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Alesandri Somariba Vodanovic Tratado de Los Derechos Reales Tomo I
Alesandri Somariba Vodanovic Tratado de Los Derechos Reales Tomo I
MANUEL SOMARRIVA U.
ANTONIO VODANOVIC H.
TRATADO DE LOS
DERECHOS REALES
BIENES
EXPLICACIONES BASADAS EN LAS VERSIONES DE CLASES DE LOS
PROFESORES DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE ARTURO ALESSANDRI R. Y
MANUEL SOMARRIVA U., REDACTADAS, AMPLIADAS Y ACTUALIZADAS POR
ANTONIO VODANOVIC H.
TOMO PRIMERO
ABREVIATURAS
C. Cdigo
(C) Considerando
C. Ap. Corte de Apelaciones
C. Sup. Corte Suprema
F. del M. Fallos del Mes
G. Gaceta de los Tribunales
G. J. Gaceta Jurdica
R. de D. y J. Revista de Derecho y Jurisprudencia
y Gaceta de los Tribunales
sec. Seccin
sent. Sentencia
3
PRESENTACION
Con sumo agrado Editorial Jurdica de Chile ofrece la sexta edicin de esta obra
clsica, cuyo ttulo original fue De los bienes.
La primera edicin y las que siguieron posteriormente han sido redactadas y
actualizadas por don Antonio Vodanovic, basado en las explicaciones de los
profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodrguez y Manuel
Somarriva Undurraga.
A las sabias enseanzas de los distinguidos maestros, el autor fue agregando en
cada nueva edicin el resultado de su propia investigacin, la seriedad de sus
estudios y el sello de su perseverante y laborioso espritu.
A ms de veinte aos de la publicacin de la ltima edicin, Antonio Vodanovic
ofrece en el presente tratado un completo y exhaustivo anlisis de todas las
materias referentes a los derechos reales. La sistematizacin y coherencia de esta
nueva edicin han conducido al cambio parcial del ttulo de la obra que hoy
presentamos, y que se caracteriza, adems, por estar completamente actualizada
en cuanto a la legislacin vigente, las ltimas concepciones doctrinarias y la
jurisprudencia.
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CAPITULO I
DE LOS DERECHOS REALES EN GENERAL
1. DENOMINACIONES DEL TRATADO DE LOS DERECHOS REALES.
Los derechos reales, es decir, aquellos derechos patrimoniales que confieren un
seoro o poder inmediato sobre la cosa, ocupan una vasta seccin en las obras
doctrinarias y en los cdigos legislativos. Pero ni en las unas ni en los otros el
tratado de los derechos reales se desarrolla bajo una denominacin comn o
uniforme.
En algunos casos el nombre se liga al derecho objetivo, al que da las reglas, y
entonces se habla del Derecho de cosas (Cdigo Civil alemn, Cdigo Civil
portugus), aludindose as al conjunto de normas que en el respectivo cuerpo
legal gobierna o regula los derechos subjetivos que se tienen directamente sobre
las cosas. En otros casos, el ttulo no considera el derecho objetivo sino que alude a
los derechos subjetivos, y entonces se habla De los derechos reales (Cdigo Civil
argentino, Cdigo Civil suizo).
Y la variedad de nombres contina. Hay cdigos, por ejemplo, el Civil de
Etiopa de 1960, en que el libro sobre los derechos reales lleva el amplio ttulo De
los bienes. Es el mismo que en sus obras adopta la mayora de los autores
franceses y chilenos1. Se toma aqu la palabra en dos acepciones: en la de cosas
sobre las que recaen los derechos reales y en la de los derechos reales mismos.
Pues, de acuerdo con un sentir, que se precia de lgico y no sofisticado, los
derechos son igualmente bienes, cosas incorporales, y an podra decirse que son
los verdaderos bienes, ya que las cosas por s solas valen menos que los derechos
que sobre ellas puedan tenerse, por lo cual terminan estos pensadores hablando
con propiedad, son los derechos los que representan un valor, un bien y no las
cosas mismas. A nosotros no nos satisface, en el mbito circunscrito de nuestro
estudio, dar a la palabra bienes el significado comprensivo de derechos reales,
porque, siguiendo el mismo criterio, habra que incluir tambin a los derechos
personales o crditos, como quiera que es incuestionable que, a su vez, constituyen
un valor patrimonial, un bien constituido por una cosa incorporal (C. Civil, art. 565,
inciso 3).
Consideracin especial merece el Cdigo Civil italiano de 1942. Su Libro III se
titula simplemente De la propiedad (arts. 810 a 1.172), aun cuando se ocupa
tambin de todos los dems derechos reales. Por qu esa denominacin?
Seguramente porque ninguno de los otros derechos reales deja de estar ligado al
dominio o propiedad, que es el derecho real por excelencia.
Una senda parecida a la del Cdigo Civil italiano siguen muy contados autores.
Entre ellos pueden citarse los canadienses Goulet, Robinson y Shelton, cuyo libro
sobre derechos reales se intitula Thorie gnrale du domaine priv (Quebec,
1982).
1
Vanse, por ejemplo, en este sentido: WEILL, TERR ET SIMLER,
SIMLER, Droit Civil, Les biens,
biens, Pars, 1985;
FERNANDO ROZAS VIAL, Derecho Civil. Los Bienes.
Bienes. Santiago, 1984.
7
En cuanto al Cdigo Civil chileno, su Libro II se llama De los bienes, y de su
dominio, posesin, uso y goce (arts. 565 a 950). Sin duda, este ttulo seala con
exactitud el contenido del Libro, que despus de precisar en qu consisten los
bienes, hace diversas clasificaciones de ellos y regula el derecho de propiedad y los
de uso y goce (usufructo, uso, habitacin, servidumbres prediales) y el poder de
hecho que sobre los bienes puede tenerse (posesin).
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modernos, y vemos la conclusin de los escolsticos de la Edad Media reverdecer
en nuestro Cdigo Civil cuando dice que de los derechos reales nacen las acciones
reales y de los derechos personales o crditos nacen las acciones personales (arts.
577 y 578).
7. DERECHO PERSONAL.
Hemos dicho con estas u otras palabras que el derecho personal, llamado
tambin crdito, es el que nace de la relacin de dos personas, en virtud de la cual
una de ellas (deudor) se encuentra en la necesidad de cumplir una prestacin (dar,
hacer o no hacer algo), y la otra (acreedor) tiene la facultad de exigir tal
prestacin.
La prestacin debida puede consistir, por ejemplo, en la transferencia de una
casa; en el pago de una suma de dinero; en la concesin del uso de una cosa; en la
ejecucin de un trabajo; abstenerse de alguna actividad, como la de no construir
sobre el propio fundo nada que sobrepase determinada altura; no instalar un
establecimiento comercial similar al que se vendi, etc.
8. CARACTERES DEL DERECHO REAL COMPARADOS CON LOS DEL DERECHO PERSONAL.
El derecho real y el personal se diferencian en cuanto: a) a sus elementos
constitutivos; b) al objeto; c) a la determinacin de ste; d) al carcter absoluto del
uno y relativo del otro; e) acciones a que dan lugar; y f) prerrogativas del derecho
real de que generalmente carece el derecho personal.
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9. A) ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE UNO Y OTRO DERECHO.
El derecho real consta slo de dos elementos: la persona, el sujeto activo del
derecho, y la cosa, objeto del derecho. Por el contrario, en el derecho personal,
adems del sujeto activo o titular del derecho y el objeto del mismo, interviene otro
elemento, el deudor o sujeto pasivo del derecho. Con la cooperacin de este
intermediario entre el titular y el objeto del derecho es indispensable contar para la
realizacin del derecho personal; de su comportamiento depende que la obligacin
se cumpla, que el crdito se pague. En cambio, la obtencin de las utilidades que
proporciona el derecho real depende slo de su titular, sin que sea menester la
actividad jurdica de un tercero. Pedro, para pasearse por su casa, no necesita,
jurdicamente, de nadie, como tampoco para venderla o coger los frutos que en sus
rboles haya.
11
intervino, sino de la obligacin general de no daar injustamente al prjimo (C.
Civil, art. 2314).
Es trascendente la diferencia entre el derecho real y el personal marcada por el
carcter absoluto del uno y el relativo del otro, como quiera que el primero
compromete a todo el mundo y el segundo slo a las personas que originan la
relacin jurdica y a los continuadores de ellas, sus herederos. Si para que mi
propiedad no pierda luz convengo con el vecino establecer, a favor de mi predio, la
servidumbre de no hacer en el predio construccin alguna que sobrepase
determinada altura, querr decir que la servidumbre persistir aun cuando el
predio vecino cambie de dueo varias veces, porque la servidumbre es un derecho
real que debe ser respetado por terceros; pero, en cambio, si la obligacin de no
construir nada que sobrepase cierta altura se conviene como un simple derecho
personal, los sucesivos adquirentes del fundo vecino no estarn obligados a aceptar
la mencionada limitacin a sus derechos, porque ella, como derecho personal, slo
compromete al primitivo propietario que la convino.
Excepcionalmente, hay casos en que los derechos personales dimanantes de un
contrato obligan a terceros, pero no por tal circunstancia se transforman en
derechos reales, ya que no recaen sobre la cosa, sino que aseguran la persistencia
de la prestacin del deudor respecto de la cosa. Un ejemplo tpico lo encontramos
en la disposicin del Cdigo Civil segn la cual estarn obligados a respetar el
arriendo: 1 todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un
ttulo lucrativo; 2 todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a
ttulo oneroso, si el arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica,
exceptuados los acreedores hipotecarios; 3 los acreedores hipotecarios, si el
arrendamiento ha sido otorgado por escritura pblica inscrita en el Registro del
Conservador antes de la inscripcin hipotecaria, pudiendo, el arrendatario de
bienes races, requerir por s solo la inscripcin de dicha escritura (C. Civil, art.
1962, y Ley General de Bancos, art. 101).
Gran relieve alcanza la caracterstica del derecho real de poder hacerse valer
contra todos, incluso los adquirentes de la propiedad de la cosa, tratndose de los
derechos reales de garanta, como la prenda y la hipoteca. Porque si la cosa
garante se enajena a un tercero, esto no obsta a la subsistencia de la garanta y a
que el acreedor prendario pueda satisfacer su crdito con el valor de la cosa que se
obtenga a travs de la subasta pblica de ella. No goza de esta seguridad el
acreedor que carece de una garanta real y slo tiene la llamada garanta genrica
o derecho de prenda general que habilita al acreedor para perseguir la ejecucin
de su crdito sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o
futuros, excepto los que las leyes declaren inembargables (C. Civil, art. 2465). Esta
garanta genrica no tiene carcter real y no recae sobre ningn bien determinado
ni lo sigue en manos de terceros, sino que recae sobre todo el patrimonio en
general, que, como se sabe, tiene una composicin variable, pues tiene un fluir
constante de entrada y de salida de bienes y en un momento dado la garanta que
ofrezca puede ser nula por estar recargado de deudas y vaco de bienes.
Podra preguntarse qu razn hay para que los derechos personales o crditos
no puedan hacerse valer, como los derechos reales contra los terceros adquirentes.
La inoponibilidad de los crditos a los terceros adquirentes se justifica por la
exigencia de hacer ms simple, expedito y seguro el rgimen de la circulacin de
los bienes. Y para proteger al acreedor no es necesario establecer en general dicha
inoponibilidad, porque aun en el caso en que un tercero obrara en connivencia con
el deudor para adquirir bienes de ste, disminuyendo as la garanta genrica a
favor del acreedor, la ley ha previsto la posibilidad de impugnar tal adquisicin
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mediante la accin revocatoria, llamada tambin pauliana, en honor del pretor
romano Paulo, que la introdujo en el ordenamiento jurdico de su pas. En trminos
generales, esa accin es la que tiene el acreedor para revocar los actos jurdicos
celebrados por el deudor en fraude de sus derechos.
Como contrapartida puede hacerse presente que hay casos en que el derecho
real no es oponible a terceros adquirentes. Por ejemplo, el dueo de una cosa
corporal mueble no puede reivindicarla en el caso que el poseedor de ella la haya
comprado en una feria, tienda o almacn, u otro establecimiento industrial en que
se vendan cosas muebles de la misma clase. Justificada esta circunstancia, el
poseedor no est obligado a restituir la cosa si no se le reembolsa lo que haya dado
por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla (C. Civil, art. 890).
Lo anterior demuestra que la nota diferencial en estudio, relativa al derecho
real y el personal, como otras, sufre atenuaciones.
Del carcter absoluto del derecho real, y por afectar a la cosa misma, derivan
las prerrogativas que concede; el derecho personal se ejercita contra la persona
obligada y, en principio, slo surte efecto contra una cosa determinada del deudor,
si se halla en poder de ste. El derecho real, por el contrario, protege la posesin
del titular con respecto a la cosa, cualesquiera que sean las manos en que ella se
encuentre.
Las prerrogativas del derecho real se traducen en el llamado derecho de
persecucin y en el de preferencia.
El derecho de persecucin es la prerrogativa del titular de un derecho real para
perseguir el ejercicio de ste sobre la cosa misma sometida a l y contra todo
poseedor o detentador de ella.
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El derecho de preferencia es la prerrogativa en virtud de la cual el titular de un
derecho real puede excluir, por lo que se refiere a la cosa objeto de su derecho, a
todos aquellos que slo tienen un derecho de crdito o que no tienen sino un
derecho real de fecha posterior.
Por regla general, las dos prerrogativas enunciadas no se dan respecto de los
derechos personales. Porque el objeto directo de stos es un hecho positivo o una
abstencin del deudor y no un bien determinado, aunque indirectamente la
obligacin tenga por objeto una cosa que deba proporcionarse al acreedor.
Slo en casos muy excepcionales y taxativos un derecho personal o crdito goza
del derecho de persecucin o prefiere a otro y a un derecho real sobre la cosa en
que ste recae. Un ejemplo tpico de tal excepcionalidad lo ofrece el Derecho
Comercial Martimo, caracterizado por su particularismo o peculiaridades. A
ciertos acreedores (como los miembros de la dotacin del barco por sus
remuneraciones y otros beneficios) les reconoce el derecho de perseguir la nave en
poder de quien se encuentre y hacerse pagar con su producto preferentemente a
los dems acreedores (incluso, en ciertos casos, a los hipotecarios), segn el orden
que la ley seala. El derecho de persecucin de que se habla faculta para solicitar
la retencin o arraigo de la nave en cualquier lugar donde ella se encuentre, de
acuerdo con las normas que la ley indica (C. de Comercio, art. 843).
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reprocha a la teora personalista una confusin de ideas, pues la pretendida
obligacin pasivamente universal no es sino el deber general y vago que se impone
a cada uno de los miembros de la comunidad de respetar la ley y los derechos
ajenos, lo cual no es una obligacin en sentido tcnico, que implica una restriccin
precisa y concreta impuesta a los deudores. En fin, se imputa tambin a la teora
obligacionista una peticin de principio, es decir, una inconsecuencia lgica
consistente en suponer como ya probado lo que se quiere demostrar. En efecto, se
hace ver que el sujeto activo puede exigir de los sujetos pasivos que no le causen
perturbaciones; muy bien dicen los impugnadores de la teora, peroagregan
perturbaciones en qu? Indudablemente en una esfera de accin que al sujeto
activo le debe haber sido delimitada con anterioridad en relacin a la cosa, y ste
es propiamente el derecho real.
4
LUDOVICO BARASSI, Instituciones de Derecho Civil,
Civil, traduccin del italiano, vol I, Barcelona, 1955, pgs. 111-
112.
5
JULIEN BONNECASE, Prcis de Droit Civil,
Civil, tomo II, Pars, 1934, pgs. 622-623.
15
19. D) TEORA REALISTA U OBJETIVA.
Los propugnadores de esta teora, como los de la personalista, tambin son
partidarios de una concepcin monista, pero al revs de aqulla, que asimila el
derecho real al personal, los partidarios de la teora realista asimilan el derecho
personal al real. Identifican la obligacin o el derecho personal con el real. Afirman
que el derecho de crdito se ha despersonalizado para irse patrimonializando. Y
Gazin dice que el derecho personal es un derecho real indeterminado en cuanto al
objeto sobre que recae. Saleilles, que es el representante ms moderado de esta
teora, expresa que cuando se contrae la obligacin de pagar una suma de dinero,
lo importante es que sea pagada; la personalidad del que paga puede ser
indiferente y adems la presencia actual de un acreedor no es indispensable para
la existencia misma de la obligacin; la personalidad del acreedor podr venir
despus, como ocurre cuando una persona emite un ttulo al portador, obligndose
para con aquel que le entregue ese ttulo.
Gaudemet, exagerando las ideas de Saleilles, afirma que es el patrimonio quien
debe al patrimonio. El derecho personal no es ya un derecho sobre la persona, es
un derecho sobre los bienes; su nica diferencia con el derecho real es que no
afecta privativamente a una cosa determinada, sino colectivamente a un patrimonio
externo. En esta forma el derecho personal para usar los trminos de Bonnecase
es un aprovechamiento de la riqueza y no de un servicio.
20. CONCLUSIN.
Todas las teoras anteriores han sido objeto de crticas, cuya exposicin
omitimos en obsequio a la brevedad y porque, en conclusin, ponderados en su
esencia pura, el derecho real y el derecho de crdito son, como lo sostiene la teora
clsica, irreductibles el uno al otro, porque el primero tiene por objeto una cosa
material, al menos en principio, y el segundo un acto o una abstencin.
6
BARASSI, Instituciones citadas, vol. I, pgs. 113-115.
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22. ENUNCIACIN DE LOS DERECHOS REALES CONSAGRADOS EN NUESTRO CDIGO CIVIL.
El Cdigo Civil declara que son derechos reales el de dominio o propiedad, el
de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de
prenda, el de hipoteca y el de censo en cuanto se persigue la finca acensuada (arts.
577 y 579).
A continuacin enunciamos, uno a uno, los citados derechos reales.
1) Dominio o propiedad. Conforme a la definicin analtica del Cdigo Civil
chileno, el dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una
cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la
ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa se llama
mera o nuda propiedad (art. 582).
Observemos que el Cdigo, en esta definicin, establece que el objeto de la
propiedad es una cosa corporal. Ms adelante veremos que tambin se habla de
una especie de propiedad, en que el objeto seran cosas inmateriales,
producciones del intelecto. Oportunamente sealaremos dos puntos de vista al
respecto, es decir, si se trata o no del mismo tipo de propiedad que recae sobre
cosas corporales.
Una definicin sinttica de la propiedad dice que propiedad es la general
dominacin sobre una cosa corporal.
2) Herencia. El derecho real de herencia no est definido por el legislador, pero
se dice que es el derecho real que se tiene sobre la totalidad del patrimonio de una
persona difunta, excepto los derechos intransmisibles, o sobre una cuota del
mismo.
Se ha negado por algunos el carcter de derecho real de la herencia en razn
de que todo derecho real debe recaer sobre una cosa corporal, y la herencia no lo
es; sta se afirma es una categora de derechos absolutos, pero no un derecho
real. Sin embargo, resulta que nuestro Cdigo al definir el derecho real dice que es
el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577, inc.
1), y al hablar de cosa no distingue, al revs de lo que hace con el dominio, si la
cosa es corporal o incorporal y, adems, expresamente, enumera el derecho de
herencia entre los derechos reales.
Tambin se sostiene que en puridad de verdad el derecho de herencia no es un
derecho distinto del dominio o propiedad que el difunto tena sobre sus bienes.
Pero se ha refutado argumentando que el carcter universal es propio del derecho
de herencia y lo distingue del derecho de dominio que versa sobre una cosa
singular determinada, y el primero est provisto de una accin propia, la de
peticin de herencia, en tanto que el segundo tiene la suya, la accin
reivindicatoria.
Es caracterstica del derecho de herencia el de ser un derecho universal; no
recae sobre cosas determinadas, individualizadas, sino sobre el total o una cuota
del patrimonio transmisible del difunto.
El derecho de herencia no tiene propiamente naturaleza mueble ni inmueble,
pues su objeto no son las cosas muebles ni inmuebles que pueda contener, sino el
patrimonio mismo o una parte o cuota intelectual de l, y, como se sabe, el
patrimonio es una cosa incorporal o, mejor, una abstraccin jurdica.
Otra caracterstica del derecho de herencia es su duracin limitada. Su misin
prctica es servir como enlace o vnculo de continuidad entre el derecho de
dominio ejercido por el difunto sobre sus bienes y el que ejercer el heredero una
vez efectuadas la particin y liquidacin de la comunidad hereditaria formada a la
muerte del causante. La herencia tiene, pues, carcter provisional y est
17
condenada a ser reemplazada por el derecho de dominio, una vez producida la
singularizacin de los bienes en el patrimonio de los herederos adjudicatarios.
3) Derechos de usufructo, uso y habitacin. El derecho de usufructo es un
derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de
conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es
fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de
pagar su valor, si la cosa es fungible (C. Civil, art. 764).
El uso y la habitacin no son ms que usufructos restringidos; son derechos
reales menos amplios que el usufructo. El derecho de uso es un derecho real que
consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las
utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar
en ella, se llama derecho de habitacin (C. Civil, art. 811).
El derecho de usufructo supone dos derechos coexistentes: el del nudo
propietario y el del usufructuario. Tiene, por consiguiente, una duracin limitada,
al cabo de la cual pasa del usufructuario al nudo propietario, y se consolida con la
propiedad (C. Civil, art. 765).
4) Servidumbres activas. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es
un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo.
Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante el que
reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama
activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva (C. Civil, arts. 820 y 821).
Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situacin de los
lugares, o legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas
por un hecho del hombre (C. Civil, art. 831).
Ejemplo de una servidumbre legal es la de trnsito; a ella se refiere el Cdigo
Civil al preceptuar que si un predio se halla destituido de toda comunicacin con
el camino pblico por la interposicin de otros predios, el dueo del primero tendr
derecho para imponer a los otros la servidumbre de trnsito, en cuanto fuere
indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno
necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio (art. 847).
5) El censo. El Cdigo Civil dice que se constituye un censo cuando una
persona contrae la obligacin de pagar a otra un rdito anual, reconociendo el
capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del
rdito y del capital. Este rdito se llama censo o canon; la persona que le debe,
censuario, y su acreedor, censualista (art. 2022).
En otras palabras, el censo es la obligacin que una persona contrae por haber
recibido un capital o reconocer que lo adeuda, obligacin que consiste en pagar un
rdito a otra persona, gravando en garanta del rdito y del capital una finca de su
propiedad. Ejemplo: Primus vende un fundo a Secundus en cincuenta millones de
pesos, convinindose que esta suma quede en poder del comprador Secundus, el
cual constituye un censo, es decir, se obliga a pagar un rdito anual al vendedor
Primus, gravando en garanta la finca. Tambin puede Primus donar cincuenta
millones de pesos a Secundus para que ste constituya un censo a su favor.
El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario,
aunque no est en posesin de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga sta
(C. Civil, art. 579).
La declaracin del legislador recin transcrita tiene el mrito de poner de
relieve los caracteres del derecho personal y del real, ya que deja de manifiesto que
el personal se ejercita contra la persona directa y especialmente obligada, y el real
contra cualquiera persona que tenga la finca en su poder y que ha de dar
18
satisfaccin al derecho, no por haber contrado la obligacin correlativa, sino por
hallarse en posesin de la cosa en que el derecho recae.
23. LA PRENDA.
Nos referiremos ahora a derechos reales en cosa ajena que no son de goce, sino
de garanta, otorgados para la seguridad de un crdito: la prenda y la hipoteca.
Concretndonos a la primera que es la que aqu trataremos, el Cdigo da una
definicin de concisin espartana, pero de contenido incompleto; dice: Por el
contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la
seguridad de su crdito (art. 2384, inc. 1). Ntese que la palabra prenda sirve
para designar el contrato, la cosa que se entrega en garanta y el derecho real que
surge para el acreedor.
Una mejor definicin de la prenda, como derecho real, sera decir que ella es
un derecho real de garanta o seguridad que se constituye con la entrega de una
cosa al acreedor, el cual, en caso de que el deudor no cumpla su obligacin, puede,
para satisfacer su crdito, instar la venta de la cosa y pagarse con el precio
alcanzado antes que otros eventuales acreedores no provistos de un derecho de
prelacin.
La prenda que regula el Cdigo Civil exige la entrega al acreedor de la cosa
garante. Pero, al lado de esta prenda comn o civil, se han creado otras que no
exigen el desplazamiento de la cosa garante de manos del deudor a las del
acreedor. Unas de estas prendas sin desplazamiento son especiales, llamadas as
porque se refieren a ciertas cosas consideradas, en cada caso, por leyes
especiales: prenda agraria, prenda industrial, prenda de muebles vendidos a
plazo, prenda de mercaderas depositadas en los almacenes generales de
depsito. Desde hace pocos aos se ha establecido tambin una ley general de
prenda sin desplazamiento; es la Ley N 18.112, de 16 de abril de 1982. Esta
dice que el contrato de prenda sin desplazamiento es solemne.
Se otorga por escritura pblica, como tambin su alzamiento, y tiene por objeto
constituir una garanta sobre una cosa mueble, para caucionar obligaciones propias
o de terceros y conservando el constituyente la tenencia y uso de la prenda (arts. 1
y 2).
Tambin se pueden dar en prenda cosas incorporales. As, se puede dar en
prenda un crdito entregando el ttulo; pero es necesario que el acreedor lo
notifique al deudor del crdito consignado en el ttulo, prohibindole que lo pague
en otras manos (C. Civil, art. 2389).
24. LA HIPOTECA.
Segn el Cdigo, la hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre
inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor (art. 2407).
Tambin, en forma mucho ms clara, se dice que la hipoteca es el derecho real
de garanta que atribuye al acreedor la facultad de desposeer, expropiar incluso al
tercero adquirente los bienes vinculados a la garanta de su crdito con el fin de
que sea satisfecho con preferencia sobre el precio logrado mediante la
expropiacin.
Una definicin ms larga pero muy clara es la que dice: La hipoteca es un
derecho real que se confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesin no
es privado su dueo, para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal y
en virtud del cual el acreedor, al vencimiento de dicha obligacin, puede pedir que
19
la finca gravada, en cualesquiera manos en que se encuentre, se venda en pblica
subasta y se le pague con su producto con preferencia a todo otro acreedor. 7
Hipotecas mobiliarias. La hipoteca clsica tiene como garanta un inmueble. Sin
embargo, tambin se habla de hipotecas mobiliarias, que son las que tienen por
objeto muebles registrados y que son de cierta entidad. As, las leyes regulan la
hipoteca de buques y aviones, que son por excelencia bienes muebles. El Cdigo de
Comercio, por ejemplo, declara que la hipoteca naval recae sobre naves y
artefactos navales mayores, o sea, de ms de cincuenta toneladas de registro
grueso, y siempre que ellos se encuentren debidamente inscritos en los
correspondientes Registros de Matrcula, es decir, en el Registro de Matrcula de
Naves Mayores y el Registro de Matrcula de Artefactos Navales (arts. 866 y
siguientes). Las naves menores, o sea, las de cincuenta o menos toneladas de
registro grueso, son objeto de prenda, la cual se anota al margen de la inscripcin
de la nave en el Registro de Matrcula, sin lo cual es inoponible a terceros (art. 881,
inc. 1).
Las aeronaves tambin son susceptibles de hipoteca, la cual, para ser vlida,
debe inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves (Cdigo Aeronutico, arts.
114 y 116).
7
FERNANDO ALESSANDRI, La hipoteca en la legislacin chilena, Memoria de Licenciado, Santiago, 1919, N 1, pg. 3.
Derecho de superficie es un derecho de propiedad que recae sobre los edificios
o plantaciones existentes en un terreno cuyo dominio pertenece a otra persona.
Esos edificios o plantaciones toman el nombre de superficies. 8
27. TIPOS DE RELACIONES JURDICAS RESPECTO DE LAS CUALES SE HAN PLANTEADO DUDAS
SOBRE SI SON O NO DERECHOS REALES.
8
CAPITANT Y OTROS, Vocabulario jurdico, traduccin del francs, Buenos Aires, 1961, pg. 531.
9
JOSSERAND, Cours de Droit Civil Positif Franais, tomo I, Pars, 1930, N 1.337, pgs. 668-669.
29. DERECHOS REALES QUE ESTUDIAREMOS EN ESTA OBRA.
En esta obra estudiaremos no todos los derechos reales, sino slo los de
propiedad y los de goce limitados: derechos de usufructo, uso, habitacin,
servidumbres activas. El derecho de censo se explica dentro de los contratos, como
asimismo los derechos de garanta de prenda e hipoteca, y el derecho real de
herencia se analiza en el tratado de la sucesin por causa de muerte.
Por cierto, una gran seccin dedicamos a la posesin que conduce a la
adquisicin de la propiedad y otros derechos reales mediante el modo de adquirir
llamado usucapin o prescripcin adquisitiva.
Tambin nos referiremos a las denominadas propiedad intelectual (en sentido
restringido, o sea, a la propiedad literaria, artstica y cientfica) y propiedad
industrial. Ambas forman parte de la propiedad intelectual en sentido amplio y se
encuadran en la categora de los derechos intelectuales que, por versar sobre cosas
inmateriales, gran parte de la doctrina no admite englobarlos dentro de los
derechos reales.
A continuacin, precisamente, dedicamos algunas pginas a las nociones
fundamentales relativas a los derechos intelectuales.
30. CONCEPTO.
Derechos intelectuales, o simplemente derechos sobre bienes inmateriales, son
aquellos cuyo objeto consiste en esta clase de bienes, y otorgan a su titular la
facultad exclusiva o monoplica de explotarlos econmicamente.
Porque nuestro Cdigo Civil califica de cosas incorporales los derechos (art.
565), urge advertir que ellos estn excluidos como objeto de los derechos
intelectuales. Estos pueden recaer, pues, sobre creaciones del espritu o de la
mente que no sean derechos.10
Ejemplos de derechos intelectuales son los que tienen los autores sobre sus
obras literarias, artsticas o cientficas; los de los inventores sobre sus invenciones
aplicables a la industria; los reconocidos sobre marcas de fbrica, modelos de
utilidad, nombres de establecimientos comerciales, etc. Se incluyen hasta las frases
de propaganda, verbigracia: Esta pluma, como la Luna, se llena sola.
Por cierto, las creaciones intelectuales son cosa distinta del sustrato material
en que se manifiestan. El derecho de autor de un poeta recae sobre sus versos y no
sobre los libros o las pginas impresas que los contienen y dan a conocer; el
derecho del inventor recae sobre la invencin misma y no sobre la mquina
fabricada de acuerdo con el nuevo esquema mental. El libro y la mquina sern de
las personas que adquieran esas cosas concretas, pero la creacin potica y el
invento siguen perteneciendo a quienes produjeron tales bienes inmateriales.
31. CARACTERES.
a) Los derechos intelectuales son derechos absolutos, es decir, atribuyen a su
titular un poder que puede hacer valer contra todos (erga omnes).
b) Recaen directamente sobre una cosa inmaterial.
Por ser absolutos y ejercerse el poder que confieren directamente sobre su
objeto, algunos autores sostienen que los derechos sobre bienes inmateriales o
10
Relacionado con la materia vase el breve estudio de CARLOS DUCCI CLARO titulado Las cosas incorporales en nuestro derecho, R. de D.
y J., tomo LXXXIII, sec. Derecho, pgs. 29 a 36).
derechos intelectuales son una figura de los derechos reales y, ms
especficamente, del derecho de propiedad. Sin embargo, otros autores lo niegan y
afirman que los derechos en anlisis difieren profundamente de los derechos reales
y por eso no es correcto hablar de una propiedad intelectual o industrial, ya que la
naturaleza del objeto del derecho real presenta una radical diferencia con la del
objeto del derecho intelectual. Las denominaciones propiedad intelectual y
propiedad industrial, a juicio de esta ltima corriente doctrinaria, slo son
aceptables como una manera de hablar para referirse a derechos anlogos, es
decir, que aun cuando tienen algo de comn con la propiedad, son esencialmente
distintos.
c) Por ltimo, los diversos derechos reales pueden tener por objeto
cualquiera cosa til que se encuentre en el comercio; los derechos intelectuales
slo pueden recaer sobre cosas inmateriales que, genrica o especficamente,
seala la ley. Esta llega a veces, para evitar la ocurrencia de dudas, a manifestar
qu cosas inmateriales no son objeto de su proteccin. As, por ejemplo, dice que
no son patentables los descubrimientos, las teoras cientficas y los mtodos
matemticos (Ley N 19.039, sobre Propiedad Industrial, publicada en el Diario
Oficial de 25 de enero de 1991, pero que entr a regir, conjuntamente con su
Reglamento, el 30 de septiembre del mismo ao, art. 37, letra a).
36. CONCEPTO.
La propiedad es el derecho que confiere al sujeto el poder ms amplio sobre
una cosa; en principio, lo faculta para apropiarse, en forma exclusiva, de todas las
utilidades que el bien es capaz de proporcionar.
En cambio, los dems derechos reales otorgan poderes limitados sobre la cosa;
slo autorizan aprovechamientos parciales.
41. ENUMERACIN.
Segn la doctrina clsica o tradicional, el dominio presenta tres caracteres: es
un derecho absoluto, exclusivo y perpetuo.
42. A) CARCTER ABSOLUTO.
El carcter absoluto del derecho de propiedad tiene dos alcances: significa que
el dueo puede ejercitar sobre la cosa todas las facultades posibles, y tambin que
tiene un poder soberano para usar, gozar y disponer de ella a su arbitrio, sin que
nadie pueda impedrselo.
La concepcin de que el dominio importa un poder arbitrario ilimitado, una
potestad que permite al dueo hacer o no hacer en lo suyo cuanto le plazca, segn
los solos dictados de su voluntad o arbitrio, siempre se ha considerado exagerada.
Obsrvese que el ordenamiento jurdico concede facultades libres y exclusivas
dentro de los lmites que l mismo fija a priori. Tales lmites que seala la ley, y
dentro de los cuales se desenvuelve el derecho de propiedad, no son de esas
limitaciones que, al estilo de las servidumbres, restrinjan desde fuera la amplitud
del dominio, sino que son inmanentes a la propiedad en cuanto determinan su
contenido normal.17
Puede decirse que en estos trminos nuestro Cdigo Civil consagra el carcter
absoluto del dominio. En efecto, dice que este derecho real faculta para gozar y
disponer arbitrariamente de la cosa; no siendo contra ley o contra derecho ajeno
(art. 582). En buenas cuentas, reconoce el poder soberano del propietario, pero
dentro de los lmites naturales del dominio: la ley y el derecho ajeno.
Generalidad e independencia del dominio. Los autores modernos, para evitar
equvocos, han sustituido el carcter absoluto por el de la generalidad. El dominio
es un derecho general en cuanto autoriza al titular para aprovecharse de todas las
utilidades que la cosa es capaz de proporcionar, salvas las excepciones que importa
la existencia de otros derechos reales sobre la misma cosa. Adems, es un derecho
independiente, porque existe por s, no presupone ningn otro derecho.
Contrapuestos al dominio, en estos caracteres, son los dems derechos reales.
Todos stos, por un lado, son especiales: slo facultan al titular para aprovecharse
de una utilidad o de un grupo de utilidades de la cosa, y no de la generalidad; y, por
otro lado, son dependientes: presuponen la existencia de la propiedad, son
derechos sobre cosa ajena (ius in re aliena).
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disposicin, mientras rige la clusula, no pasa a nadie; simplemente el dueo se
compromete a no ejercitarla. Pero en cualquiera de estos casos, merced a su
carcter abstracto, el dominio permanece inmutable, sigue existiendo como tal, no
se desnaturaliza.
La elasticidad es la virtud que tiene el derecho de propiedad para reducirse, en
mayor o menor grado, por la concurrencia de otros derechos, y de expandirse de
nuevo en toda su plenitud, automticamente, en cuanto cesa de existir el derecho
concurrente que lo comprima. Supongamos que se constituya un usufructo: el
dominio se restringe porque la facultad de gozar corresponde entonces al
usufructuario; pero extinguido el usufructo, por el solo hecho de esta extincin y
sin necesidad de ningn acto nuevo, el dominio recupera su primitiva amplitud, la
facultad de goce puede ejercitarse inmediatamente por el dueo de la cosa sobre la
cual exista el derecho de usufructo.
46. LA APOLOGA.
Los partidarios del individualismo econmico y jurdico han elogiado y exaltado
el papel del derecho de propiedad en el seno de la sociedad. Dicen que es el ms
firme pilar de la organizacin social, estmulo y premio de la iniciativa privada,
fundamento del orden y de la seguridad colectiva, expresin primera de la libertad
de cada uno. Y, precisamente, en razn de esto ltimo se lleg en algunos pases,
en pocas pasadas, a subordinar el derecho de sufragio a la posesin de algn
determinado bien. Por todo lo anterior hubo Constituciones Polticas que llegaron a
declarar sacro e inviolable el derecho de propiedad, salvo cuando el inters
pblico exiga que, mediante una justa indemnizacin, el propietario cediera su
derecho, en todo o en parte.
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propiedad, puesto que es un efecto sin causa. Se me puede censurar por ello?
Cuntos comentarios producirn estas afirmaciones! La propiedad es el robo! He
ah el toque de rebato! La turbulenta agitacin de las revoluciones!.19
A pesar de los abusos a que en ciertas formas puede conducir el derecho de
propiedad, son innegables su necesidad y los beneficios que proporciona al
individuo y la colectividad, si la ley, junto con garantizrselo al primero, toma
resguardo en pro de la segunda para que el ejercicio de ese derecho no la dae y, al
contrario, tambin la favorezca. En este sentido, bien lo han comprendido los
pases que no obstante impulsar con vigor la expansin de la propiedad privada, le
ponen adecuados lmites en aras del bien social, y no vacilan, en ciertos casos,
cuando el superior inters de la Nacin lo reclama, reservar para el Estado la
propiedad y explotacin de algunos bienes de importancia trascendental.
49. A) TEORA DE DUGUIT. SABIDO ES QUE EL JURISTA FRANCS LEN DUGUIT NIEGA LA
EXISTENCIA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS.
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50. B) DOCTRINA CRISTIANA DE LA PROPIEDAD; ENCCLICAS PAPALES.
Realmente, no hay una doctrina cristiana que d una enseanza especfica
sobre la propiedad; ella se limita a desarrollar por su cuenta las explicaciones
generales del derecho natural. Sin embargo, la denominacin de doctrina cristiana
de la propiedad es usada porque ella ha sido propagada sobre todo por las
enseanzas de la Iglesia.22
Desde hace poco ms de cien aos los papas de la Iglesia Catlica se han
ocupado de ciertas ideas bsicas de la propiedad con relacin al inters de los
pueblos, sobre todo con el de sus capas ms desposedas. Sus pensamientos
aparecen explayados en varias encclicas, es decir, cartas circulares del papa
relativas a cuestiones religiosas; aunque no importan dogmas, tienen una gran
fuerza vinculante y definen la poltica papal a largo plazo. Esos documentos tienen
su razn fundamental en las reflexiones de Santo Toms de Aquino, telogo y
filsofo de breve vida (1225-1274), llamado Doctor Anglico.
Siguiendo precisamente al nombrado, la Iglesia Catlica reconoce que el
derecho de propiedad, en s mismo, es un derecho natural. Deriva de la propia
naturaleza humana. Pero la propiedad privada, la de un individuo sobre
determinada cosa, no es de derecho natural estricto, puesto que la naturaleza no
somete tal bien al poder de tal hombre. La propiedad privada se deduce de la ley
natural, se deduce directamente por la razn. Es, pues, de derecho natural
derivado; fluye como conclusin del derecho natural estricto.
Entre las encclicas descollantes que exponen los principios sociales catlicos
debe citarse en primer lugar la de Len XIII, llamada Rerum Novarum, sobre las
condiciones del trabajo. Escrita en 1891, se manifiesta contraria al Estado
socialista.
El papa Po XI, en el ao 1931, dio a la luz la encclica Quadragesimo Anno,
sobre la reconstruccin del orden social. En ella se dice que la funcin individual
de la propiedad, dirigida al bien de su titular, pertenece al derecho natural; en
cambio, la funcin social de ese derecho, que debe considerar el bien general y a la
cual ha de subordinarse el uso y goce de la propiedad, pertenece a la tica, por lo
cual, para erigirse en deber jurdico, es necesario que la legislacin positiva lo
incorpore a su seno. Corresponde al legislador regular con la mayor exactitud
posible el uso y goce de la propiedad y en forma tal que armonice con la exigencia
del bien comn. Y hasta le est permitido a la ley positiva reservar determinadas
clases de bienes al poder pblico, porque la fuerza enorme que a ellos va unida, no
puede ser abandonada en manos privadas sin dao del bienestar general. Estas
palabras textuales de la encclica de Po XI hacen recordar la afirmacin del famoso
penalista italiano Marqus de Beccaria (1738-1794): la propiedad es un derecho
temible.
El mismo Po XI en la encclica Divini Redemptoris, escribe sobre el
comunismo ateo (ao 1937).
Ms tarde, Juan XXIII, elegido papa en el cnclave de 28 de octubre de 1958,
en la encclica Mater et Magistra, revisa la Rerum Novarum y manifiesta que, en
algunos casos, el socialismo puede ser favorable al bien comn.
Por ltimo, sealemos que el 1 de mayo de 1991, Juan Pablo II, celebrando los
cien aos de la Rerum Novarum, promulg su encclica Centesimus Annus. En las
pginas de sta subraya que siguen vigentes hoy las razones aducidas por Len
XIII para afirmar que todo individuo debe poseer lo necesario para su desarrollo
personal y el de su familia. Hoy dice Juan Pablo II debe sostenerse lo mismo
frente a los cambios acaecidos en los sistemas donde imperaba la propiedad
colectiva de los medios de produccin como frente a los crecientes fenmenos de
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pobreza o, ms exactamente, a los obstculos a la propiedad privada que existen en
tantas partes del mundo, incluidas aquellas donde predominan los sistemas que
consideran como punto de apoyo la afirmacin del derecho de propiedad.
Observa Juan Pablo II que la Iglesia Catlica siempre ha reconocido la licitud de
la propiedad privada, pero tambin la de sus lmites; el propietario debe servirse de
las cosas de modo que no slo le aprovechen a l sino tambin a los dems; que la
propiedad debe asegurar una zona de absoluta autonoma personal y familiar, y que
por su misma naturaleza la propiedad privada tiene tambin una ndole social, cuyo
fundamento reside en el destino comn de los bienes.
En lo dems Juan Pablo II reitera los pensamientos esenciales de sus
predecesores.23
51. CONCLUSIN.
Todas las teoras actuales coinciden en que la propiedad de las riquezas no
deben ser en los pases medio para abusar de los econmicamente dbiles y
afirman con mayor o menor nfasis la funcin social de la propiedad privada;
propugnan por su adecuacin al inters general. Las Constituciones dictadas
despus de las dos ltimas guerras mundiales, incluso la nuestra, acogen en forma
ms o menos intensa estos principios. Acaso ninguna ms categrica, en este
sentido, que la Constitucin alemana de 23 de mayo de 1949; dice ella: La
propiedad obliga. Su ejercicio debe servir al mismo tiempo al bienestar comn
(art. 14, inc. 2).
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contra el individualismo. Por lo dems, hoy se sabe que el mir ruso, lejos de ser una
forma primitiva, fue una tarda creacin administrativa de los zares (siglo XVIII,
basada si bien es verdad en la antigua comunidad campesina, llamada
obstchinnie27. Tambin se ha controvertido el primitivismo de la zadruga.
53. B) ROMA.
Se discute vivamente hasta qu punto el Derecho romano antiguo conoci la
propiedad individual. Una teora muy extendida afirma que el patrimonio mueble
(o, por lo menos, ciertas cosas muebles) y la casa y el huerto eran de propiedad
privativa del padre de familia, pero que la tierra fue propiedad colectiva de la gens.
La existencia de tal rgimen de propiedad puede demostrarse con datos seguros en
el Derecho griego y en el germnico, pero las noticias correspondientes a Roma
son tan escasas y tan equvocas, que las investigaciones no han podido ir ms all
de las meras presunciones.28
Pero a partir de la Ley de las XII Tablas (ao 449 antes de Jesucristo) la
propiedad se muestra individualizada por completo. Y dicha institucin pasa en
Roma por dos fases comunes a las dems instituciones jurdicas de aquel pueblo:
la del derecho de ciudad (ius civile) y la del derecho universal (ius gentium). En la
primera de ellas, la propiedad era una institucin del Derecho Civil. El dominio
quiritario no poda pertenecer ms que a un propietario romano; no poda recaer
ms que sobre una cosa romana (estando excluidos, por consiguiente, los predios
provinciales); no poda ser transmitido o adquirido sino por un modo romano (como
la mancipacin o la usucapin). Pero al influjo del ius gentium, fue apareciendo, al
lado del derecho formal de propiedad, la propiedad de hecho que el pretor tutelaba
(propiedad bonitaria). En la poca de Justiniano el rgimen de la propiedad qued
unificado a base del derecho pretorio, llegndose al concepto moderno de la
propiedad.29
37
55. D) EDAD MODERNA.
Como dice un autor, a la Edad Moderna correspondi resolver dos difciles
problemas: uno de carcter poltico, consistente en separar la soberana de la
propiedad, y otro de carcter social, encaminado a acabar con la extraordinaria
divisin de sta y a conseguir su definitiva unificacin. Para lograr lo primero los
reyes combatieron a la nobleza y terminaron por instituir la monarqua absoluta;
para obtener lo segundo se fue reconociendo paulatinamente que el titular del
dominio til era el verdadero dueo de la finca sobre la que aqul recaa. Y as, al
estallar la Revolucin Francesa, ya era propietario el poseedor, si bien su
propiedad estaba gravada con cargas perpetuas. Dicha Revolucin dio un paso
ms: aboli los ltimos restos de la propiedad feudal al declarar, de una plumada
suprimidas con indemnizacin o sin ella, segn los casos, la inmensa mayora de
aquellas cargas.
6. ORIGENES DE LA PROPIEDAD
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con gritarle tu campo es mo!, le asest un feroz mazazo en la cabeza dejndolo
muerto. Y as se fund el derecho de propiedad que, anota irnicamente el gran
escritor, tiene por nico y glorioso origen la fuerza; principia y se conserva por la
misma; en ella se asienta y slo cede ante una fuerza ms poderosa.30
Aunque discutible el enfoque y la opinin del escritor francs, no dejan de ser
graciosos y reflejar una hiptesis.
No puede omitirse en este brevsimo recuento al filsofo social francs, de
tendencia anarquista, Pierre Joseph Proudhon, cuya condenacin a la propiedad
privada resaltamos oportunamente.31-32
Por cierto, las teoras sobre el origen y justificacin del derecho de propiedad
son numerosas, profundas y de un gran entronque sociolgico, cuya exposicin no
se aviene con este libro. Aqu slo se ha querido llamar la atencin sobre el
problema, cuyo debate amplio y vertical es del resorte de otras ramas jurdicas, de
la sociologa, de la moral y la filosofa.33
39
causa del sistema de los mayorazgos, iniciado a fines del siglo XVII y mantenido en
vigor hasta mediados del siglo XIX.39
La concesin de mercedes de tierras perdi importancia durante el siglo XVIII,
poca en que se trat de lograr la colonizacin dirigida, sea dando terrenos a
soldados licenciados o a las personas que se comprometan a sembrar trigo, lino y
camo. A ello hay que sumar los remates de tierras fiscales. Todo esto contribuy
a regularizar la propiedad en el territorio comprendido entre Copiap y el
Biobo.40
En resumen, el origen de la propiedad territorial privada en Chile han sido las
asignaciones de solares, las mercedes o concesiones de tierras, los remates de
terrenos fiscales y la prescripcin adquisitiva en los casos de posesin sin
concesin de las autoridades con arreglo a las leyes. Por tanto, la ocupacin, por s
sola, no ha sido ttulo constitutivo de dominio de tierras.
15
40
La funcin social es dentro de la Constitucin la manifestacin de un criterio
programtico, que, en los diversos casos, toca concretar a la ley.
Todas las facultades del dominio pueden limitarse por la ley, as las de uso y
goce como las de abuso o disposicin. Se sobreentiende que la limitacin no puede
establecerse en trminos tales que importe privacin del dominio, porque esa
privacin slo puede tener lugar a virtud de sentencia judicial o de expropiacin
por razn de utilidad pblica o de inters nacional. De acuerdo con la historia de la
Constitucin de 1925, una privacin casi absoluta del goce [...] tendra el alcance
de una expropiacin que estara sujeta a indemnizacin. 16 El mismo criterio vale
para la actual Constitucin, ya que en el punto sigue a la anterior.
16
17
Vanse: LESLIE TOMASELLO HART, HART, El rgimen de participacin en los gananciales,
gananciales, Santiago, 1994;
CLAUDIA SCHMIDT HOTT,HOTT, Nuevo rgimen matrimonial,
matrimonial, Santiago, 1995; CSAR FRIGERIO CASTALDI,
CASTALDI,
Regmenes matrimoniales,
matrimoniales, Santiago, 1995; PABLO RODRGUEZ GREZ,
GREZ, Regmenes patrimoniales,
patrimoniales, Santiago, 1996.
41
Son bienes familiares los que, a peticin de cualquiera de los cnyuges se
declaran tales por una resolucin judicial, y pueden serlo: 1) el inmueble de
propiedad de ambos cnyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia
principal de la familia; 2) los muebles que guarnecen el hogar, y 3) los derechos o
acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que
sea residencia principal de la familia (arts. 141 y 146).
No se pueden enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o
enajenar, los bienes familiares, sino con la autorizacin del cnyuge no propietario.
La misma limitacin rige para la celebracin de contratos de arrendamiento,
comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce
sobre algn bien familiar. La autorizacin referida debe ser especfica y otorgada
por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Puede
prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por
escritura pblica segn el caso (art. 142).
Los beneficiarios de los bienes familiares son los miembros de la familia.
Pero nuestra ley, al revs de algunas legislaciones extranjeras, no ha precisado
qu entiende por familia para sus efectos. Parece que el concepto debe
entenderse en sentido estricto, es decir, el de familia nuclear, que slo
comprende a los cnyuges y sus hijos. A esta conclusin llegamos nosotros
teniendo presente que la institucin de los bienes familiares es de carcter
excepcional y que las disposiciones del prrafo pertinente no hablan sino de los
cnyuges y, en un artculo (el 147) de los hijos.
De todo lo expuesto se desprende que los bienes familiares no son
absolutamente inalienables ni inembargables, como sucede en otros ordenamientos
jurdicos.
Las normas que regulan los bienes familiares son de orden pblico, o sea, no
pueden ser alteradas por los particulares. En efecto es nula cualquiera estipulacin
que contravenga las disposiciones del prrafo De los bienes familiares (art. 149).
42
Son facultades jurdicas las que se realizan mediante actos jurdicos. Entre
stos se encuentran los actos de disposicin, que para ser ejecutados requieren la
facultad de disposicin.
Todos estn de acuerdo en que las facultades materiales forman parte del
contenido del derecho subjetivo, pertenecen a ste, de l emanan o surgen. En
cambio, la facultad dispositiva es materia de controversia: disctese si es, como las
facultades materiales, integrante del contenido del derecho o si es extraa y
exterior al mismo. Ms adelante veremos los trminos de la querella.
A. Facultades materiales
43
65. B) FACULTAD DE GOCE.
Es la que habilita para apropiarse los frutos y los productos que la cosa da.
Precisamente en virtud de la facultad de goce el dueo de una cosa pasa a serlo de
los productos y frutos de ella. Nuestro Cdigo Civil, sin embargo, como el Cdigo
Civil francs, justifica la adquisicin de ellos por el modo de adquirir llamado
accesin (art. 643). Tal concepcin, adems de ser intil, es falsa; la verdadera
accesin es justamente lo contrario de la produccin. En efecto, mientras en virtud
de la primera o accesin continua una cosa pierde su existencia propia
identificndose con otra, por la segunda, llamada accesin discreta, una cosa nueva
adquiere existencia destacndose de aquella de que formaba parte.43 En realidad,
la accesin discreta, la que tiene lugar por produccin, no es sino el ejercicio de la
facultad de goce o disfrute; y la adquisicin de los productos y frutos tiene como
fundamento el mismo derecho de dominio, que entre sus facultades comprende la
de goce.44
44
B. Facultades jurdicas
69. ENAJENACIN.
En un sentido amplio, la enajenacin es todo acto de disposicin entre vivos por
el cual el titular transfiere su derecho a otra persona o constituye sobre l un
nuevo derecho real a favor de un tercero, nuevo derecho que viene a limitar o
gravar el suyo ya existente.
En un sentido estricto y ms propio, la enajenacin es el acto por el cual el
titular transfiere su derecho a otra persona. En otros trminos, la enajenacin es el
acto que hace salir de un patrimonio un derecho ya existente para que pase a
formar parte de otro patrimonio diverso.
En la acepcin amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el dominio como
cuando se hipoteca, empea o constituye una servidumbre; en el sentido tcnico y
propio, slo se enajena cuando se transfiere el derecho: en los dems casos slo
debe hablarse de limitar o gravar el derecho.
Hay artculos del Cdigo Civil que revelan que el legislador chileno us, a
veces, la palabra enajenacin en un sentido amplio. As, por ejemplo, el artculo
2387 dice que no se puede empear una cosa sino por persona que tenga facultad
de enajenarla. Por qu? Porque la prenda es una forma de enajenacin. Del mismo
modo, el artculo 2414 expresa que no podr constituir hipoteca sobre sus bienes
sino la persona que sea capaz de enajenarlos.
Pero tambin existen normas en que aparece empleada la palabra enajenacin
en su sentido restringido, pues se cita separadamente de la hipoteca, prenda,
servidumbre o censo (arts. 393, 1135, 1754); ello demuestra que en estos casos el
legislador no comprende los gravmenes dentro de la enajenacin.
Por tanto, para determinar el sentido de la palabra enajenacin habr que
atender al texto de la disposicin en que se mencione.
Excepciones a la facultad de disponer. La facultad de disposicin es un atributo
de la propiedad; pero puede estar suspendida por efecto de la ley o de la voluntad
del hombre. La ley, por ejemplo, no permite enajenar las cosas embargadas por
decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello (art.
1464, N 3). El constituyente de la propiedad fiduciaria puede prohibir la
enajenacin de ella entre vivos (art. 751), lo mismo que el donante de la cosa
donada entre vivos (art. 1432). Tambin, como es sabido, son inalienables los
bienes pblicos.
Pero estas y otras excepciones, como veremos oportunamente, son de un
alcance limitado y vienen a confirmar la regla de la libre disposicin de los bienes.
45
facultad de limitar y gravar comprendida en la de enajenar. De ah que la
jurisprudencia ha declarado, casi uniformemente, que la prohibicin de enajenar
las cosas embargadas por decreto judicial comprende no slo la transferencia de la
propiedad, sino tambin la constitucin de prenda, hipoteca, servidumbre.46
La libertad de gravar tiene excepciones. As, por ejemplo, la legtima rigorosa
no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno, aunque pueda
sujetarse, s, a la condicin de que sea administrada por un Banco durante la
incapacidad del legitimario (Cdigo Civil, art. 1192 y Ley General de Bancos, art.
48, N 7).
71. DIFERENCIAS ENTRE LAS FACULTADES DE USO, GOCE Y CONSUMO, POR UNA PARTE, Y DE
DISPOSICIN JURDICA, POR OTRA.
46
de la disposicin, y d) la ausencia de un agente legtimo y extrao que obste al acto
de disposicin.
Por tanto, no hay facultad de disposicin respecto de los bienes ajenos, porque
no somos titulares de ellos o representantes del titular; no hay facultad de
disposicin, por lo general, cuando no tenemos capacidad de disposicin (porque
somos, por ejemplo, menores de edad); no hay facultad de disposicin cuando el
derecho es inepto para ser objeto de ella (por ejemplo, los derechos
personalsimos); y, finalmente, se carece de la facultad de disposicin cuando hay
un agente extrao y legtimo que la impide (por ejemplo, un embargo recae sobre
nuestra propiedad).
A veces, puede no tenerse la capacidad general de ejercicio, pero s la facultad
para disponer de uno o ms bienes determinados, como ocurre tratndose del
menor adulto que cuenta con peculio profesional o industrial; puede disponer
libremente de los bienes muebles que forman ese peculio, necesitando autorizacin
judicial con conocimiento de causa slo para enajenar o hipotecar bienes races (C.
Civil, art. 255).
El Cdigo no confunde la facultad de disposicin con la capacidad de
disposicin. En muchas normas alude a la primera expresin u otras equivalentes.
As, en el artculo 670 dice que el tradente debe tener facultad de transferir el
dominio y, en cambio, el adquirente capacidad para adquirirlo. El artculo 672,
inciso 2, dispone que una tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho
sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la
ratificacin del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueo o como
representante del dueo. El artculo 706, inciso 2, expresa que en los ttulos
traslaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la
cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro
vicio en el acto o contrato. El artculo 1575, inciso 2, establece que no es vlido el
pago en que se debe transferir la propiedad sino en cuanto el que paga tiene
facultad de enajenar. En la cesin de bienes, el Cdigo expresa que la cesin no
transfiere la propiedad de los bienes del deudor, sino slo la facultad de disponer
de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus crditos. El artculo 2387 dice que no
se puede empear una cosa, sino por persona que tenga facultad de enajenarla.
47
que imponga al censuario ms cargas que las expresadas en la ley (art. 2031); no
obstante cualquiera estipulacin en contrario, el dueo de los bienes gravados con
hipoteca puede siempre enajenarlos o hipotecarlos (art. 2415).
Sin embargo, en algunos casos el legislador autoriza las prohibiciones de
enajenar. As, el constituyente de la propiedad fiduciaria puede prohibir la
enajenacin de ella entre vivos (art. 751), lo mismo que el donante de la cosa
donada entre vivos (art. 1432); el constituyente de un usufructo puede prohibir al
usufructuario arrendar o ceder su usufructo (art. 793, inc. 3). Pero estas
excepciones son de alcance limitado; no autorizan una prohibicin absoluta y
perpetua de enajenar.
Hay casos en que la ley prohbe por cierto tiempo ejercitar la facultad de
enajenar respecto a un bien determinado: D.L. N 538, publicado en el Diario
Oficial de 01 de julio de 1974, que establece tal prohibicin respecto de las
viviendas econmicas que indica.
48
Sancin a la inobservancia de la clusula. Los partidarios de la validez de la
clusula de no enajenar estn divididos en cuanto a este punto. Si Primus se
compromete con Secundus a no enajenar el inmueble que adquiri de ste y ms
tarde, con menosprecio del pacto, enajena el bien raz, qu efectos produce la
clusula?
A juicio de algunos, sta equivale al embargo ordenado por el juez y,
consecuentemente, el acto en que se enajena la cosa contrariando la prohibicin
convencional, sera nulo por ilicitud del objeto, conforme al N 3 del artculo 1464
del Cdigo Civil.
En opinin de otros, no se puede hablar de nulidad, porque esta sancin la
seala la ley para las infracciones a sus textos, y no para las violaciones de los
pactos de las partes. La clusula de no enajenar constituye simplemente una
obligacin de no hacer, y su incumplimiento trae la resolucin del contrato en que
se encuentra incorporada la clusula.
49
lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenacin no comprometiere
ningn derecho de tercero, la clusula de no enajenar se tendr por no escrita. A
contrario sensu, se deducira que si se lega una cosa, prohibindose su
enajenacin, y sta comprometiere derechos de terceros, la clusula valdra, sera
eficaz ante la ley. Y este principio, concluyen los partidarios de la clusula relativa,
no debe circunscribirse a los legados, porque el artculo 1126 trasluce una
concepcin jurdica general contenida en la legislacin: la validez de la clusula de
no enajenar relativa, o sea, la que contiene una prohibicin temporal y basada en
un inters legtimo, como ocurre cuando se comprometen derechos de terceros.48
Sancin de la clusula. Cul es la sancin de la prohibicin voluntaria y
relativa de enajenar? Si el adquirente con esta clusula no la respeta y vende o
dona la cosa, en qu sancin incurre? En la de indemnizar los perjuicios si no
puede deshacerse lo hecho; se produce el efecto de una obligacin de no hacer
(art. 1555), porque ste sera el carcter de la clusula de no enajenar. Y si se trata
de un contrato bilateral, aplcase el artculo 1489: se resuelve el contrato que
contiene la prohibicin voluntaria por incumplimiento de las obligaciones
contradas, con indemnizacin de perjuicios.
El acto realizado por el infractor de la clusula con el tercero queda
perfectamente vlido, porque esa clusula es una obligacin personal que no
influye sino en las relaciones entre las partes que la estipularon y no sobre el acto;
por la misma razn es inoponible a los terceros. Claro que el tercer adquirente de
mala fe, que conoca la clusula, puede verse obligado a devolver la cosa; pero no
porque sea nulo el acto celebrado con el infractor de la clusula, sino en virtud de
la resolucin del contrato que impona la prohibicin de enajenar, y la consiguiente
reivindicacin.
50
9. CONTENIDO PASIVO DEL DERECHO DE PROPIEDAD
51
en ao o en los perodos fijados en el acto constitutivo (C. Civil, art. 2032); la
obligacin de pagar las expensas comunes que tiene el dueo de un piso o
departamento.
Las leyes de carcter administrativo ofrecen mltiples ejemplos de cargas
reales. As, la legislacin de caminos (Ttulo III del texto nico de la Ley Orgnica
del Ministerio de Obras Pblicas y de las Normas sobre Caminos Pblicos, Decreto
N 294 de aquel Ministerio, del ao 1985, publicado en el Diario Oficial de 20 de
mayo del mismo ao) dice que los predios rsticos debern permitir la extraccin
de tierra, arena, piedras y dems materiales anlogos que fueren necesarios para
la construccin y conservacin de los caminos (pblicos). Tambin impone a los
dueos de los predios colindantes a los caminos proporcionar el agua que se
necesite para la construccin de los caminos, con derecho a indemnizacin cuando
se les ocasionare perjuicio.
Las cargas reales, como todos los gravmenes, son antipticas; pero acaso
ninguna como los impuestos, que segn Benjamn Franklin, son en este mundo la
nica cosa cierta, junto a la muerte: But in this world, nothing in certain but death
and taxes. Por su parte, un humorista ha dicho que los impuestos son la gran
tmbola organizada por el gobierno; todos los nmeros pierden.
Es evidente que las cargas reales son otra especie de obligaciones
ambulatorias, pues pesan sobre los propietarios o poseedores slo y precisamente
por tener tales calidades; de manera que si cambia el titular tambin cambia el
sujeto pasivo de la obligacin.
Las diferencias entre las cargas reales y las obligaciones reales constituyen un
punto en que la doctrina carece de precisin y en que hay opiniones divergentes,
hasta el punto de que muchos son partidarios de refundirlas en una sola figura, la
de la obligacin real.
52
contribuyente. Queda, pues, excluida cualquiera pretensin de ste de obtener una
contraprestacin como fundamento del pago que hace.
Por el contrario, los ingresos a ttulo conmutativo son aquellos que provienen
de las prestaciones de los particulares al Estado o al Municipio por razn de un
servicio, ventaja o utilidad especial que reciben de esos entes. Llmanse
conmutativos porque la prestacin de los particulares se mira como equivalente a
la prestacin del Estado o del Municipio, constituida por el beneficio especial que
stos proporcionan a aqullos.
Entre los ingresos a ttulo conmutativo figuran las cargas preferentes, tambin
llamadas contribuciones especiales, que son prestaciones impuestas a los
particulares que obtienen un beneficio o ventaja especial en la institucin,
construccin o conservacin de una obra pblica o en la prestacin de un servicio.
Se parecen a los impuestos o contribuciones propiamente tales porque se
establecen en forma obligatoria; pero se diferencian en su alcance: los impuestos
gravan a todos; las cargas preferentes, slo a los particulares que obtienen el
beneficio especial. Tambin estas ltimas, como ya se ha dicho, constituyen una
contraprestacin; no as los impuestos. La diferencia aparece grficamente en los
recibos de impuesto de bienes races que, separadamente, indican el monto del
impuesto y el correspondiente por el servicio de extraccin de basura (carga
preferente).
Las cuotas de pavimentacin son una categora de los ingresos a ttulo
conmutativo, son cargas preferentes y no impuestos o contribuciones propiamente
dichas, porque el pago que hacen los particulares es una contraprestacin de la
utilidad o ventaja especial que reciben: la pavimentacin de las aceras y calzadas
que se hallan frente a sus inmuebles.
Los ltimos fallos de los tribunales de justicia e informes del Consejo de
Defensa Fiscal establecen que las mencionadas cuotas no tienen el carcter de
contribucin o impuesto, sino el de un gravamen especial.55
En sentencia de 29 de abril de 1954 (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
LI, sec. 1a., pg. 95), la Corte Suprema ha dicho que las cuotas de pavimentacin,
por su naturaleza, no importan una contribucin, porque stas son cuotas o
cantidades que se imponen para las cargas del Estado, caractersticas que no
corresponden a aqullas, que constituyen un gravamen real que pesa sobre el
inmueble beneficiado con las obras y sobre el cual se hace efectiva la obligacin de
pagar el valor de la ejecucin.
53
responsabilidad recae sobre el empresario o arquitecto que se encarg de ella (art.
2324 en relacin con la regla 3a. del art. 2003).
10.
10. OBJETO DEL DOMINIO.
54
86. B) CLASES DE PROPIEDAD EN CUANTO AL NMERO DE SUJETOS ACTIVOS.
Atendiendo a si el titular del derecho de propiedad sobre una misma cosa es
una sola persona o varias, se habla de propiedad individual y de propiedad plural,
condominio o copropiedad.
89. E) CLASES DE PROPIEDAD SEGN SU TITULAR SEA EL ESTADO O LOS PARTICULARES. LAS
TRES REAS DE LA ECONOMA.
55
empresas productoras de bienes o servicios pertenecientes exclusivamente a los
particulares. La tendencia hoy predominante es la de ensanchar al mximo el rea
privada, tomando las precauciones dirigidas a evitar que el inters individual
conspire en contra del bien comn.
12.
12. EXTENSION OBJETIVA DEL DOMINIO.
56
El subsuelo es una cosa y, en principio, conforme a todas las teoras, pertenece
al dueo del suelo o, al menos, puede pertenecerle. Una afirmacin similar
respecto del espacio atmosfrico no sera exacta en el mbito de la teora del
derecho. Porque, desde luego, el espacio no es una cosa, sino un concepto de
relacin como el tiempo. Este es el intervalo entre dos hechos sucesivos;
representa la sucesin de los acontecimientos, patentiza el fenmeno de los
cambios. Por su parte, el espacio es el intervalo entre unidades materiales
coexistentes; implica el orden de lo simultneo. En consecuencia, como no se trata
de una cosa, cuando se habla de que el propietario extiende su dominio hasta el
cielo, no significa que pasa a ser dueo del espacio que est sobre su inmueble,
sino que la ley lo autoriza para aprovecharlo con exclusividad, para hacer en l
todo lo que sea econmicamente til al justo y buen aprovechamiento extensivo del
bien raz concreto que le pertenece.
De ms est decir que la extensin vertical, en altura y en profundidad, tiene
los lmites del derecho ajeno y el que seala la ley en pro de la colectividad. Este es
uno de los lmites intrnsecos de todo derecho, mxime en la poca contempornea.
Las teoras que siguen han de recibir la inteligencia que fluye de las nociones
que acaban de precisarse.
93. TEORAS.
a) La teora ms antigua, formulada por los glosadores, afirma que la propiedad
se extiende por arriba hasta el cielo (usque ad coelum vel sidera), y por abajo hasta
el centro de la tierra (usque ad centrum, ad inferos).
Se argumenta en contra que es absurdo concebir un derecho sin inters en su
utilizacin o cuyo ejercicio es prcticamente imposible. Slo puede halagar la
vanidad del propietario territorial dice un autor el poder expandir su derecho
hasta la estratosfera por arriba y hasta el centro de la tierra por abajo.
b) La teora restrictiva es radicalmente opuesta a la anterior. Reduce los lmites
del derecho de propiedad slo a la superficie del suelo; todo el espacio areo o
vuelo y todo el subsuelo seran inocupables a virtud del puro derecho de propiedad.
Objtase que el uso normal del suelo implica el uso de las capas ms prximas
del espacio areo y del subsuelo: los rboles fincan sus races debajo de la tierra y
se alzan sobre el suelo; los cimientos de los edificios descansan ms o menos
profundamente en el subsuelo y se levantan a una altura ms o menos
considerable. De aceptarse esta teora, no podra funcionar el derecho de
propiedad inmueble.
c) La teora eclctica fija los lmites del derecho de dominio en el inters
prctico del propietario. Manifiesta que la extensin de tal derecho se mide por su
fin, y ste es garantizar el ejercicio de la actividad econmica. En consecuencia, el
dueo del suelo extiende su derecho por el espacio y por el subsuelo slo y en la
medida en que lo requiera el inters que determina el uso del fundo que le
pertenece.
Esta teora, iniciada por Ihering, mereci el aplauso de los autores y una
consagracin positiva en las legislaciones modernas. El Cdigo Civil Alemn
dispone que el derecho del propietario de un fundo se extiende al espacio que est
sobre la superficie y al subsuelo; pero agrega que el dueo no puede impedir
aquellas intromisiones que se hagan a una altura o a una profundidad tales que en
realidad no tenga l ningn inters para impedirlas (art. 905). Idntica orientacin
siguen los cdigos suizo (art. 667), brasileo (art. 526), peruano de 1984 (art. 954),
italiano de 1942 (art. 840), filipino de 1949 (art. 437). Al respecto es corto, preciso
y claro el Cdigo Civil de Etiopa de 1960; dice: a) la propiedad del suelo implica la
57
del subsuelo, en toda la profundidad til a la explotacin del suelo (art. 1209); b) la
propiedad del suelo implica la del espacio sobreestante, en toda la altura til a su
ejercicio (art. 1211). Seguramente, se habl de la propiedad del espacio por
comodidad de lenguaje, ya que sabemos que l no constituye una cosa.
Finalmente, hay muchos pases, entre ellos Chile, en que el rgimen de la
propiedad minera representa una restriccin al derecho del dueo del suelo sobre
el subsuelo, dado que las minas en general no pertenecen al dueo del suelo, sino
al Estado. Este las explota por s mismo, en algunos casos, y, en otros, da a terceros
la concesin de la explotacin. Prodcese, pues, como anota Josserand, un
desdoblamiento de la propiedad del suelo y de la del subsuelo.
58
segundo. As, el dueo de un fundo puede l mismo cortar las races del rbol del
vecino que penetran en su suelo (art. 942); el propietario de un predio puede cavar
en su suelo un pozo, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que ya se
alimenta otro pozo (C. de Aguas, art. 56, inc. 1, primera parte). Pero en este punto
hay una limitacin, pues si de la cavazn el dueo del suelo no reportare utilidad
alguna o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, ser obligado a
cegar el pozo (C. de Aguas, art. 56, inc. 1, segunda parte).
Como tampoco ninguna disposicin legal seala el lmite del derecho del
propietario, podemos decir, de acuerdo con la teora moderna, que el subsuelo
pertenece al dueo del suelo hasta la profundidad requerida por el inters que
determina el uso del inmueble.
El dominio del suelo y del subsuelo implica, en principio, el dominio de sus
partes integrantes y accesorios; pero el rgimen de las minas comporta una notable
restriccin.
La concesin minera es un derecho real e inmueble; distinto e independiente
del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueo (C. de Minera,
art. 2). La separacin entre la pertenencia minera y la propiedad del suelo existe
aun cuando la mina se encuentre en la superficie del suelo (como ocurre con los
placeres metalferos), y no en las entraas de la tierra. Siempre que haya una
pertenencia se produce, pues, un desdoblamiento de la propiedad territorial y una
superposicin de propiedades inmuebles.58
El tesoro. Reciben el nombre de tesoro los efectos preciosos que elaborados por
el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria
ni indicio de su dueo. (C. Civil, art. 625). No pertenece el tesoro al dueo del
terreno por el solo hecho de hallarse sepultado en sus dominios, pues no es parte
natural integrante del subsuelo. Cuando estudiemos la ocupacin nos referiremos a
las reglas que gobiernan a esta especie de invencin o hallazgo que es el
descubrimiento de un tesoro.
Lmites materiales entre las propiedades en el subsuelo. La jurisprudencia ha
dicho que la propiedad de los fundos est limitada en el subsuelo por los planos
verticales formados por las lneas que los separan de las propiedades vecinas, sean
stas de particulares, fiscales o nacionales de uso pblico.59
59
13.
13. RESTRICCIONES DEL DOMINIO.
I. Generalidades.
98. TERMINOLOGA.
No hay uniformidad, dentro de la literatura jurdica, en cuanto a la
nomenclatura distintiva de una y otra clase de limitaciones. Algunos dan a ambas
esta denominacin logrndose la determinacin de la que se trata por el sentido
general del discurso. Otros, ms cuidadosos, llaman restricciones a las limitaciones
inmanentes y reservan el nombre de limitaciones para las no inmanentes. Nosotros
seguimos esta ltima tendencia.
60
100. CLASIFICACIN DE LAS RESTRICCIONES. EXISTEN DIVERSOS PUNTOS DE VISTA PARA
CLASIFICAR LAS RESTRICCIONES.
101. EL PROBLEMA.
Todas las legislaciones positivas sancionan expresamente al que sin derecho
causa un dao a otro.
Pero se incurre en responsabilidad cuando en el ejercicio del derecho propio,
del que somos titulares, lesionamos intereses ajenos? Si dentro de los lmites de mi
terreno elevo una enorme muralla con el nico y malvolo propsito de oscurecer
la casa del vecino, podra yo liberarme de toda responsabilidad alegando que est
dentro de mi derecho hacer cualquier cosa en el suelo de mi propiedad? Y ms
todava, si los actos de ejercicio de un derecho no aparecen inspirados por ningn
propsito doloso, est obligado el tercero a soportar las consecuencias
perjudiciales para sus intereses?
61
usar mal o torcidamente nuestro derecho (malenim nostro iure uti non debemus).
Tambin se citan diversos casos concretos en que asoma la idea del abuso del
derecho; por ejemplo, el Digesto libera de responsabilidad al que cavando en su
terreno, desva la fuente del vecino, siempre que lo haya hecho para mejorar su
propio campo y no con el nimo de perjudicar a aqul (libro 49, ttulo 2, fragmento
1, prrafo 12). Con todo, los romanistas sostienen polmicas sobre si la nocin del
abuso del derecho inspir o no a algunas disposiciones legales.62
b) En el Derecho medieval se desarroll la teora de los actos de emulacin,
antecedente de la moderna concepcin del abuso del derecho. Llmanse actos de
emulacin o de chicanera aquellos que sin utilidad propia o sin utilidad propia
apreciable, se realizan slo o principalmente para daar a otro.
La teora de esos actos alcanz auge sobre todo por influencia del cristianismo.
Ms de algn autor ha sostenido que los jurisconsultos musulmanes dieron un
desarrollo bastante amplio y completo a la teora del abuso del derecho, casi en la
misma forma como la ha forjado la doctrina moderna.63 Sin embargo, estudios
recientes concluyen que la nocin tuvo en el Derecho musulmn una aplicacin
muy restringida.64
c) En la Edad Moderna, como es sabido, la Revolucin Francesa hizo caer al
mundo en exageraciones individualistas; como consecuencia, la teora de los actos
de emulacin sufri un enorme retroceso y el principio del absolutismo de los
derechos se erigi en norma general.
d) Los Tiempos Contemporneos reaccionan con energa frente a dicho estado
de cosas y plasman la teora del abuso del derecho. Quienes ms han contribuido a
favor de ella son los autores franceses. Se considera, aparte de algunos
precursores (Toullier, Larombiere y Sourdat), que fue Bufnoir (Proprit et Contrat,
Pars, 1900, pgs. 807 y siguientes) el que primero suscit doctrinalmente la
cuestin, aunque sin darle gran desarrollo. Ms tarde, Josserand (De labus des
droits, Pars, 1906) le dio en diversas obras un desenvolvimiento amplio y profundo.
Hoy en da, en todos los pases, la bibliografa al respecto es profusa.
e) Hay una corriente de opinin que estima que si el contenido del derecho
puede entenderse siempre internamente limitado por el principio de la solidaridad
social es ilcito todo hecho que atente contra esa solidaridad. Por tanto, la teora
del abuso del derecho carecera de razn de ser; su misin se llenara de otra
manera y con otro fundamento. Ms adelante se dirn algunas palabras al respecto.
62
fin social o econmico de ese derecho (art. 334). En la misma lnea est el Cdigo
Civil peruano de 1984, segn el cual la ley no ampara el abuso del derecho. El
interesado puede exigir la adopcin de las medidas necesarias para evitar o
suprimir el abuso y, en su caso, demandar la indemnizacin que corresponda (art.
II del Ttulo Preliminar).
El Cdigo Civil boliviano de 1975, en una disposicin expresa relativa al
derecho de propiedad, dispone: El propietario no puede realizar actos con el nico
propsito de perjudicar o de ocasionar molestias a otros, y, en general, no le est
permitido ejercer su derecho en forma contraria al fin econmico o social en vista
al cual se le ha conferido el derecho (art. 107).
b) En las legislaciones que no contienen una norma expresa la doctrina y la
jurisprudencia progresivas deducen, con mayor o menor esfuerzo, el principio del
abuso del derecho del espritu general del ordenamiento jurdico, que slo puede
proteger el ejercicio de los derechos subjetivos que se coordina con el inters
social y no con el que lo contradice.
En el Derecho Comparado hay soluciones dignas de mencionarse
especialmente. Por ejemplo, el Cdigo Civil de Etiopa de 1960 (que se cita porque
representa el fruto del estudio de muchas legislaciones y doctrinas modernas), si
bien sanciona los actos de emulacin y los hechos que estn en desacuerdo con la
moral, las buenas costumbres y la conducta de un hombre razonable, declara
textualmente que sin perjuicio de lo anterior, la manera como un derecho es
utilizado no puede ser objeto de crtica basndose en que aqulla es contraria a la
destinacin econmica o social de ese derecho (art. 2034). Sin embargo, hay
normas especiales respecto al derecho de propiedad que, en verdad, ms que
prohibir el abuso del derecho, impide el ejercicio excesivo del mismo en detrimento
de la propiedad del vecino o las inmisiones (humo, ruidos, trepidaciones) en ella
(art. 1225).
63
Otros defensores de la expresin en anlisis arguyen que habra contradiccin
si se hablara de uso abusivo, pues el uso se contrapone al abuso; pero no hay
logomaquia cuando se dice abuso del derecho, pues de ste, como de la libertad,
puede usarse y abusarse.
b) Desde el punto de vista ideolgico, los sostenedores de la teora del abuso
del derecho argumentan en pro de sta que el derecho no es un concepto
absoluto, sino relativo, y como tal tiene lmites, ms all de los cuales no es
operante como fuerza social protegida por la autoridad del Estado, y si obra y
ocasiona daos a otros, no merece proteccin. Lo mismo se observa en otras
manifestaciones de la vida social y moral, y la propia virtud ejercitada ms all de
ciertos lmites puede cesar de ser virtud y considerarse como un defecto. La
mxima comnmente admitida de que sumum jus est summa injuria no expresa un
pensamiento diferente. Tambin aqu se trata del problema del lmite, tan esencial
en Derecho. Si el lmite es fijado por la ley positiva, ms all del mismo existe el
no derecho o la actividad ilegal, y el dao que se ocasiona es injuria datum (injuria
inferida). Si el lmite no es expreso, hay que buscarlo en la naturaleza misma del
derecho, donde se encuentra siempre, procediendo con objetividad. El superarlo
constituye una violacin, de iguales efectos que la superacin del lmite
expreso.67
64
evidentemente los lmites impuestos por la buena fe, las buenas costumbres o el fin
social y econmico del derecho (art. 281).
65
derecho (al menos en barrios no industriales) se limita o impide para asegurar la
existencia del ajeno.
En el sentir del redactor, tambin representa un caso de colisin de derechos la
disposicin de nuestro Cdigo Civil hoy incorporada con leves modificaciones al C.
de Aguas (art. 56), que permite a cualquiera cavar en suelo propio pozos para las
bebidas y usos domsticos, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se
alimente algn otro pozo; pero si de ello no
reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio
ajeno, ser obligado a cegarlo. El abrir en suelo propio un pozo es una
prerrogativa jurdicamente protegida, constituye un derecho, y el conflicto que
puede surgir por el menoscabo del agua de que se alimenta otro pozo, es una
colisin entre dos derechos, y no entre un derecho y un mero inters no protegido
especficamente por la ley. El caso es, pues, de colisin de derechos y no de abuso.
Por otra parte, los criterios de este ltimo, la intencin malvola o la antisocialidad
del ejercicio del derecho, no se consideran o son indiferentes, pues la ley, para
resolver la cuestin, seala el de la utilidad, criterio con que precisamente se
dirimen los conflictos de derechos de igual categora. Y para convencerse ms de
que la letra y el sentido del texto legal para nada se inspiran en los principios del
abuso del derecho, pensemos en el titular prudentsimo que toma todas las
medidas, incluso las tcnicas, para no mermar el agua del pozo ajeno. Si a pesar de
la esmerada diligencia y el buen propsito, el pozo ajeno sufre menoscabo mayor
que el beneficio del dueo que recin hizo la cavazn, este ltimo deber cegar su
fuente, porque la ley positiva, el artculo 56 del C. de Aguas, dirime el conflicto en
pro del pozo ms til. No ha habido abuso del derecho y, sin embargo, el titular del
derecho se ve constreido a no ejercitarlo. La explicacin se encuentra en la teora
de la colisin de los derechos.
66
111. VARIABILIDAD DEL ABUSO DEL DERECHO.
Como afirma el autor italiano Rotondi, por la evolucin de la conciencia
jurdica, de las condiciones morales, tcnicas, econmicas, la finalidad para la cual
fue concebido el derecho o su contenido, puede cambiar sustancialmente de una
poca a otra, y, por lo tanto, puede considerarse hoy abuso del derecho lo que en
tiempo pasado era un uso normal y legtimo. Esto se observa en nuestros das
principalmente en materia de propiedad inmobiliaria y de relaciones de trabajo. En
consecuencia, es necesario tener en cuenta las finalidades por las cuales hoy el
legislador concedera el derecho o por lo menos mantiene su concesin, y no
aquellas para las cuales lo otorg en otro tiempo.69
113. SANCIN.
El perjudicado puede demandar, adems de la adopcin de medidas para evitar
o suprimir el abuso, la indemnizacin de perjuicios que corresponda.
Cul es el fundamento legal de la sancin cuando no est contemplada en un
caso concreto? Generalmente, se invoca el artculo 2314 del Cdigo Civil, que dice:
El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado
a la indemnizacin. Aunque este precepto, se dice, no ha tenido en mira el abuso
del derecho, nada se opone a su aplicacin, pues el texto no distingue si el acto o la
omisin daosa se realizan dentro del ejercicio de un derecho o fuera de l. El
esfuerzo interpretativo, sin embargo, a juicio del redactor, no parece acertado,
67
pues la disposicin se refiere al que ha cometido un delito o cuasidelito, y stos,
por definicin, implican obrar sin derecho, y las hiptesis de abuso se presentan,
precisamente, cuando se daa a otro en el ejercicio del propio derecho y sin salirse
de su rbita. Otros arguyen que la sancin se legitima simplemente en el espritu
general de la legislacin, que supone la utilizacin normal de un derecho y no
disconforme con su verdadera finalidad.
114 BIS. CONCEPCIN SEGN LA CUAL LA TEORA DEL ABUSO DEL DERECHO ESTARA DE
MS.
De acuerdo con una concepcin moderna, el contenido del derecho (es decir,
las facultades que envuelve y otorga) se determina por el inters concreto del
titular. Si bien cada tipo de derecho se otorga en general con un contenido apto par
servir un inters, considerado abstractamente, la proteccin de la ley no puede
llegar sino hasta donde coincida el inters concreto de cada titular con el inters
abstracto. Por otra parte, el contenido de todos los derechos tiene tambin un
lmite general e interno, el de la solidaridad entre los sujetos de la relacin jurdica,
supuesto para que pueda realizarse la solidaridad en toda la comunidad. En
consecuencia, el inters del sujeto pasivo slo debe subordinarse al inters
concreto del sujeto activo, en la medida en que la subordinacin exigida no atente
contra aquella solidaridad. De este lmite general e interno del contenido del
derecho subjetivo, deducen los partidarios del mencionado punto de vista que el
abuso del derecho pasa a constituir una figura que no tiene ya razn de ser, porque
68
si se viola el lmite de la solidaridad ya se sale del propio derecho y comienza a
deambularse fuera de ste y, en consecuencia, se trata lisa y llanamente de un
hecho ilcito que debe sancionarse segn las normas generales.72
115. RECAPITULACIN.
Dijimos que las restricciones del derecho subjetivo, y de la propiedad en
particular, pueden clasificarse en genricas y especficas; las primeras pueden ser
de naturaleza positiva y de naturaleza negativa: aqullas afectan al ejercicio del
derecho (abuso del derecho, acto excesivo), stas a la facultad de excluir a toda
persona, que no sea el titular, del uso y goce de la cosa objeto del dominio.
Precisamente, estudiaremos ahora estas restricciones a la facultad de excluir; el
derecho de uso inocuo, el acceso forzoso o coactivo y el principio del mal menor.
69
bellotas de los rboles del segundo que hubiesen cado en el fundo del primero
(tabla 7, fragmento 10). Ms tarde, la jurisprudencia, por va interpretativa,
extendi la disposicin a toda clase de frutos que cayesen y aun concedi
interdictos especiales para obtener la recuperacin de cualquier objeto que
hubiese cado en el fundo vecino cuando no pudiera exigirse su presentacin
mediante la actio ad exhibendum, o sea, la accin dirigida contra el detentador de
una cosa para que la exhiba o presente a aquel que se propone entablar a su
respecto otra accin, como, por ejemplo, la reivindicatoria.
Por cierto, el que retiraba sus cosas cadas en el predio ajeno deba indemnizar
los daos causados (Digesto, libro 39, ttulo 2, ley 9, prrafos 1 y 2).
El Cdigo Civil italiano establece una norma general de acceso al fundo ajeno.
Dice: El propietario debe permitir el acceso y el paso en su fundo, siempre que
ello sea de evidente necesidad, a fin de construir o reparar un muro u otra obra
propia del vecino o comn. Si el acceso causa dao, se debe una adecuada
indemnizacin. El propietario debe, igualmente, permitir el acceso a quien quiera
recobrar la cosa que le pertenece y que se encuentra accidentalmente all o el
animal que se ha refugiado huyendo de la custodia. El propietario puede impedir el
acceso entregando la cosa o el animal (art. 843).
En nuestro Derecho no existe ninguna disposicin general sobre acceso
coactivo. Hay, s, algunas normas expresas sobre determinados casos. As, por
ejemplo, al dueo de la colmena no puede prohibrsele que persiga a las abejas
fugitivas en tierras que no estn cercadas ni cultivadas (C. Civil, art. 620); el dueo
del rbol cuyas ramas con frutos estn tendidas sobre terreno ajeno, debe solicitar
permiso al dueo de ste para entrar a cogerlos, si el terreno est cerrado: el
dueo del terreno est obligado a conceder el permiso, pero slo en das y horas
oportunos, de que no le resulte dao (C. Civil, art. 943); en la servidumbre de
acueducto, el dueo del predio sirviente es obligado a permitir la entrada de
trabajadores y transporte de materiales para la limpia y reparacin del acueducto,
con tal que se d aviso al administrador de la heredad sirviente; es obligado,
asimismo, a permitir, con este aviso, la entrada de un inspector o cuidador, pero
slo de tiempo en tiempo, o con la frecuencia de que el juez, en caso de discordia, y
atendidas las circunstancias, determinare; el inspector o cuidador podr solicitar
directamente de la autoridad el auxilio de la fuerza pblica para ejercitar este
derecho, exhibiendo el ttulo de su nombramiento (C. de Aguas, art. 90).
Algunos creen que el acceso forzoso es, dentro de nuestra legislacin, un
derecho excepcional. As lo demostrara el hecho de que cada vez que el legislador
lo concede, lo establece expresamente. Sin embargo, es bien sabido que este
argumento no es concluyente, porque, desde el punto de vista contrario, se dice
que cuando hay una serie de disposiciones que repiten una misma idea, ello viene a
probar que esas disposiciones son el trasunto de una idea general, que debe
aplicarse cada vez que concurren las mismas razones que tuvo en vista el
legislador para los casos expresos. Adems, en ltimo trmino, una negativa
caprichosa para dar acceso a la propiedad que nos pertenece, sera un abuso del
derecho si la necesidad del tercero es seria y manifiesta. Toca al juez apreciar estas
circunstancias. Por cierto, todo dao que se cause como consecuencia del acceso al
predio ajeno, debe indemnizarse.
Tambin es un caso de acceso forzoso la obligacin impuesta por la ley a los
propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ros o lagos de facilitar
gratuitamente el acceso a stos, para fines tursticos y de pesca, cuando no existan
otras vas o caminos pblicos al efecto. La fijacin de las correspondientes vas de
acceso la efecta el Intendente Regional, a travs de la Divisin de Bienes
70
Nacionales, previa audiencia de los propietarios, arrendatarios o tenedores de los
terrenos y, si no se produce acuerdo o aqullos no asisten a la audiencia, el
Intendente Regional las determina prudencialmente, evitando causar daos
innecesarios a los afectados. De esta determinacin puede reclamarse a los
tribunales ordinarios de justicia dentro del plazo de diez das contados desde la
notificacin de la resolucin de esa Divisin, los que resuelven con sola audiencia
del Intendente y de los afectados (Decreto ley N 1.939, de 1977, que establece
normas sobre adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado,
publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre del mismo ao, art. 13).
71
119. CLASIFICACIN.
Las restricciones del dominio especficas, llamadas tambin legales o por razn
del inters social, tienen como fundamento, en ltimo trmino, este inters; pero,
como dijimos al entrar en el anlisis de esta materia, si se toma en cuenta el inters
directo en virtud del cual se imponen, puede distinguirse entre restricciones
legales de utilidad pblica y restricciones legales de utilidad privada. Las primeras
se establecen directamente en inters pblico y caen de lleno en la esfera del
Derecho Administrativo: su fin, ha dicho la Corte Suprema, es satisfacer
necesidades o conveniencias de inters general y estn llamadas a servir a todos
los ciudadanos.74 Las restricciones de utilidad privada, en cambio, se imponen en
inters inmediato de los particulares y pertenecen propiamente al Derecho Civil.
72
Por no cumplirse algunas de estas condiciones y otras que sealan las normas
de los mencionados cuerpos legales, muchas personas, sin culpa de ellas, no han
podido adquirir sus viviendas e inscribirlas en el Registro del Conservador de
Bienes Races. Para solucionar el problema se dict la Ley N 16.741, de 8 de abril
de 1968: establece normas para saneamiento de los ttulos de dominio y
urbanizacin de poblaciones en situacin irregular. Dicha ley, con sus
modificaciones, aparece en el Apndice de la edicin oficial del Cdigo Civil que,
cada cierto tiempo, se publica actualizada.
b) Polica de caminos. La polica de caminos est constituida por un conjunto de
medidas que tienden a facilitar su construccin, conservacin y desembarazo de
obras, letreros con avisos publicitarios o plantaciones prximos que perturben la
expedicin y visibilidad de las vas.
La legislacin bsica de los caminos pblicos est contenida en el Ttulo III del
texto nico de la Ley Orgnica del Ministerio de Obras Pblicas y de las normas
sobre dichos caminos. Ese texto nico se encuentra en el Decreto N 294 del ao
1984, Ministerio de Obras Pblicas, que aparece en el Diario Oficial de 20 de mayo
del mismo ao. Su Ttulo III (arts. 25 a 54), despus de definir y clasificar los
caminos pblicos, se ocupa de la Direccin de Vialidad, de la Polica de Caminos,
del financiamiento, de las expropiaciones, servidumbres y donaciones y, por ltimo,
de las sanciones.
El reglamento de esas normas legales prohbe la plantacin y existencia de
zarzamora en la faja de los caminos y en los terrenos colindantes hasta la distancia
de veinte metros; regula en forma prolija las plantaciones de rboles y arbustos en
dichos caminos y terrenos adyacentes. La ley dispone que los predios rsticos
debern permitir la extraccin de tierra, arena, piedra y dems materiales anlogos
que fueren necesarios para la construccin y conservacin de los caminos que
existieren dentro de sus propiedades; dichos predios quedan tambin sometidos a
la servidumbre de trnsito para el efecto del acarreo de esos materiales y de los
que puedan existir en el lecho de los ros, etc. Los dueos de los predios
colindantes a los caminos deben proporcionar el agua que se necesite para la
construccin de los caminos, con derecho a indemnizacin cuando se les ocasiona
perjuicio (Decreto N 294, citado, arts. 46 y 49).
c) Polica de los ferrocarriles. La Ley General de Ferrocarriles (texto refundido
de 13 de julio de 1931) declara que las vas frreas como vas pblicas gozan de las
servidumbres establecidas por la ley sobre los predios colindantes, ya sea para las
obras o trabajos de construccin, reparacin o conservacin de la va y sus
dependencias, ya sea para mantener expedito y libre el trnsito por ella y para la
extraccin de tierras, arena, piedras y dems materiales anlogos que fuesen
necesarios para la construccin y conservacin (art. 32). En los terrenos
colindantes con un ferrocarril y a menos de veinte metros de distancia de la va no
es permitido: a) abrir zanjas, hacer excavaciones, explotar canteras o minas, hacer
represas, estanques, pozos o cualquier otra obra de la misma clase que pueda
perjudicar la solidez de la va; b) construir edificio de paja o de otra materia
combustible, y c) hacer depsitos o acopios de materiales inflamables o
combustibles (art. 34). Considera tambin otra multitud de restricciones que
recaen sobre los predios colindantes, dentro de una mayor o menor distancia de la
va.
Todo lo anterior sin perjuicio de las expropiaciones a que pueda haber lugar
para la construccin o mejoramiento de los ferrocarriles.
73
122. RESTRICCIONES EN RAZN DE LA SALUBRIDAD PBLICA.
De acuerdo con nuestra Constitucin Poltica, el derecho de propiedad est
sometido a las limitaciones y obligaciones que la ley imponga para permitir
asegurar su funcin social. Tal funcin comprende, entre otras cosas, cuanto exija
la salubridad pblica (art. 19, N 24, inc. 2). Es evidente, entonces, que la ley
puede establecer limitaciones y servidumbres a la propiedad que vayan en favor de
la salud de los ciudadanos y de la salubridad pblica y, en tal sentido, puede la ley
imponerle obligaciones o servidumbres de utilidad pblica en favor de los intereses
generales del Estado, de la salud de los ciudadanos y de la salubridad pblica.
Las declaraciones constitucionales han encontrado traduccin concreta en un
sinnmero de leyes; la fundamental o bsica es el llamado Cdigo Sanitario.
Tambin debe sealarse la Ley N 10.383, de 8 de agosto de 1952, que estableci
el Servicio Nacional de Salud. Este organismo est encargado de la proteccin de
la salud por medio de acciones sanitarias y de asistencia social y atenciones
mdicas preventivas y curativas. Las atribuciones del Director General de Salud
(que antes corrrespondan al Director General de Sanidad, cargo suprimido por el
artculo 3 transitorio de la Ley N 10.383), son numerosas y muy amplias. As, por
ejemplo, dicho Director puede, despus de haber reconvenido al propietario u
ocupante, clausurar cualquier edificio, finca o lugar que por su falta de condiciones
sanitarias, ponga en peligro la salud o bienestar de los habitantes.
En fin, diversas leyes establecen normas sobre sanidad y salubridad que, en
una u otra forma, constituyen restricciones del dominio: Ley de Municipalidades,
Ley General de Urbanismo y Construcciones, Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones, leyes y reglamentos sobre sanidad industrial y vegetal, reglamento
para la manipulacin higinica de los alimentos, etc. Todas ellas caen en el campo
del Derecho Administrativo.
123-B. TERMINOLOGA.
Dispone la mencionada ley que para todos los efectos legales se entender: por
contaminacin la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energa o
combinacin de ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencia
superiores o inferiores, segn corresponda, a las establecidas en la legislacin
vigente; por contaminante todo elemento, compuesto, sustancia, derivado qumico
o biolgico, energa, radiacin, vibracin, ruido, o una combinacin de ellos, cuya
presencia en el ambiente, en ciertos niveles, concentraciones o perodos de tiempo,
pueda constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la
poblacin, a la preservacin de la naturaleza o a la conservacin del patrimonio
ambiental; por dao ambiental toda prdida, disminucin, detrimento o menoscabo
significativo inferido al medio ambiente o a uno o ms de sus componentes; y por
impacto ambiental la alteracin del medio ambiente provocada directa o
indirectamente por un proyecto o actividad en un rea determinada (artculo 2).
75
comunidad, sea artstico, histrico o ecolgico. No obstante ese valor para la
comunidad, dichos bienes pueden permanecer en la propiedad particular, pero
sometidos a la tutela de la autoridad pblica.
Hay al respecto, entre nosotros, algunas leyes especiales. La principal es la Ley
N 17.288, sobre Monumentos Nacionales, de 4 de febrero de 1970, cuya ltima
modificacin le fue introducida por la Ley N 19.094, de 14 de noviembre de 1991.
a) Monumentos nacionales. Llmanse monumentos nacionales, y quedan bajo la
tuicin y proteccin del Estado, los lugares, ruinas, construcciones u objetos
antropoarqueolgicos, paleontolgicos o de formacin natural, que existan bajo o
sobre la superficie del territorio nacional o en la plataforma submarina de sus
aguas jurisdiccionales y cuya conservacin interesa a la historia, el arte o la
ciencia; los santuarios de la naturaleza; los monumentos, estatuas, columnas,
pirmides, fuentes, placas, coronas, inscripciones y, en general, los objetos que
estn destinados a permanecer en un sitio pblico con carcter conmemorativo. Su
tuicin y proteccin se ejercen por medio del Consejo de Monumentos Nacionales,
en la forma que determina la Ley N 17.288 (art. 1 de sta).
b) Monumentos naturales. El Decreto N 531 del Ministerio de Relaciones
Exteriores, de 23 de agosto de 1967, publicado en el Diario Oficial de 4 de octubre
del mismo ao, orden cumplir como ley de la Repblica previa aprobacin del
Congreso Nacional la Convencin para la Proteccin de la Flora, la Fauna y las
Bellezas Escnicas Naturales de Amrica, firmada en la ciudad de Washington el 12
de octubre de 1940.
Los propsitos del mencionado tratado internacional dicen relacin con el
deseo de los gobiernos americanos de proteger y conservar en su medio ambiente
natural, ejemplares de todas las especies y gneros de su flora y fauna indgenas, a
fin de evitar su extincin por cualquier medio al alcance del hombre.
De acuerdo con dicha convencin internacional se puede declarar monumentos
naturales a diversas especies, determinando la inviolabilidad y prohibicin absoluta
de corta de los ejemplares de especies arbreas, en razn de diversas causas,
como, por ejemplo, de estar ntimamente ligadas esas especies a valores y
principios que conforman el patrimonio histrico, social y cultural de un pueblo o
de la nacin toda, como es el caso de la especie vegetal, de carcter forestal,
denominada pehun o pino chileno, cuyo nombre cientfico corresponde al de
Araucaria araucana. Respecto del alerce se han tomado medidas anlogas.
Cuando la obligacin de mantener en pie los rboles declarados monumentos
naturales impide su explotacin y venta y acarrea un perjuicio verdadero al dueo
de la tierra, se le da una indemnizacin por el sacrificio; pero en otras ocasiones se
niega tal indemnizacin. Cundo? Cuando el dueo del fundo tiene, por ejemplo,
otras explotaciones en ste y el bosque de los rboles que no puede cortar es
proporcionalmente no de gran extensin y hasta le puede prestar utilidad
conservndolo, como sera el de ser un punto de atraccin para turistas.
Se ha fallado que la prohibicin definitiva y permanente de explotacin o corte
de la especie araucaria araucana dispuesta por decreto supremo que la declara
monumento nacional importa una limitacin al dominio. No puede desconocerse el
carcter legtimo de sta si el decreto mencionado se ajusta al tratado
internacional sobre proteccin de la flora americana, y tampoco puede sostenerse
que la prohibicin en referencia entraa desconocer el derecho de propiedad y
privar a su titular, de un modo absoluto de las facultades de gozar y disponer de la
cosa objeto del dominio. Se trata simplemente de una limitacin de este derecho
apoyada en la funcin social del mismo79
76
En otro fallo se ha resuelto que la creacin por decreto supremo de una
Reserva Nacional, a fin de velar por la conservacin y proteccin del suelo, as
como de las especies de flora y fauna silvestres, importa una limitacin del dominio
de los predios de propiedad particular comprendidos en la Reserva, limitacin
derivada de su funcin social en razn del inters general de la nacin, lo que est
permitido en el inciso segundo del N 24 del artculo 19 de la Constitucin.80 En
consecuencia, y por no existir violacin de la garanta del derecho de propiedad, es
improcedente un recurso de proteccin basado en la norma citada.81
c) Santuarios de la naturaleza. Santuarios de la naturaleza son todos aquellos
sitios terrestres o marinos que ofrecen posibilidades especiales para estudios e
investigaciones geolgicas, paleontolgicas, zoolgicas, botnicas o de ecologa, o
que posean formaciones naturales, cuyas conservaciones sean de inters para la
ciencia o para el Estado. Los mencionados sitios que sean declarados santuarios de
la naturaleza quedan bajo la custodia del Consejo de Monumentos Nacionales, el
cual se hace asesorar para los efectos por especialistas en ciencias naturales. No se
puede, sin la autorizacin previa del Consejo, iniciar en ellos trabajos de
construccin o excavacin, ni desarrollar actividades como pesca, caza, explotacin
rural o cualquiera otra actividad que pudiera alterar su estado natural. Si estos
sitios estn ubicados en terrenos particulares, sus dueos deben velar por su
debida proteccin, denunciando ante el Consejo los daos que por causas ajenas a
su voluntad se hayan producido en ellos (art. 31, incs. 1 a 4).
Se exceptan de esta disposicin aquellas reas que en virtud de atribucin
propia el Ministerio de Agricultura declare Parques Nacionales o tengan tal calidad
a la fecha de publicacin de esta ley (art. 31, inc. final).
77
eriazo, ste no puede excavarse o edificarse, sin la autorizacin previa del Consejo
de Monumentos Nacionales, como en los casos anteriores (art. 12). Ninguna
persona natural o jurdica, chilena o extranjera, puede hacer en el territorio
nacional excavaciones de carcter cientfico sin obtener previamente la
autorizacin del Consejo en la forma establecida por el Reglamento, el cual fija las
normas a que deben sujetarse dichas excavaciones y el destino de los objetos que
en ellas se encuentren (art. 13).
Si el monumento declarado histrico es un objeto mueble, su exportacin debe
someterse a lo prescrito para la salida de los monumentos de la isla de Pascua, 82
previo informe favorable del Consejo (art. 14).
En caso de venta o remate de un monumento histrico de propiedad particular,
el Estado tiene preferencia para su adquisicin, previa tasacin de dos peritos
nombrados paritariamente por el Consejo de Monumentos Nacionales y por el
propietario del objeto (art. 14, inc. 1).
El Consejo de Monumentos Nacionales puede pedir a los organismos
competentes la expropiacin de los monumentos histricos de propiedad particular
que, en su concepto, convenga conservar en poder del Estado (art. 16).
b) Conservacin del aspecto tpico y pintoresco de poblaciones o lugares o de
determinadas zonas de ellos. Para el efecto de mantener el carcter ambiental y
propio de ciertas poblaciones o lugares donde existan ruinas arqueolgicas, o
ruinas y edificios declarados monumentos histricos, el Consejo de Monumentos
Nacionales puede solicitar se declare de inters pblico la proteccin y
conservacin del aspecto tpico y pintoresco de dichas poblaciones o lugares o de
determinadas zonas de ellos (art. 29). La declaracin en referencia debe hacerse
por medio de decreto y sus efectos son los siguientes: a) para hacer construcciones
nuevas en una zona declarada tpica o pintoresca, o para ejecutar obras de
reconstruccin o de mera conservacin, se requiere la autorizacin previa del
Consejo de Monumentos Nacionales, la que slo se concede cuando la obra guarde
relacin con el estilo arquitectnico general de dicha zona, de acuerdo con los
proyectos presentados; y b) en las zonas declaradas tpicas o pintorescas se deben
sujetar al Reglamento de esta ley los anuncios, avisos o carteles, los
estacionamientos de automviles y expendio de gasolina y lubricantes, los hilos
telegrficos o telefnicos y, en general, las instalaciones elctricas, los quioscos,
postes, locales o cualesquiera otras construcciones, ya sean permanentes o
provisionales (art. 30).
c) Derecho preferente de ciertas bibliotecas pblicas para adquirir
manuscritos, documentos, libros y otros impresos que se vendan en pblica
subasta. Todo martillero pblico o casa de martillo que recibe encargo de vender
en pblica subasta libros, documentos pblicos o privados u otros impresos o
manuscritos, debe dar aviso de la subasta a la Direccin de Bibliotecas, Archivos y
Museos y al Director de la Biblioteca del Congreso Nacional, con treinta das de
anticipacin a la fecha en que el remate se llevar a cabo. Las sealadas
reparticiones tienen derecho preferente para adquirir las mencionadas obras, hasta
cinco das antes de la subasta, al mnimo fijado para las posturas o al precio que
determinen de comn acuerdo con el vendedor. Si no se cumplen las precitadas
condiciones y se subastan obras de la naturaleza indicada, a requerimiento del
Director de Bibliotecas, Archivos y Museos o del Director de la Biblioteca del
Congreso Nacional y previa audiencia del infractor, la Direccin General de Crdito
Prendario y de Martillo debe sancionar con la multa sealada por la ley al
Martillero Pblico o Casa de Martillo que hubiere realizado la subasta sin respetar
78
dichas condiciones (Ley N 17.726, de 25 de septiembre de 1972, introductora de
modificaciones a la ley que cre el Colegio de Bibliotecarios, art. 3).
Como puede observarse, en el caso de que se trata la libertad para ejercer la
facultad de disposicin jurdica de enajenar est sujeta a condiciones previas en
beneficio de determinadas instituciones compradoras, y esto por razones de inters
pblico o de ecologa cultural.
d) Derecho preferente del Ministerio de Relaciones Exteriores y de la Biblioteca
Nacional para adquirir mapas, libros y otros impresos de inters nacional que se
vendan en subasta pblica o privada; expropiacin. La ley obliga a las Casas de
Martillo a comunicar al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la Biblioteca
Nacional, con anticipacin de treinta das, la subasta pblica o privada, de obras,
folletos, mapas y cualquier otro impreso indispensable para los intereses
nacionales, acompaando los correspondientes catlogos. Las reparticiones
sealadas tienen derecho preferente para adquirirlos (Ley N 16.592, de 21 de
diciembre de 1966, art. 13).
Lo anterior es sin perjuicio de la declaracin de utilidad pblica y la
autorizacin de expropiacin que contiene la citada ley en cuanto a los
documentos, mapas y otras piezas originales, as como de los libros y otros
elementos materiales indispensables para los intereses nacionales. Las
expropiaciones que efecte la Direccin de Fronteras y Lmites del Estado, por
aplicacin de este precepto, tienen sealado su procedimiento (misma ley, art. 13,
incs. 1 y 2).
e) Control de la salida del territorio nacional de obras artsticas. La Ley N
17.236, de 21 de noviembre de 1969, establece normas en favor del ejercicio,
prctica y difusin de las artes y, en general, del patrimonio cultural y artstico
nacional.83 Ahora bien, esta ley prescribe que la salida del territorio nacional de
obras de artistas chilenos o extranjeros debe ser autorizada previamente por la
Direccin de Bibliotecas, Archivos y Museos. Si la salida de dichas obras lesiona el
patrimonio artstico nacional, le corresponde a esa Direccin determinar la forma
de garantizar su retorno y sealar el plazo en que ste debe realizarse, el que no
puede exceder de dos aos (art. 2, incs. 1 y 2).
Ntese que, segn la ley, las personas naturales o jurdicas deben declarar a la
Direccin de Bibliotecas, Archivos y Museos las obras de arte de que sean
poseedoras, las que han de anotarse en un Registro Especial con indicacin de su
naturaleza y caractersticas (art. 4).
79
barroca, inters por los cuales hizo revivir el famoso Alberto Schweitzer, o, en fin,
los pianos, clavecines y clavicordios; tambin se incluyen los instrumentos
autctonos de las zonas Norte y Sur.
La intromisin estatal, plausible por los fines, es bastante importante:
restauracin de los instrumentos; mantencin de stos en uso; reparaciones del
local para asegurar el ambiente adecuado a la conservacin del instrumento en
buenas condiciones; prohibicin de traslado del instrumento cuando a juicio de la
Comisin de Instrumentos Histricos el nuevo local no ofrezca las condiciones
ambientales requeridas; preferencia del Estado para la adquisicin del
instrumento, en caso de venta o remate, aplicndose en esta hiptesis las
disposiciones del artculo 15 de la Ley N 17.288, sobre Monumentos Nacionales
(Ley N 17.929, art. 8).
Hay, pues, restricciones en la materia y cargas notables, como la obligacin de
facilitar el instrumento y el local en que ste se encuentra para efectuar recitales,
actividades de docencia y difusin de las ctedras universitarias pertinentes. Pero
todo esto vale la pena por el patrimonio artsti- co nacional y por la msica que,
como alguien dijo, es la lengua de los ngeles.
128. GENERALIDADES.
En los ltimos tiempos se designa con mucha frecuencia la economa poltica
con el nombre de economa social. La denominacin pretende expresar que la
economa es una ciencia que no tiene que ver nicamente con fenmenos
econmicos, sino que ha de considerar a stos en su relacin con la sociedad.84
Ahora bien, bajo el ttulo de restricciones en inters de la economa social se
agrupan restricciones del dominio de muy diverso carcter; algunas de ellas se
relacionan ms directamente que otras con ese inters. As, algunas restricciones
tienden al fomento de la agricultura y las industrias; otras a evitar el pernicioso
abuso de los fuertes contra los econmicamente dbiles, etc.
80
de arrendamiento y subarrendamiento de inmuebles destinados a la habitacin o a
locales comerciales o industriales; pero con el auge de la llamada economa social
de mercado, tales restricciones han desaparecido casi por completo en la mayora
de los pases.
81
restrinja la extensin de las zonas de vegetacin que debe mantener y reglamente
su explotacin ordenada (art. 5).
Se prohbe la roza a fuego como mtodo de explotacin en los terrenos
forestales. El empleo del fuego para destruir la vegetacin arbrea en suelos,
fiscales o particulares, que se desee utilizar para la agricultura, slo puede bacerse
con un permiso escrito otorgado por las Intendencias o Gobernaciones, despus de
or al Ministerio de Bienes Nacionales. El Reglamento de la Ley de Bosques fija la
forma en que deben hacerse estas rozas. Por otra parte, peridicamente se dictan
decretos presidenciales que prohben el uso del fuego como mtodo para destruir
la vegetacin en las zonas boscosas y por el perodo que en cada caso se seala.
Todo esto para evitar el peligro de los incendios forestales.
82
cual llega el cable. El fin decisivo de la servidumbre en este caso es el inters de
los habitantes todos de gozar del servicio elctrico, y no beneficiar a la empresa de
electricidad.
b) Las servidumbres administrativas estn fuera del comercio; en consecuencia,
no pueden extinguirse por efecto de la prescripcin como las servidumbres
privadas.
c) Las servidumbres administrativas no autorizan al dueo del predio sirviente
para solicitar indemnizacin, salvo que la ley establezca expresamente ese derecho.
Existen numerosas servidumbres administrativas. Por va de ejemplo puede
citarse la obligacin de los propietarios de permitir gratuitamente la colocacin, en
las paredes exteriores de los edificios, de ganchos o rosetas para el sostenimiento
de cables conductores de electricidad, de placas con los nombres de las calles, etc.
En realidad, las servidumbres de utilidad pblica no pueden calificarse como
una restriccin del dominio propiamente dicha, porque las restricciones son
confines jurdicamente naturales de la propiedad, establecidos y delimitados a
priori, de naturaleza inmanente a ella, pues el dominio, como derecho, no puede
concebirse incondicional o ilimitado. La servidumbre, por el contrario, no significa
un lmite ordinario o jurdicamente natural del dominio, sino una limitacin
particular, un sacrificio impuesto a una propiedad que, correlativamente, importa
una particular ventaja en favor del inters pblico.
83
138. LA TEORA GENERAL DE LOS DERECHOS DE VECINDAD Y SU UBICACIN EN LAS RAMAS
JURDICAS.
84
140. LAS RELACIONES DE VECINDAD EN EL DERECHO CHILENO.
En el Derecho chileno, como en todas las legislaciones anteriores al siglo XX,
no existe un estatuto unitario y general sobre las relaciones de vecindad.
141. NECESIDAD DE UNA TEORA PARA SANCIONAR EN GENERAL LOS DAOS DERIVADOS DE
LA VECINDAD.
Algunos sostienen que es intil construir una teora para sancionar en general
los daos derivados de la vecindad, porque en el Derecho chileno hay una
disposicin de trminos muy amplios que permite hacerlo sin mayor esfuerzo
especulativo. Tal disposicin sera la del artculo 1437 del Cdigo Civil, que
considera como fuente de las obligaciones el hecho que ha inferido injuria o dao a
otra persona, como en los delitos y cuasidelitos. Se advierte, en primer lugar, que
esta norma no se circunscribe a los delitos y cuasidelitos que, por definicin,
implican obrar sin derecho o salirse de los lmites de ste; es verdad que la norma
es amplia, porque alude a los delitos y cuasidelitos como ejemplo de la afirmacin
primera y general. En segundo lugar, se hace presente que la palabra dao no est
limitada en su alcance por el legislador slo a la lesin de un derecho propiamente
tal; por tanto, de acuerdo con su sentido natural y obvio, comprendera toda lesin,
sea a un derecho, sea a un mero inters. Puede que esto aunque ms dudoso
tambin sea verdad. Sin embargo, la disposicin del artculo 1437 del Cdigo Civil
no basta para resolver el problema. Se olvida que hay que conciliar ese precepto
con el principio del ordenamiento jurdico que protege el derecho subjetivo aunque
con su ejercicio se cause dao a terceros. De ah la necesidad de buscar las
restricciones, como la del abuso del derecho y la de las relaciones de vecindad, en
el espritu general de la legislacin. Por otra parte, resulta evidente la insuficiencia
del artculo 1437 para resolver la cuestin si se considera que todos estn de
acuerdo en que ciertos daos y molestias deben soportarse como un tributo a la
vida en sociedad y al progreso; es forzoso, entonces, determinar cules son los
daos que deben tolerarse y cules no, y la pauta no la da el mencionado precepto.
Deduccin de una teora general del espritu de la legislacin manifestado a
travs de diversas disposiciones. En nuestro Derecho hay disposiciones de carcter
concreto sobre relaciones de vecindad o entre predios vecinos. Muchas de ellas
aparecen tratadas en los prrafos relativos a las servidumbres naturales y a las
servidumbres legales, y en este concepto las estudiaremos nosotros
oportunamente; pero, en realidad, constituyen el derecho comn de la propiedad
inmueble o territorial: representan las restricciones normales del dominio.
Y precisamente de esas disposiciones concretas, diseminadas a travs de la
legislacin patria, es posible deducir un principio sobre las relaciones de vecindad.
Tales normas, por su propia naturaleza, no pueden ser taxativas y, por ende, no
impiden una interpretacin generalizadora; y al contrario, ellas traslucen el
propsito del legislador de evitar, bajo ciertos supuestos, toda inmisin o influencia
nociva en el predio vecino. A continuacin sealamos algunas de esas
disposiciones:
1) Desde luego, el artculo 582 del Cdigo Civil deja en claro que la propiedad
no es un derecho sin lmites.
2) Una disposicin establece que respecto de pozos, letrinas, caballerizas,
chimeneas, hogares, fraguas, hornos u otras obras de que pueda resultar dao a los
edificios o heredades vecinas, deben observarse las reglas prescritas por las
ordenanzas generales o locales; lo mismo se aplica a los depsitos de plvora, de
materias hmedas o infectas, y de todo lo que pueda daar a la solidez, seguridad o
salubridad de los edificios (C. Civil, art. 856).
85
3) El dueo de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes
haya depsitos o corrientes de agua, o materias hmedas que puedan daarla (C.
Civil, art. 941).
4) Ninguna prescripcin se admite en favor de las obras que corrompan el aire
y lo hagan conocidamente daoso (C. Civil, art. 937).
5) Las empresas industriales, fabriles o mineras no pueden lanzar al aire
humos, polvos o gases, ni pueden vaciar productos o residuos a las aguas que se
utilicen para la bebida o para el regado, cuando con ello perjudiquen la salud de
los habitantes, los productos vegetales o alteren las condiciones agrcolas de los
suelos; y deben tomar las medidas necesarias para evitarlo de acuerdo con los
procedimientos tcnicos adecuados que seale la autoridad competente (Ley 9.006,
de 9 de octubre de 1948).
6) Corresponde a los reglamentos sanitarios prescribir las medidas tendientes a
evitar las molestias pblicas, como humos, ruidos, olores desagradables, gases
txicos, polvo atmosfrico y emanaciones que puedan afectar al bienestar de la
poblacin. Expresamente dice el Cdigo Sanitario que toca establecer normas
referentes a la proteccin de la salud, seguridad y bienestar de los ocupantes de
edificios o locales de cualquier naturaleza, del vecindario y de la poblacin en
general, as como la de los animales domsticos y de los bienes, contra los
perjuicios, peligros e inconvenientes de carcter mental o material que provengan
de la produccin de ruidos, vibraciones o trepidaciones molestos, cualquiera que
sea su origen (art. 89, letra b).
7) Los locales en que se produzcan ruidos o trepidaciones deben someterse a
las normas oficiales que se dicten con el propsito de evitar o reducir su
transmisin a las propiedades vecinas. As lo dispone la Ordenanza General de
Urbanismo y Construcciones.
De estas disposiciones y de muchas otras puede deducirse que cada uno es
dueo de realizar los actos que le plazca dentro de los confines de su predio; pero
el dueo del predio colindante o vecino puede rechazar las inmisiones o
influencias que le daen apreciablemente. Habr una intromisin ilcita cuando
concurran estos dos requisitos: a) que haya una inmisin o influencia directa o
indirecta, y b) que ella sea considerable, por su cualidad, cantidad, duracin, etc. Si
falta uno u otro de estos requisitos no hay violacin al derecho de vecindad.87
Sancin. La sancin de la violacin de los derechos de vecindad se reduce en
general a hacer cesar el dao y a pagar una indemnizacin al perjudicado.
Pero cuando un determinado uso causa perturbaciones y este uso est
autorizado legalmente por la autoridad administrativa, el juez no puede revocar la
autorizacin ni, por consiguiente, hacer cesar el dao inevitable. En este caso, slo
habr lugar a la indemnizacin por los perjuicios causados.
Hagamos presente que hay una aplicacin positiva de las indemnizaciones por
inmisiones en las propiedades vecinas en el caso de la Ley N 15.703, de 1 de
octubre de 1964, que declara que toda persona que ordene ejecutar una
fumigacin debe indemnizar a terceros los perjuicios que les ocasione dicha
aplicacin de pesticidas. Las personas naturales o jurdicas que ejecuten una
fumigacin o aspersin responden solidariamente con el dueo del predio,
arrendatario, mediero o mero tenedor que las haya contratado, de los daos que a
los predios vecinos cause la fumigacin (art. 6, inc. 1).
86
b) Limitacin a la facultad de excluir (derecho de uso inocuo, el acceso coactivo
y el principio del mal menor).
II. Restricciones especficas o por razn de inters social:
a) Restricciones legales de utilidad pblica, y
b) Restricciones legales de utilidad privada.
a) Restricciones de utilidad pblica: 1) En inters de la seguridad, salubridad y
ornato pblicos (polica de construcciones, polica de los ferrocarriles, restricciones
en razn de la sanidad y salubridad pblicas);
2) restricciones en inters de la defensa nacional;
3) restricciones en inters de la economa social (regulacin de precios y
rentas, restricciones para el fomento de la industria minera, restricciones para el
uso de las aguas, restricciones relativas al rgimen de la agricultura, restricciones
relativas al rgimen de bosques, restricciones del dominio en pro de la navegacin
area);
4) restricciones en favor del patrimonio artstico o histrico nacional; bienes
ambientales; monumentos nacionales y naturales.
Como limitacin del dominio en razn de utilidad pblica deben agregarse las
servidumbres administrativas.
b) Restricciones de utilidad privada: restricciones establecidas en razn de la
vecindad de los fundos.
87
CAPITULO III
LA COPROPIEDAD
I. DE LA COPROPIEDAD EN GENERAL
1. GENERALIDADES
91
derecho a tercero ni pedir la divisin, porque esto entraara la existencia de un
derecho sobre la cosa de que en absoluto carece, pues el patrimonio pertenece, no
a los miembros singularmente, sino a su colectividad (Vereinigung), esto es, a la
mano comn (gesamte Hand), sujeto abstracto que obra como tercero distinto de
los individuos que lo componen. La comunidad romana, segn se cree, es de
carcter ms bien real; la germnica es una comunidad de carcter personal que
recae en la esfera patrimonial de los componentes.89
92
comunero recae sobre ella, y los derechos reales son muebles o inmuebles, segn
lo sea la cosa en que han de ejercerse (art. 580).
b) Atendiendo a su fuente u origen, hay indivisiones que nacen de un hecho,
indivisiones que nacen de un contrato e indivisiones legales. En el nmero anterior
ya hemos explicado esta clasificacin.
c) Si se consideran la duracin y el carcter voluntario o forzado, las
indivisiones pueden ser temporales o perpetuas; las primeras pueden tener
duracin determinada o indeterminada. Las indivisiones perpetuas son forzadas y
legales, como la que existe en las cosas de uso comn de los edificios divididos por
pisos o departamentos; en la medianera; en las servidumbres; en la propiedad
fiduciaria, y en las tumbas o mausoleos.
d) Segn se origine en la voluntad de los interesados o en hechos ajenos a su
iniciativa, la comunidad es convencional o incidental. De esta ltima especie es la
comunidad hereditaria o la que surge entre los diferentes dueos de materias
mezcladas por casualidad.
e) Si la comunidad est organizada para la explotacin racional de los bienes
comunes con miras a una distribucin regular de beneficios, se habla de comunidad
activa; de lo contrario, la comunidad es pasiva. Ejemplo de la primera es la
copropiedad de naves, cuya organizacin legal est inspirada en la idea, no de un
estado pasivo, sino activo, dirigido a la explotacin comercial. El cuasicontrato de
comunidad de que trata el Cdigo Civil (arts. 2304 a 2313), por el contrario, es
reglamentado como una situacin pasiva y transitoria; se considera la comunidad
como un obstculo de hecho que se opone al reparto inmediato de los bienes
comunes, obstculo que ms tarde ser removido mediante la divisin y particin
de stos.
153. A) ACTOS JURDICOS QUE LOS COPROPIETARIOS PUEDEN REALIZAR SOBRE SU CUOTA.
Cada copropietario es considerado dueo individual y exclusivo de su cuota-
parte. Puede, en consecuencia, disponer de ella libremente (transmitirla, venderla,
hipotecarla), sin necesidad de consentimiento de los otros comuneros (C. Civil, arts.
1812 y 1320).
La suerte de los actos celebrados respecto de la cuota-parte, quedan
subordinados a las resultas de la particin: si la cosa indivisa se adjudica al
comunero que hizo la enajenacin, el tercero adquirente consolida su derecho; en
93
caso contrario, ste caduca. Por cierto, la consolidacin del derecho del tercero
adquirente es, en la medida del mismo, de la cuota-parte adquirida.
154. B) ACTOS MATERIALES QUE EL COPROPIETARIO PUEDE HACER SOBRE LA COSA COMN.
Cada comunero puede servirse para su uso personal de las cosas comunes, con
tal que las emplee segn su destino ordinario y no entrabe el justo uso de los
dems comuneros (art. 2305 en relacin con el 2081).
El empleo de la cosa segn su destino ordinario impide, por ejemplo, que un
caballo de carreras se use por un comunero para labrar sus tierras, o que un
automvil de paseo sea dedicado al transporte de lea.
La limitacin de no entrabar el justo uso de los dems comuneros tiene su
justificacin en que los derechos de todos son cualitativamente iguales.
El Cdigo de Procedimiento Civil establece que para poner trmino al goce
gratuito de alguno o algunos de los comuneros sobre la cosa comn bastar la
reclamacin de cualquiera de los interesados; salvo que este goce se funde en
algn ttulo especial (art. 655).
94
Si existiera mandato, todos los comuneros quedaran obligados por el acto del
mandatario, y el artculo 2307 dispone precisamente lo contrario. Pothier, en cuyas
ideas se inspir directamente don Andrs Bello, tampoco reconoce el mandato
tcito y recproco entre comuneros.
Tendencia moderna de dar preponderancia a la voluntad de la mayora en la
administracin de la comunidad. Como el requisito de la unanimidad es perjudicial
para la administracin de la comunidad, las legislaciones modernas slo exigen la
voluntad de la mayora. Algunas leyes especiales nuestras siguen la misma
tendencia, como la ley sobre edificios divididos por pisos o departamentos: todo lo
relacionado con la administracin del edificio, si no hay pacto convencional, se
resuelve por acuerdo de la mayora de los copropietarios que representen, a lo
menos, los dos tercios del valor total del edificio (Ley N 6.071, cuyo texto
definitivo se fij en el Captulo V del Decreto N 880, de 1963, del Ministerio de
Obras Pblicas, decreto publicado en el Diario Oficial de 16 de mayo de 1963, art.
58 Nos. 4 a 6).
Pero, adems, y en una forma general, el Cdigo de Procedimiento Civil ha
tratado de remediar los inconvenientes del derecho de oposicin de cada comunero
a los actos administrativos de los otros. Y al efecto, dispone que mientras no se
haya constituido el juicio divisorio, o cuando falte el rbitro que debe entender en
l, corresponder a la justicia ordinaria decretar la forma en que han de
administrarse proindiviso los bienes comunes y nombrar a los administradores, si
no se pusieren de acuerdo en ello los interesados; y que organizado el compromiso
y mientras subsista la jurisdiccin del partidor, a l corresponder entender en
estas cuestiones. Agrega que para acordar o resolver lo conveniente sobre la
administracin proindiviso, se citar a todos los interesados a comparendo, el cual
se celebrar con slo los que concurran, pero si no estn todos presentes, slo
podrn acordarse, por mayora absoluta de los concurrentes, que represente a lo
menos la mitad de los derechos de la comunidad, o por resolucin del tribunal a
falta de mayora, todas o algunas de las medidas siguientes: 1a. nombramiento de
uno o ms administradores, sea de entre los mismos interesados o extraos; 2a.
fijacin de los salarios de los administradores y de sus atribuciones y deberes; 3a.
determinacin del giro que deba darse a los bienes comunes durante la
administracin pro indiviso y del mximum de gastos que puedan en ella hacerse; y
4a. fijacin de las pocas en que deba darse cuenta a los interesados, sin perjuicio
de que ellos puedan exigirla extraordinariamente, si hay motivo justificado, y
vigilar la administracin sin embarazar los procedimientos de los administradores
(arts. 653 y 654). Estas disposiciones, segn se desprende de su propio texto, se
aplican a cualquiera comunidad, y no slo a la hereditaria.
95
4. OBLIGACIONES DE LOS COMUNEROS
El principio bsico es que cada comunero responde del pago de las deudas que
afectan a los bienes comunes a prorrata de su respectiva cuota de inters en la
comunidad.
Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es
obligado a las deudas de la cosa comn, como los herederos en las deudas
hereditarias (art. 2306), y como stas se dividen entre los herederos a prorrata de
sus cuotas (art. 1354), quiere decir que el comunero que tiene un tercio en la
comunidad responde del tercio de las deudas, el que tiene un quinto responde de
un quinto.
Si la cosa es singular, cada comunero es obligado al pago de las deudas que
puedan afectar a los bienes comunes en el momento de formarse la comunidad a
prorrata de su cuota en sta.90
Lo precedente dice relacin con las deudas que gravan los bienes comunes con
anterioridad al nacimiento de la comunidad; ahora veremos la responsabilidad por
las deudas comunes contradas durante la comunidad, y en pro de ella. Respecto de
estas deudas, no es obligado sino el comunero que la contrajo, el cual tiene accin
contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por ella (art.
2307). Se observa que hubiera sido ms propio decir que hay accin contra los
dems comuneros, y no contra la comunidad, pues ella no es una persona jurdica.
Si la deuda ha sido contrada por los comuneros colectivamente, sin expresin
de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado solidaridad, son obligados al
acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para que
96
se le abone lo que haya pagado de ms sobre la cuota que le corresponde (art.
2307, inc. 2).
6. EXTINCION DE LA COMUNIDAD
166. CAUSALES.
De acuerdo con el Cdigo Civil (art. 2312), la comunidad termina:
1 Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona. As
sucede si un comunero adquiere las cuotas de todos los dems, o si un tercero
adquiere los derechos de todos los comuneros.
2 Por la destruccin de la cosa comn. Es lgico que si desaparece el objeto de
la comunidad, sta se extinga. Como se ha observado, aunque el Cdigo se refiere a
la prdida material, a la destruccin de la cosa, lo mismo ocurre si la cosa sale del
comercio.
3 Por la divisin del haber comn. De ella nos ocupamos en seguida.
167. LA PARTICIN.
La divisin o particin del haber comn es el modo normal de poner fin a la
indivisin o comunidad.
La palabra particin tiene dos significados distintos. En un sentido amplio, es
un conjunto de actos encaminados a poner fin al estado de indivisin mediante la
liquidacin y distribucin entre los copartcipes del caudal posedo pro indiviso, en
partes o lotes que guarden proporcin con los derechos cuotativos de cada uno de
ellos. En un sentido restringido, es la operacin por la cual el bien comn se
divide en tantos lotes cuantos comuneros haya, recibiendo cada uno de stos la
97
propiedad exclusiva de uno de esos lotes. De esta manera las cuotas indivisas y
abstractas de cada uno de los comuneros se transforman en partes concretas y
materiales; la propiedad indivisa es sustituida por una propiedad unitaria.
La ley no favorece la comunidad porque da origen a dificultades y querellas
entre los comuneros para la explotacin econmica de los bienes; porque es
perjudicial para el mejoramiento de los mismos, como quiera que el hombre segn
se aduce pone mayor inters en las cosas que son de su dominio exclusivo que en
las comunes, las alia y aprovecha mejor, segn el decir de las Partidas; porque
dificulta la libre circulacin de los bienes al exigirse la unanimidad o la mayora de
votos para enajenar el todo o una parte material de la cosa. En realidad, la
pluralidad de titulares determina, en la comunidad romanista, que los derechos de
unos se sientan paralizados frente a los derechos iguales de los otros. El jurista
francs Loysel deca: quien tiene un compaero tiene un amo (qui a compagnon a
maitre).
Y en atencin a todo esto, la ley establece que ninguno de los coasignatarios
de una cosa universal o singular ser obligado a permanecer en la indivisin; la
particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal que los coasignatarios
no hayan estipulado lo contrario. No puede estipularse proindivisin por ms de
cinco aos, pero cumplido este trmino podr renovarse el pacto (art. 1317, incs.
1 y 2). Ya hemos dicho que esta regla, como todas las dems que figuran en el
Ttulo De la particin de los bienes, son de aplicacin general y no slo en
materia hereditaria.
Claro que la filosofa de la copropiedad en mano comn o en forma conjunta y
regulada como un estado activo, es otra muy distinta de la copropiedad romana y
meramente pasiva. En la primera, si bien, como es lgico, existe la posibilidad de
ponerle trmino por la particin u otra causa, no constituye un anhelo de las
partes.
98
Romano, segn la doctrina mayoritaria, la particin era traslaticia o atributiva de
dominio; cada comunero obtena, a cambio de su derecho abstracto sobre la cuota-
parte, la propiedad exclusiva sobre una porcin de la cosa comn. Por eso la ad
iudicatio se considera como un modo de adquirir el dominio; lo cual significa que el
copropietario, por efecto de la divisin, adquira la propiedad sobre la parte
adjudicada o asignada desde el da en el cual se realizaba la divisin.91
El Derecho francs abandon este principio. Estableci que el carcter de la
particin es puramente declarativo.
Qu es un acto declarativo? Es aquel acto segn la teora clsica que se
limita a reconocer una situacin anterior, sin modificar sus elementos. No crea
nada; no transfiere nada: su fin es slo comprobar jurdicamente una situacin
preexistente. Ejemplo tpico, en este sentido, es el reconocimiento de hijo natural;
ese acto constata la relacin de filiacin y, por lo mismo, sta existe y produce
efectos, no a partir del reconocimiento, sino desde el momento en que la filiacin
se origin, esto es, desde el instante en que naci el hijo. Del mismo modo, a virtud
de la particin, la propiedad exclusiva que obtiene el comunero a quien se adjudica
una cosa determinada, se supone que siempre existi en el patrimonio de ste y
que jams tuvo el dominio de los otros bienes que eran de la comunidad.
Nuestro Cdigo Civil tambin considera la particin como un acto declarativo.
En materia sucesoria, establece que cada asignatario se reputar haber sucedido
inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido,
y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin (art.
1344). Este principio rige respecto de toda comunidad (y no slo de la hereditaria),
cualquiera que sea su origen (C. Civil, arts. 1776, 2115, 2313).
99
particin. A contrario sensu, si le son adjudicados en la particin, todos estos actos
se consolidan, quedan confirmados.
7. LA MULTIPROPIEDAD
100
productos en temporadas distintas. Entonces dichas personas o empresas deciden
comprar en comn un inmueble, alternndose, por turnos, en su uso. As ha surgido
la figura de la llamada multipropiedad o propiedad por turnos o multigoce.
Consiste en un derecho de copropiedad, en s perpetuo respecto de cada comunero,
y ejercitable por turnos. Cada uno de los cotitulares se alterna, por determinados
perodos, en el uso o goce del inmueble, ajustndose en gran parte a las normas de
la comunidad o especficamente a las de la copropiedad y a las establecidas en
forma contractual, supuesto que los pactos no infrinjan las disposiciones de orden
pblico.
La multipropiedad, si bien representa una especie o variedad de copropiedad,
no encaja total ni adecuadamente en el esquema legal de sta. Por eso, para su
regulacin prctica, se recurre no slo a las normas genricas de la comunidad,
sino tambin a otras compatibles o anlogas de otras instituciones, como,
tratndose del goce de la cosa, a ciertas disposiciones del usufructo.
Es corriente que los multipropietarios estipulen repartir las ventajas y cargas
(gastos de mantenimiento, impuestos, etc.) de acuerdo con el perodo que, segn se
ha pactado, cada cotitular disfrute del inmueble.94 Claro que semejantes
estipulaciones tienen plena validez entre las partes, pero en los ordenamientos
jurdicos como el nuestro, que no aceptan otros derechos reales que los
consagrados por el legislador, entre los cuales no figura con perfiles propios la
multipropiedad, la cuestin frente a terceros y el Estado habr que dilucidarla
atenindose a las normas de la copropiedad pura y simple.
La comunidad perpetua que por lo general entraa la propiedad por turnos o
multipropiedad es comprensible, porque si se compra un inmueble para
compartirlo por turnos pero continuamente a travs de los aos, resulta arriesgada
la comunidad temporal en que, si no se renueva el pacto de indivisin, est ella
condenada a desaparecer. La legislacin chilena, que tiene en mira slo la
comunidad pasiva, no acepta pactos de indivisin que duren ms de cinco aos,
aunque pueden renovarse. Por eso, entre nosotros, la multipropiedad debe
adaptarse a esta duracin y eventual renovacin.
En Chile, en ciertas regiones tursticas del sur y en Via del Mar, est tomando
vuelo la multipropiedad en el marco que las leyes permiten y con las adaptaciones
consiguientes.
101
materiales de construccin tenan poca resistencia, los incendios y hundimientos
solan ocasionar grandes daos en aquellas casas de vecindad (insulae). Augusto
prohibi construir edificios cuya altura excediese de 24 metros; Nern y Trajano la
restringieron ms todava. No hay duda, pues, que haba casas de varios pisos.
Pero lo que interesa determinar es si legalmente se reconoca la posibilidad de
que los pisos o departamentos de un mismo edificio pudieran pertenecer a distintos
propietarios. La mayor parte de los romanistas lo niega, basndose en el principio
que imperaba entre los romanos segn el cual la edificacin acceda a la propiedad
del suelo (quod inaedificatur solo cedit); el dueo de ste pasaba a serlo tambin
del edificio. Sin embargo, otros hacen ver que algunos textos de Ulpiano y
Papiniano demuestran que la cuestin fue planteada; adems, el Cdigo sirio-
romano y muchos documentos egipcios evidencian que esta forma de propiedad
estaba muy extendida en el Oriente del Imperio.96
En la Edad Media, las ordenanzas y costumbres de algunas ciudades francesas
y los estatutos de las ciudades italianas admiten la institucin y la reglamentan en
una forma bastante completa.
En nuestros das es cuando la propiedad horizontal alcanza su mayor auge.
Mediante ella se tiende a solucionar el problema de la escasez de habitaciones en
las grandes ciudades, que impide muchas veces lograr el arrendamiento de una
casa; por otro lado, el alto precio del terreno no permite a la mayor parte de la
poblacin adquirir una porcin de suelo para edificar la casa individual con las
comodidades que impone la vida moderna.
102
respecto se ha observado que el artculo 100 de la Ley N 18.681, de 1987,
introdujo cambios substanciales en la aplicacin y administracin de la Ley de
Propiedad Horizontal y de su reglamento. La facultad de reglamentar esta
normativa qued radicada exclusivamente en el Ministerio de la Vivienda y
Urbanismo, conforme lo dispone la nueva letra i) del artculo 8 de la Ley N
16.391, de 1966. Todo lo relativo al conocimiento y resolucin de las infracciones a
los reglamentos y estatutos de las comunidades de copropietarios, as como lo
concerniente a la administracin y conservacin de los bienes comunes, ha
quedado radicado en el Juzgado de Polica Local correspondiente. Estas causas se
tramitan con sujecin al procedimiento establecido en la Ley N 18.287, de 1984,
pudiendo hacerse parte de ellas el Servicio Nacional del Consumidor del Ministerio
de Economa, reparticin que reemplaz a la ex Direccin de Industria y Comercio
(Dirinco), por disposicin del inciso 2 del artculo 5 de la Ley N 18.959, de 1990.
El espritu de la modificacin comentada es que no exista un sistema de control
estatal sobre estas comunidades, sino que los problemas que surjan entre los
copropietarios de edificios sean puestos en conocimiento de los Juzgados de Polica
Local y resueltos por ellos.97
176 TER. EDIFICACIONES QUE NO IMPLICAN PLANOS SUPERPUESTOS CONTIGUOS Y QUE, SIN
EMBARGO, PUEDEN ACOGERSE A LAS DISPOSICIONES DE LA LEY DE PROPIEDAD
HORIZONTAL.
La llamada Ley de Propiedad de Pisos y Departamentos, o Ley de Pisos y
Departamentos o Ley de Propiedad Horizontal, establece que los diversos pisos de
un edificio y los departamentos en que se divida cada piso pueden pertenecer a
distintos dueos, de acuerdo con las disposiciones que ella seala (artculo 1 de la
Ley N 6.071, correspondiente al artculo 44 del mencionado Decreto N 880).
103
Sin embargo, con posterioridad se han dictado leyes que permiten acogerse a
las normas de la Ley de Propiedad Horizontal, a edificaciones que no renen la
caracterstica esencial del tipo de propiedad en estudio.
La Ley N 16.742, de 8 de febrero de 1968, orden agregar al artculo recin
transcrito un segundo inciso, el cual declara que los conjuntos habitacionales y
edificios que constituyen una unidad y que se compongan de dos o ms casas o
departamentos, aunque consten de un solo piso y gocen de salidas individuales
independientes, han podido y pueden acogerse a las disposiciones de la Ley sobre
Propiedad Horizontal cuando el nmero y entidad de los bienes que la misma ley
reputa comunes (a los que nosotros luego consideraremos) lo hagan necesario.
La Ley N 19.064, de 9 de julio de 1991, dispone en su artculo 1: Las
Direcciones de Obras Municipales acogern a las normas de la Ley N 6.071 y de
su Reglamento, as como a las del Decreto con Fuerza de Ley N 458, de 1976, de
Vivienda y Urbanismo, que fija el texto de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, a las edificaciones existentes en ferias, vegas, mercados y
mataderos, cuyos terrenos pertenezcan o hayan pertenecido a alguna
Municipalidad, en el estado que actualmente se encuentren, y que hayan sido o
sean enajenadas, total o parcialmente, antes del 31 de diciembre de 1991.
104
Se ha fallado que dichos bienes comunes no pueden dejar de serlo ni aun con el
consentimiento de todos los comuneros (Ley General de Urbanismo y
Construcciones, art. 111, inc. 2).99
Pero la indivisin forzada cesa cuando carece de objeto mantenerla: si el
edificio se destruye en su totalidad o en una porcin que represente, a lo menos,
las tres cuartas partes de su valor, cualquiera de los copropietarios puede pedir la
divisin de los bienes comunes, con arreglo a las normas generales (art. 60, inc.
2).
180. REQUISITOS QUE DEBE REUNIR TODO EDIFICIO CUYA PROPIEDAD SE DIVIDE POR PISOS
O DEPARTAMENTOS.
Esos edificios deben cumplir con los requisitos que indica el Reglamento de la
Ley N 6.071, con las disposiciones de la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones, especialmente las relativas a edificios y viviendas acogidos a la Ley
de Propiedad Horizontal, y con lo establecido en las Ordenanzas Locales que
cuenten con la aprobacin del Presidente de la Repblica (Decreto N 880, art. 64;
Reglamento, art. 1; Ordenanza General de 1992, arts. 6.1.1. y siguientes).
Corresponde a la respectiva Direccin de Obras Municipales decidir si el
edificio que se pretende dividir en pisos o departamentos cumple con dichas
exigencias. Esta declaracin, una vez hecha, es irrevocable. Y tiene especial
importancia, porque los notarios no pueden autorizar ninguna escritura pblica en
que se constituya o trapase la propiedad de un piso o departamento, y los
conservadores no pueden inscribir esos ttulos, si no se inserta en ellos copia
autntica del correspondiente certificado que otorga la Direccin de Obras
Municipales respectiva (Decreto N 880, art. 64, incs. 2 y 3).
105
Este sujeto activo responde de las deudas en razn de la cosa no slo desde que se
hizo titular de la relacin real, sino tambin de las vencidas anteriormente y que su
antecesor no pag. La carga se traspasa al sucesor particular en forma automtica,
sin que sea necesaria ninguna estipulacin especial de transferencia o una
declaracin por parte del sucesor particular de hacerse cargo de la deuda. Esta
sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos. Pues bien, un ejemplo de carga
real est constituido por la obligacin por expensas comunes que tiene el
propietario de un piso o departamento. De acuerdo con la ley, la obligacin del
propietario de un piso o departamento por expensas comunes sigue siempre al
dominio de su piso o departamento, aun respecto de expensas devengadas antes de
su adquisicin (Decreto N 880, art. 48, inc. 1, primera parte).
A pesar de que el dueo de un piso o departamento responde aun por las
expensas comunes devengadas antes de su adquisicin, esto debe entenderse sin
perjuicio del derecho para exigir el pago al propietario constituido en mora, no
importando que haya dejado de poseer el piso o departamento. Por cierto, queda a
salvo la accin de saneamiento del nuevo poseedor del piso o departamento contra
quien haya lugar (mismo artculo, inc. 2).
106
gravamen subsiste sin que para ello se requiera el consentimiento de los
propietarios de los dems pisos o departamentos (Decreto N 880, art. 52, inc. 1).
Si la hipoteca se constituye sobre un piso o departamento que ha de construirse
en un terreno en que el deudor es comunero, grava su cuota en el terreno desde la
fecha de su inscripcin, y al piso o departamento que se construya, sin necesidad
de nueva inscripcin (Decreto N 880, art. 53). Queda en claro que la hipoteca
afecta al piso o departamento que se construya desde la fecha de la inscripcin y
no slo desde que ste se encuentre construido.
Si el edificio se destruye total o parcialmente y es reconstruido subsisten las
hipotecas en las mismas condiciones que antes (Decreto N 880, art. 62, inc. final).
107
en su piso o departamento materias hmedas, infectas o inflamables que puedan
daar los otros pisos o departamentos. Iguales restricciones alcanzan al
arrendatario y dems personas a quienes el propietario conceda el uso o el goce de
su piso o departamento (Decreto N 880, art. 51, incs. 1, 2 y 3).
En cuanto a las sanciones, la ley dispone que el juez, a peticin del
administrador del edificio o de cualquier propietario, puede aplicar al infractor
arresto hasta de quince das o la multa que seala, y repetir estas medidas hasta
que cese la infraccin. Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las indemnizaciones
que en derecho correspondan (artculo citado, inc. 4).
La ley faculta al juez para imponer multa o arresto, porque ha pensado que en
algunos casos puede suceder que la primera no sea eficaz contra algn propietario
o arrendatario particularmente molesto a quien la sancin pecuniaria poco le
incomode.
Tocante al procedimiento, la reclamacin debe substanciarse breve y
sumariamente, o sea, conforme a las reglas del procedimiento sumario establecido
en el Ttulo XI del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil; pero el juez puede
apreciar la prueba en conciencia (art. citado, inc. final). Por tanto, el juez no est
obligado a ceirse a las normas que determinan el valor probatorio de los
diferentes medios de prueba. La facultad dada al juez se explica por la naturaleza
misma de las infracciones, que muchas veces no podran ser acreditadas en
conformidad a las reglas generales.
108
estableciendo, a iniciativa del dueo del terreno, antes de la construccin. El
contexto del artculo 55 est en favor de la pluralidad de los interesados para
acordar el reglamento. Por otra parte, un reglamento fraguado por uno solo y que
impone la adhesin de los dems se presta a abusos unilaterales que ms tarde
pueden ser difciles de modificar.
Si los propietarios no acuerdan un reglamento de copropiedad o ste presenta
lagunas, la ley da normas supletorias de la voluntad de las partes. Establece que
los edificios deben ser administrados por la persona natural o jurdica, interesada o
extraa, que designe la mayora de los propietarios que representen, a lo menos,
los dos tercios del valor total del edificio. Este administrador, cuyas facultades la
ley seala ante la ausencia o silencio del reglamento de copropiedad, debe llevar a
efecto las medidas que acuerden las asambleas de los propietarios, rgano que
debe resolver todo lo concerniente a la administracin y conservacin de los bienes
comunes, tomando sus acuerdos por la mayora que la ley indica (Decreto N 880,
arts. 57 y 58). Regas de detalle sobre la administracin de los edificios y las
asambleas de los copropietarios, pueden verse en la misma Ley de Propiedad
Horizontal y en los pertinentes reglamentos a que, con anterioridad, hemos
aludido.
109
190. SEGURO DEL EDIFICIO CONTRA RIESGOS DE INCENDIO.
Todo edificio regido por la llamada Ley de Pisos y Departamentos debe ser
asegurado contra riesgos de incendio, a menos que fuere declarado incombustible
por la municipalidad respectiva. El administrador es personalmente responsable
por los perjuicios que se irrogaren por el incumplimiento de esta obligacin. Las
primas de seguro se consideran expensas comunes (Decreto 880, art. 62, incs. 1,
2 y 3).
BIBLIOGRAFA
BATLLE V., MANUEL, La propiedad de casas por pisos, Madrid, 1967.
BRIEVA Y BASTAS, Ley General de Urbanismo y Construcciones, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, 1992, y Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones y Ley de Propiedad Horizontal, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1992. Ambas recopilaciones contienen, adems de los indicados en los
ttulos, otros textos legales y reglamentarios.
CASTELETTO T., HCTOR, La administracin de los bienes comunes en la
propiedad horizontal, Valparaso, 1978.
MENA, EDUARDO, Manual Prctico de la Ley de Pisos y Departamentos,
memoria de prueba, Santiago, 1945.
MORALES G., CLAUDIO, Naturaleza jurdica de la propiedad horizontal,
Valparaso, 1979.
PREZ P., EDUARDO, El derecho de propiedad horizontal, Madrid, 1974.
POIRIER, PIERRE, La propiedad horizontal. Condominium, traduccin
castellana del francs, Buenos Aires, 1950.
RIZZI, Il condominio negli edifici, Bari, 1960.
SALIS, Li edifici in condominio (resea sistemtica de jurisprudencia), Napoli,
1965.
UNDURRAGA, SERGIO, Estudio sobre la propiedad de los edificios divididos
por pisos y departamentos, memoria de prueba, Santiago, 1935.
110
CAPITULO IV
DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN
GENERAL
191. A) TEORA QUE EXIGE UN TTULO Y UN MODO PARA LA ADQUISICIN DEL DOMINIO Y
LOS DEMS DERECHOS REALES.
Por regla general, para adquirir un derecho personal basta el solo contrato o
acto constitutivo. As, por ejemplo, perfeccionado el contrato de compraventa, nace
para el comprador el derecho de exigir al vendedor la tradicin de la cosa. Pero
tratndose de la adquisicin y transmisin de los derechos reales, adems del
contrato o acto constitutivo es necesario, segn la teora tradicional, otro requisito,
un modo de adquirir. Para que el comprador llegue a ser dueo de la cosa, no basta
la celebracin del contrato; es preciso tambin que el vendedor realice la tradicin
en favor del comprador.
La teora tradicional, que tiene sus orgenes en el Derecho romano y que fue
ampliada y desarrollada por los intrpretes de la Edad Media, exige para la
adquisicin y transmisin de los derechos reales un ttulo o causa remota de
adquisicin y un modo de adquirir o causa prxima de la misma. Y, desde este
punto de vista, el ttulo es el hecho que da posibilidad o vocacin para adquirir el
dominio u otro derecho real; y el modo de adquirir es el hecho idneo para
producir en concreto la adquisicin del derecho a favor de una persona. El
comprador, por ejemplo, llega a ser dueo de la cosa comprada en virtud del
contrato (ttulo) y de la tradicin de esa cosa que le hace el vendedor dueo (modo
de adquirir); el mero contrato slo da al comprador la posibilidad para adquirir el
dominio, pero esa posibilidad se actualiza merced al modo de adquirir llamado
tradicin.
193. CORRIENTE QUE TIENDE A MANTENER LA TEORA DEL TTULO Y EL MODO DE ADQUIRIR.
En muchos pases, al igual que en Chile, se mantiene con gran fuerza la teora
del ttulo y el modo de adquirir. En una u otra forma la consagran los Derechos de
Austria, Holanda y Suiza. En estos regmenes, tratdose de bienes races, el modo
es sustituido por la inscripcin o, como en el nuestro, se estima realizado por ella.
Buena parte de la doctrina contempornea valora sta como la solucin mejor.
Empero muchos Cdigos modernos, como el italiano de 1942, adhieren al sistema
de Cdigo Civil francs.
195. CLASIFICACIN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR. PUEDEN HACERSE VARIAS, SEGN SEA
EL PUNTO DE VISTA QUE SE TOME COMO BASE.
113
En otras palabras, el modo de adquirir a ttulo universal hace adquirir a una
persona todo el patrimonio de otra o una cuota-parte (representada por una
fraccin) de este patrimonio; el modo a ttulo singular o particular hace adquirir
determinado bien, determinado derecho, o determinados bienes o determinados
derechos.
Respecto de esta clasificacin, podemos observar lo siguiente:
a) Hay dos modos que siempre son a ttulo singular: la accesin y la ocupacin;
b) Hay un modo que indistintamente puede ser a ttulo universal o a ttulo
singular: la sucesin por causa de muerte;
c) Hay dos modos que por regla general son a ttulo singular: la tradicin y la
prescripcin, salvo que se trate de la cesin o prescripcin de una herencia, casos
en que son a ttulo universal.
114
200. MEDIANTE LOS MODOS DE ADQUIRIR SE PUEDE ADQUIRIR TODO CLASE DE DERECHOS Y
NO SLO EL DE DOMINIO.
115
expresarse que en muchos casos los derechos personales no son sino los reales en
formacin.
De aqu que sea preferible decir: no es la tradicin propiamente la que exige un
ttulo, sino que ste requiere de la tradicin.
Hemos visto en otro lugar los criterios al respecto de las legislaciones francesa
y alemana.
116
jams puede no haber ttulo, ya que, segn la afirmacin de la opinin contraria, en
los tres primeros casos se confunde con el modo de adquirir y, respecto de la
sucesin por causa de muerte, se argumenta por esta tendencia que el ttulo puede
ser el testamento o la ley, segn que la sucesin sea testamentaria o abintestato.
Pero a esta argumentacin se le pueden hacer las siguientes observaciones: a) en
ninguna parte as lo dice el legislador, siendo esto una mera creacin de los
tratadistas; b) cuando se exige un requisito para la validez de un acto, como
decamos, se est indicando con ello que el legislador lo exige, porque puede faltar
o no; y si falta, el acto no produce efectos. Pues bien, en el caso del seudottulo de
la sucesin por causa de muerte, jams puede faltar el ttulo, porque, o se sucede
por testamento o por la ley; de lo contrario, no se sucede.
3) Tratndose de la sucesin por causa de muerte, se puede suceder a una
persona parte abintestato y parte testamentariamente. Luego, si se aceptara la
opinin combatida, tendramos el absurdo de que una persona sucedera a dos
ttulos, lo cual es errado, porque no pueden concurrir dos ttulos en la adquisicin
del dominio respecto de una misma cosa.
4) La doctrina que exige como requisito general el ttulo es incompleta; nada
dice del modo de adquirir denominado ley, y ni siquiera se pronuncia acerca de cul
sera el ttulo en este caso.
5) Si bien es efectivo que el artculo 703 dice que el justo ttulo puede ser
constitutivo o traslaticio de dominio, y agrega que son constitutivos la ocupacin, la
accesin y la prescripcin, esa disposicin se refiere al justo ttulo que se necesita
en la posesin regular.
El artculo 703 se refiere al justo ttulo, y ste es necesario para ser poseedor
regular de la cosa. Para adquirir el dominio por tradicin se requieren un ttulo y
un modo de adquirir, sin que se pueda entrar a estudiar si el ttulo es justo o no. El
ttulo debe ser vlido, dice el artculo 675; no emplea la expresin justo, que est
dedicada exclusivamente a la posesin.
Estos ttulos constitutivos de dominio juegan ese rol solamente en la posesin
(art. 703), pues tratndose del dominio no son ttulos sino modos de adquirirlo. De
manera que si se pretende confundir esa doble funcin, diversa en el dominio y en
la posesin, tendramos que el poseedor regular sera siempre dueo, cuando los
invocara como antecedente de su posesin.
Si los modos de adquirir el dominio, considerados en ese carcter, fueran justos
ttulos para poseer, el legislador habra sealado entre los justos ttulos la
tradicin, lo que no es exacto, pues la tradicin debe agregarse al justo ttulo si
ste es traslativo de dominio (art. 702).
En conclusin, dicen los partidarios de la opinin de que el ttulo slo es
necesario en la tradicin, los ttulos constitutivos de dominio tienen este carcter
en la posesin. No se les considera como modos de adquirir el dominio sino como
antecedente que justifica, regulariza la posesin, pues si el poseedor alega y
prueba como causa de su posesin la ocupacin o la accesin y prueba que se han
producido los hechos constitutivos de estos modos de adquirir, el legislador
entiende, lgicamente, que tal vez se ha generado el dominio a favor del poseedor,
y aunque es posible que esto no haya ocurrido, todas las probabilidades estn en
favor de aqul. Si efectivamente se gener el dominio, estos ttulos no es que
habiliten para poseer, sino que son los modos por los cuales se ha adquirido el
dominio de la cosa. Y si el que la adquiri por ocupacin o por accesin la posee, es
porque es dueo y lo es porque la adquiri por algunos de esos modos.104
117
CAPITULO V
DE LA OCUPACION
1. GENERALIDADES
204. Definicin. La ocupacin es un modo de adquirir el dominio de las cosas
que no pertenecen a nadie, mediante la aprehensin material de ellas, acompaada
de la intencin de adquirirlas, supuesto que la adquisicin de esas cosas no est
prohibida por las leyes patrias ni por el Derecho Internacional.
205. REQUISITOS.
Para que tenga lugar la ocupacin es menester que se renan los tres
requisitos siguientes:
1) Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie, o sea, de las que los
romanos llamaban res nullius;
2) Que su adquisicin no est prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho
Internacional, y
3) Que haya aprehensin material de la cosa, con intencin de adquirirla
(animus adprehendendi).
207. 2) LA ADQUISICIN DE LAS COSAS NO DEBE ESTAR PROHIBIDA POR LAS LEYES
CHILENAS O POR EL DERECHO INTERNACIONAL.
Expresamente seala este requisito el artculo 606. De acuerdo con esto, los
animales que segn las leyes chilenas pueden ser adquiridos por la caza o por la
pesca, no pueden serlo en la poca en que las leyes u ordenanzas respectivas
prohban la caza o pesca de determinadas especies; y, en general, no pueden
adquirirse por ocupacin las cosas cuya adquisicin prohban las leyes chilenas,
sea perpetua o temporalmente. El Derecho Internacional prohbe el pillaje, o sea, la
apropiacin individual que hace, no el Estado enemigo, sino un soldado o particular
de ste respecto de los bienes de propiedad privada de los vencidos; la propiedad
privada en general no puede ser confiscada por el Estado vencedor. Por cierto,
todos estos principios de respeto son las ms de las veces burlados en el mundo
actual. Durante las dos ltimas guerras mundiales fbricas enteras eran
desmanteladas y trasladadas al pas transitoriamente vencedor; ste tambin se
incautaba de los haberes extranjeros y de los depsitos privados en los bancos; los
nazistas arrebataron los bienes de los judos o, como ellos decan, los arianizaron;
tambin se empleaban mtodos indirectos para el apoderamiento de parte de los
bienes: los sutiles o ingeniosos crearon tasas de cambio arbitrarias y los nazis
llegaron a establecer una unin aduanera entre Alemania y los Pases Bajos. En
verdad, en muchos casos los principios modernos del Derecho Internacional de los
tiempos de guerra quedan, en el hecho, idnticos al concepto que haba en la
Antigedad, donde Aristteles lleg a decir que el arte de la guerra es, en cierto
modo, un medio natural de adquirir, pues el arte de la caza es una parte del arte de
la guerra (Poltica, libro I, Cap. III, 7). Julio Csar, ms brutal, sostena que es
ley de la guerra que el vencedor pueda hacer lo que quiera al vencido (Guerra de
las Galias, I). Lo que s hoy no puede aceptarse a juicio del redactor es la opinin
de Aristteles de que en la guerra las mujeres son intiles y causan ms
desrdenes que el enemigo... (Poltica, libro II, Cap. VI, 4. Versin de la
Coleccin Austral de Espasa-Calpe, 11a. edicin, Madrid, 1969, pg. 66).
208. 3) DEBE HABER APREHENSIN MATERIAL DE LA COSA CON INTENCIN DE ADQUIRIRLA.
El tercer requisito es que haya aprehensin material y nimo o intencin de
adquirir el dominio de la cosa. Dentro de este requisito, hay que distinguir, pues,
dos elementos: la aprehensin material y el nimo de adquirir el dominio. El
primero de estos elementos es material, real o de hecho; el segundo es un elemento
intencional. Aquel elemento no puede faltar en la ocupacin, porque todo modo de
adquirir es un hecho, al cual la ley atribuye la virtud de realizar la adquisicin del
dominio, y como es ste el hecho material al que la ley atribuye tal efecto, es lgico
que si falta, no hay modo de adquirir. Tampoco puede estar ausente el nimo, y por
esa razn los dementes y los infantes, que carecen en absoluto de voluntad, no
pueden adquirir por ocupacin; faltara al requisito de hecho el elemento
intencional.
La aprehensin puede ser real o presunta: es real cuando efectivamente el
individuo toma la cosa; es presunta cuando, a pesar de no haber aprehensin
material, el individuo ejecuta actos que ponen de manifiesto su intencin de
adquirir la cosa, como el que buscando un tesoro lo pone a la vista; el cazador que
ha herido un animal y lo va persiguiendo. Si un individuo, al efectuar un trabajo de
excavacin, descubre un tesoro, sea intencionalmente o no, se presume la
aprehensin por el solo hecho de poner el tesoro a la vista. Lo mismo, si un cazador
ha herido gravemente a un animal, y va en su persecucin, de tal manera que el
animal no puede ya escaprsele, se presume la aprehensin material, aun antes de
que se haya verificado, por lo que no podra otro cazador apoderarse del mismo
animal.
209. ENUNCIACIN.
Con respecto a las cosas que pueden ser objeto de la ocupacin, sta se divide
en ocupacin de cosas animadas, ocupacin de cosas inanimadas, especies al
parecer perdidas y especies nufragas. La ocupacin de todas estas cosas est
minuciosamente reglamentada en el Cdigo Civil.
A la ocupacin de cosas animadas pertenecen la caza y la pesca, y a la de las
inanimadas, la invencin o hallazgo, el descubrimiento de un tesoro y la captura
blica.
I. Ocupacin de cosas animadas
121
como las gallinas, las ovejas; y domesticados los que sin embargo de ser bravos
por su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto
modo el imperio del hombre. Tambin suele decirse que domesticados son los
animales salvajes que por naturaleza, pero amansados en nuestras casas, como
ocurre con los ciervos (tmidos, pero polgamos), las palomas, las abejas.
122
214. MOMENTO EN QUE SE ENTIENDE QUE EL CAZADOR O PESCADOR SE APODERA DEL
ANIMAL Y LO HACE SUYO.
123
B. Reglas especiales relativas a la pesca
En el mar territorial, con excepcin del rea de reserva para la pesca artesanal,
y en la zona econmica exclusiva de la Repblica, existe un rgimen general de
acceso a la actividad pesquera extractiva industrial, en aquellas pesqueras (sitios
donde frecuentemente se pesca) que no se encuentran declaradas en los regmenes
de plena explotacin, en pesqueras en recuperacin o de desarrollo incipiente (Ley
General de Pesca y Acuicultura, art. 14, inc. 1).
Si la actividad requiere la utilizacin de naves pesqueras de cualquier tipo,
ellas deben estar matriculadas en Chile, de acuerdo con las disposiciones de la Ley
de Navegacin (Ley General de Pesca y Acuicultura, art. 14, inc. 2).
A la llamada pesca artesanal (concepto que esa ley precisa) se le reserva el
ejercicio de las actividades pesqueras extractivas en una franja del mar territorial
de cinco millas marinas medidas desde las lneas de base normales, a partir del
lmite norte de la Repblica y hasta el paralelo 41 28,6' de latitud sur, y alrededor
de las islas ocenicas. Tambin se reservan a la pesca artesanal las aguas
interiores del pas (L.G. de P. y A., art. 47, incs. 1 y 2), entendindose por aguas
interiores aquellas aguas situadas al interior de la lnea de base del mar territorial
(misma ley, art. 2 N 4).
124
219. PESCA DEPORTIVA.
Pesca deportiva es aquella actividad pesquera realizada por personas naturales,
nacionales o extranjeras, que tiene por objeto la captura de especies
hidrobiolgicas en aguas terrestres, aguas interiores, mar territorial o zona
econmica exclusiva, sin fines de lucro y con propsito de deporte, recreo, turismo
o pasatiempo, y que se realiza con un aparejo de pesca personal apropiado al
efecto (misma ley, art. 103, inc. 1).
Recurdese que, conforme al Cdigo de Aguas, las aguas terrestres son
superficiales o subterrneas. Superficiales son las aguas que se encuentran
naturalmente a la vista del hombre y pueden ser corrientes o detenidas; corrientes
son las aguas que escurren por cauces naturales o artificiales, y aguas detenidas
son las que estn acumuladas en depsitos naturales o artificiales, tales como
lagos, lagunas, pantanos, charcas, aguadas, cinagas, estanques o embalses. Son
aguas subterrneas las que estn ocultas en el seno de la tierra y no han sido
alumbradas (C. de Aguas, art. 2). Por cierto, la disposicin que se refiere a la
pesca se circunscribe a las aguas terrestres en que puede haber peces.
Mediante decreto del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin,
previo informe tcnico de la Subsecretara de Pesca se puede establecer la
obligatoriedad, para quienes realicen pesca deportiva, de estar en posesin de una
licencia que los habilite para pescar una o ms especies, sealndose las reas
habilitadas, as como establecer el monto de los derechos para su obtencin (L.G.
de P. y A., art. 105).
220. ACUICULTURA.
La acuicultura es la actividad organizada por el hombre que tiene por objeto la
produccin de recursos hidrobiolgicos. Los recursos hidrobiolgicos son las
especies hidrobiolgicas susceptibles de ser aprovechadas por el hombre (L.G. de P.
y A., artculos 2, N 37 y 3).
Ahora bien, en las reas de playas de mar, terrenos de playa fiscales, porciones
de agua y fondo, y rocas, dentro y fuera de las bahas, y en los ros y lagos que sean
navegables por buques de ms de cien toneladas de registro grueso, fijadas como
apropiadas para el ejercicio de la acuicultura, por uno o ms decretos supremos,
expedidos por el Ministerio de Defensa Nacional, existen concesiones de
acuicultura para actividades acucolas, las que se rigen slo por las disposiciones
del Ttulo De la acuicultura de la Ley General en referencia y sus reglamentos.
En los ros no comprendidos en los anteriormente nombrados, la facultad de
otorgar concesiones de acuicultura se ejerce slo sobre la extensin en que estn
afectados por las mareas y respecto de los mismos bienes o sectores all indicados.
En las reas fijadas como apropiadas para el ejercicio de la acuicultura, de los ros
y lagos no comprendidos en los anteriormente sealados se requiere de
autorizacin de la Subsecretara de Pesca para desarrollar actividades de
acuicultura. Se exceptan de esta exigencia los cultivos que se desarrollen en los
cuerpos y cursos de aguas que nacen, corren y mueren en una misma heredad. No
obstante, quienes realicen actividades de acuicultura en ellos deben inscribirse en
el Registro Nacional de Acuicultura, en forma previa al inicio de sus actividades
(L.G. de P. y A., art. 67, incs. 1, 2 y 3).
125
artculos 612, 613 y 614, que establecen una serie de franquicias en favor de los
pescadores.
Dice el artculo 612: Los pescadores podrn hacer de las playas del mar el uso
necesario para la pesca, construyendo cabaas, sacando a tierras sus barcas y
utensilios y el producto de la pesca, secando sus redes, etc.; guardndose empero
de hacer uso alguno de los edificios o construcciones que all hubiere, sin permiso
de sus dueos, o de embarazar el uso legtimo de los dems pescadores.
Segn el artculo 8 de la Ley N 4.601, de 1 de julio de 1929, sobre caza
terrestre y martima, los operarios ocupados en la caza martima gozarn de los
derechos que este artculo 612 del Cdigo Civil concede a los pescadores.
El artculo 7 del Decreto con Fuerza de Ley N 34, de 12 de marzo de 1931,
sobre industria pesquera y sus derivados, dice: Los pescadores tendrn derecho a
ocupar en las faenas de la pesca, las riberas de la mar, hasta la distancia de ocho
metros, contados desde la lnea de la ms alta marea, y las de los ros y lagos, que
sean de uso pblico, hasta cinco metros. En estos casos regirn las disposiciones
de los artculos 612, 613 y 614 del Cdigo Civil.
El artculo 613 expresa: Podrn tambin para los expresados menesteres
hacer uso de las tierras contiguas hasta la distancia de ocho metros de la playa;
pero no tocarn a los edificios o construcciones que dentro de esa distancia
hubiere, ni atravesarn las cercas, ni se introducirn en las arboledas, plantos o
siembras.
Un informe del Consejo de Defensa Fiscal precisa que el uso que los pescadores
pueden hacer de los terrenos de playa o de los contiguos a que se refiere el artculo
613, y aunque estos ltimos pertenezcan a particulares, es, naturalmente, un uso
momentneo y restringido a los menesteres de la pesca; en ningn caso les
autoriza para construir habitaciones definitivas ni les da derecho sobre el suelo.105
Por otra parte, conforme al artculo 614, los dueos de las tierras contiguas a
la playa no podrn poner cercas, ni hacer edificios, construcciones o cultivos
dentro de los dichos ocho metros, sino dejando de trecho en trecho suficientes y
cmodos espacios para los menesteres de la pesca. En caso contrario, ocurrirn los
pescadores a las autoridades locales para que pongan el conveniente remedio.
Corresponde tambin concordar los artculos 613 y 614 con el artculo 8 de la
Ley N 4.601, y el 7 del Decreto con Fuerza de Ley N 34, anteriormente
transcritos.
Como se ve, los artculos 613 y 614 establecen una verdadera servidumbre
pblica en beneficio de la industria pesquera.
126
Debe concluirse, pues, que para pescar en aguas que atraviesan tierras ajenas
habr de obtenerse permiso del dueo de stas, cuando la ley obliga a obtenerlo.
La ley sanciona penalmente al que con violencia en las cosas entrare a cazar o
pescar en lugar cerrado, o en lugar abierto contra expresa prohibicin intimada
personalmente (C. Penal, art. 494, N 21). Tambin sanciona penalmente al que
entrare sin violencia a cazar o pescar en sitio vedado o cerrado (C. Penal, art. 496,
N 34).
127
del mismo en las otras; pero al dueo de la colmena no podr prohibirse que
persiga a las abejas fugitivas en tierras que no estn cercadas ni cultivadas.
Vemos que no es sino una aplicacin del artculo 619.
Y el artculo 621 expresa: Las palomas que abandonan un palomar y se fijan en
otro, se entendern ocupadas legtimamente por el dueo del segundo, siempre
que ste no se haya valido de alguna industria para atraerlas y aquerenciarlas. En
tal caso estar obligado a la indemnizacin de todo perjuicio, incluso la restitucin
de las especies, si el dueo la exigiere, y si no la exigiere, a pagarle su precio.
Se hace en este artculo una aplicacin del principio de que nadie puede
enriquecerse con su propia culpa.
226. CONCEPTO.
La invencin o hallazgo es una especie de ocupacin por la cual el que
encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio,
apoderndose de ella. De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas
y otras substancias que arroja el mar, y que no presentan seales de dominio
anterior (art. 624, incs. 1 y 2).
Se le llama invencin porque viene del latn invenire, que quiere decir hallar.
No es, pues, como cree el vulgo, la manera de adquirir una cosa como resultado de
un invento.
227. REQUISITOS.
Para que haya invencin o hallazgo es necesario que se renan tres requisitos:
1) Que se trate de cosas inanimadas;
2) Que se trate de una res nullius, es decir, de cosas que no tienen dueo, y
3) Que el que encuentra la cosa se apodere de ella, porque de lo contrario no
existe intencin de adquirir el dominio.
128
Las cosas que tienen dueo no pueden ser adquiridas por la invencin o
hallazgo; una cosa que presenta seales de dominio anterior no se considera como
res nullius, sino como especie al parecer perdida y, por lo tanto, no puede ser
adquirida por invencin o hallazgo.
Se llaman tesoro las monedas o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados
por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya
memoria ni indicio de su dueo (art. 625).
232. REQUISITOS.
De esta definicin se desprende que para que haya tesoro se necesita la
concurrencia de los siguientes requisitos:
1) La cosa debe ser mueble. Porque en Chile no pueden adquirirse por
ocupacin los inmuebles. De ah que cuando pobladores sin casa realizan tomas
129
de terreno y hay posibilidad de traspasar ste u otro, se busque la frmula jurdica
que conduzca a una adquisicin legal.
2) Las cosas muebles han de consistir en monedas, joyas u otros efectos
preciosos. Y, as, no es descubrimiento de un tesoro el de piedras grabadas o un
mosaico.
3) Debe tratarse de objetos elaborados por el hombre; no son tesoro, por
consiguiente, las minas, los minerales, los aerolitos y dems productos naturales.
4) Es necesario que las monedas, las joyas o los efectos preciosos hayan estado
escondidos durante largo tiempo. Si se encuentran estos efectos en la superficie de
la tierra, donde pueden ser vistos por cualquiera, no constituyen un tesoro, sino
especies al parecer perdidas; si son monedas de fecha reciente, tampoco
constituyen un tesoro, porque es necesario que hayan permanecido largo tiempo
ocultas; pero no es necesario que hayan estado enterradas en el suelo. A primera
vista, parece que esta circunstancia fuera necesaria, porque los artculos siguientes
se refieren a los tesoros encontrados en el suelo; pero como la definicin no la
exige, ser tesoro un objeto aun cuando se encuentre en las murallas de un edificio,
o dentro de una especie mueble, siempre que concurran las dems circunstancias
indicadas. La jurisprudencia extranjera ha resuelto que quien descubre en los
libros de una biblioteca un billete muy antiguo, descubre un tesoro; lo mismo que el
que encuentra en las paredes un objeto precioso.
5) Es menester que no haya memoria o indicio del dueo del tesoro, porque
slo se adquieren por ocupacin las cosas que no pertenecen a nadie.
233. EL DOMINIO DEL TESORO SE ADQUIERE POR EL SOLO HECHO DEL DESCUBRIMIENTO,
AUNQUE EL DESCUBRIDOR NO SE APODERE DE L.
No exige el Cdigo Civil una aprehensin real y efectiva; se contenta con una
aprehensin presunta.
130
En los dems casos, o cuando sean una misma persona el dueo del terreno y
el descubridor, pertenecer todo el tesoro al dueo del terreno.
Al decir en los dems casos, est comprendida la situacin que examinamos.
En el Derecho romano haba otra situacin ms, cuyo desaparecimiento es
lamentable para todos los Ministros de Hacienda... En efecto, el que buscaba un
tesoro valindose de artes mgicas, brujeras o sortilegios reciba como sancin la
prdida de lo hallado en favor del Fisco.
236. FUNDAMENTO DEL DERECHO AL TESORO DEL DUEO DEL TERRENO EN QUE ES
HALLADO.
131
238. ATRIBUCIN DE LAS COSAS ENCONTRADAS; DISTINCIN.
Encontradas las monedas o alhajas que se buscaban, si el descubridor prueba
su dominio sobre ellas, le sern entregadas; pero si no lo prueba, hay que
distinguir si se trata de tesoro o de especies al parecer perdidas. Si es tesoro, se
procede en conformidad al artculo 628, que dice: No probndose el derecho sobre
dichos dineros o alhajas, sern considerados o como bienes perdidos, o como
tesoro encontrado en suelo ajeno, segn los antecedentes y seales. En este
segundo caso, deducidos los costos, se dividir el tesoro por partes iguales entre el
denunciador y el dueo del suelo; pero no podr ste pedir indemnizacin de
perjuicios, a menos de renunciar su porcin.
Si por los antecedentes y seales resultare que se trata de especies al parecer
perdidas, se aplicarn las reglas de estas especies, que luego estudiaremos.
D. Captura blica
132
pretritas exista la institucin del corso martimo. Con este nombre se designa la
empresa naval de un particular contra los enemigos de su Estado, realizada con el
permiso y bajo la autoridad de la potencia beligerante, con el exclusivo objeto de
causar prdidas al comercio enemigo y entorpecer al neutral que se relacione con
dicho enemigo. El corsario se diferencia del marino regular en que no percibe
estipendio del Estado, sino que se beneficia con el todo o parte de las presas, y
adems porque procede por su exclusiva cuenta y riesgo. Pero la Declaracin Naval
de Pars de 1856 aboli el corso. Hoy da, pues, las presas slo pueden ser hechas
por los Estados beligerantes.
Hemos dicho que la captura blica en el mar puede recaer sobre los bienes de
los particulares, al revs del principio que impera en la guerra terrestre. Por qu
esta diferencia? Se dice que el nico medio de debilitar al enemigo en la guerra
martima es capturando sus buques de comercio, ya que el mar no es susceptible
de ocupacin y slo beneficia al enemigo por el comercio que sus buques realizan
al surcarlo; impidiendo ese comercio, se quiebra su resistencia. Ms an, sin el
apresamiento o destruccin de la propiedad privada, la guerra martima es
imposible: En la guerra terrestre siempre se puede forzar al adversario a aceptar
el combate; por el contrario, en la guerra naval, si slo se pudiera atacar a los
barcos de guerra y uno de los beligerantes mantuviera su flota armada detrs de
las lneas de minas, la guerra martima desaparecera.114
133
De manera que la ley no asimila por completo las cosas represadas a las cosas
perdidas, porque los derechos de los represadores son distintos de los derechos
que tiene la persona que encuentra un bien perdido.
243. GENERALIDADES.
Para terminar el captulo relativo a la ocupacin, nos resta decir algunas
palabras sobre la situacin en que la ley coloca las cosas al parecer perdidas y a las
especies nufragas.
Estas cosas, en principio, no pueden ser objeto de la ocupacin porque no son
res nullius; pero como el dueo de estas especies no se conoce, y puede suceder
que no se presente a reclamarlas, la ley ha establecido que despus de realizadas
las diligencias necesarias para averiguar quin es el dueo, si ste no se presenta o
no hace valer sus derechos, pueden ser estas cosas adquiridas en la forma que la
misma ley indica por las personas que las han hallado.
244. DIFERENCIA FUNDAMENTAL ENTRE LAS ESPECIES AL PARECER PERDIDAS Y LAS RES
DERELICTAE.
Entre las especies al parecer perdidas y las res derelictae, hay una diferencia
fundamental: las res derelictae son cosas que su dueo ha abandonado
voluntariamente, para que las haga suyas el primer ocupante: el propietario ha
demostrado manifiestamente su voluntad de desprenderse del dominio de esa cosa;
en cambio la especie perdida es una cosa respecto de la cual su propietario no ha
manifestado en forma alguna la intencin de desprenderse del dominio que tiene
sobre ella: su separacin de la cosa es involuntaria.
Una misma cosa puede ser res derelicta y especie al parecer perdida, segn
sean las circunstancias en que el propietario se ha separado de ella. As, si una
persona compra un diario, y despus de leerlo lo arroja a la calle, habr una res
derelicta, porque el abandono del diario por el propietario manifiesta el propsito
de desprenderse del dominio. Pero si esa misma persona deja involuntariamente el
diario en el omnibus, se tratar de una especie al parecer perdida, porque no ha
habido nimo de desprenderse del dominio. Dentro de la aplicacin rigurosa de la
ley, debieran en este caso hacerse todos los trmites y diligencias que establece el
Cdigo Civil para averiguar el paradero del dueo del diario.
134
245. REGLAMENTACIN DEL CDIGO CIVIL; IMPROPIEDAD.
El Cdigo Civil reglamenta con gran minuciosidad la situacin de las especies
al parecer perdidas, y todo el procedimiento tiende a cerciorarse si el propietario
tuvo o no la intencin de desprenderse de la cosa; pero mientras la situacin no se
halle establecida, la cosa no es considerada como res derelicta.
El Cdigo Civil seala reglas distintas para las especies al parecer perdidas,
esto es, las que se pierden en la tierra, y para las especies nufragas, esto es, las
que se pierden en el mar.
Todas las reglas son ms propias del Derecho Administrativo, de la Ley de
Municipalidades o de las Ordenanzas de polica, y as lo ha entendido el Cdigo
francs. Sin embargo, nuestro Cdigo, lo mismo que el sistema de las leyes
espaolas, consign al respecto una serie de reglas que constituyen un
procedimiento bastante engorroso y complicado. Estas reglas estn contenidas en
los artculos 629 a 639, inclusive.
135
propietario. Quedan comprendidas en las disposiciones de los artculos 629 y
siguientes todas las cosas que el dueo haya perdido en accidente fortuito; las
monedas, joyas u otros efectos preciosos que estn sepultados y que sean de fecha
reciente, y los que a pesar de ser de fecha antigua se encuentren en la superficie
de la tierra, y, en general, toda cosa que presente seales de dominio anterior y que
no encuadre dentro de ninguna de las categoras de cosas susceptibles de
ocupacin.
De acuerdo con un fallo ya centenario de un juzgado de Santiago,116 las
monedas encontradas en un camino pblico debajo de una piedra deben regirse, en
cuanto a su destino, por las disposiciones legales referentes a cosas perdidas, con
las cuales el hecho apuntado tiene ms analoga que con las disposiciones relativas
al tesoro.
136
Municipalidad estar obligada a entregarle el valor que hubiere obtenido en el
remate, deducidos los costos ocasionados.
El artculo 45 del mismo cuerpo legal dice: En los remates que deban
realizarse para vender bienes en subasta pblica, tales como los objetos perdidos o
decomisados, los animales aparecidos u otros activos que corresponda liquidar,
intervendr como Martillero el Tesorero Comunal, Tesorero Municipal o Martillero
pblico que la Municipalidad designe.
137
en la tempestad o por temor de naufragio, de apresamiento de enemigos, piratas,
insurgentes, etc.
Generalmente, se consideran especies nufragas: 1. las naves, sus efectos
muebles, su aparejo y carga, que se encuentren a la deriva en la superficie de las
aguas, o que hayan sido arrojadas a las playas del mar, ros o lagos; 2. cualquiera
especie que aisladamente se encuentre en las playas, aun cuando primitivamente
haya constituido parte de una nave, su aparejo o carga; 3. cualquier objeto cado
al mar, ros o lagos, durante faenas de carga o de descarga, o en cualquiera otra
ocasin.
Rigen las especies nufragas los artculos 635 a 639 inclusive, en la parte no
modificada por leyes especiales, como la Ley de Navegacin, y otras que establecen
las normas conforme a las cuales debe efectuarse la extraccin de especies
nufragas.
138
autoridad martima, constituye un peligro o un obstculo para la navegacin, la
pesca, la preservacin del medio ambiente u otras actividades martimas o
ribereas, dicha autoridad debe ordenar al propietario, armador u operador que
tome las medidas apropiadas para iniciar, a su costa, su inmediata sealizacin y su
remocin o extraccin, hasta concluirla dentro del plazo que se le fije. Estas faenas
incluyen la carga, cuyos propietarios se notifican por dos avisos que se publican, en
das distintos, en el diario que indique la autoridad martima respectiva. Si el
propietario, armador u operador no inicia o concluye la faena en el plazo prescrito,
se entienden abandonadas las especies y a aqullos se les aplica una multa que la
ley seala. La autoridad martima est adems facultada para proceder a la
operacin de remocin o para vender la nave, aeronave o artefacto, su carga y los
restos, por medio de propuestas pblicas o privadas. Lo anterior es sin perjuicio de
otros apremios, arraigos o embargos, respecto de la persona o de los bienes del
propietario, armador u operador, para obtener el cabal cumplimiento de la
resolucin de la autoridad martima que ordena el retiro, extraccin, despeje o
limpieza del rea. Las obligaciones que conforme a lo dicho correspondan al
propietario, armador u operador son siempre solidarias entre ellos. Las reglas
anteriormente sealadas se aplican asimismo en el caso de naves, artefactos
navales, aeronaves u otras especies que estn a la deriva, pudiendo disponerse su
hundimiento si fuere necesario (art. 132). En caso de urgencia, la autoridad
martima est facultada para proceder por cuenta y cargo del propietario o
armador de la nave, aeronave o artefacto, al retiro, despeje y saneamiento del rea
(art. 134).
Cuando la especie no est en el caso de ser removida o extrada
inmediatamente, el propietario dispone del plazo de un ao, a contar de la fecha
del siniestro, para iniciar la remocin, dando aviso a la autoridad martima. La
remocin debe efectuarse en los trminos que seale el director General del
Territorio Martimo y de la Marina Mercante y en el plazo mximo de un ao, a
contar de la fecha en que se indique que deben iniciarse las faenas. Expirado este
ltimo plazo, la nave se entiende abandonada, y pasa a dominio del Estado. La
Direccin mencionada puede conceder el derecho a cualquier particular que se
interese en extraer los restos, en las condiciones que seale el reglamento (art.
135).
La Ley de Navegacin determina los dems pormenores relativos a la materia,
pormenores que se estudian en el Derecho Martimo.
139
CAPITULO VI
DE LA ACCESION
1. GENERALIDADES
260. A) FUNDAMENTO.
a) Una parte de la doctrina estima que toda accesin, sea discreta o continua,
tiene por fundamento el principio jurdico de que lo accesorio sigue a lo principal.
b) Otra parte de la doctrina considera que, fuera de este vago principio, cada
una de las dos especies de accesin tiene una razn de ser y una naturaleza propia.
El fundamento de la accesin discreta sera el mismo del derecho de propiedad: si
las cosas pertenecen a los hombres es por las utilidades y productos que de ellas
pueden obtener. La accesin continua se justificara por una consideracin prctica
y otra racional o jurdica. La primera consistira en ser ms ventajosa la atribucin
de la cosa nueva al dueo de la principal que no la admisin de un estado de
condominio, que sera siempre antieconmico, mxime cuando puede ser satisfecha
la equidad, concediendo al propietario de la cosa accesoria una compensacin
pecuniaria. La consideracin racional o jurdica dice que cuando la unin de las
cosas es entera y completa, una y otra han desaparecido, puesto que han perdido
su individualidad anterior, y no habiendo, por consiguiente, ms una res nova (cosa
nueva), es natural atribuirla al propietario de la anterior cosa ms importante, ya
que son los caracteres de ella los que dominan el objeto nuevo.117
264. PRODUCTOS Y FRUTOS. EL CDIGO CIVIL CHILENO DICE QUE LOS PRODUCTOS DE LAS
COSAS SON FRUTOS NATURALES O CIVILES (ART.643).
143
265. DOCTRINAS SOBRE EL CONCEPTO DE FRUTOS.
El concepto de fruto es controvertido; no tiene una caracterizacin unnime
entre los juristas.
Segn la doctrina clsica, fruto es todo lo que una cosa produce y reproduce
peridicamente (aunque los perodos no sean fijos sino irregulares) y sin alteracin
de su sustancia. Ejemplos: frutos de los rboles, flores, maderas de los bosques
explotados de un modo racional que permita su reproduccin, las cras de los
animales, etc.
Otra doctrina construye el concepto de frutos con tres elementos: la
periodicidad, la conservacin de la sustancia de la cosa-madre y la observancia del
destino econmico de sta. Fruto sera todo producto o utilidad que constituye el
rendimiento peridico de la cosa conforme a su destino econmico y sin alteracin
de su sustancia.
Esta ltima doctrina es la hoy ms comnmente aceptada, pero tambin ha sido
objeto de crticas que han dado por resultado la formulacin de otros varios
conceptos, cuyo estudio puede hacerse en monografas especiales.119
De acuerdo con las dos doctrinas que hemos mencionado, las minas se
consideran productos, y no frutos, porque la produccin y reproduccin no son
peridicas y porque su extraccin, lejos de dejar inclume la sustancia de la cosa
(mina), la va agotando y destruyendo. Sin embargo, desde el Derecho romano
clsico el concepto de fruto se extiende a aquellas producciones que, como la de las
minas, con su repeticin por un largo perodo mellan y pueden agotar la sustancia
de la cosa.120 Hoy este punto est sujeto a controversia. Nuestra Corte Suprema
ha sostenido el concepto romano. Ya hemos visto que declar que el caliche es fruto
minero. En otra sentencia resolvi que los minerales que se extraen de las minas
tienen, conforme a la ley, el carcter de frutos naturales, carcter que revisten
tambin prcticamente, ya que segn el artculo 784 del Cdigo Civil el
usufructuario de minas no es responsable de la disminucin de ellas que se
produzca a causa de la explotacin.121
144
devengan da por da, de tal manera que el usufructuario de una cosa arrendada, y
cuya renta se paga mensualmente, no tiene derecho a percibir la renta de todo un
mes, si durante l no ha sido usufructuario sino por algunos das. Percibir
nicamente la porcin correspondiente a los das en que hubiere tenido tal
derecho.
Son pendientes mientras se deben, y son percibidos desde que se cobran (art.
647), es decir, desde que se reciben, desde que se obtiene su pago.
145
271 BIS. FRUTO DEVENGADO.
Es aquel al cual se ha adquirido derecho por cualquier ttulo.123
275. ESPECIES.
La accesin natural se llama tambin accesin del suelo y puede ser de cuatro
especies:
1) Aluvin;
2) Avulsin;
3) Mutacin del lveo de un ro o divisin de ste en dos brazos que no vuelven
a juntarse, y
4) Formacin de nueva isla.
Esta especie de accesin est reglamentada por las disposiciones de los
artculos 649 a 656 inclusive.
1) Aluvin
146
276. CONCEPTO.
Se llama aluvin el aumento que recibe la ribera de la mar o de un ro o lago
por el lento e imperceptible retiro de las aguas (art. 649).
El terreno de aluvin se forma por los sedimentos que el agua va depositando y
hace que sta vaya poco a poco alejndose de su primitiva ribera.
147
acceder a las dos heredades laterales; una lnea recta que lo divida en dos partes
iguales, tirada desde el punto de interseccin hasta el agua, ser la lnea divisoria
entre las dos heredades.
2) Avulsin
148
heredades contiguas, dentro de sus respectivos lmites de demarcacin (art. 654,
inc. 2).
Aqu se trata de un bien nacional de uso pblico, que la ley asigna a los
propietarios riberanos, en primer lugar como una compensacin a los perjuicios
que sufren por dejar de ser riberanos, y en segundo lugar, por haber dejado de
estar destinado al uso pblico, en virtud de un fenmeno natural.
En este caso, si el terreno es restituido por las aguas dentro de los cinco aos
subsiguientes, vuelve al dominio de sus antiguos dueos (art. 653), y se producen
los efectos de la interrupcin natural. Pero si pasan ms de cinco aos sin que el
terreno sea restituido por las aguas, el propietario pierde definitivamente su
dominio, y si queda en descubierto despus de este lapso, se le aplican las reglas
de la accesin.
149
285. SITUACIONES QUE HAY QUE DISTINGUIR PARA DETERMINAR A QUIN PERTENECE LA
ISLA.
286. A) LA ISLA SE FORMA POR ABRIRSE EL RO EN DOS BRAZOS QUE DESPUS VUELVEN A
JUNTARSE.
Rige la regla 2a. del artculo 656. En este caso no se altera el anterior dominio
de los terrenos comprendidos en la nueva isla (art. 656, primera parte de la regla
segunda). Pero puede suceder que a consecuencia de la formacin de la isla, quede
en seco una parte del lecho del ro: este terreno acceder a las heredades
contiguas, como en el caso del aluvin (art. 656, segunda parte de la regla
segunda). En realidad, este caso est comprendido en el cambio de curso de un ro,
pero el legislador consagr esta regla expresa para evitar que se creyera que el
terreno descubierto perteneca al dueo de los terrenos invadidos por el agua.
Para determinar a quin pertenece la isla en este caso, hay que considerar dos
situaciones distintas:
1) Si toda la isla est ms cercana a una de las riberas, acceder a las
heredades de dicha ribera, dentro de sus respectivas lneas de demarcacin. As lo
dispone el primer inciso de la regla tercera del artculo 656: La nueva isla que se
forme en el cauce de un ro, acceder a las heredades de aquella de las dos riberas
a que estuviere ms cercana toda la isla; correspondiendo a cada heredad la parte
comprendida entre sus respectivas lneas de demarcacin, prolongadas
directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella.
Cmo se sabe si toda la isla est ms cercana a una de las riberas? Se traza
una lnea imaginaria por el cauce del ro, que divida a ste en dos porciones
iguales, y es menester que toda la isla, en todos sus contornos, quede dentro del
espacio comprendido entre una de las riberas y la lnea imaginaria, porque la regla
inserta ms arriba dice que acceder a las propiedades de aquella de las dos
riberas a que estuviere ms cercana toda la isla. Es, pues, necesario que la lnea
imaginaria no corte la isla.
2) Toda la isla no est ms cercana a una de las riberas, lo que suceder cuando
la lnea imaginaria divida o toque en cualquiera forma los bordes de la isla. Se
aplica, en este caso, el inciso 2 de la regla tercera del artculo 656, segn el cual
las heredades de ambas riberas tienen derecho a la isla, dentro de sus respectivas
lneas de demarcacin prolongadas directamente hasta el agua y sobre la superficie
de la isla. Las porciones que por la prolongacin de estas lneas correspondan a dos
o ms heredades, se dividirn entre stas por partes iguales (art. 656, regla
tercera, inc. 3).
150
la regla para la divisin de la isla que se forma en el lecho de un ro, cuando toda la
isla no est ms cercana de una de las riberas que de la otra; pero no tendrn parte
en la divisin del terreno formado por las aguas, aquellas heredades cuya menor
distancia de la isla exceda a la mitad del dimetro de la isla, medido en la direccin
de esa misma distancia.
Surge aqu el problema de determinar a quin pertenece la isla cuando ninguna
de las dos heredades est a la distancia requerida para tener participacin en la
divisin de ella. Piensan algunos que la isla pertenece en comunidad a todos los
propietarios riberanos, mientras otros, y sta parece ser la solucin ms acertada,
sostienen que la isla pertenece al Estado, porque ninguno de los propietarios
riberanos rene las condiciones exigidas en la ley para tener participacin en la
isla. En tal caso, adquiere imperio el artculo 590, conforme al cual son bienes del
Estado las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen
de otro dueo.
151
La accesin de mueble a inmueble tiene lugar en los casos de edificacin y
plantacin o siembra ejecutadas en un inmueble, cuando los materiales, plantas o
semillas pertenecen a distinta persona que el dueo del suelo.
La accesin de mueble a inmueble se llama tambin industrial, porque no se
debe a un hecho de la naturaleza, como en la accesin de inmueble a inmueble,
sino a un hecho humano, a la industria de los hombres.
152
1) El dueo del suelo edifica con materiales ajenos, o planta o siembra con
plantas o semillas ajenas, y
2) El dueo de los materiales siembra sus semillas, edifica o planta con
materiales propios en suelo ajeno.
Podramos considerar una tercera hiptesis: la edificacin, plantacin o
siembra con materiales ajenos en suelo ajeno. Como este ltimo caso no es sino una
combinacin de los anteriores, se le aplican las reglas de ambos.
153
en realidad una compraventa, en la cual el dueo del inmueble debe pagar el
precio. Por la misma razn, no cabe hablar de accesin, sino ms propiamente de
tradicin, desde que hay consentimiento de las partes.
En virtud del inciso 3 del artculo 668, la misma regla se aplica al que planta
o siembra en suelo propio vegetales o semillas ajenas.
154
empieza a contarse desde el momento de la edificacin, sino desde que los
tribunales, por sentencia firme, deslinden los derechos del dueo del suelo
edificado, sembrado o plantado.132
b) Si el dueo del inmueble tuvo conocimiento de lo que haca el propietario de
los materiales, est obligado a pagar la edificacin, plantacin o sementera. Dice el
inciso 2 del artculo 669: Si se ha edificado, plantado o sembrado a ciencia y
paciencia del dueo del terreno, ser ste obligado para recobrarlo, a pagar el
valor del edificio, plantacin o sementera.
Aqu tampoco puede hablarse de accesin, sino de tradicin, porque hay
consentimiento de las partes.
1) Adjuncin
300. CONCEPTO.
La adjuncin es una especie de accesin, y se verifica cuando dos cosas
muebles pertenecientes a diferentes dueos se juntan una a otra, pero de modo
que puedan separarse y subsistir cada una despus de separada; como cuando el
diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone
un espejo propio (art. 657).
155
301. CRTICA.
La redaccin del precepto, calcada con pequeas variantes del Cdigo Civil
francs, no es atinada; da a entender que las cosas deben poder separarse para
que haya adjuncin. Sin embargo, y con mayor razn, existe sta cuando las cosas
no pueden separarse o la desunin es difcil. Lo que, en verdad, la ley quiso decir
es que la adjuncin supone una conexin de tal naturaleza que no hace perder su
fisonoma individual a las cosas juntadas; que stas, en caso de separarse, puedan
subsistir despus conservando su ser especfico.
302. REQUISITOS.
Los requisitos de la adjuncin son:
1) Unin de cosas muebles;
2) Que el dominio de esas cosas pertenezca a diferentes dueos;
3) Conservacin de la fisonoma individual de las cosas juntadas, o sea, que
stas, en caso de poder separarse despus, puedan subsistir conservando su ser
especfico, y
4) Ausencia de conocimiento de ambos o de alguno de los dueos respecto del
hecho de la unin.
Ntese que el requisito de la conservacin de la fisonoma individual es la nota
diferencial de la adjuncin y la mezcla, pues en esta ltima los elementos
componentes pierden su individualidad, siendo imposible distinguirlos por la vista.
2) Especificacin
156
305. CONCEPTO.
La especificacin es la creacin o produccin de una cosa nueva, empleando
materia ajena sin el consentimiento del propietario. Se verifica dice nuestro
Cdigo cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una
obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena
una copa, o de madera ajena una nave (art. 662, inc. 1).
157
Hay excepcin a la regla transcrita si la nueva obra vale mucho ms que la
materia primitiva, como cuando se pinta un lienzo ajeno, o de mrmol ajeno se hace
una estatua: la nueva especie pertenece al especificante, debiendo ste, s,
indemnizar los perjuicios al dueo de la materia (art. 662, inc. 3), porque es un
principio de derecho generalmente aceptado que nadie puede enriquecerse sin
justa causa.
Las legislaciones contemporneas establecen un criterio totalmente opuesto al
de nuestro Cdigo. En principio, atribuyen la propiedad de la nueva especie al
artfice; y slo se la dan al dueo de la materia si el valor de ella es
considerablemente superior al del trabajo (C. Civil alemn, art. 950; C. Civil
italiano de 1942, art. 940). Hace excepcin el Cdigo Civil griego de 1946, el que
atribuye la propiedad de la cosa nueva al especificante slo cuando el valor del
trabajo es evidentemente superior al valor de la materia (art. 1061).
3) Mezcla
309. CONCEPTO.
La mezcla es la unin de dos o ms cuerpos, slidos o lquidos, que se
compenetran o confunden en el conjunto, dejando de ser distintos y recognoscibles.
Esta ltima caracterstica diferencia la mezcla de la adjuncin en la cual las
cosas estn simplemente unidas, continuando distintas y recognoscibles.
Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificacin en que la primera
supone la confusin de dos sustancias, y la especificacin, en cambio, implica la
presencia de una sola sustancia, que se transforma por obra del trabajo humano.
158
para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero.
En este caso no cabe hablar de accesin, sino de compraventa.
315. 4A. CONSECUENCIA DEL ERROR SIN JUSTA CAUSA Y DE LA MALA FE.
El que ha hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueo, y sin
justa causa de error, est sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo
que ms de esto valieren los perjuicios irrogados al dueo; fuera de la accin
criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excede notablemente al de la materia, no tiene lugar lo
dicho anteriormente; salvo que se haya procedido a sabiendas (art. 667).
Este ltimo inciso de la disposicin ha sido objeto de interpretaciones. Claro
Solar estima que cuando el valor de la obra excede notablemente al de la materia,
el especificador slo puede ser condenado por el delito a que haya lugar; pero no a
perder lo suyo.134 Otros, por el contrario, dicen que si se ha procedido a
sabiendas, hay lugar a la accin criminal y el especificador pierde lo suyo, exceda o
no considerablemente el valor de la obra al de la materia.135 Nosotros creemos
que el sentido y la letra de la ley dan la razn a estos ltimos. El notable mayor
valor de la obra slo entraa una excepcin a la regla del inciso 1 del artculo 667,
en cuanto permite al especificador conservar la obra y liberarse de responsabilidad
aunque haya procedido sin justa causa de error.
159
CAPITULO VII
DE LA TRADICION
1. GENERALIDADES
316. DEFINICIN.
Conforme al artculo 670 del Cdigo Civil, la tradicin es un modo de adquirir
el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro,
habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra
la capacidad e intencin de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a
todos los otros derechos reales.
163
Hay otros artculos en los cuales los trminos estn bien empleados. As, el
artculo 2212, al definir el contrato de depsito, dice que se perfecciona por la
entrega de la cosa. Y est bien dicho, porque el depsito es ttulo de mera tenencia
y no transfiere el dominio.
El artculo 2197 establece que el contrato de mutuo se perfecciona por la
tradicin de la cosa. Tambin aqu el trmino est correctamente empleado, porque
el mutuario se hace dueo de las cosas dadas en mutuo.
2. REQUISITOS DE LA TRADICION
324. ENUMERACIN.
Los requisitos para que la tradicin se efecte son cuatro, a saber:
1) La presencia de dos personas, que se denominan tradente y adquirente;
2) Consentimiento del tradente y el adquirente;
3) Existencia de un ttulo traslaticio de dominio, y
4) Entrega de la cosa.
I. Presencia de dos partes
164
el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido
desde el momento de la tradicin.
Y el artculo 683 agrega: La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo
que las leyes sealan, el derecho de ganar por la prescripcin el dominio de que el
tradente careca, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
De aqu se desprende una importante consecuencia: la tradicin hecha por
quien no es dueo de la cosa es perfectamente vlida; pero, eso s, no surte el
efecto sealado en el artculo 670, esto es, no transfiere el dominio. Porque el
tradente no puede transferir ms derechos que los que tiene, ni el adquirente
puede adquirir ms derechos que los que tena el tradente.
Justo en este punto est la diferencia entre la tradicin y la simple entrega, y la
importancia enorme que la tradicin tiene en el Derecho Civil. El adquirente puede
llegar a adquirir el dominio por prescripcin, porque con la tradicin adquiere la
posesin de la cosa, la recibe para s con nimo de seor y dueo. Esto es lo que
disponen los artculos 682 y 683. Y an este ltimo va ms lejos, y se pone en el
caso de que el tradente no sea ni siquiera poseedor: la tradicin hecha por una
persona que no es dueo de la cosa, habilita al adquirente para ganar la propiedad
de la cosa por prescripcin, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
La Corte Suprema ha dicho que la inscripcin de una venta de cosa ajena
realiza la tradicin, y por este medio el adquirente principia una posesin que le
dar el derecho de adquirir el dominio por prescripcin.136
165
actuar por s solo o a travs del mandatario que l mismo designe. Si es incapaz
relativo, podr hacer la tradicin mediante su representante legal o efectuarla l
mismo autorizado por tal representante. Si es incapaz absoluto, huelga decir que
necesariamente ha de entregar la cosa a su nombre la persona que es su
representante legal.
Pero la transferencia del dominio por la tradicin no slo exige la capacidad de
ejercicio del dueo de la cosa o del que a su nombre hace la tradicin, sino que es
indispensable adems que est facultado para transferir. En diversos casos una
persona puede ser plenamente capaz, en razn de su mayor edad y su esplndida
salud mental, y no ser sin embargo apta para realizar un determinado acto jurdico.
Ah estn, por ejemplo, y para corroborarlo, los cnyuges no divorciados
perpetuamente, los cuales, so pena de nulidad, no pueden celebrar entre s el
contrato de compraventa (C. Civil, art. 1796) y, consecuentemente, tampoco la
correspondiente tradicin. Veamos otro ejemplo: hoy es corriente que en
determinadas zonas del pas se autorice la adquisicin de automviles importados
con grandes franquicias tributarias, imponindose, a la vez, a sus adquirentes la
prohibicin, por un determinado lapso, de transferirlos a terceros. Algo similar
existe para los adquirentes de casas subsidiados por el Estado.
Esta idoneidad jurdica del agente para ser sujeto de la precisa relacin que se
desenvuelve en un acto, es llamada en el Derecho Civil contemporneo
legitimacin. Antao se hablaba de capacidad para ciertos actos o, en trminos
negativos, de la carencia de esa facultad o de la incapacidad respectiva, como lo
prueba con claridad nuestro Cdigo Civil, que despus de referirse a las
incapacidades generales, absoluta y relativa, agrega: Adems de estas
incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha
impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos (art. 1447, inc. final).
En resumen, el que lleva a cabo la tradicin debe no slo ser capaz de ejercicio,
o salvar su incapacidad relativa en la forma que la ley seala, sino que tambin
debe estar legitimado para transferir el determinado derecho sobre que versa la
tradicin.
El requisito de la legitimacin debe concurrir asimismo en el mandatario o
representante legal, o sea, ellos deben estar investidos del poder o facultad de
transferir el dominio en nombre del dueo.
Si el dueo de la cosa no tiene la facultad o legitimacin para enajenar o
transferir, la tradicin es nula. As lo deja de manifiesto el Cdigo al preceptuar que
no es vlido el pago en que se debe transferir la propiedad pago que importa una
tradicin, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar (art. 1575, inc.
2).
Si el dueo de la cosa tiene facultad de transferir, pero el representante legal o
el mandatario no tienen poder para ejercer dicha facultad, la falta de legitimacin
del representante legal o del mandatario no acarrea la nulidad de la tradicin; sta
es vlida pero inoponible al dueo de la cosa entregada, y si bien no transfiere el
dominio al adquirente, le permite iniciar una posesin que puede conducirlo a
adquirir la propiedad por la usucapin o prescripcin adquisitiva.
166
capacidad general de goce, que sera intil, porque es supuesto de la adquisicin
de cualquier derecho e inherente a las personas. Aqu la palabra capacidad
equivale a lo que la doctrina actual llama legitimacin o falta de legitimacin, en
trminos negativos. Bello, segn vimos, lo denomina incapacidad particular (art.
1447, inc. final). Pudo haber dicho facultad de adquirir el dominio; seguramente
no lo hizo para no repetir seguidamente esa palabra que us respecto del tradente.
Los ejemplos de falta de legitimacin o de incapacidad particular para
adquirir son muchos. Uno de ellos resulta de la disposicin que prohibe al
empleado pblico comprar los bienes pblicos o particulares que se vendan por su
ministerio, y a los jueces, abogados, procuradores o notarios, los bienes en cuyo
litigio han intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta
se haga en pblica subasta (art. 1798); no hay en todas esas personas la facultad,
legitimacin o, si se prefiere decir, la particular capacidad para adquirir los
mencionados bienes. Otro ejemplo, fuera del Cdigo: est prohibido a
determinados extranjeros adquirir la propiedad, posesin o mera tenencia de
bienes races de la provincia de Arica u otras que determine el Presidente de la
Repblica (Decreto Ley N 1.939, que establece normas sobre adquisicin,
administracion y disposicin de bienes del Estado, publicado en el Diario Oficial de
10 de noviembre de 1977, art. 7).137
En cuanto a la capacidad del adquirente, son vlidas, mutatis mutandi, las
consideraciones formuladas respecto del tradente.
167
II. Consentimiento del tradente y del adquirente
168
Asimismo, un mandatario encargado de vender una cosa al contado, si la vende
a plazo, o en un precio inferior al fijado, la tradicin que hiciera no transferira el
dominio.
169
respectiva escritura el juez en representacin de aqul, para lo cual no est
facultado.140
170
340. 3) ERROR EN EL TTULO DE LA TRADICIN.
Est contemplado en el artculo 677 del Cdigo Civil, y pueden presentarse dos
situaciones; en una y otra la tradicin no es vlida. Veamos las dos hiptesis:
a) Ambas partes entienden que hay un ttulo traslaticio de dominio; pero el
error consiste en que se equivocan en cuanto a la naturaleza del ttulo. Ejemplo:
entrego a Pedro un anillo de oro, convencido yo de vendrselo en determinada
suma, y Pedro, muy alegre, entiende que se lo dono. En este caso, ambos hemos
partido de la base de que hay un ttulo traslaticio de dominio; pero mientras yo
creo que hay compraventa, Pedro cree que hay donacin.
b) Una persona entiende que hay ttulo traslaticio de dominio y la otra entiende
que hay slo un ttulo de mera tenencia. Utilizando el mismo ejemplo anterior, yo
creo que le entrego a Pedro el anillo en comodato; en cambio, Pedro, siempre
optimista, cree que se lo dono. Aqu el error recae sobre la diferente naturaleza del
ttulo o acto fundamental: yo entiendo que es de mera tenencia, cual es el
comodato; en cambio, Pedro cree que hay ttulo traslaticio de dominio, cual es la
donacin.
En los dos casos la tradicin es nula, pues dice la ley que el error en el ttulo
invalida la tradicin, sea cuando una sola de las partes supone un ttulo traslaticio
de dominio, sea cuando por las dos partes se suponen ttulos traslaticios de
dominio, pero diferentes (art. 677).
Finalmente, agrega el artculo 678 que el error sufrido por los mandatarios o
representantes legales tambin invalida la tradicin.
171
4) El aporte en propiedad a una sociedad;
5) El mutuo;
6) El cuasiusufructo;
7) La transaccin cuando recae sobre un objeto no disputado.
Expliquemos esto sirvindonos de un ejemplo: estoy pleiteando con Rogelio por
la propiedad de un automvil, y durante el juicio llegamos a la siguiente
transaccin: le reconozco a mi contendor la propiedad del automvil, pero l me
regala una computadora. En este caso, la transaccin en cuanto a la computadora
es un ttulo sobre un objeto no disputado. As tambin lo considera el artculo 703
del Cdigo Civil, en su inciso final;
8) Incluyen algunos entre los ttulos traslaticios de dominio la dacin en pago. A
juicio del redactor tal idea es errnea. Pero antes de probarlo digamos que hay
dacin en pago cuando el acreedor acepta en lugar de la prestacin real y
originariamente debida otra distinta, con la cual se declara igualmente satisfecho
en su pretensin. Por ejemplo, te debo doscientos mil pesos, y, como no los tengo,
te ofrezco pagar la deuda con mi reloj de oro; aceptas, lo recibes y das por
solucionada la deuda. Se trata, pues, de un pago realizado mediante la entrega al
acreedor de otra cosa que aquella prevista en el acto. Este pago, esta entrega con
la cual se transfiere el dominio de la cosa, es un acto de atribucin patrimonial, una
tradicin, y su ttulo o acto fundamental es el contrato que establece la obligacin
que ella extingue mediante una prestacin aceptada como equivalente de la
original;
9) La novacin, que, en general, es la extincin de una obligacin mediante la
creacin de otra nueva destinada a reemplazar a la anterior. Trtase de un acto
jurdico que, a la vez que extingue la obligacin, hace nacer en lugar de ella otra
obligacin nueva. Ahora bien, la novacin sera ttulo traslaticio de dominio, por
ejemplo, si debido un hecho o servicio se conviene en reemplazarlo por la
obligacin de transferir una cosa.
172
compraventa entre padre e hijo de familia. Ahora bien, si un padre le vende al hijo
una casa y despus se inscribe esta transferencia en el Registro del Conservador de
Bienes Races, este ttulo no es vlido y, por lo tanto, tampoco ha existido tradicin.
Es ste un caso, como vemos, de ttulo nulo, pero slo respecto de la persona a
quien se confiere. Igualmente, si un cnyuge dona irrevocablemente un bien al
otro, no hay transferencia de dominio (art. 675, inc. 2), pues las donaciones
irrevocables entre cnyuges estn prohibidas.
IV. La entrega de la cosa
3. EFECTOS DE LA TRADICION
346. DISTINCIN.
Para estudiar los efectos de la tradicin, hay que distinguir si el tradente es
dueo de la cosa que entrega o a su nombre se entrega, o si no lo es.
173
b) El tradente es poseedor irregular. Si el adquirente est de buena fe, mejora
el ttulo que tena su tradente y la tradicin servir, no de modo de adquirir, sino de
justo ttulo, pasando el adquirente a tener la posesin regular.
c) El tradente es un mero tenedor de la cosa entregada por l o a su nombre.
Siendo el tradente un mero tenedor, jams, como despus se ver, puede llegar a
adquirir por prescripcin la cosa; porque, precisamente, la mera tenencia excluye
la posesin. Pero, aun en este caso, en que la tradicin la hace un mero tenedor, y
no sirve como modo de adquirir, sirve, en cambio, de justo ttulo, y uniendo a este
justo ttulo la buena fe, tendr el adquirente del mero tenedor la posesin regular
que conduce a la adquisicin de la cosa por prescripcin ordinaria.
174
De manera que cuando ha intervenido decreto judicial en contrario, es decir,
cuando se ha retenido o se ha embargado la cosa que debe entregarse, el acreedor
no slo no tiene derecho a exigir la entrega, sino que el tradente no debe hacerla.
175
Como explica Claro Solar, la tradicin hecha bajo condicin suspensiva no
transfiere naturalmente la propiedad, porque el propietario no se desprende de ella
en favor del adquirente, sino en caso que se realice el acontecimiento futuro e
incierto que las partes han tenido en vista para que se efecte la transferencia.
Pero verificada la condicin la transferencia del dominio tendr lugar de pleno
derecho en el momento de la realizacin de la condicin sin necesidad de ningn
acto o manifestacin de voluntad ulteriores.
176
a) Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble;
b) Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble;
c) Tradicin del derecho de herencia, y
d) Tradicin de los derechos personales.
359. 2) TRADICIONES FICTAS. SON LAS QUE SE HACEN POR MEDIO DE UNA FICCIN QUE
REPRESENTE LA VERDAD.
177
362. C) TRADICIN POR BREVE MANO.
Es la que se produce cuando el mero tenedor de una cosa llega a ser adquirente
de ella y la retiene con nimo de dueo. Consiste en suponer que el dueo de la
cosa al venderla al que la tena como mero tenedor, la recibe de ste y se la vuelve
a entregar por un rpido cambio de mano. La ficcin tiende a evitar un rodeo intil.
Nuestro Cdigo Civil contempla esta especie de tradicin ficta al decir que
puede figurarse la tradicin por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin
conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario,
comodatario, depositario, o a cualquier otro ttulo no traslaticio de dominio (art.
684, N 5, primera parte). Desde el instante de la conclusin del contrato, se
entiende hecha la tradicin.
178
a) La fuente del artculo 685, esto es, la obra de Pothier precedentemente
citada, que habla de las cosas que forman parte del predio y que han sido
vendidas o donadas. Se refiere, pues, no slo a un simple permiso gratuito, sino
tambin a cosas que se deben a virtud de un ttulo oneroso;
b) El inciso 2 del propio artculo 685 pone en evidencia que la disposicin no
slo se refiere a una donacin, sino a todos los casos en que una persona tenga
derecho a tomar o coger las cosas de que se trata. En efecto, ese inciso dice: Aquel
a quien se debieren los frutos de una sementera..., y
c) El artculo 685 no puede estimarse opuesto al 571, porque ambos tratan
puntos diferentes. Este ltimo se limita a establecer que los productos de los
inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y
frutos de los rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su
separacin, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas
a otra persona que el dueo; aplicndose lo mismo a la tierra o arena de un suelo, a
los metales de una mina, y a las piedras de una cantera. El artculo 685 se refiere a
estas mismas cosas para determinar cmo se realiza su tradicin real.
II. Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble
A. Diversos regmenes territoriales
179
367. FINES DE LA INSCRIPCIN EN EL RGIMEN CHILENO.
Nuestro Registro Conservatorio de Bienes Races tiene cuatro finalidades, y
cuatro son, por consiguiente, los fines jurdicos de la inscripcin en los registros;
los enunciamos a continuacin:
1) Realizacin de la tradicin. La inscripcin del ttulo en el Registro del
Conservador es la nica manera de efectuar la tradicin de los derechos reales
inmuebles, excepto la tradicin del derecho de servidumbre (C. Civil, arts. 686 y
698). Las partes no pueden acordar otra cosa; por ejemplo, que la tradicin del
dominio de un bien raz vendido se considerar efectuada, no por la inscripcin en
el registro que corresponda (el de propiedades), sino por la anotacin en el
Repertorio (que es otro de los libros que lleva el Conservador), segn se ver
oportunamente.
2) Publicidad de la propiedad raz. La inscripcin en el Registro del
Conservador tiene tambin por fin dar publicidad a la propiedad territorial.
Persigue, como dice el Mensaje del Cdigo Civil, ponerla a la vista de todos, en un
cuadro que represente, por decirlo as, instantneamente sus mutaciones, cargas y
divisiones sucesivas. Se tiende con esta funcin de la inscripcin a conservar la
historia de la propiedad raz y permitir el conocimiento de sus gravmenes,
evitndose as los engaos de que pudieran ser vctimas los terceros.
La inscripcin que se exige en las transmisiones hereditarias no es para que
opere la tradicin de los bienes del causante a los herederos, porque el traslado del
dominio se efecta por otro modo de adquirir, la sucesin por causa de muerte; en
este caso la inscripcin sirve para dejar constancia pblica de la transmisin,
conservar la historia de la propiedad inmueble, explicar la mutacin del dominio. Si
no se exigiera la inscripcin se carecera de un signo para esclarecer por qu una
casa que aparece inscrita a nombre de Primus es ms tarde enajenada, al
fallecimiento de ste, por su heredero Secundus. De la misma manera, la sentencia
que reconoce como adquirido por prescripcin un derecho real inmueble no
desempea el papel de tradicin, sino de medio de publicidad para la historia de la
propiedad raz y para afectar a terceros.
3) Prueba, requisito y garanta de la posesin. Segn la mayora de los autores
nacionales, la inscripcin llena tambin el fin de servir de requisito para adquirir la
posesin de los bienes races (art. 724); de prueba de esa misma posesin (art.
924), y de garanta de ella (arts. 728 y 2505). Pero, como estudiaremos ms
adelante, hay autores que discuten el rol de la inscripcin en la posesin. Algunos,
como Alvarez Gonzlez, sostienen que la inscripcin no es requisito, garanta ni
prueba de la posesin de los bienes races.
4) Solemnidad de un acto o contrato. Por regla general, la inscripcin
constituye tradicin, o sea, modo de adquirir; sin embargo, en ciertos casos,
desempea, adems, el papel de solemnidad de algunos actos jurdicos: donaciones
irrevocables (art. 1400); constitucin del usufructo sobre inmuebles por acto entre
vivos (art. 767); constitucin del derecho de uso (art. 812 en relacin con el 767);
constitucin de fideicomisos que afecten o comprendan un inmueble, sea que se
constituyan por acto entre vivos o por testamento (art. 735); constitucin del censo
(art. 2027); constitucin de la hipoteca (arts. 2409 y 2410). Pero en todos estos
casos se discute la funcin de la inscripcin como solemnidad del acto. As, por
ejemplo, don Arturo y don Fernando Alessandri sostienen que la inscripcin no slo
constituye tradicin del derecho real de hipoteca, sino tambin solemnidad del
contrato hipotecario. En cambio, otros, entre los que se cuenta don Manuel
Somarriva, afirman que el contrato de hipoteca es perfecto desde que se otorga la
escritura pblica; la inscripcin que la ley exige, dicen, no es elemento del
180
contrato, sino que importa nicamente la tradicin del derecho real de hipoteca al
acreedor hipotecario. Cuando estudiemos en particular cada uno de los actos
sealados, analizaremos la cuestin; para los fines que en este lugar se persiguen,
basta con insinuarla.
La inscripcin en el Registro del Conservador no es en Chile prueba del
dominio. Si bien dentro del rgimen chileno la inscripcin es la nica manera de
efectuar la tradicin de los derechos reales inmuebles y aunque la tradicin
constituye un modo de adquirir el dominio, la inscripcin no prueba este derecho:
slo prueba la posesin. En nuestra legislacin la forma de probar el dominio es
mediante la prescripcin; por eso cuando se estudian los ttulos de una propiedad
se exigen, por lo general, ttulos de quince o treinta aos que, en la mayora de los
casos, ponen a cubierto de todo.
Tuvo deseos don Andrs Bello de garantizar con la inscripcin, no slo la
posesin, sino tambin la propiedad; pero estim que ese paso ideal tropezara con
dificultades insalvables: ...para ir tan lejos dice el Mensaje del Cdigo Civil
hubiera sido necesario obligar a todo propietario, a todo usufructuario, a todo
usuario de bienes races a inscribirse justificando previamente la realidad y valor
de sus ttulos; y claro est que no era posible obtener este resultado, sino por
medio de providencias compulsivas, que produciran multiplicados y embarazosos
procedimientos judiciales, y muchas veces juicios contradictorios, costosos y de
larga duracin. No dando a la inscripcin conservatoria otro carcter que el de una
simple tradicin, la posesin conferida por ella deja subsistentes los derechos del
verdadero propietario, que solamente podran extinguirse por la prescripcin
competente....
Con todo, Bello pens que como el Cdigo exiga la inscripcin para efectuar la
tradicin de los derechos reales inmuebles y conservar la historia de la propiedad
en las transmisiones hereditarias, al cabo de cierto nmero de aos todas las
propiedades se hallaran inscritas y al abrigo de todo ataque. Y soando un poco,
agregaba en el Mensaje: La inscripcin sera entonces incontrastable de
propiedad, obtenindose as el resultado a que otros queran llegar..., a una poca
en que inscripcin, posesin y propiedad seran trminos idnticos.... La
esperanza qued trunca porque hasta nuestros das subsisten muchas propiedades
no inscritas, y por el hecho de no ser la inscripcin prueba del dominio, las
acciones reivindicatorias se plantean en nmero considerable ante los tribunales de
justicia.
181
369. TRANSCRIPCIN E INSCRIPCIN.
Los ttulos o documentos que deben registrarse pueden serlo en dos formas:
a) La de la transcripcin, en que dichos ttulos se copian ntegra y literalmente
en los libros del Registro, o bien ste se forma esencialmente con las copias fieles
de los documentos originales; y
b) La de la inscripcin, que se reduce a anotar un extracto fundamental del
documento que consigna el acto jurdico que sirve de ttulo a la transferencia o
constitucin de un derecho real.
El primer sistema, el de la transcripcin, ofrece la ventaja de la exactitud, pues
evita las omisiones y errores que pueden deslizarse al extractar de los ttulos los
datos que se anotan en el Registro; pero, por otro lado, tienen el inconveniente de
aumentar el volumen de los registros y dificultar por ende su consulta.
El sistema de la inscripcin, que es el que se sigue en Chile en casi la totalidad
de las anotaciones del Registro, es ms expedito y supera los defectos de la
transcripcin. Reduce las anotaciones a extractos que contienen las menciones
precisas que interesan, en cuanto a las partes y al objeto, para dar a conocer el
verdadero estado de la propiedad raz.
B. Sistema alemn
182
publicidad; si no hay reclamos y los ttulos no merecen reparos legales, se efecta
la inscripcin; si surgen opositores, el asunto se torna contencioso entre el
requirente y los que han reclamado; el conservador acta como juez y resuelve,
pudiendo apelarse de su fallo ante la Corte de Apelaciones, lo mismo ocurre si es el
funcionario el que ha objetado la inscripcin; ejecutoriado el fallo que manda
efectuar la inscripcin, el requirente queda como dueo.
183
376. INSCRIPCIONES ERRNEAS; INDEMNIZACIN AL PERJUDICADO.
Puede que por error de los funcionarios del Registro se hagan inscripciones que
perjudiquen al verdadero titular del derecho. En tal caso, el damnificado slo tiene
accion de perjuicios contra el Estado por negligencia grave o dolo de sus
funcionarios.
C. Sistema Torrens
378. ANTECEDENTES DEL SISTEMA. EL INVENTOR DEL SISTEMA FUE SIR ROBERT TORRENS
(MUERTO EN 1884).
Siendo Director del Registro se asombr por el contraste que presentaban, en
las colonias australianas, dos especies de propietarios: los adquirentes de tierras
pblicas cuyos derechos derivaban directamente de la Corona, y aquellos cuyos
derechos derivaban de un acto privado (venta, testamento); mientras la situacin
de los primeros era ms simple y clara, la de los segundos era frecuentemente
oscura y mal establecida. Esto le dio la idea de equiparar las tierras adquiridas de
particulares y las adquiridas del Estado. Ficticiamente supuso que cada vez que se
enajenaba un inmueble, volva a la Corona y que sta lo conceda como si se tratase
de un bien que no hubiese salido antes de su dominio.
Torrens fue elegido diputado y comenz una campaa para implantar su
sistema. Una ley de 1858 de la colonia inglesa Australia del Sud lo acogi.
Posteriormente fue adoptado en diversos pases con algunas pequeas variantes.
As se encuentra establecido en Inglaterra y en muchos estados de Norteamrica.
184
381. TRANSFERENCIAS DE LA PROPIEDAD.
El pblico tiene a su disposicin formas impresas de los principales actos
(venta, arrendamiento, hipoteca, etc.). Cuando un propietario quiere vender, toma
la frmula de venta, llena los blancos y los enva al conservador, firmado por l, con
su certificado de propiedad. Este procedimiento permite hasta a los ms iletrados
evitarse, segn Planiol el concurso ruinoso de los abogados.151 Al recibo de los
documentos, el certificado del vendedor es anulado y se entrega al comprador un
nuevo ttulo en la misma forma.
D. Sistema de la transcripcin
185
de 1798) haba consagrado la transcripcin para las enajenaciones de bienes y
derechos susceptibles de hipo- teca.
En realidad, la falta de publicidad de las transferencias inmobiliarias provoc
un clamor que determin la dictacin de la ley de 23 de marzo de 1855; ella
estableci definitiva y totalmente la transcripcin de los actos entre vivos a ttulo
oneroso traslativos o constitutivos de derechos reales; de las donaciones (quedando
al respecto vigentes las disposiciones del Cdigo Civil); etc. Esta ley subsiste hasta
hoy, pero ha sido modificada por un decreto ley de 30 de octubre de 1935, el cual,
entre otras cosas, impuso la transcripcin a las transmisiones por causa de muerte
y a los actos o sentencias simplemente declarativas, que la ley de 1855 no someta
a publicidad alguna. Un decreto de 4 de enero de 1955, modificado despus por
otro de 7 de enero de 1959, introdujo una reorganizacin del sistema de publicidad
de las mutaciones de la propiedad inmobiliaria y extendi esa publicidad a nuevos
actos para hacerla ms completa.
386. TRANSCRIPCIN.
El actual sistema de transcripcin francs no consiste en copiar un documento
en el Registro, pues una ley de 24 de julio de 1921 simplific el procedimiento. En
efecto, el requirente de la transcripcin deposita en la Oficina del Conservador de
Hipotecas en que est situado el inmueble enajenado dos copias del acto autntico
o dos originales del acto privado (una de las copias debe estar redactada segn
frmulas preestablecidas). El conservador deja constancia del depsito en un
registro especial, el registro de los depsitos. Despus restituye uno de los
ejemplares al requirente, estampando en este ejemplar la mencin de la
transcripcin; en cuanto al otro ejemplar (que est redactado segn un formulario
especial), el conservador no lo transcribe, sino que lisa y llanamente lo guarda para
encuadernarlo con otros documentos anlogos que se archivan.
De acuerdo con todo lo expuesto, la actual transcripcin francesa se define
como la formalidad legal de publicidad de los actos que contienen las mutaciones
de los derechos reales y de numerosos otros actos, consistiendo en el depsito, en
la Oficina de la conservacin de las hipotecas, de todos los actos (documentos) o
copias de actos relativos a la transferencia o a la constitucin de derechos reales
que dicen relacin con la propiedad inmueble.152
186
cae en todos los vicios y dificultades inherentes a esta forma de llevar los libros
territoriales.
Por todo lo anterior, los pases que siguen el sistema de la transcripcin y el de
los registros personales tienden a cambiar de rgimen. Las continuas reformas
francesas para paliar los vacos y defectos de su rgimen prueban su congnita
debilidad.
E. Registro Conservatorio de Bienes Races (Chile)
1) Nociones generales
187
5 La del objeto adjudicado en acto de particin, por escritura pblica en que
conste la adjudicacin y haberla aceptado el adjudicatario.
188
Cada uno de los citados funcionarios interviene en las inscripciones,
subinscripciones, certificaciones, dacin de copias y dems actos o diligencias que
competan a sus respectivos registros. Pero los interesados que ocurran a esta
oficina deben requerir, no la intervencin directa del Conservador que
corresponda, sino la del conservador encargado del Repertorio, quien reparte los
trabajos que competen a las otras secciones del Registro Conservatorio. Incumbe
tambin al mismo conservador encargado del Repertorio entregar al pblico los
mencionados trabajos despus de anotar en el registro la competente inscripcin
que se hubiere efectuado (C. O. de Tribunales, art. 449, incs. 3 y 4).
189
b) Enunciaciones que deben contener las anotaciones en el Repertorio. Cada
pgina del Repertorio se divide en cinco columnas, destinadas a recibir las
siguientes enunciaciones:
1a. El nombre y apellido de la persona que presenta el ttulo. En la prctica,
muchos conservadores, como el de Santiago, colocan en esta columna el nombre
del titular del derecho o del obligado, segn los casos, pues para los fines del
Repertorio lo que interesa es esta persona y no la del requirente de la anotacin,
que puede ser cualquier individuo a quien se haya encargado el trmite, sin que
nada tenga que ver con el ttulo que se presenta para la anotacin.
2a. La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripcin que trata de
hacerse (contrato de venta, de hipoteca, etc.).
3a. La clase de inscripcin que se pide; por ejemplo, si es de dominio, hipoteca,
etc.
4a. La hora, da y mes de la presentacin.
5a. El registro parcial (esto es, el de propiedad, el de hipotecas y gravmenes o
el de interdicciones y prohibiciones de enajenar) en que debe hacerse la
inscripcin, y el nmero que en l le corresponde (Reglamento, art. 24).
Cada columna se encabeza con el rtulo de la enunciacin que debe figurar en
ella; y las anotaciones se hacen bajo una serie general de nmeros, siguiendo el
orden de la presentacin de los ttulos (Reglamento, arts. 26 y 27).
190
del mismo modo que los protocolos de los notarios pblicos, folindose a medida
que se vaya adelantando en ellos (Reglamento, arts. 34 y 35). Empiezan y
concluyen con el ao (Reglamento, art. 36). Las inscripciones se hacen en cada
Registro bajo una serie particular de nmeros, independiente de la serie general
del Repertorio (Reglamento, art. 37).
Cada uno de los registros parciales se abre al principio de ao con un
certificado en que se hace mencin de la primera inscripcin que va a realizarse en
l; y se cierra al fin de ao con otro certificado, escrito todo por el conservador, en
que se expresan el nmero de fojas y de inscripciones que contiene, el de las que
han quedado sin efecto, las enmendaduras de la foliacin, y cuanta particularidad
pueda influir en lo substancial de las inscripciones y conduzca a precaver
suplantaciones y otros fraudes (Reglamento, art. 38).
Las minutas o documentos que han servido para las inscripciones, que no
constan en el registro o protocolo de una oficina pblica, y que debe guardar en su
archivo el conservador bajo su custodia y responsabilidad, deben agregarse
numeradas al final del respectivo registro por el mismo orden de las inscripcions a
que corresponden (Reglamento, art. 39 en relacin con el 85). Al final de los
expresados documentos se pondr un certificado igual al de los registros; y en cada
documento, cuyas pginas rubricar el conservador, certificar la foja y el nmero
de la inscripcin a que se refiere (Reglamento, art. 40).
Cada registro parcial debe contener un ndice por orden alfabtico, destinado a
colocar separadamente el nombre de los otorgantes del acto inscrito, el apellido de
los mismos y el nombre del fundo materia de la inscripcin (Reglamento, art. 41).
En un apndice de este ndice deben inventariarse los documentos agregados al fin
de cada registro (Reglamento, art. 42).
Cada registro parcial se encuaderna prolijamente y se cubre con tapa firme;
pero si los registros parciales del ao son poco voluminosos pueden cubrirse juntos
con una sola tapa (Reglamento, arts. 47 y 48).
191
403. PUBLICIDAD DEL REGISTRO DEL CONSERVADOR. EL REGISTRO DEL CONSERVADOR
EST ABIERTO A TODOS.
Los libros que en esa oficina se llevan son esencialmente pblicos; por
consiguiente, es permitido a cualquiera consultarlos en la misma oficina y tomar los
apuntes que crea convenientes (Reglamento, art. 49).
Adems, es obligado el conservador a dar cuantas copias y certificados se le
piden judicial o extrajudicialmente, acerca de lo que consta o no consta en sus
registros, certificados que deben contener las subinscripciones y notas de
referencia (Reglamento, arts. 50 y 51).
192
(la sancin puede ir desde la amonestacin privada hasta la suspensin de
funciones por cuatro meses, segn la falta); y la responsabilidad penal, por los
principios generales del Cdigo Penal, especialmente por las disposiciones del
Ttulo de este cuerpo legal que se refiere a los crmenes y simples delitos
cometidos por empleados pblicos en el desempeo de sus cargos.
408. GENERALIDADES.
El Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races establece en el
artculo 52 los ttulos que deben incribirse, y en el artculo 53, los que pueden
inscribirse. Estas enumeraciones deben completarse con otras disposiciones
legales que indicaremos.
193
412. 1) TTULOS TRASLATICIOS DE DERECHOS REALES INMUEBLES Y SENTENCIA QUE
DECLARA LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA.
Deben inscribirse los ttulos traslaticios del dominio de los bienes races; los
ttulos de derecho de usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca constituidos en
inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva del
dominio o de cualquiera de dichos derechos (Reglamento, art. 52, N 1).
En la primera parte de esta disposicin el Reglamento se refiere a los ttulos
traslaticios, a los que sirven para transferir un derecho real. Con respecto al
dominio no hay duda, porque expresamente lo dice; en cuanto a los dems
derechos que menciona, como usufructo, uso, censo e hipoteca, se desprende que
el legislador ha querido referirse tambin a los ttulos que sirven para transferir
esos derechos reales, porque en el nmero siguiente, como veremos, alude a la
constitucin de los mismos derechos. La inclusin entre los ttulos traslaticios que
deben inscribirse de los derechos de usufructo, censo e hipoteca, bien est, porque
esos derechos pueden transferirse; pero es un error la mencin de los derechos de
uso y habitacin, porque son derechos personalsimos y, por tanto, intransferibles e
intransmisibles (C. Civil, art. 819), como asimismo inembargables (C. Civil, art.
1618 N 9, y 2466, inc. 3).
En la segunda parte el N 1 del artculo 52 del Reglamento establece que debe
inscribirse la sentencia ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva del
dominio o de cualquiera de los derechos reales sealados. Esa sentencia hace las
veces de escritura pblica para la propiedad de bienes races o de derechos reales
constituidos en ellos; pero contra terceros slo vale si se inscribe (C. Civil, arts. 689
y 2513).
Respecto de los ttulos traslaticios de dominio, la inscripcin efecta la
tradicin de los derechos reales a que ellos se refieren; en cuanto a la prescripcin,
la inscripcin no es, por cierto, el medio de realizar la tradicin, ya que la
prescripcin es por s misma un modo de adquirir, y sabido es que no pueden
concurrir dos de estos modos en una misma persona sobre una misma cosa: la
inscripcin de la sentencia judicial que declara una prescripcin adquisitiva tiende
a dar publicidad a la propiedad raz, y por eso dicha sentencia no puede oponerse
contra terceros sin la competente inscripcin.
194
afirman que slo es una formalidad para afectar a terceros, y si se omite la
inscripcin, el acto sera plenamente vlido, pero inoponible respecto de terceros.
2) En el fideicomiso que se constituye por acto entre vivos otorgado en
instrumento pblico, la inscripcin en el Registro constituye la tradicin del
derecho de dominio; y si ella no se hace, no opera a favor del adquirente la
tradicin, porque sta, relativamente al dominio de los bienes races, slo se
efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro Conservatorio. Nadie discute este
punto. La querella gira en torno al papel de la inscripcin como solemnidad.
Algunos piensan que la inscripcin del fideicomiso constituido por acto entre vivos
es, no slo tradicin del derecho de dominio del constituyente, sino tambin
solemnidad del acto constitutivo mismo; otros, por el contrario, estiman que el
papel de la inscripcin en este caso slo es el de efectuar la tradicin del dominio,
pero no el de solemnidad del acto; por tanto, la omisin de la inscripcin no traera
consigo la nulidad del fideicomiso. La jurisprudencia de la Corte Suprema se ha
pronunciado en este ltimo sentido.160 Alessandri y Somarriva se inclinan a la
opinin contraria, esto es, que la inscripcin es solemnidad y tradicin del
fideicomiso constituido por acto entre vivos, y si no se efecta, no slo no opera la
tradicin, sino que el fideicomiso es absolutamente nulo por omisin de una
formalidad prescrita para el valor del acto en consideracin a su naturaleza (art.
1682).
Como acabamos de verlo, la constitucin de los fideicomisos que afecten o
comprendan bienes races, est especialmente mencionada entre los ttulos que
deben inscribirse; pero no as la transferencia y la transmisin de la propiedad
fiduciaria. Sabido es que el fiduciario (persona que adquiere la propiedad al
constituirse el fideicomiso) puede enajenar entre vivos y transmitir por causa de
muerte la cosa constituida en fideicomiso con cargo de mantenerla indivisa y sujeta
al gravamen de restitucin bajo las mismas condiciones que antes (art. 751, inc.
1). Pues bien, el hecho de que en el N 1 del artculo 52 del Reglamento no se
haya dicho expresamente que debe inscribirse el acto en virtud del cual se
transfiere o transmite el fideicomiso, no quiere decir que el legislador haya
incurrido en un olvido, sino que consider incluida esa transferencia en la parte
primera del N 1, que establece la obligacin de inscribir los ttulos traslaticios del
dominio de los bienes races, y consider tambin que la transmisin del
fideicomiso debe inscribirse a virtud de la disposicin que hace obligatoria la
inscripcin de la herencia o legado, porque la propiedad fiduciaria, aunque
resoluble, es propiedad o dominio, aplicndosele las normas generales de
transferencia o transmisin de ste.
El N 2 del artculo 52 del Reglamento manifiesta que debe inscribirse la
constitucin del usufructo, uso y habitacin que hayan de recaer sobre inmuebles
por acto entre vivos. Por su parte, el artculo 767 del Cdigo Civil dispone que el
usufructo que recae sobre inmuebles por acto entre vivos, no vale si no se otorga
por instrumento pblico inscrito. Esta regla es aplicable a los derechos de uso y
habitacin (C. Civil, art. 812). El rol de la inscripcin en todos estos casos sera no
slo el de operar a favor del adquirente la adquisicin del respectivo derecho
constituido entre vivos, sino tambin el de servir de solemnidad del acto
constitutivo. Por tanto, si no se inscribe el usufructo, el uso o la habitacin
constituidos sobre inmuebles por acto entre vivos, carece de valor y es nulo el
respectivo derecho. Es la opinin de la Corte Suprema.161 Pero otros niegan el
carcter de solemnidad a esa inscripcin, porque si lo fuera, la ley la habra
establecido como tal cuando el usufructo, el uso o la habitacin se constituyen por
testamento, y no slo cuando se constituyen por acto entre vivos. Por lo dems, se
195
agrega y esta observacin es comn a todos los casos en que a la inscripcin se
pretende dar el carcter de solemnidad de un acto, si se estima que antes de la
inscripcin el acto no es perfecto, como puede llevarse a cabo la tradicin del
derecho a que se refiere si no existe un ttulo que la justifique? Por todas estas
razones, concluyen algunos que la inscripcin no es solemnidad del acto
constitutivo de usufructo, uso y habitacin, sino que slo juega el rol de tradicin
de esos derechos constituidos sobre bienes races por acto entre vivos. Si no se
hace la inscripcin, segn esta opinin, el acto constitutivo es vlido, pero no se
opera la transferencia del derecho entre las partes ni es oponible a terceros.162 La
jurisprudencia ltima sigue este mismo parecer.163
La ley no exige la inscripcin de los derechos de usufructo, uso y habitacin
constituidos por testamento, ni para la validez del acto ni para que se opere la
transmisin; sta se efecta por sucesin por causa de muerte. Pero en este caso
hay que cumplir con las inscripciones a que da origen tal modo de adquirir.
Tambin debe inscribirse en el Registro del Conservador la constitucin,
divisin, reduccin y redencin del censo. Se constituye un censo, dice el Cdigo
Civil (art. 2022) cuando una persona contrae la obligacin de pagar a otra un rdito
anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la
responsabilidad del rdito y del capital. Este rdito se llama censo o canon; la
persona que le debe, censuario, y su acreedor, censualista. El censo puede
constituirse por testamento, por donacin, venta, o de cualquier otro modo
equivalente a stos (art. 2033). El Cdigo Civil dispone que la constitucin de un
censo deber siempre constar por escritura pblica inscrita en el competente
Registro; y sin este requisito no valdr como constitucin de censo; pero el
obligado a pagar la pensin lo estar en los trminos del testamento o contrato, y la
obligacin ser personal (art. 2027). Esta disposicin es aplicable al censo
vitalicio.
Segn algunos, la inscripcin sirve como tradicin del derecho real de censo y,
tambin, representa solemnidad del acto constitutivo. A juicio de otros, la
inscripcin es slo tradicin del derecho real de censo. Este punto y el relativo a la
inscripcin de la divisin, reduccin y redencin del censo se analizan al estudiar
los contratos y otras fuentes de las obligaciones.
La misma advertencia hacemos en cuanto a la hipoteca, aunque, al tratar en
general de los fines del Registro Conservatorio, insinuamos ya que se discute si la
inscripcin es slo tradicin del derecho real de hipoteca o si, adems, es tambin
solemnidad del contrato hipotecario.
196
inmueble. Por otra parte, aunque entre las cosas hereditarias no haya bienes
races, debe inscribirse el decreto de posesin efectiva (C. de Procedimiento Civil,
art. 883, inc. 3), esto es, el decreto que reconoce pblicamente a determinadas
personas la calidad de heredero. Todas estas inscripciones persiguen un fin de
publicidad y, en su caso, mantener sin saltos la historia de la propiedad territorial.
Ms adelante nos ocuparemos en forma pormenorizada de todas estas
inscripciones.
197
418. 7) DECRETOS DE INTERDICCIN, REHABILITACIN, POSESIN DEFINITIVA DE LOS
BIENES DEL DESAPARECIDO, BENEFICIO DE SEPARACIN.
198
una vez inscrita y publicada producir la plenitud de sus efectos, sealados en el
artculo 465; antes de inscrita y publicada, ser inoponible a terceros. En resumen,
la frase del artculo 465 posteriores al decreto de interdiccin debe entenderse
posteriores al decreto de interdiccin inscrito.165
Una vieja sentencia de la Corte de Santiago se pronuncia por esta ltima tesis.
Establece que sin el requisito de la publicacin del decreto de interdiccin no
puede ste surtir los efectos que la ley se propone, para declarar nulas todas las
obligaciones que contraiga el disipador con terceras personas.166
El Derecho Comparado nos ofrece ejemplos en las dos direcciones. La
legislacin francesa contempla como sancin por la no inscripcin de la sentencia
de interdiccin una multa al encargado de realizarla y la obligacin de indemnizar
los daos y perjuicios que se siguieren a los terceros por la omisin anotada.167
El Cdigo suizo, por el contrario, dispone que la interdiccin no puede oponerse a
los terceros de buena fe sino a partir de su publicacin (art. 375, inc. 3).
En cuanto a la inscripcin del decreto de rehabilitacin del interdicto, se
aducen, relativamente a la sancin, las mismas razones anteriormente
consideradas. Y, as, unos concluyen que aunque el decreto no se inscriba, produce
efectos de terceros; y otros deciden que no los produce mientras no se realiza la
inscripcin.
De acuerdo con el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races,
debe inscribirse el decreto que concede la posesin definitiva de los bienes del
desaparecido, situacin a que se refieren los artculos 82, 91 y 93 del Cdigo Civil.
La inscripcin en este caso no constituye tradicin; slo sirve para dar publicidad a
la propiedad inmueble, asegurar la continuidad del Registro.
Finalmente, debe inscribirse la sentencia que conceda el beneficio de
separacin de bienes, segn el artculo 1385 del Cdigo Civil (Reglamento del
Registro Conservatorio, art. 52, N 4). Se entiende por beneficio de separacin de
patrimonios o simplemente beneficio de separacin, como lo llama nuestro Cdigo,
el beneficio de los acreedores hereditarios y testamentarios para exigir que los
bienes dejados por el difunto no se confundan con los del heredero, a fin de
pagarse de sus crditos con los bienes del difunto con preferencia a los acreedores
propios del heredero.168 Es la definicin que resulta del propio artculo 1378 del
Cdigo Civil.
Segn el artculo 1385, si hubiere bienes races en la sucesin, el decreto en
que se concede el beneficio de separacin se inscribir en el Registro o Registros
que por la situacin de dichos bienes corresponda, con expresin de las fincas a
que el beneficio se extienda. El fin de esta inscripcin es dar publicidad al referido
decreto para que puedan tomar conocimiento los interesados de sus consecuencias
jurdicas con relacin a los inmuebles.
199
Registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no produce efecto
respecto de terceros (art. 297, inc. 1). Del mismo modo, dispone que el embargo
que recae sobre bienes races o derechos reales constituidos en ellos, no produce
efecto legal alguno respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscribe en
el respectivo Registro Conservatorio en donde estn situados los inmuebles (art.
453, inc. 1). Ntese que los autores y la jurisprudencia dan a la expresin embargo
un sentido amplio, comprensivo no slo del embargo propiamente tal sino tambin
de otras medidas o instituciones tendientes a asegurar el resultado del juicio
(secuestro, retencin de bienes determinados y, en general, toda medida decretada
judicialmente que paralice la libertad de disposicin del propietario o poseedor).
Finalmente, precepta el Cdigo de Procedimiento Civil que para que se considere
que hay un objeto ilcito en la enajenacin de los objetos o especies cuya propiedad
se litiga, es necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos (art.
296, inc. 2), y si son bienes races, la prohibicin debe inscribirse para que afecte
a terceros que pudieran contratar con el poseedor de esos inmuebles (art. 297, inc.
1).
Las mencionadas disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil envuelven
tambin modificaciones al Cdigo Civil. En efecto, al tenor de ste hay un objeto
ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial (art. 1464, N
3), o sea, la prohibicin de enajenar surte sus efectos respecto de todos, sin que se
exija inscripcin alguna, como establece hoy el Cdigo de Procedimiento Civil para
afectar a terceros. Igualmente, el Cdigo Civil prescribe que hay un objeto ilcito en
la enajenacin de especies cuya propiedad se litiga (art. 1464, N 4), es decir,
basta que se litigue sobre la propiedad de una cosa para que la enajenacin de sta
tenga objeto ilcito frente a todo el mundo. Pero el Cdigo de Procedimiento Civil
(vigente desde el 1 de marzo de 1903) dispuso: 1) la necesidad de que el tribunal
decrete prohibicin respecto de los objetos que son materia del juicio para que se
considere que hay objeto ilcito en la enajenacin de ellos; y 2) la obligatoriedad de
la inscripcin conservatoria de la prohibicin que recae sobre bienes races para
que produzca efecto respecto de terceros; cuando la prohibicin versa sobre cosas
muebles, slo produce efecto respecto de los terceros que tienen conocimiento de
ella al tiempo del contrato (art. 297).
En cuanto a la prohibicin convencional referente a inmuebles que embaraza o
limita de cualquier modo el libre ejercicio del decreto de enajenar, sigue siendo
facultativo inscribirla en el respectivo Registro del Conservador de Bienes Races,
pues ninguna ley ha modificado en esta parte el N 3 del artculo 53 del
Reglamento Conservatorio. Al estudiar la renunciabilidad de la facultad de
disposicin, vimos que se discute el valor legal de las clusulas de no enajenar o de
inalienabilidad. En todo caso, de aceptarse su validez en nuestra legislacin, la
doctrina concluye que sus efectos son slo personales, obligatorios para las partes,
pero no para terceros. Si la parte que ha adquirido un inmueble con la prohibicin
de enajenarlo, lo enajena a pesar de la prohibicin y no obstante estar inscrita sta,
la otra parte slo podra proceder contra su propio adquirente, pero no contra el
tercer adquirente, el que hubo la cosa de la parte que tena prohibicin
convencional de enajenar. Practquese o no la inscripcin de esta prohibicin, los
efectos de la contravencin a la clusula de inalienabilidad quedan limitados a las
partes. Con todo, la inscripcin puede servir para noticiar a los terceros de la
prohibicin convencional y evitarles posibles complicaciones.
Hemos visto que las leyes orgnicas de muchas Cajas de Previsin,
instituciones hipotecarias y de otro carcter establecen la prohibicin de enajenar
los bienes races que en ellas tengan operaciones pendientes, mientras stas no
200
hayan sido liquidadas. As, por ejemplo, el Decreto con Fuerza de Ley N 285,
publicado en el Diario Oficial de 5 de agosto de 1953, y que fusion la Caja de la
Habitacin con la Corporacin de Reconstruccin, estableciendo la Corporacin de
la Vivienda, dispone que, salvo ciertas excepciones que seala, toda vivienda
construida por la mencionada corporacin directamente o por medio de prstamos
de la misma, no podr ser enajenada, gravada o arrendada mientras est pendiente
el pago de la respectiva deuda, sin el consentimiento del Consejo de la
Corporacin. La prohibicin sealada debe ser inscrita en el Conservador de
Bienes Races respectivo (art. 14).
En los contratos se incorpora este mandato legal, pero no por eso ste cambia
de naturaleza y, por consiguiente, su infraccin constituye una violacin de ley. El
contrato que se celebre con prescindencia de esta clusula de no enajenar
establecida en las leyes y reproducida en las convenciones que la citadas
instituciones concluyen con sus clientes o imponentes, adolece de objeto ilcito,
porque es un contrato prohibido por las leyes (C. Civil, art. 1466). Ahora bien, el
Reglamento del Registro Conservatorio dice que las prohibiciones legales pueden
inscribirse; no hace obligatoria la inscripcin de ellas. Surge la pregunta, entonces:
si la inscripcin no se realiza, es oponible a terceros la nulidad que resulta de la
infraccin a la clusula legal de no enajenar? Si el tercero saba que se trataba de
un inmueble con operacin pendiente en una de esas Cajas, es indudable que la
nulidad le es oponible, porque la ley se presume de todos conocida y, por tanto,
aunque la prohibicin de no enajenar no se encuentre inscrita, se supone conocida.
Si el tercero ignoraba que el bien raz tena operacin pendiente en una de esas
Cajas, es preciso determinar si las leyes respectivas ordenan la inscripcin de la
prohibicin. En caso afirmativo, si ella no se ha realizado, la nulidad de la
enajenacin hecha al tercero no alcanza a ste, porque debe entenderse que la
formalidad de la inscripcin es precisamente para proteger al tercero.169 Si la ley
de la Caja de que se trate no ordena la inscripcin, es preciso concluir, en estricto
derecho, que la prohibicin, aunque no se inscriba, produce objeto ilcito oponible a
terceros, porque la ley no se ha preocupado de conceder ninguna proteccin a
stos.
En relacin con lo anterior, preciso es recordar que la Caja Central de Ahorro y
Prstamos est autorizada por la ley para ordenar a las Asociaciones de Ahorro y
Prstamo que estipulen en los contratos de prstamos que los inmuebles dados en
garanta del pago de ellos queden sujetos a la prohibicin de ser gravados o
enajenados sin previo consentimiento de la Asociacin respectiva, hasta la
cancelacin total de la deuda (Ley N 16.807, de 20 de julio de 1968, art. 51).
Dicha clusula prohibitiva, estipulada por la Asociacin y sus prestatarios, en
obedecimiento de la orden de la Caja Central, tiene su origen en la ley y merece las
mismas consideraciones hechas valer antes respecto a las impuestas por las leyes
de las Cajas de Previsin.
201
administrar sus bienes y que, por tanto, cualquiera transferencia que haga es nula.
La omisin de las inscripciones no tiene importancia para los efectos de la quiebra,
porque ellos se producen desde el instante mismo en que es pronunciada la
declaratoria; desde ese instante se produce el desasimiento de los bienes del
fallido, es decir, la inhibicin de ste para realizar cualquier acto jurdico que
produzca efectos sobre sus bienes embargables que entran a la masa de la quiebra
(Ley de Quiebras, arts. 64 y 65). Por eso el artculo 72 de la Ley de Quiebras
dispone que son inoponibles los actos y contratos que el fallido ejecute o celebre
despus de dictada la sentencia que declara la quiebra, con relacin a los bienes de
la masa, aun cuando no se hayan practicado las inscripciones en los registros
respectivos del Conservador de Bienes Races. A pesar, pues, de la omisin de las
referidas inscripciones, los terceros no podran oponer a la masa de los acreedores
los actos celebrados con el fallido despus de la declaratoria de quiebra y que
produzcan efectos sobre los mencionados bienes; pero los terceros perjudicados
podran reclamar la responsabilidad civil del sndico (Ley de Quiebras, artculo 38).
420 BIS. 10) DECRETO QUE DECLARA UNA POBLACIN EN SITUACIN IRREGULAR.
El decreto que declara una poblacin en situacin irregular debe inscribirse, a
requerimiento de cualquiera persona o de oficio por los Conservadores de Bienes
Races, en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del
Conservador de Bienes Races respectivo. Con el solo mrito de dicha inscripcin
se entienden embargados, para todos los efectos legales, el inmueble en que se
encuentra ubicada la poblacin, los bienes destinados a su uso y beneficio y todos
los dems destinados a las obras de urbanizacin. La enajenacin de estos bienes
embargados produce objeto ilcito, a menos que el juez o la Corporacin de
Servicios Habitacionales lo autoricen (Ley N 16.741), de 8 de abril de 1968, sobre
saneamiento de los ttulos de dominio y urbanizacin de poblaciones en situacin
irregular, art. 4, incs. 1 y 3).
202
422. 1) CONDICIONES DE DERECHOS REALES INMUEBLES.
Puede inscribirse toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de bienes
inmuebles o de otros derechos reales constituidos sobre ellos (Reglamento del
Registro Conservatorio, art. 53, N 1).
La inscripcin de estas condiciones llena un fin de publicidad; su omisin no
afecta la existencia del derecho sujeto a condicin, pero faculta a los terceros para
alegar su desconocimiento. Por eso, de acuerdo con el artculo 1491 del Cdigo
Civil, si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca,
censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando
la condicin constaba en el respectivo ttulo inscrito. Ntese que en este caso del
artculo 1491 la inscripcin se refiere al ttulo; no se inscribe la condicin, pues
sta consta en aqul.170
204
no se efecte en el Registro competente, el ttulo a que se refiere no da o transfiere
la posesin efectiva del respectivo derecho (C. Civil, art. 696).
Si se omite la inscripcin en el Registro de uno de los territorios a que por su
situacin pertenece un mismo inmueble, ste, a juicio de ciertos autores, puede
considerarse inscrito en una parte, en la situada en el territorio en que se realiz la
formalidad.172 Pero la Corte Suprema ha decidido que una sola de las
inscripciones indicadas es ineficaz para los efectos legales respecto de todo el
predio, tanto en cuanto a la parte correspondiente al territorio en que se realiz la
formalidad conservatoria como en cuanto a la parte que cae dentro del territorio en
que no se efectu la inscripcin.173 El redactor tiene por acertada esta ltima
doctrina, como quiera que la ley exige claramente la inscripcin en cada uno de los
varios territorios a que por su situacin pertenece el inmueble; por tanto, cada
inscripcin tiende a cubrir un todo, y no una fraccin de ste. Y sin quebrantar este
principio, porque el supuesto es diferente, la solucin es distinta en el otro caso
sealado por la ley, el del ttulo relativo a dos o ms inmuebles; la inscripcin
respecto de uno de ellos no queda afectada por la omisin respecto de la otra
propiedad situada en diverso territorio de aquel en que se cumpli la formalidad,
pues en este caso resulta evidente que cada inscripcin cubre por s misma un todo
de individualidad nica e independiente.
205
Clemente Fabres critica la disposicin de la ley, pues no ve razn para exigir la
presentacin del ttulo del poder slo en el caso de transferencia y no tambin en el
de constitucin de los derechos reales inmuebles: tan grave es lo uno como lo
otro.175 Pero ante la letra legal no puede extenderse la exigencia de la
presentacin del poder a los casos en que se trata de constituir un derecho
real.176
Presentacin de copia autntica. Para llevar a efecto la inscripcin, debe
exhibirse (en verdad, entregarse) al Conservador copia autntica del ttulo
respectivo o de la sentencia o decreto judicial; en este caso, con certificacin al pie
del respectivo secretario, que acredite ser ejecutorios; deben exhibirse tambin los
dems documentos necesarios, sean pblicos o privados (C. Civil, art. 690;
Reglamento del Registro Conservatorio, art. 57).
El conservador admitir como autntica toda copia autorizada, con las
solemnidades legales, por el competente funcionario (Reglamento, art. 62).
206
cuyo fin es dejar, para los efectos legales, testimonio de la recepcin de dicho
ttulo.
En el acto de recibir la copia autntica debe el conservador anotar su extracto
en el Repertorio, bajo el nmero que le corresponda segn el orden de su
presentacin y con las enunciaciones siguientes: 1) nombre y apellido de la persona
que presenta el ttulo; 2) naturaleza del acto o contrato que contiene la inscripcin
que trata de hacerse; 3) clase de inscripcin que se pide; por ejemplo, si es de
dominio, hipoteca, etc.; 4) hora, da y mes de la presentacin; y 5) registro parcial
en que debe hacerse la inscripcin (Registro de Propiedad, de Hipoteca y
Gravmenes, de Interdicciones y Prohibiciones del Enajenar) (Reglamento, arts. 65
y 24).
Si dos o ms personas demandaren a un tiempo inscripciones de igual
naturaleza sobre un mismo inmueble, las copias presentadas deben anotarse bajo
el mismo nmero (Reglamento, art. 66).
Los conservadores que tienen gran movimiento de oficina han introducido la
prctica de los formularios o cartulas, que llenan los requirentes con todos los
datos que sirven de base a la inscripcin que se pretende. A medida que se llenan
estos formularios, se efectan las anotaciones en el Repertorio.
Entre nosotros, el conservador no examina la legalidad de los ttulos que se
presentan para inscribir; pero, como luego veremos, puede rehusar las
inscripciones que son en algn sentido legalmente inadmisibles. Sin embargo, en
ningn caso, el Conservador dejar de anotar en el Repertorio el ttulo que se le
presentare para ser inscrito, ya sea que el motivo que encontrare para hacer la
inscripcin sea en su concepto de efectos permanentes o transitorios y fciles de
subsanar (Reglamento, art. 15, inc. 1). Agrega la ley que slo puede omitirse la
formalidad de la anotacin, en el caso de que el requirente, persuadido de la
justicia con que el conservador rehsa la inscripcin, declare expresamente que
desiste de ella y que retira su ttulo (Reglamento, art. 67). Mediante estas
disposiciones pretende el legislador que el funcionario a cargo del Registro no se
erija en juez dictaminando segn su criterio sobre la improcedencia de la
inscripcin. El interesado puede realizar las diligencias convenientes para que sta
se haga, y si tal cosa logra, la inscripcin surtir efectos desde la fecha de la
anotacin en el Repertorio (Reglamento, art. 17). Y esta es la importancia de tal
anotacin.
Obsrvese que el conservador siempre est obligado a realizar la anotacin de
un ttulo referente a inmuebles; si el documento que se le presenta no tiene esa
calidad, evidente es que puede negarse no slo a la inscripcin, sino tambin a
efectuar la anotacin en el Repertorio.
207
La jurisprudencia ha aclarado el carcter de la gestin judicial encaminada a
resolver si la negativa del conservador es fundada o no. Sostiene la Corte Suprema
que, conforme al texto del artculo 18 del Reglamento del Registro Conservatorio,
la gestin por l contemplada no constituye una contienda entre partes sino
puramente un negocio de carcter administrativo, ya que slo existe la formalidad
de or al mencionado funcionario y con lo que l exponga y tomndose en cuenta la
reclamacin, debe resolverla el juez por escrito y sin mayor dilacin. Esta cuestin
no puede dar lugar a un asunto de carcter no contencioso que permita a alguna
persona concurrir como legtimo contradictor.179
208
435. NECESIDAD DE REQUERIR LA INSCRIPCIN DEL TTULO ANOTADO PRESUNTIVAMENTE.
La anotacin presuntiva no se convierte ipso iure en inscripcin en el Registro
que corresponda, pues el legislador no lo ha dispuesto expresamente as. Y el
Reglamento tampoco autoriza para que el conservador, de modo oficioso, convierta
en inscripciones las anotaciones en el Repertorio, una vez que le conste que se ha
subsanado la causa que impeda la inscripcin. El rol pasivo que en esta materia la
ley atribuye al funcionario se explica por la trascendencia que, en cuanto a los
bienes races, tiene la inscripcin en el Registro. Es necesario que el interesado,
una vez desaparecidos los obstculos, solicite la inscripcin del ttulo anotado
presuntivamente.182
210
438. INSCRIPCIN EFECTUADA SIN PREVIA ANOTACIN.
La anotacin de un instrumento en el Repertorio es una operacin distinta de
su inscripcin en el Registro correspondiente y no forma un todo o conjunto con
ella; pero es un trmite necesario y previo a la inscripcin.193 Y si no se hace, no
habr manera de dar cumplimiento al artculo 76, colocado en el Ttulo De la
forma y solemnidad de las inscripciones, y que dice: Tendr cada inscripcin al
principio, en el margen de la izquierda, una anotacin que exprese la naturaleza
del ttulo y el nmero que le corresponde en el Repertorio. Por tanto, es lgico
concluir que la inscripcin efectuada sin que haya precedido la anotacin del ttulo
en el Repertorio, adolece de nulidad absoluta por la omisin de un requisito o
formalidad prescrito por la ley para el valor del acto en consideracin a la
naturaleza de ste (C. Civil, art. 1682, inc. 1). El conservador que practica una
inscripcin sin haber anotado previamente el ttulo en el Repertorio, contraviene el
Reglamento del Registro y cae en sanciones disciplinarias, como tambin incurre
en responsabilidad por los daos y perjuicios que ocasione (Reglamento, art. 96).
211
que se refiere; si no se ha dado al pblico el aviso que la ley prescribe referente a
fincas no inscritas; si es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo anule
absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para la inscripcin
(Reglamento, art. 13).
443. CASOS EN QUE LOS OTORGANTES DEL TTULO NO TIENEN INSCRITA A SU NOMBRE LA
PROPIEDAD VENDIDA.
444. CASO EN QUE UNO DE LOS COMPRADORES SLO TIENE ANOTADO PRESUNTIVAMENTE
SU TTULO, APARECIENDO DESPUS EL OTRO SOLICITANDO LA INSCRIPCIN DEL SUYO.
212
446. INSCRIPCIN DE ACTOS RELATIVOS A UNA FINCA QUE NO HA SIDO ANTES INSCRITA.
Para inscribir la transferencia por donacin o contrato entre vivos de una finca
que no ha sido antes inscrita, exigir el conservador constancia de haberse dado
aviso de dicha transferencia al pblico por medio de tres avisos publicados en un
diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en
aqulla no lo hubiere, y por un cartel fijado durante quince das por lo menos en la
oficina del mismo conservador con las designaciones relativas a las personas que
transfieren y a los lmites y nombre de la propiedad materia del contrato. El
conservador certificar el cumplimiento de los requisitos indicados al pie del cartel
y proceder a protocolizar ste. Se sujetarn a la misma regla la inscripcin o
registro de la constitucin o transferencia por acto entre vivos de los derechos de
usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca que se refieren a inmuebles no
inscritos. La inscripcin no podr efectuarse sino una vez transcurridos treinta das
contados desde el otorgamiento del certificado del conservador ms arriba
mencionado (Cdigo Civil, art. 693; Reglamento, art. 58).
Ntese, adems, que cuando particulares intenten inscribir el dominio de
inmuebles que carezcan de ttulo inscrito, el respectivo conservador de bienes
races est obligado a comunicar de inmediato este hecho a la Divisin de Bienes
Nacionales, acompaando copia de la solicitud pertinente. El Decreto Ley N 1.939,
de 1977, que establece normas sobre adquisicin, administracin y disposicin de
los bienes del Estado, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre del mismo
ao, dice en su artculo 10:
No se podr inscribir el dominio de bienes races en conformidad con lo
dispuesto en el artculo 58 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Races, sin informe favorable de la Divisin de Bienes Nacionales. El Conservador
de Bienes Races remitir oportunamente las respectivas solicitudes para este
trmite. Tal informe deber emitirse dentro del plazo de 30 das, contado desde la
recepcin del oficio del Conservador. Si no se evacuare la diligencia en dicho plazo,
podr prescindirse de ella.
Cuando no se solicitare informe a la Divisin o ste fuere desfavorable y se
procediere a practicar la inscripcin, sta adolecer de nulidad y deber ser
cancelada por el Conservador respectivo, sin ms trmite, bastando para ello el
solo requerimiento de la Divisin.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, los conservadores de bienes
races que contravengan esta disposicin sern sancionados por la Corte de
Apelaciones respectiva en la forma establecida en el artculo 539 del Cdigo
Orgnico de Tribunales.
Del informe negativo de la Divisin de Bienes Nacionales podr reclamarse
dentro del quinto da ante la Corte de Apelaciones respectiva, la cual fallar en
nica instancia.
La Divisin podr exigir a los ocupantes de bienes races que a su juicio
pudieren ser fiscales, que exhiban los ttulos que justifiquen su posesin o tenencia.
La negativa sin fundamento a ello ser considerada como una presuncin de que el
inmueble efectivamente es de dominio fiscal y, adems, el infractor ser sancionado
por el Servicio con multa de hasta cinco sueldos vitales mensuales de la Regin
Metropolitana de Santiago. El Reglamento sealar la forma y procedimiento para
la aplicacin de la mencionada sancin.
Todos los requisitos de publicidad mencionados tienden a evitar el fraude o la
inscripcin maliciosa de un inmueble; permiten a los que puedan ser perjudicados
por el acto tomar conocimiento y formular el reclamo adecuado.
213
Las formalidades contempladas en los artculos 693 del Cdigo Civil y 58 del
Reglamento del Registro Conservatorio, que se refieren a la primera inscripcin de
un inmueble, slo se exigen para la transferencia, por donacin o contrato entre
vivos, del dominio de una finca o para la constitucin o transferencia por acto entre
vivos de los derechos de usufructo, de censo y de hipoteca. En consecuencia, esas
publicaciones no son necesarias para las inscripciones hechas en virtud de otros
ttulos, como sentencias que declaran adquirido el dominio por prescripcin,
adquisicin del dominio o de los otros derechos reales por sucesin por causa de
muerte.198
Tambin estn exceptuadas de estas formalidades las inscripciones de ttulos
de fecha anterior al da en que empez a regir el Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Races (1 de enero de 1859). Los que pretendieren
inscribir tales ttulos, pueden hacerlo con slo presentarlos. Si les faltaren, la
inscripcin se har entonces con las formalidades de publicidad sealadas en el
artculo 58. Las firmas de las partes no son necesarias en ninguno de los dos casos
mencionados; y las designaciones omitidas en los ttulos con las diligencias que
corresponda practicar, cuando no los hubiere, se suplirn por minutas firmadas por
los interesados (Reglamento, art. 101), las cuales debe el conservador agregar al
respectivo Registro (Reglamento, arts. 39 y 85).
La inscripcin de un ttulo de fecha anterior a la vigencia del Reglamento,
realizada conforme al artculo 101, sin la publicacin de avisos y fijacin de cartel,
basta para que el inmueble a que se refiere entre al rgimen del conservador. Por
tanto, las inscripciones posteriores no necesitan esas formalidades previas, que
slo se exigen para la primera inscripcin de los ttulos no exceptuados.199
447. SANCIN DE LAS INSCRIPCIONES RELATIVAS A PREDIOS NO INSCRITOS HECHAS SIN LAS
FORMALIDADES DE PUBLICIDAD.
214
registro parcial, se colocan bajo el nmero que se les haya asignado en el
Repertorio (Reglamento, art. 73).
Las inscripciones se escriben entre dos mrgenes, y en tal orden de sucesin
que entre una y otra no quede ms de un rengln en blanco. Lleva cada inscripcin
al principio, en el margen de la izquierda, una anotacin que expresa la naturaleza
del ttulo y el nmero que le corresponde en el Repertorio. El margen de la derecha
se reserva para las subinscripciones, y se hacen stas al frente de la designacin
modificada de la inscripcin (Reglamento, arts. 75, 76 y 88).
Las sumas se escriben en guarismos y en letras, y jams deben usarse
abreviaturas (Reglamento, art. 77).
215
ley al entenderse inscritos, aunque no se los indique, los inmuebles por destinacin
por la sola inscripcin del bien raz a que estn afectos.203
La Corte de Valparaso ha establecido que la ley no exige que las firmas del
tradente, el adquirente o de sus representantes y la del conservador de bienes
races se produzcan en un solo caso ni dentro de plazo determinado; por
consiguiente, ninguna influencia tiene en la validez de la tradicin la circunstancia
de que esas firmas se hayan estampado con intervalo de tiempo. Y aunque el
adquirente no haya firmado la respectiva inscripcin, puede ms tarde ratificarla, y
lo hace si posteriormente con su voluntad se efecta la inscripcin a favor de la
persona a quien le vende su propiedad. De este modo manifiesta inequvocamente
su consentimiento de adquirir mediante aquella inscripcin. La firma de las partes
en estos casos no constituye un requisito externo, formalidad o solemnidad sin la
cual no puede haber tradicin, sino que es un requisito interno para la validez de
sta, pues tiene por objeto manifestar el consentimiento del tradente o del
adquirente; y de acuerdo con el artculo 673 del Cdigo Civil, la tradicin que en su
principio fue invlida por haberse hecho sin la voluntad del tradente o del
adquirente o de sus respectivos representantes, se valida retroactivamente por la
ratificacin.205
La Corte Suprema ha dicho que la inscripcin en el Registro del Conservador
no firmada por este funcionario, carece de valor y procede l correctamente si la
deja sin efecto.206
216
454. MENCIN DE LA INSCRIPCIN ANTERIOR; REFERENCIA A LAS INSCRIPCIONES
POSTERIORES.
455. CMO SE SUPLEN LAS FALTAS EN LOS TTULOS DE ALGUNAS DE LAS DESIGNACIONES
LEGALES QUE DEBE CONTENER LA INSCRIPCIN.
456. REGLAS A QUE ESTN SUJETOS LOS NOTARIOS APLICABLES A LOS CONSERVADORES;
ENMENDATURAS, ENTRELNEAS, ETC.
217
458. CMO SE SALVAN LOS DEFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES: SUBINSCRIPCIONES.
Los errores, omisiones y otros defectos en que pueda haberse incurrido en una
inscripcin, y que pudieran salvarse con arreglo al mismo ttulo inscrito, los
rectificar el conservador, de oficio o a peticin de parte, por medio de una
subinscripcin. Esta es una anotacin que se hace al margen de la derecha de la
inscripcin respectiva, al frente de la designacin modificada (Reglamento, art. 88).
Su objeto es alterar el valor o alcance de la inscripcin del centro.
Pero si la rectificacin o variacin de la inscripcin requiriese un nuevo ttulo,
deber hacerse una nueva inscripcin, en la cual se pondr una nota de referencia
a la que se modifica, y en sta se pondr igual nota de referencia a aqulla. Pero si
el nuevo documento que se exhibe es una sentencia o decreto judicial ejecutorio,
cualquiera que sea la modificacin que prescriban, se har slo una subinscripcin
(Reglamento, art. 89).
218
propiedad del causante al tercero adquirente.207 Sin embargo, otros hacen ver la
ilegalidad del procedimiento y expresan que es innecesario, porque la tradicin
queda automticamente saneada, con efecto retroactivo, al efectuarse las
inscripciones omitidas, y si stas despus de realizadas aparecen vigentes a favor
del heredero, el adquirente puede pedir su cancelacin, si tiene un ao completo de
posesin, mediante una querella de amparo.208
Otro caso que da lugar a reinscripciones es el procedimiento llamado formacin
de fundos por inscripciones de minutas. Es frecuente que el titular de dos
inscripciones que corresponden a dos retazos o a dos predios distintos y que se
encuentran contiguos, desee reunirlos en una sola inscripcin sin ms objeto que el
de satisfacer una especie de sensacin de unidad que los ttulos separados no le
proporcionan. Para lograr este propsito requiere el conservador respectivo la
inscripcin de una minuta en que se indican los ttulos que aparecen
separadamente inscritos y el deseo de reunirlos en una sola inscripcin. El
conservador casi siempre acepta la minuta y mediante este procedimiento que se
ha dado en llamar formacin de fundos, como fenmeno opuesto al de la divisin
de la propiedad, los ttulos que sin obstculos producen los efectos posesorios que
les son propios, vuelven a ser inscritos.209
Se ha objetado este procedimiento, porque la minuta, de acuerdo con la ley, es
un instrumento privado firmado por las partes que tiene slo por objeto suplir
designaciones defectuosas o insuficientes de los ttulos, sin constituir ella misma
ttulo alguno. Y no adquiere este carcter aunque el dueo de los diferentes predios
manifieste en escritura pblica su voluntad de formar con todos ellos un solo fundo:
ese acto no es causa jurdica de ninguna adquisicin, que es la esencia de todo
ttulo.210
La nica oportunidad para reunir los diversos ttulos en una sola inscripcin
sera cuando el titular enajenara las propiedades a una sola persona y en un mismo
acto; entonces se har una sola inscripcin a nombre del adquirente.211
219
otorgamiento de escritura pblica; el hecho de que falte la inscripcin en el
Registro Conservatorio slo quiere decir que an no se ha realizado la tradicin,
pero el contrato repetimos tiene existencia vlida.212
Y, como contrapartida, mientras la inscripcin no se verifica, un contrato puede
ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no
transfiere el dominio, no transfiere ningn derecho real, ni es oponible a los
terceros; slo la tradicin tiene la virtud de transferir los derechos reales, y la
nica manera de efectuarla, tratndose de inmuebles, es la inscripcin
conservatoria, que representa la entrega simblica de los derechos reales en los
bienes races.
En consecuencia, mientras no se inscribe la escritura de venta del bien raz,
ste permanece en el patrimonio del vendedor; si muere antes de que la inscripcin
se realice, el dominio de la cosa se radica en sus herederos.213 Y si el comprador
vende el inmueble antes de inscribirse a su nombre, vende una cosa ajena.214 En
razn de no adquirir la calidad de dueo antes de la inscripcin, tampoco puede el
comprador entablar la accin reivindicatoria.215
Con pedaggica oportunidad dijimos que las cosas se adquieren por un solo
modo; cuando opera uno, no opera otro. Se adquiere, verbi gratia, por prescripcin
o por sucesin por causa de muerte, pero no por ambas a la vez. En consecuencia,
si opera otro modo de adquirir y no la tradicin, la inscripcin no es necesaria,
pues la ltima es slo una forma de tradicin.
En virtud de los principios anteriores, la Corte Suprema ha declarado que
cuando se han cumplido los requisitos de la expropiacin, el expropiante adquiere
el dominio sin que se precise la inscripcin como modo de adquirir: la ley juega el
papel de ttulo y modo de adquirir.217 De la misma manera, ese alto tribunal
resolvi que la cesin de terrenos para calles, plazas y otros lugares de uso pblico,
fiscal o municipal, hecha en conformidad a las leyes y aceptada por la autoridad
competente, es vlida y transfiere el dominio; no hay necesidad de inscripcin,
pues la adquisicin se efecta por el solo ministerio de la ley, que es uno de los
modos de adquirir el dominio: resulta superflua la concurrencia de otro cuando ya
se tiene por el primero la plenitud de los derechos.218
220
Conservador del ttulo traslaticio respectivo, aun cuando existan bienes races en la
comunidad.219
Pero el derecho cuotativo en una comunidad de objeto simple (esto es, la que
recae sobre un objeto singular), segn la jurisprudencia, se radica en el bien
mismo, participando de su carcter. En consecuencia, la transferencia de cuotas, o
sea de los derechos de un comunero en el inmueble comn, necesita de inscripcin
conservatoria.220
221
anotacin o inscripcin en un registro pblico. Por este motivo su disciplina jurdica
se acerca en mayor o menor medida a la de los inmuebles. Hblase, pues, de los
bienes muebles registrados, que en uno o ms puntos se someten a un rgimen
parecido al de los bienes races o inmuebles. Particular relieve tienen en esta
categora de cosas las naves martimas, las aeronaves y los automviles.
Algunos muebles registrados, como las naves martimas y las aeronaves,
precisamente por la posibilidad de inscribirse en registros pblicos, pueden ser
objeto de hipoteca, garanta que no exige que el dueo del bien dado para la
seguridad de un crdito, se desprenda de la posesin de l ni de su tenencia, al
revs de lo que ocurre con las prendas ordinarias. Pero hoy se admiten las llamadas
prendas sin desplazamiento, en las que las cosas muebles dadas en garanta no se
entregan al acreedor, sino que permanecen en poder de su dueo, como sucede con
la llamada prenda industrial y la prenda agraria. En estos casos las prendas se
inscriben en registros especiales. Aun hay una ley general de prenda sin
desplazamiento, Ley N 18.112, de 16 de abril de 1982, que permite dar en
garanta toda clase de bienes corporales muebles, excepto los destinados al ajuar
de una casa (arts. 4 y 7). Las prendas a que se refiere esta ley no necesitan, para
constituirse, inscribirse en ningn registro. Empero, en el caso de los vehculos
motorizados, la escritura pblica de constitucin de la prenda debe anotarse al
margen de la inscripcin del vehculo en el Registro de Vehculos Motorizados, y
tratndose de la prenda de naves menores, en construccin o construidas, la
escritura debe anotarse al margen de la inscripcin de la nave en el respectivo
Registro de Matrculas. Mientras no se practiquen dichas anotaciones, el
respectivo contrato de prenda es inoponible a terceros (art. 8).
222
Tambin se inscriben en el Registro de que se habla las variaciones de dominio
de los vehculos inscritos (Ley de T., art. 35, inc. 1).
Puede requerirse en dicho Registro la anotacin de los gravmenes,
prohibiciones, embargos y medidas precautorias que les afecten, anotacin que no
es necesaria para la existencia de tales actos, pero s para que puedan oponerse a
terceros (Ley de T., art. 35, inc. 2, modificado por la Ley N 18.597, de 29 de enero
de 1987).
c) Plazo para solicitar la inscripcin del vehculo. El adquirente de un ve- hculo
debe solicitar su inscripcin dentro de los treinta das siguientes a la fecha de su
adquisicin (Ley de T., art. 36, inc. final, conforme a la redaccin que le dio el N 7
del artculo 1 de la Ley N 18.597, de 29 de enero de 1987).
d) Necesidad de acreditar el dominio del vehculo para proceder a su
inscripcin. El que por acto entre vivos o por sucesin por causa de muerte
adquiere un vehculo motorizado puede solicitar ante cualquier oficial de Registro
Civil e Identificacin del pas que el vehculo se inscriba a su nombre, acreditando
previamente el ttulo de dominio. A instancias del solicitante, se otorga un
certificado que pruebe haberse requerido la inscripcin (Ley de T., art. 39).
Puede suceder que el acto que sirve de ttulo a la transferencia sea consensual.
Para realizar en tal caso la inscripcin es previo que, ante el oficial del Registro
Civil e Identificacin, se acredite el acto mediante declaracin conjunta suscrita
por el adquirente y la persona a cuyo nombre aparece inscrito el vehculo, o bien
que se acredite mediante instrumento pblico o instrumento privado autorizado por
notario (Ley de T., art. 35).
e) Cmo se prueba, para los efectos de la inscripcin, el dominio de vehculos
nuevos comprados en el pas y el dominio de vehculos nuevos o usados importados
directamente por el requirente de la inscripcin. 1) El dominio de los vehculos
nuevos armados o fabricados en el territorio nacional por las empresas autorizadas
o internados al pas por representantes o distribuidores de los fabricantes, debe
acreditarse con la presentacin de la respectiva factura en la que consten la
adquisicin y el pago de los tributos correspondientes a la primera venta del
vehculo (Reglamento del Registro de Vehculos Motorizados, art. 4, inc. 1).
2) Tratndose de vehculos nuevos o usados que se importan directamente, su
dominio se acredita con la presentacin de los correspondientes documentos
aduaneros en los que consten su internacin legal y el pago de los derechos o
impuestos respectivos o la franquicia a que se acogen (Reglamento citado, art. 4,
inc. 2).
f) Cmo se prueba el dominio de los vehculos adquiridos entre vivos en forma
distinta de la sealada en los Nos. 1 y 2 de la letra anterior. En este caso el dominio
se inscribe con el mrito de la escritura pblica o instrumento privado autorizado
por un notario, en que conste el respectivo ttulo del dominio, o bien mediante
declaracin escrita conjunta, suscrita ante el oficial del Registro Civil e
Identificacin, por el adquirente y la persona a cuyo nombre figure inscrito el
vehculo, o, todava, a travs de una factura de adquisicin en pblica subasta
expedida por una casa de martillo. En todos estos documentos deben constar el
cdigo de la patente nica y las caractersticas del vehculo que se transfiere, las
identidades del adquirente y del vendedor o anterior propietario y la comprobacin
de pago del impuesto de transferencia, si as correspondiere (Reglamento del
Registro de Vehculos Motorizados, art. 5).
g) Prueba del dominio de los vehculos adquiridos por sucesin por causa de
muerte. El dominio de los vehculos adquiridos por sucesin por causa de muerte
223
se inscribe con el mrito de los instrumentos que acreditan dicha adquisicin
(Reglamento citado, art. 6).
h) Instrumentos con el mrito de los cuales se hacen las anotaciones de
gravmenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias que afecten a los
vehculos inscritos en el Registro. Esos instrumentos son los pblicos o los privados
autorizados ante notario que les sirvan de fundamento (Reglamento, art. 9).
i) Inadmisibilidad de la prueba testimonial relacionada con el acto traslaticio de
dominio de vehculos motorizados. En el procedimiento de polica local no es
admisible la prueba de testigos para acreditar la existencia o fecha de un acto que
sea traslaticio del dominio de un vehculo motorizado (Ley N 18.287, sobre
procedimiento ante los juzgados de polica local, publicada en el Diario Oficial de 7
de febrero de 1984, art. 12, inc. 2).
j) La inscripcin registral y la prueba del dominio del vehculo motorizado.
Hemos visto que para inscribir un vehculo motorizado en el Registro se exige la
prueba de dominio; sin embargo, dicha inscripcin no prueba el dominio. A primera
vista parece ilgico; sin embargo, no lo es. Porque el funcionario que practica la
inscripcin se atiene a los documentos que se le presentan, los cuales de acuerdo
con un principio general, deben presumirse autnticos y veraces mientras no se
demuestre lo contrario. De ah tambin que la inscripcin importe slo una
presuncin de dominio del vehculo en favor de la persona a cuyo nombre se
realiza; dice la Ley de Trnsito: Se presumir propietario de un vehculo
motorizado la persona cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en
contrario (art. 38).
En consecuencia, nada se opone a que se pruebe que el dueo de un vehculo
motorizado es otra persona que aquella a cuyo nombre figura inscrito en el
Registro.
224
2.222, publicado en el Diario Oficial de 31 de mayo de 1978, art. 4, inc. final). Pues
bien, la tradicin del dominio de naves mayores y la constitucin de derechos
reales sobre ellas, se efectan por escritura pblica cuando se realizan en Chile.
Respecto de las naves menores, basta que los actos y contratos consten por escrito
y las firmas de los otorgantes autorizadas por notario (C. de Comercio, art. 832,
incs. 1 y 2).221
Los actos y contratos otorgados en el extranjero se rigen por la ley del lugar de
su otorgamiento. Con todo, la transferencia del dominio y la constitucin de
derechos reales que puedan producir efecto en Chile, deben constar a lo menos en
instrumentos escritos cuyas firmas estn autorizadas por un ministro de fe, y han
de inscribirse o anotarse adems en los registros respectivos en Chile (C. de
Comercio, art. 832, inc. final). Advirtamos que la matrcula de naves y la
inscripcin de los dems actos relativos a ellas que requieran de esta solemnidad
(formalidad) se efectan en alguno de los siguientes registros: a) Registro de
Matrcula de Naves Mayores; b) Registro de Matrcula de Naves Menores; c)
Registro de Matrcula de Naves en Construccin; d) Registro de Matrcula de
Artefactos Navales, y e) Registro de Hipotecas, Gravmenes y Prohibiciones (Ley
de Navegacin, art. 10, inc. 1).
Para que las transferencias y transmisiones del dominio de las naves sean
oponibles a terceros, es necesario que se anoten al margen de su inscripcin en el
Registro de Matrcula (Ley de Navegacin, art. 10, inc. final).
225
3). Ahora bien, contiene, respecto a la transferencia de aeronaves, disposiciones
similares a las que regulan la transferencia de las naves acuticas. Desde luego, la
inscripcin de dominio en el Registro de Matrcula y Propiedad de las Aeronaves,
que forma parte del Registro Nacional de Aeronaves, slo se exige para que la
transferencia del derecho real produzca efectos respecto de terceros (art. 49). En
cuanto a la hipoteca, debe constituirse por escritura pblica o por instrumento
privado autorizado por notario, pudiendo ser una misma la escritura de la hipoteca
y la del contrato a que accede. Para que la hipoteca sea vlida debe inscribirse en
el Registro Nacional de Aeronaves, especficamente en el libro de Registro de
Gravmenes y Prohibiciones. La fecha de la hipoteca de la aeronave es la de su
inscripcin (arts. 48 y 116).
Los detalles de esta materia son del resorte de las obras de Derecho
Aeronutico.
473. GENERALIDADES.
La inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races tiene por
objetivo primordial servir de tradicin de los derechos reales inmuebles; pero tiene
adems otras finalidades, como la de dar publicidad a la propiedad raz, poniendo
la fortuna territorial en un cuadro a la vista de todos. Y precisamente por esta
razn, la ley exige ciertas inscripciones que nada tienen que ver con la tradicin.
Tal ocurre tratndose de la sucesin por causa de muerte y de la prescripcin
adquisitiva.
De acuerdo con nuestro Cdigo Civil, la sucesin por causa de muerte es un
modo de adquirir el dominio (art. 588). Produce el traspaso de los bienes del
difunto al heredero, por el solo ministerio de la ley, en el momento mismo de
fallecer la persona de cuya sucesin se trata (arts. 955 y 956). Y desde este
momento tambin se adquiere la posesin de la herencia, aunque el heredero lo
ignore (art. 722). Cada asignatorio se reputa haber sucedido inmediata y
exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido... (art. 1344).
De todas estas disposiciones armnicas se desprende que el heredero adquiere el
dominio y la posesin legal de los bienes hereditarios por el modo de adquirir
llamado sucesin por causa de muerte, y que esta adquisicin se produce en el
momento mismo de la muerte del causante. Por tanto, el heredero no necesita de
tradicin, pues adquiere las cosas por sucesin mortis causa, y es un principio que
las cosas no pueden adquirirse sino por un solo modo.
226
situacin pertenece a varios territorios, debe hacerse la inscripcin en el Registro
de cada uno de ellos, y si los inmuebles heredados son dos o ms, la inscripcin
debe hacerse en todos los territorios a que por su situacin pertenecen los
inmuebles; en virtud de estas inscripciones pueden los herederos disponer de
consuno de los inmuebles hereditarios;
3 La inscripcin especial del acto de particin por el cual se adjudica a un
heredero el todo o parte de un inmueble, debiendo realizarse en el Registro del
territorio o en el de los territorios a que por su situacin corresponda dicho
inmueble o parte; sin esta inscripcin especial no podr el heredero disponer por s
solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido.
Estas inscripciones no tienen por objeto hacer adquirir al heredero la
propiedad de los inmuebles hereditarios, puesto que el dominio de ellos lo adquiri
por sucesin por causa de muerte, y sera absurdo volver a adquirir lo que ya es
propio. La finalidad de estas inscripciones es mantener la historia continuada de los
bienes races en el Registro del Conservador. Desde luego, la inscripcin del
decreto que concede la posesin efectiva y del testamento, si la sucesin es
testamentaria, indica en el Registro quines son los nuevos dueos de los
inmuebles que pertenecieron al causante. La segunda inscripcin, llamada
vulgarmente inscripcin de herencia, testimonia en el Registro que los inmuebles
del difunto pertenecen ahora a los herederos, pudiendo stos, desde tal instante,
disponer de consuno de aqullos. Finalmente, la inscripcin del acto de particin
deja constancia de los inmuebles que a cada uno de los herederos le hayan cabido
en dicha particin. Practicada esta inscripcin, el heredero puede disponer por s
solo de los referidos bienes.
Sin la serie de inscripciones que impone el artculo 688 del Cdigo Civil no se
podra explicar la historia de la propiedad raz; no se sabra en un momento dado
por qu razn un inmueble del causante aparece despus a nombre del tercero que
lo compr al heredero. En cambio, la realizacin de esas inscripciones revela que el
inmueble pas del causante al heredero y de ste al comprador.
227
sus cuotas, o los respectivos legados (C. Civil, art. 691, inc. 1; Reglamento del
Registro Conservatorio, art. 79, inc. 1).
La ley slo exige inscripcin del testamento en el Registro del lugar en que se
dict la resolucin de la posesin efectiva, y no tambin en el Registro del o de los
territorios en que estuvieren situados los inmuebles de la sucesin;222 pero es
conveniente hacerlo.
228
479. POSESIN LEGAL Y POSESIN EFECTIVA.
En el artculo 688 la ley contrapone la posesin legal de la herencia, que se
confiere por el ministerio de la ley al heredero, a la posesin efectiva, de ella que
da al heredero el decreto judicial; y en el artculo 696 expresa que los ttulos cuya
inscripcin se prescribe no dan o transfieren la posesin efectiva del respectivo
derecho mientras la inscripcin no se efecte....
El heredero sucede al difunto en el momento en que ocurri el fallecimiento,
por regla general; y en el mismo momento la posesin de la herencia se le confiere
por el ministerio de la ley sola; a esta posesin de la herencia, el artculo 688 aplica
el calificativo de legal, sin distinguir si el heredero tiene o no los bienes
materialmente en su poder.
La posesin efectiva de la herencia, segn el artculo 688, es la que obtiene el
heredero judicialmnete, acreditando su calidad de heredero testamentario con la
exhibicin de un testamento aparentemente vlido en que se le instituye heredero,
o acreditando el estado civil que le da derecho a la herencia a falta de heredero
testamentario o de otro heredero abintestado de mejor derecho; y generalmente el
heredero tiene en este caso la tenencia material de los bienes, su posesin es real.
La posesin efectiva del respectivo derecho que da o transfiere la inscripcin del
ttulo, no traslaticio o traslaticio de dominio, no es otra cosa que la posesin real,
que resulta de la tenencia con nimo de seor o dueo. Advierte la ley que aun la
materialidad de la entrega del inmueble que se transfiere, aunque est
acompaada del nimo de transferir el dominio y de la intencin de adquirirlo, no
basta para producir la tradicin y dar la posesin del inmueble, mientras la
inscripcin no se efecte.223
La Corte Suprema ha declarado que el heredero putativo no puede invocar
como un modo de adquirir la posesin de una herencia el precepto contenido en el
artculo 688 del Cdigo Civil, porque tal precepto consagra un modo de adquirirla
en favor del heredero real o efectivo y no del aparente o putativo, disponiendo que
en el momento de deferirse la herencia la posesin de ella se confiere por el
ministerio de la ley al heredero.224
229
inscripciones, un heredero dispone de un inmueble, cul es la sancin a la
contravencin del artculo 688?
a) En un principio, la Corte Suprema dijo que la sancin recaa sobre el
contrato o ttulo de dominio otorgado por el heredero al tercero y que esta sancin
era la nulidad absoluta, porque el artculo 688 contena una prohibicin
encaminada a organizar el Registro Conservatorio de Bienes Races y mantener
regularmente su continuidad, lo que quedara frustrado si al fallecimiento del
dueo de los predios no se inscribieran las transmisiones de dominio; las leyes que
rigen este Registro son de orden pblico y su infraccin vicia de nulidad absoluta
los actos o contratos celebrados sin sujecin a las solemnidades prescritas.227 Y
agreg ms tarde que la prohibicin del artculo 688 es general y absoluta,
comprendiendo no slo las enajenaciones voluntarias, sino tambin las ventas
forzadas que se efectan en juicio ejecutivo.228 Pero antes de un ao la Corte
Suprema se rectific: dijo que la prohibicin del artculo 688 slo se refiere a los
actos voluntarios celebrados por los herederos, o sus causahabientes y no a las
enajenaciones forzadas que efecta la justicia en ejercicio de su ministerio, como
quiera que dicho artculo expresa con claridad que los herederos son los que no
pueden disponer en manera alguna de los inmuebles aunque llegaran a ser
adjudicatarios por acto de particin, si antes no se ha inscrito la posesin efectiva
de la herencia.229
b) Diversos autores criticaron las doctrinas de la Corte Suprema,
principalmente don Luis Claro Solar y don Toms Ramrez Fras. Y el primer
tribunal de la Repblica comenz a girar. En una sentencia del ao 1910 declar
que la palabra disponer est tomada en el artculo 688 en su sentido natural y
obvio de enajenar, esto es, transferir el dominio de una persona a otra; la venta no
importa acto de transferencia de dominio, sino un simple contrato, que tiene
existencia propia sin necesidad de que haya entrega, la que debe verificarse por
acto posterior e independiente. En consecuencia, el contrato celebrado por el
heredero sin haberse cumplido antes las inscripciones del artculo 688, es vlido y
no nulo.230
Una nueva sentencia vino a completar y dar mayor fuerza a esta doctrina.
Estableci que el artculo 688 se refiere a la tradicin del dominio de los bienes
races por estar comprendido en el prrafo que de ella trata, y no puede
atribursele un sentido diverso, extrao al de dicho prrafo. Por tanto, la
prohibicin de disponer impuesta a los herederos antes de la realizacin de las
inscripciones sealadas, no puede aplicarse al ttulo, como la compraventa, sino al
modo de adquirir, esto es, a la tradicin, a la inscripcin del ttulo en el Registro del
Conservador de Bienes Races. En su sentido legal, la expresin no podr disponer
en manera alguna significa que el heredero no puede transferir el dominio sin que
previamente se practiquen dichas inscripciones. Esta interpretacin, agrega la
Corte Suprema, mantiene la debida armona que debe existir entre el precepto en
estudio y los dems que forman el prrafo aludido y est de acuerdo con el artculo
696 del mismo Cdigo; este artculo, refirindose a los anteriores, entre los que se
encuentra el 688, dispone que los ttulos cuya inscripcin en ellos se prescribe no
darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la
inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena.231 Esta
transitoria ineficacia de la inscripcin pone de relieve que de ninguna manera la
sancin podra ser la nulidad absoluta del ttulo, porque en tal caso no podra
sanearse por ratificacin de las partes.
La jurisprudencia ha establecido definitivamente, pues, que la sancin del
artculo 688 no es la nulidad del ttulo ni de la tradicin, sino la que seala el
230
artculo 696.232 En consecuencia, de acuerdo con esta interpretacin, el heredero
que no practica las inscripciones del artculo 688 no obtiene la posesin efectiva de
su derecho y al tercero que contrata con l no se transfiere la posesin efectiva del
respectivo derecho, mientras esas inscripciones no se efecten: los efectos del acto
que da o transfiere la posesin efectiva mediante la inscripcin se mantienen en
suspenso hasta que las inscripciones del artculo 688 se realicen.
Ntese que el artculo 688 al hablar de disponer en el sentido de enajenar (es
decir, hacer ajena una cosa en todo o en parte), se refiere no slo a la transferencia
del dominio, sino tambin a la constitucin de hipotecas, censos o servidumbres
sobre inmuebles, porque todos estos actos implican, en mayor o menor grado,
enajenacin o disposicin del derecho que en ellos se tiene.
Vale la pena recordar que la solucin a que lleg tan trabajosamente la Corte
Suprema haba sido ya consagrada por diversas Cortes de Apelaciones en la
segunda mitad del siglo pasado.233
231
heredero al tercero, con lo que el orden en el Registro se volvera a recuperar. La
segunda solucin que se desprendera de los principios generales sera que la
enajenacin del heredero a favor del adquirente estara viciada de nulidad relativa:
se habran omitido en la enajenacin ciertos requisitos (las inscripciones del
artculo 688) prescritos por la ley en consideracin a la calidad de heredero de la
persona que enajena. Esta nulidad se saneara con la confirmacin o ratificacin
del heredero de la tradicin efectuada, mediante el cumplimiento de las
inscripciones del artculo 688. Para el orden del Registro bastara una simple
anotacin marginal de referencia a la ratificacin o confirmacin en la inscripcin
confirmada. Como se ve, ambas soluciones admiten saneamiento y no exigen la
reinscripcin del ttulo adquirido.234 Pero la tesis de la nulidad relativa como
sancin del artculo 688 ha sido impugnada, ya que dicha especie de nulidad se
sanea por el transcurso del tiempo (cuatro aos) y la falta de las inscripciones
hereditarias jams se sanea, segn se desprende explcitamente del artculo 688,
conforme al cual el heredero no puede disponer en manera alguna de los inmuebles
hereditarios mientras no precedan las inscripciones hereditarias.
232
tambin determinado (por ejemplo, el caballo Sterling) o a una o ms especies
indeterminadas de cierto gnero (por ejemplo, un caballo, seiscientas fanegas de
trigo).
El legatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada directamente del
causante, por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte y sin necesidad de
inscripcin, en el momento del fallecimiento del testador si su llamamiento no es
condicional (Cdigo Civil, arts. 588, 951, 956, 1338, N 1).238 El legatario de
gnero, por el contrario, slo obtiene un derecho de crdito contra el heredero, no
adquiere el dominio de la cosa por sucesin por causa de muerte, sino a virtud de
la tradicin que le hace el heredero. Y as es porque el dominio slo puede tener
por objeto una cosa determinada, y la determinacin, tratndose del legado de
gnero, slo se produce cuando la persona obligada a prestar la cosa la determina
y hace tradicin de ella.
b) Disposicin del inmueble legado sin necesidad de inscripcin previa. Los
artculos 688 del Cdigo Civil y 55 del Reglamento del Registro Conservatorio
establecen ciertas inscripciones para que el heredero pueda disponer de un bien
raz hereditario; pero no mencionan al legatario. Por tanto, puede ste disponer del
inmueble legado sin necesidad de inscripcin previa del ttulo. Sin embargo, el
seor Claro Solar afirma que el ttulo del legado es el testamento, y la obligacin de
inscribir aparece, a su juicio, implcitamente consagrada en los referidos artculos
688 y 55, pues disponen que si la sucesin es testamentaria, al mismo tiempo que
la posesin efectiva se inscribir el testamento, y la inscripcin de ste, conforme a
los artculos 691 del Cdigo Civil y 79 del Reglamento, debe comprender la fecha
de su otorgamiento, el nombre, apellido y domicilio del testador; los nombres,
apellidos y domicilios de los herederos o legatarios que solicitaren la inscripcin,
expresando sus cuotas o los respectivos legados.239
Ninguna duda cabe de que es comn la razn para exigir la inscripcin de
herencias y legados; en ambos casos la inscripcin tendera a conservar la historia
completa de las traslaciones o mutaciones del dominio de los bienes races; pero la
letra de la ley, que es de derecho estricto por consagrar formalidades y
restricciones, lleva a otra conclusin que la sentada por el seor Claro Solar. En
efecto, el artculo 691 slo se ocupa de las menciones esenciales del testamento
que es necesario registrar, y el artculo preciso (el 688) que trata de las
inscripciones del heredero, en ninguna parte alude al legatario y menos expresa
que no pueda disponer del inmueble legado sin la inscripcin previa del ttulo. Por
otro lado, como se ha hecho notar, la inscripcin del testamento, que se hace al
mismo tiempo que la de la resolucin de la posesin efectiva, slo se efecta en el
Registro del Conservador del territorio en que la ltima fue concedida, esto es, en
donde tuvo su ltimo domicilio el causante, y no, adems, en el Registro del
territorio a que por su situacin pertenece el inmueble; consecuentemente, la
inscripcin del testamento como ttulo del legado no servira para mantener la
continuidad del registro cuando el territorio en que se encuentra el inmueble
legado no fuera el mismo que constitua el ltimo domicilio del testador.
c) Formas de inscribir el inmueble legado. Hemos dicho que el legatario de un
inmueble no necesita inscribir el legado para adquirirlo ni para disponer del
inmueble en que consiste. Pero resulta conveniente la inscripcin para gozar los
beneficios del poseedor inscrito y para que quede constancia en el competente
Registro de la traslacin del dominio operada por la sucesin por causa de muerte.
El legatario, previa comprobacin del fallecimiento del testador y el pago del
impuesto que grava la asignacin, podra, segn algunos, inscribir a su nombre el
predio (entregado o no todava por los herederos o el albacea) con la sola
233
presentacin de la copia del testamento judicialmente reconocido. Afirman esos
mismos autores que la inscripcin del legado a nombre del legatario podra
realizarse aunque el testamento no estuviera previamente inscrito; pero agregan
que es ms conforme al espritu de la institucin del Registro Conservatorio que
primero se haga la inscripcin del testamento y despus la del inmueble legado a
nombre del legatario. Finalmente, sostienen que si bien la Ley sobre Impuesto a las
Herencias establece que los herederos y el albacea no pueden proceder a la
entrega de legados sin deducir o exigir previamente la suma que se deba por
concepto de contribucin (art. 59), en ninguna parte impone que la entrega debe
hacerse por escritura pblica.240
A juicio de otros, no pueden los legatarios de bienes races inscribir a su favor
el bien legado con la sola presentacin de la copia del testamento judicialmente
reconocido. Aducen dos razones principales: 1) por lo general, el testador seala el
inmueble legado con designaciones insuficientes para realizar la inscripcin de
dominio (as, por ejemplo, dice: Lego a Primus la casa en que vivo actualmente,
sin indicar el nmero, la calle y los linderos; 2) el testamento no es un ttulo
indiscutible del derecho del legatario del inmueble, porque el legado est sujeto a
contingencias. En efecto, de acuerdo con el artculo 1119, no se comprenden en el
legado de un predio los terrenos y edificios agregados por el testador despus del
testamento; y si lo agregado no puede dividirse del predio sin grave prdida, y ste
vale menos que la agregacin, slo se debe al legatario el valor del predio.
Tambin, segn el artculo 1362, los legatarios son obligados a contribuir al pago
de las legtimas cuando el testador destine a legados alguna parte de la porcin de
bienes que la ley reserva a los legitimarios, y al de las deudas hereditarias cuando
al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para
pagarlas.241 La escritura pblica otorgada por los herederos o el albacea acredita
que el derecho del legatario es definitivo. La exigencia de que la entrega se realice
mediante escritura pblica se justifica en razn de que el conservador slo puede
inscribir ttulos autnticos.242
La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 31 de agosto de 1953, se
inclin a esta ltima opinin. Dijo que si bien el legatario adquiere la especie
legada por sucesin por causa de muerte, no puede entrar de inmediato en
posesin de ella mientras que los obligados al pago no le hayan hecho entrega de la
misma. De aqu se infiere que, tratndose de bienes races, es menester que se le
haga entrega de la especie legada por medio de una escritura pblica que el
conservador podr inscribir si se encuentran cumplidas las diversas exigencias
legales y, en especial, satisfechos o garantidos los impuestos correspondientes. Las
razones en pro de esta afirmacin, dice la Corte de Santiago, son las siguientes:
1) Si bien es verdad que, conforme a lo dispuesto en el artculo 956, inciso 2,
del Cdigo Civil, el legado se defiere al legatario en el momento de fallecer la
persona de cuya sucesin se trata, ello no es otra cosa que el llamamiento de la ley
a aceptarlo o repudiarlo.
2) El legado est constituido por una disposicin del difunto que no puede
llevarse a efecto en conformidad a lo preceptuado por el artculo 959 del mismo
cuerpo legal sino una vez que se han deducido del acervo o masa de bienes que el
difunto ha dejado las diversas bajas que la misma disposicin indica, hecho lo cual
se podr saber a cunto asciende el acervo lquido del que ha podido disponer el
testador.
3) El artculo 1290 del Cdigo Civil se refiere al pago de los legados que debe
hacer el albacea designado a los herederos y esta idea de pago de los legados
vuelve a mantenerse en el artculo 1292.
234
4) El artculo 1374 del mismo Cdigo da preferencia en el pago a los
acreedores hereditarios y dispone que pagados los acreedores hereditarios, se
satisfarn los legados.
5) Por ltimo, la Ley de Impuesto a las Herencias dice expresamente que los
conservadores no podrn proceder a inscribir escrituras de adjudicacin de bienes
hereditarios sin que se haya pagado el impuesto correspondiente o ste se hubiere
caucionado convenientemente.243
En la prctica, a veces se inscribe directamente el legado con el mrito del
testamento; pero generalmente se sigue el procedimiento de la escritura pblica de
entrega, que evita toda cuestin. Comparecen al otorgamiento del instrumento
todos los herederos o el albacea, segn el caso, entregando el inmueble, y el
legatario, aceptndolo y recibindolo. Algunos piensan que para otorgar e inscribir
la escritura pblica de entrega del legado es previa la inscripcin no slo de la
resolucin judicial que da la posesin efectiva de la herencia y del testamento, sino
tambin la inscripcin especial de herencia, porque slo sta habilita a los
herederos para disponer de consuno de un inmueble de la sucesin. Pero la verdad
es que la inscripcin de herencia mediante la cual cada inmueble se pone a nombre
de todos los herederos, no se justifica en cuanto al bien legado, porque ste es
adquirido directamente del testador por el legatario y respecto a dicho inmueble
los herederos no ejecutan acto de disposicin; se limitan a entregarlo como meros
tenedores a su dueo, el legatario.244 En consecuencia, puede otorgarse la
escritura de entrega e inscribirse a nombre de ste el inmueble legado, una vez
hecha la inscripcin del testamento y de la resolucin de la posesin efectiva de la
herencia.
d) Tradicin del legado de inmueble. Si el legatario de un bien raz lo enajena
por acto entre vivos, la tradicin se realiza como la de todo inmueble, por la
inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador.245
235
V. Tradicin del derecho de herencia
486. GENERALIDADES.
El traspaso del patrimonio del difunto al heredero se opera por el modo de
adquirir llamado sucesin por causa de muerte, y no por la tradicin, que es un
modo de adquirir que tiene lugar por acto entre vivos.
Las inscripciones en el Conservador de Bienes Races que el artculo 688
seala, relacionadas con la herencia, no constituyen tradicin de este derecho, sino
slo requisitos para que el heredero pueda disponer de los inmuebles
comprendidos en aqulla.
Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho
de herencia. Y aqu s que se habla de tradicin. Cmo se hace la tradicin del
derecho de herencia?
236
488. A) DOCTRINA SEGN LA CUAL LA TRADICIN DE LA HERENCIA NO EXIGE LA
INSCRIPCIN CONSERVATORIA, AUN CUANDO AQULLA COMPRENDA BIENES RACES.
Don Leopoldo Urrutia, 249 que brill como profesor de Derecho Civil y
Presidente de la Corte Suprema, fue el primero que sostuvo esta doctrina. Segn
ella, siendo la herencia una universalidad jurdica, que no comprende bienes
determinados sino un conjunto de bienes indeterminados o una cuota de ese
conjunto, no puede calificarse de bien mueble o inmueble. Por tanto, aunque la
herencia comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscripcin de que habla
el artculo 686 para la tradicin de ella, pues esta ltima disposicin se refiere a la
manera de efectuar la tradicin del dominio de los bienes races, y ya se ha dicho
que aunque la herencia comprenda stos no adquiere carcter inmueble, sino que
mantiene su calidad de bien abstracto o sui gneris. Todava ms, agregan los que
siguen al seor Urrutia, el artculo 686 es inaplicable porque se refiere a la
tradicin del dominio y otros derechos reales que menciona, entre los cuales no se
cuenta la herencia, y sta, aunque en doctrina puede mirarse como una forma de
dominio y aplicrsele sus reglas, en nuestro derecho positivo no puede seguirse tal
criterio, porque considera la herencia en forma autnoma o independiente del
derecho de dominio (arts. 577 y 1268).
Como no hay reglas particulares para la tradicin del derecho de herencia,
corresponde aplicar las generales del Ttulo De la tradicin. En conformidad a
stas, la tradicin del derecho de herencia puede verificarse por cualquier medio
que revele la intencin del tradente de transferirlo y la del adquirente de
adquirirlo. Se aplica la regla general del artculo 670, incisos 1 y 2. En
consecuencia, y por ejemplo, operar la tradicin del derecho de herencia si en la
escritura pblica de la venta de este derecho el vendedor expresa su voluntad de
transferirlo y el comprador, entrando en posesin de los derechos hereditarios
cedidos por el vendedor, y en cumplimiento de las estipulaciones del contrato,
ejercite por s y como dueo dichos derechos en el juicio de nulidad del testamento
del causante, demuestra que, si bien no se inscribi el ttulo, medi otra forma de
tradicin, suficiente en derecho para transferir al comprador el dominio de la
herencia o una cuota de ella en virtud del ttulo traslaticio constituido por el
contrato.250
238
la mujer, que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, sino con
la voluntad de la mujer y previo decreto de juez con conocimiento de causa.
Como estas disposiciones slo mencionan los bienes races, hay que concluir
que no se aplican a la cesin de los derechos hereditarios, si se considera que la
herencia no tiene el carcter inmueble, aunque comprenda bienes de esta especie.
Sin embargo, esta conclusin es rechazada en la prctica, principalmente por las
instituciones de crdito, que se empean en que, respecto de los derechos
hereditarios de la mujer y los incapaces, se cumplan los mismos requisitos que las
disposiciones legales sealan para la enajenacin o gravamen de sus bienes races.
Una sentencia de la Corte de Talca acogi este criterio,255 y declar que la venta o
cesin de los derechos hereditarios de la mujer casada debe cumplir con el artculo
1754 del Cdigo Civil.
La jurisprudencia anterior tiende a proteger los intereses de la mujer, partiendo
de la base que un marido torpe o desaprensivamente pueda menoscabarlos. Sin
embargo, considerando que lo normal y corriente es que el marido obre con tino y
lealtad, la Corte Suprema ha juzgado que es mejor mantener la consecuencia de los
principios, mxime si en la vida actual tienden a suprimirse las trabas que
dificultan la celeridad de las operaciones jurdicas. Ha dicho el Supremo Tribunal
que el marido no necesita autorizacin judicial ni consentimiento de la mujer para
ceder los derechos hereditarios proindiviso que pertenecen a sta, aunque en la
herencia se comprendan bienes races. Ha insistido el fallo en referencia que no es
preciso siquiera el consentimiento de la mujer, porque no slo no se trata de la
enajenacin de bienes races (art. 1754), sino tampoco de la enajenacin de otros
bienes de la mujer que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie
(art. 1755), pues una cuota intelectual, como es la cuota de la universalidad
llamada herencia, no es susceptible de ser restituida en especie.256
Sin embargo, si la mujer es nica heredera y la herencia comprende bienes
races, el marido no podra, so pretexto de enajenar la universalidad, soslayar los
requisitos habilitantes del artculo 1754, porque en este caso la mujer es duea de
los inmuebles desde la delacin de la herencia.
493. LA CESIN DEL DERECHO DE HERENCIA Y LAS INSCRIPCIONES DEL ARTCULO 688.
Para ceder el derecho de herencia no es necesario que el heredero haya
obtenido previamente la posesin efectiva de sta. Ninguna disposicin del Cdigo
exige tal supuesto.257 Tampoco es menester que, antes de ceder los derechos
hereditarios, el heredero practique las inscripciones sealadas por el artculo 688
del Cdigo Civil, porque ellas se exigen para que el heredero pueda disponer de
algn inmueble, y la herencia no tiene este carcter aunque contenga bienes
races.258
Otras cuestiones relacionadas con la cesin de los derechos hereditarios se
analizan al estudiarla conjuntamente con los contratos que pueden servirle de
ttulo: la compraventa, la permuta, la donacin.
Bibliografa especial.
Ral Verdugo L., Cesin del derecho real de herencia, Memoria de Prueba,
Concepcin, 1952.
239
495. LA LEY NO SE REFIERE A LA ENTREGA MATERIAL DEL TTULO.
Segn la jurisprudencia, la ley no se refiere a la entrega material del ttulo,
pues lo que se transfiere no es la cosa corporal, el documento en que consta el
crdito, sino ste, que es un derecho y, por tanto, un ente que no se toca ni se mira
y que existe con independencia del ttulo. Una conclusin contraria significara la
imposibilidad de ceder crditos que no constaran por escrito, pues faltara el
documento para hacer la entrega material.
Por la entrega del ttulo, la tradicin produce sus efectos entre el tradente o
cedente y el adquirente o cesionario de los derechos personales (arts. 199 y 1901);
pero la cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no
ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste (art. 1902).
En otro sector del Derecho Civil se estudia esta materia en forma
pormenorizada.
Resumen sobre la inscripcin en relacin con los modos de adquirir
497. ENUNCIADO.
I. La inscripcin en el Registro Conservador no interviene en el modo de
adquirir llamado ocupacin, porque nunca puede sta recaer sobre bienes races;
tampoco se da en la accesin, porque la inscripcin de un inmueble se extiende a
las accesiones del suelo.
II. En cambio, la inscripcin tiene lugar en la tradicin, en la sucesin por
causa de muerte y en la prescripcin, pero slo en la primera desempea el papel
de modo de adquirir; en los otros casos la inscripcin se exige para mantener la
historia de la propiedad territorial.
240
CAPITULO VIII
PROPIEDADES ESPECIALES
498. DETERMINACIN DE LAS QUE SE TRATARN BAJO ESTE TTULO.
El programa de Derecho Civil de la Universidad de Chile agrupa bajo el nombre
de propiedades especiales una serie de derechos heterogneos, algunos de los
cuales no pueden, en verdad, encuadrarse dentro del concepto de propiedad.
Dicho programa enumera entre las propiedades especiales la propiedad
horizontal, la propiedad minera, la propiedad intelectual, la propiedad industrial, la
propiedad austral y la propiedad indgena.
La propiedad horizontal es sin duda una propiedad especial, pero la
peculiaridad sobresaliente es que importa, por un lado, la propiedad individual,
exclusiva, que existe sobre los pisos o departamentos, y por otro lado, la
copropiedad que recae sobre los bienes de uso comn. Por eso juzgamos ms
lgico, como lo hemos hecho, tratar la propiedad horizontal en un ttulo propio, a
continuacin de los consagrados a la propiedad y a la copropiedad. De esta manera
se comprenden mejor los principios de los dos ltimos institutos que inspiran,
adecuadamente, las normas que rigen la propiedad horizontal.
Por lo que atae a la propiedad minera, ella corresponde casi totalmente al
Estado; los particulares pueden tener sobre las minas slo el derecho real de
concesin. Algo parecido sucede con las aguas, sobre las cuales los particulares
tienen el derecho real de aprovechamiento. Nosotros hemos preferido agrupar bajo
el ttulo de derechos privados sobre bienes nacionales, las concesiones mineras y el
derecho de aprovechamiento de las aguas.
Las llamadas propiedades intelectual e industrial son tema de discusin. Se
controvierte si pueden calificarse de propiedades, ya que el concepto tradicional de
propiedad supone como objeto de ella una cosa corporal, y sobre esa base la
regulan las legislaciones. Las denominadas propiedad intelectual y propiedad
industrial, por recaer sobre bienes inmateriales, presentan tantas singularidades
que resulta ms acertado tratarlas dentro de una categora propia, la de los
derechos intelectuales, en sentido amplio, o, si se prefiere, la de derechos sobre
cosas inmateriales.
Nosotros nos ocuparemos bajo el ttulo comn de propiedades especiales
nicamente de la austral y la indgena. Ambas responden al concepto tcnico de
propiedad y son especiales en cuanto a su constitucin, determinada por normas de
ese carcter.
Quiz el programa universitario habra sido ms exacto si en vez de hablar de
propiedades especiales se hubiera referido, como el Cdigo Civil y la Constitucin
Poltica, a especies de propiedad, porque la palabra especies da a entender o que
se trata de una categora diversa de propiedad o de derechos semejantes a sta. De
todas maneras repetimos, la agrupacin es de institutos heterogneos que
resisten a un cabal encasillamiento comn.
1. LA PROPIEDAD AUSTRAL
501. OBJETIVOS PERSEGUIDOS POR LOS DIVERSOS CUERPOS LEGALES SOBRE LA PROPIEDAD
AUSTRAL.
243
transcribir una sntesis del profesor Jorge Rodrguez Merino, advirtiendo que lo
que ah se dice en tiempo presente, debemos tomarlo en tiempo pasado.
1) Ante todo no puede dejar de resaltarse el espritu de la legislacin sobre
propiedad austral. Sus normas persiguen, en ltimo trmino, realizar una finalidad
econmica y de justicia social. Y para lograr este objetivo no se ha vacilado en
abandonar a menudo el rigorismo jurdico.
2) Dentro de los propsitos que persigue esta legislacin, se ha querido obtener
un examen completo de los antecedentes del dominio de la propiedad austral,
obligando a todos los que se crean con derecho a dominio a someterse a una
revisin de sus ttulos, con determinadas excepciones de aquellos que posean
derechos legales.
Con este objeto, la ley obliga a todas las personas que se crean con derecho al
dominio de los terrenos situados en la regin austral (dentro de los lmites
sealados anteriormente), a solicitar del Presidente de la Repblica el
reconocimiento de la validez de sus ttulos, dentro de cierto plazo. Los ttulos y las
solicitudes se anotan en un registro especial, que se lleva en el Ministerio de
Bienes Nacionales.
3) Por otro lado, se establece una pauta, encaminada a determinar qu ttulos
deben ser reconocidos como vlidos respecto del Fisco, por el Presidente de la
Repblica.
4) La ley cuida de dejar en claro que los ttulos que exhiban o puedan exhibir
los particulares en la zona austral no los acreditan como dueos y es por esto que,
al referirse a ellos, la ley habla de las personas que se crean con derecho al
dominio de los terrenos.
5) Para dar las mayores facilidades posibles respecto de la revisin de ttulos,
se dispone que los derechos que confiere la ley podrn ser ejercitados no slo por
quienes tengan ttulos exclusivos de dominio, sino tambin por un comunero que
tenga una cuota determinada o acciones y derechos, sobre un inmueble con
deslindes determinados y se da el derecho de pedir el reconocimiento de la validez
de los ttulos a los acreedores hipotecarios con respecto a los terrenos que les
hayan sido hipotecados.
6) La ley tambin manifiesta enrgicamente el propsito del legislador de que
se estudien y definan todas las situaciones, sancionando a los que no cumplan con
la obligacin de hacer anotar sus ttulos, para su registro y reconocimiento de su
validez. Dispone, al efecto, que estas personas no podrn transferir sus
propiedades por acto entre vivos, no podrn imponerles gravamen alguno; las
sanciona, adems, con fuertes multas y deja a salvo el derecho del Fisco para
reivindicar el dominio.
De esta manera, nadie que se interese por conservar su dominio puede dejar de
someterse al estudio y revisin de sus ttulos.
7) Trazndose un plan destinado a regularizar el dominio, la ley ha
reglamentado situaciones muy diferentes.
La obligacin de someter los ttulos a una revisin por el Gobierno y de anotar
en un registro especial del Ministerio de Bienes Nacionales acarrea, como
resultado prctico, el saber si las personas que se crean con derecho a dominio
poseen o no ttulos vlidos.
Era necesario, entonces, contemplar tambin la situacin de las personas que
no se consideran con derecho a solicitar el reconocimiento de la validez de sus
ttulos y que, en cambio, algn derecho tienen.
Proveyendo a esta situacin, se dispone que esas personas podrn pedir al
Presidente de la Repblica antes del 31 de diciembre de 1931 que les conceda
244
algunos de los beneficios que otorga el cuerpo legal, debiendo anotarse su solicitud
y sus ttulos en otro registro especial del Ministerio citado.
Los beneficios que pueden solicitar estas personas son: obtener un ttulo
gratuito de dominio o comprar al Estado las tierras que ocupen, en condiciones
sumamente ventajosas.
Los ttulos gratuitos de dominio pueden otorgarse a los que ocupen y cultiven
tierras fiscales, siempre que hayan entrado en su tenencia antes del 16 de abril de
1928, fecha en que empez a regir la Ley N 4.310, sobre Constitucin de la
Propiedad Austral; pero limitados a cien hectreas por cada ocupante mayor de
veinte aos de uno u otro sexo y a veinte hectreas ms por cada hijo vivo de uno u
otro sexo.
La venta directa por el Estado, en condiciones especiales, puede obtenerse por
los que ocupen materialmente desde diez aos los terrenos, siempre que hayan
efectuado trabajos, en forma que determina el Reglamento, limitndose la
adquisicin a dos mil hectreas.
Este sistema de constitucin de la propiedad por ttulos gratuitos y venta
directa del Estado viene a salvar la situacin de los que no poseen ttulos
suficientes y de los que carecen de ttulos y acepta como antecedente bastante el
cumplimiento de determinadas condiciones de ocupacin y de trabajo de la tierra.
Obedece este aspecto de la ley al propsito ya sealado de regularizar todas las
situaciones.
8) Es tan vigoroso el deseo de la ley de que se aclaren todas las situaciones
dudosas, a fin de que quede bien constituido el dominio, que llega a establecer que
los ocupantes que no se conformen con la resolucin gubernativa que niega lugar
al reconocimiento de validez de sus ttulos y que tampoco quisieren acogerse a los
derechos de obtener ttulo gratuito o la compra directa al Estado, quedan obligados
a demandar al Fisco en el plazo de seis meses, contados desde la publicacin en el
Diario Oficial del decreto denegatorio, a fin de que los tribunales declaren si el
predio es o no del dominio del demandante.
En esta forma, se ha querido que no queden resquicios en la ley, obligando a
todo el mundo a definir su situacin jurdica.
9) La ley ha ido ms all en el propsito de finiquitar la constitucin del
dominio en la regin austral y de obtener que el mayor nmero de personas,
aunque no tengan ttulos legales, queden radicadas en la tierra, a base de
reconocer los derechos del trabajo, y para completar el plan que se propuso,
concede al Presidente de la Repblica una autorizacin discrecional para que
reconozca la validez de los ttulos que no renan las condiciones exigidas por la ley,
cuando, a su juicio, situaciones especiales de conveniencia econmica as lo
justifiquen y siempre que el favorecido posea diez aos antes los terrenos
respectivos y hubiere realizado en ellos trabajos y mejoras encaminados a hacerlos
productivos.
10) Aclaradas las diversas situaciones relativas a la propiedad austral, por los
diferentes medios consultados en la ley, quedar delimitada la propiedad fiscal de
la particular. Como corolario lgico de este resultado se dispone que los terrenos
que quedaron sobrantes se inscribirn a nombre del Fisco.261
245
La historia fidedigna de la Ley sobre Constitucin de la Propiedad Austral y
ms de un artculo de la legislacin vigente evidencian el propsito del legislador
de sustraer del derecho comn la constitucin de la propiedad austral y dejarla
sometida exclusivamente a la legislacin especial.
En consecuencia, su constitucin debe regirse nicamente por las disposiciones
de la ley respectiva, con exclusin de toda otra.
La ley exige como requisito previo e ineludible la ocupacin o posesin material
de los terrenos.
El Presidente de la Repblica slo puede reconocer la validez respecto del
Fisco de los ttulos que enumera la ley siempre que el que los invoque posea
materialmente los terrenos, sea que la tenencia la ejerza por s o por otra persona a
su nombre.
Toda cuestin, duda o dificultad que se suscite en orden a la comprobacin de
la posesin material, debe ser resuelta exclusivamente por el Presidente de la
Repblica.
La ley constituye a la justicia ordinaria en tribunales revisores de ndole
administrativa de las resoluciones negativas del primer magistrado, facultando a
los ocupantes para reclamar de ellas. Son los ocupantes, los poseedores materiales,
los nicos que pueden deducir esta accin tendiente a revisar el fallo del
Presidente de la Repblica.
Los Tribunales de Justicia, al desempear las funciones de revisores de la
resolucin gubernativa, deben aplicar tambin, nica y exclusivamente, la Ley de la
Propiedad Austral y no la ley comn.
Dado que el Presidente de la Repblica, al resolver en primera instancia, por
as decirlo, una reclamacin sobre validez de ttulos de propiedades de la zona
austral, debe someterse al artculo 7, que exige como condicin indispensable que
el que los invoque posea materialmente los terrenos y cumplan los ttulos con los
dems requisitos que enumera el Tribunal revisor, la justicia ordinaria debe
tambin someterse a ese artculo, ya que sostener lo contrario sera un
contrasentido inaceptable dentro de los ms elementales principios de derecho.
El Tribunal que rev lo fallado por otro tiene que hacerlo forzosamente sobre la
base de los preceptos a los cuales debi someterse el primero en su resolucin y no
a otros distintos.
Si los Tribunales debieran aplicar la legislacin civil, la Ley de la Propiedad
Austral sera intil y quedara sin aplicacin prctica, contrariando los fines con
que fue promulgada.
En consecuencia, establecido que el demandante no ha probado la posesin
material de los predios cuestionados, la sentencia que les reconoce valor en contra
del Fisco, dando por probado el dominio con arreglo al derecho comn, es nula
porque infringe los artculos 1, 4 y 7 de la Ley de Propiedad Austral.262
246
decisin de su solicitud. Vencido este plazo se resolvern estas peticiones con los
antecedentes que existan.
La referencia que esta disposicin hace a los terrenos mencionados en los
artculos que seala del Decreto Ley N 574, de 1974, alude a terrenos situados en
diversas partes del territorio nacional, incluso a los de la zona austral.
Hoy da el Decreto Ley N 1.939, de 1977, que establece normas sobre
adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado, contiene un sistema
unitario, aplicable en todo el pas, incluso, naturalmente, en la zona austral, para
adquirir, a ttulo oneroso o gratuito, terrenos fiscales.
2. LA PROPIEDAD INDIGENA
247
leyes y decretos exceptuaron ciertas regiones de los efectos de esta ley y
permitieron la enajenacin de ciertos terrenos.
Pero la ley de 11 de enero de 1893 extendi la prohibicin a Llanquihue,
Valdivia, Chilo y Magallanes y la prorrog por diez aos ms. Nuevas prrrogas se
hicieron por las leyes de 1903 y 1913. Esta ltima prorrog las disposiciones de la
ley de 1874 hasta que se dictase una ley general sobre constitucin de la propiedad
indgena. Despus de varios ensayos, por fin se dict esta ley, que lleva el N 4.802,
de 24 de enero de 1930".263
Posteriormente se fij el texto definitivo de esta ltima ley: est contenido en el
Decreto Supremo N 4.111, de 12 de junio de 1931, que lleva como epgrafe
Divisin de Comunidades, Liquidacin de Crditos y Radicacin de Indgenas. Este
texto fue reemplazado por la Ley N 14.511, de 3 de enero de 1961, que crea los
Juzgados de Letras de Indios, y legisla sobre el rgimen legal de la propiedad
indgena. Finalmente, la ley actual (ao 1992) es la N 17.729, de 26 de septiembre
de 1972, y trata de la proteccin de indgenas, con relacin al dominio, uso, goce,
disposicin, reivindicacin y transferencia de sus tierras; tambin se ocupa del
desarrollo cultural, educacional y econmico de dichos connacionales; crea,
adems, el Instituto de Desarrollo Indgena.
La Ley N 17.729 ha sido modificada por los decretos leyes nmeros 2.568, de
28 de marzo de 1979, y 2.750, de 10 de julio del mismo ao; tambin le fueron
agregados a la Ley N 17.729 dos artculos nuevos por la Ley N 19.134, de 13 de
abril de 1992. La historia ha de continuar, porque para 1993 se anuncia la entrada
en vigor de una nueva ley sobre la materia.
509. PERSONAS QUE SE CONSIDERAN INDGENAS PARA LOS EFECTOS DE LA LEY ESPECIAL
QUE LOS PROTEGE.
Para los efectos de la ley especial que los protege se consideran indgenas las
personas de nacionalidad chilena que se encuentren en los siguientes casos.
a) Personas que son hijos de padre o madre indgena, cualquiera que sea la
naturaleza de su filiacin, inclusive la adoptiva. Se entiende por hijos de padre o
madre indgena, los descendientes de habitantes originarios de las tierras
248
identificadas en los nmeros 1 y 2 del prrafo que precisa cules son tierras
indgenas (infra N 512 de esta obra).
b) Se consideran tambin indgenas los descendientes de las etnias indgenas
que habitan el territorio nacional, siempre que posean a lo menos un apellido
indgena. Un apellido no indgena se considera indgena, para los efectos de esta
ley especial, si se acredita su procedencia indgena por tres generaciones.
c) Finalmente, se consideran indgenas los sujetos que mantengan rasgos
culturales de alguna etnia indgena. Se entiende por rasgos culturales la prctica
de forma de vida, costumbres o religin de esta etnia de un modo habitual o cuyo
cnyuge sea indgena. En estos casos, es necesario, adems, que se
autoidentifiquen como indgenas (Ley N 19.253, art. 2).
Para todos los efectos legales, la posesin notoria del estado civil de padre,
madre, cnyuge o hijo se considera como ttulo suficiente para constituir en favor
de los indgenas los mismos derechos y obligaciones que, conforme a las leyes
comunes, emanen de la filiacin legtima y del matrimonio civil (art. 4, inciso
primero, primera parte).
512. DETERMINACIN DE LAS TIERRAS INDGENAS. SON TIERRAS INDGENAS LAS QUE EN
SEGUIDA SE ESPECIFICAN.
249
2 Son tambin tierras indgenas aquellas que histricamente han ocupado y
poseen las personas o comunidades mapuches, aimars, rapa-nui o pascuense,
atacamea, quechua, colla, kawashkar y ymana, siempre que sus derechos se
inscriban en el Registro de Tierras Indgenas que crea esta Ley N 19.253, a
solicitud de las respectivas comunidades o indgenas titulares de la propiedad.
3 Asimismo, son tierras indgenas aquellas que, proviniendo de los ttulos y
modos referidos en los nmeros precedentes, se declaren a futuro pertenecientes
en propiedad a personas o comunidades indgenas por los tribunales de justicia.
4 Por ltimo son tierras indgenas aquellas que indgenas o sus comunidades
reciban a ttulo gratuito del Estado.
La propiedad de las tierras indgenas anteriormente sealadas tienen como
titulares a las personas naturales indgenas o a la comunidad indgena definida por
esta ley (supra N 511), (art. 12, inc. 1, nmeros 1 a 4).
250
518. AUTORIZACIN DE LA MUJER CON QUE DEBE CONTAR EL PROPIETARIO DE TIERRAS
INDGENAS PARA GRAVARLAS O ENAJENARLAS.
De acuerdo con el artculo 1749 del Cdigo Civil, el marido, habiendo sociedad
conyugal, no puede enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o
gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin
autorizacin de sta. Tampoco puede, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a
ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso de donaciones de bienes sociales
que fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social.
Ahora bien, la Ley de Proteccin de Indgenas, en su artculo 14, dice que
tanto en las enajenaciones entre indgenas como en los gravmenes de tierras
indgenas el titular de la propiedad deber contar con la autorizacin sealada en
el artculo 1749 del Cdigo Civil, a menos que se haya pactado separacin total de
bienes; si no existe matrimonio civil deber contar con la autorizacin de la mujer
con la cual ha constituido familia. La omisin del requisito citado acarrea la nulidad
del acto.
No se dice en este caso de qu nulidad se trata, pero es indudable que ha de
ser la misma establecida por el artculo 1757 del Cdigo Civil para los que omiten
los requisitos prescritos por el artculo 1749 del mismo Cdigo para las
enajenaciones y gravmenes de que se ocupa: la nulidad relativa.
251
pblico de tierras indgenas llevado por la Corporacin Nacional de Desarrollo
Indgena (Ley N 19.253, art. 15, inc. 3).
252
productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se
llama derecho de habitacin (art. 811).
La Ley N 19.253 declara que, excepcionalmente, los titulares de tierras
indgenas pueden constituir derechos reales de uso sobre determinadas porciones
de su propiedad, en beneficio de sus ascendientes, descendientes por
consanguinidad o afinidad legtima o ilegtima, y de los colaterales por
consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, para los exclusivos efectos de
permitir a stos su acceso a los programas habitacionales destinados al sector
rural. Igual derecho tienen las personas que poseyendo la calidad de indgena,
detenten un goce355 en tierras indgenas indivisas de las reconocidas en el
artculos 12 de esta ley (supra N 512). El director o subdirector de la Corporacin
Nacional de Desarrollo Indgena, segn corresponda, previo informe favorable de
la Secretara Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, ha de determinar la
superficie de la propiedad o goce sobre la cual se autorice constituir el respectivo
derecho de uso. El derecho real de uso as constituido es transmisible slo al
cnyuge o a quien acredite posesin notoria de estado civil de tal. En lo dems, se
rige por las normas del Cdigo Civil. Si se constituye a ttulo gratuito queda exento
del trmite de insinuacin (Ley N 19.253, artculo 17, incisos 4 a 7).
Si el dominio de una propiedad o goce est inscrito a favor de una sucesin, los
herederos pueden constituir los derechos de uso de acuerdo con esta norma, a
favor del cnyuge sobreviviente o uno o ms de los herederos (Ley N 19.253, art.
17, inciso final).
Observemos que este derecho de uso de que habla la ley en estudio hace
excepcin al artculo 819 del Cdigo Civil, segn el cual los derechos de uso y
habitacin son intransmisibles a los herederos y no pueden cederse a ningn ttulo,
prestarse ni arrendarse.
253
518-I. DE LA COSTUMBRE INDGENA Y DE SU APLICACIN EN MATERIA DE JUSTICIA.
La costumbre hecha valer en juicio entre indgenas pertenecientes a una misma
etnia, constituye derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitucin
Poltica de la Repblica. En lo penal se la considera cuando ello pueda servir como
antecedente para la aplicacin de una eximente o atenuante de responsabilidad.
Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podr probarse por todos los
medios que franquea la ley, especialmente, por un informe pericial que debe
evacuar la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena, a requerimiento del
tribunal (Ley N 19.253, art. 54, incisos 1 y 2).
Este, el de la Ley de Proteccin de Indgenas, es uno de los casos en que la
costumbre constituye derecho, es decir, ley, por remitirse a ella precisamente una
ley (C. Civil, art. 2). Y el Estatuto de los Indgenas que analizamos se cuida de
sealar los medios por los cuales la costumbre puede ser probada, cosa que el
Cdigo Civil no hizo.
254
518-N. PROCEDIMIENTO EN LOS JUICIOS REIVINDICATORIOS O DE RESTITUCIN EN QUE LOS
INDGENAS FIGUREN COMO DEMANDANTES O DEMANDADOS.
Disposiciones particulares
255
privilegiando, en todo caso, el dominio en las zonas urbanas y las dems formas de
tenencia en las reas rurales (Ley N 19.253, art. 69, inc. 2).
En todo caso, tanto las tierras asignadas a personas de la comunidad rapa-nui o
pascuense en virtud de textos legales anteriores a la presente Ley N 19.253,
cuanto las que se asignen conforme a estas disposiciones complementarias
referidas a la etnia pascuense, se consideran tierras indgenas de aquellas
contempladas en el N 4 del artculo 12, segn el cual son tierras indgenas
aquellas que personas indgenas o sus comunidades reciban a ttulo gratuito del
Estado. Respecto a estas tierras pascuenses asignadas rigen las disposiciones que
les son aplicables en esta Ley N 19.253, con excepcin de la facultad de
permutarlas (Ley N 19.253, art. 69, inciso 3).
El Presidente de la Repblica, por medio de decretos supremos expedidos por
el Ministerio de Bienes Nacionales, ha de materializar los acuerdos de la Comisin
de Desarrollo de Isla de Pascua, referidos a tierras asignadas (Ley N 19.253, art.
69, inciso final).
256
CAPITULO IX
DERECHOS PRIVADOS SOBRE BIENES
NACIONALES
1. DERECHOS SOBRE LAS MINAS
520. EL DOMINIO DEL ESTADO SOBRE TODAS LAS MINAS; CONCESIN DE EXPLORACIN Y
EXPLOTACIN EN FAVOR DE LOS PARTICULARES.
259
Las aguas son bienes nacionales de uso pblico y se otorga a los particulares el
derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones legales
(C. de Aguas, art. 5).
Recordemos que se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece
a la nacin toda. Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, se
llaman bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos (C. Civil, art. 589, incs.
1 y 2).
260
almacenarlas dentro del predio por medios adecuados, siempre que no se
perjudiquen derechos de terceros (C. de Aguas, art. 10).
El dueo de un predio puede servirse, de acuerdo con las leyes y ordenanzas
respectivas, de las aguas lluvias que corran por un camino pblico y torcer su curso
para utilizarlas. Ninguna prescripcin puede privarle de este uso (C. de Aguas, art.
11).
261
aguas que corresponden a vertientes que nacen, corren y mueren dentro de una
misma heredad, como asimismo sobre las aguas de lagos menores no navegables
por buques de ms de cien toneladas, de lagunas y pantanos situados dentro de
una sola propiedad y en los cuales no existan derechos de aprovechamiento
constituidos a favor de terceros, a la fecha de vigencia del Cdigo de Aguas. La
propiedad de estos derechos de aprovechamiento pertenece, por el solo ministerio
de la ley, al propietario de las riberas. Se entiende que mueren dentro de la misma
heredad las vertientes o corrientes que permanentemente se extinguen dentro de
aqulla sin confundirse con otras aguas, a menos que caigan al mar (C. de Aguas,
art. 20).265
262
540. AGUAS EN QUE SE CONSTITUYE EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO.
La autoridad debe constituir el derecho de aprovechamiento sobre aguas
existentes en fuentes naturales y en obras estatales de desarrollo del recurso, no
pudiendo perjudicar ni menoscabar derechos de terceros (C. de Aguas, art. 22).
263
Los derrames que escurren en forma natural a predios vecinos pueden ser
usados dentro de stos, sin necesidad de obtener un derecho de aprovechamiento
(C. de Aguas, art. 44).
La produccin de derrames est sujeta a las contingencias del caudal matriz y a
la distribucin o empleo que de las aguas se haga en el predio que los origina, por
lo cual no es obligatoria ni permanente (C. de Aguas, art. 45).
La existencia de un ttulo respecto al uso de derrames, no importa limitacin de
una mejor forma de utilizacin de las aguas por el titular del derecho de
aprovechamiento, salvo convencin en contrario (C. de Aguas, art. 46).
El uso por terceros de derrames o drenajes no constituye gravamen o
servidumbre que afecte al predio que los produce. Son actos de mera tolerancia
que no confieren posesin ni dan fundamento a prescripcin (C. de Aguas, art. 54).
Los derechos, gravmenes o servidumbres sobre derrames y drenajes slo
pueden constituirse a favor de terceros, por medio de un ttulo. Ni aun el goce
inmemorial basta para constituirlo. Para que produzca efectos respecto de terceros
el ttulo debe constar en instrumento pblico e inscribirse en el Registro de
Hipotecas y Gravmenes de Aguas del Conservador de Bienes Races (C. de Aguas,
art. 55).
548. DRENAJE.
Constituyen un sistema de drenaje todos los cauces naturales o artificiales que
sean colectores de aguas que se extraigan con el objeto de recuperar terrenos que
se inundan peridicamente, desecar terrenos pantanosos o vegosos y deprimir
niveles freticos266 cercanos a la superficie (C. de Aguas, art. 47).
Son beneficiarios del sistema de drenaje todos aquellos que lo utilizan para
desaguar sus propiedades y quienes aprovechan las aguas provenientes del mismo
(C. de Aguas, art. 48).
Se entiende que los beneficiarios que sanean sus predios por medio de un
mismo sistema de drenaje, constituyen, por ese hecho, una comunidad de drenaje
regida por las normas que al efecto seala el Cdigo de Aguas en sus artculos 252
a 256 (C. de Aguas, art. 51).
264
escritura pblica y una copia de ella ha de inscribirse en el Registro de Propiedad
de Aguas del Conservador de Bienes Races competente (C. de Aguas, art. 150).
555. SERVIDUMBRE DEL PREDIO INFERIOR A RECIBIR LAS AGUAS QUE DESCIENDEN
NATURALMENTE DEL PREDIO SUPERIOR.
El predio inferior est sujeto a recibir las aguas que descienden del predio
superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello. No
se puede, por consiguiente, dirigir un albaal o acequia sobre un predio vecino si
no se ha constituido esta servidumbre especial (C. de Aguas, art. 73).
Esta servidumbre de recibir las aguas que descienden naturalmente del predio
superior, ms que servidumbre legal, es servidumbre natural.
265
556. SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO.
Servidumbre de acueducto es aquella que autoriza a conducir aguas por un
predio ajeno a expensas del interesado. Comprende esta servidumbre el derecho de
construir obras de arte en el cauce y de desages para que las aguas se
descarguen en cauces naturales (C. de Aguas, art. 76).
La servidumbre de acueducto se estudiar en forma detallada en la parte de
esta obra dedicada en especial a las servidumbres de todas clases.
266
562. DIVERSAS ORGANIZACIONES QUE PUEDEN FORMAR LOS USUARIOS.
Si dos o ms personas tienen derechos de aprovechamiento en las aguas de un
mismo canal o embalse, o usan en comn la misma obra de captacin de aguas
subterrneas, pueden reglamentar la comunidad que existe como consecuencia de
alguno de esos hechos, constituirse en asociacin de canalistas o en cualquier tipo
de sociedad, con el objeto de tomar las aguas del canal matriz, repartirlas entre los
titulares de derechos, construir, explotar, conservar y mejorar las obras de
captacin, acueductos y otras que sean necesarias para su aprovechamiento.
Tratndose de cauces naturales, pueden organizarse como junta de vigilancia (C.
de Aguas, art. 186).
267
de la Repblica, previo informe de la Direccin General de Aguas (C. de Aguas, art.
257).
La administracin de las asociaciones est a cargo de un directorio o
administrador, segn la pauta antes sealada para las comunidades, y se
desempean con las facultades que les atribuyen los estatutos (C. de Aguas, art.
258).
268
567. EXPROPIACIN DE LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO.
Cuando resulta necesario disponer la expropiacin de derechos de
aprovechamiento para satisfacer menesteres domsticos de una poblacin por no
existir otros medios para obtener el agua, ha de dejarse al expropiado la necesaria
para iguales fines (C. de Aguas, art. 27).
As, por ejemplo, una ley obliga a neutralizar el agua al industrial de cualquier
especie por los conductos provenientes de un establecimiento (Ley N 3.133, de 7
de septiembre de 1916). Un cuerpo legal establece normas sobre proteccin de
aguas en pro de la agricultura y la salud de los habitantes (Decreto Ley N 3.557,
publicado en el Diario Oficial de 9 de febrero de 1981). Dispone que los
propietarios, arrendatarios o tenedores de predios rsticos o urbanos
pertenecientes al Estado, al Fisco, a empresas estatales o a particulares, estn
obligados, cada uno en su caso, a destruir, tratar o procesar las basuras, malezas o
productos vegetales perjudiciales para la agricultura, que aparezcan o se depositen
en caminos, canales o cursos de aguas, vas frreas, lechos de ros o terrenos en
general, cualquiera que sea el objeto a que estn destinados (art. 9). Tambin
dispone que en casos calificados, el Presidente de la Repblica podr ordenar la
paralizacin total o parcial de las actividades y empresas artesanales, industriales,
269
fabriles y mineras que lancen al aire humo, polvo o gases, que vacen productos y
residuos en las aguas, cuando se comprobare que con ello se perjudica la salud de
los habitantes, se alteran las condiciones agrcolas de los suelos o se causa dao a
la salud, vida, integridad o desarrollo de los vegetales o animales (art. 11, inc. 3).
270
CAPITULO X
DERECHOS SOBRE BIENES INMATERIALES
(Las llamadas propiedad intelectual y propiedad industrial)
1. CUESTIONES GENERALES
Entre los derechos del autor y los del inventor hay, en ciertos aspectos
fundamentales, analoga de estructura. Esto se debe explica un autor a la
analoga de funciones y de problemas. En un caso y en otro la ley entiende
promover el progreso cultural e industrial premiando, y tambin estimulando, la
creacin de obras del ingenio y asegurando, al mismo tiempo, la incorporacin de
ellas al patrimonio comn. En un caso y en el otro, derechos morales ligados a la
paternidad de la obra se acompaan con derechos de naturaleza patrimonial. Y, en
fin, en ambos casos el derecho del autor o del inventor sobre la obra de su ingenio
se coordinan con el derecho de propiedad sobre cada cosa material en las cuales la
obra misma se incorpora, como, por ejemplo, los ejemplares de la novela, las
reproducciones del cuadro, cada una de las mquinas construidas segn el
esquema patentado.267
273
literarias, artsticas o cientficas. O sea, siguiendo a la ley chilena sobre la materia,
tomamos la expresin propiedad intelectual en su sentido restringido, que abarca
slo el derecho sobre las mencionadas obras y no sobre todas las producciones del
talento o del ingenio.
El derecho de autor o de propiedad intelectual es un derecho doble: contiene
un derecho moral, perteneciente a la categora de los derechos de la personalidad y
destinado a defender la paternidad e integridad de la obra, y un derecho
patrimonial que reserva la explotacin econmica exclusiva de la obra a su creador
o autor.
274
formalmente que las obras literarias son propiedad de sus autores. En Francia, dos
plumas hubo que abogaron con firmeza por la consagracin legal del derecho de
autor. Una de ellas fue la de Dionisio Diderot (1713-1784), notable escritor, filsofo
y enciclopedista; la otra era del mltiple y sedicioso Barn de Beaumarchais
(1732-1799), clebre hasta hoy por sus comedias satricas contra la nobleza El
barbero de Sevilla y Las bodas de Fgaro. Bajo la notoria influencia de los escritos
de estos hombres surgi, en la Asamblea de 1789, el estatuto de la propiedad
literaria y artstica, complementado despus por la Convencin de 1791.
275
Ttulo II, Derechos conexos al derecho de autor, la ley dedica los captulos a: a)
los artistas, intrpretes y ejecutantes; b) los fonogramas; c) los organismos de
radiodifusin, y d) duracin de la proteccin de los derechos conexos. El Ttulo III
de la ley, llamado Disposiciones generales, se refiere: a) al Registro de la
Propiedad Intelectual y a las inscripciones que en l deben practicarse; b) a las
contravenciones y sanciones, y c) a ciertas disposiciones generales, como la
relativa a la irrenunciabilidad de los derechos patrimoniales de los autores y
titulares de los derechos conexos. El Ttulo IV trata del Departamento de Derechos
Intelectuales, que tiene a su cargo el Registro de Propiedad Intelectual y otras
funciones que le encomienda el Reglamento. El Ttulo V se refiere a la gestin
colectiva de los derechos de autor y conexos. El Ttulo ltimo contiene
disposiciones derogatorias de leyes anteriores sobre la materia y normas
transitorias.
276
forma establecida en el artculo 2 de dicha ley, y e) las obras que fueron
expropiadas por el Estado, salvo que la ley especifique un beneficiario.
Las obras del patrimonio cultural comn pueden ser utilizadas por cualquiera,
siempre que se respete la paternidad y la integridad de la obra (art. 11, inciso
segundo fijado por la Ley N 19.166, de 17 de septiembre de 1992).
277
diaporamas, y 16) los programas computacionales (Ley N 17.336, art. 3,
modificado por la Ley N 18.957, de 5 de marzo de 1990, que agreg los Nos. 15 y
16 al texto primitivo).
Ntese que el ttulo de la obra forma parte de ella y debe siempre mencionarse
junto con el nombre del autor, cuando aqulla sea utilizada pblicamente. No
puede utilizarse el ttulo de una obra u otro que pueda manifiestamente inducir a
engao o confusin, para individualizar otra del mismo gnero (art. 4).
278
se conserva su derecho a la paternidad e integridad de la obra. Entendemos, pues,
que la limitacin en el tiempo que establece la ley al derecho de autor se
circunscribe al derecho patrimonial; la disposicin legal pertinente dice que la
proteccin otorgada por la Ley de Propiedad Intelectual dura por toda la vida del
autor y se extiende hasta por cincuenta aos ms, contados desde la fecha de su
fallecimiento. En caso que, al vencimiento de este plazo, exista cnyuge o hijas
solteras o viudas o cuyo cnyuge se encuentre afectado por una imposibilidad
definitiva para todo gnero de trabajo, este plazo se extiende hasta la fecha de
fallecimiento del ltimo de los sobrevivientes. La proteccin mencionada tiene
efecto retroactivo respecto al cnyuge y las referidas hijas del autor. Tratndose de
programas computacionales, la ley dice que son titulares del derecho de autor
respectivo las personas naturales o jurdicas cuyos dependientes, en el desempeo
de sus funciones laborales, los hubiesen producido, salvo estipulacin escrita en
contrario; en este caso, en que el titular del derecho es dicha persona natural o
jurdica, la proteccin del derecho de autor es de cincuenta aos a contar desde la
primera publicacin (Ley N 17. 336, artculo 10, conforme al texto que le fij el
artculo 1, nmero 1, de la Ley N 19.166, de 17 de septiembre de 1992).
Adems, la ley determina otros plazos o formas de computarlos para casos a
que alude concretamente (artculos 12 y 13, tambin modificados por la citada Ley
N 19.166).
La opinin sostenida por nosotros de que el derecho moral de autores es eterno
lo confirma el nuevo texto del inciso segundo del artculo 11 de la Ley de Propiedad
Intelectual, texto fijado por el nmero 2 del artculo 1 de la Ley N 19.166, de 17
de septiembre de 1992, segn el cual las obras que despus del plazo de proteccin
del derecho de autor pasen al patrimonio cultural comn, podrn ser utilizadas
por cualquiera, siempre que se respete la paternidad y la integridad de la obra.
279
599. IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS.
Son irrenunciables los derechos patrimoniales que la Ley de Propiedad
Intelectual otorga a los titulares de los derechos de autor y conexos, especialmente
los porcentajes pecuniarios que ella seala (art. 86).
El que edita una obra protegida dentro del territorio nacional, est obligado a
consignar en lugar visible, en todos los ejemplares, las siguientes indicaciones; a)
ttulo de la obra; b) nombre o seudnimo del autor o los autores, y del traductor o
280
coordinador, salvo que hubieren decidido mantenerse en anonimato; c) la mencin
de reserva, con indicacin del nombre o seudnimo del titular del derecho de autor
y el nmero de la inscripcin en el Registro; d) el ao y el lugar de la edicin y de
las anteriores, en su caso; e) nombre y direccin del editor y del impresor, y f) tiraje
de la obra. La omisin de estas indicaciones no priva del ejercicio de los derechos
que le confiere esta ley, pero da lugar a la imposicin de una multa y la obligacin
de subsanar la omisin (art. 55).
En este punto recordemos que la Convencin Universal sobre Derecho de Autor
declara en su artculo III que todo Estado Contratante que, segn su legislacin
interna, exija como condicin para la proteccin de los derechos de los autores el
cumplimiento de formalidades tales como depsito, registro, mencin, certificados
notariales, pago de tasas, manufactura o publicacin en el territorio nacional,
considerar satisfechas tales exigencias, para toda obra protegida de acuerdo con
los trminos de la presente Convencin, publicada por primera vez fuera del
territorio de dicho Estado por un autor que no sea nacional del mismo, si desde la
primera publicacin de dicha obra, todos sus ejemplares, publicados con
autorizacin del autor o de cualquier otro titular de sus derechos, llevan el smbolo
acompaado del nombre del titular del derecho de autor y de la indicacin del
ao de la primera publicacin; el smbolo, el nombre y el ao deben ponerse de
manera y en sitio tales que muestren claramente que el derecho de autor est
reservado (N 1).
281
en locales a los que ste tenga libre acceso, otorga a la empresa derecho a una
retribucin, cuyo monto fija el Reglamento (art. 69, incs. 1 y 2).
282
para las emisiones de los organismos de radiodifusin y de la realizacin del
espectculo para las ejecuciones o interpretaciones (art. 70, modificado por la Ley
N 19.166, de 17 de septiembre de 1992).
Los titulares de los derechos conexos pueden enajenarlos, total o parcialmente,
a cualquier ttulo. Dichos derechos son transmisibles por causa de muerte (art. 71).
283
escultura por menguado precio, de pronto, merced a la nombrada creciente del
artista, se ven dueos de un pequeo o gran tesoro. Mientras tanto, el pintor o
escultor o sus familiares sobrevivientes continan pobres, y aunque as no sea,
quedan injustamente al margen de una ganancia que hunde sus races principales
en la persona del creador de la obra. La historia registra infinitas tragedias de ricos
potenciales que poco o nada lograron en la realidad actual y viva. Juan Francisco
Millet vendi su famoso Angelus en cerca de mil francos; muri en 1875, justo
cuando su gloria empezaba; y ese cuadro, despus de algn tiempo, pas a manos
de un coleccionista por un milln de francos. Adolfo Jos Toms Monticelli, francs
malgr le nom italienne, sola vender sus telas en las puertas de los restaurantes
de Marsella para lograr una colacin; muy luego esas pinturas fueron llevadas a
subastas pblicas y alcanzaban precios considerables. Gustavo Courbet, jefe de la
escuela realista, vendi su cuadro Latelier en sesenta mil francos; aos ms tarde
el Museo del Louvre lo adquiri en un milln. Para qu recordar al vilipendiado
Paul Gauguin: despus de muerto, sus hijos vivan en la inopia pero sus telas
alcanzaban cotizaciones fabulosas.
El fundamento del derecho de persecucin o de plusvala es la equidad. Nada
ms justo que los artistas participen en la valorizacin ulterior de sus obras, ya que
la fama creciente de ellos es la causa del precio engrandecido. Hay adems una
razn accesoria: el derecho de persecucin puede significar una especie de ahorro
o previsin, pues los artistas, por temperamento, suelen ser generosos y
desaprensivos respecto del futuro.
605B. MODALIDADES.
El derecho de persecucin asume en las legislaciones del mundo dos
modalidades. Segn la primera y a ella se atempera nuestra ley, los autores de
ciertas obras de arte tienen la prerrogativa de participar en el aumento de valor
que stas adquieren en todas las transferencias posteriores a la primera. De
acuerdo con la segunda modalidad, dichos autores participan en el producto de las
ventas de sus obras que se suceden a la primera, haya o no aumento de valor. Es el
sistema de la ley francesa.
284
publicarlas con fines de lucro. El autor conserva el derecho de reproduccin de la
obra, pero no puede, salvo autorizacin del propietario del original, ceder o
comercializar esas reproducciones. Puede, asimismo, hacer publicar o exhibir sin
fines lucrativos las reproducciones de sus obras originales que haya transferido, a
condicin de dejar expresa constancia de que se trata de una copia del original
(Ley de Propiedad Intelectual, art. 37).
608. ACCIN POPULAR. EXISTE ACCIN POPULAR PARA DENUNCIAR LOS DELITOS
SANCIONADOS EN LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL.
285
de sonidos, susceptible de hacerse visible y, si va acompaada de sonidos,
susceptible de hacerse audible (artculo 2).
3. PROPIEDAD INDUSTRIAL
286
privilegios industriales y proteccin de los derechos de propiedad industrial, de 25
de enero de 1991 y que entr a regir, conjuntamente con su Reglamento, el 30 de
septiembre de ese mismo ao. Tambin debe citarse el Convenio de Pars para la
Proteccin de la Propiedad Industrial, mandado cumplir por el Decreto N 425 del
Ministerio de Relaciones Exteriores, del ao 1991, publicado en el Diario Oficial de
30 de septiembre del mismo ao.
Es digno de recordar que la vigente Ley sobre Propiedad Industrial estableci
en su artculo 1 transitorio que no obstante lo dispuesto en el inciso segundo del
artculo 39 de esta ley, slo podr solicitarse patente de invencin sobre los
medicamentos de toda especie, sobre las preparaciones farmacuticas medicinales
y sus preparaciones y reacciones qumicas, siempre que se haya presentado en su
pas de origen solicitud de patente con posterioridad a la entrada en vigencia de
esta ley.
Este artculo transitorio se explica por la alarma que produjo la posibilidad de
que la aplicacin inmediata de la ley trajera un alza desmedida de los
medicamentos patentados con anterioridad.
611. COSAS INMATERIALES A LAS QUE SE APLICA NUESTRA ACTUAL LEY SOBRE PROPIEDAD
INDUSTRIAL.
Dicha ley contiene las normas aplicables a los privilegios industriales y
proteccin de los derechos de propiedad industrial. Los referidos privilegios
comprenden las marcas comerciales, las patentes de invencin, los modelos de
utilidad, los diseos industriales y otros ttulos de proteccin que la ley pueda
establecer (art. 1).
287
Vencido el plazo sealado, el jefe del mencionado Departamento debe ordenar
la prctica de un informe pericial respecto de las solicitudes de patentes de
invencin, modelos de utilidad y diseos industriales con el objeto de verificar si se
cumplen las exigencias que la ley impone para ser patentables (art. 6).
Presentada la oposicin, debe darse traslado de ella al solicitante por el plazo
que seala la ley para que haga valer sus derechos (art. 7).
Si hay hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, se recibe la causa a
prueba y se sigue el procedimiento que la ley especifica para resolver la
controversia (art. 8).
Los juicios de oposicin, los de nulidad de registro o de transferencias, as
como cualquier reclamacin concerniente a su validez o efectos, o a los derechos
de propiedad industrial en general, se sustancian ante el jefe del Departamento de
Proteccin Industrial, ajustndose a las formalidades que se establecen en la Ley
de Propiedad Industrial y a lo que dispone el Reglamento. El fallo que se dicte debe
ser fundado y en su forma ha de atenerse en cuanto sea posible a las exigencias
que respecto al contenido de las sentencias hace el artculo 170 del Cdigo de
Procedimiento Civil (art. 17, incs. 1 y 2).
Pueden corregirse de oficio o a peticin de parte, las resoluciones que
contienen o se fundan en manifiestos errores de hecho, dentro de cinco das
contados desde la fecha de su notificacin (art. 17, inc. 3).
En contra de las resoluciones definitivas dictadas por el jefe del Departamento,
procede el recurso de apelacin, el cual es conocido por el Tribunal Arbitral, que
est integrado por tres miembros designados, cada dos aos, por el Ministerio de
Economa, Fomento y Reconstruccin. Uno de esos miembros es de libre eleccin
de dicho Ministerio, otro es propuesto por el Presidente del Consejo de Defensa del
Estado de entre su cuerpo de abogados y el tercero es elegido de una terna que
presenta la Corte de Apelaciones de Santiago. El Tribunal cuenta adems con un
Secretario-Abogado, que debe ser funcionario del Ministerio antes nombrado (art.
17, incs. 4 y 5).
288
617. PAGO DE DERECHOS POR LOS PRIVILEGIOS INDUSTRIALES Y POR LA PROTECCIN DE
LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL.
289
619. CARACTERES FUNDAMENTALES QUE DEBEN TENER LOS SIGNOS PARA PODER
REGISTRARSE COMO MARCAS COMERCIALES.
Los signos en que consisten las marcas que se pintan en los establecimientos, o
se imprimen o aplican a los productos, deben ser originales y nuevos.
620. CONDICIONES O RESERVAS CON QUE PUEDEN INSCRIBIRSE COMO MARCAS CIERTOS
SIGNOS.
Nuestra ley seala esas condiciones y reservas y, en verdad, todas ellas tienden
a que los signos sean originales y novedosos para evitar confusiones.
As dice la ley, pueden tambin inscribirse las frases de propaganda o
publicitarias, siempre que vayan unidas o adscritas a una marca comercial del
producto, servicio o establecimiento comercial o industrial para el cual se va a
utilizar, debiendo necesariamente la frase de propaganda contener la marca
registrada que es objeto de la publicidad (art. 19, inc. 2).
Si se solicita una marca comercial que contenga vocablos, prefijos, sufijos o
races de uso comn276 o que puedan tener carcter genrico, indicativo o
descriptivo, puede concederse el privilegio, dejndose expresa constancia que se
otorga sin proteccin a los referidos elementos aisladamente considerados (art. 19,
inc. 3 primera parte).
Asimismo, el registro de marca consistente en una etiqueta confiere proteccin
al conjunto de sta y no individualmente a cada uno de los elementos que la
conforman (art. 19, inc. 3, segunda parte).
Si se le asigna por el peticionario un nombre a la etiqueta, la palabra que
constituya este nombre debe ser la que aparezca en forma ms destacada y
tambin goza de proteccin de marca, pero no as el resto de las palabras que
pueda contener la etiqueta, de lo cual ha de dejarse constancia en el registro (art.
19, inc. final).
290
b) Las denominaciones tcnicas o cientficas respecto del objeto a que se las
destina, las denominaciones comunes internacionales recomendadas por la
Organizacin Mundial de la Salud y aquellas indicativas de accin teraputica;
c) El nombre, el seudnimo o el retrato de una persona natural cualquiera,
salvo consentimiento dado por ella o por sus herederos, si hubiere fallecido; sin
embargo, son susceptibles de registrarse los nombres de personajes histricos
cuando hubieren transcurrido a lo menos cincuenta aos de su muerte, siempre
que no afecte su honor; con todo, no pueden registrarse nombres de personas
cuando ello constituya infraccin a las letras e), f), g) y h), luego especificadas;
d) Las que reproduzcan o imiten signos o punzones oficiales de control de
garanta adoptados por un Estado, sin su autorizacin; y las que reproduzcan o
imiten medallas, diplomas o distinciones otorgadas en exposiciones nacionales o
extranjeras, cuya inscripcin sea pedida por una persona distinta de quien las
obtuvo;
e) Las expresiones empleadas para indicar el gnero, naturaleza, origen,
nacionalidad, procedencia, destinacin, peso, valor, o cualidad de los productos,
servicios o establecimientos; las que sean de uso general en el comercio para
designar cierta clase de productos, servicios o establecimientos, y las que no
presenten carcter de novedad o describan los productos, servicios o
establecimientos a que deban aplicarse;
f) Las que se presten para inducir a error o engao respecto de la procedencia,
cualidad o gnero de los productos, servicios o establecimientos;
g) Las marcas iguales o que grfica o fonticamente se asemejen, en forma de
confundirse con otras registradas en el extranjero para los mismos productos,
servicios o establecimientos comerciales y/o industriales, siempre que ellas gocen
de fama y notoriedad. Rechazado o anulado el registro por esta causal, el titular
extranjero debe dentro de noventa das solicitar la inscripcin de la marca; si as no
lo hace, la marca puede ser solicitada por cualquier persona, teniendo prioridad
aquella a quien se le ha rechazado la solicitud o anulado el registro;
h) Aquellas iguales o que grfica o fonticamente se asemejan, en forma de
poder confundirse con otras ya registradas o vlidamente solicitadas con
anterioridad, en la misma clase;
i) La forma, el color, los adornos y accesorios, ya sea de los productos y de los
envases;
j) las contrarias al orden pblico, a la moral y a las buenas costumbres,
comprendidas en stas los principios de competencia leal y tica mercantil (art.
20).
291
inscritas. Para los efectos del pago de derechos, la solicitud o inscripcin de una
marca en cada clase se tiene como solicitud o registro distinto. Los registros de
marcas que distinguen productos, servicios y establecimientos industriales tienen
validez para todo el territorio de la Repblica. Los registros de marcas que
protegen establecimientos comerciales sirven slo para la regin en que estuviere
ubicado el establecimiento. Si el interesado quiere hacer extensiva a otras regiones
la propiedad de la misma marca, debe indicarlo en su solicitud de registro,
debiendo pagar el derecho correspondiente a una solicitud y a una inscripcin por
cada regin (art. 23).
625. REQUISITO NECESARIO PARA QUE LOS QUE ATENTEN CONTRA LAS MARCAS
REGISTRADAS PUEDAN SER SANCIONADOS CON LAS PENAS QUE SEALA LA LEY DE
PROPIEDAD INDUSTRIAL.
Toda marca inscrita y que se use en el comercio debe llevar en forma visible las
palabras Marca Registrada o las iniciales M.R. o letra R dentro de un crculo.
La omisin de este requisito no afecta la validez de la marca registrada, pero
quienes no cumplen con esta disposicin no pueden hacer valer las acciones
penales a que se refiere la Ley de Propiedad Industrial (art. 25).
627. CONCEPTO.
Todo inventor de un nuevo producto o procedimiento industrial puede solicitar
de la autoridad administrativa la entrega de una patente, asegurndose de este
modo, durante el nmero de aos que la ley seala, el derecho exclusivo de
disfrutar econmicamente de la invencin.
Nuestra ley entiende por invencin toda solucin a un problema de la tcnica
que origina un quehacer industrial. Una invencin puede ser un producto o un
procedimiento o estar relacionada con ellos. Y entiende por patente el derecho
292
exclusivo que concede el Estado para la proteccin de una invencin. Los efectos,
obligaciones y limitaciones inherentes a la patente se encuentran determinados por
la ley (art. 31).
629. LO NO PATENTABLE.
No se consideran invencin y quedan excluidos de la proteccin por patente de
la Ley de Propiedad Industrial:
a) Los descubrimientos, las teoras cientficas y los mtodos matemticos;
b) Las variedades vegetales y las razas animales;
c) Los sistemas, mtodos, principios o planes econmicos, financieros,
comerciales de simple verificacin y fiscalizacin; y los referidos a las actividades
puramente mentales o intelectuales o a materias de juego;
d) Los mtodos de tratamiento quirrgico o teraputico del cuerpo humano o
animal, as como los mtodos de diagnstico aplicados al cuerpo humano o animal,
salvo los productos destinados a poner en prctica uno de estos mtodos;
e) El nuevo uso de artculos, objetos o elementos conocidos y empleados en
determinados fines y el cambio de forma, dimensiones, proporciones y materias del
objeto solicitado, a no ser que modifiquen esencialmente las cualidades de aqul o
con su utilizacin se resolviere un problema tcnico que antes no tena solucin
equivalente (art. 37).
No son patentables los inventos contrarios a la ley, el orden pblico, la
seguridad del Estado, a la moral y buenas costumbres, y todos aquellos
presentados por quien no es su legtimo dueo (art. 38).
293
630. DURACIN DE LA PATENTE. LAS PATENTES DE INVENCIN SE CONCEDEN POR UN
PERODO NO RENOVABLE DE QUINCE AOS (ART. 39, INC.
1).
Sin perjuicio de lo dispuesto respecto a la patente solicitada previamente en el
extranjero (art. 34), las patentes que se soliciten en Chile para inventos ya
patentados o cuya solicitud se encuentre en trmite en el extranjero, slo se
otorgan por el tiempo que an falte para expirar el derecho en el pas en que se
solicit o se obtuvo la patente, sin exceder el plazo sealado, es decir, quince aos
(art. 39).
294
extiende a todo el territorio de la Repblica hasta el da en que expira el plazo de
concesin de la patente (art. 49).
637. SANCIONES DE MULTAS Y COMISO A LOS QUE EN DIVERSAS FORMAS BURLAN LAS
PATENTES DE INVENCIN.
La ley indica estas sanciones y especifica las diversas formas de tales burlas
constitutivas de delitos (art. 52).
639. CONCEPTO.
Se consideran como modelos de utilidad los instrumentos, aparatos,
herramientas, dispositivos y objetos o partes de los mismos, en los que la forma sea
reivindicable, tanto en su aspecto externo como en su funcionamiento, y siempre
que sta produzca una utilidad, esto es, que aporte a la funcin a que son
destinados un beneficio, ventaja o efecto tcnico que antes no tenan (art. 54).
295
641. CONDICIONES PARA QUE UN MODELO DE UTILIDAD SEA PATENTABLE.
Un modelo de utilidad es patentable cuando es nuevo y susceptible de
aplicacin industrial. No se concede una patente cuando el modelo de utilidad
solamente presenta diferencias menores o secundarias que no aportan ninguna
caracterstica utilitaria discernible con respecto a invenciones o a modelos de
utilidad anteriores (art. 56, incs. 1 y 2).
La solicitud de patente de modelo de utilidad slo puede referirse a un objeto
individual, sin perjuicio de que puedan reivindicarse varios elementos o aspectos
de dicho objeto en la misma solicitud (art. 56, inc. final).
645. SANCIONES DE MULTAS Y COMISO A LOS QUE EN DIVERSAS FORMAS BURLAN LAS
PATENTES DE MODELOS DE UTILIDAD.
La ley menciona esas sanciones y especifica las diversas formas de tales burlas
constitutivas de delitos (art. 61).
646. CONCEPTO.
Bajo la denominacin de diseo industrial se comprende toda forma
tridimensional asociada o no con colores, y cualquier artculo industrial o artesanal
que sirva de patrn para la fabricacin de otras unidades y que se distinga de sus
similares, sea por su forma, configuracin geomtrica, ornamentacin o una
combinacin de stas, siempre que dichas caractersticas le den una apariencia
especial perceptible por medio de la vista, de tal manera que resulte una fisonoma
original, nueva y diferente. Los envases quedan comprendidos entre los artculos
que pueden protegerse como diseos industriales, siempre que renan las
condiciones de novedad y originalidad antes sealadas (art. 63, incs. 1 y 2).
No pueden protegerse como diseos industriales los productos de indumentaria
de cualquier naturaleza (art. 62, inc. final).
296
647. DISPOSICIONES APLICABLES.
Las disposiciones relativas a las patentes de invencin son aplicables, en cuanto
corresponda, a los diseos industriales, sin perjuicio de las disposiciones especiales
que la ley les consagra (art. 63, inc. 1).
650 BIS. SANCIONES DE MULTA Y COMISO A LOS QUE BURLAN EN DIVERSAS FORMAS LAS
PATENTES DE DISEOS INDUSTRIALES.
La ley seala esas sanciones y especifica las diversas formas de tales burlas
constitutivas de delitos (art. 67).
297
1.263, de 1975, orgnico de administracin financiera del Estado, pertenecen a
ellas, o a quien stas determinen, sin perjuicio de que los estatutos de dichas
entidades regulen las modalidades en que el inventor o creador participe de los
beneficios obtenidos por su trabajo (art. 70).
298
CAPITULO XI
LA POSESION
1. GENERALIDADES
654. CONCEPTO.
La significacin vulgar de la palabra posesin est en armona con la
etimolgica, y denota la ocupacin de una cosa, el tenerla en nuestro poder, sin que
importe mayormente la existencia de ttulo o derecho para ello.
El sentido tcnico de la expresin vara en las diversas legislaciones. Algunas,
como la suiza y la alemana, le dan al concepto el mismo contenido que expresa la
idea vulgar, pues consideran la posesin como dominacin o potestad de hecho
sobre la cosa. 277 Nuestro Cdigo Civil, siguiendo otras inspiraciones, destaca no
slo la relacin de hecho de la persona con la cosa, sino un elemento intelectual o
psicolgico, el animus, y establece que la posesin es la tenencia de una cosa
determinada con nimo de seor o dueo (art. 700, inc. 1).
Esta definicin traduce la concepcin subjetiva de Savigny. Dentro de la
tendencia objetiva, preconizada por Ihering y Saleilles, la posesin es el poder o
seoro que el hombre ejerce de una manera independiente sobre las cosas, con el
fin de utilizarlas econmicamente, poder que jurdicamente se protege, con
prescindencia de la cuestin de saber si corresponde o no a un derecho.278
659. B) EL ANIMUS.
De acuerdo con la llamada teora clsica o subjetiva, la posesin no slo implica
una potestad de hecho sobre la cosa (corpus), sino tambin la existencia de una
voluntad especial en el que pretende poseer. Este segundo elemento es de carcter
psicolgico o intelectual y se llama animus. Consiste en la intencin de obrar como
propietario, como seor o dueo (animus domini), o en la intencin de tener la cosa
para s (animus rem sibi habendi).
Dentro de la terminologa posesoria, tambin se habla del animus possidendi,
que algunos identifican como el animus domini o con el animus rem sibi habendi;
pero otros le dan la inteligencia de intencin de tener la simple potestad de hecho.
En cuanto a las concepciones sobre el animus de las teoras objetivas, las
trataremos seguidamente, al hablar de las relaciones entre la posesin y la
tenencia.
301
661. TEORA SUBJETIVA, CLSICA O DE LA VOLUNTAD.
De los dos elementos de la posesin es el animus el caracterstico y el que
transforma la detentacin en posesin. Para que haya tenencia basta la detentacin
material; la posesin, en cambio, exige no slo la tenencia, sino el nimo de tener
para s la cosa (animus rem sibi habendi) o de tenerla como seor y dueo (animus
domini). Con un lenguaje mstico, dicen que el nimo de poseer implica dominar
por el alma.
El que haya posesin o tenencia depende, pues, de la voluntad de la persona
que tiene la cosa; si su nimo es poseer para ella misma, hay posesin; si su
voluntad es poseer para otro, hay tenencia. Por esta razn de poseer para otro no
tenan los meros detentadores en el Derecho romano salvo casos excepcionales la
proteccin de los interdictos.
Pero este animus domini no slo debe existir en el fuero interno del individuo,
porque de ser as no habra ms prueba de l que la declaracin del pretendido
poseedor: ha de aparecer del ttulo mismo en virtud del cual detenta. Esta es la
razn por la que a los meros tenedores, como el arrendatario, no se les reconoce
animus domini, pues en el ttulo mismo que los autoriza a disfrutar de la cosa
reconocen la propiedad de otro.
La idea de la posesin exige el animus domini, esto es, que el que tenga la cosa
se conduzca a su respecto como propietario; pero no supone la conviccin de que
se es efectivamente. Por eso el ladrn es tan poseedor de la cosa robada como el
propietario mismo. Y es bien difcil hallar una persona con ms nimo de tener la
cosa como seor y dueo que el ladrn. Si siguiramos al pcaro Gil Blas del
francs Alain Ren Lesage, llegaramos a conturbarnos, pues sostiene que a todos
les gusta apropiarse de lo ajeno; ste es un sentimiento general; nicamente es
distinta la manera de hacerlo (la manire seule de le faire en est diffrente).
Pero no sigamos conjeturando. Y pensemos que Lesage se retrat en cierta medida
a s mismo, porque entr a saco en la literatura espaola, y si no plagi, al menos
se apoder de muchos temas, aunque les dio cierto sello personal.
Hecha la digresin, recordemos que el nombre de teora subjetiva que se ha
dado al sistema preconizado por Savigny se explica por atribuir a la voluntad un
efecto preponderante en la caracterizacin de la posesin.
303
empeada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitacin les pertenece. Lo dicho
se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno
(art. 714).
La proteccin mediante las acciones posesorias, el Cdigo Civil chileno slo la
concede al poseedor y no al mero tenedor.
304
dispone que se deber probar su posesin por hechos positivos, de aquellos a que
slo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construccin de edificios,
etc., y otros de igual significacin, ejecutados sin el consentimiento del que disputa
la posesin (art. 925); pero ni en este caso especial la norma es segura, porque
esos actos pueden ser ejecutados aun por meros tenedores, como un usufructuario
o un arrendatario.
Con la teora objetiva estas dificultades se evitan, sea porque la ley seale los
casos en que se niega la proteccin posesoria, sea porque, para excluir de esa
proteccin, resulta mucho ms fcil probar que no se tiene una cosa en su poder
para s mismo, sino para otro.
305
Ihering no basa la proteccin posesoria en la posesin considerada en s misma,
ni en una presuncin de propiedad; la fundamenta lisa y llanamente en la
propiedad. Y si es verdad que la proteccin se extiende a los no propietarios,
incluso a los usurpadores, tambin lo es que el fin principal no poda obtenerse de
otra manera que concediendo la proteccin a todos, a propietarios y no
propietarios. Pero hay que recalcar que en la mayora de los casos la propiedad y la
posesin se encuentran reunidas en unas mismas manos; de ah que la proteccin
de la posesin importa, por lo general, la tutela de la propiedad.
La proteccin de la posesin, como exteriorizacin de la propiedad, es un
necesario complemento de la proteccin de sta, una facilitacin de la prueba a
favor del propietario, la cual aprovecha necesariamente a los no propietarios. Y la
proteccin posesoria facilita la prueba del propietario que quiere reclamar la cosa
de que est privado, porque le evita recurrir a la prueba del dominio, que es larga y
difcil, permitindole, en cambio, discutir como poseedor y probar el hecho que
posea la cosa un ao completo. La prueba de la posesin es mucho ms fcil y
expedita que la prueba del dominio.
Considerando todo lo anterior, resulta comprensible la clebre frase de Ihering:
La posesin es la obra de avanzada, el bastin de la propiedad.
En realidad, casi todas las diversas teoras sobre el fundamento de la
proteccin posesoria no son incompatibles; ms bien se complementan entre s, y
justifican, en conjunto, dicha tutela o proteccin.
669. LA POSESIN ES, POR REGLA GENERAL, UNA VERDADERA PROPIEDAD APARENTE.
Tanto es as que el artculo 700, en su inciso 2, establece que el poseedor se
reputa dueo mientras otra persona no justifica serlo, porque lo ms comn y
corriente es que la posesin vaya unida al dominio. De ah que el legislador, ante un
poseedor, no puede menos que presumir un derecho de dominio.
Sin embargo, sta no es una regla sin excepcin; por el contrario, como
despus veremos, hay poseedores que no son dueos de la cosa, y viceversa, esto
es, tambien hay propietarios que no tienen la posesin de la cosa.
306
672. VENTAJAS DE LA POSESIN.
1) De acuerdo con el artculo 700, inciso 2, el poseedor se reputa dueo
mientras otra persona no justifica serlo; lo que en otros trminos significa que est
amparado por una presuncin legal. Si alguien quiere discutirle el dominio, debe
probar su calidad de propietario. Aplicando este artculo, la jurisprudencia ha
resuelto que si en un juicio se embarga un bien inmueble que est inscrito a
nombre de un tercero que no es el ejecutado, el poseedor de ese inmueble para
reclamar de este embargo no necesita entablar una tercera de dominio; basta que
acredite en el juicio, en forma incidental, que es poseedor, ya que el poseedor se
reputa dueo.283
2) La segunda ventaja que proporciona la posesin cuando ella es regular, es
que el poseedor se hace dueo de los frutos.
3) Finalmente, la posesin sirve de base a la prescripcin, que, como sabemos,
es un modo de adquirir el dominio.
307
675. COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESIN.
La posesin supone cosas sobre las cuales se pueda tener nimo de seor o
dueo, es decir, cosas susceptibles de apropiacin o de propiedad privada. En
consecuencia, no se puede tener posesin respecto de las cosas comunes a todos
los hombres (como la alta mar); de los bienes nacionales de uso pblico (calles,
plazas, puentes, caminos, mar adyacente, playa del mar, los ros); y, en general, de
las cosas incomerciables, esto es, las que no pueden formar parte del patrimonio.
308
2. DIVERSAS ESPECIES DE POSESION
309
I. Posesin regular
310
682. CLASIFICACIN DE LOS TTULOS.
De acuerdo con el Cdigo, el justo ttulo es constitutivo o traslaticio de dominio
(art. 703, inc. 1); pero la doctrina agrega, adems, el ttulo declarativo de dominio.
En este punto era ms exacto el Proyecto de 1853, porque estableca que los
ttulos pueden ser constitutivos o traslaticios de dominio (art. 836, correspondiente
al actual 703), sin referir la clasificacin slo a los ttulos justos, como lo hace el
Cdigo vigente. Y el Proyecto era ms acertado, porque los ttulos injustos tambin
pueden ser constitutivos o traslaticios; una venta nula, por ejemplo, es un ttulo
traslaticio, aunque injusto.
311
Tampoco forman nuevo ttulo las transacciones en cuanto se limitan a
reconocer o declarar derechos preexistentes (art. 703, inc. final).
La transaccin es un contrato por el que las partes, mediante recprocas
concesiones, terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio
eventual. Es un acto simplemente declarativo porque no hay intencin recproca de
transferir o adquirir la propiedad, y lo que se renuncia no es la cosa o derecho, sino
la pretensin que tena sobre ellos cada una de las partes. Sin embargo, segn
nuestro Cdigo, la transaccin puede constituir un nuevo ttulo en cuanto
transfiere la propiedad de un objeto no disputado (art. 703, inc. final). En este
ltimo caso, de acuerdo con los principios jurdicos, el ttulo traslaticio de dominio
que se genera no es la transaccin propiamente dicha, que por su esencia siempre
recae sobre derechos dudosos, sino la convencin, la clusula contractual que se
agrega o inserta en la transaccin.
Expliquemos con un ejemplo cundo, en conformidad a nuestra ley, la
transaccin es ttulo declarativo y cundo ttulo traslaticio. Si Primus y Secundus
controvierten la propiedad de dos caballos y resuelven finalmente que cada uno se
quede con un caballo, la transaccin se limita a declarar el derecho preexistente de
cada una de las partes sobre uno de los animales. Pero si Primus y Secundus
convienen en que este ltimo se quede con ambas bestias a cambio de que
entregue a Primus una vaca, la transaccin es slo declarativa de los derechos de
Secundus sobre los caballos, pues se limita a reconocer su derecho de dominio
preexistente sobre ellos; mas, en cuanto a la vaca que Secundus se oblig a
entregar a Primus, la transaccin es un ttulo traslaticio de dominio, pues se
traspasa un derecho cierto y no dudoso, cual es el que tiene Secundus sobre la
vaca.
312
bien. El dominio colectivo de los comuneros se transforma en individual del
adjudicatario con respecto a la cosa que se le adjudica. Propiamente, la
adjudicacin supone que el bien se destine a uno de los comuneros; sin embargo,
en las leyes y en la prctica se habla tambin de adjudicacin cuando el bien
comn es adquirido en remate por un tercero extrao. De ah que la Corte Suprema
haya dicho que la adjudicacin es un mero acto de singularizacin o
individualizacin del dominio, o la disposicin a tercero, en su caso.290
Sentadas estas nociones previas, veamos qu ttulo es la adjudicacin. El
artculo 703 del Cdigo Civil dice que pertenecen a la clase de los ttulos
traslaticios de dominio las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios, y los
actos legales de particin. Pero de otras disposiciones resulta que la adjudicacin
tiene un carcter meramente declarativo y no atributivo o traslaticio de dominio.
En efecto, el artculo 718 establece que cada uno de los partcipes de una cosa
que se posea proindiviso, se entender haber posedo exclusivamente la parte que
por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo que dur la indivisin. Por su
parte, el artculo 1344 expresa que cada asignatario se reputar haber sucedido
inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido,
y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin.
As, pues, en tanto el artculo 703 dice que la particin pertenece a la clase de
los ttulos traslaticios de dominio, los artculos 718 y 1344 llevan a la conclusin de
que se trata de un ttulo meramente declarativo.
Teniendo este carcter la adjudicacin, sostiene la opinin mayoritaria, no es
un justo ttulo de posesin; la adjudicacin slo sirve para declarar un dominio
anterior ya adquirido, como en el caso de los herederos, por la sucesin por causa
de muerte.
Sin embargo, ha sido necesario explicar el sentido del artculo 703, que
establece que pertenecen a la clase de los ttulos traslaticios de dominio las
sentencias de adjudicacin en juicio divisorio, y los actos legales de particin.
Cmo conciliar dicha disposicin con aquellas de que se desprende el carcter
declarativo de la adjudicacin?
Se argumenta, en primer lugar, que al decir el legislador que dichas sentencias
y actos pertenecen a los ttulos traslaticios de dominio, ha querido significar que
pertenecen a los ttulos derivativos, que suponen un dominio antes existente, en
contraposicin a los ttulos constitutivos, que se refieren a un dominio originario,
porque evidentemente no son constitutivos de dominio desde que recaen sobre
cosas ya apropiadas y el adjudicatario adquiere el dominio que tena su antecesor a
quien sucede inmediata y exclusivamente.
Otra explicacin sera que el legislador alude al caso en que el adjudicatario es
un extrao y no uno de los comuneros. Es lo que dice una sentencia de la Corte
Suprema. El artculo 703 del Cdigo Civil afirma nuestro ms alto tribunal se
limita a expresar que las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios,
pertenecen a la clase de los ttulos traslaticios de dominio; pero sin incluirlas entre
ellos y sin darles expresamente esa calidad ni reconocerles que por su naturaleza,
sirvan para transferir el dominio, como la venta, la permuta, la donacin entre
vivos. Y si bien el artculo 703 estatuye que pertenecen a la clase de los ttulos
traslaticios de dominio, las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los
actos legales de particin, ello tiene aplicacin respecto de los terceros que
adquieren la posesin, derivndola de la sucesin del difunto; pero para los
coasignatarios tales ttulos slo pueden ser declarativos o determinativos de
dominio, si se atiende a lo que disponen los artculos 718 y 1344 del mismo Cdigo
Civil.
313
Finalmente, tambin se invoca la historia de la ley. El artculo 836 del Proyecto
de 1853, correspondiente al actual artculo 703 del Cdigo, estableca: Son
traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la
venta, la permuta, la donacin entre vivos, o en una adjudicacin judicial. Con las
palabras subrayadas Bello quiso aludir a una adjudicacin en juicio ejecutivo, en el
que realmente hay un ttulo traslaticio de dominio, puesto que el adjudicatario o
comprador en pblica subasta adquiere el dominio del dueo del bien subastado.
La Comisin Revisora tergivers la idea al cambiar la redaccin primitiva y
referirse a sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y a actos legales de
particin.
314
heredero es coposeedor, despus es poseedor exclusivo, y si bien se entiende que lo
es desde la muerte del causante, el ttulo que le confiere tal calidad, aunque con
efecto retroactivo, es la adjudicacin.294
689. JURISPRUDENCIA.
En un principio la jurisprudencia declar reiteradamente que la adjudicacin
entre comuneros constituye un ttulo traslaticio de dominio;295 pero
posteriormente se ha uniformado en el sentido de que es declarativo.296
A. El justo ttulo
Ttulos injustos
315
4 El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad
heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario
posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la
posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto; como al legatario putativo el
correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido.
Es lgico que en este caso el ttulo sea injusto, pues si el que confiere el ttulo
no tiene la representacin de la persona que dice representar, el acto no empece a
esta ltima y es como si no se hubiera realizado.
De ms est decir que si un representante confiere un ttulo relacionado con
bienes de su representado, pero no con su representacin, el ttulo es tambin
injusto. Es el caso del padre que, atribuyndose la representacin legal que tiene
del hijo, enajena bienes de ste comprendidos en su peculio profesional: el ttulo es
injusto porque respecto de esos bienes no tiene representacin legal alguna del
hijo.
Ntese que falta la representacin o el mandato no slo cuando jams han
existido, sino tambin cuando, a pesar de haber existido, han cesado antes del
otorgamiento del ttulo o el conferimiento de ste implica extralimitacin de las
atribuciones del representante o el mandatario.
316
696. TTULO CONFERIDO POR UNA PERSONA QUE EXHIBE UN PODER DE OTRA QUE NO TIENE
LA CALIDAD DE DUEO.
Es evidente que dicho tercero puede alegar esa nulidad para el efecto de que se
califique de injusto el ttulo; pero no podra hacerlo para que se declare la nulidad
del contrato, pues en este sentido carece de accin (art. 1684), porque los efectos
de la nulidad de un contrato en que l no ha sido parte no le empecen y, por el
contrario, la sentencia que declarase tal nulidad alcanzara a personas que no han
sido parte en el juicio (el otorgante del ttulo). Bien puede, pues, invocar el actor el
vicio de nulidad para el solo efecto de calificar el ttulo de injusto, sin que ello
importe una peticin de que se declare la nulidad del contrato para los efectos de
las prestaciones que se deban los contratantes. En otros trminos, puede quedar a
firme el contrato y, no obstante, reconocer el tribunal que adolece de un vicio de
nulidad que le da el carcter de ttulo injusto. Esta situacin se advierte claramente
en los juicios reivindicatorios en que el poseedor demandado opone al actor un
ttulo que no emana de ste, para alegar prescripcin ordinaria.304
317
son verdaderos o que dejaron de serlo al momento en que se hacen valer. No se
trata de un ttulo defectuoso, sino de uno inexistente. Por ejemplo, es meramente
putativo el ttulo del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del
legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior (art.
704, N 4, inc. 1). No puede ser, pues, poseedor regular el heredero abintestato
que se cree heredero por ignorar que existe otro heredero abintestato de mejor
derecho; o el legatario que recibe el legado por falta de conocimiento de la
revocacin del testamento en que fue instituido, revocacin que slo viene a
descubrirse ms tarde, etc.
Sin embargo agrega la ley, al heredero putativo a quien por decreto judicial
se haya dado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto; como al
legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido
judicialmente reconocido (art. 704, inc. final). En consecuencia, es justo ttulo de
posesin para el heredero putativo, el decreto de posesin efectiva; y para el
legatatario putativo, el acto testamentario judicialmente reconocido.
Ahora bien, el heredero putativo que ha obtenido la posesin efectiva puede
oponer al verdadero heredero que entabla en su contra la accin de peticin de
herencia, la prescripcin de cinco aos. En cambio, el heredero putativo que no ha
obtenido la posesin efectiva, necesita diez aos para adquirir por prescripcin la
herencia (art. 1269).
La Corte Suprema ha declarado, en relacin con este punto, lo siguiente:
El heredero putativo no puede invocar como un medio de adquirir la posesin
de una herencia el precepto del artculo 688 del Cdigo Civil, porque tal
disposicin consagra un modo de adquirir en favor del heredero real o efectivo y no
del aparente o putativo, estableciendo que en el momento de deferirse la herencia
la posesin de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero.
De acuerdo con el artculo 1264 del mismo Cdigo, mediante el ejercicio de la
accin de peticin de herencia el heredero persigue dos objetivos perfectamente
diferenciados: a) que se le adjudique la herencia, y b) que se le restituyan las cosas
hereditarias.
Segn el artculo 1269, esta accin prescribe en diez aos; pero si el heredero
putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesin efectiva, ha
adquirido el dominio de las cosas por la prescripcin de cinco aos que el mismo
artculo 1269 seala, puede l oponer a la accin de peticin de herencia slo en
cuanto sta persiga la restitucin de las cosas hereditarias, esa prescripcin
adquisitiva del dominio de todas las cosas hereditarias o de algunas de ellas.305
Expresa el Cdigo que al legatario putativo servir de justo ttulo el
correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido. La ley
no exige ni especifica ms. Basta, por tanto, cualquier reconocimiento judicial, sea
en va contenciosa o voluntaria. Servira, por ejemplo, la resolucin que concede la
posesin efectiva al heredero testamentario si en el mismo testamento se
encuentra instituido el legado.
El acto testamentario judicialmente reconocido slo sirve de justo ttulo al
legatario de especie o cuerpo cierto; el legatario de gnero slo tiene un crdito
contra la sucesin o contra el heredero a quien el testador le impuso esa
obligacin, y adquiere la especie legada desde la entrega que de ella se le haga.
B. La buena fe
318
1) En un sentido, significa probidad, lealtad, ausencia de intencin malvola. El
Cdigo Civil emplea esta significacin cuando dispone que los contratos deben
ejecutarse de buena fe (art. 1546).
2) En otro sentido, la palabra traduce la idea de creencia, persuasin,
conviccin sobre la legitimidad de una situacin o hecho jurdico. El Cdigo Civil
considera este aspecto al decir que se llama posesin regular la que procede de
justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe (art. 702).
Surge el problema de determinar si una y otra acepcin representan conceptos
diversos o si en el fondo constituyen un concepto nico. La teora dualista opone la
buena fe-estado psicolgico (creencia, persuasin, conviccin) a la buena fe-estado
tico (honestidad, lealtad, ausencia de intencin malvola). Pero la teora monista
afirma la unidad esencial de ambas nociones, como aspectos de un mismo estado
espiritual, que siempre sera, en su esencia, de ndole tica o moral, constituido por
la honradez o probidad. La comn denominacin probara la identidad fundamental
de la buena fe-lealtad y la buena fe-creencia. No admiten, pues, los monistas
ninguna buena fe desprovista de tintes ticos y rechazan toda nocin puramente
intelectual de la misma.
Ahora bien, para que exista buena fe es suficiente, segn algunos, la ignorancia
de la falta de derecho; la buena fe se determinara de una manera negativa, por
contraposicin a la mala fe: existira la primera cuando el sujeto no tuviera
conciencia de su falta de derecho o de la ilegitimidad de su situacin. El nico
requisito o elemento esencial de la buena fe sera la ignorancia o el error, siendo
indiferente que la creencia falsa sea excusable o inexcusable. El hecho de que la
ley positiva exija, a veces, que el error sea excusable, producto de una conducta
diligente, no querra decir que la buena fe por s misma suponga un error
calificado, excusable; slo significara que, para los efectos propios del acto de que
se trata, el legislador impone, adems de la buena fe, un nuevo requisito, la
excusabilidad de la falsa creencia. Y tanto es as, dice Bonfante, que en el Derecho
romano la mala fides era la anttesis de la bona fides, y la negligentia lo era de la
diligentia, pero nunca de la bona fides. Y es por esto agrega que ciertos textos
establecen que basta conducirse con bona fides y, en cambio, otros exigen adems
diligentia.
Sin embargo, a juicio de la opinin mayoritaria, la buena fe representa algo
ms que la mera ausencia de mala fe; es una conviccin positiva: la firme creencia
de no obrar contra derecho, de actuar legtimamente. Y esta persuasin slo puede
ser verdadera si tiene un fundamento de razn o que pueda aceptarse como justo.
319
tambin la creencia errnea, pero no excusable o diligente, de tener un derecho, de
actuar legtimamente.
Como observa un autor, la mala fe no es la nica nocin antittica de la buena
fe; tambin lo son el fraude y el dolo. Este ltimo jams traduce una creencia
errnea en el que lo emplea; por tanto, slo debe distinguirse de la mala fe-
deslealtad o intencin de daar o perjudicar. Por lo que toca al fraude, es un
concepto todava ms complejo: puede ser a la vez un estado del conocimiento y
una disposicin de la voluntad.306
No resulta fcil la distincin entre mala fe, dolo y fraude. Lejos est la doctrina
de haber clarificado y delimitado estos conceptos, que guardan tan estrecho
parentesco. Hace notar Demogue que el autor Bedarride, despus de escribir
cuatro volmenes exclusivamente sobre el dolo y el fraude, no es capaz de expresar
una distincin neta entre estas figuras.307 Ripert, en uno de sus libros,308 analiza
los diversos aspectos del fraude, pero no logra dar una formula general, y se limita
a decir que es una de las manifestaciones de la mala fe.
A juicio del redactor, el dolo, dentro de la celebracin de los actos jurdicos y
mirndolo desde el lado de la parte que se vale de l, es una especie de mala fe que
se caracteriza por la intencin de producir en una persona un error o de
mantenerla en l para determinarla, por virtud de tal error, a emitir una
declaracin de voluntad que, de otro modo, no emitira o emitira en otro sentido o
condiciones.
El fraude que representa otra especie de mala fe es uno de esos conceptos
que se sienten pero que resulta angustioso definir. No constituye como el error, el
dolo o la violencia un vicio de la voluntad del declarante, sino un comportamiento
ilcito de su autor y consiste en un obrar malicioso, desleal, que se sabe que
producir un dao a otro, aunque la intencin directa del que se vale de l pueda
no ser sa.309 Por tal razn no es imprescindible para la existencia del fraude civil
la intencin de daar; basta el conocimiento del dao que se va a causar con el
medio empleado.
Insstese, en un esfuerzo de clarificacin, que el fraude es un obrar malicioso y
desleal en dao ajeno, conducta en la cual debe percibirse, agravada, la mala fe en
sentido objetivo (mala fe-estado tico o deslealtad). Sin embargo, agrgase, no
debe mirarse el fraude como una especie de dolor considerado como vicio del
querer y, menos todava, como una forma de simulacin (Messineo).
320
704. MOMENTO EN QUE SE REQUIERE LA BUENA FE PARA LA EXISTENCIA DE LA POSESIN
REGULAR.
321
legitimidad de su adquisicin, que denota dudas sobre ella; en esta hiptesis, si
dicho tribunal, por equidad o cualquiera otra razn, mira como de buena fe a ese
poseedor, se pronuncia sobre una cuestin jurdica e infringe la ley, porque entra a
calificar una situacin con prescindencia de un elemento que aqulla toma en
cuenta para configurar sta.
322
mala fe de las partes, y por tratarse de una presuncin de derecho no les sera
permitido probar lo contrario.316
323
por ende, de interpretacin restrictiva, que no pueden extenderse a otros casos que
los expresamente consagrados por la ley. Al redactor le parece inaudito este
argumento. Porque sostiene implcitamente una presuncin general de mala fe que
en ninguna parte el legislador ha establecido. Si cada vez cuando no hay un texto
expreso se impone cargar con la prueba de la buena fe, prcticamente se erige en
presuncin la mala fe. En qu queda entonces el argumento de que las
presunciones legales son de derecho estricto? La verdad es que por este camino la
conviccin no llega. Pero s del hecho de que las presunciones de mala fe sean
siempre especficas o taxativamente declaradas, lo cual demuestra que, por lgica,
la regla general o el principio subentendido es el contrario, el de la buena fe, que,
por lo dems, se conforma con lo normal y corriente. Resulta obvio exigir prueba a
lo que se aparta de la normalidad.
Como dijimos, nuestra jurisprudencia se ha pronunciado por la tesis de que la
presuncin de buena fe es general y que no slo rige en la posesin. Ha aplicado
principalmente este criterio en la institucin del matrimonio putativo. Este, en
trminos generales, es un matrimonio nulo, celebrado ante el oficial del Registro
Civil, que produce los mismos efectos que el vlido en razn de haberse contrado
de buena fe y con justa causa de error, por ambos cnyuges o uno de ellos.
Ahora bien, la Corte Suprema ha dicho que la buena fe de los cnyuges se
presume y no necesita ser alegada.318
Tambin en Derecho Pblico, en materia tributaria, los jueces aplican el
principio cuando un texto legal expreso no exige determinadamente la prueba de la
buena fe.
C. La tradicin
324
transferirse por la inscripcin del respectivo ttulo en el Registro del Conservador:
a su respecto, la inscripcin es el nico medio que la ley reconoce de realizar la
tradicin.
715. ESPECIES.
Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina (art. 709).
325
716. A) POSESIN VIOLENTA. POSESIN VIOLENTA ES LA QUE SE ADQUIERE POR LA FUERZA.
La fuerza puede ser actual o inminente (art. 710), es decir, puede consistir en
vas de hecho o en amenazas.
El carcter violento inicial es el que vicia la posesin; si el origen de sta es
pacfico y la fuerza se emplea despus para mantenerse en la posesin, ella no deja
de ser pacfica.
Pero el que en ausencia del dueo se apodera de la cosa, y volviendo el dueo
le repele, es tambin poseedor violento (art. 711). Y existe el vicio de violencia sea
que se haya empleado contra el verdadero dueo de la cosa, o contra el que la
posea sin serlo, o contra el que la tena en lugar o a nombre de otro (art. 712, inc.
1).
La solucin relativa al caso del que en ausencia del dueo se apodera de la
cosa, es la misma que consagraba el Derecho romano, de acuerdo con la opinin de
Ulpiano (Digesto, libro 40, ttulo 2, fragmento 6, prrafo 1). Y la explicacin, segn
Pothier, es sencilla: el dueo que se ausenta de la heredad conserva la posesin por
la voluntad que tiene de volver a ella y, por tanto, slo en el momento en que se le
repele por el que ha entrado en la propiedad, se consuma el despojo de la posesin
mediante la fuerza. Pero el fundamento que da Pothier no es valedero dentro de las
disposiciones de nuestro Cdigo, segn el cual se deja de poseer una cosa desde
que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya... (art. 726). En realidad,
como dice Claro Solar, el artculo 711 ha consagrado una regla tradicional, que
antes se aplicaba principalmente tratndose de la posesin de bienes races, y que
hoy se halla considerablemente restringida en su aplicacin prctica, desde que la
posesin de los bienes races inscritos en el Registro del Conservador no se pierde
sin la cancelacin de la inscripcin.319
La ley dice que es tambin poseedor violento el que en ausencia del dueo se
apodera de la cosa y volviendo el dueo le repele. Se ha entendido que se repele al
dueo no slo cuando se le arroja con violencia, sino tambin cuando simplemente
se le rechaza y se le niega la devolucin de la cosa. La Corte Suprema ha
establecido que si el querellado detenta injustamente el inmueble sobre el cual
versa el interdicto y no permite la entrada de los querellantes, sus legtimos
poseedores, implcitamente afirma la calidad violenta de su posesin (la del
querellado).320
326
718. CARACTERES DEL VICIO DE VIOLENCIA.
1) La violencia es un vicio relativo; slo puede invocarse por la persona que ha
sido vctima de las vas de hecho o de las amenazas. Si el poseedor actual expuls a
una persona que se pretenda propietario, evidente es que tiene una posesin
violenta con respecto a ella; pero si el verdadero propietario es un tercero, a quien
los actos violentos no han alcanzado, la posesin estar exenta de violencia en
cuanto a l y no podr alegar la fuerza ejercida contra la persona que pretenda ser
dueo.321
2) Tambin se dice que la violencia, en nuestro Cdigo, como en el francs, es
un vicio temporal: el carcter vicioso de la posesin desaparece desde que la
violencia cesa. Si bien el Cdigo Civil chileno carece de una disposicin expresa en
el sentido indicado, la mayora de los autores concluye que la posesin deja de ser
viciosa desde que la fuerza cesa. Para justificar el aserto dicen que desde que el
ltimo acto de violencia se produce, el dueo o poseedor violentado puede entablar
la accin posesoria correspondiente dentro del ao siguiente a ese ltimo acto de
fuerza. Si no la entabla, es de presumir que ha intervenido algn acomodo entre l
y el que emple la fuerza, y en todo caso, habiendo sido tranquila y sin acto alguno
de violencia la posesin de este ltimo durante un ao, es l quien tendr a su
favor la accin posesoria para amparar o recuperar su posesin; y si esta posesin
tranquila se prolonga durante diez aos, se presumir de derecho la buena fe y
podr prescribir el dominio, a pesar del vicio original con que la inici.322
Otros dicen que la posesin violenta es, relativamente a la prescripcin,
perenne y de mala fe aunque cese de hecho la violencia, pues la posesin se califica
de violenta atendiendo al momento de su adquisicin. El hecho de que tratndose
de las acciones posesorias d el Cdigo a entender que es un vicio temporal, no
altera la situacin anterior, pues son diversos los fundamentos que se han tenido en
vista para hacer temporal el vicio en materia de interdictos posesorios. En efecto,
la nica manera de evitar la justicia privada es dando acciones judiciales a los
interesados y este propsito no se conseguira si aqullas se negaran al que, no
obstante haber iniciado violentamente su posesin, posee hoy tranquila y
pacficamente; adems, en los juicios posesorios slo se discute una cuestin de
hecho: la posesin. Y por ltimo es razonable que se le concedan acciones
posesorias al que ha posedo tranquilamente un ao o ms.323
327
La clandestinidad es un vicio temporal; desde que cesa, la posesin deja de ser
viciosa.
Fcilmente se concibe la posesin clandestina de los muebles; pero no la de los
bienes races. Como ejemplo terico se cita el del que construye subterrneamente,
bajo la casa del vecino, una bodega, un acueducto o un camino para transitar, sin
que ningn signo exterior revela la usurpacin.
328
Reconcese, s, por los partidarios de la teora de la utilidad de la posesin
viciosa, que estas conclusiones, si bien se desprenden de los diversos preceptos del
Cdigo Civil, no guardan todas ellas armona con la doctrina general de la
prescripcin adquisitiva y algunas estn lejos de satisfacer la equidad.324
3. LA MERA TENENCIA
722. GENERALIDADES.
Una persona puede encontrarse en tres situaciones con respecto a una cosa: 1)
como propietario, el estado ms perfecto; 2) como poseedor, que es la posicin de
un propietario aparente, y 3) como mero tenedor.
Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino
en lugar o a nombre del dueo (art. 714). Resulta, pues, que el mero tenedor slo
tiene el elemento de la posesin llamado corpus, pero no el animus, la intencin de
comportarse como seor o dueo de la cosa.
Dentro de nuestro Derecho, posesin y tenencia son conceptos excluyentes,y
trminos que siempre contrastan; la posesin es a nombre propio, la tenencia a
nombre ajeno. Esta ltima nunca conduce a la prescripcin, porque para prescribir
es necesario poseer, y el que tiene la mera tenencia no posee.
Generalmente, hay mera tenencia cuando se tiene una cosa reconociendo
dominio ajeno. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el
arrendatario, etc., son meros tenedores de la cosa empeada, secuestrada,
usufructuada o arrendada (art. 714).
329
724. CARACTERSTICAS DE LA MERA TENENCIA.
1) La mera tenencia es absoluta: se es mero tenedor tanto con respecto al
propietario de la cosa, como con respecto a los terceros extraos. De aqu se
deduce que si al mero tenedor se le arrebata la cosa, no podra entablar acciones
posesorias dicindose poseedor, porque aun con respecto a los terceros extraos es
tambin un mero tenedor.
2) Es perpetua: si el causante es mero tenedor, tambin el causahabiente o
sucesor es mero tenedor, porque, de acuerdo con el artculo 1097 del Cdigo Civil,
el herdero sucede en todos los derechos y obligaciones transmisibles del causante.
Y si, por ejemplo, fallece una persona que arrienda una propiedad y, por lo tanto, es
mero tenedor, el heredero de la persona tiene igual carcter y est obligado a
devolver la cosa a su dueo, cuando venza el contrato.
Sin embargo, esta caracterstica de perpetua que tiene la mera tenencia, hay
que aceptarla con cierto beneficio de inventario; puede suceder que siendo el
causante un mero tenedor de la cosa, el heredero o causahabiente se transforme en
poseedor. As, por ejemplo, fallece una persona que es arrendatario de una casa y,
por ende, mero tenedor, dejando esta casa en legado: si bien el causante no era
dueo, la sucesin por causa de muerte le servir de justo ttulo al legatario para
empezar una prescripcin. Si el legatario cree que el causante era dueo de la
casa, su buena fe, unida al justo ttulo que le da la sucesin por causa de muerte, le
servir para empezar una posesin regular.
3) Es inmutable o indeleble: la mera tenencia no puede transformarse en
posesin, a virtud del principio que dice que nadie puede mejorar su propio ttulo.
As lo establece el artculo 716 del Cdigo Civil, al decir que el simple lapso de
tiempo no muda la mera tenencia en posesin. Tambin confirma este criterio la
norma segn la cual si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume
igualmente la continuacin del mismo orden de cosas (art. 719, inc. 2).
El principio anterior tiene excepciones.
1) La contemplada expresamente en el artculo 716, que despus de sentar la
regla de que la mera tenencia no se transforma en posesin, agrega: salvo el caso
del artculo 2510, regla 3a., que dice que la existencia de un ttulo de mera
tenencia har presumir mala fe y no dar lugar a la prescripcin, a menos de
concurrir las dos circunstancias que seala. Esto lo estudiaremos al hablar de la
prescripcin, anticipando desde ya que es un caso ms bien de excepcin aparente
que real.
2) Veamos la segunda excepcin. De acuerdo con la ley, el que usurpa una cosa
no adquiere la posesin, ni hace perder la posesin anteriormente existente, salvo
que el usurpador enajene la cosa a su propio nombre, pues entonces la persona a
quien se enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a la posesin anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da
por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se
adquiere por otra, sin la competente inscripcin (art. 730).
330
Varias disposiciones ponen en evidencia que la posesin es intransmisible, que
el sucesor a ttulo universal no contina la posesin de su causante, sino que
adquiere una mera posesin.
a) Segn el artculo 688, en el momento de deferirse la herencia, la posesin
de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero. Es, pues, la ley la que da
la posesin al heredero y, como no la recibe de su causante, comienza en l.
b) El artculo 722 establece que la posesin de la herencia se adquiere desde
el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El artculo 869 del
Proyecto de 1853, que corresponde al 722 del Cdigo, expresaba que la posesin
de la herencia se transmite. El cambio no es de palabras, sino de conceptos; si se
sustituy la palabra transmite por la de adquiere, es evidente que el legislador, en
definitiva, se pronunci en contra de la sucesin en la posesin y en favor de la
intransmisibilidad de la misma: el heredero comienza una posesin nueva, que le es
conferida por la ley y que no deriva de su predecesor.325
c) El precepto ms categrico es el artculo 717, que dice: Sea que se suceda a
ttulo universal o singular, la posesin del sucesor principia en l; a menos que
quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus
calidades y vicios. Si aqu el Cdigo declara que la posesin principia en el
sucesor, evidente es que a ste no se transmite la posesin del causante.
331
727. VENTAJA DEL CARCTER INTRANSMISIBLE E INTRANSFERIBLE.
El hecho de que la posesin no se transmita permite mejorar los ttulos de las
propiedades, pues impide que la posesin de los bienes pase al heredero o
adquirente con los mismos vicios que tena en el causante o tradente.
Puede tomarse la posesin no slo por el que trata de adquirirla para s, sino
por su mandatario, o por sus representantes legales (art. 720).
333
Entre las personas que no pueden administrar libremente lo suyo se encuentra
el incapaz absoluto llamado impber. Este, si no es infante o nio, o sea, si es un
impber mayor de siete aos, puede adquirir la posesin de las cosas muebles; slo
no puede adquirirla el impber menor de esa edad, el infante o nio (art. 26), por
haberlo excluido expresamente la ley en razn de faltarle el discernimiento mnimo.
Ntese que los que no pueden administrar libremente lo suyo, si bien estn
capacitados para adquirir la posesin de las cosas muebles, no pueden ejercer los
derechos de poseedores, sino con la autorizacin que compete (art. 723, inc. 1,
segunda parte), porque el ejercicio de los derechos de poseedor se traduce en
actos jurdicos que esas personas no pueden realizar por s solas.
b) La adquisicin de la posesin de las cosas inmuebles exige en el sujeto
adquirente la plena capacidad de ejercicio o la autorizacin que corresponda
tratndose de los incapaces que tienen el suficiente discernimiento, pues de esta
autorizacin slo pueden prescindir, conforme a la ley (art. 723, inc. 1), para
adquirir la posesin de una cosa mueble.
334
positiva as lo enuncia. Refirindose a los que no pueden administrar libremente lo
suyo, dice que no necesitan de autorizacin alguna para adquirir la posesin de una
cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad (animus) y la aprehensin
material o legal (corpus) (art. 723).
335
parntesis, la rabia no me har creer nunca la afirmacin de un pensador chino
segn el cual, despus de tres das, nada hay ms aburrido que la lluvia y la
mujer....
336
pues antes de este trmino el terreno restituido por las aguas vuelve a sus antiguos
dueos, y no accede a las heredades contiguas como aluvin (art. 653). Del mismo
modo se pierde el corpus cuando un animal bravo recobra su libertad natural (art.
619), o un animal domstico pierde la costumbre de volver al amparo y
dependencia de quien lo posea (art. 608, inc. 2).
Tambin se pierde la posesin por no subsistir el corpus cuando se arrojan
cosas a la mar para alijar la nave. Sin embargo, el dominio de tales cosas no se
pierde por sus dueos, quienes pueden reivindicarlas si son salvadas por otra
persona. La ley dice expresamente que no se presumen abandonadas por sus
dueos las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave (art. 624,
inc. final).
De igual manera se pierde la posesin de las cosas materialmente perdidas y
que no se hallan bajo el poder del poseedor. Ntese la diferencia de esta situacin
con la contemplada por el artculo 727, segn el cual la posesin de la cosa mueble
no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque ste
ignore accidentalmente su paradero. Este ltimo es el caso del que tiene un objeto
en su casa, pero no sabe dnde se encuentra o el lugar en que lo dej. En cambio,
el primero es el caso, por ejemplo, del viajero a quien durante el trayecto caen las
cosas del carruaje que las lleva.
En todos los casos, dice Planiol, en que el poseedor no puede ejercer de hecho,
sobre la cosa, los actos materiales que constituyen la posesin, queda vanamente
animado del deseo de poseerla; pierde la posesin; su intencin no es suficiente
para conservarla.331
337
A. Adquisicin de la posesin de los inmuebles no inscritos
338
carecen de otro dueo; el artculo 590 se refiere nicamente al dominio. La verdad
es que esto nadie lo pone en duda, pero la ocupacin, sea que obre como modo de
adquirir el dominio, sea como ttulo de posesin, implica, por definicin, como
objeto, una cosa sin dueo, y ya se ha dicho por el legislador que los inmuebles en
Chile siempre tienen dueo. En la nomenclatura tcnica del Cdigo Civil la
ocupacin supone cosas que no pertenecen a nadie (art. 606), y por eso cuando
alguien se apodera de una cosa ajena con nimo de hacerla suya, el Cdigo no
habla de ocupacin sino simplemente de apoderarse de la cosa (arts. 726 y 729).
Los que aceptan que la ocupacin puede servir de ttulo a la posesin de un
inmueble no inscrito, concluyen que esta posesin es irregular, porque en todo caso
se adquirira de mala fe, sabiendo que el inmueble tiene por dueo, a falta de otro,
al Estado (arts. 590, 708 y 8).
Los que niegan que la ocupacin puede servir de ttulo a la posesin de un
inmueble, expresan que cuando una persona se apodera de un bien raz no inscrito
adquiere la posesin, no por ocupacin, sino precisamente por la concurrencia de
los dos requisitos que constituyen la posesin, la aprehensin material (corpus) y el
nimo de poseer como seor y dueo. Y tal posesin sera irregular, no slo por la
mala fe del adquirente, sino por la carencia de ttulo.
Sea cual fuere la postura que se adopte en esta materia, lo cierto es que el
apoderamiento de un inmueble no inscrito, realizado con nimo de seor y dueo,
hace adquirir la posesin sin necesidad de inscripcin conservatoria, pues tal
adquisicin se produce con el hecho del apoderamiento del inmueble no inscrito
acompaado del nimo de seor y dueo.
Debe advertirse que respecto de bienes races no inscritos la legislacin actual
toma una serie de estrictas medidas, para resguardar los intereses del Estado, que
hacen imposible la posesin y posterior adquisicin por prescripcin de las tierras
que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, son del Estado por carecer
de otro dueo. As fluye de varios preceptos del Decreto Ley N 1.939, publicado en
el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977, que establece normas sobre
adquisicin, administracin y disposicin de bienes del Estado. De ese decreto ley
se desprende lisa y llanamente que el Estado, respecto a las tierras que la ley le
atribuye el dominio a falta de otro dueo, no reconoce ninguna ocupacin ni
adquisicin que no emane de una autorizacin, concesin o contrato otorgado
conforme a las leyes. Nos remitimos a lo expuesto en nuestro nmero 206.
b) La accesin (otro ttulo constitutivo de dominio) puede invocarse como
fundamento o antecedente de la posesin; pero tampoco es preciso que se realice
inscripcin conservatoria alguna, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal:
si se posee lo principal, tambin se posee lo accesorio sin necesidad de ningn acto
especial; si se reconoce la posesin de un inmueble principal no inscrito, por el
mismo hecho se reconoce posesin sobre la parte que a l se junta por
accesin.333
c) Finalmente, el ltimo ttulo constitutivo de dominio, la prescripcin, no
puede considerarse como ttulo de adquisicin de la posesin, pues, por el
contrario, es la posesin el antecedente necesario para que la prescripcin se
produzca. Ntese que la exigencia legal de inscribir la sentencia que declara la
prescripcin (art. 689) constituye slo un requisito para hacer oponible dicha
sentencia a los terceros; pero no significa que la inscripcin sea un modo de
adquirir el dominio, ya adquirido por la prescripcin, y menos un ttulo de posesin,
como quiera que sta es el antecedente de la prescripcin.
c) Ttulo traslaticio de dominio. Cuando para adquirir la posesin de un
inmueble no inscrito se invoca un ttulo traslaticio de dominio, la inscripcin es
339
necesaria siempre, segn algunos autores; otros afirman que slo lo es cuando se
trata de adquirir la posesin regular, pero no la irregular.
1) Sabemos que posesin regular es la que procede de justo ttulo y ha sido
adquirida de buena fe, siendo tambin necesaria la tradicin si el ttulo es
traslaticio de dominio (art. 702). Ahora bien, la nica manera de efectuar la
tradicin del dominio de los bienes races y de los derechos reales constituidos en
ellos, salvas las servidumbres, es por la inscripcin del ttulo en el Conservador
(arts. 686 y 698). Por tanto, resulta un corolario lgico la disposicin que precepta
que si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el
Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por ese
medio (art. 724).
No hay duda, pues, que para adquirir la posesin regular de los bienes races
no inscritos, cuando se invoca un ttulo traslaticio, es menester realizar la
inscripcin conservatoria: la exigencia de la inscripcin la formula el artculo 686
sin distinguir entre inmuebles inscritos y no inscritos, siendo por tanto aplicable a
ambos, y toda posesin de bienes races que procede de un ttulo traslaticio de
dominio para poder calificarse de regular necesita la tradicin, o sea, la inscripcin
conservatoria.
Como en este caso se trata de la primera inscripcin, deben cumplirse con las
formalidades propias de ella (arts. 693 del Cdigo Civil y 58 del Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Races), estudiadas por nosotros al hablar de la
tradicin.
2) Si bien nadie ha cuestionado la necesidad de la inscripcin para adquirir la
posesin regular de un inmueble no inscrito cuando se invoca un ttulo traslaticio
de dominio, no sucede lo mismo para la adquisicin de la posesin irregular.
a) Algunos estiman que tambin es necesaria en esta hiptesis la inscripcin.
Aducen en pro la razones siguientes:
Primera: La letra del artculo 724, que dice: Si la cosa es de aquellas cuya
tradicin deba hacerse por la inscripcin en el Registro del Conservador, nadie
podr adquirir la posesin de ella sino por este medio. La norma no distingue en
cuanto a la naturaleza de la posesin y, por tanto, la exigencia de la inscripcin
lgicamente debe aplicarse tanto para adquirir la posesin regular como para
adquirir la posesin irregular.
Segunda: Como la ley no hace esa distincin, resulta que la inscripcin, cuando
se invoca un ttulo traslaticio de dominio, no es un simple elemento de la posesin
regular, sino un requisito indispensable para adquirir toda clase de posesin de
propiedades races inscritas o no. De ah que sea inaceptable el argumento en
contra de que, segn el artculo 702, la tradicin es slo un elemento constitutivo
de la posesin regular y su falta, conforme al artculo 708, slo hace irregular la
posesin sin inscripcin (tradicin), pero no impide adquirir la posesin del
inmueble no inscrito. Tal conclusin, verdadera como regla general, encuentra su
excepcin en el artculo 724 tratndose de inmuebles para cuya posesin se invoca
un ttulo traslaticio de dominio.
Tercera: El espritu del legislador es lograr que todas las propiedades se
inscriban para que llegue una poca en que inscripcin, posesin y propiedad sean
conceptos que se identifiquen. Por eso el artculo 724, con sus trminos
ampliamente generales, tiende a que cada vez que un inmueble cambie de
poseedor a virtud de un ttulo traslaticio de dominio, se haga la inscripcin en el
Registro Conservatorio. Si fuera posible adquirir la posesin de un bien raz no
inscrito sin la correspondiente inscripcin cuando se invoca un ttulo traslaticio de
dominio, el espritu del legislador quedara en gran parte frustrado.
340
b) Los que sostienen que no es necesaria la inscripcin para adquirir la
posesin irregular de un inmueble no inscrito cuando se hace valer un ttulo
traslaticio de dominio, apoyan su pensamiento en las razones que se exponen a
continuacin:
Primera: La disposicin del artculo 724, que, en sntesis, precepta que nadie
podr adquirir la posesin de los inmuebles cuando se invoca un ttulo traslaticio
de dominio sino por la inscripcin, se refiere slo a los bienes races que ya han
entrado al rgimen de la propiedad inscrita. As lo confirmaran el inciso 2 del
artculo 728 y el artculo 729. Dice el primero que mientras subsista la inscripcin,
el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin
de ella ni pone fin a la posesin existente. Agrega el artculo 729: Si alguien,
pretendindose dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble
cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pierde. Estos artculos
indican que la garanta que otorga la inscripcin es para el poseedor inscrito y no
para el poseedor de inmuebles no inscritos. Si se reconoce que la posesin de estos
ltimos se pierde por el apoderamiento violento o clandestino, lgico es suponer
que tambin se pierda en virtud de un ttulo traslaticio de dominio, cuando el
adquirente toma posesin de la cosa.
Segunda: La tesis de que no es necesaria la inscripcin para adquirir la
posesin de un inmueble no inscrito cuando se invoca un ttulo traslaticio de
dominio, estara confirmada por el artculo 730, que dice:
Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose por
dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra; a
menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la
persona a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a la posesin
anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se
da por dueo y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere
por otra, sin la competente inscripcin.
Claramente aparece que el inciso 1 de esta disposicin no hace distincin
alguna entre muebles e inmuebles y que el inciso 2, que exige la inscripcin del
tercero adquirente, lo hace slo en el caso de que el usurpador tenga la cosa en
lugar y a nombre de un poseedor inscrito. Hay congruencia, pues, entre el artculo
730 y los artculos 728, inciso 2, y 729, que slo al poseedor inscrito reconocen la
garanta que otorga la inscripcin. Y no cabe otra interpretacin del artculo 730,
porque si se pretendiera que en su primer inciso exige inscripcin para los
inmuebles, forzosamente habra que concluir que el inciso 2 estara de ms, pues
el caso de que se ocupa estara implcitamente contenido en el inciso 1. El inciso
2 es una excepcin a ste, pues hace exigible la inscripcin, pero slo para los
inmuebles inscritos.334
341
mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en los dichos artculos se
ordena.
3) El artculo 702, inciso final, expresa que el que tiene la cosa a ciencia y
paciencia del que se oblig a entregarla, hace presumir la tradicin, a menos que
sta se haya debido efectuar por la inscripcin del ttulo, es decir, salvo que se
trate de la inscripcin de inmuebles.
4) El artculo 724 dice que si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba
hacerse por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la
posesin de ella sino por este medio.
5) En franca armona con el artculo 724 est el artculo 728, segn el cual
para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele, sea
por voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en que el poseedor incrito
transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Y agrega este mismo artculo
728: Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere
el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella, ni pone fin a la posesin existente.
6) El artculo 730 afirma que si el que tiene la cosa en lugar o a nombre de
otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin,
ni se adquiere por otra. Y el mismo artculo 730 agrega, en el inciso 2: Con todo,
si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo
de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin, ni se adquiere por otra,
sin la competente inscripcin.
7) El artculo 2505 manifiesta que no hay prescripcin contra ttulo inscrito,
sino a virtud de otro ttulo incrito, y la prescripcin comienza a correr desde esta
inscripcin.
8) Y finaliza esta serie de artculos armnicos, el artculo 924, segn el cual la
posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin, y mientras sta
subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna
prueba de posesin con que se pretende impugnarla.
Vemos, entonces, que en el Cdigo Civil chileno la teora de la posesin inscrita
se encuentra en las disposiciones de los artculos 686, 696, 702, inciso final; 724,
728, 730, inciso final; 2505 y 924.
Los artculos 724, 728 y 924 del Cdigo Civil se refieren a la posesin inscrita,
que slo cabe hacer valer respecto de los inmuebles por naturaleza y no de cosas
muebles que pasan a ser inmuebles por destinacin. As se desprende claramente
del tenor literal de esas mismas disposiciones y del contexto de los artculos 568,
570 y 686 del Cdigo Civil.335
342
748. CMO SE ADQUIERE LA POSESIN DE UN INMUEBLE YA INSCRITO EN EL REGISTRO DEL
CONSERVADOR; DISTINCIN.
Para determinar cmo se adquiere la posesin de un inmueble ya inscrito en el
Registro del Conservador de Bienes Races es preciso distinguir segn se invoque
como antecedente para poseer un ttulo no traslaticio de dominio o uno traslaticio.
a) Cuando se hace valer un ttulo no traslaticio de dominio no hay necesidad de
inscripcin para adquirir la posesin del inmueble inscrito. Las razones son en
general las mismas que dimos al tratar de los bienes no inscritos.
El artculo 724, calificado como la llave de la posesin inscrita en nuestro
Cdigo, dispone: Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por
inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella
sino por este medio. Valindose de un rodeo de lenguaje o circunloquio, esta
disposicin legal expresa que la posesin de bienes races que procede de un ttulo
traslaticio de dominio no puede adquirirse sino por medio de la inscripcin
conservatoria. Por tanto, si no se hace valer un ttulo de esa especie, la adquisicin
de la posesin no est sujeta a dicha inscripcin.
El anlisis de los ttulos no traslaticios de dominio lleva a idntica conclusin y
por las mismas razones generales que dimos al referirnos a la posesin de los
inmuebles no inscritos. Si se invoca como ttulo de posesin la sucesin por causa
de muerte, la inscripcin es innecesaria para adquirir la posesin, puesto que la
posesin de la herencia se adquiere por el ministerio de la ley en el momento en
que es deferida, aunque el heredero lo ignore (arts. 688, inc. 1, y 722).
Entre los ttulos constitutivos de dominio el Cdigo seala la ocupacin, la
accesin y la prescripcin (art. 703, inc. 2). La ocupacin no procede como ttulo
de posesin de inmuebles, segn lo explicamos con anterioridad. La accesin no
exige inscripcin conservatoria para adquirir la posesin del bien raz que accede,
pues, conforme al adagio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, la
inscripcin del inmueble principal cubre los aumentos que ste recibe por accesin.
Finalmente, la prescripcin no es un ttulo de posesin; slo constituye un modo de
adquirir el dominio, y nada ms: la posesin con otros elementos conduce a la
prescripcin y, producida sta, surge el dominio. En consecuencia, si una persona
posee despus de haber prescrito a su favor un bien, posee en razn de su dominio
y no de la prescripcin. La sentencia judicial que declara la prescripcin debe
inscribirse en el Registro del Conservador (arts. 689 y 2513); pero tal inscripcin
se exige slo para que la prescripcin produzca efectos contra terceros y para
mantener la continuidad de la historia de la propiedad raz: la inscripcin de la
sentencia que declara la prescripcin no importa un modo de adquirir el dominio,
pues ste ya est adquirido por la prescripcin, y tampoco es un medio de
adquisicin de la posesin, ya que sta lgicamente debe existir en favor del que
obtuvo la sentencia declaratoria de la prescripcin adquisitiva.
b) Descartados los ttulos no traslaticios de dominio, quiere decir que la
exigencia de la inscripcin conservatoria para adquirir la posesin de un inmueble
(art. 724), queda restringida a los ttulos traslaticios de dominio.
Nadie discute que para adquirir la posesin regular de un inmueble inscrito,
cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, es necesaria la inscripcin
conservatoria de dicho ttulo. La exigencia es indudable: la ley dice expresamente
que para la existencia de la posesin regular es necesaria la tradicin cuando se
hace valer un ttulo traslaticio de dominio (art. 702, inc. 3), y la tradicin del
dominio de los bienes races se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro
del Conservador (art. 686, inc. 1). Pero, en cuanto a la posesin irregular, hay
controversia.
343
Una opinin minoritaria sostiene que la inscripcin conservatoria no se
requiere para adquirir la posesin irregular de un inmueble inscrito cuando se
invoca un ttulo traslaticio de dominio. La exigencia perentoria del artculo 724 slo
comprende la posesin regular, porque slo en ella se necesita esencialmente la
tradicin; la posesin irregular, la violenta y la clandestina no requieren de la
tradicin, pueden existir sin la inscripcin en el Registro del Conservador, segn se
deduce de diversas disposiciones (arts. 702, 708, 729 y 730).
La doctrina anterior est hoy abandonada. Casi todos nuestros autores y
maestros piensan, en la actualidad, que tanto la adquisicin de la posesin regular
como la de la irregular de un bien raz inscrito cuando se hace valer un ttulo
traslaticio de dominio, necesitan de la inscripcin en el Registro del Conservatorio.
Numerosas razones apoyan el aserto.
1a. Es verdad que la posesin no necesita de tradicin, de inscripcin; pero
tambin lo es que la ley declara reiteradamente que el poseedor inscrito no pierde
su posesin mientras subsiste la inscripcin a su favor, y para que sta no subsista
es preciso que el adquirente realice una inscripcin nueva (arts. 728, 729 a
contrario sensu, 730 y 2505). Sin una nueva inscripcin no se adquiere ninguna
clase de posesin sobre un inmueble incrito cuando se invoca un ttulo traslaticio
de dominio, pues las mencionadas disposiciones declaran que el poseedor inscrito
conserva su posesin mientras la inscripcin a su favor no se cancele. Siendo as,
de seguir la opinin contraria, que estima innecesaria la inscripcin cuando se
trata de adquirir la posesin irregular, resultara que el poseedor inscrito,
conforme a los preceptos citados, conservara la posesin regular y, al mismo
tiempo, segn la opinin que se combate, el que adquiere materialmente la cosa y
la conserva bajo su poder fsico, tendra una posesin irregular. Es evidente el
absurdo de admitir la posibilidad de la existencia simultnea de un poseedor
regular y de otro irregular sobre la misma cosa.
2a. El artculo 2505 dispone que contra un ttulo inscrito no tendr lugar la
prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos en
stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino desde la
inscripcin del segundo. Ahora bien, si la posesin irregular pudiera adquirirse sin
la inscripcin, habra prescripcin contra ttulo inscrito sin otro ttulo inscrito, pues
podra prescribirse extraordinariamente el inmueble inscrito a virtud de la posesin
irregular adquirida sin inscripcin. La infraccin del artculo 2505 sera flagrante,
ya que ste no distingue entre prescripcin ordinaria y extraordinaria; en la
hiptesis que considera, rechaza ambas.
3a. El Mensaje del Cdigo Civil afirma que la inscripcin es la que da la
posesin real, efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su
ttulo no posee: es un mero tenedor. Se refuerza, pues, que el que no inscribe el
ttulo no es siquiera poseedor irregular, puesto que se le califica de mero tenedor.
4a. Todo el sistema del Cdigo tiende a que los inmuebles se incorporen al
rgimen del Registro Conservatorio, y sera absurdo pensar que el legislador dejara
abiertas las puertas para que, despus que un inmueble ha entrado a ese rgimen,
pudiera salir de l mediante la adquisicin de la posesin del bien raz sin
inscripcin.
Puede concluirse que la posesin, tanto regular como irregular, de un inmueble
inscrito no se puede adquirir, cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, sino
mediante la inscripcin de ste.
En el mismo sentido se inclina la jurisprudencia dominante. As, un fallo de la
Corte Suprema declara que el artculo 2505, al disponer que contra un ttulo
inscrito no tiene lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races sino en virtud de
344
otro ttulo, tambin inscrito, constituye una disposicin especial relativa a la
propiedad del inmueble inscrito, que prevalece sobre la consignada en el artculo
2510, que rige la prescripcin extraordinaria de toda clase de bienes.336
345
Los que sostienen que la inscripcin es slo una garanta de la posesin, es
decir de un hecho real, responden negativamente: la inscripcin es un requisito
legal para solemnizar la tenencia con nimo de seor o dueo y si esa tenencia no
existe, si no hay una posesin material, la inscripcin por s sola nada significa, es
una inscripcin de papel, o sea, una mera anotacin en el Registro del Conservador
sin que el titular de ella tenga la posesin fsica y material del inmueble; nada
contiene ni representa. De los artculos 683 y 730 prosiguen los defensores de
esta tesis se deduce que, tratndose de inmuebles no inscritos, para que la
tradicin (inscripcin) d al adquirente la posesin, es necesario que el tradente
que la enajena como suya tenga la posesin material o, a lo menos, la mera
tenencia, o bien que el adquirente haga esa aprehensin por s mismo.
Consecuentemente, para que cese la posesin del bien raz no inscrito es necesario
que haya apoderamiento material de l, conforme tambin lo precepta la regla
general del artculo 726.337
En cuanto a la imputacin de negligencia del poseedor no inscrito, se ha
contestado que la ley no hizo obligatoria la inscripcin inmediata de los inmuebles,
por lo cual mal puede sancionarse tal imprevisin. Relativamente a la negligencia
del poseedor material de no oponerse a la pretensin del falso adquirente de
inscribir a su nombre la propiedad, se contesta que si bien es verdad que en las
transferencias entre vivos la primera inscripcin se hace previa publicacin de
avisos, este medio imperfecto de notificar al poseedor material no inscrito no puede
producir el importante efecto de privarle de su posesin sin que medie el
apoderamiento de que habla el artculo 726. No hay duda de que esta ltima
refutacin carece de valor; no refuta nada.
Es verdad que el medio de noticiar a los posibles afectados es imperfecto, pero
es el que ha establecido el legislador. En todo caso, como veremos oportunamente,
el poseedor material, segn lo ha reconocido la jurisprudencia, tiene accin judicial
para pedir que se le ampare en el ejercicio de su posesin, perturbado por la
inscripcin.
La jurisprudencia de estos ltimos tiempos se ha inclinado a la segunda de las
tesis expuestas. Y as ha dicho:
La inscripcin exigida por la ley para perfeccionar en ciertos casos la posesin
de bienes races u otros derechos reales, no es por s sola medio constitutivo de
una posesin que no se tiene, sino requisito legal para solemnizar la tenencia con
nimo de seor, que es lo nico que caracteriza la posesin. Sin tenencia con nimo
de dueo no hay posesin, y si bien es cierto que el artculo 724 exige inscripcin
especialmente respecto de ciertos bienes, no es menos evidente que esta
formalidad es requerida en concurrencia con el hecho y circunstancias
constitutivas de la posesin, tal como se halla definida en el artculo 700. Otra
interpretacin conduce al absurdo jurdico de que cualquier poseedor de propiedad
no inscrito, aun cuando ejerza el pleno goce, tranquilo y no interrumpido de sus
bienes, pueda perder su posesin porque otra persona sin conocimiento del
poseedor verifica la inscripcin de un ttulo otorgado por tercero.338
Tambin se ha fallado que la persona que inscribe a su nombre un bien raz
con posterioridad a la poca desde la cual posee el mismo bien otra persona, la
posesin de la primera es de papel: no representa una realidad posesoria. Por
ende, es inaplicable al caso el artculo 728 del Cdigo Civil, ya que no se trata de
hacer cesar la posesin inscrita, pues no lo es la de papel. Tampoco resulta
aplicable esa norma porque mal puede haberse apoderado de la cosa la persona
que la posea desde antes y sigui poseyndola despus del otorgamiento de la
escritura por un tercero, sobre el mismo bien, hecha a favor del que la inscribi.
346
Si el vendedor del que tiene la posesin de papel no tena dominio ni posesin
del predio, la escritura de venta inscrita no es propiamente un ttulo traslaticio. Tal
vendedor nada transfiri y la respectiva inscripcin es ineficaz e inocua. En
consecuencia, no procede aplicar el caso del artculo 2505 del Cdigo Civil, que
dice que contra un ttulo inscrito no tiene lugar la prescripcin adquisitiva de
bienes races, o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro
ttulo inscrito, ni empieza a correr sino desde la inscripcin del segundo.339
D. Conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles inscritos
Dice el artculo 728 del Cdigo Civil: Para que cese la posesin inscrita, es
necesario que la inscripcin se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una
nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por
decreto judicial. Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a
que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la
posesin existente.
La Corte Suprema ha dicho reiteradamente, aplicando este artculo, que
respecto de un inmueble sujeto al rgimen de la propiedad raz inscrita, la
inscripcin otorga el goce de la posesin a favor de la persona a cuyo nombre se
encuentra inscrita la propiedad, con exclusin de toda otra persona; para que
termine tal posesin es necesario que se cancele la inscripcin a su favor, y
mientras esto no suceda el que se apodera materialmente del predio no adquiere su
posesin ni pone fin a la posesin existente.340
347
cosa. Y esto constituye una aberracin, ya que no puede haber sobre una misma
cosa dos poseedores absolutos.
Pero la doctrina en anlisis se hace cargo de la objecin, y afirma que en este
caso la posesin irregular viene a interrumpir la posesin del poseedor inscrito, de
acuerdo con el artculo 2502, N 2, del Cdigo Civil, que dice: La interrupcin es
natural: 1 Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra
persona. Sin embargo, en este caso, el mismo artculo 728 afirma que mientras
subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo
inscrito, no adquiere posesin de ella, ni pone fin a la posesin existente. De modo
que los propios trminos del artculo 728 estn demostrando que los actos
materiales de apoderamiento no constituyen interrupcin de la posesin: porque la
interrupcin surge cuando se ha perdido la posesin y otro ha entrado en ella; y el
artculo 728 afirma expresamente que el poseedor inscrito, mientras subsista su
inscripcin, no pierde la posesin por el apoderamiento fsico que un tercero haga
del inmueble a que se refiere el ttulo inscrito.
En suma, podemos llegar a esta conclusin: frente a una posesin inscrita, no
valen absolutamente de nada los actos materiales de apoderamiento de la cosa que
haga un tercero; ellos, por un lado, no hacen perder la posesin del poseedor
inscrito, ni tampoco, por otro, le dan posesin alguna al tercero.
Entre los ltimos fallos que no se apartan de esta lnea puede citarse uno de la
Corte Suprema de 25 de noviembre de 1986, que declara: Segn se desprende del
artculo 2505 del Cdigo Civil, la prescripcin extraordinaria no puede hacerse
valer contra los ttulos inscritos y para que la aplicacin de esos ttulos cese, es
necesario un nuevo ttulo, sin el cual aqul mantiene su vigencia. Por lo tanto, esa
prescripcin extraordinaria no puede ser alegada para obtener el dominio o
propiedad de un bien raz inscrito con anterioridad a nombre de un tercero.341
Cmo se pone fin a la posesin inscrita? El artculo 728 responde con claridad:
Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele.
El mismo artculo indica las formas de cancelacin, que son tres: 1) voluntad de
las partes; 2) una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro; 3) decreto judicial.
348
tcitamente, por haber tolerado, durante ms de treinta aos el titular de la
inscripcin actos de dominio ejecutados por los poseedores materiales del predio.
Este fallo aislado mereci muchas crticas, aunque morigeradas algunas en razn
de que en el caso concreto del pleito concurran circunstancias de equidad.343
349
sin ttulo alguno (art. 2510, N 1), con mayor razn se podr prescribir con un
ttulo injusto, que, cancelando la posesin inscrita anterior, d nacimiento a una
posesin irregular, que sirva de base a la prescripcin extraordinaria; b) los
artculos 728 y 2505, que se refieren a la cancelacin de la posesin inscrita por la
inscripcin de un nuevo ttulo traslaticio de dominio, no distinguen entre ttulos
justos e injustos, y c) el artculo 730 considera precisamente un caso de
cancelacin de una inscripcin mediante la inscripcin de un ttulo injusto, como es
el ttulo que deriva del usurpador, que ms injusto no puede ser.345
350
inscripcin; en otros trminos, con la competente inscripcin cesa la posesin
anterior inscrita del poseedor, y la adquiere el adquirente del mero tenedor.
Y aqu surge la cuestin planteada ms arriba: qu entiende el legislador por
competente inscripcin?
Se han formulado dos interpretaciones: 1) la competente inscripcin de que
habla el artculo 730, inciso 2, es la inscripcin que emana del verdadero
poseedor; 2) competente inscripcin es la realizada con las solemnidades legales
por el funcionario competente, en el Conservador del departamento de la ubicacin
del inmueble que se transfiere.
1) La primera doctrina sostiene que competente inscripcin es la adecuada
para poner fin a la posesin existente y dar origen a una nueva; tal inscripcin slo
puede ser aquella en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otra persona,
porque si bien es cierto que hay dos medios ms por los cuales se puede cancelar
una inscripcin y hacer cesar la posesin inscrita existente (voluntad de las partes
y decreto judicial), ellos, por su propia naturaleza, no proceden en el caso del mero
tenedor de un inmueble inscrito que se da por dueo de l y lo enajena. Slo
considerando como competente inscripcin la que emana del poseedor inscrito
anterior se puede mantener la continuidad de la propiedad inscrita y la cadena
eslabonada de las inscripciones.
Puede que parezca extrao dicen los sostenedores de esta doctrina que se
exija que la inscripcin sea la del poseedor inscrito que transfiere su derecho a otra
persona cuando justo se trata de la hiptesis del usurpador que, pasando sobre el
poseedor inscrito, enajena la cosa. Sin embargo, hay casos que explican esta
aparente contradiccin: a) el del poseedor inscrito que ratifica la venta hecha por
el usurpador del inmueble (C. Civil, art. 1818); b) el del usurpador que, despus de
enajenar el inmueble, lo adquiere por acto entre vivos o por sucesin por causa de
muerte, validndose entonces retroactivamente la venta (C. Civil, art. 1819), y c) el
caso del usurpador que, tomando el nombre del verdadero dueo, hacindose pasar
por l, suplantndolo, vende el inmueble usurpado inscrito: la inscripcin de este
ttulo injusto cancela la inscripcin anterior, sin perjucio de que el verdadero dueo
conserve su derecho para impetrar judicialmente la cancelacin de la nueva
inscripcin, realizada dolosamente, mientras no se extinga tal derecho por
prescripcin.
Esta restringida aplicacin del inciso 2 del artculo 730 a que conduce la
doctrina de que competente inscripcin es slo la que emana real o aparentemente
del poseedor inscrito anterior, ha sido refutada. Dicen los impugnadores que los
casos a) y b) tienen ms relacin con el dominio que con la posesin y que el caso
de la letra c) est expresamente excluido por la letra de la disposicin citada, que
se refiere al usurpador que, dndose por dueo de la cosa raz, la enajena a su
propio nombre.
En resumen, la doctrina en comento afirma que la competente inscripcin de
que habla el artculo 730 no puede ser otra que la que segn el artculo 728 es
capaz de cancelar la inscripcin anterior. Slo as se armonizan los dos preceptos.
2) La segunda doctrina afirma que la competente inscripcin a que se refiere el
inciso 2 del artculo 730, necesaria para que la persona que adquiere un inmueble
de manos del usurpador que se da por dueo de l entre en posesin y ponga
trmino a la posesin anterior inscrita, es la inscripcin de la enajenacin en el
Registro que corresponda segn la ubicacin del inmueble, efectuada con las
solemnidades legales.
La ley admite que el poseedor inscrito pueda perder la posesin como
consecuencia de la enajenacin de la cosa por el usurpador, seguida de la
351
competente inscripcin, y, por consiguiente, esta inscripcin no puede ser otra que
la del ttulo de enajenacin derivado del usurpador. No ha podido referirse la ley a
una inscripcin que proceda del poseedor inscrito, pues a ese caso alude el artculo
728, y el artculo 730 se coloca en el supuesto de que no es el poseedor inscrito el
que enajena la cosa, sino, por el contrario, el que la pierde por obra del usurpador.
De otro modo la disposicin del artculo 730, inciso 2, no tendra aplicacin y
estara de ms, porque se ocupara de un caso ya previsto y resuelto por el artculo
728.
Y la verdad es que el alcance de uno y otro precepto es diverso. En tanto el
artculo 728 se refiere a la cesacin de la posesin inscrita a virtud de una nueva
inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, el artculo 730
alude, en cambio, a la prdida de la posesin por parte del poseedor inscrito, a
virtud de la inscripcin de un ttulo de enajenacin conferido a un tercero, por el
que tena la cosa en lugar y a nombre del poseedor inscrito.
La competente inscripcin de que habla el inciso 2 del artculo 730 no puede
ser otra que la que se efecta con las solemnidades legales por el funcionario
competente, en el Conservador del Departamento de la ubicacin del inmueble que
se transfiere. La nueva inscripcin as practicada tiene la virtud de cancelar la
inscripcin anterior que existe sobre la misma propiedad.
La jurisprudencia ha oscilado entre las dos doctrinas; pero ltimamente ha
venido uniformndose en favor de la segunda.346
El inciso 2 del artculo 730 es una disposicin excepcional y, por tanto, debe
aplicarse restrictivamente al caso que contempla. Y no sera ste, por ejemplo, el
de una persona que sin ser arrendatario ni detentador de la cosa por cualquier otro
ttulo de mera tenencia, aprovechndose de que al fallecimiento de una persona,
haban quedado momentneamente vacantes los bienes, y mientras estaba
pendiente el caso de aceptacin por su legtimo heredero, hace la transferencia a
un tercero segn documentos que no testimonian dominio anterior del vendedor. La
inscripcin de ese ttulo no puede producir efectos legales y debe considerarse
inexistente; la inscripcin legtimamente hecha a favor del heredero subsiste en
todo su vigor. As lo ha declarado la Corte Suprema.348
Sin embargo, algunos autores dan al inciso 2 del artculo 730 una
interpretacin amplia: no circunscriben su aplicacin al tenedor de la cosa a
nombre de otro que la usurpa, sino que la extienden a todo tenedor material de un
inmueble que lo enajena a su propio nombre. Estiman que aunque la letra del
artculo 730 no autoriza esta inteligencia amplia, la legitima o justifica el espritu
del legislador, el cual sera que toda inscripcin habilita para adquirir la posesin,
siempre que concurran los requisitos de la tenencia y de nimo de seor y dueo.
352
762. EL ADQUIRENTE DEL USURPADOR DE UN INMUEBLE NO INSCRITO, NECESITA
INSCRIBIR SU TTULO PARA ADQUIRIR LA POSESIN?
353
posesorias, pues en tal caso no se entender haber habido interrupcin para el
desposedo (art. 2502, inc. final).
Ntese que la ficcin legal del artculo 731 no es una simple aplicacin de la
presuncin probatoria que establece el inciso final del artculo 719 al disponer que
si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee actualmente, se presume
la posesin en el tiempo intermedio, porque la prueba del despojo o usurpacin de
la cosa en el tiempo intermedio destruira los efectos de la presuncin simplemente
legal; sino que importa establecer que no ha existido interrupcin para el
desposedo si legalmente ha recuperado la posesin.350
354
INDICE
ABREVIATURAS............................................................................................................3
PRESENTACION...........................................................................................................5
CAPITULO I...................................................................................................................7
DE LOS DERECHOS REALES EN GENERAL..............................................................7
1. Denominaciones del tratado de los derechos reales. 7
2. Leyes chilenas que tratan de los derechos reales. 8
3. Divisin de los derechos patrimoniales: reales y personales. 8
4. Origen histrico de la distincin de derechos reales y derechos
personales. 9
5. De dnde viene el nombre de derechos reales.9
6. Concepto del derecho real. 9
7. Derecho personal. 10
8. Caracteres del derecho real comparados con los del derecho
personal. 10
9. a) Elementos constitutivos de uno y otro derecho. 10
10. b) Diferencia en cuanto al objeto. 10
11. c) Diferencia en cuanto a la determinacin del objeto. 11
12. d) Carcter absoluto del derecho real y relativo del personal.
11
13. e) Diferenciacin en cuanto a las acciones a que dan lugar.
12
14. f) Prerrogativas del derecho real de que generalmente carece el
personal: derecho de persecucin y derecho de preferencia. 13
15. Diversas teoras sobre la caracterizacin de los derechos reales.
13
16. a) Teora personalista u obligacionista.13
17. b) Teora eclctica. 14
18. c) Teora econmica. 14
19. d) Teora realista u objetiva. 15
20. Conclusin. 15
21. Nmero y clasificacin de los derechos reales. 15
22. Enunciacin de los derechos reales consagrados en nuestro
Cdigo Civil. 16
23. La prenda. 18
24. La hipoteca. 18
25. Otros derechos reales, no consagrados en el Cdigo Civil.19
26. Derechos reales que existen en legislaciones extranjeras. 19
27. Tipos de relaciones jurdicas respecto de las cuales se han
planteado dudas sobre si son o no derechos reales. 19
28. El problema de la limitacin de los derechos reales. 20
29. Derechos reales que estudiaremos en esta obra. 20
DERECHOS INTELECTUALES O DERECHOS SOBRE BIENES INMATERIALES...21
30. Concepto. 21
31. Caracteres. 21
32. Naturaleza jurdica; doctrinas opuestas. 22
33. Consideracin de los derechos intelectuales por el Cdigo Civil
chileno. 23
34. Variedad de los derechos intelectuales; imposibilidad de un
tratamiento general unitario. 24
35. Conclusiones y terminologa. 24
CAPITULO II................................................................................................................27
DE LA PROPIEDAD.....................................................................................................27
1. GENERALIDADES..................................................................................................27
36. Concepto. 27
37. Razn de existencia. 27
38. Dominio y propiedad. En el campo jurdico, la palabra propiedad
es usada por algunos como sinnima de dominio. 27
39. Definiciones. Las definiciones del derecho de propiedad pueden
clasificarse en dos grupos. 27
40. Propiedad y especies de propiedad. 28
2. CARACTERES DEL DOMINIO................................................................................28
41. Enumeracin. 28
42. a) Carcter absoluto. 28
43. b) Carcter exclusivo. 29
44. c) Carcter perpetuo. 29
45. Abstraccin y elasticidad del dominio. 30
3. CRITICA POSITIVA Y NEGATIVA DEL DERECHO DE PROPIEDAD.....................30
46. La apologa. 30
47. La crtica desfavorable. 31
4. TENDENCIAS MODERNAS SOBRE EL DERECHO DE PROPIEDAD...................31
48. Las corrientes socializadoras. 31
49. a) Teora de Duguit. Sabido es que el jurista francs Len Duguit
niega la existencia de los derechos subjetivos. 32
50. b) Doctrina cristiana de la propiedad; encclicas papales. 32
51. Conclusin. 33
5. EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO DE PROPIEDAD.................................33
52. a) Pueblos primitivos. 33
53. b) Roma. 34
54. c) Edad Media. 34
55. d) Edad Moderna. 35
56. e) Epoca actual. 35
6. ORIGENES DE LA PROPIEDAD.............................................................................35
57. El problema histrico. 35
7. EL DERECHO DE PROPIEDAD EN CHILE............................................................36
57 bis. Origen de la propiedad territorial en Chile. 36
58. El derecho de propiedad en la Constitucin Poltica. 37
59. Garanta constitucional del derecho de propiedad. 37
60. Adquisicin, ejercicio y limitaciones de la propiedad para
asegurar su funcin social. 37
61. La propiedad familiar. 37
8. FACULTADES INHERENTES AL DOMINIO..........................................................39
62. Enunciacin de ellas. 39
63. Clasificacin de las facultades del dominio. 39
A. Facultades materiales 39
64. a) Facultad de uso. 39
65. b) Facultad de goce. 40
66. c) La facultad de abuso o disposicin material. 40
67. Complemento y garanta de las facultades materiales. 40
B. Facultades jurdicas 41
68. La facultad de disposicin. 41
69. Enajenacin. 41
70. Limitar y gravar. 42
71. Diferencias entre las facultades de uso, goce y consumo, por una
parte, y de disposicin jurdica, por otra. 42
72. Concepto de la facultad de disposicin. 42
73. La facultad de disposicin no es nota caracterstica slo del
dominio. 43
74. Renunciabilidad de la facultad de disposicin. Principio de la
libertad de disposicin. 43
75. Prohibiciones de enajenar establecidas por la sola voluntad
humana. 44
76. a) Doctrina en favor de la validez de la clusula. Invoca varias
razones. 44
77. b) Doctrina que niega valor a la clusula. 45
78. c) Doctrina que reconoce valor a las clusulas de no enajenar
relativas. 45
79. Jurisprudencia. Nuestra Corte Suprema ha aceptado la validez de
las clusulas de no enajenar. 46
9. CONTENIDO PASIVO DEL DERECHO DE PROPIEDAD.......................................46
80. Las obligaciones reales o propter rem. 46
81. Las cargas reales. 47
82. Los derechos de pavimentacin. 47
83. Responsabilidad por la propiedad. 48
10. OBJETO DEL DOMINIO........................................................................................49
84. Cosas sobre las cuales puede recaer el derecho de propiedad.
49
11. DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD...................................................................49
85. a) Clases de propiedad segn su extensin. En cuanto a su
extensin, la propiedad puede ser plena y nuda. 49
86. b) Clases de propiedad en cuanto al nmero de sujetos activos.
49
87. c) Clases de propiedad en cuanto a las cosas objeto del derecho.
50
88. d) Propiedad de derecho privado y de derecho pblico. 50
89. e) Clases de propiedad segn su titular sea el Estado o los
particulares. Las tres reas de la economa. 50
12. EXTENSION OBJETIVA DEL DOMINIO...............................................................50
90. Lmites materiales. 50
91. Individualizacin de los inmuebles. 51
92. Extensin vertical del dominio. 51
93. Teoras. 52
94. Derecho a ocupar el espacio areo en la legislacin chilena.
52
95. Propiedad del subsuelo en la legislacin chilena. 53
357
96. Los accesorios de la cosa. El derecho de propiedad de la cosa
principal se extiende a sus accesorios. 54
13. RESTRICCIONES DEL DOMINIO........................................................................54
I. Generalidades. 54
97. Concepto; distincin. 54
98. Terminologa. 54
99. La concepcin del Cdigo. 55
100. Clasificacin de las restricciones. Existen diversos puntos de
vista para clasificar las restricciones. 55
II. Restricciones genricas 55
A. Teora del abuso del derecho 55
101. El problema. 55
102. Las tendencias. 55
103. Antecedentes histricos. 56
104. El abuso del derecho en las legislaciones. 56
105. Ambito del abuso del derecho. 57
106. Crtica a la teora del abuso del derecho; refutacin. 57
107. Criterios sobre el abuso del derecho. 58
108. Elementos del abuso del derecho. 59
109. Abuso del derecho y colisin de derechos. 59
110. El acto excesivo. 60
111. Variabilidad del abuso del derecho. 60
112. Ejemplos de abuso del derecho. 60
113. Sancin. 61
114. Derechos absolutos. 61
114 bis. Concepcin segn la cual la teora del abuso del derecho
estara de ms. 62
B. Limitaciones de la facultad de excluir 62
115. Recapitulacin. 62
116. a) El derecho de uso inocuo. 62
117. b) El derecho de acceso forzoso o coactivo. 63
118. El principio del mal menor. 64
119. Clasificacin. 65
A. Restricciones de utilidad pblica 65
1) Restricciones en inters de la seguridad, salubridad y ornato
pblicos 65
120. Multiplicidad de ellas; referencia. 65
121. Restricciones en inters de la seguridad y ornato pblicos.
65
122. Restricciones en razn de la salubridad pblica. 66
123. Restricciones en inters de la ecologa. 67
123-a. Ley N 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente.
67
123-b. Terminologa. 68
123-c. Responsabilidad civil por el dao causado al medio ambiente.
68
124. Restricciones que entraan los llamados bienes ambientales;
monumentos nacionales y monumentos naturales. 68
125. Restricciones en favor del patrimonio histrico y artstico
nacional. 70
358
126. Restricciones a la propiedad de instrumentos musicales de
inters artstico nacional. 71
2) Restricciones en inters de la defensa nacional 72
127. Obligacin de proporcionar recursos para fines militares y
navales.72
3) Restricciones en inters de la economa social 72
128. Generalidades. 72
129. a) Regulacin de precios y rentas. 73
130. b) Restricciones para el fomento de la industria minera. 73
131. c) Restricciones para el uso de las aguas. 73
132. d) Restricciones relativas al rgimen de la agricultura. 73
133. e) Restricciones relativas al rgimen de los bosques. 73
134. f) Restricciones del dominio en pro de la navegacin area.
74
4) Las servidumbres administrativas 74
135. Generalidades. Las servidumbres administrativas son
gravmenes que se imponen a un predio en favor del inters pblico.
74
B. Restricciones de utilidad privada 75
136. Materia a que se refieren estas restricciones. 75
137. El principio que gobierna las relaciones de vecindad. 75
138. La teora general de los derechos de vecindad y su ubicacin en
las ramas jurdicas. 75
139. Cundo hay infraccin de los derechos de vecindad. 76
140. Las relaciones de vecindad en el Derecho chileno. 76
141. Necesidad de una teora para sancionar en general los daos
derivados de la vecindad. 76
14. RESUMEN GENERAL DE LAS RESTRICCIONES DEL DOMINIO.
78
CAPITULO III..............................................................................................................79
LA COPROPIEDAD......................................................................................................79
I. DE LA COPROPIEDAD EN GENERAL....................................................................79
1. GENERALIDADES 79
142. Comunidad pro diviso y comunidad pro indiviso. 79
143. Terminologa: indivisin, condominio, copropiedad. 79
144. Definicin de copropiedad. 80
145. Naturaleza jurdica de la copropiedad; teoras. 80
146. Tipos de comunidad: romana y germnica. 80
147. Diferencias entre la comunidad romanista y la germnica.
81
148. La indivisin en el Cdigo Civil chileno. Diversos artculos del
Cdigo Civil se refieren a la indivisin. 81
149. Fuentes de la indivisin. 82
150. Clasificadores de la indivisin. 82
2. DERECHOS DE LOS COPROPIETARIOS 83
152. Nocin de la cuota-parte. 83
153. a) Actos jurdicos que los copropietarios pueden realizar sobre
su cuota. 83
154. b) Actos materiales que el copropietario puede hacer sobre la
cosa comn. 83
3. ADMINISTRACION DE LA COSA COMUN 83
359
156. a) No hay un administrador que gestione los intereses comunes.
83
157. b) Hay un administrador que gestiona los intereses comunes.
85
4. OBLIGACIONES DE LOS COMUNEROS 85
158. a) Contribucin a las expensas necesarias para la conservacin
de la cosa. 85
159. b) Prohibicin de hacer innovaciones. 85
160. c) Obligacin de restitucin a la comunidad. 85
5. RESPONSABILIDAD DE LOS COMUNEROS 85
161. a) Responsabilidad por las deudas anteriores al nacimiento de
la comunidad. 85
162. b) Responsabilidad por las deudas comunes contradas durante
la comunidad y en pro de ella. 86
163. c) Inexistencia de responsabilidad por las deudas personales de
los comuneros. 86
164. d) Responsabilidad por los daos causados en las cosas y
negocios comunes. 86
165. e) La cuota del comunero insolvente grava a todos los dems.
86
6. EXTINCION DE LA COMUNIDAD 86
166. Causales. 86
167. La particin. 87
168. Caracteres de la accin de particin. 87
169. Efecto declarativo de la particin o de la adjudicacin. 87
170. Efecto retroactivo de la particin. 88
171. La particin borra el estado de comunidad en el pasado. 89
172. Discusin sobre la nocin del acto declarativo. 89
173. La prescripcin entre comuneros: breve referencia. 89
7. LA MULTIPROPIEDAD 89
174. Ideas generales. 89
II. LA PROPIEDAD, EN EDIFICIOS, POR PISOS O DEPARTAMENTOS...................90
175. Precedentes histricos. 90
176. Legislacin chilena. 91
176 bis. Caractersticas. 92
176 ter. Edificaciones que no implican planos superpuestos contiguos
y que, sin embargo, pueden acogerse a las disposiciones de la Ley de
Propiedad Horizontal. 92
177. Naturaleza jurdica. La naturaleza jurdica de la propiedad
horizontal es objeto de discusiones en la doctrina. 93
178. Inseparabilidad del dominio exclusivo y del condominio. 93
179. Indivisin forzada de los bienes de uso comn. 93
180. Requisitos que debe reunir todo edificio cuya propiedad se
divide por pisos o departamentos. 93
181. Destino del edificio. 94
182. Participacin de cada propietario en los bienes de uso comn.
94
183. La obligacin de contribuir a las expensas comunes es una
carga real. 94
184. Privilegio del crdito por expensas comunes. 94
185. Actos de disposicin sobre el piso o departamento. 95
360
186. Inscripciones en el Registro del Conservador de Bienes Races.
95
187. Uso y goce del piso o departamento. 96
188. La administracin del edificio. 96
188 bis. Competencia judicial. 97
189. Destruccin y reconstruccin del edificio. 97
190. Seguro del edificio contra riesgos de incendio. 98
Bibliografa 98
CAPITULO IV..............................................................................................................99
DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN GENERAL.................................99
191. a) Teora que exige un ttulo y un modo para la adquisicin del
dominio y los dems derechos reales. 99
192. b) Teoras que rechazan la distincin entre el ttulo y el modo de
adquirir. I. 99
193. Corriente que tiende a mantener la teora del ttulo y el modo
de adquirir. 100
194. Enumeracin de los modos de adquirir. 100
195. Clasificacin de los modos de adquirir. Pueden hacerse varias,
segn sea el punto de vista que se tome como base. 101
196. 1) Originarios y derivativos. 101
197. 2) Modos de adquirir a ttulo universal y a ttulo singular.
101
198. 3) Modos de adquirir a ttulo gratuito y a ttulo oneroso. 101
199. 4)Modos de adquirir entre vivos y por causa de muerte. 102
200. Mediante los modos de adquirir se puede adquirir todo clase de
derechos y no slo el de dominio. 102
201. Se puede adquirir un derecho slo por un modo de adquirir.
102
202. La tradicin, para que opere, requiere un ttulo. 103
203. Todos los modos de adquirir necesitan de ttulo? Opiniones.
103
CAPITULO V..............................................................................................................107
DE LA OCUPACION..................................................................................................107
1. GENERALIDADES................................................................................................107
205. Requisitos. 107
206. 1) Debe tratarse de cosas sin dueo. 107
207. 2) La adquisicin de las cosas no debe estar prohibida por las
leyes chilenas o por el Derecho Internacional. 108
208. 3) Debe haber aprehensin material de la cosa con intencin de
adquirirla. 108
2. DIVERSAS CLASES DE OCUPACION..................................................................109
209. Enunciacin. 109
I. Ocupacin de cosas animadas 109
210. Animales susceptibles de ocupacin. 109
211. Clasificacin de los animales con referencia a la ocupacin.
109
212. Los animales domsticos no pueden ser objeto de ocupacin.
109
213. Cundo pueden ser objeto de ocupacin los animales
domesticados. 110
361
214. Momento en que se entiende que el cazador o pescador se
apodera del animal y lo hace suyo. 110
215. Tierras en que puede cazarse; sanciones. 111
216. El propietario del predio no lo es de los animales bravos que
viven en l. 111
B. Reglas especiales relativas a la pesca 111
217. Normas que regulan la pesca y la caza martima. 111
218. Acceso a la actividad pesquera extractiva industrial en el mar
territorial y en la zona econmica exclusiva. 112
219. Pesca deportiva. 112
220. Acuicultura. 112
221. Facilidades consagradas a los pescadores martimos. 113
222. Prohibiciones y derechos relativos a los pescadores fluviales.
113
223. Pesca en aguas que atraviesan terrenos de dominio privado.
114
224. Ordenanzas sobre caza y pesca. 114
C. Situacin de las abejas y de las palomas 114
225. Disposiciones especiales: su justificacin. 114
225 bis. Normas especiales en favor de la industria apcola. 115
II. OCUPACIN DE COSAS INANIMADAS..............................................................115
A. Invencin o hallazgo 115
226. Concepto. 115
227. Requisitos. 115
228. Res nullius. 115
B. Cosas abandonadas al primer ocupante 116
229. Asimilacin de las res derelictae a las res nullius. 116
230. Animo de abandonar la cosa. 116
C. Tesoro 116
231. Definicin. El descubrimiento de un tesoro es una especie de
invencin o hallazgo. 116
232. Requisitos. 116
233. El dominio del tesoro se adquiere por el solo hecho del
descubrimiento, aunque el descubridor no se apodere de l. 117
234. A quin pertenece el tesoro; distincin. 117
235. La casualidad del descubrimiento no es requisito del tesoro.
118
236. Fundamento del derecho al tesoro del dueo del terreno en que
es hallado. 118
237. Permiso de cavar en el suelo para sacar dineros o alhajas.
118
238. Atribucin de las cosas encontradas; distincin. 118
239. Monumentos nacionales. 119
D. Captura blica 119
240. Generalidades; diferencia entre la guerra terrestre y la
martima. 119
241. Slo el Estado puede invocar la captura blica. 120
242. Presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes. 120
242 bis. La ocupacin y la guerra area. 120
III. Especies muebles al parecer perdidas y especies nufragas 120
243. Generalidades. 120
362
244. Diferencia fundamental entre las especies al parecer perdidas y
las res derelictae. 121
245. Reglamentacin del Cdigo Civil; impropiedad. 121
246. Animales que pueden ser especies muebles al parecer perdidas.
121
247. Alcance de la disposicin sobre especies muebles al parecer
perdidas. 122
248. Procedimiento para encontrar al dueo de la cosa perdida.
122
249. Puesta a disposicin de su dueo de la especie al parecer
perdida; entrega de la especie a la Municipalidad respectiva; avisos en
los diarios. 122
250. Venta de la especie en pblica subasta; deducciones del precio
obtenido; entre quines se reparte el saldo. 122
251. Omisin de las diligencias sealadas para encontrar al dueo de
la cosa perdida; sanciones. 123
252. Derechos del dueo de la especie perdida y del denunciador.
123
253. Disposiciones especiales. 123
254. Especies nufragas. 124
255. Denuncia a la autoridad competente. 124
256. Restitucin de las especies al dueo; gratificacin. 124
257. Destino de la especie nufraga cuando no se presenta el dueo
a reclamarla. 124
258. Restos nufragos. 124
CAPITULO VI............................................................................................................127
DE LA ACCESION.....................................................................................................127
1. GENERALIDADES................................................................................................127
259. Concepto legal. 127
259 bis. Especies de accesin. 127
260. a) Fundamento. 127
261. b) Naturaleza jurdica. 128
262. La accesin como modo de adquirir originario. 128
2. LAS DIVERSAS CLASES DE ACCESION.............................................................129
I. Accesin de frutos 129
263. La accesin de frutos no es modo de adquirir ni es accesin.
129
264. Productos y frutos. El Cdigo Civil chileno dice que los
productos de las cosas son frutos naturales o civiles (art.643). 129
265. Doctrinas sobre el concepto de frutos. 129
266. Importancia de la calificacin de los productos. 130
267. Clasificacin de los frutos; importancia de ella. Segn el
artculo 643, los frutos son naturales o civiles. 130
268. I) Frutos naturales; categoras.130
269. Estados en que pueden encontrarse los frutos naturales.130
270. II) Frutos civiles; concepto. 131
271. Frutos civiles pendientes y percibidos. Los frutos civiles se
dividen en pendientes y percibidos. 131
271 bis. Fruto devengado. 131
272. Principio a que est sujeto el dominio de los frutos;
excepciones. 131
363
II. Accesin continua 131
273. Cundo tiene lugar. 131
274. Clases. La accesin propiamente tal puede ser de tres clases:.
132
A. Accesin de inmueble a inmueble o natural 132
275. Especies. 132
1) Aluvin 132
276. Concepto. 132
277. Requisitos constitutivos de aluvin. 132
278. A quin pertenece el terreno de aluvin. 133
2) Avulsin 133
279. Definicin. Otra de las formas de accesin de inmueble a
inmueble es la avulsin. 133
280. A quin pertenece la avulsin. 133
3) Mutacin del lveo de un ro o divisin de ste en dos brazos que no
vuelven a juntarse 133
281. 1 Cambio de cauce de un ro. 134
282. 2 El ro se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse.
134
283. Heredad inundada. Puede suceder que a consecuencia de un
fenmeno natural una heredad haya sido inundada. 134
4) Formacin de nueva isla 134
284. Requisitos necesarios para que tenga lugar.134
285. Situaciones que hay que distinguir para determinar a quin
pertenece la isla. 135
286. A) La isla se forma por abrirse el ro en dos brazos que despus
vuelven a juntarse. 135
287. B) La isla se forma en el lecho del ro, situacin contemplada en
la regla tercera del artculo 656. 135
288. C) La isla se forma en un lago. 136
289. La isla, una vez formada, constituye una propiedad
independiente. 136
289 bis. Derecho Comparado. 136
290. Cundo tiene lugar. 136
291. Carencia de ttulo contractual. 137
292. Clases de accesin de mueble a inmueble o industrial; reglas
aplicables. 137
293. Incorporacin y arraigo en el suelo. 137
294. Producida la incorporacin o arraigo, quin es el dueo del
edificio, siembra o plantacin? 137
295. Indemnizacin al dueo de los materiales; distincin de casos.
137
296. 1 Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo
propio. 138
297. 2 Se edifica, planta o siembra con materiales propios en suelo
ajeno. 139
298. 3 Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en terreno
ajeno. 139
C. Accesin de mueble a mueble 140
299. Cundo tiene lugar; sus clases.140
1) Adjuncin 140
364
300. Concepto. 140
301. Crtica. 140
302. Requisitos. 140
303. Atribucin del dominio de las cosas adjuntadas. 141
304. Determinacin de la cosa principal. 141
2) Especificacin 141
305. Concepto. 141
306. Elementos de la especificacin. 141
307. Naturaleza jurdica de la especificacin. 142
308. Quin es dueo de la nueva especie. 142
3) Mezcla 142
309. Concepto. 142
310. A quin pertenece la cosa formada por mezcla. 143
311. Concurrencia de la especificacin y la adjuncin o la mezcla.
143
312. 1a. Derecho de restitucin. 143
313. 2a. Derecho a pedir la separacin de la cosa. 143
314. 3a. Presuncin del consentimiento; consecuencia. 143
315. 4a. Consecuencia del error sin justa causa y de la mala fe.
143
CAPITULO VII...........................................................................................................145
DE LA TRADICION...................................................................................................145
1. GENERALIDADES................................................................................................145
316. Definicin. 145
317. Calificacin de la tradicin como acto jurdico. 145
318. Caracteres peculiares. 146
319. Caso en que la tradicin sirve de justo ttulo para prescribir.
146
320. Utilidad e importancia. 146
321. Derecho francs. El Cdigo Civil francs no establece ni
reglamenta la tradicin. 147
322. Entrega y tradicin. 147
323. Confusin de trminos en que incurre el legislador. 147
2. REQUISITOS DE LA TRADICION........................................................................148
324. Enumeracin. 148
I. Presencia de dos partes 148
325. Tradente y adquirente. 148
326. Circunstancias que deben concurrir en el tradente. 148
327. La tradicin hecha por quien no es dueo de la cosa es vlida,
pero no transfiere el dominio. 148
328. Adquisicin del dominio por el tradente con posterioridad a la
tradicin. 149
329. Facultad de transferir y capacidad del tradente. 149
330. Facultad de adquirir y capacidad del adquirente. 150
331. La intencin respectiva de las partes de transferir y adquirir la
propiedad sobre la cosa objeto de la entrega. 151
II. Consentimiento del tradente y del adquirente 151
332. Concurrencia de las voluntades de las partes; ratificacin de la
tradicin invlida. 151
333. La tradicin puede efectuarse por medio de representantes.
152
365
334. Los representantes deben actuar dentro de los lmites de su
representacin. 152
335. Representacin del tradente en las ventas forzadas. 152
336. Sobre qu debe versar el consentimiento en la tradicin.
153
337. Consentimiento exento de vicios; reglamentacin especial del
error en la tradicin.153
338. 1) Error en la cosa tradida. 153
339. 2) Error en la persona. 153
340. 3) Error en el ttulo de la tradicin. 154
341. Influencia del ttulo en la tradicin. 154
III. Existencia de un ttulo traslaticio de dominio 154
342. Necesidad del ttulo. 154
343. Algunos casos de ttulos traslaticios de dominio. 155
344. El ttulo debe ser vlido. El ttulo de la tradicin, adems de ser
traslaticio de dominio, debe ser vlido (art. 675). 155
345. Diversas formas. 156
3. EFECTOS DE LA TRADICION..............................................................................156
346. Distincin. 156
347. 1) Efectos de la tradicin cuando el tradente es dueo de la
cosa que se entrega. 156
348. 2) Efectos de la tradicin cuando el tradente no es dueo de la
cosa que entrega; diversas situaciones. 156
349. Adquisicin del dominio por el tradente con posterioridad a la
tradicin. 157
350. Cundo puede pedirse la tradicin. 157
351. Tradicin sujeta a modalidades. 157
352. 1) Tradicin bajo condicin resolutoria. 158
353. Afecta la condicin resolutoria tcita a la tradicin? Opiniones.
158
354. 2) Tradicin bajo condicin suspensiva. 158
355. La tradicin en la compraventa no est sujeta al pago del
precio; contradiccin de disposiciones. 158
4. DIVERSAS ESPECIES DE TRADICION................................................................159
356. Cmo se efecta la tradicin; distincin. 159
I. Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble
159
357. Generalidades. Esta materia se encuentra contemplada en los
artculos 684 y 685 del Cdigo Civil. 159
358. 1) Tradicin real o verdadera. 160
359. 2) Tradiciones fictas. Son las que se hacen por medio de una
ficcin que represente la verdad. 160
360. a) Tradicin simblica. 160
361. b) Tradicin de larga mano. 160
362. c) Tradicin por breve mano. 160
363. d) Clusula de constituto. 160
364. Tradicin de frutos pendientes u otras cosas que forman parte
de un predio. 161
II. Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble
161
A. Diversos regmenes territoriales 161
366
365. Tradicin de los derechos reales inmuebles en las legislaciones
actual y antigua. 161
366. Finalidad de los registros territoriales. 162
367. Fines de la inscripcin en el rgimen chileno. 162
368. Tipos de registros: personales y reales. 163
369. Transcripcin e inscripcin. 164
370. Principales regmenes territoriales. 164
B. Sistema alemn 164
371. Registro catastral y registro territorial. El sistema alemn
funciona mediante dos libros o registros concordantes. 164
372. Primera inscripcin: procedimiento de investidura. 165
373. Transferencias posteriores a la primera inscripcin; contrato
real abstracto de enajenar. 165
374. Fuerza probatoria de la inscripcin. 165
375. Ventajas del sistema alemn. Todas emanan de la fuerza
probatoria absoluta de la inscripcin. 165
376. Inscripciones errneas; indemnizacin al perjudicado. 166
377. Pases que han adoptado el sistema alemn. 166
C. Sistema Torrens 166
378. Antecedentes del sistema. El inventor del sistema fue Sir
Robert Torrens (muerto en 1884). 166
379. Procedimiento de la inscripcin; certificado; registro. 166
380. Garanta de la matrcula. 166
381. Transferencias de la propiedad. 167
382. Inconvenientes del sistema. 167
383. Carcter facultativo u obligatorio de la inscripcin. 167
D. Sistema de la transcripcin 167
384. Ideas preliminares. 167
385. Rgimen de la legislacin francesa. 167
386. Transcripcin. 168
387. Sancin de la transcripcin. 168
388. Defectos del sistema. 168
1) Nociones generales 168
389. Antecedentes y creacin. 169
390. Rgimen de transicin. 169
391. Los conservadores; definicin. 169
392. Nmero de conservadores con relacin a las comunas o
agrupacin de stas. 169
393. Notarios conservadores; registros conservatorios a su cargo.
170
394. Registro conservatorio para el servicio del territorio
jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago; oficio
desempeado por tres conservadores; distribucin de los registros.
170
394 bis. Nombramiento, requisitos y juramento de los
conservadores. 170
395. Libros que constituyen el Registro Conservatorio. 170
396. I. El Repertorio. a) Definicin, forma y medidas de garanta.
171
397. II. El Registro de Propiedad. 171
398. III. El Registro de Hipotecas y Gravmenes.171
367
399. IV. El Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.
172
400. Inscripcin practicada en un Registro que no corresponde;
sancin.172
401. Forma en que se llevan los registros parciales. 172
402. El Indice General. 172
403. Publicidad del Registro del Conservador. El Registro del
Conservador est abierto a todos. 173
404. Certificado de haberse inscrito el ttulo. 173
405. Certificado de gravmenes y prohibiciones. 173
406. Responsabilidad del conservador. 173
407. Aranceles del conservador. 174
408. Generalidades. 174
409. Sancin en general de la no inscripcin de los ttulos que deben
inscribirse. 174
410. Utilidad de la inscripcin de ttulos que no es obligatorio
inscribir. 174
a) Ttulos que deben inscribirse 174
411. Disposiciones que los indican. 175
412. 1) Ttulos traslaticios de derechos reales inmuebles y sentencia
que declara la prescripcin adquisitiva. 175
413. 2) Constitucin de la propiedad fiduciaria y de otros derechos
reales. 175
414. 3) Renuncia de los derechos inscritos. 177
415. 4) Actos relacionados con la sucesin por causa de muerte.
177
416. 5) Inscripcin del decreto de indivisin y de la inembargabilidad
del inmueble hereditario que constituye el hogar obrero. 177
417. 6) Adquisicin de la servidumbre de alcantarillado en predios
urbanos. 178
418. 7) Decretos de interdiccin, rehabilitacin, posesin definitiva
de los bienes del desaparecido, beneficio de separacin. 178
419. 8) Impedimentos o prohibiciones referentes a inmuebles.
180
420. 9) Inscripciones sealadas por la Ley de Quiebras. 181
420 bis. 10) Decreto que declara una poblacin en situacin
irregular. 182
421. Inscripcin sealada en el Decreto Ley N 2. 182
b) Ttulos que pueden inscribirse 182
422. 1) Condiciones de derechos reales inmuebles. 183
423. 2) Gravmenes personales que tienen por objeto inmuebles;
servidumbres; arrendamientos; otros actos y contratos. 183
424. 3) Impedimentos y prohibiciones referentes a inmuebles.
184
425. Territorio en que debe efectuarse la inscripcin de los ttulos de
derechos reales. 184
426. Territorios jurisdiccionales en que deben inscribirse los
decretos de interdiccin y de prohibicin. 185
427. Personas que pueden requerir la inscripcin. 185
428. Casos en que debe presentarse el ttulo del poder. 185
429. Instrumentos otorgados en pas extranjero. 186
368
430. No pueden inscribirse documentos privados: minutas. 186
431. Anotacin del ttulo en el Repertorio. 186
432. Negativa del conservador a inscribir; reclamacin del
interesado. 187
433. Anotacin presuntiva. 187
434. Efecto retroactivo de la inscripcin en virtud de la anotacin
presuntiva. 188
435. Necesidad de requerir la inscripcin del ttulo anotado
presuntivamente. 188
436. Inscripcin de ttulos incompatibles con el anotado
presuntivamente. 188
437. La anotacin de una prohibicin judicial posterior a la anotacin
presuntiva de un ttulo, es impedimento para que ste se inscriba
dentro del plazo legal? 189
438. Inscripcin efectuada sin previa anotacin. 190
439. Renovacin de la anotacin presuntiva. 190
440. Sancin de la inscripcin efectuada despus de la caducidad de
la anotacin presuntiva. 190
441. Copia de la anotacin en el Repertorio; certificado de ste.
190
442. Inscripcin del ttulo; causales que permiten negarla. 190
443. Casos en que los otorgantes del ttulo no tienen inscrita a su
nombre la propiedad vendida. 191
444. Caso en que uno de los compradores slo tiene anotado
presuntivamente su ttulo, apareciendo despus el otro solicitando la
inscripcin del suyo. 191
445. Constancia de la negativa de la inscripcin. 191
446. Inscripcin de actos relativos a una finca que no ha sido antes
inscrita.192
447. Sancin de las inscripciones relativas a predios no inscritos
hechas sin las formalidades de publicidad. 193
448. Cmo se escriben las inscripciones en el Registro.193
449. Debe hacerse una inscripcin para cada inmueble. 194
450. Contenido de las inscripciones.194
451. Contenido de la inscripcin del dominio y de otros derechos
reales. 194
452. Firma de la inscripcin; mandato a uno de los otorgantes o a un
tercero. 194
453. No es necesario que las diversas firmas se produzcan en un solo
acto; sancin de la falta de firmas. 195
454. Mencin de la inscripcin anterior; referencia a las
inscripciones posteriores. 195
455. Cmo se suplen las faltas en los ttulos de algunas de las
designaciones legales que debe contener la inscripcin. 195
456. Reglas a que estn sujetos los notarios aplicables a los
conservadores; enmendaturas, entrelneas, etc. 196
457. Devolucin del ttulo despus de su inscripcin. 196
458. Cmo se salvan los defectos de las inscripciones:
subinscripciones. 196
459. Cancelaciones. Las cancelaciones implican extinguir o dejar sin
efecto un asiento del Registro. 196
369
460. Sancin de las inscripciones. 196
461. Reinscripciones. Toda reinscripcin importa volver a inscribir
un ttulo ya inscrito. 197
I. Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble
197
462. Cmo se efecta; la inscripcin. 197
463. Papel de la inscripcin. 198
464. Entrega de la cosa corporal misma. 198
465. La inscripcin es innecesaria cuando opera otro modo de
adquirir que el de la tradicin. 198
466. Tradicin de cuotas. 199
467. Tradicin del derecho de servidumbre. 199
468. Servidumbre de alcantarillado. 199
II. Tradicin de los bienes muebles registrados 199
469. idea general. 199
470. Vehculos motorizados. 200
471. Tradicin de los buques y artefactos navales. 202
471 bis. Hipoteca. 203
472. Tradicin e hipoteca de aeronaves. 203
III. Inscripciones a que da origen la sucesin por causa de muerte 203
473. Generalidades. 203
474. Inscripciones necesarias para que el heredero pueda disponer
de un inmueble; finalidad de esas inscripciones. 204
475. a) Inscripcin de la resolucin judicial que da la posesin
efectiva de la herencia. 205
476. b) Inscripcin de herencia. 205
477. c) Inscripcin especial del acto de particin. 205
478. Formalidad fiscal. 206
479. Posesin legal y posesin efectiva. 206
480. La adjudicacin de un inmueble hereditario a uno de los
herederos no es un acto de disposicin. 206
481. Alcance y sancin del artculo 688. 207
482. Crtica a la solucin de la jurisprudencia. 208
483. El artculo 688 no se aplica a la cesin del derecho de herencia.
209
484. Inscripcin del legado de un inmueble. a) Generalidades.
209
IV. La inscripcin en la prescripcin 212
485. Objetivos de la inscripcin en la prescripcin. 212
V. Tradicin del derecho de herencia 212
486. Generalidades. 212
487. Distincin entre la enajenacin de bienes determinados de la
herencia y la enajenacin de sta o de una cuota en ella. 212
488. a) Doctrina segn la cual la tradicin de la herencia no exige la
inscripcin conservatoria, aun cuando aqulla comprenda bienes races.
213
489. b) Doctrina segn la cual la tradicin de la herencia exige la
inscripcin conservatoria cuando aqulla comprende bienes races.
213
490. Jurisprudencia. 214
491. Crticas; conveniencia de la inscripcin. 214
370
492. Calificacin de la herencia en relacin con los requisitos para
enajenar los bienes de los incapaces. 215
493. La cesin del derecho de herencia y las inscripciones del
artculo 688. 215
VI. Tradicin de los derechos personales 216
494. Cmo se verifica. 216
495. La ley no se refiere a la entrega material del ttulo. 216
496. Requisitos para que la tradicin produzca efecto contra el
deudor y contra terceros. 216
497. Enunciado. 216
CAPITULO VIII..........................................................................................................217
PROPIEDADES ESPECIALES...................................................................................217
498. Determinacin de las que se tratarn bajo este ttulo. 217
1. LA PROPIEDAD AUSTRAL...................................................................................217
499. Observaciones previas. 217
500. Su constitucin irregular; origen y causas de este problema.
218
501. Objetivos perseguidos por los diversos cuerpos legales sobre la
propiedad austral. 218
502. El Decreto N 1.600, de 1931, y la actual legislacin sobre la
propiedad austral. 218
503. Determinacin de la zona a que se refiere la normativa legal de
la propiedad austral. 219
504. Ideas generales sobre la normativa legal de la propiedad
austral. 219
505. Sentencia que pone de relieve la exclusiva aplicacin de la
legislacin especial sobre propiedad austral y el requisito de la posesin
material de los terrenos. 221
506. Trmino de la aplicacin de las leyes sobre propiedad austral.
222
2. LA PROPIEDAD INDIGENA..................................................................................222
507. Antecedentes relativos a las leyes protectoras de los indgenas.
222
508. Nueva ley sobre proteccin y desarrollo de los indgenas;
contenido de ella. 223
509. Personas que se consideran indgenas para los efectos de la ley
especial que los protege. 223
510. Rgimen patrimonial del matrimonio de los indgenas. 224
511. Comunidad indgena. 224
512. Determinacin de las tierras indgenas. Son tierras indgenas
las que en seguida se especifican. 224
513. Titulares de la propiedad de tierras indgenas. 225
514. Exencin del pago de contribuciones territoriales. 225
515. Enajenacin, inembargabilidad, gravamen e improcedencia de
la prescripcin adquisitiva de las tierras indgenas. 225
516. Prohibicin de ciertos actos no dispositivos respecto de tierras
indgenas; permutas. 225
517. Sancin de los actos y contratos celebrados en contravencin a
las prohibiciones legales. 226
518. Autorizacin de la mujer con que debe contar el propietario de
tierras indgenas para gravarlas o enajenarlas. 226
371
518-A. Registro pblico de tierras indgenas llevado por la
Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena. 226
518-B. Obligacin de los Conservadores de Bienes Races de enviar a
la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena copia de las
inscripciones de los actos o contratos que practiquen relativas a tierras
indgenas. 226
518-C. Inscripcin de los ttulos de merced y comisarios en el
Registro de Tierras Indgenas; copias que para este efecto debe entregar
el Archivo General de Asuntos Indgenas. 226
518-D. Divisin de las tierras indgenas provenientes de ttulos de
merced.227
518-E. Indivisibilidad de las tierras resultantes de ciertas divisiones.
227
518-F. Derechos reales de uso sobre porciones de tierras indgenas.
227
518-G. Sucesin de las tierras indgenas; distincin. 228
518-H. Indisponibilidad de ciertas tierras no indgenas y de ciertos
derechos de aguas. 228
518-I. De la costumbre indgena y de su aplicacin en materia de
justicia. 228
518-J. Uso, en los juicios indgenas, de la lengua materna de stos.
229
518-K. Conciliacin extrajudicial en los conflictos de tierras. 229
518-L. Juez competente en las cuestiones relacionadas con tierras
indgenas. 229
518-M. Procedimiento en los juicios relativos a tierras indgenas.
229
518-N. Procedimiento en los juicios reivindicatorios o de restitucin
en que los indgenas figuren como demandantes o demandados. 229
Disposiciones particulares 230
518-. Disposiciones complementarias para los aimars, atacameos
y dems comunidades indgenas del norte del pas. 230
518-O. Disposiciones particulares complementarias referidas a la
etnia rapa-nui o pascuense. 230
518-P. Saneamiento de ttulos de dominio sobre las tierras aimars y
atacameas de la I y II regin. 230
518-Q. Norma sobre los procesos de divisin de reservas,
adjudicacin y liquidacin de las comunidades de hecho, iniciados en
virtud de la Ley N 17.729, de 1972, que se encontraren pendientes a la
fecha de publicacin de la Ley N 19.253. 231
CAPITULO IX............................................................................................................233
DERECHOS PRIVADOS SOBRE BIENES NACIONALES........................................233
1. DERECHOS SOBRE LAS MINAS.........................................................................233
519. Rgimen de la propiedad minera. 233
520. El dominio del Estado sobre todas las minas; concesin de
exploracin y explotacin en favor de los particulares. 233
521. Caracteres jurdicos de la concesin minera. 234
522. Cmo se obtiene la concesin de yacimientos susceptibles de
ser concedidos a los particulares. 234
523. Sistema de amparo; pago de patente. 234
524. Tradicin y transmisin de los derechos mineros. 234
372
525. Proteccin constitucional de la concesin minera. 235
2. DERECHOS SOBRE LAS AGUAS.........................................................................235
526. Importancia del rgimen jurdico de las aguas. La importancia
de un buen rgimen jurdico de las aguas resulta obvia. 235
527. Aguas martimas y terrestres; aguas pluviales. Las aguas se
dividen en martimas y terrestres. 235
528. Naturaleza y caracteres jurdicos de las aguas. 235
529. Clasificacin de las aguas terrestres. Las aguas terrestres son
superficiales o subterrneas. 236
530. Derecho de aprovechamiento, concepto. 236
531. Derechos que comprende el de aprovechamiento. 236
532. Uso de las aguas pluviales. 236
533. Clasificacin de los derechos de aprovechamiento. 236
534. Constitucin originaria del derecho de aprovechamiento.
237
535. Situacin de las vertientes, lagos menores, lagunas y pantanos.
237
536. Alveo o lecho de los lagos, lagunas, etc.; su propiedad. 238
537. Solemnidad de los actos fundamentales relativos al derecho de
aprovechamiento. 238
538. Transferencia, transmisin y prescripcin de los derechos de
aprovechamiento; disposiciones aplicables. 238
539. Tradicin y constitucin de derechos sobre las aguas;
inscripciones. 238
540. Aguas en que se constituye el derecho de aprovechamiento.
238
541. Procedimiento a que se sujeta la constitucin del derecho de
aprovechamiento. 238
542. El ejercicio del derecho de aprovechamiento segn el acto de su
constitucin. 238
543. Imposicin de servidumbres para el ejercicio del derecho de
aprovechamiento. 239
544. Concesin de terrenos que comprende el derecho de
aprovechamiento. 239
545. Derechos de aprovechamiento destinados a la produccin de
energa elctrica; normas aplicables. 239
546. Aguas medicinales; disposiciones aplicables. 239
547. Derrames. Constituyen derrames las aguas que quedan
abandonadas despus de su uso, a la salida del predio. 239
548. Drenaje. 239
549. Aguas subterrneas; pozos. 240
550. Adquisicin del derecho de aprovechamiento de aguas. 240
551. Aguas disponibles; remate. 240
552. Caso en que el Presidente de la Repblica puede constituir el
derecho de aprovechamiento. 240
553. Servidumbres relacionadas con las aguas; disposiciones
aplicables. 241
554. Servidumbres legales; enunciacin. 241
555. Servidumbre del predio inferior a recibir las aguas que
descienden naturalmente del predio superior. 241
556. Servidumbre de acueducto. 241
373
557. Servidumbre de abrevadero. 241
558. Servidumbre de camino de sirga. 241
559. Servidumbre para investigar. 241
560. Servidumbres voluntarias; disposiciones que las rigen. 242
561. Hipoteca del derecho de aprovechamiento. 242
562. Diversas organizaciones que pueden formar los usuarios.
242
563. Comunidades de aguas. 242
564. Asociacin de canalistas. 243
565. Junta de Vigilancia. 243
566. Repartidor de aguas. Corresponde al directorio designar uno o
ms repartidores de aguas. 243
567. Expropiacin de los derechos de aprovechamiento. 244
568. Construcciones que requieren la aprobacin del Director
General de Aguas; embalses y canales determinados. 244
569. Derechos de agua otorgados con anterioridad al Cdigo del
ramo. 244
570. Normas especiales en casos de extraordinaria sequa. 244
571. Neutralizacin de aguas. Con fines de salubridad pblica el
legislador toma diversas medidas. 244
572. Catastro pblico de aguas. 245
573. Registro de aguas. 245
CAPITULO X..............................................................................................................247
DERECHOS SOBRE BIENES INMATERIALES........................................................247
1. CUESTIONES GENERALES.................................................................................247
574. Evocacin de los derechos intelectuales en general. 247
575. Notas comunes del derecho de obras literarias, artsticas o
cientficas y los derechos de los inventores. 247
576. El derecho moral de los autores, inventores y de todos los
creadores de obras del ingenio o del talento. 248
577. El derecho patrimonial de los autores e inventores. 248
578. Temporalidad del derecho de explotacin monoplica de la obra
o del invento. 248
579. Sobre qu recaen precisamente el derecho del autor y el del
inventor. 248
580. Garanta constitucional. 249
2. PROPIEDAD INTELECTUAL O DERECHO DE AUTOR.......................................249
581. Concepto del derecho de autor o de propiedad intelectual.
249
582. Atentados contra la propiedad intelectual: el plagio y la
explotacin econmica fraudulenta hecha por un tercero. 249
583. Orgenes histricos de la propiedad intelectual. 250
584. La propiedad intelectual en la legislacin chilena. 250
585. Contenido de la Ley N 17.336, sobre Propiedad Intelectual.
Esta ley es bastante completa y minuciosa. 251
586. Sujetos del derecho de autor; titular original y titular
secundario. 251
587. Presuncin sobre quin es el autor de la obra. 251
588. Sujeto del derecho de autor de la obra derivada. 252
589. Obras pertenecientes al patrimonio cultural comn. 252
590. Derechos que protege la Ley de Propiedad Intelectual. 252
374
591. Comprensin de los derechos patrimonial y moral en el derecho
de autor. 252
592. Autores protegidos en cuanto a su nacionalidad. 252
593. Obras especialmente protegidas por la Ley de Propiedad
Intelectual. 253
I. El derecho moral de autor 253
594. Facultades que comprende el derecho moral de autor. 253
II. El derecho patrimonial 254
595. Facultades que confiere. 254
596. Quines tienen el derecho de utilizar la obra. 254
597. Duracin del derecho patrimonial. 254
598. Disposicin por el autor de su derecho patrimonial, contrato de
edicin. 254
599. Irrenunciabilidad de derechos. 255
III. Registro y depsito de las obras 255
600. Registro de Propiedad Intelectual. 255
601. Inscripciones que deben practicarse en el Registro de
Propiedad Intelectual; su rol jurdico. 255
602. Depsito de ejemplares. 255
603. Indicaciones que deben consignarse en todos los ejemplares de
la obra registrada. 256
604. Derechos conexos al de autor. 256
604a. Pequeo derecho de autor o de ejecucin. 257
604b. Utilizacin de una obra que no se considera comunicacin ni
ejecucin pblica. 257
604c. Duracin de la proteccin de los derechos conexos. 257
605. De la gestin colectiva de los derechos de autor y conexos.
258
605a. Derecho de persecucin de los autores de obras figurativas;
conceptos y fundamentos. 258
605b. Modalidades. 259
605c. Norma de la ley chilena. 259
605d. Reproduccin de las obras de artes plsticas adquiridas.
259
IV. Contravenciones y delitos 259
606. Sanciones a infracciones legales y reglamentarias. 259
607. Delitos contra la propiedad intelectual. 260
608. Accin popular. Existe accin popular para denunciar los delitos
sancionados en la Ley de Propiedad Intelectual. 260
609. Procedimiento en lo contravencional. 260
V. Registro Internacional de Obras Audiovisuales 260
609-a. Tratado internacional sobre la materia. 260
609-b. Registro Internacional de Obras Audiovisuales. 260
609-c. Efectos jurdicos del Registro Internacional. 260
609-d. Salvaguardia de las leyes y tratados de propiedad intelectual.
261
Bibliografa sobre los derechos intelectuales 261
3. PROPIEDAD INDUSTRIAL...................................................................................261
610. Fuentes legales. 261
611. Cosas inmateriales a las que se aplica nuestra actual Ley sobre
Propiedad Industrial. 261
375
612. Personas que pueden gozar de los derechos de la propiedad
industrial. 262
613. Organismo estatal competente para conocer de las solicitudes,
el otorgamiento de los ttulos y dems servicios. 262
614. Tramitacin de la solicitud, oposiciones; resolucin; apelacin;
tribunal arbitral. 262
615. Transmisibilidad y transferencia de los derechos de propiedad
industrial. 263
616. Delitos establecidos en la Ley de Propiedad Industrial; cmo se
sustancia la accin; prueba. 263
617. Pago de derechos por los privilegios industriales y por la
proteccin de los derechos de propiedad industrial. 263
I. Las marcas comerciales 264
618. Concepto y utilidad. 264
619. Caracteres fundamentales que deben tener los signos para
poder registrarse como marcas comerciales. 264
620. Condiciones o reservas con que pueden inscribirse como
marcas ciertos signos. 264
621. Signos que no pueden registrarse como marcas. 265
622. Registro de marcas comerciales. 265
623. Lmites de las marcas. 265
624. Duracin del registro de marcas. 266
625. Requisito necesario para que los que atenten contra las marcas
registradas puedan ser sancionados con las penas que seala la Ley de
Propiedad Industrial. 266
626. Multas a los que atenten contra las marcas registradas. 266
II. Las patentes de invencin266
627. Concepto. 266
628. Requisitos para que una invencin sea patentable. 267
629. Lo no patentable. 267
630. Duracin de la patente. Las patentes de invencin se conceden
por un perodo no renovable de quince aos (art. 39, inc. 267
631. Patentes de invencin respecto de mejoras. 268
632. Patente precaucional. 268
633. Presentacin y tramitacin de la solicitud de patente de
invencin. 268
634. Concesin de la patente. 268
635. Derecho de que goza el dueo de la patente. 268
636. Licencias no voluntarias; abuso monoplico. 268
637. Sanciones de multas y comiso a los que en diversas formas
burlan las patentes de invencin. 269
638. Indicaciones que debe llevar todo objeto patentado. 269
III. Modelos de utilidad 269
639. Concepto. 269
640. Disposiciones aplicables. 269
641. Condiciones para que un modelo de utilidad sea patentable.
269
642. Duracin de la patente. 269
643. Tramitacin de la solicitud y antecedentes que deben
acompaarse. 269
644. Indicaciones que debe llevar todo modelo de utilidad. 270
376
645. Sanciones de multas y comiso a los que en diversas formas
burlan las patentes de modelos de utilidad. 270
IV. Diseos industriales 270
646. Concepto. 270
647. Disposiciones aplicables. 270
648. Documentos que deben acompaarse a la peticin de privilegio
de diseo industrial. 270
649. Duracin del privilegio de diseo industrial. 270
650. Indicaciones que debe llevar todo diseo industrial. 270
650 bis. Sanciones de multa y comiso a los que burlan en diversas
formas las patentes de diseos industriales. 271
V. Las invenciones de servicio 271
651. A quin pertenece la facultad de solicitar el privilegio y los
eventuales derechos de propiedad industrial. 271
652. Irrenunciabilidad de los derechos del trabajador. 271
653. Tribunal competente para resolver las controversias en torno a
las invenciones de servicio.271
CAPITULO XI............................................................................................................273
LA POSESION...........................................................................................................273
1. GENERALIDADES................................................................................................273
654. Concepto. 273
655. Naturaleza jurdica. 273
656. Inutilidad de la existencia de un derecho en materia de
posesin. 274
657. Elementos de la posesin. 274
658. a) El corpus. Es un poder fsico o potestad de hecho sobre la
cosa. 274
659. b) El animus. 275
660. Relaciones entre la posesin y la tenencia. Teoras. 275
661. Teora subjetiva, clsica o de la voluntad. 275
662. c) Teora moderna u objetiva. 276
663. Tesis de Saleilles. 276
664. Teora que sigue el Cdigo Civil chileno. 277
665. Posicin de los Cdigos de este siglo. 277
666. Ventajas de la tendencia moderna. 278
667-668. Fundamento de la proteccin posesoria. 278
669. La posesin es, por regla general, una verdadera propiedad
aparente. 279
670. Semejanzas entre la propiedad y la posesin. 280
671. Diferencias entre la propiedad y la posesin. 280
672. Ventajas de la posesin. 280
673. La mera tenencia. 280
674. La posesin como instrumento revolucionario. 281
675. Cosas susceptibles de posesin. 281
676. Posesin de los derechos o de las cosas incorporales. 281
2. DIVERSAS ESPECIES DE POSESION.................................................................282
677. a) Posesin regular y posesin irregular. 282
678. b) Posesin til y posesin intil. 282
I. Posesin regular 283
679. Definicin y requisitos. 283
377
680. Factor que no se considera para la calificacin del justo ttulo.
283
681. Caracteres del justo ttulo. 283
682. Clasificacin de los ttulos. 284
683. a) Ttulos constitutivos de dominio. 284
684. b) Ttulos traslaticios de dominio. 284
685. c) Ttulos declarativos de dominio. 284
686. Qu clase de ttulo es la sucesin por causa de muerte. 285
687. Las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos
de particin. 285
688. La tesis de la adjudicacin como ttulo de posesin. 286
689. Jurisprudencia. 287
A. El justo ttulo 287
690. Definiciones de ttulo y justo ttulo. 287
Ttulos injustos 287
691. Carcter de la enumeracin legal de los ttulos injustos. 288
692. Determinacin de los ttulos injustos. 288
693. Caracterstica general de los ttulos injustos. 288
694. a) Ttulo falsificado. El concepto de falsificacin es amplio.
288
695. b) Ttulo conferido por una persona en calidad de mandatario o
representante legal de otra sin serlo. 289
696. Ttulo conferido por una persona que exhibe un poder de otra
que no tiene la calidad de dueo. 289
697. c) Ttulo que adolece de un vicio de nulidad. 289
698. Puede un tercero que no ha sido parte en el contrato viciado
de nulidad relativa invocar sta para el efecto que se califique de injusto
el ttulo del poseedor que le opone ese contrato alegando posesin
regular? 289
699. d) Ttulo putativo. 290
B. La buena fe 291
700. Clasificaciones y concepciones de la buena fe en general.
291
701. Determinacin de la buena fe-creencia. La buena fe-creencia
adquiere importancia prctica cuando proviene de un error. 291
702. La mala fe, el dolo y el fraude. 291
703. Concepto de la buena fe en materia de posesin. 292
704. Momento en que se requiere la buena fe para la existencia de la
posesin regular. 292
705. Carcter personal de la buena fe. 293
706. Cuestiones de hecho y de derecho relativas a la buena fe.
293
707. Influencia del error en la buena fe. 293
708. Aplicacin restrictiva de la presuncin de mala fe sobre el error
de derecho. 294
709. Presuncin de buena fe; excepciones. 294
710. Generalidad de la presuncin de buena fe. 294
C. La tradicin 295
711. Cundo es requisito de la posesin regular. 295
712. Presuncin de tradicin. 296
II. Posesin irregular 296
378
713. Definicin. Posesin irregular es la que carece de uno o ms de
los requisitos de la posesin regular (art. 708). 296
714. Beneficios de la posesin irregular comparados con los de la
regular. 296
III. Posesiones viciosas 297
715. Especies. 297
716. a) Posesin violenta. Posesin violenta es la que se adquiere por
la fuerza. 297
717. Indiferencia de los sujetos activo y pasivo de la violencia.
297
718. Caracteres del vicio de violencia. 298
719. b) Posesin clandestina. La clandestinidad de la posesin es un
vicio que se opone a la cualidad de pblica. 298
720. Caracteres de la clandestinidad. 299
721. Inutilidad de la posesin viciosa; opinin contraria. 299
3. LA MERA TENENCIA...........................................................................................300
722. Generalidades. 300
723. Mera tenencia a virtud de un derecho real y a virtud de un
derecho personal. 300
724. Caractersticas de la mera tenencia. 300
4. LA POSESION NO SE TRANSMITE NI SE TRANSFIERE..................................301
725. La posesin no se transmite. 301
726. La posesin no se transfiere. La posesin tampoco se transfiere
o traspasa por acto entre vivos. 302
727. Ventaja del carcter intransmisible e intransferible. 302
728. Disposiciones que estaran en pugna con el sistema segn el
cual la posesin no se transmite ni transfiere. 302
729. Agregacin, adjuncin, accesin o unin de posesiones;
referencia. 303
5. ADQUISICION, CONSERVACION Y PERDIDA DE LA POSESION.....................303
I. Generalidades 303
730. La posesin puede adquirirse no slo personalmente sino
tambin por intermedio de otra persona. 303
731. Capacidad del adquirente. 304
732. Momento en que opera la adquisicin de la posesin realizada
por intermedio de otro; distincin. 304
733. Principio general relativo a la adquisicin de la posesin.
305
734. Posesin de la herencia. 305
735. Adquisicin de la posesin de los bienes muebles y de los
inmuebles. 305
II. La posesin de los bienes muebles 305
A. Adquisicin de la posesin 305
736. Cmo y en qu momento opera la adquisicin. 305
B. Conservacin de la posesin de los bienes muebles 306
737. La posesin se conserva mientras subsista el animus. 306
738. Persistencia de la voluntad de conservar la posesin. 306
739. Conservacin de la posesin a pesar de transferirse la mera
tenencia. 306
C. Prdida de la posesin de los bienes muebles 306
379
740. a) Prdida simultnea de los dos elementos de la posesin.
306
741. b) Prdida del elemento corporal. 307
742. c) Prdida del elemento intencional. 307
III. La posesin de los bienes races 307
743. Distincin entre los bienes inmuebles inscritos y los no
inscritos. 307
A. Adquisicin de la posesin de los inmuebles no inscritos308
744. Distincin segn el antecedente que se invoque para poseer.
308
B. Adquisicin de la posesin de los bienes inmuebles inscritos 311
745. Teora de la posesin inscrita. 311
746. Inaplicabilidad de las disposiciones sobre posesin inscrita a los
inmuebles por destinacin. 312
747. Fines de la inscripcin. 312
748. Cmo se adquiere la posesin de un inmueble ya inscrito en el
Registro del Conservador; distincin. 312
C. Conservacin y prdida de la posesin de los inmuebles no inscritos
314
749. La falta de algn elemento de la posesin hace perder la de los
inmuebles no inscritos. 314
750. Usurpacin del mero tenedor. 314
751. Inscripcin de un ttulo relativo a un inmueble no inscrito que
no emana del poseedor. 314
752. Necesidad de cancelar la inscripcin para que cese la posesin
inscrita; ineficacia de los actos fsicos de apoderamiento. 315
753. El apoderamiento material, permite la posesin irregular?
316
754. La cancelacin de la inscripcin pone fin a la posesin inscrita;
clases de cancelacin. 317
755. a) Cancelacin voluntaria de las partes. 317
756. b) Cancelacin por decreto judicial. 317
757. c) Cancelacin por una nueva inscripcin en que el poseedor
inscrito transfiere su derecho a otra persona. 318
758. Produce el ttulo injusto la cancelacin de la inscripcin
anterior? 318
759. Inscripcin totalmente desligada de la anterior; inteligencia de
la frase competente inscripcin. 318
760. Cancelacin de la inscripcin en el caso del artculo 730.
320
761. Aplicacin restrictiva de la disposicin del inciso 2 del artculo
730 al caso que contempla.320
762. El adquirente del usurpador de un inmueble no inscrito,
necesita inscribir su ttulo para adquirir la posesin? 321
6. FICCION Y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA PRUEBA..................................321
763. Recuperacin de la posesin perdida; ficcin de haberla tenido
durante todo el tiempo intermedio. 321
764. Presunciones para facilitar la prueba de la posesin. 322
INDICE......................................................................................................................323
380