LOS VICIOS DE ANULABILIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Vctor Rafael Hernndez-Mendible

SUMARIO:
INTRODUCCION
I. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y LOS VICIOS
QUE LOS AFECTAN: 1. Elementos Estructurales del Acto Administrativo. 2. Clasificacin de
los Vicios en el Derecho Administrativo. 3. Los Vicios de Anulabilidad de los Actos
Administrativos.
II. POTESTADES DE REVISION DE LA ADMINISTRACION Y DE LOS JUECES Y LA
JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE ANULABILIDAD: 1. La Potestad de Autotutela y los
Vicios de Anulabilidad. 2. El Juez Contencioso Administrativo y los Vicios de Anulabilidad. 3.
Los Vicios de Anulabilidad en la Jurisprudencia.
CONCLUSIONES

INTRODUCCION

Los actos administrativos - por disposicin de la ley - nacen al mundo jurdico amparados
por la presuncin de legalidad, gozando de fuerza jurdica formal y material y en
consecuencia - aun cuando tengan vicios - se reputan vlidos y productores de su natural
eficacia jurdica, hasta tanto se declare la extincin de sus efectos en va administrativa o
judicial.

Para que el acto administrativo sea totalmente vlido debe adoptarse conforme a los
principios de separacin de poderes, de legalidad, de respeto de las situaciones jurdicas
subjetivas y de responsabilidad, principios estos que constituyen los fundamentos del Estado
de Derecho, a los cuales debe someterse la actividad de la Administracin. Cuando sta,en
ejercicio de sus potestades acta en desconocimiento de algunos de dichos principios, sus
decisiones sern susceptibles de ser recurridas en va administrativa o contencioso
administrativa por transgredir el ordenamiento jurdico dentro del cual debe desenvolverse y
dependiendo de la gravedad del vicio que comporten podrn ser declaradas nulas o
anulables.

En en artculo anterior efectuamos un estudio sobre la Accin de Nulidad y los vicios de

nulidad absoluta en el derecho administrativo, en tal virtud el presente comentario lo
dedicaremos a analizar los vicios de anulabilidad o nulidad relativa de los actos
administrativos.

El presente trabajo lo comenzaremos realizando un estudio sobre el surgimiento de los

elementos estructurales del acto administrativo; luego efectuaremos la clasificacin de los
vicios que en el derecho administrativo afectan a dichos elementos; y seguidamente
procederemos a estudiar los vicios de nulidad relativa de los actos administrativos.

La segunda parte del presente trabajo la dedicaremos a realizar un anlisis de las potestades
administrativas ante los vicios de nulidad relativa, nos referiremos a los poderes del juez
contencioso administrativo para declarar los vicios de nulidad relativa y los efectos que tiene
dicha declaracin y finalmente,expondremos cul ha sido el trato que le ha otorgado la
jurisprudencia a los vicios de anulabilidad.

A los fines de lograr una mayor comprensin de nuestras ideas, dividiremos el presente
estudio en dos partes que versarn sobre los siguientes aspectos: Cules son los
elementos estructurales de los actos administrativos y los vicios que los afectan? (I); y,
Cules son las potestades de revisin de la Administracin y de los jueces y cmo se ha
comportado la jurisprudencia en materia de vicios de anulabilidad? (II).

I. LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y LOS

VICIOS QUE LOS INVALIDAN.

1.- ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

La teora de los elementos estructurales del acto administrativo, tiene origen francs -al igual
que todo el derecho administrativo - del cual es tributario nuestro derecho en cuanto a sus
instituciones fundamentales. Esta teora - desarrollada doctrinalmente por Laferrire-
encuentra su gnesis en la jurisprudencia del Consejo de Estado francs. Es luego del paso
de la justicia retenida a la justicia delegada, que el Consejo de Estado comenz a controlar
los actos administrativos cuando eran impugnados a travs del recurso por exceso de poder.
Esta evolucin del control jurisdiccional de la Administracin Activa se produjo
paulatinamente tal como veremos a continuacin.

El Consejo de Estado comenz por controlar la competencia del rgano productor del acto,
fue as como anul los actos que eran dictados sin texto alguno que le atribuyera
competencia a la Administracin para dictarlos.

Luego, pas a controlar las formas de los actos administrativos, en razn de lo cual anulaba
el acto cuando era dictado por un funcionario competente, pero ste no cumplia las formas y
procedimientos establecidos en los textos legales.

Despus, sigui por controlar el fin del acto administrativo y como consecuencia anulaba
aquellos actos que habiendo sido dictados por una autoridad competente y con sujecin a las
formas y procedimientos establecidos en las leyes, dictaba el acto con fines distintos a los
previstos en la norma atributiva de competencia, lo que configuraba una desviacin de poder.
(1)

Ms tarde, estableci que si el acto era dictado por un funcionario investido de competencia,
en cumplimiento de las formas y procedimientos, dentro del fin previsto en la ley, era
procedente anular el acto por violacin de la ley, es decir, cuando el acto dispona algo ilegal,
indeterminado o imposible (objeto) o cuando el acto se fundamentaba en supuestos de
hecho (error de hecho) y de derecho (error de derecho) diferentes a los contemplados en las
normas legales (motivos).

No obstante, Bonnard cuestion la jurisprudencia del Consejo de Estado porque exclua del
control jurisdiccional, a los actos dictados por la Administracin cuando actuaba en ejercicio
de su poder discrecional. El consideraba que incluso en estos actos en que la Administracin
acta con poderes discrecionales, haban elementos del acto que podan ser controlados.
Finalmente, la jurisprudencia di el paso hacia el denominado "control mnimo" y entr a
controlar los restantes elementos de los actos discrecionales, los elementos objeto y motivos.

La teora de los elementos estructurales del acto administrativo lleg a Venezuela, a travs
de la doctrina, luego fue desarrollada por la jurisprudencia y finalmente fue elevada a rango
legal con la promulgacin de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos (LOPA).

As tenemos que en nuestro derecho, podemos distinguir los siguientes elementos del acto
administrativo:

- La competencia, prevista en los artculos 18 ordinales 1, 2, 7 y 8 y 19 ordinal 4 de la LOPA.

- La forma en su concepcin general, atiende a dos aspectos: La forma como expresin de la

voluntad de la Administracin, prevista en los artculos 9 y 18 de la LOPA; y, el procedimiento
administrativo, previsto en los artculos 5, 19 ordinal 4, 48, 67 y 70 de la LOPA.

- El fin, establecido en los artculos 206 de la Constitucin y 12 de la LOPA.

- El objeto, regulado en los artculos 18 ordinal 6 y 19 ordinal 3 de la LOPA.

- La causa, consagrada en los artculos 18 ordinal 5, 62, 89 y 19 ordinal 2 de la LOPA.

- La discrecionalidad, proporcionalidad y adecuacin, sealados en el artculo 12 de la LOPA.

El vicio en el cumplimiento de alguno de estos elementos estructurales afectan la legalidad

de los actos administrativos y por ende su validez, es por ello que procederemos a analizar
los posibles vicios que pueden comportar los actos administrativos.

2.- CLASIFICACION DE LOS VICIOS EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO.

El Derecho Administrativo venezolano encuentra su modelo histrico en materia de

procedimientos administrativos, en el derecho administrativo espaol. En ste se consagr
por va legal la distincin entre los vicios que conducen a la nulidad absoluta (artculo 47 de
la Ley de Procedimientos Administrativos, LPA), los vicios que conducen a anulabilidad
(artculo 48.1 LPA) y los vicios que no producen la invalidez o que constituyen meras
irregularidades, que no inciden en la validez de los actos administrativos. (artculo 48.2 y 49
LPA). (2)

As las cosas tenemos que los vicios de los actos administrativos, pueden ser clasificados en
dos categoras: En primer lugar podemos hablar de vicios invalidantes y en segundo lugar,
podemos referirnos a los vicios intrascendentes.

Los vicios invalidantes se pueden producir como consecuencia de un vicio de nulidad

absoluta o de nulidad relativa.

En el primer caso, cuando el vicio entraa la nulidad absoluta estamos en presencia de un

vicio que conduce a una ineficacia intrnseca e inmediata; no subsanable y en consecuencia
imprescriptible; que tiene efectos frente a todos (CFC-SPA 11-12-35; 4-4-38).
En el segundo caso, cuando el vicio supone la nulidad relativa o anulabilidad, nos
encontramos ante un vicio que supone una ineficacia extrnseca y potencial; que se puede
subsanar, por el transcurso del tiempo o por la propia actividad de la Administracin y slo
tiene efectos frente a los interesados (CSJ-SPA 26-7-84).

Con la promulgacin de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, slo se consagr

la categora de los vicios invalidantes en sus dos maneras de manifestacin, los vicios que
comportan la nulidad absoluta y los que producen la nulidad relativa.

Los vicios de nulidad absoluta se encuentran previstos en los cinco supuestos taxativamente
establecidos en el artculo 19 de la LOPA, siendo en consecuencia de carcter excepcional;
mientras que los vicios de nulidad relativa o anulabilidad, de conformidad con el artculo 20
de la LOPA, son todos los dems vicios que pueden producir la extincin de los efectos de
los actos administrativos y que no comportan la nulidad absoluta. (CSJ-SPA 14-5-84).

Los vicios intrascendentes - en nuestro derecho- son obra de la jurisprudencia de los

tribunales de la jurisdiccin contencioso administrativa.(3)

3.- LOS VICIOS DE ANULABILIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

Para analizar los vicios que pueden afectar los actos administrativos, procederemos a su
estudio partiendo de la manera como surgieron los elementos estructurales del acto
administrativo.

En primer lugar tenemos el elemento competencia, que puede ser afectado por el vicio de
incompetencia.As tenemos, que si la incompetencia es "manifiesta" nos encontramos en
presencia de un vicio de nulidad absoluta (art. 19 ord. 4 LOPA); por argumento en contrario,
en cualquier otro caso, - cuando la incompetencia no es "manifiesta"- el vicio de
incompetencia es de nulidad relativa (art. 20 LOPA).

En segundo trmino, tenemos el elemento forma. En cuanto a ste encontramos que si se

produce una ausencia total y absoluta de procedimiento estaremos ante un vicio de nulidad
absoluta (art. 19 ord. 4 LOPA); pero si el acto no cumple las formalidades establecidas en la
Ley (art. 18 LOPA) o el procedimiento se ha desarrollado parcialmente (art. 19 ord. 4 LOPA),
el acto se encontrar viciado de nulidad relativa (art. 20 LOPA).

En tercer lugar encontramos el elemento fin. La potestad administrativa debe ejecutarse de

conformidad con los fines previstos en el ordenamiento jurdico; si la actividad administrativa
se aparta del fin que la justifica, se produce el vicio de desviacin de poder. Este es un vicio
de anulabilidad (art. 20 LOPA), pero que - a diferencia de los otros vicios de nulidad relativa-
no puede ser convalidado (CSJ-SPA 31-1-90).

En cuarto lugar, hallamos el elemento objeto del acto administrativo que cuando se encuentra
afectado de ilegalidad o de imposibilidad en su ejecucin, se halla viciado de nulidad
absoluta (art 19 ord.3 LOPA); fuera de estos dos supuestos, cualquier otro vicio que presente
el objeto constituye un vicio de anulabilidad (art. 20 LOPA).

En quinto trmino, surgi el elemento causa del acto. Segn Faras Mata, se produce el vicio
de nulidad absoluta en el elemento causa, cuando la Administracin resuelve un caso
precedentemente decidido con carcter definitivo, que ha creado derecho o intereses a los
interesados (art. 19 ord. 2 LOPA); si no se cumplen los requisitos previstos en el artculo 18
ord. 5 de la LOPA, producindose un falso supuesto de hecho o de derecho; o la violacin de
los artculos 62 y 89 de la LOPA, que implican la violacin del principio de globalidad o
exhaustividad de la decisin administrativa, nos encontraremos frente a un vicio de nulidad
relativa (art. 20 LOPA).

En sexto lugar, tenemos el elemento discrecionalidad y los principios de proporcionalidad y

adecuacin de la decisin previstos en el artculo 12 de la LOPA, que no estando
expresamente incluidos en los supuestos taxativos del artculo 19 de la LOPA, al ser
infringidos conducen a la anulabilidad del acto (art. 20 LOPA).

Finalmente tenemos, que cualquier otra ilegalidad invalidante que se produzca en un acto
administrativo, que no este sancionada por una norma constitucional o legal con la nulidad
absoluta (art. 19 ord. 1 LOPA), puede producir la nulidad relativa, segn lo dispone el artculo
20 de la LOPA. (CSJ-SPA 14-5-85; 9-3-87).

Establecido lo anterior podemos sealar que algunas de las caractersticas de los vicios de
nulidad relativa o anulabilidad, son las siguientes:

- La nulidad relativa puede ser convalidada (art. 81 LOPA).

- La nulidad relativa no permite solicitar la suspensin de efectos del acto administrativo (art.
87 LOPA).

- La nulidad relativa puede ser total o parcial (art. 21 LOPA).

- La nulidad relativa no puede ser declarada si el acto origin derechos subjetivos o intereses
personales, legtimos y directos (art. 82 LOPA). (CSJ-SPA 19-10-89; 11-8-93; CPCA 22-4-85).

- Los actos viciados de nulidad relativa pueden ser revocados en cualquier momento por la
administracin (art. 82 LOPA).

- El acto administrativo que tenga un vicio de nulidad relativa, es decir, que sea anulable, si
crea derechos a favor de los particulares y ha quedado firme (por haberse vencido los lapsos
para impugnarlos en va administrativa o jurisdiccional), es un acto irrevocable por la
Administracin y si esa revocacin se produce, el acto revocatorio estar viciado de nulidad
absoluta (arts. 11, 19 ord. 2 y 82 LOPA). (CSJ-SPA 14-5-85; 9-3-87).(4)

En la segunda parte de nuestra exposicin, analizaremos como deben proceder los rganos
de control interno y externo de la Administracin ante los vicios de nulidad relativa.

II. POTESTADES DE REVISION DE LA ADMINISTRACION Y DE LOS JUECES Y LA

JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE VICIOS DE ANULABILIDAD

1.- LA POTESTAD DE AUTOTUTELA Y LOS VICIOS DE ANULABILIDAD

Una de las potestades de que goza la Administracin dentro del derecho administrativo es la
potestad de autotutela, la cual ha sido definida por la Sala Poltico Administrativa de la Corte
Suprema de Justicia, como la realizacin de los intereses propios de la Administracin, sin
acudir a los tribunales, resolviendo los conflictos potenciales o actuales, que surgen con
respecto a otros sujetos de derecho, en relacin con sus actos o pretensiones.

La potestad de autotutela tiene su justificacin en la satisfaccin del inters general y

presenta dos modalidades: La autotutela de primer grado o potencia, que se produce en va
declarativa o ejecutiva; y, la autotutela de segundo grado o potencia, denominada
reduplicativa, y que es ejercida por la Administracin cuando revisa un acto administrativo en
va recursiva o rogada; cuando ejerce la potestad sancionatoria y cuando aplica el solve et
repete.

Esta potestad cuando se ejerce en su modalidad reduplicativa y ms especifcamente de

revisin de los actos administrativos, se puede manifestar de diferentes maneras, segn sea
el vicio que afecte al acto cuya validez se cuestiona.

La autotutela de la Administracin es una regla que no puede ser derogada sino a travs de
norma expresa (CSJ-SPA 4-7-90). En los casos en que la Administracin efecta la revisin
de un acto administrativo, surgido de un procedimiento constitutivo o recursivo, debe
pronunciarse sobre todos los asuntos que sean oportunos para la resolucin del caso
sometido a su consideracin, aun cuando no hayan sido alegados por los interesados (art. 89
de la LOPA). Esta norma siempre debe ser tenida en consideracin a los efectos de tomar
una decisin en la que efectivamente se garantice la salvaguarda del inters general que
tutela la Administracin, sin menoscabar los derechos de los administrados.

As las cosas, tenemos que la Administracin en ejercicio de la potestad de autotutela tiene

los siguientes poderes:

La potestad de convalidacin que le permite a la Administracin, en cualquier tiempo, dictar

un nuevo acto administrativo para subsanar los defectos de un acto anterior anulable (art. 81
LOPA). La convalidacin esta referida a hechos, actos o situaciones jurdicas anteriores cuya
existencia y efectos se encuentran afectados por circunstancias que vician su validez. El acto
administrativo convalidatorio puede tener efectos retroactivos por la naturaleza misma de su
funcin, en la medida en que no perjudique intereses o derechos de terceros (CSJ-SPA 11-3-
83). La potestad convalidatoria slo procede frente a actos administrativos afectados de
nulidad relativa (CSJ-SPA ET 7-2-91; CPCA 8-11-93), salvo que el acto sea anulable por el
vicio de desviacin de poder (CSJ-SPA 31-1-90). Esta potestad la puede ejercer la
Administracin de oficio o a instancia de parte, en virtud del ejercicio de los recursos
previstos en la Ley.

En los casos de los vicios de anulabilidad, si el vicio afecta slo una parte del acto
administrativo el resto del mismo, en lo que sea independiente, tendr plena validez, segn lo
dispone el artculo 21 de la LOPA (CSJ-SPA 14-8-91) (5), siendo posible la subsanacin de la
parte anulable.

La potestad de revocacin (arts. 82 y 90 LOPA) habilita a la Administracin para extinguir del

mundo jurdico, en todo o en parte, en cualquier tiempo los actos administrativos, por razones
de oportunidad y conveniencia, siempre que dicha revocacin no afecte los derechos
subjetivos o los intereses personales, legtimos y directos, que dicho acto haya generado a
los particulares. (CSJ-SPA 26-7-84; 14-5-85; 20-10-88; 14-8-91; CPCA 14-12-89).

Esta potestad la puede ejercer la propia Administracin autora del acto o el respectivo
superior jerrquico (art. 82 LOPA). Aun cuando un acto administrativo se encuentre afectado
de anulabilidad o de nulidad absoluta -vicios que afectan la validez del acto-, la
Administracin en ejercicio de su potestad de autotutela puede revocar dichos actos por
razones de mrito, independientemente de los vicios que padezcan.

La potestad de anulacin implica la declaracin de invalidez de un acto y la extincin de sus

efectos jurdicos. La potestad de anulacin la puede ejercer la Administracin de oficio o a
instancia de los particulares, mediante la accin de nulidad; en uno u otro caso esta potestad
es ejercitable en cualquier tiempo cuando el acto se halla afectado de nulidad absoluta (art.
83 LOPA). Esta potestad, le ha sido otorgada a la Administracin, de manera ilimitada en el
tiempo, cuando se encuentre en presencia de un vicio de nulidad absoluta (CSJ-SPA 14-5-
85; 14-8-91). Si el acto est afectado por un vicio de anulabilidad, slo podr ser anulado
siempre que el acto no sea firme y no haya creado derechos a los particulares.

La potestad de rectificacin supone el ejercicio de la autotutela administrativa para efectuar

correcciones de errores materiales o de equivocaciones de clculos o cuentas, que no
afectan la validez del acto y en consecuencia su pervivencia. Esta potestad se puede ejercer
en cualquier tiempo de oficio o a instancia de parte (art. 84 LOPA).

La correccin de errores materiales, significa rectificar las equivocaciones que la

Administracin pudo haber cometido; la rectificacin material de errores de clculos o
aritmticos no implica una revocacin del acto en trminos jurdicos; el acto rectificado tiene
el mismo contenido despus de producida la correccin, cuya nica finalidad es eliminar los
errores de transcripcin o de cuenta y as evitar cualquier posible equvoco; tiene pues, la
rectificacin carcter estrictamente material y no jurdico, lo que justifica que para llevarla a
cabo no necesita sujetarse a solemnidad procedimental ni lmite temporal alguno (CPCA 9-6-
88), la correccin de un error material no genera un nuevo acto administrativo en el sentido
de modificar su esencia y contenido (CPCA 1-12-88).

La potestad de rectificacin de la Administracin como medio de revisin de un acto para

constatar los errores materiales o de clculos es distinta de la potestad de revisin para
determinar la validez del acto o para privarle de efectos. La relevancia de esta distincin
viene dada porque un acto afectado de ilegalidad no puede ser rectificado. La rectificacin
implica la correccin o enmienda de los errores materiales, que permite darle exactitud y
precisin al acto; pero en ejercicio de esta potestad, no puede plantearse de ninguna manera
el anlisis de cuestiones de derecho como lo constituye la constatacin de la existencia de
un vicio de nulidad relativa o absoluta, que si tienen incidencia sobre la validez del acto.

La potestad de rectificacin de la Administracin esta supeditada a la simple correccin de

errores materiales o de clculo, que surgen en forma notoria y manifiesta del propio acto, sin
estarle permitido al rgano administrativo realizar modificaciones que afecten el contenido o
esencia de lo decidido, en consecuencia, la rectificacin no supone ni siquiera una
revocatoria parcial del acto corregido.
La potestad de confirmacin (CSJ-SPA 16-10-86) consiste en que la Administracin
corrobore o constate la validez del acto recurrido y al concluir que es vlido proceda a su
ratificacin. La confirmacin implica la ratificacin de la declaracin de verdad y certeza
contenida en el objeto del acto y en consecuencia, una revalidacin o reafirmacin de la
plena validez del acto administrativo preexistente (art. 90 LOPA).

Cuando un acto administrativo padece algn vicio de ilegalidad no puede ser confirmado,
pues si el vicio es de nulidad radical ser absolutamente imposible su confirmacin; y si el
vicio es de nulidad relativa, habr que subsanarlo produciendo un acto no confirmatorio o
ratificatorio, sino un acto nuevo sanatorio de aquel cuya revisin ha sido solicitada.

La potestad de modificacin (CSJ-SPA 16-10-86) supone que la Administracin en ejercicio

de su potestad revisora puede cambiar el objeto de los actos por ella dictados (art. 90 LOPA).
La modificacin est intimamente ligada al deber de decidir sobre todos los asuntos que se
sometan a su consideracin dentro del mbito de su competencia o que surjan con motivo
del recurso a resolver (art. 89 LOPA).

Conforme a lo expuesto la Administracin puede modificar el objeto de un acto administrativo

por razones de oportunidad y conveniencia o por razones de legalidad, siempre y cuando el
acto recurrido slo este afectado de nulidad relativa.

La potestad de reposicin (art. 90 LOPA) le ha sido otorgada a la Administracin con la

finalidad de que anule el procedimiento administrativo que ha sido mal sustanciado o
tramitado y ordene su nueva tramitacin a partir del momento en que se cometi el vicio en la
forma, vicio este cuya transcendencia o relevancia ha influido en la decisin final, por
representar una vulneracin efectiva, real y transcendente de las garantas jurdicas de los
particulares (CPCA 31-5-84; 17-10-85; 19-6-86; 12-2-87; 13-7-87; 11-11-93). La reposicin
permite que se subsane la indefensin que se le cre al particular y va a permitir dictar un
nuevo acto administrativo perfectamente vlido y sin vicios, que pueda alcanzar su fin.

En tal virtud, ante la existencia de un vicio de nulidad absoluta en las formas del acto
administrativo, la Administracin siempre debe anular el acto y ordenar la reposicin al
estado en que se subsane el vicio constatado; y si se determina la existencia de un vicio de
nulidad relativa en las formas del acto, la Administracin podr reponer el procedimiento
administrativo slo cuando considere que es necesario para subsanar dicho vicio, pero de
ser posible la subsanacin sin tener que acudir a la reposicin proceder a convalidar la
omisin o trmite incumplido sin decretar la reposicin.

2.-EL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y LOS VICIOS DE ANULABILIDAD

El paso de la justicia retenida a la justicia delegada, constituy un gran avance en el derecho

administrativo clsico, pues a partir de ese momento, el control jurisdiccional denominado
heterotutela supuso la revisin de los actos que ponen fin a la va administrativa, por el juez,
es decir, la revisin de los actos administrativos por parte de un rgano externo e imparcial
de la Administracin.

El juez contencioso administrativo ante un vicio de nulidad absoluta debe proceder

previamente a cualquier otra consideracin a declarar dicho vicio, bien porque haya sido
alegado por los interesados o bien porque l lo constate de oficio, pues en tal caso se
encuentra ante un vicio de orden pblico. En cambio cuando el juez contencioso
administrativo se encuentra ante un acto que contiene vicios de anulabilidad, no puede
pronunciar la nulidad del acto por tales vicios si no han sido alegados por las partes, pues el
juez no puede suplir los alegatos de stos y porque los vicios de nulidad relativa son vicios
de orden privado.

Esta distincin - entre nulidad absoluta y nulidad relativa- que tiene un gran significado
cuando la Administracin ejerce su potestad de autotutela en va reduplicativa, carece de
utilidad en via contencioso administrativa, cuando se trata de determinar los efectos de la
declaracin de nulidad en el tiempo. En efecto, conforme al artculo 131 de la Ley Orgnica
de la Corte Suprema de Justicia, el juez contencioso administrativo puede establecer -
independientemente del vicio - que la declaracin de nulidad tenga efectos hacia el pasado
(ex tunc)(CSJ-SPA 3-6-82; 14-5-85; 5-12-85; 13-4-89), hacia el futuro (ex nunc)(CSJ-SPA 7-
6-82; 27-3-85) o puede declarar la nulidad y no otorgarle efectos en el tiempo.

En este orden de ideas, la jurisprudencia ha establecido que tanto los vicios de nulidad
absoluta como los vicios de nulidad relativa, producen la misma consecuencia, la extincin
de los actos administrativos (CPCA 22-4-85).

A pesar de que la distincin entre los vicios de nulidad absoluta y relativa no tiene ninguna
relevancia para el juez a los fines de declarar los efectos de la nulidad en el tiempo; esta
distincin no es totalmente intil, cuando se trata de establecer los lapsos de impugnacin de
los actos administrativos y las acciones que se pueden ejercer contra dichos actos.

En lo que al lapso de impugnacin de refiere, tenemos que si el recurso contencioso

administrativo de anulacin es ejercido contra un acto viciado de nulidad relativa, deber
interponerse dentro de los seis meses siguientes a su notificacin; en tanto que si el acto se
impugna en virtud de la existencia de un vicio de nulidad absoluta que viola derechos o
garantas constitucionales, se podra intentar el recurso contencioso administrativo de
anulacin con pretensin cautelar de amparo, aun despus de que hubiesen transcurrido los
lapsos de caducidad previstos en la Ley (CSJ-SPA 4-3-93).

En cuanto a las acciones contra los actos administrativos, tenemos que la accin de derecho
comn - procede aun en ausencia de texto legal expreso - es el recurso contencioso
administrativo de anulacin (art. 206 C); pero como tambin existe la posibilidad de ejercer la
accin de amparo constitucional, debemos efectuar algunas consideraciones sobre su
procedencia: Un acto afectado por un vicio de nulidad absoluta o relativa, difcilmente podr
ser accionado mediante la accin autnoma de amparo constitucional, si no lesiona o
amenaza con lesionar derechos o garantas constitucionales, pues en tal caso, la accin de
amparo resultara improcedente; en tanto que si el acto esta viciado de nulidad absoluta o
relativa y efectivamente lesiona o amenaza con lesionar derechos o garantas
constitucionales, podr ser accionado a travs de la accin de amparo constitucional y de
constatarse las denuncias la accin ser procedente.

3.- LOS VICIOS DE ANULABILIDAD EN LA JURISPRUDENCIA

Despus de haber desarrollado a lo largo de este trabajo todos las caractersticas que nos
permiten distinguir entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa, as como la conducta que
pueden asumir la Administracin y el juez ante uno u otro vicio, finalmente procederemos a
sistematizar la jurisprudencia relacionada con los vicios de anulabilidad de los actos
administrativos.

Para lograr este objetivo, agruparemos las decisiones en razn de los diferentes vicios que
han sido reconocidos por la jurisprudencia. As las cosas tenemos:

- VICIO DE INCOMPETENCIA

Los actos administrativos adoptados fuera del lapso fijado, adolecen de incompetencia
"ratione temporis", lo cual puede viciar al acto de nulidad relativa cuando el tiempo es
esencial para la emanacin del acto. (CPCA 22-6-81).

La competencia territorial es un presupuesto del acto administrativo, cuya eventual falta no

constituye un vicio de incompetencia manifiesta que produce la nulidad absoluta, sino una
simple nulidad relativa que puede ser convalidada (CPCA 22-5-86). Si la incompetencia no es
manifiesta la nulidad es relativa (CSJ-SPA 19-10-89; 31-1-90; CPCA 6-8-92). Si el funcionario
superior no tiene competencia para emitir determinados actos, que han sido atribuido a un
funcionario subalterno o viceversa, se produce una incompetencia funcional en razn del
grado, que no produce la nulidad absoluta, sino relativa siendo posible su sanacin.

La Sala distingue entre incompetencia manifiesta "absoluta" y la incompetencia relativa. Esta

se produce cuando el funcionario que dict el acto pertenece al mismo organismo al que
correspondia efectuar la actuacin, pero le falt una autorizacin del superior o el
cumplimiento de algn extremo en particular. Tal situacin permite que el acto sea anulado
por la autoridad judicial, porque es anulable (art. 20 LOPA), siempre y cuando medie peticin
de parte interesada (CSJ-SPA-ET 9-8-90)(6). Y agrega la Sala - de manera congruente y
complementaria- cuando la incompetencia es simple o relativa, el acto no es nulo de pleno
derecho, sino simplemente anulable y puede ser convalidado por el superior jerrquico que
sea competente o puede ser declarado nulo por la autoridad judicial (CSJ-SPA-ET 9-8-90)
(7).

- VICIO DE FORMA Y PROCEDIMIENTO

Los actos administrativos dictados por cuerpos colegiados que no estn firmados por todos
sus miembros son ilegales (CPCA 16-12-80). Para la validez de un acto administrativo es
requisito indispensable que el mismo se encuentre debidamente firmado por su autor, este
requisito queda cumplido cuando la firma del autor ha sido estampada en el documento
original contentivo del acto (CSJ-SPA 19-5-83). La anulabilidad slo se produce cuando las
formas correspondientes hayan sido observadas de manera irregular (CPCA 22-6-81).

El incumplimiento parcial del procedimiento es un vicio convalidable por la administracin

(CPCA 7-3-85); salvo el supuesto previsto en el artculo 19 ordinal 4 de la LOPA, el vicio de
procedimiento es subsanable por su naturaleza y no provoca la nulidad absoluta del acto
(CPCA 26-6-86).

Los actos administrativos como declaraciones expresas, deben ser escritos, (arts. 7 y 18
LOPA), por lo que cualquier excepcin a este principio general tendra que ser expresamente
consagrada en la Ley (CSJ-SPA 30-3-93). (8)
- VICIO EN LA MOTIVACION

La falta de motivacin de un acto administrativo puede ser subsanada, por el superior que
conozca del recurso jerrquico, pues como el acto es anulable, el superior repara la falta,
dando la motivacin conveniente al caso. La posibilidad de corregir los vicios que hacen
anulables los actos dictados por un funcionario inferior o subalterno, esta aceptada por la
doctrina y plasmada en los artculos 81, 89 y 90 de la LOPA (CSJ-SPA 14-5-85).(9)

Luego de interpuesto el recurso de reconsideracin, la Administracin al revisar el acto tiene

la facultad de convalidar el vicio en la motivacin, vicio de nulidad relativa del acto, pero
ejercida la va contencioso administrativa no le es dado a la Administracin suplir el vicio en
el acto de contestacin (CPCA 17-7-86).

La inmotivacin como vicio de forma del acto, es un vicio de nulidad relativa convalidable o
subsanable por el superior (arts. 81 y 90 de la LOPA) al resolver el recurso jerrquico, en
donde debe expresar las razones que lo llevan a confirmar el acto recurrido (CSJ-SPA 14-8-
89). Si la norma tiene mltiples supuestos de hecho y no existe constancia de que el
recurrente hubiese conocido los supuestos fcticos y jurdicos, el acto se encuentra viciado
de inmotivacin siendo anulable conforme al artculo 20 de la LOPA (CPCA 3-5-90).

- VIOLACION DEL PRINCIPIO DE GLOBALIDAD DE LA DECISION

Este principio de globalidad de la decisin, tambin ha sido denominado principio de la

congruencia o de la exhaustividad de la decisin y el mismo consiste en el deber que tiene
impuesto la Administracin en los artculos 62 de la LOPA (procedimiento constitutivo o de
primer grado) y 89 de la LOPA (procedimiento de revisin o de segundo grado) de analizar y
pronunciarse sobre todas las cuestiones -alegatos y pruebas- que surjan del expediente, aun
cuando no hayan sido expuestas por los interesados, respetando siempre los derechos de
los administrados.

Al no existir un anlisis de los hechos de cuya consideracin debe partirse para incluirlos en
el supuesto previsto por el dispositivo legal resulta imposible llegar a razonar cmo tal norma
jurdica impone la resolucin que se adopta en la parte dispositiva lo que hace posible la
anulabilidad del acto (CPCA 6-3-80; 13-5-80; 20-5-80: 6-5-81; 26-5-81).

Los actos administrativos deben contener un anlisis de los alegatos y pruebas de los
interesados y la decisin debe ser conforme a los hechos que constan en el expediente, en
caso contrario el acto es anulable (CSJ-SPA 10-6-82). La falta de consideracin de los
alegatos o pruebas por parte de la autoridad administrativa, viola el artculo 89 de la LOPA,
cuya incidencia en la nulidad del acto no est determinada en la ley y a juicio del juzgador,
depender de si los alegatos o pruebas no considerados son suceptibles de afectar la
legalidad del acto en su elemento causal, esto es, en los motivos o circunstancias de hecho o
de derecho que en cada caso justifican o dan lugar a la emisin del acto (CPCA 11-6-87; 4-
11-87; 9-3-89).

- VIOLACION DEL PRINCIPIO DE LA REFORMATIO IN PEIUS

Consustanciado con el principio de globalidad de la resolucin administrativa encontramos el

principio de la reformatio in peius, el cual debe considerarse proscrito del procedimiento
administrativo tal como lo ha establecido de manera reiterada la jurisprudencia del Mximo
Tribunal de la Repblica, al sealar que la reformatio in peius se encuentra reida con los
mejores principios del derecho administrativo (CSJ-SPA 17-4-80; 20-10-80).

- VICIO DE FALSO SUPUESTO

El acto mediante el cual se remueve o destituye a un funcionario pblico de un cargo que no

ejerca, est fundado en falso supuesto (CPCA 7-5-80), de igual manera si el acto de
remocin es nulo, como ste constituye la causa eficiente del acto de retiro, este ltimo
tambin estar afectado en su causa y base legal (CPCA 25-3-92). El falso supuesto
constituye un vicio en los motivos del acto administrativo, que ocurre cuando son inciertos los
supuestos de hecho en que se bas el organismo administrativo para dictar su decisin
(CPCA 28-2-85). La denuncia del vicio de falso supuesto requiere que se determine con
precisin en que parte del acto impugnado se encuentra dicho vicio (CSJ-SPA 24-1-85).

El vicio de falso supuesto como vicio en la causa del acto administrativo, que da lugar a la
anulabilidad es aquel que consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se bas el
funcionario que dict el acto, que el acto esta fundamentado en motivos totalmente diferentes
a los que debieron servir de fundamento a la decisin, que no fueron tomados en cuenta o
cuando existe una ausencia total de los supuestos que deben servir de sustento del acto.
Igualmente, este vicio consiste en una mala apreciacin de los elementos materiales
existentes en el procedimiento administrativo, de manera que de haberse apreciado
correctamente la decisin hubiere sido otra (CPCA 7-11-85; 4-11-86; 14-12-92); pero si la
falsedad es sobre unos motivos, y no sobre el resto, no puede decirse que la base de
sustentacin de la decisin sea falsa. Por el contrario, la certeza y demostracin del resto de
los motivos impiden la anulabilidad del acto, porque la prueba de estos ltimos lleva a la
misma conclusin (CPCA 7-11-85), para que se d el falso supuesto como vicio en la causa
de los actos administrativos, es necesario demostrar que de no haberse incurrido en l, la
decisin hubiera sido otra distinta (CSJ-SPA 9-5-91), slo la inexistencia de los motivos
"relevantes" que dan lugar al acto, conducen a la existencia del falso supuesto (CSJ-SPA 31-
3-93).

El falso supuesto es un vicio que se refiere indistintamente al error de hecho o al error de

derecho de la Administracin, es decir, a la falsa, inexacta o incompleta apreciacin por parte
de la Administracin, del elemento causa del acto integralmente considerada (CPCA 12-4-
88), y no puede ser calificado de absolutamente nulo, sino de anulable (CSJ-SPA 24-4-91;
14-8-91)(10),es decir, que ste vicio se configura cuando la decisin se hace descansar
sobre falsos hechos o errnea fundamentacin jurdica (CSJ-SPA 7-4-88; 25-4-91), cuando
existe una contradiccin entre lo decidido por el rgano administrativo y las pruebas que
reposan en el expediente, bien porque se le atribuyan a un documento o acta menciones que
no existen o porque la administracin da por ciertos hechos que no comprueba, partiendo de
la sola apreciacin del funcionario (CSJ-SPA 30-11-89), siendo el falso supuesto un vicio de
nulidad relativa, la declaracin judicial de nulidad del acto impugnado produce efectos a partir
de la fecha de la sentencia (CSJ-SPA 21-11-88).

La correcta apreciacin de los hechos que fundamentan las decisiones administrativas

constituye un factor esencial para la legalidad y correccin de las mismas, y
consecuentemente un medio adecuado para poder verificar su control judicial con miras al
mantenimiento de tales fines. En consecuencia, constituye una ilegalidad el que los rganos
administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de los
expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o
el debido alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos
sobre la base de realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo
expediente administrativo, concrecin del procedimiento destinado a la correcta creacin del
acto (CSJ-SPA 9-6-88; 9-6-90; 22-10-92; CPCA 11-11-93).

Cuando la Administracin tergiversa los hechos, los aprecia errneamente o da por ciertas
cuestiones no involucradas en el asunto, que hubieren tenido influencia positiva para la
resolucin dictada, se produce el vicio de falso supuesto que incide en el contenido del acto y
noen la forma. (CSJ-SPA 14-8-89). En consecuencia, para que no se produzca un vicio en la
causa del acto administrativo es necesario que los presupuestos de hecho o motivos sean
comprobados, apreciados y calificados adecuadamente por la Administracin, ya que si no
existen, o si han habido errores en la apreciacin y calificacin de los mismos, se configura
un vicio en la causa que produce la anulabilidad tanto de los actos de efectos particulares
como de los actos de efectos generales (CSJ-SPA 17-3-90). Cuando el rgano administrativo
solicita un dictmen preceptivo no vinculante, no tiene que seguirlo; pero al considerar que el
dictmen condiciona la validez de la aprobacin, se incurre en un falso supuesto (CSJ-SPA
Acc. 14-2-91).

- VICIO EN LA BASE LEGAL

La base legal de un acto administrativo est constituida por los presupuestos y fundamentos
de derecho del acto, vale decir, la norma legal en que se apoya la decisin (CPCA 25-6-93;
20-10-93).

La ausencia de base legal puede ocurrir cuando un rgano que emite el acto interpreta
erradamente determinada norma jurdica, es decir, la aplica mal o cuando simplemente no
existe ninguna norma que lo faculte para actuar (CPCA 26-5-83). Los actos administrativos
de efectos particulares como requisitos de forma deben contener en su mismo texto cual es
la base legal aplicable en criterio de la Administracin; sin embargo, a pesar de haberse
cumplido con ese requisito, puede suceder que el acto carezca de base legal, en razn de
que las normas invocadas por la Administracin no atribuyen la competencia alegada y en
consecuencia el acto carece de base legal y es anulable (CSJ-SPA 17-3-90).

- VIOLACION DEL PRINCIPIO DE INDEROGABILIDAD DE LOS ACTOS GENERALES

El principio de inderogabilidad singular de los actos administrativos de efectos generales

implica que un acto dictado por un superior jerrquico, no puede violar ni modificar un acto
administrativo de efectos generales aun cuando ste sea dictado por un inferior (CSJ-SPA
24-4-89; 14-8-90; CPCA 12-12-83).

- VICIO DE ABUSO DE PODER

El abuso de poder es definido como el desmedido uso de las atribuciones que le han sido
conferidas a un rgano administrativo, lo cual equivaldra al excesivo celo, a la aplicacin
desmesurada, esto es, a todo aquello que rebasa los lmites del correcto y buen ejercicio de
los poderes conferidos por la norma atributiva de competencia y funciones, pero si la
Administracin carece de esa competencia, no puede ejercer en exceso una facultad que no
le ha sido acordada (CPCA 16-12-82).

El vicio de abuso de poder implica el exceso en el cual incurre un rgano administrativo en el

uso de sus atribuciones legales (CPCA 28-11-83). El exceso o abuso de poder se produce
cuando existe un desmedido uso por parte de un rgano administrativo de las atribuciones
que le han sido conferidas (CPCA 11-8-83).

El abuso de poder se da cuando no existe proporcin o adecuacin entre los motivos o

supuestos de hecho que sirvieron de base al funcionario u rgano autor del acto recurrido
para dictar su decisin y los contemplados en la norma jurdica, en el sentido de que se trata
de un vicio que consiste en una actuacin excesiva o arbitraria del funcionario, respecto de la
justificacin de los supuestos que dice haber tomado en cuenta, para dictar el acto.

Existe abuso de poder cuando un funcionario actuando dentro de las competencias

discrecionales que le atribuye la ley, utiliza tal atribucin de manera indebida para destruir la
verdad o la realidad de los hechos, o para inventar otros, de modo de obtener
intencionalmente un resultado en contra o a favor de determinada persona. El abuso se
poder requiere siempre la prueba de la intencin del funcionario de utilizar arbitrariamente
sus competencias para falsear la verdad y obtener un resultado determinado (CPCA 21-3-
84). El basarse en un falso supuesto para producir un acto administrativo, comporta un abuso
de poder que conduce a la anulabilidad del acto (CSJ-SPA 24-3-80).

- VICIO DE DESVIACION DE PODER

Los actos administrativos se encuentran afectados del vicio de desviacin de poder, cuando
la Administracin al emanarlos, acta con fines distintos de aquellos para los cuales, explcita
o implicitamente, la ley configur la facultad o el deber de dictarlos (CSJ-SPA 17-6-80), dicho
en otras palabras, la desviacin de poder es un vicio de los actos administrativos que
persiguen un fin distinto al querido por el legislador al establecer la facultad para actuar del
rgano administrativo,

vicio que implica la demostracin de los hechos que prueben un fin torcido o desviado
perseguido por el rgano (CPCA 28-11-83).

Hay desviacin de poder cuando el acto aun siendo formal y sustancialmente acorde con la
ley, sin embargo no lo es desde el punto de vista teleolgico por cuanto la Administracin al
dictarlo no persigue con ello el fin a cuyo logro le fue acordada la facultad para hacerlo, sino
un fin distinto que es por s mismo contrario a derecho.

Este vicio pretende controlar la intencin de la Administracin, algo que va ms all del
simple exmen de la apariencia del acto para permitir que se escudrie en los motivos reales
y concretos que tuvo el autor. Para que se tipifique la desviacin de poder no se requiere que
el fin distinto perseguido por el acto sea contrario a la ley, basta que sea contrario al objetivo
que con el acto que se dicta se trata de conseguir. (CPCA 14-6-82).

La desviacin de poder es un vicio que afecta el fin del acto, dice Alibert "es el hecho del
agente administrativo que realizando un acto de su competencia y respetando las formas
impuestas por la legislacin, usa de su poder en casos, por motivos y para fines distintos de
aquellos en vista de los cuales este poder le ha sido conferido" (CSJ-SPA 2-11-82).

El vicio de desviacin de poder requiere que se indique de manera precisa cual es la ley cuyo
espritu, propsito y razn haya sido alterada por la reglamentacin parcial o total dictada por
el Ejecutivo Nacional (CSJ-SPA 28-10-82).

La desviacin de poder no se presume, es necesaria su demostracin (CPCA 26-5-83), por

ello como la desviacin de poder supone que la autoridad administrativa se aparte del fin que
el legislador se propuso al darle poderes para dictar determinados tipos de actos, es decir,
que se trata del ejercicio de las potestades administrativas en fines distintos a los fijados por
el ordenamiento jurdico requiere la prueba de la divergencia que se imputa a la accin
administrativa, en cuya virtud, no bastarn apreciaciones subjetivas o suspicaces de quien
invoque la desviacin si no se presentan hechos concretos que conduzcan a su plena
comprobacin.

El vicio de desviacin de poder es de estricta legalidad, y permite mediante el anlisis de

criterios jurdicos rigurosos, el cumplimiento del fin que seala la norma habilitante. No
controla la moralidad del funcionario o de la Administracin, sino la legalidad que debe
enmarcar toda actividad administrativa a los principios ordenadores del sistema de derecho.
(CSJ-SPA 15-11-82; 11-12-83).

El vicio de desviacin de poder se tipifica cuando un acto aparentemente vlido en cuanto a

su forma y contenido, persigue sin embargo un objetivo torcido, desviado, distinto al que tuvo
en miras el legislador cuando le otorg facultad para actuar. De all que, no puede alegarse
validamente tal vicio si no se demuestra que el objetivo del acto no fue el querido por el
legislador sino una razn oculta, de distinta naturaleza a la prevista en la norma legal. Es
necesario demostrar desde el punto de vista valorativo que el objetivo fue desviado, esto, es
torcido, destinado a una meta diferente a la que se propuso la norma (CPCA 27-1-83), un
cmulo de indicios, unidos pueden revelar una situacin que podra encajar en la denuncia
de desviacin de poder (CSJ-SPA Acc. 14-2-91).

La desviacin de poder supone la prueba de la intencin del funcionario o del rgano que
dict el acto de obtener un fin diferente al asignado en la Ley. Este vicio existe cuando se
trata de un funcionario que si tiene competencia para actuar, pero que intencionalmente usa
su competencia para un fin distinto al permitido, por el contrario un funcionario incompetente
no puede incurrir en desviacin de poder porque no tiene poder (CPCA 26-5-83).

El vicio de desviacin de poder permite el control jurisdiccional de la regularidad de la accin

administrativa, pues la misma slo es legtima cuando se cie a los elementos previstos en la
ley. La libertad de decisin conferida al rgano administrativo no lo autoriza en modo alguno
a apartarse del fin en virtud del cual le ha sido otorgada la correspondiente facultad, no slo
porque persigue un fin privado o un intres particular, sino porque el fin perseguido por l no
coincide con el previsto por la norma atributiva de competencia, que atiende al inters pblico
o al bien del servicio (CSJ-SPA 11-12-83).

La utilizacin de la facultad sancionatoria para cumplir un fin distinto al que ella estableci
constituye una desviacin de poder (CSJ-SPA 28-2-91),.
Algunos actos viciados de nulidad relativa no pueden ser convalidados, como sucede con la
desviacin de poder (CSJ-SPA 31-1-90).

- VIOLACION DEL PRINCIPIO DE DISCRECIONALIDAD, PROPORCIONALIDAD Y

ADECUACION.

Constituye un lugar comn afirmar que la potestad discrecional de la Administracin para

dictar actos administrativos se encuentra expresamente regulada en el artculo 12 de la
LOPA, cuya redaccin es del tenor siguiente: "Aun cuando una disposicin legal o
reglamentaria deje alguna providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o
providencia deber mantener la debida proporcionalidad y adecuacin con el supuesto de
hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trmites, requisitos y formalidades
necesarios para su validez y eficacia".

La exgesis de la norma comentada permite observar como el legislador regul tanto los
elementos reglados - competencia, fin y forma - como los elementos discrecionales - objeto y
motivos, dedidamente proporcionales y adecuados a los hechos y a las normas - para que se
puedan reputar los actos administrativos, como vlidos y eficaces.

A pesar de que se ha insistido de que esta norma regula la discrecionalidad administrativa,

fundamentalmente porque su redaccin se refiere al supuesto cuando la norma deja la
emanacin de un determinado acto "a juicio de la autoridad", tal expresin no constituye
bice para que aquellos actos cuya emanacin no este librada a juicio de la autoridad,
tambin deban guardar la debida proporcionalidad y adecuacin con los hechos y con los
fines de la norma, es decir, que el cumplimiento de los principios de proporcionalidad y
adecuacin en la emanacin de los actos se debe dar tanto en las ocasiones en que la
Administracin acta en ejercicio de una potestad predominantemente reglada o
predominantemente discrecional, pues en toda actuacin administrativa destinada a la
produccin de un acto administrativo convergen elementos reglados y discrecionales.(11)

As, tenemos que cuando la ley usa la expresin "puede o podr" se entiende que autoriza
para obrar segn el prudente arbitrio del rgano decisor, consultando lo ms equitativo o
racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.

El poder discrecional es indispensable para que la Administracin pueda realizar sus fines de
un modo cabal, porque la ley no puede prever y reglamentar las mltiples, cambiantes y
complejas relaciones jurdicas que se producen, de all que se limite a determinar normas
que fijan la competencia de los diversos rganos administrativos y deje a stos una cierta
libertad de apreciacin de los hechos, para decidir u orientar su actuacin.

El acto discrecional se produce cuando la Administracin en ejercicio del poder de libre

apreciacin que le deja la ley para decidir si debe obrar o abstenerse, o cmo ha de obrar, o
qu alcance ha de dar a su actuacin.

La naturaleza de todo acto realizado en ejercicio de una facultad discrecional, es que no

puede ser revisado o anulado por otro poder en lo que se refiere al mrito o fondo. Esta
conclusin, resulta evidente, porque de lo contrario, esa facultad discrecional no sera tal, ni
propia de un poder; pero s puede ser materia de revisin por lo que se refiere a la
incompetencia del funcionario que los dict, a defecto de forma del acto, o a su ilegalidad, en
cuyos casos procede su revocacin o anulacin (CFC 6-11-58).

La discrecionalidad es la facultad que un rgano posee de determinar la oportunidad y

conveniencia en que el acto debe ser dictado (CPCA 1-11-84), pero si el rgano
administrativo excede la orbita de discrecionalidad que le confiere la norma jurdica, infringe
el artculo 12 de la LOPA, lo que produce su anulabilidad (CSJ-SPA 12-3-83).

Poder discrecional e iniciativa - sostenia Hauriou - son sensiblemente una misma cosa, y las
dos concuerdan con lo que se denominada "la oportunidad de la medida": en toda decisin
administrativa subsiste una parte de poder discrecional correspondiente a esta iniciativa,
cuya apreciacin escapa al Juez, en cuanto que le escapa la apreciacin de la oportunidad
de los actos.

Los actos administrativos no son reglados o discrecionales, sino que - siguiendo a Garrido
Falla - en todos los actos, por reglados que sean, existe un poder discrecional mayor o
menor, y en todos los actos discrecionales, por libres que los supongamos, se ejercita una
actividad ms o menos reglada, tal afirmacin la resumi Arias de Velasco en el brocrdico
"Los actos administrativos son ms o menos discrecionales o ms o menos reglados" (CSJ-
SPA 2-11-82).

La discrecionalidad de los actos de la Administracin Pblica no puede concebirse separada

del principio de legalidad, conforme al cual aqulla somete su conducta a las normas
jurdicas establecidas reguladoras de la misma. Al imponer una sancin en un grado ms alto
al que corresponde permite concluir la mala aplicacin de la ley (CSJ-SPA 30-7-84). La
Administracin no puede actuar arbitrariamente o desproporcionadamente, falseando la
verdad, pues ello conduce a una desviacin de poder, falso supuesto o abuso de poder, que
constituyen los lmites de los actos discrecionales (CPCA 21-3-85).

La posibilidad de revisin de los motivos de oportunidad o de conveniencia implcitos en la

adopcin de una decisin administrativa, aun predominantemente discrecional, es patrimonio
de nuestra jurisprudencia, como lo ha sido desde 1953 en el Derecho Administrativo Clsico,
con la natural limitacin del respeto al principio de separacin de poderes, segn el cual el
juez no puede pasar a ocupar el lugar de la Administracin emisora del acto. Pero si le esta
permitido y sin necesidad de sustituirse a aqulla, entrar a examinar la exactitud, veracidad y
congruencia de los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la decisin
administrativa, aun la ms amplia discrecionalidad, y sin que quepa distinguirla de la
predominantemente reglada.

No corresponde al juez sustituir a la Administracin en la apreciacin de los hechos que le

llevaron a adoptar su decisin, slo le es permitido confrontar si ellos se corresponden o
adecan, en forma proporcional, a los que concretamente constituyen el supuesto de la
norma correspondiente; y, tambin si al aplicar la consecuencia jurdica a ese supuesto de
hecho, emple la Administracin correctamente el procedimiento adecuado para el caso. De
no haberse procedido de esa manera global, cabe entonces la declaratoria de nulidad de la
actividad viciada (CSJ-SPA 21-11-88).

- VIOLACION DE LOS CONCEPTOS JURIDICOS INDETERMINADOS.

Lo primero que debemos sealar es que el trmino concepto jurdico indeterminado - cuyo
origen se encuentra en el derecho germano "Unbestimmter Rechtsbegriff" -, es denominado
en el derecho italiano "discrezionalit tecnica" (12), as tambin ha sido empleado por alguna
jurisprudencia patria.

Por tal razn, cuando analicemos las sentencias que se refieren a la discrecionalidad tcnica
-expresin utilizada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, debemos
entender que esta acepcin es impropia y que en su lugar se debe leer el trmino "concepto
jurdico indeterminado" correctamente empleado por la Corte Suprema de Justicia.

La nocin de inters pblico es un concepto jurdico, no slo cuando la ley lo utiliza

expresamente, sino tambin cuando la ley configura una actividad como discrecional,
encomendando a la Administracin la misin de apreciar lo que conviene al inters pblico.
Esa actuacin discrecional de la Administracin Pblica es de naturaleza tcnica y, su
funcin, en esta materia, consiste en dar en la solucin de cada caso conocimientos tcnicos
objetivos, interpretando jurdicamente lo que la nocin de inters pblico significa. Mientras
ms indeterminada aparezca esa nocin mayor es la responsabilidad tcnica de la
Administracin, porque en ltima instancia, el inters pblico es la expresin comn de los
intereses privados y la importancia del inters pblico hace de la supremaca que lo pblico
tiene sobre lo privado, no por ser distinto, sino por ser general (CPCA 11-4-80).

La discrecionalidad tcnica no tiene nada de discrecional, pues no deja nada a la libertad del
rgano que acta, sino que somete sus decisiones al uso y obediencia de las normas
tcnicas que rigen la materia, a la utilizacin de los recursos que las ciencias especializadas
ofrecen para obtener los resultados queridos por la norma (CPCA 23-3-83).

Los conceptos jurdicos indeterminados son difciles de delimitar con presicin en su

enunciado, pero su aplicacin no admite sino una sola solucin justa y correcta, que no es
otra que aquella que es conforme con el espritu, propsito y razn de la norma. La
aplicacin del concepto jurdico indeterminado por la Administracin Pblica constituye una
actividad reglada y por consiguiente sujeta al control de la legalidad por parte del rgano
jurisdiccional competente (CSJ-SPA 19-5-83), y no han de confundirse con la potestad
discrecional, pues mientras sta deja al funcionario la posibilidad de escoger segn su
criterio, una entre varias soluciones justas, no sucede lo mismo cuando se trata de la
aplicacin de un concepto jurdico indeterminado. Siendo la aplicacin de los conceptos
jurdicos indeterminados un caso de aplicacin e interpretacin de la ley que ha creado el
concepto, el juez debe fiscalizar tal aplicacin, valorando si la solucin a que con ella se ha
llegado, es la nica solucin que la ley permite (CSJ-SPA 27-4-89).

La presencia de un concepto jurdico indeterminado en el supuesto de hecho de una norma

atributiva de competencia, no concede per se discrecionalidad alguna a la autoridad
administrativa, pues la discrecionalidad se define como el arbitrio de elegir entre dos o ms
soluciones justas; mientras que el concepto jurdico indeterminado exige que a la luz de una
situacin concreta, se indague su significado hasta dar con la nica solucin justa, de modo
que si el rgano competente se aparta de sta incurrira en violacin de la ley y sera nula o
al menos anulable su decisin (CSJ-SPA 1-8-91).

CONCLUSIONES
Durante ms de medio siglo la Corte Federal y de Casacin, y la Corte Suprema de Justicia
actuando siempre en Sala Poltico Administrativa, fueron desarrollando y consolidando de
manera monopolica, hasta el ao de 1977, la jurisprudencia en materia de nulidades de los
actos administrativos. Luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgnica de la Corte
Suprema de Justicia, el Mximo Tribunal de la Repblica ha compartido ese rol protagnico
de la creacin jurisprudencial, con la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Este trabajo de la jurisprudencia fue recogido en buena medida, en el ao de 1981 por el

legislador en la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos y sta a su vez ha sido
complementada y enriquecida por la doctrina y la propia jurisprudencia.

Es esta jurisprudencia, fraguada por jueces especializados en la materia la que ha permitido

el estudio y sistematizacin de las nulidades de los actos administrativos en nuestro derecho.

Esto nos conduce a pensar que la esperanza del desarrollo del Derecho Administrativo esta
depositada en los jueces, quienes tienen la labor de sealar a travs de sus sentencias, los
principios que deben regir las relaciones entre Administracin y administrados, permitiendo
de esta manera que stos conozcan a plenitud las libertades pblicas y los derechos
ciudadanos, y que aqulla pueda desarrollar con eficacia su actividad administrativa.

NOTAS

1. Segn RIVERO, Jean la desviacin de poder -"dtournement de pouvoir"-surgi en 1840.

Droit Administratif.10 dition. 1983. p. 252.

2. La Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 ha sido derogada en

materia de nulidades de los actos, por la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, del Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.
Artculos 62 (Vicios de nulidad de pleno derecho), 63.1 (Vicios de anulabilidad) y 63.2 y 3
(Vicios intrascendentes).

3. Cfr. HERNANDEZ-MENDIBLE, Vctor Rafael. "Los Vicios Intrascendentes en el Derecho

Administrativo Formal". En Revista de Derecho Pblico N. 51. 1992. pp. 15 - 24.

4. Corte Suprema de Justicia 14-5-85, registrada bajo el N 154.

5. Corte Suprema de Justicia 14-8-91, registrada bajo el N 469.

6. Corte Suprema de Justicia, 9-8-90, registrada bajo el N. 459.

7. Corte Suprema de Justicia, 9-8-90, registrada bajo el N. 466.

8. En el derecho administrativo espaol estn expresamente reconocidos los actos

administrativos verbales (art. 41 de la Ley de Procedimientos Administrativos de 1958; y 55.2
de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento
Administrativo Comn de 1992).

9. Corte Suprema de Justicia, 14-5-85, registrada bajo el N 144.

10. Corte Suprema de Justicia, 14-8-91, registrada bajo el N 452.

11. ULE, C.H. en Alemania, adverta a comienzos de la dcada de 1960 sobre la aparente
separacin entre los trminos actividad reglada y discrecional, sealando que esta distincin
no era tan radical y que cada vez se distenda ms. Verwaltugsprozessrecht. 1960. p. 8.

12. GIANNINI, M.S. afirma "Si potrebbe osservare che tale `discrezionalit tecnica' non ha
proprio nulla di discrezionale, e che chiamandosi cos per un errore storico della dottrina,
l'errore potrebbe anche esser corretto. Gli per che la locuzione ormai entrata nell'uso
comune, e anzi chi la impiega, di solito sa bene che essa totalmente diversa dalla
discrezionalit `pura' o `amministrativa'.

La discrezionalit si riferisce infatti ad una potest, e implica giudizio e volont insieme; la

discrezionalit tecnica si riferisce ad un momento conoscitivo, e implica solo giudizio: ci che
attiene alla volizione viene dopo, e pu coinvolgere o non coinvolgere una separata
valutazione discrezionale". Diritto Amministrativo. Vol. Secondo. 1988. pp. 492-496.