupan de la aplicacin del Derecho penal. Di-
chas teoras sustentan una poltica criminal reformista que se
separa tanto de la resignacin biologicista como de las teoras
socioestructurales revolucionarias, que apuestan por una pol-
tica criminal productora de transformaciones sociales.
103
A las teoras criminolgicas de la socializacin se pueden
aadir sin dificultad otros ensayos y contribuciones cientfi-
cas. No discuten a las teoras biolgicas o socioestructurales
su fundamentacin bsica, sino t a n slo su pretensin de
explicacin absoluta del delito. Salvo cuando se pretenden
presentar como absolutas, cosa a la que no suelen ser
proclives, las teoras de la socializacin se compaginan bien
tanto con las tesis que atribuyen a condiciones genticas los
dficits de socializacin, como con las que estiman que los
dficits de socializacin tienen que ser explicados socioes-
tructuralmente (cfr. infra, captulo siguiente).
Las teoras de la socializacin aparecen as como el pun-
to de encuentro de las otras teoras criminolgicas. Por otra
parte, constituyen la promesa fundamentada de que la Po-
ltica criminal y la aplicacin del Derecho penal pueden
producir resultados positivos, sin necesidad de esperar a
que tengan lugar transformaciones sociales de conjunto, en
cuya realizacin a corto plazo los prcticos en ningn caso
creen. P a r a las teoras de la socializacin hay una amplia
gama de medidas que pueden ser una razonable y efectiva
palanca de transformaciones poltico-criminales. Entre ellas
se cuentan las siguientes: internamiento de los condenados
que adolecen de u n a socializacin defectuosa en centros
cativa voluntaria; imposicin de reglas de conducta en los
supuestos de suspensin a prueba de las penas de prisin;
sometimiento del condenado a vigilancia y orientacin de
agentes de prueba durante la duracin de la misma; polti-
cas para la familia y la juventud, de remodelacin de ba-
rrios y construccin de viviendas, de fomento del empleo, de
asistencia a los inmigrantes y extranjeros, etc. Las teoras
de la criminalidad, con su arsenal de medidas de interven-
cin, constituyen la justificacin criminolgica de la idea de
la resocializacin a travs del sistema penal (cfr. infra Se-
gunda Parte).
Ahora bien, qu se sabe en realidad desde las teoras de
la resocializacin sobre el autor que est implicado en un
caso penal? Se conocen las conexiones estadsticas entre
carencias en la relacin paterno-filial y en las pautas edu-
cativas y delincuencia; se llega a saber con cierta aproxima-
104
cin el modo en que se adquieren algunos modelos de con-
ducta criminal y puede uno hacerse una idea de cmo se
establecen socialmente determinados grupos de delincuen-
tes en un medio normativo adverso. Todo esto no es poca
cosa. Sin embargo, no basta por s solo para llevar a cabo
las dos grandes tareas de la Poltica criminal.
Desde el punto de vista de los profesionales que intervie-
nen en la aplicacin de la ley penal, cuando se trata de
conocer de cerca a una determinada persona desviada, sur-
ge el problema de proyectar sobre el caso concreto las con-
sideraciones estadsticas abstractas, es decir, el problema
de responder a los interrogantes de cundo y con qu inten-
sidad un determinado factor de desviacin ha sido el ms
relevante y, en base a ello, qu consecuencias y propuestas
se han de poner en prctica para esa persona en cuestin.
No debe perderse de vista que los conocimientos, estadsti-
camente fundamentados, sobre las condiciones y conexiones
generales de la delincuencia deben traducirse a las particu-
laridades de la vida de un determinado delincuente con sumo
cuidado y paso a paso, antes de que puedan servir como
fundamento y justificacin de una intervencin de este ca-
rcter. La tarea es, en principio, realizable con xito, y
aunque hace relativamente poco tiempo que han comenzado
las leyes penales a tener en cuenta tales datos, es previsible
que ya a corto plazo empiecen a utilizarse los datos que
reflejan una socializacin deficiente para elegir las medidas
y sanciones aplicables a los delincuentes. Baste recordar
que el art. 7,3 de la Ley espaola sobre la responsabilidad
penal del menor, que entr en vigor en enero del ao 2001,
prescribe que para la eleccin de la medida o medidas
adecuadas, tanto por el Ministerio Fiscal y el letrado del
menor en sus postulaciones como por el Juez en la senten-
cia, se deber atender de modo flexible, no slo a la prueba
y valoracin jurdica de los hechos, sino especialmente a la
edad, las circunstancias familiares y sociales, la personali-
dad y el inters del menor, puestos de manifiesto los dos
ltimos en los informes de los equipos tcnicos y, en su
caso, de las entidades pblicas de proteccin y reforma de
menores emitidos conforme a lo dispuesto en el artculo 27
de la presente Ley. Tambin en el mbito de aplicacin de
105
las medidas de seguridad, los Tribunales deben recabar la
ayuda de peritos para la elaboracin de los pronsticos de
comportamiento futuro que revele la probabilidad de comi-
sin de nuevos delitos (art. 95,1,29 Cdigo penal espaol) en
los que se trabaja con conocimientos criminolgicos con la
intencin de elaborar situaciones probabilisticas sobre las
condiciones futuras de vida del concreto individuo condena-
do, que deba ser sometido a medidas de seguridad.
Al nivel de la Poltica criminal, en el que se trata de
aminorar a largo plazo las condiciones crimingenas en
conexin con otras medidas de poltica interior en materia
de vivienda, trabajo, economa, juventud y familia, educa-
cin, etc., surge el problema de establecer con precisin y
aislar los factores de los que dependen por su parte los
defectos de socializacin. El hecho de conocer de qu tcni-
cas de neutralizacin de normas se sirven los grupos de
delincuentes, o cules son las pautas educativas que ms
consecuencias negativas comportan para el nio, no implica
que se conozca tambin cmo se han de abordar poltica-
mente tales factores crimingenos y ste es el segundo paso
que se ha de dar si se quieren conseguir transformaciones
en ese orden de factores. Las teoras de la socializacin
elaboran sus resultados a un nivel que permanentemente
trasciende a s mismo y revela niveles ms profundos a
cuyo anlisis necesariamente se ha de acudir para poder
explicar aqullos. Los datos sobre la socializacin defectuosa
resultan contingentes si el investigador no cuestiona tam-
bin la estructura social, es decir, las formas de vida huma-
na y las condiciones de la misma que, como veremos en el
captulo siguiente, un determinado estado de cosas histri-
camente determinado produce o, cuando menos, lleva consi-
go.
Captulo V
C. Teoras de la estructura social
defectuosa

1. Anomia
2. Los efectos individuales de la anomia. Tipos de adap-
tacin individual
3. Crticas y correcciones a la teora de la anomia: des-
igualdad de oportunidades y resignacin social
a) La tesis de CLOWARD/ OHLIN: la desigualdad de opor-
tunidades
b) La tesis de HYMAN y MIRZUCHI: la resignacin social
4. Valor explicativo de los anlisis socioestructurales

1. Anomia
-La selva es oscura, pero est llena de diamantes,..
-Hay que ser un gran hombre para triunfar en la selva.
(Arthur Miller, La muerte de un viajante, 1949).

Cuando Arthur Miller escriba su conocida obra de teatro,

acababa de terminar la Segunda Guerra Mundial. Europa haba
quedado destrozada; Alemania, adems de destruida y derrota-
da, dividida en dos Estados, que representaban dos bloques ideo-
lgicos irreconciliables, el de los pases con un sistema poltico
capitalista y el de los regidos por un sistema socialista qpe as-
piraba a implantar el comunismo en el mundo. La llamada Guerra
Fra entre esos dos bloques haba comenzado y el fant&sma de
una nueva e inminente Guerra, pero esta vez con armas nuclea-
res de enorme capacidad destructiva, ya probada en Hiroshima y
Nagasaki, se extenda por todo el mundo. El nico pas que no
slo haba resultado ganador, sino que pareca haber salido in-
demne e incluso fortalecido de la contienda mundial eran los
Estados Unidos de Norteamrica. El american dream, el sueo
americano de una sociedad democrtica, en la que todos tuvie-
ran igualdad de oportunidades para alcanzar la meta maravillosa
108
del bienestar y el xito econmico, pareca, pues, que poda
hacerse realidad. Slo que esto se mostr pronto como un espe-
jismo. El capitalismo brutal y competitivo converta al hombre en
una especie de mquina o de moderno esclavo trabajando todo
el da para conseguir los objetivos que en aquel modelo de
sociedad se haban establecido como el mximo de la felicidad
y del bienestar: la casa, el automvil, el frigorfico, educar a sus
hijos, darles una vida digna a ellos y a la esposa; pero, al final,
slo unos pocos llegaban a conseguir esas metas. La selva estaba
cuajada de diamantes, pero slo un gran hombre puede triunfar
en ella. Para algunos, por encima de cualquier otra norma, se
impona, pues, la ley de la selva, basada en el libre mercado y
en la competitividad sin lmites, en la que no siempre ganaba el
mejor, sino el ms fuerte, el ms astuto o, simplemente, el ms
criminal.
Willy Lonnan, el protagonista de la obra de Miller, tiene
sesenta aos, ha trabajado como viajante de comercio toda su
vida, y est ya cansado y enfermo. Las deudas que ha contrado
para pagar la casa, el seguro de vida, los plazos de los electro-
domsticos, la educacin de sus hijos, son cada vez mayores y en
la empresa, en la que ha trabajado ms de cuarenta aos, no
slo le niegan aumento de sueldo, sino que lo despiden. Tam-
poco a sus hijos, en quienes haba depositado todas sus esperan-
zas, les va mejor; y uno de ellos, el mayor, el preferido, incluso
ha tenido ya problemas con la Justicia y ha estado en la crcel
por robo. Willy est desesperado y no ve otra salida que el
suicidio.
Cincuenta aos antes del estreno de esta obra, el socilogo
francs, Emile DURKHEIM, haba escrito su ensayo sobre el
suicidio (El suicidio, 5- ed.; las pginas sobre el suicidio
anmico, son las pp. 255-301). Esta obra no slo revolucion
las ideas que hasta entonces se tenan sobre las causas del
suicidio, sino que dio lugar a una corriente en la Sociologa
que luego se llam funcionalista, segn la cual la realidad
social poda ser analizada en sus funciones y normas como
algo separado de la realidad de los individuos. En el ensayo
sobre el suicidio DURKHEIM, formul su tesis sobre la anomia,
es decir, sobre el vaco normativo (a-nomos, en griego, signi-
fica: sin norma) que se produce cuando la sociedad no facilita
al individuo los medios necesarios para conseguir los fines que
esa misma sociedad considera como la meta ideal que debe
alcanzarse. El resultado de esta crisis o desajuste, muy carac-
terstica de las actuales sociedades de consumo, en las que
adems reina la competitividad y la lucha por conseguir el
109
mximo de poder y bienestar, es muchas veces el suicidio, una
respuesta individual del sujeto que no ve otra salida a esa
contradiccin en la que la propia estructura social lo ha sumi-
do. DURKHEIM no redujo la etiologa del suicidio slo a esta
causa y tambin reconoci otras causas de suicidio, como el
egosmo y el altruismo; pero es en el concepto de anomia
donde realmente fij la atencin para explicar sta y otras
conductas (como el divorcio) que no podan tener otra explica-
cin que las propias contradicciones sociales.
Pero el concepto de anomia que DURKHEIM utiliz para
explicar el suicidio, y del que puede ser una buena muestra
la obra de Arthur Miller, tambin puede servir para expli-
car otras conductas desviadas y, por supuesto, la criminali-
dad. Una situacin anmica puede determinar tambin, por
supuesto, la realizacin de actos criminales. En la obra de
Miller, su personaje central, Willy Lonnan, igual hubiera
podido elegir en lugar del suicidio atracar un banco o come-
ter un desfalco en la empresa que tan mal lo trataba, y su
conducta hubiera sido igualmente anmica, mejor dicho,
el resultado de la anomia, es decir, del vaco normativo, de
la contradiccin entre medios y necesidades, que l no ve
cmo puede resolver. Naturalmente, ni DURKHEIM, ni sus
seguidores, atribuyen todas las causas del suicidio, ni todos
los problemas que conducen a la conducta desviada o a la
criminalidad a la anomia, pero, desde luego, no cabe duda
de que una explicacin en estos trminos de la criminalidad
resulta sugerente, cuando menos novedosa y digna de ser
tenida en cuenta, sobre todo si se observa que ya no sita
su origen en el individuo deficiente o en la socializacin
deficiente, sino en la estructura social misma que condicio-
na este tipo de actitudes. La teora de la anomia resulta,
adems, atractiva porque no se refiere ya, como fue carac-
terstico de otras teoras sociolgicas, a grupos sociales de
jvenes o adultos marginales, integrantes de subculturas
que de algn modo predeterminan sus carreras criminales,
sino al hombre medio, incluso de buen nivel cultural, que
acepta, en principio, las normas sociales y jurdicas y quiere
realizar su vida dentro de ellas.
No es, por ello, extrao que entre las teoras que inves-
tigan las condiciones de la desviacin del autor en las de-
r
110
ficiencias socioestructurales sea la de la anomia la que
merece desde hace largo tiempo el ms elevado predicamen-
to. Y no sin razn, pues ha conseguido como ninguna otra
tender un fructfero puente entre el individuo desviado y
las condiciones sociales.
Su principal representante en la moderna Sociologa es el
socilogo norteamericano Robert K. MERTON, que la formul a
finales de los aos 30 a partir de las contribuciones de DURKHEIM
y PARSONS (vase American Sociological Review 1938, pp. 672
ss., recogido luego en Social Theory and Social Structure, 1949,
3 ed. de 1967; aqu se cita la versin espaola de esta ltima
edicin, vase Teora, pp. 209 ss.). En principio, MERTON se
limit a plantear su investigacin estrictamente en el plano
sociolgico, pero completando los conocimientos sobre la es-
tructura social a los que iba llegando con su proyeccin sobre
los efectos de sta en los tipos de individuo. De este modo
conect su teora de la anomia con las teoras sobre el autor,
fundamentando stas sobre parmetros sociolgicos explicati-
vos ms profundamente asentados que los de las otras teoras
existentes en aquel momento.
El punto de partida terico de su teora es la distincin
entre estructura social y estructura cultural y el anlisis de
los efectos de ambas que se proyectan sobre los individuos
socializados.
La estructura cultural de una sociedad es el conjunto de
metas y fines histricamente asentados, que determinan el
comportamiento de los individuos socializados y que rigen
en mayor o menor medida para todos por igual. Entre ellos
pueden citarse, por ejemplo, el ascenso social y el xito
econmico.
La estructura social, por su parte, es el conjunto de medios
y modos de alcanzar legtimamente las metas anteriores
que estn a disposicin de los miembros de una sociedad.
Entre ellos estn el trabajo o la herencia. A esta estructura
pertenecen tanto los medios legtimos como los ilegtimos y,
por tanto, tambin las normas sociales y jurdicas. Una
sociedad en la que la estructura cultural se acopla con la
social, es decir, en la que estn disponibles suficientes medios
legtimos para alcanzar los fines culturales, es una sociedad
que se encuentra en armona.
111
Una teora de la armona de la estructura cultural y social
no constituye, sin embargo, una base vlida para explicar la
conducta desviada. El inters de la teora de la anomia no
radica en el esclarecimiento abstracto de lo armnico, sino en
la explicacin concreta de lo anmico, es decir, de la sociedad
estructuralmente desajustada, de la sociedad sin normas. En
expresin de MERTON (Teora, pp. 241-242):
La estructura social extrema los valores culturales, haciendo
posible y fcil la accin de acuerdo con ellos para los que tienen
ciertas posiciones dentro de la sociedad, y difcil o imposible para
los dems. La estructura social acta como una barrera o como
una puerta abierta para la accin dictada por los mandatos
culturales. Cuando la estructura cultural y la social estn mal
unificadas, exigiendo la primera una conducta y unas actitudes
que la segunda impide, hay una tendencia al quebrantamiento
de las normas, hacia la falta de ellas.
Ahora puede apreciarse mejor por qu no interesan a la
teora de la anomia las abstracciones de los sistemas teri-
cos. No se limita a indagar una explicacin de la conducta
desviada limitada a la persona del sujeto y a su ambiente
ms inmediato, como hacen las teoras biolgicas y las de la
socializacin deficiente expuestas en los anteriores captu-
los, sino que se ocupa de averiguar factores y conexiones
ms generales y los efectos crimingenos que los mismos
tienen, los cuales se encuentran en las estructuras sociales
o, con mayor precisin, en la discrepancia entre las estruc-
turas sociales y las culturales, en las exigencias contradic-
torias que la sociedad dirige a los individuos socializados y
que los lleva inevitablemente a un conflicto de desviacin.
Mientras que las metas que la estructura cultural plan-
tea (el xito econmico) atraen con igual fuerza a todos, la
estructura social reparte los medios socialmente reconocidos
para la obtencin de tales metas (un trabajo honrado) de un
modo selectivo. Unos disponen de medios tan cuantiosos que
pueden alcanzar sin esfuerzo las metas socialmente estable-
cidas, mientras que otros estn llamados a fracasar necesa-
riamente, por no ser eficaces los medios que estn a su
alcance. La teora de la anomia refleja la filosofa imperante
en EE.UU. en los aos treinta y censura precisamente a
dicha sociedad como anmica y crimingena, pues, en su
 112
^Z opinin, una sociedad en la que est vigente como meta
cultural prcticamente incontrovertida el ascenso en la es-
cala social, pero que reduce y distribuye selectivamente los
medios legtimos para ello, fundamenta y estimula a que
quienes tienen pocos recursos se dispongan a obtener las
consabidas metas sociales a travs de medios no estableci-
dos como legtimos (robo, evasin de impuestos, etc.).
A la vista de lo expuesto, resulta evidente que una teora
que opera como la de la anomia supera ampliamente el
limitativo marco de las explicaciones de la conducta desvia-
da ofrecidas por las teoras biolgicas y de la socializacin.
El origen del comportamiento delictivo no radica en el indi-
viduo mismo ni en las personas de su entorno inmediato, es
ms, no radica en persona alguna, sino en las relaciones
estructurales. El sujeto no se convierte en delincuente en
tanto que partcipe activo en procesos de interaccin social,
sino como producto o vctima de la estructura sociocultural.
Es la anomia social y la disociacin entre la estructura social
y la cultural lo que determina la desviacin y lo que impul-
sss
sa a los individuos al delito.
me
2. Los efectos individuales de la anomia. Tipos de
adaptacin individual
La teora de la anomia no se satisface slo con las meras
explicaciones socioestructurales, sino que procede a conti-
nuacin a la descripcin de tipologas individuales de adap-
tacin, es decir, de las actitudes que adoptan los individuos
ante una situacin anmica. Estos efectos individuales no
son un complemento imprescindible del anlisis socioes-
tructural, pero s resulta til y fructfero a los efectos que
nos ocupan. A una teora que investiga la estructura social
le bastara poder mostrar que las estructuras de una socie-
dad anmica ejercen presin a favor de la desviacin de las
conductas. Pero MERTON no se queda en ello, sino que sigue
indagando los efectos tpicos que dicha presin ejerce sobre
los individuos, llegando a unos resultados con ese fro dis-
tanciamiento que tanto irrita a los juristas propensos a
los juicios de valor.
113
MERTON parte de diversos presupuestos para establecer
las consecuencias que una estructura social anmica com-
porta en el mbito individual, sin llegar a formulaciones
cerradas.
En primer lugar, presupone lo que no resulta obvio que
la anomia que se genera socioestructuralmente produce efec-
tos trascendentes para el comportamiento individual e influ-
ye sobre ste.
En segundo lugar, concibe tales efectos como adaptacin
del individuo a las condiciones socioestructurales. Con ello,
como se ver ahora, no se ha dicho todava una palabra
acerca de si tales efectos constituyen adaptacin a las nor-
mas o desviacin de las mismas; en realidad no se ha hecho
ms que indicar que la sociedad anmica obliga a los indi-
viduos a experimentar reacciones tipificables frente a la
anomia.
En tercer lugar, MERTON distingue cinco tipos de adapta-
cin individual (Teora, p. 218) en base a criterios de acep-
tacin (() y rechazo (-), tanto respecto de las metas cultu-
rales (estructura cultural) como de los medios institucionales
(estructura social). Para la obtencin de tales metas y, so-
bre estas bases, propone el siguiente cuadro de relaciones:
Metas Medios
Clases de adaptacin culturales institucionales
1. Conformidad +
2. Innovacin +
3. Ritualismo -
4. Apata -
5. Rebelin (+) (+)
Entre estos cinco tipos de adaptacin individual hay tres
de inters para los criminlogos: conformidad, innovacin y
rebelin. El ritualismo y la apata son formas de retraccin
respecto del sistema cultural de la sociedad, de negativa o
incapacidad para participar en la lucha para alcanzar las
metas culturales como, por ejemplo, el xito econmico; si
bien en el caso de la adaptacin ritual el sujeto todava
 114
persevera en el cumplimiento de las normas institucionales,
mientras que el sujeto aptico niega su conformidad a las
normas, rechazando tanto los metas culturales como los
medios institucionales. En la columna de los medios
institucionales el signo menos indica, por tanto, que el
tipo de adaptacin aptica reacciona a la presin anmica
con la infraccin de las normas. Los ejemplos de esta clase
de individuos ofrecidos por MERTON (psicpatas, autistas,
parias, vagabundos, alcohlicos crnicos y drogadictos) reve-
lan que el socilogo criminalista no debe menospreciar ese
tipo de adaptacin.
Al igual que los otros tipos de adaptacin, tambin el
ritualismo y la apata, en los casos en los que aparecen masiva-
mente y con gran intensidad, pueden amenazar especficamente
a la sociedad anmica. Del ritualismo es de temer la paralizacin
del cambio social y de la apata nihilista la desintegracin social.
La innovacin es la forma de adaptacin que comporta
en mayor medida los presupuestos de la desviacin delictiva.
En el cuadro anterior se ve mejor que en los propios concep-
tos de la teora de la anomia que el innovador est adapta-
do culturalmente y afirma y persigue las metas vigentes.
Sin embargo, para su consecucin emplea medios ilegales,
no encontrndose en armona con las normas dominantes.
El tipo del conformista es el nico que se acomoda con la
forma de expresin y valoracin del predicado adaptacin.
Mientras que todos los dems tipos adoptan alguna forma
de desviacin, el tipo de adaptacin conformista se acomoda
tanto a las metas culturales como a la eleccin socialmente
establecida de los medios legtimos para alcanzar esas me-
tas.
Por ltimo, el tipo rebelde rompe con los moldes existen-
tes hasta ahora para valorar los comportamientos en el
sistema social. Este tipo de adaptacin abandona el siste-
ma en tanto que critica tanto la estructura social como la
cultural. Sucumbe ante el sistema social con menor inten-
sidad, pues le resulta posible, a fin de cuentas, proponerse
y perseguir alternativas al mismo. De ah que no slo
mantenga actitudes negativas (-) frente a las metas cultu-
rales y los medios institucionales, sino que tambin, y a
diferencia de lo que sucede con el aptico, busque otras
115
metas y elija otros medios. La proximidad de la teorizacin )
de este tipo a las teoras de las subculturas es fcilmente
apreciable.
En estas tres clases de adaptacin individual a una so-
ciedad anmica (innovacin, conformidad, rebelin) se en-
cuentran completamente elaborados tres tipos de posibilida-
des bsicas que tienen los individuos de relacionarse con el
sistema social. Junto al supuesto de aceptacin normal de
la estructura cultural y social, existen las alternativas del
alejamiento crtico y (productivo) respecto de los mecanis-
mos sociales y las de la negacin del orden social en inters
de la prosecucin de metas individuales.
La conformidad, como seala el mismo MERTON, ser la
forma normal de adaptacin, pues, de otro modo, la estabi-
lidad y la continuidad de la sociedad no podra mantenerse.
De producirse un decrecimiento del fenmeno de adaptacin
conformista no necesariamente a favor de la rebelin se
desestabilizaran seriamente las estructuras sociales y cul-
turales de la sociedad. La violacin de las normas, producto
de la innovacin, es entendida como reaccin frente a la
ruptura existente entre la estructura cultural y la social, -;
que si bien establece para todos metas iguales castigando
incluso su no obtencin, particularmente en los EE.UU. de
los aos treinta no proporciona, sin embargo, medios su-
ficientes a todos para poderlas alcanzar realmente. Este
mecanismo explica para MERTON el ndice ms elevado de
criminalidad que reflejan las estadsticas en las capas socia-
les ms bajas de la sociedad. La forma rebelde de adapta-
cin representa lo que el propio MERTON, como cultivador de
las ciencias sociales, haba obtenido: el distanciamiento cr-
tico de la sociedad anmica.
A pesar de la acabada elaboracin de su tipologa, la .teora
de la anomia ha supuesto en el seno de la Criminologa ms un
estmulo para plantear problemas, que una respuesta a los mis-
mos. Ha dejado tantas cuestiones abiertas y suscitado tan nume-
rosos objetos de investigacin que no puede decirse en absoluto
que la teora de la anomia est hoy formulada por completo y
que haya superado todas las comprobaciones. Sin embargo, ya
antes de pasar a su valoracin y a exponer otras teoras basadas
o derivadas de ella, hay que decir que la tesis de MERTON ha sido
una de las que ms impacto han causado no slo en el desen-
volvimiento de la Sociologa, sino en el de la Criminologa y que,
i
i
 116
con su mtodo aparentemente descriptivo de la realidad social,
ha generado ms conciencia crtica sobre los fallos estructurales
de la misma que otras muchas que han ido directamente a la
crtica sin precisar claramente el modelo terico del que parten.
3. Crticas y correcciones a la teora de la anomia:
desigualdad de oportunidades y resignacin social
Una de las preguntas que queda sin respuesta en la teora
de la anomia parte de la constatacin del hecho de que, a
pesar de la presin anmica a favor de la desviacin que
incide en los amplios sectores de la poblacin que no tienen
a su disposicin medios legtimos suficientes para obtener
las metas sociales, slo unos pocos reaccionan innova-
doramente, mientras que la mayora se comporta de un
modo conformista, es decir, respetan las leyes y luchan por
el ascenso social. Desde las tesis bsicas de la teora de la
anomia, el resultado que cabra esperar sera exactamente
el contrario, un inconformismo masivo. Este hecho ha dado
lugar a algunas crticas dbiles y poco sistemticas, pero
tambin a nuevas investigaciones y progresos de la teora
de la anomia que perfilan con mayor agudeza sus puntos de
vista originarios.
De poco sistemtica se puede tachar la crtica que argu-
menta que la eleccin del tipo de adaptacin, como reaccin
a la presin anmica, es el resultado de disposiciones indi-
viduales del sujeto: unos reaccionan apticamente, por care-
cer de toda capacidad de resistencia; otros se mantienen
dentro de las normas, estabilizando as su posicin social;
un tercer grupo de personas, que disponen de valor y ener-
gas suficientes, se decide por vulnerar las normas; y, por
ltimo, el cuarto grupo reacciona de modo conformista ante
las situaciones anmicas porque, por su educacin o por
cualquier otra circunstancia de su vida, tiene mayor dispo-
sicin a conformarse con la situacin que a romper con ella.
As, por ejemplo, es evidente que en el caso de los nufragos
que pusimos en el captulo I las formas de reaccin de cada uno
de ellos viene determinada por distintos rasgos de su personali-
dad, que les hace a unos ser ms egostas o menos solidarios
con los dems que a otros. Hay quien slo quiere salvarse a toda
costa, incluso engaando o atacando a los dems, y otros que
117
intentan ser ms objetivos y buscan una solucin que d las
mismas oportunidades a todos de salvarse o de morir. Aunque el
ejemplo es extremo, las mismas actitudes se pueden observar en
la vida ordinaria cuando se trata de conseguir una meta u ob-
jetivo valioso; afortunadamente, no son el codazo o la zan-
cadilla los nicos mtodos que emplean los aspirantes a la meta,
pero no cabe duda de que la distinta personalidad, inteligencia,
constitucin fsica, etc., de los aspirantes condicionan tambin
diversas actitudes entre los mismos.
Sin embargo, esta crtica no afecta sustancialmente al
valor explicativo de la teora de la anomia, porque slo hace
referencia a factores casuales e individuales que desde el
punto de vista sociolgico no explican nada. Efectivamente,
la teora de la anomia deja sin respuesta la pregunta acerca
del por qu el sujeto tiene o no condiciones de resistencia o
valor, pero es que lo que a la teora de la anomia le preocu-
pa son aquellos indicadores que no encuentran su funda-
mento ltimo en disposiciones individuales, sino en las le-
yes sociales que rigen tales disposiciones. En el fondo, la
teora de la anomia trabaja con estereotipos, no con perso-
nas de carne y hueso. Esto puede afectar a la validez de la
misma en el caso individual, pero no a su validez como
teora social.
Por eso, no se debe incurrir en el error de apreciar en argu-
mentaciones explicativas como la expuesta una suerte de excul-
pacin general del individuo delincuente. A pesar de que tal
error se comete a menudo con una intencin, ya sea crtica, ya
legitimadora, tal posicin deriva de una ingenua confusin. Cul-
pa y exculpacin son topoi o criterios que adquieren sentido
tan slo con relacin a comportamientos individuales, no socia-
les; si se confunden ambos niveles se llega a peligrosos malos
entendidos. Esto se pone enseguida de manifiesto cuando se
intenta conectar los resultados del anlisis socioestructural con
las concepciones de culpabilidad y exculpacin. As, por ejemplo,
se habra de aceptar que una ampliacin del desfase entre la
estructura social y cultural del sistema social habra de llevar a
una exculpacin masiva de las conductas delictivas y viceversa, lo
que resultara absurdo. Desde el anlisis de la estructura social
slo se pueden explicar fenmenos sociales, como, por ejemplo,
el desarrollo de los ndices de la delincuencia, pero no se pue-
den fundamentar fenmenos individuales, como, por ejemplo, la
constatacin o negacin de si en el caso concreto el individuo
pudo o no comportarse de otra manera.
Y por las mismas razones, tambin debe rechazarse la ten-
dencia, cada vez ms perceptible en la Dogmtica juridco-penal
 118
de corte funcionalista (especialmente en la del penalista alemn
Gnther JAKOBS), a excluir la responsabilidad hasta el punto de
prescindir de conocimientos subjetivos especiales sobre, por ejem-
plo, la toxicidad de un producto cuando el individuo no tiene
por su rol o por la posicin objetiva que ocupa en ese momento
ningn deber (por ejemplo, estudiante de biologa que trabaja
como camarero) o a fundamentarla objetivamente por la parti-
cipacin en contactos relativamente annimos (trfico automovi-
Ifstico), o por el efecto acumulativo que provoca la conducta junto
con la de otros muchos que realizan la misma accin, aunque el
sujeto no tenga conciencia del dao global o la accin aislada-
mente considerada no sea peligrosa (polucin medioambiental).
Pues la responsabilidad penal sigue siendo, tambin en las socie-
dades modernas y en relacin con este tipo de criminalidad, una
responsabilidad individual, presidida por el principio de culpabi-
lidad o de responsabilidad subjetiva, en la que, en mayor o menor
grado, se tienen en cuenta las circunstancias personales, los co-
nocimientos especiales, la mayor o menor intencionalidad del
hecho, etc. Una cosa son las previsiones objetivas sobre el nme-
ro de accidentes de trfico que puede haber un fin de semana
veraniego, y otra las responsabilidades individuales de carcter
penal en que pueden incurrir, generalmente por imprudencia, los
conductores que hayan provocado esos accidentes (cfr., sin em-
bargo, JAKOBS, La Ciencia del Derecho penal, pp. 121 ss.).
Tambin desde un punto de vista asistemtico se h a for-
mulado una crtica que afecta a una de las tesis bsicas de
la teora que nos ocupa. La crtica reza as: en realidad, no
es cierto que la mayora de los sujetos sometidos a la pre-
sin anmica se comporten de acuerdo con las normas; sta
es una impresin falsa que proviene de un anlisis estads-
tico que refleja desfiguradamente la delincuencia (innova-
cin) realmente existente y que deja en la oscuridad la mayor
parte de la misma. Si se llegara a esclarecer la zona oscura
del delito seguramente se pondra en evidencia que la pre-
sin anmica da lugar a una infraccin masiva de las nor-
mas.
Esta idea podra resultar certera, y la teora de la anomia no
se encuentra en condiciones de responder a tales crticas. Como
se pondr de manifiesto ms adelante (infra captulo VI), al
analizar sistemticamente el problema de la cifra negra, la de la
anomia y otras muchas teoras pecan de una excesiva credulidad
en el valor declarativo de las estadsticas criminales. Una tesis
que critique el valor indicativo de las mismas ha de rechazar
tambin los postulados bsicos de la teora de la anomia, como,
119
por ejemplo, el de la interrelacin entre anomia e innovacin en
el desarrollo de una sociedad. Tales postulados se apoyan en
procesos estadsticamente fundamentados, particularmente en la
sociedad norteamericana de los aos 30. Por esta razn MERTON
se ocup con extremo cuidado del argumento de la cifra negra.
Pero en la medida en que se trasplantan a otro tipo de socie-
dades o a otros tiempos, se ve que las conclusiones pueden ser
distintas y que, en todo caso, el valor informativo de las esta-
dsticas es relativo y que es arriesgado formular afirmaciones
generales a partir de las mismas sin incurrir en falacias que
cuestionan el valor de las teoras basadas en ellas.
Los planteamientos de la teora de la anomia slo son
aceptables, consecuentemente, si se opera en los niveles de
la explicacin sociolgica y no se pone en cuestin radical-
mente el valor informativo de las estadsticas criminales.
En estas coordenadas se han elaborado diversas teoras que
desarrollan la de la anomia mediante una depuracin de la
observacin sociolgica. Su punto de referencia comn son
las diferencias socioestructurales que distribuyen oportuni-
dades diferentes de adaptacin a los individuos socializados.
MERTON se content sustancialmente con estudiar las
diferencias y desigualdades socioestructurales en el acceso a
los medios legtimos para la obtencin de las metas cultu-
rales. Este anlisis fue suficientemente agudo como para
captar las diferencias en la presin anmica sobre las capas
medias y sobre las bajas. Para estas ltimas, el acceso a los
medios legtimos resulta parcialmente obstruido. Pero a este
tipo de anlisis no le resultaba posible captar las diferen-
cias dentro de las propias capas sociales desfavorecidas,
resultando inexplicable que en su seno se d el fenmeno de
la conformidad. P a r a evitar estos inconvenientes de la teo-
ra de MERTON se h a n formulado en la Criminologa norte-
americana algunas matizaciones a la misma que, si bien no
cuestionan la teora en s misma, s ofrecen algunos argu-
mentos que ayudan a superar alguno de sus ms evidentes
fallos (sobre ellos, puede verse la crtica que le hacen TAYLOR/
WALTON/ YOUNG, La nueva criminologa, pp. 122 ss.; tambin
BERGALLI, en BERGALLI/ BUSTOS/ MIRALLES, El pensamiento
criminolgico I, pp. 137 ss., recogiendo las crticas del
criminlogo italiano PAVARINI).
 120
a) La tesis de CLOWARDI OHLIN: la desigualdad de oportuni-
dades
Fue Richard A. CLOWARD (American Sociological Review
1959) el primero en dar un paso adelante al investigar las
diferencias y desigualdades socioestructurales que tienen los
jvenes para acceder a los medios legtimos que pueden
procurarles la consecucin de sus fines. Este dato permiti
dar una respuesta al hecho, que se haba utilizado para
criticar la tesis de MERTON, de que ante una misma presin
anmica se dieran formas distintas de adaptacin.
Ya antes, la teora de los contactos diferenciales de
SUTHERLAND, a la que hemos hecho referencia en el captulo
anterior, haba implcitamente puesto de manifiesto que no
todos (los que estn sometidos a presin anmica, podra-
mos decir ahora) tienen las mismas oportunidades de resul-
tar socializados prematura o intensivamente, a travs del
ambiente de aprendizaje delictivo, en las tcnicas y en la
subversin valorativa de la innovacin. Una simple lectura
del Cdigo penal de cualquier pas civilizado muestra que el
Ordenamiento jurdico-penal, aunque debe regir igual para
todos, en delitos como la evasin de impuestos, el secuestro
de aeronaves o la falsificacin de moneda, establece previ-
siones socialmente diferenciadas, pues evidentemente no todo
el mundo est en posicin de mejorar su situacin cometien-
do esos delitos.
Posteriormente CLOWARD, junto con OHLIN (Delinquency)
investigaron de forma sistemtica los presupuestos sociales
bajo los cuales los individuos tienen oportunidades de acce-
so a la innovacin delictiva, llegando a la conclusin de que
no slo son socialmente escasas las posibilidades de recurrir
a medios legtimos, sino tambin las de recurrir a medios
ilegtimos, es decir, que una carrera criminal exige presu-
puestos tan especficos que la mayora de quienes sufren la
presin anmica no estn en condiciones de cumplirlos.
Cada vez se observa con mayor claridad que hay tipos de
criminalidad (empresarial, medioambiental, econmica) que
slo unos pocos en la sociedad, y desde luego no los ms
jvenes, estn en condiciones de poder cometer. Pero lo que
CLOWARD y OHLIN vinieron a decir es que ni siquiera todos
121
los adolescentes de clases bajas tienen las mismas oportu-
nidades de alcanzar sus metas. Esta desigualdad de oportu-
nidades determina una desigual respuesta tambin ante la
misma presin anmica, lo que lleva a unos a la realizacin
de actos delictivos, a otros simplemente a la conducta con-
flictiva, y a otros finalmente al retraimiento, al pasotismo o
a las d r o g a s , formando as t r e s d i f e r e n t e s tipos de
subculturas en el sentido ya expuesto por COHN (cfr. supra
captulo IV). En definitiva, que delincuente, segn esta teo-
ra, sera no ya slo el que quiere y tiene vedado el acceso
a las metas del triunfo social por medios legtimos, sino
tambin el que puede o tiene oportunidad de llegar a serlo.
La teora de CLOWARD/ OHLIN supone, pues, como indican CID
MOLIN y LARRAURI PIJON (Teoras criminolgicas, p. 134), la
integracin de las dos teoras criminolgicas ms importan-
tes que haban existido hasta los aos sesenta: la teora de
la anomia de MERTON y la teora de los contactos diferencia-
les de SUTHERLAND, a la que aadiramos tambin, como
indica GARCA-PABLOS D E MOLINA (Tratado, 2- ed., pp. 719
ss.), la de las subculturas de COHN (vase tambin sobre
estas teoras, HOOD/ SPARKS, Problemas, pp. 84 ss.).
b) La tesis de HYMAN y MIRZUCHI: la resignacin social
En la misma direccin que la teora de la anomia, pero
con algunas matizaciones que gozan de elevada aceptacin,
otros autores han perfeccionado su instrumental y la h a n
corregido explicando algunos de los aspectos de la misma
que no quedaban claros en los planteamientos originarios
de MERTON. AS, por ejemplo, HYMAN (The valu system of
different classes) y MIRZUCHI (Success and opportunity) in-
vestigaron las razones socioestructurales por las que grupos
a los que resulta difcil el acceso a los medios legtimos
sorprendentemente muestran un elevado de grado de con-
formidad. Los resultados a que llegaron afectan a uno de
los postulados bsicos de la teora de la anomia: el desfase
existente entre las metas culturalmente establecidas y la
escasez de los medios socialmente legitimados para su ob-
tencin. Este hecho fundamentaba para MERTON precisamente
el carcter anmico de una sociedad. Pero ahora HYMAN y
 122
MIRZUCHI establecen una diferenciacin en la investigacin y
tratan de determinar hasta qu punto el desajuste entre la
estructura social y la cultural pesa de forma fatdica sobre
todos los integrantes de la sociedad o si, por el contrario,
existen mecanismos sociales que tienden a aminorar tal
desfase.
La experiencia cotidiana ensea que, incluso en las socie-
dades en las que la estructura cultural ejerce una presin
considerable y las metas culturales son relativamente
incontestadas, las diversas capas sociales adecan
resignadamente los contenidos de las metas culturales al
reducido caudal de medios legtimos de que disponen. As,
el xito econmico, ejemplo bsico de MERTON, resulta una
meta cultural ubicua, vigente en todas las capas sociales.
Sin embargo, el contenido de esa meta se presenta de un
modo segmentario, pues la adquisicin de un automvil
medio, la construccin de un chalet, las vacaciones en
Benidorm o en Portugal no constituyen ni histrica ni
sociolgicamente indicadores idnticos del xito econmico. 4. Valor explicativo de los anlisis socioestructurales
Lo que hasta tiempos recientes indicaba xito econmico, y
as se tena en cuenta socialmente, puede haberse converti-
do en signo de lo contrario. Lo que para capas sociales de
ingresos bajos representa el alcanzar las metas culturales,
supone para otras el ms rotundo fracaso.
HYMAN y MIRZUCHI han apreciado la existencia de un fe-
nmeno de resignacin social en aquellas personas y grupos
cuyos medios legtimos no son vlidos para obtener las metas
culturales generales. Esta resignacin no es producto de una
decisin individual voluntaria, sino de una pauta de con-
ducta internalizada profundamente desde la infancia en el
proceso de socializacin. As, por ejemplo, estudiar es
infravalorado en las capas sociales desfavorecidas, cuya
orientacin cultural se caracteriza por una suerte de reduc-
cin general de las pretensiones. De este modo se aminora
ideolgicamente el desajuste entre el sistema social y el
cultural y las pautas conformistas de conducta resultan ms
comprensibles entre aqullos que disponen de un reducido
acceso a los medios legtimos para alcanzar las metas cul-
turales. Sin embargo, a pesar de este proceso de adapta-
cin, persiste el carcter anmico de la estructura de la
123
sociedad, aunque no como un condicionamiento fatal y de-
terminante de la criminalidad.
Una tesis tambin derivada de la teora de MERTON es la lla-
mada teora de la tensin o de la frustracin de R. AGNEW, que
establece una relacin entre las causas que provocan tensiones
entre las personas y la realizacin de comportamientos delictivos.
Para Robert AGNEW, creador de esta teora, esta tensin no se
generara slo por la discrepancia existente entre los objetivos
sociales y los medios disponibles para alcanzarlos, sino tambin
por la imposibilidad de alcanzar objetivos sociales positivos, por
la privacin de aquellas gratificaciones que un individuo ya posee
o espera poseer, o porque la persona se encuentra en una situa-
cin negativa o aversiva de la que no puede escapar (vase la
exposicin de esta teora en CID MOLIN/ LARRAURI PIJOAN, Teoras
criminolgicas, pp. 143 ss.; y en GARRIDO/ STANGELAND/ REDONDO, Prin-
cipios, pp. 245 ss.). La teora de la tensin es, sin embargo, ms
una mezcla del planteamiento mertoniano con criterios psicol-
gicos individuales (predisposicin, impulsos, alivio de la tensin)
que nada tiene que ver con la teora de la anomia.
A un nivel general resulta perceptible que la teora de la
anomia lo que hace es describir el desajuste entre el siste-
ma social y el cultural especfico del capitalismo americano.
Este desajuste viene producido porque el sistema social no
permite una correccin de las metas culturales, adaptndo-
las a la escasez de medios legtimos. A diferencia de lo que
ocurre con la estructura social, la cultural aparece como no
modificable. Sin embargo, esto no es histricamente tan
inevitable como lo es la escasez de medios legtimos. As,
por ejemplo, una sociedad basada en castas o en roles es-
trictamente fijados puede impedir la condicin anmica
mediante la elaboracin de metas culturales especficas para
cada casta o cada rol determinado, de tal modo que dichas
metas se adecen al nivel de medios legtimos que realmen-
te tienen a su disposicin. Es decir, la anomia no slo puede
aminorarse incrementando la disponibilidad de medios leg-
timos sino, tambin, diferenciando las metas culturales
especficamente para cada capa social. Esto se ha visto con
claridad en los sistemas de los pases socialistas, en los que
las metas, por lo menos en su poca de apogeo antes de la
124
cada del Muro de Berln y del desmoronamiento de los
regmenes socialistas del Este de Europa, fueron otras que
el xito social, profesional o econmico.
Pero, como la teora de la anomia pone de manifiesto, a
la sociedad por ella investigada, es decir, la americana de
los aos cuarenta y cincuenta, le resulta posible slo el
primero y no el segundo de los caminos mencionados, pues
la igualdad de oportunidades constituye un postulado bsi-
co de la idea que de s misma tiene la sociedad americana
y, eso s, sin que la turbe lo ms mnimo el hecho de que
la desigualdad de oportunidades venga determinada por su
propia estructura social. Anomia, presin anmica y reac-
cin delictiva son el resultado de todo ello. Son el precio que
hay que pagar por la movilidad social, por el culto al pro-
greso, por la ideologa de la igualdad y por la orientacin
cultural al beneficio y al ascenso econmico.
Con lo expuesto se plantea la cuestin del valor explica-
tivo de la teora de la anomia aplicada a contextos
socioculturales distintos de aqul en el que fue elaborada.
Dicho valor depende de la intensidad del carcter anmico
de una sociedad, es decir, del grado de desajuste entre las
metas culturales y los medios legtimos para alcanzarlas.
En la actualidad, la condicin anmica de la sociedad es
algo que se constata con mayor dificultad o por lo menos de
manera distinta que en la sociedad americana de mediados
del siglo XX, pues, como los propios desarrollos de la teora
de la anomia han puesto de manifiesto, existe una amplia
gama de posibilidades individuales y sociales para ocultar o
incluso aminorar la presin anmica existente, desde la
aparicin de subculturas alternativas a la dominante (tam-
bin contraculturas) y formas colectivas de escape, hasta
la creacin de concepciones valorativas de carcter religioso,
tico o esttico que contradicen el modo de determinacin
de las metas culturales en el sentido expuesto por la teora
de la anomia.
Esta teora resulta, por tanto, fcilmente rebatible cuan-
do se aplica a otros modelos sociales incluso democrticos
capitalistas, como son los europeos occidentales de finales
del siglo XX. En general, las sociedades modernas estn
cambiando con tal rapidez que se hace difcil en general
125
aplicar modelos explicativos capaces de dar respuesta satis-
factoria a los problemas sociales que estn planteando la
globalizacin, la inmigracin ilegal, el trfico y el consumo
de drogas o, en algunos pases, el terrorismo. S resulta
correcto su empleo, sin embargo, como instrumento concep-
tual con el que descubrir en el sistema social (en el de cada
pas o grupo de pases econmica y socialmente afines) las
exigencias y pretensiones contrarias entre s que derivan de
la estructura social y de la estructura cultural, y analizar
comparativamente los resultados obtenidos de ello y la evo-
lucin del conjunto de la criminalidad.
El mismo problema reaparece, ms all del plano estruc-
tural, al analizar las formas de adaptacin individual. Es
evidente que el tipo de adaptacin innovadora describe, en
todo caso de modo directo, solamente una forma posible de
delincuencia entre otras varias: la de la reaccin delictiva a
la anomia. El delincuente anmico parece que acta de un
modo extremadamente racional y sus delitos parecen con-
traerse a los delitos econmicos o contra el patrimonio. Dado
que no le son suficientes los medios legtimos para alcanzar
las metas culturales (y MERTON concibe a stas fundamen-
talmente con un carcter econmico), el sujeto se hace con
los medios para alcanzar el xito econmico en el terreno de
lo prohibido. En tal comportamiento no reside ninguna ac-
titud de protesta contra la estructura anmica de la socie-
dad que le lleva a la accin (esto constituira el tipo de
adaptacin rebelde), lo nico que hay es un elemento de
clculo personal. Ello se ve muy claramente en los delin-
cuentes de cuello blanco, que, como ya puso de relieve
SUTHERLAND, pretenden las metas que el sistema seala
actuando dentro del propio sistema e incluso sirvindose de
l.
Por otra parte, la teora de la anomia no ofrece conoci-
mientos especficos sobre el autor del delito. Quien espere
encontrar en ella datos directos sobre el autor del delito
quedar defraudado. En ese sentido, se puede hablar de
una despersonalizacin o dessubjetivizacin de la conducta
desviada. Esto constituye un elemento caracterstico de la
teora sistmica o funcionalista. Esta teora analiza la rea-
lidad social como una realidad distinta de la de los indivi-
126
dos que la componen. Cualesquiera que sean los deseos,
metas o intenciones del sujeto actuante, la teora sistmica-
funcionalista lo analiza como parte del sistema social y en
funcin de ste.
A la teora de la anomia no le interesan para nada el drama
personal de Willi Lonnan, los problemas que tiene con sus hijos
o con la empresa, su angustia al verse abocado a los sesenta
aos, tras ms de cuarenta de trabajo, al despido. Willi Lonnan
es uno ms de los miles, millones, que no consiguen alcanzar las
metas fijadas, porque muchos son los que luchan por ellas y pocos
los que realmente las consiguen. Constatar este dato es lo nico
que interesa a la teora de la anomia; lo dems cae fuera de su
mbito.
Lo mismo sucede con los conocimientos relativos a la
presin anmica genrica. La teora de la anomia slo pro- podra crecer el grado de desviacin con las expectativas
porciona los conocimientos sobre el autor del delito en la
medida en que confirman sus presupuestos; es decir, en la
medida en que son consecuencia de la presencia real de
situaciones o elementos anmicos, que, como ya se ha indi-
cado, no resultan fcilmente identificables. Todo ello deter-
mina que, en la investigacin de los tipos individuales de
adaptacin, las respuestas slo resultan provisional y par-
cialmente fiables. Ahora bien, en ocasiones una aplicacin
cuidadosa del instrumental conceptual de la teora de la
anomia puede ofrecer ms conocimientos sobre el autor an
cuando no se trate de un adaptado culturalmente, ni de
alguien que utilice medios ilegales para obtener el xito
econmico.
La delincuencia de los rockers y similares bandas juveni-
les, que aparece a primera vista como un vandalismo irra-
cional, tambin se hace comprensible con cierta plausibili-
dad con un anlisis propio de la teora de la anomia. Puede
verse en ellas un brote de agresividad subcultural frente a
la cultura firmemente asentada de la clase media, es decir,
un ataque contra el sistema general de las metas culturales
que los jvenes no reconocen como vlidos para s mismos.
Con una interpretacin de este tipo se sobrepasara, sin
embargo, la frontera entre la innovacin y la apata (pues
tambin son contestadas las metas culturales), y el tipo de
adaptacin aptico resultara concebido de un modo activo
127
y agresivo, en contradiccin pues con los propios ejemplos
de MERTON. Pero obviamente tambin puede discutirse que
se pueda hacer una interpretacin de estos fenmenos so-
ciales contraculturales o subculturales desde el punto de
vista de la teora de la anomia.
Ms til puede ser la teora de la anomia para explicar
cientficamente el origen del terrorismo o de la violencia
social revolucionaria. As, por ejemplo, se habla de una
deprivacin relativa, queriendo expresar con ello una dis-
crepancia entre necesidades sociales y satisfaccin de dichas
necesidades. Esta discrepancia puede conducir a la insatis-
faccin, el desasosiego y la rebelin, segn el grado de in-
tensidad objetiva y de impresin subjetiva que llegue a te-
ner en la experiencia de los individuos. As, por ejemplo,
que se dirigen a la justicia, humanidad y progreso de una
sociedad sobre todo cuando la sociedad no se modifica en
este sentido.
Esta explicacin est ya, sin embargo, en los lmites entre
la innovacin y la rebelin. Se ve que la consideracin te-
rica de la anomia puede ser fructfera, pero tambin que su
conceptualismo terico puede ser estrecho y anticuado.
En el expediente de Michael S., que transcribimos en el ca-
ptulo IV podra constatarse alguna de las formas de adaptacin
anmica transcritas en el cuadro de las formas individuales de
adaptacin propuesto por MERTON, pero tambin aqu debe ha-
cerse una llamada de advertencia frente a una aplicacin no muy
cuidadosa del aparato conceptual de la teora de la anomia. En
efecto, podramos inclinarnos a ver en el hurto de automviles
que realiza Michael, como tantos otros jvenes, una plasmacin
del comportamiento innovador, sobre todo si nos representamos
que se trata aqu de un antiguo aprendiz de mecnico que slo
poda conducir y utilizar esos objetos simblicos del bienestar en
los terrenos del taller, queriendo aparecer as como alguien; que
ha alcanzado las metas culturales. Otros indicadores de la forma
de agrupamiento subcultural y de agresividad frente a los repre-
sentantes de la cultura dominante podran interpretarse en el
mismo sentido del texto precedente. Ahora bien, sin un previo
y cuidadoso anlisis de la estructura anmica en la que Michael
S. haya o no podido actuar, todas esas interpretaciones resulta-
ran, cuando menos, precipitadas. En el fondo, la teora de la
anomia, igual que las variantes de la misma que hemos expues-
to, adolece de un exceso de abstraccin que le da en ese plano
un gran atractivo intelectual, pero que en la prctica apenas sirve
128
para resolver los problemas concretos que plantea la criminali-
dad, salvo que situemos el hecho mismo de la anomia en un
contexto valorativo ideolgico que permita adoptar actitudes de
cambio de las estructuras sociales que provocan la anomia. Algo
que precisamente estara en contradiccin con el planteamiento
sistmico funcionalista de dicha teora.
Resumen y conclusiones: valor e insuficiencias de las teoras
de la criminalidad
El recorrido efectuado a travs de las teoras de la crimi-
nalidad ha perseguido el objetivo de encontrar u n a respues-
ta al problema del autor como sujeto implicado en el caso
penal. Resulta sorprendente lo numeroso de las respuestas
y la variedad de los niveles que stas han ofrecido. Se ex-
tienden desde las amplias consideraciones de la teora de la
anomia acerca de situaciones histricas de una sociedad,
hasta los concretos descubrimientos de tcnicas normativas
de los grupos criminales. Con la amplitud de las respuestas
al problema del autor se desplazan tambin las posibilida-
des de su refutacin y de su conversin en actuar prctico.
Esas oportunidades aumentan cuando las teoras se limitan
a anlisis ms precisos, siempre y cuando no traten de
investigar datos cuya naturaleza hace inviable u n a inter-
vencin sobre los mismos, como es el caso de las teoras
biolgicas.
El resultado de todo ello es una suerte de tapiz multico-
lor, formado por pequeos retales mal unidos con sobrantes
y huecos. Los conocimientos sobre las estructuras sociales y
sobre las condiciones de interaccin de la delincuencia no
han sido an sistematizados tericamente; y sobre el con-
junto de relaciones anmicas y de la desorganizacin fami-
liar no se pueden ofrecer ms que conjeturas. Por otra parte,
muchas de estas teoras se refieren slo a determinados
tipos de criminalidad, especialmente juvenil, e ignoran com-
pletamente otras manifestaciones criminales ms graves.
Sobre los delincuentes por conflicto, como el homicida por
celos, o sobre el delincuente por tendencia, como el ladrn
habitual, no poseemos ms que conocimientos fragmenta-
rios. Por su parte, el fenmeno del terrorismo pone de
129
manifiesto la falta de preparacin de una Criminologa que
no adquiere conocimientos sobre el autor y las condiciones
de actuar ms que sobre la base de investigaciones empri-
cas superficiales o, incluso, de meros congresos de especia-
listas. La realidad de una delincuencia violenta, inspirada o
movida por ideas polticas que como tales pueden ser plena-
mente suscribibles (y son suscritas por muchos que no
emplean para nada la violencia), dejan siempre fuera de
juego a las teoras de la socializacin y suponen un reto
para otras que ven en el sistema mismo las causas de esta
forma de criminalidad, pero que no ofrecen soluciones alter-
nativas mejores al margen de la siempre bienvenida, pero
poco efectiva, crtica del sistema mismo.
En este sentido se pone de manifiesto con claridad que los
ensayos basados en el marxismo y los ensayos plurifactoriales son
ms una renuncia a la explicacin terica de la delincuencia
concreta que teoras potencialmente explicativas. Los primeros,
porque al atribuir globalmente al sistema capitalista el fen-
meno de la criminalidad se limitan a denunciarla en vez de ex-
plicarla. Los segundos, por su parte, porque incluso a pesar de
su aspiracin a poner en contacto cada uno de los niveles de
anlisis, se limitan a juntar unos elementos con otros, en vez de
elaborar un marco terico de todo ello.
Por todo lo expuesto, la Criminologa est lejos todava
de poder ofrecer un conocimiento fiable sobre el autor, que
no est solamente afianzado empricamente sino tambin
tericamente conceptualizado. El hecho de que en los lti-
mos tiempos se haya acuado el trmino ensayo para
denominar a las teoras de la criminalidad no es algo que
se deba a u n a actitud de modestia exagerada de los cient-
ficos sino algo que debe tomarse al pie de la letra. Pero
todava hay algo ms grave.
A pesar de la disparidad de las teoras sobre el autor
expuestas hasta el momento, hay algo en comn a todas
ellas: se apoyan en conocimientos empricos sobre la delin-
cuencia y los delincuentes, presuponen diferencias entre
conducta normal y anormal, considerando a la primera como
frecuente y a la segunda como excepcional. Las teoras bio-
lgicas han radiografiado un delincuente habitual y aislado
de su medio; el broke home se constituy en modelo de la
familia crimingena; las teoras del aprendizaje han estu-
130
diado los fracasos de los procesos de socializacin y persi-
guieron sus resultados hasta en los centros penitenciarios;
las teoras socioestructurales han atribuido las formas
delictivas de adaptacin a las carencias sociales. Pues bien,
para todas ellas resultaba algo evidente la existencia de
una frontera entre la poblacin delincuente y la no delin-
cuente y, adems, que tal frontera aun admitiendo algu-
nos problemas de delimitacin se puede llegar a determi-
nar en trminos generales con claridad. Pero si en el fondo
tal frontera no existe o no es susceptible de determinacin,
los resultados de todas las teoras expuestas tendran que
derrumbarse, pues en tal caso es muy posible que no se
hayan concentrado los esfuerzos seriamente en el anlisis
de las conductas criminales (y se las haya comparado con
pautas de conducta conformes a las normas), sino que se
haya medido con el mismo rasero a justos y a pecadores.
Quien no puede distinguir ntidamente la poblacin crimi-
nal de la no criminal tampoco puede averiguar nada sobre
las caractersticas especficas de la poblacin delincuente.
Para las teoras sobre el delincuente, la determinacin de
una frontera visible entre delincuentes y no delincuentes es
de importancia vital; si ello no fuera posible, muchas de sus
explicaciones caen por su base.
Captulo VI
Teoras que critican el modo
tradicional de la investigacin y
elaboracin conceptual de la
delincuencia
A. El punto de partida: la cifra oscura como dato infor-
mativo de la realidad criminal. El relativo valor infor-
mativo de las estadsticas criminales
B. El punto de partida ideolgico. Excurso: MARX y la
nueva Criminologa
C. La teora del etiquetamiento
D. Presente y futuro de la teora del etiquetamiento
E. Nuevas tendencias
F. Resumen y conclusiones: la Criminologa en una socie-
dad democrtica respetuosa con los derechos huma-
nos y el Estado de Derecho
Las teoras criminolgicas que se han expuesto en los
captulos anteriores han dominado alternativa o conjunta-
mente el panorama cientfico criminolgico desde sus ini-
cios, a finales del siglo XIX, hasta los aos sesenta del
pasado siglo. Todava hoy siguen siendo dominantes, si bien
con diversas matizaciones y complementos que se les han
ido aadiendo en estos ltimos aos al hilo de la evolucin
sufrida tambin por las ciencias que nutren el arsenal
criminolgico, la Psicologa y la Sociologa principalmente,
pero tambin de la del propio Derecho penal. No obstante,
todas las teoras criminolgicas analizadas hasta ese mo-
mento tienen en comn que fijan la atencin en la crimina-
lidad misma como problema y objeto de preocupacin, en
132
sus causas y posibles soluciones, pero dentro de un sistema
y un modelo de sociedad que no se cuestiona o que parece
inmodificable y que, por tanto, hay que aceptar, procurando
limar sus principales asperezas (una de ellas es, sin duda,
la criminalidad) y solucionar, en la medida de lo posible, las
causas que las condicionan.
Sin embargo, hay muchas razones para pensar que la
criminalidad es ms bien una construccin artificial, que la
propia sociedad fabrica y define para as confirmar mejor
un sistema de dominio, de intereses y de poder, que es, en
definitiva, el que decide qu tipo de conductas deben ser
selectivamente criminalizadas, independientemente de su
daosidad social, y a qu tipo de personas debe adjudicrseles
la etiqueta de delincuentes. Esta tesis, sin duda producto de
un cierto radicalismo poltico y social, no se interesa tanto
por las causas de la criminalidad, sino por el proceso de
criminalizacin mismo, es decir, por las causas de por qu
unas conductas y unas personas, independientemente de la
daosidad social objetiva de sus acciones, son estigmatiza-
das con la etiqueta de delincuentes, mientras que otras, que
incluso producen ms dao social, quedan exentos de cual-
quier etiquetamiento criminal y pasan por ser sujetos ho-
nestos, poderosos y por encima de toda sospecha.
El dato principal en el que se apoyan las tesis que cri-
tican el modo tradicional de la investigacin y elaboracin
conceptual de la criminalidad es la evidencia de que, a pesar
de la ubicuidad del delito, la ley no castiga por igual todas
las conductas daosas socialmente, independientemente del
estatus y de la posicin social del que las realiza. Las san-
ciones penales siempre recaen sobre los mismos, que son
tambin los que sufren persecucin por los rganos encarga-
dos de la Administracin de Justicia (Polica, Jueces y Fis-
cales) que ejercen ms control y vigilancia de este tipo de
personas, de sus actividades, de las zonas donde habitan,
cerrando as un crculo que desemboca en un proceso de
criminalizacin y en un control social, formal e informal,
mucho ms fuerte que el que se ejerce sobre otros grupos de
personas generalmente libres de la mcula y del etiqueta-
miento de ser criminales. Cuando se observa el modo de
funcionamiento de los rganos encargados de la Administra-
133
cin de Justicia en la realidad, de los Parlamentos o Gobier-
nos encargados de elaborar las leyes penales y de otras
instituciones de control social formal o informal, se constata
inmediatamente que la etiqueta de criminal es muchas veces
arbitraria, que no se basa en la daosidad social del com-
portamiento, sino en la pertenencia de su autor a determi-
nadas clases sociales, generalmente las ms deterioradas
econmica y culturalmente, que no han sido integradas en
el sistema creado por los poderosos y que, por tanto, tam-
poco participan de sus valores y metas culturales. Este dato
no fue tenido en cuenta por MERTON, por ms que ste ya
adverta del desajuste (anomia) que se da en u n a sociedad
que no ofrece a todos sus miembros por igual los medios
necesarios p a r a que puedan alcanzar legtimamente las
metas culturales que esa misma sociedad considera los va-
lores ideales a los que todos deben aspirar. La constatacin
del carcter anmico de la sociedad norteamericana de su
poca (y de la de otras muchas sociedades occidentales de-
mocrticas de ahora) no le llev, sin embargo, a formular
u n a crtica directa del modelo social, sino simplemente a
describir, ejemplarmente eso s y de forma brillante e inte-
lectualmente valiosa, su existencia y su modo de funcionar.
Pero con ello la crtica estaba servida. Si son los defectos
estructurales de la sociedad los que producen, entre otras
formas de adaptacin individual, la criminalidad, hay que
investigar tambin las causas de esos defectos estructurales
y proponer alguna solucin a los mismos, y no simplemente
describir la situacin y abstenerse de cualquier crtica o
comentario, dejando tranquilamente que esos mismos defec-
tos estructurales recaigan inexorablemente sobre los ms
dbiles o sobre los que no tienen otra forma de eludirlos
que no sea la comisin de delitos.
Todas estas crticas a las teoras criminolgicas tradicio-
nales, incluyendo tambin a la de la anomia de MERTON,
tuvieron su campo de cultivo en la Criminologa norteame-
ricana de los aos sesenta (LEMERT, ERICKSON, SCHUR, BECKER)
y tambin en algunos socilogos y criminlogos europeos
(como, por ejemplo, TAYLOR, WALTON y YOUNG, en Inglaterra;
SACK, en Alemania; BARATTA, en Italia; BERGALLI, en Espa-
a), influenciados sin duda por el espritu revolucionario
134
estudiantil que cuaj en las revueltas de mayo de 1968 en
Pars y en otras muchas ciudades europeas, y en un cierto
renacimiento de las ideas revolucionarias, algunas de origen
marxista, otras simplemente contraculturales o crticas con
el sistema capitalista de produccin dominante en Estados
Unidos y en la mayora de los pases occidentales europeos.
Tambin en Amrica Latina un grupo de criminlogas, so-
bre todo venezolanas, entre las que destacan Rosa DEL OLMO
y Lola ANIYAR, influenciadas adems sin duda por las injus-
ticias sociales ms patentes en dicha zona, formularon cr-
ticas contra las teoras criminolgicas tradicionales, propo-
niendo en su lugar una Criminologa de la reaccin social
e incluso una llamada Criminologa de la liberacin.
Sera un error, sin embargo, considerar que estas nuevas
teoras son meras consecuencias de las circunstancias socia-
les extremas en las que viven muchos pases del Tercer
Mundo, o de movimientos ideolgicos revolucionarios o con-
testatarios marcados por el signo de la poca, sin mayor
repercusin en la Poltica criminal una vez que fueron su-
perados como tales o absorbidos dentro del sistema. La cr-
tica al mito del Derecho penal como derecho igualitario y a
la Criminologa como una simple recopilacin de teoras sobre
las causas de la criminalidad (paradigma etiolgico) no ha
quedado en absoluto anticuada o superada, sino que ha sido,
cuando menos, un aldabonazo a la conciencia crtica de las
clases dirigentes y de la opinin pblica, sealando con cla-
ridad cul es el verdadero mbito de aplicacin del Derecho
penal, que, en cambio, brilla por su ausencia en otros m-
bitos de la criminalidad caractersticos de las clases podero-
sas como son la delincuencia econmica de algunos grupos
financieros, la medioambiental de algunas grandes empre-
sas industriales, o la corrupcin poltica y administrativa,
verdadero cncer que corroe el sistema poltico democrtico,
por slo citar algunos ejemplos de delitos que en la poca
en la que surgieron y se desarrollaron las grandes teoras
criminolgicas ni siquiera se consideraban como tales o no
eran objeto de preocupacin y estudio por parte de ellas.
La crtica al sistema social y a los procesos de
criminalizacin que hace surgir dicho sistema no es, por
tanto, como algunos creen o dicen (probablemente con ni-
135
mo de desacreditarla), ociosa o un simple panfleto poltico
de revolucionarios y descontentos; es algo ms profundo que
ha puesto de relieve que, en base a los datos empricos
actualmente existentes aportados por las diversas teoras
criminolgicas, la actual forma de definir y sancionar algu-
nas formas de criminalidad no es ms que el reflejo de las
propias injusticias sociales del sistema que produce y elabo-
ra la criminalidad como una forma de control y de perpe-
tuacin de las actuales estructuras sociales. Naturalmente,
tampoco estas tesis pueden pretender una validez absoluta
y aplicarse por igual a todo tipo de criminalidad e indepen-
dientemente del sistema poltico, social y econmico de cada
pas, pero no cabe duda de que incluso en los ms democr-
ticos y avanzados social, cultural y econmicamente existen
algunas formas de criminalidad (las ms frecuentemente
castigadas, las que llenan las crceles y prisiones de todo el
mundo), que reflejan las injusticias del propio sistema que
afectan a los sectores ms dbiles y desprotegidos de la
poblacin (marginales sociales, drogadictos, desempleados,
inmigrantes ilegales, etc.), que el propio sistema no sabe
cmo controlar o que lo hace ms fcilmente a travs de la
represin penal tanto a nivel legislativo, como policial, judi-
cial o penitenciario.
Pero tambin existen en las sociedades modernas secto-
res de la criminalidad de los poderosos que siguen al mar-
gen del Derecho penal, bien porque an no existen instru-
mentos legislativos adecuados para enfrentarse a ella, bien
porque no hay una conciencia en los rganos encargados de
su persecucin de que constituyan realmente hechos
delictivos que deban ser sancionados penalmente; valgan de
ejemplo algunos supuestos de criminalidad econmico-finan-
ciera, medioambiental, de fabricacin de productos defectuo-
sos, o de corrupcin poltica, financiacin ilegal de partidos
polticos, etc. No se trata ahora de reclamar una interven-
cin omnicomprensiva del Derecho penal en todos estos
sectores, que tambin son objeto de regulacin y control por
otras ramas del Ordenamiento jurdico, sino de constatar la
realidad de que hoy por hoy el Derecho penal se ocupa
menos de ellos y sigue, en cambio, sancionando ms los
comportamientos caractersticos de las clases subalternas,
136
contribuyendo as an ms a su estigmatizaron como crimi-
nales.
La modificacin de esta situacin no va a venir desde
luego por el lado de la Criminologa o del Derecho penal,
pero no cabe duda de que las tesis que fijan su atencin en
los procesos de criminalizacin y formulan una crtica a los
mismos han puesto de manifiesto una realidad que ninguna
de las teoras criminolgicas anteriores haban percibido o
querido percibir: la realidad de que la criminalidad no es
una entidad ontolgica preexistente a cualquier tipo de
valoracin o de sistema social, sino que son las mismas
instituciones y factores sociales que luego se encargan de
sancionarla, las que la producen y condicionan. La consta-
tacin de este dato no puede dejar de tener consecuencias
para el propio Derecho penal y para la Criminologa, y por
eso nos ocuparemos en este captulo de las teoras que cri-
tican el modo tradicional de la investigacin y elaboracin
conceptual de la delincuencia, como colofn de la exposicin
de las ms importantes teoras criminolgicas que se han
dado hasta la fecha.
A. EL PUNTO DE PARTIDA: LA CIFRA OSCURA
COMO DATO INFORMAIWO DE LA REALI-
DAD CRIMINAL. EL R E L A I W O VALOR IN-
FORMATIVO DE LAS ESTADSTICAS CRIMI-
NALES
Y se ve a los que estn en la luz;
a los que estn en la sombra
no se les ve.
(La pera de los tres peniques, 1928,
texto de B. Brecht; msica de Kurt Weil).
Ya desde sus comienzos, la Criminologa haba mostrado
su inquietud al tener la sensacin de que haba algo que no
cuadraba en el objeto de su observacin, de que la frontera
entre delincuentes y no delincuentes en modo alguno estaba
trazada con tanta claridad como habra de suponerse para
una investigacin emprica. Mientras que en otro tipo de
137
actividades cientficas empricas la delimitacin de su objeto
no ofrece especiales problemas, no sucede lo mismo con la
Criminologa, donde ms bien hay que contar con lo contra-
rio: con que hay buen nmero de delitos y de delincuentes
que no llegan a ser descubiertos o condenados. Es lo que
constituye la llamada cifra negra, o zona oscura de la cri-
minalidad. Por una parte, se sabe de errores judiciales en
perjuicio del condenado, lo que hace que muchas veces sean
los inocentes quienes ingresen en las prisiones. Y, por otra,
las policiales, los fiscales y los jueces no estn en condicio-
nes de descubrir, acusar y condenar a todos los que han
cometido un delito, lo que lleva a desfigurar la imagen de
la poblacin no delincuente, que sirve como elemento de
comparacin.
La constatacin de que existe efectivamente una cifra
oscura de la criminalidad bastante elevada no reflejada
estadsticamente puede ser fatal para la Criminologa, pues
ya no se podra confiar en unas teoras que, al basarse en
Estadsticas carentes de realidad, desconocen su objeto, ela-
borndose en el vaco. En el fondo lo que se est expresan-
do es que no hay forma de distinguir los criminales de los
que no lo son, que la criminalidad es un elemento de la
vida cotidiana, que los muros de la prisin separan dos
mundos que de hecho no se pueden separar y que no hay
ninguna particularidad o caracterstica que diferencie a los
delincuentes de los que no lo son.
Y si esto es as, la labor de las teoras criminolgicas no
slo es ociosa, sino tambin inmoral, pues la cifra oscura
destruye, adems de la dignidad cientfica de las teoras
sobre el autor, la propia tica cientfica, amenazando con
ello la legitimacin del Derecho penal. Si no existe una
frontera visible entre delincuentes y no delincuentes, las
teoras que atribuyen caractersticas especficas a los auto-
res de delitos resultan ticamente insoportables. Los resul-
tados a que las mismas llegan no seran ya verdaderos
conocimientos cientficos sobre los autores de los delitos,
sino meras imputaciones que se hacen a los mismos. En
realidad, habra que decir que los criminales no existen,
sino que se hacen. De este modo, las teoras empricas sobre
el autor del delito, al tomar parte en la operacin de trazar
138
esa arbitraria frontera entre delincuentes y no delincuentes,
cooperaran en el proceso mismo de criminalizacin. Y tam-
poco el Derecho penal apoyara sus condenas en un substrato
real. En pocas palabras: si la frontera mencionada slo es
aparente y si la criminalidad es normal y se extiende por
igual entre todas las capas de la poblacin, la gente que es
condenada y que se encuentra, por ejemplo, en las institu-
ciones penitenciarias no lo estara por su condicin real de
delincuentes, sino simplemente como consecuencia de una
definicin; es decir, porque, por diversas razones, se les ha
imputado dicha condicin.
Valor relativo de las estadsticas oficiales. A la vista de las
consecuencias que se pueden derivar de la existencia de la cifra
oscura, la Criminologa siempre ha tenido mucho cuidado en la
elaboracin e interpretacin de las estadsticas criminales. En la
mayora de los pases se publican oficialmente los datos estads-
ticos de las respectivas instituciones encargadas de la persecucin
y castigo de los delitos. As, por ejemplo, en Espaa se publican
las Estadsticas judiciales (elaboradas por el Ministerio de Justi-
cia), las policiales (elaboradas por el Ministerio de Interior) y las
de la Fiscala General del Estado (recogidas en la Memoria anual
que presenta el Fiscal General del Estado). Una informacin so-
bre las mismas se encuentra en las obras de GARRIDO/ STANGELAND/
REDONDO, Principios, pp. 131 ss.; y GARCA-PABLOS DE MOLINA, Trata-
do, 2a ed., pp. 1069 ss. (tambin tiene un apartado sobre esta-
dsticas la Revista de Derecho penal y Criminologa, editada por
la UNED, del que se ocupa Serrano Mallo). Dichas estadsticas
no suelen coincidir porque se refieren a diversos aspectos de la
realidad criminal, y su interpretacin es tambin, por diversas ra-
zones, problemtica; no slo por la falta de rigor metodolgico
con las que se llevan a cabo, sino tambin por cuestiones de
muy diversa ndole como son la escasa credibilidad que tienen a
veces tanto las personas que las realizan, como las autoridades
que las presentan, la posibilidad de su manipulacin interesada,
etc.; pero son el punto de partida obligado de cualquier inves-
tigacin emprica sobre la realidad de la criminalidad en un pas
y no debe despreciarse su valor informativo, por lo menos como
reflejo de los cambios en el control estatal de la criminalidad,
como muestra de la incidencia de algunos problemas sociales
(como desempleo, subida de los precios de algunos productos,
guerras, etc.) en la evolucin de la criminalidad, etc. As, por
ejemplo, basta con comparar las estadsticas criminales alemanas
antes de la Primera Guerra Mundial en pleno perodo de pros-
peridad econmica, pleno empleo, sistema poltico autoritario (Im-
perio prusiano regido por Bismarck, el Canciller de Hierro), con
las de despus de la guerra, cuando Alemania result derrotada
139
y obligada por el Tratado de Versalles a pagar importantes
indemnizaciones a las potencias vencedoras, tuvo una importan-
te crisis econmica, la moneda se devalu, la cifra de desem-
pleados sobrepas los seis millones de trabajadores, etc. (por esta
causa la cifra de condenados pas de 555.527 en 1913 a 813.902
en 1923).
Una estadstica importante, porque refleja la reaccin legal
ms relevante a la criminalidad es la estadstica penitenciaria,
sobre ellos infra Segunda Parte.
Ya desde los tiempos de QUETELET (cfr. supra captulo
IV, 1), se hicieron valoraciones de los datos estadsticos so-
bre la criminalidad registrada oficialmente. Pero dichas
valoraciones tropezaron siempre con el inconveniente de que
las estadsticas no reflejan con exactitud las cifras de la
criminalidad real, quedando fuera de su consideracin, por
razones que analizaremos ms adelante, una buena parte
de la misma. A esta parte de la criminalidad no registrada
se le llama cifra oculta o zona oscura y, segn los cl-
culos ms prudentes, su extensin, aunque no de una forma
uniforme y generalizada para todos los tipos de delitos,
duplica la de la criminalidad estadsticamente reflejada. Ello
cuestiona gravemente la validez de las tesis criminolgicas
que se apoyan en las estadsticas oficiales. Para evitar estos
inconvenientes y llegar a conocer las cifras reales de la
criminalidad se han arbitrado varios procedimientos e in-
cluso se ha pretendido, a pesar de su inexactitud, darle un
valor informativo a las estadsticas oficiales acerca de la
cifra real de la criminalidad. As, por ejemplo, se ha defen-
dido la tesis de que existe una diferencia constante entre la
delincuencia real y la que llega a ser conocida, con lo que
la criminalidad real y la conocida se encontraran siempre
en la misma proporcin una respecto de la otra. Esta tesis
admite, por tanto, la existencia de la cifra oscura,' pero
considera que ello no tiene por qu inquietar a la
Criminologa, pues las relaciones y estimaciones bsicas
resultaran correctas, incluso aunque la delincuencia conoci-
da fuera cuantitativamente menor que la realmente exis-
tente. Pero esta tesis es, sin embargo, falsa, pues o bien
desconoce el fenmeno del cambio social, o bien ignora que
el cambio social influye sobre la criminalidad. Ambas supo-
 140
-~*: siciones son absurdas. Las transformaciones en el mercado
del trabajo, en la poltica para la juventud, en la poltica
criminal legislativa y en la valoracin de la delincuencia
por la poblacin no slo determinan cambios cuantitativos
en la delincuencia y en su esclarecimiento, sino que modi-
fican tambin la relacin entre delincuencia real y delin-
cuencia conocida. Ha de tenerse en cuenta que la cifra os-
cura, tanto en su clase como en su cuanta, siguen al cam-
bio social. Y que en determinadas pocas, debido a la pre-
sin de los medios de comunicacin y a u n a mayor sensibi-
lizacin social, algunos delitos (actualmente, por ejemplo,
los abusos sexuales en menores o los malos tratos en el
mbito familiar) son perseguidos con mayor intensidad que
en otras, sin que ello indique necesariamente que se come-
ten con mayor frecuencia. La realidad es que, como sealan
HOOD y SPARK (Problemas, p. 43), haciendo balance de los
datos que reflejan las encuestas sobre vctimas, no posee-
mos ningn dato preciso sobre la cuestin crucial de hasta
qu punto la denuncia de los delitos por parte de las vcti-
^| mas o de otros testigos del crimen es una constante a tra-
^5; vs del tiempo.
En suma, para conocer las verdaderas dimensiones de la
criminalidad real es preciso esclarecer tambin la zona os-
cura. Es evidente que esta va es difcil de seguir y que
incluso puede conducir a errores, pues las fuentes de escla-
recimiento de las zonas oscuras slo pueden tener xito en
segmentos de la realidad y no permiten visualizar sus tota-
les dimensiones y las relaciones de los diversos segmentos
entre s. A pesar de todo, se pueden utilizar varios procedi-
mientos, incluso bastante elementales, de encuestas, entre-
vistas, etc., a travs de los cuales se puede determinar el
alcance de la cifra oscura, aunque sta sea siempre difcil
de cuantificar en sus reales dimensiones. As, por ejemplo,
en cualquier reunin o grupo numeroso de personas se
pueden formular las siguientes preguntas a contestar de
forma annima: 1) ha cometido alguna vez algn delito en poder ofrecer una estimacin aproximada de la cifra oscura.
un determinado perodo de tiempo sin haber sido descubier-
to?; 29) ha sido vctima de algn delito en un determinado
perodo de tiempo y, por las razones que sean, no lo ha
denunciado?; 3) ha tenido conocimiento de la comisin de
141
{
algn delito en un determinado perodo de tiempo que has-
ta la fecha no haya denunciado? La primera pregunta nos
puede dar la cifra oculta respecto a los autores; la segunda,
la de las vctimas; la tercera, la de los denunciantes. Natu-
ralmente, existen tambin encuestas de gran envergadura
entre las que destacan en Espaa las realizadas por el Centro
de Investigaciones Sociolgicas (CIS) u otras de tipo regio-
nal o local, referidas fundamentalmente a la victimizacin,
a las que nos referiremos cuando hablemos de este tema. A
partir de encuestas de este tipo realizadas entre varios
segmentos de la poblacin (trabajadores de u n a fbrica,
alumnos universitarios, amas de casa, soldados, etc.), se h a
llegado a las siguientes conclusiones:
-La criminalidad real es aproximadamente el doble de la
registrada.
-La cifra oscura diverge segn el tipo de delito.
-La cifra oscura es superior en el mbito de la crimina-
lidad menos grave que en el de la criminalidad ms grave.
-Las conductas delictivas son ubicuas y pueden darse en
todas las capas sociales y realizarse por cualquier persona.
-Las carreras criminales no son, sin embargo, ubicuas, es
decir, no estn distribuidas por igual entre todas las capas
sociales y todas las personas, y dependen de la cuota
sancionatoria.
-En la delincuencia juvenil es donde se da un mayor
porcentaje de delincuencia con una relativamente menor cuota
sancionatoria.
-Las posibilidades de quedar en la cifra oscura dependen
de la clase social a que pertenezca el delincuente.
A pesar de las objeciones metodolgicas que pueden ha-
cerse a tales encuestas (hay buenas razones para pensar
que las respuestas no se corresponden exactamente con la
realidad, tanto por exceso como por defecto, as como que no
hay un concepto vulgar inequvoco de delito), los resultados
a que llegan pueden considerarse vlidos a los efectos de
Por una parte, es cierto que no existe una frontera neta
entre delincuentes y no delincuentes, pero, por otra parte,
no es menos cierto que, en su caso, dicha frontera no se
traza ni arbitrariamente ni por casualidad, sino que en ella
142
inciden factores, unos de tipo fctico, otros de carcter jur-
dico, que operan sistemticamente como filtros que van
reduciendo progresivamente el nmero de hechos delictivos
que finalmente llegan a ser condenados por sentencia firme.
Entre estos filtros o factores que inciden en la formacin de
la cifra oculta de la criminalidad se cuentan los siguientes:
a) Problemas de percepcin. No todos los delitos que se
cometen resultan perceptibles. Esto sucede particularmente
con aquellas conductas que no se dirigen (directamente)
contra una vctima concreta, sino que afectan a intereses
colectivos o institucionales, como el fraude tributario, el
blanqueo de capitales, los delitos contra el medio ambiente
o el trfico de estupefacientes. Tales delitos tienen grandes
oportunidades de permanecer en la zona oscura de la crimi-
nalidad, pues no se producen frente a una vctima que
pudiera ser capaz o estar dispuesta a poner en marcha el
proceso del control del delito (son los llamados delitos sin
vctima). Pinsese, por ejemplo, en las enormes bolsas de
fraude fiscal que todava existen en muchos pases, en las
cantidades de dinero negro procedente de actividades
delictivas muy lucrativas como el trfico de drogas que diaria-
mente se blanquean en instituciones financieras o bancarias,
etc., a travs de operaciones que formalmente son delictivas,
pero que difcilmente llegan a ser conocidas o descubiertas.
Un caso especial de cifra negra lo da el aborto en aquellos
pases en los que oficialmente no est permitido o slo lo est
en casos extremos (sistema de indicaciones). Lo cierto es que,
de hecho, incluso los que se realizan fuera de los casos permi-
tidos por la ley, no suelen perseguirse penalmente, y que lo
que tericamente sera una cifra negra, no es, en el fondo,
ms que la prueba de su prctica irrelevancia penal.
Es tambin cierto que a veces algunos delitos con victima
pueden pasar desapercibidos. As, por ejemplo, sucede con los
hurtos en los grandes almacenes, donde una parte de las sus-
tracciones permanecen sin descubrirse o se contabilizan como
meras diferencias inventarales; pero esto ocurre slo en situa-
ciones determinadas difcilmente controlables por la vctima.
b) Problemas de denuncia. No todo delito que ha sido
percibido por alguien llega a conocimiento de las autorida-
143
I
des. Este factor viene determinado especialmente por la
conducta de la vctima o de terceros a la hora de presentar
una denuncia. Aproximadamente un 95% de los delitos re-
gistrados llegan a conocimiento de la autoridad por denun-
cias de ciudadanos; pero se calcula que aproximadamente la
mitad de los delitos percibidos no son denunciados. Aqu la
tendencia a denunciar oscila considerablemente en atencin
a la clase de delito y a las circunstancias del mismo. Para
que se produzca la denuncia son relevantes singularmente
el grado del perjuicio producido, la confianza en la eficacia
de la persecucin penal, la relacin personal entre el autor
y la vctima (determinados delitos cometidos en el mbito
familiar no suelen denunciarse), el miedo de la vctima a
nuevos perjuicios derivados de un proceso penal (como su-
cede a veces en el delito de violacin), etc. Tambin la exis-
tencia de una prctica formalizada de denuncia por parte
de la vctima (formularios de denuncias en los grandes al-
macenes) o las soluciones privadas de tales conflictos (Jus-
ticia de empresa) inciden en el volumen de delitos denun-
ciados, a
>
c) Problemas de esclarecimiento. No todo delito conocido
por las autoridades resulta esclarecido por la Polica. Exis-
ten unas estadsticas policiales que registran los delitos que
han sido denunciados ante las Comisaras de Polica y otras
instituciones administrativas habilitadas para recibir denun-
cias. En Espaa, estas estadsticas son publicadas por la
Secretara General Tcnica del Ministerio del Interior, en la
Revista de Documentacin, y en ellas se recogen, entre otros
datos, el nmero de delitos denunciados, las llamadas tasas
de inseguridad (nmero de delitos conocidos por cada mil
habitantes), vctimas, detenidos, etc. ,'
Pero en las estadsticas policiales se reflejan tambin las
tasas de esclarecimiento obtenidas en los delitos investiga-
dos por la Polica. Este ndice es ya de por s otro filtro de
la criminalidad real, pues de sta slo puede ser sancionada
penalmente la que se averigua, quedando en la oscuridad la
que no es esclarecida, que constituye tambin una buena
porcin de delitos que se acumula a aquellos otros que tam-
144
bien quedan en la oscuridad por las razones ya dichas en
los dos apartados anteriores.
As, por ejemplo, en Alemania la cuota de delitos esclarecidos
por la Polica es casi de un 45%; en Espaa es de poco ms del
20%, quedando el resto en el mbito de la cifra oscura. Una
imagen ms precisa del modo de operar de este filtro se obtie-
ne cuando se analizan las cuotas de esclarecimiento policial de
los diversos grupos de delitos, y se comprende con ello tambin
mejor el funcionamiento de los dos filtros anteriores, el de la
percepcin (a) y el del conocimiento de los delitos (b). As, del
total de delitos conocidos, aproximadamente un tercio son robos
y hurtos agravados, pero menos de un 20% de los mismos lle-
gan a ser esclarecidos. Sin embargo, los robos con intimidacin
en Bancos tienen una cuota de esclarecimiento superior al 60%.
En asesinatos y homicidios el porcentaje es superior al 90% y las
violaciones lo son en ms de un 70%, aunque probablemente en
stas el porcentaje de delitos no denunciados debe ser alto (cfr.
GARRIDO/ STANGELAND/ REDONDO, Principios, p. 133; GARCA-PABLOS DE
MOLINA, Tratado, 2a ed., p. 1119).
Lo que en mayor medida condiciona el grado de esclare-
cimiento policial de los delitos es precisamente el grado en
que los delitos son percibidos y conocidos. Esto puede pare-
cer paradjico, pero no lo es. El porcentaje de delitos escla-
recidos por la Polica es tanto ms elevado cuanto menor
sea el nmero de estos delitos que llegan a su conocimiento.
La explicacin de por qu esto es as es fcil: los delitos que
realmente se producen pero no llegan a conocimiento de la
Polica no son incluidos, lgicamente, en su estadstica. Slo
as se explica que sea muy elevada, por ejemplo, la cuota de
esclarecimiento de los delitos de narcotrfico (sobre el 95%)
y singularmente baja la de los delitos de hurto. La Polica
no tiene, efectivamente, conocimiento de la inmensa mayo-
ra de los delitos de trfico de drogas, y su actuacin se
produce generalmente por iniciativa propia, cuando ya tiene
datos o pruebas suficientes para detener a alguien relacio-
nado con este tipo de delito; mientras que en el caso de los
hurtos la vctima suele denunciar su comisin, pero ello lo
hace ms porque as lo exigen las compaas de seguros
para pagar las indemnizaciones en los casos de hurtos de
vehculos o robos en viviendas, que porque realmente crea
que la Polica va a hacer algo por esclarecer el delito y
detener a sus autores. Pero cuando, como sucede en una
145
praxis muy extendida, por ejemplo, en Alemania en el caso
de los hurtos en grandes almacenes, a la Polica no slo se
le da conocimiento del hecho sino que se le presenta al
propio sospechoso sorprendido por los servicios privados de
seguridad, el porcentaje de esclarecimiento se acerca al cien
por cien: el 96% frente al 40% del total de los delitos de
hurto que se esclarecen en otros casos.
Junto a los dos factores examinados, percepcin y cono-
cimiento del delito, tambin otras condiciones propias de la
organizacin interna de la Polica intervienen en la deter-
minacin de los lmites de la zona oscura. As, por ejemplo,
el nivel de esclarecimiento depende, en primer lugar, de la
posibilidad de disponer de tcnicas criminalsticas adecua-
das para la investigacin del delito, como el anlisis de
sangre, laboratorio de documentoscopia, estudio comparati-
vo de voces, laboratorio de balstica, etc. En segundo lugar,
hay que tener en cuenta los mecanismos que llevan a la
Polica a seleccionar la aplicacin de sus limitados efectivos
a la investigacin de determinadas clases de delitos, concen-
trndose, por ejemplo, en la investigacin de asesinatos,
homicidios, secuestros y actos terroristas, y limitndose en ~
otros, como en los hurtos de vehculos, ms a una labor
administrativa que de autntica persecucin. Por ltimo,
deben tenerse en cuenta tambin otros factores como las
expectativas profesionales del funcionario encargado del caso,
sus particulares prejuicios, que pueden inducirle a ver a un
sospechoso con ms facilidad en un vagabundo que en un
jefe de estacin, la rutina, etc.; elementos todos ellos que
son, sin duda, funcionales e inevitables, pero que evidente-
mente determinan una selectividad en el reparto de oportu-
nidades de caer dentro o fuera de la zona oscura.
i
d) Problemas relacionados con el ejercicio de la acusacin
y la instruccin del sumario. Al esclarecimiento policial de
un delito no sigue siempre la presentacin de una querella
criminal por parte del Ministerio Fiscal. Cuando concluye la
instruccin del sumario que en unos pases, como Alema-
nia, corresponde al Ministerio Fiscal, y en otros, como Espa-
a, corresponde al Juez de Instruccin, aunque que en la
prctica se lleva a cabo a travs de la actuacin policial,
; i
r 1
 146
el Fiscal se encuentra ante la disyuntiva de formular la
acusacin y solicitar la apertura del juicio oral, o acordar el
sobreseimiento. Si se decide por lo l t i m o , el delito quedar
por lo comn en la zona oscura. Este filtro es tambin
importante, pues la mayora de las instrucciones sumariales
no concluyen en una acusacin, sino con el sobreseimiento.
Al sobreseimiento se puede llegar por razones diversas: por
inexistencia del hecho, cuando el hecho no sea constitutivo de
delito, por falta de indicios de responsabilidad criminal (cfr. art.
637 LECrim). En algunos Ordenamientos jurdicos, el Fiscal, ade-
ms, puede solicitar el sobreseimiento, libre o provisional, por
consideraciones de Justicia o de utilidad, con o sin el consenti-
miento del Tribunal o del acusado, con o sin adopcin de me-
didas paralelas. Tambin existe la institucin de la conformidad
que, de hecho, es el resultado de una negociacin entre la acu-
sacin y la defensa y que permite que el acusado acepte la
responsabilidad por un delito menor o por un delito determina-
do, a cambio de que no se le castigue por otros. Esta posibili-
dad, que en algunos pases se limita a los delitos menos graves,
puede utilizarse en otros, como en los Estados Unidos de Am-
rica, incluso en caso de delitos graves. En el sistema procesal
espaol, la vctima puede ejercer tambin la acusacin particular
y cualquier ciudadano puede ejercitar la accin penal (art. 101
LECrim), lo que puede determinar una situacin paradjica, pues
puede suceder que el Ministerio Fiscal decida no ejercer la acu-
sacin y que, sin embargo, la mantenga el acusador particular,
con lo que el juicio oral tiene que celebrarse. Pero tambin puede
ocurrir, sobre todo en algunos delitos patrimoniales, que el
Ministerio Fiscal a la vista de la falta de inters de la acusacin
particular en perseguir el hecho, entre otras cosas porque la
vctima ha llegado a un acuerdo con el acusado, decida final-
mente no acusar tampoco.
e) Problemas relacionados con la existencia de bices
procesales. No todo delito por el que el Ministerio Fiscal
haya formulado querella pasa a juicio oral y termina en
sentencia. En la denominada fase intermedia, entre la con-
clusin del sumario y la apertura del juicio oral, la zona
oscura encuentra una nueva oportunidad. El rgano juris-
diccional competente tiene que decidir aqu sobre la apertu-
ra del juicio oral (auto de apertura). En esta fase interme-
dia al Tribunal competente le quedan tres vas para aho-
rrar al acusado el juicio oral y paralizar el proceso antes de
un esclarecimiento definitivo del hecho: puede rechazar la
apertura del juicio oral y dictar auto de sobreseimiento si
147
no encuentra indicios suficientes de criminalidad o sobre-
seer el procedimiento por razones de oportunidad, ya provi-
sional, ya definitivamente. Tambin hay otros obstculos de
carcter procesal o jurdico material, como la prescripcin
del delito o de la pena o la muerte del acusado, que igual-
mente, muchas veces impiden llegar a abrir el juicio oral y,
por tanto, a u n a condena.
f) Problemas relacionados con la condena. Aun cuando se
llegue al juicio oral y se constate el delito, no siempre el
acusado resulta condenado. Slo puede hablarse de esclare-
cimiento del delito cuando el acusado resulta condenado o,
en su caso, absuelto por no resultar delictiva su conducta.
No se obtiene tal esclarecimiento cuando el acusado resulta
absuelto porque su autora no pudo esclarecerse fuera de
toda duda razonable. Pero incluso en el caso de una senten-
cia condenatoria del acusado, la cifra negra tiene oportuni-
dad todava de verse incrementada como consecuencia de
un recurso de apelacin o de casacin (o, en su caso, de
amparo constitucional) contra la misma, que suele alargar
la decisin definitiva del caso, y si determina la absolucin,
tambin incide en la estadstica final de delitos condenados.
Si se observan todas las fases a travs de las que el delito
es enjuiciado, desde la comisin del mismo hasta la sentencia
firme, se ponen de manifiesto las oportunidades considerables
que existen de que, en el transcurso del proceso, el autor del
delito se pierda de vista o desaparezca. En el proceso penal,
principios como el de presuncin de inocencia o el in dubio pro
reo impiden adems que pueda haber una condena cuando las
pruebas utilizadas para descubrir la verdad han sido ilegal-
mente obtenidas y no pueden ser valoradas como tales, o
cuando existen dudas razonables sobre la participacin del
acusado en el delito. Todo esto demuestra que no slo una
pequea fraccin de los delitos llega a reflejarse en la estads-
tica de delitos condenados, sino que tambin las propias im-
purezas del proceso penal, el cumplimiento de determinados
plazos, el respeto de los derechos del acusado, la presuncin
de inocencia, etc., determinan que las perspectivas de resultar
identificado y condenado como autor de un delito sean suma-
mente diferentes en cada caso. (
 148
Lo expuesto en este apartado respecto a la cifra oculta de
la criminalidad puede resumirse en las siguientes conclusio-
nes:
-No todos los delitos cometidos llegan a ser conocidos.
-No todos los delitos conocidos llegan a ser denunciados.
-No todos los delitos denunciados llegan a ser esclareci-
dos.
-No todos los delitos esclarecidos llegan a ser condena-
dos.
A la vista de estas conclusiones, no cabe duda de que los
fundamentos de las teoras sobre la criminalidad no pueden
por menos que conmoverse. Realmente, nadie puede decir
ahora con seguridad si estas teoras sirven para descubrir
los factores crimingenos, los factores que empujan hacia el
delito, o si tan slo lo que hacen o pueden hacer es poner
de manifiesto aquellos factores que hacen ms socialmente
llamativa la conducta de un delincuente que la de los de-
ms, aquellos factores, en suma, que elevan el ndice de
probabilidades de verse extrado de la zona oscura. De un
modo efectista podra decirse que lo que hacen las teoras
del delincuente no es describir a los criminales, sino tan
slo a los que han sido descubiertos, pues lo que distingue
a los otros criminales de los que realmente son descubiertos
es efectivamente un punto muy importante: los primeros
han conseguido permanecer ocultos en la zona oscura.
B . E L P U N T O D E P A R T I D A I D E O L G I C O . EX-
CURSO: MARX Y LA NUEVA CRIMINOLOGA
Muchos de los postulados de las nuevas orientaciones
criminolgicas y teoras acerca de la criminalidad que sur-
gen en el ltimo cuarto del siglo XX tienen su origen ideo-
lgico en las ideas del filsofo alemn del siglo XIX, Karl
MARX, que ya en el siglo XX inspiraron revoluciones y cam-
bios en el modelo capitalista y cuajaron en la Revolucin
Rusa de 1917 y en la construccin de un sistema poltico
que ha dominado, sobre todo tras la Segunda Guerra Mun-
dial, los pases del Este de Europa y buena parte de los de
149
otras partes del mundo, como China, Corea del Norte, Viet-
nam o Cuba. Aunque prcticamente la cada del Muro de
Berln (noviembre 1989), smbolo de la Guerra Fra entre
los dos bloques ideolgicamente enfrentados tras la Segun-
da Guerra Mundial, el capitalista y el comunista, ha su-
puesto en buena parte el derrumbamiento en la mayor parte
de estos pases del sistema poltico inspirado en la ideologa
marxista, las ideas mismas de Karl MARX, y su colaborador
Friedrich ENGELS, h a n servido y sirven como crtica y alter-
nativa al modelo econmico social del capitalismo y de de-
nuncia de sus principales lacras y defectos. E n todo caso, e
independientemente de los enormes fallos (exceso de buro-
cracia, rigidez y esclerosis del sistema, limitacin excesiva
de derechos individuales fundamentales) que tuvieron estos
sistemas polticos, las ideas que los inspiraron siguen te-
niendo en buena parte vigencia y, desde luego, sirvieron
para renovar el panorama de las teoras criminolgicas tra-
dicionales y llamar la atencin de las mismas hacia otros
factores y problemas de la criminalidad que hasta entonces
haban pasado desapercibidos.
Sin embargo, inmediatamente hay que advertir que la
renovacin de las teoras criminolgicas que se produjo de
la mano de las ideas marxistas no tienen su origen en la
teora del propio MARX. E S ya un lugar comn decir que
Karl MARX apenas se refiri en sus escritos al tema del
delito y del control social. Probablemente tampoco era ello
objeto importante de su inters. En la obra de MARX las
referencias al delito y al control social se encuentran dilui-
das en los temas generales del modo de produccin, la lucha
de clases, el Estado, la ideologa, etc., y apenas fueron ob-
jeto de tratamiento autnomo. Es ms, estas referencias al
delito o a la criminalidad en general, aisladamente conside-
radas y analizadas fuera del contexto del resto de su obra,
pueden incluso sugerir que la postura de MARX al respecto
estaba ms imbuida por los prejuicios burgueses ante la
delincuencia que por la aplicacin consecuente de sus pro-
pias ideas. Valga de ejemplo la consideracin en el Mani-
fiesto del Partido Comunista (cfr. MARX/ ENGELS, Manifest
der kommunistischen Partei, p. 57) de lo que l llama
lumpenproletariado, como un producto pasivo de la pu-
150
trefaccin de las capas ms bajas de la vieja sociedad...
dispuesto a venderse a las fuerzas reaccionarias.
Ello ha llevado a algn autor, como por ejemplo Lola ANIYAR
(Criminologa, p. 158), a decir que la escasa criminologa que
hizo Marx era antimarxista. En efecto, su pasin por la organi-
zacin de la clase obrera que estaba llamada a cumplir la
proftica revolucin le hace incluir al delincuente dentro del
lumpenproletariat: siendo un desclasado, pues no vende su fuer-
za de trabajo por un salario y, por el contrario, siendo un pa-
rsito social que explota tambin al trabajador, es alguien que
se vuelve contra sus compaeros de clase, que est negado para
el proceso revolucionario y que es, en cambio, susceptible de
aliarse con la burguesa, no hay esperanzas de recuperacin, no
tiene misin histrica que cumplir. Pero es antimarxista, Marx,
cuando no obstante afirmar que el delito es la lucha del indi-
viduo aislado contra las condiciones prevalentes (...) desconoce
al delincuente su posibilidad de participar en un proceso desti-
nado a hacer tabla rasa con el sistema que mantiene esas con-
diciones prevalentes.
De otro modo opina HIRST (Marx y Engels, pp. 269 y s.), para
quien (p. 272): el lenguaje duro y la enrgica oposicin de Marx
y Engels a las clases criminales y a la gente de mala vida, lejos
de expresar un moralismo temperamental, arrancan de un punto
de partida terico poltico perfectamente definido. Sobre esto,
crticamente, PEARCE, LOS crmenes, pp. 92 y s.
Pero si en MARX no se encuentra ese corpus terico
elaborado sobre el delito y el control social e incluso se
puede expurgar en su obra alguna contradiccin o lugar
comn sobre tales temas, no por ello puede negarse la po-
sibilidad de que otros deduzcan a partir de sus plantea-
mientos tericos generales una nueva teora capaz de abor-
dar estos temas con el arsenal que le suministra el bloque
terico general contenido en su obra. Un intento de este
tipo ya lo hubo a principios del siglo XX, cuando el holands
Willen BONGER public un libro (Criminality), en el que
emple algunos conceptos formales del marxismo para expo-
ner una teora socialista del delito. Y a mediados de los
aos 70 surgi una corriente terica en el seno de la
Criminologa, la nueva Criminologa o Criminologa crtica,
que propugna un entendimiento distinto de los temas tradi-
cionales de la criminologa (delito y control social) aplicando
el marxismo como mtodo.
151
Cfr. sobre todo TAYLOR/ WALTON/ YOUNG, La nueva Criminologa;
tambin de los mismos, Criminologa crtica (con aportaciones de
estos y otros autores como PLATT, SCHWENDINGER, PEARSON, CHAMBLIS,
QUINNEY y YIRST); GREENBERG (edit), Crime (donde se contienen los
principales textos de MARX y ENGELS sobre el delito y la pena, con
aportaciones y comentarios de LINEBAUGH, PEARSON, GREENBERG, PEARCE,
NARNET, SCHWENDINGER, etc.); ANIYAR, C r i m i n o l o g a ; BARATTA,
Criminologa crtica, 2a ed.; y BERGALLI, en BERGALLI/ BUSTOS/ MIRALLES,
El pensamiento criminolgico I, pp. 181 ss.
Dos son las principales aportaciones de esta tendencia al
nuevo enfoque criminolgico:
-Por un lado, siguiendo a MARX, se destaca la relacin
que existe entre el delito y el modo de produccin capitalis-
ta. La delincuencia no era, en efecto, para MARX algo
ahistrico o un comportamiento ontolgico preexistente a
cualquier sistema de control social o jurdico, sino un pro-
ducto del propio sistema. l mismo dice, en el prlogo a su
Contribucin a la crtica de la economa poltica, que es el
modo de produccin de la vida material lo que condiciona el
proceso de vida social, poltica e intelectual en general y,
en consecuencia, ello tambin debe ser lo que condiciona el
nacimiento de la delincuencia.
La consecuencia inmediata de esta tesis para la nueva
Criminologa fue situar la delincuencia y la desviacin so-
cial en un contexto ms amplio, en relacin con las estruc-
turas sociales y con el desarrollo de las relaciones de pro-
duccin y distribucin. El giro que esto ha producido frente
a la vieja criminologa es evidente: ha trasladado el centro
de atencin del delito a las condiciones objetivas materiales
que son su origen, y en lugar de en el delincuente ha cen-
trado su inters en los mecanismos sociales e institucionales
que definen, crean y sancionan la delincuencia. Tambin
para la Poltica criminal tiene importancia este nuevo /plan-
teamiento, pues el mismo no exige ya una mayor eficacia
del instrumento punitivo, sino una poltica de grandes re-
formas sociales e institucionales para el desarrollo de la
igualdad, de la democracia, de las formas de vida comuni-
taria y civiles alternativas y ms humanas, y del contrapoder
proletario, en vista de la transformacin radical y de la
superacin de las relaciones sociales de produccin capita-
152
lista (BARATTA). La meta final no sera, por tanto, la des-
aparicin total del control social, entendido como defensa,
preventiva y represiva de los intereses bsicos de la socie-
dad algo probablemente inherente a la vida social mis-
ma, sino un control social democrtico en el que desapa-
rezcan la estigmatizacin y marginacin de los delincuentes
y en el que la defensa de los intereses de todos sustituya a
la utilizacin de los medios represivos institucionales en la
defensa de los intereses de unos pocos (as, YOUNG, Prlogo
a PEARCE, Los crmenes, p. 22).
-Una segunda aportacin fundamental de MARX al tema
del delito y el control social, que recoge la nueva
Criminologa, fue la critica que formul al mito del Derecho
penal como derecho igualitario. Esta crtica est contenida
ya implcitamente en los artculos que MARX public en su
juventud en la Gaceta Renana sobre la Ley contra el hurto
de lea:
Era costumbre antigua en Renania que los campesinos fueran
a los bosques privados para recoger lea de los rboles cados.
Naturalmente, nadie pagaba ni estaba obligado a pagar nada
por ello. Sin embargo, al subir el valor de la lea, los propieta-
rios de los bosques quisieron prohibir su recogida de los rboles
cados, considerando que esa lea era tambin propiedad suya.
Y para proteger sus intereses se aprob un proyecto de Ley en
la Sexta Legislatura del Parlamento renano, por el que se con-
sideraba hurto dicha recogida y se castigaba con graves penas,
incluidos los trabajos forzados, cuyo producto se empleaba para
indemnizar a los propietarios. El abuso jurdico no poda ser ms
patente. La voz del joven Marx se alza poderosa contra esta
injusticia. El Estado, dice, en lugar de asumir la defensa de los
intereses pblicos y de la sociedad en general, se rebaja hasta
el punto de actuar al servicio de la propiedad privada. La pena
como tal, en cuanto restauracin de derecho (...) deja de ser
pena pblica para convertirse en composicin privada (...). Pa-
sando por la era del Derecho pblico, hemos llegado a la era
del Derecho patronal, redoblado y potenciado. Los propietarios
explotan la marcha del tiempo, que es la negacin de sus pre-
tensiones, para usurpar a la vez la pena privada de la concep-
cin brbara y la pena pblica de la concepcin moderna. Y
finalmente llega a decir: Si toda ofensa a la propiedad, sin
distincin, sin especificacin es hurto, por qu no llamar hurto
a la propiedad privada? Acaso no excluyo con mi propiedad pri-
vada a todos los dems de esa propiedad? No lesiono as su
derecho de propiedad?.
153
Pocas veces se ha puesto tan patente como en este art-
culo el absurdo que supone castigar los delitos contra la
propiedad cometidos por los que no tienen propiedad. Para
el joven Marx, el Estado legislador no es todava un Es-
tado al servicio de la clase dominante, sino un Estado que
debe velar por los intereses de todos. Lo que MARX pretende
con este texto es simplemente criticar la perversin del
Estado y del Derecho por una ley que tiene la funcin de
imponer los intereses poltico-econmicos de la clase domi-
nante frente a los intereses de la capa socialmente inferior
de un modo desproporcionado y, al mismo tiempo, formal-
mente legtimo (Paul WOLF, Sistema, p. 77).
Pero en pocas posteriores MARX ya no participa, sin
embargo, de esa creencia ingenua en la imparcialidad del
Estado. La idea de que los individuos, libre y deliberada-
mente, celebran contratos con el Estado y que esos contra-
tos constituyen el Derecho no tiene en cuenta las bases
materiales del poder. Cuando las condiciones materiales se
expresan como relaciones de desigualdad y explotacin, como
sucede en el capitalismo, la idea de que la ley guarda algo
ms que una relacin muy indirecta con la voluntad es
utpica... Slo los visionarios que ven en el Derecho y en la
ley el imperio de una voluntad general dotada de propia
existencia y sustantividad pueden ver en el delito simple-
mente la infraccin del Derecho y de la ley (MARX/ ENGELS,
La ideologa alemana, p. 287). La crtica a la imagen
roussoniana del contrato social como legitimacin del Esta-
do y del Derecho burgus no puede ser, por tanto, ms
demoledora. El Derecho no se basa ya en un consenso ge-
neral de voluntades, sino que es la expresin ms clara y
manifiesta del modo de produccin capitalista, y con ello
una forma de proteccin de los intereses de la clase domi-
nante.
Para la nueva Criminologa esto significa la negacin
radical del mito del Derecho penal como Derecho igualitario.
La nueva Criminologa, sobre estas premisas, puso de relie-
ve, a partir de la realizacin de diversas investigaciones
empricas sobre los mecanismos de control social y los pro-
cesos de criminalizacin, que el Derecho penal no protege
por igual todos los bienes respecto a los cuales tienen igual
154
inters todos los ciudadanos y que la ley penal no es igual
para todos, aplicndose el estatus de criminal de modo
desigual a los sujetos independientemente de la daosidad
social y de la gravedad de las infracciones a la ley penal por
ellos realizadas (as, por ej., BARATTA, Criminologa crtica,
2- ed., p. 213). En todo caso, el mito del Derecho penal como
derecho igualitario ser siempre insostenible en una socie-
dad desigual, basada en la explotacin del hombre por el
hombre. El gran hallazgo de MARX consiste precisamente en
haber demostrado la contradiccin existente entre un Dere-
cho (penal) presuntamente igualitario y u n a sociedad pro-
fundamente desigual.
Si quisiramos resumir en forma de conclusiones las
consideraciones precedentes, la aportacin de MARX a una
teora cientfica sobre el delito y el control social podra
reducirse a tres tesis fundamentales que constituyen, a su
vez, las bases de las corrientes criminolgicas que desde el
ltimo cuarto del siglo XX se conoce con el nombre de nueva
Criminologa o Criminologa crtica:
Ia. Dependencia del Derecho y de los dems sistemas de
control social de los modos de produccin.
2a. Crtica al mito del Derecho penal como Derecho igua-
litario.
3a: Elaboracin de una teora cientfica y, por tanto, cr-
tica capaz de desmitificar el carcter ideolgico y trmino ingls labelling approach, con el que tambin se la
superestructural de los diversos sistemas de control social y,
concretamente, del Derecho penal.
Algunas de estas conclusiones pueden ser discutidas por su
falta de aplicacin prctica inmediata en un modelo social que,
en los actuales momentos, se ha mostrado puede ser objeto de
reformas, que atenen sus principales defectos, pero no de
modificacin radical de las bases econmicas que lo sustentan (la
llamada economa de mercado). Sin embargo, a pesar del fraca-
so de los modelos alternativos implantados en los pases del Este
de Europa tras la Segunda Guerra Mundial, la crtica marxista a
las injusticias sociales del sistema capitalista que, entre otras
causas, condicionan la delincuencia, sigue estando vigente; del
mismo modo que difcilmente se puede rechazar la crtica al ca-
rcter clasista y desigual del Derecho penal que hace la nueva
Criminologa. No obstante, el principal fallo de este planteamiento
crtico es precisamente la descalificacin global que hace de todo
el Derecho penal como una especie de brazo armado de la clase
dominante, desatendiendo la funcin garantista y, por tanto,
155
limitadora del poder punitivo del Estado que ste tiene, ponien-
do al mismo nivel el Derecho penal del Estado democrtico de
Derecho que el Derecho penal de un Estado totalitario, fascista,
negador de los derechos humanos fundamentales, y rechazando
de antemano las posibilidades que ofrece para sancionar tam-
bin los comportamientos criminales de los poderosos (delincuen-
cia de cuello blanco, corrupcin poltica, excesos policiales, etc.).
Todo ello ha motivado que actualmente un gran nmero de
criminlogos crticos hayan vuelto a reivindicar no slo la fun-
cin garantista y protectora de derechos fundamentales que en
el Estado democrtico de Derecho debe ejercer el Derecho pe-
nal, sino tambin la utilizacin del mismo en sectores tradicio-
nalmente excluidos de su mbito de aplicacin, como la crimina-
lidad medioambiental, el trfico ilegal de emigrantes, la manipu-
lacin gentica, el empleo de nuevas tecnologas (informtica,
Internet) para la realizacin de graves delitos, los malos tratos
familiares, etc. Esta revalorizacin del Derecho penal, o de algu-
nos aspectos positivos del mismo tambin para las clases ms
desfavorecidas, ha dado un nuevo sesgo a la Criminologa crtica
e incluso ha provocado el renacimiento de la teoras etiolgicas
(sobre esta evolucin, vase infra E y LARRAURI PIJOAN, La herencia,
pp. 143 s.).
C. L A T E O R A D E L E T I Q U E T A M I E N T O
Aunque no directamente derivada de la concepcin mar-
xista, la teora o enfoque del etiquetamiento (traduccin del
conoce), surgida en los aos sesenta en el mbito de la
Criminologa norteamericana (GOFFMAN, LEMERT, BECKER),
lleg a conclusiones que, en parte, coinciden con las de la
nueva Criminologa. Su tesis central reza as: la criminali-
dad no es una cualidad de una determinada conducta, sino
el resultado de un proceso a travs del cual se atribuye
dicha cualidad, es decir, de un proceso de estigmatizacin.
Segn u n a versin radical de esta teora, la criminalidad
es simplemente una etiqueta que se aplica por los policas,
los fiscales y los tribunales penales, es decir, por las instan-
cias formales de control social. Otros representantes de la
misma, menos radicales, reconocen, en cambio, que los
mecanismos del etiquetamiento no se encuentran slo en el
mbito del control social formal, sino tambin en el infor-
156
mal, donde se dan procesos de interaccin simblica en los
que ya tempranamente la familia define quin es la oveja
negra entre los hermanos, o los maestros y los escolares al
estudiante difcil o marginal. De este modo, las personas as
definidas quedan estigmatizadas con el signo social del fra-
caso (el pedagogo bien sabe cules sern los destinos que
la vida endosar a tan opuestos chiquillos). Posteriormen-
te, esta estigmatizacin o etiquetamiento ser remachado y
profundizado por otras instancias de control social, que ter-
minarn por hacer que el estigmatizado asuma por s mis-
mo, como parte de su propia historia vital, ese papel im-
puesto y acuado desde fuera.
Algunas de las tesis del nteraccionismo fueron anticipadas por
la teora de la profeca de la autorrealizacin {selffullfilling-
prophecy), segn la cual por determinados signos externos, como
el nivel cultural y econmico de los padres, profesin, etc., se
puede deducir cul va a ser el comportamiento y la forma de
ser de una persona. Pero el nteraccionismo simblico acenta
ms los aspectos negativos de estos factores que conducen a la
marginacin. Impresionante en este sentido es el texto con el
que GOFFMAN comienza su libro Estigma:
Estimada seorita Corazones Solitarios:
Tengo diecisis aos y estoy muy desorientada; le agradecera
que me aconsejara. Cuando pequea estaba acostumbrada a que
los chicos que vivan en la cuadra se burlaran de m y no era
tan terrible, pero ahora me gustara tener amigos con quienes
salir los sbados por la noche como las dems chicas, pero nin-
gn muchacho me va a invitar, porque aunque bailo muy bien,
tengo una linda figura y mi padre me compra lindos vestidos,
nac sin nariz.
Me siento y me observo todo el da y lloro. Tengo un gran
agujero en medio de la cara que asusta a la gente y tambin
a m; por eso no puedo culpar a los muchachos de que no
quieran invitarme a salir con ellos. Mi madre me quiere pero se
pone a llorar desconsoladamente cuando me mira. Qu hice yo
para merecer esta terrible desgracia? Aunque hubiera hecho algo
malo, nada malo hice antes de cumplir un ao, y sin embargo
nac as. Le pregunt a m pap; me dijo que no saba, pero que
tal vez algo hice en el otro mundo antes de nacer, o quiz me
castigaron por sus pecados. Eso no lo puedo creer porque l es
un hombre muy bueno. Debo suicidarme?
La saluda atentamente,
Desesperada
157
Tambin hay elementos del carcter estigmatizador de las
instituciones oficialmente encargadas de los menores delincuen-
tes en el expediente de Michael S. con el que comenzbamos el
captulo IV de este libro. En l se observa claramente cmo dichas
instituciones, desde la que acoge a los hijos de emigrantes hasta
el Tribunal penal, no hacen sino agudizar los dficits de socia-
lizacin y la personalidad conflictiva de Michael, marcndole un
camino que inexorablemente le lleva a la delincuencia. Esta misma
funcin estigmatizadora fue observada en los aos sesenta por
la llamada Antipsiquiatra (SASZ, LAING, BASAGLIA) respecto a los
centros de internamiento de los enfermos mentales. Respecto al
control punitivo de la criminalidad, como veremos ms adelante
en la Segunda Parte de esta obra, la crcel se sigue consideran-
do, a pesar de su finalidad tericamente rehabilitadora, uno de
los factores que ms influye en la estigmatizacin y etique-
tamiento criminal.
La direccin moderada del interaccionismo simblico ad-
mite que la justicia penal se integra en la mecnica del
control social general de la conducta desviada. Esto no cons-
tituye exculpacin del hecho de la definicin selectiva de la
criminalidad, pero comporta el reconocimiento de que el
sistema penal no lleva a cabo el proceso de estigmatizacin
al margen o incluso en contra de los procesos generales de
control social. Por el contrario, la direccin radical hace una
crtica mucho ms devastadora de la propia Administracin
de Justicia, manteniendo que es el Derecho penal el que
hace al delincuente, sin respeto alguno adems por el prin-
cipio de igualdad, pues recae ms fuertemente sobre las
capas sociales ms bajas que sobre las dems.
Esta crtica se apoya en diversos argumentos de natura-
leza jurdica y no jurdica. Un argumento no jurdico es el
de la cifra oscura, que ya hemos visto, segn el cual ni
existe una frontera visible entre delincuentes y no delin-
cuentes, ni se conoce la dimensin real de la criminalidad
y sus formas de aparicin. Pero la teora del etiquetamiento
se asienta especialmente en dos argumentos jurdicos que
son el resultado de una reflexin sobre la realidad concreta
del Derecho que apenas ha sido rebatida. Uno de estos
argumentos se apoya en el papel que tiene el Juez como
creador del Derecho; el otro se basa en el carcter invisible
de la esfera interna del delito. Vemoslos por separado:
158
-Cuando se habla del papel del Juez como creador del
Derecho se expresa la idea de que, incluso en una materia
tan impregnada por el principio de legalidad como es el
Derecho penal, la ley por s sola no puede asegurar por
completo y con toda claridad su propia aplicacin. Slo cuan-
do es interpretada y aplicada por el Juez adquiere sus pre-
cisos contornos. En cierto modo el Juez es, pues, un comple-
mento necesario de la propia ley. Para la teora del
etiquetamiento, el verdadero contenido de la ley lo determi-
nan los rganos encargados de su aplicacin, Polica, Fisca-
les y Tribunales, que, en teora, han de atenerse a la ley en
sus respectivas tareas de investigacin, acusacin y senten-
cia, pero que, en realidad, operan con ella de un modo
dispositivo, pues no toman (ni pueden tomar) la etiqueta de
delincuente de esa ley independiente de ellos, sino que la
toman de sus particulares concepciones acerca de la fronte-
ra entre la conducta delictiva y la no delictiva. Si la ley
habla slo en y por la palabra del Juez, y ste no es en
verdad, como pretenda Montesquieu, nicamente la boca
que pronuncia las palabras de la ley, sino su verdadero
artfice, quien en realidad habla entonces es el propio Juez,
el agente del control social formal, y no la norma legal
abstracta.
En realidad, es un hecho ya ms que conocido que el Juez,
tanto en la determinacin de los hechos como en el enjuicia-
miento jurdico de los mismos, introduce, de forma ms o menos
consciente, elementos o criterios valorativos subjetivos que no
coinciden exactamente con los legales, o que la propia ley le
permite, cuando le deja un margen de apreciacin bastante
amplio. Esto es a veces inevitable, porque, como veremos segui-
damente, la ley utiliza conceptos de difcil prueba, como son los
elementos subjetivos del delito, o porque la propia ambigedad
del lenguaje legal permite diversas interpretaciones. Pero es en
la constatacin o prueba de los hechos donde un Juez puede
tener un mayor margen de discrecionalidad, o puede ser ms
influido por prejuicios personales. La jurisprudencia y la doctrina
se han preocupado mucho de vincular al Juez a la ley, porque
en ello reside la esencia del Estado de Derecho y del principio
de separacin de poderes que le subyace, pero no tanto, quiz
porque es de ms difcil teorizacin y est ms vinculado a las
particularidades del caso concreto, de la vinculacin del Juez a
los hechos (vase, al respecto, MUOZ CONDE, Revista de Derecho
y Proceso Penal 1999).
159
-El otro argumento de carcter jurdico se basa en la
invisibilidad de la esfera interna del delito, es decir, en la
dificultad que tiene el Juez para acceder a la subjetividad
del autor del delito, a sus motivaciones, intenciones o ten-
dencias en el momento en que cometi el delito. Ello cons-
tituye una especfica dificultad del procedimiento jurdico y,
singularmente, del proceso penal. Normalmente, en el pro-
ceso penal se trata de probar cuestiones tales como el grado
de conciencia y la voluntad del acusado cuando realiz el
hecho delictivo, es decir, si actu dolosa o imprudente-
mente, o si su declaracin o la de un testigo resultan cre-
bles, etc. Este lado interno del sujeto no resulta observable,
como el arma del delito o la pared pintada con la expresin
injuriosa. Los elementos anmicos slo se pueden deducir de
algunos indicadores objetivos u objetivables, como la natu-
raleza del arma empleada en la agresin o las relaciones
previas entre agresor o agredido, en los casos en los que se
trata de esclarecer si el sujeto quera matar o no; signos
inequvocos de contactos corporales con significado sexual,
como tocamientos de los genitales, besos, etc., en las agre-
siones sexuales; entrada de noche en casa no habitada, ser
sorprendido en el momento en que se est intentando en-
trar en esa casa, como prueba del nimo de apoderamiento
en el delito de robo, etc. Para la teora del etiquetamiento
esto significa que, cuando se trata de la interioridad de las
personas, a los agentes del control social no les queda otra
posibilidad que atribuir cualidades o intenciones determina-
das deducindolas de determinados hechos o datos no siem-
pre inequvocos.
As, por ejemplo, si en un control en la carretera un
conductor dirige el vehculo contra el polica que le manda
parar, y ste slo gracias a un rpido salto puede evitar ser
arrollado, el Juez tiene que decidir si el conductor perdi el
control del vehculo porque iba conduciendo a mucha velo-
cidad o si tena realmente intencin de matar al polica, y
para ello va a hacer preguntas al acusado y va a buscar
datos que luego intentar interpretar con ayuda de frmu-
las ya acuadas doctrinal y jurisprudencialmente, que in-
cluso usar para fundamentar su decisin sobre si hubo o
no dolo en la conducta del sujeto; es decir, se plantear si
160
el sujeto aceptaba la posibilidad del resultado de su muer-
te, contaba con ella, etc., que son las frmulas que la
doctrina y la jurisprudencia manejan habitualmente para
distinguir la imprudencia del dolo (eventual). Y no cabe
duda de que estar ms inclinado a creer que su intencin
fue la de arrollar al agente si el sujeto portaba en el coche
droga, tena antecedentes penales por delitos graves o aca-
baba de escaparse de un centro penitenciario, que si se
trataba de un padre de familia que regresaba de una excur-
sin y en el coche iban tambin su mujer y sus hijos peque-
os. Del mismo modo que creer ms fcilmente la excusa
de una persona adinerada de que se llev por error del
guardarropa un abrigo de piel, confundindolo con el suyo,
que la de la limpiadora del teatro si hace la misma alega-
cin. En estos casos, el Juez es inevitablemente portador de
una serie de prejuicios y experiencias previas que condicio-
nan su valoracin y, por tanto, la atribucin de un elemento
subjetivo que slo puede deducir o conjeturar, pero nunca
probar con la certeza y seguridad con la que puede probar
un elemento objetivo. Y ello, no cabe duda, contribuye tam-
bin al proceso de etiquetamiento y a aumentar las posibi-
lidades de que llegue a ser etiquetado como delincuente el
marginal social, el emigrante ilegal, el que ya tiene antece-
dentes penales, etc., antes que el que, por su nivel econmi-
co, cultural o social, est por encima de toda sospecha.
Al destacar todos estos factores como los verdaderos ar-
tfices de los procesos de criminalizacin, los tericos del
etiquetamiento provocaron en la Criminologa tradicional un
autntico cambio de paradigma; lo que, en verdad, no es del
todo muy exagerado, si por cambio de paradigma se entien-
de un cambio de todos los elementos que caracterizan a una
ciencia establecida: cambios en las metas de la investiga-
cin, en los instrumentos de la misma, en los criterios acer-
ca de la correccin de las preguntas y de las respuestas, en
las exigencias lingsticas, en la racionalidad y progreso
cientfico, en los intereses cientficos y sociopolticos. Desde
este punto de vista, los cambios que ha provocado en la
Criminologa la teora del etiquetamiento son realmente
fundamentales. As, por ejemplo, las teoras tradicionales
sobre el delincuente son calificadas como teoras etiolgicas
161
y se contraponen a la teora de la definicin o etiquetamiento,
que en lugar del paradigma causal utiliza el paradigma del
control, expresin esta ltima que pone de manifiesto el
cambio que comporta una y otra visin de la delincuencia.
A partir de la teora del etiquetamiento, el delincuente ya
no puede seguir siendo el objeto de investigacin de las
teoras criminolgicas. En su lugar aparecen las instancias
de control social, consideradas en cierto modo como delin-
cuentes, como las recin descubiertas fuentes de la crimi-
nalidad. El inters de la investigacin se desplaza desde el
desviado y su medio hacia los que lo definen como desviado,
y se analizan los procesos de control y la gnesis de las
normas en vez de los dficits de socializacin. Las carencias
no se buscan en los controlados sino en los controladores.
En vez de explicar la criminalidad, de lo que se trata es de
explicar la criminalizacin, y el autor del delito pasa a ser
la vctima de los procesos de definicin.
D. PRESENTE Y FUTURO DE LA TEORA DEL
ETIQUETAMIENTO
La teora del etiquetamiento, que goz de un gran predi-
camento hasta los aos ochenta, tiene ahora un futuro in-
cierto y hasta cierto punto ha sido abandonada, superada o
matizada por muchos de los que la patrocinaron en las
dcadas anteriores. En los ltimos tiempos parece que la
discusin en el seno de sus partidarios se agudiza, sin que
se gane en la clarificacin de los temas objeto de investiga-
cin. A ello se aade su incapacidad para proponer directri-
ces de Poltica criminal que vayan ms all de la simple
crtica de las otras teoras. No obstante, para una valora-
cin objetiva de esta teora, deben tenerse en cuenta en el
momento presente las consideraciones siguientes:
a) Aciertos
Como uno de los grandes aciertos de la teora del
etiquetamiento debe valorarse el que definitivamente haya
superado la consideracin de los delincuentes como una
162
especie de categora separada del resto de los ciudadanos.
El que una persona se convierta en autor de un delito no es
algo que dependa slo de sus condiciones de vida personales
o de su situacin social, sino tambin de las instancias for-
males de control social. El que un inters se convierta en
bien jurdico al atribursele la tutela penal frente a deter-
minados tipos de ataques, la clase de consecuencia jurdica
con la que debe ser sancionado dicho ataque y el grado de
intensidad o gravedad de la misma, son cuestiones sobre las
que el legislador no decide con total autonoma, sino condi-
cionado por otras instancias econmicas, sociales, ideolgi-
cas o polticas. La existencia de grupos de presin (lobbies)
y de acuerdos, pactos y concesiones mutuas entre los grupos
polticos es una realidad que condiciona las decisiones legis-
lativas y gubernativas en cualquier pas democrtico. Pero
tambin la Polica, el Ministerio Fiscal y los Tribunales
actan en el seno de marcos de decisin, que pueden (y
tienen que) concretarse en soluciones alternativas que unas
veces conducen a la impunidad y otras se resuelven en la
decisin de criminalizar una conducta. Por ello, los procesos
de criminalizacin y la forma en que se generan las normas
jurdicas son tambin un significativo tema de investigacin
para la Criminologa.
La teora de la definicin insiste, con razn, en que la
frontera entre los delincuentes y los no delincuentes es
oscilante, que la criminalizacin es un proceso, un hecho
interactivo, que la delincuencia es algo que se crea. El
sistema penal, cuando tiene que elegir las diferentes res-
puestas posibles al problema de la delincuencia, no parte de
la seguridad, sino de la incertidumbre. Si lo delictivo fuese
algo evidente, una caracterstica visible y captable del com-
portamiento humano, buena parte del Derecho penal mate-
rial y del procesal careceran de sentido. Slo quien rechaza
cientficamente la idea de que existe una lnea fija y visible
que delimita a los delincuentes de los que no lo son puede
pretender con fundamento que se supriman, o cuando me-
nos se aminoren, las barreras sociales frente a los condena-
dos.
163
b) Desaciertos
Pero la teora del etiquetamiento tambin presenta pro-
blemas de fundamentacin. En primer lugar, porque si la
delincuencia es el resultado de una definicin, lo primero
que habra que conocer es bajo qu presupuestos se define
a alguien como delincuente. Ciertamente, contra las teoras
etiolgicas (teora de los factores) y contra la Administra-
cin de Justicia es arma suficiente la tesis del carcter
definitorio de la criminalidad. Con su ayuda se puede criti-
car a las teoras de los factores su objeto de investigacin y
cuestionar la legitimidad de la Administracin de Justicia.
Pero esto no es suficiente. Si no queremos limitarnos a una
concepcin que entienda las definiciones de criminalidad
como algo espontneo o casual, es preciso continuar la bs-
queda de los factores que determinan que las instancias de
control social formal unas veces se inclinen en su definicin
en un sentido o en otro o, incluso, en ninguno. La teora del
etiquetamiento ha ido demasiado lejos en su lucha contra
los factores de las teoras causales tradicionales.
Lo cual no carece de consecuencias, pues mientras que las
teoras etiolgicas del delito ofrecan una variada gama de res-
puestas ante la pregunta de qu hacer para evitar el delito
(mejora de la poltica sobre la familia y la juventud, terapia social
y preventiva en los campos de desviacin, terapia individual, etc.),
las teoras del etiquetamiento enmudecen cuando se les pregun-
ta cules son sus propuestas de carcter poltico-criminal y social.
No tienen otra cosa que ofrecer que el poco realista consejo de
que hay que acabar con el etiquetamiento. (La propuesta de que
debera distribuirse la etiqueta de criminal de forma ms
igualitaria y justa, aplicndose tambin a los poltica y socialmente
poderosos, supone en todo caso que existe un concepto acer-
ca de lo que se entiende por delincuencia mecedora de pena,
pero, como inmediatamente se indicar infra F, esto slo es
posible desde los conocimientos que ofrecen las teoras de la cri-
minalidad, no desde los que ofrecen las teoras de la crimina-
lizacin). Si se admite que, aunque las instancias de control social
formal dejaran de hacer definiciones, habra que seguir contan-
do con graves lesiones de intereses humanos, ser preciso reco-
nocer tambin que detrs de esas definiciones se encuentran
factores que, de algn modo, influyen en las mismas. Por esta
razn la Poltica criminal no puede ocuparse solamente de las
definiciones, sino tambin, y en primer lugar, de los factores que
las determinan. Una concepcin sociolgico-criminal, que est a
la altura de la investigacin sociolgica, no puede tomar en
164
consideracin de forma aislada a las instancias de control social
formal, sino que debe estudiarlas en el marco del proceso global
del control social.
En segundo lugar, la teora del etiquetamiento adolece
de falta de conexin con la realidad, malinterpretando las
condiciones de actuacin de la Administracin de Justicia
penal. La tesis que fundamenta la atribucin del carcter
criminal en el papel del Juez como creador del derecho y en
la no observabilidad de los aspectos internos del delito lleva
al absurdo la discusin terica y las conclusiones a las que
se han llegado en la Teora del Derecho. Cuando la teora
del etiquetamiento reprocha al sistema penal que acta de
un modo selectivo a la hora de determinar quin ha de ser
extrado de la zona oscura, estn ya ofreciendo un argu-
mento que debe ser rechazado, ya que este reproche presu-
pone necesariamente que de algn modo se sabe cules son
las conductas que estn en la zona oscura y cules no. Si
la delincuencia fuese tan slo el resultado de una definicin,
la zona oscura no podra darse: la condicin de delincuente
es algo que se atribuye exteriormente al sujeto y si no se
produce tal atribucin no existe el delincuente, tertiur non
datur. En realidad, la crtica construida sobre la idea de la
zona oscura presupone unos conocimientos sobre la crimina-
lidad y los delincuentes que la teora del etiquetamiento no
puede tener: que en la zona oscura se encuentran las con-
ductas no criminalizadas que en puridad deberan ser
criminalizadas. Y cabe preguntarse que de dnde se va a
conocer que una conducta debe estar criminalizada si no es
de normas de la clase que sea o de otros indicadores distin-
tos de las definiciones fcticas de las instancias de control.
Este conocimiento, al que no se refiere la teora del
etiquetamiento, se obtiene de las normas del Derecho cons-
titucional y del Derecho penal que, a pesar de su vaguedad,
proporcionan tanta informacin para el Juez penal y para
los penalistas que es precisamente a partir de ellas como
estos operadores tcnicos de la Justicia penal terminan por
poder decidir con claridad que, por ejemplo, la contamina-
cin de un ro es una conducta punible y, en cambio, que no
165
lo son las relaciones homosexuales entre hombres o mujeres
adultos.
El abandono del estudio de los factores causales de la
criminalidad ha resultado, pues, precipitado. La teora del
etiquetamiento introdujo ciertamente en las teoras del de-
lincuente el anlisis de los elementos procesales y
comunicacionales y la idea de la criminalizacin, pero no
puede pretender con ello arrumbar a las restantes teoras
de la criminalidad, ni detener la investigacin criminolgica
de las causas y factores de la criminalidad y de la
criminalizacin. As las cosas, el futuro de las teoras de la
definicin no radica en un cambio, sino en una correccin y
reelaboracin de su paradigma cientfico. Lo que est claro
es que a partir de ella se podr seguir hablando del delin-
cuente y del delito, pero lo que ya no se puede creer inge-
nuamente es que estas etiquetas pueden imponerse al mar-
gen de procesos de comunicacin humana.
E. NUEVAS TENDENCIAS
Las crticas formuladas a la teora del etiquetamiento y
la propia evolucin social habida en el cambio de siglo y de
milenio han hecho que poco a poco las aguas del panorama
criminolgico, tan turbulentamente agitadas por esa teora
y por los planteamientos ms radicales de la nueva
Criminologa, hayan vuelto a su cauce y que de nuevo haya
pasado a ocupar un lugar destacado en la Criminologa el
problema de la determinacin de los factores y causas de
los procesos definitorios de la criminalidad. Pero tambin
las teoras etiolgicas han aprendido algo de la teora, del
etiquetamiento y se han sensibilizado con la compresin del
proceso a travs del cual se define una conducta como cri-
minal. Actualmente, la teora del etiquetamiento ocupa un
lugar destacado en la enseanza de la Criminologa, e in-
cluso se menciona en la enseanza del Derecho penal, pero
en los ltimos aos se ha producido en su seno una evolu-
cin que ha determinado la aparicin de nuevas tendencias
166
que son incluso contradictorias con el planteamiento origi-
nal.
Los principales representantes de la teora del etique-
tamiento se pueden dar en parte por satisfechos con el
reconocimiento que en los mbitos criminolgicos ms res-
petables se ha hecho de su aportacin al estudio de la cri-
minalidad. Pero tambin muchos de ellos h a n mostrado
su desagrado porque en el fondo h a n tenido que admitir,
como la teora tradicional, u n a cierta legitimidad del Dere-
cho penal en la solucin del algunos problemas sociales.
As, por ejemplo, ya fue observado por algunos criminlogos
crticos (vase, por ejemplo PEARCE, LOS crmenes) que en un
mbito tan poco criminalizado como es el de la criminali-
dad de los poderosos un sector en el que existen adems
procesos de definicin inconsistentes e injustos se hace
cada vez ms patente la necesidad de u n a mayor y ms
enrgica intervencin del Derecho penal, y precisamente la
denuncia que cabe hacer aqu del Derecho penal es su no
aplicacin o su escasa aplicacin. Aun as, todava hay al-
gunos criminlogos crticos que consideran que la demanda
social de ms Derecho penal puede servir para dar nuevos
impulsos a la legitimacin del Derecho penal y a la lgica
de la exclusin social, que en el planteamiento originario de
la teora del etiquetamiento era la que tena que ser preci-
samente debilitada como principio estructural social y esta-
tal. Desde luego, quien reclama una mayor intervencin del
Derecho penal es porque cree que, de algn modo, ste puede
ejercer, aunque sea slo en algunos casos, u n a funcin po-
sitiva, con lo que de hecho est admitiendo su legitimidad.
Pero la crisis de la Criminologa crtica y de la teora del
etiquetamiento en los ltimos aos se ha debido sobre todo
a la repercusin que han tenido en su seno los nuevos
movimientos sociales y el llamado realismo de izquierda:
-Los nuevos movimientos sociales son aquellos movi-
mientos caractersticos de las sociedades de los pases eco-
nmica y culturalmente avanzados de finales del milenio,
que se muestran, por ejemplo, a favor de la incriminacin
penal ms enrgica de los delitos medioambientales, la por-
nografa o la violencia contra las mujeres, y h a n descubierto
que el Derecho penal puede ser un medio eficaz para fo-
167
mentar una poltica progresista o, por lo menos, una forma
de conseguir una mayor sensibilizacin social frente a estos
importantes problemas. En este cambio de mentalidad no
cabe duda de que h a n tenido una gran influencia las cam-
paas desplegadas en muchos medios de comunicacin a
favor de una ms enrgica intervencin del Derecho penal
en sectores como la polucin medioambiental, la corrupcin
poltica, los malos tratos a mujeres, los abusos sexuales a
menores; pero tambin ello se debe a una mayor sensibili-
zacin de la sociedad ante algunos de estos problemas que
existan tambin anteriormente, pero que no se considera-
ban tan graves como se consideran hoy. Valga como caso
paradigmtico la mayor sensibilidad respecto a los delitos
en los que la mujer es vctima, como los malos tratos o
incluso homicidios en el mbito familiar o de pareja, las
agresiones o el acoso sexual. La llamada Criminologa fe-
minista ha intentado reformular algunas tesis bsicas de
la Criminologa desde el punto de vista de la mujer y ha
considerado necesaria una ms enrgica aplicacin del De-
recho penal en delitos, como la violacin o el acoso sexual,
que hasta la fecha se han venido interpretando en clave
machista (sobre ello, vase LARRAURI PIJON, Mujeres). Pero
tambin la preocupacin por la vctima de delito en general
ha generado, como veremos en el siguiente captulo, u n a
nueva fuente de legitimacin del Derecho penal y una fre-
cuente invocacin al mismo en la opinin pblica como for-
ma eficaz de proteccin o de prevencin frente a la crimina-
lidad.
Otro movimiento social muy influyente en este cambio
de actitud frente al Derecho penal es el movimiento
ecologista, que ha reivindicado la necesidad de una ms
enrgica intervencin del Derecho penal en la proteccin del
medio ambiente. E igualmente existen movimientos sociales
muy fuertes en contra de la pornografa, el abuso sexual de
menores, la prostitucin, etc. En algunos pases, el miedo
ante la reaparicin del neonazismo, de actitudes racistas
y xenfobas est generando tambin una actitud a favor de
una mayor criminalizacin de estos hechos, incluyendo la
motivacin racista como agravante, castigando la apologa
de ideologas afines al nazismo o al racismo, etc. Lo mismo
168
sucede en otros pases, y concretamente en Espaa, con el
problema del terrorismo. Lgicamente, estos movimientos
han sido aprovechados por los partidos polticos, tanto por
los de izquierda como por los de derecha, para promover, a
veces por razones ms electoralistas que producto de una
meditada Poltica criminal, reformas tendentes cada vez ms
a aumentar la intervencin del Derecho penal en sectores
incluso tradicionalmente alejados del mismo, o en los que es
dudosa su eficacia, dando lugar a manifestaciones de un
Derecho penal simblico que es u n a de las principales
caractersticas de lo que se ha dado en llamar el moderno
Derecho penal; y tambin a una expansin del Derecho penal
que no siempre es respetuosa con los principios bsicos del
Derecho penal del Estado de Derecho. Pero la tendencia
parece inevitable y los criminlogos, incluso los que proce-
den de las tendencias ms crticas contra el Derecho penal,
parecen verla con agrado e incluso suministran datos y teoras
a favor de ello, como son las teoras de la tolerancia cero y
otras de las que nos ocuparemos en la Segunda Parte de este
libro (crticamente al respecto, HASSEMER/ MUOZ CONDE, La
responsabilidad por el producto; y HASSEMER, Persona).
- P o r otro lado, algunos criminlogos ingleses, que se
haban caracterizado por haber criticado duramente el De-
recho penal como un instrumento de justicia clasista, invo-
can ahora un realismo de izquierda (left realism) y repro-
chan a sus opositores haber quedado anclados en posiciones
idealistas, haber minusvalorado la criminalidad dentro de
los propios estratos inferiores de la poblacin y haber fo-
mentado con ello la poltica conservadora de law and order
patrocinada por la derecha. En este sentido, es curiosa la
evolucin que ha tenido uno de los principales criminlogos
crticos de los aos setenta, Jock YOUNG, que en un libro
escrito en 1984 con John LEA (What's to be done; tambin
MATTHEWS/ YOUNG edit., Confronting crime) propugna que
la izquierda debe desarrollar conceptos para luchar contra
la criminalidad, utilizando el Derecho penal como medio de
contencin legtima de la misma, aceptando que la delin-
cuencia comn no slo es un gran problema para toda la
sociedad, sino especialmente para la clase obrera, que es
donde estn la mayora de sus vctimas.
169
i
Y ahora parece de pronto que la criminalidad existe. Se
h a n olvidado las sutilezas acerca del carcter constitutivo
de la definicin de la conducta criminal, se ha desinflado la
actitud amistosa frente al delincuente (que ya no es el Robin
Hood o el Luis Candelas que robaba a los ricos para
darle dinero a los pobres, sino un individuo peligroso que
lesiona los intereses de los ms dbiles), h a n desaparecido
las reservas frente a los instrumentos represivos del Dere-
cho penal, e incluso para muchos sectores de la criminali-
dad, nuevos o tradicionales, se pide mayor represin, ms
Derecho penal, more of the same (sobre esta contrarre-
forma de la Criminologa crtica, vase LARRAURI, La heren-
cia, pp. 143 ss.). Este cambio, que se ha producido en nom-
bre de una sociedad y u n a Poltica criminal progresista, slo
se puede entender como consecuencia del desconocimiento
que t e n a la crtica originaria de los p l a n t e a m i e n t o s
definicionistas al Derecho penal. Lo que hemos llamado
condiciones de actuacin de la Administracin de Justicia
penal no ha sido tenido en cuenta por la teora del
etiquetamiento, y esto ha hecho que el anlisis crtico del
Derecho penal que ha realizado sea arbitrario y que depen-
da segn del lado del que se mire o del uso que quiera
drsele.
Desde el punto de vista poltico-criminal, la nica conse-
cuencia de la teora del etiquetamiento que todava nos queda
por discutir son las consecuencias que de la misma se de-
rivan para la eleccin de la forma de reaccin frente al
delito, entre ellas el llamado abolicionismo, es decir, la
posibilidad de conseguir u n a solucin ms eficaz a los nue-
vos problemas sociales sin tener que recurrir al castigo,
sino a travs de alternativas al mismo. Pero de ello habla-
remos ms adelante, en la Parte dedicada a la Criminploga
de la reaccin social, en la que expondremos tambin algu-
nas teoras criminolgicas que se refieran principalmente a
este problema. Ahora lo nico que podemos decir es que la
teora del etiquetamiento tampoco ha conseguido dar una
respuesta global al problema de la criminalidad, pues si
bien es cierto que sta es el resultado de un proceso de
criminalizacin, es tambin la consecuencia de una serie de
factores, individuales y sociales, cuya importancia en la
170
gnesis de la criminalidad no puede ser ignorada o menos-
preciada, como ha hecho la teora del etiquetamiento. El
problema comn, tanto a las teoras criminolgicas etiolgicas
como a las ms o menos radicales de la nueva Criminologa
y del etiquetamiento, es la diversidad de modelos sociales
en los que la criminalidad y los procesos de criminalizacin
se producen, y la diversidad de manifestaciones de los mis-
mos. Es desde luego muy difcil, por no decir imposible,
formular teoras sobre la criminalidad y los procesos de
criminalizacin sin tener en cuenta los factores que inter-
vienen en los mismos, el modelo de sociedad con el que se
opera y el distinto nivel poltico, econmico, social y cultural
que condiciona la aplicacin del Derecho penal. Una teora
criminolgica que no tenga en cuenta todos estos factores es
una teora abstracta, puro artificio intelectual vaco de con-
tenido; en el fondo, no es una verdadera teora.
F. RESUMEN Y CONCLUSIONES: LA CRIMINO-
LOGA EN UNA SOCIEDAD DEMOCRTICA
RESPETUOSA CON LOS DERECHOS HUMA-
NOS Y EL ESTADO DE DERECHO
Tras este rpido recorrido por las teoras criminolgicas
expuestas en este y en los anteriores captulos acerca de la
criminalidad, sus causas y posibles remedios, apenas se
puede decir nada sobre estos problemas que no haya sido
ya dicho anteriormente por alguna de ellas. En este mo-
mento, el lector de este libro o de cualquier otro de
Criminologa podr estar ms de acuerdo con unas que con
otras teoras, pero, en todo caso, difcilmente podr negar
totalmente el valor informativo, siquiera parcial, que cada
una de ellas ofrece sobre la criminalidad y, al mismo tiem-
po, ver en ellas deficiencias explicativas que impiden la
aceptacin total de sus planteamientos. As, por ejemplo,
puede pensar:
-Las teoras que hacen recaer el acento en defectos indi-
viduales, fsicos o psquicos, del autor del delito son cierta-
mente demasiado unilaterales, pero no se les puede negar
171
el mrito que tuvieron en el nacimiento de la Criminologa
como ciencia emprica; y, por supuesto, tampoco se les pue-
de negar el valor explicativo que pueden dar sobre el com-
portamiento humano individual en algn caso concreto.
-Las teoras de la socializacin deficiente hacen recaer el
acento sobre determinados problemas de socializacin (broken
home, contactos diferenciales, subculturas, tcnicas de neu-
tralizacin), que, sin duda, condicionan el comportamiento
del individuo y, con ello, la posibilidad de que se convierta
en delincuente, pero no explican por s mismas por qu en
las mismas condiciones de socializacin deficiente unos su-
jetos delinquen y otros no.
-La teora de la anomia destaca el carcter crimingeno
de una sociedad que predica unas metas culturales y luego
no da los medios suficientes para que todos tengan las
mismas oportunidades para alcanzarlas; pero tampoco ex-
plica por qu no todos los miembros de los grupos sociales
afectados por la anomia reaccionan por igual cometiendo
delitos.
-Y, finalmente, la teora del etiquetamiento, y en general
todas las de carcter crtico con los procesos de crimina-
lizacin, sealan el hecho de que la criminalidad es produc-
to de una atribucin, de una definicin o etiquetamiento
que hacen los rganos encargados del control formal de la
delincuencia, y que sta no se distribuye por igual entre
todas las capas sociales, a pesar de su carcter ubicuo, que
el estatus de criminal se atribuye desigualmente a las per-
sonas procedentes de los estratos econmicamente ms d-
biles de la sociedad; pero desatienden otros factores causales
de la criminalidad y no ofrecen alternativas poltico-crimi-
nales para reducir o combatir el problema de la delincuen-
cia comn. i
En el fondo, cada una de estas teoras tiene parte de
razn, segn el sector o mbito de la criminalidad al que se
refieran. As, por ejemplo, no cabe duda de que una perso-
nalidad anmala, condicionada por algn tipo de defecto,
gentico o hereditario, puede tener ms proclividad a un
delito violento que otra que no tiene este defecto. Como
tambin es ms fcil prever la proclividad a cometer un
delito contra la propiedad de quien vive en un barrio mar-
172
ginal y en unas condiciones materiales deficientes o se in-
tegra en un grupo con otros jvenes que viven en condicio-
nes parecidas. Y, por supuesto, una sociedad profundamen-
te anmica genera ms criminalidad que otra con menos
disociacin entre las metas culturales y los medios legales
existentes para lograrlas. Y de lo que no cabe ninguna duda
es de que en una sociedad basada en la moral del xito y
la riqueza, en la que los ms ricos son tambin los ms
poderosos, las oportunidades de ser definido en general como
criminal recaen ms sobre los ms pobres y desfavorecidos
por la fortuna.
En realidad, el valor explicativo de las distintas teoras
depende del contexto en el que las analicemos y del nivel de
abstraccin en el que nos movamos. Las teoras etiolgicas
individuales son ms tiles mientras ms nos vinculemos al
caso concreto; las teoras macrosociales, estructurales o
definicionistas son ms asumibles como explicacin genrica
de la criminalidad, pero son poco aprovechables para solu-
cionar casos concretos e individuales.
Ante este panorama parece que no hay ms remedio que
adoptar una posicin eclctica que combine todos los puntos
de vista posibles en el anlisis de la criminalidad, como
problema individual y como fenmeno social. Pero esta pos-
tura de resignacin cientfica encierra el peligro del confor-
mismo ideolgico y la aceptacin aerifica de un modelo so-
cial de referencia que no se puede (ni se debe?) modificar
lo ms mnimo.
Es evidente que existen determinadas anomalas, psqui-
cas, genticas, etc., que predisponen a la comisin de ciertos
delitos. Como tambin es cierto que algunos defectos en la
socializacin favorecen ciertas formas de criminalidad. Pero
esto no justifica que la imagen de la criminalidad que apa-
rece casi siempre en los libros y obras generales, Tratados
y Manuales de Criminologa, sea una y mil veces la que
realizan los sujetos patolgicos o los marginados sociales.
En los Manuales de Criminologa se habla mucho de psic-
patas, de asesinos en serie o de violadores de nias; de
pandillas de jvenes que alteran el orden pblico en los
estadios de ftbol, que cometen actos de vandalismo, que
consumen o trafican con drogas o roban en los supermerca-
173
dos; pero poco, por no decir nada, se habla en ellos de la
criminalidad de los poderosos; de la personalidad egosta e
insensible social y humanamente del empresario o de los
miembros de un Consejo de Administracin que deciden no
pagar un sueldo digno o no hacer determinadas inversiones
sociales en beneficio de los trabajadores, que cometen frau-
de fiscal, que provocan una insolvencia fraudulenta de la
empresa dejando en la calle a miles de trabajadores, que no
adoptan medidas que eviten la polucin del medio ambiente
o la fabricacin de productos defectuosos; como tampoco se
habla del banquero fro, calculador y ambicioso que admi-
nistra especulativamente los ahorros ajenos, que crea socie-
dades de fachada en parasos fiscales, que presta a intere-
ses muy elevados, que blanquea capitales procedentes de
actividades ilegales; o de los polticos corruptos, de los in-
termediarios entre stos y los empresarios ambiciosos que
esperan conseguir subvenciones y concesiones de sustancio-
sas obras pblicas; de la financiacin ilegal de los partidos
polticos; de los grandes capos de la mafia y del narcotrfico,
de sus asesores jurdicos... Es que esto no es criminalidad?
Es que no produce una estafa financiera de gran volumen
ms dao social que todos los hurtos y robos que se come-
ten en una dcada en un pas? Quiz pueda parecer exage-
rado o demaggico, pero a la vista de la clase de crimina-
lidad que es diariamente juzgada en los Tribunales de Jus-
ticia, y de la criminalidad, que tambin lo es, que raramen-
te es objeto de sancin penal, muchas veces se viene a la
mente la custica e irnica frase de Bertolt Brecht: Qu es
ms grave, asaltar un Banco o fundar uno; qu es ms
peligroso: una lima o una accin bancaria?
Pero si los Cdigos penales de prcticamente todo el
mundo cada vez muestran ms inters en la criminalidad
de los poderosos; si, a diferencia de lo que suceda en los
Cdigos y leyes penales de la poca en que surgi la
Criminologa a finales del siglo XIX, ahora existe una regu-
lacin especfica, a veces excesivamente compleja y minucio-
sa, que castiga expresamente estas conductas, por qu
entonces no se castigan de hecho? qu hace la Criminologa
para explicar este fenmeno? se debe criticar tambin la
intervencin del Derecho penal en estas materias, o se debe
174
simplemente denunciar su carcter simblico, o que se
utilice como pretexto en algn caso concreto para cubrir el
deficitario funcionamiento de otros instrumentos de preven-
cin y control de carcter no penal? debe seguir el Derecho
penal ocupndose slo de los delitos contra la vida, la liber-
tad, la libertad sexual o el patrimonio, y la Criminologa
reducir su objeto de estudio emprico a estas formas de
criminalidad, o deben tanto uno como otra tambin ampliar
su inters a otras formas de criminalidad ms caractersti-
cas de las modernas sociedades, como la polucin
medioambiental, los fraudes econmicos, la responsabilidad
por el producto, o directamente a las polticas genocidas,
xenfobas o racistas, a la represin brutal de los derechos
humanos ms elementales, tanto si se dan en una dictadu-
ra, como en una democracia?
Parece claro que la Criminologa del siglo XXI no puede
limitarse slo al estudio emprico de las formas tradiciona-
les de la criminalidad, como tampoco puede trabajar con un
arsenal terico basado en un modelo de sociedad que ya no
es el que era hace unos aos y mucho menos hace un siglo.
La cada del Muro de Berln y de los regmenes comunistas
en la mayor parte del mundo a fines del siglo XX, por su
propia inoperancia y su descrdito como sistemas alternati-
vos de regulacin de la convivencia, ha supuesto tambin
un duro golpe para el sector de la Criminologa que se
apoyaba en las ideas marxistas y criticaba el sistema capi-
talista como principal factor de produccin de la criminali-
dad. Efectivamente, el sistema capitalista sigue cumpliendo
esa funcin, pero la alternativa poltica al mismo ha fraca-
sado y no slo en el plano poltico y econmico, sino tam-
bin en el anlisis y prevencin de la criminalidad, a la que
para justificar su represin se la disfrazaba muchas veces
de simple inadaptacin social o se le calificaba de secuela
del sistema burgus capitalista.
El problema social de la criminalidad sigue pues, con
una u otra explicacin, existiendo, y por muchos anlisis
empricos, individuales, cuantitativos o estadsticos,
macrosociales estructurales o polticos que se hagan, no acaba
de encontrarse una explicacin satisfactoria, ni una solucin
global al mismo. En primer lugar, porque la criminalidad
175
est muy ligada a la realidad social, poltica, cultural y
econmica de cada pas; y, en segundo lugar, porque, preci-
samente por lo anterior, no existe ni puede existir un con-
senso universal sobre qu es lo que debe entenderse de
forma general como delincuencia. Desde luego no es lo mis-
mo, ni tiene las mismas causas, salvo que nos situemos en
un plano de abstraccin tal que prescindamos completamen-
te de la realidad, la criminalidad en Suecia que en Colom-
bia, en Japn que en Mxico, en Nigeria que en Suiza, en
Brasil que en Dinamarca, en Estados Unidos que en Espa-
a. El problema de la criminalidad es, pues, ante todo un
problema social y viene condicionado por el modelo de socie-
dad. Sera ilusorio, por tanto, analizar la criminalidad des-
de un punto de vista natural, ontolgico o puramente abs-
tracto desconectado de la realidad social en la que surge. Y
tampoco se puede, por eso, considerar que la Criminologa
slo tiene como misin el estudio emprico, puramente des-
criptivo y neutro, de la criminalidad. Una actividad intelec-
tual que se dedica al estudio de una realidad tan compleja
y cambiante, pero al mismo tiempo tan politizada y condi-
cionada ideolgicamente como es la criminalidad, no puede
desarrollarse al margen de un modelo social determinado
que sirva de referencia a la investigacin criminolgica y de
sustento y apoyo ideolgico a la labor del criminlogo.
En estos momentos, ese marco no puede ser otro que el
de una sociedad estructurada democrticamente, respetuosa
con los derechos humanos y con los principios del Estado de
Derecho. ste es, sin duda, un marco demasiado genrico,
demasiado amplio o demasiado terico, pero en los momen-
tos actuales no hay otro ms preciso y ms umversalmente
aceptado en los pases con un mayor nivel de justicia social,
de respeto por las libertades y por los derechos humanos. A
l se refieren las Declaraciones sobre Derechos humanos de
la ONU, o del Consejo de Europa, ratificadas por todos los
Estados miembros de dichas instituciones, a las que Espaa
y Alemania pertenecen, y que continuamente se invocan
para justificar cualquier condena o incluso intervencin en
pases cuyos regmenes polticos no respetan este marco; y
en ellas se fundamentan tambin, entre otras, las condenas
de los dictadores y su posible castigo por un Tribunal Penal
176
Internacional. Pero este marco tambin vincula, como es
lgico, a los Estados en su legislacin interna, y no slo en
la que se refiere a los principios constitucionales del Dere-
cho penal y a las garantas de derechos del imputado en el
proceso penal, sino a otros muchos sectores jurdicos y so-
ciales que afectan a los derechos humanos. Es verdad que
no todo lo que se hace en nombre de la democracia y los
derechos humanos en o por los Estados ms poderosos del
mundo es loable y digno de apoyo, pero tambin es verdad
que en general se acepta la bondad del marco en s, inde-
pendientemente del uso partidista que luego se haga de l.
Es sobre este marco en el que hay que situar la investi-
gacin y la teora criminolgica, y no slo a la hora de
estudiar las causas de la criminalidad y los procesos de
criminalizacin, sino tambin otros aspectos ntimamente
relacionados con ello, como la reaccin social (vase infra
Segunda Parte) y la necesaria consideracin de los intereses
de la vctima. Justamente en el siguiente captulo nos refe-
riremos a la otra parte del conflicto penal, la vctima, cuyo
papel de perdedor no slo es consecuencia del delito que
contra ella se ha cometido, sino del propio sistema penal,
que muchas veces acenta el dao que se le ha causado,
mstrumentalizndola como mero testigo o como simple
motivo para el castigo del delincuente. Una teora
criminolgica que quiera ser coherente con el marco social
de un Estado democrtico de Derecho debe ocuparse, por
tanto, no slo del delincuente individual y de la criminali-
dad como fenmeno social, sino tambin de los intereses de
las vctimas.
Captulo Vil
La vctima
A. Consideraciones previas
B. El inters criminolgico por la vctima del delito
1. Las encuestas de victimizacin
2. Las mujeres maltratadas
C. El marco jurdico: la neutralizacin de la vctima
D. Tendencias poltico-criminales en relacin con la vctima
E. La concepcin ideolgica del Derecho penal y su repercu-
sin en la consideracin de la vctima
Excurso 1: Los delitos sin vctima
Excurso 2: La Victimodogmtica
F. Resumen y conclusiones
A. CONSIDERACIONES PREVIAS
Las teoras de la criminalidad y de la criminalizacin
que se han expuesto en los captulos anteriores, muestran
un elevado nivel de riqueza informativa, de fundamentacin
cientfica y de sistematizacin. Este juicio es, en todo caso,
vlido si se compara con lo que ocurre con el otro protago-
nista del conflicto penal: la vctima. Prcticamente, hasta
principio de los aos 70, la Criminologa ha centrado todos
sus esfuerzos de elaboracin cientfica, tiempo, dinero* hip-
tesis e investigaciones exclusivamente en el delincuente, sin
preocuparse apenas por las vctimas del delito. Y en los
casos en que los conocimientos criminolgicos han sido aco-
gidos por el Derecho penal, se ha tratado de conocimientos
sobre el delincuente y han sido usados bien para prevenir su
recada en el delito, bien para dilucidar cuestiones sobre su
imputabilidad, posibilidades de resocializacin, tratamiento,
 178
etc. Este fenmeno no se debe slo a que la Criminologa
hasta hace pocas fechas apenas ha dicho nada relevante
sobre la vctima, sino tambin a que el Derecho penal tam-
poco se ha preocupado mucho de la misma. Tanto la
Criminologa, como el Derecho penal han mostrado tradicio-
nalmente poco inters por el problema de la vctima. En
cualquier caso, el Derecho penal, como veremos seguida-
mente, ha estado hasta hace poco unilateralmente orientado
hacia el autor del delito y ello por importantes razones que
de entrada dificultan que en el Derecho penal se pueda
prestar a la vctima la atencin que merece, lo que, de todos
modos, no es obstculo para que s pueda ser objeto de
atencin y ayuda en otras ramas del Derecho. Precisamen-
te, como veremos ms adelante, el que se haya olvidado
esto es una de las causas que mayor peso ha tenido en la
actual manipulacin del Derecho penal como un instrumen-
to exclusivo de proteccin de la vctima y no como un medio
jurdico formalizado de reaccin frente al delito.
En ninguno de los casos que hemos expuesto en los captulos
anteriores hemos hecho referencia al problema de la vctima. As,
por ejemplo, en el expediente de Michael S., que transcribamos
en su casi totalidad en el captulo IV, las vctimas quedan en un
muy segundo y diluido plano. No se informa en absoluto, por
ejemplo, sobre si Michael conoca antes o con posterioridad a
los propietarios del velomotor o del coche sustrados respectiva-
mente en 1971 y 1972. Los jvenes contra los que profiri
amenazas en noviembre de 1971 aparecen all como meros ob-
jetos de la conducta agresiva, pero no como personas con sus
problemas e intereses. Y as, el hombre que fue apaleado en la
primavera de 1973 viene caracterizado tal y como si su conducta
anterior hubiese sido el motivo de la ria. Las vctimas son to-
madas en cuenta tan slo desde el punto de vista del autor del
delito, como meros puntos de referencia de la intervencin es-
tatal y de la exigencia de responsabilidad penal frente a Michael
S. Pero tampoco en los casos que hemos expuesto en el captulo
sobre el delincuente como individuo deficiente tienen las vcti-
mas especial protagonismo; se trata de sujetos pasivos de accio-
nes brutales, cuyo desencadenamiento queda, por as decir, fue-
ra de su control o de su propio comportamiento. Slo en el caso
de Judy Norman, expuesto en el captulo II, se puede hablar de
un comportamiento relevante de la vctima, el marido, en la pro-
duccin del luctuoso suceso, porque en verdad, salvo en el des-
enlace final, la verdadera vctima durante aos fue la esposa
maltratada. Sobre ello volveremos ms adelante.
179
De todos modos, no cabe duda de que la tradicional des-
consideracin que el Derecho penal ha tenido hacia la vc-
tima no puede por menos que provocar asombro. La vctima
es un partcipe necesario en las constelaciones del delito
ms clsicas: hurto, robo, estafa, lesiones, homicidio, secues-
tros, amenazas o injurias. Estos delitos son inimaginables si
no hay un ataque, por lo menos intentado, a una vctima.
Y si no existe una vctima, o por lo menos la posibilidad de
que exista, no hay delito. La perspectiva de la vctima es,
adems, una importante variable poltico-criminal que en
tiempos de miedo exacerbado a la delincuencia, es decir, en
tiempos en los que la gente es propensa a verse como futu-
ra vctima de robos, asaltos o secuestros, presiona sobre el
legislador penal. Y, por otra parte, la Criminologa cada vez
dispone de ms conocimientos sobre la vctima y, desde luego,
muchos de los conocimientos empricos ya existentes estn
teniendo una enorme repercusin en las ms recientes re-
formas del Derecho penal, hasta el punto de que ste ha
modificado, expresa o tcitamente, algunos de sus principios
informadores ms importantes para adaptarlos mejor a una
mayor consideracin de los intereses de la vctima. Y ello,
como tendremos ocasin de ver en este captulo, est tra-
yendo tambin una nueva visin tanto criminolgica, como
jurdico-penal, de algunas formas tradicionales de la crimi-
nalidad y un mayor protagonismo de la vctima, lo que no
siempre tiene efectos positivos, sino tambin negativos en la
valoracin global del problema de la criminalidad y la reac-
cin social a la misma.
Pero antes de exponer las consecuencias que tanto para
la Criminologa, como para el Derecho penal y la Poltica
criminal tiene el creciente inters por la vctima del delito,
conviene hacer algunas precisiones terminolgicas.
Lo primero que hay que sealar es que el concepto de
vctima es en el uso del lenguaje mucho ms amplio que
el que tiene en el Derecho penal y en la Criminologa. Desde
el punto de vista del lenguaje cotidiano, vctima es tambin
quien padece una desgracia, muere de un mal incurable o
en un accidente. As, por ejemplo, se dice que en el terre-
moto de la India hubo ms de 30.000 vctimas, que Juan
muri vctima de un cncer o que en la pasada Semana
180
Santa hubo ms de 100 vctimas en accidentes de trfico.
En este sentido, vctima es quien padece un mal muy grave
y probablemente inesperado, aunque sea fortuito y pura-
mente natural. Pero la expresin vctima se emplea siem-
pre en Criminologa y en Derecho penal siempre para deno-
minar a quien ha sufrido un mal causado de forma injusta
por otra persona; es decir, para quien ha sido vctima de
un delito. Los conceptos de vctima y delito estn, pues,
ntimamente entrelazados, aunque no necesariamente uni-
dos. En Derecho penal tambin hay delitos sin vctimas o
con vctimas diluidas en toda la sociedad, que es, en ltima
instancia, la que, como un todo, sufre las consecuencias
negativas del delito. En principio, por tanto, cuando aqu
hablamos de vctima lo hacemos en el sentido de persona
que sufre directamente los efectos de la accin delictiva.
Desde este punto de vista, el concepto de vctima es slo
relevante o importante en los delitos contra la vida, la in-
tegridad moral y fsica, honor, intimidad, libertad, libertad
sexual, patrimonio, y algunos ms en los que indirectamen-
te se producen daos colaterales concretos a personas indi-
viduales, como son los delitos contra la salud pblica, los
medioambientales y algunos delitos socioeconmicos. ste
es tambin aproximadamente el concepto de vctima que
utiliza la Criminologa, aunque con algunas matizaciones y
diferencias propias de las distintas esferas y cometidos que
tiene encomendados.
Seguidamente exponemos algunos casos en los que se ve
mejor el concepto de vctima que aqu manejamos y las
manifestaciones del mismo en distintos mbitos del Derecho
penal:
1. En una de las frecuentes disputas y altercados que
durante casi cuarenta aos de matrimonio haban man-
tenido, Jos, tras golpear a su mujer, Ana, la llev a
rastras hasta el patio exterior de la casa, donde sigui
golpendola hasta dejarla inconsciente. Luego la at a
una silla, la roci con gasolina y le prendi fuego.
Cuando los vecinos acudieron, descubrieron el cadver
de Ana ya calcinado (caso Ana Orantes, sucedido en
diciembre de 1997 en un pueblo de la provincia de
Granada).
181
2. Para realizar un atentado, un comando de ETA se
dirige a una ciudad del Sur de Espaa, y una vez
establecido all, realiza labores de seguimiento y vigi-
lancia de un concejal del Ayuntamiento, al que una
noche, cuando regresa a su casa, asesinan junto con su
esposa que lo acompaaba. El matrimonio deja hur-
fanos dos hijos de corta edad (atentado contra el ma-
trimonio Jimnez Becerril, sucedido en Sevilla en ene-
ro de 1997).
3. El 3 de marzo de 1991, en la ciudad de Los Angeles
(USA), un grupo de ms de veinte policas intenta
detener a un individuo de raza negra, sospechoso de
estar vendiendo droga, y cuando el individuo est ya
tendido en el suelo, le dan una brutal paliza con po-
rras, patadas, etc., que es grabada en su integridad
por un video-aficionado que casualmente pasaba por
all (caso Rodney King, citado por FLETCHER, Las
vctimas, p. 65).
4. A partir de mayo de 1980, en algunos pueblos de las
proximidades de Madrid aparecen en muchas personas
los sntomas de una extraa enfermedad que, segn
informes periciales posteriores, se debe a una intoxica-
cin por consumo de un aceite de colza desnaturaliza-
do destinado a uso industrial, pero reintroducido en el
mercado para consumo humano tras diversas manipu-
laciones ilegales llevadas a cabo por algunos indus-
triales del sector. El balance final de vctimas es de
ms de quince mil afectados, con una cifra de falleci-
dos que en los aos siguientes lleg a ser superior a
trescientas. Tras diversos avatares judiciales, en los
que llegaron a ser condenados los principales encausa-
dos, las vctimas siguen sin recibir las indemnizaciones
acordadas por el Tribunal (caso de la colza, cfr. STS
23 abril 1992).
5. En Chile, tras el golpe de Estado de septiembre de
1973, encabezado por el General Pinochet contra el
gobierno democrtico legtimo de Salvador Allende,
hubo miles de personas detenidas y torturadas, mu-
chas de las cuales fueron luego asesinadas o desapa-
recieron como consecuencia de acciones de los milita-
 182
res golpistas. Tristemente famosa fue la llamada ca-
ravana de la muerte, formada por un grupo de mili-
tares que, por lo menos con conocimiento y aprobacin
tcita del General Pinochet, recorrieron varias ciuda-
des del pas, torturando y mutilando salvajemente a
centenares de personas, a las que luego asesinaron
(hechos histricamente comprobados; en ellos se bas
la peticin de extradicin que hizo el Juez espaol
Baltasar Garzn en octubre de 1998, cuando Pinochet
se encontraba de visita privada en Inglaterra; y tam-
bin el auto de procesamiento contra el citado general
que dict el Juez chileno Jaime Guzmn en enero de
2001, una vez que Pinochet regres a Chile tras estar
ms de un ao en detencin preventiva en Inglaterra
en espera de su extradicin a Espaa).
Los casos que se acaban de exponer son slo una pequea,
aunque representativa muestra de los miles de ataques que dia-
riamente se producen en todo el mundo contra la vida o a la
integridad fsica de las personas. Adems de los ataques contra
estos importantes bienes jurdicos, tambin se puede hablar, por
supuesto, de vctimas de otro tipo de ataques delictivos a la li-
bertad (secuestros, a menudo vinculados con el posterior asesina-
to de la persona secuestrada), la libertad e indemnidad sexuales
(violacin, abusos sexuales de menores), la propiedad (hurtos,
robos), patrimonio (estafa), etc. E incluso en algunos casos se
puede hablar del autor del delito, a su vez, como vctima de
delitos que anteriormente cometi el que finalmente result
afectado por el delito por l cometido. As, por ejemplo, en el
caso de Judy Norman, con el que comenzbamos el captulo II,
se hace difcil distinguir quin es el autor y quin es la vctima,
lo que obviamente tiene repercusin en la interpretacin de
algunas cuestiones jurdicas, por ejemplo, la legtima defensa.
Tambin se puede hablar del delincuente como vctima de sus
propios condicionamientos patolgicos, sociales o econmicos, y
de la victimizacin (en el sentido de la teora del etiquetamiento)
de que es objeto a travs sobre todo de la estigmatizacin so-
cial que supone una condena penal y la propia estancia en una
crcel (de la otra victimizacin habla, LANDROVE, La moderna
victimologa, pp. 191 ss.), pero en este caso el concepto de vc-
tima tiene un significado distinto al que se le da aqu.
En principio, nuestras consideraciones criminolgicas,
jurdico-penales y poltico-criminales van a referirse slo a
183
las vctimas de los delitos dolosos contra bienes jurdicos
personales y, dentro de ellos, sobre todo a los delitos contra
la vida y la integridad fsica, aunque tambin se h a r n
referencias a otros tipos de delitos y de vctimas.
Un concepto similar de vctima ofrece la Decisin marco del
Consejo de la Unin Europea de 15 de marzo del 2001, que en
su art. 1,a) define a la vctima como la persona fsica que haya
sufrido un perjuicio, en especial lesiones fsicas o mentales, da-
os emocionales o un perjuicio econmico, directamente causa-
do por un acto u omisin que infrinja la legislacin penal de un
Estado miembro.
Dicho esto, empecemos por las consideraciones crimino-
lgicas.
B. E L I N T E R S CRIMINOLGICO P O R LA VC-
TIMA D E L DELITO
El creciente inters de la Criminologa por la vctima del
delito ha dado lugar al nacimiento de una nueva rama dentro
de la misma, que incluso se pretende que sea una ciencia
autnoma: la Victimologa. Frente a la Criminologa, conce-
bida como conjunto de las teoras criminolgicas sobre el
a u t o r del delito, el delito m i s m o y los procesos de
criminalizacin, la Victimologa sera la ciencia que se ocu-
pa de agrupar y sistematizar el saber emprico sobre la
vctima del delito. Esta nueva orientacin ha venido elabo-
rndose sistemticamente tras la Segunda Guerra Mundial,
a partir de los trabajos de VON HENTIG y MENDELSON. NOS
hemos referido parcialmente a ella cuando examinbamos
el papel que desempea la vctima en el esclarecimiento de
la zona oscura, a travs de las encuestas de victimizacin.
Tambin en relacin con las nuevas tendencias en la
Criminologa hemos visto la repercusin que h a tenido el
inters por la vctima en la revalorizacin del papel del
Derecho p e n a l por p a r t e de a l g u n o s s e c t o r e s de la
Criminologa crtica.
En un principio, la Victimologa desarroll u n a serie de
tipologas de vctimas siguiendo un paralelismo con las teo-
184
ras criminolgicas ya existentes, es decir, con las teoras
biolgicas, interaccionistas o socioestructurales sobre el de-
lincuente, ofreciendo conocimientos especialmente sobre las
siguientes cuestiones: aptitud y propensin de los sujetos
para convertirse en vctimas del delito; relaciones entre el
delincuente y su vctima; daos y su reparacin; profilaxis
criminal por parte de la vctima; influencias sociales en el
proceso de victimizacin y supuestos especficos de vctimas,
como, por ejemplo, en los abusos sobre menores, violacin,
robo, delitos violentos motivados polticamente, genocidio,
etc.
Pero en u n a segunda fase, ya ms avanzada, la
Victimologa, siguiendo un paralelismo con la teora del
etiquetamiento, se ocup de los procesos de victimizacin, es
decir, de las razones por las que unos individuos tenan
ms posibilidades de llegar a ser vctimas de delitos que
otros, como consecuencia de la actuacin de los rganos de
la Administracin de Justicia penal y de la respuesta des-
igual que stos daban a las vctimas segn la procedencia
social y dems circunstancias de las mismas. Tambin se
ha estudiado la llamada victimizacin secundaria, es de-
cir, el propio efecto victimizador que tienen los rganos en-
cargados de la Administracin de Justicia cuando en sus
investigaciones y actuaciones policiales o procesales expo-
nen a la vctima a nuevos daos o a molestias, unas veces
innecesarias, pero otras inevitables, para la investigacin
del delito y castigo del delincuente.
La bibliografa y estudios estadsticos y de campo sobre este
tema se ha incrementado notablemente en los ltimos aos, no
slo respecto a la victimologa en general, sino respecto a gru-
pos especficos de vctimas, como las mujeres maltratadas, las
vctimas del terrorismo, etc. Entre los primeros cabe sealar los
trabajos de LANDROVE DAZ, Victimologa; EL MISMO, La moderna
victimologa; BUSTOS RAMREZ/ LARRAURI PIJOAN, Victimologa; BERISTAIN,
Victimologa, y algunas obras colectivas como BERISTAIN/ DE LA
CUESTA, Victimologa; o la editada por el Instituto de Estudios Ju-
rdicos de la Generalitat de Catalua en Papers d'Estudis i
Formaci 1992, con contribuciones de diversos autores. Tambin
en Alemania hay obras generales sobre victimologa, entre otras
las de SCHNEIDER, Das Opfer; HASSEMER/ MATUSSEK, Das Opfer; HASSEMER/
REENTSMA, Verbrechensopfer; SCHNEMANN/ DUBBER, Die Stellung des
Opfers. Y en lengua inglesa WRIGHT, Justice; FLETCHER, Las vctimas).
Pero donde hay mayor bibliografa es en relacin con grupos de
185
vctimas especficos. Muchas de las teoras existentes sobre por
qu se llega a ser vctima se encuentran en las explicaciones que
se dan en los estudios criminolgicos sobre los malos tratos en
el mbito familiar. As, existen explicaciones psicopatolgicas de
la mujer vctima de los malos tratos conyugales, considerando
que muchas veces se trata de una personalidad masoquista que
disfruta con que le peguen y que, para ello, provoca a su pa-
reja. Siguiendo esta lnea, algunos han defendido la teora de la
provocacin previa por parte de la vctima como causa principal
de muchos delitos (sobre la repercusin de la conducta de la
vctima en la responsabilidad del que le causa el dao, vanse
infra, al final de este captulo, las consideraciones sobre la lla-
mada Victimodogmtica). Otros se fyan en la propia idiosin-
crasia de la institucin familiar como fuente de estos conflictos,
o en la configuracin patriarcal y machista de sta, o en la trans-
misin intergeneracional de la violencia a travs del aprendizaje
en el seno familiar, etc. Las estadsticas ponen tambin de relie-
ve la existencia de una gran cifra oculta de este problema que
tiene races que van ms all de las particularidades anecdticas
del caso concreto. Tambin hay un buen nmero de trabajos
sobre ayuda y asistencia a estas vctimas y sobre determinados
aspectos psicolgicos y sociales de las mismas.
Son muchos los datos que la llamada Victimologa ha su-
ministrado en los ltimos aos al conocimiento de esta otra
parcela del caso o conflicto penal: el conocimiento de la
interaccin entre delincuente y vctima, a la etiologa o gne-
sis del delito, a la prevencin del delito y a la reaccin social
frente al mismo. Pero lo que la preocupacin por la vctima ha
aportado, sobre todo a la moderna Criminologa, es un apara-
to metodolgico instrumental imprescindible hoy en da para
conocer la autntica dimensin de la criminalidad (o por lo
menos de algunos aspectos de la misma ms tradicionales):
las encuestas de victimizacin. A ellas dedicaremos un pri-
mer apartado (infra a). El otro apartado (infra b) lo dedicare-
mos al estudio de uno de los fenmenos de victimizacin.'ms
frecuentes y actuales y de mayor relevancia social: los malos
tratos a las mujeres en el mbito domstico o familiar.
1. Las encuestas de victimizacin
Se suele indicar que los antecedentes de estas encuestas
se encuentran en una que se hizo en la ciudad danesa de
 186
Aarhus, en 1730, por encargo del Ayuntamiento de dicha
ciudad para conocer el alcance exacto de las quejas de los
vecinos que eran vctimas de delitos de robo principalmente.
Las estadsticas elaboradas a partir de este tipo de encues-
ta revelaron pronto el dato, ya sealado en el captulo VI,
de que la cifra de los delitos percibidos era casi el doble que
la de los delitos denunciados. En 1972 se llev a cabo en
Estados Unidos de Norteamrica una Encuesta Nacional
sobre Victimizacin delictiva, sobre u n a muestra originaria
de 33.000 personas que luego, en encuestas posteriores, se
elev a 90.000 (vase GARRIDO/ STANGELAND/ REDONDO, Prin-
cipios). Posteriormente se han llevado a cabo encuestas si-
milares de victimizacin en otros pases, como en Espaa, determinados barrios o lugares especialmente idneos para
en donde existen encuestas a nivel nacional, como las en-
cuestas del Centro de Investigaciones Sociales (CIS) entre 1978
y 1996, u otras de carcter regional como las de DIEZ RIPOLLS/
GIRN/ STANGELAND/ CEREZO en la provincia de Mlaga, en 1996,
e incluso a nivel internacional o comparado, como la que hizo
en 1989 el Ministerio de Interior espaol.
Aunque los resultados divergen bastante entre s, en
algunos aspectos hay coincidencias que se pueden resumir
as:
-Existen muchos delitos que las vctimas, por diversas
razones, no denuncian; lo que a veces revela una falta de
confianza en el funcionamiento de los aparatos policiales o
en la Administracin de Justicia.
-La denuncia no siempre se hace para conseguir el cas-
tigo del delincuente, sino por ejemplo para poder cobrar la
indemnizacin del seguro (frecuente en el caso de robo de
coches).
-Hay determinados factores relacionados con el estilo de
vida de las vctimas que inciden en la posibilidades de que
stas lleguen a serlo (salir de noche, ir a lugares de espar-
cimiento).
-Es ms probable que el agresor pertenezca al crculo de
conocidos de la vctima (sobre todo en delitos de violencia
familiar y abusos sexuales de menores).
-Existe ms riesgo de ser vctima entre los sectores econ-
micos ms dbiles que entre los poderosos (entre otras cosas,
porque stos se protegen mejor).
187
-Existen determinados grupos de riesgo de ser vctima,
as los homosexuales suelen ser ms vulnerables a estos efec-
tos que los heterosexuales (como resultado de la homofobia);
los jvenes suelen estar ms expuestos a ser vctimas que los
adultos; las mujeres ms que los hombres; las prostitutas
ms que las mujeres que no se dedican a ejercer la prosti-
tucin; los inmigrantes ms que los nacionales; los pertene-
cientes a minoras tnicas ms que los que no lo son.
-Tambin el lugar donde se vive o por donde se transita
ocasionalmente suele ser factor de riesgo de victimizacin.
Es ms probable ser vctima de un atraco o de un tirn en
una zona urbana que en una rural, y dentro de aqulla, en
ello (que no siempre coinciden con las zonas de procedencia
de los delincuentes a que alude la Escuela ecolgica de
Chicago, cfr. supra captulo IV). Las aglomeraciones urba-
nas, centros tursticos y de esparcimiento son los lugares
donde ms frecuentemente se cometen este tipo de hechos.
Pero como casi siempre sucede con los conocimientos que
se derivan de algunos datos empricos sobre la criminalidad
(en este caso, sobre la victimizacin), las afirmaciones que
se acaban de hacer deben ser relativizadas y situadas en un
determinado contexto. Algunas conclusiones de esas encues-
tas, an siendo similares, son ms vlidas para explicar los
riesgos de victimizacin en algunos pases y modelos de
sociedad que en otros. Basta con comparar las encuestas de
victimizacin en, por ejemplo, Ciudad de Mxico con las de
cualquier ciudad europea occidental, para darse cuenta de
las diferencias (cfr., al respecto, TEUTLI, Hctor, Iter Criminis,
Revista de Derecho y Ciencias penales 2000, pp. 166 ss.).
As, por ejemplo, en Ciudad de Mxico se recomienda en las
recepciones de los Hoteles (e incluso se avisa por escrito) a
los clientes que no tomen un taxi en la calle; y en otras
muchas ciudades, que no transiten por determinados sitios
a determinadas horas de la noche. Desde luego en estos
momentos los niveles de inseguridad ciudadana en las gran-
des urbes de todo el mundo, especialmente en determinadas
zonas, durante la noche, etc., son muy altos, pero a pesar
de esta casi globalizacin de la inseguridad ciudadana, en
unas son muchos ms altos que en otras; en Mosc o Bogo-
 188
t son, por ejemplo, superiores que en Tokio o Estocolmo, lo
que puede experimentar cualquiera que pase unos das en
una de estas ciudades. Las razones de ello no se reflejan en
las encuestas, pero deben ser tenidas obviamente en cuenta
para su valoracin.
As, en Colombia, la cifra de secuestros ha sido algunos aos
superior a 10.000 y la de homicidio, a 25.000, pero dadas las
circunstancias excepcionales de violencia y de clima de casi gue-
rra civil que vive este pas, no es posible una extrapolacin de
estos datos a otros pases. No obstante, cifras relativamente si-
milares de secuestros y homicidios arrojan las estadsticas de otros
pases de la zona con graves problemas econmicos y sociales,
como Guatemala o El Salvador. Pero el nivel ms elevado de
homicidios por delitos comunes lo ofrecen algunas ciudades
norteamericanas, como Washington, Detroit, Nueva Orlens o Los
ngeles (Fuente: National Institu of Justice, A study of homicide
in eigth U.S cities, 1997). Y el ms bajo Sel, y Tokio. Es impo-
sible valorar estos datos y darles alguna relevancia criminolgica
si no se tienen en cuenta los distintos factores socioculturales,
econmicos y polticos de cada uno de estos lugares.
Igualmente, en determinadas circunstancias el gnero, la
raza, o la edad son factores de riesgo de victimizacin, pero
dependen tambin del contexto y del tipo de delito. As, por
ejemplo, las mujeres son ms frecuentemente vctimas de
agresiones sexuales y malos tratos familiares que los hom-
bres. En Estados Unidos de Norteamrica, las personas de
raza negra, sobre todo jvenes, son ms probables vctimas
de los excesos de la violencia policial que los de raza blanca,
lo que est ms relacionado con las deficientes condiciones
econmicas y culturales en que suele vivir este sector de la
poblacin en dicho pas que con prejuicios racistas. Sin
embargo en otros pases, como por ejemplo sucede en la
actualidad (2001) en algunas partes de la antigua Repbli-
ca Democrtica de Alemania, los ataques a minoras tnicas,
emigrantes o simplemente extranjeros pueden tener ms
connotaciones polticas o ideolgicas que sociales o econmi-
cas (violencia neonazi).
Todo este tipo de datos y particularidades dificultan un
anlisis global y comparativo de las encuestas de
victimizacin. Si algo hay en comn a todas ellas, es que
estn basadas en determinadas percepciones y prejuicios
189
sociales que sobrevaloran algunas formas de criminalidad
(por ejemplo, las ms caractersticas y frecuentes que gene-
ran inseguridad ciudadana, como el robo) y subestiman otras,
que incluso no se consideran delictivas o no se perciben
como tales por muchas personas (como son los delitos de
cuello blanco o los delitos medioambientales, o simplemente
una crisis fraudulenta de una empresa por la que quedan
en la calle miles de trabajadores, que obviamente tambin
son vctimas). Tampoco, a pesar del carcter confidencial de
muchas de estas encuestas, se puede estar seguro de que
los encuestados digan la verdad o confiesen haber sido vc-
timas de delitos que consideran pertenecen a su intimidad
o que ni siquiera en este mbito puramente demoscpico se
atreven a denunciar (abusos sexuales por parte de padres o
personas del entorno familiar); y muchas veces ni siquiera
hay una valoracin coincidente entre lo que unos conside-
ran delito y otros no, sobre todo cuando se refiere a conduc-
tas que en determinados mbitos se consideran normales o
por lo menos no delictivas (malos tratos familiares, peque-
os hurtos, actos de gamberrismo, vandalismo en parques
pblicos, etc.).
No obstante, la encuestas de victimizacin son hoy en da
un elemento imprescindible no slo para el conocimiento
real de la criminalidad, sino tambin para comprobar el
grado de eficacia del sistema penal y la confianza en el
mismo de los ciudadanos. Tambin es verdad que suelen
reflejar, a veces, estados de alarma e inseguridad y un mie-
do a la delincuencia infundado, o por lo menos exagerado,
respecto a las posibilidades de llegar a ser vctima de un
delito, lo que genera luego tendencias poltico-criminales re-
presivas y determinados excesos punitivos que se justifican
por asegurar una mayor proteccin a las vctimas. Pero, un
mejor conocimiento de la realidad de la victimizacin no
tiene por qu conducir necesariamente a un aumento de la
represin penal de determinados comportamientos, sino a la
adopcin de medidas preventivas ms eficaces, aunque tam-
bin ello ha provocado un boom de las empresas de segu-
ridad privada y la presencia de vigilantes privados armados
en casi todos los comercios y zonas comerciales de muchas
ciudades, principalmente en Latinoamrica, lo que a veces
190
genera mayor alarma que la que se pretende evitar. En
realidad, nos encontramos aqu ante un tpico crculo vicio-
so, en el que a la inseguridad se responde con medidas
puramente defensivas que desplazan la misma a otros luga-
res o generan an mayor inseguridad.
Un buen resumen del estado de la cuestin y de las reper-
cusiones de las encuestas de victimizacin en la Poltica criminal
ofrece GARCA-PABLOS DE MOLINA, en VARIOS, Papers d'Estudis i
Formaci 1992, pp. 246 ss.; vanse tambin BUSTOS RAMREZ/ LARRAURI
PIJOAN, Victimologfa, pp. 81 ss.; TORRENTE, Desviacin y delito, pp.
154 ss.; cfr. tambin infra 4).
2. Las mujeres maltratadas
Entre los grupos de vctimas que ms estn representa-
das en las actuales encuestas de victimizacin y que han
sido objeto de especiales estudios e investigaciones se en-
cuentran las mujeres maltratadas en el mbito familiar por
su pareja o cnyuge. Probablemente ninguna relacin de
convivencia humana es tan conflictiva y productora de vio-
lencia como la familia, y dentro de ella la conyugal o de
pareja. Las diferencias de gnero y roles en una funcin,
por lo dems tan indispensable para la supervivencia de la
especie, como es la reproduccin, es ya de por s una fuente
de conflictos que se manifiestan y exteriorizan en muchos
mbitos. Sin embargo, la misma necesidad existencial de la
pareja como fuente de vida y ncleo de otras formas de
convivencia ms complejas impone la presencia de unas
normas que aseguren la coexistencia pacfica entre sus
miembros.
Pero como casi siempre sucede en toda regulacin y or-
denacin de conflictos humanos, siempre hay una parte del
conflicto que recibe peor trato o que resulta perjudicada en
la solucin final que se adopta. Ello no debera ser as y
mucho menos en los conflictos entre seres iguales o de igual
derecho como son los miembros de una pareja; pero, salvo
en alguna poca muy lejana o en algn caso o situacin
muy concreta y, por eso, anecdtica, es un hecho incontro-
vertible que, por lo menos en nuestra tradicin cultural y
jurdica occidental (probablemente en otras an ms clara-
191
mente), la parte perjudicada en los conflictos de la vida en
pareja ha sido tradicionalmente la mujer. Y esto no slo ya
por el propio condicionamiento biolgico de la mujer en la
funcin reproductora (parirs los hijos con dolor), sino por
la distribucin de los roles y derechos que siempre ha bene-
ficiado al hombre y perjudicado a la mujer. Desde la inca-
pacidad para administrar personalmente sus bienes hasta
la pretericin a favor del varn en la sucesin de la Corona
(todava vigente en la Constitucin espaola), pasando por
otra serie de obstculos sociales y jurdicos que le han im-
pedido ejercer determinadas profesiones, tener derecho al
voto, etc., la mujer ha tenido (y tiene todava) que afrontar
una serie de limitaciones que la han convertido histrica-
mente en un ciudadano de segunda categora, siempre
supeditada a los intereses de los ciudadanos de primera,
que son los hombres.
Esta imagen de subordinacin social y jurdica de la mujer
al hombre ha sido corroborada e incluso celebrada por ilus-
tres pensadores (cuando vayas a ver la mujer, llvate el
ltigo, deca Nieztsche; las mujeres son infantiles, bobas y
de cortos alcances... una especie de escaln intermedio entre
el nio y el hombre, el cual es la persona humana propia-
mente dicha, la mujer... ese ser de cabellos largos, ideas
cortas, deca Schopenhauer). Tambin en la tradicin y en
el refranero popular se encuentran perlas de este jaez: la
mujer con la pata quebrada y en casa. Y todava en algu-
nos cmics e historietas, algunas de ellas tan populares
como la serie televisiva de dibujos animados Los Picapiedra,
se representa al hombre primitivo con el hacha de piedra al
hombro y tirando del pelo a la mujer a la que arrastra por
el suelo. Estas ideas se han traducido incluso en decisiones
jurisprudenciales que, guiadas por un espritu proteccionis-
ta ms propio de una actitud paternalista-machista qu'e de
una autntica comprensin de la situacin de la mujer, jus-
tificaban la condena del varn por un delito de estupro frau-
dulento, basndose en que la mujer es un ser frgil, que-
bradizo, dbil, inexperto, inmaduro e irreflexivo (STS 31
mayo 1974). Son, sin duda, estereotipos, clichs no del
todo superados, que en todo caso han servido de pretexto y
justificacin de muchos abusos, malos tratos, violaciones e
192
incluso asesinatos de mujeres que se h a n venido perpetran-
do a lo largo y ancho de la Historia de la Humanidad hasta
nuestros das.
Esta situacin est, al menos en teora, cambiando; y
este cambio se debe fundamentalmente a la concienciacin
de su situacin que las mujeres h a n experimentado en los
ltimos aos. En pocos sectores de la sociedad se ha produ-
cido una concienciacin crtica de su situacin tan grande
como entre las mujeres. La concienciacin de clase de la
que hablaba MARX, como forma de superacin de la aliena-
cin de la clase trabajadora, ha sido, en parte, sustituida
por una concienciacin de gnero, a travs de la cual las
mujeres han adoptado posturas reivindicativas y h a n conse-
guido liberarse de la otra parte de la Humanidad a la que
h a n estado tradicionalmente sometidas. El (o los) movi-
miento(s) feminista(s) ha(n) conseguido, por lo menos en
buena parte de los pases del hemisferio occidental, conquis-
tas que hasta hace pocos aos eran inimaginables. Tanto
poltica, como jurdicamente las mujeres h a n conseguido, al
menos en teora, la igualdad y la plena equiparacin en
derechos con los hombres, y los estn ejerciendo, compitien-
do y ganando, en terrenos que hasta hace poco tenan com-
pletamente vedados.
Pocos son ya los obstculos que puedan oponerse a esta
tendencia a la liberacin de la mujer, por lo menos en la
mayora de los pases del rea de cultura occidental, no as creto tiene componentes situacionales e interactivos que no
en otros muchos en los que todava predominan tanto jur-
dica, como socialmente actitudes machistas-paternalistas,
cuando no brutalmente represivas de la mujer, como en
Afganistn o en algunos pases africanos. Pero, en todo caso
y en todos los pases, el ms grave e insalvable de todos los
obstculos al libre desarrollo de su personalidad sigue sien-
do todava la violencia, el maltrato, la fuerza bruta que el
hombre, generalmente ms fuerte fsicamente, puede ejer-
cer para humillar y aplastar a la mujer y el derecho de la
misma a ser t r a t a d a como un igual y a ser respetada como
mujer. Desde el primer momento hay que advertir que esta
violencia no es privativa de la relacin entre hombre y mujer,
sino que desgraciadamente es un ingrediente habitual en
todas las relaciones humanas, pero la violencia que ejerce el
193
hombre sobre la mujer tiene unas connotaciones especficas
que merecen un estudio pormenorizado.
En la literatura criminolgica espaola ms reciente hay
dos estudios sobre el tema, sendas tesis doctorales, sobre el
tema que merece la pena destacar. Uno es el trabajo de
Ana Isabel CEREZO DOMNGUEZ, El homicidio en la pareja:
tratamiento criminolgico; el otro es el trabajo de Juanjo
MEDINA ARIZA, Violencia contra la mujer en la pareja. En
ambos se analizan con rigurosa metodologa los datos y la
problemtica de este hecho, de lo que seguidamente se da
sucinta informacin.
- S i g u i e n d o u n a distincin b a s t a n t e frecuente en la
Criminologa contempornea entre teoras de la criminali-
dad y teoras del delito (cfr., por ejemplo, FELSON, Marcus,
Crime, 2- ed.), MEDINA ARIZA diferencia entre la violencia en
la pareja como fenmeno social y esa misma violencia como
evento, es decir, como acto particularizado entre protagonis-
tas concretos. Esta distincin es til en este mbito, porque
mientras el retrato robot de la mujer maltratada se suele
basar en datos sociodemogrficos obtenidos de las mujeres
que acuden a las casas de acogida (edad media, 32,5 aos;
setenta por ciento, casadas; con u n a media de convivencia
con el compaero maltratador de diez aos; una media de
7,5 aos de sufrimiento de malos tratos, dos hijos y bajo
nivel educativo), la violencia en la pareja como evento con-
slo deben ser tenidos en cuenta para el anlisis e incluso
valoracin jurdico-penal del caso concreto (por ejemplo, para
la interpretacin del concepto de habitualidad en el delito
de malos tratos tipificado en el art. 153 del Cdigo penal
espaol), sino para la propia prevencin situacional, a la
que MEDINA ARIZA ha dedicado tambin varios trabajos: (cfr.,
por ejemplo, Revista de Derecho Penal y Criminologa 1998,
pp. 281 ss.). Dicha prevencin situacional se caracteriza por
t r a t a r de modificar y reducir las oportunidades para la
comisin de delitos, en lugar de incidir sobre las causas
ltimas de la delincuencia. Entre los factores de riesgo
situacional que fomentan la violencia contra la mujer en la
pareja se encuentra, en su opinin, el consumo de alcohol
por parte del hombre y la existencia de armas en el hogar.
194
Pero tambin cita la presencia de terceros, como parientes
que conviven con la pareja, vecinos, amigos, hijos comunes
o de uno de los miembros de la pareja, que muchas veces
ms que como mediadores actan como verdaderos
provocadores (inocentes o no) del conflicto.
De todos modos, MEDINA ARIZA advierte de las limitacio-
nes que presenta la prevencin situacional entre ntimos y
de las crticas que la misma ha despertado en algunos
mbitos de la criminologa, pues desplaza la responsabili-
dad sobre la prevencin del delito a las vctimas, perpetuan-
do la discriminacin de las mismas.
En otro captulo destaca MEDINA ARIZA los factores evolu-
tivos en la relacin de pareja, la edad, la relacin entre
embarazo y malos tratos, el aprendizaje y la transmisin
intergeneracional de la violencia. Tambin estudia la ecologa
y geografa social de la violencia social, muy en la lnea de
la Escuela Ecolgica de Chicago (cfr. supra captulo IV),
todava dominante en Estados Unidos. Tal como demues-
tran las numerosas encuestas y estadsticas realizadas tan-
to en Estados Unidos, como en otros pases y concretamente
en Espaa la Encuesta sobre Seguridad Personal de la Mujer
en la Espaa Urbana (1999), la violencia contra la mujer en
la pareja no tiene una distribucin espacial aleatoria, sino
que tiende a concentrarse en determinados espacios geogr-
ficos, generalmente los barrios marginales ms pobres de
las grandes ciudades, en los que incluso se considera una
conducta normal.
De casos de homicidio en la pareja se ocupa Ana Isa-
bel CEREZO DOMNGUEZ. Esta autora, basndose sobre todo en
encuestas realizadas personalmente en centros de acogida
de mujeres maltratadas en Mlaga y su provincia y compa-
rndolas con otras encuestas e investigaciones similares,
destaca las caractersticas situacionales de los homicidios
en la pareja (relacin autor vctima, zona geogrfica, lugar
de comisin, pocas del ao, arma empleada) y los factores
de riesgo (sexo, edad, estado civil, nivel socioeconmico,
consumo de alcohol y/o drogas, trastornos de la personali-
dad y los propios malos tratos) llegando a conclusiones si-
milares a las de MEDINA ARIZA. Especial atencin dedica a
los mviles o causas de los homicidios en la pareja, entre
195
los que destaca sobre todo los motivos que llevan al hombre
a cometer un conyugicidio: celos, abandono, violencia, falta
de atenciones por parte de la esposa, insultos o enfermedad
mental, dedicndole tambin un apartado a los conyugicidios
cometidos por la mujer y las causas de los mismos.
Uno de estos factores es sin duda, el adulterio, que en el
caso de que sea de la mujer ha motivado tradicionalmente
las acciones ms violentas por parte del marido engaado,
que durante mucho tiempo ha gozado incluso de impunidad
legal (basta recordar aqu el art. 428 del anterior Cdigo
penal en su redaccin previa a la reforma de 1963), que
aunque suprimida ya hace tiempo de la mayora de los
Cdigos penales (no de todos), est presente en la mentali-
dad atvica de muchos sectores de la sociedad que ven to-
dava con buenos ojos este tipo de reacciones. Pero tambin
los celos, infundados o no, o los afectos posesivos, desenca-
denan, ms en el hombre que en la mujer, reacciones vio-
lentas que llevan incluso al homicidio o asesinato pasional
(la mat porque era ma).
Es imposible siquiera hacer un recuento de los muchos
factores, de carcter social o individual, situacional o coyun-
tural, que pueden, en mayor o menor medida, determinar la
violencia contra la mujer en la pareja, de los que, en todo
caso, tanto MEDINA ARIZA como CEREZO DOMNGUEZ informan
exhaustivamente en sus libros. Pero, como ellos mismos
reconocen, la concienciacin social de este problema no
hubiera sido posible sin la aportacin fundamental de la
literatura feminista, que, a travs de la crtica al patriarcado
y las masculinidades, ha demostrado claramente la rela-
cin existente entre gnero y este tipo de violencia. El pro-
blema consiste ahora en saber cmo controlar la situacin y
reducir los costos econmicos, morales, polticos y sociales
de la violencia domstica. A tal efecto, ambos autores' pro-
ponen diversas medidas y estrategias de actuacin frente a
la violencia en la pareja, de las que aqu no nos podemos
ocupar. Basta mencionar que el II Plan integral contra la
Violencia Domstica, aprobado por el Consejo de Ministros
del Gobierno espaol el 11 de mayo del 2001, aparte de un
aumento sensible del presupuesto dedicado a este tema
(13.072 millones de pesetas, casi mil millones de euros),
196
prev una serie de medidas de carcter preventivo, legisla-
tivo, asistencial e investigador, que, independientemente de
la eficacia que tengan, ponen de relieve la importancia so-
cial y poltica que ha adquirido este problema. La principal
medida sancionatoria o cautelar que se prev para estos
casos, el alejamiento del maltratador del hogar o la prohi-
bicin de aproximacin a la vctima (cfr., por ej, art. 57 del
Cdigo penal), resuelve, en cierto modo aunque de forma
insuficiente, el problema ms acuciante, pues, como demues-
tran tanto MEDINA ARIZA, como CEREZO DOMNGUEZ, el princi-
pal factor de riesgo para la mujer es el momento previo o
inmediatamente posterior a la ruptura de la convivencia.
Pero, en todo caso, esta medida viene, por fin, a romper el
mito del sndrome de la mujer maltratada, que de tanto
predicamento goz en Estados Unidos en los aos 80 a raz
del caso de Judith Norman, en el que se trat de demostrar,
con una ms que cuestionable analoga, que igual que el
perro maltratado no abandonaba al amo que al mismo
tiempo que lo maltrataba lo alimentaba, la mujer maltrata-
da tena una dependencia casi masoquista del hombre
maltratador (cfr. informacin al respecto en FLETCHER, Las
vctimas, pp. 189 y 192 s.). Ahora se sabe que el peligro no
ya de ser maltratada, sino de ser asesinada, aumenta pre-
cisamente en el momento de la ruptura. La mujer tambin
lo sabe, o lo intuye, y aguanta, hasta que no puede ms,
hasta que un da termina como Ana Orantes, golpeada, atada
a una silla, rociada con gasolina y quemada por su marido
hasta su muerte (cfr. supra en este mismo captulo, caso 1),
o como Judy Norman (cfr. caso citado en captulo II) o como
Teresa M.M., popularmente conocida como Tani, que un
da, harta ya de los malos tratos de su compaero, con el
que tena seis hijos, le dispar a can tocante un tiro en
la cabeza que le entr por la regin temporal derecha y le
sali por la regin parietal izquierda, matndolo (cfr. sen-
tencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 mayo
1999, que la conden a catorce aos, ocho meses y un da
de reclusin, y el Decreto de Indulto que le concedi el
Gobierno, BOE de 13 de diciembre de 2000; y LORENTE
ACOSTA, Mi marido me pega lo normal, con apndice de es-
197
tadsticas del Instituto de la Mujer publicadas por el Minis-
terio del Interior).
Quiz no est lejano el da en que estos casos estarn en
el Museo de la Historia, como la rueca y el hacha de piedra,
y en que la violencia, desgraciadamente inherente a la pro-
pia convivencia social, quede reducida en el mbito de la
pareja al hecho mismo, ya de por s siempre doloroso y
traumtico, de la ruptura de la relacin de convivencia,
cuando dos seres humanos constatan que, por las razones
que sea, el proyecto de vida en comn ya no es posible y
cada uno tiene que irse por su lado. Pero mientras no lle-
gue este da, habr que buscar soluciones que siendo com-
patibles con los principios del Estado de Derecho, reduzcan
estos conflictos a lmites ms soportables.
Ciertamente el problema de la violencia contra la mujer no
se reduce al mbito de la pareja o el matrimonio. Frecuente-
mente son objeto de malos tratos grupos especficos de mujeres,
como las prostitutas, a manos de sus clientes o protectores, o de
sdicos que llegan a asesinarlas. Incluso en algunos lugares de
frica monjas jvenes han sido violadas por misioneros. Tambin
en situaciones de guerras civiles y limpiezas tnicas, como las
habidas en la antigua Yugoslavia o en Ruanda, y en general en
todas las guerras, ha sido la mujer objeto especial de vejaciones
brutales, peladas a rape, violadas reiteradas veces por decenas
de soldados para dejarlas embarazadas y contagiarles el SIDA, y,
por supuesto, asesinadas, dejando en paales los malos tratos de
las que son vctimas en la vida en pareja. Sin embargo, estos
casos, aunque desgraciadamente frecuentes, quedan localizados
en situaciones extremas que no son las habituales en la vida
cotidiana y merecen un tratamiento criminolgico especfico.
Un estudio victimolgico especial merece tambin el maltrato
infantil, muy relacionado con el de la mujer, ya que el maltrato
de sta tiene lugar muchas veces delante de los propios hijos,
cuando no son stos directamente el objeto de los malos tratos
en una proporcin que probablemente supere a la de la mujer,
o es la condicin de mujer y nia la que determina maltratos y
abusos especficos, como la violacin y el abuso sexual,' o la
ablacin del cltoris entre algunos pueblos del frica subsahariana
y entre algunas familias de inmigrantes procedentes de esa re-
gin, actualmente residentes en pases europeos. Pero el estudio
de ese problema debe quedar reservado para trabajos ms
amplios que el que aqu se realiza.
198
C. EL MARCO JURDICO: LA NEUTRALIZACIN
DE LA VCTIMA
El Derecho penal es una parte del Derecho pblico y, por
tanto, no puede ser objeto de disposicin por las personas
afectadas por su aplicacin. Ni el delincuente ni la vctima
pueden decidir su mbito de aplicacin, ni modificar su
contenido a su antojo. Esto, que parece evidente respecto al
autor del delito, no lo es tanto respecto a la vctima. Dejan-
do ahora a un lado la discusin de los historiadores del
Derecho acerca de si algunos Ordenamientos jurdicos his-
tricos, como el Derecho penal germnico, tuvieron una
concepcin distinta del Derecho penal y dejaban la sancin
del delito en manos de la vctima o sus herederos, en forma
de autocomposicin, venganza privada, etc., lo que en cual-
quier caso est claro es que, en la actualidad, el Derecho
penal de los pases civilizados no depende, salvo en algunos
casos de delitos slo perseguibles a instancia de parte, de la
voluntad de la vctima. En este sentido se puede decir, por
tanto, que el Derecho penal moderno surge precisamente
con la neutralizacin de la vctima.
La venganza privada y la fada como respuesta al crimen no
fueron, por lo menos en la concepcin germnica del Derecho,
un instrumento de todo el pueblo para realizar la Justicia, sino
tan slo una forma de reaccin del ofendido o, en su caso, de
la familia (sipp) o tribu a la que perteneca para lavar la afren-
ta recibida. La comunidad slo intervena indirectamente autori-
zando o incluso reglamentando la reaccin de la vctima frente
al autor del delito, pero sin implicarse directamente en ella,
dejando en manos de la vctima o sus allegados la sancin del
que haba lesionado sus intereses (recurdese la reaccin de los
capitanes del Cid ante la afrenta a sus hjjas que cometieron los
Infantes de Carrin; o las luchas entre Capuletos y Mnteseos en
la obra de Shakespeare Romeo y Julieta). Algunas prcticas de
este tipo como el duelo, los ajustes de cuentas entre fami-
lias rivales, grupos mafiosos, etc., han sobrevivido hasta pocas
muy recientes y an hoy suelen darse en mbitos subculturales
como una forma privada de dirimir conflictos. Pero independien-
temente de estos datos histricos o actuales ms o menos
anecdticos, el Derecho penal actual no slo no permite este tipo
de solucin a los conflictos constitutivos de delitos, sino que eleva
a la categora de delito, salvo supuestos excepcionales de legti-
ma defensa o ejercicio legtimo de un derecho, el tomarse la
justicia por la mano o la venganza como forma de satisfaccin
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de los derechos de la vctima. El paso de un sistema a otro se
hizo lentamente y de forma escalonada. As, por ejemplo, la ven-
ganza de la vctima y su sippe en la vida e integridad del autor
del delito, como respuesta a ste, fue siendo sustituida progre-
sivamente por la imposicin de prestaciones expiativas y de multas
que indemnizaban al ofendido, lo que determin que se desa-
rrollara un sistema de composicin con una autntica lista de
precios por cada tipo de delito. El Derecho penal estatal se
estableci, definitivamente, cuando se lleg a constreir a la
vctima en el sistema de composicin a su papel de mero recep-
tor de la indemnizacin. Tambin respecto a los delitos ms
graves, la pena de muerte y algunas penas corporales, como los
azotes, tuvieron una funcin de satisfaccin de la vctima. Otras
veces se recurra para la solucin del conflicto a instituciones como
la paz divina o la paz pblica. De algn modo la satisfaccin de
la vctima constitua la retribucin del ilcito realizado contra ella.
A partir de un determinado momento histrico, pues, el
control del delito y la sancin del delincuente dejaron de ser
una tarea, socialmente tolerada, de la vctima, para pasar
a ser competencia del Estado. Es a ste a quien corresponde
ahora en exclusiva la reaccin penal frente al delito, asu-
miendo el inters de la vctima, a la que, a su vez, le prohibe,
con la conminacin de una pena, castigar por s misma la
lesin de sus intereses. Ciertamente, en alguna institucin
como la legtima defensa se puede observar todava una
cierta supervivencia del antiguo sistema de autocomposicin:
la vctima atacada antijurdicamente puede efectivamente
defenderse y lesionar, a su vez, al agresor, pero la ley slo
permite esta reaccin defensiva excepcionalmente y siempre
que se observen los lmites de la inevitabilidad y necesidad
de la defensa, y en la medida en que se mantenga la con-
ducta agresora, el agresor no huya, etc. (cfr., por ej., art.
20,4- del Cdigo penal espaol). Si la vctima traspasa di-
chos lmites infringe la ley, y lo ms que puede pretender
es que, excepcionalmente, su comportamiento sea exculpado
si actu impulsada por el miedo o bajo los efectos perturba-
dores de la emocin, pero en ningn caso justificado. La
vctima puede tambin detener al delincuente, pero si no
quiere incurrir en responsabilidad penal, debe observar las
condiciones que la ley establece respecto a la relacin tem-
poral y espacial con el delito y entregar el detenido inme-
diatamente al juez (cfr., por ej., arts. 490 y 491 LECrim).
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La neutralizacin de la vctima y la generalizacin de su
inters no constituyen slo una caracterstica exclusiva del
Derecho penal estatal, sino tambin una conquista de la
civilizacin, que es tanto como decir de la formalizacin y la
racionalizacin del control social de la desviacin. Tanto la
venganza y la fada en la Historia del Derecho, como las
reacciones sociales de miedo a la delincuencia que llegan
hasta el linchamiento y el hacerse justicia por s mismo,
muestran que la excesiva consideracin de los intereses de
la vctima puede llegar a convertirse en una amenaza para
la regulacin ordenada y pacfica de la convivencia humana,
no slo porque se corre el peligro de que la vctima misma
se convierta en delincuente, respondiendo a la violencia con
violencia, al delito con el delito; sino tambin por el hecho
de que, al generalizarse su inters, se cree el peligro de que
grupos sociales, ligados directamente a la vctima, o que al
menos lo sienten as, acten por venganza o ejerzan activi-
dades de prevencin frente a los delincuentes o frente a
quienes tienen por tales (ngeles del barrio, grupos de
autodefensa, etc.).
En el libro de George FLETCHER, Las vctimas, se describe muy
bien cmo en los Estados Unidos la pertenencia de la vctima a
grupos especficos de poblacin religiosos (judos), tnicos (ne-
gros), sociales (homosexuales), de gnero (mujeres), etc., deter-
mina una reaccin de solidaridad con ella de los miembros de
dichos grupos, lo que dificulta un enjuiciamiento objetivo de los
delitos cometidos contra ellas, sobre todo cuando los miembros
de esos grupos forman parte del Jurado que ha de enjuiciarlos.
Tambin las manifestaciones de largas columnas de automviles
y la exigencia de reintroduccin de la pena de muerte que sue-
len seguir, por ejemplo, a la comisin del asesinato de un taxis-
ta, son un ejemplo de inters de la vctima socializado. No slo
los colegas de la vctima, que se encuentran igualmente en una
situacin vctimgena, sino tambin muchos otros que se sienten
en una situacin de amenaza criminal similar a la de los taxistas,
exigen una directa e inmediata reaccin frente al delito y una
Poltica criminal de mano dura con los atracadores que mu-
chas veces es ms emocional que racional. Una reaccin parecida
de socializacin del inters de la vctima se da tambin en las
reacciones sociales a los crmenes terroristas, aunque muchas veces,
por lo menos en Espaa en los ltimos aos frente a los aten-
tados de ETA, las manifestaciones convocadas por grupos de
ciudadanos y asociaciones ante este tipo de hechos pretenden
mostrar tambin solidaridad con las vctimas, reivindicar el dere-
201
cho a la vida como derecho por encima de cualquier manifesta-
cin u opinin poltica, solicitar el dilogo y la paz como nico
medio de solucin de cualquier conflicto social o poltico (cfr.
BERISTAIN IPIA, Victimologa, pp. 134 ss.).
Estas reacciones, comprensibles e incluso legtimas, se
convierten muchas veces, de hecho, en un factor poltica-
mente significativo y, como veremos ms adelante, hacen
surgir el peligro de que se adopten decisiones poltico-crimi-
nales meramente simblicas, desconectadas del objetivo que
oficialmente persiguen, slo para satisfacer los sentimientos
irracionales de dolor, rabia e impotencia de las personas
afectadas por el delito. Se solicita as la creacin de nuevos
tipos penales, a pesar de que los ya existentes son suficien-
tes para sancionar adecuadamente los hechos; se pide que
se eleven las penas al mximo, a pesar de que todos saben
que esto generalmente no comporta efecto intimidatorio
especial alguno para los futuros asesinos (sobre todo si se
trata de terroristas); se promulgan leyes de urgencia que
recortan de un modo general los derechos de los detenidos
y procesados, a pesar de que, en principio, dichos recortes
slo deberan afectar a un reducido nmero de sospechosos;
se introducen leyes especiales para los terroristas y medi-
das penitenciarias especiales que ofrecen serios reparos de
constitucionalidad, etc.
Este tipo de reacciones, en tiempos de especial temor
generalizado a la delincuencia, es muy capaz de echar por
tierra a corto plazo los esfuerzos de muchas dcadas por
conseguir un Derecho penal equilibrado y reducirlo a una
mera funcin simblica, en la que las normas y las
conminaciones penales transmiten una apariencia de efecti-
vidad que, de algn modo, tranquiliza el sentimiento de
temor y angustia de los ciudadanos, sin que realmente-ten-
gan la menor incidencia en la reduccin de las tasas de
criminalidad. El resultado de todo ello puede ser la creacin
de una especie de Derecho penal de enemigos (en expre-
sin de JAKOBS, La Ciencia del Derecho penal, quien, por lo
dems, parece asumirlo como inevitable), en el que el deseo
de acabar a toda costa con la criminalidad, por lo menos la
ms violenta, y de asegurar a los ciudadanos una seguri-
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dad cognitiva tire por tierra los principios bsicos y las
garantas propias del Estado de Derecho que deben aplicar-
se tambin en la represin de este tipo de hechos (para ms
detalles sobre esta tendencia, vase MUOZ CONDE, Edmund
Mezger, 2- ed.).
A pesar de la creciente influencia de estas tendencias
(cfr. in.fra D), el Derecho penal moderno sigue estando orien-
tado hacia el delincuente. Prcticamente desde mediados del
siglo XX, en Alemania y en otros muchos pases europeos,
en Espaa a partir sobre todo de la transicin democrtica
tras la desaparicin de la dictadura franquista, las reformas
penales han estado orientadas al inters del autor del deli-
to. As, por ejemplo, en el Cdigo penal espaol de 1995 se
ha reducido la aplicacin de la prisin por sus efectos
desocializadores, bien eliminado la pena de prisin inferior
a seis meses o limitando su duracin, en principio, a veinte
aos (art. 36), bien proponiendo alternativas a la misma,
como la pena de multa o el arresto de fin de semana; se ha
ampliado y perfeccionado el sistema de las medidas de se-
guridad, limitando su duracin e introduciendo el sistema
vicarial (arts. 6 y 105 ss.); se le ha dado mayor amplitud a
los supuestos de exculpacin en caso de drogadiccin y
sndromes de abstinencia (art. 20,2S), etc. Y ya desde el art.
25,2 de la Constitucin de 1978 se considera como fin pri-
mordial de las penas y medidas de seguridad privativas de
libertad la reinsercin social del condenado (cfr. tambin
art. 1 Ley General Penitenciaria de 1979).
Sin embargo, poco a poco las reformas penales operadas
durante los ltimos aos han comenzado a favorecer espe-
cialmente tambin la situacin de las vctimas en el sistema
penal, asumiendo con ello unas tendencias poltico-crimina-
les que pueden, incluso a corto plazo, modificar la imagen
tradicional del Derecho penal como un Derecho orientado
haca el delincuente antes que a la vctima. Seguidamente
pasamos a exponer dichas tendencias.
203
D. T E N D E N C I A S P O L T I C O - C R I M I N A L E S EN
RELACIN CON LA VCTIMA
Como ya se dijo anteriormente en el captulo VT, las
nuevas tendencias en la moderna Criminologa son, en par-
te, consecuencia de movimientos sociales a favor de la vc-
tima o, por lo menos, de algunos grupos de vctimas (espe-
cialmente de los grupos feministas), que solicitan una inter-
vencin ms enrgica y eficaz del Derecho penal en la re-
presin (y prevencin) de los delitos que ms les afectan. Y
estas demandas, basadas en el conocimiento emprico cada
vez ms extendido y acreditado de la desproteccin en que
se encuentran las vctimas integradas en estos grupos, se
han traducido en una determinada Poltica criminal que
est dando una nueva imagen del Derecho penal en estos
mbitos; y han provocado una serie de reformas legales que,
hasta cierto punto, afectan a la idea de neutralizacin de
la vctima, que, como anteriormente hemos visto, ha servi-
do de base a la construccin del Derecho penal moderno.
Las tendencias poltico-criminales que actualmente se
manifiestan a favor de la vctima se reflejan en cuatro
mbitos diferenciados que dan una imagen poco clara e
incluso contradictoria de qu es exactamente lo que se pre-
tende decir cuando se est a favor de la vctima y se piden
soluciones a los problemas que le ha provocado un delito.
Veamos en qu consisten.
-Por un lado, la ampliacin de la proteccin de la vcti-
ma se busca a costa de una restriccin de las garantas y
derechos del imputado en el proceso penal, considerando
vlidas, por ejemplo, pruebas obtenidas ilegalmente, dando
a toda costa mayor valor probatorio en los delitos en los que
la mujer ha sido vctima a la declaracin de la mujer1 que
a la del hombre, o condenando slo en base a la declaracin
de aqulla, sin ms requerimiento de otras pruebas: in
dubio pro mullere (por ejemplo, en el delito de violacin);
dando mayores facilidades para la adopcin de medidas
cautelares como la prisin preventiva; rechazando y criti-
cando en los medios de comunicacin sentencias judiciales
que no se ajusten a los prejuicios ms extendidos en la
opinin pblica sobre la punibilidad del hecho, diciendo, por
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ejemplo, que el Tribunal atenu la pena porque el marido
no tena intencin de matar, en vez de decir que tras la
valoracin de las pruebas (el marido no apual a la mujer,
a pesar de que tena esa oportunidad) simplemente el Tri-
bunal no consider que existiera una tentativa de asesinato,
sino una mera falta de lesiones, cosa que por lo dems
sucede con frecuencia en casos de este tipo; etc., etc.
-Tambin en el mbito de aplicacin y ejecucin de las
penas (principalmente la prisin) se insiste en la prevencin
general intimidatoria, dejando a un lado la finalidad de
reinsercin social del delincuente, solicitando la prisin per-
petua (o incluso la pena de muerte) para el delincuente
violador, terrorista, narcotraficante o asesino en serie, o,
por lo menos, que ste cumpla ntegramente las penas de
prisin impuestas sin reduccin de su duracin o atenua-
cin de su rgimen de cumplimiento, eliminando institucio-
nes como los beneficios penitenciarios, el rgimen abierto, o
la libertad condicional. Paralelamente, en los medios de co-
municacin se desencadenan campaas de law and order
y se solicita una mayor dureza en la actuacin policial y
una tolerancia cero incluso con delitos de escasa grave-
dad. En casos de delitos de abusos sexuales a menores y
malos tratos a mujeres no slo se solicita el aumento de la
gravedad de las penas, sino la equiparacin del violador o
maltratador con el terrorista, aplicndole las medidas ex-
cepcionales, y a veces dudosamente constitucionales, de la
legislacin antiterrorista, y la publicacin en los medios de
comunicacin de los nombres de los sujetos condenados por
malos tratos. Se amplan los tipos delictivos tradicionales a
conductas perifricas o anteriores a la ejecucin, como, por
ejemplo, el castigo de la tenencia de material pornogrfico
en relacin con la corrupcin de menores, y se llega a
criminalizar incluso al cliente de la prostituta, calificando
como delito el pago de favores sexuales prestados volunta-
riamente por personas adultas; o se consideran como acoso
sexual punible las proposiciones sexuales en una relacin
entre iguales en el mbito laboral, etc.
Un ejemplo de hasta dnde puede llegar la consideracin de
los sentimientos de la vctima en la determinacin de la grave-
dad de la pena se ve en eslganes como contra violacin, cas-
205
tracin o en la jurisprudencia norteamericana en la llamada
declaracin de impacto de la victima. Con ella se pretende que
el Juez, en la fase de determinacin de la pena (sentencing), o
incluso el Jurado en los casos de aplicacin de la pena de muerte,
tenga en cuenta tambin el dao moral o el dolor que el delito
ha causado a la vctima y allegados. As, por ejemplo, en el caso
Payne vs.Tennesse, el acusado fue condenado a la pena de muerte
por el asesinato brutal de una madre y su hija en presencia de
otro hijo, Nicholas, de tres aos. El Fiscal, para fundamentar su
peticin de pena de muerte a la que el sujeto fue condenado,
aleg:
En el futuro, el pequeo Nicholas crecer y querr saber lo
ocurrido, y sabr lo que le que ocurri a su hermana y a su
madre. Querr saber qu tipo de Justicia se imparti, qu sen-
tencia se aplic. Con vuestro veredicto, le daris la respuesta
(vase FLETCHER, Las victimas, pp. 269 y ss., quien considera que
este proceder jurisprudencial es inconstitucional, por infraccin
del principio de culpabilidad).
-Otra consecuencia de la mayor preocupacin por la vc-
tima es el creciente protagonismo que se le da tanto en el
ejercicio de la accin penal (algo que por lo dems siempre
ha existido en el Derecho procesal penal espaol que, junto
con el ejercicio de la accin penal pblica por parte del
Ministerio Fiscal, admite la de cualquier ciudadano y por
supuesto la ejercitada por la vctima o sus familiares, cfr.
arts. 101 ss. LECrim), como en la renuncia a la misma a
travs de acuerdos con el acusado, sancionados judicialmen-
te (cfr. arts. 791,3 y 793,3 LECrim; e infra). Una excepcin
a este principio de intervencin de la vctima en el proceso
penal como acusador particular lo constituye la espaola
Ley reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores,
que ha prescindido de esta figura de tanta raigambre en el
proceso penal espaol, acentuando as la orientacin pre-
ventiva especial de dicha Ley, que atiende sobre todo a la
reinsercin social o reeducacin del menor (lo que la propia
Ley denomina el inters del menor, vase la Exposicin
de Motivos de dicha Ley; II, 6, 7, 8).
-Y una ltima tendencia es la de fomentar la ayuda y
atencin a la vctima por parte de las instituciones pblicas
(por ejemplo, a travs de las oficinas de atencin a las vc-
timas de malos tratos), la indemnizacin y el resarcimiento
del dao que le ha causado el delito, no ya slo por parte
 206
del condenado, sino, en caso de insolvencia de ste, con
cargo al Erario pblico, etc.
Cada una de estas tendencias se va materializando poco
a poco en preceptos del Derecho penal positivo de buena
parte de los pases de nuestra rea de cultura y, por su-
puesto, tambin en Alemania y Espaa, pero no todas
merecen una misma valoracin positiva; algunas de ellas
pueden ser consideradas incluso abiertamente contrarias a
la idea del Derecho penal de un Estado de Derecho. Por eso
conviene hacer alguna matizacin y distinguir lo que deci-
didamente debe ser apoyado de lo que, por el contrario,
debe ser mirado con reservas o incluso abiertamente recha-
zado, por lo menos si se quieren mantener los parmetros
del Derecho penal de un Estado de Derecho.
Nada hay que objetar, en principio, contra la tendencia
a fomentar la ayuda y asistencia material y psicolgica a la
vctima, as como la indemnizacin de los daos y perjuicios
que le haya ocasionado la comisin de un delito. Ms bien
hay que insistir aqu en que esa ayuda no sea slo una
consecuencia de la responsabilidad civil derivada del delito,
que en el Derecho penal espaol puede ser acordada en la
sentencia condenatoria, tanto si el acusado es condenado
penalmente, como si por alguna causa de exclusin de la
culpabilidad es absuelto (por ejemplo, porque es inimputable),
pero el hecho es antijurdico y genera responsabilidad civil
(cfr. arts. 109 ss. Cdigo penal), sino una especie de tercera
va sancionatoria, en el sentido propuesto por ROXIN (La
reparacin; crticamente GARCA ARAN, en MUOZ CONDE/
GARCA ARAN, Parte General, 4- ed., pp. 686 ss.). La indem-
nizacin a la vctima tambin debe ser una obligacin del
Estado para con las vctimas de los delitos ms graves,
como son los violentos y los de terrorismo (cfr. supra casos
2 y 5); o en los casos de delitos con pluralidad de vctimas,
cuya indemnizacin prcticamente no puede ser cubierta por
el patrimonio del condenado (por ejemplo, caso de la colza,
citado supra 4), debindose crear, en consecuencia, mecanis-
mos jurdicos que concedan a la vctima el derecho a solici-
tar del Estado y de los entes pblicos la ayuda para supe-
rar los problemas que le haya ocasionado el delito. En este
sentido, son ejemplares las Leyes espaolas de Ayuda y
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Asistencia a las Vctimas de Delitos Violentos y contra la
Libertad Sexual, Ley 35/1995, de 11 de diciembre, y de
solidaridad con las vctimas del terrorismo de 8 de octubre
de 1999, o la Decisin Marco del Consejo de la Unin Eu-
ropea de 15 de marzo de 2001, aunque generalmente, salvo
en los delitos con cierta relevancia poltica (como el terroris-
mo), an estamos lejos de que los Estados asuman esta
obligacin como una tarea social ineludible.
De todos modos, a veces estas leyes de indemnizacin pue-
den ser excesivamente generales y conceder indemnizaciones a
vctimas que slo lo son en sentido formal. Paradigmtico de esta
excesiva generalizacin ha sido en Espaa la indemnizacin en
enero del 2001 a la familia del Comisario M.: primera vctima de
ETA en plena dictadura franquista. Dicho Comisario haba sido
famoso por su dura actuacin contra los opositores al rgimen
franquista, a los que someta, cuando estaban detenidos en la
Comisara, a malos tratos, torturas, etc. Obviamente ello no jus-
tifica su asesinato, ni entonces ni ahora, pero s por lo menos
pone en cuestin el sistema de indemnizacin indiscriminada que
establece la ley de 1999. Un caso similar, poco conocido, se dio
en Alemania con la viuda de Roland Freisler, tristemente famoso
Presidente del Volksgericht que conden a muerte a muchas per-
sonas por el hecho de ser judos u opositores al rgimen nazi,
y que se caracteriz sobre todo por el brutal trato y vejaciones
a que someti a los acusados del intento de Golpe de Estado
contra Hitler en junio de 1944. Freisler muri en febrero de 1945
durante un bombardeo en plena celebracin de uno de los j u i -
cios que presida. Su viuda e hijos, que incluso haban cambiado
su apellido, consiguieron en 1985 una indemnizacin acogindo-
se a una ley de indemnizacin de vctimas de guerra (cfr.
Sddeutsche Zeitung, 13 febrero 1985). Las vctimas de Freisler,
juzgadas, condenadas y ejecutadas conforme al sistema jurdico
formalmente vigente entonces, no obtuvieron ninguna compen-
sacin.
Nada hay que objetar tampoco contra la participacin de
la vctima en el proceso penal, siempre que ello sea 'para
reforzar la proteccin y defensa de sus derechos y excitar el
celo del Ministerio Fiscal e incluso suplir su apata o falta
de inters en perseguir el delito. Pero ms reservas hay que
hacer cuando esa intervencin puede condicionar el propio
resultado del proceso penal y enervar la accin penal (que,
salvo que se trate de un delito slo perseguible a instancia
de parte, es una accin publica), mediante acuerdos con el
208
acusado tendentes solamente a la satisfaccin de sus dere-
chos econmicos. Una funcionalizacin de este tipo del pro-
ceso penal para la satisfaccin de intereses privados no slo
pervierte la propia esencia de ste como nica solucin
institucional pblica de un conflicto penal, sino que lo con-
vierte en una especie de mercado de transacciones, comple-
tamente ajeno a los fines del proceso penal. De todos modos
hay que reconocer que, por razones de economa procesal y
por el propio inters de la vctima, esta tendencia parece en
algunos casos razonable e inevitable, y ha sido acogida en
numerosos Ordenamientos jurdicos, por lo menos en lo que
se refiere al enjuiciamiento de delitos menos graves o en los
que se ventilan cuestiones meramente econmicas o patri-
moniales, a travs de instituciones como, en el Derecho
procesal espaol, la conformidad del condenado con la pena
(generalmente atenuada) que solicita la acusacin o, en el
Derecho procesal alemn, la Absprache o acuerdo. Tam-
bin instituciones como la conciliacin entre delincuente y
vctima y la reparacin del dao causado en la Ley de vctimas para incrementar el nivel represivo del Derecho
responsabilidad penal de los menores buscan una alternati-
va al proceso en los casos de delitos no graves, sin violencia
o intimidacin, que en ese caso tiene una finalidad primor-
dialmente preventiva especial, condicionando su aplicacin
a que el menor reconozca el dao causado y se disculpe
ante la vctima, y a que sta acepte sus disculpas (cfr. art.
19,2). Por supuesto, ningn inconveniente hay para conce-
der relevancia como causa de extincin de la responsabili-
dad penal al perdn de la vctima en los delitos que slo
pueden perseguirse previa denuncia de sta, como son los
delitos contra la intimidad o el honor (cfr., por ej., arts.
201,3; 215,3, en relacin con el art. 130,4 del Cdigo penal
espaol), ya que en estos casos no hay, ms all de la pro-
pia voluntad de la vctima, ningn inters publico en su
castigo.
Pero donde hay que hacer las mayores reservas es res-
pecto a la tendencia citada en primer lugar, sobre todo en
lo que se refiera a la restriccin de las garantas y de los
derechos fundamentales del imputado y a la eliminacin de
las posibilidades resocializadoras que pueda tener si llega a
ser condenado. Tanto una como otra dimensin del proceso
209
penal y del Derecho penal material son derechos fundamen-
tales reconocidos constitucionalmente (cfr. arts. 24 y 25 CE)
y, por tanto, irrenunciables en el Derecho penal del Estado
de Derecho. La satisfaccin de los derechos de las vctimas
no puede, en consecuencia, suponer ninguna limitacin a
estos derechos del imputado, primero, y del condenado, por
ejemplo, a una pena privativa de libertad, despus. Tampo-
co debe conducir un excesivo inters en proteger los dere-
chos de las vctimas a una ampliacin desmesurada del
Derecho penal, penalizando actos en estadios an muy ale-
jados de la lesin del bien jurdico, o no muy bien definidos
o difcilmente definibles, o imponer penas draconianas o
desproporcionadas, buscando por esta va una disuasin
intimidatoria que es ms bien de carcter vindicativo sim-
blico que una autntica solucin al problema de la vctima.
Es desde luego ms fcil (y ms barato) elevar las penas en
algunos delitos que ayudar econmicamente a las vctimas;
o simplemente utilizar el argumento de la proteccin de las
penal. Es evidente que un aumento en la dureza de la san-
cin punitiva satisface, en cierto modo, los deseos de ven-
ganza y los sentimientos de frustracin e impotencia que
despiertan en la vctima y en la sociedad en general la
comisin de un delito, y que a corto plazo puede resultar
polticamente rentable, pero el incremento de la dureza en
las sanciones en s misma no resuelve en nada el problema
ocasionado a la vctima con el delito y s puede, en cambio,
conculcar principios elementales de proporcionalidad o te-
ner un efecto puramente simblico, sin mayor eficacia en la
contencin de algunas formas de criminalidad. En todo caso,
la tendencia a reforzar la proteccin de la vctima no puede
servir de pretexto slo para endurecer la ya de por s dura
represin punitiva del delincuente y desencadenar campa-
as de ley y orden en pro de la pena de muerte, de una
mayor dureza en la actuacin policial y de tolerancia cero
para infracciones de escasa gravedad. Ello supone el aban-
dono o la destruccin, en definitiva, de los principios que
dieron origen al Derecho penal del Estado de Derecho, un
derecho protector de bienes jurdicos, pero tambin garantista
y respetuoso con los derechos humanos consagrados consti-
210
tucionalmente en muchos pases y en las declaraciones y
convenciones internacionales. Por eso, el Derecho penal no
puede ser el nico ni tampoco el principal instrumento para
conseguir una mejor y ms eficaz proteccin de los derechos
de las vctimas, sino siempre un ltimo recurso inspirado
por el principio de intervencin mnima al que el Estado
debe recurrir slo cuando se trata de evitar o sancionar
comportamientos muy graves que atacan a bienes jurdicos
fundamentales, y slo en la medida en que no sean suficien-
tes otros instrumentos protectores menos lesivos y
limitadores de los derechos humanos que los puramente
positivos.
Por otra parte, tampoco debe olvidarse que la interven-
cin de la vctima en el proceso penal es ya de por s una
victimizacin ms, no slo porque se le obliga a declarar
muchas veces sobre cuestiones relativas a su intimidad, sino
porque, sobre todo cuando ha sido vctima de un delito
sexual, tiene que someterse a pruebas de reconocimiento
corporal, cooperar con la Administracin de Justicia en ca-
lidad de testigo y comparecer en una audiencia pblica,
identificar al violador, etc. La investigacin misma de la
autora de un homicidio o un asesinato supone ya de entra-
da una violacin de la intimidad corporal de la propia vc-
tima, a la que se le practica la autopsia, se investigan sus
rganos, se analiza su sangre, lo que comi antes de ser
asesinada, sus relaciones amorosas o familiares, sus movi-
mientos los das anteriores, el estado de su cuenta corrien-
te, etc. Y todo ello no se hace para favorecerla (en el caso
de delito contra la vida, porque eso ya es imposible), sino
para conseguir pruebas que sirvan para castigar al autor
del delito y restablecer as la vigencia de las normas jur-
dicas conculcadas y la confianza de los ciudadanos en el
correcto funcionamiento de la Administracin de Justicia.
Por supuesto que los efectos negativos de esta victimizacin
secundaria deben ser reducidos al mximo, y en este sen-
tido la consideracin hacia la vctima ha determinado la
creacin en los cuerpos policiales de secciones especiales
para atender, por ejemplo, a las mujeres vctimas de delitos
sexuales o de malos tratos, o incluso de Juzgados especiales
y rganos dentro de la Administracin de Justicia que
211
minimizen el efecto victimizador de estas instituciones.
Tambin se han adoptado medidas para evitar el contacto
visual directo entre la vctima y el autor del delito, permi-
tiendo, por ejemplo, que aqulla declare tras un biombo o,
en el caso de nios, ante el Tribunal constituido de manera
informal en un despacho sin vestir sus miembros la toga,
preservacin de la identidad del testigo, a travs de
videoconferencias, etc. (vase tambin la Ley Orgnica de
23 de diciembre de 1994, de proteccin a testigos y peritos
en causas criminales, y las interesantes consideraciones al
respecto de LANDROVE, La moderna victimologa, pp. 129 ss.).
E. LA CONCEPCIN IDEOLGICA DEL DERE-
CHO P E N A L Y S U R E P E R C U S I N E N LA
CONSIDERACIN DE LA VCTIMA
El papel ms o menos relevante de la vctima en el sis-
tema penal depende, en cierto modo, de la concepcin, retri-
butiva o preventiva, que se tenga del Derecho penal. Un
sistema penal basado en la retribucin del mal cometido
debe tomar en consideracin a la vctima en la medida en
que en ella se ha realizado el hecho injusto que se trata de
retribuir. La cuanta del dao, la intensidad del dolor, el
perjuicio para el futuro de la vctima o de sus parientes son
todos criterios importantes para un Derecho penal basado
en la retribucin del delito, a los efectos de establecer las
conminaciones penales y de determinar la pena a imponer
en el proceso penal. Un Derecho penal de la retribucin
mira al pasado y, por tanto, valora la lesin del inters de
la vctima y argumenta en el plano moral en la medida en
que se propone compensar el mal del delito con el mal de
la pena.
Una peculiaridad interesante presenta la valoracin de los
intereses de las vctimas de violencia poltica, en perodos turbu-
lentos de guerras civiles, golpes de Estado etc. Con el procesa-
miento y, en su caso, condena del General Pinochet por los graves
atentados cometidos en Chile contra los derechos humanos (ase-
sinatos, torturas, desapariciones) a raz del Golpe de Estado que
encabez en septiembre de 1973 (cfr. supra A, caso 5), se pre-
212
tende ante todo dar satisfaccin a los sentimientos de Justicia
de las vctimas y sus allegados, por ms que la condena en estos
momentos de un anciano sea puramente simblica y carente de
valor prctico, salvo que se considere que dicha condena tiene
tambin una funcin preventiva general de intimidacin contra
futuros genocidas y dictadores, cosa por lo dems bastante du-
dosa. En estos casos, FLETCHER (Conceptos bsicos, p. 72) ve la pena
como una oportunidad para expresar solidaridad con la vcti-
ma y compensar la desigualdad producida por el delito. Tam-
bin el mismo en SHNEMANN/ DUBBER, Die Stellung des Opfers, p.
75 (crticamente, MOORE, lug. cit., pp. 85 ss.). Y el socilogo ale-
mn Jean Philipp REEMTSMA, que fue vctima de un secuestro per-
petrado por delincuentes comunes del que fue liberado tras el
pago de una importante suma de dinero, habla incluso del
derecho de la vctima a exigir el castigo del delincuente (cfr.
REEMTSMA, En el zulo). Pero cuando se trata de hechos colectivos,
como guerras civiles y situaciones similares, es muy difcil deter-
minar a priori si el mejor tratamiento de los excesos y violacio-
nes de derechos humanos, como asesinatos, desapariciones, etc.,
cometidos en uno y otro bando es el castigo de sus autores o
una especie de ley de punto final o amnista general, a partir
de la cual se establezcan comisiones de conciliacin para el re-
conocimiento y reparacin de los daos ocasionados a las vcti-
mas. En los ltimos aos ha habido varios ejemplos de esta lla-
mada Justicia de la Transicin {Transitional Justice), en la que
con ms o menos xito se han ensayado diferentes modelos,
desde el castigo de los responsables hasta el perdn y el olvido
y a veces incluso su mantenimiento en los mismos puestos desde
los que cometieron los delitos. Casos como la condena de los ex
dirigentes de la antigua Repblica Democrtica Alemana por la
orden de disparar en el Muro de Berln a los que intentaban
escapar a la Repblica Federal Alemana, la peticin de extradi-
cin de Pinochet o de algunos generales de la Junta Argentina,
a pesar de la existencia en este pas de una Ley de Punto Final,
son un ejemplo del modelo de solucin a travs del Derecho
penal; la transicin a la democracia en otros pases con acuerdos
tcitos o expresos de correr un tupido velo sobre el pasado de
los responsables de los crmenes de la etapa anterior, es el otro
modelo. Parece, en todo caso, que este segundo modelo no
debera ser utilizado cuando suponga la impunidad de gravsimos
delitos como el genocidio. Pero el enjuiciamiento de estos he-
chos debera quedar reservado a un Tribunal Penal Internacional,
que, por encima de coyunturas polticas, debera juzgar los cr-
menes contra la Humanidad que no han sido juzgados o no han
podido serlo de forma objetiva e imparcial en los propios Esta-
dos donde se cometieron. Hasta ahora, aparte de los preceden-
tes de los Juicios de Nuremberg y Tokio tras la Segunda Guerra
Mundial, slo estn funcionando los Tribunales Penales creados
para juzgar el genocidio y las limpiezas tnicas llevadas a cabo
213
en los ltimos aos en Ruanda y la antigua Yugoslavia. Sera un
ejercicio interesante (e incluso altamente recomendable) para el
lector que meditase sobre cul de estos modelos es preferible,
no de una forma abstracta, sino en relacin con las particulari-
dades histricas, polticas y culturales de cada pas en un mo-
mento histrico determinado, para juzgar los numerosos crme-
nes que se han cometido en estos ltimos aos en tantas gue-
rras que han asolado a muchos pases del planeta y han ocasio-
nado miles y miles de vctimas entre la poblacin civil.
Un Derecho penal orientado a la prevencin se ocupa, en
cambio, de la vctima slo de forma tangencial. Su meta es
prevenir el futuro y se interroga sobre las posibilidades de
mejorar al autor del delito, de disuadir a futuros delincuen-
tes y de reforzar el sentido social de respeto por las normas.
No puede argumentar con consideraciones morales, sino
empricamente. La lesin del inters de la vctima ya no
constituye el fundamento de la consecuencia jurdico-penal,
sino un mero indicador en orden a valorar la probabilidad
de comisin de futuros delitos por parte de ese u otros
autores. Un Derecho penal preventivo toma en cuenta a la
vctima desde el punto de vista de la profilaxis y se limita
por ello a poner sobre aviso a los grupos de hipotticas
vctimas ms expuestos al peligro (ancianos, nios, agencias
bancarias, polticos, amas de casa, etc.), y, en su caso, a
protegerlos activamente. El principio de retribucin y de
satisfaccin de la vctima es sustituido en un Derecho penal
preventivo por la idea de aseguramiento y ayuda social. En
este sentido, las Leyes de indemnizacin a las vctimas de
delitos violentos o contra la libertad sexual o de delitos
terroristas son un primer paso en la direccin apuntada,
discutindose en la actualidad sobre la conveniencia de in-
troducir un sistema general de aseguramiento para las- vc-
timas de delitos, es decir, de socializacin de los aos
producidos por la desviacin social delictiva.
Actualmente no puede decirse en absoluto que exista un
sistema penal preventivo puro, y es probable que no exista
jams. Lo que, sin embargo, es seguro es que el inters por
la prevencin y por el autor del delito plantea un conflicto
poltico-criminal especfico con el inters de la vctima. Quien
propugne la revisin de esta Poltica criminal se apoyar
214
consecuentemente sobre todo en la vctima, cuya modesta
posicin actual est llamada a cambiar y tener cada vez
mayor protagonismo en el Derecho penal moderno. La uni-
dad criminolgica con que aparecen el autor y la vctima, la
vinculacin entre una y otra, el hecho de que la vctima sea
coprotagonista del delito, obligarn tambin en el futuro a
tomarla en consideracin, sea cual sea la Poltica criminal
que impere, aunque los signos de los tiempos no sean pro-
picios a una vuelta a la concepcin retribucionista, sino ms
bien a continuar y profundizar en la profilaxis y el asegu-
ramiento como formas de tutela y compensacin de la vc-
tima (la bibliografa espaola al respecto h a aumentado con-
siderablemente en los ltimos aos, cfr. TAMARIT SUMALLA,
La reparacin a la vctima; ALASTUEY DOBN, La reparacin a
la vctima; y ROIG TORRES, La reparacin del dao; para una
exposicin resumida del problema, vase GARCA ARAN, en MUOZ
CONDE/ GARCA ARAN, Parte General, 4- ed., pp. 686 ss.).
EXCURSO V. Los delitos sin vctima
Pero en la futura evolucin del papel de la vctima tambin
deber tenerse en cuenta que el cambio social y la intervencin
del Derecho penal en nuevos sectores o mbitos, como el medio
ambiente, salud pblica, responsabilidad por el producto, etc.,
estn llevando claramente a una poltica de criminalizacin de
conductas daosas sin vctima o, en su caso, con una vctima di-
luida en el seno de la sociedad, o, con otra terminologa, de
vctima difusa. El delito fiscal, los delitos econmicos, contra el
medio ambiente y todo el mbito de la delincuencia de cuello
blanco son infracciones en las que la vctima no resulta visible.
El inters de la vctima aparece aqu ya generalizado a partir de
la propia modalidad de la figura delictiva, lo que obviamente
determina una imagen de la vctima distinta a la tradicional.
La Criminologa todava no ha captado suficientemente esta ten-
dencia. La criminalizacin fctica de infracciones con vctima di-
fusa o sin vctima no slo exige de la Criminologa el cambio de
su actitud hacia un nuevo tipo de delincuente, que ya no es
slo el procedente de los estratos sociales econmicamente d-
biles, sino tambin el de cuello blanco, es decir, el pertene-
ciente a las clases poderosas; tambin pone de manifiesto que la
moderna Poltica criminal tiende a desvincular cada vez ms al
delincuente de la vctima y a convertir la proteccin abstracta de
sta en un mero pretexto para criminalizar acciones que no van
referidas a personas singulares.
215
EXCURSO 2: La Victimodogmtica
Una cierta repercusin, aunque de otro signo, ha tenido tam-
bin la consideracin de la vctima en la Dogmtica jurdico-penal.
Ello ha dado lugar al surgimiento de la llamada Victimo-
dogmtica. Con ella se pretende una interpretacin restrictiva
de los tipos penales y, en consecuencia, una exclusin o por lo
menos atenuacin de la responsabilidad del autor, cuando al
desencadenamiento del hecho ha contribuido la propia vctima
con su conducta provocando o facilitando la comisin del delito.
As, por ejemplo, se entiende que no deben ser considerados
estafas los casos en los que la vctima del engao ha sido mo-
vida por su propia ambicin, o por al afn de hacer un negocio
muy rentable a costa de la inexperiencia de otro que normal-
mente es el autor del engao. Sucede esto en el llamado timo
de la estampita en el que un sujeto, aparentemente tonto,
vende como estampitas billetes de mil euros o dlares que
luego resultan falsos; o en el del dcimo de lotera que se cree
premiado y se compra a alguien que lo vende por la mitad de
su importe ante la urgente necesidad que tiene de marcharse a
su pueblo; o en el del sujeto que compra una mquina para
falsificar moneda y luego denuncia al vendedor ante la Polica
porque la mquina no funciona. Pero ciertamente este criterio,
que puede servir para restringir la punibilidad de la estafa a ca-
sos de verdadera importancia del engao, no debe hacer olvidar
que la esencia de este delito consiste precisamente en aprove-
charse de la ingenuidad de algunas personas, y que a veces stas
actan de buena fe y no por motivaciones tan fraudulentas como
las del propio autor del engao.
Tambin en el mbito de las causas de justificacin, y sobre
todo en la legtima defensa, se niega que sta pueda ser ejer-
cida por quien provoc la agresin, dando por ejemplo una
pesada broma o haciendo objeto de burla al agresor. Pero cuan-
do se trata de un homicidio en pareja en el que la mujer
mata al marido maltratador cuando ste est dormido o de
espaldas, se considera que la mujer acta en legtima defensa, y
no meramente en situacin de trastorno mental provocado por
el sndrome de la mujer maltratada, entendiendo que el
maltrato es una especie de agresin continuada e inminente
(vase el caso de Judy Norman mencionado en el captulo II y
las interesantes consideraciones que hace sobre este caso FLETCHER,
Las vctimas, pp. 184 ss.). En la misma lnea se ha producido una
reinterpretacin de la agravante de alevosa para evitar apreciar-
la cuando la mujer mata por la espalda al hombre, entendiendo
que es la nica forma en que la mujer, por su inferioridad fsica,
puede defenderse del hombre (vase por ejemplo LARRAURI/ VARO-
NA, Violencia domstica). No lejos de estas consideraciones est
el indulto que se concedi en diciembre del 2000 a una mujer
que haba sido condenada por haber matado a su marido de un
216 217

tiro en el transcurso de una disputa a la pena de quince aos -La consideracin de los intereses de la vctima es hoy
de prisin, de los que apenas cumpli un mes (BOE 13 diciembre
2000).
un efecto beneficioso de las corrientes victimolgicas y una
Estas restricciones del mbito de proteccin jurdica de la exigencia ineludible del respeto a sus derechos. Pero ello no
vctima no deben, sin embargo, generalizarse hasta el punto de debe redundar en una lesin o restriccin de los derechos
que, por ejemplo, la autopuesta en peligro imprudente legitime fundamentales del imputado en el proceso penal, ni condu-
lesiones dolosas llevadas a cabo por terceros. As, por ejemplo, cir a una Poltica criminal puramente represiva que infrinja
difcilmente se puede admitir como excusa de un robo a mano
armada que la vctima iba paseando en ese momento de noche
principios elementales de legalidad e intervencin mnima
por una zona de mucha inseguridad ciudadana, llevando adems del Derecho penal.
mucho dinero encima; o en un delito de violacin que la mujer -Tampoco se debe fomentar una actitud puramente
llevaba una minifalda, iba vestida de forma provocativa o subi vindicativa o justiciera de los derechos de las vctimas que
con el hombre a la habitacin de un Hotel (como sucedi en el
convierta a stas, a su vez, en verdugos de sus antiguos
caso Tysson, en el que un famoso boxeador fue condenado
por violacin de una mujer que subi con l a la habitacin del victimarios, desencadenando una dialctica de accin-reac-
hotel y luego, por las razones que fueran, no quiso tener la cin que conduce ms a una poltica de enfrentamiento que
relacin sexual a la que l la forz; sobre ello, cfr. FLETCHER, Las de apaciguamiento entre los protagonistas del conflicto pe-
vctimas, pp. 169 ss.). No obstante, en algunos casos la forma en nal.
que fue obtenido ilcitamente el consentimiento de la vctima
puede determinar la existencia de un tipo delictivo distinto (agre- -En todo caso, como una tarea fundamental del Estado
sin sexual o abuso sexual; hurto en lugar de apropiacin inde- social y democrtico de Derecho debe brindarse a la vctima
bida o estafa, etc.); o la existencia del consentimiento serio y la mxima ayuda y asistencia posible, pero sta no tiene
expreso de la vctima puede determinar una atenuacin de la por qu conseguirse necesariamente a travs del Derecho
pena (cfr. art. 155 del Cdigo penal: consentimiento del lesiona-
do) o la existencia de un delito distinto (ayuda al suicidio en
penal; no es ya, por tanto, un problema poltico-criminal,
lugar de asesinato, cfr. arts. 143 y 138 del Cdigo penal espa- sino uno sobre todo de poltica social, que no puede ser
ol), o simplemente la justificacin o atipicidad del comporta- resuelto por el Derecho penal, ni tiene directamente nada
miento de terceros. Todo ello provoca interesantes problemas que ver con las tareas que a l se le asignan en el Estado
dogmticos que no pueden ser analizados aqu. Baste decir que, de Derecho.
de todos modos, la funcin protectora del Derecho penal des-
pliega tambin su eficacia muchas veces en contra de la volun-
tad del titular del bien jurdico afectado, cuando ste, en prin-
cipio, no es disponible (por ej. la vida, venta de rganos) o el
sujeto carece de capacidad para consentir (la bibliografa espa-
ola al respecto ha aumentado en los ltimos aos, vanse, por
ejemplo, SILVA SNCHEZ, en Homenaje a Beristain; TAMARIT SUMALLA,
La vctima; CANCIO MEUA, Conducta de la vctima; GARCA LVAREZ,
La puesta en peligro; y BONET ESTEVA, La vctima. Vase tambin
STS de 26 de febrero de 2000 y los comentarios a sta de
BACIGALUPO, BONET ESTEVA, CANCIO MELLA, GARCA LVAREZ y TAMARIT
SUMALLA, Revista Derecho y Proceso Penal 2000).

F. R E S U M E N Y C O N C L U S I O N E S
A modo de resumen y como conclusiones fundamentales
de todo lo dicho en este captulo se puede decir lo siguiente:
 SEGUNDA PARTE

Criminologa de la
reaccin social

I A . .
Introduccin
Si la criminalidad, cualquiera que sea la causa y origen
de la misma, es inevitable y hasta cierto punto se puede
considerar como algo normal en la sociedad por civilizada y
evolucionada que sta sea, e incluso, como indicaba DURKHEIM,
como una saludable prueba de un cierto grado de inconfor-
midad del individuo con el sistema social en el que vive, la
reaccin social frente a la misma no puede ser la de su total
eliminacin, porque ello se ha mostrado adems a lo largo
de la Historia como algo imposible, sino la de su reduccin
a unos lmites soportables para la convivencia. La cuestin
que inmediatamente surge es, sin embargo, cmo se puede
conseguir esa reduccin o contencin de la criminalidad,
indispensable para una convivencia pacfica organizada, a
unos niveles aceptables, manteniendo unos espacios de li-
bertad que tambin son indispensables para el desarrollo
individual.
Cuando se habla de reaccin social frente a la crimina-
lidad, se olvida muchas veces que la libertad es un elemen-
to tan indispensable para el desarrollo de los individuos que
integran la sociedad, como lo es la seguridad que deben
tener esos mismos individuos (y, en consecuencia, la socie-
dad tambin) de que no van a ser expuestos continuamente
a peligros y ataques provenientes de otros individuos. Pero
del mismo modo que no hay una libertad absoluta, tampoco
puede pretenderse una seguridad absoluta y a cualquier
precio que, aunque ciertamente acabara con la criminali-
dad, convertira la paz social en la paz de los cementerios
y terminara por eliminar todo vestigio de libertad en el ser
humano. Por eso, bajo el lema de libertad toda la que sea
posible, represin slo la que sea estrictamente necesaria,
las modernas sociedades, inspiradas en principios democr-
ticos y entre ellos por las reglas del Estado de Derecho,
deben desarrollar programas de reaccin frente al delito que
222
mantengan lo mejor posible el difcil equilibrio entre liber-
tad y seguridad, consiguiendo, al mismo tiempo, unos nive-
les de eficacia aceptables en la reduccin o contencin del
problema de la criminalidad.
Precisamente esta ltima funcin, la comprobacin emp-
rica de la eficacia del sistema de reaccin frente al delito,
es el objeto principal de lo que aqu llamamos Criminologa
de la reaccin social. Si en el mbito del Derecho penal
todava se discute, y se discutir hasta el fin de los tiempos,
si la pena debe servir a la retribucin del delito cometido o
a la prevencin del que se pueda cometer en el futuro, la
Criminologa debe estudiar sobre todo cul es el grado de
eficacia de la pena en la contencin y reduccin de la cri-
minalidad, y, en todo caso, cul es la respuesta ms idnea
para conseguir esta meta. Una cosa deben tener en cuenta,
sin embargo, tanto los penalistas juristas, como los
criminlogos: los lmites normativos que en ningn caso
pueden ser transgredidos en aras de una mayor eficacia de
la reaccin social contra la criminalidad. El marco del Es-
tado de Derecho y del respeto a los derechos humanos no es
slo vinculante para los juristas, sino tambin para el
criminlogo, que no puede prescindir de l para reaccionar
ms eficazmente contra la criminalidad.
As, por ejemplo, no puede permitirse la tortura por ms
que sta en algn caso pudiera ser eficaz, y as se pudiera
demostrar empricamente, para obtener pruebas o averiguar
la comisin de un delito, o como forma de castigo del delin-
cuente una vez que ste ha sido declarado culpable y con-
denado, aparte de por razones ticas y humanitarias que
parecen evidentes en nuestra actual sensibilidad, por ir
contra la Convencin Internacional contra la Tortura, rati-
ficada por la mayora de los pases de la comunidad inter-
nacional. Por las mismas razones no pueden aplicarse pe-
nas corporales, como los azotes o la mutilacin de rganos,
independientemente de la eficacia empricamente comproba-
da que pudieran tener en la prevencin de la criminalidad,
por ir igualmente contra elementales principios ticos y
humanitarios que constituyen el ncleo bsico de la racio-
nalidad y la cultura jurdicas de cualquier moderna socie-
dad civilizada. Ms discutible es la conceptuacin como pena
223
contraria a estos principios de la pena de muerte, que si
bien ha sido proscrita, con razn, del catlogo de penas de
la mayora de los pases ms avanzados y civilizados del
mundo, sigue existiendo y aplicndose, con ms o menos
frecuencia, en otros muchos que incluso se cuentan entre
los ms poderosos del mundo (Estados Unidos, Japn, Chi-
na). En este caso, la investigacin emprica puede, sin
embargo, ayudar a demostrar que la pena de muerte, ade-
ms de injusta, cruel e inhumana, es ineficaz desde el pun-
to de vista preventivo; pero justamente aqu se demuestra
cuan lejos est todava la Criminologa de suministrar un
conocimiento emprico contundente sobre el grado de efica-
cia preventiva de las penas. El conflicto entre lo fctico y lo
normativo es en esta materia mayor y ms dramtico que
en otros mbitos de la Criminologa.
Pero es evidente que, salvo las sanciones que infrinjan
ese marco jurdico normativo impuesto por la idea de huma-
nidad y los Convenios internacionales sobre derechos huma-
nos fundamentales, todas las dems que pueden ser compa-
tibles con este marco deben ser ulteriormente analizadas
desde el punto de vista de su eficacia. Cuando hablamos de
eficacia, lo hacemos en el sentido de efecto o consecuen-
cia; es decir, queremos saber cul es el resultado que tiene
la sancin que se impone en el caso concreto y las que se
imponen globalmente cada da a los autores de delitos que
resultan condenados. Naturalmente, estos resultados varan
segn el tipo de delito de que se trate y segn la clase de
pena que se aplique.
La idea de proporcionalidad, que tambin es un principio
normativo, aunque difcil de mensurar dada la heterogenei-
dad de los objetos a comparar, tambin impone determina-
dos lmites a la reaccin social frente al delito. En bae a
esta idea, ni el asesinato puede ser castigado con una pena
de multa, ni un simple hurto con una pena de prisin de
treinta aos. Tambin aqu la idea de eficacia tiene que ser
atemperada con valores que no son disponibles, sencilla-
mente porque se han convertido en valores fundamentales
de los sistemas jurdicos democrticos que no pueden ser
sacrificados.
224
Pero aun respetando estos principios normativos, al
criminlogo le quedan todava muchos temas que investigar
empricamente. Entre los ms importantes cabe sealar estos
tres:
-La primera tarea que debe plantearse la Criminologa
en esta materia es si el actual sistema penal, las penas y
medidas de seguridad en general, es la mejor manera o la
ms adecuada para luchar contra la criminalidad. Esto nos
obliga a enfrentarnos con las distintas teoras de la pena
que, como solucin al problema de la criminalidad, se han
dado a travs de la Historia.
-En segundo lugar, incluso aceptando que, a pesar de las
insuficiencias del sistema en su conjunto, no hay de mo-
mento una solucin mejor al problema de la criminalidad
que imponer una sancin a los que cometen algn delito,
habr que investigar, en todo caso, si algunas sanciones son
ms cuestionables que otras, desde el punto de vista de lo
que se haya entendido como solucin ms correcta de la
criminalidad, dedicando un especial apartado al estudio de
una pena todava tan importante en el actual Derecho pe-
nal como es la pena de prisin.
-Y, finalmente, aunque no en ltimo lugar, habr que
estudiar si el actual sistema de reaccin social frente al
delito, consistente en su mayor parte en un sistema penal
represivo o punitivo, debe ser completado o sustituido por
otros sistemas de carcter teraputico o reparador, como
son las medidas de seguridad, la responsabilidad civil o la
conciliacin delincuente-vctima. Tambin aqu deben estu-
diarse otras formas de reaccin social o soluciones no ofi-
ciales al delito, y la posibilidad del abolicionismo penal.
Capitulo VIII
Los diversos modelos de reaccin
social a la criminalidad: teoras de
la pena
A. El marco terico: retribucin versus prevencin
1 Ninguna persona razonable castiga por el pecado cometido,
sino para que no se peque (SNECA).
2 Si los miembros de una sociedad decidieran disolverse; si, por
ejemplo, el pueblo que habita una isla decide abandonarla y
dispersarse por todo el mundo, antes de llevar a cabo esa
decisin, debera ser ejecutado el ltimo asesino que quedara
en prisin, para que todo el mundo supiera el valor que
merecen sus hechos y para que el crimen de homicidio no
recaiga colectivamente sobre todo un pueblo por descuidar
su castigo; porque de lo contrario podra ser considerado
partcipe de esta injusticia (KANT, Introduccin a la metafsica
de las costumbres).
Desde hace siglos, no slo el Derecho penal, sino la Filo-
sofa, la Sociologa e incluso la Moral y la tica se han
ocupado de cul es la respuesta que debe darse a la persona
que ha cometido un delito y de si el delito en general puede
ser prevenido de algn modo, y si no evitar totalmente su
comisin, s por lo menos reducirla a lmites soportables. En
el fondo de todas las elucubraciones que se han realizado
hasta la fecha, late la cuestin de si el problema de la
criminalidad puede ser solucionado de una forma satisfacto-
ria y compatible con el nivel cultural de las respectivas
sociedades. Las respuestas que se han dado a estas cuestio-
226
nes han sido diversas, sin que se haya llegado todava a
una concluyente y definitiva.
A travs de los siglos se han ido dando en el Derecho
penal respuestas diferentes a la cuestin de cmo solucionar
el problema de la criminalidad. En unas pocas han sido
favorecidas determinadas concepciones que en otras han sido
reprimidas y consideradas como falsas, no habindose llega-
do todava a una solucin plenamente satisfactoria para
todos. Las diversas soluciones propuestas a lo largo de la
Historia se denominan teoras de la pena, es decir, opinio-
nes cientficas sobre la pena, que es la principal forma de
reaccin frente al delito. Estas teoras, en ltima instancia,
constituyen tambin una teora del Derecho penal, que pres-
cribe las metas y tareas del Derecho penal en su conjunto
(incluyendo las metas y tareas de la pena). Pero inmediata-
mente veremos que, junto a las teoras que oficial y legal-
mente dominan el panorama del Derecho penal, existen otras
formas de reaccin social a la criminalidad no oficiales, pero
a veces ms eficaces que las oficiales propiamente dichas,
de forma que, igual que sucede con el concepto de crimina-
lidad, el concepto de reaccin social frente a la misma ex-
cede, por lo menos en la Criminologa, del plano estricta-
mente legal para incluirse en un marco ms amplio de
control social, en el que lo que no se ve (o no se dice) es
quizs lo que ms importa.
La discusin terica sobre los fines de la pena puede plan-
tearse, por tanto, igualmente en relacin con cualquier otro tipo
de reaccin sancionatoria ante una infraccin normativa, incum-
plimiento de deberes, de cualquier tipo de prestaciones, etc. As,
por ejemplo, tambin pueden discutirse, con los mismos argu-
mentos que se utilizan en la polmica sobre la teora de los fines
de la pena, las sanciones en el trfico automovilstico, las de
carcter disciplinario, o incluso el sentido del suspenso en una
asignatura en los exmenes universitarios.
No obstante, igual que dijimos sobre el concepto de delito
en el captulo I, tambin aqu, en el estudio criminolgico
de la reaccin social frente al mismo, se debe partir de un
concepto legal de reaccin o de consecuencia jurdica del
delito y de las teoras que a travs de los siglos han servido
de modelo de referencia o de inspiracin a las distintas
227
respuestas legales que se han dado a la criminalidad. De
ah que expongamos, en primer lugar, las teoras oficiales
que sirven de modelo de referencia a las distintas formas de
reaccin legal frente a la criminalidad y que luego pasemos
a explicar otras formas de elaboracin de la misma.
A. EL MARCO TERICO: RETRIBUCIN VER-
SUS PREVENCIN
Parece que fue SNECA, a principios de la Era Cristiana,
quien, segn GROTIUS, tom de PROTGORAS una teora de la
pena que actualmente se califica como moderna y que
algunos atribuyen tambin al filsofo griego PLATN: Nin-
guna persona razonable castiga por el pecado cometido, sino
para que no se peque. Esta frase, con la que comenzba-
mos este captulo, se remonta a los orgenes de la Filosofa
prctica y se utiliza hoy para denominar las llamadas teo-
ras preventivas de la pena, es decir, aquellas teoras que
atribuyen a la pena la capacidad y la misin de evitar que
en el futuro se cometan delitos. Estas teoras tienen a su
vez una doble variante:
-Una, preventiva especial, que dirige su atencin al
delincuente concreto castigado con una pena, esperando que
la pena tenga en l un efecto resocializador, o por lo menos
de aseguramiento.
-Otra, preventiva general, que se dirige a la generali-
dad de los ciudadanos, esperando que la amenaza de una
pena y, en su caso, la imposicin y ejecucin de la misma
sirvan, por un lado, para intimidar a los delincuentes po-
tenciales (concepcin estricta o negativa de la prevencin
general), y, por otro, para robustecer la conciencia jurdica
de los ciudadanos y su confianza y fe en el Derecho (concep-
cin amplia o positiva de la prevencin general).
Pero en la cita de SNECA se refleja tambin otra teora
de la pena que considera que sta se agota en la idea de la
pura retribucin, y que no tiene ms fin que la reaccin
punitiva en s misma, es decir, responder al mal constitu-
tivo del delito con otro mal o padecimiento que se impone
228
al autor del delito quia peccatum est, slo porque ha delin-
quido. Mientras que las teoras preventivas miran al futuro,
la retributiva lo hace al pasado. Objetivamente, la teora
retributiva slo pretende que el acto injusto cometido por
un sujeto, culpable del mismo, sea retribuido a travs del
mal que constituye la pena. Existe tambin una variante
subjetiva de la teora retributiva que considera que la pena
debe ser tambin para el autor del delito una forma de
expiacin, entendida como una especie de penitencia que
debe cumplir el condenado para purgar (expiar) su acto
injusto y su culpabilidad por el mismo.
Aunque la teora retributiva parece de ayer y suena
como una antigualla jurdica que hoy apenas puede impo-
nerse, ya veremos que no slo ha tenido buena acogida en
algunos Estados autoritarios de la primera mitad del siglo
XX, sino que ha vuelto al panorama criminolgico de los
ltimos aos, hasta el punto de que se puede considerar
hoy, por lo menos entre los que no creen mucho en la efi-
cacia preventiva, general o especial de la pena, como una
teora en cierto modo dominante en los ms recientes plan-
teamientos criminolgicos. Desde luego no le faltan ilustres
partidarios, que propugnaron una concepcin puramente
retribucionista de la pena y con ella del Derecho penal en
su conjunto. As, por ejemplo, grandes filsofos como KANT
y HEGEL propugnaron una teora retribucionista y criticaron
agudamente los planteamientos preventivos, porque, en su
opinin, rebajan la dignidad del ser humano y lo convierten
en un medio para conseguir unos fines y no en un fin en s
mismo (cfr. infra).
Ante la dificultad de combinar ambos posicionamientos
tericos surgieron, ya en la primera mitad del siglo XX, las
llamadas teoras de la unin, que, por un lado, postulan
que la pena debe servir para retribuir la culpabilidad, sin
dejar por ello de tener, por otro lado, un saludable efecto
preventivo tanto en la generalidad, como en el delincuente
condenado. Una variante de estas teoras de la unin atien-
de a los distintos estadios de realizacin del Derecho penal
material y del proceso penal. As, por ejemplo, en el mbito
de la conminacin penal, es decir, cuando el legislador tipifica
en las leyes penales un hecho como delito y amenaza su
229
realizacin con una determinada clase de pena, se puede
pretender desencadenar ante todo un efecto preventivo ge-
neral, esperando con ello que, a la vista de la amenaza
penal, los ciudadanos destinatarios de esa conminacin pe-
nal se abstengan de realizar la conducta prohibida. Y el
mismo efecto cabe esperar cuando en la fase sumarial de la
investigacin e instruccin del proceso penal se inicia la
investigacin de un delito y se dirige la acusacin contra
una determinada persona, se adoptan medidas cautelares,
como la prisin preventiva, y se pone en marcha un meca-
nismo que no slo incide en la persona o personas directa-
mente implicadas, inculpadas o acusadas de la comisin del
delito, sino en la generalidad de los ciudadanos que ven
cmo se pone en movimiento la pesada y a veces terrible
mquina de la Justicia. En cambio, cuando, una vez termi-
nado el juicio oral, el acusado es considerado culpable y se
le impone una pena, la magnitud de sta debe ser, ante
todo, la retribucin de la culpabilidad y de la gravedad del
delito que han quedado demostradas en el juicio. Finalmen-
te, durante la ejecucin de la pena, principalmente si sta
es privativa de libertad, aparecen en un primer plano las
tareas resocializadoras de tipo preventivo especial, es decir,
la configuracin de la pena de manera que sta pueda tam-
bin servir para reinsertar socialmente al condenado y evi-
tar que vuelva a delinquir en el futuro. Naturalmente, el
cumplimiento de la pena demuestra en todo caso que la
conminacin penal prevista legalmente no era ninguna bro-
ma y permite que los ciudadanos, al ver la realidad de la
misma, se abstengan de cometer delitos en el futuro y con-
fen en la vigencia y superioridad de las normas jurdicas.
Este planteamiento dialctico o gradual de las distintas
teoras de la pena tambin puede aplicarse para explicar
las distintas formas de reaccin punitiva segn la gravedad
y clase del delito cometido. As, por ejemplo, en el castigo
de los delitos dolosos violentos (violacin, asesinato, genoci-
dio) la pena debe ser, sobre todo, la justa retribucin del
delito cometido y de la culpabilidad del autor del mismo y
debe ser impuesta aunque haya pasado mucho tiempo des-
de la comisin del delito, e incluso los ms graves, como el
genocidio, ni siquiera deben de prescribir, pudiendo ser
230
perseguidos mientras su autor o autores no hayan muerto.
Por el contrario, en el castigo de los delitos dolosos no vio-
lentos contra el patrimonio (hurtos, estafas) o de carcter
econmico (grandes fraudes financieros o empresariales) la
prevencin general debe ser la finalidad principal, para evitar
que la generalidad crea que su comisin es una forma fcil
de enriquecerse a costa de los dems. Obviamente, ello no
excluye que, en la fase de ejecucin, la pena, fundamental-
mente la pena privativa de libertad, tenga tambin una
finalidad rehabilitadora del delincuente y de reinsercin
social del mismo, aunque sta muchas veces no ser precisa
si el delincuente est ya de antemano plenamente
reinsertado, como sucede muchas veces con el delincuente
ocasional, o con los autores de delitos imprudentes, a los
que precisamente por eso no se les imponen casi nunca
penas privativas de libertad o stas son sustituidas por otras,
o su cumplimiento es suspendido condicionalmente (cfr.
infra).
No vamos a tratar ahora de hasta qu punto estas diver-
sas teoras pueden ofrecer una explicacin satisfactoria, o
incluso una justificacin, de las distintas formas de reaccin
a la delincuencia que oficialmente dominan el panorama de
las leyes y cdigos penales en casi todos los pases civiliza-
dos a principios del siglo XXI. En todo caso, las teoras de
la unin muestran que, aunque entre las distintas teoras
de la pena existe un abismo y contradicciones a veces
insalvables, se pueden, a pesar de todo, construir puentes
que permitan un dilogo entre las diversas formas de en-
tender cmo debe la sociedad reaccionar frente a la crimi-
nalidad, procurando controlar la misma y reducirla (ya que
es imposible e incluso indeseable su total desaparicin) a un
nivel soportable para una convivencia pacfica y justamente
organizada.
Hay, sin embargo, una diferencia fundamental entre la
teora retribucionista y las teoras preventivas que aqu
interesa resaltar: slo las teoras preventivas de la pena
admiten la idea de que el Derecho penal se tiene que ocu-
par sistemtica y conscientemente de dar una solucin efi-
caz al problema de la criminalidad. Por el contrario, la teo-
ra retributiva tambin llamada absoluta no pretende teora; para las teoras preventivas, el sentido de la pena se
231
un fin real, se agota en s misma y no se preocupa lo ms
mnimo de las consecuencias que la pena pueda tener tanto
para el condenado, como para los dems ciudadanos (xito
de la resocializacin, efectiva intimidacin, confirmacin de
la confianza de los ciudadanos en la vigencia del Derecho).
Estos efectos no caen dentro de sus horizontes tericos, ni
siquiera se los plantea.
As, por ejemplo, deca KANT, en su famoso ejemplo de la isla
(recogido al principio de este captulo), que si una sociedad
tuviera que disolverse y sus miembros debieran esparcirse por el
mundo, antes de llevar a cabo dicha decisin el ltimo asesino
que se encontrara en prisin debera ser ejecutado (tngase en
cuenta que KANT no cuestionaba la pena de muerte), para que
as todo el mundo supiera el valor que merecan sus hechos y se
hiciera Justicia, por ms que obviamente si una sociedad est a
punto de perecer carezca de utilidad el hecho de que todava se
ejecute al ltimo asesino que quedara en sus crceles. Pocas veces
se ha hecho valer en la historia del pensamiento la Idee conte-
nida en la frase latina fat iustitia, pereat mundus (hgase la
Justicia, aunque perezca el mundo) de forma tan grfica y
contundente como en este ejemplo kantiano de la isla.
Tambin para HEGEL la pena era la negacin de la negacin
del Derecho y, por tanto, la retribucin del delito. Pero lo que
para KANT era un imperativo categrico, para HEGEL era un
imperativo lgico, la consecuencia necesaria de un silogismo que
comenzaba con. la voluntad especial del delincuente, que con
su hecho injusto negaba la voluntad general del Ordenamien-
to jurdico, y terminaba con la pena que anulaba a su vez la
voluntad del delincuente, restableciendo a su costa la vigencia
del Ordenamiento jurdico quebrantada por l.
Pero el principal argumento que esgriman estos autores a
favor de la teora absoluta o retributiva que defendan era su
respeto por la dignidad del delincuente. Segn KANT, las teoras
preventivas consideran al condenado como un objeto del Dere-
cho de cosas, convirtindolo en objeto de estrategias de mejoras
en pro del bienestar comn. Para HEGEL, las teoras relativas no
respetan ni el honor, ni la dignidad del delincuente, sino que lo
tratan como a un perro al que se amenaza con un palo!
Como puede verse, la teora retribucionista de la pena, a
pesar de todas las posturas conciliadoras de las teoras de
la unin, viene de un mundo completamente distinto al de
las teoras relativas. Para la teora retribucionista, el sen-
tido de la pena se desarrolla a partir de la plenitud de la
232
desarrolla a partir de la imperfeccin de la realidad: por eso
se denominan teoras relativas, por oposicin al carcter
absoluto que tiene la teora retribucionista. Para la teora
retribucionista, como teora absoluta, la exigencia de pena
se deriva de la idea de Justicia o de una voluntad general
situada en un plano moral superior; para las teoras pre-
ventivas, la pena, en su vertiente preventiva general, se
basa en la necesidad de inhibir la inclinacin del hombre a
atacar los derechos de sus semejantes y, en su vertiente
preventiva especial, en que ello se debe muchas veces a un
defecto individual o de socializacin que debe ser corregido
a travs de la resocializacin. La teora retribucionista no
se ocupa propiamente de la realidad; slo la valora y le
atribuye un sentido. Las teoras relativas siempre tienen en
cuenta la realidad, no pueden prescindir de la cuestin de
si la pena incide o no, con eficacia preventiva especial o
general, en la realidad de una comunidad imperfecta como
es la sociedad humana.
De todo lo dicho parece desprenderse que, para una con-
sideracin criminolgica que busca ante todo verificar emp-
ricamente los efectos de la pena, la teora retribucionista
carece de inters y no debera preocupar ms que como
punto de partida de una realidad legal que atiende
preponderantemente a la gravedad del delito cometido y a
la culpabilidad de su autor para imponer y determinar la
pena aplicable. A partir de ah, el objeto de la Criminologa
en esta materia debera ser comprobar los efectos preventi-
vos, generales y especiales, de las sanciones penales, sin
preocuparse de si stas son o no la respuesta justa al delito
cometido. No obstante, como inmediatamente veremos, la
teora retribucionista, si bien con otros nombres y a veces
disfrazada con otro tipo de argumentos, no slo no ha des-
aparecido completamente de la escena criminolgica, sino
que ha regresado con renovados bros, hasta el punto de
poderse considerar dominante en muchos mbitos de la
Criminologa, principalmente norteamericana y, por influen-
cia de sta, en la de otros muchos pases y mbitos
criminolgicos.
Llegados a este punto de nuestras reflexiones, se observa
que las teoras de la pena se sitan y se enraizan en una
233
cultura y no slo en una cultura jurdica determinada, sino
en un determinado contexto social y econmico, que es lo
que, en definitiva, determina que se acenten ms o menos
sus aspectos retributivos o preventivos, y dentro de stos
unas veces ms los preventivo-generales y otras los preven-
tivo-especiales. Aunque los esquemas culturales que favore-
cen una determinada teora de la pena pueden cambiar
rpidamente y dependen de muchas variables, desde el tipo
de delito hasta la direccin poltica progresista o conserva-
dora del Gobierno de turno, la decisin a favor de una pura
teora retributiva supone, de hecho, renunciar a una justi-
ficacin de la pena desde el punto de vista de sus efectos
prcticos (tanto frente al delincuente individual, como fren-
te al resto de los ciudadanos), y prcticamente deja sin
sentido a la investigacin criminolgica sobre la reaccin
oficial frente a la criminalidad. Pero ni la Criminologa, ni
el Derecho penal pueden renunciar a conocer los efectos
preventivos de las sanciones penales. La justificacin por
las consecuencias deseadas es una parte de nuestra raciona-
lidad y cultura jurdicas y no debe, por tanto, renunciarse
a saber para qu sirven las sanciones, si es que sirven para
algo; y si no sirven o incluso tienen efectos negativos o
contraproducentes para la solucin del problema de la cri-
minalidad, debe decirse abiertamente, abriendo la puerta a
otro tipo de soluciones menos radicales o costosas o, por lo
menos, ms tiles que las que actualmente tenemos. Natu-
ralmente, no se puede predecir hasta cundo y hasta qu
punto esta concepcin preponderantemente preventiva de
las sanciones penales va a seguir mantenindose en el fu-
turo. Un aumento de la criminalidad que ms inquieta a la
opinin pblica, y no slo de la ms grave y amenazante
(terrorismo, abusos sexuales de menores, trfico de drogas
y personas), sino tambin de las molestias cotidianas que
provocan la pequea delincuencia e incluso los comporta-
mientos incvicos o molestos socialmente (como la mendici-
dad, la drogadiccin o la prostitucin callejera), y el fracaso
estrepitoso del concepto de resocializacin en las crceles
(con el consiguiente aumento de las cuotas de criminalidad
y de reincidencia a pesar de la creacin de establecimientos
penitenciarios caros y bien dotados a costa del bolsillo del
234
contribuyente) provocan un sentimiento generalizado de
impotencia y un recurso desesperado al aumento de la re-
presin punitiva o a que sta se aplique de un modo ciego,
sin tener para nada en cuenta sus efectos, o sin saber si-
quiera cules son stos y si realmente constituyen algn
tipo de solucin para el problema de la criminalidad.
Desgraciadamente, como seguidamente vamos a ver, los
conocimientos empricos de la eficacia preventiva de las
sanciones penales son ciertamente limitados. En realidad,
sabemos muy poco sobre la incidencia de las sanciones pe-
nales oficiales en la contencin de la criminalidad. Y lo poco
que sabemos constituye un conocimiento parcial y sesgado,
condicionado por innumerables factores, que no se puede
elevar a la categora general. No obstante, la eficacia pre-
ventiva de las sanciones penales es una buena hiptesis de
trabajo que es susceptible de verificarse empricamente o,
en todo caso, una hiptesis que, por lo menos en teora,
permite el anlisis y la crtica de las consecuencias de las
sanciones penales; mientras que la concepcin retribucionista
se agota en s misma, no permite, por definicin, o no se
interesa por la verificacin emprica de las consecuencias y
conduce al dogmatismo y a la legitimacin metafsica de las
sanciones penales.
En una consideracin criminolgica y, por tanto, empri-
ca, no cabe, pues, otro anlisis de la reaccin social a la
criminalidad que el que ofrecen las teoras preventivas. Pero
tampoco stas pueden pretender una validez absoluta, que
sera contraria al relativismo que es su principal caracters-
tica. En ningn caso se puede aceptar acrticamente la efi-
cacia preventiva de una sancin penal, cualquiera que sta
sea (por ejemplo, la pena de muerte), sin una valoracin de
los efectos que produce tanto en la sociedad, como en el
individuo condenado. Como tampoco se puede dar por pro-
bada la relacin existente entre el aumento o disminucin
de las tasas de criminalidad y la reduccin o el aumento de
la gravedad de las sanciones penales para esa misma crimi-
nalidad, dando por supuesto precisamente aquello que hay
que demostrar: que la mayor o menor gravedad de las san-
ciones penales coopera productivamente en la disminucin o
aumento de la criminalidad. Es ridculo pensar que la gente
235
se abstiene de matar o de robar simplemente porque el
homicidio o el robo sean castigados en el Cdigo penal; o
que una atenuacin de la pena en determinados sectores de
la criminalidad (delitos patrimoniales no violentos, trfico
de drogas blandas) produce inmediatamente un aumento de
la misma. Naturalmente, tampoco cabe excluir que ello sea
as en algunos casos. Pero lo que aqu interesa destacar es
que en la contencin, aumento o disminucin de la crimina-
lidad tambin cooperan, e incluso ms decisivamente, otras
instancias de control social y factores econmicos y sociales
que estn ms all (o detrs) de las puras sanciones pena-
les, completndolas o incluso devalundolas y dando otro
tipo de respuesta al problema planteado.
Muchas veces, cuando se establece esa ciega relacin entre
aumento o disminucin de las tasas de criminalidad y dis-
minucin o aumento de la dureza de las sanciones penales,
se busca, con fines oscuros, crear un sentimiento de angus-
tia y de miedo a la libertad en los ciudadanos, bloqueando
cualquier intento liberalizador o simplemente humanizador
del sistema penal. Sucede esto generalmente en pocas de
crisis, en las que grandes masas de poblacin afectadas por
la misma se muestran ms proclives a quebrantar las nor-
mas jurdicas y a cometer delitos de escasa entidad como
hurtos, trfico de drogas a pequea escala, o a veces a lle-
var a cabo comportamientos que ni siquiera son delictivos,
como la emigracin ilegal, la mendicidad o la prostitucin.
La sancin penal de estos comportamientos, incluso con
privacin de libertad, que preconizan modernas teoras como
la de la tolerancia cero, constituye una forma de
disciplinamiento y de contencin de los sectores ms
desfavorecidos econmicamente, y no una verdadera solu-
cin al problema social que condiciona estos comportamien-
tos. El Estado social se transforma as en un Estado penal
que, a travs del Derecho penal, pretende el control de la
mano de obra no cualificada que no puede absorber el
mercado de trabajo o que no quiere asumir el trabajo dis-
continuo y mal retribuido que se le ofrece.
El resultado de esta actitud puede ser la vuelta a (o el
mantenimiento de) un sistema penal puramente retributivo,
basado en la presunta igualdad de oportunidades de todos
236

los miembros de la sociedad y en la capacidad terica que

todos tienen para elegir entre obedecer las leyes y cometer
el delito, renunciando de antemano a solucionar las causas
reales de muchas formas de delincuencia que tienen su origen
en los propios fallos estructurales de la sociedad. Una reac-
cin social de este tipo frente a la criminalidad, e incluso Captulo IX
frente a conductas que apenas llegan a la categora de delito,
no sera ms que el reflejo de la impotencia de los actuales La prevencin especial: la prisin
sistemas econmicos para resolver adecuadamente los pro- como problema
blemas sociales que est provocando la globalizacin econ-
mica, y la expresin de un pensamiento nico que, para
afianzar la globalizacin o universalizacin del modelo eco- A. La resocializacin del delincuente como fin principal de
nmico, pretende imponer paralelamente modelos de control la pena de prisin
1. Las crticas al concepto de resocializacin
social de los sectores de la poblacin que no se integran o EXCURSO: Reincidencia y resocializacin
no caben en el nuevo sistema econmico. B. La terapia social emancipadora como alternativa al
Hasta qu punto es ello inevitable y cmo pueden toda- concepto de resocializacin
va las teoras preventivas ofrecer una solucin al proble- C. La antinomia de los fines de la pena y su repercusin
ma de la criminalidad que sea compatible con los principios en el mbito penitenciario
bsicos del Estado social y democrtico de Derecho?
Para responder a esta pregunta, conviene que analicemos
ahora, desde el punto de vista criminolgico, las ventajas e
inconvenientes, los conocimientos y los dficits empricos que
tienen las diversas teoras preventivas acerca de las sancio- A. LA R E S O C I A L I Z A C I O N D E L D E L I N C U E N T E
nes penales. COMO F I N P R I N C I P A L DE LA P E N A DE
PRISIN

La teora de la prevencin especial o individual viene a

decir, en su vertiente positiva, que la finalidad ltima de
las sanciones penales, bien en su forma de penas propia-
mente dichas, bien en la de medidas de seguridad y reha-
bilitacin, debe ser la reinsercin social o resocializacion del
delincuente, evitando de esta forma que una vez que cum-
pla su pena vuelva a delinquir. Tambin hay una versin
puramente negativa de esta teora segn la cual la pena
debe pretender la inocuizacin (incapacitation) del delin-
cuente, pero de ella nos ocuparemos ms adelante (vase
infra, Excurso).
La teora de la prevencin especial, entendida como
resocializacin del delincuente, ha tenido y tiene an una
 239
238
La resocializacin est estrechamente vinculada a la eje-
enorme influencia no slo en el pensamiento penal, en el
cucin de las penas privativas de libertad. Y obviamente es
que destac la llamada Escuela correccionalista espaola
incompatible con la pena de muerte y con las penas corpo-
(Concepcin ARENAL, SILVELA, DORADO MONTERO), sino tam-
rales, as como con una concepcin puramente retributiva
bin en la configuracin legal del sistema de reaccin a la
de la pena. Para sta, castigar al delincuente es hacer
criminalidad a travs de la pena privativa de libertad, tal
Justicia; no es preciso verlo ms o, en todo caso, se le ver
como se refleja en el art. 25,2 de la Constitucin espaola
a partir de la condena como un estigmatizado, como alguien
(Las penas privativas de libertad y las medidas de seguri-
que tiene ya una mancha sobre s. Sin embargo, aun admi-
dad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin
tiendo una concepcin retribucionista de esta clase, el delin-
social y no podrn consistir en trabajos forzados) y en el
cuente que ha sido condenado a una pena privativa de li-
art. 1 de la Ley General Penitenciaria espaola (Las Ins-
bertad tiene que pasar normalmente un largo perodo de
tituciones penitenciarias reguladas en la presente Ley tie-
tiempo recluido en un centro penitenciario. Su tiempo est
nen como fin primordial la reeducacin y la reinsercin social
disponible y este tiempo est vaco. Los que le mantienen
de los sentenciados a penas y medidas penales privativas de
encerrado tienen que hacer algo razonable con ese tiempo y
libertad, as como la retencin y custodia de detenidos, pre-
durante ese tiempo; algo ms que simplemente mantenerlo
sos y penados) y en el pargrafo 2, pfo. 1 de la Ley Peni-
a pan y agua, atado a una cadena de hierro a cuyo extremo
tenciaria alemana (En la ejecucin de la pena privativa de
hay una bola de hierro, como todava suele describirse gr-
libertad debe capacitarse al recluso para llevar en el futuro
ficamente al recluso en los cmics y vietas humorsticas;
con responsabilidad social una vida sin delitos). Ello parece
porque ello, adems de inhumano, es costoso e intil para
lgico. Lo ms razonable que se puede ofrecer al delincuen-
el delincuente y para la sociedad.
te en una sociedad orientada output, interesada en conocer
La forma ms primitiva de ocupacin del tiempo del recluso
las consecuencias de sus instituciones, es ayuda para su est en los orgenes de lo que despus se ha llamado rgimen
(re)insercin en la misma y para llevar en el futuro una penitenciario. En un principio, la privacin de libertad no se
vida sin delitos. Esto, adems de justo y humano, es til entendi como pena, sino como una forma de constreimiento
para las dos partes. Es til para la sociedad, que puede al pago para los deudores morosos (prisin por deudas), o como
reducir as la tasa de reincidencia y con ello la de crimina- una medida cautelar para asegurar que el acusado no se sustra-
jera al juicio en el que, si era condenado, normalmente lo era
lidad a largo y medio plazo. Y es til para el delincuente, a la pena de muerte, a una pena corporal (azotes, mutilacin)
que puede volver a vivir en libertad sin que el delito come- o a cualquier otra pena ms grave que la privacin de libertad
tido y la pena que acaba de cumplir lo aparten definitiva- misma. Poco a poco fue introducindose la privacin de libertad
mente de una convivencia social normal en condiciones de tambin como pena. Economa y humillacin fueron las pautas
rectoras de las penas de galeras y del llamado arresto en forta-
igualdad con los dems ciudadanos. En esta meta pueden
leza. Con ellas no slo se ahorraban costos y mano de obra en
coincidir idealmente todos los crticos de las otras teoras de la navegacin martima y en la guerra, sino que tambin se
la pena y del Derecho penal: el xito en la socializacin es castigaba a los reclusos con duros trabajos, a los que/pocos
la mejor seguridad para la sociedad frente al que ha delin- sobrevivan. El rgimen de ejecucin de las penas privativas de
quido; a travs del rgimen penitenciario resocializador, libertad en instituciones cerradas comenz a mediados del siglo
costoso tanto personal como econmicamente, la sociedad XVI en Inglaterra y luego en Holanda, con la creacin de las
House of correction, de la Rasphuis para hombres y de la Spinhuis
salda una parte de la culpa que tiene por la deficiente so- para mujeres, lo que despus se extendi en Alemania en el siglo
cializacin de la persona que ha delinquido y que, como ya XVII con el nombre de Zuchthaus. Originariamente, como indica
hemos visto en la Primera Parte, es casi siempre, en parte, RADBRUCH, fue una reaccin a la criminalidad de masas proleta-
la causa de la criminalidad. rias, que, como consecuencia del desempleo y la pobreza des-
encadenadas por la Guerra de los Treinta Aos, llen la Europa
240
central de delincuentes, soldados errabundos, vagos y mendigos.
Sin embargo, desde el primer momento este movimiento estuvo
acompaado por un ethos de tipo preventivo individual, carac-
terstico de la moral calvinista del trabajo, que pretenda hacer
de los recluidos en dichos establecimientos, a travs de la correc-
cin, la oracin y el trabajo, ciudadanos decentes. Una evolucin
similar tiene tambin la historia de la pena de prisin en Espaa
(vanse ROLDAN BARBERO, Historia de la prisin; RIVERA BEIRAS, en La
crcel en el sistema penal; GARCA VALDS dir., Historia de la
prisin).
En los tiempo actuales, el rgimen penitenciario y los
mtodos de tratamiento de los reclusos h a n cambiado nota-
blemente. Los instrumentos tcnicos h a n sustituido a los
viejos mtodos de vigilancia y control, y las viejas moles
arquitectnicas de antiguas fortalezas y castillos h a n sido
sustituidas por otros tipos de edificios m s habitables y
funcionales. El status jurdico del preso se h a modificado
completamente en relacin con pocas anteriores. E n el tras-
fondo terico de las instituciones penitenciarias se le da
gran importancia a la idea de resocializacin del delincuen-
te. Cualquier Ley General Penitenciaria moderna contiene
una serie de preceptos que vinculan el sistema penitencia-
rio con esta meta, desde la configuracin del rgimen peni-
tenciario, hasta los preceptos relativos al tamao y capaci-
dad de los establecimientos penitenciarios y la creacin de
las J u n t a s de rgimen, pasando por el tratamiento y la
participacin del preso en su tratamiento y la configuracin
de u n plan para la reinsercin social (cfr. los arts. 3. g , 1 y
ss. y 59 y ss. de la Ley General Penitenciaria espaola de
1979). El moderno sistema penitenciario no prescinde, por
lo menos en teora y salvo algunas excepciones que veremos
despus, de la idea de resocializacin. Y ello se debe no slo
a que la simple custodia de las personas se opone a nues-
tros conceptos de humanidad y proporcionalidad, sino tam-
bin a que la creacin fctica de u n sistema de ejecucin de
las penas privativas de libertad exige, por lo menos, u n a
teora sobre el sentido que debe darse al tiempo que el
recluso debe estar en prisin. Quiz sea precisamente esta
falta de alternativa a la idea de resocializacin en los sis-
temas penitenciarios que la acogen expresamente como meta
lo que hace que, a pesar de las duras crticas que se h a n
241
formulado contra esta idea en los ltimos tiempos (vanse,
por ejemplo, MUOZ CONDE, Cuadernos de Poltica Criminal
1979; y E L MISMO, Derecho penal y control social), la praxis
siga oficialmente aferrada a este concepto como nico que
puede dar u n sentido positivo a la pena privativa de liber-
tad. Vemoslo, pues, con ms detenimiento.
1. Las crticas al c o n c e p t o d e resocializacin
a) Los problemas del concepto de resocializacin comien-
zan con la falta de acuerdo sobre la meta de la misma. De
los preceptos del Derecho penal material que regulan la
reincidencia como circunstancia agravante (art. 22,8- del
Cdigo penal espaol; pargrafo 48 del Cdigo penal ale-
mn) y que hacen depender de ella o de la habitualidad el
que se conceda la suspensin condicional de la pena de
prisin (cfr. arts. 81 y 87 Cp espaol; pargrafo 56,f Cp
alemn) o que sta pueda ser sustituida por otra pena (cfr.
arts. 88 y 94 Cp espaol) se desprende que lo que le inte-
resa al legislador es que el delincuente no vuelva a delin-
quir, es decir, que u n a vez que cumpla la pena no reincida,
porque, si lo hace, lo castigar con u n a pena ms grave y
ya no le conceder la posibilidad de no cumplir la pena
privativa de libertad a la que sea condenado o de sustituirla
por otra menos gravosa. Al Derecho penal no le interesan,
por tanto, las causas por las que el delincuente no vuelve a
delinquir, ni tampoco su curacin o cambio. Tampoco la
Ley General Penitenciaria se plantea esta cuestin, o, en
todo caso, no lo hace explcitamente. Las frmulas adopta-
das en numerosos preceptos que se refieren al tratamiento
en el rgimen penitenciario aluden, sin embargo, a que se
espera algo m s que el simple abstenerse de cometer deli-
tos. Responsabilidad social y reinsercin (social) son cri-
terios que atienden a cualidades y estados que estn situa-
dos en un estadio previo al del simple comportamiento legal
sin volver a delinquir.
Con mayor nitidez se ve el problema si se analizan las
posibilidades de regulacin del sistema penitenciario. E n este
punto las leyes penitenciarias son equiparables a las leyes
242
procesales. Como en stas, las leyes penitenciarias lo nico
que pueden hacer es ofrecer y asegurar el escenario en el
que se han de desarrollar los procesos esperados (en las
leyes procesales, la compresin escnica; en las penitencia-
rias, la resocializacin). Naturalmente, el Derecho peniten-
ciario quiere conseguir ms que la simple legalidad externa;
pretende la curacin y el cambio de la actitud que llev al
sujeto a delinquir. Pero slo puede asegurar las condiciones
de posibilidad bajo las que probablemente pueda conseguirse
la curacin y garantizar al necesitado de tratamiento que
no va a ser sometido a intervenciones desproporcionadas.
De todo esto se deduce, al mismo tiempo, que difcilmente
se puede ofrecer un conocimiento fiable sobre el xito de la
resocializacin.
Pero un concepto de resocializacin tan escasamente
ambicioso no puede satisfacer plenamente la idea preventi-
va especial. Si tras su estancia en la crcel, el condenado no
cambia realmente la actitud que lo llev a delinquir, lo ms
probable es que cuando vuelva a la vida en libertad y se
encuentre en las mismas condiciones vuelva a delinquir.
EXCURSO: Reincidencia y resocializacin
Las cifras de reincidencia, que se dan generalmente en un
porcentaje que vara segn el tipo de delito y de autor, pero
que al cabo de los cinco aos de la excarcelacin se da en ms
de la mitad de los que ya han cumplido una pena privativa de
libertad (vanse REDONDO/ FUNES/ LUQUE, Justicia Penal; REDONDO/ LUQUE,
en Estudios de Criminologa II), desautorizan, en parte, el con-
cepto de resocializacin, entendido como el simple no volver a
delinquir. Pues habr que reconocer que si una buena parte de
los que ya han cumplido una pena privativa de libertad y, por
ello, deberan estar ya resocializados, en el fondo no lo estaban
y, por eso, vuelven a delinquir, ello se debe a que la pena de
prisin no ha conseguido finalmente sus objetivos resocializadores.
De todas formas, este argumento no es un argumento definitivo
contra la idea de resocializacin. Por una parte, porque, como
ya hemos visto en el captulo donde nos ocupbamos del valor
de las estadsticas criminales, lo nico que a travs de estas
estadsticas se conoce es la criminalidad registrada oficialmente y
condenada. Pero la cifra negra sigue siendo una incgnita; sobre
la criminalidad real slo se pueden hacer suposiciones. Por otra
parte, el experimento y la comprobacin de si la reincidencia se
debe verdaderamente a un fracaso del sistema penitenciario como
243
instrumento de resocializacin tropiezan siempre con un proble-
ma fundamental: no se pueden aislar todas las variantes
intervinientes en el proceso de resocializacin o de no
resocializacin; no se puede saber, por ejemplo, qu hubiera
ocurrido si en lugar de la prisin se hubiera intentado la correc-
cin del delincuente con otro tipo de sancin penal no privativa
de libertad; pero incluso cuando se sustituye, en determinados
casos, la pena privativa de libertad por otro tipo de reaccin,
hay todava muchos factores que pueden cooperar productiva-
mente a que el condenado no vuelva a delinquir. En todo caso,
una cosa es segura: las cifras de reincidencia son menores en los
que han sido condenados a una pena privativa de libertad infe-
rior a uno o dos aos y obtuvieron el beneficio de la suspensin
de la misma, que entre los que tuvieron que cumplirla efectiva-
mente. Claro que ello tambin se puede deber a otros factores
distintos a los efectos que en el condenado haya podido tener
el cumplimiento efectivo de la privacin de libertad (vase infra),
pero habr que convenir, de todos modos, en que las cifras de
reincidencia de los ex(reclusos no demuestran precisamente las
excelencias resocializadoras del sistema penitenciario (vase al
respecto BERGALLI, La recada en el delito). A pesar de ello, las
modernas tendencias apuestan por un incremento de la pena de
prisin para los reincidentes, buscando ms su inocuizacin o
incapacitation que su resocializacin (vase infra, Excurso).
En realidad, en el expediente del caso Michael S. (cfr. supra,
captulo IV) y en el de otras muchas personas que antes de pasar
a una institucin penitenciaria han sido ya objeto de otro tipo
de intervencin penal no privativa de libertad, se puede obser-
var que el escaso resultado o b t e n i d o con los esfuerzos
resocializadores desplegados no es siempre achacable al sistema
penitenciario. As, por ejemplo, de Michael se ocuparon de for-
ma privada la seora O y quiz tambin la seora T, la asistenta
social, un funcionario de la Oficina Municipal para la Juventud,
la Asociacin para la Proteccin de Aprendices y probablemente
tambin otras personas, que en el expediente slo marginalmente
son citadas o no lo son en absoluto. Sobre el resultado obtenido
con dichos esfuerzos apenas se puede decir nada. No slo por-
que se realizaron descoordinadamente y porque se llevaron a
cabo en parte por personas no cualificadas y mal orientadas*, sino
tambin, sobre todo, porque no se puede hacer la experiencia
contraria (qu hubiera ocurrido si no se hubiesen producido esas
intervenciones?) y porque se ignoran dos cosas importantes: qu
efecto tuvieron esas intervenciones en Michael y qu relacin
tuvieron con su comportamiento posterior.
En todo caso, es evidente que sobre el concepto de
resocializacin gravita pesadamente el hecho de no poder
aportar resultados mensurables sobre el efecto resocializador
244
de las penas privativas de libertad, o que los que aporta
demuestran precisamente el fracaso de la misma. En una
cultura jurdica orientada output queda muy malparada una
institucin que, precisamente, utiliza como lema los efectos
comprobables empricamente (en este caso los efectos
resocializadores de la prisin), y que, luego, no puede justi-
ficar con limpieza metdica estos efectos. En Derecho penal
la situacin se agudiza, ya que la necesidad de buscar una
justificacin aumenta con las graves cargas que el fin de la
pena impone al condenado para conseguir los efectos por
ella propagados. Tambin esta falta de base emprica segu-
ra dificulta la polmica sobre el concepto de tratamiento, su
consistencia y las posibilidades de relacionar entre s las
concretas aportaciones a esta discusin. Actualmente se
ofrece la siguiente imagen: la crtica al Derecho penal co-
mienza precisamente con la crtica a la idea de resocia-
lizacin, contra la que actualmente se dirigen ataques que
apenas se pueden contestar. Los partidarios de un Derecho
penal resocializador se retiran a un segundo plano;
comprensiblemente, no insisten tanto en los efectos tera-
puticos de la pena privativa de libertad, como en el hecho
de que el concepto de resocializacin est sometido a unos
lmites, o que, en lugar de como una carga para el recluso,
debe y puede desarrollarse como una especie de terapia
social emancipadora (cfr. infra), que no slo le ayude a
llevar una vida sin delitos cuando vuelva a estar en liber-
tad, sino tambin a revolver los problemas que lo llevaron
a delinquir.
Generalmente, existe unanimidad en que deben buscarse
alternativas a las penas privativas de libertad, y ello funda-
mentalmente porque casi todo el mundo est de acuerdo en
que las penas privativas de libertad, incluso las ejecutadas
con todas las g a r a n t a s de los mejores programas
resocializadores, estigmatizan y desocializan. No slo sirven
para encerrar al recluso en un espacio determinado, sino
tambin para aislarlo socialmente. Es, desde luego, muy
difcil educar para la libertad a travs de la privacin de
libertad. Al recluso, al que se le priva prcticamente du-
rante el tiempo de cumplimiento de la pena de los contactos
ntimos y sociales, se le coloca en un ambiente que le man-
245
tiene separado de los problemas en los que ha fracasado
fuera del establecimiento penitenciario (crendole adems
nuevos problemas); olvida las tcnicas sociales de relacin y
de afirmacin ante los dems (y aprende otras distintas). Es
lo que el penitenciarista CLEMMER (The prison community)
respecto a la forma de vida en prisin llam prisonizacin,
y el socilogo GOFFMAN (Internados) respecto a las formas de
vida en los manicomios y en otros centros totales de convi-
vencia obligatoria y similar limitacin de libertad llam
enculturacin; es decir, el proceso de adaptacin a las for-
mas de vida, usos y costumbres vigentes en el centro de
internamiento donde se convive obligatoriamente en condi-
ciones de privacin de libertad. As, por ejemplo, en el sis-
tema penitenciario el recluso adopta durante su estancia en
prisin un nuevo lenguaje (argot o jerga carcelaria), desa-
rrolla nuevos hbitos en el comer, vestir y dormir, acepta
un papel secundario o, por el contrario, se convierte en el
lder de los dems reclusos, establece nuevas amistades y
determinadas formas de relacin, distintas segn se trate
de relacionarse con los otros reclusos o con los funcionarios.
Este aprendizaje de una nueva vida es ms o menos rpido,
ms o menos efectivo, segn el tiempo que el sujeto est en
la crcel, el tipo de actividad que realice en ella, su perso-
nalidad y sus relaciones con el mundo exterior, pero, en
todo caso, se puede decir de un modo general que es contra-
producente para preparar al recluso para la vida en liber-
tad.
Tampoco las condiciones materiales de vida en la prisin
son las ms idneas para que el recluso se sienta como un
ser humano. El hacinamiento en las crceles ha sido siem-
pre una de sus peores lacras y ahora es adems la lgica
consecuencia del aumento en la aplicacin de la pena de
prisin. Segn las estadsticas, en Espaa la cuota de ocu-
pacin es de 130, es decir, de 30 reclusos ms que la cifra
de referencia, 100; una de las cifras ms altas de Europa.
Claro que todava es mucho peor la situacin en otros pa-
ses, como Brasil o Venezuela, en los que el hacinamiento
provoca continuas protestas y revueltas entre los reclusos.
Ello produce adems, como es lgico, problemas de salud,
de higiene, de falta de intimidad, promiscuidad homosexual,
246 247

etc. El nmero de seroportadores del SIDA es notoriamente resocializar al delincuente, es decir, de integrarlo en una
superior al existente en la sociedad en libertad. Tambin la sociedad en s misma crimingena, sin modificar las causas
cuota de suicidios, autolesiones y consumo de drogas es exgenas que lo llevaron al delito. La resocializacin supone
superior al que se da en la vida en libertad. La alimenta- un proceso de interaccin y comunicacin entre el individuo
cin, las reas de esparcimiento, las condiciones climticas y la sociedad que no puede ser determinado unilateralmente,
de las celdas, etc., tampoco ofrecen las condiciones mnimas ni por el individuo, ni por la sociedad. El individuo no puede,
de bienestar. en efecto, determinar unilateralmente un proceso de
interaccin social, porque por la propia naturaleza de sus
Y todo esto produce malestar, incomodidad y, en general,
condicionamientos sociales est obligado al intercambio y a
un ambiente poco propicio para la resocializacin. En la
la comunicacin con sus semejantes, es decir, a la conviven-
crcel, el interno generalmente no slo no aprende a vivir
cia. Pero tampoco las normas sociales pueden determinar
como requiere la vida social en libertad, sino que, por el
unilateralmente el proceso interactivo sin contar con la
contrario, aprende una forma de vida distinta, y muchas
voluntad del individuo afectado por este proceso, porque las
veces prosigue y aun perfecciona su carrera criminal a tra-
normas sociales no son algo inmutable y permanente, sino
vs del contacto y del aprendizaje con otros reclusos. Es
el resultado de una correlacin de fuerzas sometidas a in-
verdad que la crcel cambia al delincuente, pero general-
fluencias mutables. En otras palabras: resocializar al delin-
mente lo hace para peor. No le ensea valores positivos,
cuente, sin cuestionar al mismo tiempo el conjunto social
sino negativos para la vida en libertad. Por eso, no es ex-
normativo al que se le pretende incorporar, significa pura y
trao que al final de su estancia en la crcel salga de ella
simplemente aceptar como perfecto el orden social vigente,
muchas veces peor que cuando entr, desocializado y estig-
sin cuestionar ninguna de sus estructuras, ni siquiera aqu-
matizado, incapaz de llevar en libertad una vida sin delitos;
llas ms directamente relacionadas con el delito cometido.
en un mundo que, fuera de los muros de la prisin, ha
Pero en toda sociedad, por hermtica y monoltica que
seguido evolucionando conforme a sus propias leyes y que,
sea, coexisten diversos conjuntos normativos, distintos siste-
en lugar de abrirle los brazos y darle una oportunidad para
mas de valores y distintas concepciones del mundo. Y esta
rehacer su vida, mira al ex-recluso con recelo, cuando no
diversidad, an ms evidente en una sociedad pluralista y
con clara desconfianza respecto a lo que vaya a hacer en el
democrtica, produce inevitablemente conflictos cuando se
futuro. Ciertamente, las leyes penitenciarias ms avanza-
contraponen los distintos sistemas. La tarea democrtica
das y la praxis de los concretos centros penitenciarios pro-
consiste precisamente en conseguir un sistema de conviven-
curan de diversas formas facilitar el paso a la libertad,
cia en el que se d una cierta identidad entre los que crean
potenciando la paulatina vuelta a la misma con los permi-
las normas y sus destinatarios. La resocializacin perfecta o
sos penitenciarios y el rgimen de semilibertad de los siste-
ideal, entendida no slo como abstencin de cometer delitos
mas abiertos antes de conceder la libertad condicional y
en el futuro, sino como asuncin de las normas fundamen-
posteriormente, la definitiva, pero evidentemente esto no es
tales que regulan la convivencia, slo es posible cuando el
suficiente para conseguir la plena reinsercin social del que
individuo a resocializar y el encargado de resocializarlo tie-
acaba de salir de un centro penitenciario despus de haber-
nen o aceptan el mismo fundamento moral que la norma
se pasado en l un buen nmero de aos.
social de referencia. Una resocializacin sin esa coincidencia
bsica es puro sometimiento, dominio de unos sobre otros y
b) A todos estos problemas inherentes a la pena de pri- una grave lesin de la autonoma individual (MUOZ CONDE,
sin, y en cierto modo por eso mismo inevitables, hay que Cuadernos de Poltica Criminal 1979).
aadir los problemas ideolgicos que plantea el hecho de
248
c) Si a todos estos datos se aade que el sistema peniten-
ciario slo puede cambiar cuestiones marginales de la vida
o actitudes de la personalidad del recluso, pero no la estruc-
tura social, ni los problemas de socializacin que lo han
llevado a delinquir, la crtica al mismo, como institucin
que ms que prevenir o solucionar la criminalidad la provo-
ca, produciendo nuevos conflictos (o los antiguos nuevamen-
te), parece incontestable. Para esta teora crtica, defendida
por los partidarios del abolicionismo y por los ms destaca-
dos representantes de la Criminologa crtica (vase supra,
captulo VI), toda sociedad dividida en estratos o clases
es decir, cualquier sociedad moderna tiene que distribuir
en la jerarqua social las posiciones inferiores y mantener y
controlar a los que estn situados en esas posiciones inferio-
res. El sistema penitenciario es la institucin que se utiliza
para llevar a cabo esta tarea: aisla al recluso del mundo
exterior y lo neutraliza social (y polticamente). El sistema
penitenciario es, como deca FOUCAULT (Vigilar y castigar),
un sistema de control y vigilancia total que garantiza, ade-
ms, que la poblacin marginal de los reclusos sea numri-
camente pequea, confirmando prcticamente a las mismas
personas en su actitud criminal y vinculndolas entre s,
separndolas del resto que no delinque. Esta ltima aporta-
cin del sistema penitenciario vendra, adems, completada
por la actividad selectiva de las instancias de control social
formal que, como ya sealbamos en el captulo VT como
principal aportacin de la tesis del labelling approach, del
gran nmero de delincuentes existente, slo filtra aqullos
que pertenecen a los grupos marginados, a los trabajadores
no cualificados, a los emigrantes ilegales y a los parados, a
buen nmero de los cuales enva a la crcel, como forma de
control y de estabilizacin del mercado de trabajo.
Esta tesis fue ya mantenida por RUSCHE y KIRCHEIMER, en su
trabajo de los aos 30, Punishment and Social Structure, y segui-
da ms recientemente por MELOSSI/ PAVARINI en su obra Carcere e
fabrica (versin espaola con el ttulo Crcel y fbrica) y WACQUANT,
Las crceles de la miseria; sobre estas tesis y la tesis de FOUCAULT,
vase GARLAND, David, Punishment and modern society, pp. 83 ss.;
cfr. tambin infra, Excurso: Incapacitaron.
249
B. LA T E R A P I A S O C I A L E M A N C I P A D O R A
COMO ALTERNATIVA AL C O N C E P T O D E
RESOCIALIZACIN
Las crticas a la idea de resocializacin no se dirigen slo
contra la resocializacin como tal, sino tambin contra el
medio empleado para conseguirla: el tratamiento penitencia-
rio. El art. 59 de la Ley General Penitenciaria espaola
define el tratamiento como el conjunto de actividades di-
rectamente dirigidas a la consecucin de la reeducacin y
reinsercin social de los penados. Casi todas las leyes pe-
nitenciarias modernas, y no slo la espaola o la alemana,
participan de una creencia casi mtica en la idea de trata-
miento del recluso durante su estancia en prisin. Sin
embargo, contra ella tambin se han dirigido severas crti-
cas que deben ser tenidas en cuenta para entender mejor la
actual problemtica del sistema penitenciario. A las razones
ya anteriormente sealadas de las difciles condiciones de
vida en una prisin, el hacinamiento y los efectos negativos
de la prisonizacin, se aaden las objeciones ideolgicas de
que el tratamiento puede constituir una manipulacin del
recluso, que se le trate como a un conejillo de Indias o se
le apliquen medidas teraputicas que vayan contra su dig-
nidad y, lo que es peor, que se le impongan obligatoriamen-
te, aunque sea de forma encubierta, al prometrsele deter-
minados beneficios, incluso la liberacin si se somete al
tratamiento, y lo contrario si no se somete a l.
Imagnese a un delincuente sexual al que se le ofrece la puesta
en libertad anticipada a cambio de que se someta a una este-
rilizacin o castracin qumica; o que se considere como una
medida de tratamiento que asista a los servicios de una deter-
minada religin o colabore con los funcionarios delatando a los
compaeros que han participado en un motn. La posibilidad de
convertir al recluso a travs del tratamiento en una naranja
mecnica es algo ms que el ttulo de la conocida novela de A.
Burgess.
La mayora de los penitenciaristas intentan evitar estas
objeciones contestando que el tratamiento en ningn caso
debe ser obligatorio, sino voluntario, y que precisamente en
ello radica la base de su xito. Y efectivamente la Ley
250
General Penitenciaria espaola no habla del tratamiento
como un deber, y todo lo ms llega a decir en los arts. 4,2
y 61,1 que se procurar fomentar la colaboracin del recluso
en el tratamiento; pero, como dice BERGALLI (Readaptacin
social, p. 67) si el trmino voluntario se define con referen-
cia a derechos fundamentales, el asentimiento debe ser to-
talmente espontneo, ya que una simple aceptacin no es
suficiente... Es prcticamente muy difcil fijar el lmite exacto
entre una coaccin clara y una coercin ilcita de la volun-
tad.
A pesar de estas objeciones, hay quienes creen todava
que se puede dar un sentido positivo a la pena de prisin
si se utilizan medios adecuados de tratamiento del recluso.
Esta es la opinin mantenida por algunos autores en la
doctrina alemana (HAFFKE, STRATENWERTH) a mediados de los
aos setenta, que intentaron impulsar el concepto de trata-
miento combinndolo con la idea de un sistema penitencia-
rio humanitario. Es lo que se ha dado en llamar terapia
social emancipadora. Este concepto tropieza, sin embargo,
con una extendida actitud de escepticismo y reserva, y ello
es comprensible, ya que, frente a las tareas puramente de
custodia del sistema penitenciario y al tradicional convenci-
miento de que el sistema penitenciario en primera lnea
constituye un mal y un sometimiento a un poder, opone
conceptos como emancipacin, autonoma, utopa concreta y
habla de la pretensin que en un Estado social tiene el
delincuente de que se le preste ayuda para mitigar una
situacin vital opresora.
Todava es pronto para predecir el futuro de tal concepto.
Este futuro depende de muchas variables sociales y polti-
cas y con el transcurso del tiempo quiz se atenen los
sentimientos de rechazo que han mostrado hacia tales ideas
algunos penalistas y criminlogos. Pero, ya en el momento
actual y desde el prisma de la prevencin individual y de
sus posibilidades, se puede reconocer que el concepto de
terapia social emancipadora es, desde luego, la consecuen-
te continuacin de las concepciones teraputicas de tipo
preventivo individual, pero liberado de sus amarras tradi-
cionales. No supone tanto un tratamiento penitenciario pro-
piamente dicho, como un tratamiento de los problemas arrai-
251
gados durante toda la vida que llevaron al recluso a delin-
quir, y siempre contando para ello con su participacin en
libertad, en autonoma. E n el actual sistema penitenciario
generalmente slo se puede esperar en las sesiones de tra-
tamiento (psicoteraputico o pedaggico) la presencia fsica;
la cooperacin activa o la participacin autnoma del some-
tido a tratamiento son raras excepciones. Tampoco las con-
diciones externas del trabajo teraputico penitenciario son
adecuadas. El concepto de terapia social emancipadora
insiste, sobre todo, en la autonoma del sometido a trata-
miento, es decir, en su libre decisin para aceptar, conti-
nuar y conformar la terapia, pues, de no darse estas condi-
ciones, estaran fundadas las clsicas objeciones que ya for-
mularon los partidarios de la teora retribucionista de la
pena: que el tratamiento es ms bien condicionamiento de
la conducta, ms un amaestramiento que u n a ayuda para
los problemas humanos. Esta es la objecin tica que siem-
pre se ha formulado contra el tratamiento en situacin de
no libertad y sometimiento. La objecin prctica se basa en
que el tratamiento se aplica desde fuera, permanece en la
superficie e inmediatamente desaparece, apenas el mundo
circundante del ex-recluso produce de nuevo los mismos
esquemas de conducta que le fueron modificados en el clima
neutralizado del sistema penitenciario.
Los argumentos esgrimidos por los partidarios de la te-
rapia social emancipadora pueden ser tambin utilizados
por los crticos del concepto de tratamiento y llevar a u n a
contrarreforma; pues, en el fondo, vienen a demostrar que
un concepto de tratamiento en el sistema penitenciario no
slo tiene unos lmites, sino que precisamente por eso puede
llegar a ser peligroso. Pero el concepto de terapia social
emancipadora, corrrectamente entendido, no quiere renun-
ciar al concepto de tratamiento. La denuncia de falta de
autonoma del sometido a tratamiento penitenciario y de
ausencia de situaciones teraputicas emancipadoras no debe
llevar a renunciar al concepto de tratamiento, sino a produ-
cir ms autonoma y emancipacin del recluso; no a retro-
ceder a un sistema penitenciario que no necesita de esa
autonoma emancipadora, porque sta no pertenece a su
horizonte, sino a avanzar en un entendimiento preventivo
252
individual de la pena, que busca la prevencin del delito
haciendo que el que lo cometi, cuando salga de la prisin
despus de cumplir su condena, no vuelva a delinquir.
En los momentos actuales, de aumento vertiginoso de la
pena de prisin y de absoluta crisis del concepto de
resocializacin como meta de la misma, se puede decir que
la terapia social emancipadora en el sistema penitenciario
no es ms que una utopa concreta, en el sentido en que pacidad para ser generalizados, porque precisamente es en
emplea esta expresin el filsofo Ernst BLOCH; es decir, una
utopa que sirve para inspirar e iluminar la meta ideal de
todos los intentos reformistas y sobre la que se pueda dis-
cutir si los pasos concretos que se den en pro de esa refor-
ma van encaminados correctamente. Su realizacin supon-
dra cambios fundamentales en el actual sistema peniten-
ciario y, al mismo tiempo, tambin un cambio fundamental
en la actitud de la sociedad hacia los delincuentes. Con un
concepto de tratamiento concebido como terapia social
emancipadora, la funcin puramente custodial del sistema
penitenciario, a la que le dedicaremos infra un Excurso en
el captulo siguiente, debera, por lo menos, pasar a un
segundo plano y dejar sitio a los fines teraputicos; la pena
debera perder progresivamente su carcter de mal y apa-
recer como ayuda e incluso como oportunidad para el reclu-
so; el recluso, una vez que entra en prisin, independiente-
mente del delito que haya cometido, debe ser considerado
sobre todo como una especie de paciente que debe consentir
tambin en el curso y continuacin del tratamiento, mien-
tras que el terapeuta, por su parte, debe estimular su inte-
ligencia y participacin.
No se puede decir que estas ideas (en sentido abstracto)
sean utpicas, que estn ms en la mente de los defensores
del tratamiento penitenciario que en el corazn de la gente
que elige al legislador que hace las leyes penitenciarias,
pero debe reconocerse, desde luego, que estn muy lejos de
la actual realidad penitenciaria y de determinadas tenden-
cias que dominan en estos momentos el panorama cientfico
penitenciario (vase infra captulo siguiente, Excurso). Por
otra parte, tampoco se puede llevar el concepto de terapia
social emancipadora a un extremo absurdo, extendindolo
a todo el sistema penitenciario y creyendo que debe aplicar-
253
se por igual a todo tipo de reclusos y en todo tipo de situa-
ciones. Lo que la praxis penitenciaria debe hacer es experi-
mentar selectivamente, es decir, recoger, en algunos pocos
casos o situaciones seleccionadas, experiencias que luego
hagan posible la discusin sobre su ampliacin a otros su-
puestos. El sistema penitenciario debera ser un sector en el
que se practicaran nuevos modelos y se investigara su ca-
el sistema penitenciario donde, por haber un mayor compo-
nente humano que en otras instituciones penales, se pueden
y se deben lograr mayores espacios de humanidad y racio-
nalidad. Aunque el Derecho penal est ms prximo al
profano que, por ejemplo, el Derecho administrativo o el
Derecho mercantil, la poltica que lo inspira sigue siendo
para la mayora de los ciudadanos algo oscuro y difcilmen-
te controlable. Y en lo que se refiere a los directamente
afectados por el Derecho penal, es decir, los condenados,
stos no tienen capacidad poltica. A diferencia de lo que
sucede con el trabajador en el Derecho del trabajo, o con el
arrendatario en materia de arrendamientos o incluso con
los participantes en el trfico automovilstico, los condena-
dos penalmente a una pena de prisin no consiguen hacer
prevalecer sus intereses en la discusin pblica, e incluso
cuando lo hacen o lo intentan hacer, sus manifestaciones de
protestas, motines, huelgas de hambre, etc., son reprimidas
o, en todo caso, tienen un tratamiento, jurdico y meditico,
distinto al que tienen las mismas manifestaciones en otros
mbitos de la vida y del Derecho.
La parcela poltica del Derecho penal est dominada,
mucho ms claramente que otros sectores jurdicos, por tres
tipos de fuerza: por los burcratas, por los juristas y por los
moralistas, es decir, por una casta relativamente homog-
nea de funcionarios (por ejemplo, burocracia ministerial);
por unos profesionales que, por sus conocimientos y reputa-
cin social, pueden influir en la legislacin (por ejemplo, los
profesores de Derecho penal); y por instituciones o grupos
que, a travs del Derecho penal, intentan asegurar determi-
nadas normas que pertenecen a su propia autoconciencia y
a su propio rango social (por ejemplo, las Iglesias y las
confesiones o grupos religiosos). Es difcil que el concepto de
254
terapia social emancipadora como finalidad principal del
sistema penitenciario se imponga si estas tres instituciones
o grupos no se ponen de acuerdo o no estn de acuerdo con
l. La ciencia poltica y la teora de la democracia tienen
que analizar este fenmeno crticamente y procurar modifi-
carlo. De todos modos, la terapia social emancipadora
presenta ms oportunidades que peligros. El hecho de que
la parcela poltica del Derecho penal sea todava en buena
parte socialmente una parcela oscura hace posible que los
expertos puedan impulsar con prudencia, relativamente li-
bres de la zozobra moralista de la opinin pblica, la
humanizacin del sistema penitenciario; pero ello slo es
posible en la medida en que los polticos, presionados por
sus electores y la opinin pblica, y la prensa sensaciona-
lista (en materia penal casi toda merece este calificativo) no
lleven a cabo entre tanto, como sucede casi siempre que se
produce un caso criminal brutal (secuestro, violacin y ase-
sinato de nios, atentados terroristas, etc.), su particular
poltica penal, contraria a cualquier intento reformador
mnimamente humanitario del sistema penitenciario, denun-
ciando las puestas en libertad anticipadas o la reduccin de
la duracin de las penas que en su da fueron impuestas, o
los, en su opinin, excesivos permisos penitenciarios de salida
de fin de semana, o calificando los establecimientos peniten-
ciarios ms avanzados en tcnicas y experiencias resocia-
lizadoras como hoteles de cinco estrellas para asesinos,
que no deben pagarse con el dinero de los contribuyentes.
Hoy por hoy ste es el principal obstculo para una confi-
guracin resocializadora de la principal reaccin social, cua-
litativa y cuantitativamente hablando, que existe en los
sistemas penales modernos, la prisin.
Sobre otras posibles concepciones de la resocializacin y del
tratamiento penitenciario, vase GARCA-PABLOS DE MOLINA, Tratado,
2a ed., pp. 940 ss. y 955 ss. Sobre el tratamiento a travs de las
medidas de seguridad, cfr. infra captulo siguiente.
255
C. LA ANTINOMIA D E L O S F I N E S D E LA
PENA Y SU REPERCUSIN EN EL MBITO
PENITENCIARIO
En todo caso, aun admitiendo que en el sistema peniten-
ciario se pueda conseguir la resocializacin y/o llevar a cabo
algn programa de tratamiento del tipo que sea, ello cons-
titucionalmente slo ser posible dentro de lmites estricta-
mente marcados, en principio, por el legislador en la corres-
pondiente conminacin penal del tipo delictivo de que se
trate y finalmente determinados por el Tribunal o el Juez
en el momento de la medicin de la pena; fuera de estos
lmites hay que aceptar, por tanto, el riesgo de que fracase
este fin de la pena. En este argumento se apoya la llamada
antinomia de los fines de la pena, expresin con la que se
quiere expresar que los diferentes fines de la pena no slo
persiguen cosas distintas e incluso contradictorias, sino que
tambin proceden de mundos distintos y descansan en pre-
supuestos diversos; lo que, en definitiva, plantea conflictos
en el sistema penitenciario prcticamente insolubles.
Por antinomia de los fines de la pena se pueden enten-
der diversas cosas. As, por ejemplo, ante un mismo hecho,
un crimen pasional (A, tras estrangular a su esposa en un
ataque de celos, se entrega a la polica), la respuesta o
reaccin punitiva, con un mismo marco penal, digamos de
diez a quince aos de prisin, puede depender, por lo menos
en teora, de la concepcin ideolgica que se tenga del De-
recho penal, retributiva o preventiva, y dentro de sta, pre-
ventiva general o preventiva especial. Con una concepcin
puramente retributiva y preventiva general (cfr. infra cap-
tulo XI), pero sobre todo atendiendo a la importancia del
bien jurdico conculcado (la vida de un ser humano) ,y la
actual actitud de rechazo que provocan estos hechos de vio-
lencia contra la mujer en la pareja (vase supra captulo
VII), es probable que la pena no sea inferior a seis u ocho
aos, aun apreciando el estado de perturbacin emocional
que pudo tener el autor del crimen en el momento de su
comisin. Sin embargo, es probable tambin que ese hecho
sea un hecho aislado en la vida del sujeto y que ste, aun
quedando en libertad al poco tiempo, no vuelva a cometerlo;
256
su comportamiento en prisin ser irreprochable, sus posi-
bilidades de resocializacin, por tanto, muy grandes. Cun-
to tiempo de esos seis u ocho aos a los que ha sido conde-
nado debe estar en prisin?
En este caso vemos con claridad lo que se quiere decir
cuando se habla de antinomia de la teora de los fines de la
pena y lo difcil que es llegar a un punto de equilibrio o de
encuentro entre ellos cuando las soluciones a las que puede
llegarse varan segn se analice el caso desde el punto de
vista de una u otra concepcin de la teora de la pena. El
problema actual del Derecho penal se encuentra en el con-
flicto existente en su seno entre prevencin general y pre-
vencin especial. Este conflicto se refleja en todas sus ins-
tituciones, pero donde se revela de un modo particularmen-
te grave es en el sistema penitenciario. En este mbito, las
penas impuestas legal y judicialmente conforme a esquemas
primordialmente preventivos generales y retributivos pue-
den ser, desde el punto de vista preventivo especial, o de-
masiado cortas (a), o demasiado largas (b).
a) La duracin de la pena puede ser para un tratamiento
del recluso desproporcionadamente corta. Sucede esto, por
ejemplo, con los delincuentes habituales de delitos de es-
casa gravedad, como hurtos o pequeas estafas, con proble-
mas de adaptacin social, drogadiccin, etc. En estos casos,
por regla general el tiempo de duracin de la pena, exigido
por la retribucin y limitado por el principio de proporcio-
nalidad, no es suficiente para llevar a cabo un tratamiento
que reinserte socialmente al sujeto.
b) Tambin puede ocurrir que la duracin de la pena sea
demasiado larga desde el punto de vista del tratamiento y
la reinsercin social del recluso. Esto puede deberse a que
los lmites mnimos del marco penal del respectivo delito
impidan que el Juez pueda imponer una pena inferior,
aunque el delincuente no necesite ser resocializado o pueda
ser tratado en el mbito penitenciario en menos tiempo del
que tiene que durar la pena que se le ha impuesto. El
sistema penitenciario, orientado hacia el tratamiento, se
perturba si el recluso tiene que estar en la crcel perdiendo
257
el tiempo (o una parte de ese tiempo), una vez que est ya
plenamente reinsertado. Es evidente que estas circunstan-
cias por lo menos pueden poner gravemente en peligro el
xito del tratamiento.
Como ya hemos dicho en relacin con la proporcionalidad
de las consecuencias jurdico-penales (supra, introduccin a
esta Segunda Parte), est fuera de discusin que el inters
resocializador no puede ir ms all de lo que permite el
lmite mximo del marco penal; y ello no slo en lo que se
refiere a las penas propiamente dichas, sino tambin en
relacin con las medidas de seguridad, que conforme a lo
que dispone expresamente el art. 6,2 del Cdigo penal espa-
ol no pueden resultar ni ms gravosas ni de mayor dura-
cin que la pena abstractamente aplicable al hecho cometi-
do. Si se admitiera lo contrario, y se permitiera que slo
en aras del tratamiento y la resocializacin del delincuente
se pudiera mantener a ste el tiempo que fuese necesario
para ello, se llegara a un Derecho penal totalitario, que
absorbera toda la vida del delincuente para aplicarle tcni-
cas profesionales de adaptacin, lo que sera contrario a los
ms elementales derechos fundamentales. Por eso, el Juez
tiene que oponer firmemente la idea de proporcin a cual-
quier intervencin o ensayo de carcter cientfico que, con el
pretexto de ayudar al delincuente, aumente, incluso por poco
tiempo, el tiempo de duracin de la pena. Si el delincuente
se quiere someter voluntariamente a un tratamiento, puede
hacerlo, pero sta es una tarea que corresponde al Derecho
social. La misin del Derecho penal es, desde el punto de
vista preventivo-general, ante todo, proteger a la sociedad,
y desde el punto de vista preventivo especial, la reinsercin
social del delincuente; pero, en todo caso, conforme a los
parmetros del Estado de Derecho y de una concepcin
democrtica del mismo, tambin lo es limitar el poder 'pu-
nitivo del Estado y no permitir excesivas intromisiones en
los derechos del condenado, aunque stas se realicen con la
mejor intencin teraputica.
Pero las antinomias entre la proporcionalidad de la in-
tervencin y el inters resocializador no slo pueden darse
por razones temporales, sino tambin por discrepancias res-
pecto a la intensidad de la intervencin. As, por ejemplo,
258
puede suceder que el recluso que no puede permanecer en
prisin ms tiempo del que sea proporcional, pueda, sin
embargo, ser sometido a un tratamiento desproporcionado y
excesivamente radical que le cambie su personalidad. Pre-
cisamente en este punto se encierran los ms difciles pro-
blemas prcticos que plantea el tratamiento penitenciario.
Un sistema penitenciario concebido de un modo puramente
retributivo es, para la racionalidad de nuestra cultura jur-
dica, absurdo e inhumano, porque el recluso tiene que en-
tregar su tiempo sin recibir del Estado que lo castiga una
respuesta concreta a su hecho, sintiendo la pena slo como
un mal y no como una ayuda. Esto es cierto. Pero tam-
bin hay que reconocer que un sistema penitenciario de este
tipo incomoda menos al recluso que el que a toda costa
pretende su tratamiento. Mientras que el sistema peniten-
ciario retributivo, strictu sensu, slo incide en el cuerpo del
recluso, el sistema penitenciario abocado al tratamiento
busca, siguiendo la expresin de FOUCAULT (Vigilar y casti-
gar), incidir tambin en su alma. El tratamiento penitencia-
rio completa el tiempo vaco del recluso con tcnicas de
adaptacin normativa, pretende cambiar su personalidad.
Desde el punto de vista del principio de proporcionalidad,
esto es problemtico y tiene que someterse en concreto a
lmites jurdicos. Precisamente el hecho de que el concepto
de tratamiento apenas puede afirmar xitos mensurables,
exige precaucin y reserva ante las tcnicas de interven-
cin.
En realidad, hoy por hoy no se puede decir que este
problema est resuelto en el Derecho penitenciario. Por un
lado, porque el concepto de tratamiento es todava demasia-
do reciente y durante mucho tiempo ha sido excesivamente
mitificado. Por otro, porque no se puede admitir como tra-
tamiento sin ms cualquier medida teraputica, incluso
aqullas que lesionan derechos fundamentales, como pue-
den ser la castracin, la experimentacin farmacolgica y
similares. En este apartado es preciso que se desarrollen,
paralelamente a las tcnicas profesionales, los lmites y las
dudas jurdicas para proteger al recluso ante intervenciones
excesivas, por bienintencionadas que stas sean.
259
Una cosa es, en todo caso, segura: los lmites, mximo y
mnimo, de la pena de prisin, fijados legal y judicialmente,
pueden ser contrarios al concepto de resocializacin. Sus
bases son la retribucin del hecho y la prevencin general
y, por tanto, una mayor gravedad del acto injusto y una
mayor irritacin de la conciencia normativa general reque-
rirn siempre, independientemente de los criterios de pre-
vencin especial, una pena grave, una reaccin especialmen-
te enrgica del Estado. Esto se ve claramente en los marcos
penales fijados con antelacin por el legislador en los tipos
penales, donde se establecen unos lmites mnimos y mxi-
mos de duracin de la pena que reflejan, en principio, el
valor que el legislador penal concede al bien jurdico
conculcado en ese delito. As, por ejemplo, cuando en el art.
138 del Cdigo penal espaol se dice que el homicidio tiene
una pena de diez a quince aos de prisin, se est tasando
penalmente el valor que tiene el bien jurdico vida humana
independiente frente a los ataques dolosos al mismo. A partir
de ah se utilizan luego otros criterios para rellenar esos
marcos, tanto en el delito de daos como en el asesinato,
que hacen depender la gravedad de la reaccin penal sobre
todo del grado de participacin subjetiva del autor en el
hecho objetivo (dolo e imprudencia), el grado de realizacin
que haya alcanzado el delito (tentativa, consumacin), etc.
Pero difcilmente pueden considerarse en esta fase de deter-
minacin legal criterios de prevencin especial de carcter
resocializador.
c) El lmite mnimo de la pena como expresin de la
necesidad de castigo.
A qu tipo de derecho o, en su caso, de inters se
pueden referir los lmites mnimos del marco penal cuando
constituyen un obstculo para la resocializacin del recluso?
Quien no pueda exigir un concepto retributivo absoluto,
conforme al cual cada uno debe saber el valor que merecen
sus hechos, se ver en una autntica contradiccin: en la
fundamentacin tiene que referirse a un hecho que l mis-
mo considera ilegtimo, a la necesidad de castigo y de retri-
bucin que tiene la sociedad. Sin esas necesidades retribu-
tivas de castigo (o sin su supuesta existencia), no se podra
260
comprender, en un Derecho penal orientado hacia las con-
secuencias, que la reinsercin social o el tratamiento del
delincuente pudiera ser obstaculizado por los lmites mni-
mos de la pena, o que tenga que estar ms tiempo en pri-
sin una persona que ya ha sido o est resocializada.
Pero tampoco podemos decir que las necesidades de cas-
tigo sean ilegtimas. Hasta el momento, lo que las Ciencias
humanas y sociales han aportado en este sentido es ampliar
su inters, que slo haba recado en el delincuente y en el
estigmatizado, hacia los detentadores del poder punitivo y
estigmatizador. Si se quiere realmente comprender y expli-
car cientficamente el proceso de criminalizacin como un
proceso, hay que dirigir el inters y la comprensin cien-
tficas a ambas partes del proceso y no slo al lado del
delincuente. Lo poco que sabemos al respecto es que las
necesidades de retribucin, aun faltando la posibilidad y
la necesidad de resocializacin, son instrumentos de estabi-
lizacin tanto para el individuo como para la sociedad pu-
nitiva.
Desde el punto de vista de las Ciencias humanas se puede
interpretar el delito como un ataque a la interpretacin
humana de la realidad, al equilibrio intrapsquico o a las
(necesarias) expectativas normativas; y, consecuentemente,
la reaccin penal al mismo, como un intento de restablecer
el equilibrio y la normalidad que fue conturbada con su
comisin. Desde el punto de vista de las Ciencias sociales se
puede decir tambin que la sociedad necesita la estigma-
tizacin de los desviados para su automantenimiento, y que
toda infraccin normativa y su consiguiente sancin confir-
man y robustecen las normas bsicas para la continuidad
del grupo o de la sociedad.
Todo esto no son, sin embargo, ms que simples hiptesis
que ni siquiera estn exentas de objeciones y que, por lo
tanto, deben ser reelaboradas a fondo. En todo caso hay dos
cosas que son evidentes: las necesidades retributivas o de
castigo que se exteriorizan en la comunidad cuando se co-
mete un delito son un dato que ni el Derecho penal, ni sus
crticos pueden ignorar. Pero el sistema del Derecho penal
tampoco puede asumir sin ms estas necesidades, acogin-
dolas acrticamente, sino que debe elaborarlas estratgica-
261
mente. Al margen de las razones que puedan alegarse en
pro de la existencia de necesidades retributivas, si se inves-
tigan con detenimiento se ver que, en todo caso, tales
necesidades provocan siempre una lesin. Pero del mismo
modo que no puede ignorarse que el comportamiento del
delincuente constituye una lesin de intereses humanos
comprobable empricamente, y que de lo que se trata cuan-
do se prohibe y se castiga es de impedir del modo ms
viable posible tales lesiones, tampoco puede ignorarse que
la necesidad de castigo de la comunidad constituye tambin
una lesin o limitacin en los intereses del delincuente. Por
eso, el Derecho penal no puede asumirla como algo inevita-
ble, sino que debe canalizarla, procurando neutralizarla o,
por lo menos, reducirla hasta los lmites en los que aparez-
ca el peligro de que se separe de la sociedad a la que sirve,
porque, en todo caso, lo que no puede hacer el Derecho
penal es, con el afn de conseguir a toda costa una praxis
penal humana y racional, alejarse demasiado de la socie-
dad, dejando que sean otros factores de control social, co-
yunturales y escasamente formalizados, los que asuman la
tarea de satisfacer esa necesidad de castigo que, aunque
confusa y poco delimitable, existe sin duda en muchos sec-
tores de la sociedad frente a determinados comportamientos
delictivos.
Si trasladamos estas reflexiones a la praxis, lo ms que
podemos deducir de ellas es que el legislador, en materia de
sanciones y especialmente en lo que se refiere a sanciones
gravemente limitadoras de los derechos humanos como es la
prisin, lo ms que puede hacer son experimentos controla-
dos siempre que ellos redunden en favor del condenado. Los
lmites mnimos de los marcos penales de la pena de prisin
prevista en los delitos ms graves deben ser, por tanto,
revisados en funcin de si su arraigo en las necesidades de
estabilizacin de nuestra sociedad es todava tan fuerte corri
para constituir un obstculo a la resocializacin del conde-
nado. El problema sigue, pues, siendo efectivamente si al-
guien, cualquiera que sea el delito cometido, que realmente
ofrezca las mayores garantas de que no va a cometer deli-
tos en el futuro, porque se encuentra ya plenamente
resocializado, debe, a pesar de ello, cumplir la pena impues-
262 263

ta. A pesar de las muchas reformas habidas en el mbito de internamiento en centro cerrado para menores de dieciocho y
mayores de diecisis aos hasta un mximo de diez aos, com-
las consecuencias jurdicas, el legislador no se atreve a pletada, en su caso, por otra medida de libertad vigilada hasta
enfrentarse con la cuestin de los lmites mnimos de los un mximo de cinco, para los casos ms graves de terrorismo
marcos penales, y cuando ve, por ejemplo en el delito de (asesinatos, incendios, secuestros), adems de la inhabilitacin
hurto, que si no lo castiga con una pena de prisin la pre- absoluta entre cuatro y quince aos; en la eleccin de la medida
vencin general puede debilitarse mucho, pone el lmite adecuada, segn el art. 7,2 de la Ley reguladora de la Respon-
sabilidad Penal de los Menores, se deber atender de modo
mnimo de la pena de este delito en una pena de prisin de flexible, no slo a la prueba y valoracin jurdica de los hechos,
seis meses, por ms que en muchos casos de este tipo de sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y so-
delito dicha pena puede ser contraproducente para la ciales, la personalidad y el inters del menor. Igualmente, en
resocializacin (cfr. art. 234 Cp). dicha Ley hay posibilidades de evitar la imposicin de una me-
No obstante lo dicho, seguidamente veremos, en el captulo dida de internamiento y de resolver el conflicto mediante siste-
siguiente, que el legislador, en los casos en los que ha previsto mas de diversin, como la conciliacin autor-vctima (cfr. arts. 7
para el delito en cuestin una pena de prisin no superior a y 19).
uno o dos aos, est dispuesto a suspender su cumplimiento o
a sustituirla por otra, cuando el pronstico de reinsercin social
del condenado es favorable. El problema de la necesidad de
castigo, entendido como necesidad de pena de prisin de
cumplimiento efectivo, comienza, por tanto, de hecho cuando el
delito se castiga con una pena de prisin superior a dos aos (o
inferior a dos aos, pero que tiene que cumplirse) y cuando, por
muy contraproducente e innecesaria que pueda ser para la
resocializacin del condenado el cumplimiento efectivo de esta
pena, el legislador ya no permite suspenderla, ni sustituirla, sino
todo lo ms reducir su duracin en un cuarto o en un tercio, en
los supuestos de libertad condicional. En ltima instancia, cabe
tambin la posibilidad del indulto, total o parcial, de la pena de
prisin que tenga que ser o que est siendo cumplida, cuando
ste sea motivado por una finalidad resocializadora, para evitar
que el cumplimiento de la pena pueda perjudicar esa resocia-
lizacin (cfr. art. 4,4 del Cdigo penal espaol), pero su carcter
excepcional y su concesin discrecional por el Gobierno hacen de
l una medida poco apta para alcanzar las metas resocializadoras
y adems expuesta a que se la manipule con criterios fundamen-
talmente polticos, difcilmente controlables por el Poder Judicial
(cfr., por ejemplo, los ms de 700 indultos concedidos por el
Gobierno espaol en diciembre del 2000, entre ellos el del Juez
Gmez de Liao, condenado por un delito de prevaricacin a
quince aos de inhabilitacin, y el de la mujer conocida popu-
larmente como Tani, condenada a catorce aos de prisin por
haber matado a su marido, y sitense en el contexto social y
poltico en el que se dieron).
El nico lugar donde los criterios preventivos especiales tie-
nen un carcter prioritario en la determinacin de la consecuen-
cia jurdica aplicable al autor del delito es en el Derecho penal
de menores (el inters del menor). Aqu, aunque la reforma
de 22 de diciembre de 2000 ha incrementado la medida de
 Captulo X
La pena de prisin

A. La crisis de la pena de prisin

1. La abolicin de la pena de prisin de corta duracin
2. La reduccin de la pena de prisin demasiado larga.
La pena de prisin perpetua y el cumplimiento nte-
gro de la pena de prisin
B. Alternativas a la pena de prisin
1. Multa
2. Suspensin condicional de la pena
Excurso: Incapacitation: la pena de prisin como simple ase-
guramiento o inocuizacin del condenado
1. El tratamiento de los reincidentes y de los delincuen-
tes habituales
2. El tratamiento de los delincuentes reincidentes o ha-
bituales en delitos graves

A. LA CRISIS DE LA PENA DE PRISIN

De las crticas al concepto de resocializacin se deduce
que muchas de ellas, ms que contra dicho concepto se
dirigen contra la pena de prisin misma. Por las razones ya
dichas, la crcel, que en su origen pudo tener un sentido
progresista y hasta humanitario frente al brutal sistema de
penas corporales existente en el momento de su aparicin,
y, en todo caso, siempre preferible como alternativa a la
pena de muerte, tiene tales inconvenientes, que son muchos
los que defienden, si no su completa abolicin, cosa que en
los momentos actuales no parece posible, s por lo menos la
reduccin de su aplicacin a los delitos ms graves y su
eliminacin para los de mediana y escasa gravedad, ofre-
ciendo otras alternativas sancionatorias menos desociali-
Ifc!
266
zadoras y cuestionables. Pero tambin en los casos en los
que no haya ms remedio que aplicarla, debe configurarse
de forma que deje abierta la esperanza de que el sujeto
condenado pueda regresar algn da a la vida en libertad,
minimizando los efectos negativos y desocializadores que la
vida en prisin tiene, reduciendo su duracin a la vista de
las posibilidades de reinsercin social del sujeto, etc. La
puesta en marcha de estas ideas, que han sido en buena
parte recogidas en las legislaciones penales y penitenciarias
de la mayora de los pases civilizados, suscita una serie de
cuestiones que seguidamente se exponen.
1. La abolicin de la pena de prisin de corta dura-
cin
De todos los argumentos crticos que se han formulado
contra la pena de prisin quizs el ms convincente y gene-
ralmente aceptado es el del efecto desocializador y, por tan-
to, crimingeno es decir, productor de delincuencia de
las penas privativas de libertad de corta duracin. Las pe-
nas privativas de libertad de hasta seis meses de duracin
no son, por lo general, lo suficientemente largas como para
permitir un tratamiento con xito y s, en cambio, para
introducir al recluso en la subcultura de la prisin, es decir,
en un sistema diferenciado de control social y jerarqua
estructurado por normas, e iniciarlo en las actitudes y tc-
nicas criminales o confirmarlo en ellas. A la vista de ello,
son muchos los Cdigos penales actuales que las han redu-
cido o eliminado completamente de su catlogo de penas,
ofreciendo en su lugar otras menos cuestionables desde el
punto de vista preventivo especial. As, por ejemplo, el pa-
rgrafo 47 del Cdigo penal alemn prescribe que esta clase
de penas privativas de libertad pueden imponerse slo en
casos excepcionales. Todava ms lejos ha ido el Cdigo penal
espaol de 1995, que en su art. 36 ha suprimido totalmente
la pena de prisin inferior a seis meses.
Algunos criminlogos y penitenciaristas han defendido,
sin embargo, el mantenimiento de este tipo de penas para
algunos delitos y algunos tipos de delincuentes, como los
267
cometidos en el trfico automovilstico y en general en los
delitos contra la vida o la salud cometidos por imprudencia
grave, por el efecto de schock y admonicin que puede tener
para los autores de este tipo de delitos, generalmente suje-
tos de buen nivel econmico y social, que actan con preci-
pitacin y poca consideracin hacia los dems. Pero los in-
convenientes de tipo preventivo especial y el temido efecto
desocializador que tiene la vida en prisin, aunque sea por
poco tiempo, han pesado ms que los argumentos en su
favor. Sin embargo, esta tajante decisin de eliminar por
completo las penas de prisin inferiores a seis meses ha
motivado que, por ejemplo, en el Cdigo penal espaol de
1995 algunos delitos, como el simple hurto, la estafa o la
apropiacin indebida de poca gravedad, que antes podan
castigarse con una pena de prisin inferior a seis meses,
ahora estn castigados con una pena de prisin superior a
dicho tiempo, lo que de hecho ha supuesto un aumento de
la gravedad de las penas con que se castigan (cfr. arts. 234,
249 y 252). En todo caso, en la eliminacin de la pena de
prisin de duracin inferior a seis meses han pesado tam-
bin argumentos de tipo prctico penitenciario y el principio
de intervencin mnima, ya que el mismo efecto preventivo
puede conseguirse con otras penas que se presentan como
alternativas a la prisin de corta duracin (vase infra B).
La prisin preventiva. No obstante, la pena de prisin de corta
duracin sigue existiendo como sustitutiva en caso de impago de
la pena de multa, si bien en el Cdigo penal espaol puede
cumplirse en forma de arresto de fin de semana, una pena de
privacin de libertad que procura evitar los inconvenientes de la
prisin, o de trabajos en beneficio de la comunidad (cfr. art. 53,1;
cfr. infra, B.1). Pero la privacin de libertad durante un cierto
tiempo puede ser tambin consecuencia de la adopcin por parte
del Juez Instructor de una medida cautelar de prisin preventiva
para impedir que el acusado, presunto autor del delito, se sus-
traiga a la accin de la justicia o destruya pruebas. El abuso de
esta medida cautelar, que debera ser aplicada slo excepcional-
mente, y su excesiva prolongacin en el tiempo, debida muchas
veces a causas no imputables al acusado, sino al deficiente y lento
funcionamiento de la Administracin de Justicia, ha hecho que
una buena parte de la poblacin reclusa est compuesta actual-
mente por presos preventivos, que oficialmente son nocentes,
mientras no sean condenados, y que, por lo tanto, no pueden
ser sometidos a ninguna medida de resocializacin o tratamien-
268
to. Actualmente, el nmero de presos preventivos en Espaa, tras
una serie de reformas producidas en la Ley de Enjuiciamiento
Criminal en la etapa democrtica en cumplimiento del mandato
constitucional contenido en el art. 17,4 CE, es de un 30%, lo
que coincide con la media europea y alemana situada aproxima-
damente en un 25%, pero aun as es un lastre para la configu-
racin resocializadora de la pena de prisin. Mucho peor era
naturalmente la situacin de los presos preventivos en Espaa
antes de las reformas antes aludidas, pues en algunos momentos
de finales de los aos setenta la cifra lleg a ser del 60% del
total de la poblacin reclusa; y an peor es la situacin en
muchos pases del Tercer Mundo, donde la situacin de preven-
tivo se puede prolongar durante aos y la cifra de los presos
preventivos puede ser superior a la de los ya condenados (sobre
la prisin preventiva en Espaa durante la poca de la transicin
democrtica 1975/1978, vase MUOZ CONDE/ MORENO CATENA, en
La reforma penal y penitenciaria; tambin MUOZ CONDE, Derecho
penal y control social, pp.111 ss., donde se informa de las pri-
meras reformas democrticas de esa institucin, y EL MISMO, en
BARBERO SANTOS edit., Prisin provisional, respecto a la reforma
de 22 de mayo de1995).
2. La reduccin de la pena de prisin demasiado lar-
ga. La pena de prisin perpetua y el cumplimiento
ntegro de la pena de prisin
A pesar de las numerosas crticas que ha recibido la pena
de prisin, sta sigue ocupando a comienzos del siglo XXI
un lugar preeminente en el catlogo de penas de cualquier
pas civilizado. Histricamente se consider, como ya hemos
visto, como un progreso frente a otro tipo de penas ms
radicales, como las corporales y la de muerte, y, al mismo
tiempo, tiene la ventaja de ser graduable en su duracin y
poder determinarse de acuerdo con la gravedad del delito y
la culpabilidad de su autor. Los inconvenientes e incomodi-
dades que su cumplimiento produce en el condenado, en su
vida, en su entorno familiar o profesional, los efectos
desocializadores que la misma tiene, no se consideran por
muchos como un defecto, sino como un efecto inevitable que
asegura su carcter intimidatorio frente a la generalidad,
que, como despus veremos, es otra de las finalidades pre-
ventivas que se asignan a todas las penas en general.
269
No obstante, como ya hemos dicho, la pena de prisin de
larga duracin puede provocar tal estado de desocializacin
y deterioro en la personalidad del recluso, que son los pro-
pios penitenciaristas los que consideran que debe recortarse
su duracin, dndosele al recluso la posibilidad de que, por
su buen comportamiento en prisin y por su voluntad de
reinsercin, seguimiento de programas de tratamiento, etc.,
pueda conseguir una liberacin anticipada o algn tipo de
atenuacin del rigor penitenciario, obteniendo permisos de
salida de fin de semana, la clasificacin en tercer grado, el
traslado a un centro de rgimen abierto, etc. Naturalmente,
tambin hay quienes consideran que tales reducciones o
atenuaciones del cumplimiento de una pena de prisin de
larga duracin suponen un debilitamiento de la eficacia
preventiva general intimidatoria que deben tener las penas,
tanto ms cuando, como sera en este caso, se trata de
penas graves porque graves son tambin los delitos que las
han provocado, pero ello no ha sido bice para que, de un
modo general, se admita que incluso la pena de prisin
perpetua sea, de hecho, una pena de duracin temporal en
la que tambin quepa la liberacin anticipada despus de
haberse cumplido por lo menos los primeros quince aos de
cumplimiento.
La prisin perpetua y el cumplimiento Integro de la pena de
prisin. Tras la abolicin de la pena de muerte, e incluso
coetneamente con ella en los pases donde sta an subsiste, la
prisin perpetua, constituye hoy en muchos Ordenamientos jur-
dicos la reaccin social punitiva ms grave que legalmente se
puede imponer al autor de un delito. De hecho constituye una
muerte en vida y puede producir el mismo o mayor grado de
aflictividad que la pena de muerte. Normalmente, est reservada
slo para los delitos ms graves (asesinato, genocidio). Su prin-
cipal inconveniente para el sistema penitenciario es que es in-
compatible con la resocializacin y, por tanto, hace innecesaria
cualquier intervencin o tratamiento del condenado, pues, en
principio, haga ste lo que haga, muestre o no seales de arre-
pentimiento por el delito por el que fue condenado, modifique
o no su conducta y su sistema de valores, seguir encerrado hasta
que muera. Ello obviamente, adems de intil, es inhumano, pues
niega de entrada que la persona, con el transcurso del tiempo
y a travs de sus propias reflexiones, de la interrelacin con otros
reclusos, con los funcionarios, con sus familiares y amigos que lo
visiten, pueda cambiar, y sobre todo niega la nica cualidad
270
verdaderamente humana que distingue al hombre de los anima-
les, la esperanza, la creencia en que quizs alguna vez las cosas
puedan cambiar, que pueda vivir en libertad, aunque sea en un
plazo muy lejano que nunca sabe si algn da llegar. Esto
convierte al condenado a esta pena muchas veces en un recluso
incmodo, conflictivo, con un comportamiento agresivo contra s
(proclividad al suicidio ms que en otros reclusos) y contra los
dems, porque sabe que, haga lo que haga, no va a mejorar su
situacin, que es un mero objeto de referencia de la sancin, y
no un sujeto de la misma, que lo degrada al nivel de una cosa,
de un mero ser viviente que hay que guardar y vigilar, pero nada
ms. Desde el punto de vista jurdico, la prisin perpetua no
permite tampoco ninguna graduacin y posibilidad de adapta-
cin a la gravedad del delito y a las circunstancias personales
del delincuente en el momento de la determinacin judicial de
la pena, sobre todo cuando, como sucede en Alemania, se prev
como pena nica, indivisible, para el delito de asesinato. La nica
diferencia con la pena de muerte es que permite corregir el error
judicial, pero en lo dems es tan negativa como ella o ms. De
ah que en Alemania se planteara su posible inconstitucionalidad,
lo que el Tribunal Constitucional rechaz, permitiendo, sin em-
bargo, que se pueda conceder la libertad condicional a partir de
los quince aos de cumplimiento, y que para preparar la liber-
tad condicional se traslade al condenado a un establecimiento
abierto, se le concedan permisos de salida, etc. (cfr. pargrafo
57.a del Cdigo penal alemn, redactado conforme a la Senten-
cia del Tribunal Constitucional Federal, BverfG 45, 187, de 1977;
vase infra, Excurso, caso 1). En otros pases, en los que se
mantiene tambin dicha pena, se regula expresamente que no
puede durar ms de treinta aos (Francia); y, en general, me-
diante indultos y diversas medidas se la convierte de hecho en
una prisin temporal, aunque obviamente muchas veces el reclu-
so llegue a morir antes de ser liberado. En realidad, la antino-
mia de los fines de la pena se da en esta pena ms claramente
que en la de duracin temporal, pero teniendo en cuenta que
existen, cuando existen, algunas posibilidades legales de evitar
que su duracin sea efectivamente perpetua y de que el conde-
nado pueda contribuir a su hipottica liberacin dando pruebas
de que puede volver a una vida en libertad sin delitos y mos-
trando voluntad de reinsertarse, la finalidad resocializadora no
est tericamente excluida y puede atenuar de algn modo el
rigor retributivo y preventivo-general que, en principio, inspira
la existencia de esta pena. Por supuesto que cabe tambin que
la pena sea efectivamente perpetua y que slo termine con la
muerte del condenado, treinta, cuarenta, cincuenta aos despus
de su condena, pero, igual que sucede con la pena de muerte,
ello es producto de una concepcin de la pena como simple
eliminacin, exterminio, inocuizacin o incapacitacin total del
condenado, que no es compatible con el marco normativo de las
271
Declaraciones Internacionales de Derechos Humanos, en las que
el respeto a la dignidad del ser humano, tambin del delincuen-
te, es el eje principal en torno al que debe girar tambin la
regulacin legal del sistema de reaccin punitiva frente al delito.
Como veremos ms adelante (infra, Excurso: Incapacitation), exis-
te hoy una tendencia a configurar la prisin como una institu-
cin que, por lo menos respecto a los condenados por los deli-
tos ms graves, tiene funciones puramente de custodia y no
resocializadoras, pero todava no se ha conseguido aportar prue-
bas de que con ello se haya conseguido reducir las cuotas de
criminalidad violenta y s, en cambio, se ha conseguido en los
ltimos aos un aumento del ndice de poblacin penitenciaria
y una mayor conflictividad en los centros penitenciarios.
A la prisin perpetua equivalen algunas condenas a penas de
prisin de tan larga duracin (treinta, cuarenta aos) que, de
hecho, se transforman en una duracin a perpetuidad. Tambin
producen el mismo efecto la acumulacin de diversas penas
aunque no sean de muy larga duracin, en los casos de concur-
so de varios delitos (falsedades-estafas con mltiples perjudica-
dos, robos, violaciones, etc.). Para evitar este efecto acumulativo,
se establecen en los Cdigos penales generalmente unas reglas
que establecen unos lmites mximos en la duracin de la pena
total a cumplir (sistema europeo). En otros Ordenamientos jur-
dicos se imponen todas las penas cumulativamente, pero el Juez,
en la determinacin de la pena (sentencing), establece un lmite
mnimo de duracin y luego deja en manos de una comisin
mixta del centro penitenciario {parole board) la decisin de cun-
do procede la libertad condicional (sistema norteamericano). Pero
ltimamente se viene extendiendo, sobre todo en Estados Uni-
dos, la teora de la true in sentencing, es decir, el cumplimiento
ntegro de la pena de prisin impuesta nominalmente por el Juez,
sin ningn tipo de reduccin de su duracin por buena conduc-
ta, buenas perspectivas resocializadoras, etc. La idea es la misma
que preside el mantenimiento de la prisin perpetua y natural-
mente excluye cualquier posibilidad de reinsercin en la ejecu-
cin de estas penas. El art. 78 del Cdigo penal espaol se hace
eco de este movimiento, al establecer que en los casos de con-
curso real de delitos, si la pena a cumplir resultase inferior a
la mitad de la suma total de las impuestas, el Juez o Tribunal,
atendida la peligrosidad criminal del penado, podr acordar
motivadamente que los beneficios penitenciarios y el cmputo
de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad
de as penas impuestas en las sentencias, sin perjuicio de lo que,
a la vista del tratamiento, pueda resultar procedente. Se trata
con ello de evitar que, en casos de varios asesinatos, delitos de
terrorismo, etc., el lmite temporal mximo de cumplimiento de
la pena de prisin, que en el Cdigo penal espaol no puede
ser, en principio, de ms de veinte, y en algunos delitos y en
caso de concurso entre ellos, de veinticinco o treinta aos, se
272
pueda ver reducido por beneficios penitenciarios o por la conce-
sin de la libertad condicional, que en este caso se refieren a la
totalidad de las penas impuestas en las sentencias y no al lmite
mximo de cumplimiento legal determinado. El precepto sera
difcilmente compatible con la finalidad de reinsercin social
establecida en el art. 25,2 de la Constitucin, de ah que tanto
el inciso ltimo de este primer prrafo del art. 78, como su
prrafo segundo dejen abierta la posibilidad de que valorando,
en su caso, las circunstancias personales del reo, la evolucin del
tratamiento reeducador y el pronstico de reinsercin social, se
pueda aplicar el rgimen general de cumplimiento.
B. ALTERNATIVAS A LA P E N A DE PRISIN
Incluso aunque la resocializacin del delincuente fuera
posible, hasta los ms decididos defensores de las posibili-
dades resocializadoras de la pena de prisin estn de acuer-
do en que hay que seguir buscando alternativas a la misma,
que, sin merma de la necesaria eficacia preventivo-general
(cfr. infra) que deben tener las sanciones penales, eviten los
efectos negativos desocializadores y crimingenos que todo
el mundo reconoce tiene la prisin. Al ser la pena privativa
de libertad una grave intervencin en los derechos del con-
denado, las alternativas que se ofrecen para sustituirla no
tienen por qu prometer una mayor capacidad para solucio-
nar los problemas. Basta simplemente con que su eficacia
preventivo-general sea prcticamente la misma y el efecto
en el delincuente, salvo en lo que se refiere a la privacin
de libertad, sea tambin lo suficientemente fuerte como para
hacerle sentir el carcter aflictivo de la sancin y la des-
aprobacin y reaccin social negativa que su hecho ha pro-
vocado. Lo que en ningn caso puede ser la alternativa a la
pena de prisin, es ms negativa y aflictiva para el conde-
nado que la pena de prisin misma, como sucedera si en
lugar de la pena de prisin se le aplicaran pena corporales,
azotes, mutilaciones, destierros de por vida, inhabilitaciones
a perpetuidad, etc. Este lmite a la sustitucin de la pena
de prisin es una consecuencia del principio de proporciona-
lidad, que, como antes decamos (cfr. supra, Introduccin a
esta Segunda Parte), es un principio normativo que debe
273
estar presente siempre a la hora de elegir o determinar la
sancin aplicable al autor de un delito.
Pero una vez dicho esto, est claro que las alternativas
a la pena de prisin slo pueden venir en consideracin
respecto a aquellas penas de prisin que no sean demasiado
largas, es decir, que incluso sobrepasando el lmite mnimo
de los seis meses que prev el Cdigo penal espaol (art.
36), no sean superiores a uno o dos aos. Y ello porque, por
encima de este tiempo, es difcil que una pena que no sea
privativa de libertad tenga el mismo efecto preventivo-gene-
ral que la prisin. Hay, por tanto, que admitir que las al-
ternativas a la pena de prisin slo pueden venir en consi-
deracin en los delitos de poca o mediana gravedad, come-
tidos por delincuentes primarios u ocasionales, jvenes o
adultos, con pronstico favorable respecto a una vida futura
sin delitos. Para todos los dems delitos de mayor grave-
dad, o de la misma gravedad pero con autores reincidentes
o habituales, o con pronstico resocializador desfavorable, la
pena de prisin ocupa el lugar principal, sin ms posibilida-
des alternativas que la de recortar su duracin en los casos
en los que proceda la libertad condicional (cfr. supra, A.2).
De acuerdo con esta idea, el Derecho penal moderno prev
diversas alternativas a la pena privativa de libertad que,
desde hace tiempo, se han ido introduciendo tanto en la
legislacin, como en la praxis judicial, desempeando un
importante papel dentro del sistema de las consecuencias
jurdicas previstas para el delito. Entre las penas que en el
Derecho penal vigente en la mayora de los pases se utili-
zan como alternativas a la pena de prisin est, sobre todo,
la multa, ya directamente prevista como pena principal en
un buen nmero de delitos para los que el legislador desde
el primer momento ha prescindido de imponer una pena de
prisin, ya como sustitutiva de la misma en determinadas
situaciones, que veremos a continuacin. En el Derecho penal
espaol figura adems como pena privativa de libertad, pero
con unas condiciones de cumplimiento distintas a las de la
prisin, el arresto de fin de semana. En algunos Ordena-
mientos jurdicos se utiliza tambin el trabajo en beneficio
de la comunidad. En el Cdigo penal espaol de 1995, estas
dos clases de pena, junto con la multa, pueden ser utiliza-
274
das tambin en algunos casos como sustitutivas de la pena
de prisin inferior a uno o dos aos.
Tambin de un modo general se permite que el Tribunal
sentenciador, bajo determinadas condiciones, suspenda con-
dicionalmente el cumplimiento de la pena de prisin infe-
rior a dos aos (y excepcionalmente, como luego veremos,
inferior a tres aos).
El estudio de las particularidades de la regulacin legal y de
la interpretacin jurdica de estas instituciones corresponde a los
libros de Derecho penal, por lo que aqu nos limitaremos a
exponer slo algunos aspectos criminolgicos o poltico-crimina-
les de las ms importantes, la multa y la suspensin condicional
de la pena. La bibliografa sobre estas y otras alternativas a la
pena de prisin es inabarcable; por lo que respecta al Derecho
penal espaol antes del Cdigo penal de 1995, puede consultarse
DE SOLA DUEAS/ GARCA ARAN/ HORMAZBAL MALARE, Alternativas a la
prisin; y despus de la entrada en vigor de este Cdigo, CID/
LARRAURI (coord.), Penas alternativas a la prisin, donde se estu-
dian tambin otras posibles alternativas como la reparacin, los
monitores electrnicos o la conciliacin entre autor y vctima, que
aqu no pueden ser analizadas. Tngase en cuenta que algunas
instituciones como la conformidad con la pena del acusado, no
slo se basan en razones de economa procesal, sino tambin en
que generalmente el acusado, al mostrarse de acuerdo con la
pena solicitada por la acusacin (y previamente negociada con
ella por su abogado defensor), lo hace para evitar una pena de
prisin, o el cumplimiento de la misma, aceptando una pena de
una duracin que puede ser suspendida o sustituida por otra.
Pero tambin pueden darse acuerdos o arreglos extraprocesales
entre el autor y la vctima que determinan adems que el delito
no llegue ni siquiera a ser denunciado, o cuando lo es, que la
vctima se retracte y no mantenga la acusacin, con lo que el
delito pasa a la cifra oscura de los que no llegan a ser objeto
de una sancin (cfr. supra, captulo VI). Esto permite plantearse
hasta qu punto la criminalidad o algunas manifestaciones de la
misma tienen o deben tener siempre una respuesta judicial pu-
nitiva, y si determinadas formas de nonintervention e incluso de
evitacin del Derecho penal pueden representar una solucin
ms efectiva que la penal propiamente dicha (vase infra, cap-
tulo XII: Abolicionismo y Nonintervention).
1. Multa
La privacin coactiva de dinero, que es tanto como decir
de bienestar y poder econmico, es una forma de castigo
275
que se ha utilizado a travs de la Historia, y no slo en
Derecho penal. La responsabilidad civil extracontractual, con
la que a veces se confunde y se ha confundido, es tambin
una forma de sancin por la realizacin de algn acto ilci-
to, pero, a diferencia de la multa, el pago de una indemni-
zacin pecuniaria se impone en beneficio de las vctimas o
perjudicados por el delito, e incluso aunque tambin se
propone que se configure como una especie de tercera san-
cin (al lado de la pena y de las medidas de seguridad; as
ROXIN, cfr. supra, captulo VII), la diferencia fundamental es
que la exigencia de la multa corresponde al Estado y, por
supuesto, no es condonable, ni compensable con otro tipo de
sanciones u obligaciones pecuniarias, como s lo son, en
cambio, las de carcter civil. Adems, como veremos segui-
damente, en caso de impago la multa, como sancin penal,
puede transformarse en un arresto sustitutorio, lo que en
ningn caso puede suceder en caso de impago de las obli-
gaciones civiles (proscripcin de la prisin por deudas).
Pero tampoco puede serlo la multa de carcter administra-
tivo, que en lo dems tiene un contenido muy parecido a la
multa penal y que incluso, en algunos casos, puede
cuantitativamente ser superior a la multa penal.
La multa penal es, pues, una de las consecuencias jur-
dicas del delito prevista y regulada legalmente en la mayo-
ra de los Cdigos penales de todo el mundo. Tiene, por
tanto, que ser impuesta, cuando est prevista legalmente
como pena de un determinado delito, al autor del mismo
declarado culpable tras el correspondiente juicio penal por
el Juez o Tribunal competente. En los orgenes de la Codi-
ficacin penal europea, a comienzos y mediados del siglo
XIX, la pena de multa no tuvo mucha importancia, dada la
que en aquella poca tena la prisin, pero en los ltipos
aos ha aumentado su significado y prcticamente ha sus-
tituido a la pena privativa de libertad en el mbito de al-
gunos delitos de escasa o mediana gravedad, muchas veces
cometidos por personas de buen nivel econmico o cultural
que no precisan ser resocializadas y respecto a las cuales la
prisin puede tener un efecto muy negativo. En el catlogo
de penas ha pasado a ser la segunda pena en importancia,
tras la pena de prisin, pero en la prctica es ya en muchos
276
pases, sobre todo en los ms avanzados econmica y social-
mente, la primera en cuanto a su frecuencia en la aplica-
cin. As, por ejemplo, en Alemania constituye el ochenta
por ciento del total de las condenas.
Con la introduccin del llamado sistema de los dasmulta
(en 1969 en el Cdigo penal alemn, en el Cdigo penal
portugus de 1985, en el Cdigo penal espaol de 1995),
procedente de los pases escandinavos, la pena de multa se
ha renovado profundamente y ha conseguido superar algu-
nos de sus principales inconvenientes. Este sistema permite
adaptar la cuanta concreta de la multa a la capacidad
econmica del condenado, lo que garantiza una mayor igual-
dad y justicia. Para ello, el Juez tiene que pasar por varias
fases que le suministran diversos criterios. En primer lugar
se determina, en funcin de la gravedad del hecho y de la
culpabilidad del autor, el nmero de cuotas (calculado nor-
malmente en meses), dentro de los lmites previstos legal-
mente para el delito en cuestin (por ejemplo, en una multa
con un marco de seis a dieciocho meses, se impone una
multa de doce meses). Su extensin en el Cdigo penal
espaol va de los cinco das, como mnimo, a los dos aos mximo de la cuota diaria (50.000 pts., en el Cdigo penal
como mximo. Pero luego se determina el importe que co-
rresponde a cada cuota teniendo en cuenta para ello exclu-
sivamente la situacin econmica del reo, deducida de su
patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y de-
ms circunstancias personales del mismo (cfr. art. 50 C-
digo penal espaol; pargrafo 40,1 y II Cdigo penal ale-
mn), que multiplicado por el nmero de das constituye la
suma total a pagar. En una tercera fase de su decisin, el
Juez determina cmo se puede pagar, pudiendo conceder
facilidades para el pago o, en caso de impago, decidir que se
transforme en privacin de libertad (vase infra).
De este modo, la multa se ha convertido en un equiva-
lente a la pena privativa de libertad, ya que tambin puede
adaptarse a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del
autor, y prolongar su efecto durante un cierto tiempo, sin
tener los efectos desocializadores que provoca la prisin.
Adems, tiene la ventaja de que no requiere ningn tipo de
institucin especial para su ejecucin, y supone un buen
ingreso para el Erario pblico. Sin embargo, a pesar de sus
277
notorias ventajas no es previsible que a corto plazo pueda
sustituir a la prisin por completo. Por un lado, ni retribu-
tiva, ni preventivamente tiene la misma eficacia y, en todo
caso, sta vara segn se aplique a los pobres o a los ricos.
A pesar de los esfuerzos llevados a cabo en los ltimos aos
para nivelar estas diferencias con ayuda del sistema de los
dasmulta, no han podido ser plenamente superadas y tam-
poco es previsible que se superen, y mucho menos en una
estructura social en la que, como consecuencia de la
globalizacin econmica, el abismo entre pobres y ricos tien-
de a ser cada vez mayor.
Para los que tienen dinero, el problema de la multa con-
siste en que se paga con facilidad no slo por el propio
condenado, sino a veces, aunque sea de forma extraoficial,
por un tercero que puede ser la empresa o alguien que est
detrs del condenado (lo que puede ser frecuente en el caso
de los delitos econmicos). Con ello la multa pierde buena
parte de su eficacia preventiva. El legislador ha procurado
evitar en parte este riesgo, al prever que la multa pueda
llegar a alcanzar elevadas sumas dinerarias, pero el lmite
espaol) puede ser irrisorio para muchas personas. Este
defecto slo es corregido con el sistema de la multa propor-
cional, pero slo en aquellos delitos en los que el importe de
la multa se determina en funcin del valor de la droga (cfr.
arts. 368 ss. Cdigo penal espaol) o de los beneficios obte-
nidos con el delito cometido (blanqueo de capitales, cohe-
cho).
Para los pobres, el problema que plantea es insoluble.
Quien no puede ahorrar diariamente ni siquiera la cuota
mnima de doscientas pesetas o dos marcos (aproximada-
mente, un euro), y tampoco puede procurrselos con su tra-
bajo, porque no tiene (desempleado, emigrante ilegal), dif-
cilmente va a poder pagar la multa, por muchas facilidades
que se le den. Y aqu es donde viene el problema, porque en
su lugar aparece el terrible fantasma de la pena de prisin
de corta duracin que precisamente se quera sustituir con
la multa, a razn de un da de arresto por cada dos cuotas
diarias impagadas, es decir, un mximo de un ao de pri-
sin. El arresto sustitutorio es el gran fracaso de la pena de
278
multa, si bien hay que decir que en los actuales momentos
apenas llega a imponerse en un 5 % de los casos y que
incluso en stos slo parcialmente se cumple, ya que, por
ejemplo, el Cdigo penal espaol prev que, en su lugar, se
imponga una pena de arresto de fin de semana que, en este
caso, no puede ser superior a veinticuatro, o de trabajo en
beneficio de la comunidad a razn de una jornada de traba-
jo por cada da de privacin de libertad.
Desde luego, de un modo u otro, si la multa no puede
pagarse se convierte en una espada mellada y queda sin
substrato. Pero el peor de todos sus defectos es la
reintroduccin, en caso de impago, de la pena privativa de
libertad como arma sustitutoria, lo que evidentemente au-
menta su eficacia preventivo-general a cambio de perjudicar
la preventivo-especial. El arresto sustitutorio en caso de
impago voluntario o de incapacidad de pago, que en algunos
pases (por ejemplo, Italia) ha sido declarado inconstitucio-
nal, es una institucin que reclama un cierto control expe-
rimental por parte del legislador. Podra suceder incluso
que su abolicin no afectara en nada a la funcionalidad de
la regulacin de la multa y, en todo caso, significara para
el sistema de la multa la desaparicin de una importante
contradiccin, hoy por hoy prcticamente insalvable.
2. Suspensin condicional de la pena
Otra importante alternativa a la pena privativa de liber-
tad es la suspensin condicional de la pena.
Con este instrumento el legislador viene ofreciendo, des-
de 1953 en Alemania, desde 1907 en Espaa, la posibilidad
de que, a cambio de que el sujeto se someta durante un
cierto tiempo a un perodo de prueba durante el cual no
delinca (probation), el Juez suspenda la ejecucin de la pena
de prisin que ha impuesto. En el Derecho comparado hay
diversos sistemas; as, por ejemplo, en algunos pases no
llega a pronunciarse la condena; en otros se pronuncia, pero
no se ejecuta; en unos se pueden suspender otras penas; en
otros, slo la pena de prisin, etc. Pero en casi todos las
caractersticas principales son similares.
279
L a suspensin condicional de la pena es una prueba de
que el legislador mismo tiene reservas respecto a l a pena
privativa de libertad, y recomienda que, cuando ello sea
posible, se suspenda la ejecucin de la pena y en su lugar
se impongan otras cargas y obligaciones como alternativas.
El oficial de prueba. Una de las caractersticas principales de
la suspensin condicional de la pena es que el condenado al que
se le concede dicha suspensin queda sometido durante un cier-
to tiempo (uno a tres aos, por ejemplo) a un perodo de prue-
ba y debe cumplir con determinadas obligaciones y tareas que
aseguren su voluntad reinsertadora. Entre stas se encuentran la
prohibicin de acudir a determinados lugares, comparecer cada
cierto tiempo ante el Juzgado, participar en programas informa-
tivos, etc. (cfr. art.83 Cdigo penal espaol). Ello requiere que
existan personas e instituciones que se ocupen del control y de
la ayuda a los sometidos a prueba. La suspensin condicional de
la pena y su creciente importancia en la praxis jurdico-penal han
creado, u obligan a crear, una nueva profesin, especialmente
idnea para los criminlogos: la de encargado de ayudar al
condenado condicionalmente durante el perodo de prueba. El
art. 83,2 del Cdigo penal espaol dispone que los servicios
correspondientes de la Administracin competente informarn al
Juez o Tribunal sentenciador, al menos cada tres meses, sobre la
observancia de las reglas de conducta impuestas. Una funcin
similar prev el art. 105 para controlar el cumplimiento de las
medidas de seguridad no privativas de libertad (sometimiento a
tratamiento ambulatorio, prohibicin u obligacin de residir en
determinados lugares, custodia familiar, etc.). Esto supone que
en dichos servicios existan personas con conocimientos especiali-
zados que puedan realmente ejercer dicha actividad. En Estados
Unidos existe, desde hace tiempo, la institucin del probation
officer, persona encargada especficamente de cumplir con esta
tarea. Esta profesin est teniendo para el sistema jurdico-penal
cada vez mayor importancia, y no slo como controlador o vigi-
lante del cumplimiento de las tareas y obligaciones impuestas al
probando, sino tambin como mediador entre la burocracia j u -
dicial y el delincuente, y como persona que puede ofrecer a ste
soluciones informales en situaciones conflictivas en las que una
intervencin judicial traera ms perjuicios que beneficios; ade-
ms, esta profesin permite que alguien se encargue de repre-
sentar profesionalmente los intereses del inculpado en el proce-
dimiento y que se puedan eliminar para el condenado las barre-
ras sociales, especialmente frente a los empresarios, arrendado-
res y autoridades pblicas. Con cada vez mayor experiencia pro-
fesional, los encargados de ayudar durante el perodo de prueba
contribuyen tambin a la elaboracin de teoras sobre la impor-
tancia del perodo de prueba y de las actividades que durante
el mismo tiene que llevar a cabo el condenado (probando) para
280
asegurar su reinsercin definitiva, sobre la funcin que ejercen
frente al condenado y frente a la sociedad, as como sobre el
sentido y el efecto de la pena, aportando datos que luego los
tericos del Derecho penal deben elaborar. El problema que
frecuentemente tienen estos profesionales es adems del exce-
so de trabajo el conflicto de roles que la propia regulacin
legal les plantea: por un lado, controladores; por otro, conseje-
ros del probando. Los tericos de esta profesin parecen incli-
narse ms hacia esta segunda funcin, pero ello en buena parte
depende ms del carcter y de la tica profesional de estos
funcionarios. En Japn, dicha funcin la llevan a cabo volonteers,
es decir, particulares, generalmente jubilados, amas de casa, etc.,
que, voluntariamente, de forma gratuita y altruista, se ocupan
de ayudar al probando, buscarle trabajo, vivienda, etc., con efi-
cacia y competencia. Pero ello se debe tambin a la cohesin
social de la sociedad japonesa y a que la mayora de las perso-
nas a las que se les concede la probation son jvenes con muy
buen pronstico de resocializacin.
Pero la suspensin condicional de la pena tiene tambin
sus limitaciones. Por un lado, slo las penas de prisin de
hasta uno o dos aos pueden ser suspendidas condicional-
mente (en el art. 87 del Cdigo penal espaol se permite
tambin que los que han cometido el delito como consecuen-
cia de su grave dependencia a las drogas puedan obtener la
suspensin de una pena de prisin de hasta tres aos, a
cambio de someterse a un tratamiento); por otro, salvo en
el caso de drogodependientes, no puede aplicarse en caso de
reincidencia, aunque en este caso el Cdigo penal espaol
permite todava la posibilidad de la sustitucin de la prisin
por multa, arresto de fin de semana o trabajo en beneficio
de la comunidad (art. 88). Estas limitaciones no tienen otro
fundamento que la prevencin general (cfr. infra, captulo
siguiente). Realmente, esta rigidez de los presupuestos de-
bera poder ser de algn modo obviada, si se le diera ms
importancia al pronstico favorable respecto al sujeto de
que ste no va a volver a delinquir y de que, por el contra-
rio, la ejecucin de la pena de prisin puede ser contrapro-
ducente desde este punto de vista. El art. 80,1 del Cdigo
penal espaol atiende fundamentalmente a la peligrosidad
criminal del sujeto, es decir, que si la probabilidad de que
ste vuelva a delinquir es elevada, no debe de concedrsele
el beneficio, aunque se den los requisitos legales para ello.
281
El Cdigo penal alemn permite denegar la suspensin
cuando ello ponga en peligro la defensa del Orden jurdi-
co, un concepto que con razn ha sido criticado por un
sector de la doctrina alemana.
En todo caso, tanto si se concede la suspensin como si
no, nunca ser fcil saber hasta qu punto la prognosis
respecto al comportamiento futuro del sujeto puede ser co-
rrecta. Evidentemente, tambin cae dentro de lo posible que
la prognosis falle; pero la prognosis en s misma debe ba-
sarse en criterios extrados exclusivamente de la personali-
dad, ambiente social y familiar, etc., del condenado, no de
consideraciones preventivas generales (alarma social, defen-
sa del Orden jurdico), incompatibles con la finalidad pre-
ventivo-especial de la institucin.
El tercer punto importante es la revocacin de la suspen-
sin condicional cuando se comprueba que las expectativas
puestas en la suspensin de la ejecucin de la pena no se
realizan. La revocacin es a la suspensin condicional lo
que el arresto sustitutorio a la pena de multa: con ella se
marcan los lmites hasta los que el legislador considera
admisibles las alternativas a la pena privativa de libertad
y a p a r t i r de los cuales tiene que recurrir a ella
sustitutivamente. Pero, a diferencia de lo que sucede con el
arresto sustitutorio, la revocacin de la suspensin condicio-
nal constituye un elemento irremplazable de esta institu-
cin jurdica, ya que el problema prctico preventivo indivi-
dual que plantea la pena suspendida no es una alternativa
a la privacin de libertad, sino una renuncia a ella. Ser
necesario que el juez, a la hora de pronunciar la sentencia,
y el propio defensor hagan comprender al condenado que
durante largo tiempo va a quedar sometido a prueba.
Aspectos negativos de la suspensin condicional de la pena.
La suspensin condicional de la pena de prisin, cuando'est
basada en un pronstico favorable respecto al comportamiento
futuro del sujeto y se imponen a ste las tareas u obligaciones
que, dentro de las previstas legalmente, parecen ms convenien-
tes para evitar la recada en el delito, debe cumplir las expec-
tativas preventivo-especiales que se le asignan, sin merma del
necesario efecto preventivo-general. Pero el engaoso sentimien-
to de sentirse libre que despierta inevitablemente en el sujeto al
que se le concede (despus de todo no va tener que ir a la
crcel, que es lo que ha estado temiendo durante toda la tra-
282
mitacin y celebracin del juicio) puede ser contraproducente para
su reinsercin definitiva y convertirse incluso en un factor
crimingeno. Sin embargo, este sentimiento de liberacin puede
ser compensado si se imponen al sujeto determinadas obligacio-
nes y tareas (idneas desde el punto de vista preventivo indivi-
dual) y se le ayuda durante el perodo de prueba (y esta ayuda
no se convierte en puro formulismo, bien por exceso de trabajo
de la persona encargada de prestarla, bien porque realmente no
se disponen de medios o personal capacitado para llevar a cabo
esa ayuda, que no slo puede ser material, sino psicolgica,
educativa, etc.). Pero si se concede de forma puramente autom-
tica y sin ningn tipo de control o seguimiento durante el pe-
rodo de prueba, ste se convierte realmente en-un tiempo vaco,
cuyo efecto preventivo individual slo est en la amenaza abs-
tracta que representa la revocacin, lo que obviamente no ayu-
da a solucionar los problemas que pudieron llevarlo a delinquir.
A largo plazo, las posibilidades que ofrece la suspensin
condicional, como alternativa a la pena privativa de libertad, slo
podrn alcanzarse si el legislador, con imaginacin y dinero,
mejora el sistema de las tareas y obligaciones que puede impo-
ner el Juez durante el perodo de prueba y la ayuda que, du-
rante ese periodo, se puede prestar al probando, y si el Juez
utiliza esta institucin no como un acto de gracia, sino como
instrumento de ayuda de tipo preventivo individual.
La revocacin de la suspensin condicional de la pena plan-
tea otro peligro para el sistema de la pena privativa de libertad.
Tambin el Juez, no slo el condenado, puede malinterpretar la
suspensin condicional como un acto de gracia, si la renuncia a
la ejecucin se considera simplemente como una forma de qui-
tarse de encima el problema que el caso plantea y ver como
solucin que al condenado de hecho no se le hace nada. trate de delincuentes peligrosos difcilmente corregibles o
Pero, por la puerta falsa de la revocacin, puede reintroducirse
en el sistema penal la pena privativa de libertad de corta dura-
cin, que era precisamente lo que se pretenda evitar con su
concesin. Este peligro slo se puede reducir si su concesin se
basa en un buen pronstico, fundado en la opinin de expertos,
y no en un mero acto intuitivo o arbitrario del juzgador. La sus-
pensin condicional de la pena es una alternativa a la pena
privativa de libertad, y no un mero acto de gracia o de magna-
nimidad del juzgador. En el Cdigo penal espaol, la revocacin
de la suspensin condicional se supedita a que el sujeto vuelva
a cometer un delito, mientras que si lo que incumple son slo
las obligaciones o deberes impuestos por el Juez, ste podr
sustituir la regla de conducta impuesta por otra distinta, prorro-
gar el plazo de suspensin o, en caso de reiteracin, revocar la
suspensin (art. 85).
En el expediente Michael S. se ve tambin el mecanismo de
la suspensin condicional de la pena y sus consecuencias en caso
283
de mal comportamiento durante el perodo de prueba. La sen-
tencia del Tribunal competente de 28.6.1973 considera como
circunstancia agravante el hecho de que Michael haya frustrado
de modo patente las expectativas puestas en la suspensin con-
dicional que le fue anteriormente concedida. Esta consideracin
en la medicin de la pena es clara y plausible: la suspensin
condicional de la pena descansa en una expectativa que puede
ser frustrada y que aqu probablemente se ha frustrado. Pero,
vindolo a travs de un prisma ms amplio, se hace evidente
que este intercambio entre expectativa y frustracin conduce a
la ejecucin de un importante nmero de penas privativas de
libertad.
E X C U R S O : INCAPACITATION: LA P E N A D E
PRISIN COMO SIMPLE ASEGURAMIENTO O
INOCUIZACIN DEL CONDENADO
La pena de prisin no cumple, ni siquiera en teora, slo
hipotticas funciones resocializadoras, sino reales funciones
de custodia y control del recluso. Este segundo aspecto de
la prisin ha sido revalorizado en los ltimos aos, hasta el
punto de considerarlo prioritario y verdadero fundamento
de su imposicin, ya que a travs de ella se neutraliza al
delincuente y se impide que delinca durante el tiempo que
pase all, el mximo a ser posible, sobre todo cuando se
resocializables y muy proclives, por tanto, a la reincidencia.
A esta revalorizada funcin de la prisin se le llama en la
moderna teora penitenciarista americana incapacitation.
Para entenderla mejor conviene diferenciar dos grupos de
autores de delitos.
1. El tratamiento de los reincidentes y de los delin-
cuentes habituales
Ya a finales del siglo XIX, el famoso penalista y
criminlogo alemn Franz VON LISZT, decidido defensor de
la funcin preventiva especial de la pena de prisin, asigna-
ba a sta una triple funcin:
284
a) Correccin de los delincuentes que necesiten correc-
cin y sean capaces de ella.
b) Simple intimidacin de los que no precisen de esa
correccin.
c) Inocuizacin de los delincuentes no susceptibles de co-
rreccin.
Esta triple funcin de la pena, que se corresponda tambin
con una clasificacin de los delincuentes en susceptibles de co-
rreccin, ocasionales no necesitados de correccin e incorregibles,
la formul VON LISZT en su Programa de la Universidad de
Marburgo en 1882, publicado como artculo en la revista
Zeitschrift fr die Gesamte Strafrechtswissenschaft, tomo III, bajo
el ttulo Der Zweckgedanke im Strafrecht (La dea del fin en el
Derecho penal) y luego recogido en sus Strafrechtliche Vortrge
und Aufstze, tomo I, Berln 1905 (reimpresin de 1970), pp.126
ss. (hay traduccin al espaol).
Ni que decir tiene que la principal preocupacin de VON
LISZT, como la de muchos penalistas de aquella poca, espe-
cialmente de los influidos por el positivismo criminolgico
lombrosiano (cfr. supra, captulo III), era el delincuente in-
corregible. A este respecto deca lo siguiente:
La lucha contra la delincuencia habitual supone un exacto
conocimiento de la misma. Hoy no disponemos de l. Se trata
slo de un eslabn, ciertamente del ms importante y peligroso,
de esa cadena de patologas sociales, que solemos denominar con
el nombre genrico de proletariado. Mendigos y vagabundos,
prostituidos de ambos gneros, alcohlicos, maleantes y gente
del submundo en el sentido ms amplio, degenerados anmica y
corporalmente - Todos ellos constituyen el ejrcito de enemigos
principales del orden social, entre los que los delincuentes habi-
tuales constituyen el Estado mayor (Strafrechtliche Vortrge und
Aufstze, p. 167).
Esta preocupacin por los vagos y maleantes, por los
peligrosos sociales, por los asocales en general, y mucho
ms por los que habitualmente cometen delitos, era tpica
de un penalista que viva en la disciplinada y prspera
sociedad alemana de finales del siglo XLX, en plena expan-
sin econmica y poltica del Estado prusiano, en una Ale-
mania por primera vez convertida en una sola nacin bajo
tal nombre. Lgicamente, conforme a la mentalidad reinan-
te en la poca, y no slo en Alemania, la preocupacin era
fundamentalmente represiva y prcticamente no se cuestio-
285
naban las causas de dicho problema. El asocial y el delin-
cuente habitual eran los diferentes, molestos socialmente,
no susceptibles de mejora o correccin, a los que haba que
controlar, eliminar o, por lo menos, inocuizar durante el
resto de sus das. De resocializacin, de correccin, ni si-
quiera se hablaba, porque se parta, con unos mtodos de
constatacin muy rudimentarios basados fundamentalmente
en la reincidencia, de que se trataba de sujetos incorregi-
bles, irrecuperables para la vida social normal. La nica
salida para proteger la sociedad, el orden social, de estos
sujetos era su inocuizacin (Unschdlichmachung), la
incapacitation que se propone ahora por algunos
criminlogos americanos y de la que hablaremos ms tarde.
As describa VON LISZT la forma en que, en su opinin,
debera procederse contra tales sujetos:
La pena se cumplir en comunidad en establecimientos es-
peciales (casas de trabajo o de disciplina), en rgimen de "escla-
vitud penal" (...), con trabajos forzados y con el mximo apro-
vechamiento posible de dichos trabajos; como sancin disciplina-
ria apenas podra prescindirse de la pena de azotes (...), y, por
supuesto, para sealar el carcter deshonroso de la pena habra
que privarles sin condiciones de forma obligatoria y permanente
de sus derechos civiles honorficos. El aislamiento en celda indi-
vidual slo debera aplicarse como sancin disciplinaria juntamente
con el arresto en celda oscura y en estricto ayuno (Strafrechtliche
Votrge und Aufstze, p. 170).
La preocupacin por el delincuente habitual aument
naturalmente en Alemania tras su derrota en la Primera
Guerra Mundial, en plena crisis econmica durante la Re-
pblica de Weimar (1918-1933), y motiv la introduccin en
el Proyecto de Cdigo penal, redactado por el Ministro de
Justicia, penalista y filsofo del Derecho, Gustav RADBRUCH,
de la medida de custodia de seguridad (Sicherungsver-
wahrung), que permitira mantener al delincuente habitual,
una vez cumplida su pena, en un centro de trabajo por
tiempo indeterminado. Esta medida fue finalmente introdu-
cida en el Cdigo penal alemn en 1933, ya en la poca
nacionalsocialista, con una Ley sobre el delincuente habi-
tual peligroso, que entre 1934 y 1944 se aplic a ms de
17.000 personas, que fueron internadas en campos de con-
centracin de los que nunca ms volvieron a salir con vida
286
(vanse FROMMEL, Estudios Penales y Criminolgicos 1993;
MUOZ CONDE, DOXA 1994). Todava en la poca nacional-
socialista (1933-1945), se preparaba un Proyecto de Ley sobre
Gemeinschaftsfremde (extraos a la comunidad, de medidas resocializadoras. Desde luego, a diferencia de lo
community aliens en terminologa inglesa), que con medi-
das especficas de castracin y esterilizacin pretenda la
inocuizacin de los que conforme a la ideologa nazi se con-
sideraban sujetos extraos a la comunidad, asocales, vagos,
homosexuales, o simplemente fracasados (vase el texto de
la Fundamentacin de este Proyecto en MUOZ CONDE,
Edmund Mezger, 2- ed.).
Aunque la forma brutal y descarnada con la que se pro-
pona la inocuizacin de estos sujetos, no slo en Alema- seguridad para la sociedad que durante el tiempo de la
nia, sino tambin en otros pases antes de la Segunda Guerra
Mundial (recurdese slo la Ley espaola de Vagos y Ma-
leantes, de 1933, y su sucesora la Ley de Peligrosidad So-
cial, que formalmente ha estado vigente hasta el Cdigo
penal de 1995), nos parezca hoy demasiado inhumana y
contraria a los principios ms elementales del Estado de
Derecho, es evidente que la preocupacin por este problema
en la moderna Criminologa y en el actual Derecho penal no
ha desaparecido y que, aunque de una forma menos radical,
existen propuestas criminolgicas y regulaciones legales que
buscan sobre todo proteger a la sociedad de este tipo de
personas utilizando para ello la privacin de libertad, en
forma de pena de prisin o de medida de seguridad princi-
palmente imaginada con una finalidad puramente custodial
o de seguridad. En la configuracin del sistema penitencia-
rio encargado de organizar las sanciones privativas de liber-
tad, el binomio resocializacn-seguridad se ha desequili-
brado claramente en relacin con este tipo de personas a
favor de esta ltima idea y de la inocuizacin, aseguramien-
to o incapacitacin del delincuente que, bajo ciertos presu-
puestos y condiciones fijadas ms o menos estrictamente en
la ley, puede ser sometido a prolongadas privaciones de li-
bertad que pueden durar toda la vida.
Estas son las tendencias que, bajo el nombre de
incapacitation, dominan ahora tambin, aunque de forma
menos brutal y descarnada que en la Alemania nacional-
socialista, el panorama penitenciarista norteamericano. As,
287
por ejemplo, autores como ZIMRING/ HAWKINS (Incapacitation)
o IRWIN/ AUSTIN (It's about time, 2- ed.) defienden esta fun-
cin puramente custodial de la prisin, sin ninguna mezcla
que sucede con los otros efectos de la pena de prisin (la
intimidacin, la resocializacin del delincuente), el efecto de
custodia o aseguramiento no tiene siquiera que ser demos-
trado, porque es evidente y consustancial a la propia priva-
cin de libertad. Por eso, los partidarios de esta concepcin
consideran que para determinados tipos de delincuentes,
especialmente los peligrosos, la privacin de libertad se agota
en una funcin puramente custodial y en la consiguiente
reclusin (que puede ser indefinida) nada tiene que temer
de ellos. La idea, igual que la que fundamenta la pena de
muerte, tiene el xito asegurado en una sociedad que vive
con miedo a la criminalidad y que pretende que el Derecho
penal le brinde la mxima seguridad posible ante los graves
delitos que pueden cometer cierto tipo de personas. La pri-
sin se convierte as en un mero campo de concentracin,
en un depsito de seres humanos que, en el mejor de los
casos, pueden contar con que van a ser tratados como tales
mientras dure su encierro, a veces hasta que finalmente
mueran, pero que no van a ser objeto de ninguna medida de
tratamiento o de resocializacin que procure recuperarlos
para una futura vida en libertad sin delitos. Para estas
personas, la crcel ser su sepultura o el agujero negro del
que difcilmente podrn salir, y en cuyo frontispicio en lu-
gar de las hermosas palabras de la penitenciarista espaola
Concepcin ARENAL Odia el delito, pero compadece al delin-
cuente, habra que poner, como en las puertas del Infierno
en la Divina Comedia de Dante, Abandonad toda esperan-
za. Hasta qu punto es esto compatible con las exigencias
normativas que pretenden hacer de la prisin un centro de
rehabilitacin y reinsercin social?
En primer lugar, el presupuesto de esta incapacitacin
sera el pronstico de una peligrosidad criminal, es decir, la
probabilidad de que el sujeto condenado pueda volver a
cometer delitos en el futuro. Este pronstico se basa nor-
malmente en que el sujeto sea reincidente y haya cometido
288
algn delito grave. A veces, se utilizan tambin estudios de
personalidad, ambiente social, familiar, etc., aplicando sobre
todo las teoras criminolgicas ya estudiadas en la Primera
Parte de este libro (cfr. supra, sobre todo captulos III y IV).
Pero, dado el escaso valor predictivo que ofrecen estos cri-
terios, en la mayora de los pases se determinan
legislativamente, por razones de seguridad jurdica, los re-
quisitos que deben tenerse en cuenta para adoptar medidas
de incapacitacin o inocuizacin por prolongacin de la du-
racin de la privacin de libertad, independientemente de
que en el centro penitenciario se haga despus un segui-
miento o un estudio de su personalidad que determine el
camino a seguir.
El criterio bsico que se utiliza para prolongar la dura-
cin de la pena de prisin es la constatacin de la reinciden-
cia, bien considerndola como circunstancia agravante que
obliga a incrementar o imponer en su grado mximo la pena
legalmente prevista para el delito o delitos cometidos, bien
utilizndola como presupuesto de otro tipo de reacciones,
sea la aplicacin de una medida de retencin o custodia de
seguridad que prolongue, a veces incluso indefinidamente,
la pena de prisin una vez cumplida, sea la negacin de
libertad condicional o de cualquier otra reduccin de la
duracin de la pena a la que el sujeto fue judicialmente
condenado (true in sentencing; cumplimiento ntegro; cfr.
supra).
Una forma de reaccin mucho ms dura frente a los
reincidentes se encuentra en la legislacin penal introduci-
da en el Estado de California en los aos setenta, que luego
se ha extendido a otros Estados de los Estados Unidos de
Amrica. Conforme a la regla three strikes and you are out
(expresin utilizada en el baseball para indicar que el juga-
dor que comete tres faltas debe ser expulsado del terreno de
juego), el sujeto que vuelve a cometer un tercer delito,
aunque sea de escasa relevancia (por ejemplo, un hurto),
despus de haber cometido anteriormente dos graves (no
necesariamente violentos, por ejemplo un robo en casa ha-
bitada), debe ser castigado con una pena de prisin perpe-
tua o de veinticinco aos como mnimo, sin posibilidades de
reduccin. Dicha regla ha motivado un aumento impresio-
289
nante de la poblacin carcelaria que, por supuesto, igual
que ocurre con las condenas a la pena de muerte, procede
de los estratos econmicamente ms bajos de la sociedad
norteamericana, especialmente de las minoras negra e his-
pana. La aplicacin de dicha poltica ha provocado un au-
mento de la conflictividad en las crceles y de los gastos de
mantenimiento de las mismas, as como una mayor necesi-
dad de policas, jueces, funcionarios, etc. No obstante, las
cifras de delincuencia registradas en los Estados Unidos
tras la aplicacin de esta poltica con los reincidentes,
globalmente consideradas, y especialmente las de la delin-
cuencia violenta, no slo no han disminuido, sino que han
aumentado en una proporcin mayor, sin que hasta hoy se
hayan podido comprobar los frutos de esta poltica en la
reduccin de las tasas de criminalidad (cfr. SHICHOR/ SECHREST
edit., Three strikes and you're out).
Una solucin menos radical se ha pretendido arbitrar por la
va de la aplicacin de la medida de seguridad llamada inter-
namiento en centro de terapia social. Con ella se pretende una
intervencin teraputica intensiva y sistemtica en la personali-
dad y actitudes del delincuente habitual, internndolo en cen-
tros especialmente configurados para llevar a cabo esta tarea.
Algunos de estos centros existen en Holanda (van der Hoeven-
Klinik, en Utrecht) e Inglaterra (Haxwell-Jones-Clinic, en Londres;
cfr. KAUFMANN, Hilde, Ejecucin penal y terapia social). En Alema-
nia se crearon algunos centros (Berlin-Tegel) y en 1969 se previo
que de un modo general se introdujeran en el sistema peniten-
ciario, pero finalmente, en 1985, se renunci a ello por su exce-
sivo costo y por no tener personal capacitado suficiente y un
modelo teraputico claro sobre cmo llevar a cabo dicha terapia
social. Finalmente se opt por aplicar en estos casos la medida
de internamiento en custodia de seguridad (Sicherungsver-
wahrung) que, como su nombre indica, slo tiene como objeto
funciones puramente custodales de duracin indeterminada (pa-
rgrafo 66 Cdigo penal alemn; al respecto, JESCHECK, Tratado II,
pp. 116 ss.).
Tambin hay en la doctrina propuestas de aplicacin de pe-
nas o medidas de duracin indeterminadas o por tiempo prolon-
gado a supuestos de peligrosidad predelictual o meramente so-
cial, incluyendo en este mbito tambin a marginados sociales,
asocales, etc., al modo en que ya lo hicieron en Espaa la Ley
de Vagos y Maleantes de 1933 y la de Peligrosidad social de
1970. Y a veces, para evitar la objecin de que muchos de estos
asocales no han cometido delito alguno y que, por tanto, no
deben ser sancionados penalmente, se elevan a la categora de
290 291
delito algunos hechos o comportamientos caractersticos de este cometer esos mismos hechos u otros an ms graves.
tipo de sujetos, como la posesin de drogas aunque sea para el
propio consumo, practicar la mendicidad, ejercer la prostitucin Ya antes, al t r a t a r de la pena de prisin perpetua, hemos
en la va pblica y otros comportamientos similares no directa- visto que u n a privacin de libertad que se prolongue por
mente delictivos. El fundamento terico que se le da a dicha ms de quince aos tiene efectos, devastadores sobre la
forma de reaccin penal frente a comportamientos no delictivos personalidad del recluso y, por tanto, es completamente
o tambin de escasa gravedad delictiva (pequeos hurtos,
grafitti en los vagones del metro) es la idea, de la que ms
contraria a la finalidad resocializadora del mismo. Pero
adelante nos ocuparemos (vase infra, captulo XI), de la tole- tambin sabemos, y lo experimentamos frecuentemente, el
rancia cero, es decir, que hay que proceder enrgicamente con miedo que recorre la sociedad cuando un serial killer, un
sanciones penales contra hechos que en s no son muy graves o violador, estn en libertad, bien porque no hayan podido ser
importantes, pero que producen gran alarma social y en los que detenidos, bien porque, por el cumplimiento de la pena, deben
sus autores, si no son sancionados penalmente, terminan come-
tiendo hechos ms graves.
ser puestos en libertad. La razn de ello no es tanto la
desaprobacin del hecho (o hechos) que ya cometieron, sino
el miedo a que vuelvan a realizarlo. Hasta qu punto los
Lo menos que se puede decir de todas estas propuestas,
conocimientos criminolgicos de que disponemos pueden
algunas de ellas llevadas a la legislacin y a la praxis ju-
justificar ese miedo y dar lugar a privaciones de libertad,
dicial y p e n i t e n c i a r i a , es, d e s d e el p u n t o de v i s t a
incapacitaciones, prolongadas por ms tiempo o perpetuas,
criminolgico, que adoptan una poltica criminal y peniten-
y hasta qu punto ellas seran compatibles con las exigen-
ciaria puramente negativa, de separacin o de segregacin,
cias normativas, que tienen en Espaa incluso carcter
a veces brutal e inhumana, del reincidente, sin preocuparse
constitucional (art. 25,2), de reinsercin social del recluso?
prcticamente de su posible y deseable reinsercin social.
Veamos, antes de pronunciarnos, algunos casos:
Se ahorra as en ayuda social lo que se gasta en medios
1. En Alemania, en 1974, Dieter Zurwehme fue condena-
represivos, policiales y penitenciarios. Pero se olvida tam-
do por robo con homicidio y dos delitos de violacin a
bin el principio normativo de la proporcionalidad, pues se
prisin perpetua. Conforme a la regulacin que tiene
reacciona con excesiva dureza frente a hechos no muy gra-
dicha pena en Alemania y de acuerdo con la sentencia
ves, por ms que sean reiterados. Por lo dems, los resul-
del Tribunal Constitucional de dicho pas en 1977 (cfr.
tados en la disminucin de este tipo de delitos no h a n sido
supra), en 1988 comenzaron a concedrsele algunos
demasiado positivos. La reincidencia, autntico pan nues-
permisos de salida para preparar su futura puesta en
tro de cada da de los Tribunales y centros penitenciarios,
libertad. En 1990, en el transcurso de uno de esos
tiene unas causas sociales profundas, a veces enraizadas
permisos, amenaz a una mujer con una pistola de
t a m b i n en defectos de la p e r s o n a l i d a d , difcilmente
gas, por lo que se le suspendieron dichos permisos. A
erradicables con medidas puramente represivas.
pesar de ello, Zurwehme sigui participando en los
cursos de formacin y comportndose como un preso
modlico, por lo que los informes sobre el pronstico de
2. El t r a t a m i e n t o de los d e l i n c u e n t e s r e i n c i d e n t e s o su comportamiento de la Junta de Tratamiento del
h a b i t u a l e s e n delitos g r a v e s centro penitenciario eran muy favorables a su paulati-
na excarcelacin; no obstante, el Tribunal que lo con-
Pero la idea de incapacitacion, que se ha extendido
den consider que tena que cumplir por lo menos
ltimamente entre algunos penitenciaristas, se refiere sobre
veinticuatro aos de la condena que se le impuso antes
todo a delincuentes reincidentes, autores de graves hechos
de volver a plantear dicha posibilidad. En 1995 se le
delictivos contra la vida o la libertad sexual, y de los que es
traslad a un centro abierto, del que sala todos los
de temer que tras el cumplimiento de la pena vuelvan a
292
das para trabajar como cocinero en un restaurante,
comportndose en todo momento correctamente, a pe-
sar de lo cual el Tribunal volvi a rechazar su libertad
condicional. A la vista de ello, en 1998 Zurwehme de-
cidi no volver al centro penitenciario. Estando en busca
y captura, un da fue descubierto en el granero de una
granja, donde se haba guarecido, por el propietario de
la misma, un hombre de 71 aos al que mat a palos.
Posteriormente se dirigi a la granja, donde mat a la
mujer del granjero y a dos amigas ms que estaban
con ella en ese momento. Todo ello lo hizo, segn con-
fes ms tarde, porque tema ser denunciado y tener
que volver a la crcel, de donde saba que no volvera
a salir. Poco tiempo despus Zurwehme fue detenido
por la Polica.
2. En Barcelona, en noviembre de 1988, un peligroso de-
lincuente condenado a treinta aos de prisin por un
delito de robo con toma de rehenes (en mayo de 1981
asalt un Banco y mantuvo a varias personas secues-
tradas durante varias horas), mat a dos policas cuan-
do iban a detanerlo, despus de no haber regresado a
prisin tras haber disfrutado de un permiso de siete
das.
3. El pasado mircoles fue puesto en libertad Francisco
L.M., el violador del Ensanche, tras cumplir 13 de los
20 aos a que fue condenado por violar a 26 mujeres
en Barcelona. La libertad de L.M., que se ha beneficia-
do de la reduccin de penas pese a haberse negado a
recibir tratamiento psiquitrico de rehabilitacin, y la
posibilidad de que vuelva a actuar, ha vuelto a poner
de manifiesto la tensin entre el derecho del delincuen-
te a reinsertarse y de la sociedad a protegerse (EL PAS,
18 de octubre de 1998).
Son casos de este tipo los que realmente conmueven a la
opinin pblica y crean un sentimiento de inseguridad y
alarma social que se utiliza por los partidarios de la pena
de muerte y, cuando sta no se aplica o no se puede aplicar
por razones normativas (porque el Ordenamiento jurdico
del pas no lo permite, no porque la opinin pblica o la
293
mayora de la poblacin no la reclame), por los que conside-
ran que la prisin a perpetuidad o por largo tiempo es la
nica forma de asegurar a la sociedad frente a este tipo de
autores. La alarma social que se crea cada vez que se pone
en libertad a una persona como el violador del Ensanche
(supra, caso 3), se conceden permisos penitenciarios de sa-
lida a reclusos condenados a largas penas de prisin por
graves delitos (supra, caso 2), o se produce una fuga de la
crcel de los mismos (supra, caso 1), se pone de manifiesto
que las antinomias de los fines de la pena a las que ya
hemos hecho referencia, no son un problema meramente
terico, sino un espejo que refleja la eterna tensin existen-
te entre el derecho del delincuente a ser tratado como per-
sona y a reinsertarse en la sociedad una vez cumplida su
condena, y el derecho de la sociedad a protegerse.
El miedo a que el delincuente, una vez liberado, vuelva
a cometer el mismo u otros delitos no es, desde luego, in-
fundado. El peligro de reincidencia es especialmente eleva-
do en el caso de delincuentes sexuales, en los que la estan-
cia en la crcel durante varios aos deteriora an ms su
ya muy deteriorada sexualidad. Y lo mismo puede decirse
de delincuentes que han atentado ya varias veces contra la
vida humana, que se h a n criado en medios especialmente
violentos (como guerras) y que se muestran totalmente in-
sensibles ante el sufrimiento ajeno, siendo capaces de m a t a r
por motivos ftiles, o por dinero, todas las veces que haga
falta, sobre todo si obtienen de ello algn beneficio personal
o econmico.
E n el Derecho comparado se h a n arbitrado diversas
medidas que van desde las ms radicales como la castracin
para los delincuentes sexuales violentos y pederastas, hasta
las ms refinadas tcnicas neuroquirrgicas, estereotaxias,
conductistas, electroschocks, etc., que ms que la resocia-
lizacin pretenden simplemente la absoluta eliminacin de
defectos, supuestamente situados en alguna parte del cuer-
po humano, en los delincuentes que, segn la clasificacin
lombrosiana expuesta en el captulo III, seran delincuen-
tes natos o en todo caso bastante primitivos, insensibles y
violentos. El problema principal de todas estas medidas es
su difcil compatibilidad con los derechos fundamentales. De
294
nuevo surgen aqu las limitaciones normativas a las que de
entrada nos hemos referido al comienzo de esta Segunda
Parte. No en todos los Ordenamientos jurdicos es admisi-
ble, por ejemplo, la castracin de un delincuente psicpata
sexual violento, aunque se llevara a cabo con el consenti-
miento del delincuente, y ste no estuviera viciado, es decir,
fuera autnticamente libre. Pero se puede afirmar esa li-
bertad cuando la alternativa que se ofrece al sujeto, si se
niega a someterse a este tipo de tratamiento, es la de pa-
sarse muchos aos ms o toda la vida en la crcel? Una vez
ms hay que insistir aqu en que lo que parece inocuo o
perfectamente admisible en condiciones de libertad, puede
ser extremadamente peligroso en condiciones de no libertad,
en un establecimiento penitenciario. Del tratamiento qumi-
co, psicofarmaclogico o psicoquirrgico al cobayismo, a la
experimentacin humana y al aventurerismo cientfico slo
hay un paso que en cualquier momento se puede dar y que
ya se ha dado muchas veces en los tiempos ms oscuros del
nacionalsocialismo, con sus programas de esterilizacin y
castracin y aun de exterminio de deficientes mentales y
psicpatas sexuales.
El tratamiento psicolgico, conductista o psicodinmico,
parece ms compatible con los derechos fundamentales del
condenado, pero siempre, claro est, que ste lo acepte vo-
luntariamente. Un tratamiento impuesto no es tratamiento,
es una coaccin y una limitacin de los derechos del conde-
nado; un tratamiento aceptado voluntariamente es, como ya
hemos sealado en el captulo anterior, una simple oferta
que la Administracin penitenciaria debe hacer al recluso
para que ste la acepte si le interesa, no haciendo depender
ninguna consecuencia favorable o desfavorable de su acep-
tacin o rechazo.
Otras soluciones menos comprometidas ideolgicamente,
como la ya expuesta en el anterior captulo de la terapia
social emancipadora, el ofrecimiento de diversas posibilida-
des para elegir, los acuerdos entre el violador y sus vcti-
mas, etc., no se han mostrado hasta la fecha como muy
eficaces para este tipo de delincuentes. Como tampoco lo
han sido las llamadas medidas de seguridad, de las que el
nuevo Cdigo penal ofrece una amplia regulacin, entre otras
295
razones porque su aplicacin depende de que el sujeto sea
declarado inimputable o por lo menos se le aprecie una
eximente incompleta por enfermedad mental, que no suele
ser apreciada en este tipo de delincuentes, generalmente
considerados personalidades psicopticas plenamente impu-
tables (cfr. infra, captulo siguiente).
Finalmente, una prolongacin del internamiento, mediante
la retencin del delincuente por ms tiempo o por tiempo
indeterminado en tanto exista peligro de reincidencia, lesio-
nara el derecho a la seguridad y certeza jurdica y a la
reinsercin social que reconoce el art. 25 de la Constitucin
y convertira la pena o la medida en una especie de sancin
de duracin indeterminada, o en una prisin perpetua encu-
bierta.
No queda, pues, otra solucin que aceptar el riesgo de
que este tipo de delincuentes, como tantos otros, puedan
volver a delinquir una vez que salen en libertad. Educar
para la libertad en condiciones de no libertad sigue siendo,
pues, una contradiccin difcilmente salvable, y vivir en li-
bertad, democrticamente, un riesgo para todos; para ellos
tambin.
Pero no por ello se debe renunciar, al menos como prin-
cipio, a que esa libertad, por lejana que sea, pueda recupe-
rarla algn da; y a una poltica penitenciaria que permita
la ayuda reinsertadora a todo tipo de delincuentes, aunque
para algunos de ellos las posibilidades de reinsercin social
sean escasas o a muy largo plazo. Como ya puso de mani-
fiesto la sentencia del Tribunal Constitucional Federal ale-
mn de 1977, hasta los condenados a prisin perpetua de-
ben contar con la posibilidad de que a partir de un largo
perodo de cumplimiento puedan obtener la libertad condi-
cional, o puedan comenzar a gozar de algunos beneficios
penitenciarios, permisos, clasificacin en rgimen abierto,
etc., preparatorios de la vuelta a la libertad. En realidad, si
se miran las cifras de permisos penitenciarios, el nmero de
fracasos, es decir, de reclusos que no regresan al centro
penitenciario despus de haber gozado de ellos, no llega al
uno por ciento de los 100.000 que se dan anualmente en
Espaa, en una poblacin reclusa superior a 40.000, aproxi-
madamente unos 100 por cada 100.000 habitantes. Pero esto
296 297

supone reconocer que aproximadamente unos 1.000 reclusos pero no el nico. La incidencia sobre el comportamiento del
por ao no regresan al final de su permisos, y es probable propio recluso dentro de la propia prisin, al objeto de pre-
que algunos de ellos sean autores de delitos graves. parar su vuelta a la libertad, es otro de los elementos esen-
Qu hacer? ciales y caractersticos de la pena de prisin. Es ms, un
Renunciar en estos momentos a los permisos de salida y sistema orientado realmente hacia una meta humanitaria
al rgimen abierto supone renunciar a los nicos instru- de ayuda a la reinsercin social del recluso no debe ser
mentos capaces de humanizar todava hasta cierto punto el incompatible con las ideas de seguridad y de necesaria pro-
sistema penitenciario y de acercarlo al modelo resocializador teccin de la sociedad, que obviamente no pueden ignorarse.
que tericamente le sirve de base. Pero una cierta dosis de Una vez que se mantenga la seguridad dentro de los lmites
escndalo y de alarma en la opinin pblica ante algunos que aconsejan la experiencia y los conocimientos profesiona-
de estos permisos o de sus fracasos es inevitable. Como les del staff penitenciario, debe fomentarse todo lo posible
tambin parece inevitable seguir concedindolos, siempre que la idea del menor dao posible al recluso, favoreciendo, con
ello sea posible y aconsejable segn la opinin de los exper- las medidas adecuadas, su futura, por lejana que sea,
tos del centro penitenciario, fomentando una poltica de li- reinsercin en la sociedad, procurando sobre todo evitar su
beracin progresiva, de preparacin para la vida en liber- desocializacin y desesperacin.
tad, si es que se quiere mantener un mnimo de credibili- Probablemente este programa normativo no tenga mejo-
dad en los propsitos resocializadores del sistema peniten- res efectos en la prevencin de la reincidencia que el pro-
ciario. Slo los casos lmite, que son los que producen grama de la pura incapacitation, pero deber reconocerse
conmocin en la opinin pblica y los que ms cuestionan que, a igualdad de efectos, ofrece ms garantas y respeto
las bondades del sistema, son los que producen la alarma por la dignidad humana del recluso que el que simplemente
social, y es cuando la opinin pblica exige la vuelta al lo considera como objeto a vigilar y castigar, como una fiera
pan y agua, a la celda oscura y al aislamiento de las que debe ser encerrada en su jaula el mayor tiempo posible.
viejas crceles inquisitoriales.
Dar la razn a priori a una de las partes del conflicto
(al individuo, que quiere seguir, o en todo caso sigue siendo
parte de la sociedad, y volver a recuperar su libertad lo
antes posible; o a la sociedad, que tiene una evidente pre-
ocupacin por que sus mandatos fundamentales no sean
vulnerados impunemente), parece una tarea vana e insolu-
ble, cuando no un autntico crculo vicioso, en el que siem-
pre se regresa al mismo punto sin haber logrado solucionar
ninguno de los problemas existentes. Sin embargo, por ms
que la existencia del conflicto entre ambas formas de enten-
der la pena de prisin sea inevitable e incluso inmanente al
propio sistema debe buscarse algn tipo de compromiso entre
ellas. sta es la tarea que debe cumplir especialmente la
Criminologa penitenciaria.
Punto de partida debe ser el abandono de una concepcin
puramente cautelar o custodial de la prisin. El aspecto
custodial de la pena de prisin es inmanente a esta pena,
T

Capitulo XI
La prevencin general

A. Teora de la coaccin psicolgica. La intimidacin. Expli-

caciones psicoanalticas y economicistas de la reaccin
punitiva a la criminalidad
1. El problema normativo
2. Los problemas empricos
a) El conocimiento de las normas penales
b) La motivacin por las normas penales
c) La idoneidad de los medios preventivos generales
y los lmites normativos a los mismos
B. Prevencin general y control social: coincidencias y dis-
crepancias
C. La prevencin general positiva. La pena como confirma-
cin y aseguramiento de otros sistemas de control social
D. Criminologa de la vida cotidiana y prevencin general:
Life styles crimes, Broken Windows y tolerancia
cero. La teora de la prevencin situacional

1. A principios de los aos 70, un antiguo conocido del

movimiento estudiantil me pidi un extrao favor, sobre cuyo
fin no me inform. Poco despus me vino a ver y me pregun-
t sobre mi posicin respecto de la estrategia de la lucha
armada. En esta ocasin mantuve los argumentos usuales
en su contra: ciertamente, la Historia ensea que la clase
dominante nunca ha dejado todava el campo voluntaria-
mente, pero sin el apoyo de las masas una tal estrategia, en
el mejor de los casos, lleva a una prueba de valor indivi-
dual; ciertamente no hay revolucin exitosa sin... pero en el
presente... se trataba de los conocidos argumentos, cierta-
mente... Pero..., mientras mantena esta contraargumentacin,
percib claramente que no slo combata la decisin de mi
300
conocido, sino tambin una adhesin propia interna que
aquellos argumentos racionales no parecan alcanzar. La
oferta de aquel conocido tena algo seductor y el nico argu-
mento serio que entonces pude oponerle surga de una aso-
ciacin. Me represent que, en caso de que yo siguiese el
camino de ese conocido, nunca ms me podra sentar con un
vaso de vino blanco en la mesa de la sucia playa de Ostia,
al calor del medioda mirando al mar, sin tener que temer
que las sombras que arrojaba un desconocido detrs de m
en la terraza, pertenecan a mi perseguidor. Por qu deba
voluntariamente sin ningn mandato definitivo de las
masas llevar a cabo una renuncia tan definitiva? De todas
las consideraciones polticas fue este esquema superficial
hedonstico el que se mantuvo inmune. Aunque no se le poda
asignar ninguna fuerza poltica probatoria, yo lo hice mo.
(De la correspondencia del escritor alemn Peter Schneider
con el miembro del grupo terrorista Rote Arme Fraktion,
Peter Book, condenado posteriormente a prisin perpetua;
citado por HASSEMER, Poder y Control 1986, pp. 93 s.).
2. Yo quera salvar a mi pueblo. Salvar bien nacionalmente
el problema que era nacional y como clase tambin yo iba...
quera una independencia y un socialismo, una sociedad
igualitaria, libertad (...). Crea que haba que hacer un retn
militar y que el desarrollo del frente militar llevara a la
creacin de un ejrcito vasco. Y en una guerra prolongada
que nos llevara al triunfo, porque la razn la tenamos
nosotros. (De una entrevista con un militante de ETA, apud
REINARES, Patriotas de la muerte, p. 136).
La lectura de estos textos demuestra hasta qu punto las
razones que pueden mover a u n a persona a adoptar una
decisin tan grave como la de participar en acciones terro-
ristas y en los graves delitos que generalmente las mismas
entraan, no depende tanto de las posibles consecuencias
penales que dichas acciones puedan acarrearles, como de
motivos personales, ms o menos altruistas, o simplemente
egostas o incluso banales, que nada o muy poco tienen que
ver con las posibles sanciones penales que pueden acarrear-
les sus hechos delictivos. Sin embargo, cualquiera que lea
las sucesivas reformas penales habidas en pases europeos
301
azotados por el terrorismo, en los aos setenta y ochenta
del pasado siglo, como Italia, Alemania, Inglaterra, y toda-
va, a principios del siglo XXI, Espaa, podra creer que es
slo el incremento de las medidas punitivas la nica forma
de luchar efectivamente contra este problema.
Lo mismo podra pensarse si se leyeran las reformas
penales habidas en los ltimos aos en prcticamente todos
los pases del mundo en materia de trfico de drogas txi-
cas o estupefacientes, caracterizadas por u n continuo au-
mento de la gravedad de las sanciones penales, que corre
paralelamente con un aumento del mismo fenmeno que se
pretende prevenir. Probablemente, en relacin con otros
delitos las razones que mueven a la gente a cometerlos o a
no cometerlos estn ms relacionadas con las conminaciones
penales contenidas en las normas legales que sancionan esos
delitos, pero en general no sera exagerado afirmar que no
es sta la razn principal por la que la gente se abstiene de
delinquir. Y, sin embargo, sta es la que oficialmente se
ofrece, por lo menos por una buena parte de la actual doc-
trina penal, como fundamento, e incluso legitimacin, de la
pena y de la propia existencia del Derecho penal.
A esta forma de prevenir, a travs de la amenaza abs-
tracta del castigo en las normas penales que tipifican los
hechos delictivos, se le llama prevencin general. El viejo
principio conforme al cual una persona razonable castiga el
hecho injusto cometido para evitar hechos similares en el
futuro, comprende tambin, por tanto, u n a teora preventi-
vo-general de la pena. El delito futuro no slo puede espe-
rarse del que ya lo ha cometido alguna vez, al que hay, por
eso, que resocializar o asegurar para evitar que vuelva a
cometerlo (prevencin especial), sino tambin de los dems,
sobre los que hay igualmente que incidir para evitar que
lleguen a cometerlo (prevencin general). Estas otras perso-
nas constituyen el punto de referencia de las teoras de la
prevencin general. El problema de la prevencin general es
que, a diferencia de lo que sucede con la prevencin espe-
cial, que de algn modo, ms tarde o ms pronto, tiene
como objeto concreto de referencia al sujeto individual que
ha cometido el delito, su sujeto de referencia es siempre la
colectividad annima de todos los ciudadanos que potencial-
302
mente pueden alguna vez llegar a cometer un delito. Pero
esta referencia a un sujeto colectivo annimo e indetermina-
do es una mera hiptesis, que, como todas las existentes
sobre las razones que rigen el comportamiento de los grupos
sociales, es de difcil verificacin emprica. Se abstiene
realmente la mayora de la poblacin de cometer delitos por
miedo a las consecuencias penales con que amenazan las
leyes su comisin? O hay por encima, o por debajo de ellas,
otros factores ms relevantes que previenen de un modo
general ms eficazmente la criminalidad?
Contestar satisfactoriamente a estas preguntas es proba-
blemente uno de los retos ms difciles de resolver que tie-
nen ante s tanto la Criminologa como la poltica del De-
recho penal, y, sin embargo, es fundamental aproximarse a
este problema, porque de no poder darle una respuesta si-
quiera mnimamente satisfactoria, se vendra abajo todo el
edificio de reaccin legal frente a la criminalidad, o habra
que admitir que ste slo tiene una funcin puramente sim-
blica o confirmadora de otras instancias de control social
que seran las que realmente ejerceran la funcin preven-
tiva general que tericamente se asignan a las sanciones
penales. De todo ello y de la relacin existente entre el
Derecho penal y otros sistemas de control social, nos vamos
a ocupar seguidamente.
A. TEORA DE LA COACCIN PSICOLGICA.
LA INTIMIDACIN. EXPLICACIONES PSICO-
ANALTICAS Y ECONOMICISTAS DE LA RE-
ACCIN PUNITD7A A LA CRIMINALIDAD
Aunque existen otros precedentes de esta teora, se la
considera una hija de la Ilustracin y del modelo ideal de
sociedad que propugnaron los ms ilustres pensadores del
siglo XVIII (Rousseau, Montesquieu). La imagen del hom-
bre de la que parten es la de un ser que acta racional e
incluso calculadamente. El modelo de sociedad es el del
contrato social. Segn este modelo, los hombres se ponen de
acuerdo para vivir en paz, establecen unas reglas que deben
303
ser cumplidas por todos y unas sanciones que deben apli-
carse a los que incumplan esas reglas. A travs de la con-
vivencia y de los procesos de socializacin, el hombre apren-
de las consecuencias que puede acarrearle el incumplimien-
to de su pacto, esperando con ello, naturalmente, que se
abstenga de cometer el acto prohibido, que, probablemente,
sin esta advertencia, cometera.
En Derecho penal, fue Paul Anselm FEUERBACH, un pena-
lista alemn de principios del siglo XIX, quien por primera
vez formul una teora que aplicaba las ideas de la Ilustra-
cin sobre el modelo de hombre y sociedad, para explicar y
fundamentar las razones por las que el Estado deba recu-
rrir a la pena para imponer sus mandatos jurdicos.
As, por ejemplo, dice en su Tratado, pargrafo 13:
Todas las contravenciones tienen su causa psicolgica en la
sensualidad, en la medida en que la concupiscencia del hombre
es lo que lo impulsa, por placer, a cometer la accin. Este im-
pulso sensual puede ser cancelado a condicin de que cada uno
sepa que a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un mal que
ser mayor que el disgusto emergente de la insatisfaccin de su
impulso al hecho.
De acuerdo con esta tesis, conocida como teora de la
coaccin psicolgica, el Derecho penal soluciona el problema
de la criminalidad, en tanto que, a travs de la conminacin
penal, anuncia frente a qu tipo de accin injusta piensa
reaccionar y, a travs de la ejecucin de la pena impuesta,
en el caso de que ello sea necesario, dice con claridad que
est dispuesto a cumplir dicha conminacin. De este modo,
el hombre racional y calculador se encuentra bajo una coac-
cin, que no acta fsicamente, como una cadena a la que
debera quedar atado para evitar con toda seguridad el delito,
sino psquicamente, hacindole pensar que no merece lapena
cometer el delito que se castiga.
Teoras psicoanalticas y economicistas. Por ms que pueda
parecer hoy un poco anticuada en sus presupuestos, la teora de
FEUERBACH ha recibido nuevos impulsos con planteamientos deriva-
dos del psicoanlisis y concepciones economicistas sobre el com-
portamiento humano. En el fondo, todas ellas tratan de explicar
las razones que rigen y explican el comportamiento humano. Para
el fundador del psicoanlisis, Sigmund FREUD, en alguna parte de
la psique humana se forma desde la niez un rgano de control
que vigila las propias emociones y rige la conducta del hombre
304
conforme a las exigencias del mundo circundante. A este rgano
de control lo llam despus Superyo, y le asignaba la tarea de
internalizar los mensajes provenientes del mundo exterior (auto-
ridad paterna, mandatos jurdicos) y convertirlos en determinan-
tes del comportamiento. Entre estos mensajes determinantes del
comportamiento humano, que internaliza el Superyo, se encuen-
tra, sin duda, el castigo; la pena tanto cuando es aplicada, como
cuando constituye un mal hipottico con el que se amenaza para
el caso de que se cometa un delito, es una forma de dirigir el
comportamiento humano, tanto del delincuente, como de los que
a travs del castigo del delincuente aprenden a inhibir y contro-
lar sus impulsos delictivos, para evitar ser tambin ellos castiga-
dos. La pena cumple as tambin para el psicoanlisis una fun-
cin de coaccin psicolgica inhibidora de la comisin del delito.
Y la misma funcin se le asigna tambin en las modernas teoras
economicistas del Premio Nobel de Economa de 1992, Gary BECKER
(vase sobre todo su ensayo, The economic approach), que pre-
tende explicar el comportamiento criminal y la reaccin frente al
mismo como una rational chotee, como una eleccin racional
entre varios haceres posibles en la que el sujeto se deja llevar
por aqulla que le produce mayores beneficios con el menor costo
posible. En este proceso de decisin la pena actuara como una
forma de direccin del comportamiento humano, ya que a tra-
vs de la intimidacin y de la amenaza del castigo, se le hace
sentir al sujeto que el delito no es rentable, que la comisin del
mismo le produce ms costos que beneficios (crime doesn't pay).
Dicho en el lenguaje econmico-financiero, I? pena supondra una
especie de impuesto adicional que reducira la oferta de crimina-
lidad existente en el mercado del crimen, desalentando su comi-
sin.
Todas estas teoras son, sin duda, sugerentes y ofrecen
una explicacin razonable de la funcin preventiva general
que puede tener la pena. El problema es que simplifican en
demasa las razones por las que los individuos delinquen o
incumplen las normas y, en consecuencia, falsifican tam-
bin las razones por las que se reacciona punitivamente
frente a esas infracciones. Por un lado, presentan proble-
mas de verificacin emprica en sus presupuestos, pues jus-
tamente dan por demostrado lo que hay que demostrar: que
la conminacin penal acta como una coaccin psicolgica
que sirve para prevenir la delincuencia en la mayora de las
personas; pero, por otra parte, al reducir la funcin de la
pena a esta funcin preventiva general, sin ningn tipo de
lmites, permite excesos y extralimitaciones que otras teo-
305
ras no permitiran, lo que plantea serias dudas ticas e
incluso jurdico-constitucionales, es decir, problemas de com-
patibilidad con los lmites normativos que tiene el poder
punitivo estatal en el moderno Estado de Derecho. Empeza-
mos por estas ltimas.
1. El problema normativo
La teora de la coaccin psicolgica, tanto en su versin
originaria, como en las ms modernas, es una teora
tecnocrtica y por eso est expuesta a graves objeciones ticas
y constitucionales. Con esta teora, el delincuente, cuando
es castigado, se convierte en puro objeto de demostracin,
en un medio para inducir a otros al buen comportamiento.
La pena as entendida tendra cierto sentido si realmente se
diera el presupuesto del que se parte: que el sujeto ha podido
elegir entre varios haceres posibles y que en su decisin ha
pesado ms el impulso al delito que el miedo a la pena;
pero, hasta qu punto puede el delincuente responder de
esta decisin, del clculo errneo realizado? Para una teo-
ra, segn la cual el delincuente es ms irracional que malo,
la pena carece de sentido tico; es slo un factor ms a
tener en cuenta en el balance de los costos y los beneficios
del comportamiento. Es posible que en algunos casos la
perspectiva de una pena pueda desalentar al futuro crimi-
nal, pero en otros muchos no ser as y pesarn ms otros
factores, satisfaccin de un impulso, deseos de venganza,
etc., que le provocan ms beneficios subjetivos que la pers-
pectiva de quizs poder ser castigado (si es descubierto, si
es condenado, etc.). Pero es que adems, si la teora preven-
tiva individual puede justificar la pena diciendo que castiga
en inters del delincuente (y con ello en inters de todos),
la teora preventiva general carece de esta justificacin. Con
esta teora el delincuente individual no puede reconocer en
la ejecucin de la pena ningn sentido. Se sentir utilizado
como medio para conseguir un fin, y es esto, precisamente,
lo que los partidarios de la teora de la retribucin haban
considerado siempre como el pecado original de las teoras
preventivas. As, por ejemplo, para KANT y HEGEL (cfr. supra
306
captulo VIII), la teora preventiva general constitua una
amenaza a la dignidad humana. Tampoco aporta nada, como
se puede reconocer claramente, a la configuracin material
del sistema penitenciario, es decir, a la ejecucin de la pena
de prisin, de la que hemos hablado en los captulos ante-
riores; pues igual que ocurre con la teora retributiva, para
la teora preventiva general el tiempo de duracin de la
pena no es ms que un mal, un tiempo vaco, aunque sea
necesario para la intimidacin de los dems.
Igual que sucede con la meta resocializadora, tambin el
fin intimidatorio corre el peligro de ser manipulado, incluso
con la mejor de las intenciones, en contra del delincuente,
sobre todo cuando a su consecucin no se opone ningn tipo
de lmites. As, por ejemplo, ninguna de las teoras preven-
tivas de la pena recoge en sus formulaciones el principio de
proporcionalidad de las consecuencias jurdico-penales. En
todo caso, este principio cuando se asume, se asume como
algo extrao a la propia teora, como algo que viene dado
desde fuera. Tampoco el principio de culpabilidad, o de
responsabilidad subjetiva (que no hay pena sin dolo, ni
imprudencia, que el sujeto debe ser mayor de una determi-
nada edad, que debe conocer el carcter antijurdico de su
hecho, etc.), cualquiera que sea el contenido o el fundamen-
to que se asigne a este principio, es un principio consustan-
cial a dichos fines. La cantidad o intensidad de pena nece-
saria para conseguir la intimidacin (por ejemplo, de los
traficantes de drogas, de los delincuentes terroristas violen-
tos o de los que polucionan el medio ambiente) no guarda,
pues, en principio, ninguna relacin con la magnitud de la
ilicitud del acto o de la culpabilidad de su autor. Desde el
punto de vista del Estado de Derecho, una teora preventiva
general pura, sin referencia a la culpabilidad del autor, o
sin las limitaciones que impone el principio de proporciona-
lidad, es, pues, insostenible.
2. Los problemas empricos
Menos fundamentales, pero igualmente importantes, son
los problemas que presenta la teora preventiva general desde
307
el punto de vista de los presupuestos empricos de su rea-
lizacin. A este respecto son tres las cuestiones que se plan-
tean:
1.- Estn informados los destinatarios de las normas
penales, es decir, todos los ciudadanos, de los factores de los
que se espera tengan un efecto preventivo-general?
2. Son motivados realmente esos ciudadanos, por esos
factores, a observar una conducta determinada?
3.- Puede utilizarse cualquier medio sancionatorio para
desencadenar la prevencin general y son siempre esos
medios el instrumento idneo para conseguirla?
Estas tres cuestiones plantean a su vez tres problemas,
cuya verificacin emprica constituye el punto ms dbil de
la teora de la prevencin general. Vemoslos seguidamen-
te.
a) El conocimiento de las normas penales
La teora de la prevencin general parte del presupuesto
de que los destinatarios de las normas penales conocen sus
mandatos y prohibiciones, y la conminacin penal y la po-
sible ejecucin de la pena si cometen un delito, y que stos
son, en consecuencia, los factores que desencadenan el efec-
to preventivo-general. La realidad es, sin embargo, otra. Es
un hecho constatable por cualquier persona, por ejemplo,
por el lector de este libro en este momento, que la mayora
de las veces los ciudadanos se comportan, nos comportamos,
conforme a Derecho, en funcin de razones que no tienen
directamente nada que ver con las prohibiciones penales, ni
con las conminaciones penales y la posibilidad de imposi-
cin de una pena. As, pues, en contra de lo que pudiera
parecer a primera vista, esta condicin de eficacia del De-
recho penal preventivo-general solo incide en unas pocas
personas y slo en relacin con determinados comportamien-
tos, ni siquiera con todos los que son delictivos. Ello se
debe, en parte, a que muchas de las normas que definen y
castigan algunos delitos se dirigen, en realidad, slo a un
pequeo crculo de personas, principalmente profesionales,
que son los nicos dentro de la sociedad que tienen el co-
nocimiento de la conminacin penal y de la vigencia norma-
308
tiva, y que slo frente a estas personas podrn tener, si la
tienen, algn efecto preventivo. As, por ejemplo, ocurre con
los asesores en materia fiscal, subvenciones pblicas, etc.
En estos delitos, el conocimiento de la norma pertenece a la
formacin y a la praxis profesional de estas personas, y slo
ellas pueden motivarse directamente por el contenido de
estas normas especficas.
Otra cosa sucede en el mbito del Derecho penal clsico.
En este mbito no cabe duda de que las prohibiciones pe-
nales son, aunque sea a grandes rasgos, conocidas por la
mayora de los ciudadanos, pero no exactamente, ni prima-
riamente, como tales prohibiciones penales. Naturalmente,
todo el mundo sabe que matar, robar y estafar est prohi-
bido. Pero este conocimiento no se adquiere primariamente
como norma jurdica, sino como norma social. Como ya
destac el psiclogo PIAGET, la conciencia moral del nio se pero slo mediatamente. Tambin los medios de comunica-
forma sobre personas de referencia y en relacin con deter-
minadas situaciones; y lo mismo sucede con los adolescentes
y los adultos, en relacin con las nociones de moralidad y
juricidad de la acciones.
Estas normas de los grupos de referencia, las normas
sociales, suelen coincidir en buena parte con las normas del
Derecho penal, pero no son siempre un reflejo fiel de las
mismas. En todo caso, coincidan o no, las normas sociales
tienen una serie de particularidades que no tienen las nor-
mas jurdicas. As, por ejemplo, las normas sociales no son
ubicuas (es decir, no rigen por igual para todos los ciudada-
nos), sino segmentarias.
Precisamente en los grupos en los que las normas penales
tienen que desencadenar su eficacia intimidatoria, su coaccin
psicolgica, las normas sociales provenientes de los grupos de
referencia dan muchas veces una imagen deformada del Dere-
cho penal. Asi', por ejemplo, como ya hemos visto al exponer las
teoras de la subcultura de COHN y las tcnicas de neutralizacin
de MATZA (supra captulo IV), en algunos de estos grupos (como
las bandas juveniles) se hace, por ejemplo, una importante dife-
renciacin entre un hurto cometido frente a otro miembro del
grupo y el cometido frente a un desconocido ajeno al grupo o
en una cadena de supermercados; el Derecho penal desconoce,
desde luego, estas diferencias. En estos grupos rige tambin, por
ejemplo, la norma de que las lesiones corporales inferidas en un
duelo o enfrentamiento entre bandas rivales, no slo no estn
309
prohibidas, sino que, al contrario, en algunos casos son obliga-
das para no incurrir en una sancin social. En cambio, expresio-
nes injuriosas o simplemente despreciativas respecto, por ejem-
plo, a determinadas cualidades o habilidades deportivas, pueden
ser valoradas en tales grupos, sobre todo cuando proceden de
los miembros de otros grupos, como una agresin intolerable que
debe ser respondida violentamente, lo que probablemente care-
cera de trascendencia desde el punto de vista de las normas
penales.
Naturalmente, se puede y en el Estado de Derecho se
debe asumir, al menos como presupuesto o punto de parti-
da, que todo el mundo conoce la existencia de las normas
penales y se comporta en relacin con ellas, rechazndolas,
evitndolas o aceptndolas. La norma jurdico-penal est
tambin de algn modo siempre presente en los grupos;
cin pueden dar a conocer el conjunto normativo del Dere-
cho penal como tal; y la misma funcin cumplen el cine, el
arte o la literatura y, por supuesto, los seriales radiofnicos
y televisivos y las novelas policacas. Pero, en todo caso,
este conocimiento, que es fundamental para la teora pre-
ventiva general, no es algo que se produzca directamente,
sino a travs de numerosas instancias mediadoras que
reelaboran los factores preventivos generales conforme a sus
propias leyes y, de este modo, los modifican necesariamen-
te. La idea de que la norma penal influye en la actuacin
de los ciudadanos, tanto si cometen delitos, como si no, es,
por consiguiente, falsa, o por lo menos requiere de alguna
matiz acin adicional.
b) La motivacin por las normas penales
El segundo presupuesto de la teora de la prevencin
general es que los destinatarios del Derecho penal no slo
deben conocer la conminacin penal y la posibilidad de eje-
cucin de la pena, sino que adems deben motivarse por
estos factores en su comportamiento. El conocimiento por s
slo no es suficiente. Para poder ser una solucin del pro-
blema jurdico-penal, el conocimiento de la norma debe in-
cidir en el comportamiento humano, motivndolo.
310
La capacidad motivadora de la conminacin penal y de la
ejecucin de la pena tampoco est exenta de objeciones. Estas
objeciones se derivan de la rigidez jurdica racionalista de
la idea preventiva general, que desprecia soberanamente la
irracionalidad fctica con la que muchas veces se mueven
las personas. La teora de la prevencin general, mucho
ms en su versin de las teoras economicistas, espera un
homo oeconomicus, una persona racional que decide su com-
portamiento tras ponderar los costos y los beneficios. Supo-
ne que el delincuente potencial pondera los inconvenientes
y ventajas de su hecho y que luego desiste de cometerlo
porque el sistema jurdico-penal, con la conminacin penal
y con la posibilidad de ejecucin de la pena, ha tenido cui-
dado de que no merezca la pena cometerlo.
sta es la razn de por qu la teora de la prevencin gene- Derecho penal. As sucede, por ejemplo, con los delitos vio-
ral es tan atractiva para una teora que, como la dominante ahora
en los Estados Unidos, introduce mtodos de la economa en la
Ciencia del Derecho penal, entendiendo el delito y el control
social desde el punto de vista de los costos. Pero, como ya
hemos dicho, es, sin embargo, muy cuestionable que se puedan
reducir a la economa los factores que condicionan la criminali-
dad y la pena, tal como pretende el llamado Anlisis econmico
del Derecho (penal).
Esta construccin olvida una serie de datos empricos
que la contradicen contundentemente. Naturalmente, como
sucede con la hiptesis del conocimiento de las normas,
tambin respecto a la motivacin, ms o menos fuerte, que
puedan ejercer las mismas en el comportamiento de los
ciudadanos, hay que hacer algunas diferenciaciones respec-
to al tipo de delitos y de autores de los mismos.
As, por ejemplo, es probable que en el mbito de algunos
delitos que afectan a sectores profesionales muy vinculados
con la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas
(funcionarios y jueces, sobre todo), el conocimiento de las
normas penales motive directamente el comportamiento de
sus miembros. Un funcionario que, por ejemplo, sabe que
dar una aplicacin privada a bienes pertenecientes a la
Administracin constituye malversacin de caudales pbli-
cos, no realiza esta conducta motivado principalmente por
este conocimiento, o por lo menos tratar de buscar alguna
311
forma o procedimiento que no le suponga una responsabili-
dad profesional. Pero esta imagen del sujeto que primero
conoce el alcance de la prohibicin penal, y luego se motiva
slo en ella para abstenerse de realizar un comportamiento
delictivo, no es la ms frecuente, ni la que ms eficacia
preventiva general tiene. Incluso en estos casos, es probable
que el funcionario finalmente no cometa el hecho por otras
razones que no tienen que ver directamente nada con la
conminacin penal en s misma (por ejemplo, por miedo a
perder su puesto; por miedo al desprestigio social, etc.).
Pero donde ms claramente se demuestra que la eficacia
motivadora de las normas penales es mucho menor en com-
paracin con la de las normas sociales y ticas, es en otros
grupos delitos ms representativos del ncleo duro del
lentos. Cuando se deja de pegarle un puetazo en la cara al
vecino molesto, no se hace porque el Cdigo penal lo prohi-
ba; como tampoco se deja de matar a una persona porque
el Cdigo penal castigue el homicidio. En estos casos, o por
lo menos en la mayora de ellos, lo ms probable es que nos
abstengamos de cometer el delito, no porque lo prohiba y
castigue el Derecho penal, sino porque no podemos superar
los tabes en los que se basan las normas jurdico-penales,
cuyas races penetran profundamente en los mismos funda-
mentos de la vida y de la especie, a los que el Derecho
penal no llega directamente.
Tampoco es evidente la capacidad motivadora del Derecho
penal en el mbito de la criminalidad patrimonial de escasa
y mediana gravedad. Como ya veamos en el captulo sobre la
socializacin deficiente como causa de la criminalidad, y espe-
cialmente con las tesis de SUTHERLAND sobre los contactos
diferenciales, quien habitualmente se dedica a robar, necesita
habilidad profesional y generalmente tambin gente que le
ayude, si pretende tener xito. Un receptador necesita contac-
tos, e igualmente los necesita un traficante de armas o de
drogas; tampoco son muchas las personas que tienen posibili-
dades de cometer un delito de administracin fraudulenta o
de abuso de informacin privilegiada en el mercado de valo-
res, y poco xito puede tener una falsedad documental, por no
decir nada de una falsificacin de moneda, si no est bien
312
hecha. Todos estos delitos suponen una carrera criminal con
aprendizaje, formacin permanente y status social. Las carre-
ras criminales no comienzan o continan en funcin de lo que
digan o dejen de decir las normas jurdico-penales; ante todo
son un fenmeno personal y social, y luego uno jurdico-penal.
La idea de que el delincuente se decide por u n a carrera
criminal (sirvindose para ello en su deliberacin de las
conminaciones penales como medios de decisin), no tiene
mucho que ver con la realidad.
Si se analiza esta realidad con ms detalle, se comproba-
r que las normas jurdico-penales no slo inciden en situa-
ciones personales y sociales, que ocupan ya el sitio en el
que tales normas pretenden incidir, sino que adems los
afectados desarrollan estrategias, o estn sometidos a ellas,
para privar completamente de fuerza motivadora a las nor-
mas jurdico-penales. Estas estrategias neutralizadoras, a las
que se refiere MATZA como causa de la criminalidad (cfr.
captulo IV) se dan tanto en el mbito de la delincuencia de
los grupos marginales, gangs, bandas juveniles, etc., como
en el de la de white collar criminality (delincuencia de cue-
llo blanco). Se t r a t a de tcnicas sociales que las personas y
grupos actuantes ponen en marcha para adaptar su conduc-
ta desviada a la orientacin normativa del grupo al que
pertenecen. Estas estrategias slo pueden funcionar cuando
tales grupos desarrollan normas propias que, como mnimo,
equilibran las normas contrarias del Derecho penal o las
normas generales de la sociedad, o cuando consiguen que,
por lo menos, las normas generales queden neutralizadas.
En la delincuencia de cuello blanco se encuentran, por
ejemplo, frases como coyuntura del mercado, ingeniera
financiera y psicologa de la competencia, dependencia
de las normas del grupo o moral lmite, con las que
eufemsticamente se defienden las normas del grupo (ban-
cario, financiero, empresarial, etc.), que oponen resistencia
y son contrarias a las normas penales y que inciden en la
formacin de los motivos de los actores en estos mbitos,
ms fuertemente que las normas penales propiamente di-
chas. Y en la delincuencia de los grupos y bandas juveniles
se encuentran frases como rechazo de la responsabilidad,
negacin de la injusticia, rechazo del sacrificio, condena
313
a los que condenan, invocacin a instancias m s altas *
justificantes o disculpantes, con las que se describen
tpicos que neutralizan las normas generales.
A todo ello se aade que la psicologa del delincuente
potencial slo raras veces alcanza el grado de racionalidad
que presupone la teora de la prevencin general. Como h a n
demostrado especialmente las investigaciones sobre el efec-
to intimidatorio de la pena de muerte, el delincuente nor-
malmente no se motiva por la amenaza de esta pena, sino
por la idea de cules son las posibilidades de no ser descu-
bierto; bastara slo con que se trasladara a otro Estado en
el que no existiera la pena de muerte para, por ejemplo,
m a t a r a su mujer y, sin embargo, es muy probable que lo
haga en su casa, porque lo que le preocupa es no ser des-
cubierto. En general, se puede decir que los motivos reales
por los que se comete, o no se comete u n delito, son de
diverso origen, dependen de la personalidad del sujeto, de
las oportunidades de cometerlo, de la facilidad y de los
medios de que se disponga, de la posibilidad de ser o no
descubierto, y slo muy en ltima instancia de la conmina-
cin penal y de la gravedad de la pena que tenga asignada
el delito en cuestin.
La teora de la prevencin general, en sus distintas va-
riantes y fundamentaciones, si quiere penetrar profunda-
mente en los mecanismos que hacen que las personas se
abstengan de delinquir, debe tener en cuenta, por tanto,
tambin las distintas situaciones de la accin, los diversos
tipos de delitos y de personas, y otra serie de factores ms
o menos lejanos, que son los que, en ltima instancia, de-
ciden si la intimidacin desencadenada con la conminacin
penal impiden que las personas lleguen a cometer un delito.
El homo oeconomicus quiz pueda encontrarse en la direc-
cin de u n a empresa, en la que se pueden calcular las po-
sibilidades de fraude fiscal, o de un delito ecolgico, pero en
vano se le buscar en las rias entre jvenes pandilleros, en
el asesinato del amante, en el robo en una casa no habitada
o en el secuestro terrorista de rehenes. Los autores de estos
delitos, en tales situaciones, son motivados por muchos fac-
tores, pero slo en muy pocos casos, o muy lejanamente, por
las conminaciones penales.
314
En los casos citados al comienzo de este captulo se puede
ver la escasa capacidad motivadora que tienen las normas pena-
les en la prevencin de delitos con una fuerte impregnacin de
convicciones ideolgicas, como el terrorismo. Pero igualmente en
otros muchos delitos de la vida cotidiana, son escasamente de-
terminantes en su comisin las conminaciones contenidas en las
normas penales. El expediente Michael S. es un buen ejemplo de
la escasa eficacia preventiva general de las normas penales. Las
situaciones en las que Michael lleg a cometer delitos se carac-
terizan todas por ser ocasiones crimingenas en las que acta la
mayora de las veces espontneamente y en base a una induc-
cin mutua con sus amigos. En todo caso, la esperanza de que
en tales situaciones se abstenga alguien de delinquir no se apo-
ya en el recuerdo de la norma jurdico-penal, sino en' el miedo
a ser detenido o en el rechazo, profundamente asentado, de la
posibilidad de lesionar a otras personas. El miedo a ser detenido
se neutraliza por el convencimiento orgulloso de que se es ms
listo que la polica, por la dea de ser un hombre fuerte o por
la euforia que da el actuar en grupo. Las inhibiciones ante la
posibilidad de lesionar a otras personas se van formando en las
diversas etapas de la vida y se sedimentan en los estratos de la
personalidad a las que el Derecho penal slo puede llegar a travs
de otras instancias mediadoras.
c) La idoneidad de los medios preventivos generales y los
lmites normativos a los mismos
El tercer presupuesto emprico se refiere a la idoneidad
de la conminacin penal y de la ejecucin de la pena como
medios a travs de los cuales se puede desencadenar una
prevencin general, y a la posibilidad de que los mismos se
utilicen sin ningn tipo de lmites para desencadenar los
efectos preventivos. Incluso en los casos en los que los afec-
tados conocen las normas y se motivan por ellas, queda
todava por responder la cuestin de si la conformidad a
Derecho de los comportamientos se debe, precisa y concre-
tamente, a la conminacin penal y a la posibilidad de ser
condenados a u n a pena que efectivamente se tenga que
cumplir (principalmente u n a pena de prisin, pero tambin
la multa, la inhabilitacin profesional, etc.), y, caso de que
esto sea as, si estas conminaciones deben estar limitadas
en base a determinados valores y principios vinculantes.
La teora penal de la prevencin general no se ha enfren-
tado todava a esta cuestin correctamente, o por lo menos
en su seno no se encuentran criterios que permitan decidir
315
cules seran los medios ms idneos para prevenir la de-
lincuencia, y sobre todo, si todos los medios valen, incluso
aqullos que fueran incompatibles con principios normati-
vos derivados de los derechos ms fundamentales del ser
humano. El postulado esencial de la teora preventiva gene-
ral es que la pena intimida, algo que en la vida cotidiana
muy pocos ponen en duda. Sin embargo, an aceptando este
punto de partida (algo que, como ya hemos visto, tampoco
est exento de objeciones), lo que ahora interesa poner de
relieve es si, para conseguir esa intimidacin, se puede
utilizar, sin lmites, cualquier medio sancionatorio. Como ya
hemos dicho al comienzo de esta Segunda Parte, los efectos
empricos de la pena no pueden medirse slo desde el punto
de vista de su facticidad, sino tambin desde el de su com-
patibilidad con principios normativos. Es necesario, pues,
conforme a este punto de partida, analizar tambin el efecto
intimidatorio que puedan tener las conminaciones penales
desde el punto de vista de un principio normativo esencial
en el Estado de Derecho, derivado de la idea misma de
Justicia, que es el principio de proporcionalidad. De acuer-
do con este principio, el efecto intimidatorio se debe detener
all donde la conminacin penal pone en cuestin, en abs-
tracto, y posteriormente en el caso de su aplicacin, en
concreto, derechos que no pueden ser objeto de u n a sancin:
la vida, la integridad fsica, las creencias religiosas o pol-
ticas, etc. En pocas palabras, lo que con este principio se
quiere decir es que, aunque ello fuera efectivo desde el punto
de vista preventivo, no se puede castigar, ni intimidar ilimi-
tadamente, sin medida. En la praxis, cuando con el fin de
ejercer una prevencin general, se endurecen las penas
lo que no slo hace el legislador, sino siempre que la ley lo
permite, incluso los Tribunales (sentencias ejemplares) y
la mayor parte de la opinin pblica lo apoya, aunque sea
con el criterio en contra de algunos tericos, domina esta
teora de la vida cotidiana; y en determinadas situaciones,
con respecto a determinados delitos y delincuentes (terroris-
mo, violacin, asesinatos en serie), se consideran legtimas
las penas extremadamente rigurosas para asegurar el efec-
to intimidatorio. Y es ah, donde aparecen las invocaciones
316
a la pena de muerte, a la prisin perpetua, al cumplimiento
ntegro de las penas de prisin, etc.
Es cierto que las penas, cuando son conocidas e inciden
en la motivacin, intimidan a las personas para que se
abstengan de realizar comportamientos amenazados con
pena. Y consiguen este efecto siguiendo el mecanismo que
ya describi HEGEL: amenazando al perro con un palo. Pero
esto no quiere decir que la forma de prevenir la criminali-
dad sea imponer penas desproporcionadas, mientras ms
graves, mejor, independientemente de la gravedad del delito
y la culpabilidad del autor, pues ello, adems de injusto,
puede ser contraproducente y provocar efectos contrarios a
los que se pretende. Si, por ejemplo, un simple hurto se
castigara con pena de muerte o con prisin perpetua, es
probable que, al principio, se redujera la frecuencia de su
comisin, pero a medio y a largo plazo provocara un au-
mento de la criminalidad en otros sectores, principalmente
en los delitos contra la vida; se hara tabla rasa con distin-
ciones valorativas elementales que deben ensearse a la
sociedad a travs de las diferencias de gravedad en las
conminaciones penales. Por mucho que algunos se empeen,
ni el aborto puede ser equiparado al asesinato, ni el acoso
sexual a una violacin, ni el hurto a un atraco a mano
armada, ni la amenaza a un secuestro; y, por supuesto, no
todos pueden ser castigados con la misma pena, ni siempre
es la pena de prisin la ms adecuada para los delitos menos
graves. Y ello no slo porque desconocemos o, por lo menos,
conocemos de modo insuficiente los mecanismos intimida-
torios y su forma de funcionamiento, sino tambin, y sobre
todo, porque adems una forma de reaccin a la criminali-
dad como la descrita, que haga tabla rasa de distinciones
valorativas elementales, es normativamente insoportable. La
idea que tiene la teora de la prevencin general acerca del
efecto de la pena es, en su racionalidad mecanicista, una
idea que desprecia a la persona. La conminacin penal y la
posibilidad de ejecucin de la pena tampoco son los instru-
mentos que pueden exhortar a las distintas partes integran-
tes del contrato social a comportarse bien. La filosofa pol-
tica de la Ilustracin consideraba al ciudadano, en efecto,
como un ser racional que no necesitaba el palo, sino el
317
conocimiento. La teora preventiva general de la pena en-
tendida, en su aspecto puramente intimidatorio, sin ningn
criterio de racionalidad normativa, est, sin embargo, ms
cerca de la irracionalidad que de la Filosofa; ha abandona-
do la dimensin antropolgica y normativa, que todava
caracterizaba a la teora penal de la Ilustracin y la ha
sustituido por una visin mecanicista, ms propia para ex-
plicar el comportamiento animal que el humano. En pocas
palabras: la teora de la intimidacin, sin ningn tipo de
lmites normativos y sin adicin de otros factores de control
del comportamiento humano en sociedad, no slo es cuestio-
nable empricamente, sino tambin normativamente. La
consideracin de la realidad no slo ensea que la preven-
cin intimidatoria generalmente no puede garantizar sus
presupuestos empricos; tambin ensea que con intimida-
cin sola, no se pueden entender ni describir los efectos
que el Derecho penal tiene en la comunidad. Estos efectos
son mucho ms complejos de lo que la teora de la preven-
cin general basada exclusivamente en el efecto intimidatorio
o motivador de la pena da a entender.
B. P R E V E N C I N GENERAL Y CONTROL SO-
CIAL: COINCIDENCIAS Y DISCREPANCIAS
El defecto fundamental de la teora de la prevencin
general, como intimidacin a travs de la pena, es que vin-
cula ese efecto exclusivamente con el Derecho penal. Esta
teora como tambin otras muchas teoras jurdico-pena-
l es ve la conminacin penal y la ejecucin de la pena
como fenmenos aislados que tienen que asegurar el buen
comportamiento jurdico por su propia competencia y su
propia fuerza. Ya se ha demostrado que esta fuerza no es
suficiente y que es permanentemente impedida o mediatizada
por fenmenos sociales o individuales (normas sociales,
tabes, personalidad del delincuente, ambiente familiar,
pertenencia a grupos, subculturas, contactos diferenciales,
tcnicas de neutralizacin, etc.). La insuficiencia de la teo-
ra preventiva general intimidatoria de la pena descansa,
318
en ltima instancia, en que dirige su mirada exclusivamen-
te al sistema jurdico-penal, a la conminacin penal y a la
ejecucin de la pena. Pero, como ya hemos dicho cuando
explicbamos las insuficiencias de la verificacin emprica
de los presupuestos de la teora de la prevencin general,
sta slo se puede fundamentar si se dejan a un lado las
claves jurdicas, o por lo menos, si se le aaden otras claves
que son mucho ms importantes y decisivas en el desenca-
denamiento del efecto preventivo-general.
La conminacin penal y la ejecucin de la pena no son
fenmenos aislados, sino que actan en un campo en el que
actan tambin otros instrumentos y procesos, de los que
dependen en su eficacia, bajo cuya influencia estn y que
igualmente las influyen. Estos instrumentos y procesos son
los instrumentos y procesos de control social. Igual que
sucede con lo mbitos regulados por el Derecho penal, tam-
bin la vida cotidiana est dominada por normas y tambin
en ella se imponen sanciones en caso de desviacin norma-
tiva. Estas normas y sanciones son las normas y sanciones
sociales.
Ejemplos de normas sociales: reglas en el vestir referidas
a determinadas situaciones; prohibiciones de hablar muy
alto o muy bajo, de rer o de escupir en el suelo; saludar al
anfitrin, no molestarlo por mucho tiempo; reglas pragm-
ticas sobre el habla; mandatos de responder a determinadas
ofensas; prohibicin de pegar a los hijos.
Ejemplos de sanciones sociales: ridculo; penoso silencio
de los contertulios tras una palabra inadecuada; formas de
privacin de cario por los padres; suspensos en el libro
escolar de calificaciones; interrupcin de los contactos socia-
les.
Las sanciones sociales reciben su sentido de su referen-
cia a las normas sociales. El mal que implican tiene un
motivo y una razn: la desviacin de la norma social, la
infraccin normativa. Si no existiera esa relacin entre la
desviacin y la sancin, la sancin no sera ms que una madre es la que presencia la desobediencia del hijo, pero el
desgracia o una simple lesin, carecera de sentido para el
que la recibe, y, sobre todo, lo que ms importa desde el
punto de vista preventivo-general, para los dems, que la
percibiran como algo arbitrario, irracional. La sancin so-
319
cial se debe comprender como actuacin final, dirigida a
una meta, como actuacin con sentido social. Y este sentido
debe tenerlo tambin la norma; la sancin, al confirmar la
norma, la estabiliza como expectativa de conducta
contrafctica, la delimita. Toda sancin lleva implcita la
advertencia de que volver a imponerse si se comete en el
futuro otra desviacin normativa.
Aunque no seamos conscientes de ello, en la vida cotidia-
na toda sancin, toda conversacin sobre una desviacin,
supone una norma social. Desviacin es siempre desviacin
de una norma. Ms tarde, en el momento de la sancin, se
establece que el comportamiento sancionado infringe una
norma que, con algn esfuerzo, tambin se puede formular.
Estas normas son contrafcticas, es decir, siguen vigentes
aunque en el caso concreto se infrinjan; la desviacin ni las
anula, ni las corrige, sino que, en la medida en que se
sanciona su infraccin, las refuerza. La desviacin mantiene
viva a la norma, protegindola de que quede obsoleta, es
decir, de ser olvidada como superflua o sin objeto; pero,
sobre todo, la sancin es la que expresa su vigencia; slo
que esta sancin slo se impone cuando se infringe. Por eso,
a veces, tenemos la impresin, cuando leemos normas en
algunas leyes formalmente vigentes pero que han quedado
obsoletas con el paso del tiempo, que realmente esas nor-
mas carecen de eficacia, son letra muerta a las que nadie
les hace el menor caso; porque aunque formalmente se in-
frinjan, al no ser sancionada esa infraccin, la norma
fcticamente deja de estar vigente.
Si se analiza con detenimiento, se observar que, junto a
las normas y sanciones sociales, hay todava una tercera
categora de control social: el proceso de control. No slo los
presupuestos bajo los cuales se puede hablar de una desvia-
cin y de su consecuencia, sino la forma en que se constata
la infraccin y se impone la sancin, forman parte del con-
trol social. As, por ejemplo, en la familia tradicional la
que lo castiga es el padre que regresa por la noche a casa
(autoridad competente). A veces las sanciones sociales tam-
bin dejan de imponerse tras el transcurso de determinado
tiempo (prescripcin, el tiempo todo lo cura). Normalmen-
320
te, igual que ocurre con las sanciones penales, la decisin
de imponer una sancin social se adopta tras haberse valo-
rado, por los que tienen autoridad para imponerla, los pro
y contras de la misma y haberse reflexionado sobre lo que
ms conviene (deliberacin). Igualmente, se pregunta al
infractor, antes de imponerle una sancin, qu tiene que
alegar sobre su conducta (derecho a la defensa y a ser odo).
Por supuesto, tambin se da en el mbito de las sanciones
sociales la posibilidad de recurso; as, el nio se queja al
maestro del comportamiento sancionatorio que tiene el res-
to de la clase para con l, pretendiendo con ello que el
maestro reaccione y desapruebe el comportamiento de los
otros alumnos; o el hermano pequeo recurre al padre,
cuando es molestado por sus hermanos mayores. Tampoco
en el mbito de las sanciones penales se puede castigar dos
veces el mismo hecho (ne bis in idem), etc.
Todos estos elementos, norma, sancin y proceso consti-
tuyen en su conjunto lo que llamamos control social. El
control social es una condicin bsica irrenunciable de la
vida social. Con l asegura a todo grupo, a cualquier socie-
dad, las normas, las expectativas de conducta sin las que no
podra seguir existiendo como grupo o sociedad. Tambin el
control social asegura los lmites de la libertad humana en
la rutina de la vida cotidiana y es un instrumento de apren-
dizaje cultural y de socializacin de los miembros del grupo
o de la sociedad. Las normas que se estabilizan con el con-
trol social, configuran la imagen del grupo o de la sociedad.
No hay alternativas al control social.
S hay, sin embargo, diversas formas alternativas de
control social, que se diferencian sobre todo, no slo en su
gravedad y mbito de aplicacin, sino tambin por el grado
de formalizacin con el que se imponen. En algunos casos,
se da una reaccin espontnea a la desviacin que bajo
otras condiciones no se hubiera dado (si, por ejemplo, el
sancionador hubiere estado menos cansado); en otros, se da
la reaccin normalmente previsible a la desviacin norma-
tiva (por ejemplo, cuando se descubre un hurto entre com-
paeros de trabajo); en otros, se da la reaccin precisa que
estaba concretamente fijada y que era previsible (cuando,
por ejemplo, se dan los presupuestos del despido laboral sin
321
previo aviso). La formalizacin del control social crece con
la existencia y capacidad de diferenciacin de rutinas de
que se dispone para determinados casos de desviacin; tan-
to de rutinas de la vida cotidiana (por ejemplo, las formas
rituales de reaccin y de proceder que se desarrollan en la
familia ante el nio desobediente), como de rutinas profesio-
nales (por ejemplo, las respuestas graduales del maestro,
del claustro y de la administracin escolar a la indisciplina
de los alumnos).
El Derecho penal es tambin una forma de control social,
pero slo una parte del mismo y probablemente, por lo menos
respecto a determinados comportamientos, ni siquiera la ms
importante. La principal diferencia entre el Derecho penal
y otros sistemas de control social es su alto nivel de
formalizacin. Aqu es donde el Derecho penal, su sistema
de definicin de los comportamientos delictivos, los procesos
a travs de los cuales se imputa la responsabilidad a los
autores de esos delitos, y las sanciones que se les aplican,
aparecen con unas particularidades que no siempre son bien
entendidas por los tericos y los prcticos de los otros sis-
temas de control social. Ahora bien, tambin los penalistas
juristas deben reconocer, que su anlisis del Derecho penal
est demasiado apegado al aspecto formalista normativo del
Derecho penal, sin tener en cuenta los aspectos fcticos y
empricos de la realidad a la que aluden las normas pena-
les. Un equilibrio entre los distintos sistemas de control
social slo puede conseguirse identificando primero los ele-
mentos que son comunes, y diferenciando aqullos que son
peculiares a cada uno. En este sentido, el Derecho penal,
como otros sistemas de control social, tiene los mismos ele-
mentos estructurales: norma, sancin y proceso. La norma
penal define el comportamiento desviado como criminal, la
sancin es la reaccin a la infraccin de la norma y el'pro-
ceso es la forma en la que la norma y la sancin se impo-
nen en la realidad. La norma penal, la sancin penal y el
proceso penal coinciden, pues, estructuralmente, con las
normas, sanciones y procesos que se dan en otros mbitos
del control social. El sistema de sanciones penales tiene que
dar por supuesta la existencia de otros sistemas de control
social, pero no puede resolver el problema de la criminali-
322
dad sin su ayuda. Necesita no slo de profesionales que
ayuden al legislador a convertir las normas sociales en
normas penales, cuando ello sea preciso, sino tambin de
ciudadanos, medios de comunicacin e instituciones que
transformen las normas penales en normas sociales y vivan
de acuerdo con ellas; necesita procesos de control social que
elaboren la conducta desviada antes y fuera del proceso
penal; y necesita instancias socializadoras que reciban a los
reclusos una vez liberados y culminen (o incluso lleven a
cabo) lo que el tratamiento penitenciario no consigui.
Est claro, pues, que la funcin preventiva general de la
norma penal slo puede ser eficaz si va precedida o acom-
paada de la funcin motivadora de otras instancias de
control social. El Derecho penal no crea un sistema de va-
lores, sino todo lo ms lo estabiliza o lo confirma. Pero, por
eso mismo, tampoco la funcin motivadora de los otros sis-
temas de control social sera eficaz si no fuera confirmada
y asegurada, por lo menos respecto a los valores fundamen-
tales, por la funcin motivadora que emana de la norma
penal y de la posibilidad de que a travs de ella se pueda
imponer una sancin penal. Los modelos de sociedad actual-
mente existentes no han podido renunciar todava a esta
ltima instancia del control social que es el Derecho penal,
la sancin penal formalizada y aplicada conforme a un de-
terminado procedimiento, una vez que se comprueben judi-
cialmente determinados presupuestos legales. Como vere-
mos ms adelante, la renuncia al Derecho penal en las
actuales sociedades, tal como proponen las tendencias abo-
licionistas no supondra, al menos respecto a algunos secto-
res de la criminalidad, ningn avance en orden a la conse-
cucin de una mayor libertad, sino ms bien lo contrario;
que las tareas reservadas al Derecho penal, en el Estado de
Derecho, fueran asumidas por otras instancias de control
social ms difciles de controlar y limitar, consiguiendo con
ello, quizs, eliminar el Derecho penal, pero sustituyndolo
por otros sistemas de control social peores que el Derecho
penal, sin sus garantas y controles jurdicos.
Ello no quiere decir que exista una correspondencia total
entre Derecho penal y los dems sistemas de control social,
o que esa correspondencia sea incluso deseable. Es ms,
323
puede suceder que una cierta tensin entre ellos sea a veces
buena y saludable. Un ejemplo peculiar, por lo poco fre-
cuente de la correspondencia y buena armona entre la
motivacin emanada de las instancias de control social y la
derivada de las normas penales, se da en Japn, en donde
el paralelismo entre una y otra determina una escasa tasa
de criminalidad y una escasa importancia prctica del De-
recho penal en la solucin de los conflictos que plantea la
criminalidad de poca monta, pero a ello contribuye tambin
un buen nivel de vida, el pleno empleo, y la disciplina y
autocontrol que caracteriza a la cultura japonesa.
El problema es que, del mismo modo que puede haber
una anomia entre metas culturales y medios institucionales
(cfr. supra captulo V, teora de la anomia de MERTON), tam-
bin puede haber una cierta anomia o contradiccin entre
las normas del Derecho penal y las de otros sistemas de
control social, y ello est en el fondo de muchos conflictos
penales. A algunos de estos conflictos ya hemos hecho refe-
rencia. Se trata de los conflictos que surgen cuando el indi-
viduo tiene un sistema de valores propio de la subcultura a
la que pertenece, que, por ejemplo, considera positivo robar
coches, lo que, obviamente, constituye un delito castigado
expresamente por las normas penales oficialmente vigentes.
Las contradicciones que esto provoca, debilitan sin duda la
eficacia preventiva general de las normas penales. El indi-
viduo se ve atrapado, por as decirlo, entre dos fuegos; o
desgarrado, si se quiere expresarlo de otro modo, por dos
fuerzas opuestas, cuyo enfrentamiento le llevan, por un lado,
a cometer el delito, y, por otro, a asumir que la consecuen-
cia de ello sea una pena. Esta contradiccin repercute tam-
bin negativamente en las posibilidades de reinsercin so-
cial, pues, por un lado, en las sesiones de tratamiento en el
centro penitenciario se le ensear que debe respetar las
leyes vigentes, pero, por otro, cuando vuelva a vivir en li-
bertad, volver al mundo o a la subcultura en la que se le
dice precisamente lo contrario.
Son muchos los casos que se pueden citar de discrepancia
entre la funcin preventiva general emanada de la norma penal
y la funcin motivadora emanada de otras instancias de control
social. Basta citar el caso del aborto para darse cuenta de ello.
Pero tambin respecto al alcance de la prohibicin, directa o
324
indirecta, del consumo de determinadas drogas, hay ya grandes
discrepancias y distintos modelos alternativos. Justamente aqu
tiene su origen una de las causas principales de la existencia de
la cifra oscura de la criminalidad, a la que hacamos referencia
en el captulo VI. Por supuesto, que esas discrepancias son ma-
yores en los regmenes polticos autoritarios, en los que frecuen-
temente hay una moral oficial y otra real, y se criminaliza la
discrepancia poltica, dando lugar al delincuente por conviccin;
pero tambin en los sistemas democrticos y, por eso mismo,
pluralistas, se dan frecuentes discrepancias entre los mandatos
normativos legales y los emanados de grupos religiosos (negativa
a la transfusin de sangre de los Testigos de Jehov), pacifistas
(rechazo del servicio militar y del servicio civil sustitutorio),
ecologistas (rechazo de las centrales nucleares), econmicos, etc.,
que neutralizan la eficacia motvadora de las normas penales que
afectan a estos temas. Las diferencias en esta materia entre un
sistema poltico autoritario y otro democrtico es que en el sis-
tema democrtico se pueden ofrecer alternativas que eviten la
penalizacin de estas discrepancias. No obstante, siempre habr
un ncleo duro, donde esas discrepancias tienen ms difcil so-
lucin, como, por ejemplo, sucede con los atentados contra la
vida (asesinatos) o la libertad (secuestros) motivados por ideas
polticas, independentistas, etc. (terrorismo).
C. LA PREVENCIN GENERAL POSITIVA. LA
P E N A COMO CONFIRMACIN Y ASEGURA-
MIENTO DE OTROS SISTEMAS DE CONTROL
SOCIAL
De todo lo dicho se deducen dos importantes consecuen-
cias. Si se consideran la conminacin penal y la ejecucin
de la pena como fenmenos jurdicos aislados, se ve pronto,
apenas se les analice con ms detenimiento, que son fen-
menos demasiado dbiles para garantizar la prevencin
general y demasiado cuestionables desde el punto de vista
normativo, porque no son capaces de otra cosa que de inti-
midar a las personas amenazndolas. Si se las ve, en cam-
bio, en relacin con otros sectores del control social, la teo-
ra de la prevencin general adquiere unos matices muchos
ms en consonancia con la realidad de las razones y proce-
sos que determinan el comportamiento humano.
325
Por supuesto que nadie discute que la norma, la sancin
y el proceso penal inciden tambin en los procesos persona-
les y sociales de enculturacin y de socializacin. La exis-
tencia y la cualidad del control social jurdico-penal (for-
mal) son un importante factor en la configuracin de las
nociones del bien y el mal. Un Derecho penal terrorista
embrutece tambin a los dems procesos de socializacin (y
a la inversa). Un sistema penal demasiado permisivo, que
no imponga y afirme sus normas seriamente, desplaza la
solucin del problema a otros sistemas de control social,
favoreciendo el surgimiento de instancias de control social
privado, es decir, de una justicia particular que imponga
sus propias normas, sanciones y procedimientos. Es verdad
que el Derecho penal es un poco menos burdo que otros
sistemas de control social y que la misma idea de
formalizacin impide excesos y arbitrariedades que se dan
con ms frecuencia en los sistemas de control social no for-
malizados. Pero el Derecho penal no puede superar muchas
veces la irracionalidad de los restantes sistemas de control
social y, a veces, como sucede en muchos pases en los que
existe la pena de muerte, es un reflejo de esa irracionali-
dad; pero a medio y a largo plazo tambin puede influir en
ellos, como una forma ms civilizada para resolver algunos
conflictos sociales, con pasos estratgicos ponderados, que
modifiquen, atenen o encaucen las reacciones espontneas
y coyunturales caractersticas de otras formas de reaccin
social (tomarse la justicia por su cuenta, venganzas, ajuste
de cuentas, etc.).
Las posibilidades que tiene el Derecho penal de alcanzar
las metas preventivas generales residen, pues, en gran parte,
en la relacin que tiene con otros procesos y sectores del
control social. Con mayor energa y con mayor publicidad
que otras instancias de enculturacin y socializacin, el' sis-
tema jurdico-penal, a travs de la conminacin penal y de
la ejecucin de la pena, afirma y asegura las normas que en
cada sociedad respectiva se consideran indispensables. Pero
estas normas no son del dominio exclusivo del Derecho penal.
Lo que el Derecho penal hace es afirmarlas y asegurarlas
de un modo especialmente enrgico. Estas normas constitu-
yen la base de todos los dems procesos de control social,
326
aunque en ellos se impongan con otros medios y muchas
veces se formulen de manera distinta. Desde este punto de
vista, la meta preventiva general del Derecho penal no es
ya la simple intimidacin, sino la confirmacin y asegura-
miento de las normas bsicas que regulan el comportamien-
to humano en sociedad.
Esta concepcin (positiva) de la prevencin general tiene
una importante consecuencia prctica en la cuestin de la
idoneidad de los medios preventivos, a la que ya aludamos
anteriormente. Una teora de la prevencin general enten-
dida negativamente, como pura intimidacin, slo puede ver
tales medios como medios intimidadores, cuyo endurecimiento
incrementa el efecto preventivo-general, lo que da una ima-
gen de la persona humana verdaderamente deplorable, si-
milar a la de un animal que slo obedece al ltigo y al
castigo. En cambio, si la conminacin y la ejecucin de la
pena corren paralelas con otros medios de control social, la
imagen que se ofrece de los medios jurdico-penales es com-
pletamente diferente, y desde luego stos pueden ser ms
idneos desde el punto de vista preventivo-general.
La conminacin penal y la ejecucin de la pena pueden
seguir, por tanto, manteniendo su valor como medios de
prevencin general, siempre que corran paralelos o vayan
en la misma direccin que otros sistemas de control social.
Con ellas, el Derecho penal afirma (conminacin penal) y
asegura (ejecucin de la pena) las normas bsicas. En com-
paracin con otras posibilidades de control social, los me-
dios jurdico-penales son toscos y violentos, pero son los
nicos instrumentos que le quedan a la sociedad, en ltima
instancia; una vez que se ha demostrado que los dems
sistemas de control social son incompetentes o han fracasa-
do. Eso es tambin lo que se quiere decir cuando se afirma
que el Derecho penal se rige por el principio de intervencin
mnima; que el Derecho penal slo debe intervenir en los
casos de ataques muy graves a los bienes jurdicos ms
importantes, y ello en la medida en que no sean suficientes
otros sistemas de control social, formales o informales (so-
bre este principio y su formulacin originaria, cfr. MUOZ
CONDE, Introduccin).
327
Pero los instrumentos propios del Derecho penal no de-
ben emplearse con un fin intimidatorio, sino para asegurar
las normas e influir as en otros procesos de control social
menos pblicos y enrgicos. Esto slo puede ocurrir cuando
los fines que persigue el Derecho penal coinciden con los
que persiguen y defienden los otros sistemas de control social;
es decir, cuando existe una coincidencia en los valores fun-
damentales que defienden los distintos sistemas de control
social, formales e informales. El aseguramiento de las nor-
mas a travs del Derecho penal se puede producir con la
criminalizacin o la agravacin de las sanciones ya existen-
tes, pero tambin con la descriminalizacin o con la atenua-
cin de las penas. Las normas se estabilizan en las perso-
nas y en los grupos por el convencimiento de que sen id-
neas para mejorar la convivencia, y muy difcilmente slo
por la intimidacin, por el miedo a la represin. Este con-
vencimiento es perturbado cuando las normas son excesiva-
mente gravosas y, en cambio, es reforzado cuando la conmi-
nacin penal y la ejecucin de la pena a pesar de su
tosquedad y violencia se presentan como medios para
garantizar los bienes jurdicos y posibilitar as la libertad.
La teora de la prevencin general, entendida correctamen-
te, encierra, pues, dentro de s, sus propios lmites. Slo
dentro de estos lmites puede el sistema jurdico-penal ayu-
dar a la estabilizacin de las normas sociales.
El Derecho penal se presenta as como la culminacin de
todo un proceso de control social mucho ms amplio; no es
todo el control social, ni siquiera su parte ms importante,
sino slo la superficie visible de un iceberg, en el que lo
que no se ve es quizs lo que realmente importa (vase
MUOZ CONDE, Derecho penal y control social, p.17).
Resumen: Slo si se entiende el Derecho penal como nica
Instancia motivadora y, por tanto, inhibidora del comportarfiien-
to humano referido al delito, se puede criticar la teora preven-
tiva general, pues es evidente que el sistema jurdico-penal ocu-
pa un lugar secundario, puramente confirmador y asegurador de
otras Instancias ms sutiles y eficaces. La norma penal no crea,
en efecto, nuevos valores, ni constituye un sistema autnomo de
motivacin del comportamiento humano en sociedad. Es inima-
ginable un Derecho penal completamente desconectado de las
dems instancias de control social. Es ms, el sistema jurdico-
penal slo puede tener eficacia motivadora si va precedido o
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acompaado en la misma direccin de otras instancias de con-
trol social. Pero hay que tener en cuenta que dentro de la so-
ciedad coexisten siempre una pluralidad de rdenes y, por tanto,
de instancias de control social, que pueden diferir en cuanto a
las metas o a la forma de conseguirlas. Ello plantea un conflicto
entre las diversas instancias de control social, que unas veces se
resuelve en favor del control jurdico-penal y otras no. El orden
social en el que el Derecho penal vive no es un orden idlico,
sino conflictivo, y el Derecho penal refleja las contradicciones de
ese orden, reforzando algunas instancias de control social y re-
primiendo o rechazando otras; slo en el primer caso se puede
hablar de confirmacin y aseguramiento de normas sociales.
Precisamente, como ya hemos indicado anteriormente, la falta
de eficacia motivadora de algunas normas penales se debe al
efecto oclusivo de otras instancias de control social, que desvan
o incluso neutralizan los mandatos jurdico-penales. Es evidente,
pues, que la eficacia motivadora del Derecho penal depende, en
ltima instancia, de la representatividad de sus normas en rela-
cin con la correlacin de fuerzas existentes, en un momento,
determinado en la sociedad.
D. CRIMINOLOGA DE LA VIDA COTIDIANA Y
P R E V E N C I N GENERAL: LIFE STYLES
CRIMES, BROKEN WINDOWS Y TOLE-
RANCIA CERO. LA TEORA DE LA PREVEN-
CIN SITUACIONAL
A) Llegados a este punto, el lector, que haya seguido las
muchas cuestiones que suscita la reaccin social al delito a
travs de la prevencin general del mismo, podr tener una
opinin bastante escptica al respecto. No en vano, como ya
se advirti, el principal problema de la teora preventiva
general es la dificultad de su verificacin emprica, lo que
permite casi todas las especulaciones tericas, incluso las
ms descabelladas. Pero en el transcurso de nuestra expo-
sicin, hemos hecho hincapi muchas veces en que, en todo
caso, el mejor efecto preventivo-general de las normas pena-
les es el que se deriva de la rapidez y certeza en la aplica-
cin de las sanciones penales; de la prontitud en el esclare-
cimiento de los delitos y el castigo de sus autores. De ah
que, por encima de las cuestiones tericas que suscita la
329
prevencin general, se haya desarrollado otro entendimien-
to de la misma mucho ms prctico y allegado a las nece-
sidades concretas de la vida diaria. Ello ha dado lugar, sobre
todo en Estados Unidos, a lo que se puede llamar
Criminologa de la vida cotidiana; un nombre bajo el que
se pueden acoger una serie de teoras sobre la criminalidad
y las formas de reaccin a la misma, que se caracterizan,
ante todo, por un gran pragmatismo desprovisto prctica-
mente de bagaje terico, y por la preocupacin de reducir
las tasas de la criminalidad que ms inquieta a los ciuda-
danos y, por tanto, ms produce inseguridad ciudadana, como
hurtos, robos, daos, agresiones, etc., o simplemente las de
conductas molestas socialmente que ni siquiera llegan a la
categora de delitos o, en todo caso, seran delitos de escasa
gravedad: consumo de drogas en pblico, graffiti, viajar
en el Metro sin pagar el billete, pequeos desperfectos en
los vagones, pedir dinero por cuidar el coche a los que
intentan aparcar en la va pblica, o simplemente mendi-
gar, ejercer la prostitucin en va pblica, dormir en los
parques, vagabundear, etc.
Estas teoras se han originado principalmente en Nueva
York, ciudad que en los aos 80 lleg a tener unos ndices
de criminalidad y de inseguridad ciudadana verdaderamen-
te preocupantes. De ah que, en las campaas para las elec-
ciones a Alcalde a principios de los aos 90, este problema
ocupara un lugar importante, y que el alcalde elegido en
1993, Rudolph Giulini, se rodeara de un equipo de exper-
tos criminlogos que elaboraron una serie de programas
para erradicar estos problemas. Su punto de partida es que
al ciudadano no le interesa tanto la eficacia preventiva
general de las conminaciones penales, en abstracto y
desvinculadas de los casos concretos, sino la forma de pre-
venir la comisin del delito, y de llegar a ser vctima del
mismo. Y este sentimiento lo desarrolla sobre todo en rela-
cin con los delitos de ms frecuente comisin y que ms
afectan a su modo de vida cotidiano {Ufe styles crimes).
Aunque detrs de esta idea hay claras razones ideolgi-
cas conservadoras, es fcil entender por qu tuvo (y tiene
todava) tanto xito no slo en Nueva York, sino en la po-
ltica de seguridad ciudadana de otras muchas grandes ciu-
330
dades del mundo, y no slo en Estados Unidos y
Latinoamrica, sino tambin Europa, a las que se ha exten-
dido a finales de los aos 90, hasta el punto de haber con-
sagrado como grandes popes de la Criminologa actual a
sus principales defensores. Entre las causas de este xito
poltico est que su mensaje se dirige principalmente al
tipo de ciudadano medio que nutre principalmente el cuerpo
electoral (clase media, profesionales, trabajadores con em-
pleo fijo, nivel econmico aceptable, habitante de las gran-
des urbes) y que, como ya destacbamos en el captulo
dedicado a la vctima, en las encuestas de victimizacin,
se siente, en circunstancias de normalidad poltica y social,
mucho ms afectado por los delitos de que puede ser vcti-
ma en su vida cotidiana, que por otros, incluso ms graves,
que slo ve en los noticiarios de la Televisin (genocidio,
trfico de armas, grandes fraudes econmicos en el mercado
de valores de Hong-Kong, o desastres ecolgicos en la
Antrtida). Por otra parte, las grandes aglomeraciones ur-
banas, las nuevas formas de vida, han generado la necesi-
dad no slo de seguridad, sino de limpieza y comodidad en
los espacios pblicos, de ah que el mensaje de estas teoras
no se refiera tanto a la erradicacin de los delitos de una
cierta gravedad (como asaltos en los parques, atracos a
bancos, etc.), como a la de los comportamientos simplemen-
te molestos o de escasa relevancia penal, que inciden ms
directamente en la vida cotidiana de los ciudadanos. Para
conseguirlo se propugna una tolerancia cero (Zero
tolerance), es decir, una forma de prevencin a travs del
castigo severo de infracciones de escasa relevancia, no de-
jando pasar, por as decirlo, ni una, atajando el mal en sus
orgenes, antes de que ste llegue a manifestarse en hechos
ms graves y perniciosos para la comunidad. As, por ejem-
plo, se propugna una reaccin enrgica contra las pintadas
(graffiti) en los vagones del metro, no porque ello sea en
s muy grave, sino porque si se dejan impunes, sus autores
pasarn despus a mayores, cometern hechos muchos ms
graves y ya no habr forma de atajarlos. La imagen que se
emplea para describir esta teora es la de las ventanas
rotas (broken windows): si en una casa hay una ventana
rota que da al exterior, ello induce ms a entrar a los la-
331
drones que una casa que da una imagen de solidez y no
tiene desperfectos.
Estas opiniones fueron lanzadas por primera vez en 1982, en
un breve artculo, por WILSON y KELLING, Broken Windows, publi-
cado en The Atlantic Monthly 1982, pp. 29-38; y ha sido luego
desarrollada por ellos mismos y por William BRATTON, constituyen-
do un movimiento criminolgico que algunos califican como
realismo de derechas (as, por ejemplo, TORRENTE, Desviacin y
delito, p. 232).
Estas ideas no cabe duda de que chocan con los principios
liberales del Derecho penal del Estado de Derecho, sobre todo
con el principio de proporcionalidad y de intervencin mnima,
pues, aparte de lo discutible que puede ser el presupuesto del
que parten: la idea de que castigando duramente las infraccio-
nes menores se evitan tambin las mayores, matar mosquitos
a caonazos ha sido siempre considerado como una reaccin
desproporcionada y un gasto intil que, tanto a medio, como
a largo plazo, produce ms dao que beneficio. Por una parte,
confunde dos planos que siempre han estado diferenciados en
la respuesta del Derecho penal y en la reaccin social en
general a la criminalidad: la delincuencia grave, de gran re-
percusin en bienes jurdicos fundamentales del individuo y
de la sociedad; y una delincuencia de menor gravedad, sin
duda molesta, pero que no incide o, por lo menos no tan
gravemente, en los bienes jurdicos fundamentales. Si se uti-
liza el Derecho penal, y todos los medios encargados de su
aplicacin (Polica, Jueces), con la misma intensidad para
perseguir los delitos menores que los mayores, es muy proba-
ble que, al final, en las mallas de la red penal queden atra-
pados slo los peces pequeos, dejando escapar a los grandes.
Dicho con otras palabras y de un modo ms claro: si se per-
siguen con toda la intensidad posible, lo hurtos, las pequeas
infracciones de trfico, el consumo o el pequeo trfico de
drogas, es probable que las calles ganen en seguridad y lim-
pieza, mientras otro tipo de autores de delitos muchos ms
graves (financieros, medioambientales, de corrupcin poltica,
narcotrfico a gran escala, blanqueo de capitales) campan por
sus respetos, viviendo cmodamente en zonas residenciales
seguras y limpias, comportndose como probos y honestos ciu-
dadanos.
 332
3* Hace poco tiempo, un famoso alcalde de una ciudad del Sur
de Espaa se vanagloriaba de que con la implantacin de pol-
ticas de seguridad ciudadana similares a la tolerancia cero,
haba convertido su ciudad en una de las ms seguras de Espa-
a; pero ahora tiene que reconocer que se han trasladado all
los principales capos de las mafias internacionales y que el nivel
de homicidios y asesinatos con motivo de ajustes de cuentas entre
ellos ha crecido notablemente.
Por otra parte, la aplicacin de una tolerancia cero en
determinadas zonas o ciudades, no hace bajar el nmero
total de delitos cometidos, sino simplemente desplaza el lugar
de comisin de los mismos. Si se ponen, por ejemplo, mu-
chos policas y se hacen frecuentes controles policiales con
redadas, detenciones de los no identificados, etc., en deter-
minadas zonas de la ciudad, es posible y casi seguro que en
esas zonas baje la criminalidad que ms caractersticamen-
te produce la alarma y la inseguridad ciudadanas (el ti-
rn, la prostitucin, la venta de drogas), pero eso ocurre
porque simplemente la comisin de esos hechos se despla-
zan a otras zonas, verdaderos ghettos, en los que ni si-
quiera se atreve a entrar la Polica, o a otras ciudades que
son ms liberales o tienen menos medios policiales. Tam-
bin cabe que el desplazamiento sea a la comisin de otro
tipo de delitos, incluso ms graves.
Pero la tolerancia cero tambin es cuestionable desde
el punto de vista jurdico normativo, no slo porque infringe
uno de los principios bsicos del Derecho penal del Estado
de Derecho, el principio de intervencin mnima, y con l,
como hemos visto, el de proporcionalidad, sino tambin
porque cuestiona los principios de responsabilidad por el
hecho y de culpabilidad. As, por ejemplo, merodear por un
parque a altas horas de la noche llevando una navaja en el
bolsillo, o acercarse o estar por las cercanas de lugares
donde se vende droga, pueden ser ya motivo suficiente para
ser acusados de intento de robo o de trfico de drogas (cons-
piracin). El descuido y el dao imprudente con bienes de
propiedad pblica se equiparan con el dao doloso. Pero
sobre todo desatiende el principio de lesividad material,
puesto que la intervencin se produce antes de que se lle-
gue siquiera a poner en peligro un bien jurdico, en base al
333
peligro abstracto que conductas como la^ mendicidad o la
prostitucin callejera pueden representar para la seguridad
o la tranquilidad ciudadana. La vctima individual apenas
es tenida en cuenta y la relacin delincuente-vctima es
sustituida por la idea de que todos podemos ser vctimas y,
por tanto, el motivo de intervencin es la seguridad de to-
dos en general, no la posible lesin de un bien jurdico en
particular. Y todo esto, no slo ya como un hecho aislado, o
una reaccin desproporcionada explicable, aunque no justi-
ficable, en funcin de circunstancias extremas, sino como
una regla general, como una forma normal de proceder en
todo caso y con buena conciencia. El concepto de tolerancia
cero, interpretado de esta manera, no puede, por tanto,
tampoco ser admitido por importantes razones de carcter
jurdico-constitucional (en este sentido, HASSEMER, La polica
en el Estado de Derecho, en Persona, p. 282; con ms de-
talles, EL MISMO, Zero tolerance, pp. 793 ss.).
Pero las principales objeciones contra la tolerancia cero
provienen del propio mbito criminolgico, es decir, desde el
punto de vista de su escasa eficacia en la prevencin gene-
ral de la delincuencia. Efectivamente, se ha demostrado que
las polticas de tolerancia cero, que se han implantado en
muchas ciudades europeas, siguiendo el modelo de la de
Nueva York a principios de los noventa, aunque moment-
neamente parecan reducir algo las cifras de criminalidad
generadora de inseguridad ciudadana (hurtos, robos, daos,
etc.), analizadas a ms largo plazo no han hecho bajar de
forma relevante el nmero de delitos, ni siquiera el de los
delitos menores, y s, en cambio, han provocado un aumento
impresionante del gasto policial, lo que, obviamente, condu-
ce tambin a un aumento de la actividad judicial y del
nmero de condena, con el consiguiente aumento de la po-
blacin penitenciaria, ya que la mayora de estos delincuen-
tes son condenados a penas de prisin. Incluso este aumen-
to de la dotacin policial ha provocado tambin el aumento
de las quejas de muchos sectores ciudadanos contra la vio-
lencia y excesos policiales, motivadas por las reacciones
desproporcionadas con que a veces la Polica ha actuado en
casos en los que no haba ningn peligro de comisin de un
delito. As, por ejemplo, en Nueva York en enero de 1999,
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una dotacin de cuatro miembros de la u n i d a d de polica de
lucha contra los delitos callejeros, que buscaban a u n
presunto violador, realizaron 4 1 disparos, de los que 19
dieron en el blanco, contra u n joven i n m i g r a n t e guineano de
22 aos, que se encontraba t r a n q u i l a m e n t e en el vestbulo
de u n edificio, hirindolo mortalmente (caso Diallo). Y en
marzo del 2001, en la ciudad de Filadelfia, dispararon con-
t r a u n joven conductor de raza negra que se salt u n sem-
foro en rojo, porque al i r ste a identificarse pensaron que
iba a sacar u n revolver de la guantera. Con motivo de este
luctuoso suceso, que se aada a otros muchos que se ha-
ban producido en el ltimo ao, se desencadenaron durante
varios das diversos motines y revueltas en la poblacin de
raza negra de la ciudad, hasta el punto de tener que declarar-
se el estado de sitio para restablecer el orden (vase tam-
bin el caso Rodney K i n g , citado en el captulo sobre la vc-
t i m a , y las consecuencias que tuvo la absolucin de los poli-
cas acusados de apalearlo, en el primer juicio, para todo la
ciudad de Los Angeles, en FLETCHER, Las vctimas, pp. 63 ss.).
El aumento de la poblacin penitenciaria en Estados Unidos
en los ltimos diez aos como consecuencia de esta poltica ha
sido impresionante, se ha triplicado, pasando de setecientos cua-
renta mil a casi dos millones. La cuota de reclusos por cada
100.000 habitantes era en 1997 de 646, seis veces superior a la
media de la Unin Europea, que apenas pasa de 100 (la de
Espaa es de 113) (fuentes: Bureau of Justice Statistics, Prison
and Jail Inmate ad Mid-Year 1988, Washington 1999; Council of
Europe Annual Statistics, Strassbourg 1997). Pero es que, adems,
la mayora de la poblacin carcelaria est compuesta por peque-
os delincuentes, particularmente toxicmanos, condenados aparte
de por trfico de drogas a pequea escala, por robos, hurtos,
desrdenes, etc., de los que la mayora procede de los sectores
econmicos ms bajos de la sociedad, desempleados, principal-
mente negros y latinos, en una proporcin de 10 por cada con-
denado de raza blanca. Ante esta realidad, suena bastante cni-
co que el Presidente Reagan llegara a decir que la principal
causa del delito es, por supuesto, el delincuente, contra el que
peda toda la dureza de la ley, no more excuses, nada de
indulgencia (citado por WACQUANT, Las crceles de la miseria, pp.
62 s.). El crecimiento desmesurado del sector penitenciario den-
tro de la Administracin pblica, no ha impedido, sin embargo,
que se haya tenido que recurrir a la prisin privada o al sec-
tor empresarial para que organice el trabajo dentro de las pri-
siones, convirtindolo en un trabajo productivo y bastante ren-
335
table. Los efectos de todo ello en el sistema penitenciario ya los
hemos visto en el captulo anterior.
A la vista de todos estos datos, y de otros muchos simi-
lares que se han constatado en los lugares en los que se ha
implantado la poltica de tolerancia cero, se puede decir
que lo que provoca esta poltica, en el fondo, es, desde el
punto de vista de su eficacia preventiva, una irrelevante
disminucin de algunas formas de criminalidad escasamen-
te relevante desde el punto de vista cualitativo a cambio de
un aumento de la criminalizacin de la pobreza. La
globalizacin de la economa ha trado consigo en todo el
mundo, incluso en los pases de mayor nivel econmico, un
aumento de una poblacin subproletaria, con gran nmero
de desempleados, escasa cualificacin laboral, emigracin
ilegal, etc., que lgicamente est abocada a la delincuencia,
o por lo menos a un cierto tipo de delincuencia de supervi-
vencia. Ciertamente, es muy difcil que ninguna sociedad
admita que tres millones de parados puedan impunemente
robar, pero el problema del desempleo no se soluciona con
un aumento de la represin penal y policial, ni con la cons-
truccin de ms crceles, sino con una inteligente poltica
social y econmica, con una ms justa redistribucin de la
riqueza, con mayor gasto en ayuda y obras sociales. Desgra-
ciadamente, ello parece hoy estar lejos de los programas de
la mayora de los gobiernos, incluidos los de la izquierda, en
los pases de mayor nivel econmico. La globalizacin del
modelo econmico est provocando una reduccin del Esta-
do social y un aumento del Estado policial, penal y peniten-
ciario; y la idea de tolerancia cero no es ms que la ex-
presin de un pensamiento nico sobre cmo proceder y
prevenir la delincuencia, que se quiere extender como mo-
delo a todo el mundo, independientemente de las diferen-
cias econmicas, culturales y sociales de cada pas. Que ello
sea algo ms que una moda, depender de la evolucin de
la economa y de la sensibilidad social de los agentes pol-
ticos y econmicos que hoy dominan el mundo; pero tam-
bin del nivel de resistencia intelectual que puedan oponer
los criminlogos y penalistas comprometidos con la preven-
cin de la criminalidad dentro de las coordenadas del Esta-
336
do social y democrtico de Derecho, y de la capacidad de
respuesta poltica que puedan dar a travs de sus organiza-
ciones, sindicatos, etc., los sectores ms perjudicados por la
globalizacin y la tolerancia cero.
B) De un modo menos ideologizado y bastante ms prag-
mtico, se ha extendido tambin en los ltimos aos en
algunos sectores de la Criminologa norteamericana u n a
forma de prevencin de la criminalidad, o de los sectores de
la criminalidad de la vida cotidiana que ms preocupan a
los habitantes de las grandes ciudades, que simplemente
procura reducirla evitando las situaciones que son ms
proclives a la comisin de algunos delitos o reduciendo las
oportunidades de su comisin. En esta lnea se mueven las
propuestas del criminlogo norteamericano Marcus FELSON
y de otros que han fundado la llamada teora de la preven-
cin situacional de la delincuencia {Situational Crime
Prevention; vase, por ejemplo, FELSON, Crime; 2- ed.; tam-
bin COHN/ FELSON, American Sociological Review, 44, pp.
588-608).
La idea que sirve de base a esta teora se expresa muy
bien en el refrn espaol: Quien evita la ocasin, evita el
pecado. Su punto de partida es que el delito es ms pro-
ducto de u n a decisin racional (rational choice) del sujeto
que una consecuencia de una personalidad perturbada por
dficits biolgicos, psicolgicos o sociales, como propugnan
las teoras criminolgicas tradicionales (vase supra Prime-
ra Parte). En consecuencia, en la medida en que los delin-
cuentes actan racionalmente, estarn ms inclinados a
cometer los delitos que son de ms fcil comisin y que les
supongan menos riesgos de ser detenidos o descubiertos.
As, por ejemplo, una teora tradicional de la criminalidad
podra explicar, todo lo ms, por qu determinados sujetos
estn ms inclinados que otros a robar coches, pero nunca
podr explicar por qu determinados vehculos de motor
determinadas marcas o modelos, estn ms en riesgo que
otros de ser robados. Sin embargo, las modernas teoras
criminolgicas del delito (vase, por ejemplo, GOTTFREDSON/
HIRSCHI, A General Theory of Crime) que se basan en que
el delito es ms producto de las oportunidades o facilidades
337
externas para su comisin (control externo) que de factores
radicados en el interior del individuo (control interno o
autocontrol), atienden sobre todo a factores externos, como
son, por ejemplo, las condiciones de seguridad del propio
vehculo (un Fiat Uno es mucho ms fcil de abrir que un
Mercedes), al lugar donde se encuentra aparcado (va pbli-
ca, garaje vigilado), a la hora en que se comete el hecho (de
noche, de da), etc. En definitiva, para estas teoras son las
oportunidades que ofrecen ciertos objetos (casas vacas mien-
tras sus moradores estn de vacaciones, o sin un buen sis-
tema de alarma o de cerraduras, o de fcil acceso desde la
calle), personas (ancianos, mujeres, gente distrada o des-
cuidada, que lleva grandes cantidades de dinero sin obser-
var las normas ms elementales de prudencia cuando tran-
sitan por lugares solitarios, que dejan las puertas de sus
domicilios o de sus coches abiertas), o espacios ambientales
(zonas comerciales sin vigilancia privada, lugares poco ilu-
minados), etc., lo que determina la mayor parte de los de-
litos que se cometen. Por lo tanto, la mejor forma de pre-
venirlos es evitar estas situaciones, disminuir las oportuni-
dades y las facilidades que determinan su comisin (en este
sentido, aunque con diversas matizaciones y haciendo re-
caer ms o menos el acento en u n a u otra perspectiva
situacional, se orientan las propuestas de, entre otros,
FELSON, Crime, 2- ed.; CLARKE, Situational Crime Prevention,
2- ed.; BRATINGHAN/ BRATINGHAN, Enviromental Criminology.
Un buen resumen y exposicin de estas teoras en MEDINA
ARIZA, Revista de Derecho Penal y Criminologa 1998, pp.
281 ss.).
De todo ello se deduce, para el concepto de prevencin
del delito, que los verdaderos agentes de la prevencin no
son las normas jurdicas, ni los agentes encargados de su
aplicacin (Policas, Jueces), sino los propios ciudadanos,
empresas y organizaciones directamente afectadas por el
delito, que son las que tienen el deber de adoptar las pre-
cauciones debidas, de carcter tcnico o personal, para re-
ducir los riesgos y oportunidades de su comisin.
Las crticas que se h a n dirigido contra este planteamien-
to no se h a n hecho esperar. Tambin aqu hay que distin-
guir entre las que son de carcter puramente criminolgico
 338
y las que inciden tambin en cuestiones jurdico-normati-
vas. Entre las primeras, se argumenta que la prevencin
situacional no reduce la criminalidad, sino que la desplaza
hacia otros objetos, lugares u oportunidades, modificando
incluso la conducta del delincuente, obligndolo a actuar
ms sofisticadamente o con medios tcnicos ms complejos,
hacindolo en definitiva ms peligroso. Otra crtica se basa
en que la prevencin situacional slo previene, si acaso, la
comisin de delitos contra la propiedad de escasa considera-
cin, principalmente hurtos en grandes almacenes, de veh-
culos de motor, y algunos robos, principalmente, en casas;
pero prcticamente no incide en los delitos contra la vida,
en las agresiones fsicas, en los malos tratos familiares, en
los crmenes pasionales, y, por supuesto, ninguna relevancia
tiene en la prevencin de la macrocriminalidad, los grandes
delitos econmicos, blanqueo de capitales, narcotrfico a gran
escala, etc. Pero tambin se ha argumentado en contra de
ella desde el punto de vista moral y jurdico. Desde este
punto de vista, se dice, la teora de la prevencin situacional
produce una restriccin de derechos fundamentales y condu-
ce a una sociedad orwelliana (vase al respecto MEDINA ARIZA,
Revista de Derecho Penal y Criminologa 1998, quien pon-
dera adecuadamente los pros y contras de estas crticas).
Desde luego, no cabe duda de que la proliferacin de cma-
ras de videos en los lugares de trabajo o en la va pblica
es ms que cuestionable, y ya algunos Tribunales de Justi-
cia ha rechazado pruebas basadas en estos procedimientos
por lesionar el derecho estricto a la intimidad. Tambin
provoca que tareas que en el Estado de Derecho correspon-
den en exclusiva al Estado, como son la defensa del orden
pblico y la paz y la seguridad ciudadana, se pongan en
manos de los particulares que, para la prevencin situacional
del delito, pueden recurrir a medidas desproporcionadas,
como las offendicula (es decir, defensas mediante descargas
elctricas o incluso armas que se disparan automticamente
adosadas a la pared de las casas), tener armas de fuego en
casa, ir armados por la calle, fomentando el que la gente se
tome la justicia por su propia mano de forma despropor-
cionada e irracional (recurdese, por ejemplo, el famoso caso
Goetz, el llamado vengador del metro, que en Nueva York
339
dispar contra unos jvenes adolescentes de raza negra que
le pidieron con cierta insolencia que les diera cinco dlares,
cuando viajaban juntos en vagn del Metro de dicha ciudad;
cfr. FLETCHER, En defensa propia). O que se recurra cada
vez ms a la seguridad privada, uno de los ms pinges
negocios en la actualidad, a los grupos de autodefensa, a
toques de queda para jvenes durante la noche, restriccio-
nes de acceso a lugares pblicos, como parques, estaciones
de metro, etc., a determinadas horas de la noche. No cabe
duda de que algunos casos que han generado la aparicin
de la llamada Victimodogmtica (cf. supra, captulo VII) son
casos en los que el delito se haba cometido por despreocu-
pacin o descuido de la vctima, porque sta se haba puesto
voluntariamente en peligro de ser estafada (exceso de cre-
dulidad), robada (llevar mucho dinero encima, sacar dinero
de un cajero automtico en lugar solitario y a altas horas
de la noche), violada (mujer que pasea sola a altas horas de
la noche por un parque o lugar solitario). Pero sera exage-
rado decir que en estos casos la responsabilidad se desplaza
hacia la vctima que no adopt las medidas necesarias de
prevencin situacional del delito y que el acusado pueda
alegar en su defensa la autopuesta en peligro, ms o menos
imprudente, de esa vctima, desplazando su responsabilidad
hacia ella (algo as como la viol porque ella lo quiso; o a
quien se le ocurre llevar tanto dinero encima, o subir a la
habitacin de un hotel o montarse en el coche con un des-
conocido).
Naturalmente, los partidarios de la prevencin situacional
responden a estas crticas y consideran que la prevencin
situacional, si bien puede tener, exageradamente entendida
o aplicada, estos efectos negativos, es, aplicada correcta y
razonablemente, un excelente medio de prevencin del deli-
to, compatible con cualquier otra teora preventiva o retri-
butiva; que su efectividad en la prevencin de muchos de-
litos (atracos de bancos, secuestro de aviones) est ya ms
que demostrada y que su aplicacin es tambin una tarea
que incumbe a las autoridades bien directamente, en la
planificacin urbana, iluminacin de las vas pblicas, etc.,
bien indirectamente, dictando normas de prevencin
situacional que deben observar obligatoriamente las entida-
 340
des ms expuestas a determinados delitos (bancos), o las
constructoras de edificios y casas (obligatoriedad de poner
rejas en las ventanas a baja altura, porteros automticos y
cierres electrnicos). Todo ello es verdad, y desde luego,
observando las garantas y los derechos humanos funda-
mentales, la prevencin situacional puede ser una eficaz
forma de prevenir ciertos tipos de delitos, dentro de los
parmetros normativos del Estado de Derecho. Pero su te-
cho es demasiado bajo, y no pasa de ser una forma casi
elemental de prevencin. El recuerdo constante en los aero-
puertos de que los pasajeros cuiden de sus equipajes; los
consejos que se dan a los turistas en las recepciones de los
hoteles para que no tomen taxis en la va pblica o eviten
determinadas zonas de la ciudad, sobre todo a determina-
das horas, que no vayan solos, que no lleven cmaras u
objetos de valor a la vista, o las instrucciones que se da por
la Polica a los amenazados por ETA sobre cmo mirar debajo
del coche por si alguien ha puesto all una bomba-lapa,
pueden reducir quizs en algunos casos el nmero de los
delitos de los que pueden ser vctimas, pero eso muchas
veces no son ms que consejos o recomendaciones que re-
cuerdan mucho a las medidas y precauciones higinicas que
hay que adoptar tambin en algunos lugares (especialmente
visitados por turistas) de no tomar agua del grifo, evitar
tomar verdura fresca o fruta comprada en la calle, o simple-
mente vacunarse contra determinadas enfermedades infec-
ciosas. Pero el riesgo de ser robado o de contraer una enfer-
medad infecciosa en esos lugares va ms all de la preven-
cin situacional y plantea problemas ideolgicos y tericos
de carcter estructural mucho ms profundos. Evidentemen-
te, el riesgo de ser atracado en la va pblica es mucho
mayor en Ro de Janeiro que en Estocolmo, y los niveles de
prevencin situacional del delito deben ser, por tanto, ma-
yores en una ciudad que en otra, pero ello no excluye sino
que confirma que el problema de la prevencin general de
la criminalidad es mucho ms complejo y alarga sus races
hasta los mismos fundamentos de la convivencia humana.
La ausencia de eficacia preventiva de los instrumentos ofi-
ciales que, acompaados de otros instrumentos de control
social, deben desencadenar la prevencin general, tanto en
341
sentido negativo (intimidatorio), como positivo (confirmacin
y aseguramiento de las normas jurdicas), refleja una socie-
dad desvertebrada, en la que falta la cohesin social mni-
ma indispensable para una convivencia pacfica y libremen-
te organizada. Las causas de ello pueden ser muy complejas
y difcilmente solucionables con instrumentos puramente
jurdicos. El Estado de Derecho, las sociedades democrti-
cas, el respeto a los derechos humanos, descansan en unos
presupuestos que no pueden ser creados por el propio De-
recho, sino todo lo ms protegidos o fomentados por l. Un
mundo de diablos slo formalmente puede prescribir un
Derecho protector de las libertades que, de todos modos,
difcilmente podr imponerse en la realidad (HASSEMER, La
polica en el Estado de Derecho, en Persona, p. 284). Igual-
mente, la eficacia preventiva de las normas penales descan-
sa en unos presupuestos que, como ya hemos sealado
anteriormente, van ms all de las propias normas penales.
La prevencin situacional es slo un parche para reducir
tcnicamente, policial o criminalsucamente, de algn modo,
algunas de las formas de criminalidad que ms inciden en
la vida cotidiana de los ciudadanos, pero da un mensaje
ideolgico negativo o al menos de escepticismo en cuanto a
la posibilidad de resolver el fondo del problema. Resulta
inadmisible, desde un punto de vista simplemente tico, que
al final, el mensaje que se le da al ciudadano es que la
mejor forma de prevenir la delincuencia es que tenga cuida-
do, que no lleve dinero encima, que deje la puerta de la
casa bien cerrada, que ponga alarmas, y que asuma las
consecuencias que inevitablemente se producirn si no adopta
este tipo de precauciones situacionales. El Estado que pro-
pugne esta posicin y que haga de ella su principal estra-
tegia contra el delito, se comportara como una Compaa
de Seguros que advierte a los contratantes que no pagar la
indemnizacin correspondiente si no adopta las precaucio-
nes necesarias para evitar el robo en la casa asegurada; o
como aquel dirigente poltico que recomendaba a los ciuda-
danos que no se acostaran si no haban comido, porque l
haba prometido en su programa electoral que nadie se ira
a la cama sin haber cenado; el problema (o el chiste) era
que el pobre ciudadano no tena nada que llevarse a la
 342
I
y boca, debido, sobre todo, a la desastrosa poltica econmica
del dirigente.

Captulo XII
Utilidad versus Justicia

A. Utilidad versus Justicia

B. Las insuficiencias de las teoras preventivas
1. Las insuficiencias de la teora preventiva especial
2. Las insuficiencias de la teora de la prevencin gene-
ral
C. La vuelta al retribucionismo: la teora del merecimiento
de VON HIRSCH y las teoras del control social de GOTTFREDSON/
HIRSCHI
D. Otras formas de reaccin social a la criminalidad de ca-
rcter no punitivo
1. Abolicionismo
2. Nonintervention
3. Medidas de seguridad
Excurso: El tratamiento de los delincuentes sexuales vio-
lentos. El regreso de la teora de la inocuizacin o de la
incapacitacin
4. La reparacin del dao
E. Resumen y conclusiones: por un control social de la crimi-
nalidad formalizado y respetuoso con las garantas y prin-
cipios del Estado de Derecho

A. UTILIDAD VERSUS JUSTICIA

Si se analizan las teoras de la pena desde el punto de
vista de su utilidad en la solucin del problema de la cri-
minalidad, la conclusin a la que podemos llegar, despus
de lo expuesto en los captulos anteriores, es que ninguna
de ellas convence plenamente desde un punto de vista pu-
ramente utilitario, y mucho menos constituye una solucin
definitiva a dicho problema. Pero la objecin principal con-
tra las teoras preventivas no se deriva slo de su ineficacia
o inutilidad en la prevencin de la delincuencia, bien a tra-
344
vs de su incidencia en el individuo delincuente, bien moti-
vando a la generalidad de los ciudadanos para que se abs-
tengan de cometer delitos, sino de que, aun pudiendo de-
mostrar su eficacia en el caso concreto, esa eficacia tiene
que ser compatible con determinados principios normativos
de Justicia que son vinculantes por imperativo del Estado
de Derecho y que constituyen, por tanto, un lmite infran-
queable a una finalidad puramente preventiva movida por
puras razones de eficacia. De acuerdo con esto, el arsenal
punitivo de que dispone oficialmente la sociedad para reac-
cionar frente la criminalidad tiene que pasar tambin este
segundo filtro que puede ser contrario e incluso incompati-
ble con determinadas polticas preventivas.
As, por ejemplo, aunque pudiera demostrarse empricamente
que cortando una mano al ladrn se consigue prevenir de forma
ms eficaz, tanto especial como generalmente, la comisin de
robos, habra que decir inmediatamente que la utilizacin de
dicha pena viene prohibida por todas las Convenciones sobre
derechos humanos y Constituciones de los pases civilizados, que
en general prohiben los tratos y penas inhumanos y degradan-
tes. Lo mismo ocurre con la pena de muerte, respecto a la cual
adems ni siquiera se ha probado que su eficacia preventiva vaya
ms all de la eliminacin fsica del condenado, y contra la que,
en todo caso, se oponen razones ms de humanidad que de
eficacia (cfr. art. 15 de la Constitucin espaola; pargrafos 2,2
y 102 de la Ley Fundamental de Bonn). Estas mismas razones
normativas de Justicia son las que impiden tambin en el proce-
so penal la utilizacin de pruebas obtenidas legalmente, espe-
cialmente mediante torturas y violacin de derechos fundamen-
tales, como el derecho a la intimidad, por muy eficaces y tiles
que puedan ser para la averiguacin de la verdad.
Naturalmente, esto es, ha sido y ser siempre un argu-
mento en contra de las teoras preventivas, y, por eso mis-
mo, es la principal ventaja que aduce la teora retribu-
cionista, que afirma que la pena no tiene otra funcin que
hacer Justicia, retribuyendo el acto injusto culpablemente
cometido, de acuerdo con su magnitud y gravedad. La teora
retributiva de la pena da ciertamente la imagen de una
pena intil, pero justa; la posibilidad de poner un poco de
orden en la confusin, la tranquilidad de saber que vivimos
en un mundo que se rige por normas y valores, y no por
razones puramente utilitaristas. Y ello, a la vista de los
345
pobres resultados que desde el punto de vista de su eficacia
ofrecen las teoras preventivas, parece realmente una ven-
taja o por lo menos una solucin justa al problema, al margen
de la utilidad que pueda tener para el delincuente y para
la sociedad.
Ahora bien, el concepto de solucin es tornasolado; es
decir, su significado depende del tipo de problema que va a
ser solucionado, del rol con el que uno se enfrenta con el
problema y del nivel de las expectativas que se tengan en
la solucin. Y, desde luego, el concepto de solucin de la
teora penal retributiva o absoluta no tiene nada que ver
con los efectos fcticos de la pena; las teoras penales pre-
ventivas s se preocupan, en cambio, de esos efectos; en sus
planteamientos se expresa la esperanza de que el sistema
de sanciones penales pueda de algn modo ofrecer una so-
lucin al problema de la criminalidad. Lo que para la pri-
mera es una solucin, la retribucin en s misma, es para
las segundas insuficiente; y lo que para stas es una solu-
cin, es irrelevante o queda fuera de la consideracin de la
teora absoluta. Veamos, pues, ahora de forma resumida las
insuficiencias, ya sealadas en los captulos anteriores, de
las teoras preventivas, antes de pasar a exponer los moder-
nos planteamientos neoretribucionistas que surgen precisa-
mente de estas insuficiencias.
B. LAS INSUFICIENCIAS DE LAS TEORAS PREVEN-
TIVAS
1. Las insuficiencias de la teora preventiva especial
La teora de la prevencin especial, que principalmente se
ha desarrollado en torno a la ejecucin de las penas privativas
de libertad, considera que la mejor solucin al problema de la
criminalidad es el tratamiento corrector del delincuente indi-
vidual y su reinsercin social. Pero, aunque lo que espera es
la curacin del delincuente, lo ms que puede asegurar legal-
mente son las condiciones externas de este proceso de cura-
cin. Por lo dems, el concepto de tratamiento provoca dudas
346
y crticas, pues constituye una grave intervencin en la vida
del recluso, sin ofrecer grandes resultados.
La ciencia y la praxis del Derecho penal han procurado
en los ltimos aos reducir el mbito de aplicacin de la to plenamente asumido, en todo caso es difcilmente reali-
pena privativa de libertad; eliminando, por ejemplo, la pena
privativa de libertad de corta duracin no superior a seis
meses o, en todo caso, dejando en suspenso su ejecucin
cuando no es superior a uno o dos aos, sometiendo al con-
denado a un perodo de prueba, o sustituyndola por otra
de distinta naturaleza. Pero la prisin sigue siendo la prin-
cipal respuesta a las ms graves formas de la criminalidad
y de ah que, por lo menos frente a los incorregibles y a los
autores de los delitos ms graves contra la vida y la liber-
tad sexual, algunos consideren que debe tener slo una
funcin puramente aseguradora del condenado, apartndolo
definitivamente o por mucho tiempo de la sociedad y some-
tindolo a procedimientos de inocuizacin o incapacitacin.
Tambin esto sera una solucin al problema de la crimi- de reincidencia, al no poder llevar a cabo satisfactoriamente
nalidad, pero con esta visin de la pena de prisin se la
convierte en una especie de sucedneo de la pena de muer-
te, incompatible con la idea de resocializacin y con la pro-
pia dignidad humana del condenado. Por otra parte, las
antinomias de los fines de la pena plantean el problema de
qu es lo que hay que hacer con las penas de prisin que
desde el punto de vista de la resocializacin pueden ser
demasiado cortas o demasiado largas. Para estos casos, es
necesario establecer un principio limitador de proporciona-
lidad que, por un lado, constituye una contencin de los
intereses resocializadores, al impedir que pueda prolongarse
el tiempo de tratamiento y molestarse gravemente al reclu-
so ms all de lo que permite la idea de proporcionalidad o
la duracin mxima de la pena privativa de libertad; y que,
por otro lado, con los lmites mnimos del marco penal ase-
gura que de todos modos se cumpla el mnimo de pena que
se considera necesario desde el punto de vista preventivo
general o de necesidad social de pena.
Una forma de salvar la posibilidad de tratamiento en un
centro penitenciario es considerndolo como una especie de
terapia social emancipadora, que pretende ms solucionar
los problemas que han llevado al recluso a delinquir, que
347
incidir en su personalidad. Ello ofrece ciertamente un en-
tendimiento del tratamiento penitenciario que garantiza la
autonoma del recluso, pero, aparte de que no es un concep-
zable en el mbito de una institucin penitenciaria.
Tampoco las alternativas existentes a la pena privativa
de libertad, o sus sustitutivos, principalmente la multa y la
suspensin condicional, estn exentas de inconvenientes: la
multa, por la diferente incidencia que tiene en pobres y
ricos; la suspensin condicional de la pena, por el fracaso de
las expectativas de buen comportamiento durante el perodo
de prueba y la escasa importancia que se le da en la praxis
a la intervencin sobre el probando durante ese perodo.
Pero lo que realmente deja sin responder la teora de la
prevencin especial es la cuestin de si ofrece soluciones
realmente idneas o de si coopera productivamente en la
continua vuelta de la criminalidad, aumentando las cifras
la tarea de reinsercin social que tiene como objetivo.
2. Las insuficiencias de la teora de la prevencin ge-
neral
La teora de la prevencin general, como teora de la
coaccin psicolgica, es hija del espritu de la Ilustracin,
entendiendo que la persona acta racionalmente, ponderan-
do los costos y beneficios de sus acciones. De acuerdo con
este punto de partida, considera, en su variante intimi-
datoria, que la solucin consiste en la amenaza abstracta de
pena o conminacin penal contenida en los tipos penales y,
en su caso, en su ejecucin, para que a la vista de ello los
delincuentes potenciales se abstengan de cometer el delito.
Sin embargo, su visin tecnocrtica del ser humano tropieza
con importantes objeciones tanto desde el punto de vista del
Estado de Derecho, como desde el puramente emprico. Desde
el punto de vista emprico, est ms que demostrado que
las reformas penales que continuamente se producen en las
conminaciones penales aplicables a las formas ms graves
de criminalidad (terrorismo, narcotrfico a gran escala),
348
aumentando la gravedad de las penas, no producen el espe-
rado efecto intimidatorio en los que intervienen en estos
hechos. Y de un modo general est comprobado que los ciu-
dadanos generalmente slo conocen las conminaciones pena-
les a travs de su formulacin en normas sociales. Es bas-
tante improbable, por tanto, que, en amplios sectores de la
criminalidad y a la vista de los conocimientos criminolgicos
existentes sobre el efecto neutralizador de las normas socia-
les emanadas de algunas subculturas en los delincuentes
potenciales, las normas penales motiven a los ciudadanos
para actuar conforme a Derecho, incluso aunque los ciuda-
danos las conozcan. Desde el punto de vista emprico, slo
de forma simplista puede afirmarse que la amenaza de una
pena y su ejecucin son medios idneos para motivar el
comportamiento de los ciudadanos.
Sin embargo, si se contemplan la conminacin penal y la
ejecucin de la pena, ms all del mbito de lo estrictamen-
te jurdico, como partes del control social, puede darse a la
prevencin general un sentido distinto, ms positivo tanto
de cara a la prevencin de la criminalidad, como al resta-
blecimiento de la confianza de los ciudadanos en las normas
jurdicas y, por tanto, a la cohesin social. A diferencia de
lo que sucede con otras instancias socializadoras, pero en
relacin con ellas, la conminacin penal y la ejecucin de la
pena deben y pueden, abierta y pblicamente, afirmar y
asegurar las normas fundamentales de nuestra sociedad.
Desde esta perspectiva, el Derecho penal puede cumplir una
funcin preventiva general positiva; y no slo cuando
criminaliza o agrava las penas ya existentes, sino tambin
cuando descriminaliza o las atena. El problema de esta
concepcin preventiva general es que esta funcin no puede
cumplirse cuando hay un fuerte distanciamiento o incluso
oposicin entre las normas penales, que prevn la conmina-
cin y la ejecucin de la pena para el caso de que se cometa
un delito, y las normas emanadas de otras instancias de
control social (familiares, profesionales, religiosas, ideolgi-
cas, polticas, culturales, econmicas, etc.).
La bsqueda de una solucin por la va de las teoras
preventivas termina finalmente en la ignorancia. No slo la
teora de la prevencin individual deja sin responder la
349
cuestin sobre los efectos de la pena; tampoco la teora
general preventiva, ni siquiera en sus formulaciones ms
radicales (tolerancia cero) o pragmticas (prevencin
situacional), puede demostrar con exactitud y en detalle
hasta qu punto la amenaza de una pena y su ejecucin, o
un mayor control policial o cuidado por parte de las vcti-
mas, son eficaces para prevenir la criminalidad. Las teoras
preventivas no son ms que esperanzas de solucin. Lo que
no es poco. Pero no constituyen una solucin en s mismas.
En todo caso, las teoras preventivas describen un progra-
ma para enfrentarse racionalmente con el delito y el delin-
cuente, y permiten discutirlo. Confrontan el Derecho penal
con las consecuencias que produce y lo someten a una per-
manente crtica que ha estimulado poderosamente la polti-
ca del Derecho penal. Permiten la formacin de concretas
utopas sobre el futuro del Derecho penal y del sistema
penitenciario y dan a esas utopas un instrumental concep-
tual que ya hoy nos ilumina, permitiendo criticar lo actual
y avanzar hacia el futuro.
Sin embargo, las teoras preventivas de la pena no son
capaces de describir correcta y completamente la misin del
Derecho penal y de otras formas de reaccin social a la
criminalidad. Se hace preciso, por tanto, redescubrir la sa-
bidura implcita en la teora absoluta y formularla nueva-
mente. Eso es lo que hacen algunos planteamientos
neoretribucionistas que han surgido en los ltimos aos
precisamente como reaccin ante el fracaso o los excesos de
las teoras preventivas. Seguidamente nos ocuparemos de
ellos.
C. LA VUELTA AL RETRIBUCIONISMO: LA TEO-
RA DEL MERECIMIENTO DE VON HIRSCH
Y LAS TEORAS DEL CONTROL SOCIAL DE
GOTTFREDSON/ HIRSCHI
Del escepticismo generado por las insuficiencias de las teo-
ras preventivas y ante las escasas posibilidades de solucin
que ofrecen al problema de la criminalidad, ha renacido con
350
especial bro en los ltimos aos, y no slo en el mbito del cardinal; sobre la forma, un tanto complicada, en que se
Derecho penal, sino en el de la Criminologa, un planteamien-
to retribucionista que considera que la mejor forma de reac-
cionar frente a la criminalidad es a travs de una pena justa
o merecida (Just deserts), determinada de acuerdo con la gra-
vedad del delito y la culpabilidad del autor desprovista de
cualquier otra finalidad ulterior o trascendente.
Esta tesis fue lanzada por el penalista norteamericano, de
origen alemn, Andrew VON HIRSCH a mediados de los aos 70 en
su libro Doing Justice, donde, a la vista del fracaso de los
programas de rehabilitacin aplicados en las prisiones america-
nas y, sobre todo, de la enorme diversidad de las penas aplica-
das por los Jueces americanos en el momento de la determina-
cin de la pena (sentencing), que haca que un mismo delito
fuera condenado con penas de veinte aos de prisin en un
Estado y con una multa en otro, propuso unificar los criterios de
determinacin de la pena (sentencing guidelines) en funcin de
la gravedad de delito y atenindose exclusivamente a criterios
de proporcionalidad. Posteriormente ha revisado algunas de sus
tesis, pero manteniendo en lo fundamental la dea de proporcio-
nalidad sigue un planteamiento retribucionista como nica posi-
bilidad de concebir un sistema penal humano y justo, o al menos
no demasiado inhumano e injusto (vase tambin VON HIRSCH,
Past or Future Crimes; EL MISMO, Censurar y castigar; sobre este
libro, vase el comentario de CID MOLIN, Prevencin de delitos y
utilitarismo; en relacin al debate entre utilidad y justicia de la
pena, vase tambin CID MOLIN, Pena justa o pena til?). Sus
ideas no slo han tenido influencia en los Estados Unidos, sino
tambin en Inglaterra, donde, segn VON HIRSCH (Censurar y cas-
tigar, p. 23), han sido tenidas en cuenta en la Criminal Justice
Act de 1991 (una tesis parecida mantiene tambin el penalista
ingls ASHWORTH, Sentencing and Criminal Justice, coautor j u n t o
con VON HIRSCH de algunos de los trabajos recogidos en Censurar
y castigar).
Esta teora se basa en dos elementos: por un lado, en la
censura, el reproche que se hace al autor por el delito come-
tido; por otro, en la proporcionalidad de las sanciones de
acuerdo, en primer lugar, con el grado de reproche que
merece el delito cometido tanto en s mismo como en rela-
cin con otros (proporcionalidad ordinal) y, en segundo lu-
gar, en base a otros factores externos que evitaran que con
el automatismo del anterior criterio se pudieran imponer
penas excesivamente severas o excesivamente leves, mar-
cando un lmite mximo y otro mnimo (proporcionalidad
351
determina esta ltima forma de proporcionalidad, vase VON
HIRSCH, Censurar y castigar, pp. 71 ss.).
La misma idea est tambin presente en la teora del control
social de HIRSCHI (Causes of Delinquency) y de GOTTFREDSON/ HIRSCHI
(A General Theory of Crime) y en los planteamientos econo-
micistas, que se basan en los mismos fundamentos que la teora
de la prevencin general de FEUERBACH, que ya hemos visto en el
captulo anterior, pero con la diferencia de que aqu la imagen
del hombre racional que elige entre el bien y el mal, decidin-
dose por lo que en ese momento cree ms beneficioso o til
para l, se utiliza para fundamentar la pena como acto retribu-
tivo. As, por ejemplo, para HIRSCHI, en su primer trabajo de 1969
(Causes of Delinquency), hay dos niveles de control del compor-
tamiento humano. Uno es un control interno, en el que cuatro
vnculos (de ah el nombre con la que tambin se le conoce de
teora de los vnculos) determinan la probabilidad de un com-
portamiento criminal: attachment o atraccin emocional y
afectiva que ejercen determinadas personas sobre el posible
delincuente; commintment o grado de compromiso con el estatus
o posicin social que puede verse cuestionado por la realizacin
del delito; involvement o grado de implicacin con la profesin
o grupo al que se pertenece; beliefs o creencias en valores y
convenciones dominantes en la sociedad. Este autocontrol o
control interno va acompaado por un control externo que se
ejerce a travs de la prevencin y la sancin que ejercen las
normas sociales y penales. En conclusin, indica HIRSCHI, tanto
menor es el control propio tanto mayor debe ser el control
externo.
Posteriormente, en el libro con GOTTFREDSON (A General Theory
of Crime), parten ambos autores de que el delincuente es el que
pondera las oportunidades y obstculos que tiene para realizar
el delito y, tras una ponderacin de las alternativas y de las
consecuencias posibles, se decide por la realizacin de la conduc-
ta prohibida. Su punto de partida es, pues, muy similar al de las
teoras economicistas (cfr. al respecto supra, captulo anterior),
pero a diferencia de lo que sucede en stas, GOTTFREDSON y HIRSCHI
consideran que la causa del delito no es slo una cuestin de
decisin racional o control interno del sujeto, sino de oportuni-
dades objetivas, y que lo que realmente determina que en lti-
ma instancia se cometa el delito son estas oportunidades, por lo
que ms que aumentar la pena o cualquier otra medida
sancionatoria, lo ms til para prevenir la delincuencia es reducir
las oportunidades, lo que emparenta esta teora con la de la
prevencin situacional expuesta en el captulo anterior. Pero lo
que la relaciona con las teoras retribucionistas es su fundamen-
to en el menor control interno que, frente al no delincuente,
tiene el delincuente que sucumbe al delito en condiciones en las
352
que otros no sucumben. Lo que no explican esos autores es si
ese menor control interno debe conducir a una menor respon-
sabilidad, por disminucin de la capacidad para actuar
autnomamente.
Contra estas teoras se pueden formular varias objecio-
nes, tanto desde el punto de vista criminolgico, como desde
el punto de vista del presupuesto ideolgico del que parten.
Desde el punto de vista criminolgico, u n a teora retribu-
cionista pura renuncia a uno de los elementos ms caracte-
rsticos del objeto de estudio de la Criminologa, la necesi-
dad de saber los efectos, las consecuencias que producen las
sanciones, y de valorarlas desde el punto de vista preven-
tivo. La retribucin es un concepto puramente normativo,
que se sustrae a la verificacin emprica. A diferencia de lo
que sucede con el concepto de lo til, el concepto de lo justo
es valorable conforme a patrones normativos, pero no es
mensurable en el plano emprico. Lo ms que se puede
establecer es la hiptesis de que haciendo o impartiendo
Justicia (Doing Justice) se consigue un efecto beneficioso
y, por tanto, til en la regulacin de la convivencia huma-
na. Tampoco el concepto de proporcionalidad, fundamental
en la tesis de VON HIRSCH, es susceptible de constatacin
emprica. A lo ms que se puede llegar es a una proporcio-
nalidad relativa, en el sentido de que de algn modo se
puede determinar, en funcin de valoraciones relativamente
constantes en la sociedad, que la pena de un homicidio doloso
debe ser ms grave que la pena de un hurto, basndose
para ello en la evidente diferencia valorativa entre la vida
h u m a n a y la propiedad privada; pero ello es ms difcil de
medir si a la importancia del bien jurdico lesionado por el
delito hay que aadir otros datos como el grado de partici-
pacin subjetiva (dolo o imprudencia) del autor, u otras
circunstancias que inciden en la determinacin de la pena,
agravndola o atenundola.
Criticable es tambin el presupuesto del que parten las
teoras neoretribucionistas. Este presupuesto coincide con el
de culpabilidad, uno de los conceptos del Derecho penal
ms cuestionados por la Criminologa. El fundamento mate-
rial de los planteamientos neoretribucionistas es tambin
353
una concepcin clsica de la responsabilidad penal, la cul-
pabilidad, entendida como reproche o censura que se hace
al individuo que, siendo libre para elegir entre varios haceres
posibles, elige el camino del delito en lugar de mantenerse
fiel al Derecho. La idea en s es aceptable como premisa
conceptual, pero, como t a n t a s otras premisas normativas,
falla en sus presupuestos sociolgicos. La realidad social
demuestra, en efecto, que los destinatarios de las normas
penales son un conglomerado de personas de distinto nivel
econmico y cultural, con distintas visiones del mundo y de
la realidad, con distintas capacidades para regir y controlar
su conducta conforme a los mandatos normativos; por tanto,
en el sentido de GOTTFREDSON/ HIRSCHI, gente con diferente
capacidad de control interno que obviamente responden
de manera diferente a las oportunidades de cometer un
delito. Y como la experiencia demuestra (basta slo con echar
un vistazo a la procedencia social de la mayora de los in-
ternos en un centro penitenciario), esa menor capacidad de
control interno se da, al menos respecto a determinados
delitos tpicos de las clases subalternas, sobre todo en las
personas de ms bajo nivel econmico, los desfavorecidos
por la fortuna, con carencias materiales, sin un puesto de
trabajo fijo, ni posibilidad de obtenerlo, sin ninguna cuali-
ficacin profesional. Una teora criminolgica de la reaccin
social que no tenga en cuenta estas diferencias reales de los
destinatarios de la norma es absolutamente ideolgica y
reaccionaria, en el sentido de que no cuestiona en absoluto
el status quo, o el estado de las cosas, y parte de unas
premisas que no se ajustan a la realidad.
Esto lo plantea con especial crudeza VON HIRSCH, cuando
(se) pregunta:
Cmo puede ser el castigo justo en una sociedad que es
injusta?
(Censurar y castigar, p. 163).
Y aunque da una respuesta en clave de posible conside-
racin de la pena en sede de determinacin de la pena, de
anclaje como l la llama, reconoce que ste es uno de los
puntos dbiles de su teora. Precisamente, una de las tareas
de la Criminologa consiste en cuestionar las premisas te-
ricas de las que parte el Derecho penal confrontndolas con
354
los datos empricos, y no en asumir unas premisas que no
tienen ninguna base cientfica y simplemente sirven para
elevar a la categora de dogma los prejuicios tradicionales
sobre el sentido de la responsabilidad penal y de la pena.
Sera, sin embargo, errneo y precipitado negar impor-
tancia, tambin desde el punto de vista criminolgico, a la
teora absoluta o retribucionista de la pena, tanto en su
versin clsica, como en sus versiones ms modernas. Hay,
sin duda, muchos casos en los que la idea de que quien la
hace la paga no slo es el motor principal del Derecho
penal, sino de otras muchas sanciones jurdicas, que se
imponen cuando se han infringido, culpablemente o no,
determinadas normas de comportamiento. En estos casos, la
idea de sancin (pena, obligacin de reparar el dao causa-
do, etc.) es casi tautolgica, de naturaleza puramente lgica:
cumplido un determinado presupuesto debe aplicarse la
consecuencia prevista, sin otra finalidad que el restableci-
miento de la vigencia de la norma, confirmando su superio-
ridad sobre la voluntad del infractor. El sentimiento de
satisfaccin generalizada que se produce cuando el autor de
uno o varios delitos graves es condenado (al fin se hizo
Justicia ser el titular de muchos medios de comunicacin)
traduce en cierto modo una necesidad de pena, que se pue-
de entender como una necesidad de Justicia o de pena jus-
ta, que devuelve la tranquilidad a los ciudadanos que se
sintieron alarmados e indignados por la comisin del delito.
El peligro es que esa necesidad de pena (que ya hemos
visto, supra captulo IX, provoca antinomias con la preven-
cin especial y lleva a imponer un lmite mnimo de dura-
cin a la pena privativa de libertad, sea o no necesario
desde el punto de vista de la reinsercin social del condena-
do) exprese en realidad un sentimiento de venganza y
que, en el fondo, no sea ms que la proyeccin de deseos
reprimidos sobre el delincuente, a quien se trata como un
chivo expiatorio que paga con su pena las culpas de todos.
Esto es lo que sucede cuando los autores de graves delitos
de asesinatos en serie, terroristas, violadores o maltratadores
de mujeres y nios reciben su merecido, en el sentido de
que son condenados con la severa pena que la gente espe-
raba y reclamaba, tras haber sido hallados culpables por el
355
Tribunal que los ha juzgado. Pues no cabe duda de que esa
necesidad irracional de pena, cuya existencia no ha sido
todava suficientemente investigada ni constatada, tambin
puede llevar a penas desproporcionadas o simplemente con-
trarias a la dignidad humana (como la pena de muerte, las
penas corporales) que, por su propia naturaleza, son contra-
rias a la idea de retribucin y expresaran ms bien la idea
de una prevencin general puramente intimidatoria que
puede convertir al Estado en un Estado terrorista, que
con penas draconianas y un Derecho penal ad hoc, pensado
especialmente para los enemigos, pretenda acabar a toda
costa con la criminalidad ms grave y preocupante. Pero de
ah al Estado totalitario que hace tabla rasa de todos los
derechos humanos y garantas del Estado de Derecho no
hay ms que un paso, que en cualquier momento se puede
dar en aras de un sentimiento irracional de Justicia y una
necesidad ilimitada de acabar con los problemas que
atenazan a una sociedad por la va de la pena, lo ms grave
y dura posible.
La idea de proporcionalidad sera, pues, el lmite que
debera frenar los sentimientos emocionales de Justicia, las
necesidades irracionales de pena, y el mrito principal que
aportaran las teoras retribucionistas a la reaccin social
frente a la criminalidad. Con ella se evitaran, sobre todo,
los desbordamientos, los excesos punitivos en aras de una
prevencin que no siempre se consigue, o de un sentimiento
irracional de venganza, que debe excluirse. El problema
consiste en que no se sabe muy bien cmo se determina esa
proporcionalidad. Los esfuerzos de VON HIRSCH por hallar
criterios racionales para determinarla, son encomiables, pero
poco convincentes. En el fondo, se trata de convenciones y
valoraciones que se han ido sedimentando y modificando a
travs de los siglos, de acuerdo con patrones culturales e
ideolgicos cambiantes. As, por ejemplo, hasta hace relati-
vamente poco tiempo un simple hurto se poda castigar con
la pena de muerte (vase, por ejemplo, en pleno siglo de
las Luces la Pragmtica al respecto dada por el rey espa-
ol Felipe V en 1734), y hoy no se castigara con ms de
unos meses de prisin o quizs con una pena no privativa
de libertad o cualquier otra solucin de carcter reparador.
356
Y hechos como la hereja, la brujera, etc., que todava se
castigaban en el siglo XVIII con la muerte en la hoguera
del hereje, son hoy absolutamente irrelevantes. Y, al contra-
rio, hechos que antes no se castigaban, como la polucin
medioambiental, son castigados cada vez ms enrgicamen-
te en prcticamente todas las legislaciones del mundo. Esto
no quiere decir que el principio de proporcionalidad no exis-
ta o sea de imposible realizacin, sino simplemente que es
relativo e influenciable por criterios que no tienen nada que
ver con la idea de proporcionalidad o con la gravedad del
hecho o la culpabilidad del delincuente.
Pero aun admitiendo que el sentimiento de Justicia o la
necesidad de pena se traduzca slo en una pena proporcio-
nal en su gravedad a la gravedad del delito, inmediatamen-
te se tiene como un sentimiento de impotencia o de vaco
cuando vemos que el dao provocado por el delito muchas
veces no puede ya ser evitado, ni reparado, que por mucho
que castiguemos al asesino, la vctima no volver a vivir,
que nada podemos hacer para borrar el sufrimiento ocasio-
nado por la violacin, las torturas o el secuestro. Y aunque
con el castigo se satisfaga en algo la idea de Justicia viva
en la sociedad, siempre queda la duda de si ha servido para
algo.
Ese sentimiento de vaco se describe muy bien en el relato
de los aos sesenta A sangre fra, de Truman Capote, cuando el
periodista, el propio Truman Capote, que ha acompaado du-
rante todo el proceso y el perodo de espera en el corredor de
la muerte a los autores del asesinato de una familia de gran-
jeros (padres y varios hjjos adolescentes), va a visitar la tumba
de las vctimas, tras la ejecucin de sus asesinos (crtico contra el
mensaje que se desprende de esta obra, JIMNEZ DE ASA, Anuario
de Derecho Penal 1967). Naturalmente, en ste y otros casos
similares (como el de Me Veight, antiguo hroe de la Guerra del
Golfo que puso una bomba en un edificio ocasionando la muer-
te de ms de 150 personas, entre ellas varios nios de una
guardera, a cuya ejecucin mediante inyeccin letal en junio
de 2001, fueron invitados los familiares de las vctimas) se mez-
clan tambin el sentimiento de horror que, en el fondo, despier-
ta la ejecucin de una pena de muerte. La solidaridad con las
vctimas de la que habla FLETCHER (Las vctimas), como una de las
funciones de la pena, no deja de ser una bonita expresin,
muchas veces vaca de contenido, cuando es slo un gesto pu-
ramente simblico que no ayuda ya a las vctimas que sufrieron
357
el dao, ni a las que puedan sufrirlo en el futuro en un contex-
to y con unos protagonistas distintos. Pero incluso en los casos
en los que el delito slo provoc un dao econmico, a la vc-
tima del mismo le sabe a poco la condena del autor, si ste no
repara el dao o le devuelve el dinero robado o estafado.
Ni siquiera en los casos de los castigos ms justos pode-
mos evitar preguntarnos por su utilidad. Una teora de la
pena, por lo menos desde el punto de vista criminolgico, no
slo tiene que responder a la pregunta de por qu, sino
tambin a la de para qu se castiga.
As, por ejemplo, parece claro que un dictador debe ser
condenado por los crmenes execrables que cometi o que
hizo que otros cometieran (asesinatos, torturas, desaparicio-
nes); pero tambin hay quienes consideran que ello no tiene
ningn sentido cuando el dictador tiene 85 aos, va en una
silla de ruedas o padece una enfermedad terminal o mental
grave (caso del General Augusto Pinochet), o cuando los
crmenes se cometieron hace ya ms de cincuenta aos (caso
de muchos criminales nazis que todava son juzgados y
condenados por los crmenes cometidos hasta 1945). La
Convencin de la ONU de 1948, que cre el delito de geno-
cidio y declar que este delito en ningn caso prescribe
parece, sin embargo, apuntar claramente a una concepcin
puramente retribucionista, al determinar la posibilidad de
su persecucin por encima del tiempo y del espacio. Pero
cuando se ve la escasa y contradictoria praxis jurisprudencial
habida hasta la fecha (los Juicios de Nremberg y los Pro-
cesos de Tokio organizados por los vencedores en la Segun-
da Guerra Mundial, la frustrada extradicin de Pinochet a
Espaa en 1998/1999, la forma anmala en que el ex-pre-
sidente serbio Milosevic ha sido puesto a disposicin del
Tribunal de la Haya en junio de 2001), y que la poca que
hay se ha dejado llevar ms por criterios de conveniencia u
oportunidad poltica, nacional o internacional, que de Justi-
cia, se pueden tener legtimas dudas sobre hasta qu punto
en estos casos se castiga con un afn puramente de Justi-
cia. Tampoco se puede ignorar que muchos pases, entre
ellos Espaa, han resuelto el paso de un rgimen dictatorial
a uno democrtico sin exigir responsabilidad penal por los
crmenes ocurridos en la dictadura a los antiguos dirigen-
358
tes, que incluso han capitaneado la transicin a la demo-
cracia o han muerto tranquilamente en sus camas en olor
de multitudes, vitoreados como hroes por muchos que con-
sideran que fueron salvadores de la patria y que hicieron
muy bien haciendo lo que hicieron. Quizs la creacin de un
Tribunal Penal Internacional para juzgar estos hechos, por
encima de la jurisdiccin estatal, pueda evitar el coyun-
turalismo poltico que hasta la fecha han tenido; pero tam-
bin entonces habr que preguntarse si las condenas que
pronuncie tendrn un carcter puramente retributivo, o
debern considerarse inevitablemente los efectos que las
mismas pueden tener en el condenado y en la sociedad (en
este caso, no slo en la comunidad internacional, sino tam-
bin en la nacional donde se cometieron los hechos), y hasta
qu punto su creacin misma tendr un efecto de adverten-
cia, e incluso de intimidacin, para que en el futuro los
gobernantes se abstengan de cometer desde el poder las
mayores atrocidades y violaciones sistemticas y continua-
das de los derechos humanos. Tambin es posible que la
condena en estos casos sea ms simblica que efectiva, pero
entonces habr que preguntarse si un Derecho penal simb-
lico cumple una funcin positiva que debe igualmente ser
comprobada (sobre las funciones del Derecho penal simbli-
co, vase DEZ RIPOLLS, Actualidad Penal 2001).
La Criminologa an no se ha planteado los problemas
que puede presentar desde el punto de vista criminolgico
esta forma de reaccionar frente a la criminalidad estatal y
a las violaciones de los derechos humanos constitutivas de
genocidio y de crmenes contra la Humanidad, pero no cabe
duda de que algn da tendr que hacerlo, y ese da deber teoras de la pena tiene una parte de verdad y ofrece una
analizar tambin cules son sus efectos, negativos y positi-
vos, empricamente comprobables.
La teora de la retribucin tiene, pues, para la
Criminologa el inconveniente de que se sustrae a la inves-
tigacin emprica. Con ms o menos dificultades podemos
averiguar aproximadamente el efecto preventivo de la pena,
en el individuo o en la sociedad, pero no si sta constituye
la justa retribucin del delito cometido. No obstante, la
Criminologa tambin tiene una importante funcin para
analizar los efectos de un Derecho penal retributivo. Pues,
359
como ya hemos dicho, aunque esos efectos no pertenezcan al
concepto de retribucin, cierto es que existen y deben ser
por eso analizados, para en base a ellos revisar, criticar o
confirmar la pena misma, la forma de su utilizacin o cual-
quier otro dato significativo sobre su aplicacin real. De
este modo, la Criminologa, entendida como verificacin o
estudio emprico de los efectos que tiene la reaccin social
frente a la criminalidad, tambin ocupa un lugar importan-
te para explicar y solucionar los problemas que plantea el
hecho mismo de la pena, considerada como un acto pura-
mente retributivo, aunque ste se base en unos presupues-
tos de proporcionalidad, culpabilidad, Justicia, libertad e
igualdad que estn ms all del radio de accin de la propia
Criminologa.
D. OTRAS FORMAS DE REACCIN SOCIAL A LA
CRIMINALIDAD DE CARCTER NO PUNITI-
VO
Tras este largo recorrido por las teoras de la pena se
tiene la impresin de que, igual que sucede con las teoras
de la criminalidad que hemos expuesto en la Primera Parte
de este libro, ninguna de ellas est en condiciones de dar
una respuesta definitiva a la cuestin que se les plantea, en
este caso, por qu y para qu castigamos, qu sentido tiene
la reaccin social frente al delito. Probablemente, igual que
sucede con las teoras de la criminalidad, cada una de las
explicacin vlida para algunas funciones que sin duda tam-
bin cumplen la pena, en particular, y los dems sistemas
de reaccin social frente a la criminalidad. La prevencin
especial mira la pena desde el punto de vista del individuo
condenado. La prevencin general la mira desde el punto de
vista de la generalidad de los ciudadanos. Y la teora retri-
butiva atiende sobre todo a los aspectos de proporcionalidad
en relacin con la gravedad del delito cometido. Pero la
solucin no consiste en una sntesis de todas ellas, al modo
que preconizan las teoras de la unin, porque, como hemos
360
visto, existen antinomias entre los fines de la pena que no
pueden solucionarse si no es dando prioridad a una de ellas
a costa de las otras. En todo caso, una cosa parece segura,
ni desde el punto de vista jurdico, ni desde el criminolgico
pueden pretender estas teoras una validez absoluta: la teora
retribucionista tiene tambin efectos preventivos; las teoras
preventivas tienen de algn modo que ser limitadas con
criterios retributivos o de proporcionalidad. En el fondo,
detrs de las teoras de la pena, a diferencia de lo que
sucede con las teoras sobre la criminalidad, se esconde
siempre un problema de Poltica criminal que incide en la
configuracin del sistema de respuestas o reaccin social a
la criminalidad. Mientras que el debate sobre las causas de
la criminalidad se puede mantener en un plano terico sin
mayores consecuencias prcticas, el debate sobre la reaccin
social frente a la misma tiene inmediatas consecuencias
prcticas, pues con l se trata de solucionar el problema de
qu hacer y de cmo hacerlo. Y hoy por hoy no acaba de
encontrarse una respuesta plenamente satisfactoria al eter-
no dilema entre utilidad y Justicia, y entre prevencin es-
pecial y prevencin general. Y probablemente no se encuen-
tre nunca.
Ello ha llevado a las teoras de la pena a un escepticismo
resignado respecto a la posibilidad de alcanzar a una solu-
cin a travs del debate. Las luchas de Escuelas que ca-
racterizaron el Derecho penal de principios del siglo XX
dieron paso a otro tipo de discusiones ms vinculadas a
cuestiones puramente dogmticas o tecnicojurdicas. Tampo-
co en la Criminologa, aunque el debate se haya renovado
en los ltimos aos, se supera el bastin de la falta de
resultados empricamente comprobables y adems se tropie-
za siempre con los lmites normativos que el Estado de
Derecho en cualquier pas civilizado impone a una reaccin
social frente a la criminalidad demasiado pragmtica y
decidida a acabar con ella a cualquier precio.
Sin embargo, queda todava por responder una cuestin
que inmediatamente surge de la comprobacin de las insu-
ficiencias, no slo tericas, sino prcticas, de las distintas
teoras de la pena. Y esta cuestin es la siguiente: si con el
sistema de penas actualmente existente, en el que han dejado
361
su huella ms o menos claramente las distintas formas de
entender la pena, no se consigue elaborar satisfactoriamen-
te el problema de la criminalidad, ni una reduccin efectiva
de las tasas de la misma, y mucho menos su eliminacin, e
incluso se tiene la sospecha de que a veces tienen un efecto
crimingeno, por qu no recurrir a otros medios de reac-
cin social de carcter no punitivo?, por qu simplemente
no se renuncia al castigo y se procura solucionar el proble-
ma de una forma distinta a la que se ha utilizado hasta la
fecha?
Plantear esta cuestin nos conduce inmediatamente a
hablar del abolicionismo y tambin de otras formas de re-
accin social de carcter no punitivo, que seguidamente
pasamos a exponer.
1. Abolicionismo
De acuerdo con la ley, no tengo ms remedio que castigarlo
a seis meses de prisin, aunque yo bien s que lo que usted
necesita son seis meses en un sanatorio antituberculoso (pala-
bras que pronuncia un Juez de un relato de Chesterton, a la
vista del mal aspecto que tiene el acusado de haber quitado una
cartera en el metro de Londres).
Existe un abolicionismo que en su versin ms radical
predica la abolicin total del Derecho penal, de las institu-
ciones que lo aplican y lo ponen en marcha, de los policas,
de los jueces, de los funcionarios de prisiones. En cierto
modo, ello es una consecuencia de las teoras del
etiquetamiento y de los planteamientos de la Criminologa
crtica, que ya hemos visto en la Primera Parte de esta
obra. Efectivamente, si el Derecho penal es arbitrario, no
castiga por igual todas las infracciones delictivas, indepen-
dientemente del estatus de sus autores, y casi siempre recae
sobre la parte ms dbil y los estratos econmicamente ms
desfavorecidos, probablemente lo mejor que se puede hacer
es acabar de una vez por todas con este sistema de reaccin
social frente a la criminalidad, que tanto sufrimiento aca-
rrea sin apenas producir ningn beneficio.
Una propuesta de este tipo se extendi en algunos medios
universitarios de Holanda (HULSMAN/ BERNAT DE CELIS, Peines perdues)
362
y Noruega (Nils CHRISTIE, Limits to pain) y ha gozado de alguna
popularidad y predicamento en la Criminologa de otros pases.
Paralelamente, se desencadenaron movimientos similares en la
Psiquiatra, donde surgi la llamada Antipsiquiatra, con la que
se criticaba sobre todo la institucin manicomial (BASAGLIA, en Italia;
LAING, en Inglaterra; SAZS, en Estados Unidos), y en el mundo
penitenciario, en el que se propona la abolicin de los centros
penitenciarios (MATTHIESEN). SU lema salta la tapia se ha equipa-
rado al de rompe las cadenas, en base al cual se aboli la
esclavitud en el siglo XIX. Sin embargo, su importancia ha sido
menor, aunque ha conducido a una toma de conciencia y a una
revisin de los modelos punitivos tradicionales y, en cierto modo,
a la eliminacin en los pases ms civilizados de sus aspectos ms
inhumanos (sobre los movimientos abolicionistas, vanse SCHEERER,
Kriminologisches Journal 1984, pp. 90 ss.; LARRAURI, Poder y Con-
trol 1987, pp. 95 ss.)
Las propuestas abolicionistas radicales suenan en los
momentos actuales, por lo menos respecto al castigo de los
delitos ms graves y preocupantes para la sociedad, a m-
sica celestial y en el mejor de los casos parecen utpicas.
Sin embargo, no se debe menospreciar su importancia como
crtica a los sistemas de reaccin a la criminalidad de carc-
ter punitivo actualmente existentes y como revulsivo para
su revisin y reforma. Sin duda sera mejor que los conflic-
tos sociales se solucionaran de forma dialogada a travs de
negociaciones entre los implicados, libres de toda injerencia
o coaccin externa, o que las normas que regulan la convi-
vencia se respetaran por todos voluntariamente sin necesi-
dad de recurrir a la sancin en caso de que se infrinjan.
Pero ello no parece posible en una sociedad en la que la
convivencia en s misma es conflictiva, y la nica forma de
solucin del conflicto es la imposicin de sanciones a quie-
nes infrinjan las normas. El ejemplo de los nufragos en la
isla (vase supra, captulo I) pone de relieve la necesidad
de establecer unas normas e incluso de imponerlas por la
fuerza, si ello fuera preciso, para solucionar cualquier con-
flicto generado por la convivencia, a la que todos estamos
obligados. Otra cosa es que esas normas sean justas y que
todos los implicados en el conflicto las sientan igualmente
vinculantes. Lo ideal sera un sistema en el que por lo menos
no prevaleciera la fuerza bruta o la ley del ms fuerte. Pero
con un sistema u otro, la imposicin coactiva o a travs de
363
la amenaza de sancin de unas normas bsicas que regulen
la convivencia es, hoy por hoy, una condicin indispensable
para la existencia de la sociedad. Poner la otra mejilla no
es, desde luego, la forma en que se solucionan los conflictos
ms graves en nuestras actuales sociedades. Y mucho me-
nos cuando se trata de delitos que literalmente pisotean la
dignidad del ser humano, se cometen desde posiciones de
privilegio, desde el poder y por los ms poderosos contra los
ms dbiles o simplemente contra los que cuestionan su
poder. Poner de acuerdo y conciliar a Pinochet con sus vc-
timas, a Videla con las Madres de la Plaza de Mayo, al
torturador con el torturado, al verdugo con sus vctimas, no
parece desde luego la mejor manera de solucionar estos casos.
Y si el Derecho penal tiene alguna vez razn de ser es
precisamente para que estos hechos no queden impunes.
Quizs el tiempo, que todo lo cura, pueda extender su manto
de perdn, de reconciliacin o de impunidad, pero nunca de
olvido y mucho menos de aprobacin, comprensin o incluso
justificacin de unos crmenes que deben calificarse como
tales y cuyos autores deben ser castigados en la medida de
lo posible, por encima de modas, ideologas y cambios pol-
ticos. Para estos casos el abolicionismo no slo no da ningu-
na respuesta, sino que la que da suena ridicula y casi in-
juriosa para las vctimas.
Pero aunque las propuestas abolicionistas radicales no
pueden ser atendidas en su totalidad, s hay muchos aspec-
tos parciales de las mismas que son perfectamente atendibles
y que, de hecho, lo estn siendo ya, en mayor o menor
medida, en muchos pases, conduciendo a importantes refor-
mas del sistema de reaccin social. Aqu slo podemos enu-
merar algunas de ellas.
La primera a mencionar sera la abolicin de la pena de
muerte. Es cierto que esta pena sigue aplicndose todava,
con profusin, en la mitad de los pases y en algunos de los
ms importantes (principalmente, en los Estados Unidos de
Amrica). Pero tambin es cierto que, sobre todo despus de
la Segunda Guerra Mundial, fue siendo abolida paulatina-
mente en la mayora de los pases europeos occidentales y
que hoy en da es casi conditio sine qua non para pertene-
cer al crculo de los pases ms civilizados y respetuosos con
364
los derechos humanos. Lo ms importante a destacar en pro
de su abolicin, aparte de los puntos de vista normativos
contrarios a dicha pena, es su escasa incidencia en la pre-
vencin de la criminalidad; de hecho, en los pases que la
han abolido no se ha producido un aumento de la delin-
cuencia comn violenta, que s, en cambio, ha aumentado,
en los pases que la mantienen.
La segunda propuesta abolicionista se refiere a la pena de
prisin. Aqu si bien no se ha producido su total abolicin en
prcticamente ningn pas civilizado, s se ha conseguido, sin puede sustituirse la pena privativa de libertad, deben bus-
embargo, su progresiva reduccin para los casos de delitos de
escasa o mediana gravedad, la posibilidad de aplicar penas
alternativas o de reducir su duracin o incluso la limitacin
temporal de la prisin perpetua. No obstante, an queda un
largo trayecto por recorrer y no parece que en los actuales
momentos se vaya a renunciar a esta pena, por lo menos en
los casos de criminalidad ms grave.
Pero quizs la propuesta ms interesante del abolicionismo
es la pretensin de que los conflictos penales sean resueltos
o solucionados por sus protagonistas, la sociedad civil y los
sujetos implicados en el conflicto, al margen de las institu-
ciones estatales. Esto nos lleva a ocuparnos de la idea de
Nonintervention.
2. Nonintervention
La idea de mantener la solucin al margen de las insti-
tuciones estatales, del Derecho y del proceso penal, es, por
tanto, tambin una propuesta del movimiento abolicionista.
Pero el fracaso de los ensayos preventivos especiales y la
sensibilidad ante las molestias que estos ensayos suponen
para el condenado, llevaron ya a algunos criminlogos ame-
ricanos de los aos 30 a proponer una variante radical a la
pena privativa de libertad, conocida como Nonintervention,
sobre todo en el mbito del Derecho penal de menores. Por
tal se entiende la renuncia a la intervencin jurdico-penal
en amplios sectores de la criminalidad de escasa y mediana
gravedad, y el ofrecimiento fuera del proceso penal formal
y de las instituciones penales oficiales de posibilidades de
365
satisfaccin a la vctima y de rehabilitacin del delincuente
que se consideran menos gravosas, a travs de la llamada
Diversin: terapia de grupo, terapia ocupacional, tratamien-
to psiquitrico ambulatorio, bsqueda de vivienda y trabajo,
convivencia en grupo o con una familia, cura de deshabi-
tuacin, conciliacin delincuente-vctima, indemnizacin de
sta y reparacin de los daos, etc.
Como ya hemos dicho en el captulo X, es indudable que
all donde, desde el punto de vista preventivo individual,
carse otras formas de solucin del problema del delito. Esto
se deduce ya del principio de proporcionalidad y de inter-
vencin mnima, y se apoya, adems, en el dato de que un
tratamiento puede tener ms xito y servir de ayuda, sobre
todo cuando se ofrece de forma particular, al margen de las
instituciones penales y de forma no coactiva. Esto no pare-
ce, en principio, incompatible con un Derecho penal orienta-
do hacia el delincuente, es decir, con un Derecho penal que
prima facie considera como tarea fundamental la reinsercin
social del condenado. Buscar frmulas que faciliten la
reinsercin del delincuente, sin que ello conlleve necesaria-
mente que ste tenga que entrar en un establecimiento
penitenciario, sera, por tanto, desde este punto de vista,
una tarea siempre encomiable y digna de apoyo. Sobre todo
en el Derecho penal de menores, donde desde el principio se
dice, por ejemplo, en el art. 7,3 de la Ley espaola reguladora
de la Responsabilidad Penal de los Menores, que, en la
eleccin de la medida, tanto las partes como el Juez deben
atender, entre otras circunstancias, al inters del menor.
En el expediente Michael S. (vase supra, captulo IV), se
observan las oportunidades que se le dan al joven inmigrante
para evitar que ingrese en prisin, a pesar de que desde el primer
momento comete delitos que, no tratndose de un menoh pro-
bablemente hubieran sido castigados con dicha pena. En Espaa
la Ley reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores
reserva las medidas de intemamiento en centro cerrado para los
menores que hayan cometido delitos violentos (art. 9,2.a), siendo
el resto prcticamente medidas de otra naturaleza (cfr. art. 7,1).
De todos modos, en el camino hacia esa meta se plantean
algunos obstculos que deben analizarse detenidamente antes
de dar el prximo paso.
366
En primer lugar, la experiencia demuestra que la ayuda
ofrecida como alternativa a la pena privativa de libertad no
siempre es menos molesta o daina para la personalidad
del condenado que sta. Aunque la cuestin no se puede
responder de un modo general, sino caso por caso, debe
tenerse en cuenta lo siguiente: una medida de ayuda, como
por ejemplo el tratamiento psiquitrico o una cura de
deshabituacin en el seno de una comunidad como Alcoh-
licos annimos, granjas de rehabilitacin para heroinma- concreto. Es previsible que estas alternativas a la ejecucin
nos o sectas religiosas, puede incidir en el afectado ms
fuertemente e infligirle daos ms profundos que la ejecu-
cin de la pena privativa de libertad. Un grupo que preten-
da curar a uno de sus miembros puede intervenir en su
vida social y psquica con mayor fuerza que la pena estatal.
Sobre ello se ha dado ya la voz de alarma en relacin a la
labor llevada a cabo por determinadas sectas y centros de
terapia que someten a las personas que acuden a ellos,
sobre todo a los ms jvenes, a autnticos lavados de cere-
bro, con aplicacin de tcnicas de modificacin de la perso-
nalidad y de su sistema de valores al que sustituyen por
otros an mas cuestionables y peligrosos.
Esto quiere decir, expresado con mayor rigor conceptual,
que no por abandonar simplemente la va penal oficial se
consiguen mayores xitos desde el punto de vista de la
prevencin especial. La desformalizacin de la resocializacin
que proponen los partidarios de la Nonintervention implica
el peligro de que se pueda ocasionar mayor dao al some-
tido al tratamiento, porque sera adems un dao espont-
neo y descontrolado. Una de las misiones que tiene el De-
recho penal en el Estado de Derecho, tanto en sus aspectos
materiales, como en los procesales y de ejecucin de la pena,
consiste en evitar que el autor de un delito sufra daos
adicionales o superiores a los que permite la propia pena a
la que fue condenado permite. Para ello es necesario arran-
car al inculpado y al condenado de su entorno social y de
sus grupos de referencia durante cierto tiempo, no slo para
poder actuar mejor sobre l, sino tambin para alejar a la
persona y su hecho de las referencias sociales y posibilitar
un mejor comienzo. El Derecho penal formalizado puede
olvidar y hacer olvidar. Debe garantizarse que los procesos
367
teraputicos informales no hagan de la estigmatizacin le-
gal una estigmatizacin social o incluso personal.
En segundo lugar, la Nonintervention requiere un refina-
miento y perfeccionamiento de los saberes criminolgicos y
la existencia de profesionales realmente conocedores de es-
tos saberes, como psiclogos o pedagogos, trabajadores so-
ciales, para hacer que funcionen en la prctica las medidas
de tipo preventivo individual que se propugnen en el caso
de la pena privativa de libertad no puedan aplicarse a corto
plazo para todo tipo de delitos y delincuentes, pero en la
medida de lo posible lo que interesa ahora es recoger, con
la mayor rapidez posible, experiencias seguras sobre formas
de no intervencin en determinados grupos de casos que
pueden servir como grupos de referencia para extender las
experiencias obtenidas con ellos a otros grupos de casos. El
perodo de prueba en la suspensin condicional de la pena
de prisin, con la imposicin de deberes y tareas a cumplir
por el sometido a prueba (cfr. art. 83 del Cdigo penal es-
paol) bajo la ayuda y supervisin de las instituciones exis-
tentes para ello (probation officer), puede ser el lugar ade-
cuado sistemticamente dentro del Derecho penal para lle-
var a cabo en la praxis este tipo de experimentos controlados.
Aqu pueden recogerse experiencias, dentro de la colaboracin
que debe darse entre los jueces y las instituciones teraputi-
cas controladas y dirigidas por cientficos, y valorar sus resul-
tados desde el punto de vista preventivo especial.
Un buen ejemplo de esta forma mixta de entender la
Nonintervention, como una cooperacin entre las instituciones
oficiales y las particulares dedicadas exclusivamente al tratamien-
to y a la reinsercin social, puede ser la alternativa teraputica
que, j u n t o con la suspensin condicional de la pena, se ofrece a
los condenados a penas de prisin inferiores a tres aos que
cometieron el delito a causa de su grave dependencia a las
drogas (cfr. art. 87 del Cdigo penal espaol), aunque dicha
posibilidad ha sido tambin criticada porque de algn modo
condiciona la renuncia definitiva a la pena al xito de un trata-
miento que no es solicitado voluntariamente por el condenado,
sino impuesto obligatoriamente, aunque sea de forma indirecta
(o crcel o tratamiento). Otras posibilidades de Nonintervention
en el mbito de las medidas ofrecen las medidas no privativas
de libertad (cfr. arts. 105 y 106 del Cdigo penal espaol), que
igualmente constituyen, para inimputables o semiimputables que
368
revelan una peligrosidad criminal, una frmula intermedia entre
el control oficial penal y la posibilidad de que la intervencin se
lleve a cabo por instituciones particulares dedicadas a estas ta-
reas, principalmente a la oferta de programas de tipo formativo,
cultural, educativo, profesional, de educacin sexual y otros simi-
lares. En estos casos no cabe duda, de que el saber profesional
respectivo debe ir acompaado de unos conocimientos crimino-
lgicos que tienen en estos mbitos las mejores perspectivas de
aplicacin y desarrollo. Tambin puede considerarse una forma
de Nonintervention, la conciliacin o reparacin entre el menor
y la vctima que se prev en el art. 19 de la Ley reguladora de
la Responsabilidad Penal de los Menores, para los supuestos de
delitos menos graves o faltas, aunque condicionada a la acepta-
cin de la vctima y al control del Ministerio Fiscal.
De un modo general, se puede decir que la Noninter-
vention, como alternativa a la pena privativa de libertad,
slo puede tener xito en estos momentos respecto a delitos
no muy graves y especialmente en el mbito de los menores
delincuentes, y siempre que se cuente con la colaboracin
del propio condenado, de la vctima y de la sociedad para
llevar a cabo los programas propuestos. La desformalizacin
total de esta forma de reaccin social a la criminalidad no
es, sin embargo, posible por imperativo del principio de
legalidad, ni deseable de un modo general, porque puede
producir ms dao en el afectado que la propia privacin de
libertad. Quien defienda la Nonintervention debe reflexionar
no slo sobre la resistencia que ofrecen muchos sujetos a las
terapias alternativas o a otras formas de solucionar el con-
flicto contando con su participacin, sino tambin sobre las
dificultades y resistencias que a ella opone la propia socie-
dad, que muchas veces considera este tipo de alternativas
como una impunidad encubierta que fomenta an ms la
criminalidad en lugar de prevenirla.
3. Medidas de seguridad
Para qu la pena de muerte,
si ya tenemos las medidas de seguridad?
(Frase atribuida a un penalista alemn, pronunciada tras la
introduccin en el Cdigo penal alemn en 1933 de las
medidas de seguridad para los delincuentes habituales).
369
El Derecho penal no slo es un medio de represin, sino
tambin un medio de prevencin y lucha contra la delin-
cuencia. Si esta doble tarea se lleva a cabo solamente con
la aplicacin de la pena, se habla de un Derecho penal
monista. Por el contrario, se habla de un Derecho penal
dualista cuando, junto a la pena, se aplican otras sanciones
de distinta naturaleza a las que se llaman medidas de se-
guridad.
En el Derecho penal moderno junto a la pena, como prin-
cipal consecuencia del delito, vienen tambin en considera-
cin las medidas de seguridad, adoptndose as en la mayo-
ra de los pases un sistema dualista de las consecuencias
jurdicas del delito.
Originariamente los Cdigos penales decimonnicos res-
pondan a la idea de un Derecho penal monista y regulaban
slo una consecuencia del delito: la pena, que responda
fundamentalmente al pensamiento retributivo y en cierta
medida tambin a la prevencin general. Pero poco a poco
fue destacndose la idea de la prevencin especial, apare-
ciendo en primer plano la persona del delincuente como
sujeto que hay que corregir, rehabilitar o asegurar. Se hizo
as precisa la introduccin en los sistemas legales punitivos
vigentes de determinadas medidas que pudiesen realizar ms
adecuadamente dicha idea.
En la Codificacin penal decimonnica, igual que en el Cdi-
go penal vigente, se arbitraron ya algunas formas de control del
sujeto irresponsable penalmente, pero peligroso, aunque poco a
poco fueron tambin introducindose para sujetos imputables o
semiimputables peligrosos que requeran de un control especfi-
co de su peligrosidad.
Al igual que la pena, la medida de seguridad se justifica
por ser un medio de lucha contra el delito. La diferencia
fundamental con aqulla radica en que, mientras que la
pena atiende sobre todo al acto cometido y su base es la
culpabilidad o responsabilidad del sujeto, en la medida de
seguridad se atiende a la peligrosidad de ste.
Por peligrosidad se entiende la probabilidad de que se
produzca un resultado, en este caso la probabilidad de que
una determinada persona cometa en el futuro un delito. El
inters en evitar ese posible futuro delito es lo que justifica
370
la medida de seguridad; pero como esa posibilidad se refiere
a una persona determinada, la esencia de la medida de
seguridad es de naturaleza preventivoespecial. El delincuen-
te es objeto de la medida de seguridad, bien para reeducarlo
y corregirlo, bien para apartarlo de la sociedad en el caso
de que aquello no sea posible.
Este juicio de peligrosidad se lleva a cabo a travs de
una prognosis de la vida del sujeto en el futuro. Una
forma de hacer esa prognosis es analizar detenidamente la
personalidad individual con ayuda de mtodos psicolgicos,
tests, entrevistas personales, etc. Para ello deben tenerse en
cuenta adems datos como el gnero de vida del sujeto, su
constitucin psquica, el ambiente en que vive, etc. Pero
esta forma de constatacin de la peligrosidad es lenta y
muy costosa. Por eso, frecuentemente se utilizan cada vez
ms clasificaciones basadas en datos objetivos y determina-
dos previamente en la ley, como el nmero de delitos come-
tidos, gravedad y naturaleza de los mismos, etc. De un modo
u otro, la determinacin de la peligrosidad de un sujeto, es
decir, la posibilidad de que cometa un delito en el futuro, es
muchas veces una especie de acertijo sobre el destino de
un individuo, que no siempre se cumple; pero, en todo caso,
que se cumpla o no depender ms de factores exgenos con porque la experiencia mdica ensea que es una medida
los que tendr que enfrentarse el sujeto una vez que sale en
libertad, que de su personalidad o de otros factores inter-
nos.
Junto a la peligrosidad postdelictual, que es la probabi-
lidad de delinquir en el futuro que muestra una persona
que ha cometido ya un delito, existe tambin una peligrosi-
dad predelictual que puede constatarse en una persona que
an no ha cometido un delito, pero de la que se pronostica,
en base a determinados datos subjetivos y objetivos, que es
probable que lo cometa.
Sobre unas bases tan inseguras se pretende fundamentar
una nueva forma de reaccin frente a la criminalidad que
puede tener una duracin e intensidad superiores a las que
puede tener la pena misma. Por eso se entiende que los
partidarios de acabar a toda costa con la criminalidad, o por
lo menos con determinadas formas de criminalidad, vieran
en las medidas de seguridad la panacea capaz de solucionar
371
los problemas que la pena no solucionaba satisfactoriamen-
te, especialmente la correccin de los corregibles, pero sobre
todo la inocuizacin o aseguramiento de los que no lo son.
Propuesta por el suizo Cari STOSS a finales del siglo XIX
como complemento de la pena, fue acogida con los brazos
abiertos por el rgimen nacionalsocialista en Alemania que,
apenas lleg al poder en 1933, se apresur a introducir en
el Cdigo penal una Ley sobre el Delincuente Habitual
Peligroso, que prevea para este tipo de delincuentes su
internamiento en casas de trabajo y campos de concentra-
cin que tericamente perseguan su reeducacin, pero que
realmente se convirtieron en cementerios, de los que nunca
volvieron a salir. Por si ello fuera poco, ya en 1944 se haba
ultimado un Proyecto de Ley sobre Tratamiento de Extra-
os a la Comunidad (Gemeinschaftsfremde) que claramen-
te iba dirigido al exterminio con internamientos de duracin
indeterminada en campos de concentracin de estos extra-
os a la comunidad que ni siquiera tenan que haber come-
tido un delito, sino que bastaba con que fueran refractarios
al trabajo, de vida disoluta, mendigos, intiles, etc.
Se prevea adems su esterilizacin para evitar una des-
cendencia indeseada y para los homosexuales la castracin,
apropiada para tales sujetos (as expresamente en la
Fundamentacin de este Proyecto, recogida en MUOZ CON-
DE, Edmund Mezger, 2- ed.). Dicha propuesta, que iba ase-
sorada por ilustres penalistas (MEZGER) y criminlogos (EXNER)
de la poca, no fue slo una peculiaridad del rgimen
nacionalsocialista, aunque ste pretendiera llevarla a cabo
de una forma ms radical y brutal. Esterilizaciones forzosas
de deficientes mentales y personas portadoras de enferme-
dades hereditarias se llevaron a cabo tambin en algunos
Estados de los Estados Unidos de Amrica y Suecia, incluso
despus de la Segunda Guerra Mundial (cfr. MUOZ CONDE,
Revista de Derecho y Genoma Humano 1995) y se proponen
tambin actualmente para los delincuentes sexuales violen-
tos (cfr. infra, Excurso).
A la vista de tales posibilidades, se comprende la frase
que al parecer dijo aquel penalista (de cuyo nombre es mejor
no acordarse) respecto a la innecesariedad de la pena de
372
muerte (que de todas formas se sigui aplicando en el rgi-
men nazi), una vez que se tenan las medidas de seguridad.
Pocas veces unos conocimientos criminolgicos, que por lo
dems, como despus se ha demostrado, carecen en absoluto
de base cientfica, han tenido unos resultados tan nefastos
y poco humanos. Quizs sea sta una de las peores conse-
cuencias de la Criminologa positivista de corte biologicista
que ya hemos expuesto en el captulo III.
Esta concepcin de la peligrosidad como presupuesto de una
reaccin cuasi penal a la criminalidad y a supuestos cercanos a
la misma tuvo acogida en la legislacin espaola que, primera-
mente con la Ley de Vagos y Maleantes de 1933 y luego con la
que vino a sustituirla de Peligrosidad y Rehabilitacin Social de
1970, aplicaba indistintamente medidas de seguridad a casos de
peligrosidad predelictual y de peligrosidad postdelictual, llevan-
do as prcticamente a la equiparacin de ambas. Es ms, el
centro de gravedad de dichas leyes era la peligrosidad
predelictual, sin referencia a la previa comisin de un delito. As,
por ej., el hecho de ser vago habitual, ejercer la prostitucin o
realizar actos de homosexualidad, ser mendigo habitual o toxi-
cmano eran presupuestos suficientes para, una vez demostrada
su peligrosidad social (no necesariamente criminal), aplicar medi-
das de seguridad que en nada se diferenciaban de las medidas
de seguridad postdelictuales o de las mismas penas (cfr. art. 2,1,
4 o y 1 de la Ley de Peligrosidad de 1970). La Ley de Peligrosi-
dad y Rehabilitacin social ha sido expresamente derogada por
el Cdigo penal de 1995 (Disposicin derogatoria nica, 1,c aun-
que, tras las SSTC de 14 de febrero de 1986 y de 19 de febrero
de 1987, se estimaba que, de hecho, ya lo estaba).
A la vista de tales excesos, nadie discute actualmente
que el presupuesto de las medidas de seguridad jurdico-
penales, es decir, impuestas coactivamente por el Tribunal
o Juez penal competente, debe ser la peligrosidad
postdelictual. Ello se deriva de la propia naturaleza y con-
cepto del Derecho penal como un Derecho penal de acto y no
meramente como un Derecho penal de autor. En efecto, el
Derecho penal se ocupa del delito, al que vincula determi-
nadas consecuencias jurdicas, penas o medidas de seguri-
dad. Slo el delito, la conducta criminal definida como tal
en el Cdigo penal, constituye el punto de partida y el
presupuesto de toda reaccin jurdicopenal. El mismo Cdi-
go penal espaol dice en su art. 1 que se ocupa de acciones
373
o de omisiones que constituyen delito o falta, es decir de
las conductas criminales.
Evidentemente, tambin algunas personas enfermas mentales
drogadictos, que no han cometido delitos pueden requerir d
tratamiento; pero ste debe ser simplemente el resultado del
deber de asistencia social y mdica que el Estado debe prestar
a todo el que lo necesita y en ningn caso puede imponerse de
forma obligatoria. Slo en casos excepcionales de peligrosidad
comprobada para s o para terceros de enfermos mentales, de-
presivos graves con fuerte tendencia al suicidio, puede decretarse
el internamiento involuntario, pero ste slo es posible dentro
de los estrictos lmites del proceso civil de incapacitacin, bajo
estricto control judicial y con revisin continua del estado y si-
tuacin del paciente. La diferencia entre internamiento penal
e internamiento civil no es slo un mero cambio de etique-
tas, sino algo ms profundo. Tambin la asistencia social y
mdica para los marginados sociales debe estar desprovista de
cualquier contenido punitivo o coactivo. Hacer tabla rasa de esta
diferencia y prescindir de la exigencia de la comisin de un delito
para la imposicin de una medida de seguridad de carcter
coactivo, equiparando al enfermo mental y al marginado social
con un delincuente, supone prescindir de las garantas ms ele-
mentales del Estado de Derecho y aproximarse peligrosamente a
las tesis del rgimen nacionalsocialista y de cualquier otro Esta-
do totalitario negador de los derechos fundamentales y dispues-
to siempre a acabar a toda costa con el disidente, con el mar-
ginado social, con el enfermo y con todo lo que suponga una
carga social, que, por ello, no merece ni siquiera vivir. Si no
hubieran muerto ya millones de personas por la aplicacin de
estas ideas, ni siquiera merecera la pena ocuparse ms de ellas.
Pero esto no quiere decir que las medidas de seguridad
que se puedan imponer a sujetos peligrosos, imputables o
no, que hayan cometido un delito no tengan, a diferencia de
la pena, ningn lmite, ni que pueda hacerse en este mbito
lo que no sera posible en el mbito de las penas. Esta idea
ha conducido a uno de los peores equvocos en los que ha
incurrido la Ciencia del Derecho penal en los ltimos cin-
cuenta aos. Por un lado, se insiste hasta la saciedad en
que la pena requiere la culpabilidad y viene limitada por el
principio de proporcionalidad, dentro de los lmites del marco
penal que tenga asignado el delito en cuestin en el respec-
tivo Cdigo penal. Pero, por otro lado, se admite que cuando
el sujeto que ha cometido el delito es peligroso, sea o no
culpable, debe ser sometido a una medida de seguridad que
374
tiene que durar el tiempo que sea necesario para eliminar
la peligrosidad, dos, diez, veinte aos, o toda la vida. La
ideologa del tratamiento, por un lado, y la de la
inocuizacin o incapacitation, por otro, que ya hemos
visto son los grandes peligros que acechan a la teora de la
prevencin especial (vanse supra captulos LX y X), se con-
vierten en garantes de una reaccin a la criminalidad que
puede ser desproporcionada y gravemente lesiva del dere-
cho fundamental del afectado a la seguridad jurdica. Y lo
ms curioso es que muchos partidarios acrrimos de la pena
como retribucin no tienen ningn inconveniente en aceptar
este sistema dualista, en el que la medida de seguridad se
convierte en una reaccin mucho ms grave que la pena
misma o en una prolongacin encubierta de ella. Para ver
hasta qu punto ello es compatible con los principios del
Derecho penal del Estado de Derecho y si tiene algn fun-
damento en conocimientos criminolgicos comprobados, se-
guidamente nos vamos a ocupar de este problema en rela-
cin con un tema de gran inters jurdico y criminolgico.
EXCURSO: El tratamiento de los delincuentes sexuales vio-
lentos. El regreso de la teora de la inocuizacin o de la
incapacitacin
La razn de por qu en muchos mbitos de la moderna
Criminologa y de la doctrina penal se solicita que se pro-
ceda ms enrgicamente con los delincuentes sexuales vio-
lentos y que se adopten contra ellos especiales medidas de
seguridad se debe, en parte, a la alarma social que provoca
la comisin de delitos sexuales violentos por sujetos que
sufren graves patologas mentales, con el factor adicional de
que, al tener el tratamiento psiquitrico, que se le pueda
prestar en la crcel o en un centro adecuado para ello,
pocas perspectivas de xito, existe el peligro de que vuelvan
a cometerlos. Se trata sobre todo de asesinos y violadores
de nios, cuya realidad es innegable, aunque quizs no sea
superior a la que ha habido en otras pocas. Pero de lo que
no cabe duda es de que ahora, a travs de los medios de
comunicacin, se le ha dado una dimensin superior a la
375
que antes tena. Una aclaracin es, desde luego, necesaria.
Delitos sexuales, abusos sexuales de menores y deficientes,
violaciones, ha habido y habr siempre: son manifestaciones
desviadas, conforme a patrones culturales y sociales que
rigen el comportamiento sexual de las personas, del instinto
sexual. En la actualidad prcticamente slo la relacin sexual
obtenida con violencia o intimidacin y la que involucra a
menores, nios o adolescentes, es objeto de sancin penal.
Esta sancin penal, normalmente una pena de varios aos
de prisin (de cinco, diez, quince aos) por el delito sexual
en s mismo, puede ser incluso superior si adems se come-
ten violencias fsicas, lesiones graves o incluso se produce la
muerte.
En principio, la imposicin de la pena prevista legalmen-
te para estos hechos debera ser suficiente para satisfacer
las exigencias preventivas, especiales y generales, y la idea
de retribucin, entendiendo que la pena aplicada es la pro-
porcionada a la gravedad del delito y a la culpabilidad del
autor. Sin embargo, no siempre es as. Unas veces porque
el sujeto es inimputable o tiene una imputabilidad dismi-
nuida, otras veces porque se estima que la duracin de la
pena es insuficiente para precaver la peligrosidad del suje-
to. Qu hacer entonces? Qu hacer cuando segn el pro-
nstico de los expertos es probable que el sujeto pueda volver
a cometer hechos similares o ms graves cuando salga de la
prisin una vez que ha cumplido la pena?
Lo primero que hay que decir es que no est emprica-
mente demostrado que ese peligro de reincidencia sea supe-
rior al que se da en los autores de otros delitos. Muchos
delincuentes sexuales, por ejemplo violadores, tras el cum-
plimiento de la pena pueden reconducir su instinto sexual
a formas de manifestacin no delictivas, bien por miedo a
volver a la prisin, bien porque consigan controlarlo con el
correspondiente tratamiento o con una normalizacin del
ejercicio de su sexualidad (convivencia en pareja, relaciones
sexuales frecuentes con personas que voluntariamente acce-
den a ello). Ms difcil es el caso de los pederastas, que
pueden tener alteraciones ms profundas en el control de
sus inclinaciones sexuales, pero que igualmente, por las
razones sealadas, pueden abstenerse de relaciones que
376
puedan ser constitutivas de delito. En todo caso, lo que no
se puede hacer es convertir a todos los exhibicionistas en
los parques pblicos en futuros violadores, ni a los que sin
violencia abusan sexualmente de menores en las escuelas,
en internados y campamentos juveniles o en el seno de la
familia en potenciales asesinos. La mayora de ellos no
pasar en toda su vida de ese tipo de manifestaciones que
cuando son descubiertas les llevan a la crcel y a la ver-
genza pblica. La cifra oscura es, por lo dems, en estos y asumido por los polticos de cualquier ideologa de dar un
casos bastante elevada y demuestra que la sociedad asume
sin gran alarma este tipo de hechos cuando se realizan sin
violencia, ms de lo que en un principio se suele admitir. Si
el pronstico de peligrosidad que se detecta en el sujeto que
ha sido condenado por uno de estos delitos es elevado, debe
ser sometido a un tratamiento tanto si es considerado im-
putable (pena), como si no lo es, o lo es slo parcialmente
(medida de seguridad).
El problema comienza cuando la peligrosidad persiste
despus de haber cumplido la pena o la medida. Es eviden-
te que esta posibilidad puede darse, pero, de acuerdo con
los principios de legalidad, proporcionalidad y culpabilidad,
si se han cumplido los lmites mximos de duracin deter-
minados en la sentencia, que pueden ser ya en estos casos
bastante elevados (cfr., por ej., arts. 180, hasta quince aos,
y 182, hasta diez aos, que pueden ser superiores en los
casos de concurso de delitos), no hay ninguna razn para
prolongar esa pena por razones de necesidad de asegura-
miento o de mantenimiento de un tratamiento, que si no ha
tenido xito hasta ese momento difcilmente lo va a tener
en el futuro. El riesgo de que se pueda volver a cometer el
delito debe ser, por tanto, asumido, como debe serlo el del
homicida, narcotraficante, estafador o ladrn que salen de
la crcel tras haber cumplido su pena y puede que, con
mayor probabilidad que el del delincuente sexual, vuelvan a
delinquir. El peligro de la reincidencia no es, pues, privati-
vo de los delincuentes sexuales, aunque hay que reconocer
que la reincidencia en ellos provoca ms alarma social que
en otros delincuentes.
Pero obviamente la cosa cambia cuando el delito sexual
va acompaado de graves actos de violencia y la vctima es
377
asesinada o gravemente lesionada. En esos casos, la pena
de prisin puede ser ya muy elevada (cfr., por ejemplo, el
caso 2 de los citados en el captulo III): veinte o treinta
aos de prisin conforme al Cdigo penal espaol, prisin
perpetua en otros pases, como Alemania (por no decir nada
de los pases en los que este tipo de hechos puede conducir
a la pena de muerte). Entonces por qu tanta alarma?,
por qu el deseo bastante extendido en la opinin pblica
tratamiento penal especial a estos hechos?
La razn principal puede deberse a que, cuando uno de
estos hechos brutales salta a los medios de comunicacin, el
pblico ve en todos los delincuentes condenados por delitos
sexuales potenciales asesinos y quiere que los gobernantes
adopten medidas excepcionales que reduzcan el peligro de
que hechos de este tipo se repitan. La gente no mira tanto
al pasado, al hecho ya cometido, sino que tiene miedo de los
que se puedan cometer en el futuro. Y quiere la mxima
seguridad, y no ya tanto la aplicacin de todo el peso de la
ley contra el asesino juzgado y condenado (lo que se da ya
por supuesto), sino que la ley adopte medidas que eviten
hechos similares en el futuro. Y esta seguridad cognitiva se
busca por la va de una prolongacin indefinida de la dura-
cin de la pena, o por la aplicacin de una medida de segu-
ridad adicional a cumplir despus de la pena.
La primera va es propuesta por la doctrina americana
de la selective incapacitation, segn la cual prolongando la
duracin de la pena de aquellos pocos delincuentes de los
que se sabe, por su historial, que son los ms proclives a
cometer graves delitos, se consigue una importante reduc-
cin de la tasa de criminalidad ms relevante. Se trata slo
de identificar ese grupo de delincuentes peligrosos (selection)
y de mantenerlos el mayor tiempo posible en prisin
(incapacitation; cfr. GREENWOOD, Selective incapacitation; y
supra captulo X). La idea se ha llevado a cabo ya en muchos
Estados de los Estados Unidos de Amrica, en los que se
permite una especie de retencin adicional por tiempo inde-
terminado del delincuente sexual violento que ha cumplido
ya su pena, pero se estima que sigue siendo peligroso (cfr.
la Sexually Violent Predators Act del Estado de Washing-
378
ton, de 1990). A ello se aade la posibilidad de otras medi-
das entre las que destacan la castracin qumica o el trata-
miento hormonal del delincuente, la inscripcin en un regis-
tro especial, la informacin de su identidad a los miembros
de la comunidad donde vive, publicacin de sus nombres y
datos de identificacin en los medios de comunicacin,
Internet, etc.
El modelo ha sido adoptado tambin, con ms o menos
modificaciones, en otros pases como Inglaterra. En Alema-
nia se ha creado en 1998 una Ley para la Lucha contra los
Delitos Sexuales, que entre otras cosas prev que se pueda
imponer ya con la primera condena una medida de inter-
namiento en custodia de seguridad (Sicherungsverwahrung;
introducida en el Cdigo penal en 1933 por el rgimen
nacionalsocialista), que puede ser de duracin indetermina-
da en el caso de que exista peligro de violencia (pargrafo
66,111 del Cdigo penal alemn). Esta medida puede ir acom-
paada de una vigilancia de conducta adicional, si el sujeto
llega a ser liberado. La posibilidad que originariamente se
haba previsto en los aos setenta de aplicar una medida de
internamiento en centro de terapia social, especialmente
indicada para este tipo de delincuentes, fue abandonada por
razones econmicas en 1985 (cfr. supra captulo LX, Excurso).
Estas reformas legales se han producido en una situacin
de alarma exacerbada, como consecuencia de hechos luctuo-
sos que no slo se han producido en estos pases (recurdese
el caso de las Nias de Alcacer en Espaa en 1995; o el
de Dutreau, violador y asesino de varios nios, en Blgica).
Aun as no han conseguido aquietar los nimos y la opinin
pblica sigue alarmada. Los gobernantes prometen ms
reformas para agravar las penas y medidas ya existentes
{more of the same), sin que se sepa muy bien hasta dnde
estn dispuestos a llegar para acallar a la opinin pblica
(no para solucionar el problema, que tiene por esa va poca
solucin). Pero este tipo de reacciones no se da slo en re-
lacin con los delitos sexuales. Hechos tan monstruosos o
ms que los que provocan esta campaa se producen tam-
bin de vez en cuando en otros mbitos, y lgicamente pro-
ducen alarma y despiertan en la opinin pblica los mismos
sentimientos irracionales de ms pena, de venganza, de
379
mayor seguridad (vanse, por ejemplo, los casos citados en
el Excurso del captulo IX).
Cuando en Espaa, en septiembre de 1995, se descubri
el cadver de una joven que haba sido secuestrada y ase-
sinada dos aos atrs por unos sujetos, que durante ese
tiempo estuvieron llamando a la familia pidindole dinero a
cambio de su liberacin diciendo que an estaba viva, la
opinin pblica peda que todo el peso de la ley cayera
sobre los responsables de tan execrable hecho, e incluso el
Fiscal que intervino posteriormente en el juicio lleg a decir
que con el Cdigo penal de la democracia, que haba en-
trado en vigor despus de que sucedieran los hechos, los
asesinos estaran en libertad en poco tiempo. Lo mismo ha
pasado cuando se han producido otros casos de similar bru-
talidad, como el de Ana Orantes y otros ya expuestos en
el captulo VTI en relacin con los asesinatos de mujeres
maltratadas por sus maridos y parejas. Coincidiendo con la
aprobacin y entrada en vigor de la nueva Ley espaola
reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (ene-
ro 2001), se han dado casos como el del asesino de la
katana (un joven de diecisiete aos que asesin con una
espada japonesa de samurai a sus padres y a una hermana
ms pequea que padeca Sndrome de Down), o el del
asesinato en San Fernando de la joven Clara (a manos de
dos compaeras de Instituto), lo que obviamente produjo
una enorme conmocin en una opinin pblica, que todava
se sinti ms conmocionada al saber que con la nueva Ley
estos menores podran estar en libertad dentro de, todo lo
ms, ocho aos. Una conmocin similar provoc en Inglate-
rra la liberacin, tras ocho aos de internamiento en un
centro cerrado, de los dos jvenes que con apenas diez aos
mataron a sangre fra a un nio pequeo (junio de 2.001).
Ante casos de este tipo, es muy difcil razonar con los fa-
miliares y con el pblico en general en conferencias, progra-
mas de televisin, foros pblicos, etc., sobre la necesidad de
dar una respuesta cientficamente fundada y respetuosa con
los parmetros del Estado de Derecho. Aqu es donde ms se
nota esa necesidad de pena que como un fantasma recorre
toda la sociedad, conmoviendo sus fibras sentimentales ms
sensibles. Pero la reaccin legal no puede depender de senti-
380
mientes emocionales por comprensibles que stos sean. He-
chos de este tipo, aislados y afortunadamente menos frecuen-
tes de lo que pudiera pensarse, se han dado, se dan y se
darn con un sistema legal o con otro. En toda sociedad, in-
cluso en las ms civilizadas, habr siempre sujetos con algn
tipo de alteracin que puede llevarle a cometer este tipo de
hechos. Prevenirlos es muy difcil. Lo que hay que hacer cuan-
do se produce es aplicar las previsiones legales, por encima de
la coyunturalidad y espontaneidad de las reacciones emociona-
les del momento, para a partir de ah desarrollar un progra-
ma de tratamiento y de estudio individualizado que permita
conocer ms y mejor las estructuras profundas de la persona-
lidad que pueden determinar que un ser humano pueda come-
ter estos hechos. Ah es donde tiene el saber criminolgico,
con todo el arsenal de las teoras que hemos expuesto en la
Primera Parte de esta obra, que desarrollar hiptesis y pro-
gramas sobre la mejor forma de incidir en el comportamiento
de estos sujetos, previniendo que vuelvan a cometer delitos en
el futuro. Ello se puede llevar a cabo o, en el caso de los
inimputables, se debe a travs de medidas de seguridad,
que directamente tienen como fin principal el tratamiento de
estos sujetos.
Pero tanto si se trata del tratamiento penitenciario como
del tratamiento a travs de medidas de seguridad, los datos
que suministren los expertos deben pasar por el filtro nor-
mativo del Estado de Derecho. Principios como el de propor-
cionalidad deben impedir una intervencin excesiva o pro-
longada en la personalidad del sujeto, ms all de lo que
permita el marco penal asignado al delito o delitos cometi-
dos. Este marco se fija con criterios de proporcionalidad (y
tambin de prevencin general) entre un mnimo y un
mximo, y este ltimo debe ser vinculante tanto si se trata
de una pena, como de una medida de seguridad. La idea
recogida en el art. 6,2 del Cdigo penal espaol (Las me-
didas de seguridad no pueden resultar ni ms gravosas ni
de mayor duracin que la pena abstractamente aplicable al
hecho cometido, ni exceder el lmite de lo necesario para
prevenir la peligrosidad del autor) ha sido criticada por no
adaptarse, segn algunos, a la naturaleza de una medida
de seguridad, que, segn estos crticos, debe tambin apli-
381
carse cuando subsista la peligrosidad del sujeto, aunque
exceda del lmite temporal mximo de la pena abstrac-
tamente asignada al delito. As que, segn estos autores, si
un cleptmano que caso de ser imputable, hubiera sido
condenado por un delito de hurto a una pena de un ao de
prisin, o un pederasta, que hubiese sido condenado a la
misma pena por unos abusos sexuales (tocamiento de los
genitales) de un menor, si despus del cumplimiento de ese
ao en un centro psiquitrico siguen con su tendencia al
robo o a realizar actos de pederasta, debern seguir reclui-
dos en tanto subsista esa peligrosidad de volver a robar o
de abusar de los menores, e incluso, si fuera preciso, debe-
rn permanecer encerrados el resto de sus vidas. La verdad
es que no se entiende muy bien cmo esa idea puede ser
compatible con el Estado de Derecho, salvo que con un
mgico cambio de etiquetas, medida en lugar de pena, se
puedan infringir principios tan elementales como el de pro-
porcionalidad, prohibicin de excesos o lmites mximos de
la duracin de las penas fijados legal y judicialmente.
Por supuesto, la situacin es ms preocupante en los deli-
tos graves. Pero hay que tener en cuenta que en estos delitos
estamos ante marcos penales mximos de muchos aos de
prisin, de hasta treinta aos en el Cdigo penal espaol, o de
prisin perpetua en el Cdigo penal alemn, y entonces no se
comprende muy bien cul es el miedo que hay de que algn
da muy lejano, casi hipottico, en el que sujeto salga tras
haber cumplido el mximo de tiempo legalmente fijado, vuel-
va a delinquir. Porque esa hiptesis es poco probable, y por-
que mientras tanto habr habido tiempo para darse cuenta de
que el deterioro de la personalidad que sufre el que despus
de tantos aos de internamiento sigue siendo peligroso, moti-
vara su incapacitacin por va civil y el mantenimiento de su
situacin de internamiento si fuera preciso. Pero en este caso
no ya por razn del delito que cometi o de otros que pueda
volver a cometer, sino porque, igual que otros muchos incapa-
citados civilmente, requiere de ese internamiento para evitar
un mal para s o para los dems, para su propio tratamiento,
o por cualquier otra razn prevista en la legislacin civil sobre
incapacitacin, que es la que proceder aplicar en estos casos.
Y no se trata una vez ms de un cambio de etiquetas, sino de
382
una cuestin ms profunda. Se trata de distinguir entre la
reaccin penal impuesta coactivamente por razn de delito y
el internamiento decretado por causa de una incapacitacin
que tiene su tratamiento y regulacin completamente fuera
del Derecho penal y con unas finalidades y presupuestos dis-
tintos a los penales. Por supuesto que tambin podra
investigarse hasta qu punto el internamiento involuntario
del enfermo mental incapacitado puede tener, en algn caso,
algo de sancin encubierta o de control social ms all de la
finalidad puramente teraputica; pero las garantas jurdicas
de las que tambin est rodeada su aplicacin permiten pen-
sar que en la mayora de los casos se har por las razones que
rigen los procesos civiles de incapacitacin y no por otras de
carcter represivo o punitivo encubiertas.
La prolongacin de la duracin del internamiento en un
centro cerrado, tanto si es como prolongacin de la pena,
como si se lleva a cabo a travs de una medida de seguri-
dad, por ms tiempo del que fue acordado en la sentencia
judicial, en base a un pronstico de peligrosidad ms o menos
criminolgicamente fundado, infringe, pues, el principio de
proporcionalidad y es cuestionable desde el punto de vista
del Estado de Derecho. Su fundamento criminolgico, el
pronstico de peligrosidad, es tambin discutible y se basa
muchas veces ms en criterios que en un verdadero estudio
de la personalidad del condenado. El experto (o expertos)
puede(n) dejarse llevar por la presin social y tener miedo
de que si su pronstico es favorable, pero el sujeto una vez
liberado vuelve a delinquir, se le exijan responsabilidades o,
en todo caso reciban crticas amargas.
Es difcil que esta crtica a la posibilidad de que a travs
de una medida de seguridad se pueda prolongar indefinida-
mente el internamiento de un delincuente sexual, o de cual-
quier otro tipo de delincuente, goce de popularidad en la opi-
nin pblica, pero se trata de no engaarla con recetas fci- 4. La reparacin del dao
les que a corto plazo producen rentabilidad poltica, pero que
desgastan los principios del Estado de Derecho sin resolver a
medio o a largo plazo el problema que se quera resolver. Es
lgico que, en momentos de crisis, los polticos echen mano del
instrumento siempre espectacular del Derecho penal. Pero
corresponde al experto advertir de las insuficiencias de ste
383
para solucionar algunos tipos de problemas y sobre todo del
costo que pueden suponer algunas de estas soluciones para los
principios del Estado de Derecho. En la Alemania nazi se
utiliz como pretexto para derogar en esa materia los princi-
pios del Derecho penal en el Estado de Derecho la lucha con-
tra la delincuencia habitual, inspirada directamente por prin-
cipios racistas o biologicistas; en Estados Unidos se utiliza
ahora el mismo problema y la delincuencia sexual violenta
para llevar a cabo una poltica de aumento ilimitado del nivel
represivo. En otros pases se puede invocar para ello el pro-
blema del terrorismo, que todos los aos deja un reguero de
sangre y muertos, de sufrimiento y lgrimas, superior al que
dejan los delitos comunes, incluyendo los delitos sexuales vio-
lentos. Pero la nica forma de abordar estos y otros problemas
acuciantes del actual Derecho penal, y, por tanto, de la
Criminologa, es el respeto a los principios normativos que
rigen el Estado de Derecho. Cualquier otra va, aparte de que
puede ser de dudosa eficacia, perforara los principios sobre
los que se asientan los derechos fundamentales, los del autor
de un delito, los de sus vctimas y los de toda la sociedad.
Naturalmente, dentro del Estado de Derecho caben otros
modelos y sistemas para enfrentarse con este problema, que
hasta la fecha no han mostrado mayor eficacia que el que
aqu se propone. Pero, en todo caso, debe rechazarse, como
una estafa de etiquetas, que las medidas de seguridad,
pensadas como alternativas menos represivas y humanas
que las penas, puedan convertirse ahora en penas encubier-
tas o en sanciones ms graves y radicales que las penas
propiamente dichas, sin ningn tipo de lmites y sin las
garantas que, por imperativo del Estado de Derecho, hay
que observar en la aplicacin de una pena.
Cuando hay dinero suficiente,
hay un final conveniente.
Ist das ntige Geld vorhanden,
ist das Ende meistens gut.
(Bertold Brecht, La pera de los tres peniques, con msica
de Kurt Weill).
384
Como ya hemos sealado en el captulo VII, la repara-
cin del dao causado a la vctima es uno de los objetivos
principales de la reaccin social al delito, est en sus orge-
nes y hasta hace relativamente poco tiempo era incluso la
principal consecuencia del delito, por lo menos de los delitos
que afectaban a intereses particulares: si la vctima queda-
ba satisfecha con la reparacin o indemnizacin que le ofre-
ca el autor del delito o sus familiares, el hecho quedaba
suficientemente compensado.
Pero con la monopolizacin por parte del Estado del
Derecho penal, la vctima pas a ser neutralizada, es de- en los que la reparacin pueda utilizarse como una forma
cir, pas a ocupar un lugar secundario en el proceso de
aplicacin del Derecho penal y su inters en que se le re-
parase el dao ocasionado qued fuera del proceso penal
estrictamente considerado, en el que ni siquiera se le daba
ms participacin que la de testigo. En el proceso penal
espaol, si bien la vctima puede aparecer acusando junto
con el Fiscal, e incluso en lugar de ste cuando el Fiscal no
lo hace, y puede tambin ejercer la accin civil conjunta-
mente con la penal, salvo en los delitos slo perseguibles a
instancia de parte, su renuncia a la accin penal, el perdn
o su voluntad de que el delincuente no sea condenado care-
cen por completo, como en la mayora de los pases, de
relevancia. Sin embargo, en los ltimos aos se va impo-
niendo una tendencia, que en parte se debe a la mayor
consideracin de los intereses de las vctimas, pero en parte
tambin al inters en brindar al delincuente la posibilidad
de evitar una pena privativa de libertad, a sustituir la
sancin penal por la reparacin del dao ocasionado. Ello,
como ya decamos en el captulo dedicado a la vctima, puede
ser conveniente en aquellos delitos en los que el dao es
reparable y el inters de la vctima queda satisfecho con la
reparacin (principalmente en los delitos patrimoniales no
violentos). De hecho, en estos casos la reparacin del dao
hace que el hecho ni siquiera se denuncie, o que se sobre-
sea, sin siquiera llegar al juicio, o que en ste el acusado se
muestre conforme con una pena no privativa de libertad o
con su suspensin o sustitucin, una vez que la vctima ha
conseguido ya la reparacin. En el Derecho penal de meno-
res, la conciliacin autor-vctima como forma de sobresei-
385
miento del expediente supone normalmente la reparacin
del dao ocasionado a sta (cfr. art. 19,2 de la Ley espaola
reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores).
Naturalmente, ello parece tambin conveniente desde el
punto de vista del condenado. Pero no deben olvidarse algu-
nas reservas contra esta forma de reaccin social contra la
criminalidad. Por un lado, el principio de que el Derecho
penal es un Derecho pblico, cuya aplicacin se rige por
principios de legalidad y oficialidad, y no depende de la
voluntad de los protagonistas del conflicto penal. Los casos
de reaccin social a la criminalidad sustitutiva de las puni-
tivas propiamente dichas, y especialmente de la prisin,
deben venir determinados legalmente (cfr. por ejemplo el
art. 81,3) y fuera de ellos todo lo ms pueden venir en
consideracin la atenuante genrica de reparacin del dao
(cfr. art. 21,5 del Cdigo penal espaol) o algunas atenua-
ciones especficas, como en los delitos urbansticos y
medioambientales (cfr. art. 340 del Cdigo penal espaol).
Con ello se evita una privatizacin del Derecho penal, que
muchas veces no es ms que una mercantilizacin de la
responsabilidad penal (te pago tanto, si no me denuncias,
si retiras la querella, o cunto me pagas si no te denun-
cio, etc.) que, junto con la desformalizacin, es decir, al
margen del control de las instituciones oficiales, le hara
perder sus principales caractersticas como forma de reac-
cin social formalizada a la criminalidad pblica.
No obstante, la Criminologa tiene aqu un importante
campo de estudio y de experiencia, pues, a pesar de las
reservas ya apuntadas, no cabe duda de que la propuesta
de que determinadas formas de criminalidad se resuelvan
con acuerdos entre sus protagonistas y con la reparacin del
dao causado es una de las tesis defendidas por los aboli-
cionistas que ms atencin merece y que mayores perspec-
tivas puede ofrecer de una solucin no punitiva a los con-
flictos penales en el futuro.
De todo esto se deduce tambin que una buena forma de
hacer realidad el principio de intervencin mnima y de reducir
la intervencin del Derecho penal nicamente a los casos ms
graves es llevar a cabo una Poltica criminal descriminalizadora
en aquellos mbitos en los que caben otro tipo de soluciones al
386
conflicto que no sean de carcter punitivo. Las actuales tenden-
cias no apuntan, sin embargo, en esa direccin, sino ms bien
en la contraria, provocndose una autntica inflacin penal en
sectores que antes quedaban fuera del Derecho penal, como el
medio ambiente o la salud pblica. Esta tendencia criminalizadora,
que caracteriza lo que se ha dado en llamar el moderno Dere-
cho penal (vase HASSEMER/ MUOZ CONDE, La responsabilidad por
el producto), plantea, sin duda, y plantear an ms en el fu-
turo nuevos retos a la Criminologa que tambin debe investigar
empricamente estos mbitos y los efectos, positivos y negativos,
que produce en ellos la intervencin del Derecho penal.
E. RESUMEN Y CONCLUSIONES: P O R U N CON-
TROL SOCIAL DE LA CRIMINALIDAD FOR-
MALIZADO Y R E S P E T U O S O CON LAS GA-
RANTAS Y PRINCIPIOS D E L ESTADO DE
DERECHO
La exposicin de las diversas teoras y formas de enten-
der la reaccin social a la criminalidad ha mostrado fre-
cuentemente, aunque a veces de forma encubierta, un con-
flicto que ya una vez describi el penalista y criminlogo
alemn, Franz VON LISZT, a finales del siglo XIX, al calificar
el Derecho penal como la barrera infranqueable de la Pol-
tica criminal. En el fondo de este conflicto est el eterno
conflicto entre progreso y tradicin, entre Justicia y seguri-
dad jurdica, entre modernismo y conservadurismo, entre
movimiento e inmovilismo. En todo caso, una cosa nos ha
enseado, sin embargo, esta exposicin: no hay, ni ha habi-
do, ni habr, por lo menos en un tiempo previsible, frmu-
las mgicas para acabar con la criminalidad. La criminali-
dad, como la conducta desviada en general, es inherente a
cualquier sistema de regulacin de la convivencia humana
y hay que acostumbrarse a vivir con ella, si bien reducin-
dola dentro de lo posible a lmites soportables para una
convivencia pacfica y justamente organizada. En la elabo-
racin de las estrategias de reaccin social a la criminalidad
hay que tener en cuenta adems que no todo vale, que no
se puede pretender atajar la criminalidad a toda costa y a
cualquier precio. Los principios elementales del Estado de
387
Derecho, de legalidad, de intervencin mnima y proporcio-
nalidad, de presuncin de inocencia, control jurisdiccional,
etc., deben ser siempre tenidos en cuenta, igual que el res-
peto a los derechos humanos, tambin a los derechos del
delincuente, porque esto es, por encima de todo, por encima
de cualquier eficacia coyuntural de medidas extralegales, lo
nico que puede asegurar la continuidad de un modelo de
convivencia democrtico ordenado jurdicamente.
Esto tiene importancia sobre todo para el Derecho proce-
sal penal, cuya relevancia en la elaboracin de la crimina-
lidad y la reaccin social a ella ha sido muchas veces
minusvalorada. Pero tanto para la Criminologa, que se ocupa
de conocer cules son los efectos de la pena, como para la
Polica cientfica, que busca sobre todo identificar a los
autores del delito y recabar las pruebas en las que se basa
la condena, es importante tener en cuenta que la imposicin
de una consecuencia jurdica al autor del delito debe basar-
se en el escrupuloso respeto a determinadas garantas y
derechos del acusado, que constituyen derechos fundamen-
tales del ser humano (el derecho a no declarar contra s
mismo, a no hacerlo si no es en presencia de un abogado,
el derecho a la presuncin de inocencia), que la bsqueda
de la verdad tiene su lmite en esos derechos y en la segu-
ridad jurdica y que, en caso de insuficiencia de las pruebas
o de que stas se hayan obtenido de forma ilcita, con vio-
lacin de derechos fundamentales, no puede imponerse una
condena, por muy grave que sea el hecho que se est juz-
gando y grande la alarma social que ese hecho haya produ-
cido. Esto supone naturalmente un filtro normativo, cuyo
conocimiento es fundamental tambin para el criminlogo.
Pero donde con mayor fuerza surge este tipo de conflictos
es en el Derecho penal material, desde el momento en' que
se afirma que el Derecho penal es un Derecho penal de acto
y se impide con ello que se pueda ejercer a travs del Derecho
penal un control social de las creencias religiosas y opinio-
nes polticas; cuando con el principio de legalidad de los
delitos y las penas, se encadena la aplicacin del Derecho
penal en la prctica a la ley vigente; cuando por la Dogm-
tica jurdico-penal se elaboran unas reglas de imputacin de
la responsabilidad que se materializan sobre todo en el
388
discurso jurdico del sistema de la Teora del Delito; en
definitiva, cuando se ritualiza la Poltica criminal frente al
comportamiento desviado y se la somete al control de la
legalidad y jurisdiccionalidad propio del Estado de Derecho.
Tambin los fines de la pena y el Derecho penitenciario,
que depende de esos fines, reflejan un conflicto entre pro-
greso y tradicin, un conflicto que se caracteriza por la
renuncia a los ensayos resocializadores cuando stos chocan
con el principio de proporcionalidad de la intervencin; por
el desarrollo de alternativas a la pena de prisin ante las
crecientes dudas en las posibilidades teraputicas de los
establecimientos penitenciarios; por las objeciones ticas a
la ideologa de la intimidacin; y por las reservas ante el
concepto de prevencin general a travs de la pena cuando
con otros instrumentos no penales y menos duros se pueden
conseguir los mismos efectos.
Este conflicto no slo se da entre la prevencin especial
y la general, sino entre la prevencin y la retribucin como
metas contrapuestas en las teoras de la pena. La teora
retributiva se niega a justificar la pena y el Derecho penal
por sus efectos fcticos en el mundo. A la teora retributiva
le interesa sobre todo la seguridad jurdica, no el futuro, ni
la fe en el progreso. Antes de que comenzaran a investigarse
cientficamente los efectos empricos de la pena y del Dere-
cho penal en el mbito de la Criminologa, la teora de la
retribucin haba constatado ya lo que hoy nos parece evi-
dente: que no se sabe lo suficiente como para legitimar el
Derecho penal y la pena por sus efectos. Es precisamente
en este punto en el que la teora retributiva sigue siendo
imprescindible para una teora moderna del Derecho penal
y un punto de referencia obligado para la Criminologa.
Eso no quiere decir que haya que rechazar el concepto de
consecuencia que han establecido las teoras preventivas de
la pena y que es lo que justifica precisamente el estudio
emprico que debe realizar la Criminologa. Es ms, actual-
mente sera imposible renunciar al estudio de los efectos
empricos de la pena y de los dems sistemas de reaccin
social a la criminalidad, aunque se quisiera. La orientacin
output de nuestra actual cultura jurdica es tan fundamen-
tal que constituira un anacronismo volver simplemente al
389
concepto de retribucin y aferrarse a l, como si nada ocu-
rriera en el mundo cuando se impone una pena (o una
medida, o cualquier otra forma de reaccin a la criminali-
dad). Histricamente las aportaciones de las teoras preven-
tivas (reformulacin de modernos esquemas para operar
racionalmente con el comportamiento criminal y con la per-
sona del delincuente; introduccin del concepto de conse-
cuencia y fundamentacin de una crtica estimulante al
Derecho penal; favorecimiento de utopas concretas) son irre-
versibles. Pero esto tambin significa que la justificacin del
Derecho penal no se deduce de las teoras preventivas. Si el
Derecho penal slo tuviera una misin preventiva, sera, de
acuerdo con el estado actual de nuestros conocimientos, ile-
gtimo.
Ello podra cambiar si la Criminologa pudiera ofrecer
una informacin precisa sobre los efectos y las limitaciones
que impone la pena en el delincuente y en la sociedad y
estos efectos fueran admisibles desde el punto de vista de la
proporcionalidad. Entonces el sistema de reaccin legal a la
criminalidad tendra otra imagen. Sera una institucin en
la que con conocimiento pleno se pondran en marcha y se
controlaran las intervenciones teraputicas. Pero hoy por
hoy y todava por mucho tiempo lo nico que tenemos
son instituciones, legales, judiciales, administrativas, que,
con un conocimiento parcial, imponen limitaciones de cuyo
efecto preventivo especial y general slo se conocen algunos
retazos y de las que hay que temer que en importantes
sectores tengan precisamente efectos contrarios a los pre-
tendidos.
Es ingenuo deducir de todo esto que el Derecho penal
debe ser abolido, sobre todo si se tiene en cuenta el papel
que desempea en el contexto del control social en el que
est situado. Con los elementos estructurales de todo siste-
ma de control social norma, sancin y proceso, el siste-
ma del Derecho penal elabora casos y experiencias que es-
tn profundamente enraizadas en nuestra vida cotidiana y
en nuestra cultura como problemas especficos del Derecho
penal. El control social a travs del Derecho penal, por lo
menos en relacin con determinados mbitos o parcelas de
la criminalidad, no puede ser abolido; lo ms que se puede
390
hacer es sustraerse personalmente a l, abandonando el
grupo o la sociedad en la que se ejerce. Si ello no es posible,
o simplemente no se quiere, entonces hay que contar con
que las expectativas en el comportamiento de otros se frus-
tren o puedan frustrarse, con que se reaccione formalmente
a esas frustraciones sancionando a los que las han provoca-
do, que ello implique necesariamente valoraciones sobre la
bondad y la maldad del comportamiento humano que todo
esto se lleve a cabo a travs de un proceso en el que unos
denuncian y acusan, y otros niegan los hechos, se justifican
y/o se disculpan.
Pero tampoco se puede desconectar el Derecho penal del
conjunto de los sistemas de control social, porque entonces
se corre el peligro de que esa exclusin sea puramente
nominal, que se sustituyan las palabras, pero no la reali-
dad, que sea sustituido por cualquier otra cosa que incluso
sea todava peor. Ve y dile al obrero al que le han robado
el coche, o a la mujer a la que acaban de violar que el delito
no existe, deca un criminlogo del realismo de izquierdas
anglosajn. Ve y dile adems que el Derecho penal no existe
y que de algn modo no reglado formalmente debe resolver
su problema privadamente o con ayuda de algunos amigos
o instituciones privadas, aadiramos nosotros. El hecho de
que el Derecho penal sea una parte del control social signi-
fica tambin que su existencia presupone la de otros siste-
mas de control social con sus particularidades histricas y
que estos otros sistemas suponen tambin del mismo modo
la existencia del sistema jurdico-penal. El desmembramien-
to de uno de estos sistemas parciales no derrumbara todo
el edificio del control social, sino que dejara intacto el resto
de los sectores que a su vez tendran que ocuparse de los
problemas de control social que quedaran por resolver. Di-
cho de una manera menos grfica: el mbito de las infrac-
ciones normativas que en el conjunto de los sistemas de
control social corresponde al Derecho penal (robos, estafas,
lesiones, homicidios, etc.) no quedara sin control social y
sin una reaccin social, aunque el Derecho penal desapare-
ciera. Quien pretenda abolir el Derecho penal, lo nico que
quiere es ahuyentar al diablo con Belceb.
391
En todo caso, lo que en el sistema de control social vinie-
ra a ocupar el sitio del Derecho penal sera quizs algo peor
que el Derecho penal mismo. De ah surge la necesidad de
justificar un sistema jurdico-penal cuyas diferencias con
otros sectores de control social exigen una justificacin es-
pecial. La principal particularidad del Derecho penal frente
a los otros sistemas de control social es la formalizacin del
control social. Vamos a tratar ahora de describirla y funda-
mentarla sistemticamente.
La formalizacin nos sirve como criterio diferenciador de
otras formas de aparicin del control social. El grado de
formalizacin crece con la rutina cotidiana y profesional,
alcanzando su mximo nivel en el sistema jurdico-penal. Lo
que VON LISZT llamaba Derecho penal es la formalizacin
del control social de la criminalidad y slo esta formalizacin
es la que fundamenta la pretensin de que el Derecho penal
sea la infranqueable barrera de la Poltica criminal, es
decir, de la Criminologa y de cualquier otro tipo de intento
de elaboracin de la criminalidad al margen de los criterios
normativos que suministra el Derecho penal. Esto quiere
decir en concreto lo siguiente:
El control social de la vida cotidiana se caracteriza, tan-
to ms cuanto menos formalizado est, por definiciones es-
pontneas del comportamiento desviado, por sanciones, inter-
cambiables en su clase e intensidad, de ese comportamiento
y por secuencias desordenadas de ese control. Todo el mun-
do sabe que el grado de desviacin que se puede permitir
depende de muchas variables: por ejemplo, de la persona a
la que incumbe la misin de controlar la desviacin. Tam-
bin todo lo que, una vez definida la desviacin, sigue como
sancin y lo que una vez sta impuesta se produce, es muy
variable.
En cambio, todos los principios normativos que se inte-
gran bajo el nombre de Derecho penal, y que como tales
mediatizan la elaboracin no normativa de la criminalidad,
se caracterizan porque su misin consiste en formalizar el
control social jurdico-penal, liberndolo, dentro de lo posi-
ble, de la espontaneidad, de la sorpresa, del coyunturalismo
y de la subjetividad de sus protagonistas, y poniendo en su
lugar otras caractersticas como, por ejemplo, vinculacin
392
del control social a reglas creadas previamente; publicidad
y posibilidad de que exista un control del control (por la va
del recurso); que el control se lleve a cabo por la institucin
judicial competente; y que se garantice el respeto a los
derechos humanos en el proceso de control.
El control social jurdico-penal establece, por tanto, p-
blicamente y por escrito, con toda la precisin posible y
antes de que se haya cometido la infraccin concreta, cul
es la conducta que califica de desviada, cul es la sancin
con la que sancionar dicha conducta, cul es la forma en
que la impondr, qu autoridad ser competente para impo-
nerla y las garantas o, en su caso, los recursos que se
conceden. El proceso a travs del cual se imponga la san-
cin es pblico, pero tambin se le protege de las presiones
que en l puede ejercer la opinin pblica. El control social
jurdico-penal restablece el orden jurdico perturbado, in-
demniza a las vctimas y, aunque no excluya definitivamen-
te al autor del delito del grupo social, le impone una pena
que, al mismo tiempo que un castigo, expresa una desapro-
bacin del hecho que ha realizado. Tambin establece un
escenario en el que el acusado tiene la oportunidad de de-
fenderse e intervenir, de participar en el discurso
institucional y controlar si se respetan las normas estable-
cidas para ello. Neutraliza, al mismo tiempo, la reaccin de
la vctima y de sus allegados. Construye muros de conten-
cin a sus propios fines polticos y acepta el riesgo de que
estos fines no se alcancen cuando suponen un sacrificio
excesivo de derechos que se consideran fundamentales. Fi-
nalmente, sita el control social en un plano en el que, lejos
del odio y de la carga emocional que a veces despierta el
comportamiento desviado, dominan el distanciamiento, la
tranquilidad y el equilibrio.
Naturalmente, no todo el control social de la criminali-
dad se lleva a cabo a travs del control social jurdico-penal
formalizado; es ms, ste slo puede tener eficacia si va
acompaado y apoyado por otros sistemas de control social,
y muchas veces el control social no jurdico-penal puede ser
ms importante que el penal propiamente dicho. Pero hay
un sector de la criminalidad que no puede elaborarse sino
a travs del Derecho penal, entre otras cosas porque se
393
desconocen y son de temer los efectos que podran tener
otros sistemas de control social sobre los mismos. Dentro de
lo posible, las garantas, el escenario que crea y los lmites
que el Derecho penal impone frente a los intereses motiva-
dos por el progreso y los conocimientos especializados tie-
nen un alto grado de certeza, aunque con ello no se d
respuesta a la cuestin de los efectos preventivos del siste-
ma jurdico-penal. En todo caso, el sistema jurdico-penal
constituye un sistema de control social que permite vivir a
los directa e indirectamente afectados por l con estas in-
certidumbres.
El control social jurdico-penal formalizado es, por lo
dems, una meta o un valor ideal, no una descripcin de lo
que ocurre actualmente. Durante todo el recorrido que he-
mos hecho por las distintas teoras criminolgicas y por las
distintas formas de concebir la reaccin social a la crimina-
lidad, hemos podido ver sus condicionamientos histricos,
las influencias polticas que padece y las limitaciones de los
conocimientos empricos existentes. Pero, al ofrecer un avance
de lo que puede ser un estado ideal, se puede ver cul es
la direccin que hay que tomar y los pasos que hay que dar
para cambiar la situacin actual.
El control social de la criminalidad se mueve en estos
momentos entre tendencias opuestas que aqu slo se pue-
den enumerar, a algunas de las cuales ya hemos hecho
referencia a travs de esta obra:
-Entre el expansionismo hacia nuevos sectores que tradi-
cionalmente han estado fuera de la atencin del Derecho
penal y el reduccionismo de su mbito de actuacin a los
sectores que ms afectan a los intereses fundamentales del
individuo;
-Entre el maximalismo y la tendencia a incrementar el
nivel y la dureza de sus instrumentos sancinatenos, y el
minimalismo de reducir el arsenal punitivo a las sanciones
que menos pueden daar la reinsercin social del condena-
do;
-Entre la prevencin de la criminalidad como meta de las
sanciones penales y la retribucin como nico fundamento y
fin de las mismas;
 395
394

-Entre la prevencin especial, que pretende sobre todo la De momento, poco ms se puede decir respecto a la cri-
reinsercin social, aunque a veces tambin el aseguramien- minalidad y al control social de la misma; pero a modo de
to y la inocuizacin del delincuente, y la prevencin general, resumen y como conclusin de todo lo que se ha venido
que considera que el efecto preventivo de las penas se debe exponiendo a lo largo de esta obra, se pueden formular unas
dirigir sobre todo principalmente a la generalidad annima tesis bsicas que, por su generalidad y abstraccin, pueden
de los ciudadanos potenciales delincuentes; constituir un buen punto de partida para u n a reflexin y
-Entre la formalizacin estricta de los presupuestos de la discusin sobre esta materia.
reaccin a la criminalidad y de la reaccin misma, y la
desformalizacin de la reaccin en beneficio de formas ms
abiertas de solucin del problema.
Estas tendencias o grupos de tendencias se entrecruzan
entre s y muestran diverso grado de intensidad segn el
tipo de delito, la poca y el pas de que se trate. La tenden-
cia global se orienta a la expansin, al maximalismo, a la
prevencin general y a la desformalizacin. Pero en muchos
sectores hay signos de lo contrario y no puede afirmarse en
estos momentos qu orientacin ganar la primaca en el
Derecho penal y en la Criminologa del futuro. Probable-
mente, ello depender de la evolucin de la economa, de las
relaciones de produccin y del progreso en la lucha por los
derechos humanos, y desde luego no se producir de forma
paralela y progresiva en todos los pases. As, por ejemplo,
es posible que en los pases tecnolgica y econmicamente
avanzados se utilicen formas de elaboracin social de la
criminalidad que sern inimaginables en otros pases en ese
mismo momento. La tendencia a la globalizacin no debe
hacernos olvidar el respeto al pluralismo de la Comunidad
universal. No podemos partir de la pretendida superioridad
del Primer Mundo, porque ste ha dado ya suficientes prue-
bas en el ltimo siglo de la perversin y de las atrocidades
a que puede llegar; pero tampoco podemos asumir sin ms
el bucolismo de sociedades primitivas ancladas en sistemas
valorativos y polticos completamente contrarios al estadio
evolutivo que ha alcanzado el ser humano en las sociedades
avanzadas. Pero entre unas tendencias y otras siempre se
puede encontrar un punto medio de encuentro que ser ms
o menos aceptable en funcin de las coordenadas polticas y
econmicas del momento, el estadio cultural y de civiliza-
cin que se haya alcanzado y la correlacin de fuerzas so-
ciales existentes en cada poca.
Doce tesis criminolgicas bsicas

l.9 Hay tantas teoras de la criminalidad y de la conducta

desviada como explicaciones pueden darse del compor-
tamiento humano. Ninguna de ellas puede pretender
una validez absoluta.
2.- La criminalidad y la conducta desviada son manifesta-
ciones del comportamiento humano que slo pueden
ser entendidas, valoradas y explicadas en relacin con
un determinado sistema social de convivencia.
3.- No hay un concepto de criminalidad o de conducta
desviada ahistrico, ontolgico o natural.
4.- Cada sistema social determina su propia criminalidad
y la conducta desviada. No hay tampoco un concepto
social nico de criminalidad y de conducta desviada.
5.- Slo los cambios del sistema social producen cambios
en la criminalidad y en la conducta desviada.
6. No es imaginable un sistema social sin conducta des-
viada y, por tanto, sin criminalidad.
1.- Tampoco es imaginable un sistema social sin control
social. Ninguna sociedad renuncia al control 'de la
conducta desviada y de la criminalidad.
8.- La gravedad de la reaccin social frente a la crimina-
lidad (y a la conducta desviada) depende del grado de
rechazo social del comportamiento.
9.- Las sanciones penales que no reflejan el grado de re-
chazo social del comportamiento criminal o que no so-
lucionan satisfactoriamente el conflicto penal tienden
398
a ser sustituidas o superadas por otros sistemas de
reaccin social.
10.- La valoracin de una conducta como criminal y la for-
ma de reaccin social a la misma tiene que realizarse
dentro de un determinado sistema social y respetando
el modelo y sistema de valores de la sociedad.
l l . El sistema de reaccin social a la criminalidad que
sirve de modelo a las sociedades actuales ms avanza-
das es el de la imputacin de responsabilidad indivi-
dual a travs de un procedimiento y unas garantas
que respeten los derechos humanos fundamentales.
12. Debe brindarse a la vctima del delito la mxima ayu-
da y asistencia posible, pero sta no tiene por qu
conseguirse necesariamente a travs del Derecho pe-
nal, ni redundar en perjuicio de los derechos y garan-
tas fundamentales del autor del delito, tanto cuando
es objeto de enjuiciamiento, como cuando, una vez
condenado, tiene que cumplir la pena que le ha sido
impuesta.
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