EL TEST DE PONDERACION COMO PROTECCION AL PRINCIPIO

DE IGUALDAD
I. A MANERA DE INTRODUCCION
La sentencia de un Tribunal Constitucional (TC) ms que un
acto procesal que pone trmino a un conflicto jurdico, como
ocurre con las sentencias de los tribunales ordinarios de
justicia, es adems una decisin con trascendencia poltica, ya
que realiza una labor de interpretacin de valores y principios y
una actividad integradora del derecho. Es por ello, y como
seala el maestro Humberto Nogueira Alcal , que "el papel
atribuido al Tribunal Constitucional sobre la norma fundamental
y las cuestiones sobre las que tiene que pronunciarse, sin
perder en absoluto su carcter jurdico, tiene inevitablemente
una proyeccin y una trascendencia polticas, muchas veces de
importancia decisiva, lo que sita al Tribunal Constitucional,
aun cuando sus sentencias continan siendo pronunciamientos
estrictamente jurdicos, en una posicin principalmente distinta
a la de los tribunales ordinarios".
Por otra parte, el TC es el rgano de cierre del ordenamiento
jurdico interno, ya que es el intrprete supremo y ltimo de la
Constitucin, por lo cual al momento de resolver debe tomar
las consideraciones necesarias para dar cumplimiento estricto
a lo establecido en la Constitucin, como su fiel guardin,
pudiendo existir muchos casos en los cuales no slo algunos
artculos del texto constitucional se contrapongan en una
interpretacin literal, como tambin muchos derechos
fundamentales consagrados, que son aplicados por los
ciudadanos dentro de su trajn diario se ven enfrentados frente
al de otros ciudadanos, llegando dicho conflicto a sede judicial
y constitucional, lo cual hace relevante la solucin de los
mismos.
En estos casos de enfrentamiento de derechos fundamentales,
es importante saber cules son los criterios de ponderacin
aplicados por el TC, el Test de Proporcionalidad Test de
Ponderacin, se hace necesario, por lo que, revisar la
jurisprudencia constitucional se hace necesario para conocer
los criterios asumidos por el mismo, dado que las decisiones
del TC no tienen posibilidades de ser impugnadas ni
rectificadas dentro del sistema jurdico interno, la nica
posibilidad de superar interpretaciones errneas o abusivas es
el complejo procedimiento de revisin supranacional.
El desarrollo de la magistratura constitucional y su
trascendente potestad dentro del Estado pueden posibilitar el
desarrollo institucional democrtico del Estado, por otro lado,
puede desarrollar y limitar los derechos fundamentales de las
personas, los mismos que pueden ser expandidos o
restringidos, ello a travs los rganos constitucionales
reconocidos, entre ellos el Tribunal Constitucional, de sus
inspiraciones y valores depender en parte el destino jurdico
del pas. En efecto, el magno tribunal tiene dicha funcin, a
travs de la interpretacin, capacidad de adoptar posiciones
conservadoras o progresistas, el ponderar los valores y
principios constitucionales y darles aplicacin prctica a travs
de sus sentencias, donde hay un margen no despreciable de
cierta discrecionalidad. No olvidemos las palabras sealadas en
su oportunidad por el maestro Domingo Garca Belande, que
sostuvo que la Constitucin no tiene otro significado que aquel
que le otorgan los jueces constitucionales en sus sentencias "
vivimos bajo una Constitucin, pero la Constitucin es lo que
los jueces dicen que es", por tanto, dependemos en parte
importante del concepto de Constitucin que asuman los
magistrados constitucionales.
2. El Test de Ponderacin
El termino ponderacin deriva de la locin latina pondus que
significa peso, la misma que obtiene sentido, porque cuando el
juez o el fiscal ponderan, su funcin consiste en pesar o
sopesar los principios que concurren al caso concreto.
Inicialmente podemos sealar que la ponderacin es la manera
de aplicar los principios y de resolver las colisiones que pueden
presentarse entre ellos y los principios o razones que jueguen
en sentido contrario

Por otro lado, Carlos Bernal Pullido define la ponderacin como

() la forma como se aplican los principios jurdicos, es decir,
las normas que tienen la estructura de mandatos de
optimizacin. Estas normas no determinan exactamente lo que
debe hacerse, sino que ordenan que algo sea realizado en la
mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y
reales existentes.
3. La estructura de la ponderacin
Como bien seala Carlos Bernal Pullido , ha sido Robert Alexy
quien con mayor precisin ha expuesto la estructuracin de la
ponderacin, es por ello, que para establecer la relacin de
precedencia condicionada entre los principios en colisin, es
necesario tener en cuenta tres elementos que forman la
estructura de la ponderacin: la ley de ponderacin, la frmula
del peso y las cargas de argumentacin.
3.1. La Ley de Ponderacin
La ley de ponderacin propone que en cuanto mayor sea el
grado de la no satisfaccin o de afectacin de uno de los
principios, tanto mayor debe ser la importancia de la
satisfaccin del otro. En cumplimiento de estos preceptos, y
como bien seala Robert Alexy, debe seguirse tres pasos: En
el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfaccin o
de la afectacin de uno de los principios. Luego, en un segundo
paso, se define la importancia de la satisfaccin del principio de
juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer paso, debe
definirse si la importancia de la satisfaccin del principio
contrario justifica la afectacin o la no satisfaccin del otro .

ANLISIS AL TEST DE PROPORCIONALIDAD

I. CONCEPTO Y FUNDAMENTACIN DE DERECHOS HUMANOS Y

CONSTITUCIONALES

Aunque los derechos fundamentales se refieran primeramente a una exigencia moral que se

considere importante para una persona, colectividad o pueblo, el concepto amplio del deber del

colectivo de respetar y satisfacer estos derechos ha propiciado que se desnaturalice su significado,

muchas veces siendo utilizado para cubrir campaas polticas.[1]

Este hecho pone en evidencia que resulta necesario para los seres humanos, justificar

racionalmente sus deberes y derechos tanto as que existen muchas corrientes e ideologas que

tratan de dar un concepto que abarquen todos los elementos caracterizadores para definirlos, pero

en este intento adems se agrega cierta fundamentacin que trascienda por su consistencia

argumentativa, ese es el caso de Luigi Ferrajoli que propone una definicin estructural de los

derechos fundamentales de la siguiente forma Son todos aquellos derechos subjetivos que

corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del estatus de

personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar[2] Pero al parecer este autor solo
se refiere a los derechos sancionados positivamente por leyes[3] lo que nos hace suponer que

hay una diferencia entre derechos humanos y constitucionales que radica en que si bien los

derechos humanos nacen de la naturaleza del ser humano por poseer dignidad son reconocidos

por cada estado incluyndolos en la norma constitutiva y organizativa, generalmente denominada

Constitucin de ah viene Derechos Constitucionales; sin embargo su fundamentacin radicara

siempre en la naturaleza de la dignidad humana por lo que poseen una limitacin interna puesto

que no pueden ser transgredidos por otras personas o poderes ya que estaran atentando a la

dignidad de la persona. Y en cuanto a la limitacin externa, que es impuesta por el orden jurdico

de manera expresa, que limita las manifestaciones ideolgicas, protegiendo as derechos de otras

personas.

Todo lo anterior contiene teoras del iusnaturalismo pero en el positivismo se entiende a los

derechos fundamentales como meros derechos de defensa frente al Estado; son as

exclusivamente prohibiciones de accin del poder pblico: aseguran un mbito de libertad al

ciudadano frente al Estado[4]. Donde la nota caracterstica del positivismo es vincular a todos los

poderes pblicos, especialmente al legislador, que aparecera fundamentalmente como enemigo de

los derechos fundamentales.

Ahora bien, esta concepcin de los derechos se encuentra con dificultades en el vigente

constitucionalismo, mediado por la pluralidad y el conflicto, que no puede permanecer ajeno a los

procesos polticos y sociales en que arraiga su fuerza normativa, crendose una teora del

Neoconstitucionalismo que se relaciona mucho con el trabajo pero que no cabe explicar en este

momento.

Por lo tanto los derechos humanos han pasado de tener una importancia naturalista a formar parte

de todo ordenamiento poltico, positivizandose y muchas veces dichos derechos por ser variados y

complejos han entrado en conflicto para encontrar la primaca de uno sobre otro, teniendo que

verificar su contenido, para predicar su carcter tan general por ser de carcter universal y ser

respetado por la colectividad en general excluyendo de esta forma y desvalorando a otro.

II. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional es el rgano supremo de interpretacin y control de la constitucionalidad.

Es autnomo e independiente, porque en el ejercicio de sus atribuciones no depende de ningn

rgano constitucional; se encuentra sometido slo a la Constitucin y a su Ley Orgnica[5].

Nos queda claro entonces que como supremo interprete de la Constitucin, cuida que las leyes o

actos de los rganos del Estado no socaven lo dispuesto por ella. Confindole la defensa del

principio de supremaca constitucional, es decir, que como supremo intrprete de la Constitucin,

interviene para restablecer el respeto a la Constitucin en general y de los derechos

constitucionales en particular, como tambin al marco del Estado democrtico y constitucional de

derecho.

De acuerdo al modelo kelseniano, el Tribunal Constitucional acta como un legislador negativo,

pues carece de la facultad de crear leyes pero, pero en el caso de que entienda que una de las

promulgadas vulnera lo dispuesto en la Constitucin, tiene poder para expulsarla del ordenamiento

jurdico, derogndola total o parcialmente. Por lo que suponemos que en el ordenamiento jurdico

peruano no deben existir contradicciones entre normas, principios, y valores si el Tribunal es muy

eficiente sin embargo creemos que de alguna forma encontraremos estas deficiencias comunes

tambin en los otros sistemas jurdicos; as Pietro Sanchis sostiene que Si el estado es un

artificio, si las instituciones son un instrumento y la poltica viene sometida a la justicia, entonces

en el marco de los inevitables conflictos entre ley y los derechos la carga de la prueba o la carga

de la argumentacin corresponde a aquella antes que a estos, corresponde al poder[6]

Interpretamos que si bien el T.C. forma parte de una de las instituciones polticas del pas, y acta

a favor de este, entonces est sometida a la justicia en cuanto y tanto debe primar en todas sus

actuaciones que al parecer establece a la vez un lmite al T.C. como dice Forsthoff tampoco el

Tribunal Constitucional puede extender sus poderes mediante la aplicacin, por ejemplo, del

principio de proporcionalidad para controlar la limitacin de los derechos fundamentales por parte

del legislador; debe ceirse a comprobar que no vulnera el contenido esencial del derecho. Si la

tarea del legislador es precisamente la de ponderar bienes y valores, tambin en la eventual

limitacin de los derechos, tal ponderacin no puede ser sustituida por el Tribunal Constitucional,

so pena de otorgarle un poder desmesurado, incontrolable y que contraviene por lo tanto el

principio democrtico.[7]

Entonces tanto Prieto Sanchis como Forsthoff, ambos citados anteriormente, creen que el T.C. se

somete a la justicia y no limita a los derechos sino mas bien los controla y su actuacin en una

tcnica de ponderacin debe ser acorde con las funciones delegadas pero siempre con el fin de no

trastocar los derechos y principios fundamentales que rezan en nuestra Constitucin.

As pues nos concierne para el presente trabajo analizar principalmente la funcin por la cual el

Tribunal Constitucional ejercer una funcin jurisdiccional, resolviendo conflictos de carcter

constitucional, que puede incluye la revisin de la actuacin del poder legislativo, la proteccin de

los derechos fundamentales y la distribucin de competencias entre los poderes constituidos. En

consecuencia se habla de un sacrificio de un derecho pero que el Tribunal Constitucional tendr

que argumentar y justificar y ser proporcional a la necesidad de preservar un bien de ms

importancia
Es precisamente en este captulo en el que encontramos el planteamiento a nuestro problema;

puesto que si el Tribunal Constitucional debe sacrificar algn derecho, principio, o norma que

estn en aparente conflicto entonces encontramos el fundamento del principio de proporcionalidad

cuyo objetivo es tutelar de mejor manera, expandiendo tanto como sea posible su mbito de

proteccin, pero haciendo que todos los derechos sean compatibles entre ellos, en la medida en

que sea posible [8] pero si bien el principio de proporcionalidad tiene este objeto contiene

elementos objetivos para la resolucin de casos concretos? o basta con una buena carga

argumentativa del Tribunal Constitucional y ser este test el nico capaz de solucionar los

conflictos entre derechos fundamentales? o en la actualidad existe un mtodo el cual no sacrifique

un derecho para tutelar de mejor manera el otro.

III. LA PONDERACIN

A) Definicin

Consideramos primordial iniciar este captulo con la definicin que da la Real Academia Espaola,

que define Ponderacin como la atencin, consideracin, peso y cuidado con que se dice o hace

algo. Nos parece ms determinante en este caso la definicin como Compensacin o equilibrio

entre dos pesos como la ms conveniente y preponderante.

Sin embargo es menester tambin definirlo en su sentido etimolgico pues tiene una derivacin de

la locucin latina pondus que significa peso.

Como podemos observar de la sencilla definicin aportada por su sentido etimolgico y estricto de

la palabra, coinciden en la palabra peso y en su contexto captulos ms adelante debemos

determinar cul es el peso de los derechos fundamentales.

Sin embrago este test de ponderacin es llamado tambin como el test de proporcionalidad que la

Real Academia define como la Conformidad de unas partes con el todo o de cosas relacionadas

entre s. Entendemos entonces que la proporcionalidad esta en conformidad con un derecho

fundamental ms que con el otro en conflicto, pero, no lo excluye sino hay conformidad con el todo

en este caso con toda la Constitucin que engloba a los derechos fundamentales.

Nos parece primordial iniciar con la definicin que da la Real Academia, que define Ponderacin

como la atencin, consideracin, peso y cuidado con que se dice o hace algo. Nos parece ms

determinante en este caso la definicin como Compensacin o equilibrio entre dos pesos que

nos parece ms conveniente y preponderante.

Conceptuamos sesgadamente y temporalmente que la Ponderacin es la determinacin o

consideracin del peso mas especifico o predominante de los derechos fundamentales que

aparentemente entran en colisin o conflicto en una situacin y caso en concreto.

Para dar un concepto ms complejo sobre el Test de Proporcionalidad o ponderacin consideramos

conveniente citar las definiciones de algunos autores que desarrollaron el tema a profundidad

como Carlos Bernal Pulido que en sus extensos tratados define Ponderacin como una forma de

resolver la incompatibilidad entre normas prima facie.[9] Es decir las normas que tengan la

estructura de mandato de optimizacin, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes.

Otro tratadista experto en temas constitucionales es Luis Sanchis que concibe a la

proporcionalidad como la accin de considerar imparcialmente los aspectos contrapuestos de una

cuestin o el equilibrio entre el peso de dos cosas[10]

Por otro lado en las cortes de Amrica Latina han optado por llamarlo principio de ponderacin,

que est incluida en nuestra Constitucin dentro del Principio de Concordancia Practica [11] que

es utilizada en la interpretacin constitucional cuando en un caso concreto se observa una

aparente tensin de los preceptos constitucionales .

As tambin el Colegio de Abogados aporta dando una definicin un tanto ms tcnica y define el

test de proporcionalidad como una norma de optimizacin cuyo mbito de actuacin est

esencialmente delimitado a la intervencin estatal en los derechos fundamentales [12]

En efecto la utilizacin del test de proporcionalidad presupone un conflicto o una colisin entre

derechos fundamentales y hay siempre razones en pugna, intereses, en suma, normas que nos

suministran justificaciones diferentes a la hora de adoptar una decisin, sino el equilibrio entre

tales inters, razones o normas; al contrario, lo habitual es que la ponderacin desemboque en el

triunfo de alguno de ellos en un caso concreto.

B) Finalidad

Despus de definir proporcionalidad podemos decir que es un principio general de rango

constitucional que tiene por funcin controlar todo acto de los poderes pblicos en los que puedan

verse lesionados los derechos fundamentales, donde lafuncin constitucional del T.C. de velar por

el cumplimiento del principio jurdico de supremaca de la Constitucin, sino tambin de velar por

la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales precisando el contenido y los lmites de las

disposiciones de la Constitucin a travs de la interpretacin jurdica y de la teora de la

argumentacin.

En el anterior prrafo proporcionamos la funcin del T.C que tiene que ver mucho con la finalidad,

entonces deducimos que si la funcin recae en el T.C. el cual legitima la accin estatal entonces la

finalidad de acuerdo a esta funcin seria determinar el peso y la medida de los instrumentos que

lcitamente pueden utilizarse, para evitar as que el ciudadano se convierta en un mero objeto o

destinatario de la intervencin pblica.

Sin embargo existen otras finalidades que da el test de proporcionalidad como: brindar ms

objetividad en la solucin de caso del T.C. creando e insertando herramientas que puedan
contribuir con la funcin garantista delegada al T.C. por mandato Constitucional, Planteando un

procedimiento ms claro donde se rijan por reglas que admitan una aplicacin racional, la

determinacin del peso de un derecho o principio graduando su afectacin por medio de premisas

certeras, brindar ayuda para la determinacin y decisin de la argumentacin apropiada para cada

caso.

Es decir principalmente limitar a los operadores judiciales de resolver conforme a inclinaciones

ideolgicas pretendiendo que las decisiones de un caso en concreto cuenten con fundamentos

mas objetivos mediante la aplicacin pasos que brinden certeza y que garanticen la proteccin

debida de un derecho fundamental.

C) Caractersticas

Despus de conocer en qu consiste y la definicin del test de proporcionalidad tratamos de

extraer algunas de las supuestas caractersticas para que este se pueda dar como:

v La existencia de una situacin o un caso concreto que se d en la realidad por la respectiva

demanda de una de las partes por la afectacin de su derecho y la contestacin de la otra parte

pero que llegue a la instancia ultima del Tribunal Constitucional va Recurso de Agravio

Constitucional.

v La existencia de dos principio de derechos fundamentales que entren en colisin, para que

este caso pueda tener una decisin del Tribunal Constitucional de acuerdo a la consideracin de

estos principios uno obtenga el mayor grado de satisfaccin o afectacin que el otro, por cuanto

mayor debe ser la importancia de la satisfaccin del otro esto es lo que llama Alexy la ley de

colisin.[13]

v La Carga argumentativa que presente el Tribunal Constitucional que sostenga o de la

prevalencia de un principio con su respectiva sustentacin que demuestre la proporcin de las

medidas adoptadas.

D) Causas

Inducimos del tema tratado que algunas de las caractersticas hipotticas podran ser:

- Como principal causa creemos sin duda que es el aparente conflicto entre derechos

fundamentales.

- La especial fuerza o resistencia jurdica

- La exigencia de toda medida limitadora

-Respeto material o sustantivo al contenido de los derechos.

-La exigencia de la justificacin racional por parte de la ley

E) Consecuencias

Este punto es claro pues luego de los anteriores y en consecuencia de los mismos creemos que la

consecuencia final es la resolucin del caso concreto emitido por el Tribunal Constitucional, que si

bien protege a uno de los derechos o principios tambin existe una afectacin de los mismos en

consecuencia se da la satisfaccin del otro. Respecto a lo que vamos a analizar si pudiese existir

por la afectacin una limitacin y vulneracin a uno de los principios lo que aparentemente sera

inconstitucional.

F) Pasos

Previamente a la aplicacin del test de Proporcionalidad se somete el caso concreto a 3 exmenes

para identificar si es razonable aplicar dicho test. Estos exmenes son:

Examen de idoneidad.

Examen de necesidad

Examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin.

Pero consideramos previamente a estos subprincipios algunos pequeos pasos que son

importantes que anteceden a los ya mencionados:

Determinacin del tratamiento legislativo diferente: la intervencin en la prohibicin de

discriminacin.

Determinacin de la intensidad de la intervencin en la igualdad.

Determinacin de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin).

Iniciando el desarrollo de cada uno de los pasos y subprincipios que contiene este test de

proporcionalidad:

1. i. Determinacin del tratamiento legislativo diferente:

La intervencin consiste en una restriccin o limitacin de derechos subjetivos orientada a la

consecucin de un fin del poder pblico. En tanto supone una relacin finalista, la intervencin del

legislador aparece como opcin legislativa, un medio del que aqul se sirve para la obtencin de

un fin. La intervencin en la igualdad consiste en la introduccin de un trato diferenciado a los

destinatarios de la norma que, en cuanto medio, est orientada a la consecucin de un fin y que,

prima facie, aparece como contraria a la prohibicin de discriminacin.

ii. Determinacin de la intensidad de la intervencin en la igualdad.

La intervencin en el principio de igualdad puede presentar diferentes grados o intensidades. Ello

puede conceptualmente representarse en una escala de tres niveles:

 Intensidad grave. cuando la discriminacin se sustenta en alguno de los motivos
proscritos por la propia Constitucin (artculo 2, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma,
religin, opinin, condicin econmica) y, adems, tiene como consecuencia el impedimento
del ejercicio o goce de un derecho fundamental (derecho a la participacin poltica) o un
derecho constitucional.

Intensidad media; Cuando la discriminacin se sustenta en alguno de los motivos

proscritos por la propia Constitucin (artculo 2, inciso 2: origen, raza, sexo, idioma,
religin, opinin, condicin econmica) y, adems, tiene como consecuencia el impedimento
del ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un inters legtimo

Intensidad leve; Cuando la discriminacin se sustenta en motivos distintos a los

proscritos por la propia Constitucin y, adems, tiene como consecuencia el impedimento del
ejercicio o goce de un derecho de rango meramente legal o el de un inters legtimo.

iii. Determinacin de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin).

El fin del tratamiento diferenciado comprende dos aspectos que deben ser distinguidos: objetivo y

fin. El objetivo es el estado de cosas o situacin jurdica que el legislador pretende conformar a

travs del tratamiento diferenciado. La finalidad o fin viene a ser el derecho, principio o bien

jurdico cuya realizacin u optimizacin se logra con la conformacin del objetivo. La finalidad

justifica normativamente la legitimidad del objetivo del tratamiento diferenciado.

Luego de este previo anlisis se procede a los 3 subprincipios:

a) Examen de idoneidad:

Consiste en el anlisis de observar si el caso en concreto es adecuado para ser resuelto puesto que

presenta una aparente tensin o contradiccin de derechos fundamentales, es decir la medida

restrictiva de un derecho fundamental deba ser adecuada para el fin propuesto

constitucionalmente legtimo.

Se trata, entonces, de dos exigencias dice Bernal Pulido

la legitimidad constitucional del objetivo, para que una medida no sea legtima, debe ser claro

que no busque proteger ningn derecho fundamental, ni otro bien jurdico relevante.

la adecuacin de la medida examinada. para que dicha medida no carezca de idoneidad, debe

tener algn tipo de relacin fctica con el objetivo que se propone; es decir, debe contribuir de

alguna manera a la proteccin de otro derecho o de otro bien jurdico relevante.

Este anlisis medio fin y debe vincular, a juicio del T.C , los medios, la finalidad y el objetivo.

Para decirlo en trminos ms sencillos, debe tratarse de medidas que se vinculan con fines
constitucionales y a su vez, debe tratarse del logro de acciones o estado de cosas tangibles

(objetivos). En palabras del T.C el anlisis de idoneidad supone, de un lado, que ese objetivo sea

legtimo; y, de otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga relacin con el objetivo, es

decir, que contribuya de algn modo con la proteccin de otro derecho o de otro bien jurdico

relevante.

b) Examen de necesidad

Revisar que no haya o exista otra forma de resolver en caso concreto, es decir que el test de

proporcionalidad sea utilizado por ultima ratio.

Por eso se tiene que buscar que toda medida de intervencin en los derechos fundamentales debe

ser la ms benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la

misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto. Y adems que la medida

cuestionada debe ser necesaria. Quede claro que no debe existir ningn otro medio alternativo que

revista, por lo menos, la misma aptitud para alcanzar el objetivo propuesto y que sea ms benigno

con el derecho afectado.

En palabras del T.C. del anlisis de una relacin medio-medio, esto es, de una comparacin entre

medios; el optado por el legislador y el o los hipotticos que hubiera podido adoptar para alcanzar

el mismo fin.

c) Examen de Proporcionalidad en sentido estricto

Que el resultado de la resolucin del caso concreto sea por la restriccin de un derecho y la

afectacin del otro.

En otros trminos, las ventajas que se obtienen mediante la intervencin en el derecho

fundamental deben compensar los sacrificios que sta implica para sus titulares y para la sociedad

en general. Se trata, entonces, de la comparacin entre dos intensidades o grados, el de la

realizacin del fin de la medida examinada y el de la afectacin del derecho fundamental. Mediante

esta comparacin, por ejemplo, se prohbe que una afectacin intensa de la libertad o de otro

derecho fundamental sea correlativa tan slo a una proteccin mnima o leve de otro derecho o

bien jurdico.

En T.C. en cuanto a este examen estableci que La proporcionalidad en sentido estricto o

ponderacin consiste en una comparacin entre el grado de realizacin u optimizacin del fin

constitucional y la intensidad de la intervencin en el derecho fundamental

Debe existir proporcionalidad entre dos pesos o intensidades:

 Primero, aquel que se encuentra en la realizacin del fin de la medida examinada que limita un

derecho fundamental; y,

Segundo, aquel que radica en la afectacin del derecho fundamental de que se trate.

Es este ltimo lo que constituye el test de proporcionalidad en s que constituye 3 pasos

fundamentales que son:

1. 1. La ley de la ponderacin

Segn la ley de la ponderacin Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin de uno de los

principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfaccin del otro[14]. Si se sigue esta ley

Alexy dice que se identifican tres pasos:

i. Definicin del grado de no satisfaccin o de la afectacin de uno de los principios.

ii. Definir la importancia de la satisfaccin del principio que juega en sentido contrario

iii. Definirse si la importancia de la satisfaccin del principio contrario justifica la afectacin

o la no satisfaccin del otro.

iv. Estos tres pasos posteriormente debe determinarse mediante el uso de una escala

tradica de tres intensidades (leve, medio, intermedio)

Por lo tanto y en resumen el test de proporcionalidad incluye, a su vez, tres subprincipios:

idoneidad, necesidad y ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto. En cuanto al

procedimiento que debe seguirse en la aplicacin del test de proporcionalidad, hemos establecido

que la decisin que afecta un derecho fundamental debe ser sometida, en primer trmino, a un

juicio de idoneidad o adecuacin, esto es, si la restriccin en el derecho resulta pertinente o

adecuada a la finalidad que se busca tutelar; en segundo lugar, superado este primer anlisis, el

siguiente paso consiste en analizar la medida restrictiva desde la perspectiva de la necesidad; esto

supone, como hemos sealado, verificar si existen medios alternativos al adoptado por el

legislador. Se trata del anlisis de relacin medio-medio, esto es, de una comparacin entre

medios; el medio elegido por quien est interviniendo en la esfera de un derecho fundamental y el

o los hipotticos medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Finalmente, en un

tercer momento y siempre que la medida haya superado con xito los test o pasos previos, debe

proseguirse con el anlisis de la ponderacin entre principios constitucionales en conflicto. Aqu

rige la ley de la ponderacin, segn la cual cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de la

afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro.

Continuando con los pasos del test despus de los subprincipio encontramos a la frmula del peso

siendo Robert Alexy quien comprende y explica de la mejor manera as desarrollaremos esta

frmula.
 1. 2. La frmula del peso

Es la relacin de pesos concretos y abstractos de los principios que concurren a la ponderacin,

ms la seguridad de las premisas empricas, para verificar la afectacin o satisfaccin de otro.

Tiene la siguiente estructura:

Donde:

GPi,Jc =Formula expresa del peso del Principio A en colisin con B

PiC = Peso del Principio A

PjC = Peso del Principio B

GPiA = Peso abstracto del Principio de A

GPjA = Peso abstracto del Principio de B

SPiC = Seguridad de la Premisas Empricas relativas a la afectacin del Principio A

SPjC = Seguridad de la Premisas Empricas relativas a la afectacin del Principio B

Expresa el principio Pi en relacin con el principio Pj en las circunstancias del caso concreto, resulta

el cuocociente entre el producto de la afectacin del principio Pi en concreto, su peso abstracto y la

seguridad de las premisas empricas relativas a su afectacin, por una parte y el producto de la

afectacin del principio Pj en concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empricas

a su afectacin por otra.

Alexy mantiene que a las variables referidas a la afectacin de los principios y el peso abstracto, se

les puede atribuir un valor numrico, de acuerdo con los tres grados de la escala tradica, de la

siguiente manera:

En cambio a las variables relativas a la seguridad de las premisas fcticas se les puede atribuir un

valor de:

Aplicaremos esta frmula en el mismo ejemplo propuesto por Robert Alexy por si existiese algn

error en la aplicacin preferimos hacerlo con el mismo ejemplo[15] del derecho a la vida y el

derecho a la salud de la hija de los evanglicos podra establecerse de la siguiente manera:

Es Intensa

PiC = Peso del Principio vida = 4 porque se trata de una vida

GPiA = Peso abstracto del Principio vida = 4 Porque se trata de una vida

SPiC = Seguridad y certeza de la Premisas Empricas relativas a la afectacin del Principio vida =

1 pues existe un riesgo inminente de muerte.

En cuanto a los valores del derecho de libertad de culto y libre desarrollo de la personalidad de los

padres:
Es media

WPjC = Peso del principio de libertad de culto y religin = 2

GPjA= Peso abstracto del Principio de libertad de culto y religin = 2

SPjC = Seguridad y certeza de la Premisas Empricas relativas a la afectacin del Principio libertad

de culto y religin = 1

Reemplazamos los valores en la frmula propuesta por Alexy:

Peso del derecho vida en relacin al peso de la libertad de cultos

De forma correlativa ahora con relacin a la libertad de culto con respecto al derecho de la vida.

De esta forma se llega a la conclusin que la satisfaccin de la libertad de cultos y del derecho del

libre desarrollo de la personalidad de los padres solo satisface en 0.25. En cambio la satisfaccin

del derecho de la vida de la hija es 4 justificando la preponderancia de estos dos derechos

teniendo que resolverse acorde con la satisfaccin del derecho de la vida de la nia que por

consiguiente seria ingresarla al hospital y se le salve la vida.

1. 3. Las cargas argumentacin.

Operan cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicacin de la frmula del

peso es decir cuando los pesos del principio son idnticos.

Por eso es necesario hacer juicios de valor, por antonomasia discrecionales, luego entonces el T.C.

debe razonar y hacer juicios de valor que no deriven en una solucin arbitraria. Alexy por su parte

defiende la existencia de una carga argumentativa a favor de la libertad jurdica y la igualdad

jurdica, de acuerdo con esta carga ningn principio opuesto a la libertad jurdica o igualdad

jurdica poda prevalecer sobre ellas[16]

El T.C. para realizar un argumento tiene que apoyarse en ciertos hechos positivos o negativos pero

sobretodo segn la situacin del sujeto y de acuerdo con la naturaleza de los hechos y segn los

antecedentes que se dieron origen del agravio constitucional. As pues la carga debe argumentar

convincentemente que existe una incompatibilidad insuperable entre principios, derechos, valores

o normas constitucionales demostrando q el acto debe ser nulo, justificando de esta forma el alto

valor del bien jurdico que ampara.

De esta forma se integra una carga argumentativa a favor de los derechos fundamentales

intervenidos por una medida legislativa el cual se funda en otro derecho fundamental estando as

en conflicto con el otro que sustenta el agraviado. Debiendo sealar el T.C. en la carga
argumentativa los fines concretos y reales de un derecho fundamental exigindose prudencia y

sentido comn.

G) Limites

EL Colegio de Abogados dice que el lmite de la aplicabilidad del test de ponderacin No constituye

un instrumento para imponer el propio y legtimo concepto de lo que es o no proporcionado, sobre

el intrprete y aplicador del DerechoNo es un juicio positivo lo que este principio autoriza, esto

es, si la intervencin pblica pudo ser ms proporcionada.[17]

Al parecer el lmite se encuentra en cuanto la aplicabilidad del test daa al bien jurdico de mayor

valor en cuanto se hizo y aplico errneamente el mencionado test por parte del T.C.

Sin embargo Robert Alexy se refiere por otro lado a los Limites Racionales de la ley de

ponderacin[18] sealando que es el grado de afectacin de los principios en el caso concreto, su

peso abstracto y la seguridad de las premisas empricas relativas a la afectacin que colisiona a un

principio, valor, derecho y norma colisionados en un caso concreto pero desde la vista de quien se

tuvo que afectar su bien jurdico para satisfacer el bien de otro, esto concierne al como ya se

menciono anteriormente ala grado en que se satisface a otro derecho.

La decisin del T.C. por tanto debe restringirse a consideraciones ideolgicas y posturas puesto

que los pesos abstractos se anulan pues se les atribuye un peso mayor o menor de lo justamente

debido por eso Bernal Pulido dice que la fijacin del peso abstracto tambin tiene ciertos lmites

de racionalidad, que deparan un espacio a la subjetividad del intrprete[19] en este caso el T.C.

Por ltimo los lmites de racionalidad tambin aparecen al intentar establecer la certeza de las

premisas empricas relativas a la afectacin de los principios dependiendo de la mayor o menor

eficacia, rapidez, probabilidad, alcance y duracin ostente la medida examinada y enjuiciada en la

ponderacin. Entonces depende de la mayor medida de satisfaccin del bien.

Todo esto depende del aspecto interpretativo que el T.C utilice para desarrollar la ponderacin.

IV. CONFLICTOS ENTRE DERECHOS, NORMAS Y PRINCIPIOS

No podemos aventurarnos a definir cul de los derechos contrastados sera jerrquicamente

superior, cronolgicamente anterior o gradualmente especial frente al otro u otros. Sin embargo

partiremos de lo que dice Bobbio: En la mayor parte de las situaciones en las que est en

cuestin un derecho, ocurre en cambio que dos derechos igualmente fundamentales se enfrentan y

no se puede proteger uno incondicionalmente sin hacer inoperante el otro[20]

Que nos lleva a analizar los conflictos existentes como:

 1. Conflicto entre Normas

Un conflicto entre normas se da cuando dos normas can una solucin diferente a un mismo

conflicto, de manera que estas pueden ser contradictorias entre s, en presencia de este conflicto

se puede solucionar de dos modos:

v en violacin al principio de certeza del derecho, y

v la violacin del principio de igualdad del derecho, que exige que dos casos sean tratados de la

misma manera.

As bien, las normas pueden ser explicadas de manera concreta estableciendo un supuesto en el

que si A entonces B, donde B es una sancin, la adquisicin de un status, el nacimiento de una

obligacin, etc. Los principios sin embargo son ms difciles de explicar, los juristas consideran

principio toda norma que tenga:

La posicin de las normas en cuanto a un sistema jurdico del 75, un principio es una
norma fundamental que se encuentra en un subsector del derecho, esta norma debe tener:

Caracteriza al sistema jurdico del cual trata, a la sociedad que rige.

Da fundamento axiolgico a una pluralidad de normas.

No exige justificacin, pues es una norma aceptada como justa por toda la sociedad, sin

necesidad de un fundamento a esta regulacin.

El contenido de la norma, un principio es una norma defectible pues no establece

claramente todos los hechos en presencia de los cuales se d la consecuencia o todas las
excepciones.

Ahora tambin un principio es una norma genrica por lo que exige la formulacin de otra norma

que la concretice permitiendo de esta manera su ejercicio.

1. B. Conflicto entre Principios

Este tipo de conflictos entre principios son muy frecuentes, por lo que en realidad, cualquier ley

que imponga una obligacin a los ciudadanos con la finalidad de concretizar un principio

constitucional, se convierte en una limitacin de algn derecho constitucional de los ciudadanos

mismos y por tanto entra en conflicto con cualquier conflicto constitucional.

Por tanto todo principio est siempre en conflicto con otro principio constitucional. En general todo

conflicto entre principios tiene siempre los siguientes caracteres:

Conflicto entre normas que emanan en el mismo momento.
Principio entre normas que tienen el mismo estatuto formal, la misma posicin de
jerarqua en el derecho.
 Un conflicto en concreto.
Un conflicto parcial bilateral.

Estos conflictos entre principios no pueden ser resueltos de la manera como se resuelven los

dems conflictos, hay maneras especficas para la resolucin de conflictos constitucionales no

puede utilizarse el criterio lex posterior pues se dan simultneamente, no se puede dar el criterio

lex superior pues ambas se dan al mismo nivel, ni el criterio lexspecialis porque los hechos

regulados en ambos conflictos se entrecruzan. Una tcnica para esta solucin de conflictos es la

ponderacin, actualmente utilizada por el Tribunal Constitucional.

Todo esto en cuanto al anlisis realizado por Ricccardo Guastini [21] sin embargo es importante

agregar la aportacin de Carlos Bernal Pulido que explica que el conflicto es cuando en un caso

concreto son relevantes dos o ms disposiciones jurdicas, que fundamentan prima facie dos

normas incompatibles entre s que pueden ser propuestas como soluciones para el caso[22].

Podemos derivar entonces tras la definicin de este autor que el conflicto es la confrontacin o

colisin de dos derechos fundamentales que al parecer son incompatibles en un caso en concreto

en donde uno de estos suponemos por su jerarquizacin o primaca e importancia es satisfecho en

la decisin mientras el otro es afectado.

Respecto de la primaca entran en conflicto varias variables al momento de establecer la

supremaca de una norma, el simple de hecho de otorgar una supremaca absoluta significara

desvalorar algn otro derecho fundamental, se eliminaran los lmites y las reglas de prioridad

cayendo finalmente en la llamada doctrina de los lmites inmanentes, de modo que si los derechos

fundamentales se basan en exigencias morales se llega a la pregunta de cules son las exigencias

morales que pesan ms en una determinada sociedad. Para la resolucin de este conflicto se han

creado varias soluciones que tratan de darle primaca a un derecho fundamental sobre otro siendo

una de ellas la del test de proporcionalidad.

Por otro lado respecto del menoscabo o desventaja de la otra norma podra decirse que existe una

aparente vulneracin o limitacin al ejercicio de este derecho, pues al otorgar supremaca al otro

derecho queda este limitado a la ejecucin libre en el caso concreto es decir hay una medida

limitadora que se desarrollara en captulos ms adelante.

Pero aparte de la supremaca de un derecho sobre otro juega tambin un papel muy importante

las decisiones de la persona el ver si por lgica el principio B desplaza automticamente al

principio A o si se necesita un estudio ms radical del problema, la ponderacin es comn a todos

los das, todos tomamos decisiones y en si los problemas que se presentan en todos los esquemas

de la ponderacin son os mismos inician por que no existe ms de un mandato de accin que te

impide realizar ambos deberes al mismo tiempo, se declara la antinomia de los principios, se
declara la invalidez de uno de los principios que satisfaga las necesidades que se buscaban

proteger con ambos principios o entablarse un conflicto que no pueda resolverse ni con la

invalidez del principio.

En resumen los bienes en conflicto dentro de la ponderacin son normas constitucionales que nos

suministran justificaciones diferentes a la hora de decidir, en si no es un equilibrio como antes

dijimos, ms bien es la victoria de uno de los principios frente al otro ya que ambos principios son

igual de importantes porque una ponderacin es buscar un equilibro entre principios que pesan

iguales dentro de nuestro sistema, as acabar con las antinomias presentes en los casos y lograr

un sistema justo mediante el uso de un criterio sistematizado de ponderacin, es claro que existen

principios que por s solos no contienen dentro de su estructura ninguna condicin pero pueden ser

fcilmente derrotados en ciertos casos por otros principios, hemos llegado a estar de acuerdo con

Juan Prieto cuando dice que no hay ponderacin que responda a un modelo homogneo, y es que

aunque esto parezca aceptable o este demostrado an hay juristas que dividen a los principios en

antinomias concretas (hay relacin entre los principios que se disputan, pudiendo ser incluso

antinomias que no se refieran a principios por si mismos)y externas (antinomias entre principios

propiamente dicho), en los que se considera que los principios tiene una jerarqua marcada, donde

no importa en si los hechos sino que son como leyes generales que deben de ser acatadas dentro

de la ponderacin, incluso con la ley de la ponderacin se dan estos conflictos, hay que ver

tambin que la ponderacin tambin no puede ser siempre un mandato de optimizacin, tambin

puede ser un comportamiento cierto y determinado.

Por ejemplo en esta tabla en estos principios por lo general surgen conflictos.

derecho de la vida y a la salud derecho de religin y culto

derecho de protesta o huelga derecho de libertad de transito

Libertad de expresin derecho al honor

Libertad de informacin derecho a la intimidad

Libertad de empresa Cuidado del medio ambiente;

Derecho de manifestacin Principio del orden pblico;

Derecho de propiedad Funcin social de la propiedad;

 Presuncin de inocencia Prisin preventiva;

Finalmente entonces cabe citar a Gustavo Zarebelsky que dice: para que la coexistencia de los

principios, valores, derechos y normas sea posible es necesario que pierdan su carcter absoluto,

esto es, la condicin que eventualmente permitira construir un sistema formal cerrado a partir de

uno slo de ellos. Concebidos en trminos absolutos, los principios se convertiran rpidamente en

enemigos entre s.[23]

Sin embargo al parecer se pretendera de esta forma instituir como soberano a un (principio, valor,

norma, derecho) sobre todos los dems y slo permitira desarrollos consecuentes con l.

Producindose entonces prcticamente la proteccin a un derecho, principio, valor o norma por lo

que sera vulnerar los dems es decir estaramos frente a una grande transgresin a todos los

derechos que estaran jerarquizados por debajo de este supremo que es imposible por eso

establecemos que solo se tratara de un Aparente Conflicto que en nuestro pas el T.C. como

instancia ultima resuelve estos aparentes conflictos que nos parece que en los casos que se

presentan en concreto, (posteriormente analizados) mas que se convierta a uno en el supremo de

los dems pretende mas bien controlados para evitar que, adquirieran un carcter absoluto, se y

conviertan en tiranos. Lo que depender mucho de la casustica y de cada situacin en concreto de

acuerdo con las posibilidades fcticas y jurdicas.

V. LIMITACIN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

El principio de proporcionalidad se vuelve relevante si aceptamos que no existen derechos

absolutos[24], de ah partimos deduciendo que hay una posibilidad de limitar un derecho con la

aplicacin del test de proporcionalidad sino que cada derecho se encuentra con la posibilidad de

ser limitado. De hecho afirma Miguel Carbonell que el principio de Proporcionalidad constituye hoy

en da el ms recurrente limite de lmites a los derechos fundamentales y en esa medida supone

a la vez cierta barrera frente a intromisiones indebidas en el mbito de los propios derechos.

Respecto a la antes mencionada limitacin de los derechos fundamentales queda an la

interrogante respecto a si es en verdad posible limitar estos derechos, todo derecho tiene sus

limitaciones, y en los derechos fundamentales estas limitaciones se establecen en el ordenamiento

o son derivadas de una manera directa.

Ahora bien el legislador no puede agregar lmites a los derechos fundamentales fruto de una

interpretacin, lo que la constitucin a tutelado es suficiente y all no cabe introducir otras

restricciones.
 Frente a todas estas teoras acerca de la delimitacin de los derechos nace la tesis de la

ilimitabilidad[25] que trata de resolver estos conflictos estableciendo una estrategia interpretativa

simplificadora de los problemas que plantea la limitacin de derechos, plantea establecer un

contraste entre las conductas denominada ajenas al contenido de la libertad tutelada, de manera

que cuando aparece una ley restrictiva limita la libertad natural mas no la libertad jurdica.

Entonces concluimos el capitulo aseverando que si el Tribunal Constitucional usa el test de

Proporcionalidad sin embargo no se comete un exceso por la accin que implica la limitacin de un

derecho, principio y en si la limitacin en cuanto al ejercicio de un derecho fundamental que ha de

venir sacrificado por la barrera de evitar el perjuicio de un bien mayor que por efecto va a ser

ejercido por el titular del derecho y se va a ver satisfecho y beneficiado. Sino mas bien controla de

acuerdo con las posibilidades fcticas y jurdicas que jueguen en sentido contrario tomando una

pequea cita de Bernal Pulido que justifica el uso del test de proporcionalidad en uso del T.C. La

aplicacin del principio de proporcionalidad implica admitir que los derechos fundamentales tienen

dos contenidos: un contenido prima facie y un contenido definitivo [26]. A partir de esta

aseveracin entendemos que:

El contenido prima facie se compone de todas las facultades que pueden ser adscritas al derecho,

cuando es interpretado de manera amplia. Este contenido es prima facie porque puede entrar en

colisin con el contenido de otros derechos y bienes protegidos por la Constitucin y, en este caso,

puede ser restringido legtimamente por los poderes pblicos. Por ejemplo libertad de empresa,

como libertad negativa, comprende prima facie el derecho a que una empresa maneje sus

negocios como quiera pero entonces si entra en colisin con el derecho de honor y reputacin el

cual tiene un contenido definitivo

El contenido definitivo de un derecho alude a cmo protege el derecho el contenido del derecho

es el contenido de garanta[27]

VI . ALGUNAS ALTERNATIVAS DE APLICACIN DEL TEST DE PONDERACIN

1. A. Otra solucin

El neo constitucionalismo como teora del derecho:

El estado necesita una nueva teora de derecho una no solo basada en normas escritas, sino

tambin en base de los preceptos , fenmenos jurdicos que no se encuentran resguardados

dentro de una norma positiva, la ley ya no es suficiente para nuestra sociedad, necesita el derecho

adecuare a una nueva sociedad; esta deficiencia del derecho es la que no ha llevado a la exigencia

de la renovacin profunda del estado y en s de la teora positivista y es por esto que la nueva

teora se debe de basar como dice Juan Prieto en 5 pilares:

1. Mas principios que reglas

 2. Mas ponderacin que subsuncin
3. Omnipresencia de la constitucin en todas las reas jurdicas y conflictos
mnimamente relevantes
4. Omnipotencia judicial en lugar de la autonoma del legislador ordinario
5. Coexistencia de una constelacin plural de valores en lugar de homogeneidad en
torno a los principios coherentes entre si y las sucesivas ordenes legislativas.

Cuando se da el conflicto entre dos principios reconocidos dentro de la constitucin, la ley deja de

ser el referente supremo para la solucin de los casos, es ms, estas divergencias entre principios

sientan los precedentes para prximos problemas de cumplimiento de la constitucin, y es que

basados es los vacios de la regulacin de los principios dejan el poder entero al legislador sin que

l posea herramientas para poder decidir, basndose en juicios subjetivos.

La constitucin debera de basarse solo en la regulacin de las fuentes del derecho y la regulacin

de los derechos fundamentales, pudiendo quitar mucha de la carga procesal que guarda la

constitucin, generando as en el legislador una concentracin exacta de poder ganando

autonoma, teniendo la constitucin que garantizar igualdad y libertad jurdica, etc.

Es cierto que se ven a los derechos fundamentales como un camino para llegar a ser un sistema

tico, pero no solo por la tica se debe de dar el seguimiento a este proyecto de reforma

constitucional, sino para hacer ms fcil la tarea de los jueces al fundamentar sus decisiones en

una ley natural comn a todos predominando los principios sobre las reglas, lo que sera una

separacin entre la justicia, las normas y los derechos.

La gran diferencia entre la subsuncin y la ponderacin no es que una sea basada en reglas y la

otra en principios, va mas all, cuando se da la ponderacin los dos principios en conflicto siguen

siendo simultneamente validos, mas se hace un juicio basado en valores, necesidades y la

casustica, pero con las reglas es generalmente una norma inconstitucional contra otra

constitucional quedando demostrada su invalidez frente al sistema.

Es tiempo que separemos a los principios de las reglas, cuando la constitucin contemple

solamente las pautas normativas (principios), podremos verlas con ms claridad dentro de las

leyes.

1. B. Ponderacin, discrecionalidad y democracia:

Lo que busca la ponderacin es la norma adecuada al caso Luis Prieto Sanchs, en si un

postulado mas para demostrar la casustica de este juicio de la razn

Es obvio que el test de ponderacin comporta claramente un juicio de carcter valorativo, es decir

hacer una evaluacin sobre si es el caso, un fin digno de proteccin, evaluar la idoneidad del caso

concreto y es as que el juez deja el papel de simple ordenador de justicia para volverse una
fuente de justicia en bsqueda de una solucin apropiada en una relacin de coste beneficio que

se establece entre los principios en pugna y como nos lo recuerda Comanducci los principios no

disminuyen, sino que incrementan la indeterminacin del derecho,[28] pero esto solo apoya a la

visin subjetiva del proceso, ya que nadie tiene una visin nica ni estructurada sobre la moral y el

derecho, y es as que al volvemos al tema de la jerarqua mvil.

Entonces hay ver que existe una clara disputa entre principios esto es lo que fundamenta al caso,

lo que nos lleva a busca una solucin rpida y fundamentada en el grado de afectacin y

satisfaccin del principio y en si del derecho, es ms los mismos magistrados reconocen que este

mecanismo es en cierta forma no es una terapia segura que limite las aberraciones morales y las

lagunas del derecho, es adems necesario que se estudien de nuevo los principios desde una

perspectiva mas honda y que se tome en cuenta todo lo que concierne en si al principio sin dejar

espacio a la incertidumbre.

Estamos apoyando la visin en que la constitucin y el derecho ha de ser una garante de los

derechos fundamentales y no una base quieta de derechos y principios donde se muestre los

principios, como interpretarlos sin caer en la desnaturalizacin y convertirlos en un programa;

tambin hay que cuidar que la mayora no sea omnipotente en sus decisiones sino que se de voto

a las minoras dentro de la constitucin.

CONCLUSIONES

Despus de haber realizado una exhaustiva investigacin del Test de Proporcionalidad el cual a la

luz de la actualidad constituye hoy en da quiz la ms conocida y recurrente tcnica para resolver

los aparentes conflictos entre a los derechos fundamentales, y en esa medida supone ms que

una barrera un control frente a intromisiones indebidas en el mbito de los propios derechos.

Lugo de verificar podemos aseverar que a pesar que existen muchos autores que estn

completamente en contra del desarrollado test creemos que si este test es aplicado por el T.C.

debe ser de una forma correcta sin que intervenga subjetivismo alguno por parte de los que

integran el Tribunal pues solo aplicndose de manera objetiva y siguiendo los pasos y adems

utilizndolo solo cuando sea necesario se dar un correcto uso del test evitando incurrir en errores

que trascienden puesto que si se cometiese algn error en la aplicacin del test y en alguno de los

pasos que se estipulan en realidad si se estara limitando y restringiendo el ejercicio de un derecho

que conlleva a la insatisfaccin del derecho subjetivo de una persona y por consiguiente una

verdadera limitacin de los derechos fundamentales; que si bien es cierto podran apelarse en la

instancia ultima en la Corte Internacional de los Derechos Humanos.

Por lo tanto el T.C. debe ceirse a comprobar que no vulnera el contenido esencial del derecho. Ya

que su tarea es la de ponderar bienes y valores, tambin en la eventual limitacin de los derechos,

tal ponderacin no puede ser sustituida por el Tribunal Constitucional, so pena de otorgarle un

poder desmesurado, incontrolable y que contraviene por lo tanto al Estado Democrtico y de

Derecho que se establece en nuestra Constitucin.

De esta forma ratificamos que el test de proporcionalidad pudieran implicar una frmula infalible

de solucin de controversias constitucionales o en su defecto,. Al fin y al cabo, existe siempre un

margen de discrecionalidad al elaborarse una sentencia, respecto de la cual influyen los valores, la

formacin y la capacitacin del juez constitucional.

Sin embargo, resulta favorecedor que esta tcnica de interpretacin logren reducir, conflictos

aparentes entre derecho, principios, normas puesto que es bastante certera si se aplica d forma

prudencial y correcta.

Hemos pretendido, en esta conclusin, graficar una idea jurisprudencial del contexto aplicativo de

la ponderacin y la proporcionalidad, que evidentemente actualmente viene siendo desarrolladas

doctrinariamente por muchos autores sin embargo creemos tambin que en la prctica y en su

aplicacin si bien son utilizadas en las sentencias emitidas por el T.C. y analizadas en este trabajo

nos queda la incertidumbre de la existencia de otra forma de resolver los aparentes conflictos,

puesto que al parecer el test de proporcionalidad tiene mucho valor no solo en nuestro pas sino

tambin en el derecho internacional puesto que al parecer cuenta con gran carga doctrinaria que

requiere a nuestro parecer ciertos reajustes en las argumentaciones por cuanto no existe plena

seguridad que en su aplicacin diaria sea completamente objetiva y acorde con las exigencias del

Estado Constitucional asegurando que en su prctica se de de forma plenamente eficaz.

BIBLIOGRAFIA

Apuntes de la clase de Derecho Constitucional II. UCSP

BERNAL PULIDO, CARLOS, Estructura y Limites de la Ponderacin

PIETROSANCHIS LUIS, Derechos fundamentales, neo constitucionalismo y ponderacin.

FERRAJOLI LUIGI, Los Fundamentos de los derechos Fundamentales

MASSINI CORREAS CARLOS La fundamentacin de los derechos humanos en la sistemtica de

Luigi Ferrajoli

FORSTHOFF, Der Staat der Industrielgesellschaft, Versin en castellano: El Estado de la

Sociedad Industrial, Madrid: Instituto de Estudios Polticos.

PRIETO SANCHIS,LUISDiez argumentos sobre neoconstitucionalismo, juicio de ponderacin y

derechos fundamentales. En Luis Ortega y Susana de la Sierra. Ponderacin

MIGUEL CARBONELL Principio de proporcionalidad en el derecho contemporneo De la

presentacin

BERNAL PULIDO CARLOS, Estructura y lmites de la ponderacin

PRIETO SANCHIS LUIS, La limitacin de los derechos Fundamentales

SILVESTRE CORTEZ JOS LUS el test de proporcionalidad En el Diplomado

ALEXY ROBERT, Teora de los derechos fundamentales Centro de Estudios Polticos y

Constitucionales, Madrid

ALEXY ROBERT Epilogo a la Teora de los derechos Fundamentales

ALEXY ROBERT, Die Gewichtsformel siguiendo las anotaciones en Estructura y Limites de la

Ponderacin de Carlos Bernal Pulido

ZAGREBELSKY GUSTAVO, Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la poltica, traduccin

de Manuel Martnez Neira, Madrid

GUASTINI RICCARDO Ponderacin: un anlisis de los conflictos entre Principios

Constitucionales.Debemos advertir que se tomo de una tesis expuesta en una jornada de estudio.

ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA diplomado en derecho constitucional y procesal

constitucional

NORBERTO BOBBIO El problema del positivismo jurdico Traduccin castellana de Ernesto

Garzn Valds

ROBERTO RODRGUEZ GAONA, El control constitucional de la reforma a la constitucin

VILLAVERDE, Concepto, contenido, objeto y lmites de los derechos fundamentales

PRIETO SANCHS LUIS, Justicia Constitucional y derechos fundamentales,

COMANDUCCI Modelos e interpretacin de la Constitucin. En Teora del neoconstitucionalismo

[1] PIETRO SANCHIS LUIS, vDerechos fundamentales, neo constitucionalismo y ponderacin.

[2] FERRAJOLI LUIGI, Los Fundamentos de los derechos Fundamentales pg. 19 20 Madrid

2007

[3] MASSINI CORREAS CARLOS La fundamentacin de los derechos humanos en la sistemtica

de Luigi Ferrajoli pg. 171

[4] FORSTHOFF, Der Staat der Industrielgesellschaft, Versin en castellano: El Estado de la

Sociedad Industrial, Madrid: Instituto de Estudios Polticos.

[5]VeR Ley N 28301.

[6] PRIETO SANCHIS, LUISDiez argumentos sobre neoconstitucionalismo, juicio de

ponderacin y derechos fundamentales. En Luis Ortega y Susana de la Sierra. Ponderacin

[7] FORSTHOFF Zur Problematik der Verfassungsauslegung traduccin Alerta sobre los riesgos

de la nueva interpretacin impuesta por el constitucionalismo contemporneo.

[8]MIGUEL CARBONELL Principio de proporcionalidad en el derecho contemporneo De la

presentacin

[9] BERNAL PULIDO CARLOS, Estructura y lmites de la ponderacin

[10] PRIETO SANCHIS LUIS, La limitacin de los derechos Fundamentales

[11] Apuntes de la clase de Derecho Constitucional II. UCSP

[12] SILVESTRE CORTEZ JOS LUS el test de proporcionalidad En el Diplomado

[13] ALEXY ROBERT, Teora de los derechos fundamentales Centro de Estudios Politicos y

Constitucionales, Madrid

[14] ALEXY ROBERT Epilogo a la Teora de los derechos Fundamentales

[15] ALEXY ROBERT, Die Gewichtsformel siguiendo las anotaciones en Estructura y Limites de

la Ponderacion de Carlos Bernal Pulido

[16] ALEXY ROBERT Teora de los derechos fundamentales En La estructura y lmites de la

ponderacin.

[17] ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA diplomado en derecho constitucional y

procesal constitucional

[18] En BERNAL PULIDO CARLOS Estructura y lmites de la Ponderacin

[19] BERNAL PULIDO CARLOS La estructura y los lmites de la ponderacin

[20]NORBERTO BOBBIO El problema del positivismo jurdico Traduccin castellana de Ernesto

Garzn Valds, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Argentina, 1965 (reedicin mexicana en

Fontamara, Mxico, 1991).

[21] GUASTINI RICCARDO Ponderacin: un anlisis de los conflictos entre Principios

Constitucionales.Debemos advertir que se tomo de una tesis expuesta en una jornada de estudio.

[22] BERNAL PULIDO CARLOS, Estructura y lmites de la ponderacin

[23] ZAGREBELSKY GUSTAVO, Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la

poltica, traduccin de Manuel Martnez Neira, Madrid

[24] MIGUEL CARBONELL Principio de proporcionalidad en el Derecho Contemporneo de la

presentacin

[25]ROBERTO RODRGUEZ GAONA, El control constitucional de la reforma a la constitucin

[26] BERNAL PULIDO CARLOS ,la ponderacin en el derecho constitucional de los estados

unidos y de Hispanoamrica*

[27] VILLAVERDE, Concepto, contenido, objeto y lmites de los derechos fundamentales,

[28] COMANDUCCI , Modelos e interpretacin de la Constitucin. En Teora del

neoconstitucionalismo TROTTA, Madrid, 2007