EL USO DE LAS CATEGORIAS SOSPECHOSAS EN EL DERECHO ARGENTINO.

Por HERNAN VICTOR GULLCO1 -

1. INTRODUCCION

La interpretacin de las clusulas de igualdad que, tradicionalmente, se encuentran incluidas en

las constituciones y declaraciones de derechos en forma prcticamente universal ha planteado,

desde hace mucho tiempo, fuertes discusiones tericas 2 .

Los temas ms comunes en esta discusin suelen ser los siguientes:

-Cul es la pauta interpretativa que deben utilizar los tribunales cuando deben resolver un caso

en el cual una de las partes sostiene que una disposicin legal determinada viola la clusula de la

igualdad? Esto significa, a su vez, resolver si los tribunales deben adoptar una postura estricta

acerca de las clasificaciones adoptadas por el legislador y, en consecuencia, aceptar nicamente

aqullas que parezcan cumplir un objetivo estatal verdaderamente importante o, si por el

contrario, corresponde que los jueces adopten un criterio deferente acerca de las

clasificaciones adoptadas por el Poder Legislativo?

-An aceptando que determinado criterio debe ser aplicado en ciertos casos (p.ej; uno estricto

en casos de distinciones basadas en el origen tnico de las personas), corresponde extender

dicho criterio a otros casos en los cules la distincin impugnada se funda en criterios

1
Abogado Universidad de Buenos Aires (1982). LLM University of Miami (1992).
2
El concepto clsico de igualdad aparece en el art. I de la Declaracin francesa de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789: Los hombres nacen y permanecen libres e iguales respecto de sus derechos. En consecuencia,
las distinciones sociales slo pueden fundarse en la utilidad comn. Por su parte, el art. 16 de la Constitucin
argentina, sancionada en 1853, dispone: La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento:
no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en
los empleos sin otra condicin que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas.
Finalmente, la Enmienda 14, aprobada en 1868, de la Constitucin estadounidense dice as: Todas las personas
nacidas y naturalizadas en los Estados Unidos y sujetas a su jurisdiccin, son ciudadanos de los Estados Unidos y
del Estado en el que residan. Ningn estado sancionar o aplicar ninguna ley que restrinja los privilegios o
inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; ni ningn Estado privar a persona alguna de su vida, libertad
econmicos? O en este ltimo campo es necesario mantener el criterio deferente respecto de

las clasificaciones estatales? Si se adopta esta ltima solucin, cmo es posible justificar un

tratamiento diferente en estas dos reas?

Gran parte de estas discusiones se han originado en los Estados Unidos y es fcil advertir la

razn de ello: la pobreza del texto constitucional de ese pas en el tema de igualdad ha obligado a

los tribunales y a los autores de derecho constitucional ha elaborar un complejo aparato

conceptual para intentar resolver numerosos problemas de igualdad que, por cierto, eran

desconocidos al momento de adoptarse la Enmienda 14 y respecto de los cules el escueto texto

de dicha clusula no da respuesta directa alguna.

Si bien el texto original de 1853 de la Constitucin Argentina es tan poco explcito como el

estadounidense 3 , la reforma constitucional argentina de1994, que incorpor al texto

constitucional las convenciones internacionales de derechos humanos ms importantes, cambi

sustancialmente esta situacin al establecer criterios mucho ms estrictos en materia de

igualdad 4 .

o propiedad, sin el debido proceso de ley; ni negar a persona alguna dentro de su jurisdiccin la proteccin
equitativa de las leyes.
3
Conf. supra nota 2. Sin embargo, la Constitucin argentina, ya en su redaccin original de 1853 (que mantiene
en la actualidad), posea una clusula igualitaria que no tiene equivalente en la de los Estados Unidos. As, su art. 20
prev que Los extranjeros gozan en el territorio de la Nacin de todos los derechos civiles del ciudadano: pueden
ejercer su industria, comercio y profesin: poseer bienes races, comprarlos y enajenarlos; navegar los ros y costas;
ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. No estn obligados a admitir la ciudadana, ni a
pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalizacin residiendo dos aos continuos en la Nacin,
pero la autoridad puede acortar este trmino a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la
Repblica. El art. 20 ... tena como objetivo desarrollar polticas inmigratorias para poblar, estimular el comercio y
la industria, acabar con el desierto y engrandecer, de ese modo, el pas... (Gelli, Constitucin de la Nacin
Argentina. Comentada y Concordada, editorial La Ley, Buenos Aires, 2001, pg. 188).
4
La reforma constitucional de 1994 incorpor a la Constitucin argentina, entre otros, la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer. El artculo 1.1. de la Convencin Americana
establece: Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos
en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen
nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. Por su parte, el Pacto
Internacional contiene una clusula idntica en su art. 2. Finalmente, la Convencin de la Mujer dispone en su art.
1 que A los efectos de la presente Convencin, la expresin discriminacin contra la mujer denotar toda
La sancin de nuevas constituciones locales en la Argentina, como la de la Ciudad Autnoma de

Buenos Aires, tambin ha venido ha plantear cuestiones novedosas respecto del alcance del

principio de igualdad en la Repblica Argentina 5 .

El objetivo de este trabajo consistir, entonces, en una breve resea de la tradicional

jurisprudencia de Estados Unidos y de la Argentina en materia de igualdad. A continuacin, se

intentar mostrar cmo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha

interpretado la clusula de la igualdad prevista en la Convencin Europea de Derechos Humanos,

que es sustancialmente idntica a la que exista en la Convencin Americana. Seguidamente, se

analizar la jurisprudencia del Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires que ha aplicado

el citado art. 11 de la Constitucin local. Finalmente, se plantear la cuestin de si la citada

jurisprudencia es o no aplicable a jurisdicciones que no poseen una clusula de igualdad tan

amplia como la de la Ciudad de Buenos Aires.

2. El concepto tradicional de la clusula de la igualdad.

Es fcil advertir, del examen de la tradicional jurisprudencia estadounidense y argentina sobre el

alcance del principio de igualdad, que aqulla no pona grandes limitaciones a la accin de las

distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad
del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica,
social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
5
La citada reforma constitucional de 1994 otorg, en su art. 129, a la Ciudad de Buenos Aires un rgimen de
gobierno autnomo, anlogo al de las provincias. En consecuencia, la Ciudad sancion, en 1996, una Constitucin
que organiza su sistema de gobierno y establece una declaracin de derechos y garantas. El principio de igualdad se
encuentra reconocido en el art. 11 de la citada constitucin y est redactado en los siguientes trminos: Todas las
personas tienen idntica dignidad y son iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no
admitindose discriminaciones que tiendan a la segregacin por razones o con pretexto de raza, etnia, gnero,
orientacin sexual, edad, religin, ideologa, opinin, nacionalidad, caracteres fsicos, condicin psicofsica, social,
econmica o cualquier circunstancia que implique distincin, exclusin, restriccin o menoscabo. La Ciudad
promueve la remocin de obstculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el
pleno desarrollo de la persona y la efectiva participacin en la vida poltica, econmica o social de la comunidad.
autoridades estatales de crear clasificaciones entre las personas para negar a algunas personas lo

que se reconoca a otras.

Un ejemplo paradigmtico de esta forma de interpretar el citado principio lo encontramos en el

caso Wiliamson v. Lee Optical, 348 U.S. 483 (1955) en el cual se discuti la validez

constitucional de una ley del estado de Oklahoma que prohiba a cualquier persona que no fuera

un optometrista licenciado o un oftalmlogo colocar lentes, duplicarlos o reemplazarlos en un

marco nuevo sin una receta escrita realizada por u oftalmlogo o u optometrista. La

consecuencia prctica de la norma era que impeda que los dueos de casas de ptica pudieran

colocar los lentes viejos en marcos nuevos sin una receta de los profesionales mencionados. Sin

embargo, al mismo tiempo, la ley exceptuaba especficamente de la prohibicin a los que

vendan anteojos que no requeran receta (ready-to-wear glasses) La Corte Suprema

consider que esta distincin era vlida: El problema de las clasificaciones legislativas es

permanente; no admite una definicin doctrinaria. Los problemas que se producen en un mismo

campo pueden ser de diferente dimensin y proporciones, de forma tal de requerir remedios

diferentes. O eso es que lo pudo haber pensado la legislatura. O puede ocurrir que la reforma

requiera un paso por vez, dedicndose a resolver la fase del problema que parezca ms aguda

para la mente del legislador. La legislatura bien puede elegir una fase de un problema y aplicar

all un remedio, despreocupndose de las dems. La prohibicin impuesta [al estado] por la

Clusula de la Proteccin Igualitaria no va ms all de la discriminacin odiosa. No podemos

decir que se haya llegado a ese punto en este caso. Por lo que muestra el expediente, la rama del

negocio que vende anteojos que no necesitan receta puede ser que sea considerable en el estado

de Oklahoma o puede ser que presente problemas de regulacin distintos de la otra rama.
La Corte Suprema argentina tambin ha utilizado criterios similares para declarar la validez de

clasificaciones de naturaleza econmica. As, en el caso Vega (Fallos: 311:1565), resuelto en

1988, el tribunal declar constitucionalmente vlida una ley dictada por el Congreso de la

Nacin que prohiba al actor (dueo de una planta de fraccionamiento de vinos ubicado en la

provincia de Entre Ros) realizar dicha actividad por estar fuera de la zona de cultivo y

extraccin de las uvas. La Corte bas su solucin en el hecho de que ... las distinciones

normativas para supuestos que se estimen distintos son valederas en tanto no sean arbitrarias, es

decir, no obedezcan a propsitos de injusta persecucin o indebido beneficio, sino a una causa

objetiva para discriminar, aunque su fundamento sea opinable. En el caso, la ley 23149 y la

resolucin 248 del Instituto Nacional de Vitivinicultura, no procuran crear un privilegio a favor

de las platas fraccionadoras de vino ubicadas en ciertas zonas del pas, ni perseguir a la actora en

el ejercicio de su industria, sino que tienden a obtener el ordenamiento de los mercados donde se

comercializan los productos y una mejor fiscalizacin del proceso de fraccionamiento de los

vinos, para ofrecer productos tipificados y de calidad a los consumidores.

La tcnica empleada en ambos casos es la habitual cuando un tribunal desea rechazar un planteo

de inconstitucionalidad fundado en la clusula de la igualdad: si el objetivo declarado del estado

es legtimo (en ambos casos, proteger la salud publica), no es funcin de los jueces cuestionar las

clasificaciones legislativas que excluyen a unos de lo que se otorga a otros. Tambin es esencial

en dicha tcnica de interpretacin la aceptacin por parte de los jueces del objetivo declarado por

el Poder Legislativo al sancionar la norma, lo que impide a los tribunales investigar las

verdaderas razones que pudo haber tenido el estado para realizar las citadas clasificaciones. Esto

es decisivo ya que, en muchos casos, la investigacin judicial puede llegar a demostrar, tal como

parece que ocurra en ambos casos examinados, que las clasificaciones legislativas impugnadas
no tenan como objetivo primordial proteger la salud pblica sino que, en realidad, eran el

producto del esfuerzo de lobby de un determinado grupo econmico para lograr, a travs del

apoyo estatal, un control monopolstico sobre el mercado 6 .

Por cierto que no es objetivo del presente trabajo discutir el acierto de esta jurisprudencia que

considera que los derechos econmicos merecen menor proteccin que otros, tales como la

libertad de expresin o religiosa 7 . Quiero tan solo mostrar que su aplicacin determina que la

clusula de la igualdad, en determinados mbitos (especialmente los vinculados con la

regulacin econmica) no impondr trabas relevantes al accionar del estado. Esto significa que

si, en otros campos, se desea otorgar una proteccin verdaderamente relevante a determinados

grupos ser necesario utilizar un criterio interpretativo de la clusula de la igualdad radicalmente

diferente al de la mera razonabilidad. Este criterio es de las categoras sospechosas que es el

que se examinar a continuacin.

3. LAS CATEGORAS SOSPECHOSAS

Uno de los ejemplos ms viejos de la utilizacin de esta categora (aunque sin emplear tal

denominacin) lo encontramos en el fallo de la Corte Suprema estadounidense Strauder v.

West Virginia, 100 U.S. 303 (1879), en el cual el tribunal declar inconstitucional la ley del

citado estado que exclua a los ciudadanos afroamericanos de los jurados criminales. La Corte

explic en esa oportunidad que la Enmienda Catorce ... era uno de una serie de disposiciones

constitucionales que tenan un contenido comn, esto es, asegurar a la raza recientemente

6
Ver apoyo de esta conclusin, respecto del caso Lee Optical, a Barnes y Stout, Cases and Maerials on Law
and Economics, West Publishing Company, 1992, pgs. 487/491.
7
Para una crtica de esta jurisprudencia, ver a Posner, Economic Anlisis of Law , 3. Ed, 1986, pgs. 589/593,
transcripto en Garvey y Aleinikoff, Modern Constitutional Theory: A Reader, 4. Ed., West Group, 1999, pgs.
676/679.
emancipada, una raza que haba sido sometido durante muchas generaciones a la esclavitud,

todos los derechos civiles que goza la raza dominante....

El concepto mismo de categora sospechosa fue utilizado mucho tiempo despus en el caso

Korematsu v. United States, 323 U.S. 214 (1944). En ese caso, se discuti la validez

constitucional de un decreto del poder ejecutivo, dictado poco tiempo despus del ataque japons

a los Estados Unidos, que prohiba a las personas de ese origen fueran o no ciudadanos

estadounidenses- residir en la costa oriental de los Estados Unidos. Si bien esa oportunidad, la

Corte resolvi que la restriccin era vlida, sent un principio jurisprudencial que posteriormente

fue utilizado en numerosas ocasiones: ... En primer lugar, debe ser sealado que todas las

restricciones legales que limitan los derechos civiles de un determinado grupo racial son

inmediatamente sospechosas. Esto significa que los tribunales las deben someter al escrutinio

ms estricto. Una urgente necesidad pblica puede, a veces justificar la existencia de tales

restricciones; el antagonismo racial, nunca.

En Argentina, el mencionado art. 20 de la Constitucin fue empleado de manera similar en el

caso Repetto (Fallos: 311:2272), de 1988. En tal oportunidad, todos los jueces de la Corte

Suprema estuvieron de acuerdo en declarar la invalidez de una ley provincial que vedaba el

acceso a la docencia, en escuelas pblicas o privadas, a los extranjeros.

Adems, dos de los magistrados del tribunal (Petracchi y Bacqu) se remitieron expresamente al

criterio estadounidense de categora sospechosa para sostener que slo un inters estatal

urgente podra justificar el tratamiento desigualitario entre argentinos y extranjeros, el cul no

se adverta en ese caso. Es fcil advertir que el citado concepto de inters estatal urgente es el
equivalente al criterio de pressing public necessity utilizado en el caso Korematsu para

examinar la validez constitucional de las categoras sospechosas 8 .

Un criterio muy parecido fue seguido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso

Adulaziz, Cabales y Balkandakli v. Reino Unido (1985). All, el citado tribunal declar la

invalidez, respecto del art. 14 de la Convencin Europea de Derechos Humanos 9 , de las reglas

inmigratorias del Reino Unido que imponan mayores restricciones a las mujeres residentes en

dicho pas, que queran lograr la radicacin de sus esposos, que a los hombres residentes que

deseaban la radicacin de sus esposas. A pesar de que el tribunal reconoci que el objetivo

buscado por el gobierno al establecer tal distincin era vlido (reducir el nmero de personas

desempleadas), consider que el medio utilizado no era compatible con la Convencin. La pauta

interpretativa para llegar a esa conclusin presenta grandes similitudes con el concepto de

categora sospechosa: ... En lo que respecta a la cuestin en tratamiento, puede decirse que el

desarrollo de la igualdad entre los sexos es, hoy da, un objetivo central de los estados miembros

del Consejo de Europa. Ello significa que deberan presentarse razones de mucho peso antes que

una diferencia en el tratamiento con base en el sexo pueda ser considerada compatible con la

Convencin (considerando 78).

Ahora bien, es indiscutible que existe una gran diferencia entre el criterio de razonabilidad,

que se examin en el punto anterior, y el de categora sospechosa empleado en los casos

Korematsu, Repeto y Adulaziz. En el criterio de razonabilidad, se advierte una gran

tolerancia judicial respecto de los medios y los fines elegidos por el legislador. Ello determina

8
Ver, sin embargo, para una crtica de esta opinin, el artculo de Bianchi y Gullco, La clusula de la igualdad:
hacia un escrutinio ms exigente, J.A. 2000-I-1241. Los autores consideran que el art. 20 de la Constitucin no
establece una presuncin de inconstitucionalidad de las normas que discriminan a los extranjeros, sino que
directamente las prohben. Al mismo tiempo, proponen una interpretacin del concepto de derechos civiles ms
restringida que la utilizada en la citada opinin judicial.
9
Redactado en trminos muy parecidos a los del art. 1.1. de la Convencin Americana que se encuentra transcripto
supra en la nota 4.
que, en la mayora de los casos, la clasificacin impugnada ser declarada constitucional.

Conforme a la segunda de las pautas, en cambio, hay una presuncin de invalidez respecto del

objetivo perseguido por el estado, que se funda en una pauta considerada sospechosa y, en

consecuencia, es ste el que debe presentar fuertes razones (una necesidad social imperiosa)

que justifiquen la utilizacin de la categora sospechosa. Dado que los jueces rara vez encuentran

que las razones aducidas por el estado son suficientes, por lo general declaran la invalidez de

dichas clasificaciones.

4. LA APLICACIN DE LAS CATEGORAS SOSPECHOSAS A OTROS

SUPUESTOS NO PREVISTOS EXPRESAMENTE EN EL TEXTO DE LA

CONSTITUCIN.

No es difcil justificar las categoras empleadas en Korematsu, Repetto y Adulaziz en

razn de que los tres casos el texto de la disposicin constitucional o sus antecedentes histricos

parecan indicar una especial preocupacin del autor del texto constitucional o convencional en

prohibir determinadas clasificaciones legislativas.

La cuestin interpretativa se vuelve, en cambio, ms compleja cuando ni el texto constitucional

ni los antecedentes histricos indican un inters especfico en proteger a un grupo determinado.

La idea de que los jueces, al ejercer control de constitucionalidad, deben otorgar una proteccin

especial a determinados grupos, ms all del texto expreso de la Constitucin aparece, por

primera vez, en la famosa nota 4 del caso United States v. Carolene Products Co.,, 304 U.S.

144, 153 (1938), en el cual se seal que el principio acerca de la presuncin de

constitucionalidad de las leyes 10 poda tener un alcance ms restringido cuando la ley pareca ir

10
El concepto de la presuncin de constitucionalidad de las leyes tambin es muy comn en Argentina (conf.
Bianchi y Gullco, op. cit., pg. 1243, nota 12 bis).
en contra de una prohibicin expresa de la Constitucin; cuando restringa el funcionamiento del

proceso democrtico o cuando discriminaban respecto de minoras discretas e insulares11 .

La discusin de si corresponde o no otorgar una proteccin ms fuerte a determinados grupos,

respecto de los cules ha existido una larga historia de discriminacin, es particularmente

importante en el caso de las clasificaciones fundadas en el gnero que perjudican

especficamente a las mujeres. As, es altamente dudoso que los constituyentes argentinos y

estadounidenses hubieran tenido la intencin, en 1853 y 1868 respectivamente, de otorgar una

proteccin especial a las mujeres de la discriminacin que fueran similares a las previstas para

los esclavos recientemente liberados en los Estados Unidos- y a los extranjeros en Argentina.

Ello aparece con claridad en casos antiguos de ambos pases en que mujeres impugnaron

infructuosamente disposiciones legales que establecan graves limitaciones a los derechos de las

mujeres. As, la Corte Suprema estadounidense declar en el caso Bradwell v. Illinois, 83

U.S. 130 (1873) la validez de una ley de ese estado que prohiba a las mujeres el ejercicio de la

abogaca. Por su parte, la Corte Suprema argentina en el caso Lantieri Renshaw (Fallos:

154:289), resuelto en 1929, no encontr problemas constitucionales a la legislacin nacional

electoral que no prevea el voto de las mujeres. En ambos casos, se hizo referencia a las

supuestas diferencias naturales que existan entre hombres y mujeres, que justificaban las

clasificaciones legales impugnadas.

Sin embargo, a partir de una decisin de 1971, la Corte estadounidense comenz a declarar la

inconstitucionalidad de normas que discriminaban a las mujeres utilizando, primero, un criterio

de razonabilidad y luego un escrutinio intermedio12 .

11
Barnes y Stout (conf. supra nota 6) consideran que, en muchos casos, las minoras discretas e insulares se
encuentran contrariamente a lo que se supone en la nota del caso Carolene- en mejores condiciones que las
mayoras para manipular en su provecho el sistema poltico (op. cit., pgs. 487/491 y 528).
12
Para una resea de jurisprudencia, Stone y otros, Constitutional Law, 4 ed., Aspen Law & Bussiness, pg. 598.
El ejemplo ms reciente de esta ltima tcnica de interpretacin lo encontramos en el caso

United States v. Virginia, 518 U.S. 515 (1996), en el cual se declar la inconstitucionalidad

de una norma local que prohiba el acceso de las mujeres a una academia militar. A pesar de que

en el voto mayoritario de la juez O Connor no se utiliza expresamente un criterio de categora

sospechosa al invalidar la disposicin legal, los trminos con que se expresa parecen indicar la

adopcin de esa pauta: ... la Corte ha reconocido repetidamente que ni el gobierno federal ni el

local actan en forma compatible con el principio de igual proteccin cuando una ley o una poltica

oficial le niega a las mujeres, simplemente porque son mujeres, el pleno reconocimiento como

ciudadanas -igualdad de oportunidades para aspirar, alcanzar, participar en la sociedad y contribuir a

ella con base en sus talentos y capacidades individuales... Resumiendo las actuales pautas de esta

Corte para los casos de clasificaciones oficiales basadas en el sexo: al examinar el tratamiento

diferente o la denegacin de oportunidades con base en las cuales se busca la tutela federal, el

tribunal que realiza el examen debe determinar si la justificacin alegada resulta ser

`extremadamente persuasiva'. La carga de la justificacin es muy exigente y est en cabeza

exclusiva del estado. El estado debe demostrar `al menos que la clasificacin impugnada' tiende a

satisfacer `objetivos estatales importantes y que los medios discriminatorios utilizados' tienen `una

relacin sustancial con el logro de esos objetivos'. La justificacin debe ser genuina, no basada en

hiptesis o inventada posteriormente en respuesta al litigio. Y no debe estar basada en

generalizaciones excesivamente amplias acerca de los diferentes talentos, capacidades o

preferencias de los hombres y las mujeres...".

La jurisprudencia argentina ha seguido un curso similar. As, mientras que en una decisin de la

dcada del 70 declar la invalidez de normas discriminatorias en perjuicio de mujeres con base en
un criterio de razonabilidad13 , en el caso Gonzlez de Delgado (Fallos: 323:2659), resuelto en

2000, algunos jueces del tribunal se remitieron a un criterio de categora sospechosa al discutir la

validez constitucional de una prctica que impeda el ingreso de mujeres a una escuela secundaria

estatal.

En tanto que en el derecho argentino es muy fcil justificar dicho criterio en casos de discriminacin

de gnero ante el claro mandato de las convenciones internacionales que poseen rango

constitucional14 , en los Estados Unidos tal solucin encuentra obstculos en la historia de la

Enmienda 14. As, tal como lo admite el profesor Ginsburg: ... Se necesita una interpretacin

que sea audazmente dinmica, que se aparte radicalmente del entendimiento original, para

vincular a la clusula de la proteccin equitativa a la obligacin que tiene el estado de tratar a

hombres y mujeres como individuos iguales en derechos, responsabilidades y oportunidades.

Cuando las Enmiendas posteriores a la Guerra Civil fueron agregadas a la Constitucin, las

mujeres no tenan el derecho de voto. Las mujeres casadas no podan contratar en muchos

estados, ser propietarias, litigar en su propio derecho o an controlar sus propios ingresos. La

Enmienda Catorce dej todo eso sin modificar15 .

Aun cuando se rechace el originalismo como pauta de interpretacin constitucional16 y se

considere que el criterio de categora sospechosa es un mtodo aceptable de interpretacin de

textos como el art. 16 de la Constitucin argentina y la Enmienda 14 de la Constitucin

estadounidense, no es posible escapar al siguiente problema: qu justificacin existe para

utilizar un criterio de categora sospechosa u otro similar en algunos casos (por ejemplo, el

13
Caso Carballo c. Nacin Argentina (Fallos: 287:42), resuelto en 1973. Cabe aclarar que, al momento en que
se dict el citado fallo, la Argentina no haba ratificado la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
14
Conf. supra nota 4.
15
Sexual Equality under the Fourteenth and Equal Rigths Amendment, 1979 Wash. U. L.QU, 161-163,
transcripto en Stone y otros, op. cit. 3a., ed., pg. 709.
16
Para una resea de los problemas que plantea el originalismo como mtodo de interpretacin constitucional, ver
Stone, op. cit., 4. Ed., pgs. 40/42.
gnero) y rechazarlo en casos de regulacin econmica, cuando no existe en el texto

constitucional una base expresa para realizar tal distincin?

As, no sera posible sostener tal posicin con el argumento de que los derechos econmicos, a

diferencia de otro tipo de derechos, no se encuentran receptados expresamente en la

Constitucin17 . En realidad, una de las caractersticas de la clusula de la igualdad es que no

impone necesariamente al estado reconocer un derecho sustantivo determinado; el objetivo

central de las clusulas igualitarias es que s el estado decide reconocer un derecho, debe hacerlo

de manera equitativa 18 . Por tal razn, no parece demasiado relevante, a los fines de discutir si es

correcta o no la aplicacin un mero estndar de razonabilidad en temas de regulacin

econmica, si el derecho a realizar actividades comerciales se encuentra o no reconocido en la

Constitucin19 .

Permanece, entonces, el problema que ya se mencion anteriormente: la falta de apoyo expreso

en el texto constitucional deja al juez sin una gua segura, obligndolo a recurrir a pautas tan

vagas como la moral dominante o el consenso social. Sin embargo, es posible formular dos

objeciones en contra de tal solucin: ... En primer lugar, no es evidente que los jueces sean

mejores que los legisladores como registradores del consenso social. Segundo, a la luz del hecho

17
An cuando tal argumento fuera aceptable respecto de la Constitucin estadounidense, no lo sera respecto no de
la argentina. Precisamente, uno de los objetivos primordiales de Juan Bautista Alberdi el autor intelectual de la
Constitucin argentina- era incorporar a aqulla los derechos a la libertad econmica. La obra de Alberdi, que ms
influy en el texto constitucional argentino de 1853, es Bases y puntos de partida para la organizacin poltica
de la Repblica Argentina, Buenos Aires, editorial Eudeba, 1966, escrita en 1852.
18
Ver la jurisprudencia del Tribunal Europeos de Derechos Humanos al interpretar el art. 14 de la Convencin
Europea de Derechos Humanos en el sentido de que, aun cuando un estado no tenga la obligacin de reconocer un
derecho si lo hace, debe hacerlo en forma equitativa (conf. DJ Harris y otros en Law of the European
Convention on Human Rights, Butterworths, 1995, pgs. 464 y ss.
19
Tal como se explic en la nota 17, an cuando fuera posible sostener que la Constitucin estadounidense no
muestra una especial preocupacin por tutelar la libre empresa, muy distinta es la situacin con la argentina. As, su
art. 14 dispone: Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio, a saber: de trabajar y ejercer toda industria lcita: de navegar y comerciar; de peticionar a
las autoridades: de entrar, permanecer, transitar y salir del teritorio argentino: de publicar sus ideas por la prensa sin
censura previa: de usar y disponer de su propiedad: de asociarse con fines tiles: de profesar libremente su culto: de
ensear y aprender.
de que la Constitucin, o al menos la Declaracin de Derechos, es considerada como un

resguardo respecto del consenso social, podra ser extrao sugerir que el contenido de aqulla

derive de ese consenso...20 .

Tampoco parece ser una solucin satisfactoria encontrar una pauta de interpretacin en la

concepcin moral del juez de lo que es justo. En tal sentido, seal el juez estadounidense

Learned Hand:.... En lo que a mi respecta, sera muy molesto ser gobernado por un grupo de

nueve guardianes platnicos, an cuando supiera como elegirlos, lo que por cierto no s...

(transcripto por Stone, op. cit., 4 ed., pg. 72).

Las dificultades que existen al intentar formular criterios igualitarios que no tienen apoyo

expreso en el texto constitucional aparecen nuevamente con gran claridad en los supuestos de

discriminacin por edad y en orientacin sexual, que sern tratadas en el siguiente punto.

5. LA DISCRIMINACIN POR EDAD EN LA CIUDAD DE BUENOS AIRES.

Como se seal supra, la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires prohbe expresamente, a

diferencia de lo que ocurre con la Constitucin federal argentina, la discriminacin con base en

la edad.

Es as que en el caso Salgado c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, el Tribunal

Superior de esa ciudad declar que era contraria al art. 11 de la Constitucin local21 una

disposicin del Estatuto Docente de la Ciudad que impeda ingresar o reingresar como docente al

sistema educativo inicial a las personas mayores de treinta y cinco aos pero que, al mismo

20
Stone, op. cit., 4a. edicin, pg. 43.
21
Conf. supra nota 5.
tiempo, permita el ingreso a las personas que, a pesar de tener esa edad, tuvieran antigedad

docente 22 .

Si bien los cinco jueces que integraban el tribunal estuvieron de acuerdo en que la disposicin

era inconstitucional tres de ellos, adems, hicieron mencin a la doctrina estadounidense de las

categoras sospechosas para llegar a esa solucin, descartando as el argumento de la Ciudad

de que la distincin legal era razonable.

As, en el voto del juez Muoz, se dijo expresamente: ... A igual solucin se podra arribar, si se

enfoca la cuestin desde la perspectiva de las categoras sospechosas, como lo hizo la actora en

la audiencia... Es cierto que para la Corte norteamericana, la raza (desde Korematsu v. United

Sates, 323 US 214, de 1944), el sexo (desde Reed v. Reed, 404 US 71, de 1971), la filiacin

(desde Levy v. Louisiana, 391 US 68, de 1978), entre otras categoras, hacen que no sea aplicable

el test de razonabilidad. La norma que aplique esos estandares no ser constitucional si el poder

publico no prueba que el fin que persigue la norma es un inters constitucional extraordinario. En

casos, se exige una ponderacin ms estricta que la mera razonabilidad, pues se debe justificar

una norma que establece una desigualdad frente al valor constitucional que la igualdad de raza,

sexo, etc., supone... (considerando 4).

Por su parte el juez Maier, luego de describir el concepto de categora sospechosa, agreg: ...

El empleo por parte del legislador o del poder reglamentador de calidades referidas a estas

clasificaciones [sospechosas] no queda absolutamente vedado: simplemente se establece una

presuncin de ilegitimidad de la norma portadora de tales criterios de distincin. Desde el punto

de vista del control judicial de constitucionalidad de las normas, esta presuncin de ilegitimidad

se traduce en dos tcnicas procedimentales: la inversin de la carga justificatoria y el

22
Expte. N 826/01, sentencia del 21 de noviembre de 2001. El autor de este trabajo fue uno de los abogados que
represent a la actora en el caso Salgado.
sometimiento de esa justificacin a un estndar de escrutinio judicial elevado. La inversin de la

carga justificatoria pone en cabeza del Estado la fundamentacin de la medida, una vez

acreditado por quien impugna la norma el empleo de una distincin sustentada en una

clasificacin sospechosa. De este modo, cabe al Estado demostrar las razones concretas que

condujeron a acudir a la clasificacin cuestionada para establecer una distincin legal. A falta de

demostracin suficiente por parte del Estado, la presuncin de ilegitimidad queda confirmada y

la norma no supera el examen de constitucionalidad. El estndar probatorio que debe cumplir el

Estado para justificar la norma es, adems, un estndar ms elevado que el de mera racionalidad.

El estado debe probar que el empleo de la clasificacin sospechosa es estrictamente necesario

para el cumplimiento de un fin legtimo. No basta, entonces, con sealar la ilicitud del fin a

alcanzar, sino que el Estado debe justificar por qu era necesario acudir a una distincin fundada

en una clasificacin sospechosa para cumplir esos fines... (considerando 4).

Finalmente, la juez Ruiz tambin se remiti expresamente al concepto de categora sospechosa

al interpretar el art. 11 de la Constitucin local y sostuvo que ... El Estado tiene la carga de

demostrar que el empleo de la clasificacin sospechosa es estrictamente necesario para el

cumplimiento de un fin legtimo y que no dispona de otro medio menos gravoso... (consid. 4).

La solucin a que arribaron los jueces parece inobjetable porque la Constitucin local prohbe

expresamente la discriminacin por edad, lo que hace muy razonable incorporar el estndar de

categora sospechosa para interpretar el art. 11 de la Constitucin local.

Ahora bien, esta conclusin aparentemente obvia se funda en el hecho de que el texto de una

constitucin es importante y que la mencin de la edad como categora sospechosa en la

Constitucin no es una mera frmula retrica. Por el contrario, ella demuestra la intencin, en el

supuesto de las clasificaciones por edad, de los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires,
expresada por sus representantes en la Convencin Constituyente, de poner restricciones ms

estrictas al poder estatal de las que existen en otras jurisdicciones argentinas.

Pero esta afirmacin nos lleva, a su vez, a otra cuestin que resulta un poco ms compleja: es

posible sostener que la edad es una categora sospechosa a la luz de constituciones que, como

la argentina (en su texto originario) y la estadounidense, no la mencionan como tal.

En mi opinin, la respuesta tiene que ser negativa: si el texto de la Constitucin es utilizado

(correctamente, en mi opinin) como lo fue en el caso Salgado, para fundar una mayor

proteccin contra la discriminacin, no parece leal tratar de llegar a esa misma conclusin

respecto de un texto que no otorga dicha mayor proteccin. No parece, as, razonable sostener

que, cuando un texto constitucional otorga mayores derechos es porque el constituyente lo quiso

as; en cambio, cuando el texto nada dice, dicho silencio sera irrelevante.

Es por eso que me parece acertada la solucin, pero no as el fundamento utilizado, a la que

arrib la Corte Suprema estadounidense en Massachussets Board of Retirement v. Murgia,

427 U.S. 307 (1976), en tanto resolvi que la edad no deba ser considerada una categora

sospechosa. Entre los fundamentos utilizados, el tribunal seal: Si bien es cierto que el

tratamiento de las personas ancianas en esta Nacin no ha sido completamente libre de

discriminacin tales personas, a diferencia de aqullas que, por ejemplo, han sido discriminadas

sobre la base de la raza o del origen nacional, no han experimentado una historia de tratamiento

desigual intencional o ha sido sometidas a inhabilidades especficas sobre la base de

caractersticas estereotipadas que no eran el fiel relejo de sus capacidades. La edad avanzada no

define a un grupo discreto e insular que necesite una extraordinaria proteccin del proceso

poltico mayoritario. Por el contrario, marca una etapa que cada uno de nosotros alcanzar si

llegamos a una edad normal.

Tal como ya lo seal, si bien estoy de acuerdo con la solucin del tribunal, no coincido con sus

fundamentos. As, el argumento sociolgico utilizado por la Corte, basado en la intensidad de

la discriminacin respecto de las personas mayores, me parece muy poco convincente. En primer

lugar, no creo que los jueces estn en mejor condiciones que los legisladores para saber si las

personas de edad han sido sometidas, a lo largo de la historia, a un tratamiento desigual

intencional o que constituyan o no un grupo discreto e insular. Por otra parte, sera posible

aportar argumentos que, sin ser concluyentes, podran servir para demostrar que las personas de

edad, al igual que las mujeres, si han sido sometidas tradicionalmente a una fuerte y especfica

discriminacin en el campo laboral. En realidad decidir si ello es o no as, es una cuestin

bsicamente emprica que parece bastante ajena a la tarea del control de constitucionalidad 23 .

Esto demuestra, en mi opinin, la debilidad de formular un concepto de categora sospechosa

sin un fuerte respaldo en el texto constitucional: las decisiones de los jueces de incluir o no a un

grupo dentro de tal categora aparecen, as, como el producto de una especulacin sin gua, en

las palabras del juez Harlan al emitir su voto en disidencia en el caso Poe v. Ulman, 367 U.S.

497, 542 (1961).

En realidad, la razn ms obvia y evidente para sostener que, tanto las decisiones en Salgado y

Murguia son correctas es que, mientras que en el texto de la Constitucin de la Ciudad de

Buenos Aires la edad es una categora sospechosa, no lo es en la Constitucin estadounidense.

En ambas casos, parece existir una decisin del pueblo soberano de las respectivas jurisdicciones

de buscar soluciones diferentes respecto de una misma cuestin. Y tal decisin debera ser

23
El rechazo a la idea de que los tribunales puedan reemplazar al poder legislativo en la determinacin de las
cuestiones fcticas que sirvieron de fundamento a la sancin de la ley es uno de los principales argumentos
utilizados por la Corte estadounidense en el citado caso Lee Optical. En esta decisin, se dijo expresamente que la
Corte ya no aceptaba el criterio anterior de ella misma, conforme al cual los tribunales estaban facultados a someter
a un estricto escrutinio que inclua el examen de las conclusiones de hecho a las que haba arribado la legislatura- a
las leyes que restringan la libertad econmica. Los ejemplos ms conocidos de la jurisprudencia, que reconoca a
respetada en ambos casos por los jueces de esas jurisdicciones. Por tal razn, tambin sera una

solucin arbitraria y carente de fundamento la decisin de un juez de la Ciudad de Buenos Aires

quien, al interpretar el art. 11 de la Constitucin local, utilizara un mero criterio de

razonabilidad para determinar la validez de las disposiciones legales que discriminan a las

personas de edad.

Una solucin similar debera arribarse respecto a la discriminacin fundada en la orientacin

sexual. As, parece muy claro que aqulla es una categora sospechosa en la Ciudad de

Buenos Aires ante los claros trminos del art. 11 de la Constitucin local. Por tal razn, si la

regulacin del matrimonio fuera en Argentina una cuestin reservada a las jurisdicciones

locales 24 , sera fcil concluir a favor de la invalidez de las prohibiciones de matrimonio de

personas del mismo sexo. En cambio, tal solucin no parece tan clara a nivel federal ante la falta

de una prohibicin expresa de discriminacin en ese campo 25 .

6. CONCLUSIN

El fuerte compromiso que existe, por parte de numerosas personas y organizaciones en distintos

pases, en tratar de eliminar tradicionales y arbitrarias discriminaciones que afectan a minoras

determinadas lleva, naturalmente, a la utilizacin del sistema judicial para lograr tal objetivo.

Tal situacin plantea, a su vez, en forma concreta la vieja cuestin acerca del alcance que

corresponde otorgar a las formas vagas y genricas con que suelen estar redactadas las clusulas

constitucionales, como las que reconocen el derecho a la igualdad ante la ley.

los jueces tal facultad, son los casos Allgeyer v. Lousiana, 165 U.S. 578 (1897) y Lochner v. New York, 198
U.S. 45 (1905).
24
Segn el art. 75 inc. 12 de la Constitucin argentina, el Congreso federal posee la facultad exclusiva de dictar un
Cdigo Civil en el cul estn previstas, entre otras cuestiones, lo vinculado con la regulacin del matrimonio.
25
Es ms, la propia Convencin Americana sobre Derechos Humanos parece descartar el derecho al casamiento de
personas del mismo sexo al establecer en su art. 17.2: Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer
En los pases que han ratificado la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y otros

tratados de derechos humanos, la cuestin interpretativa no parece ser tan problemtica porque,

tal como hemos visto, las clusulas de las citadas convenciones parecen haber sido redactadas

con el propsito expreso de eliminar, a travs de la utilizacin del sistema judicial, las

discriminaciones ms graves que existen en nuestros pases. Es as que, paradjicamente, la

utilizacin del concepto de categoras sospechosas, elaborado por la jurisprudencia

estadounidense para paliar las deficiencias de la Enmienda 14, es mucho ms apropiado en

pases que, como la Argentina, han incorporado a su constitucin convenciones de derechos

humanos que, en forma expresa, presumen la invalidez de determinadas clasificaciones que

afectan a grupos determinados.

Por otra parte, en los pases que se encuentran organizados bajo un sistema federal, existe la

posibilidad de que los estados o provincias reconozcan derechos en forma ms amplia que los

que aparecen en la constitucin del gobierno central y los jueces, al resolver los casos que se les

presenten, deben hacer plenamente efectivo dicho mandato constitucional.

Por otro lado, en aquellas jurisdicciones en las cules el constituyente no ha sido tan audaz en

someter a la Legislatura a restricciones ms estrictas respecto de la facultad de restringir

derechos, aparece la natural inclinacin de desarrollar argumentos constitucionales que, al ir ms

all del texto constitucional, reconozcan por va judicial derechos similares a los que existen en

pases que s lo han reconocido expresamente en constitucionales y convenciones.

Si bien tal inclinacin es entendible ella presenta, tal como hemos vistos, ciertos riesgos. El ms

importante es, en mi opinin, que convierte al texto constitucional en algo banal y poco

importante, creando la impresin de que las decisiones acerca del alcance de los derechos

matrimonio y fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la
medida en que stas no afecten al principio de no discriminacin establecido en esta Convencin.
depende mayormente del arbitrio judicial. En algunos casos, esta pauta de interpretacin puede

ser utilizada por jueces progresistas para expandir los derechos pero, tal como lo demuestra la

experiencia de algunos pases, tambin puede ser empleada para restringirlos 26 .

Es por eso que la tentacin de inventar derechos debe ser resistida y las falencias y omisiones

que presentan los textos constitucionales y convenciones de derechos humanos deberan ser

subsanadas mediante el procedimiento democrtico de su reforma.

En consecuencia, parece saludable en este punto seguir la opinin de Tribe acerca de la

importancia del texto constitucional sin dejar de lado, por cierto, su advertencia acerca de las

dificultades que ello plantea al intrprete: ... En el principio era la palabra. En un fuerte

contraste con formas de interpretacin que colocan a la tradicin y a la autoridad en el centro de

la creencia, se presenta el mtodo que se centra en el texto como la corporizacin ms obvia de

la verdad constitucional. Tratar al texto como supremo en esta forma parece inevitable si se va a

considerar seriamente a la Constitucin como una ley y parece invulnerable a las objeciones ms

importantes en tanto no se pretenda que el texto otorgue todas las respuestas a todas las

cuestiones vinculadas con el significado. Existe, por cierto, siempre la necesidad de enfrentar

aqu, al igual que en otras partes, los problemas ordinarios de interpretacin: cuestiones de

26
Un claro ejemplo de esta banalizacin del texto constitucional (en el caso, con el objeto de restringir los
derechos) lo encontramos en la decisin del Juez argentino a cargo del Juzgado Civil y Comercial Federal de la
Capital, dr. Carbone, quien hizo lugar a una medida cautelar para que se prohibiera la difusin por televisin de
cable de la pelcula La Ultima Tentacin de Cristo en razn de considerar que su difusin poda violar el art. 2
de la Constitucin argentina, conforme al cual el Estado se compromete a sostener el culto catlico (Expte. N
101.692/96, resolucin del 16/9/96). En la breve decisin del magistrado no hay mencin alguna a la prohibicin,
casi absoluta, que existe en el art. 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos respecto de la
posibilidad de ejercer la censura previa. Precisamente, los claros trminos del citado art. 13 llevaron a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos a resolver que la justicia chilena haba incurrido en su violacin al hacer lugar
a una medida similar respecto de la misma pelcula (sentencia del 5 de febrero de 2001). La diferencia sustancial
que existe, en este punto, con la Convencin Europea de Derechos Humanos, que no contiene una prohibicin
expresa respecto de la censura previa, ha permitido al Tribunal Europeo de Derechos Humanos declarar como
vlidas restricciones a la libre expresin que no lo seran bajo la Convencin Americana (ver, entre otros, el fallo del
tribunal europeo en el caso Handyside v. United Kingdom; 1976).
ambigedad, vaguedad, oscuridad, y similares... (American Constitutional Law, 3. Ed.,

volumen I, pgs. 32/33, Foundation Press, 2000).