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Manual de Derecho Romano - Luis Rodolfo Arguello PDF
Manual de Derecho Romano - Luis Rodolfo Arguello PDF
Manual
de
derecho romano
Historia e instituciones
3 a edicin corregida
10' reimpresin
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EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO y RICARDO DEPALMA
CIUDAD DE BUENOS AIRES
2004
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Universidad de ::::ongre')11
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EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO y RICARDO DEPALMA SRL
Lavalle 1208 - (C1048AAF) Ciudad de Buenos Aires
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.' www.ustrea.coffi.ar-info@astrea.com.ar
ISBN: 950-508-101-4
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NDICE GENERAL
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LIBRO PRIMERO
ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO
TTULO NICO
INTRODUCCIN
1. Mtodo de exposicin " .... "" .... " .. "" ........ """"""" ..... 1
i ~ 2. Concepto del derecho romano .. "" ... : ...... " .. "" ........ """. 3
:';
3. Utilidad actual del estudio del derecho romano "" .. """" .. 4
~i - . 4. Concepto del derecho e ideas romanas.""." ... "1' .... "" ......1 6
l.) _ a) El "ius" .............................................................. . 7
"J'o, -b) Los preceptos del derecho " .. """ .... " .. "" .. """ .. ",, .. . 7
_c) El "fas" " .. "" .... "" ... : ...... """" .. " .... ! ...... " .... """ .. 8
-d) Justicia .. "" . ; ....... " ..... " ...............~... " ...... " .. "" .... .. 8
--e). La "aequitas" ........ "" ........ "" .......... """ ........ """" 9
-f) Jurisprudencia ...... " .. " ................... "" ............ " ..... . 9
- 5. Derecho pblico y derecho privado .... """" ...... "" .. """ .. 9
-Derecho natural, derecho de gentes, derecho civil ............ . 10
-- 6. Derecho civil, derecho honorario"" ............ "" .............. . 12
-Ius extraordinarum" ., .............................................. . 13
:;,
(:. ~~-7. Derecho escrito, derecho no escrito .......... _................... . 13
-'-8. Derecho comn, derecho singular "" ........ "" .. """"" .... .. 14
~}~"Beneficia" ......................................................... . 15
-b)""Privilegium" ......................... " ............. ,. ............. . 15
XIV
NDICE GENERAL NDICE GENERAL XV
g-g. Fuentes de produccin y conocimiento del derecho romana .. 15 ---e) La censura ......................................... .................. 53
-t-if}. lnlluencia~ p.rimordiales que operan sobre el derecho romano 17 .--d) La cuestura .......................................................... 53
17
-;rj La reltglOn .......................................................... . -") La edilidad curul ................................................... 54
_b) La filosofa griega ........................................... . 18 --f) El tribuno de la plebe ............................................. 54
--e:1 18
El cristianismo ..................................................... . -gj Magistraturas extraordinarias: la dictadura .................. 56
d) Los derechos de la antigedad ................................. . 19 24,- El senado y los comicios .............................................. 57
25.-lntegracin patricio-plebeya durante la Repblica ............. 60
26..-El Imperio ................................................................ 63
2h--J.nsttuciones polticas del principado .............................. 64
~Lemperador ........................................................ 64
LIBRO SEGUNDO
-~ts antiguas magistraturas ....................................... 65
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO c;.}-El senado ............................................................. 66
d:l--b<>s comicios......................................................... 66
e~ funcionarios imperiales ..................................... 67
7:tb- Estado social durante el principado ................................ 68
TTULO 1 29.-EI Imperio absoluto o autocrtico .................................. 70
3lJ,-.l.as reformas de Diocleciano y Constantino ..................... 71
EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO ROMANO
3r:-i:'nvisin del Imperio e invasin de los brbaros ................ 74
3~Imperio Bizantino y Justiniano .................................. 76
11. Conceptos generales ........ :.......................................... 21
i2. Primeros criterios de clasificacin ........... o.' . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
13. Modernos sistemas de divisin ........ ..... ..... ............... ..... 23
TTULO nI
EL DERECHO EN LA EVOLUCIN HISTRICA DE ROMA
TTULO II
, L-EVOLUCIN POLTlCO-SOCI~~ DE ROMA 33 .~nceptos generales ................................................... 79
34. ~odo del derecho quiritario (consuetudinario-decenviral) 79
14.--Conceptos generales ....... ............................................ 35 35. LiU:Dstumbre ............................................. j ....... ' ...... ' 80
15. -!'rehistoria de Italia y fundacin de Rona ........ ............... 36 .,.Las leyes regias y el "ius civile Papirianurn" ..................... 81
. 16.--La Monarqua ....................~ ...... "' ...-.. '"": ..-"-',... __., ..".: 38 36. _Ley de las XII Tablas.................................................. 82
17. 6rganos polticos primitivos: ':~:, _familia,_tflbus yc,:,r~as 39 37. --perodo del derecho honorario o de gentes . .'................... 85
1&.--' rganos polticos de la "civitas": el rey, el senado, los comICIOS 40 38. Eili::lo de los magistrados ................... ::....................... 85
19~Los colegios sacerdotales ............................................. 43 Edicto Perpetuo de" Salvia Juliano ................................. 87
20 .. -0rganizacin social: patricios y plebeyos .. ..... .... .............. 44 39. Ley comicial ............................................................. 89
--La clientela ......................................... .... . 46 40. Ylebiscitos ........... ............ .............. ................. ........... 90
21--.-E:a dinasta etrusca ..................................................... 46 41. Perodo del derecho jurisprudencial ......... ...................... 91
----Reformas de Servio Tulio ............................................ 47 a) Junsprudencia pontificial . .......... ....... .......... ............. 92
n.-- La Repblica ............................................................ 49 b) "Ius ~um" .................................................... 92
23 .. tas-magistraturas republicanas: caracteres, distintas clases c) EI~rl!LAcli=" y la "'r:0'ertita" ........................... 93
.y.funciones ........... , ............................. " ................. ... 50 42. JuJis.;u:dencia laica .................................................... 94
-~1~ ~~~~~~:d~.:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
a) Proculeyanos y sabinianos ....................................... 95
;1 b) Jurisprudencia clsica ............................................. 96
----"----"--'---- -- ---
TTULO
I
0\ ~~~;i~t~y.'i~f~~.i~:':. ::t~.rpit~d~:':. i~t~~.t~b.i1i~~~).:::::
65. C~ modificativas de la capacidad .......................... ..
~ f~is~~rO:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::):::::::::::: l
DESPUS DE JUSTINIANO
145
-
97. Distintas especies de posesin .................................... . 209
84. El negocio jurdico: concepto y clasificacin ................ .. 176 La"quasi possessio" o posesi,n de derechos ................. _. 212
tNDICE GENERAL XXI
xx tNDICE GENERAL
98. Adquisicin y prdida de la posesin ......................... . 212 110 . Proteccin de la propiedad ...................................... . 244
99. .Eroteccin de la posesin: los interdictos .................... . 214 ACcin reivindicatoria .. , ..................................... . 244
Gr
----
Extincin del condominio ........................................ . 243
NDICE GENERAL
lNDICE GENERAL XXIII
XXII
(a) Sistema contractual romano .............. . 299
\ b) Clasificacin de los contratos ............ :.:::::::::::::::::: 300
130. Obligaciones de naturaleza contractual del derecho quiri-
LIBRO QUINTO tario: "nexum" y "sponsio" ............................ _......... . 301
131. Los contratos verbales ........................................... ;. 303
DERECHO DE OBLIGACIONES
al ta ::~tiP.UI~ti~:' ,; ................................................. . 304
TTULO 1
m a otlS le 10 ................... , ........................... .
e) La "promissio iurata liberti" ................................ .
132. Los contratos literales ............................................ .
', f&,Los "nomina transcripticia" ................................. .
306
307
307
307
LA OBLIGACIN ,~."Los "chirographa" y los "syngrapha" ..................... . 308
133. 'Los contratos reales .............................................. .. 309
156.
157.
PATRIA POTESTAD
TTULO NICO
INTRODUCCIN
~~
co de. la exposicin, necesarios en grado sumo en disciplina de
gran vastedad como el derecho romano, al que es un imperativo
vivificar, dotando de la mayor practicidad a su estudio.
t . Argello.
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1j
MANUAL DE DERECHO ROMANO ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO 3
2
Guiados por el deseo de lograr un plan sistemtico de exposi- Es materia del Libro Octavo "el derecho adjetivo o procesal,
cin de la asignatura, hemos dividido la obra en ocho partes, a las que consIderamos debe ser tratado autonmicamente es decir
que llamaremos Libros para emplear la denominacin utilizada sin integrar 10 que muchos expositores llaman la parte 'general y:
por el Corpus luris Civilis, los que a su vez estarn divididos en adems, al final de la obra, en la inteligencia de que de esa mane-
titulas, a excepcin del Primero, que tiene un Ttulo nico. ra se facilita la comprensin de muchas cuestiones que ataen al
El Libro Primero, que contiene una introduccin al estudio derecho. de acciones y que entran en la esfera de las distintas. par-
del derecho romano, trata sobre conceptos bsicos que tienden a tes que mtegran el cuadro de los derechos sustantivos.
la explicacin de determinadas instituciones y reglas fundamenta-
les de derecho, cuyo conocimiento consideramos prioritario para x 2~~ONCEPTO DEL DERECHO ROMANO. - En su acepcin m;"-
lata, s~i1''ende por derecho romano el conjunto de normas y
el logro de una mejor comprensin de las instituciones que sern
materia de nuestro estudio. principios jurdicos que rigieron las relaciones del pueblo romano
en las distintas pocas de su historia, es decir, dentro de los lmi-
El Libro Segundo, que llamamos historia y fuentes del dere- tes marcados por la fundacin de Roma (753 a. de C.) y la muerte
cho romano; se refiere a la lnea evolutiva de la legislacin de del emperador Justiniano (565 d. de Cristo). En este concepto
Roma, abarcando no slo el estudio de su historia externa, esto amplio se comprenden tambin las llamadas leyes romano-brba-
es, la historia de sus fuentes formales, sino tambill la progresin ras que se sancionaron a instancia de los caudillos o reyes germa-
poltico-social que experiment ~Roma en el transcurso del largo nos cuando se asentaron en suelo romano y que en gran parte se
proceso de formacin y depuracin de sus institutos jurdicos. nutren de fuentes clsicas.
El Libro Tercero, que designamos con el nombre de Parte Hay romanistas que encierran todava, dentro de esta amplia
General, est destinado al anlisis de las personas, considerando acepcin, las reinterpretaciones que del derecho compilado en
como tales a los hombres y a los seres abstractos, de pura crea- tiempo de Justiniano efectuaron los glosadores y postglosadores
cin jurdica, capaces de tener derechos y deberes jurdicos; las en la temprana Edad Media y las que se sucedieron a ellas hasta
cosas u objetos corporales o incorporales que sometidos a las ne- el siglo pasado, en el que se destaca la pandectstica alemana.
cesidades, a la utilidad o a los placeres del hombre, son idneos Es 10 que se ha dado en denominar "segunda vida del derecho
para,constituir objetos de derecho, y 10sJ;:chos o los actos huma- romano" .
nos,' jurdicos o no, mediante los cuales los derechos nacen, se En sentido estricto, la expresin derecho romano designq el
transmiten, se modifican o se extinguen. ordenamiento normativo contenido en la compilacih de las leyes
En los subsiguientes libros en que divitlimos la obra, hacemos y junsprUdencla romanas realizada en el siglo VI de nuestra era
la separacin de los que tratan del derecho material o sustantivo, por Justiniano, emperador de Oriente. Este cuerpo legislativo,
del que se refiere al derecho formal o adjetivo. As, pues, el Li" que ms tarde fue denominado Corpus luris Livilis, est integra-
bro Cuarto estudia los derechos reales, aquellos que se ejercen in- ' do por el Cdigo (Codex lustinianeus) , una compilacin de consti-
mediata y directamente por el hombre sobre las cosas; el Quinto, tuciones ~mperiales; el Digesto o Pandectas (Digesta, Pandectae),
el derecho de obligaciones, el que teniendo tambin~ carcter pa- que contIene el ordenamIento de la jurisprudencia romana; las
trimonial como los derechos reales, entraa la exigencia de un Institutas (Institutiones), obra que el prncipe legislador destina a
cierto comportamiento de una persona respecto de otra; el Sexto, exponer los principios bsicos de su derecho con el fin de facilitar
el derecho de familia, conjunto de principios normativos que re- su conocimiento por las jvenes generaciones de estudiantes; y las
gulan las relaciones familiares; y el Sptimo, el derecho sucesorio, Novelas (Novellae constitutiones) , que fueron las nuevas constitu-
ordenamiento jurdico que es consecuencia del fallecimiento de ciones dictadas por Justiniano entre los aos 535 a 565' es decir
una persona y que, por ende, afecta la suerte de su patrimonio. una vez terminada su labor compilatoria. ,..:.
MANUAL DE DERECHO ROMANO
ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO
5
Aunque el derecho justinianeo, por haber sido el elemento
bsico de formacin del derecho privado de los distintos pases de nes de derecho privado del actual' momento histrico. Los gran-
Europa continental, y aun de los ultramarinos influidos por los des preceptos que sirven de base al mundo jurdico moderno son
derechos europeos, deba ser base de nuestro estudio, ste no se' siempre los que los romanos establecieron y, con toda razn se ha
limitar a esa fase del desarrollo del derecho romano, sino que sostemdo, a nadie le es permitido repudiar esta herencia sino al
habr de realizarse atendiendo tambin al derecho privado ante- preciO de romper con el pensamiento de los juristas, de reempla-
justinianeo, para seguir as las distinta~ transformaciones de lal~ zar el derecho por la arbltranedad o la violencia.
"islacin de Roma en el curso de su mas que mllenana progresiOn Pensemos si? ms en todos aquellos principios, de indudable
histrica. Es que el derecho romano -lo vamos a repetir con rei- :bolengoromamstl~o, q~e en los sistemas jurdicos actuales pre-
teracin- es un autntico producto histrico. No es fruto de "onan,a~cendencla (mgman~ .. As, los conceptos de accin y
unos intensos aos de elaboracin ni de un perodo de esplendor de excepciOn, de capaCidad jundlca y de capacidad de obrar; los
mximo, sino resultado de una pausada pero constante labor, de lIneamientos fundamentales del derecho sucesorio; los elementos
una autntica decantacin de siglos. mformantes del derecho contractual e incluso de los derechos rea-
les; la doctrina de la libertad de las partes contratantes; los vicios
3. UTiLIDAD ACTUAL DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO. - Ha de la voluntad en la teora del negocio jurdico, etctera.
venido constituyendo un tpico de todos los estudios histricos Sabemos que en, la actuali,dad, con excepcin de las regiones
que tratan de explicar la significacin del derecho romano y la de derecho musulm~n. e hmdu, el mundo est repartido en dos
trascendencia actual de su cultivo -escribe lvarez Surez- la grande,s sistemas jundlcos: el anglosajn y el romanista. Nues-
afirmacin de que no existe en toda la historia universal fenme- tro pals pertenece al segundo. Recibi el derecho romano por
no ms sorprendente ni ms admirable que el de la permanencia y conductos diversos. Por el derecho espaol, si recordamos la in-
subsistencia de las instituciones jurdicas romanas, fuera de los fluencl~ del Fuero Juzgo, las Partidas, etctera. Por el derecho
lmites espaciales y temporales de SIL vigencia. Razn tiene, en napol~omco, si ten~mos en cuenta el influjo del Cdigo Civil
efecto, el ilustre romanista espaol al puntualizar la efectividad frances de 1804. Directamente, si pensamos en la fuente de ins-
del hecho. Una abundante literatura jurdica se ha esforzado en pI:acin que signific el Corpus Iuris Civilis para la redaccin del
des'tacar las motivaciones de esta siemp:e reverdecida epifana ro- Ca digo C!vIlargentmo, e indirectamente por la autoridad cientfi-
manstica, as como los fundamentos que vienen pregonando la ca de grandes exposItores del derecho romano, como Savigny, '
supervivencia ejemplar del derecho romano. Pothler y Serngny, o de los comentaristas del Cdigo Napolan,
Cuando el espritu de un derecho supervive a travs de la his- como MOhtor,. Zachanae y Toullier, que nutrieron con sus doctri-
toria no obstante los cambiantes avatares de ella, es porque cau- nas los pnnclpiOs del derecho civil nacional.
sas esenciales consagran su prosapia y su valor. Conocerlas en . E,n efe~to,nuestroCdigo Civil de 1869" q~e redact Dalma-
sus conexiones sustanciales, en su problematismo histrico, es la- CiO VelezSarsfIeld,,luqsta de neta formacin romanstica, result
bor fundamental. Por ello pasaremos a explicar las razones que una obra de contemdo esencialmente romano. A travs de su ar-
en los tiempos actuales justifican el estudio de una disciplina tan tIculado y de sus notas se aprecia que una gran masa de conceptos
incuestionablemente histrica como es la del derecho romano. rom?nos se hallan consagrados en dicho ordenamiento. As la
Poderosas causas, motivos culturales e histricos de impor- teona de las per,sonas jurdicas, la de las cosas, la teora del he-
tancia, nos inducen en la actualidad a sostener la necesidad del cho y el a~to jundlcos y la de la declaracin de la voluntad, la de
estudio de la legislacin romana, pues, adems de su valor forma- la condlciOn y hasta la de la representacin y, de manera prepon-
tivo y pedaggico innegables, posee un inters prctico evidente derante, el derech~ de obligaciones. Por ello de manera muy
por constituir el elemento informador de casi todas las legislacio- Imperfecta cono,c~namos nuestro derecho civil y descubriramos
sus notas espeCificas, SI no nos remontramos a la raz remota
MANUAL DE DERECHO ROMANO ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO 7
6
jetivo primordial del derecho, que es el de elaborar conceptos y
donde tiene su gnesis, porque el derecho es un producto hi,stri-
mantener y poner en vigor procedimientos que permitan que una
ca, del que slo la historia puede mostrarnos sus atnbutos (piCOS
comunidad soberana sea gobernada por reglamentaciones que
individuantes. propicien el bien comn, la realizacin de los valores humanos y
El derecho romano no es tan slo un instrumento incompara- la aplicacin de esos reglamentos en forma eficaz.
ble de educacin histrica. Posee adems un valor format:vo y
pedaggico evidente, ttulos ambos. que -sin ,?u'as razones- JUSti- a) El "jus". Los romanos, maestros en el arte de hacer el
ficaran su estudio, si ste no estuviera ya sufiCientemente funda- derecho, comprendieron la realidad viviente de su pueblo y supie-
mentado por otras motivaciones. Sealaba Mommsen que la his- ron PO,)lle~~ ordenamiento normativo al servicio de la sociedad a
toria del derecho romano era necesaria e indispensable para los la cua\li!fel)lan regir J No lo expresaron con pomposas frases, m
altos estudios jurdicos y que para formar y desarrollar la mentah- entraron a desentraar su esencia. (Hostiles a toda elucubracin
dad de un jurista era menester presentarle en s~ conjunto la .evo- terica y pragmticos por excelencia, designaron al derecho con
lucin del derecho, a fin de inclinarle, en defimtlva, a una cle:ta la voz latina ius, comprensiva del derecho en sentido objetivo, en-
sutileza y flexibilidad en el manejo de las redes del derech,? pOSiti- tendido ste como norma que regula con carcter obligatorio las
vo. As resulta la legislacin de Roma escuela magmflca de relaciones sociales, y en sentido subjetivo, como facultad o poder
aprendizaje y de formaci~n profesional, por lo q~e pocos sistemas que el ordenamiento jurdico reconoce a un sujeto.
jurdicos -por no decir nlllguno- pueden arreba,ar al derecho ro- Un conocido pasaje de las fuentes (Dig. 1, 1, l;'pr.) define el
mano este legtimo timbre de honor. derecho, contemplando su aspecto objetivo, como "el arte de lo
Digamos, por ltimo, coincidiendo con Margadant, que esti- bueno y lo equitativo" (ius eSI ars boni el aequi). El clebre frag-
mamos que el derecho romano nos ofrec~ los conceptos funda- mento de Ulpiano, que atribuye al jurisconsulto CeIso la defini-
mentales de una ciencia jurdica supranaclOnal y que puede ser- cin del ius, ha sido objeto de crticas porque ha entremezclado
vir, por ende,para crear una plataforma jurdica donde Jun~tas los conceptos de derecho y de 'moral que son valores completa-
de diversos pases de sistema romanista puedan departir y dehb~ mente diferentes. Sin embargo, la confusin resulta comprensi-
raro Ya Wengr, en el discurso pronunciado al tomar poseslOn ble si se tiene en cuenta que Celso fue uno de los jurisprudentes
de su ctedra en la Universidad de Viena en el ao 1926, mamfes- romanos que ms sinti la influencia del estoicismo griego, doctri-
tab~ que en la ciencia jurdica romana;'y no en I,?s prrafos e~ na filosfica que entenda que el derecho era una moral restrin-
quelticos de cualquier cdigo moderno, encont,ranan el lenguaJe ~da. I I
fue ets meta del derecho y que los 'romanos llamaron iustitia La
corresponda a las normas morales" (non omne quod !icet hones- uen es romanas (DI a 1 1 10 10 pr 1 st 1 1 ) . s
(WI! est).
ntima conexin exista entre el ius en sentido subjetivo Y la
~on~epto ~lla d~~ir' q~e e~ "I~ co~~ta~te' 'pe~g:iu:~~I~~~aeJ
de al y
ac/io, ya que sta era concebida por los romanos como el instru- s~uma~u~q~~ t~i~~:~d;). suyo" (constans et perpetua vo/untas ius
mento procesal por cuyo intermedio el ordenamiento legal asegu-
raba a las personas fsicas o abstractas, la tutela de los derechos e) La "aequitas". Los romanos no comprendieron con la
subjetivos. As, gran parte de los derechos subjetivos se fueron vo~ IUstllla laque en tiempos actuales se califica como justicia ob-
creando por medio del reconocimiento de acciones. Como ejem- ~:~~a,es...ct~clr, el derecho,e? su objeto y esencia. Usaron el vo-
plo ms que elocuente podemos citar las clsicas categoras de de-
rechos patrimoniales, los derechos reales y personales, que fueron
un derivado de las actiones in rem y de las actiones in personam.
r o rlllfmtas, que etlmologlcamente significa equidad igualdad
qutdvI~ne a ~er el modelo al que debe acomodarse el derecho, I~
ma I a que ebe cumphr el ordenamiento jurdico para que sus
En esto radica la importancia capital que alcanza en el derecho normas no sean mlcuas, ,esto es, contrarias a lo justo. Pero como
privado de los romanos el rgimen procesal y sus formas procedi- no todas las normas jundicas responden a los fines del derecho o
mentales, lo que ha llevado a sostener a Schulz que una parte se compadecen co~stantemente con l, la aequitas se contra one
considerable del derecho clsico es un derecho de acciones. ~ mlsr;no tu.s} se onglOa una anttesis entre lo iustum y lo aeq~um
sta sItuaC!On. se present con el antiguo ius civile, que necesit
c) El "fas". As como los romanos designan con el trmino del soplo vlvlfcante de la equidad que le transmiti el pretor para
iS a la norma jurdica, denominan fas a la norma religiosa. De- que sus .solUCiOnes
summ ' ') E no condujeran a la iniquidad (summum tUS .
recho y religin aparecen en pocas primitivas como ideas que 'd a ~nturta . n la edad cristiana la aequitas asume un cante:
guardan entre s un nexo de unin evidente que hace que no haya m o mas . , acorde
. con . el de humanidad y de ahl' que aparezcan
una anttesis entre el derecho humano Y el derecho divino. Se comob slOon/lmos de aequltas los ,trminos pietas, benignitas chari-
explican los puntos de contacto, no slo porque en los primeros tas, enevo entza, clementia. '
tiempos de Roma era difcil concebir un proceso de abstraccin
que. deslindara ambos campos, sino tambin porque los primeros f) Jurisprudencia. Otra de las ideas romanas sobre la ue
intrpretes del derecho fueron los pontiti.ces romanos, que enten- no~ dan un concepto las fuentes, es la de jurisprudencia u el
dieron que los actos o comportamientos humanos tendran la nota junsconsulto Ulpiano (Dig. 1, 1, 10 2 - Inst 1 1 1) d 'fq d'
de licitud cuando se conformaran con la voluntad de los dioses. clendo q e "1 .. ' ., e lne l-
. . u es e conocimiento de las cosas divinas y humanas
Fue slo en la Repblica tarda cuantlo se abri paso la juris- la clen~la i~justo"
de lo justo y de lo (furisprudentia est divinar~~
prudencia laica y se oper el proceso de secularizacin del ius, atqlle ~manarum rerllm notltw, tusti atqlle iniuSti scientia). .'
con lo-.cual viene a producirse la diferenciacin entre el derecho y Entrende Ort~lan que la definicin de ~risprudencia erte-
la religin. Desde esa poca, pues, fas equivale a ius divinum; nece a la era fllosoflca de los jurisconsultos romanos p t
es la norma religiosa, el derecho revelado por los dioses, que re- dIeron por tal el conocimiento del derecho o mejor di~~ enl en-
gula las relaciones de los hombres con la divinidad, en tanto que nacimiento de las cosas divinas y humanas p;ra poder dete' e . co-
us es el derecho humano, constituido por normas creadas por el lo que es justo y lo que es injusto. rmmar
hombre para regular las relaciones de stos entre s y con el Es-
tado. . 5. DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO. - Los romanos d'
ti) Justicia. No tena en el derecho romano la voz justicia tmgureron, segn el objeto de sus normas el derecho p 'bl' (.IS-
ublzcum) de 1 derech '
o pnvado '
(ius privatum) La Ud f'ICO. "tus
una acepcin muy distinta de la actual. fustum es lo que se con- P
aceptad a por 1as I nstrtutas
.
forma al ius, y si la adaptacin es constante, se llega a ese valor y recogida del jurisconsulto eUlpiano
. ImClOn
10 MANUAL DE DERECHO ROMANO ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO
11
(Dig. 1,1, 1,2 - rnst. 1,1,4), marca la oposicin .entre el Estado En esta materia observamos que en las Institutas, Justiniano
y los particulares, al establecer que derecho publIco es el que se se ha apartado de su modelo -las Institutas de Gayo- en las que el
refiere "al estado de la cosa romana" (ad statum rei romanae spe~ derecho se divide en derecho civil y derecho de gentes (Gayo, 1,
tat) y derecho privado "el <;Iue concierne a la utilidad de cada indI- 1 - Dig. 1, 1,9). Era derecho civil el exclusivo del pueblo roma-
viduo" (ad singularum utzlltatem pertznet). " . no, aplicable solamente a sus ciudadanos (ius civile quod quisque
La delimitacin de la esfera de aphcacIOn de los pnnCIpIOs populus ipse sibi constituit, id ipsius proprium est, quasi ius pro-
del derecho pblico y los del derecho privado no viene a ser tan prium civitatis). Constitua derecho de gentes el integrado por
sencilla como lo sugiere la definicin de las fuentes. En efecto, -normas que aplicaban todos los pueblos y que tenan por funda-
existen normas que, aunque regulan relaciones entre los particu- mento,~caractersticas peculiares de cada uno de ellos sino la
lares entran en el mbito del derecho pblico cuando a la par razn .tiffal (ius gentium quod naturalis ratio inter omn;s homi-
de u~ inters individual persiguen un inters social o colectivo. nes constituit, id apud omnes populos peraeque custoditur, quasi
As est permitido en las relaciones contractuales convenir que quo iure omnes gentes utuntur).
las partes no respondan por la culpa, pero no es posible liberarse La falta de concordancia entre la concepcin gayana y la jus-
de la responsabilidad de una actitud.d?losa de los contratantes, ya tinianea, ha dado lugar a que se entienda que el derecho privado
que atae al inters general no admitIr el fraude en las relaCIOnes se divida en dos ramas: derecho civil, reservado exclusivamente
in terindividuales. para el civis romanus, y el derecho natural o de gentes, complejo
El derecho pblico est constituido por el conjunto de nor- de normas consuetudinarias, derivadas de la razn natural que los
mas que regulan la constituci~ y actividad del Estado y las rela- romanos tenan en comn con los otros pueblos civilizados del
ciones que ese nlsmo Estado tIene con los particulares, en tanto mundo antiguo.
que el derecho ':>r!vado rige. exclus.iva.~ente las relaCIOnes de l~s
individuos entresl. Esta dIferencJacIOn entre las dos menCIOna- Hay autores, como Perozzi y Albertario, que sostienen que el
derecho de gentes y el derecho ,natural fueron concebidos por los
das reas del derecho hace que haya alcanzado valor de axioma el
romanos como trminos equivalentes. Argumentan que ambos
principio de que los particulares no pueden derog~r, ni siquiera
disminuir, por acuerdo de voluntades, las dISposIcIOnes de dere- den van de la naturalis ratio y que la distincin que Ulpiano (Dig.
cho 'pblico (ius publicum privatorum pactls mutan non potest;
4
1, 1, 1, 4) hace de ellos no es de oposicin o contradiccin, sino
pri~atorum conventio iuri publico non derogat), porque el Estado
meramente de comprensin, pues el ius naturale se extiende tanto
a los animales (quod natura omnia animalia docuit) como al los
ordena el ius publicum, fundndose en normas y pnnclpIOs de ca-
rcter inalterable (Dig. 2, 14,38 --Dig. 50'; 17, 45,1). Contrana- hombres; en cambio, el derecho de gentes es aplidble solamente
a estos ltimos (hoc solis hominibus inter se commune sit).
mente, en derecho privado la voluntad de los particulares regula
la vida.jurdica a condicin de que el derecho objetivo no dispon- Estamos en una corriente opuesta a la a.nt~rior, porque pen-
ga expresamente lo contrario. samos que la divisin d<;! Ulpiano en ius civile, gentium et naturale
pertenece a la poca del derecho clsico y que la idea de derecho
Derecho natural, derecho de gentes, derecho , -
civil. j':sta divi-
, "., ,'-'.' -' o:' ._ ~ natural, recogida por Cicern del pensamiento aristotlico, es au-
sin tripartita del derecho privado tiene su expresa'consagracIOn tnoma de la de derecho de gentes. Opinamos que son trminos
en las Institutas de Justiniano, que en esta parte tambin recogen independientes, porque el concepto de ius gentium es autntica-
la opinin de Ulpiano (Ins!. 1, 1,4 - Dig. 1, 1, 1,3). Explica el mente romano, al paso que el de ius naturale tiene su origen en
jurisconsulto clsico que "el derecho privado consta de tres par- la filosofa helnica; porque instituciones de ius gentium, como la
tes. pues se ha formado de los preceptos naturales, de los de gentes esclavitud, son repelidas por el ius naturale y, por fin, porque el
() tle los civiles" (Privatum ius trif!.ertitum est, collectum etenim est derecho de gentes tiene una base contractualista dada por la tci-
ex nalUralibus praeceptis, aut gentium, aut civilibus). ta aceptacin y uso de todos los pueblos humanos (quo gentes hu-
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Universidad de Congreso
ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO 13
MANUAL DE DERECHO ROMANO
12
La anttesis entre ambas categoras de derecho caracteriza
manae utuntur), en tanto el derecho natural no es producto del gran parte de la historia jurdica romana, ya que en el tiempo en
hombre, sino de la naturaleza de las cosas, ya que surge, como se que se crea la pretura (367 a. de C.) comienza a elaborarse por el
ha dicho, natura rerum, tiene fundamentum zn re. pretor, principal artfice del derecho honorario, esa gran masa de
As como en las fuentes encontramos una nocin.uniforme principios jurdicos que aparecieron para dar mayor eficacia al
del ius gentium y del ius civile, en lo que al derecho natural res- derecho civil (viva vox iuris civilis). Paulatinamente va comple-
pecta se nos presentan distintos conceptos. Uno de ellos perte- tndolo y corrigindolo, lo cual ha hecho decir a Papiniano (Dig.
nece a Ulpiano (Dig. 1, 1, 1,3), que define el ius n,~turale como 1, 1, 7, 1) que "derecho pretorio es el que por razn de utilidad
aquel que "la naturaleza ensea a todos los anImales (quod natu- pblica iqrodujeron los pretores para ayudar o suplir o corregir
ra omnia animalia docuit), dando como ejemplo de leyes comunes el dere~;ivil" (adiuvandi, vel supplendi, velcorrigendi iuris ci-
al hombre y al animal, las relativas a la unin de los sexos,. la pro- vilis gratia).
creacin, la educacin de los hijos, etctera. No es admIsIble la El dualismo derecho civil y derecho honorario tiene gran im-
concepcin de Ulpiano porque se confunden funCIOnes o neceSI- portancia en la transformacin de los institutos jurdicos de dere-
dades biolgicas comunes al hombre y al anImal, con normas JU- cho privado, ya que al arbitrar el ius honorarium soluciones acor-
rdicas que, por estar dirigidas a regular la c~nducta nacIda de des con los principios de la aequitas, fue eliminando las rudezas
una voluntad libre, slo pueden tener referencIa al.ser humano. del arcaico ius civile, permitiendo as que el dereoho romano al-
Otro concepto pertenece al jurisconsul~? Paulo (DIg. 1, 1, 11), canzara la categora de sistema jurdico de valor universal. Este
para quien el derecho natural es aquel que SIempre es bueno y proceso de cambio se opera desde dentro del propio ius civile, por
equitativo" (quod semper bonu,:" et aequum est). La Idea de medio de la autoridad de los jurisconsultos, y desde fuera de l,
Paulo, ms acertada que la antenor, conCIbe un derecho Ideal, In- por obra del pretor, para llegar a la definitiva transformacin del
mutable y en el que todos los hombres son iguales. antiguo derecho por virtud de la legislacin imperial formada por
Esta disparidad de concepciones en las fuentes romanas lleva las constituciones de los prncipes. A partir de entonces, la divi-
a concluir que es dudoso que las Ideas expuestas s,e~n obra ,de los sin del derecho privado de Roma, en iuscivile e ius honorarium,
jurisconsultos Clsicos, sino tal vez cr~acIOn postcla~Ica o mas pro- slo tiene valor histrico.
bablemente producto del manIpuleo Int,~.~polacIOmstIco, que f~e "Ius extraordinarium". Sealamos que el dualismo derecho
cuentemente tiene el defecto de adulterar las ms puras tradicIO- civil-derecho honorario, caracterstico de la poca clsica, fue
nes romanas. sustancialmente superado por el aporte de las con~tituciones 'im-
6. DERECHO CIVIL DERECHOHONORAIO. - La divisin de de- periales. Pues bien, esta fuente formal del derecho romano, que
recho civil y derecho h~norario se basa en el distinto ~rigen de iba a monopolizar la creacin del derecho priyado en la postrer
uno y Qtro. Desde este punto de vista leemos en el DIgesto. (1, etapa de la evolucin de la legislacin romal].a, juntamente con la
1,7, pr.) que "derecho civil es el que dimana de leyes, plebISCI- prctica de la cognitio extra ordinem, constituy el llamado ius ex-
tos senadoconsultos decretos de los prncipes y autoridad de los traordinarium. La expresin era usada cuando se quera poner
jurisconSUltos" (Ius ~utem civile est, quod ex legibus, plebiscitis, de manifiesto la contraposicin de este nuevo ordenamiento legal,
senatusconsultis, decretis principum, auctoritate prudentu,,! ~enLt). ya con el arcaico ius civile, ya con el ills honorarium.
Derecho honorario, por su parte, es el conjunto de pnncIpI<:s JU- 7. DERECHO ESCRITO, DERECHO NO ESCRITO. - Otra de las cla-
rdicos que derivan de la autondad jurisdiccional de los magIstra- sificaciones del derecho que encontramos en las fuentes (lnsl. 1,
dos o como dicen las fuentes (lns!. 1,2,7), de los que "gozan de 2, 3 - lnsl. 1, 2, 9) es la de ius scriptum e ius non scriptum. "Cons-
honores" (Hoc etiam ius honorarium solemus apellare, quod, qUl tituyen derecho escrito la ley, los plebiscitos, los senadoconsultos,
honores generant, id est magistratus, auctoritatem huic iuri dede- las constituciones de los emperadores, los edictos de los magistra-
runt).
14 MANUAL DE DERECHO ROMANO ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO
15
, las respuestas de los jurisconsultos" (Scriptum ius est lexdple-
~~~ita senatusconsulta, principum placita, . maglstr~tum e I'~~
que tal negocio jurdico est permitido entre cualquier clase de in-
dividuos. La excepcin al derecho comn se impuso en la legis-
rude~tum responsa). "Es derecho no escnto aque que e s lacin romana para evitar, como dicen las fuentes, que los esposos
p l'd' pues las costumbres constantes, aprobadas por el con- se despojasen por mutuo amor (Dig. 24, 1, 1). El impedimento
conva . a Ia Iey "(Ex non scrrp-
I o, de los que las siguen, semejan
t"miento legal impuesto a las mujeres para garantizar la deuda de extraos,
sen . qua d usus comprobavit.
I vena,
to lUS . . Nam diuturni mores consen-
es igualmente norma de ius singulare, que hace caer el principio
s utentium comprobati legern muantur). de derecho normal, que admite que cualquier persona sea fiado-
, C reemos ca n Arl'as Ramos que esta divisin
, . del derecho,
I d'f que
. ra de otra (Dig. 16, 1,2, 1).
. . crriego carece de inters practIco, pues a I erencla
tiene ongen '" .
d I derecho ,escrito con el no escnto no ra Ica a d' b fundamental- a) "ljg'eflcia", Las fuentes romanas emplean el trmino
e te en la circunstancia de que las normas eshlVleran o no re- beneficia"f'ft~ designar ciertasventajas que el ordenamiento jur-
~aec~adas or escrito, sino en el hecho de que hubIeran SIdo dabo- dico otorgaba a persona o personas determinadas, sin que por ello
radas po/rganos del poder estatal con facultad de hacer derecho sea admitido entender que los beneficios significaran ius singula-
. " senado magistrados emperadores- aunque, como era re, ni implicaran una derogacin de la norma de derecho comn.
-coffilcllo,
natura, norma Im'ente se fij'ab;n por medio de ( la escritura.
' Por Son ventajas que el derecho romano concedi a todas las perso-
t el derecho surgido de la costumbre mores, malOrum nas que se encontraran en determinada situacin, siempre que lo
su parte'd
_consue u o ) , que _fue la primera manifestacin
. de 'derecho pnvado solicitaran expresamente. Esta ltima razn, la necesidad de la
de Roma, constituye el derecho no escnto. peticin de parte, diferencia el beneficium de los principios del ius
singulare. Entre ellos encontramos el beneficium competentiae,
8. DERECHO COMtN, DERECHO SINGUL~R. - Las norm~s jurdi- que impide que ciertos deudores puedan ser ejecutados ms all
cas vigentes, que"se presentan con el caracter de pnnclplOs o re- de sus posibilidades econmicas; el beneficium inventatii, que po-
crias enerales, ,cqnstituyen lo. que se ha llamado tuS commune. sibilita al heredero voluntario que hace inventario de los bienes
Mas, gcomo imperativos de JustICIa,. razones moral,es, de utJhdad .~ del causante, que slo responda d las deudas de ste con los bie-
'de bien pblico, exigen la deSVlaClOn o derogaclOn de los pr;ncI nes inventariados. Otros beneficios '-beneficium separationis,
pios generales del derecho comn, se dicULuna. norma de caracter beneficium divisionis, beneficium cedendarum actionum, benefi-
excepcional que los romanos han llamado tUS smgulare. . cium excussionis- sern materia de estudio en la presente obra.
Un fragmento de Paulo (Dig. 1, 3, 16) defme el derecho s;n- b) "PriYilegium". Toca la esfera del derecho singular lo que
crular o excepcional como aquel que, "contta el tenor de la razon, las fuentes llaman privilegium.' En el primitivo derecho romano
h sido i~troducido a causa de alguna utilidad particular y con la
s~la utoridad de quienes lo constituyen" (Ius smgulareest, quod se presentaba como una disposicin perjudicial p,\ra una persona
(privilegia ne inroganto), impuesta por circun~tancias muy espe-
contra tenorem rationis propter aliquam utlllfatem ~uctorrtate cons- ciales, pero en la poca imperial import una excepcin al dere-
( (um introductum est). Las expresiones del junsconsulto ~o cho .normal, que deba interpretarse de manera favorable a aquel
ltuen
deben 1 interpretarse como que slo I os pnnclplos"
" . de ":" derecho
" ' SIO
, - a quien se lo otorgaba. As constituy privilegio el testamento
guiar encierran alguna utilidad, porque utilitas hay en toda clalse militar que conceda a los soldados la posibilidad de testar 'en
de normas jurdicas. El ius singulare no vIene a,negar la ratIO e- campaa sin ajustarse a las formalidades prescriptas por la ley
gis del derecho comn, sino que impone un~ razon dlstlOta, espe- (Dig. 29, 1,24).
cfica, aplicable a particulares relaCIOnes jundlcas.
La prohibicin de las donaciones entre cnyuges es una nor-
9. FUENTES DE PRODUCCIN Y CONOCIMIENTO DEL DERECHO RO-
ma tpica de derecho singular que deroga el pnnclplO general de
MANO. - Cuando empleamos la palabra "fuente" dentro de nuestra
MANUAL DE DERECHO ROMANO ESTUDlO DEL DERECHO ROMANO 17
dISciplina, podemos referirnos tanto a las fue,ntes de produccin las Respuestas de Papiniano, un apndice a la Ars grammatica de
del derecho romano como a las de su conocImIento. Dositeo y los Fragmenta sinaitica. Entre las colecciones jurdicas
Las primeras estn constituidas por todo aquello de donde el postclsicas se cuentan los Fragmenta Vaticana, la Collatio legum
dcrecho surge, o lo que es lo mismo, de donde brotan las normas mosaicarum et romanarum y el Libro siro-romano. Por fin, es
jurdicas que regulan la vida social de Roma. Las segundas son material valioso para el conocimiento del derecho romano el Cor-
el conjunto de medios que ayudan eficazmente a conocer el der~ pus Iuris Civilis del emperador Justiniano, sin desconocer el im-
eho, de manera que, aunque por lo comn uo lo engendran, facIlI- portante aporte que constituyeron como instrumentos de conoci-
tan su conocimiento. miento los cdigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano y las
Entre las fuentes productoras del derecho romano, llamadas llamadas J:yes r.omano-brbaras (lex romana visigothorum, lex
tambin "formales", estudiaremos, dentro de las distintas fases de romana#lfiy,gundlOnum, edlctum TheodoTlCl).
su evolucin, la costumbre o fuente "no escrita" o "no sanciona-
10. INFLUENCIAS PRIMORDIALES QUE OPERAN SOBRE EL DERECHO
da", llamada as porque no hay un organismo que d cat~~ora de
derecho a las normas que se imponen como tales por el taclto con- ROMANO. - Para finalizar esta parte introductoria de nuestro es-
sentimiento del pueblo, y las fuentes "escritas" o "sancionadas" tudio, hemos estimado oportuno referirnos a las influencias pri-
que se expresan a travs de la palabra escnta y que provIenen, mordiales que operan sobre el derecho romano, es decir, a los
por lo comn, de la decisin de rganos competentes del Estado. valores socioculturales que acogidos por el dereho privado de
los romanos dejaron en l huellas indelebles que le dieron carac-
Encontraremos as, entre las fuentes formales, la costumbre, tersticas peculiares. Para abordar el tema en cuestin seguimos
o fuente no escrita, y la ley comicial, los plebiscitos, los edIctos un interesante trabajo del profesor Lpez Nez que, tratando el
de los magistrados, los senadoconsultos, las respuestas de los JU- asunto con su reconocida versacin, ensea que las influencias
risconsultos y las constituciones imperiales, entre las fuentes es- ms notorias fueron: la religin, la filosofa griega, el cristianismo
critas. y, en alguna medida, los derech9s de la antigedau.
En lo que atae a las fuentes de conocimiento, stas pueden
ser extrajurdicas o jurdicas. Las primeras, que comenzaron a a) La relign. Es incuestionable el profundo influjo que la
formarse desde los ms remotos tiempos de la antigedad roma- religin ejerci sobre el derecho romano, especialmente en su
na, provienen de historiadores como Tifi)"Livio,Dioni~io de Hali- fase de formacin, en la que Roma no pudo escapar al fenmeno
carnaso, Polibio, Suetonio; de gramticos y etlmologlstas' como general -sobre todo en los pueblos indogermanos- de que la reli-
PI auto Terencio Varrn' de analistas como Tcito y de retn- gin apareciera ntimamente ligada al derecho. Ep Roma, ms
cos o;adores o lsofos 'como Cicern,!i Aula Gelio y Quintilia- que en ningn otro pueblo, se presenta ntida la influencia a causa
no.' Ciencias modernas tambin constituyen aporte extrajurdico de que corresponda al colegio de los pontfices la misin relevan-
eficaz para el conocimiento del derecho romano, ~estacndose te de custodiar e interpretar las normas sagradas que unan al
entre ellas la lingstica, la arqueologa, la etruscologla, la eplgr~ hombre con la divinidad.
fa y la papirologa. Dentro de las fuentes modernas de conocI- . Si la influencia es muy notoria en el derecho pblico, tambin
miento se pueden consignar asimismo las enciclopedias de la antl- se la percibe en el campo del derecho privado, en donde institu-
[ "edad clsica, las actas de congresos, las obras lexlcograflcas, los ciones como la confilrreatio, uno de los medios legales por los que
i!
1,
1
.. (ndices de interpolaciones y una fecunda bibliografa acerca del el esposo poda adquirir la potestad marital sobre la mujer; la
~
... uerecho romano: adrogatio, modo especial de adoptar a una persona sui iuris, y el
Entre las fuentes jurdicas de conocimiento encontramos testamentum in calatis comitiis, forma de testar del derecho anti-
<lbras de jurisconsultos clsicos como las Institutas de Gayo, res- guo, acusan la impronta destacada ue la religin romana primi-
tos de las Sentencias de Paulo, las Reglas de Ulpiano, una parte de tiva.
~. Argiiello.
MANUAL DE DERECHO ROMANO ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO 19
18
Tambin el derecho procesal siente el impacto y el formulis- El cristianismo entra en el sistema romano por variadsimos
mo que caracteriza el procedimiento de la legis actio, per manus medios a partir de la sancin del edicto de Miln por el empera-
iniectionem Y el de la legis actio per sacramentum, esta basado, ~l dor Constantino en el ao 313. Declarado culto oficial del Impe-
decir de Kunkel, en creencias ligadas ancestralmente a la magIa rio romano, se abre una nueva poca en la legislacin de Roma,
religiosa. que acertadamente Hohenlohe denomin "teolgica". Desde
entonces el derecho romano, a la par que pierde su armazn for-
b) La filosofa griega. Un. hec~o ,c~ltural d~ t7ascendental malista, adquiere un sentido espiritual y providente del que antes
importancia y de innegable sentIdo hlstonco ,slgmflco el contacto careca casi en absoluto.
de la filosofa de los griegos con la leglslaclOn romana,. ~ la que Se1lla! razonadamente las instituciones jurdicas que se vieron
enriqueci cientfica y conceptualmente: Fu~ el estOIcIsmo el remoz~:"al calor de las ideas cristianas, sera tarea que rebasa-
sistema filosfico que ms acabadame,nte' mfluyo en,el p~nsa:rllen ra las pretensiones y propsitos_de esta obra. La dignificacin
to de los jurisconsultos romanos, aSI como tamblen ~1~erO?,. el del trabajo; la .dulcificacin de la esclavitud junto con el fomen-
clebre orador de fines de la Repblica, el intermedlano t1pICO to de las manumisiones; la reduccin de la tasa de inters; la si-
del pensamiento filosfico griego. o tuacin ms digna del hijo de familia y de la mujer; la abolicin
No han faltado autores que han negado el fenmeno de la in- del divorcio y el criterio desfavorable con que se consideran las
fluencia de la filosofa helnica sobre el sistema jurdico de los ro- segundas nupcias (honesta fornicatio); la creacin de la legitima-
manos, apoyndose en el sentido eminentemente prctico y ca- cin, como medio de que un hijo nacido fuera de matrimonio al-
sustico de sus jurisconsultos, que les haca repeler cualqUIer clase canzara la calidad de legtimo; la mitigacin del formalismo en
de especulacin;abstracta. Si bien es cierto que no ,teonzaron en materia obligacional; la humanizacin de la patria potestad, la ad-
sistema, que no;se entregaron a un quehacer dogmatlc~, es mne- misin ms amplia del derecho a alimentos; la proteccin decidida
gable que, al decir de Leibniz, tampoco fueron mq~mas auto- a las obras pas; el nuevo sentido de la aequitas, impregnada de
mticas de dict'derecho o grandes gemetras de lo Jundlco. Los piedad, caridad, benignidad: son muestras ms que inequvocas
prudentes romahos recibieron una formacin h~manstic~ espe- del preponderante influjo de la religin de Cristo en el derecho
cial que era habihJaI en Ro~a y, :n ge~e:al, suple;on aSIl;lIlar los romano.
concepto$ primanos de la fllosofla helemca, el meto do loglco de
d) Los derechos de la antigedad. Hay autores qu'e han ha-
los 'griegos. blado de la influencia que los derechos de la antigedad ejercie-
Se da as la recepcin helnica en las fuentes legales roma- ron sobre el derecho romano. En especial el telna hizo nacer
nas, como lo apreciamos tomand en cue'nta la idea del ius natu- una copiosa literatura despus que Land, en 1862, descubri elli-
rale, del ius scriptum y non scriptum, los conceptos de cuerpos 'bro de derecho siro-romano y que la expedici6n de Morgan, en
simples y compuestos, de cosas corporales e Incorporales, la no- 1901, hall el Cdigo de Hammurabi. Se ba pretendido encon-
cin de cualidad y sustancia y, muy probablemente, la de corpus y trar afinidad entre la legislacin romana y los sistemas jurdicos
animus en materia de posesin. egipcio, judaico, asirio, babilnico, etc., pero no se han dado ar-
gumentos de acabada fundamentacin como para tener por cier-
c) El cristianismo. Unnimemente la doctrina ha reconoci- tas esas pretendidas influencias. Sin embargo, est admitido que
''J do el decidido influjo que tuvo la religin cristiana sobre el desen- los romanos incorporaron principios de derecho etrusco, especial-
volvimiento del derecho romano del perodo postclsico,especial- mente en el campo del derecho pblico, y de derecho griego, en
mente a partir de la publicacin, en 1843, de la obra de Troplong la Ley de las XII Tablas.
titulada Influencia del cristianismo sobre el derecho civil de los
romanos.
_' ___ .,c_ ;'.-,'
LIBRO SEGUNDO
TTULO 1
EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO ROMANO
Au~ entendiendo que la cuestin .que. venimos. estudiando cho tiempo del goce de los derechos pblicosy privados. Atae
es difcil de resolver, porque se trata de illqUlflr los pnnclplos que en mucho a las caracterlsticas del derecho de esta etapa existen-
dieron caractersticas ms o menos homogneas a pocas dlstmtas cial de la vida romana, el conflicto entre los dos rdenes en que se
de la evolucin del derecho de Roma y de precisat'Su't!tilraleza divida la sociedad de la Roma primitiva, y que slo llegar a Sll
-tema que en gran medida entra en el terreno de la filosofa de la fin hacia la mitad del siglo III de Roma, cuando el plebeyo Tiberio
historia-, nos permitiremos formular nuestro propio cnteno de Coruncanio ocupe el pontificado mximo.
divisin de las fases del desenvolvimiento histrico del derecho El iwuuiritiutn no constituye ni integra un sistema organiza-
que rigi la vida del pueblo romano. E~~ima~o.s .as que las eta do de normas jurdicas. Es un conjunto de principios aislados,
pas que pueden distinguirse en la evoluClOn hlstonca del d~rec~o rudos y formalistas. Solamente determinadas disposiciones se
romano son las siguientes: 1) perodo del derecho qumtano hallan revestidas de una cierta uniformidad; por ejemplo, las refe-
-----
....c ......,..-
rentes al procedimiento de las acciones de la ley (legis actiones), a profundamente, porque tienen que operar armnicamente con la
la transmisin de las cosas mancipables (res mancipi) y a los me- nueva conciencia social y poltica, modificada por el COntacto con
dios de entrada y salida del grupo familiar. las ciudades extranjeras del mundo antiguo, con las que Roma ha
A la par del derecho consuetudinario habran tenido vigencia entrado en relacin. Los institutos jurdicos se reforman y se
durante la fase del ius quiritium las llamadas leges regl_ea y ellus oponen al formalismo, en consonancia con las exigencias de una
civile Papirianurn, a fos que si bien la leyenda proclama como CIer- sociedad animada de un evidente espritu mercantilista.
tos, faltan datos documentados que nos conduzcan a admitir su La funcin del pretor se ve favorecida en grado sumo por la
existencia. Por esta razn la. Ley de las XII Tablas se nos pre- sancin de la lex Aebutia, probablemente del ao 130 a. de c.,
senta como el testimonio legislativo ms importante de la antige- que vinQjl!'Jionstituir un hito fundamental en la evolucin del de-
dad romana, ya que merced a ella lle$ a cristalizar el derec_~ recho ',se tiempo. Aparece entonces con nuevas formas pro-
consuetudinario que rega hasta entonces la vida de Roma. Ter- cedimentales el sistema formulario, uno de los medios principales
mina as la prevalencia de un derecho costumbrista: que es reem- de que se vale el magistrado para renovar el derecho privado, dan-
plazado por un ordenamiento j':lrdico que el propIO pueblo ela- do nacimiento a un derecho nuevo, el ius honorarium o pretorium,
bora a travs del colegIO decenvlral. frente al primitivo ius civile o qlliritarillm. A su lado, la nocin
Sobre los preceptos legislativos. de la Ley de las XII Tablas del derecho de gentes se liga profundamente a la transformacin de
acta: laprimerajurisprudeI!cia de carcter pontific~l, porque c.o.:_ la vida romana, muy especialmente cuando se produce la creacin
rresponden, en es.ta poca, al colegio de los pontfIces el C0n,0CI- de !a pretura peregrina (242 a. de C.), porque el nuevo magistra-
miento y la interpretacin del derecho vIgente. A<;Iuella pnrrlltJva do tuvo que. apelar necesariamente a las normas del derecho de
manifestacin jurisprudencial adquiri trascendencIa en lo atmen- gentes para dilucidar los conflictos judiciales en que intervena un
te a la esfera de los negocios jurdicos y de los actos procesales, peregrino. El pretor peregrino influir poderosamente en las de-
que se presentaban, como el derecho de aquellos tiempos, domi- cisiones del pretor urbano, e introducir en sus edictos el soplo vi-
nados por el ms acusado formalismo. vificante de la aequitas, que trala consigo el derecho de gentes.
,) El perodo del derecho honorario o de gentes se inicia, a Imprime as esta savia renovadora a las viejas y formalistas insti-
nuestro entender, en un momento fundamental de la historia del tuciones del ius qlliritium y entonces se presenta en Roma el fe-
I, derecho romano: el ao 367 a. de C., 2'ando se sanciona la lex nmeno de dos sistemas jurdicos que rigieron paralelamente la
vida social de sus habitantes: el ius civile y el ius honorarium.
"1 Licinia de consulatu, que a la vez que admite a los plebeyos al
consulado, crea una nueva magistratura ptricia, la pretura urba- . El derecho civil, con prioridad de origen y cod el profu~do
IIj
na. Corresponde esta poca a un momertto decisivo pam la his- arraigo que le daba la tradicin, se resiste a que el derecho hono-
toria de Roma, ya que se abre una nueva etapa eXIstencIal con la rario se imponga y lo desplace; pero los edictos del pretor van in- ,4
ascendente expansin del ncleo originario de la urbe por tern- filtrndose poco a poco, porqu~ sus principios, que reconocen
torios y pueblos limtrofes. Eso trae como consecuenCIa que el como fuente la equidad,' estn ms en consonancia con las necesi-
derecho quiritario, estrictamente nacional, experimente las modI- dades impuestas por la convivencia de una ciudad que ejerce aho-
ficaciones que impone necesariamente el engrandeCImiento del ra amplio predominio en las regiones del mare nostrum. De esta
Estado y que, por la especial actividad del pretor -adiuvandi, sup- manera se va produciendo una mutua corriente de transfusin,
plendi ve! corrigendi iuris civilis gratia-, se introdujeran medIOS paulatina pero profunda, que hace que el ius civile vaya limando
ms equitativos para regular las relaciones jurdicas interindivi- su antiguo rigor formalista, hasta que se opera la aproximacin, y
duales. hasta la fusin, con el ius honorarium, en un sistema uniforme de
Durante la poca del derecho honorario o. de gentes las pri- derecho positivo. De all en adelante, el dualismo derecho ci-
mitivas instituciones jurdicas del ius qlliritium se transforman vil-derecho honorario slo tendr un mero valor histrico.
ti
30 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
31
El perodo del derecho jurisprudencial, tras~ende,:tal etapa Aparece as, dentro del perodo que venimos considerando
en el devenir histrico del derecho romano, habna temdo su co- un momento vital y trascendente, q~e tiene lugar cuando Augus:
mienzo alrededor de los aos 100 a 50 a. de C. porque durante to,. p~lmer emperador romano, quenendo dar mayor autoridad a
ese lapso desarroll su actividad creadora uno de los ms ilustres la junsprudencla .(ut maior iuris auctoritas haberetur) , hizo que la
representantes de la ciencia jurdica de la poca, Quintus Mucius respuesta de los junsconsultos fuese como una emanacin o una
Scaevola, en cuya escuela de derecho se form el magno orador delegacin desu propio poder (ut ex auctoritate responderent).
romano Marco Tulio Cicern. En ese perodo la legislacin ro- Como consecuencia de esta decisin imperial aparece en Roma
mana , si bien acusa algunas influencias
. forneas,
. merced
. a la la- una ~lase de jurisconsultos privilegiados u oficiales a los que se in-
bar de los jurisconsultos supo dilUIrlas en sus propias esenCiaS, VIStlO d~lJ:elecho de responder con la autoridad del prncipe (ex
universalizando el sistema jurdico romano, que llega a alcanzar ~uctoridl'l!tirincipis) y el de estampar en sus respuestas su sello y
su mavor grado de expresin y desarrollo. firma (respons~ signata) como testimonio de la cualidad de juris-
Con Scaevola nace, dentro del vasto campo del derecho pri- consult~ a~tonzado. La concesin del ius publice respondendi a
vado , la ciencia jurisprudencial, que vino a formarse con. el . ciertos junsprudentes de la poca tuvo la virtud de elevar sus res-
quehacer de los jurisconsultos romanos, con aquella "pentaaclivl- puestas a la categora de una verdadera fuente del derecho romano
dad", como la llama el profesor Mhsz, constituida por el res- pues las opiniones de los jurisconsultos patentados era obligatori~
pondere (emitir opinin sobre cuestiones, litigiosas o no,. que se para los Jueces, que no podan apartarse de semejante autoridad.
les plantearen);cavere (indicar las frmulas que los partIculares . Siguie?do la lnea evolutiva de este perodo del"derecho ju-
deban usar para. garantizar sus derechos o proteger sus mtere- rlsprudenclal, merece destacarse dentro de l el rescripto dictado
ses legtimos); agere (intervenir en el foro para reproducir ante por el emperador Adnano y mediante el cual, segn nos revela el
el juez sus dictmenes u opiniones); scribere (componer colec- junsconsulto Gayo, se reconoce autoridad a las respllestas y opi-
ciones o tratados sobre temas jurdicos); instruere (formar disc- manes de los. prudentes que h~ban recibido autorizacin para
pulos enseandoel derecho). Consideramos que Scaev~la fue el fund~r la junspr~dencla (quibus permissum in iure condere) ,
iniciador del ciclo histrico que llamamos del derecho j unspru- prohibiendo a lo.s jueces separarse de tales consejos, cuando hu-
dencial porque, siguiendo el testimonio de Pomponio, fue el pri- ble!an sido emilldos p~r unanimidad. El rescripto de Adriano,
mero que "constituy el ius civile, ordenando el derecho vigente ratIfica tono de la antenor decisin de Augusto crea una clase de
en dieciocho libros que contenan una exposicin sistemtica del jurisconsultos privilegiados que cuentan con el favor de los prnd-
derecho" . pes'y despierta una sed de cultivo de la ciencia jurdica que va a
Es deber sealar que la respuesta de los jurisconsultos de traducirse en el auge que adquieren dos escuelas de prudentes: la
aquella poca -fines de la Repblica- no se impona al juez como de los sabinianos y la de los proculeyanos. '
obligatoria; no obstante, fue formndose, merced a esta vital ta- Se percibe en esta etapa un decaimiento oel derecho pblico
rea, una verdadera doctrina que reposaba en el crdito con que se y consecuentemente se engran.dece el derecho privado, favorecido
hallaban honrados y en la autoridad del saber de aquellos juris- en gran parte. por la mfluencla de la filosofa griega, que desde
consultos republicanos, a quienes se llam jurisconsultos veteres. tIe,mpos antenores s~haba in~roducido en Roma. Los espritus
Fue necesario una vanee en el proceso poltico del Estado romano mas. elevados de la epoca cultIvaban y seguan la doctrina de los
para que se llegara a conceder a la respuesta de los jurisprudentes estoIcoS, cuyos principios y rigurosos mtodos se trasladan a la
el valor de fuente de produccin del derecho romano sin que ello, ciencia del derecho privado. Todas estas circunstancias, a las
empero, atene la innegable influencia que tuvo la iuris interpre- qu~ se debe agregar la unificacin de los edictos pretorios en el
tatio en la formacin de un derecho siempre creciente y en pro- !'dlcto Perp~tuo de Salvia Juliano, sirvieron para que el derecho
gresivo desarrollo. junsprudenclal alcanzara un grado de sutileza y perfeccin que ha
MANUAL DE DERECHO ROMANO o HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 33
32
servido para demarcar una etapa en la lnea evolutiva del derecho dad, que hace que no se cite a jrisconsulto alguno despus de
01
romano, que se ha dado en llamar "del derecho o de la Junspru- Modestino, salvo algunos nombres, no muy destacados, que se
!
deuda clsica". . menCiOnan en el Digesto, como los de Rutilio Mximo y Julio
A nuestro entender se abre la lista de los jurisconsultos clsI- Aquila.
cos con Salvia Juliano, a quien corresponde el mrito de haber re- La cuarta y ltima fase de la evolucin histrica del derecho
dactado, por orden de Adriano, ell;'dict? Perpetuo" que vmo a romano -el perodo del derecho de la codificacin (prejustinia-
significar, en cierta medida, la estalilcaclOn en la dmamlca preto- neo-justinianeo )-, se caracteriza por el profundo debilitamiento
ria, Africano, discpulo del antenor; V01USlO Mecano, con qUien del derecho clsico, debido a factores de muy diversa ndole e im-
el emperador Marco Aurelio estudi derecho; PompoDlo, a portan~ol El derecho romano de esta etapa tiene aplicacin en
I1
quen debemos un compendio de la hlstona del derecho de Roma una zcjllf!n'le mfluenCla y en un ambiente distinto del originario, a
inserto en el Digesto, y Ulpo Marcelo, son los pnmeros represen- pueblos que en espritu no son afines a tal ordenamiento y que,
tantes del clasicismo romano. Con el enigmtico Gayo, que se- por otra parte, conservan arraigadas sus leyes y costumbres, inte-
an muchos pasajes de sus obras vivi en la poca de Antonino gradoras de un derecho local que va a enfrentarse con el derecho
Po, encontramos una de las personalidades ms completas de la oficial de los romanos. El derecho oficial y el local, merced a un
ciencia jurdica clsica. Entre sus numerosas obras, de las que el lento y paulatino trabajo de infiltracin, llegarn a integrarse,
Digesto contiene quinientos treinta y seis fragmentos, se destacan pero el proceso no es uniforme y no es el nico factor gravitante.
sus Institutas y sus Res cottidianae, que han servido de base y mo- El derecho de esta poca responde a los deseos de una sociedad
~-: delo a las Institutas del emperador Justmano. con apetitos de renovacin, pero slo lograr su cristalizacin en
Entre los cultores de la jurisprudencia clsica ocupa el lug~r un cuerpo ordenado de leyes en su ltimo momento, cuando mer-
ms destacado el jurisconsulto Papiniano, a quien con Justa razon ced a la elaboracin justinianea se logra un derecho pulido, anti-
se ha denominado el prncipe de los jurisconsultos romanos. formalista, universal y sistemtico.
Obtuvo honores pblicos de gran relevancia y sus obms fueron las Entre las fuentes del dereho de este ciclo afirman su valor
que mejor aprov~charon a los que se dedicaron a cultivar la Cien- las constituciones imperiales, ya aparecidas en el perodo ante-
cia de las leyes, mereciendo citarse como la ms ~mportante la lla- rior. Adquieren su mayor fuerza y vigor a partir de Diocleciano
mada Papiniani responsa, de la que se ll'tlh recogido muchos pasa- como consecuencia de la plenitud del imperio absoluto. La ab-
jes en el Digesto, Papiniano actu en la poca del emperador sorcin total de las otras fuentes por el emperador hace crecer
Septimio Severo, de quien fue ~migo y cordiscpulo, llegando a la cuantitativamente las constituciones de los prncipts, las que', no
dignidad de prefecto del pretonodurante' el gobierno del mencIO- slo por su gran nmero, sino tambin por las disposiciones con-
nado prncipe. Muri dando ejemplo de virtudes cVicas y mora- tradictorias que contienen, vienen a crear un caos legislativo que ,J
t:: les, que le valieron ser asesinado por orden de Caracalla, al,ne- se tiene que cortar de raz. Se impone, pues, la ordenacin del
garse a justificar su fratricidio, cuando el emperador ordeno el derecho vigente, de las'leges, como se denomina a las constitucio-
asesinato de su hermano Geta. nes imperiales.
Con Ulpiano, Paulo y Modestino, que tuvieron una actua~in En procura de est~ objetivo se sancionan los cdigos Grego'
de importancia en tiempo de Alejandro Severo, se cierra la nomi- riano y Hermogeniano, probablemente en poca de Diocleciano,
na de los jurisconsultos de la poca clsica y, consecuent~m~nte, Maximiano y Constancia Cloro. El proceso de ordenacin de las
llega a su fin est etapa de slida brillantez del sistema Jundlco leges, iniciado con estas colecciones, alcanza' mayor relevancia
romano que hemos denominado del derecho jurisprudencia!. El cuando en el ao 438 se publica el cdigo Teodosiano, promulga-
estudio del derecho decae casi por completo y al perodo de es- do a instancias de Teodosio n, emperador de Oriente, y aplicado
plendor sucede, sin transicin apreciable, una profunda oscun- tambin en Occidente por decisin de Valentiniano IIl. Adems
J. ArgiieUo.
MANUAL DE DERECHO ROMANO
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de estos cuerpos legales, la p~ctica jur~dica de la ~oca usab~ l~s
obras de los jurisconsultos claslcos en forma de resumenes, para-
frasis y antologas.
Durante este perodo se hace necesaria tambin la ord~na
cin del ius o iura, esto es. el derecho compro.bado y transmllldo
por los escritos de los jurisconsultos.. A ese fm _tlen~e una cons-
titucin imperial dictada por TeodoSIO II en el ano 4~6 y aplicada TTULO II
en Occidente por Valentiniano IIl, que se desIgna co~ el nombre
de ley de Citas. Tuvo por objeto establecerel procedImIento que .~yOLUCIN POlTICO-SOCIAL DE ROMA
los jueces deban segUIr para aplIcar la doctnna de los Ju:"consul-
tos. confiriendo valor legal a la opinin de cmco de los mas grande.s 14. CONCEPTOS GENERALES. - Como lo anticipamos al expo-
prudentes romanos: Papiniano, Paulo, Ulpl o, Ga~oy Modesll- ner el plan de la obra, el estudio de la parte histrica lo hacemos
no. Tambin es de importancia en esta etapa hlstonca el desa- analizando primeramente la evolucin poltico-social de Roma
rrollo de la actividad escolstica. que da lugar al surgImIento de para tratar, despus de poseer tales antecedentes, el proceso de
magnficas y fecundas escuelas de derecho, c?mo lade Roma y la formacin de las fuentes formales del derecho romano; esto es, la
de las Galias en Occidente y las de AleJandna, Bento y Constan- evolucin histrica del derecho de Roma desde sus primeros tiem-
pos hasta su definitiva cristalizacin en la compilacin del empe-
tinopla en Oriente. . . ' .' rador Justiniano.
De esta poca son. asimismo, ciertas coleccIOnes Jundlcas
que han servido de mportante fuente de conocImIento del dere- Usamos este mtodo de exposicin porque estimamos que
cho romano clsico y postclsico. Entre ellas se cuentan los para comprender el desenvolvimiento del derecho rOmano es me-
Fragmenta Vaticana, la Collatio legum mosaicarum el romanarum, nester conocer la organizacin poltica romana y las mutaciones
la Consultatio veteris cuiusdam lUnsconsultl y el Libro slro-roma- que ella expenment a travs del devenir histrico, debiendo
tia. Tambin cabra citar las compilaciones ordenadas por los tambin considerar la organizacin social y la problemtica plan-
caudillos brbaros, como la lex romana visigothorum, la lex roma- teada en diferentes pocas por la lucha de clases, fenmenos todos
na b~rgundionum Y el EdiclUm Theodoriei. que incidieron en las instituciones polticas y, consecuentemente,
Este ciclo del derecho de la codificacin desemboca. en la en el rea de lo jurdico, en especial en lo que hace al dere~ho
pri'vado de los romanos. !
obra compilatoria del emperador Justinia~o, c~m lo cual v~ene. ~
clausurarse el proceso evolullvo efe esta grandIOsa categmla hls- Para realizar este estudio consideraremos los tres tradiciona-
trico-jlJrdica que es el derecho de los romanos. JusllOlano lle- les regmenes polticos que se sucedieron en Rma desde la fun- i'
va a feliz trmino la codificacin tanto del ius como de las leges. dacin de la ciudad hasta la muerte del emperador Justiniano: el
Jurisprudencia Y constituciones imperiales se plasman a travs del monrquico, el republic'ano y el imperial, de conformidad con la
Cdigo, Digesto, Institutas y Novelas,dando cIma al monun:ent? organizacin del poder estatal en su ms alto grado. La monar-
jurdico ms esplndido de todos los tiempos, el Corpr.s [UrlS Cl- qua se extiende hasta la expulsin de Tarquino el Soberbio, lti-
mo rey romano (509 a. de Cristo). La Repblica llega hasta el
vilis. advenimiento de Augusto, primer emperador de Roma (29 a. de
Cn~to). Con el emperador Augusto se abre el tercer perodo
polItlco, que conSIderaremos a travs de dos pocas distintas: la
primera, el principado, que va hasta Diocleciano y Constantino, y
la segunda, la autocracia o dominado (dominatus), que se impone
36 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 37
,en la poca dioclecianeo-constantiniana al establecerse un estilo habitantes del Latium habran celebrado una alianza con los sabi-
de monarqua absoluta de corte heleno-onentaL nos, pequeo grupo que ocupaba tierras vecinas. A esta fusin
de latinos y sabilws, realizada con fines puramente defensivos
15. PREHISTORIA DE ITALIA y FUNDACIN DE ROMA. - Un tema obedecera la creacin de la Ciudad Eterna que fue levantada e~
absolutamente conjetural es el que se refiere a la nebulosa prehIs- torno a siete colinas como un medio de lograr as una fortificacin
toria de Italia y a la incierta fundacin de la ciudad de Roma. natural apta para resistir a los grupos hostiles que pretendieran
Se carece de datos fidedignos, de documentacin o de testimonios ocuparla.
veraces que alejen las dudas existentes, Empero, con los a~an Ya dijimos que es tambin tema envuelto en el misterio el de
ces logrados en los tiempos modernos merced al aporte de c}en- la fun<!lll!i'p de Roma, Su historia ms primitiva deja gran mar-
cas como la arqueologa, la paleoetnologa, la etruscologla y gen a~fntasa y juegan papel preponderante la leyenda y la
otras auxiliares, se han podido desechar las versiones legendanas mitologa, que hacen de Roma la heredera de Troya. Eneas,
y novelescas sobre tan antiqusima cuestin, para dar paso a Idea~ prncipe troyano, huye del saqueo e incendio de Troya y tras
que en nuestro tiempo cuentan con gran nmero de adeptos. ASI de peregrinar por pueblos de la cuenca del Mediterrneo se asienta
se acepta que Italia durante varios milenios anteriores a .l~ .era en Italia y contrae matrimonio con Lavinia, hija de Latino, rey
cristiana haba visto entrecruzarse y sucederse a razas y cIVIlIza- del Lacio. De aquel matrimonio nace Ascanio, quien a la muer-
ciones autctonas y mediterrneas de cuya fusin habra resulta- te de su padre funda la ciudad de Alba Langa. Tras de una larga
do la estirpe itlica y tambin est admitido que entre esos d!ver- sucesin de reyes de la familia fundada por Eneas, el trono. co-
sos grupos poblacionales se destacaron ntidamente los latinOS, rresponde a dos hijos del rey Procas, Amulio y Numtor. Amu-
los etruscos y los griegos. ha destrona a su hermano y condena a la hija del rey derrocado a
Los latinos ocuparon un reducido territorio, el Lacio (La- VIrginIdad perpetua, como sacerdotisa de la diosa Vesta. Mas la
tium), situado en el centro de la pennsula, al este y al sur del ro condenada a ser virgen vestal se. une con el dios Marte y tiene dos
Tber. Habran entrado en Italia en poca prehistrica y proba- hijos mellizos, Rmulo y Remo, que son abandonados en el ro
blemente provenan de la zona del Danubio. Impusieron su Tber por orden de Amulio al conocer su nacimiento. Amaman-
idioma, el latn, que pertenece al tronco lingstico indogermni- tad?s por una loba y cuidados por el pastor Fustulo, crecen y con
co y que gracias al apogeo poltico que 1tg a adquirir Roma se el tIempo desalojUn del trono de Alba Langa a Amulio y reponen
convirti en idioma universaL Al norte del territorio del Lacio, a su abuelo Numtor, quien los autoriza a fundar una ciudad.
en la Toscana, se radicaron los etruscos, grupo tnico de origen Rmulo funda entonces Roma el da 21 de abril de' ao 753 de a.
asitico, de indomable espritu guerrero, que bien pronto alcanz C., segn se infiere de la narracin tradicional, y esto ha significa-
el ms .lito nivel de civilizacin entre todos los pueblos itlicos. do que los romanos estimen que dicha fecha es el da natal de la
Los etruscos, en la poca de mayor esplendor de su podero, ejer- patria. Mientras Rmulo cumpla las sagi'adas ceremonias de
cieron gran influencia sobre toda Italia, especialmente en el as- creacin de la ciudad dio muerte a su hermano Remo y se procla-
pecto poltico-culturaL Otro importante aporte migratorio lo m primer rey del naciente Estado.
constituyeron los griegos que, alrededor del siglo IX a. de C., se Estudios historiogrficos modernos niegan veracidad a estCls
asentaron en la Italia meridional, en la costa de Campania, en relatos maravillosos sobre los orgenes de la civitas romana, no
donde estaba situada la poderosa Cumas, que alcanz gran presti- admitiendo que Rmu!o pudiera haberla fundado en un solo acto
gio al convertirse" en el centro ms avanzado del helenismo. ni .siquiera que hubiera sido al principio una ciudad. Habra ca:
Entre los etruscos al norte y los griegos al sur quedaron los menzado por constituir una reunin de clanes establecidos en dis-
latinos. Encerrados entre dos pueblos de un mayor grado de cul- tintos montes de la margen izquierda del Tber, hasta que los que
tura y amenazados por las ansias de conquista de los etruscos, los se asentaron sobre el Palatin fundaron varias aldeas, entre las
'- - ~ - -- - '--'--
nes. stas deban comenzar Jor las centurias de caballeros y Tarqumo el Soberbio a la casta Lucrecia, esposa de Tarquina Co-
proseguir con las de la primera clase. Si estaban de acuerdo, latino, ni tampoco se admite que el trnsito de una etapa a la otra
al sumar noventa y ocho votos, se haca intil consultar a las otras se hubiera operado repentinamente a consecuencia de una violen-
clases, que slo alcanzaban a noventa y cinco. De tal modo los ta expulsin del rey etrusco. En el estado actual de los conoci-
plebeyos ricos habran tenido un importar;te rol en aquellas ~sam mientos histricos se considera ms aceptable la idea de que el
bleas del pueblo, sin que por ello perdieran su hegemoma los cambio institucional habra obedecido a una reaccin del patricia-
patricios, no slo porque estaban colocado~ entre los CIUdadanos do, que vena conspirando, desde antes del ao 509, contra los re-
de fortuna, sino, adems, porque las deCiSIones del comlc~o por yes etruscos que, como vimos, a partir de Tarquina el Antiguo
centurias necesitaban, para su plena validez, la aprobaclOn del iniciaron reformas poltico-sociales que atentaban contra los inte-
senado por medio de la patrum auctoritas. reses, mejor dicho, los privilegios, de que gozaba la clase patricia.
4. Arguello.
50 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 51
Cualquiera que sea la hiptesis que se tenga por vlida, es g~ micios, sin que ello alterara el principio tpicamente romano de
neralmente aceptado que el ao 509 a. de C. seala el advem- que el magistrado. crea al m~gistrado, ya que hasta que no se
miento de la Repblica, al producirse el acceso a la mxima ma- asentaron los comICIOS republIcanos como rganos represemati-
gistratura -el consulado-, de dos cnsules que deban reemplazar vos de la voluntad popular, el magistrado saliente nombraba al
ZI la autoridad real de la poca anterior. Como senado y pueblo sucesor.
tienen un papel preponderante en el nuevo orden poltico, aun- En lo que atae a la clasificaci?n de las magistraturas republi-
que por diversas causas se modifica su estructura. sus funciones y c~nas, podemos dIstmgmr las patncias o del pueblo romano (ma-
hasta el nmero de sus miembros, veremos que durante la Rep- glstrat~s populz romanz), de las plebeyas (magistratus plebis). A
blica, al igual que en la Monarqua, la organizacin institucional las pr2,r~s tenan acceso exclusivame.nte los ciudadanos patri-
se asienta sobre los clsicos factores polticos: magistratura, sena- CIOS, qUe es de hacer notar que slameron con tal denomi-
do y pueblo. nacin cuando se reconoci tambin a lo~ ciudadanos plebeyos el
derecho d~ ocuparlas. Las magistraturas plebeyas fueron crea-
23. LAS MAGISTRATURAS REPUBLICANAS: CARACTERES, DISTINTAS das exclUSIvamente para CIUdadanos de esta clase como ocurri
CLASES Y FUNCIONES. - Uno de los rganos polticos fundamentales c~m el tribunado y el edilato plebeyos. Las magi~traturas patri-
de la constitucin republicana fueron las magistraturas. Signifi- Cias, por su parte, se dividan en ordinarias y extraordinarias.
caron una apertura hacia una ordenacin institucional ms demo- Ordinarias eran las que integraban la estructura normal del ESta-
crtica, que no se conceba en hi poca real, y su importancia se do, como el consulado, la pretura, la edilidad crul etctera.
vio acrecentada por la incidencia que tuvieron en el desarrollo del Extraordinarias, aquellas que se creaban para casos'exc~pcionales
derecho y en la resolucin del problema social que afliga a Roma o cuando circunstmlcias especiales as lo aconsejaban, durando
desde sus tiempos ms arcaicos. los :naglstrados el tIempo neces~rio para cumplir dcometido que
Las magistr.aturas republicanas tienen caractersticas que con- habla determmado su nombramIento. Ejemplo de, esta clase de
trastan con las q)le presentaba el rey, magistrado nico del ciclo magIstratura es el decenvlrato 'legislativo que se constituy para
regio. La periodicidad es uno de sus rasgos, y aparece opuesto redactar la Ley de las XII Tablas.
al carcter vitalicio del rey. Los magistrados duraban un ao en Las magistraturas podan tambin clasificarse desde otros
suslunciones, a excepcin del censor, que dispona de dieciocho pun~os. de vista.. Si se ate~da a l.a mayor o menor au'toridad que
meses para cumplir con las tareas censales. La anualidad -como contenan a su titular, se. dlstmgman las magistraturas cum i,,(pe-
se ha designado ms comnmente a esta caracterstica- acab con rlO de las sm~ Imperio; SI daban derecho a los magistrados a usar
la irresponsabilidad que tenan los magistrados vitalicios como el ciertas mSlgmas, como la sIlla curul, se llamaban curules mientras
rey. La colegialidad es otro de los caracteres de las magistratu- que si ~arecan de tal hon?r se llamaban no curules; se distinguan
ras repblicanas. Las ejercan' dos o ms titulares, con la par- en malO res y mmores segun la extensin del-derecho de sus titula-
ticularidad de que los magistrados no actuaban simultneamente res a consultar los auspicios; por fin, podan ser permanentes si se
como ocurre en los rganos modernos, sino alternativamente. t~ataba de las magistraturas que estaban en ininterrumpido ejerci-
De los dos magistrados, mientras uno ejerca la fU1ciQI\~l otro es- CIO, como el consulado, la pretura, etc., y no permanentes, como
taba en receso, pero con la facultad de oponer su veto (interces- la ce?s~ra, cuyo titUlar era elegido cada cinco aos, pero duraba
sio) a las decisiones del colega, 10 cual vena a significar, en cierta los diecIOcho meses en que tena que realizar el censo.
medida, que era mayor la potestad del magistrado en receso que
aquella de que gozaba el que estaba. en actividad. La electividad al E,l consnlado . . Fue la ms alta magistratura republicana,
fue la tercera caracterstica de las magistraturas de la Repblica, al atnbUlrsele a los consules la totalidad del imperium que en la
porque los magistrados eran elegidos por el pueblo reunido en co- poca regia corresponda al rey. Concentraba el consulado po-
testades de carcter ilimitado que abarcaban diversos aspectos de
52 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 53
la vida institucional de la Repblica. Concerna a los cnsules la pretura se design un pretor rbano para entender en los liti-
todo el imperium de paz y de guerra, sin limitacin de objeto, ni gios entre ciudadan~s. Recin en el ao 242 a. de C. la magis-
de territorio. Adems, la facultad poltica de convocar y presidir tratura se hace colegIada, al crearse la pretura peregrina con com-
los comicios y el senado, sometindoles aquellos asuntos sobre las petencia en los litigios entre romanos y peregrinos o de stos
cuales dichos organismos deban decidir. Ejercan la direccin entre s (qui inter cives et peregrinos ius dicit). Ms adelante el
de la administracin pblica y comandaban los ejrcitos. Te- nmero de pretores se elev a cuatro, despus a seis y, por lti-
nan, tambin, competencia jurisdiccional en causas civiles y cri- mo, en tiempo de Sila, a ocho.
minales. <;). !t.a censura. Esta magistratura patricia, no permanente,
Las amplias facultades polticas de los cnsules se fueron res- habrijlill'l'arecldo en la poca en que Servio Tulio cre el censo
tringiendo a medida que se iban creando nuevas magistraturas como elemento fundamental para hacer prctica su reforma, pero
que, en cierta forma, vinieron a descentralizar el poder. La apa- alcanza el rango magistratural slo en tiempo de la Repblica, al
ricin de la pretura en el ao 367 a. de C. quita al consulado los heredar el censor las funciones relativas a las operaciones censales
poderes jurisdiccionales; una [ex Ovinia (312 a. de C.) traslada de atribuidas en un principio al consulado. Los censores eran elegi-
los cnsules a los censores la facultad de elegir a los senadores dos por los comicios, a propuesta de los cnsules, cada cinco
(teclio senatus); por fin, la creacin del tribunado con la facultad aos, durando en sus funciones dieciocho meses, plazo que se re-
de veto a las decisiones de los magistrados patricios, constituy duca si las tareas censorias terminaban antes, pero que no poda
otra restriccin a los amplios poderes poltico-administrativos de ser prorrogado aunque ellas no hubieran finalizado.
que estaban investidos los cnsules. El elevado rango que alcanz la censura se debe fundamen-
b) La pretura. Esta magistratura, de singular importancia talmente _a la circunstancia de que se le confiri, por una [ex Ovi-
en la poca republicana, aparece en el ao 367 a. de C. cuando la nza del ano 312 a. de c., la potestad de confeccionar la lista de los
[ex Licinia de consu[atu, a la par que admite el derecho de la ple- miembros del senado (lectio senatus), que hasta entonces haba
be a acceder al consulado, crea la pretura para otorgarle los pode- pertenecido al consulado y, muy especialmente, por el ejercicio
res jurisdiccionales que correspondan a los cnsules. En ejerci- de la cura morum. Esta daba a los censores el poder de decidir
ciode la funcin jurisdiccional compete al pretor declarar los acerca del honor de los ciudadanos (existimatio), con ro cual esta-
principios jurdicos que deben aplicarse en cada litigio (iudicium), ban facultados, mediante la aplicacin de una nota censoria o ta-
para que luego el juez pronuncie sentencia dentro del marco fija- cha de infamia, para trasladar a un ciudadano, carpo menos 11Ono-
do por el magistrado. . rabIe, de las centurias de caballeros a las de infdntes y, tal vez,
hasta para excluirlo del cumplimiento del servicio militar y aun
La actividad procesal del pretor es lo que ha dado a la magis- del ejercicio del sufragio. ,!
tratura su relieve caracterstico, porque dentro del campo del pro-
ceso le fue posible cumplir aquella tarea que Papiniano resume d) La cuestura. 'Apareci en Roma con el consulado y cons-
ciciendo que el derecho pretorio ha sido introducido en Roma tituy una magistratura de rango menor, ya que los cuestores fue-
adiuvandi, supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia (Dig. 1, 1, 7, ron meros auxiliares de los cnsules, que stos elegan libremen-
1). Como hemos visto, fue el principal artfice de la creacin del te. E,n un principio fueron cuatro, dos por cada cnsul, pero
aerecho honorario, que ms propiamente se llam ius praetorium, este numero se fue elevando para llegar a cuarenta en la poca de
aludiendo a su fuente ms rica y fecunda: la actividad jurisdiccio- Csar. Adems de su funcin de ayudantes de campo de los cn-
nal del pretor. sules, los cuestores tuvieron el ejercicio de la jurisdiccin criminal
El cargo de pretor fue nico durante mucho tiempo, rom- en las causas que podan implicar pena capital, como el parricidio
piendo as el principio de la colegialidad. En efecto, al crearse (qllaeslores parricidii). Desempearon tambin un papel de im-
54 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 55
portancia en la administracin del tesoro pblico (aerarium populi constituirse en una de las instituciones polticas de mayor impor-
romani). tancia dentro del rgimen republicano.
El tribunado, integrado por dos miembros como las dems
e) "La edilidad curul. Otra de las magistraturas patricias or-
magistraturas, slo fue accesible a los ciudadanos plebeyos, sien-
dinarias fue la edilidad curul, que naci juntamente con la pretura
do elegidos sus titulares, primero por el comicio centuriado, con
en el ao 367 a. de c., y a la que se le otorg el uso de la silla
exclusin de los patricios, y ms tarde por el comicio por tribus.
curul para diferenciarla del edilato plebeyo, ljue haba tenido
En una sociedad en la que haba ciudadanos que no intervenan
~xistencia anterior. Tuvo la particularidad de que los plebeyos
en la creacin ni en la aplicacin del derecho -poderes reservados
pudieron acceder a ella, pero los patricios no podan ocupar el
a la miXl@r/a patricia-, los plebeyos idearon la forma de debilitar
edil ato plebeyo.
el eJeill!fco del poder estatal confiriendo a los tribunos una fun-
Las funciones de los ediles curules, que se cumplan bajo el cin negativa, la intercessio. Este derecho, por el que el magis-
contralor de los cnsules, se resumen en la cura urbis, que se refe- tr~do poda vetar las decisiones de su colega, era otorgado a los
ra al cuidado de la ciudad, al ornato y habitabilidad de los edifi- tnbunos para enervar las resoluciones de los magistrados patricios
cios, a la circulacin pblica, a la vigilancia nocturna, a los servicios que atentaran contra los derechos o intereses de la clase. El veto
de incendio, etc.; la cura annonae, que abarcaba lo concerniente a tribunicio lleg a hacer inaplicables las decisiones de los cnsules
la polica de los mercados, por lo cual les corresponda la vigilan- ya dejar sin efecto los pronunciamientos del senado, las propues-
cia de los precios y del abastecimiento en general y la cura ludo- tas de leyes y las convocatorias y elecciones del comicio.
rum, que se manifestaba en la promocin y control de los espec-
tculos pblicos. Los ediles tuvieron potestad jurisdiccional en Adems del ejercicio de aquella amplia facultad constitucio-
el ejercicio de la . cura annonae y por ello crearon acciones espe- nal que signific el ius intercessionis, los tribunos gozaron del ius
ciales para regular los casos de vicios ocultos en la venta de ani- agendi cum plebe, que los facultaba para convocar reunin a las
asambleas del pueblo plebeyo (concilia plebis) para someterles
males y esclavos.
asuntos a su decisin con valldez para los miembros de la clase
f) El tribunado de la plebe. El nacimiento de la tpica ma- (plebiscita). Pudieron tambin arrestar y condenar a los magis-
gistrltura plebeya, el tribunado de la plebe, est ntimamente trados superiores y hacerlos comparecer ante los concilios plebe-
vinculado a la secular lucha de patriciosY"'plebeyos. La tradicin yos. Para garantizar el ejercicio de tan amplios poderes, se reco-
romana cuenta que en el ao 494 a. de C., en momentos en que el nocieron al tribuno los atributos de la sacrosanctitas, que haca
poder de los patricios se haba fortalecido con la conjura que ter- inviolable su persona contra cualquier ataque, ya proviniera de un
min con los reyes etruscos, los plebeyos 1lecidieron separarse de particular o de un magistrado, y que posibilitaba que el culpable
la socie.dad patricia y retirarse al monte Sacro, situado en la con- pudiera ser muerto impunemente al ser declarado sacer.
fluencia de los ros Tber y Anio. Probablemente la causa fun- La igualdad poltica de patricios y ple"beyos, que paulatina-
damental de aquella decisin del plebeyado habra sido la injusta mente se fue logrando' con el transcurrir de la Repblica, quit al
situacin en que se encontraban los deudores sometidos al cruel tribunado el carcter revolucionario que haba tenido hasta en-
derecho obligacional romano qu'e los colocabaenunacuasescla- tonces; y si bien la intercessio contra los magistrados supremos del
vitud respecto de los acreedores patricios. Como ambas clases se Estado no desapareci como poder inherente al tribunado, no se
necesitaban recprocamente, deciden pactar una alianza por la hizo uso de ella desde que los tribunos pasaron a integrar una
que los plebeyos ponan fin a la secesin siempre que se les otor- nueva clase dominante, la nobilitas senatorial. A partir de en-
gara rganos que tutelaran sus derechos frente a la violacin arbi- tonces el tribunado careci de importancia constitucional.
traria de los magistrados patricios. Aceptada la condicin por la Con el tribunado naci una magistratura plebeya de carcter
aristocracia romana, se cre el tribunado de la plebe, que iba a auxiliar, el edilato de la plebe. Los ediles, que eran designados
56 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
57
por los concilia plebis a propuesta del tribuno, tuvieron funciones un sentimiento de mayor hostilidad contra aquella magistratu-
de carcter municipal. Este edilato prcticamente desapareci ra unIpersonal, el dictador debi ser designado por el comicio.
cuando se admiti el acceso de los plebeyos a la edilidad curul. A p~rtIr de entonce~ perdi eficacia la dictadura y solamente se
g) lHagistraturas extraordinarias: la dictadura. Dijimos habrran nombrado dIcta?Ores Jara desempear funciones religio-
que, adems de las magistraturas patricias ordinarias, existieron sas o, acaso, para presIdu eleccIOnes en circunstancias que se con-
durante la organizacin poltica republicana las magistraturas pa- sIderaron dIlcIles para la Repblica.
tricias extraordinarias, que eran aquellas que no pertenecan a la
estructura normal del Estado, sino que se creaban para casos ex- 24. l!:L SENAD? YLOS COMIC~OS . - El organismo que por su
cepcionales o cuando circunstancias especiales as lo aconsejaban, prestIg\l;l~pta en la cusplde de las Instrtuciones polticas republica-
durando sus titulares el tiempo necesario para cumplir el cometI- nas esil~lenado. I:Ieredero del aristocrtico senado monrquico
do que haba determinado su nombramiento. es, durante la Repubhca, baluarte de las tradiciones romanas
Se conocen diversas magistraturas extraordinarias que tuvie- pues a partir de la lex Ovinia (312 a. de C.) fue integrado por lo~
ron actuacin durante la Repblica. El decenvirato legislativo ex magIstrados patnclOs. Sm embargo, esta oligarqua dominan-
(decemviratus legibus scribundis) pertenece a esta categora. Fue te no fue hermtica a las aspiraciones de la plebe y as admiti el
creado a instancia de la ciudadana plebeya con el fin de dictar un mgreso de senadore~ plebeyos -los conscripti-, aunque Con rango
i mfeno~, ya que teman derecho a votar, pero carecan de voz en
"
cuerpo legal que consignara por escrito el derecho de la poca.
:-[ Esta magistratura, integrada por diez patricios, redact en el ao las dehberaciones. Un plebiscito Atinio, de fecha desconocida
451 a. de C. la Ley de las XII Tablas y durante el plazo en que reconoci derecho a ingresar al senado a los ex tribunos de la pIe:
cumpli su misin reemplaz a las magistraturas ordinarias de la be ~n un pIe de Igualdad con los ex magistrados patricios. A
Repblica. La praefectura urbi, que se conoce desde el perodo partIr de entonces hubo paridad entre los dos rdenes sociales an-
regio, fue otra magistratura extraordinaria, pues su titular, el pre- tagnicos en el gran senado patricio-plebeyo de la Repblica.
fecto urbano o de la ciudad, era el magistrado que el cnsul nom- El senado se r~na a conv'ocatoria de un magistrado que po-
braba para que lo reemplazara en la jefatura de la ciudad y en el. seyera el /Us.agendl cum patnbus, como el cnsul, el dictador, el
ejercicio de sus funciones jurisdiccionales mientras estuviera au- pretor o. el mterrex, los que, a su vez, ejercan su .presidencia.
sente de Roma. Tambin el interregnm, que proviene del inte' Sus r:eumones no estaban sUjetas al cumplimiento de ritos ni cere-
rrex de la monarqua, tiene en la Repblica carcter de magistra- moma,s relrgIOsas; por eso no era necesario consultar los auspicios
tura extraordinaria. Apareca en. caso de" vacancia del consulado y podIan funclOnar,en das nefastos, es decir, en a~uellos en que
y era ejercida por los senadores durante 'Cinco das hasta que se en Roma no se podIan gestIOnar los negocios pblicos, ni adminis-
produc.a la eleccin del cnsul. trar JustIcIa. Las decisiones del senado, que se designaron con el
La dictadura fue la magistratura extraordinaria por excelen- nombre de senadoconsultos (senatusconsultti) , regularon cuestio-
cia y su titular, el dictador, habra sido, segn la opinin de mu- nes de derecho pblico; pero a partir del perodo imperial, consti-
chos autores, el sucesor directo .del rey. Actuaba asistido por un tuyeron una Importante fuente del derecho privado romano.
jefe de caballera (magister equitum), dada la amplitud de sus po- La amplia competencia que se asign al senado, especialmen-
deres militares que hacan del magistrado un comandante en jefe te entre los sIglos IV y 11l a. de c., no en virtud de disposiciones le-
de las legiones romanas. Su nombramiento suspenda las liber- gales, SI?O por ~onsecue~cIa natural de su propia gravitacin, lo
tades ciudadanas y por ello su designacin solamente se haca, al conVIrtlO en el orga?::, m~s elevado del aparato estatal republica-
parecer, cuando un grave peligro para el Estado as lo exiga. El no .. Le correspondlO practIcamente la direccin del Estado, pues
dictador en un principio fue elegido por los cnsules por el trmi- al ejercer el supremo colHrol poltico institucional, poda decidir
no de seis meses. Despus de las guerras pnicas, que suscitaron la oportumdad de la deSIgnacin del dictador, revisar la lista de
58 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL pERECHO ROMANO
59
candidatos a proponer a los comicios y fijar la fecha de las elec-
. El comicio centuriado adquiere su real importancia en la Re-
ciones. ?ubhca, al asumIr la potestad legislativa que fue nota caractersti-
Seguramente que la ms alta funcin que competa al sena~o ca de las asambleas populares romanas. Eran convocados por un
republicano fue la relativa a la poltica exterior. La declaraclOn magIstrado cum 'r;'peno, con una anticipacin de tres semanas
de auerra que deba ser propuesta al comicio por los cnsules, lle- (tnnundmum) al dIa de la reunin, a fin de que los ciudadanos co-
vaba antes su sello aprobatorio, contra el cual no se opona la nOCIeran los. asuntos y los discutieran pblicamente (in contio-
asamblea popular. Los tratados de paz y alianza ~lo se so~e nem), pa~a que una vez efectuada la reunin formal se pronuncia-
tan a los comicios despus de que el senado se hubIera expedl~o ran p~r SI o l?or no ante la, preg~nta del magistrado (rogatio) , La
sobre su oportunidad y sus condiciones. Le corresponda ade.mas reumon ,Slil~ICIaI no era valIda SI el magistrado no haba consulta-
recibir a las embajadas diplomticas extranjeras. erlviar comiSIO- do los lIM'SPICIOS para IUvocar el favor y la proteccin de los dio-
nes a otros pases y vigilar las acciones blicas, distribuyend~ los ses. ,La~ atnbuctones del comicio centuriado fueron variadas.
mandos militares. El senado intervena tambin en la admlUls- En eJerCICIO de la potestad legislativa dictaba la ley y con carcter
tracin financiera del Estado, aprobando los gastos pblicos, im- exclUSIVO la lex de bello indicendo para declarar la guerra y la lex
poniendo tributos y autorizando al comicio a votar la emisin de de potestat,e censoria para investir de poderes al censor. Sus fun-
monedas. Fue, por otra parte, un rgano colegislador, ya que cIOnes J udIcrales lo hacan competente para entender en los casos
por medio de la patrum auctoritas, daba vigor a las decisiones vo- en que los condenados a pena capital interpusieran la provocatio
tadas por el comicio. Esta funcin desapareci con el tiempo, pero ad pOf!ulum, En la esfera electoral corresponda.al comicio la
el senado mantuvo su potestad colegislativa al atribuirse el derecho eleCCIO? de los magIstrados mayores: cnsul, pretor y censor.
de interpretar las leyes, de anularla~ ~or defectos o vicio: forma- En polrtlca extenor decida sobre la guerra y la paz y sobre la ce-
les y hasta de dispensar de su cumphmlento a algunos clUuadanos. lebracIon de acuerdos internacionales, una vez quec.tales asuntos
El pueblo, :fercer elemento de la constitucin poltica roma- hubIeran SIdo considerados por el senado, que deba expedirse en
na, estaba representado, al advenimiento de la Repblica, por cuanto a sus condIcIOnes y su oportunidad,
tres clases de asambleas populares: el comicio por cunas, el comI- Desde la creacin del tribunado de la plebe, los miembros de
ciopor centurias y los concilios de la,Plebe. Ms adelante apare- esta clase comenzaron a reunirse .en asambleas que se denomina-
cer otro organismo popular: el comlclO'por tnbus. ron conCIlIos de la plebe (concilia plebis). Eran convocados y
El comicio por curias, nacido con Roma misma, subsiste en la preSIdIdos por el tribuno, quien les someta asuntos exclusiva-
Repblica por algn tiempo, per~ sus. funfiones son cada ve~ ms mente vmculados con los ,intereses del plebeyado 11 que eran' re-
restringidas y de carcter meramente tormal. Su orgamzaclOn de sueltos. medIante la san~IOn de los plebiscitos (plebiscta). en un
tipo cll)ico o gentilicio cede paso a otra. basada en la fo~tuna de pnnclplO solo obhgatonos para los componentes de ;quella cla-
los ciudadanos, y los actos que caen baJO su competencIa van a se. Con .el ~I~mpo, I?tegrada la plebe a la Repblica y lOgrada la
tornarse cada vez menos frecuentes o van a ser reemplazados por Igualdad ,lundIco-polItwa con los patricios, los plebiscitos fueron
nuevas formas, como ocurre cOQ el testamentum in calatis comi- obhgatonos para toda la ciudadana y equivalentes. como conse-
tUs. Estas circunstancias determinan queslo>corresponda al cuencIa, a las leyes votadas por los comicios. Este proceso, que
comicio curiado de la Repblica confirmar por la lex curiata de conVIerte a los CO~CIlIOS en rgano legislativo del Estado repu-
imperio la eleccin de los cnsules o pretores y la del dictador blIcano y a los plebIscllos en. norma obligatoria como la ley se da
realizada por los comicios por centunas, y aprobar las adrogaclO- a travs de la lex Valera Horatia (449 a. de C.), la lex P~blila
nes. A fines de la Repblica el comicio curiado, que est repre- (339 a. de C.) y la lex Hortensia (287 a. de Cristo).
sentado por treinta lictores, uno por cada curia, es un mero re: La cr~ciente preponderancia de la clase plebeya durante el ci-
cuerdo histrico. clo republIcano determm la aparicin de un nuevo tipo de asam-
60 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
61
blea popular, el comicio por tribus, que no se organiz sobre un lanzadas en una sin igual carrera de conquistas. Para subvenir a
principio gentilicio, como el comICIO po.r cunas, nI sobre una es- sus ~ecesidades ms primarias tuvieron que recurrir al prstamo
tructura militar-censual, como el comICIO centunado, smo sobre en dmero con mtereses usurarios del patriciado, clase rica desde
bases similares a los concilia plebis, que se constituyeron en aten- sus orgenes y enriquecida todava ms por el derecho de ocupa-
cin a un elemento nuevo, el domicilio de los ciudadanos. Se cin de las tierras conquistadas. Las pesadas deudas contradas
llamaron comicios por tribus porque se tomaba en cuenta para su condujeron a los plebeyos a someterse al cruel rgimen obligacio-
organizacin el agrupamiento de los ciudadanos en sus respectI- nal romano, que colocaba al deudor, respecto del acreedor, en un
vas unidades territoriales. Como los orgenes de esta nueva es- estado de sumisin semejante al del esclavo.
tructura comicial son bastante inciertos, se ha pretendido ver en AlJil.fd,adas as las diferencias que, desde otro punto de vista,
ellos una mera derivacin de las asambleas plebeyas. Son dos tI- se refeWaii.'tambin a lo poltico, a lo jurdico y a lo religioso, los
pos distintos de reuniones populares, que no deben confundirse. plebeyos slo hubieran podido resolver el conflicto valindose de
Los comicios tribales eran convocados y preSIdIdos por magIs- los siguientes medios: la lucha armada para disputar a los patri-
trados populi Tomani; los concilios, en cambio, por los tribunos. cios la hegemona territorial hasta que una de las clases fuera so-
Adems, de los comitia tributa participaba toda la ciudadana, sm juzgada o destruida por la otra; la secesin permanente, o sea, el
distincin de la clase social, en tanto que los concilia plebis slo retiro definitivo de la ciudad y la constitucin de un nuevo Estado
eran accesibles a los plebeyos. independiente de los patricios; o el reconocimiento pacfico de la
Los comicios por tribus tuvieron poderes semej antes alas co- plebe como clase capaz de poseer sus rganos propios de protec-
micios centuriados, con los cuales coexistieron por mucho tIempo. cin y de gobierno. Este ltimo fue el camino elegido por el ple-
Empero; en ejercicio de sus funciones legislativas bien pronto su beyado y la Repblica lo vio recorrer lenta, pero gradualmente,
labor super a la de las asambleas centunales en matena de dere- hasta que con el transcurrir de los aos se igualaron los dos n-
cho privado, siendo la lex por excelencia la emanada de los coml- cleos sociales, logrndose la integracin patricio-plebeya.
tia tributa, con excepcin de la lex de bello mdlcendo y la lex de Si adoptamos un orden 'crnolgico para seguir este proceso
potestate censoria. La actividad electoral alcanzaba a la d~slgna de nivelacin de las clases durante el ciclo republicano, tenemos
cin,. de magistrados menores, como los cuestores y los edIles cu- que sealar el ao 494 a. de C. como el hito inicial de las conquis-
rules. Tuvieron tambin funciones jiciales, entendIendo en tas plebeyas, porque en esa oportunidad se produjo la primera se-
grado de apelacin cuando la pena era de multa. cesin de la plebe 9ue condicion el regreso a la ciudad. al npm-
bramIento de magIstrados plebeyos. As nacierorh el tribunado
25. INTEGRACIN PATRICIO-PLEBEYA URANTE LA REPBLICA. - de la plebe y su magistratura auxiliar, el edilato plebeyo. El 462
El ant~onismo entre los dos rdenes sociales en que desde los al- a. de C. marca un momento trascendente de la'evolucin cuando
bores de Roma se divida el pueblo, adquiri sus ms graves con- el tribuno Terentilio Arsa propuso la eleccin de una magistratu-
tornos en el perodo republicano. ste se haba iniciado con una ra extraordinaria para redactar un cuerpo legal que regulara los
conjura patricia contra la monarqua etrusca que, hasta cIerto derechos tanto de patricios como de plebeyos. Esta iniciativa.
punto, haba pretendido nivelar la desigual condici~ de las cla- que encontr enconada oposicin. no cristaliz hasta los aos
ses. A tal acontecimiento, que puso en alza los pnvlleglOs del 451-450 a. de C. cuimdo los decenviros sancionaron la Ley de las
patriciado, se aadi con ms gravitacin an la dispar situacin XII Tablas, de enorme gravitacin para el logro de la igualdad ju-
econmica de un'a y otra parte de la ciudadana. Los plebeyos, rdica de las dos clases y que constituy. adems. el primer orde-
que formaban en general el campesinado y hacan de la agricultu- namiento legal del pueblo romano.
ra v la aanadera su fuente principal de recursos, se vIeron precI- La lex Canuleia del ao 445 a. de C. fue otro jaln importan-
sados a" abandonar sus tierras para integrar las legiones romanas te dentro del proceso que venimos siguiendo. pues ella autoriz el
MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 63
62
connubium entre patricios y plebeyos, prohibido hasta entonc~s distincin entre patricios y plebeyos es meramente riominal. A
por la costumbre y consagrado en la tabla XI del cdigo decenvI- partir de entonces apareci la clase senatorial, nueva aristocracia
ral. En el 421 a. de C. los plebeyos son admitidos a la cuestura, basada en el poder econmico y fundamentalmente en la influen-
primera magistratura patricia a la que pudieron acceder. . ,Con la cia poltica. Se perteneca a ella por haber formado parte del
tex Licinia de consutatu del ao 367 a. de C. se les concedlO el de- senado o por haber tellldo en la familia un miembro de dicho
r~cho a ocupar el consulado, suprema magistratura republicana. cuerpo. Tambin en los altos estratos de la sociedad romana fi-
Tres aos despus fueron admitidos a la edilidad curul. En el guraba la clase e~uestre, integ!ada por los caballeros que por su
356 a. de C. tuvo lugar un relevante. acontecimiento al producirse fortuna perteneclan a las dieCIOcho centunas de la oruanizacin
el nombramiento del primer dictador plebeyo Marcio Rutilo. de Se~Tulio. Eran provistos de un caballo por ~I Estado,
Llegaron los plebeyos a la c~nsura en el ao 35 I Y a la pretura en porqu egraban el ejrcito como jinetes.
el 337.
La sancin de la Ley de las XII Tablas no abri el conoci- 26. EL IMPERIO. - El largo perodo histrico-poltico que
miento del derecho a la clase patricia, pues el colegio pontifical se deSigna con el nombre de "Imperio", aparece con 'Ia unifica-
continu con el monopolio de l a travs del secreto de las frmu- ci.n, un. tanto arbi~ra~ia, de dos ciclos histricos perfectamente
las de las acciones de la ley y de los das fastos y nefastos. Por diferenciados: el pnnclpado, que mantiene sin mutaciones nota-
ello la publicacin del ius Flavianum por el liberto Gneus F1avius bles sus In.eas clsicas desde Augusto hasta los Severos, y lapo-
en el ao 304 a,.' de C. es una circunstancia de marcada trascen- ca del dommado (dominatus) o del imperio absoluto; que comien-
dencia jurdica, 'ya que por su medio se dieron a luz las frmulas za a delinearse a partir de los emperadores de la dinasta de los
de las a,cionesde la lev v se sealaron asimismo los das fastos y Severos (193-235) y culmina con la organizacin poltica que al
nefastos. Esto.hizo q~/eJ ius Flavianum constituyera el comien- gobierno le imprimen Diocleciano y Constantino.' La primera
zo de una etap'de exclaustracin del derecho romano que redun- etapa se caracteriza por el propsito, no siempre sincero, de res-
d en l"icobeneficio de la clase plebeya. En el 360 a. de c.. al taurar el rgimen republicano y'la antigua libertad. La segunda,
admitirs~ el acceso de la plebe a las altas dignidades religiosas, por la idea franc y decidida de centralizar el poder en manos
comp el pontificado mximo y el augurato, se logr la ecuipara- del emperador, a la manera de las monarquas de corte heleno-
cin de los dos ncleos sociales en lo eoncerlllente a la Igualdad oriental.
poltica y religiosa. , Complejas y.variadas causas provocaron el trnsito de la ~e
El ao 287 a. de C., en que se s'ancma la lex Hortensia, se- pubhca al Impeno. La estructura republicana se! fue minando
ala la culminacin de la trayectoria qti'e siguen los plebiscitos por el problema del reparto de tierras que hizo eclosin en la po-
para equipararse a la ley comicial. Este proceso que se inici, ca de los Gracos (133 a 123 a. de C.) y por la idea de dar carcter
como hemos dicho, con la lex Valeria Horatia (449 a. de C.), y poltico a la clase senatorial y ecuestre, impulsando esta nueva
continu despus de un siglo con la lex Publilia (339 a. de C.), lIe- aristocracia en contra del pueblo. A estas circunstancias, que
a a su trmino con la lex Hortensia, que tuvo por efecto lograr la preparaban la decadencia, se sum el relajamiento de las costum-
igualdad de patricios y plebeyos y la equiparacin 'dqlpopulus y bres, el desprecio de la religin y las instituciones de los antepasa-
la plebe. Pero la absoluta integracin patricio-plebeya se produ- dos, la tirana del poder, los actos de violencia cometidos entre
jo en el ao 254a. de C., cuando Tiberio Coruncalllo, pnmer JU- los particulares y las convulsiones internas provocadas por ambi-
risconsulto que nse pblicamente el derecho fue, a la vez, el CIOSOS caudillos con sed de imperio -Mario, Sila, Pompeyo, Julio
primer plebeyo que accedi al pontificado mximo. . Csar, Marco Antonio, Octavio-. Estos factores de caos contri-
Culminado el proceso de parificacin de los dos rdenes so- buyeron ~ destruir la fuerza del Estado y la moral del pueblo, re-
ciales antagnicos alrededor de mediados del siglo 1II a. de C., la sultando mfructuosos los esfuerzos para reanimar el espritu de la
, 64 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
;'1
:-:!
65
f
antigua Repblica, que forzosamente deba perecer para dar paso nombre q~e ad,opt da la pauta de' la supremaca que haba alcan-
! a un nuevo rgimen poltico capaz de frenar tanto elemento dI s- zado. ElImInO su~ nombres individual y gentilicio de Cayo Octa-
I quiciante. VIO y los reemplazo por los de Csar Augusto, a los que antepuso,
i Enfrentados, despus del asesinato de Csar en los idus de a manera de nombre de pila, el ttulo de imperator. As se hizo
! marzo del ano 44 a. de c., Marco Antonio y Octavio decidieron llamar "Im~erator Caesar Augustus", palabras que terminaron
resolver por las armas su predominio. Los caudillos se encontra- SIendo conSIderadas por los emperadores que le sucedieron, no
ron en la batalla de Actium y la lucha librada en el ano 31 a. de como nombres personales, sino como designacin oficial del em-
C. favoreci a Octavio quien, al recibir poderes ms amplios que perador o prncipe.
los que haba obtenido Julio Csar, se convirti en el primer em- D~,~"que el senado atribuy a Augusto la tribunicia potes-
perador romano. En ese ano qued sellada la suerte de la Re- tas, el~i/enu.m proconsulare y el soberano pontificado, estas po-
pblica. No obstante, el perodo imperial tiene su inicio dos te.stad~s. constItuyeron las bases del poder imperial. La potestad
anos despus, cuando el senado otorga a Octavio el ttulo de im- tnbunIcJa confera al prncipe la inviolabilidad, el derecho de
perator y el calificativo de Augustus, nombre que vino a usar en ~eto ~ el de convocar y presidir los comicios y el senado. Por el
adelante y que significa "sagrado por designacin divina". Ms Impeno :>fOconsular, que ejerca tanto en Roma como en Italia y
tarde, en la clebre sesin del senado del 13 de enero del ano 27 en el conjunto de las proVIncias, el prncipe era el supremo admi-
a. de c., se designa a Augusto padre de la patria y primero entre nIstrador, el c?mandante de los ejrcitos y el juez supremo. El
los senadores (princeps senatus). La decisin senatorial hace na- P?ntIfIcado maXlmo haca del emperador el representante de la
cer el principado, tambin llamado por los autores Alto Imperio o dIVInIdad y el custodio de la religin pblica romana. A estos
poca de los emperadores paganos, primera etapa de la nueva or- poderes fundamentales se agregaron el derecho de declarar la
ganizacin imperial. guer.ra y aceptar la paz; la presentacin de candidatos para las
( magIstraturas; la facultad de acunar monedas y de conceder la
27. INSTITUCIONES POLTICAS DEL PRINCIPADO. - Si, como he- '. CIUdadana a sbditos de otros pases.
mas dicho, el principado constituy un perodo poltico en el que
El ~mulo de potestades que se hizo conferir el emperador no
sus emperadores, especialmente Augusto y su sucesor Tiberio (14 se COnC!Ia con el PropOSItO de restaurar el rgimen republicano
a ,37 d. de C.), quisieron restaurar el~'esquema institucional de la que hablan tenIdo en mlfa Augusto y su sucesor Tiberio. Slo la
Repblica, se explica que, por algn tiempo, tuviera por basa-
cO,n~urre?cia en la f;Incin de gobierno, por algn tiempo, de,los
mento aquellos clsicos factores polticos, que fueron la magistra- claslcos organos POhtICOS del Estado romano, magHtratura, sena-
tura. el senado y el pueblo. Est'os rganos experimentaron trans- do y comICIO, torna admisible la reiterada afirmacin de Auausto
formaciones diversas en el curso de la tan larga, como agitada, de que restablecera la Repblica y las libertad,!" que sta c~nce-
etapa imperial, a consecuencia de la paulatina absorcin de pode- da a los ciudadanos de Roma. "
res por parte de los prncipes.
b) Las antiguas magistraturas. Las magistraturas republica-
a) El emperador. En esta. poca el magistrado por excelen- nas -consulado, pretura, edilidad, tribunado, cuestura- mantuvie-
cia es el emperador. Augusto obtuvo del senado sus ttulos de ron lo esencia,l de sus poderes; Una sola, la censura, que tempo-
imperator y princeps senatus, hacindose otorgar el poder consu- ralmente habla abolIdo SIla, desapareci del orden magistratural
lar y la potestad tribunicia con el derecho de veto (intercessio). y Augusto, en la prctica, asumi sus funciones. Claro est que
Ms adelante, en el ao 23 a. de c., al renunciar al consulado, gradu~l~ente fueron perdiendo algunas de sus prerrogativas ca-
que slo asumira a ttulo excepcional, se hizo conferir el impe- r~ctenstlcas, que pasaron al emperador. La pretura fue la ma-
rium proconsular en todo el Estado romano y lleg en el ao 12 a. gIstratura que conserv por ms tiempo su fisonoma, al continuar
de c.. a hacerse elegir para el pontificado mximo. Hasta el los pretores en el ejercicio de la jurisdiccin civil, slo restringida
5. Argcllo.
66 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 67
por el derecho del prncipe a intervenir en el estado previo al jui- comicio, que durante los ltimos os de la Repblica haba ido
cio en cualquier controversia entre particulares. En lo que atae perdiendo su antiguo prestigio, encuentra en Augusto un restau-
a la labor edictal, los pretores publicaron edictos hasta la poca rador de su actividad. Efectivamente, durante su tiempo se pro-
del emperador Adriano, quien los hizo recopilar por el juriscon- mulgaron leyes relatIvas al ordenamiento de instituciones de dere-
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sulto Salvio Juliano en el clebre Edicto Perpetuo. cho pblico y privado. El emperador Tiberio, heredero poltico
1 c) El senado. En lo que concierne al senado imperial, conti- de Augusto, continu esta tendencia, que con sus sucesores se va
empalideciendo para abrirse paso el senado como rgano legisla-
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nu siendo el rgano esencial del gobierno, si.n que sus atribucio-
nes sufrieran mengua, salvo en lo atinente a la poltica exterior
que pas -en sus formas de diplomacia y guerra- al prncipe .. El
tIVO.
La~latina absorcin de los poderes de las instituciones po-
cuerpo ampli en algunas materias su esfera de competencia, lticas f@pblicanas por el emperador, se opera de manera ms
como en lo referente a la actividad judicial, 8 la facultad de desig- sensible a partir de la poca en que el principado adquiere cierto
nar los altos mandos del ejrcito y, muy esp-,,:ialmente, a la potes- carcter militar y monrquico. Esto ocurre en tiempo de los em-
tad legislativa, que experiment notable incremento, sobre todo peradores Vespasiano, Tito, Domiciano, Nerva y Trajano (70 a
cuando el comicio dej de funcionar como institucin tpicamente 117) Y esta nueva modalidad tiene el efecto de ir modificando la
legisladora. De ah que los senadoconsultos adquirieran gran re- e~tructura instituci<;nal del Estado, ya que, a la par que desapare-
lieve y constituyeran una de las fuentes ms fecundas del derecho cla la representatIvldad de los rganos clsicos, adquira prestigio
privado imperial. - un aparato burocrtico creado por el emperador para hacer ms
Para la administracin del territorio el senado se reserv, al eficaz su gestin. Las magistraturas, salvo la pretura, que conti-
menos tericamente, el control sobre toda Italia, y en cuanto a las nu con su accin edictal hasta Adriano, perdieron o redujeron
provincias hube) un reparto de atribuciones con el emperador que muy sensIblemente su competencia. El comicio dej de funcio-
dio lugar a la existencia de provincias senatoriales y provincias nar y sus lt.ima~ ley.es habran, sido las promulgadas bajo el go-
imperiales. Igual procedimiento se sigui para el manejo de las bIerno de Tlbeno, sm contar unas pocas, de dudosa existencia,
finanzas pblicas. El senado conserv su tesoro particular (a era- qu.e habra he~ho sancionar Claudio. El senado conserv por
riu/{l) , alimentado con recursos especiales, y fue la mxima au- mas tIempo su mfluencIa y super etapas difciles de la vida insti-
toridad fiscal en las provincias senatorillles, en tanto el prncipe tucional del principado. Empero, no escap a la accin absor-
form una administracin financiera especial, con recursos par- bente de los gobernantes y en poca de Constantino el senado de
ticulares y con personal independiente. Roma, as como el de Constantinopla, quedaron rellucidos a rhe-
El cmulo de poderes del senado imperial lo convirti en un ros consejos municipales. .
asociado del emperador en el gobierno y administracin del Esta- e) Los funcionarios imperiales. La reducci'n de poderes de
do y esta situacin, que no fue efmera, como ocurri con otras las antiguas institucione~ polticas republicans trajo como conse-
instituciones polticas, llev a hacer hablar a Mommsen de una cuencia el crecimiento de una organizacin burocrtica consti-
"diarqua imperial", al considerar que la direccin del Estado es- tuida por numerosos funcionarios imperiales que actuaban como
taba dividida esencialmente entre dos rganos: elpi-ridpe y el se- delegados del emperador para posibilitar la amplia gama de po-
nado, con sus respectivas competencias. testades que sucesivamente fue adquiriendo. Aquellos funciona-
d) Los comiCios. Expresin tradicional de la soberana del rios no tuvieron carcter de magistrados, pues carecan de autori-
pueblo. los comicios subsisten durante el principado en la forma dad propia y eran nombrados y removidos por el prncipe; sus
de comicios por centurias y comicios tribales, conservando sus funciones duraban mientras conservaban la confianza del sobera-
funciones legislativas y electorales, pero no as las judiciales. El no y reciban una remuneracin por sus servicios. Pertenecan a
las dos clases sociales dominantes en la poca surgiendo, por re-
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Tambin durante este perodo imperial existi una clase infe- des propias de un perodo de terribles convulsiones, agravado por
iior, la plebe, que no es la misma entidad social de los primeros la amenaza constante de los pueblos brbaros, la creciente in-
tiempos de Roma, sino un proletariado alejado de las posibilida- fluencia de !as provincia~. orientales y el surgimiento de un ejrci-
des de formar la lite burocrtica por no pertenecer a una nobleza to autontano, que perdlO el respeto que la jerarqua debe inspi-
de origen, ni a los grupos adinerados de la sociedad. Esta masa rar y se arrog el derecho de nombrar y remover a los jefes del
popular no tuvo, por cierto, mayores prerrogativas, ya que los Imperio, valindose de cualquier procedimiento, hasta del asesi-
plebeyos slo pudieron ocupar cargos o funciones inferiores en el nato. De esta etapa que estuvo a punto de acabar con el Imperio
ejrcito y en la administracin pblica. son, para no citar sino a los ms conocidos, el emperador africano
SeptiIni~ ~e.vero; su hij<;> Carac~lIa.' que dio la ciudad~na a todos
29. EL IMPERIO ABSOLUTO o AUTOCRTICO. - Al comenzar el los subllW'S del Impeno; Hehogabalo, que goberno desptIca-
estudio del perodo imperial dijimos que en l hay que distinguir mente y termin siendo asesinado; Alejandro Severo, que reem-
dos ciclos perfectamente diferenciados por sus lineamientos pol- plaz al anterior y que pretendi restaurar la antigua disciplina y
ticos: el principado, cuyos rasgos hemos estudiado, y la etapa que rectificar la poltica absolutista de sus antecesores; Maximino,
comienza a perfilarse con los Severos i tiene su culminacin con con quien se acenta la anarqua militar; Emiliano, bajo cuyo goc
Diocleciano y Constantino y que llamamos del Imperio absoluto o bierno las migraciones de los brbaros se tornan ms frecuentes;
autocrtico o dominado (dominatus). Tambin se ha hablado, Galieno, que ve transformarse en realidad el peligro de la agre-
para caracterizar a esta nueva fase, de perodo del Bajo Imperio sin brbara, y Aureliano, con quien puede decirse que concluy
o de los emperadores cristianos, correspondiendo esta ltima de- el sombro perodo de la anarqua y las invasiones. A su muer-
nominacin a los aos posteriores a la decisin de Constantino te, acaecida en el ao 270, sus sucesores (Tcito, Floriano, Probo,
de proclamar e'l cristianismo como religin oficial del Estado Caro, Carino y Numeriano) trataron de completar su obra. Sin
romano. embargo, como esta tarea exiga dotes excepcionales de conduc-
Causas de los ms diversos orgenes fueron destruyendo el tor y organizador, qued ella reservada para el emperador del si-
rgimen poltico que haba distinguido al principado y prepararon glo que fue Diocleciano.
el advenimiento de un nuevo sistema absolutista en el que el em-
penldor era el dominus, esto es, el dueii9o seor. El perodo de 30. LAS REFORMAS DE DIOCLECIA:'IO y CONSTANTINO. - De ori-
casi un siglo que sigui a la progresista dinasta de los emperado- gen dlmata, C. Valerio Diocle, que en el ejrcito por sus imppr-
res Antoninos: Nerva, Trajano, Adriano, Antonino Po, Marco tantes servicios haba conquistado el grado de gerleral, se hizo
Aurelio, Cmodo (96 a 192) vivi graves :acontecimientos que al- proclamar emperador romano por sus soldados en noviembre del
teraron sustancialmente la fisonoma del Imperio. En lo exte- ao 284, adoptando el nombre de Diocleciano.' Convencido de
rior, bandas extranjeras asolaban el territorio, devastaban los que para recuperar el prestigio que el Imperio haba tenido hasta
campos y destruan ciudades ante la impotencia de las debilitadas la crisis del siglo III y para conjurar las amenazas exteriores era
fuerzas romanas. 'En lo interno se atravesaba por una espantosa necesario dotar al soberano de los ms altos poderes polticos,
crisis econmica,social y espiritual y se advertaJlfle,nfriamiento Diocleciano, con su espritu lcido y su voluntad fra e implaca-
del sentido de ciudadana y una transformacin radicl de la auto- ble, imprimi al gobierno un sello absolutista, dndole la forma
ridad imperial. Por ello el siglo III es una de las pocas ms som- de una monarqua de cuo oriental y de carcter divino. A par-
bras de la historia' de Roma, a la que puso fin un emperador de tir de entonces el emperador no es el gobernante que acta como
excepcionales cualidades de organizador: Diocleciano. un rgano ms del aparato estatal, como haba ocurrido durante
Numerosos gobernantes se sucedieron hasta el advenimiento gran parte del principado, sino el dominus et deus, el dueo y dios
de Diocleciano en el ao 284. Vivieron las ms adversas vicisitu- de todo poder soberano.
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La principal reforma de Diocleciano, persuadido de que la encontraba ~n corrector. En la cumbre de una burocracia orga-
gran extensin del Imperio dificultaba su gobierno y contralor, mzada y sabIamente JerarqUIzada se hallaba el consejo imperial,
consisti en asociar un colega con quien compartir las funciones reorgamzado por DlOclecJano con el nombre de Sacro Consistorio
gubernamentales. A 'tal fin design en el ao 286 a Maximiano, y el alto personal de la administracin -prefectos del pretorio,
a quien le adjudic el gobierno de Occidente con Miln como. ca- cuestor del palacio, condes del tesoro- que asistan al emperador
prtal, mientras se reservaba para s el Oriente con capital en Nlco- en el gobierno general del Imperio.
media. A partir de ese momento Roma no es capital del Impeno En el ao 305 abdicaron simultneamente Diocleciano y Ma-
ms que nominalmente, a la vez que se reconoce que Oriente y ximiano, situacin que puso a prueba la consistencia del sistema
Occidente constituyen dos partes diferenciadas, por sus tenden- tetrr~S'\ que funcion tal como haba sido previsto por su fun-
cias y caractersticas dentro del espacioso territorio imperial. dador:"'l5ues ConstanclO Cloro y Galerio ocuparon la posicin de
Aquel gobierno dual se prolong hasta el ao 293, en que Augustos y designaron Csares a Maximino Daya y Severo. Em-
Diocleciano decidi ampliar la reforma nombrando otros dos em- pero, la muerte de Constancio Cloro desencaden una crisis que
peradores, Constancio Cloro y Galerio, cada uno de los cual~s tuvo una duracin de dieciocho aos y que constituy la ruina del
recibi una parte del Imperio para ejercer sus gobiernos. El pr~ gobierno tetrrquico y el resquebrajamiento, al menos por algn
mero tena a su cargo la Galia, Espaa y Britania; el segundo, IlI- tiempo, de la unidad imperial. Este perodo crtico vio desfilar a
:-1, ria y Grecia. Los cuatro emperadores no estaban colocados en diversos Augustos y Csares hasta que Constantino, despus de
un pie de igualdad, pues el ttulo de Augusto era privativo ~e vencer a su rival Majencia en la batalla del puente Milvio en el
Diocleciano y Maximiano, y el de Csar lo ostentaban ConstanclO , ao 312, qued al frente de la parte occidental del Imperio, mien-
Cloro y Galerio, siendo ste un signo exterior de la subordinacin tras asociaba como coemperador a Licinio, a quien cedi Oriente.
de los recin llegados a la prpura imperial. Se fund as un Los dos nuevos emperadores rivalizaron muy pronto, pero con
nuevo sistema poltico, la "tetrarqua", en el que actuaban como tacto poltico. supieron mantener una tregua de nueve aos que se
emperadores dos Augustos, de los cuales el ms antiguo era supe- rompi cuando Constantino, llmado el Grande, venci a su cole-
rior al ms reciente, y dos vice emperadores con la designacin de ga, a quien hizo condenar a muerte en el ao 325.
Csares. Con la implantacin del gobierno tetrrquico, Diocle- El emperador Constantino complet la obra de Diocleciano,
ciabo persigui asegurar el control deda administracin pblic.a aprovechando la experiencia adquirida. Sus reformas tuvieron
y la vigilancia efectiva de las provincias amenazadas por las mI- por fin la transformacin del poder imperial, la regulacin d,e la
graciones de pueblos forneos y, muy especialmente, regular el organizacin administrativa y la finalizacin de la cuestin religio-
problema de la sucesin imperial, que lio dej de producir con- sa. La evolucin del rgimen poltico hacia una monarqua auto-
vulsiones internas y cruentas luchas, al considerar a los Csares crtica de tinte oriental continu y se perfeccibn aun ms. El ,!
sucesores naturales de los Augustos, a los que habran de reem- triunfo de las ideas orientales, tan caras a lcrs sentimientos de los
plazar en forma completamente automtica al producirse alguna emperadores del perodo del dominado, se traduce en un hecho
vacante. sumamente decisivo: el traslado de la capital del Imperio de
Otra preocupacin de Diocleciano fue separar el poder civil Roma a Bizancio, ciudad situada a orillas del Bsforo, que desde
del militar, para hacer ms difcil. las usurpaciones y asegurar un el ao 330 se llam Constantinopla, en homenaje al emperador
mejor rendimiento administrativo. Fue as que los gobernadores Constantino. Se trasladaba as el centro de gravedad del Impe-
de provincia slo tuvieron funciones civiles y judiciales, ya que rio a Oriente y se preparaba el camino para la escisin entre los
sus poderes castrenses pasaron a militares de carrera, los du- bizantinos y los romanos del mundo occidental.
ques. Italia fue dividida en circunscripciones permanentes, ver- En materia administrativa. Constantino continu fiel a los
daderas provincias, llamadas correClura, al frente de las cuales se principios rectores del sistema de Diocleciano y sigui aplicndo-
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los rigurosamente. A su alrededor se constituy una corte sun- del derecho romano acaecieron drante el perodo del dominatus:
tuosa; elev el nivel del Sacro Consistorio y mantuvo un cuerpo la divisin del Imperio y la invasin de los pueblos brbaros.
de funcionarios administrativos que, por la va jerrquica, coloca- Este ltimo tuvo por consecuencia/la cadal,del Imperio de Occi-
ban todos los negocios pblicos en manos del emperador. En el dente en el ao 476, comenzando con tal acontecimiento la Edad
resto del territorio, los gobernadores asegurabn la misma sujecin Media, una nueva etapa existencial en la historia del mundo.
de todos los sbditos a su voluntad autocrtica. Para una mejor Hemos dieho que a partir del ao 286, en que Diocleciano
administracin, Constantino dividi el Imperio. siguiendo los asocia al trono a Maximiano y divide el Estado romano en dos
principios de Diocleciano, en cuatro grandes prefectura~: Orien- partes, Oriente y Occidente, con sus respectivas metrpolis, Mi-
te, Iliria, Italia y las Galias, las cuales a su vez comprendIeron ~a ln y ~,wedia, se abre paso la idea de que el oriental y occiden-
rias vicaras o dicesis, y stas un determinado nmero de proVIn- tal so ' undos perfectamente diferenciados por sus tendencias y
cias. caractersticas. Teodosio I, que gobernaba en Oriente desde el
Fue preocupacin fundamental del emperador Constantino la 379, cristaliza esta realidad afirmada desde los tiempos de Diocle-
regulacin de la cuestin religiosa, que tanta incidencia haba te- ciano, haciendo la divisin entre ambas mitades del Imperio en el
nido en el rgimen imperial. Convertido al cristianismo despus ao 395. Teodosio tena dos hijos -Honorio y Arcadio- a quie-
de la batalla del puente Milvio, enel ao 313, encontrndose el nes quera instituir herederos por partes iguales. Para ello ofi-
emperador en Miln, sancion el clebre edicto por el que se cializa una situacin de hecho dividiendo el Imperio y atribuyen-
prohiba las persecuciones a losctistianos y se proclamaba al cris- do a Arcadio el Oriente y a Honorio el Occidente.'Esta medida,
tianismo religin oficial del Estado. Aquel hecho fue positivo que se adopta por intereses sucesorios, responda a una realidad y
para la poltica ,imperial y Constantino tuvo poderes tan amplios fue confirmada por acontecimientos posteriores. Oriente, retor-
como para reunir.el concilio de Nicea en el ao 325 a fin de tratar nando a sus caracteres primitivos que la romanizacin haba oscu-
asuntos de dog l11 a. recido, sobrevivi largo tiempo, al paso que Occidente experi-
Las reforms polticas introducidas durante la era dioclecia- mentaba una suerte muy distin'ta, sucumbiendo ante los pueblos
nea-constantiniana acabaron con todo vestigio republicano y brbaros, que 10 germanizaron bien pronto.
co l11 o consecuencia los antiguos rganos, magistratura, senado y La divisin del Imperio y la existencia de un titular en Orien-
pueSlo, no guardaban ni recuerdo. de stlS caractersticas y pode- te y otro en Occidente no vino a entraar, al menos tericamente,
res: Los cnsules, que eran designados por el emperador, uno una separacin del poder sino, ms bien, un ejercicio coleg~ado
para Roma y otro para Constantinopla, cumplan algunas funcio- de l. Esta situacin, que se evidencia por algbnos detalles,
nes municipales y daban el nombre al ao de su nombramiento. como el uso de una misma moneda, se percibe ms ntidamente
Pretor.es y cuestores estaban reducidos a la tarea de organizar los en materia de legislacin. En efecto, cada emperador sanciona- .!
juegos pblicos en las dos capitales del imperio. El edilato y el ba la ley para su Estado, pero era de prctica que el colega la pu-
tribunado haban desaparecido en la poca de los Severos. El blicara tambin en la tra parte del Imperio, dndole vigencia.
senado, por su parte, perdi su antiguo prestigio y tanto el de De ah que las constituciones imperiales que han llegado hasta
Roma como el que se cre en Constantinopla actl\q.banqomo me- nosotros lleven el nombre de los dos emperadores, el de Oriente
ros consejos municipales de sus respectivas metrpolis. En y el de Occidente.
cuanto al comicio, haca tiempo que haban dejado ya de ser una Por lo que concierne a las invasiones de los pueblos brbaros,
institucin poltica del Estado. que ya amenazaban las fronteras del Imperio romano desde el si-
glo 1lI, se acentan despus de la muerte de Teodosio. Partiendo
31. DIVISIN DEL IMPERIO E INVASIN DE LOS BRBAROS. - Dos unas del Rin, otras del Danubio y aun del interior mismo del Im-
hechos histricos trascendentes y de gravitacin en el desarrollo perio, como la de los visigodos, que se haban establecido en Ili-
- l
como gran unidad poltica y llega a su fin la Edad Antigua. derecho romano y monumental legado del mundo clsico que, al
igual que Roma, tiene vocacin de eternidad.
32. EL IMPERIO BIZANTINO Y JUSTINIANO. - La parte oriental
del Imperio, al cortar sus relaciones con Occidente despus del
ao 476, vio resurgir nuevamente la tradicin griega, un estilo
cultural que le haba sido arrebatado por la accin romanizadora.
Esto determin que al Imperio de Oriente se lo llamara Imperio
griego y. ms frecuentemente, Imperio bizantino, por el auge que
adquiri como metrpoli Bizancio. El Imperio bizantino sobre-
vivi por espacio de diez siglos a la catstrofe del 476, ya que des-
TTULO III
EL D'1j:CHO EN LA EVOLUCIN HISTRICA DE ROMA
33. CONCEPTOS GENERALES. - Habamos adelantado que el
estudio del derecho romano en su evolucin progresiva se hara
considerando previamente la trayectoria polticosocial de Roma
en el curso de su historia, por entender que las mutaciones polti
cas y sociales que experiment tuvieron repercusin innegable en
el campo de su derecho. Para seguir ese proceso tuvimos en con-
sideracin la tradicional distincin entre los perodos monrqui-
co, republicano e imperial, es decir, la distinta organizacin del
poder poltico en su ms alta expresin.
Tcanos ahora adentrarnos en el estudio del derecho de
Roma siguiendo su evolucin y.sealando sus fuentes formales a
travs de los cuatro ciclos o fases en que consideramos que debe
dividirse la historia jurdica romana, esto es, el perodo del dere-
cho quiritario (consuetudinario-decenviral); el perodo del derecho
honorario o de gentes; el perodo del derecho jurisprudencial y el
perodo del derecho de la codificacin (prejustini~neo-justinia
neo). Al exponer este criterio de clasificacin d las distintas
pocas por las que ha transitado la legislacin rqmana, indicamos
ya los caracteres ms salientes de cada etapa .!slrica, por lo que
en adelante nuestra tarea consistir en sealar las fuentes forma-
les que crearon el derecho de cada perodo y le dieron notas pe ,,
culiares y homogeneidad estructural.
,'1
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to, es el ue osibilita la am lia labor edictal ue cum lieron en de medidas procesales y extraprocesales. Entre las primeras se
ama o~ediles, los gobernadores de provincia_y. muy especial- cont la dalio actionis, que era la concesin de acciones a relacio-
mente, los pretores. El ius edieendi se cristaliza as en los edic- nes no amparadas por el derecho civil, pero dignas de proteccin
tos (edieta), especie de publicaciones que hacan los magistrados por razones de estricta equidad. Por ese recurso se crearon dis-
pa;:a dar a conocer laS IYlQ9ID9S qy.~~W.P-Q!l.l'l_m)ligr durante tintas acciones honorarias que tuvieron aplicacin en igual nivel
el ano de ejerCICIO e suS funciones, enu~andCl....lQL9grechos y que las acciones del ius civi/e. La denegatio aetionis fue otro me-
las reclamacion~ tanto del ius civie-como del ius honorarium, dio procesal usado por el pretor y consista en negar accin al liti-
(jl~aban dispuest~J:~eger e indicandojlu:lase..d:: reme- gante que, aun cuando alegase un derecho basado en el ius civile,
IDQ._'llIe pensaban otorgar en caaacsiT.-Esta tue la mISIon espe- r~sulta!;w;FPugnante al senti?o jurdic~. Por fhl, cre la exeep-
cfica del pretor romaii:-eTerce-i l'iifis dietio, que le permita in- tlO, pJjI~Cehervar la pretensIon del accIOnan te SI el demandado,
dagar y resolver si la demanda y defensa interpuesta por las partes por alguna circunstancia especial, demostraba que el fallo no de-
en litigio implicaba algn derecho o inters digno de proteCCIn ba condenarlo, sino absolverlo.
que justificara la apertura del iudicium. A la par de su actividad jurisdiccional el pretor. poda, en
Al iniciar su labor anual.el pretor publicaba en tablas de ma- ejerdcio de su imperium, adoptar medidas extraprocesales que al
dera blanca (a/bum) su edicto para indicar las normas de derecho margen del iudicium insertaran en las relaciones de los particu-
que iba a aplicar y las frmulas procesales que ofreca a los liti- lares la nota de equidad. Entre ellas se cuentan las estipulacio-
gantes durante el ao de duracin de sus funciones. Por tal ra- nes pretorias (praetoriae stipulationes) que el pretor ordenaba
zn este edict()jurisdiccional se llamaba anual o perpetuo (edie- practicar con fines cautelares, ya para reforzar una situacin jur-
tlm perperuum). El pretor sustituto poda renovar totalmente el dica existente, ya para defender un inters no tutelado de otra
de su colega saliente y, en ese caso, publicaba un edicto novum. forma; las in integrum restitutiones, que posibilitaban retrotraer
Sin embargo, se. hizo costumbre, para dar estabilidad a las normas una situacin de hecho al estado anterior que tena al momento
edictales, que.se las expusiera en un edicto tipo que se transmita de su conclusin, las missiones in possessionem, por las que el ma-
de colega a colega. Apareci as el llamado edicto traslaticio gistrado pona en posesin de una persona el patrimonio o cosa
(edictum tras/atitium). Cuando el pretor se vea precisado a dar de otro en razn de la equidad de su peticin, y los interdictos
normas no contempladas en su bando aRual, especialmente de C:l- (imerdieta), que eran rdenes condicionales que el pretor impar-
rter administrativo o polftico, emita el denominado edicto re- ta para que un individuo restituyera o exhibiera alguna cosa.a se
pentino (edictum repemillum). abstuviera de un proceder. I
El ejercicio de la jurisdiccin que ,(e plasmaba en el edicto Si bien es verdad que la labor edictal de los gobernadores de
permiti tanto al pretor urbano como al peregrino usar de medios provincia y los ediles curules no tuvo la misma fecundidad e im-
procesales y hasta extraprocesales para no slQ -como dice Papi- portancia que la de los pretores en lo que atae a la creacin del
niano- ayudar al derecho civil, sino para suplirlo y hasta corre- derecho honorario, no por ello dej de ser coadyuvante a ese
girlo. Fue la va idnea para crear un derecho nuevo que fue fin. As, encontramos normas provenientes de los ediles que en
limando las asperezas, puliendo y universalizanclc>;alaijoso ius ci- ejercicio de la polica de los mercados dieron nacimiento a las ac-
viii. Se da el caso sin precedente de que un magistrado jurisdic- ciones redhibitoria y quanti minoris, que sancionaban los vicios
cional. carente de potestad legislativa, haya creado un nuevo sis- ocultos de los esclavos o animales vendidos, con la resolucin de
tema jurdico a la par del derecho legislado. la venta o la disminucin del precio.
Para lograr ese fenmeno singular el pretor, operando dentro x Edicto Perpetuo de Salvio Juliano. La proliferacin de los
del estrecho margen del proceso, que se ensanch bastante cuan- edictos pretorios y la estabilidad que fueron adquiriendo de un
do por la ex Aebulia se implant el sistema formulario, se vali pretor a otro, hizo que en los tiempos del Imperio se sintiera la
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n~cesidad de poner orden en la masa edictal formada a lo largo de magistratu interrogante, ve/uti consu/e, constituebat). Aluden
diferentes pocas, despojndola de lo que hubiera caducado, inte- las citadas definiciones a la forma cmo el rgano poltico, la
grando un conjunto con lo que tuviera aplicacin y dividiendo asamblea popular o comicio, dictaba la ley a instancia de un ma-
el todo en partes para facilitar su estudio. Ello determin que el gistrado, como el cnsul. Esta manifestacin del derecho escri-
emperador Adriano, en el ao 130 de nuestra era, encargara al to aparece as como el producto reflexivo de la labor de un or-
ms grande jurisconsulto de su tiempo, Salvia Juliano, la codifica- ganismo estatal competente, contrariamente a lo que ocurra
cin del edicto de los pretores, dndole inmutable y definitiva re- con el derecho no escrito o consuetudinario, que se creaba
daccin. Por un senadoconsulto votado en el ao 131, el empe- por la espontnea y continua repeticin de actos por parte del
rador confirm el trabajo de Juliano, que se denomin Edicto pueblo. nJ/ii\
Perpetuo. En/ll)ntramos igualmente en las fuentes (Dig. 1,3,1 - Dig. 1,
La obra no ha llegado completa hasta nuestros das, pero ha 3, 2 - Dig. 1, 3, 7) textos que aluden a la ley en sentido jurdico.
sido posible su reconstruccin por comentarios que realizaron so- Los mismos, que se deben a jurisconsultos clsicos, pecan por im-
bre tan monumental trabajo jurisconsultos romanos de los siglos Il precisos. Empero, sobre la base de ellos, podemos decir que la
y I1I, entre los cuales se distingui Ulpiano. Esto ha permitido ley comicial, en su aspecto jurdico, fue para los romanos la regla
oaber que Salvio Juliano suprimi aquello que careca de vigen- de derecho impuesta obligatoriamente a todo el pueblo por el
cia, que aadi y alter ciertos principios para adecuarlos al esp- pueblo mismo, para regular la actividad humana y, como norma
ritu de su tiempo y que distribuy y dividi el conjunto normativo coercitiva, capaz de castigar los actos que voluntaria o involunta-
siguiendo un orden de materias. riamente provocaran su violacin.
Se debe al gran romanista alemn Otto Lenel la obra ms de- Se conoce una tradicional clasificacin de las leyes comiciales
purada de reconstruccin del edicto, publicada en Leipzig en que las distingue en /eges rogatae, datae y dictae. A la primera
1883. Por ella se han podido conocer las partes o principales di- categora perteneca la ley romapa por excelencia, es decir, la vo-
, visiones del edicto del pretor romano. La primera parte, de ca- tada por el pueblo reunido en comicio a propuesta de un magis-
I
rcter introductivo, tena por finalidad organizar y garantizar el trado. Leges datae eran las dictadas por magistrados encargados
pro~eso hasta la regulacin del iudicium. La segunda, O parte de la administracin de las provincias o colonias romanas, en vir-
central, titulada de iudiciis, contena las' acciones tuteladoras de tud de una autorizacin expresa o tcita dada por los comicios.
los derechos privados subjetivos. La tercera, abarcaba las nor- Leges dictae, por fin, fueron estatutos con normas para la adni-
mas referentes a la herencia pretoria o [onorum possessio. La nistracin de ciertos bienes del Estado o de los municipios.
I cuarta, comprenda los principiosjurdico's relacionados con la res Las /eges rogatae, denominacin que se daa las leyes comi-
I
iudicat.a y ejecucin de la sentencia. La quinta, contena un ciales, tenan un original proceso de formacin; ya que eran ex-
apndice en tres secciones: de interdicts, de exceptonibus, de sti- puestas al pblico por el magistrado proponnte durante tres se-
pu/ationibus praetoris. manas (trinundinum) y discutidas en ese perodo preparatorio por
los ciudadanos, que expresaban sus opiniones sobre el proyecto.
39. LEY COMICIAL. - En sentido poltico ley comicial es, Despus eran sometidas al comicio para su aprobacin o rechazo,
segn la definicin de las Institutas de Gayo (1, 3), "lo que el sin que el organismo pudiera introducirle modificacin alguna.
~.I. pueblo manda y establece" (Lex est quod popu/us iubet atque
constitut). Coincidentemente, en las Institutas de Justiniano
Los ciudadanos votaban verbalmente, o bien se les daban tablillas
que contenan las letras "u.r.", que significaban uti rogas: "como
;j (1, 2, 4) leemos que "ley comicial es lo que el pueblo roma- lo pides", en caso de voto afirmativo: y las letras "a. q. r." que
-1
no, interrogado por un magistrado senatorial, como el cnsul, queran decir anti quod rogas: "contra lo que pides", cuando el
sancionaba, constitua" (Lex est quod popu/us romanus senatorio voto era negativo.
90 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
91
La lex rogata constaba de tres partes: praescriptio, rogatio y ron completa fuerza de ley, es una de las etapas ms destacadas
sanctio. La praescriptio contena la indicacin del magistrado pro- dela lucha patrick>-plebeya. Como hemos visto, la primera con-
ponente, da y lugar del comicio, unidad comicial primeramente qUista en este sentIdo se logra con la sancin de la lex Valeria Ho-
consultada y nombre del ciudadano que dentro de ella haba vota- ratia (449 a. de C.), que otorgaba a las decisiones de los concilios
do primero. La rogatio era la ley misma, su contenido o cuerpo autoridad de ley, siempre que fueran ratificadas por la auctoritas
preceptivo. La sanctio constitua la parte de la ley corres~on patrum senatrial. Un siglo despus se avanza ms en esta evo-
diente a su promulgacin, esto es, al acto que aseguraba su Irre- lucin y los plebeyos logran, mediante una lex Publilia Philonis
vocabilidad y la obligatoriedad de su observancia y no, como se (339 a. de C.), que la auctoritas patrum fuera preventiva.
ha pretendido, el que estableca las sanciones en caso de incum- A p.~~ de la lex Hortensia, que elimina la patrum auctoritas
plimiento, porque stas formaban parte de la rogatio que, como se desig'l'!' las decisiones votadas por los concilios con el nombr~
hemos dicho, era el texto mismo de la ley. genrico de lex. No obstante, se habran distinguido los plebisci-
Una clasificacin de las leyes comiciales prohibitivas, las dis- tos de las leges rogatae, dictadas por el comicio, porque los prime-
tingua en leges perfectae, minus quam perfectae e imperfectae, ros tIenen un solo nombre, el del tribuno proponente, como la lex
atendiendo a las consecuencias que se siguieran de su incumpli- Cmcza, mIentras que la ley comicial llevaba dos, el de ambos cn-
miento. Eran leyes perfectas las que declaraban la nulidad de sules, caso de la [ex Papia Poppaea.
los actos que las contravenan, como la lex Fufia o Furia Caninia
y la lex Aelia Sentia, que se referan a manumisiones de esclavos. 41. ~PERODO DEL ~ERECHO JURISPRUDENCIAL. - Oportunamen-
Las leges minus quam perfectae eran las que sin declarar la nuli- te explIcamos que llamabamos perodo del derecho jurispruden-
dad del acto, establecan una pena para el caso de violacin; talla CIal a aquel en que floreci en Roma la ciencia del derecho
lex Furia testamentaria, que prohiba los legados que excedieran merced a la labor de una clase de expertos jurisconsultos que,
los mil ases. Se llamaban leyes imperfectas aquellas que ni pres- asesorando a los partIculares, a magistrados y jueces evidencia-
criban la nulidad del acto, ni establecan sancin alguna por su ron desde los primeros tiempos na capacidad especial para apre-
transgresin, como la lex Cincia de donis et muneribus, referente CIar Slh.JacIOnes nuevas p~oducidas por la creciente complejidad
a las
, donaciones. . de la Vida romana y sugenr solUCIOnes acordes con la ordenacin
jurdica en general. Aquella labor creadora de los peritos en de-
40." PLEBISCITOS. - Sabemos que el pueblo plebeyo, desde r~cho es lo que se llama "jurisprudencia", en una terminologa
la creacin del tribunado de la plebe, se reuna en asambleas lla- tIplcamente romana. !
madas concilios para sancionar medidas ''administrativas o legisla- Sealamos tambin en su oportunidad que el perodo del de-
tivas, los plebiscitos, que inicialmente slo tuvieron validez para recho JunsprudencIal habra tenido su inicio alrededor de los aos
la clase plebeya. Los plebiscitos fueron, pues, segn definicin lOO. a 50 a. de c., porq~e durante ese tiempo I5rilla el ms inspira-
de las fuentes (lnst. 1, 2, 4), "las decisiones votadas por la plebe do Junsconsulto de la epbca, Quinto Mucio Scaevola, en cuya es-
en los concilia plebis a propuesta de un tribuno" (Plebiscitum est, c.uela de derecho se form el insigne Cicern. El perodo se ex-
quod plebs, plebeio magistratu interrogante, velutitribUno, consti- tIende hasta los Severos, pues a partir de entonces el incremento
tuebat). . de los poderes conquistados por el emperador determina que el de-
Los plebiscita constituyeron importante fuente del derecho recho se Imponga exclUSIvamente por medio de las constituciones
desde la sancin de la lex Hortensia (287 a. de C.), que los equi- imperiales dictadas por los prncipes.
paraba a la lex y, por tanto, los tornaba obligatorios, no slo para Este ciclo en la lnea evolutiva del derecho de Roma se carac-
los plebeyos, sino tambin para los patricios. El proceso que teriza por el auge de la jurisprudencia, pero ello no significa que
concluy con la ley Hortensia, por la que los plebiscitos adquirie- no hayan eXIstIdo durante el mismo otras fuentes formales del de-
92 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 93
recho romano, ni que slo entonces comenzara a reconocerse va- gn la tra~icin obra de un liberto llamado Cneo Flavio que,
lor a la opinin de los jurisperitos, pues desde los tiempos ms como ya dIJImos, dIO a conocer las frmulas y el calendario. La
remotos en Roma se fue creando un derecho positivo a conse- elevacin de Tiberio Coruncanio al pontificado mximo, primer
cuencia de la interpretacin jurisprudencial realizada por aquellos plebeyo que asciende a tal alta jerarqua en el ao 254 a. de C.
ciudadanos ilustres nacidos con una especial vocacin para su cul- marca un jaln importante dentro del proceso de secularizaci~
tivo. Puede decirse, con justa razn, que hubo jurisprudencia en del derecho, porque fue este pontfice, considerado el primer ju-
Roma desde el nacimiento mismo de la ciudad. nsconsulto roma~o, quien, licia la prctica de dar consultas p-
blIcas sobre cuestIOnes JundIcas y sobre la debida praxis procesal.
a) Jurisprudencia pontifical. Los primeros jurisconsultos
romanos fueron los pontfices que integraban el ms importante A ~psito de la publicacin del calendario a travs del ius
colegio sacerdotal. Ello no es de extraar si se piensa en la nti- Flavian'!fm;' debemos manifestar que el ms antiguo que conocie-
ma vinculacin que existi entre el derecho y la religin en los r~n lo~ .r~manos se atribuye a Rmulo. Se compona de 304
tiempos primitivos. Eran los pontfices romanos los intrpretes dJas, dIVIdIdos en 10 meses, conjeturndose que habra sido modifi-
del derecho consuetudinario ms arcaico y los nicos que posean cado por Numa Pompilio que cre un calendario de 355 das, en
el conocimiento de las rgidas frmulas necesarias para la celebra- el que cada dos aos se intercalaba un mes entero. Fue Julio
cin de los contratos, de los ritos procesales y de los das en que C~sar el que refo.rm el calendario romano, decretando que el
era lcito o no litigar. Uno de los miembros del colegio era de- ano tUVIese 365 dI as y que en cada perodo de cuatro aos se in-
signado anualmente para que evacuara consultas jurdicas basa- tercalara un da. El calendario juliano se dividi en doce meses
das en aquellas frmulas monopolizadas por los sacerdotes y que de desig.ual duracin, pues siete tenan 31 das, cuatro tenan 30 y
se registraban en libros slo a ellos accesibles, los libri pontificales. uno ordmanamente 28 (en los aos bisiestos 29).
El predominio de la jurisprudencia pontifical se intensifica Los romanos dividan el mes en tres partes, que denomina-
despus de la sancin de las XII Tablas, cuando los pontfices, ha- ban kalendas, nonas e idus. L;ts kalendas, eran el primer da de
ciendo aplicaciones prcticas de sus normas crean, por una especial cada mes dentro del cmputo romano y eclesistico y se tena por
interpretatio, diversas instituciones jurdicas. As, la forma anti- tal el primer da que segua a los idus del mes anterior. Las no-
gua de emancipar,es decir, de hacer sahr un hijo de la patria po- nas" en los meses de marzo, mayo, julio y octubre, correspondan
testad, result de la norma decenviral que prescriba que el padre al dIa 7; en los dems al da 5. Los idus, ltima de las tres partes
que vendiera por tres veces a un hijo perda la patria potestas. deJ mes romano, en marzo, mayo, julio y octubre, comenzaba{l el
Tambin la in iure cessio, modo de transmitir la propiedad, deriv da 15, en lds otros meses el 13. I
del principio de la Ley de las XII Tablas que estableca que el de-
mandado que no se defenda en juicio perda el proceso (confes- c) El "ius Aelianum" y la "Tripertita". Cincuenta aos des-
sio in iure). pus de la ascensin al pontificado de Coruneanio se logra la defi-
nitiva exclaustracin del derecho romano merced a la publicacin
b) "lus Flavianum". El predominio de la jurisprudencia del !us Aehanum. La obra, llamada as en homenaje a su autor,
pontifical perdura mientras los sacerdotes pueden mantener el el Junsconsulto Sextus Aelius Petus, habra contenido una coleG-
secreto de las frmulas y los ritos procesales, pero aquel proceder cin de las nuevas feir.mas de las acciones. Tambin se atribuye a
conspiraba contra el desarrollo y florecimiento de la legislacin. Sexto AelIo la paternIdad de la Tripertita, obra que se ha conside-
Era menester exclaustrar el derecho de Roma, entrar en un pro- rado el pnmer tratado sistemtico de derecho. Estaba dividida
ceso de seculariiacin que extrajera la ciencia del derecho del en tres partes: la primera contena la Ley de las XII Tablas y pro-
monopolio sacerdotal. El primer intento en este sentido lo cons- ba,blemente un comentario sobre ella; la segunda, una interpreta-
tituye la publicacin en el ao 304 a. de C. del ius Flavianum, se- CIOn de la ley decenvIral y la tercera, las actiones.
MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 95
94
42. JURISPRUDENCIA LAICA. - Roto el hermetismo de la ju- Fue Augusto, fundador del Imperio romano, quien elev la
risprudencia de los pontfices, iniciada la prctica de evacuar con- respuesta de los jurisconsultos al rango de fuente formal del dere-
sultas pblicas por Tiberio Coruncanio, se abren auspiciosas pers- cho de Roma, al conceder a un nmero determinado de ellos el
pectivas para que los hombres cultos de la Roma de la ltima etapa ius respondendi ex auctoritate principis, que consista en el dere-
republicana se entreguen a la iuris interpretatio, formndose as cho de dar respuestas apoyndose en la auctoritas del emperador.
una plyade de peritos ~n derecho que llegaran a cumplIr una La concesin de este privilegio fue un incentivo ms para que los
exitosa gestin creadora. Naci por este medio la jurisprudencia clUdadanos de espritu cultivado abrazaran la ciencia del derecho
de los laicos, que va a alcanzar su mximo esplendor en la poca y por tal medio tambin el prncipe logr la adhesin de caracteri-
clsica del perodo del derecho jurisprudencia!. De esta fase his- zados sect',U'es de la ciudadana para hacer efectivos sus ideales de
trico-jurdica estudiaremos \ su principal fUnte formal, esto ~s, restauralfjllf"ll'ue la Repblica y pacificacin del Imperio. El infa-
la respuesta de los jurisconsultos, asi como otr"s que tuvIeron sIg- tIgable quehacer de los jurisperitos de la poca del principado de-
nificacin en este ciclo. Nos referimos a las ltimas leyes comi- termin que se separaran en dos grandes sectas o escuelas, pero
ciales a los senadoconsultos y a las constituciones imperiales que, ms fundamentalmente condujo a la elaboracin de un derecho
con el advenimiento del imperio absoluto, se convierten en nica jurisprudencial que por su sello de sutileza y perfeccin ha servi-
do para sealar una etapa en la lnea evolutiva del derecho roma-
fuente del derecho de esos tiempos,
no: la de la jurisprudencia clsica o la del derecho clsico.
La ciencia jurisprudencial tuvo su punto de partida entre los
aos 100 a 50 a. de C., cuando Saevola escribi un extenso trata- a) Proculeyanos y sabinianos. Las dos escuelas en que se di-
do sobre el ius.civile en dieciocho libros, en los cuales reuni fe- vidieron los jurisconsultos del primer siglo del principado fueron
nmenos jurdicos y principios afines bajo ttulos comunes. Fue- la de los proculeyanos y la de los sabinianos. La tradicin roma-
ron tambin representantes destacados de la jurisprudencia de na considera a Laben como fundador de la primera y a su con-
fines de la Repblica, Aqulio Galo, que habra escrito la Aquilia- temporneo Capitn como el iniciador de la segunda. Sin embar-
nastipulatio y l ludicium de dolo; ServioSulpicio Rufo, que fue go, se tiene por ms verosmil, y el nombre de las sectas confirma
autor de impOrtantes trabajos, como Ad Brutum, De dotibus, la hiptesis, que la organizacin de ellas se debi a Prculo y a
etc,; Alfeno Varo,discpulo del anterior, a quien se atribuye una Sabino, que habran sido discpulos de los dos mencionados juris-
obr en cuarenta libros llamada Diges1fl; y Trebacio Testa, que consultos.
habra publicado dos importantes trabajos denominados De reli- Los estudiosos de nuestra disciplina han tratado de explic,ar
gionibus y De civile iure. con" argumentos diversos las motivaciones de esta di~isin de los
En esta etapa inicial del desarrollo d~ la jurisprudencia laica jurisconsultos en dos escuelas y las caractersticas que las separa-
la respuesta de los jurisperitos (responsa prudentium) no se impo- ban. Estudiadas sus controversias, no se puede'llegar a conclu-
na al juez como obligatoria, sino que fue gestndose con tan im- siones definitivas sobre la cuestin, parecienct' aceptable que no
portante labor una verdadera ciencia jurdica que tena por basa- hubo una causa nica de diferenciacin, sino variadas razones,
mento el crdito con que se honraba y la autoridad del saber que destacndose como la ms notable el mtodo que empleaban para
se reconoca a estos jurisconsultos laicos de la poca;.d("} la Rep- sus construcciones doctrinarias. Los proculeyanos habran tra-
blica. Fue menester un avance en el proceso poltico del Estado bajado sin apego al precedente, aplicando una lgica rigurosa que
para que se reconociera a la respuesta de los jurisprudentes el va- les permita inferir por deduccin las conclusiones particulares
lor de fuente formal del derecho romano sin que ello, empero, que resultaban de los principios generales, mientras que los sabi-
atenuara la innegable influencia que tuvo la iuris interpretatio de nianos, ms afectos a la tradicin, habran seguido los criterios de
los primeros representantes de la ciencia jurisprudencial en la for- sus predecesores y las decisiones de los tribunales. El juriscon-
macin de un derecho siempre creciente y en progresivo desarrollo. sulto Pomponio en el fragmento del Digesto (1, 2, 2, 47) extrado
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 97
96 MANUAL DE DERECHO ROMANO
de su Liber singu/aris enchiridii, ms conocido como Enchiridion, nalizan la tarea indiscutible del jurisprudente de la fase clsica del
nos da la lista de los principales juristas de una y otra escuela. derecho romano.
Cita entre los proculeyanos, despus de Laben, a Nerva el anti- Esta poca ve descollar a los ms grandes jurisconsultos de
guo, a Prculo, a Nerva (hijo), a Pegaso de quien deriv el nom- todos los tiempos, a los que con justa razn Maeterlinck, en bella
bre de pegasianos con que tambin se denomin a la secta, a Cel- metfora, llama "albailes que construyeron para la eternidad".
so el antiguo, a Celso (hijo) y a Neracio Prisco. Incluye entre los Hay comcldencla en que el primero de los clsicos habra sido
sabinianos, aparte de su presunto fundador Capitn, a Masurio Salvia Juliano, recordndose entre sus contemporneos a Africa-
Sabino, a Casio Longino, de quien provino el nombre de casi anos no y Pompo ni o y muy especialmente al enigmtico Gayo, que
que tambin se dio a la escuela, a Javoleno, a Valente, a Tuciano debe sug.YI~ f~ma a sus InstItut~s, que habran sido parafraseadas
y, por ltimo, a Salvia Juliano. en una ~ra tItulada Res cottldwnae o Aurea. Al final de la di-
nast~ de los Antoninos -entre los aos 160 a 192- Olpio Marcelo,
b) Jurisprudencia clsca. Un momento decisivo en la evo-
Cervldro Scaevola y Florentino son los principales representantes
lucin de la jurisprudencia de los tiempos del principado se debe del clasicismo romano.
a un rescripto dado por el emperador Adriano el que, segn nos re-
vela el jurisconsulto Gayo, confirm los efectos del ius pub/ice Con la dinasta de los Severos se entra en la ltima etapa de
respondendi otorgado por Augusto. Por tal rescripto se recono- la jurisprudencia clsica. Brilla entonces Aemilius Papinianus,
ca autoridad a las respuestas y.opiniones de los prudentes que ha- llamado el prncipe de los jurisconsultos. Entre sus obras ms
ban recibido autorizacin para fundar la jurisprudencia (quibus famosas se cuentan sus Respons~, escritas en diecinueve libros, y
permissum in iure condere) , prohibiendo a los jueces separarse de sus QuaestlOnes: en tremta y sIete. Seiscientos fragmentos del
tales consejos cuando hubieran sido emitidos por unanimidad. DIgesto de JustJmano recogen la opinin de Papiniano. En el
Es el momento en que las responsa prudentium adquieren su ma- gobIerno de Alejandro Severo se destacan como grandes juriscon-
yor auge como fuente formal del derecho romano. A causa del sultos dos de sus ms preclaros consejeros, Domitius Ulpianus e
rescripto dictado durante el gobierno de Adriano (117-138 d. de Iulius Pau/us. Ulpiano, oriundo de Tiro (Fenicia), fue uno de
C.). y tambin debido a que el prncipe inicia la costumbre de in- los ms fecundos jurisconsultos. Entre sus numerosas obras me-
corporar a los jurisconsultos a la accin oficial en altas funciones recen citarse sus manuales de derecho, como fueron los dos libros
estatales y, muy especialmente, por et'influjo de la filosofa estoi- de Institutiones, los siete de Regulae y un Liber singu/aris regu/a-
ca, se produce una nueva corriente del pensamiento jurdico ro- rum que ha. sIdo llamado ta~bln Fragmenta Ulpiani. El Digesto
mano que se ha dado en llamar "juri~prudencia clsica". Con se '~utre pnnClpalmente del junsconsulto fenicio, al/punto de <!ue
ella la ciencia del derecho gana'en cosmopolitismo, universalidad casI la mItad de sus fragmentos pertenecen a Ulpiano. Los escri-
y orientacin sistemtica, sin descuidar un prudente tradiciona- tos de Paulo son tambin numerosos y de extraordinario relieve.
lismo. Dej un manual prctico de derecho compllesio en cinco libros
La actividad jurisprudencial clsica, que se traduce en una que se,deslgna con el npmbre de Sententiae receptae o Pauli sen-
copiosa literatura jurdica, es brillante en extremo y lleva al dere- tentiae. Las Sentencias de Paulo gozaron de gran autoridad y
cho romano a su punto ms elevado, a su cenit. La labor del ju- han llegado hasta nosotros a travs de muchos pasajes recogidos
nsconsulto no se centra nicamente en el agere, cavere, responde- por la /ex romana visigothorum.
re e instruere que oportunamente explicamos, sino que aparece Co~ Ulpian.o, Paulo y un contemporneo de ellos, Herenio
ms ntidamente el scribere, dentro de la pentaactividad de que Mode:itlllo, se cIerra la nmina de los cultores de la jurispruden-
nos habla el profesor Mhsz. Son las responsa, las quaestiones, CIa c1aslca y, consecuentemente, llega a su fin la etapa de ms s-
las regu/ae, las institutiones, las sententiae, las definitiones, los En- lIda bnllantez del sIstema jurdico romano que hemos denomina-
chiridia y los Digesta, las formas ms salientes de escritos que ca- do del derecho jurisprudencia!. El estudio del derecho decae
7 Argello.
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El primero en recopilar el derecho vigente redactando un co- El cdigo Teodosiano se divide en diecisis li}ros, que a su
dex, habra sido un jurisconsulto Gregorio o Gregoriano, que vi- vez se subdividen en ttulos, en los que las constituciones estn
vien tiempo de Diocleciano. Su obra, publicada en los ltimos colocadas metdicamente y por orden de fechas. Tiene la par-
aos del gobierno del emperador dlmata, se designa con el nom- ticularidad de que presta atencin preferent'al derecho adminis-
bre de cdigo Gregoriano (Codex Gregorianus). Este trabajo, trativo bizantino, ocupridose del derecho privado en los primeros
que ordena las leges, especialmente los rescriptos, el ms antiguo cinco libros. Rene disposiciones de los derechos civil y penal,
de Septimio Severo del ao 196 y el ms nuevod'il.siglodes- legislacin sobre asuntos eclesisticos y militares, derecho fiscal,
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pus, dictado por Maximiano y Diocleciano, estaba dividido en reglamento de polica, normas relativas a las atribuciones de los
quince libros, subdivididos en ttulos, con sus respectivas rbri- magistrados, etctera.
cas, dentro de los cuales las constituciones se ordenaban cronol- Esta importante compilacin, valioso antecedente para la co-
gicamente. dificacin justinianea, ha llegado hasta nosotros merced a traba-
Compilado tambin en tiempo de Diocleciano por un jurista jos de reconstruccin y de sucesivas publicaciones realizadas a
Hermgenes o Hermogeniano, el cdigo que lleva su nombre partir del siglo XVI. La publicacin de Mommsen en Berln, en
104 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 105
1905, y la de Krueger, dada a luz entre los aos 1923 a 1926, son sultos que se destacaron en la poca de los Severos, como Papi-
fundamentales para el conocimiento del cdigo TeodoslUno. Es niano, Paulo y Ulpiano.
de hacer notar que la nica traduccin en lengua castellana del b) "Collatio Jegum mosaicarum et romanarum". Otra obra
cdigo de Teodosio II se realiza en nuestro pas a fin de contri- realizada probablemente en los mismos tiempos que la anterior
buir a la investigacin jurdico-histrica que da profundIdad y ex- fue la Collatio legum mosaicarum et romanarum, que se designa
plica lo perenne del derecho romano. El importante trabajO que tambin por el nombre de Lex Dei. Es una comparacin entre
se publica en la Revista de la Sociedad Argentina de Derecho Ro- las leyes romanas y las mosaicas, realizada tal vez por un jurista
mano, est bajo la direccin del profesor Agustn Daz BlUlet y cristian9.lllfe pretenda demostrar que la legislacin de Roma de-
cuenta con la inestimable colaboracin de los profesores Humber- nvaba'-'fs leyes hebreas. Desde este punto de vista carece de
to Vzquez y Vctor M. Contreras S. J. importancia, pero es otro material que nos permite conocer dispo-
Novelas teodosianas y post-teodosianas. Se designan con el siciones de los cdigos Gregoriano y Hermogeniano y pasajes de
nombre de Novelas teodosianas las constituciones imperiales que, Papiniano, Gayo, Ulpiano, Paulo y Modestino, recogidos en el
despus de la sancin del cdigo, dictaron Teodosio II y Valenti- trabajo.
niano III en ambas partes del Imperio, habindose denommado c) "Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti". Esta colec-
Novelas post-teodosianas a las leyes imperiales que sancionaron cin, titulada as por Cujacio, quien la public por primera vez en
los sucesores de Teodosio, como Marciano en Oriente y Mximo, el ao 1577, es la reunin de opiniones de un jurisconsulto desco-
Mayoriano y Severo en Occidente. Las Novellae, que figuran en nocido que habra vivido en las Galias en los siglos v o VI. Fue
distintas ediciones del cdigo Teodosiano como apndices, han redactada sobre la base de las constituciones de los cdigos Gre-
podido reconstruirse por la insercin de muchos de sus pasajes en goriano, Hermogeniano y Teodosiano y fragmentos de las Senten-
la lex romana visigothorum. cias de Paulo, que constituan c,asi la nica fuente de conocimien-
to de la doctrina jurdica occidental.
48. COMPILACIONES PRIVADAS DE "IURA" Y DE "LEGES". - De-
ber anotarse dentro del perodo de la codificacin prejustinianea d) Libro de derecho siro-romano. Bajo el ttulo de Leges
distintas obras redactadas por iniciatiVfrde particulares tendientes Constantini, Theodossii, Leonis, probablemente entre los aos
a ordenar tanto los iura como las leges. Tienen importancia por- 476 a 480, fue redactada por autor desconocido, una obra ms
que han servido como fuente de conocimiento del derecho romano comnmente llamada Libro de derecho siro-roman?, por tratarse
y, fundamentalmente, del derecho de la lpoca clsica, combinado de una traduccin siria de un manual escolar de derecho romano.
con normas dadas por las leges imperiales. Entre estos trabajos Fue muy popular en Siria, Armenia y hasta en ,Etiopa, y ha per-
privados se destacan los Fragmenta Vaticana, la Collatio legum mitido conocer constituciones de los emperadores Constantino,
mosalcarum et romanarum, la Consultatio veteris cuiusdam iuris- Teodosio y Len, armo,nizadas con fragmentos doctrinales extra-
consulti y el Libro de derecho siro-romano. dos de los libros ad Sabinum, del jurisconsulto Ulpiano.
a) "Fragmenta Vaticana". La ms importante de estas 49. TENTATIVAS DE ORDENACIN DEL "IUS". LEY DE CITAS. -
obras privadas de iura y de leges habra sido el Fragmenta Vatica- Los intentos de sistematizacin del derecho realizados durante el
na, as llamada porque fue descubierta en un palimpsesto del siglo Bajo Imperio estuvieron dirigidos fundamentalmente a las leges y
IV o v encontrado por el abate Angelo Mai en la biblioteca del salvo las referencias contenidas en las obras privadas entresacadas
Vaticano. Realizada al parecer en tiempo de la sancin del cdi- de pasajes de jurisconsultos clsicos, muy poco se haba hecho en
go Teodosiano, contiene constituciones extradas en gran parte de este sentido. Razones semejantes a las que hacan necesaria la
los cdigos Gregoriano y Hermogeniano y pasajes de los juriscon- ordenacin de las leyes imperiales, justificaban igual tarea respec-
106 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMMJO
107
to del ius, que haba crecido en demasa despus de tres siglos de. . 50. LEYES ROMANO-BRBARAS: - Producida la cada del Im-
fecunda labor de los prudentes romanos. Empero, labor de tal ~eno Romano deOccldente en el ao 476, se hace necesario codi-
magnitud slo se cumplira acabadamente en el siglo VI, al sancio- fIcar el de;echo romano vigente en los pases dominados por los
nar~e el Digesto o Pandectas del emperador Justiniano. pueblos barbaras, toda vez que, como ocurre cuando dos pue-
Al encomiable esfuerzo de Constantino para terminar con las blos ~e cultura dlstmta entrn en contacto, los reyes o caudillos
crticas y divergencias entre las obras de los jurisconsultos, se gen;ramcos adop~aron el sistema de la personalidad de la ley, que
debe la aparicin de una tendencia definida a ordenar el ius, hacra que los barbaras conservaran en los pases ocupados sus
como medio de despejar el confusionismo jurdico que caracteri- leyes y costumbres n~ci~)flales, al tiempo que admitan que los ro-
zaba a su poca. A tal efecto, en el ao 321. sanciona una cons- man?s c~Q:uaran nglendose por su propia legislacin. La apli-
titucin que declara sin valor las notas de Ulpiano, Paulo y Mar- caclon d!'rsistema de la personalidad del derecho llev a los jefes
ciano, sobre Papiniano. Como prcticamente la constitucin barbaros a ordenar en el OccIdente germnico la codificacin del
proscriba toda la obra de Paulo, que gozaba de gran prestigio y der,echo romano, que debera regir para sus sbditos romanos.
popularidad en el mundo occidental, otra ley de Constantino del ASI nacen las llamadas leges romanae barbarorum.
ao 327 devolvi vigencia a los escritos de Paulo, en especial sus . Las compilaciones romano-brbaras que constituyeron una
Sentencias, con excepcin de las notas sobre Papiniano. Importante fuente de conocimiento del derecho romano, fueron la
Las constituciones constaniiI1ianas slo aportaron una solu- lex romana vlslgotho~um o Brevi~rio de Alarico o de Aniano, que
cin parcial atproblema, ya que no remediaron totalmente los se ,sanCIOna en Espa~a y las GalIas, sometidas a los visigodos; la
inconvenientes que ofreca la dispersin y contradiccin del dere- lex romana bu;gundlonum o Papiani responsa, que se promulga
cho jurisprudencial, tan difCIl de interpretar y aplicar en los tri- en la GalIa onen.tal, ocupada por los borgoones, yel Edictum
bunales de justicia. Ello determina que cien aos despus, en el TheodoTlCl, qu: .nge para el reino de los ostrogodos, que dominan
426, Teodosio JI promulgue una constitucin, que Valentiniano la pemnsula ItalIca.
III publica en Occidente, denominada "Ley de Citas".
a) '.'Lex romana visigothorunt". La importante ley visigtica
,Por virtud de la Ley de Citas se conceda valor legal a todas fue sanclOna?a por orden de Alanco lI. rey de los visigodos, alre-
las obras de Papiniano, Gayo, Paulo, tllpiano y Modestino y se dedor del ano 506. Es un extracto de los cdigos Gregoriano,
ordenaba a los jueces que no se apartaran de ellas en sus senten- Hermogelllano y Teodosiano, as como de algunas N~velas poste-
cias judiciales. Cuando las opiniones de ,los cinco clsicos fueran nares y de algunos escritos de Gayo, Paulo y Papiniano. La
desacordes, el juez deba atenerse al criteho de la mayora; si ha- obr~. fue realIzada l:lOr varios jurisconsultos romapos de la poca
ba empte, se daba preferencia a la opinin de Papiniano y slo dm"ldos por Goyar,lco .. La mayor parte de sus pasajes van pre-
en caso de silencio de ste o si ninguno de los jurisconsultos cita- cedIdos de una ;ara~rasls, o mterpretatio. La 7ex romana visigot-
dos huolere expresado su parecer sobre al asunto, poda el juez horum llev~ ordmanamen,te. el nombre de Breviario de Alarico,
resolver segn su libre apreciacin. en homenaje al Jefe germalllco, y de Breviario de Aniano, en ho-
No deja de constituir un progreso la sanCin de'II..ey de Ci- nor del canCIller del rey, Aniano, quien deba suscribir los ejem-
tas, aunque la solucin distara mucho de ser la ideal, no slo por- plares que se mandaron a cada conde. .
que las principales obras de los cinco jurisconsultos haban sido El Breviario de Alarico ha transmitido, a travs de sus pgi-
copiadas con interpolaciones y falsificaciones evidentes, sino tam- nas, valIoso matenal jurdico que de otra manera tal vez no hu-
bin porque creaba, como se ha dicho, un tribunal de muertos, un bIera llegado hasta nosotros. Se conocen por esta coleccin las
jurado de difuntos, que reduca el papel del juez a contar maqui- SentencIas de Paulo y los cinco primeros libros del cdigo Teodo-
nalmente los votos. sIano y por mucho tIempo no se tuvo otra referencia de las Insti-
:'"~--'----- -,-
diferentes ttulos. muy usual. El orden de materias que sigue el Cdigo es el mis-
En catorce meses la comisin termin su tarea y el Cdigo mo que, como veremos, contiene el Digesto, aunque comprende
fue promulgado por el emperador mediante la cQnstiw~i)n Summa en sus tres ltimos libros variados temas que no se encuentran en
reipublicae, en abril del 529. Este primer Cdigo de Justiniano, las Pandectas. Por otra parte, se omitieron muchas constitucio-
llamado Cdigo antiguo (Codex vetus), fue objeto de una revisin nes del Cdigo antiguo citadas en las Institutas.
cuatro aos despus, a causa de lo cual aquella obra originaria no El libro 1 presenta disposiciones relativas a las fuentes del de-
ha llegado hasta nosotros. La sancin del Cdigo no hizo cesar recho, e incluye normas sobre los officia de los magistrados y so-
la actividad legislativa del emperador, que continu publicando bre las relaciones entre la Iglesia y el Estado; los libros II a VIII
constituciones cuyo objeto era remozar el derecho de la poca. tratan del derecho privado en general. con referencia especial a
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112 MANUAL DE DERECHO ROMANO
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
113
los derechos reales, las obligaciones, los contratos y el derecho
sucesorio; el libro IX est dedicado al derecho criminal y los li- .. El Dig:sto est dividido en cincuenta libros, cada uno subdi-
bros X a XII versan sobre el derecho administrativo y financiero. VIdIdo en tItulas con sus respectivas rbricas, indicadoras de las
matenas que trata el ttulo. Como el Cdigo, la distribucin
53. EL DIGESTO. - El 15 de diciembre del ao 530, por la de m~tenas s~gue el plan del edicto pretorio, y de ah que se halle
constitucin Deo Auctore, J ustiniano cre una comisin presidida diVIdIdo en sIete partes .. Los ttulos difieren en extensin y los
por el entonces quaestor sacri palatU, Triboniano, para realizar la libros del trernta al treinta y dos constan de un ttulo nico
tarea de sistematizar y ordenar las opiniones de los jurisconsultos Dentro de los respectivos ttulos cada fragmento est identificad~
que haban gozado del ius respondendi y formar con ellas un cuer- por el nombre del jurisconsulto autor del mismo, que figura en
po de doctrina legal. El 16 de diciembre del 533 se concluy la el encabe~.IJ1lento, y est tambin indicada la obra de donde pro-
cede . .re;::
obra, quedando sancionada con el nombre de Digesto o Pandec-
tas por la constitucin bilinge, griega y latina, De confirmatio- . La primera de las siete partes en que est dividido el Digesto
ne Digestorum o Tanta, que el emperador dirigi al senado y al (hbros 1 a IV) ~ont~ene las nociones generales del derecho y lo
pueblo. relatIvo a junsdlcclon e mtroduccin a la instancia' la segunda
Contiene el Digesto miles de extractos de las obras de los ju- llamada pars de iudicis (libros V a XI), trata de la d~ctrina gene:
risconsultos romanos del siglo I a. de C. al siglo IV de nuestra era, ral de las accIOnes, de las que tutelan la propiedad y los distintos
siendo el jurisconsulto ms antiguo que se cita Q. Mucio Scaevola derechos reales y de algunas acciones especiales, como la de la lex
y entre los ms recientes figuran Arcadio Carisio y Hermogenia- Aquz/a, la provemente del estado de indivisin, etc.; la tercera
no. La mayora de las obras consultadas son del final de la po- parte, pars de rebus (lIbros XII a XIX), reproduce las disposicio-
ca clsica, habiendo suministrado Ulpiano un tercio del total de nes del edIcto referente a de rebus creditis, agregando las rbricas
fragmentos aproximadamente, y Paulo un sexto. En suma, la co- sobre contratos; la cuarta parte, llamada umbilicus (libros XX a
misin examin ms de dos mil libros, con tres millones de lneas, XXVII) comprende mstltuclOnes complementarias de los contra-
que hbilmente redujo a cincuenta mil. tos, como e~ derecho hipotecario y los medios de prueba, abar-
, Los redactOIes del Digesto no se ajustaron estrictamente a las cando ade~a.s te~as de derecho de familia, como el matrimonio,
instrucciones dadas por el emperador ~n la constitucin Deo Auc- la dote, b fIlIaClOn, la tutela; la quinta parte, de testamentis et co-
tore al haber incorporado fragmentos de obras de jurisconsultos dlCllllS (libros XXVIII a XXXVI) versa sobre la herencia y los
que no gozaron del ius pub/ice respondendi. En cambio, la comi- legados; la sexta parte (libros XXXVI! a XLIV) se refiere a la bo-
sin presidida por Triboniano h(zo uso de la facultad otorgada por norum p'~ssessio Y, a lo con~erniente al derecho de propiedad a y
J ustiniano de retocar y modificar, en la medida necesaria, los tex- la poseslOn, y la septIma Y ultIma parte (libros XLV a L) contiene
tos elegidos con el fin de adecuarlos al derecho vigente. Estas normas sobre ?blIgaclOnes verbales Y los fiadores' en las oblicracio-
,!
alteraciones introducidas por los compiladores en los pasajes de nes, sobre delItos pblicos Y privados Y las penas, as como ;cerca
los jurisconsultos clsicos recogidos en el Digesto, reciben el de las apelaCIOnes en los juicios, terminando con dos ttulos que
nombre de "interpolaciones" o "tribonianismos". La investiga- mcluyen reglas rnterpretativas de la codificacin.
;,
cin sobre las interpolaciones se inicia con la schola culta de Cu- Un punto que ha preocupado a los estudiosos de la materia es
j el relatIvo al mt?do que habra seguido la comisin compiladora
j acio, pero los estudios ms especializados parten de un ndice en
tres volmenes realizado por Lenel, Levy y Ravel (1929-1935). p~ra lograr su gIgantesco cometIdo en el corto tiempo de tres
I1 Tambin es de suma utilidad para descubrir el manipuleo interpo- anos. Segn cIerta hiptesis, la tarea se habra facilitado por-
lacionstico en los textos clsicos, un ndice de Guarneri-Citati, que los compil~dores estuvIeron en posesin de los pre-Digesta, que
publicado en 1922. . eran una o mas compilaCiOnes pnvadas. realizadas por autores
blzantmos las cuales, elaboradas' de manera similar al Digesto,
~. Argello.
ll~
MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 115
habran suministrado la base para su redaccin. Se ha pensado noniensis, designacin esta ltima derivada de que en esta versin
tambin que no pas de ser una compilacin precedente. que se se lo estudiaba en la famosa escuela de Bolonia.
arreal y modific en parte. Ms recientemente, AranglO RUlz
sosti~ne que las Pandectas habran sido el resultado de varias an- 54. LAS INSTITUTAS. - Mientras se iba realizando la compi-
tologas parciales de materiales clsicos confeccionadas para ser lacin de los iura en el Digesto, Justiniano decidi que para la
utilizadas como texto en las escuelas de derecho. prctica de los escolares, segn ya lo haba expresado en la cons-
La tesis ms importante a este respecto es la sustentada por titucin.Deo Auctore, se redactara un tratado elemental de dere-
el romanista alemn Federico Bluhme, quien advirti que ttulo cho. Por la constitucin Imperatoriam maiestatem del 21 de no-
por ttulo, la mayor parte de las obras clsicas volcadas en el Di- viembre..&!l ao 533 se publicaron las [nstitutas de J ustiniano,
gesto se distribuan en tres distintos grupos: los que se relacIona- destinaM'i:'en efecto, "a la juventud deseosa de estudiar leyes"
ban con los extractos de los comentarios sobre Sabino, los que (cllpidae legllm illventuti), comenzando a regir con fuerza legal, a
versaban sobre el Edicto o los que se referan a las Responsa de pesar de tratarse de una obra de enseanza, el 30 de diciembre
Papiniano. Bluhme determin as la existencia en las Pandectas del 533 por imperio de la constitucin Tanta, que tambin daba
de tres masas o series que denomin "masa sabiniana", "masa vigencia a las Pandectas.
edictal" y "masa papinianea''., designando algunas obras que no Sus redactores - Tefilo y Doroteo- utilizaron como modelo
pertenecan a ninguna de ellas con ~l ttulo de :'masa post-l:lUpi- varios libros de jurisconsultos clsicos usados para .la enseanza
nianea". Estimaba el jurista aleman que reunidas las dlstmtas elemental, como las Instituciones de Ulpiano, Florentino, Marcia-
subcomisiones que deban trabajar sobre las respectivas masas, no y Paulo y muy especialmente las Institutas de Gayo, que era la
aqullas habran agrupado y ledo los textos para despus hacer obra que hasta entonces serva para los jvenes que anhelapan
las correcciones e interpolaciones necesarias, a fin de mantener su estudiar derecho. Las Institutas resumen la temtiCa jurdica de
congruencia y.su consonancia con la realidad. La ingeniosa teo- las Pandectas y el ius extraordiJlario de los emperadores, fusio-
ra de Bluhme:.es la que cuenta con mayor nmero de adeptos, no nndolos para dar una idea somera del derecho de la poca. Es,
obstante las crticas que se le han formulado. Cualquiera que en suma, una coleccin de iura y deleges, que tiene la particulari-
sea la solucin del difcil problema, parece indudable la existencia dad de no mencionar a los autores de sus textos y de ser el empe-
de obras anteriores a la redaccin del-'Digesto, que facilitaron la rador quien habla en primera persona, dirigindose a los jvenes
tarea de la comisin y le permitieron cumplir con su cometido en que emprenden el estudio del derecho. . I
el breve plazo de tres aos. . Con los mismos lineamientos de su modelo ga y1no, las Insti-
Digamos, por fin, que del Digesto S'!! han descubierto nume- tutas de J ustiniano se dividen en cuatro libros subdivididos en
rosos manuscritos, destacndose por su antigedad y contenido el ttulos, con sus respectivas rbricas. y stos a ,su vez en pargrafos "
lIamad6' "Florentino" o "Pisano", denominacin que obedece a numerados, precedidos de una introduccin o proemium. Toda
que encontrndose en Pisa en el siglo XII, fue llevado a Florencia la materia est ordenada de acuerdo con la clsificaci6n de las
por los t1orentinos, quienes se apoderaron de l en el ao 1406. Institutas de Gayo, segn la cual "el derecho se refiere l las per-
Consta de dos volmenes escritos a doble .columna,. e'caracteres sonas, a las cosas y a.las acciones" (Omme autem illS, quo wimur,
unciales, siendo probablemente redactado en los siglos VI o VII. vel ad personas pertinet, vel ad res, ve! ad actiones). El libro pri-
Los dems manuscritos conocidos datan del siglo XI y ofrecen el mero, despus de ocuparse del derecho y su divisin, trata de las
Digesto con una divisin tripartita de oscuro origen: el Digestum personas. El libro segundo versa sobre las cosas, su divisin, los
vetus (hasta el libro XXIII, lII, 1); el Digestum infortiatum (hasta modos de adquirir la propiedad, los derechos reales sobre la cosa
el final del libro XXXVIII) y el Digestum novum. Estos manus- ajena y los testamentos, uno de los medios de adquirir el domi-
critos recibieron el nombre de Vulgata, liuera vulgata, o liuera bo- nio. El libro tercero contiene los principios que regulan la suce-
116 MANUAL DE DERECHO ROMANO
del aucrusto emperador, los jurisconsultos redactaron ndices, ca- ma. A tal fin promulg una especie de codificacin nueva y ms
menta;ios, parfrasis, que si bien dieron gran extensi~, a la cien- breve, en griego, que se design con el nombre de Egloga, que no
cia del derecho, hicieron incierto el uso de la compllaclOn de Jus- promulg para reemplazar el derecho de la compilacin de Justi-
tiniano. niano, sino para hacerlo ms accesible, en lengua y en espritu, al
Sobre el Digesto aparecieron resmenes o ndices que se de- pueblo al que deba regir y a los hombres que deban interpretar-
bieron a Tefilo, Doroteo -autores de las lnstitutas- y a los pro- la. Aquella corriente se contina siglo y medio despus por el
fesores de Constantinopla, Cirilo y Estfano. Tambin se publi- emperador Basilio el Macedonio (867-886) y su hijo Len el Sabio
caron obras que recibieron la denominacin de Annimos y el (886-911). El primero mand confeccionar dos breves coleccio-
trabajo llamado "Contradicciones en el Digesto", Enantiofane, nes de,' cjlJcter general, basadas en la compilacin justinianea,
que es de un escritor annimo' y del cual se conservan algunos deslgnijlftl's>'Con el nombre de Prochlron y Epanagoge.
fracrmentos en los escolios de las Baslicas.
c) Las Baslicas. Al mismo Basilio corresponde el proyecto
~ Respecto del Cdigo se conocen obras de Talaleo, Isidoro, ms ambicioso de eliminar por completo el uso prctico del Cor-
Anatolio y Teodoro. No han llegado hasta nosotros, pero se pus Iuris y reemplazarlo por una coleccin griega que, reuniera,
sabe que la redaccin de Talaleo fue utlizada para la elaboracin debidamente extractados, los materiales contenidos en sus distin-
de las Baslicas. Las Novelas tambin tuvieron inters para los tas partes. La muerte impidi al emperador satisfacer sus anhe-
juristas orientales, y as existe un resumen que realiz Teodoro y los, que cumpli su hijo Len el Sabio. La obra, denominada
otro Atanasia de Emesa, durante el gobierno de Justino n. Baslicas, tal vez en homenaje al emperador macednico, consta
a) Parfrasis de Tefilo. Dentro de la numerosa literatura de sesenta libros, subdivididos en ttulos que reproducen los li-
oriental post justinianea se destaca la parfrasis de Tefilo a las bros de derecho de Justiniano, en forma de resmenes griegos.
Institutas, compuesta en lengua griega. No se trata meramente Las Baslicas tuvieron amplia repercusin en su tiempo, especial-
de una traduccin, sino de una exgesis de parte tan importante de mente a fines del siglo x, en q\le se rode a su texto de amplios
la coleccin justinianea realizada por uno de sus dos redactores comentarios, llamados "escolios", a los que se concedi tambin
en los meses que siguieron inmediatamente a la compilacin. En valor oficial. Grande es la importancia de la obra de Len el
ello radica el mrito, no siempre aceptado, del trabajo de Tefilo, Sabio, pues signific el mayor intento en el mundo oriental de
el q'ue, por otra parte, ha servido para iluminarnos acerca del ver- codificar y modernizar el derecho, pero fue causa tambin de que
dadero significado de algn texto justinianeo y de sus relaciones decayera cada da ms el estudio directo de la obra legislativl de
con el derecho anterior. Justiniano. !
b) "Egloga", "Prochiron", "Epanag&ge", Olvidada la prohi- Las Baslicas conservaron vigencia por mucho tiempo en el
bicin del emperador a poco tiempo de terminada la codificacin, Imperio bizantino, pero su contenido result 'desproporcionado
la literatura jurdica bizantina aument vertiginosamente, dificul- para la escasa cultura de la poca, situacin que dio lugar a la ela-
tando la aplicacin prctica del derecho en los tribunales de justi- boracin de ndices y repertorios que facilitaran su manejo. En-
cia, a lo que se sum el desuso progresivamente acel~rado de la tre ellos tenemos un ndice llamado Sinopsis Basilicorum, publi-
lengua latina, en que estaba compuesta la compilcin. Los em- cado en el siglo Xl, y un repertorio denominado Tipucitus, que
peradores bizantinos apreciaron entonces la necesidad de promul- parece haber sido de la misma poca.
gar para sus sbditos codificaciones oficiales que ordenaran el
catico derecho de la poca y en las cuales se expusiera su conte- d) "Hexabiblos". En el ltimo siglo de existencia del Impe-
nido en idioma griego. rio Romano de Oriente, se realiza el postrer intento doctrinal so-
El emperador Len el Isurico (714-741) fue el primero de bre el derecho romano bizantino por el juez de Tesalnica, Cons-
los gobernantes de Bizancio que trat de dar solucin al proble- tantino Armenopulo, quien hacia 1345 publica un Manuale legum
. ""
fundamental el derecho romano, combiri'ado con algunos elemen- c). !Escuela del dere~ho natural. En aquellos nismos siglos
tos de derecho cannico y germnico. apareclO una nueva cornente doctrinaria, la escuela del derecho
natural, que fundament sus teoras en la filosofa racionalista de
59. EL DERECHO ROMANO DESDE EL SIGLO xv. - Pasado el pe- I,?s sigl~s XVI! y XVIII Y t;'vo com() principales-sostenedores a Gro-
rouo medieval, en el que la legislacin romana lleg a ser dere- CIO,. HemeclO, TomaslO y Lelbmz. Los racionalistas rompen el
cho comn en los principales pases de Europa continental por eqUllIbno entre el derecho natural y el derecho positivo, ponin-
virtud del movimiento de la recepcin, veremos cmo, a partir del dose de parte del prmero. ConCIben as la posibilidad de elabo-
advenimiento de la edad moderna en el siglo xv, comienzan a sur- rar un derecho o cdigo perfecto, eterno e inmutable para todo
gi r una serie de escuelas que asumen distintas actitudes frente al lie~po y lugar, basado en la razn natural. De ah que los parti-
Corpus Iuris Civilis, como derecho europeo fundamental. danos del derecho natural no se mostraran hostiles al derecho ro-
mano, porque opinaban que ste, como ratio scripta, se acercaba
a) El humanismo jurdico. Fue el primer movimiento cultu- bastante al derecho derivado de la razn misma que ellos prego-
r:I! que aparece en el siglo xv, asumiendo una posicin definida naban como ideal.
--,---~~------
cabo el Cuarto Encuentro en el ao 1985. Por fin, entre los das (Mxico) en julio de 1978, declar que el derecho romano es el
21 y 24 t1e agosto de 1986 se reuni nuevamente e'n Vaqueras "elemento comn" de todas las legislaciones de los pases latinoa-
(Crdoba) el Quinto Encuentro con el auspicio de la Universidad mericanos, que sirve para diferenciarlas de, otros sistemas extra-
Nacional de Crdoba. Tuvo carcter internacional, dado que os a nuestra tradicin cultural y jurdica. De ah que subsiste
participaron profesores de las hermanas repblicas de Uruguay dentro del derecho civil latinoamericano, por medio de principios
y Paraguay y cont con la presencia del maestro italiano Pierange- plenamente vigentes en sus legislaciones, lo que hace de imperio-
lo Catalana. Este Quinto Encuentro, ratific las recomendaciones sa necesidad la creacin de un derecho uniforme en materia obli-
y resoluciones votadas en el Primero del ao 1977 en lo que con- gacional civil. Terminaba diciendo el prestigioso foro interna-
cierne a la necesidad de la enseanza del derecho romano -tanto cional r~~!po en Mxico: "con esta unificacin jurdica realizada
pblico como privado- como materia bsica en todas las faculta- a trav~e'r derecho romano se propendera al desarrollo y forta-
des de Ciencias Jurdicas de las. Universidades de la Argentina. lecimiento de los vnculos que unen a los pueblos latinoamerica-
Decidi, adems, que en el ao 1987, tenga lugar en la ciudad de nos, lo que nos permitira presentarnos como un bloque de nacio-
Salta, con el patrocinio de su Universidad Catlica, el Sexto En- nes ante otros pases poderosos de la Tierra".
cuentro. La reunin de Salta resolvi crear la Asociacin de De- Estudiosos del derecho de la Ciudad Eterna de todas las lati-
::1
recho Romano de la Repblica Argentina (ADRA), para nuclear tudes de Amrica han vertido opiniones coincidentes -que com-
:-1
.1
')
a todos los docentes de la especialidad. partimos plenamente- en lo que respecta a la necesidad de formu-
-'-r Los pases latinoamericanos, con problemas comunes de or- lar un sistema de derecho comn latinoamericano que tenga como
den poltico, social, cultural y, lo que es ms acuciante, de carc- plataforma jurdica el derecho romano, smbolo y realidad de
ter econmico han comenzado a comprender que es necesario lo- todo lo que viene expresado en la idea de unidad del derecho,
grar una indisoluble integracin entre ellos, como una manera de desde que se iinpone por su sola fuerza intrnseca, al constituir
darles solucin, integracin fcil de concretar habida cuenta que una manifestacin legal arquetpica. Por ello la tarea que aguar-
se trata de pueblos idnticos en sus esencias que bien pueden ha- da a los romanistas de Amrica ratina es emprender la bsqueda de
cer realidad el sueo de los libertadores americanos San Martn y una coyuntura que permita al derecho romano desplegar su laten-
Bolvar que sintetizaban este anhelo en la conocida frase de este te potencialidad, que slo espera oportunidades, para que el nue-
ltimo: "Una sea la patria de los ameri"canos". vo ordenamiento que se requiera no se edifique sin su concurso.
El auge que ha alcanzado esta idea de unificacin ha hecho En suma, sin entrar en el tema de las perspectivas polticas
pensar que se puede llegar a un.a legisla,~in comn para las nacio- de la unificacin en los pases latinoamericanos, pbdemos soste-
nes de Amrica latina por medio del derecho romano -el que po- ner con el profesor chileno Alejandro Guzmn Brito que en un
dramos calificar de "latinoamericanizado"-, ya que integra una futuro prximo las naciones latinoamericanas' debern derribar
realidad "dentro de una visin socio-poltica unitaria del continente todas las barreras que accidentalmente puetlan separarlas, a fin
americano: "derecho romano, idioma castellano (de origen lati- de que aflore ntida la naturaleza comn a todas ellas, para poder
no) e identidad poltico-cultural latinoamericana". Esta concep- comenzar la tarea de buscar la forma en que las esencias naciona-
cin tuvo sus mximos exponentes en nuestro codificador Dalmacio les puedan coexistir en un orden general de comn accin y desti-
Vlez Srsfield, en el venezolano Andrs Bello, fundador de la no. Dentro de tal concepcin, el derecho romano es la base pro-
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Teixeira de Freitas.
Como clara expresin de este pensamiento el Segundo Con-
greso Latinoamericano de derecho romano, reunido en Jalapa
tamente deben considerarse en toda empresa unificadora, especial-
mente porque ofrece un sistema general de derecho en el que
pueden insertarse todos los ordenamientos jurdicos unificables.
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134 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 135
60. EL DERECHO ROMANO EN LA ARGENTINA. - Dijimos al ini- de la escuela de Crdoba, en la que se destaca como uno de los
ciar el estudio de este captulo sobre la historia del derecho de ms conspicuos representantes el autor del Cdigo Civil argenti-
Roma despus de la compilacin justinianea, que lo cerraramos no. Tambin adquiere relieve en C~doba, en esa poca, Pedro
con una resea sobre su influencia en el derecho argentino, espe- de. Somellera; quien publica sus Principios de derecho civil, si-
cialmente sobre su legislacin civil. gUIendo el metodo de las Institutas de Justiniano. De ese pero-
a) La recepcin. Para exponer tema tan importante como el do es no menos Importante la fundaCIn de la Academia de Juris-
que abordamos, seguiremos un erudito trabajo publicado en Cr- prudencia .de Buenos Aires, que establece como condicin para su
doba, el ao 1951, por el profesor Agustn Daz Bialet, titulado mgreso la. aprobacin de exmenes sobre las Institutas y sobre
La recepcin del derecho romano en la Argentina, en el que el ro- lengua l:lI':l,a. La cuarta etapa de la recepcin transcurre desde
manista argentino ensea que el fenmeno de la recepcin tam- los esttJl!'fS' de V lez de 1834 hasta la sancin del Cdigo Civil
bin se dio en nuestro pas. Advertimos que, con posterioridad argentmo en 1869. Los trabajos cientficos del autor del Cdigo
a la publicacin de dicho trabajo, el autor propuso la sustitucin son de relevante mrito porque a travs de ellos se ha llegado a
del trmino por el de "transfusin" para designar el proceso del comprobar las concordancias que haba entre el derecho romano
paso del derecho romano al derecho medieval y de ste al derecho y el derecho espaol, y entre aqul y el derecho patrio o interme-
intermedio anterior a la codificacin. dio.' Se vali para la realizacin de esta tarea de la obra del ro-
Segn Daz Bialet, en la recepcin del derecho romano en la manista guatemalteco Jos Mara lvarez titulada Institutas del
Argentina pueden destacarse cuatro perodos bien definidos. El derecho romano en Espaa y tambin de las Elementa y Recitacio-
nes de Heinecio.
primer ciclo va desde la mitad del siglo XVI, en que se inicia la or-
ganizacin poltico-jurdica colonial, hasta la fundacin de la Uni- Para terminar el importante tema que estamos tratando,
versidad de Crdoba en el ao 1614. Durante esa poca primiti- creemos necesano agregar que adherimos a la idea de Daz Bialet
va el derecho romano est implcito en su aporte a la legislacin en cuanto a que en la Argentina se ha operado una "transfusin"
cannica, a la'de Indias y a la castellana, aplicables en todos los del derech~ romano y no una "rcepcin", dado que su ingreso ha
dominios de Cstilla. Las Partidas de Alfonso el Sabio fue el sIdo paulatmo, lento y progresivo, hasta llegar al codificador V-
orqenamiento legal de mayor difusin, y su glosa, debida a Gre- lez Srsfie!d y su monumental obra legislativa, en tanto que es
gario Lpez, su principal medio de propagacin. El segundo pe- ms apropIado hablar de recepcin en Alemania, en donde el fe-
rodo se extiende desde la fundacin de la Universidad de Crdo- nmeno del recibo del derecho romano fue directo y total.
, . ,
ba hasta la creacin en ella de la ctedra de Instituta, en 1791. Rstanos decir, por ltimo, que el goteo tran~fusionista en
La recepcin se hace ms notoria' en esta"etapa, en la que una dis- nuestro. pas no ha cesado con el Cdigo Civil de 1869, sino que
creta bibliografa jurdica completa a la muy incipiente del pero- ha segUIdo llegando a su texto por intermedio de' la ley 17.711 que
do ant~rior, porque se agregaron trabajos sobre Teologa y C- en el ao 1968 -un siglo despus- incorpor ifuportantes reformas
nones, materias fundadas en los principios del derecho romano. a la obra de V lez. Entre esos aportes merecen destacarse insti-
Tambin comenzaron a circular obras de romanistascontempor- tutos jurdicos de rancia estirpe romnica que el codificador haba
neos, como Godofredo, Vinnius, Cujacio, Heliectr;'ettera. proscripto de su genial trabajo y que los juristas argentinos en
El tercer ciclo de la recepcin corre desde la creacin de la 1968 insertaron con motivo de la trascendente reforma. Aludi-
ctedra de Instituta hasta 1834, ao en el cual el jurista cordobs mos, particularmente, a la inhabilitacin por razn de prodigali-
Dalmacio Vlez Srsfield realiza sus trabajos sobre concordancias dad (art. 152 bis), a la nulidad de los actos jurdicos por causa de
entre el derecho romano y el derecho patrio. Florece en este lesin (art. 954) ya la medida cautelar autorizada por la segunda
tiempo el cultivo de la legislacin romana por el impulso que le da parte del arto 2499 que significa, segn entendemos, introducir la
una ctedra especializada de derecho que determin la formacin cautio damni infecti en el Cdigo Civil argentino.
136 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
137
b) Influencia en el Cdigo Civil. La sancin del Cdigo Ci- importantes del texto de 1869 y, por ende, otra va indirecta de
vil en el ao 1869 y su consecuente proyeccin sobre el derecho transfusin del derecho romano en nuestra legislacin civil. Se-
civil argentino viene a significar la nota ms destacada del proceso gn Segovia, uno de los primeros exegetas del Cdigo de V lez
de transfusin del derecho romano en la Argentina. En efecto, de los dos mil doscientos ochenta y dos artculos que cuenta el
si cdigos, leyes y obras de doctrina sirvieron de fuentes a nuestro Cdigo Napolen, la mitad han sido reproducidos por el codifica-
Cdigo Civil, la principal de ellas fue, sin lugar a dudas, el dere- dor argentino y de ellos ciento cuarenta y cinco se han copiado
cho romano, que tiene decisiva influencia en la mayor parte de las lIteralmente. Grande influencia tuvieron tambin los comenta-
legislaciones modernas en materia de derecho privado. ristas del Cdigo francs, maestros del saber de innegable ascen-
El Cdigo Civil argentino, tanto en su articulado como en sus dencia ;~.anista, como fueron Troplong, Duranton, Zachariae,
notas, ha recibido directa o indirectamente el aporte romanista. Demol~l'i, Aubry y Rau, etctera.
Directamente por los textos mismos del Corpus Iuris, frecuente- Es igualmente importante como aporte indirecto de romanis-
mente consultados por el codificador, al punto de que setecientos mo, el Esbot;o de Freitas para Brasil, un proyecto de cdigo para
noventa y nueve artculos son extrados de la compilacin justi- su patria que el eminente jurista brasileo Augusto Teixeira de
nianea y existen adems mil trescientas citas de las fuentes roma- Freitas dej inconcluso. No obstante, Vlez tuvo el Esbot;o
"as que habran inspirado otros tantos artculos del Cdigo. como fuente del Cdigo y tom de l muchsimos artculos. Frei-
Indirectamente el derecho romano es fuente de nuestro Cdi- tas fue un romanista que inspir su trabajo en Savigny y de ah
go Civil a travs de los antiguos romanistas que V lez consult y que el Esbot;o haya sido otro aporte indudable de iusromanismo a
estudi para realizar su grandiosa labor. Entre ellos deben citar- la obra del codificador. Tambin es fuente del Cdigo Civil el
se a Vinnius, Heinecio, Cujacio y Pothier. Entre los ms moder- proyecto de cdigo para Espaa de Florencia Garca Goyena, que
nos, para la poca en que se preparaba el Cdigo y que Vlez co- nutre gran parte de su obra en los principios del derecho romano.
noc.i por sus obras, se destacan Maynz, Ortolan, Mackeldey y Esta revista de las fuentes del Cdigo Civil argentino nos lle-
Molitor. Pero el jurista que ms influy en el espritu de Vlez va a la conclusin, ya sealada por un romanista argentino, el
fue el jefe de la escuela histrica, Federico Carlos de Savigny, profesor Elguera, de que nuestro Cdigo Civil es el ms romanis-
cuyo magno trabajo Sistema del derecho romano actual, en su ver- ta de los cdigos modernos. Con legtimo honor puede ostentar
sin francesa, lleg a manos del codifrtador en momentos en que este ttulo, porque siendo un cdigo verdaderamente argentino,
preparaba los manuscritos del Cdigo. Aquel tratado le fue de supo acoge.r los principios normativos del derecho romano, ep el
gran utilidad en lo concerniente" a las personas
F.
~
jurdicas, las obli- que se ongman todas o casi todas las instituciones jbrdicas actua-
gaciones y, muy especialmente, la posesiono les de derecho privado.
Tambin indirectamente aporta romanismo al Cdigo de V-
lez la lgislacin espaola que el jurista cordobs, como lo hemos
anotado, conoca perfectamente, dada su formacin cultural esen-
cialmente romano-hispnica. l mismo sealaba que "la mayor
parte de sus articulas tienen la nota de una ley de Partidas, del
Fuero Real y de las Recopiladas", leyes promulgadas en la penn-
sula con fuerte contenido romanista.
Hemos sealado ya la vastsima influencia que ejerci el
Cdigo Napolen de 1804 sobre el movimiento universal de la co-
dificacin y el tinte rigurosamente romanista de que estaba im-
pregnado. Pues bien, dicho Cdigo fue una de las fuentes ms
LIBRO TERCERO
PARTE GENERAL
TTULO 1
EL SUJETO DE DERECHO
61. CONCEPTOS GENERALES. - Uno de los trminos lgicos
de la relacin jurdica, en la que juega un importante papel, es el
sujeto. Como se ha dicho, el derecho objetivo no flota como
una nube sobre la realidad social, sino que se concreta en forma
de deberes y derechos subjetivos, los cuales, para eXistir, necesi-
tan titulares o sujetos que constjtuyan los centros de imputacin
de esos derechos o deberes.
El ordenamiento jurdico exige fundamentalmente la existen-
. cia del sujeto y el reconocimiento de una personalidad en ste, es
decir, en el hombre en cuanto tal. Es cierto, desde luego, que
sinese reconocimiento, al menos implcito, el sujeto de dereqho
no adquirira esa calidad y que en el derecho romanb no siempre
el concepto "hombre" ha sido equivalente de sujeto, pero fue
evolucionando en la idea, y sin llegar a abolir la 'esclavitud, reco- J
noci subjetividad jurdica a todo ser human6 por su mera condi-
cin de tal. .
-,' ',".''-
62. PERSONA. - Al sujeto de derecho se lo designa en la
terminologa de nuestra materia con la palabra "persona" , que los
romanos habran derivado de personae, voz latina con que se de-
nominaba a las mscaras que los actores usaban en el teatro ro-
mano, no slo para ampliar la voz, sino tambin para mostrar una
actitud trgica o jocosa, segn el papel que les tocara representar
en escena.
140 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 141
Los romanos no llegaron a construir una teora general sobre efectivamente separado del claustro materno, es decir, cortado el
la persona, tampoco encontramos en las fuentes ~na. definicin. cordn umbilical que lo una al vientre de la madre, porque al de-
La dogmtica moderna llama persona, en sentido tecnlco, a qUIen cir de las fuentes (Dig. 25, 4, 1, 1), "el parto antes que se d a
posee capacidad jurdica, entendindose por tal la aptitud para luz, es parte de la mujer o de sus entraas" (mulieris portio vel
ser titular de derechos y obligaciones. Slo indican las fuentes viscerum). Se requera igualmente que el nacimiento se hubiera
(Dig. 1,5,2) que "la causa de la constitucin de todo derecho es producido con vida. En cuanto a los signos de vida, los sabinia-
el hombre" (hominum causa omne ius constitutum est). Pero no nos opinaban que era bastante que el recin nacido hubiera respi-
todos los hombres eran sujetos de derecho en la sociedad romana. rado, al paso que los proculeyanos estimaban que era menester
Persona, o sujeto de derecho, era el hombre que a esa calidad q.u.e grt~~, o llorara. Jus:iniano se decide por la primera solu-
agregaba otras condiciones esenciales exigidas por la ley, a saber: clan (mg. 50, 16, 129 - Codo 6, 29, 3). Se exiga, por ltimo,
ser libre (status libertatis), ciudadano romano (status civitatis) y que el nacido tuviera forma humana, considerndose desprovisto
jefe de familia o sui iuris (status familiae). La posesin de esos de proteccin jurdica al ser que, contrariando a la naturaleza,
tres status daban al ser humano plena capacidad jurdica y la cali- fuera procreado "como monstruo o prodigio" (mulier si monstruo-
dad de persona, por lo cual a la capacidad jurdica se la suele de- sumo aut prodigium enixasit) (Dig. 1,5, 14 - Cd. 6,29,3).
nominar tambin personalidad. El que haba de nacer, el ser concebido y no nacido-nascitu-
El derecho romano lleg tambin a conceder el carcter de rus- careca de personalidad jurdica y en ningn caso poda ser
sujetos de derechos, reconocindoles la condicin de entes sus- tItular de derechos y obligaciones, ni antes .de su nacimiento be-
ceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones a las orga- n.eficiarse por la concepcin acaecida. No obstante, la legisla-
nizaciones humanas -complejos personales o patrimoniales-, que cin romana reserv al nasciturus, especialmente en materia suce-
con terminologa moderna se denominan hoy personas jurdicas o soria, los derechos que hubiera podido adquirir en el momento de
morales y tambin personas de existencia ideal. Por lo tanto, el su nacimiento, tutelndolo mientras tanto con un curador espe-
derecho privado reconoci dos categoras de personas: lasindivi- cial, el curator ventris. A veces; cuando con ello se favoreca al
duales o fsicas, o sea, el ser humano en las condiciones exigidas concebido, su condicin jurdica en el tiempo de su nacimiento se
por el ordenamiento normativo romano, y las jurdicas, es decir, estableca con referencia al momento de la concepcin, como, por
las entidades personales o patrimoniats sin naturaleza individual ejemplo, para determinar la condicin de hijo legtimo o la de
humana. En cuanto al hombre, como tpico sujeto de derecho, libre o ciudadano, en el caso de que la madre hubiese perdido en-
fue rodeado por el derecho romano de ~na situacin jurdica es- tre ambos momentos la libertad o la ciudadana. I Slo en ~ste
pecial o status que tena decisiva influehcia en lo concerniente a sentido particular debe entenderse el adagio creado por los intr-
su capacidad o personalidad jurdica. As, respecto del status li- pretes que expresa "en cuanto a l le beneficie, el concebido se i/
bertati!>, los hombres eran libres o esclavos; con relacin al status tiene por nacido" (nasciturus pro iam nato habetur).
civitatis, se distinguan los ciudadanos romanos de los no ciudada- La persona fsica, l hombre, se extingue con la muerte, que
nos y frente al status familiae, los hombres podan ser jefes de fa- lo mismo que el nacimiento son hechos que deben ser probados
milia o miembros de ella y sometidos, por ende, a la autoridad de por quienes invocan algn inters. La institucin de la ausencia
un jefe o paterfamilias. con presuncin de fallecimiento es extraa al derecho romano,
que s conoci las presunciones de muerte, desde el derecho clsi-
63. PRINCIPIO y EXTINCIN DE LA PERSONA FisICA. - El nacI- co. As, si varias personas unidas por lazos parentelares pere-
miento marca el comienzo de la existencia de la persona fsica. can en una misma catstrofe y no era posible determinar cul
La legislacin romana exiga en lo relativo al nacimiento la concu- haba muerto primero, se las presuma muertas a la vez, o simul-
rrencia de ciertos requisitos. Primeramente, que el ser estuviera tneamente. El derecho justinianeo se aparta de la idea de con-
142 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL
143
moriencia y presume la premoriencia en un caso particular, el de Incapacidad de hecho o de obrar absoluta se daba en el su-
la muerte en un mismo siniestro de padre e hijo. En este caso puesto del i~~ber hasta los, siete aos ~e edad (minar infans),
debe presumirse que premuere el hijo si es impber y que sobre- que. en atencl~m a q~e car;~la de todo dIscernimiento no poda
vive si es pber (Dig. 34, 5, 18, pr. - Dig. 34, 5, 9, 4). realIzar por SI negocIO Jundlco alguno. En situacin similar se
encontraban los dementes (furiosi, mentecapti). Haba incapaci-
64. CAPACIDAD JURDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR. - Apuntba- .o
dad de hecho de .obrar :-elatIva en el menor impber que, ha-
mos al comenzar este captulo que persona, sujeto de derecho, es bIendo 'cumplIdo sIete anos, no haba alcanzado la pubertad
el ente con capacidad jurdica, esto es, con aptitud legal o jurdi- (malOr mfans), etapa de la vida que se fij en doce aos para la
ca para ser titular de derechos y obligaciones, y que tal capacidad mUJe: ~ ~,~ce para el varn. El maior infans, como la mujer y
la tena el hombre libre. ciudadano y jefe de familia. La titulari- el prodlgl3"; que estaban af~ctados de igual incapacidad, no podan
dad, pues, de los status libertatis, civitatis y familiae otorgaba al ejercer. derech~s qu.e .~udleran provocarles perjuicio patrimonial
hombre la plena capacidad jurdica (caput). Esta capacidad, (negocIOS de d:sP?slclOn), pero nada les impeda realizar por s,
tambin llamada de derecho, que daba al sujeto la suficiente apti- aquellos actos Jundlcos que no los condujeran a tal situacin (ne-
tud para gozar de los derechos, deba completarse con otra que le gocIOs a ttulo gratuito: donacin, legados, etctera).
permitiera ejercer por s mismo los derechos. sta es la llamada Nos adelantamos a decir que el derecho romano arbitr los
capacidad de obrar, o de hecho, facultad de obrar, como la de- medios para suplir la incapacidad de obrar, creando las institucio-
nominaba Savigny. Presupone la capacidad jurdica porque slo nes de la tutela y la curatela. Tanto el tutor como el curador en
puede ejercer derechos la persona que es titular de ellos. La ca- los supuestos de incapacidad absoluta o relativa, realizaban' los
pacidad de obrares una capacidad dinmica, atae al ejercicio de negocIOS por el pupilo como una forma de no hacer ilusorio el
los derechos; la 'capacidad de derecho es esttica, est nsita en el goce de sus derechos subjetivos.
hombre por su sola calidad de tal y se presenta en Roma cuando
goza de libertadide ciudadana, de familia. 65. CAUSAS MODIFICATIVAS DE LA CAPACIDAD. - Diversas cir-
La falta de capacidad constituye la incapacidad, que puede cunstancias civiles, naturales y sociales, provocaban modificacio-
ser igualmente de derecho, cuando la persona carece de aptitud n.es en la capacidad jurdica de la persona, as como la degrada-
legal para ser titular de algn derecho, i'"de hecho, si le falta apti- cIn d~l h.onor civil, la religin, la condicin social, la profesin,
tud jurdica para ejercer por s misma los derechos. En cuanto a el domIcIlIo. Otras repercutan sobre la capacidad de obrar pa~a
la extensin de la incapacidad, es.de hacyr notar que en tanto la eliminarla o restringirla, como la edad, el sexo las enfermedades
de derecho es siempre relativa, ya que es Inadmisible una persona la podigalidad. Las p~imeras, segn Ortolan: son causas que s~
o sujeto de derecho que no goce de algn derecho, la de obrar dan en el orden de la CIUdad, las segundas en el orden fsico.
puede ser absoluta o relativa, segn que el incapaz est legalmen-
te impedido del ejercicio de todos los derechos o de alguno de al f!0.nor civil ("infamia", "turpitudo", ntestabilidad). Si
ellos. en prmclplO ~odo lo que atae a la honorabilidad de una persona
es materIa ajena al derecho, en Roma el honor del ciudadano
Haba incapacidad de derecho -no goce de ls derechos- en (existimatio) deba mantenerse sin mcula para que ste fuera
el caso del gobernador de provincia que no poda contraer matri- apto para el goce de sll;s ?erechos, tanto en el orden pblico como
monio con mujeres domiciliadas en la jurisdiccin donde ejerca en el prIvado. La ex/sumatio, que segn el jurisconsulto Ca lis-
sus funciones, ni adquirir inmuebles enclavados en la provincia a trato (Dlg. 50, 13, 5, 1) era el "estado de dignidad ilesa, compro-
cuyo frente actuaba como gobernador. Incapacidad de derecho bado por las leyes y costumbres que en virtud de un delito se me-
tambin se presentaba en los tutores y curado,~.es, que estaban noscaba,o se pierde".' poda desapar~cer (existimatio consumitur)
jurdicamente inhabilitados para adquirir los bieQjiW"~1.fo. sus pupilos. por la perdIda de la lIbertad o de la CIUdadana, o poda disminuir
::;_~ii~:~;:::~:i?
144 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL
145
(existimatio minuitur) por causas diversas, principalmente por la de Constantino. A partir de entonces se distinguieron en la apli.
infamia o ignominia. . . .. cacin del derecho privado los cristianos (fide/es) de los herejes,
El derecho romano organiz la infamia como u~a m~tJt?ClOn apstatas, judos y maniqueos, privados del derecho de ser testi-
regular que implicaba una disminucin de ~a capacIdad jundlca, gos, de suceder por causa de muerte y en algunos casos de adqui-
en cuanto impeda al ciudadano tachado de mfame comparecer en rir por cualquier ttulo. Los judos no podan ejercer cargo p-
juicio, salvo por s o por parientes muy ;rximos; ej.ercer la abo- blico, contraer matrimonio con cristianos, ni poseer esclavos de
gaca, por tratarse de un oficio pblico e Intentar accI?nes popula- esta religin (Cd. 1, 9, 6 - Cd. 1,9, 18).
res esto es las abiertas al ejercicio de cualqUIer partIcular. Fue-
rod causas de infamia las condenas por delitos pblicos, y desde la c) 9lndicin social. Causa de modificacin de la capacidad
poca imperial, por delitos pri~ados, co~o la ~apia, el hurto, las jurdic~e'por mucho tiempo la distinta condicin social. Hemos
injurias; el ejercicio de profesIOnes u ofICIOS mmorales o desho- visto as el trato diferencial que existi para patricios y plebeyos.
nestos, como actor, usurero, dueo de casa de prostitucin. _Eran Terminado el enfrentamiento de los dos rdenes a mediados de la
tambin infames las mujeres viudas,' casadas antes del ano de Repblica con el logro de la igualdad jurdica, desaparece eh
luto, los bgamos, los declarados en quiebra, los perj,:ros, los sol- Roma la odiosa diferenciacin de clases y su incidencia en cuanto
dados expulsados del ejrcito, etctera. Cuando la mfamla pro- algoce de los derechos publicas y privados.
vena de un hecho inmoral o del ejercicio de una actIvIdad ver-
d) Profesin. Tambin influa en la capacidad de las perso-
gonzosa, los comentaristas hablaban de infamia inmediata, en tanto nas la profesin. Unas merecan ciertos privilegios, como las pro-
que calificaban de infamia mediata a la que provena de condena- fesiones liberales (Ulpiano, Dig. 50, 13, 1, pr.). Otras, por el
cin criminal.
contrario, traan la tacha de infamia con la consiguiente disminu-
Otra causa de degradacin del honor civil era la llamada tur-
cin de los derechos. Se daba el cas,), como vimos, de magistra-
pitudo o infamia facti. En. ella inc~:rian las pers.onas que. por ~u dos provinciales, como los gobernadores, que mientras ejercan
vida deshonesta o por su vII profeslOn (vItae turpaudo! vel~? dIs-
su jurisdiccin no podan adquirir inmuebles, prestar a inters,
minuido su honor civil y se hacan indignas de la .estImaclOn de
manumitir esclavos, ni casarse con mujer del lugar. Entre las
sus conciudadans. Se la llama por los modernos mfamm de he-
profesiones a las que el derecho privado otorgaba mayores privi-
cho, porque las causas no estabaneSfblecidas, como. en la infa-
legios estaba la de los militares, que tuvieron trato preferencial.
mia propiamente dicha, por disposicin de la ley. Sm embargo especialmente en materia testamentaria. I
las consecuencias fueron similaxes a la~ de la mfamw LUns (Inst.
2,8, 1). e) Domicilio. El lugar en que una persona haba establecido
Digamos, por fin, que desde los ms antiguos tiempos,Roma su residencia fija o domicilio poda ser voluntario si lo elega li-
exiga de sus ciudadanos una honorabIlIdad sm tacha y sanCIOnaba bremente el sujeto, y necesario cuando era-impuesto por la ley. 1I
a los que con su conducta violaran las austeras costum?res de la Tenan domicilio necesario los desterrados en el lugar de su des-
sociedad. As, con la Ley de las XII Tablas se conoclO otra dIS- tierro, las mujeres casadas en el domicilio de sus maridos, los li-
minucin de la existimatio llamada intestabilidad. Era la prohIbI- bertos y sus hijos en el de sus patronos. La ley estableca ade-
cin de realizar actos jurdicos formales en los que hubieran de ms que los impuestos deban pagarse en el domicilio municipal y
intervenir testigos, que se estableca contra los llamados hommes que las acciones deban entablarse ante el juez del domicilio del
intestabi/es. demandado (actor sequitur forum rei).
b) Religin. Las diferencias de derechos en las personas, f) Edad. En las personas la edad es una causa que atae a
segn la religin que profesaban, se hicieron notorias con el adve- su capacidad de 01- . Por razn de la edad la distincin funda-
nimiento del cristianismo como culto oficial del imperio, en poca mental se 'ltre pberes e impberes. La pubertad,
lO. Argello.
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148 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 149
~ 66. "CAPITIS DEMINUTIO". - Una particular institucin jur- bertatis, el status civitatis y el status familiae. Ocupaba el primer
dica creada por el derecho romano fue la capitis deminutio. Im- rango entre ellos el estado de libertad, pues su degradacin pro-
plicaba un cambio en los estados de libertad, de ciudadana o de vocaba una mxima disminucin de cabeza que extingua la per-
familia que integraban la plena capacidad jurdica o personalIdad sonalidad, ya que la persona que perda la libertad careca de ciu-
del sujeto en Roma. Era una variacin del status (prioris status dadana y de derechos de familia., Equivala a una muerte civil,
permutatio) que poda ser triple como el estado mismo (Gayo, 1, que al igual que la muerte natural, pona fin a la existencia de la
159 - Inst. 1, 16, pr.). Maxima capitis deminutio, cuando se per- persona.
da la libertad, y se extinguan, por consecuencia, los otros dos De acuerdo con el status libertatis, las personas se dividan en
status; media capitis deminutio, si se perda el estado de ciudada- libres ~~lavos (omnes homines aut liberi sunt aut servi) (Inst. 1,
no, lo que implcaba el cese del status familiae; minima capits de- 3, pr. - Gayo, 1,2,9). Libres (liber) eran aquellos que gozaban
minutio, cuando se produca un cambio en el estado de familIa. de libertad la que, al decir de un pasaje de Florentino en el Diges-
La maxima capitis deminutio ocurra cuando el ciudadano li- to, es "la natural facultad de hacer lo que place a cada cual, salvo
bre era reducido a la condicin de esclavo por algunas de las cau- si algo se prohbe por la fuerza o por la ley" (Dig. 1, 5, 4, pr.).
,;as previstas por el derecho de gentes o por el derecho civil. Im- Eran' esclavos (servi) los que no posean ese atributo natural de la
portaba la extincin de la personalidad civil, porque el esclavo no personalidad y estaban colocados bajo el poder o dominio de un
era para el derecho romano persona, sino cosa. La capitis demi- hombre libre.
nutio media tena lugar cuando el sujeto perda la condicin de Estudiar el status libertatis nos lleva a considerar una institu-
',1 ciudadano romano, aunque conservaba el estado de libertad. Se cin regular en el mundo antiguo: la esclavitud, que Roma conoci
extingua la ciudadana por ciertas condenas, como la interdiccin como todos los pueblos. Su rgimen jurdico proviene del dere-
del agua y del fuego, la deportacin, el destierro y tambin cuan- cho de gentes, que influyendo en esta materia sobre el derecho
do el ciudadano voluntariamente abandonaba su ciudadana de privado de los romanos, lo llev\ a regular las causas que provoca-
origen para adoptar la de un pas extranjero (Inst. 1, 6, 2). Ha- ban la esclavitud, la condicin jurdica del esclavo y los medIOS
ba capitis deminutio mnima en todos los casos en que la persona, que podan hacer cesar la condicin servil.
siq perder el status civitatis, cambiaba de familia (mutatio fami-
liae), como ocurra con la adopcin, lti"conventio in manu mariti, 68. LA ESCLAVITUD: SUS CAUSAS, - Las fuentes definen la es-
la adrogacin, la legitimacin y la emancipacin. clavitud diciendo que es una "institucin del derecho de geptes
Es de hacer notar que as como la nxima y media disminu- por la que alguien es sometido, contra naturaleza,l al dommIO de
cin de cabeza tenan el efecto de colodr a la persona que las ex- otro" (Servitus autem est constitutio iuris gentium, qua quis domi-
perimentaba en una condicin jurdica inferior a la que tena, ya no alieno contra naturam subiicitur) (Inst. 1, 3, 2 - Dig. 1,5,4,
que llev'aban aparejadas la prdida del status libertatis y del status 1). Vemos, pues, que contra los dictados"del derecho natural,
civitatis, la mnima disminucin de cabeza poda significar una para el que los hombre's nacen libres e iguales, el derecho de gen-
elevacin de su capacidad jurdica, como ocurra en el caso de la tes regul la institucin de la esclavitud que fue siempre admitida
emancipacin, en la que el hijo sometido a la potestad paterna en el mundo romano y considerada plenamente legtima segn su
sala de ella y se converta en jefe, alcanzando as el goce de to- derecho positivo.
dos los derechos pblicos y privados. Causa de esclavitud era el nacimiento, pues el hijo de mujer
esclava naca esclavo en virtud del principio de que los hijos habi-
67. "STATUS LlBERTATIS". - Hemos dicho que la plena ca- dos fuera de matrimonio legtimo -impedido a los esclavos- se-
pacidad jurdica, la personalidad, estaba constituida en Roma por guan la condicin de la madre en el momento del parto. No
la posesin de los tres estados integrantes del caput: el status ti- obstante, en el derecho clsico, para favorecer la libertad, se lleg
150 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 151
a admitir que el hijo de mujer esclava naca libre si la madre ha- domil:lUs (dominica potestas). As, poda disponer de su vida,
ba gozado de libertad en algn momento de la gestacin, es de- castigarlo, abandonarlo, sin que por ello obtuviera la libertad, y
cir, desde la concepcin al alumbramiento (Gayo, 1, 89 - rns!. enajenarlo como cualquier otra cosa transmisible por acto inter
1,4, pro - Dig. 1,5,5,2). vivos.
La principal causa de esclavitud consagrada por el ius gen- Sin embargo, la legislacin romana no pudo desconocer la
tium fue la cautividad de guerra, que haca esclavos a los prisione- realidad de que el esclavo era una cosa con naturaleza humana y
ros, es decir, los captivi. Los romanos admitan el mismo princi- paulatinamente fue atenuando tanto doctrinaria como prctica-
pio respecto de sus sbditos que cayeran prisioneros del enemigo, mente el rigor del principio, sin romper el precepto legal de la
con la sola excepcin de la cautividad provocada por piratas o la- absolut~~,sapacidad jurdica del siervo. As se reconoci un
drones o si fuera consecuencia de una guerra civil. El derecho matnm~o especIal entre esclavos que se llam contubernium,
romano, sin embargo, atenu el rigor de la regla respecto de los del que derivaba un parentesco, la cognatio servilis, que tena va-
ciudadanos que caan en cautividad por guerra con la creacin lor jurdico en materia de impedimentos matrimoniales y de su Ce"-
del ills postliminium y la ficcin de la ley Camelia. En virtud del sin legtima, respecto de aquellos que hubieran alcanzado la li-
postlil1linium el ciudadano que retornaba a Roma porque hubie- bertad. Tena personalidad en el orden religioso y por tanto su
ra sido libertado o hubiera logrado evadirse, se reintegraba a su votum era vlido y eficaz, participaba del culto pblico y del fami-
situacin jurdica anterior, como si nunca hubiera sido esclavo. liar, tena derecho a honras funerarias y su sepultura era religio-
La fierio legis Corneliae operaba en el caso de que el ciudadano sa, como la de cualquier hombre libre.
muriera en cautividad (apud hostes) , estableciendo el principio de En cuanto a la amplitud de los poderes del amo tambin se
que la muerte se' presuma ocurrida en el momento de caer prisio- suaviz el rigor de los primeros tiempos. Se prohibi al dominus
nero, cuando tOdava era libre. Valindose de aquella ficcin el arrojar su esclavo a las fieras, si no mediaba condena judicial; se
derecho romano posibilit la validez del testamento que el ciuda- le reconoci la libertad al que hubiera sido abandonado por su
dano hubiera otorgado y que se tornaba invlido si mora esclavo seor por viejo y enfermo; se sncion con la pena del homicidio
(Gayo. 1,29" rns!. 1, 12,5 - Dig. 49,15,5,1). al que diera muerte a su propio servus; se Dblig al amo demasia-
,Entre los que caan en esclavitud ~!.ure civile se contaban los do cruel a vender a su esclavo y se autoriz a ste a ejercer una
cond~nados a penas capitales. a trabajos forzados en las mm as o a accin de injuria (actio iniuria1~um) contra aqul, por las ofensas
luchar como gladiadores; los hombres libres que se hicieran ven- al honor
.
que le hubiera inferido. ,
der cc)mo esclavos para dividir el. precio !con el fingido vendedor, a) El peculio. No siendo el esclavo sujeto de !derecho, sino
despus de recuperar su libertad inalienable; las mujeres que tu- cosa objeto de l (servile caput nullum ius habet) (Dig. 4,5,3, 1),
vieren relaciones concubinarias con esclavos y no atendieran la careca de capacidad jurdica tanto persona,l como patrimonial. .'
intimacin que por tres veces les hiciera el dueo de stos para Para mitigar esta ltima incapacidad el amo sola entregar al es-
que cesara la irregular situacin, y los libertos ingratos, esto es, clavo un peculio, esto es, una masa de bienes para que los admi-
los esdavos manumitidos que no observaran las obligaciones de nistrara y obtuviera los beneficios que de ellos derivasen. Jurdi-
respeto y reverencia que tenan para el antiguom()-'~;patrono. camente el dominus era siempre propietario del peculio y poda
*69. CONDICIN JURDICA DEL ESCLAVO. - Por principio, para
el derecho romano el esclavo era jurdicamente una cosa (res) de
revocar en cualquier momento su concesin (ademptio peculii).
b) Relaciones patrimoniales. En las relaciones patrimonia-
la categora de las cosas transmisibles por mancipacin (res man- les, especialmente a partir del otorgamiento del peculio, poda el
cipi). Como cosa, estaba sometido a la potestad, ms propia- esclavo actuar jurdicamente dentro de un mbito siempre reduci-
ment", al dominio de su amo, que tena los poderes de un dueo o do y con sujecin a su dueo. Se admiti que realizara negocios
.152 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 153
de adquisicin pero, por ser patrimonialmente incapaz y mero r- La actio de peculio, la tributoria y la de in rem verso pertene-
gano de su seor, todo lo que adquiriera era propiedad del doml- cen tambin a la categora de las actiones adiecticiae qualitatis, di-
nus. No slo era instrumento de adquisicin del amo por los ne- ferencindose de las anteriores en que no se las conceda por la
gocios que hubiere realizado; sino ta.mbin po~ los p~ovenientes deuda entera. La actio de peculio se daba cuando el amo haba
de cualquier otro acto, como ocupaclOn, herencia, etcetera. entregado un peculio al esclavo para que lo administrara y nego-
As como las adquisiciones del esclavo enriq.uecan al a~o, ciara, en cuyo caso los acreedores slo podan cobrarse hasta don-
ste quedaba ajeno a las relaciones de las que surgieran obligac~o de alcanzara su activo, previa deduccin de lo que con el peculio
nes que, por aplicacin de principios consagrados por ellus clvlle, hubiera que pagar, incluida la devolucin al amo. La actio tribu-
no recaan sobre el dominus. Al carecer el siervo de patnmomo toria se~~ca por los terceros hasta el lmite de la cantidad auto-
y ser incapaz para demandarlo judicialmente, resultaba que l?s rizada f!!5r 'el dominus al siervo para la realizacin de un comercio
acreedores se vean burlados en .sus derechos, al no tener acclOn con su peculio (merx peculiaris) , con la ventaja de que el crdito
contra el amo ni contra el esclavo, que slo se obligaba natural- que el amo tuviera contra el esclavo no tena ningn privilegio r:s-
pecto del de los dems acreedores. La actio de in rem verso au-
mente. torizabapara demandar al seor hasta la medida de la ganancia o
c) "Actiones adiecticiae quaJitatis". La anmala sit.uacin el enriquecimiento injusto que le hubiera producido el negocio
creada por el rigorismo del derecho civil al consagrar el pnnclplO del siervo.
de que el siervo poda con sus negocios jurdiws mejorar la con- d) "Actio noxalis". Por lo que concierne' a la responsabili-
dicin del amo, pero no empeorarla, fue corregida por el derecho dad del esclavo por los delitos que hubiere cometido, se conceda
honorario con la creacin de acciones espeCiales que engendra- a la vctima una actio noxalis para demandar al amo la entrega del
ban, junto a la obligacin natu;al del esclavo,. ~na responsabili~ad culpable (noxae deditio). Caba la posibilidad de que el amo no
adicional del dominus. De ahl su denommaclOn de actlOnes adlec- efectuara este abandono, calific,ado de "noxal", pagando la pena
ticiae qualitatis. El ejercicio de ellas por los acreedores del escla- pecuniaria fijada para indemnizar al lesionado. El derecho de
vo haca que el amo respondiera por la deuda, ya ntegramente, ste a exigir el cumplimiento de la obligacin de reparar el perjui-
ya hasta el monto del peculio o, a! menos, po~ aquel.lo en que se cio que haba sufrido por el delito, recaa sobre el cuerpo del es-
huoiera enriquecido a consecuenCia d~l negoclO realizado por su clavo culpable, siguindolo hasta aquel a quien pasara la titula-
eslavo. ridad de la potestas. As, si el siervo cambiaba de dominus\ la
Diversas acciones entran en la categora de las adiecticiae acCin noxal se diriga contra aquel bajo cuya poteJtad se encon-
qllalitatis, que eran de aplicacin no sld' para los contratos reali- traba en ocasin de iniciar la demanda y no contra el amo titular
zados .por el esclavo y de los que nacieren obligaciones a su carg~, del dominio en el momento de cometerse el \:lelito. Esto fue
sino tambin para los concertados por los hiJOS de famIlIa, sometl- consecuencia del principio de que la accin segua al esclavo, a la
dos a la potestad paterna. Entre ellas se cuentan la actio quod cosa, y no al amo (noxa' caput sequitur).
iUSSll cuando la deuda hubiera sido contrada con el consentl- Cabe hacer notar que los hijos de familia estaban sometidos
miento expreso del amo (iussllm) que se prestaba a obligarse por al mismo rgimen que los esclavos, en cuanto hace a su responsa-
el negocio; la actio exercitoria, si la obligacin se hubiera consti- bilidad delictual, con la diferencia que el abandono noxal que se
tuido por el siervo colocado al frente d~ un comer.cw de mar, efectuaba mediante la mancipatio no daba al demandante la pro-
como armador de navos (exercitor navls) y la actlO znsfltorza, piedad del filius. como ocurra con el esclavo. sino que lo coloca-
cuando la deuda proviniera de un negocio terrestre. En todos ba bajo el mancipium. Debemos agregar que el abandono noxal
estos casos el dominlls quedaba obligado por la totalidad de la de los hijos de familia cay en desuso alrededor del siglo IV de la
deuda. era cristiana y fue suprimido definitivamente por Justiniano.
154 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL
155
Anlogos efectos que las acciones noxales, que se ejercitaban libre, admitindose, en caso de que el heredero fuera remiso en
en caso de delitos cometidos por personas sujetas a potestad, pre- c.umplir la vol~ntad del testador, que interviniese el magistrado a
sentaba la actio de paupere, que se daba contra el dueo de un fm de constremrle a efectuar la manumisin.
animal domstico que provocaba un dao y que poda liberarse
del resarcimiento dinerario, entregando el animal al particular b) 111anumisiones no solemnes. A la par de los modos so-
lesionado. lemnes demanu~itir, fueron apareciendo en Roma otros despro-
VIstos de formahdades. As, se poda dar la libertad al esclavo
70. EXTINCIN DE LA ESCLAVITUD. - La condicin servil po- con la sola declaracin del amo ante la presencia de amigos (nter
da extinguirse por un acto voluntario del domnus, llamado ma- arnlCO~.); pedl~~te una carta ~irigida al servus (per epstulam) y
numisin (manumsso), que poda ser solemne o no solemne y tambleWillfd~ll!endolo como SI fuera hombre hbre en la propia
por decisin de la ley. mesa del senor (per mensam). Estas manumisiones no formales
carecieron al principio de validez legal, por lo que el esclavo era
a) Manumisiones solemnes. El derecho civil cre tres for- hbre de hech?, p~ro no de ure. El pretor, por razones de equI-
mas solemnes de manumisin: lamanumisin por vndcta, la ma- dad, comenzo a dl~pensar una cierta proteccin a los que se halla-
numisin por censo y la manumisin por testamento, todas las cua- ban en esta sltuaclOn, hasta que una lex una Norbana, de principio
les importaban la salida del esclavo de la manus o potestad del d~l Impeno, establecI que los manumitidos por tales procedi-
domnus por un acto de disposicin que tena la virtud de conver- mIentos no adqUIran la condicin de ciudadanos sino de latinos
tirlo en libre y ciudadano. por lo cual se dio en llamarlos latn unan.' ,
La manumsso vndcta consista en un proceso ficticio de Estos latinos, categora especial de no ciudadanos tuvieron
reivindicacinae la libertad del esclavo que se celebraba confor- cap~cidad patriI?onial para disponer por actos entre vivo;, pero ca-
me al ritual de'la n ure cessio que, como veremos, era una forma reclan de ella SI se trataba de actos de disposicin por testamento
ure civile de transmitir la propiedad por medio de una fingida rei- porque, por expresa prescripcin de la ley, a su muerte los bienes
vindicacin de la cosa. Participaban del acto, que se haca de- se transmitan al a!1tig~o domnus.. Por ello se ha dicho que
lante del magistrado, el dominus, el esclavo y un tercero -adsertor aquellos latmos vI~lan hbres y moran esclavos. En tiempo de
libi!rtatis- que tocaba al esclavo con #na varilla (vindicta), afir- Justmlano se aboho la categora de los latini iuniani y se admiti
mando solemnemente que era hombre libre. Como tal declara- que la voluntad expresada por cualquiera de los medios no forma-
cin no era contradicha por el amo, el magistrado la confirmaba y lesde manuntir, daba al esclavo la calidad de libre IY de ciudatla-
pronunciaba la addictio libertatis, no romano. sIempre que se hiciera en presencia de cinco testigos.
La manumisso censu se haca mediante la inscripcin del es- . En tiempo del ~mperador Constantino, habiendo perdido
clavo en las listas del censo de ciudadanos por su dominus. A pracl!cam~nte vIgencia las manumisiones fermales del antiguo
fines dela Repblica, cuando el censo fue cayendo en desuso, derecho clvli, se cre una nueva, revestida de ciertas' solemnida-
dej de tener aplicacin esta forma de manumitir. des, la manumsso n ecc/esa. Consista en la declaracin del
La manumsso testamento fue la concesin' de' libertad ,hecha amo, efectuad~ en una iglesia, ante las autoridades eclesisticas y
por el amo en un testamento, ya de modo directo, ya en~argando el pueblo cnstlano, de que conceda libertad a su esclavo.
al heredero que manumitiese al esclavo (fideicommissara libertas).
En el primer caso el esclavo adquira la libertad tan pronto como . c) Extincin por ley. El ordenamiento legal romano consa-
gro dIversas causas que, independientemente de las manumisiones
el heredero aceptaba la herencia; en el segundo, el heres institui-
hacan del siervo un hombre libre. As, si el domnus lo hubiera
do deba realizar la manumisin por cualquiera de los medios le-
abandonado gravemente enfermo; cuando lo hubiera vendido
gales. Entretanto el esclavo no adquira la condicin de hombre
bajo condicin de que el comprador lo manumitiese y la condi-
J
"
158 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL
159
de un rescate y que era considerado esclavo del redemptor hasta concep.cin. Las manumIs~ones slemnes en el derecho civil y
que reintegrara el rescate. cualqUIer forma de manumitIr en el derecho justinianeo hacan
El colonato. La situacin afn a la esclavitud que en Roma se del esclavo un hombre libre y ciudadano. Por concesin de la
dio con frecuencia y que por ello alcanz mayor relieve, fue la del autondad llegaron a ser cive~ romani los extranjeros a quienes
colonato. Los colonos (coloni) eran arrendatarios de tierra en por. razones especiales -premIOS por servicios de orden militar o
situacin de dependencia, que se hallaban adscriptos a la gleba soc.wl- el.comicio en poca de la Repblica o el emperador des-
(servi lerrae, glebae adscripli) y deban pagar un canon por el fun- pues, hablan otorgado este favor de carcter excepcional.
do que ocupaban y que no podan abandonar bajo pena de escla- La ciudadana po~ concesin de la autoridad poda beneficiar
vitud. El propietario tampoco poda separar al colono de la tIe- a una peFM!p\~ determmada oa un grupo de personas y tambin a
rra, ni vender el predio sin el colono, ni a ste sin el fundo. Esta todos lo~athtantes de una cIUdad o regin. Por estas concesio-
relacin de dependencia poda cesar si el colono adquira el m- nes colectivas todos los pobladores de Italia adquirieron la ciuda-
mueble al que estaba adscripto o si alcanzaba una alta dignidad dana ro~ana a fines de la Repblica y durante los primeros aos
eclesistica. del pnncIpado muchas com~nidades fuera de ella. Finalmente,
Antonmo Caracalla, en el ano 212, por la clebre constilutio anto-
73. "STATUS CIVITATIS". - Otro de los estados integrantes niniana, concedi la ciudadana a todos los sbditos del Imperio
del caput, esto es, de la personalidad o capacidad jurdica de un a excepcin de los dediticios. '
individuo en Roma, fue el status civitatis. nicamente los que Como clase opuesta a la de los ciudadanos se encontraban
gozaban de la ciudadana romana eran capaces de derecho en la los extranjeros o peregrinos, que eran aquello~ hombres libres
esfera tanto delius publicum, como del ius privatum, porque el pertenecientes a otras ciudades que vivan en el gran mundo ro-
ordenamiento jurdico romano slo amparaba a los miembros de mano,y que se diferenciaban de los brbaros (barbari,hostes) por-
la civitas (cives). En relacin al status civitatis, las personas se que estos eran extranjeros sb,ditos de pueblos enemigos de
dividan en dos:c1ases perfectamente diferenciadas: ciudadanos y Roma. Dentro de los peregrinos propiamente dichos se distin-
extranjeros o peregrinos (peregrini). Entre ambos grupos se en- guan lo~ llamados peregrini alicuius civitatis, que er~n los que
cOl\traba una clase intermedia, la de los latinos (latini). pertenecwn a una cIUdad umda .a Roma por tratados de alianza y
Durante mucho tiempo los peregrls carecieron de persona- amIstad, de los peregrzm dedmcll, que eran los miembros de pue-
lidad jurdica en el territorio romano, entendido por talla penn- blos que haban resistido a la dominacin romana y que luego ~e
sula itlica que, conquistada por .las legiq,nes romanas, hizo como haban rendido incondicionalmente (deditio). !
se ha dicho, que Roma fuera Italia, cons'tituyendo la ms grande . . Los. p~regrinos no contaban en Roma con el, amparo del ius
civitas que conoci el mundo antiguo. Por decisin de Antonino clv[e, ngIendose sus relaciones por el derecho de gentes y para
Caracalla, en el ao 212 de nuestra era, la ciudadana se extendi Juzgar los casos de controversias jurdicas con'los ciudadanos ro-
a todos los sbditos libres del Imperio y desapareci as la distin- n:anos se cre, como hemos visto, la pretura peregrina. Situa-
cin de las personas segn el status civitatis., ",. cIn ,especIal tenan los dediticios, a los que no se les reconoca
nmgun derecho propio, por entenderse que no pertenecan a nin-
74. CIUDADANOS, PEREGRINOS Y LATINOS. - En Roma se era guna civitas. No podan vivir en Roma, ni en un radio de cien
ciudadano por nacimiento, por liberacin de la esclavitud o por mIllas alrededor de ella y tenan que pagar un impuesto especial,
concesin de la autoridad. Eran .ciudadanos por nacimiento los llamado tnbutum capitls.
hijos concebidos por padres ciudadanos unidos en legtimo matri-
Una posicin intermedia entre los ciudadanos y los peregri-
monio (iustae nuptiae) y tambin el hijo nacido de madre ciudada-
nos ocupaban los latmos, que se distinguieron en tres clases: los
na, aunque sta hubiera alcanzado la ciudadana despus de la
latini veteres o prisci, que eran los antiguos habitantes del Lacio y
160 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 161
i
''1 de las ms antiguas colonias confederadas con Roma; los latini co- mado emancipacin (emancipatio): El hombre sui iuris era de-
! loniar;;, ciudadanos pertenecientes a colonias a las que Roma
concedi la latinidad a mediados de la Repblica y los latini iunia-
nominado paterfamilias, independientemente de que tuviera o no
hijos, o que fuera o no mayor de edad. Esta condicin slo se
ni, que, como vimos, eran los manumitidos no s~lemnemente y daba en el varn no sometido a potestad familiar (manus o potes-
que, de acuerdo con la lex [unia Norbana, adquman la libertad, tas), no en la mujer, aunque fuera sui iuris, porque de acuerdo
pero no la ciudadana romana. con un principio tpicamente romano (Dig. 50, 16, 195, 5) "la mu-
De las tres clases de latinos, los veteres se encontraban en una jer es cabeza y fin de su propia familia" (Mulier familiae suae et
condicin jurdica ms favorable, pues el derecho romano les con- caput et finis est).
firi el goce de todos los derechos pblicos y privados de los ciu- . La ,,pna sometida al poder familiar, cualquiera que fuera
dadanos, a excepcin del ius honorum, esto es, el derecho a ocu- su edac!"'5' su sexo, era afieni iuris, comprendindose entre ellas al
par las magistraturas, romanas. Los latinos de las colonias slo jiliusfamilias, descendiente legtimo o adoptivo de un paterfami-
gozaban del ius commercii, y as podan testar, celebrar contratos lias viviente; a la mujer sujeta a la manus de su propio marido o
y gozar de la propiedad romana, estn do les vedado el goce de los la del pater bajo cuya potestad ste se encontrara, y la persona in
otros derechos privados y los derechos pblicos, aunque podan causa mancipi, que era el hombre libre dado en noxa por los deli-
votar cuando se encontraban en Roma. Por su parte, los latini tos que hubiere cometido o en garanta de las obligaciones del pa-
iuniani o libertos latinos tenan exclusivamente el commercium terfamilias de quien dependa.
con romanos, pero no podan testar, ni ser instituidos herederos Distinta era la condicin jurdica de los sui iuris y de los afie-
por testamento. ni iuris. Los primeros gozaban de plena capacidad jurdica, pues
como hemos dicho, el hombre libre, ciudadano y sui iuris, era la
75. "STATUS FAMILIAE". - Concerna tambin a la integra- persona optimo iure: tena el goce cor.lpleto de todos los derechos
cindel caput. con los estados de libertad y de ciudadana, el sta- pblicos y privados. Con razl\ ha podido afirmar Bonfante que
tus familiae, que era la situacin en que se encontraba un hombre el derecho privado romano, en la poca verdaderamente romana,
libre y ciudadano con relacin a una determinada familia. La es el derecho de los patresfamilias. El ciudadano sui iuris poda
distinta posicin que en ella se poda ocupar influa sobre la per- ser titular de las cuatro potestades clsicas que conoci la legisla-
sonalidad o capacidad jurdica, en ef'sentido de acrecentarla o cin romana: la patria potestas, que era el poder del paterfamilias
disminuirla, ya que era plena cuando el hombre era libre, ciuda- sobre sus hijos y sobre todas las personas agregadas al grupo .fa-
dano y sui iuris, y se encontrab::veducicta si era un afieni iuris. miliar por adopcin o adrogacin; la dominica potJstas, poder o
Las personas, de acuerdo con el staius familiae, se distinguan dominio sobre los esclavos; la manus maritalis, potestad que tena
en sui iuris y alieni iuris, segn que estuvieran libres de cualquier sobre la esposa, y el mancipium, que era la potestad que se ejer-
~:
~-! potestad o sujecin a otra persona, o no se hallaran en tal POs!- ca sobre un hombre libre entregado en nora, ya por los delitos
!
cin familiar. Es una distincin fundamental, no menos que la que hubiera cometido, ya para garantizar el pago de las obligacio-
que diferencia a las personas en libres y esclavos y en ciudadanos nes del paterfamilias bajo cuya potestad se hallara.'
y no ciudadanos, y tuvo origen en la peculiar organizacin de la El filiusfamilias .se encontraba en Roma en situacin distinta
familia romana. de la del pater, no en cuanto al goce de los derechos pblicos, en
los que haba equivalencia, sino en lo relativo a los derechos pri-
76. "SU! IURIS" y "ALIENI IURIS". - Era sui iuris el sujeto au- vados, dado que los afieni iuris tenan una capacidad restringida
tnomo respecto de cualquier potestad familiar, el ciudadano que debido a la situacin de dependencia en que se encontraban res-
no tuviese ascendientes legtimos masculinos vivos o que hubiera pecto del patero As, los fit;; no podan contraer matrimonio sin
sido liberado de la potestad paterna mediante un acto jurdico lla- la autorizacin del jefe de la familia y por lo que a su capacidad
11. Argello
162 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 163
patrimonial se refera, su situacin era muy parecida a la de los Sobre la base de este criterio lo's expositores de nuestra disci-
esclavos, pues lo que adquiran se incorporaba al ya~~lmolllo del plina han distinguido dos clases diferentes de personas jurdicas,
paler, de quien eran meros instrumentos de adqulSlclOn. Por lo las asociaciones o corporaciones, que esencialmente estn consti-
que hace a la incapacidad patrimonial sta fue modificndose pau- tuidas por una comunidad de individuos, y las fundaciones, cu-
latinamente, especialmente a partir del otorgamiento de los pecu- yo elemento vital es un patrimonio destinado a un determinado
lios que posibilitaban al filius -en algunos supuestos- realizar ne- fin. Siguiendo la terminologa empleada por muchos romanistas,
Gocios de disposicin, tanto inter vivos como mortIs causa. designaremos a estos dos tipos con las expresiones universitas per-
" Nos hemos referido en particular a la condicin jurdica del sonarum y universitas rerum, distincin que puede servir para ca-
flliusfamilias porque del esclavo ya hemos tratado, as cerno de racterizaUJtmbos grupos, pero que no fue conocida por la juris-
las personae in causa mancipi que, como dijimos, se hallaban en prudencl!"romana.
una situacin afn a la esclavitud. No nos referimos en esta parte
a la mujer colocada bajo la manus maritalis, porque de ella habla- 78. "UNTVERSITAS PERSONARUM", "UNIVERSITAS RERUM". - Den~
remos al estudiar el matrimonio. tro de la categora de la universitas personarum, se destacaba el
Estado o populus romanus, que era un ente colectivo que actuaba
77. PERSONAS JURDlCAS . - Para cerrar este captulo, en que en el mbito del derecho privado con capacidad para ser titular de
estudiamos el sujeto de derecho, nos referiremos a otras entida- der'echos y obligaciones. Tena patrimonio propio (aerarium po-
des abstractas eincorporales, a las que el derecho romano les re- pul romani) y sobre l repercutan bsicamente los actos jurdi-
conoci el carcter de personas. Son los entes susceptibles de cos; ejerca el derecho ue patronato respecto de sus libertos y era
adquirir derechs y contraer obligaciones que no son personas capaz para adquirir por testamentos y legados. Sobre su base se
fsicas o de existencia visible y a los que los comentaristas han configuraron otras comunidades de derecho pblico que entraban
llamado person~s jurdicas, ficticias o morales. La doctrina de en el concepto general de la universitas personarum, como los mu-
las personas jurdicas no es creacin del derecho romano, sino de nicipia y las coloniae, que tuvieron capacidad patrimonial, restrin-
. intrpretes posteriores, que aplicaron para ello principios genera- gida por razones polticas en la Repblica, pero bastante amplia-
--les suministrados por el derecho clsico. Los romanos, para ca- da en el perodo imperial.
racterizarlas, decan que sustituyen o r~presentan a las personas,
como expresa un pasaje de Florentino (hereditas personae vice a) Corporaciones. Las tpicas personas jurdicas del grupo
fungitur), refirindose a la herencia antes de haber sido aceptada universitas personarum fueron las corporaciones o asociaciones
por el heredero (Dig. 16, 1,22). pnvadas, para las cuales se usaban muchas designaciones (colle-
Hasta el perodo clsico esta personalidad o capacidad jurdi- gia, sodalcia, societas) y a cuyos miembros se les, llamaba soda/es
ca reconocida a entes que carecan de atributo personal, slo se o socii. Este agrupamiento de personas fue,. co'nocido desde el
aceptaba respecto de las asociaciones de hombres organizados ms antiguo derecho y ya la Ley de las XII Tablas admiti que
para la consecucin de fines de inters comn e independientes de pudieran darse sus estatutos, siempre que no estuvieran en pugna
la voluntad de los miembros que las integrar'ln .. C;ql(.;elderecho con la ley. Sin embargo, la idea de la independencia de los
bizantino se va ms all en la abstraccin y se comienza a atribuir miembros respecto de la entidad y el concepto de personalidad
capacidad jurdica a entidades patrimoniales destinadas a un fin jurdica slo llegaron a reconocerse con el derecho clsico.
especfico. De ah que se haya definido tambin a las personas Era requisito fundamental para la existencia de una asocia-
jurdicas diciendo que son las agrupaciones de hombres -asocia- cin o corporacin que estuviera integrada por tres personas
ciones- y las ordenaciones de bienes -fundaciones- a las que la como mnimo y que tuviera la intencin de constituir una unidad
ley les reconoce en la esfera patrimonial condicin de sujetos de orgnica tendiente a un fin lcito, que poda ser religioso, profe-
derecho. sional o gremial, lucrativo, etctera. Cada ente deba tener un
l6.j MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL
165
, estatuto. rganos directivos. sus representantes (syndici) , una dacionales tenan aptitud legal para recibir por testamento co-
'caja comn o patrimonio independiente del de sus componentes y brar crditos, entablar acciones judiciales, realizar perm~tas
autorizacin estatal. En orden a este ltimo recaudo, por mucho celebrar locaciones enfituticas, etctera. '
tiempo no habra sido necesario e incluso se lleg a admitir que
tena un carcter general e implcito. Sin embargo, a partir de c) "Fiscus" y "hereditas iacens". Otros dos entes ficticios
una lex Julia de collegiis dictada por Augusto, se habra impuesto que pertenecan al tipo de la universitas rerum, fueron el fiscus y
la exigencia de la previa autorizacin estatal. que poda emanar la hereditas iacens.
del senado o del emperador. , El fisco era el patrimonio imperial, que acab por absorber al
El derecho romano no contiene disposiciones expresas que aerarium~~e constitua el acervo patrimonial del pueblo romano.
regulen lo atinente a la capacidad de las asociaciones, pero es evi- En el mjillmpeno, el fISCO no es ya el tesoro del emperador,
dente que desde el perodo clsico se va afirmando el elemento SIOO el patnmonlO del Estado, considerado como persona civil.
ms caracterizado de la personalidad jurdica de la corporacin Alcanza entonces la categora de un ente con personalidad jurdi-
como ente distinto de sus miembros, esto es, que los derechos y ca y, como tal, capaz de adquirir derechos y contraer obligacio-
obligaciones se referan al ente. no a sus integrantes individual- nes. '. Le fueron atribuidos mltiples privilegios y pudo actuar
mente considerados. Su capacidad que, al decir de un fragmento como persona jurdica especialmente en el rea de los derechos
de Gayo (Dig. 3.4,1,1), funciona a ejemplo de la res publica (ad patrimoniales.
exemplum rei pllblicae), o sea, como la de los entes de carcter Situacin muy semejante a la del fisco fue la de la herencia
pblico, por ejemplo. los municipia o coloniae, se va poco a poco yacente, nombre que se da al patrimonio hereditario desde el fa-
extendiendo, llegndose a admitir que pudieran manumitir escla- llecimiento del causante hasta que es aceptada la herencia por el
vos e inclusive que tuvieran autorizacin legal para recibir heren- heredero voluntario. El derecho romano reputa esta universali-
cias y legados. d~d de bien~s como una persona jurdica, al igual que el munici-
En lo que concierne a la extincin de la personalidad jurdica pIO, la decuna, la sociedad, segh el pasaje ya citado de Florentino
de las asociaciones, poda ella producirse por las causas siguien- en el Digesto (quia hereditas persona e vice fungitur sicuti munici-
tes, por la desaparicin de todos sus socios; por acuerdo volunta- pLUm, et decuria, el societas) (Dig. 46, 1, 22).
rio de ellos; por la consecucin del fir'"que haba sido motivo de Como en el perodo que mediaba entre la muerte del causan-
su creacin y por decisin de la autoridad estatal. te y la aceptacin de la herencia. los bienes hereditarios se copsi-
deraban SIn dueo (res nullius), el derecho, por una! ficcin, reco-
b) Fundaciones. Las tpicas persorihs jurdicas de la catego- noci que aquel patrimonio, en su unidad orgnica. era susceptible
ra universitas rerum, fueron las fundaciones. Comienzan a apa- de aumentos o disminuciones en representacin del autor de la
recer en el derecho imperial como entes que personificaban un sucesin. En el derecho justinianeo se avarlza en el concepto y
patrimonio destinado al cumplimiento de la finalidad perseguida se reconoce a la herencia yacente el carcter de persona. con lo
por el instituyente. Generalmente adoptaron forma de institu- que es titular de los bienes que integran el haber hereditario. A
ciones de beneficencia y de culto promovidas por el cristianismo partir de entonces poda adquirir todas aquellas cosas que incre-
para una causa pa y de ah que frecuentemente se confiara el pa- mentaran la herencia. as como los bienes y derechos que estaban
trimonio a una iglesia para la creacin de asilos. hospitales, orfeli- fuera del patrimonio del autor de la sucesin al tiempo de su
natos. etctera.' muerte. Responda pasivamente de las obligaciones que hubiere
La capacidad jurdica de las fundaciones. el reconocimiento contrado. provinieran de una relacin contractual o de un hecho
de su propia personalidad, se abri paso por fin en el derecho jus- ilcito.
tinianeo. en el que se lleg a establecer que los patrimonios fun-
TTULO II
LAS COSAS
el mar y sus riberas; las cosas pblicas (res publicae), que eran las
proVInCIal (provInclale solum) y generalizada la tradicin como
"1 -
propias del pueblo. esto es. de la comunidad organizada como Es medIO normal de transmitir la propiedad, la oposicin entre cosas
manclpl y nec mancipi perdi inters prctico. Decadente la
170 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 171
mancipatio en el derecho imperial, el emperador J,ustiniano la. su- d) Cosas consumibles y no consumibles. Distinguieron tam-
primi definitivamente como modo de adqulSlclOn del domllllO bin los romanos las cosas consumibles (res quae usu consumun-
(Cd. 7.31. 1). tur), es decir, aquellas cuyo uso o destino normal las destruye f-
sica o econmicamente, como los alimentos y el dinero, de las
b) Cosas corporales e incorporales. Distinguan las fuentes cosas no consumibles (res quae usu non consumunrur), que son
romanas (Gayo, 2, 12 a 14 - Inst. 2, 2, 1) las cosas corjJorales de las susceptibles de un uso repetido sin que provoque otra conse-
las incorporales, clasificacin que habra obedecido a la lllfh.lencJa cuencia que su mayor o menor desgaste.
de la filosofa helnica sobre el derecho romano. Las pnmeras
eran aquellas cuya materialidad es percibida por los sentidos, es e) CfJ!:as fungibles y no fungibles. Otras clases de cosas en-
decir, las cosas tangibles (quae tangi possunt), como un fundo, un tre las __ iff commercio son las fungibles y las no fungibles. Las
esclavo, al paso que eran incorporales, por el contrano. las que primeras son las que pueden sustituirse por otras de la misma ca-
son producto de una abstraccin, esto es, que no pueden palpa~se tegora, es decir, que no se toman en cuenta como individualida-
(quae tangi non possunt), como un crdito, el derecho de propie- des, sino en cantidad, por su peso, nmero o medida (res quae
dad, de servidumbre, etctera. pondere, numero, mensurave constant) (Inst. 3, 14, pr.). - Son no
fungibles, en cambio, las que tienen su propia individualidad y
c) Cosas muebles e inmuebles. La categora de cosas mue- que no admiten, por ende, la sustitucin de una por otra. Inte-
bles e inmuebles, que habra llegado a imponerse en el derech~ gran la clase de cosas fungibles, el vino, el trigo, etdinero, mien-
post clsico al desaparecer la tradicional distincin de res manclpl tras que corresponden a las no fungibles, una obra de arte, un es-
y res nec mancipi, parte de la posIbIlidad o no de trasladar la cosa clavo, un fundo.
de un sitio a otf('). As, son muebles (res mobdes) las cosas lllam- Sirve tambin para distinguir las cosas fungibles de las no
madas que pueden trasladarse de un lugar a otro por una fuerza fungibles el hecho que las primeras son designadas segn el gne-
exterior, sin ser-deterioradas en su sustancia o su forma, ~l'paso que ro (genus) a que pertenecen, mientras las segundas comprenden
son inmueblesls que, de acuerdo con su naturaleza, flslcamente una cosa particular, determinada conforme su individualidad (spe-
es imposible qu cambien de lugar. Dentro de la clase de los mo- cies). As, una cosa es fungible cuando eilla relacin jurdica de
bilia se encuentran los semovientes (se moventes), como los am- que es objeto se la considera ms bien segn su gnero o su canti-
males, que se mueven de un sitio a ot1a por sus propios medios. dad que segn su especie, de suerte que el sujeto habr de devol-
Pertenecan a la categora de las cosas inmuebles los fundos verla en su gnero (in genere) o en la misma canticjad y cualillad
(fund) o predios. Se dividan e~ urban9s <I!raeda urb~na), si en (in eadem quantitate et qualitate). Esta distincin carece en gran
ellos estaba construido un edificio, y en rsticos (praedw rustlCa), parte de precisin, porque as como la fungibilidad es una cues-
cuando l:ran terrenos sin edificacin, estuvieran en la ciudad o en tin objetiva, la determinacin genrica es subjetiva, pues depen-
el campo. Los fundos rsticos podan tener lntes determina- de exclusivamente de IQ que opinen las partes. Los esclavos no
dos por accidentes naturales del terreno (agn arciflnl) o trazados eran cosas fungibles, pero nada impeda que un vendedor se com-
especialmente por agrimensores (agri limitati): I)en~ro de los fun- prometiese a entregar un nmero de ellos sin individualizarlos.
dos caba tambin la distincin en itlicos y provlllcales. Los En este caso se estaba frente a una obligacin genrica, que se
primeros eran los situados en Italia o en ciudades a las que se les cumplira entregando el genus.
hubiera concedido' el ius italicum;los segundos, los que estaban
enclavados en provincias. Sobre los fundos itlicos su titular te- f) Cosas divisibles e indivisibles. Las cosas pueden ser divi-
na el dominio de derecho civil o quiritario, en tanto que sobre los sibles o indivisibles. Un objeto corpreo es fsicamente divisible
fundos provinciales, slo una posesin sometida al pago de un tri- cuando sin ser destruido enteramente puede ser fraccionado en
buto (tributum o stipendium). porciones reales cada una de las cuales, despus de la divisin,
172 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL
173
forma un todo particular e independiente, que conserva en pro- i) Cosas fructferas y no fruCtferas. Dentro de [as cosas
porcin la utilidad de la cosa originaria; es indivisible, en cambio, fructferas se comprenden aquellas que, manteniendo su naturale-
d que no admite Jarticin sin sufrir dao o. menoscabo o, como za y su destino, dan con carcter peridico cierto producto o fruto
dicen las fuentes, sm que la cosa perezca (Dlg. 6, 1,35,3). (fructus), que se convierte al separrselo natural o artificialmente
Un fundo es cosa divisible; un animal, una pintura, son indi- en cosa autnoma. Son cosas no fructferas las que no tienen es~
.'.:1
visibles. Hay cosas legalmente divisibles, sin distinguir si la par- cualidad.
ticin fsica es posible o no, cuando muchas personas pueden po- Son frutos-, por consiguiente, los productos naturales que ms
seerla en comn, es decir, en porciones ideales o intelectuales o meno.~enodlcalllente summlstran [as cosas sin disminuir su
(partes incertae), que es [o que ocurre en el rgimen de la copro- esenCIa,' roo la lena de los bosques, la cra de los animales, [a
)':
piedad, en el que los copropietarios poseen pro indiviso. Tam-
r lana, la eche y las frutas de [os rboles. Se entiende igua[men-
'.1"
..:
bin hay cosas legalmente indivisibles cuando en ellas no se con- te que pertenecen a la nocin de frutos, las rentas en dinero que
"
cibe [a idea de una parte, como acaece en las servidumbres, que s';lmmlstra el empleo de un capital, los alquileres, etc., que para
los romanos consideraban res incorporalis. dIferencIarlos de los antenores, se los ha llamado frutos civiles.
Los frutos pueden hallarse en diversos estados: pendentes, cuando
g) . Cosas simples y compuestas. Se distinguan tambin [as estn adheridos a [a cosa productiva; percepti, cuando se los ha
cosas simples de las compuestas. Aqullas constituan un solo cosechado; percipiendi, si estaban para cosechar y no se los cose-
todo, una unidad orgnica e independIente (corpora quae uno Spl- ch por falta de diligencia; existentes o extantes, cuando se hallan
ritu continentur), como un esclavo, una viga, una piedra. Cosas todava en poder del poseedor de [a cosa, y consumidos o con-
compuestas eran las que resultaban de la suma o agrupamIento sumpti, si han sido consumidos, transformados o enajenados.
de cosas simples, Estas ltimas se dividan en dos categoras,. se-
gn que [a aglomeracin de cosas simples fuera matenal y tuvIese En lo que concierne a los gastos o impensas (impensae), que
aspecto compacto, como una nave o un edificio (corpor~ ex con- es todo lo que se desembolsa pam una cosa determinada o se em-
tingentibus o universitas rerum coherentlum), o que el vmculo de ple~ en ella, se distinguen los gastos para conseguir los frutos de
unin de los componentes simples fuera inmaterial y cada uno de una cosa fructfera, de los gastos para [a cosa misma. A su vez,
ellos conservara su independencia, como'por ejemplo, un rebao . dentr? de estos ltimos, cabe diferenciar las impensas necesarias,
o una biblioteca. caso en e[ cual se habla de universalidades de las utl[es y [as voluptuanas, segn estn destinadas a conservar la
cosas (corpora e; distantibus o universitas{erum distantium) (Dig. caSi!, a aumentar su utilidad o renta o a embellecerl , hacind<'>la
servir para lujo o placer. . 1
41,3, 30, pr.).
TTULO nI
EL NEGOCIO JURDICO
;.J
res in cornrnercio, es decir, las cosas que entran en el trfico jur- suponer que los jurisconsultos tu~ieran una idea aproximada de
dico de los particulares, quedando excluidas, por ende, las res ex- ellos.
tra commercium. a) Acto vo/uutario. El elemento que lleva a dar nacimiento
En lo que atae a los eleme'ntos del negocio jurdico, que vie- al negocio jurdico es el acto voluntario, que puede traducirse en
nen a ser requisitos intrnsecos que deben co~formarse de deter- un comportamiento del sujeto o en una declaracin o manifesta-
minada manera, la doctrina moderna ha dIstIngUIdo tres clases: cin de voluntad. El comportamiento exterioriza directamente
los elementos esenciales (essentialia negotii), los elementos natu- una determinacin de voluntad, que si bien no llega a conoci-
rales (naturalia negotii) y los elementos accidentales (accldentalza n;iento ;"otr~s, produce un fin jurdico para el sujeto, como se-
negotii) . na la o ~rClon de una cosa SIn dueo (res nullius), que lo con-
Son elementos esenciales aquellos sin los cuales ningn nego- vierte en propietario del bien ocupado. En la declaracin, el
cio puede existir porque constituyen su propia naturaleza. Tales pensamiento de las partes, el querer de las personas, se exteriori-
son el acto voluntario, el contenido y la causa. Elementos natu- za por palabras o actos que lo muestran claro e inequvoco.
rales son los que integran el contenido normal de un negocio de- La declaracin de voluntad puede ser expresa o tcita. Es
terminado o estn nsitos en l, de manera que aun cuando las exprsa o explcita cuando el acto volitivo es manifestado de un
partes dispongan diversamente, el derecho objetivo los sobreen- modo cualquiera mediante signos externos que lo hacen percepti-
tiende. Por sus caractersticas; adems, las partes pueden elImI- ble explcita y directamente, como si los sujetos se valieran de la
narlos de la relacin negocial sin que ello altere la validez del palabra o la escritura, pudiendo bastar tambin una sea o un
negocio. Ejemplo tpico de elemento natural es la garanta de gesto. Es manifestacin tcita o implcita de la voluntad aquella
eviccin que acompaa al contrato de compraventa .. Son ek- que surge re o re ipsa, como dicen las fuentes, con lo cual quieren
mentos accidentales aquellos que los sUjetos pueden Introduclf significar que es la derivada de los hechos, del comportamiento o
para modificar el contenido o los efectos del negocIO que esllpu- del modo de obrar del sujeto, o sea, la que nace por va indirecta,
lan, como la condicin. el plazo o trmino y el modo. aunque por induccin segura. Caso de manifestacin tcita es el
Los elementos naturales se considerarn al tratar en concreto que nos dan las fuentes del heredero voluntario que sin haber rea-
los distintos negocios en los cuales IO'i,,Jllismos se presenta~. En , lizado la aceptacin de la herencia en la forma prevista por la ley,
cambio , haremos ahora el estudio de los elementos esencJUles y se lo llene por aceptante cuando realiza actos que evidencian su
calidad de tal, como, por ejemplo, si pagara las de'l'das del cau-
de los elementos accidentales.
, !I
sante.
86. ELEMENTOS ESENCIALES. - La existencia de todo negocio La declaracin puede ser tambin recepticia; y no receptcia.
jurdico depende de ciertos elementos que pertenecen a su esen- La pnmera es aquella que tiene que llegar a,conocimiento de la
cia y sin los cuales no queda l perfeccionado. Estos elementos persona a que va destinada y ser aceptada por ella, como ocurre
esenciales son el acto voluntario, el contenido y la causa. Los en los contratos que se perfeccionan por el acuerdo de voluntades
romanos, sin embargo, slo percibieron como tal el acto vol~nta de los sujetos. Es declaracin no recepticia la que crea el nego-
rio, al que por mucho tiempo rodearon de formalIdades especIales cio sin necesidad de otra voluntad concurrente, como acaece con
que en cierta medida prevalecan sobre la voluntad de los sUJetos. el testamento, cuya validez depende exclusivamente de la volun-
Desaparecido el rigor formalista del primitivo derecho romano, la tad del testador, sin que cuente para ello la del heredero.
voluntad juega su verdadero papel de fuerza motnz del negocw El silencio. al que se ha pretendido asimilar a una declaracin
jurdico. Contenido y causa son elementos que han sIdo consI- tcita de voluntad, por principio carece de eficacia para crear un
derados y caracterizados exclusivamente por la doctnna moderna, vnculo jurdico. Sin embargo, en casos expresa y positivamente
no habiendo rasgos en el derecho romano que permitan siquiera determinados por la ley, sta reconoce valor de declaracin de vo-
IK2 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL
183
luntad a un asentimiento pasivo representado por un silencio cons- nombre propio, lo cual hace que lbs efectos del negocio se pro-
ciente. As, se admiti que el consentimiento que tena que pres- duzcan en favor o en contra del representante, Es ste quien
tar el paterfamilias para la celebracin del matrimonio de una hija, adqUIere y qUIen se obhga y slo mediante un nuevo negocio es
haba de considerrselo dado si, conociendo la unin, no se opo- posible que las consecuencias del primero vayan a parar en la per-
n a mostrando con evidencia su disenso (Dig. 23, 1, 7, 1), e igual- sona del representado.
mente, se tena por confeso al que callaba, en vez de asumir la El derecho romano no admiti, como el derecho moderno, la
carga de la propia defensa (Dig. 50, 17, 142). TambIn el stlen: representacin propiamente dicha o directa, Las razones habran
cio actuaba como manifestacin de voluntad cuando las partes aSI sido de diversa ndole. Por una parte, el formalismo de los ne-
lo hubieran convenido, de manera que si una de ellas no respon- gocios eIL~. primitivo ius civile, que ~xiga la intervencin directa
da a la propuesta de la otra, se entenda que aquel comportamiento y persorml"de los sUjetos de la relaclon. Por otra, la peculiar or-
equivala a un asentimiento a un rechazo, segn lo pactado. ganizacin de la familia romana, que haca que el paterfamilias no
Aunque normalmente la declaracin de voluntad era emitida necesitara recurrir a representantes libres, ya que como tales ac-
por los sujetos de la relacin negocial, haba casos en los que tuaban, por imperio de la ley, los hijos y esclavos sometidos a su
la voluntad se poda manifestar por otras personas, siempre que la potestad.
, , Todo
. lo que stos adquiran,
-
como hemos visto , rever-
solemnidad del acto no lo impidiera. As, el derecho romano co- tIa automatlcamente al patrimonio del jefe.
noci la figura de un intermediario o nuntius, que vena a ser un El avance de nuevas concepciones jurdicas en consonancia
agente o instrumento del declarante. Este mensajero no expre- con el desarrollo de la vida social y civil y el incremento del trfi-
saba su propio querer, sino el de quien lo enviaba y por ello los co jurdico hicieron que el derecho romano abriera las puertas a
efectos del negocio se fijaban en el sujeto que se serva del nun- l~ representacin encargada a personas libres, El derecho preto-
tius para declarar su voluntad. no Y Junsprudenclal, con procedimientos y medidas diversas fue
Pero no hay que confundir la manifestacin de voluntad por admitiendo en ciertos casos el rgimen de la representacin direc-
otra persona --caso del nuntius- con la representacin, que es el ta, Expondremos estas excepciones cuando tratemos de las di-
medio jurdico en virtud del cual la persona que emite o recibe v~rsas institu~iones en las que se deroga el principio general, bas-
una declaracin de voluntad es distin~2de aquella en la que, en . tandonos declf con Bonfante que un recono.cimiento pleno de la
definitiva, se van a fijar los efectos del negocio. Esta representa- representacin propiamente dicha no existi 'tampoco en el dere-
cin puede nacer por imperio de la ley, como en la tutela y la cu- cho justinianeo.
ratela, en las que los tutores y curadores,actan en representacin I I
b) Contenido. Segundo elemento esencial del neaocio .es el
de sus pupilos incapaces de obrar, por acuerdo de partes, lo que
c?ntenido del acto que, con lvarez Surez, poqemos "definir di-
ocurra con el procurador o mandatario, y por decisin espont-
CIendo que es el precepto que contiene la re.gulacin que' en l
nea, Como en el gestor de negocios.
hacen los sujetos de sus intereses, en orden a la funcin econmi-
Dos situaciones pueden presentarse entre los sujetos de la co-social caracterstica del tipo de negocio realizado, En los con-
relacin de representacin, sea sta legal o necesaria, "oluntaria tratos, el c~ntenido es la prestacin, esto es, la conducta que las
espontnea, Una, llamada representacin directa o inmediata, y par,tes convIenen en observar y que constituye la ley del negocio,
tambin representacin propiamente dicha, en la que el represen-o ASI, en un contrato de compraventa, el contenido consiste en dos
tante obra en nombre y por cuenta del representado (dominus prestaciones: la del vendedor, de entregar la cosa; la del compra-
Ilegotii), por lo cual los efectos del negocio se fijan slo y exclusi- dar, de pagar un precio en dinero,
vamente en la persona de ste. Otra, denominada representa-
cir;1/ indirecta o mediata, y tambin representacin impropia, en la c) Causa. La causa del negocio es el tercer elemento esen-
que d representante obra por cuenta del representado, pero en cial que lo integra. Se entiende por causa en su aspecto objeti-
r.
dao sufrido cuando los efectos del negocio se hubieran produci- la posibilidad de que el negocio se onvalidara cuando las partes
do ya, y una exceptio doli para paralizar las consecuencias del acto consintieran en confirmarlo o ratificarlo con el fin de sanear sus
cuando el culpable reclamara judicialmente el cumplimle~to del vicios, para que produjera las consecuencias apetecidas por los
negocio nacido por la accin dolosa. En el derecho JustJ~lane? sujetos.
tales remedios pierden su viejo carcter y as como el dolo mvali- Las fuentes nos ofrecen muchos casos de convalidacin de los
da directamente el acto, la actio doli se configura como una ac- negocios por confirmacin o ratificacin. Tal el caso del paterfa-
cin general contra todo comportamiento fraudulento que provo- milias que reconoca la deuda proveniente de un prstamo hecho
,-,
.:.1' que un perjuicio a una persona. al hijo cOl},lra la prohibicin del senadoconsulto Macedoniano.
Tambin la voluntad, su libre expresin, puede estar viciada O la hip~is del gobernador de provincia que se hubiera casado
I~_
;..1 por violencia material o moral. La primera, llamada vis absoluta con mujer de su jurisdiccin y que, si persista en las nupcias al
l
o corpori i!lata, excluye absolutamente la voluntad y torna ~l ne- trmino de su mandato, haca con ello eficaz el matrimonio prohi-
''?1
n:
gocio nulo, ipso iure. La violencia moral, U,amada etus o timar, bido. Tambin el supuesto de las donaciones realizadas por el
pater a sus hijos, que siendo nulas ipso iure, resultaban vlidas si
que consista en la creacin de una sltuaclOn de miedo o temor
bajo la amenaza efectiva e injusta de un mal, se puede deCir que las confirmaba por testamento. .
al igual que el dolo no exclua absolutamente la voluntad .. Por La conversin del negocio jurdico, figura afn a la convalida-
eUo el ius civile no declaraba invlido el acto realizado baJO la cin, tena lugar cuando un negocio jurdico nulo poda surtir los
presin de una violencia moral. En este punto f~e tambin. el mismos efectos prcticos que otro negocio de tipo distinto. As,
pretor el que cre los medios para lograr la anulaclOn de negocIOs un testamento nulo como tal, poda valer como codicilo, o como
as concluidos. lo dispuso el senadoconsulto Neroniano, que declar que los lega-
Como ocurra en los casos de dolo, se conceda a la persona dos que fuesen invlidos en la forma adoptada por el testador, tu-
violentada una actio qilOd metus causa que tena carcter penal y viesen validez en otra forma a la que fuera posible ajustarlos.
se daba por el cudruplo de la presta~i~ verific~da o del dao ex-
perimentado. La accin se poda dmglr, no solo ~ontra el autor
de'la amenaza y sus herederos, sino c9~tra cualqUier tercero que
sacare provecho del negocio o tuvire en su poder la cosa obJ~to
de l. Si el necrocio no se hubiera cumplido y el autor de la VIO-
lencia intentara Judicialmente su.cumpliJento, se otorgaba la ex-
ceptio quod metus causa para enervar la accin)nterpue~ta. La
vctima cont tambin con un recurso reSClsono, la m mte?rum "
restitutio, que considerando el acto como no realizado, v?lva las
cosas al estado que tenan en el momento de su celebraclOn.
DERECHOS REALES
TTULO 1
DERECHOS PATRIMONIALES
TTULO Il
LA POSESIN
94. CONCEPTOS GENERALES. - El particular y antiqusimo
instituto jurdico de la posesin se presenta como manifestacin
del poder de hecho que el hombre ejerce sobre las cosas. En este
sentido se puede afirmar que es un poder no disociable de la no-
cin misma de sujeto, porque es inconcebible una persona que no
ejerza una potestad material sobre alguna cosa, cualquiera que
ella fuere. Idealmente es anterior a la propiedad, pues un poder
del hombre sobre las cosas puede no llegar a configurar el dere-
cho de dominio pero, al menos, se presentar como posesin.
El propietariO o el titular de cualquier otro derecho real,
como las servidumbres, tiene sobre la cosa propia o ajena un po-
der jurdico, esto es, ciertos atributos reconocidos por el derecho
que existen con independencia del ejercicio que pueda hacer su
titular. Ocurre a veces que el propietario, ,por circunstancias de
hecho, no ejerce su dominio, no tiene int1ujo material alguno so-
bre la cosa objeto de su derecho, pero no por ello deja de goz~r
de su facultad jurdica. Contrariamente, tambin sJele suceder
que un sujeto carente de todo poder jurdico detente sobre una
cosa un poder de hecho que se exteriorice en act6s materiales de
aprehensin o de disposicin. Aun no teniendo derecho alguno,
tal persona se conduce respecto de la cosa como lo hara un pro-
pietario.
De lo dicho result,a que en lo que hace a la relacin de un su-
.~ jeto con la cosa, pueden presentarse dos situaciones distintas: de
una parte, el poder o seoro de derecho sobre la cosa; de otra, el
[1 poder o seoro de hecho. Regularmente, la persona que goza
'1
;-
3
del primero es el que ejerce el segundo. As, el propietario del
bien es qui,en tiene el dominio del mismo con todos sus atributos
legales, esto es, el derecho de usar la cos'a, percibir sus frutos, dis-
MANUAL DE DERECHO ROMANO D ERECH os REA LES 203
202
poner de la misma y perseguirla de quien quiera que pe.rturbe su cosa cuando se tiene la posibilidad, ha slo de disponer de ella f-
normal ejercicio. Pero puede acontecer que ambas atnbuclOnes sicamente, sino tambin de defenderla contra toda accin extra-
potestativas no se presenten juntas porque el tItular del poder de na. El romanista italiano Bonfante llama posesin "al goce del
derecho carezca del poder de hecho. En tal supuesto, la p~?ple propietario o de quien entienda tener la cosa perpetua e indepen-
dad y la posesin aparecen separadas. En suma, la pos~slOn es dientemente por cuenta suya". Por nuestra parte llamamos po-
el seoro de hecho; la propiedad, el usufructo o cualqUIer otro sesin al poder o seoro de hecho que el hombre ejerce en forma
derecho real es el seoro de derecho. Para determinar quin efectiva sobre las cosas, con el fin de que stas le presten, como si
tiene la calid'ad de poseedor debe examinarse la situaci~ de h:- fuera propietario, una utilidad econmica, poder que jurdica-
cho sin investiaar si tal circunstancia corresponde a una sItuaclOn mente seW'?,tege sin atender a si el mismo corresponde o no a la
de derecho, es'" decir, si el poseedor es propietario o titular de existencilrde un derecho.
cualquier otro derecho real. Las definiciones transcriptas coinciden en sealar que la po-
sesin es una relacin de hecho que produce consecuencias jurdi-
95. DEFINICIN DE LA POSESIN. SUS ELEMENTOS CONSTITUTI- cas y que se configura como tal cuando el sujeto ejerce un poder
vos. - El trmino posesin deriva de la voz latina possessio, que a fsico sobre la cosa y evidencia la intencin de conducirse respec-
su vez proviene de possidere, palabra compuesta del verbo sedere to de ella como si fuera un propietario, con abstraccin a si tiene
y del prefijo pos. que significa "poder sentarse o fijarse". !?e derecho al ejercicio del derecho de propiedad. Se presentan en
acuerdo con su etimologa, entendieron los romanos por poseslOn la posesin, por lo tanto, dos elementos que ya fueron distingui-
un estado de hecho por medio del cual una persona tena una cosa dos por los jurisconsultos clsicos. Uno, externo y material, que
en su poder y dispona de ella segn su voluntad, como lo hara entraa el contacto o poder fsico que el sujeto tiene respecto de
un propietaro.'Entraaba, pues, una potestad matenal que un la cosa; el segundo, interno, subjetivo o espiritual, que consiste
sujeto ejerca sobre una cosa; un seoro o poder de hecho valo- en la intencin de someter la cosa al ejercicio del derecho de do-
rado en s mismo, con independencia de que fuera o no conforme minio, con lo que el titular acta respecto de la misma como lo
. a derecho. hara un verdadero propietario. El primer elemento constitutivo
{::ausas de distinta ndole han determinado que la posesin ,se expresa por los romanos con las palabras tenere o detinere, esse
sea una institucin jurdica ardua e intrincada que ha planteado in possessione, possessio corporalis, posside corpore, o simple-
difciles problemas, no slo para distinguirla de otras institucio- mente corpus. El segundo elemento lo designaban con los trmi-
nes, sino tambin para reglamentaria y o,rgamzar sus medIOS de nos 'animus possidendi, affec/io possidendi, animus remlsibi habendi,
proteccin. Todo ello se agrava por la anarqua dellengua]e y el o sencillamente animus.
exceso de la doctrina, que desde la poca de los glosadores ha La concurrencia del corpus y del animus era requisito necesa-
contribuido a que muchas veces resulte imposible entenderse y rio para que se reconociese a la posesin conSecuencias jurdicas
orientarse en materia de posesin. y su debida proteccin; l'a suma de tales elementos tipifica la po-
Las dificultades que presenta su estudio no escaparon a los sesin. Tal el criterio de las propias fuentes romanas, como sur-
autores que han ensayado distintas definiciones d~HIistituto. gue ge de un pasaje de Paulo (Dig. 41, 2, 3, 1), "alcanzamos la pose-
nos ocupa. Entre las frmulas propuestas aparece la de TeofIlo, sin con el cuerpo y con el nimo, y no solamente con el nimo o
quien en su Parfrasis expresa que "posesin es la tenencia de con el cuerpo" (Adipiscimur possessionem corpore et animo, ne-
una cosa corporal; con nimo de seoro". Para el ]unsconsulto que per se animo, aut per se corpore).
alemn Windscheid, "poseer una cosa significa tenerla de hecho El corpus y el animus no eran dos factores completamente di-
en su propio poder". Savigny no nos da una definici?, pero se- ferenciados que podan existir el uno independientemente del
ala que los tratadistas admiten que se est "en poseSIn de una otro, ni tampoco que surgiendo cualquiera de ellos primeramente,
:1
MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES 205
204
pudiera luego incorporarse el restante. En la possessio ambos se atac rudamente la tesis subjetiva de Savigny. Entenda que no
presentaban simultneamente y era inadmisible que el corpus VI- cabe hacer distincin alguna entre poseedores y detentadores fun-
viera sin el animus, o a la inversa. Se han comparado estos dos dndose en el animus, porque unos y otros estn movidos por la
elementos de la posesin al pensamiento y a la palabra, por lo misma intencin, cual es, la de tener y conservar la cosa, a lo que
simultneos e inseparables. As cuando la intencin del sujeto se denomina animus tenendi. En otros trminos, para Ihering
que tena en su poder una cosa (corpus) era poseerla como cosa detentacin y posesin son idnticas, mientras el legisladr no
ajena y no ej;rcer ms que los derechos"de propIedad de o~ro! lo.s quite, por disposicin expresa, la proteccin posesoria a determi-
romanos decI3n non pOSSldet; es deCIr, no tIene la poseslOn Jun- nadas categoras de poseedores, que en tal supuesto pasaran a
dica", o bien, alieno nomine possidet, con lo cual queran signifi- ocupar el~I~cter de meros detentadores. El preclaro romanista
car: "posee en nombre de otro". vIncula l!!'interpretacin de la posesin a su famosa teora "del in-
ters", sosteniendo que toda detentacin que normalmente indi-
Las controversias doctrinales producidas en torno a la idea que un "inters propio" es posesin. La distincin entre posee-
del corpus, y especialmente del animus, provienen del derecho dores debe hacerse objetivamente ("teora objetiva") en razn de
justinianeo y en particular de la distinta interpretacin que se ha que el derecho le concede a todo aquel que ejerce un poder fsico
dado a textos del Digesto. La teora romana de la posesin ha ex- sobre la cosa los efectos de la posesin y slo debe negarlos a ttu-
perimentado una evolucin paulatina que ha pasado d~1 derecho lo excepcional, por razn de una causa detentionis, esto es, por
bizantino a la escuela de los glosadores en la Edad MedIa. Tras- una razn derivada del contrato que una al detentador con el pro-
ladada despus al Renacimiento lleg hasta el siglo pasado duran- pietario.
te el cual se plantearon vivas polmicas entre destacados pensado-
res de la ciencia romanstica. 96. NATURALEZA JURDICA DE LA POSESIN. - A los problemas
El jurista alemn Federico Carlos de Savigny, public en el que ha dado lugar la posesin, se suma el ms intrincado de
ao 1803 su brillante obra jurdica titulada Tratado de la pose- ellos que es el que se refiere a su' naturaleza jurdica, sosteniendo
slOn. En la misma expone su "teora subjetiva" afirmando que unos tratadistas que la posesin es un "hecho", en tanto otros la
la posesin se integra por dos elementos constitutivos: el corpus y consideran un "derecho". Ambas teoras tienen cabida en las
el atlimus domini, elemento ste de carcter subjetivo que se tra- . fuentes romanas, pero a partir de los glosadores y comentaristas
duce en la intencin de comportarse respecto de la cosa como lo cont con mayor adhesin el sistema que atribuye a la posesin la
hara un propietario. Sostiene Savigny que el animus es un fac- calidad de simple hecho. . I
tor de la posesin que se presume, en Una presuncin que admite Fue el maestro Savigny quien expuso ms detatladamente la
prueba en contrario. Cuando una persona deriva su poder sobre tesis de que la posesin es un hecho, partiendo d,e la base de que
una cbsa de un ttulo incompatible con la idea de propiedad -arren- la misma se funda en circunstancias materiaJes '(corpus) sin las ,1
damiento, depsito, etc.- no hay posesin sino detencin, ya que cuales no se la podra copcebir. Argumenta, adems, que pose-
entonces queda comprobado que falta el animus dominio Segn sin se opone a propiedad dentro del petitorio, ya que la primera
Savigny, pues, carecen de este elemento subjetivo todas las perso- se presenta en el juicio como situacin de hecho, en tanto la se-
nas que ejercen el corpus por cuenta de otro, ya que al poseer gunda es el derecho que se trata de restablecer. Agrega el egre-
carpo re alieno, no tienen la intencin de comportarse como pro- gio historicista alemn que al no constituir la posesin por s mis-
pietarios. Por ello el insigne maestro niega a los detentadores la ma un derecho, su violacin no es en rigor un acto perturbatorio
calidad de poseedores y, consecuentemente, el derecho de apro- del orden jurdico y no puede llegar a serlo, salvo que a la vez se
vechar los efectos de la posesin. ataque un derecho cualquiera.
Otro ilustre romanista alemn Rudolf van Ihering en su libro Empero, el pensamiento de Savigny no es tan absoluto, pues
El fundamento de los interdictos posesorios, publicado en 1867, si bien sostiene que por su propia naturaleza la posesin no es
206 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES 207
otra cosa que un mero hecho, admite que por sus consecuencias pero en la posesin, a diferencia de 'los dems derechos, que se
se asemeja a un derecho, esto es, que entr~ en la es.f~ra del dere- separan del hecho en cuanto han sido engendrados, el manteni-
cho, no slo por los efectos que produce, Silla tamblen como cau- miento de la relacin de hecho es la condicin del derecho a la
sa determinante de los mismos. En suma, para Savlgny la pose- proteccin. El poseedor no tiene un derecho sino en cuanto o
sin es un hecho al que en determinadas circunstancias la ley le mientras posee. En otros trminos, en todos los derechos, el he-
asigna efectos jurdicos, como ocurre cuando el poseedor es per- cho es la "condiein transitoria" del derecho; mientras que en la
turbado en su ejercicio y tiene derecho a usar la especlUl defensa posesin es la "condicin permanente".
interdictal. Con todas sus argumentaciones, Ihering llega a la conclusin de
Coincidiendo con el criterio doctrinario de Savigny el pan- "que la po~...,Qn ha sido reconocida como un inters que reclama
dectista alemn Bernardo Windscheid entiende que la expresin proteccin es digna de obtenerlo; y todo inters que la ley tutela
possessio indica un hecho y nada ms que un hecho ,al que, no debe recibir del jurista el nombre de derecho, considerando como
obstante. se encuentran vinculadas consecuenCIaS ]undlcas, que institucin jurdica el conjunto de los principios que a tal inters se
no por ello lo convierten en un derecho. Si as fuera -agrega refieren". En definitiva, para el eminente jurista alemn "la pose-
Windscheid- se debera denominar derecho al contrato y al testa- sin como relacin de la persona con la cosa, es un derecho; como
mento. Concluye sosteniendo que nicamente si se pudiera atri- parte del sistema jurdico, es una institucin de derecho".
buir a la expresin possessio un doble sentIdo, como hecho y a) Diferencias con la propiedad y la tenencia. La posesin tie-
'como derecho, podra resolverse el problema de otra manera. ne analogas con la propiedad y la tenencia; sin embargo, se encuen-
Ihering -como en casi todo lo que atae a la pos~sin- se eri- tran diferencias sustanciales entre dichos institutos jurdicos, que
frenta a Savigny,.por .cuanto entiende que la poseslOn es un de- hacen que aqulla presente rasgos tpicos y caracterstieos que le
recho. Para fundar su teora parte del concepto de que "los dere- dan una particular fisonoma.
chos son los intereses jurdicamente protegidos". Sostiene que el Corrientemente propiedad y posesin estn reunidas en un
inters que implica la posesin constituye la condicin de la utili- mismo titular y ello lleva a considerar a la possessio como imagen
,.czacin econmica de la cosa. A este elemento sustancIal de toda exterior o posicin avanzada de la propiedad, segn el conocido
nocin jurdica, el derecho aade en la p5l}.esin un elemento f~r pensamiento de Ihering. Empero, la propiedad puede hallarse
mal: la proteccin jurdica y de tal suerte, toncurren en la poseslOn desunida de la posesin y sta de aqulla. 'Por ello, el derecho
todas las condiciones de un derecho. Enfticamente proclama que romano consider que la propiedad y la posesin eran institucio<
si la posesin como tal no estuviese., protegi?a, no constituira ms nes conceptualmente distintas (nihil commune habet'proprietas
que una relacin de puro hecho sobre la cosa; pero desde el ~? cum possessione), calificando a la primera de res i'l'is, en cuanto
mento que cuenta con tutela jurdica, reviste el carcter de relaclOn entraaba un seoro de derecho sobre la cosa J a'la segunda de
jurdica, es decir, constituye un derecho. res facti, desde que significiba un seoro o relacin de hecho.
Cuando refuta la arcrumentacin de Windscheid de que habra El dominio, mximo poder qu una persona puede ejercer
que calificar de derec~o~ a los contr,atos y "altestaH1~2w.,Jh~ring sobre alguna cosa, otorga al propietario derechos absolutos sobre
piensa que hay en aquel una confuslOn del hecho generador con ella que le permiten llegar a degradarla a su arbitrio, mientras no
el "derecho", que es su consecuencia. . Desde este punto de vIsta el perjudique a terceros. La posesin, por su parte, slo concede
efecto de la posesin no es distinto de los que nacen de las rela- al poseedor el derecho de tener el bien bajo su poder y usarlo y
ciones contractuales o del testamento, ya que SI ellos crean un aprovecharlo como lo juzgue ms conveniente. La propiedad se
derecho de obligacin o de sucesin respectivamente, tambin adquiere por ciertos modos, solemnes o no, expresamente esta-
un hecho provoca el derecho de posesin. Lo que ocurre es que blecidos por la ley; al paso que es bastante la simple aprehensin
todo derecho presupone un hecho que lo genera o da nacimiento, de la cosa para convertirse en poseedor. El dominio es perpetuo
208 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES 209
y no se pierde por el transcurso del tiempo ni por la. falta de ejer- La posesin se presentaba como el' "objeto o contenido de un
cicio, nicamente se extingue por designio de su titular o por cau- derecho", al abarcar uno de los aspectos de la propiedad, cual era
sa de la cosa misma. Inversamente, la posesin cesa instantnea- el necesario para realizar los fines del dominio al posibilitarle al
mente por el hecho de un tercero. Por fin, se tutela la propiedad titular del derecho el ejercicio del ius utendi, del ius fruendi y del
por medio de acciones in rem o petitorias; la posesin, en cam- ius abutendi. Estos elementos del derecho de propiedad daban
bio, por medidas extra iudicium otorgadas por el magistrado: los al propietario del bien el uso y goce pleno del mismo y por ello
interdictos posesorios. llamaban los romanos "propiedad desnuda" (nuda proprietas) al
Posesin y tenencia son tambin dos institutos estructural- dominio sin posesin, desde que en el supuesto careca de la utili-
mente distintos. En aqulla el titular acta sobre la cosa como s dad que no~lp1ente debe producirle a su titular.
fuera su propietario, teniendo materialmente su disponibilidad Entra'!l'ba igualmente la posesin un "requisito para el naci-
(corpus) e intelectualmente la voluntad de conservarla y defen- miento de un derecho". Era as porque la propiedad y los dems
derla (animus). En la tenencia, caso del locatario, se dispone de derechos reales se adquiran normalmente por la tradicin o en-
la cosa dentro de los lmites convenidos con el propietario y por trega efectiva de la cosa, lo que exiga en el propietario su previa
tal razn el tenedor no se conduce respecto de ella comosi fuera condicin de poseedor.
titular del dominio. Mientras el usurpador "posee", en cuanto Adems, la possessio era requisito permanente e indispensa-
usa y goza del bien como si fuera dueo, el locatario "detenta", ble para adquirir la propiedad por usucapin, siempre que a tal
ya que -conforme a su ttulo- admite que otro le concede la pose- exigencia se agregaran otros elementos bsicos, como el justo
sin, hecho que queda evidenciado cada vez que paga el arriendo. ttulo, la buena fe y el transcurso del tiempo establecido por
As, el tenedor reconoce que posee en nombre de otro (alieno no- la ley.
mine possidet). Tambin la posesin era "fundamento de un derecho" al me-
Debemos sealar que por virtud de lo que los modenUls lla- recer por s misma e independient~mente de la propiedad el am-
man "interversin del ttulo", es posible que el poseedor se trans- paro de la ley. Uno de los efectos ms salientes de la possessio
forme en detentador y ste en poseedor. Tal situacin no puede, consista en acordar al poseedor el derecho de reclamar la tutela
en principio, producirse por la sola volj,f}1tad del interesado, ni interdictal, sin otra condicin que la existenyia de una verdadera
por l transcurso del tiempo, sino por actos materiales o jurdicos posesin, porque cualquiera que fuera su naturaleza acordaba al
que provoquen tales consecuencias. Esto sucede con la traditio titular la posibilidad de ejercer los medios extra iudicium que el
brevi manu, hiptesis en que el tenedor alcanza el rango de po- magistrado romano cre para su proteccin. I
seedor, y con el constitutum possessorium, que es el supuesto in- Debemos agregar, como efecto secundario de la posesin,
verso.-. que el poseedor en caso de tener que entregar la csa al verdade-
Digamos, por fin, que posesin y tenencia se diferencian por ro propietario, por haber sido vencido en el juicIo petitorio, tena
los medios de proteccin, pues mientras la primera cuenta con la derecho a recuperar los gastos necesarios y tiles realizados en
especial defensa interdictal, el tenedor, por principio, no puede beneficio del bien posedo, pudiendo en caso de que los mismos
valerse de los interdictos posesorios. no le fueran satisfechos ejercer el derecho de retencin.
b) Efectos de la posesin. Para los romanos la posesin na-
ca como una relacin de hecho que apenas adquira vida se con- 97. DISTINTAS ESPECIES DE POSESION. - El derecho romano
verta en relacin de derecho, ya que inmediatamente produca distingui variadas formas de posesin, segn las diversas circuns-
vanados efectos jurdicos. Importaba, por ende, un estado o tancias que podan acompaar al poder de hecho que el sujeto
hecho continuativo, presupuesto de la aplicacin de normas jur- ejerca sobre la cosa o las distintas consecuencias jurdicas que el
dicas. seoro produca para su titular.
14. ArgGcl!o.
210 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES 211
De acuerdo con la forma como haba sido adquirida la pose- buena fe tuviera una posesin injusta; como el propietario despo-
sin, esto es, segn cul fuera la causa de su nacimiento, poda sedo que recupera la posesin del objeto usando violencia. In-
ser justa (possessio iusta) o injusta (possessio iniusta). Se deno- versamente, poda una persona ser poseedor de mala fe y no te-
minaba posesin justa la que haba tenido una fuente legtima de ner una posesin injusta, como cuando se compra un inmueble
adquisicin; en tanto que se llamaba posesin injusta, o tambin sabiendo que no es de propiedad del vendedor.
viciosa, la nacida por efecto de un vicio o por lesin para el ante- De acuerdo con los efectos jurdicos que la posesin poda
rior poseedor, vicios que podan ser la violencia (vi), la clandesti- acarrear, los antiguos intrpretes distinguieron la possessio ad
nidad (clam) o el precario (precario). Posea vi, quien empleaba usucapionem, de la possessio ad interdicta. La primera era la
en la adquisicin fuerza fsica o moral (vis absoluta. vis compulsi- posesin ct~\lena fe que por el transcurso del tiempo haca que
va); posea e/am, el que haba usado procedimientos ocultos para el poseedll''r ;{!quiriera la propiedad del bien posedo, en tanto
la adquisicin de la posesin. eludiendo de esta forma ia oposi- que la segunda -que inclua tambin la posesin de mala fe- era
cin de quien tuviera derecho a contradecirlo; posea precario, aquella que no provocaba la anterior consecuencia, pero que
aquel que teniendo en mero uso una cosa, se negaba a devolverla otorgaba al poseedor tutela para su seoro, por medio de los in-
a pesar de habrsela requerido formalmente. terdictos posesorios,
No obstante la diferencia existente entre la possessio iusta y
la iniusta en cuanto a sus consecuencias prcticas, la tutela pose- Los autores han distinguido tambin la possessio civilis de la
soria alcanzaba tanto al poseedor justo como a quien ejerca la possessio naturalis, encontrndose opiniones contradictorias para
posesin vi, clam o precario. Este comn efecto de ambos tipos caracterizar una y otra especie. Savigny identifica la possessio
de posesin surge de las fuentes romanas porque al decir de La- civilis con la possessio ad usucapionem y la possessio naturalis con
ben "para el re$ultado de la posesin no importa mucho que uno la ad interdicta, criterio que no es compartido por el romanista
posea justa o injustamente" (in summa possessionis non multum Pietro Bonfante, para quien la possessio naturalis era algo menos
interest, iuste quis, an iniuste possidet) (Dig. 41, 2, 3, 5). Tal que la possessio, Segn su opinipn, se trataba de una mera de-
concepto se confirma a travs de la opinin de Paulo, quien en- tentacin sin animus possidendi, o sea, una relacin de hecho des-
tien~e que debe defenderse la posesin injusta "porque cualquie- provista de tutela posesoria, al paso' que llama possessio civilis a
ra que sea el poseedor tiene por su conclicin de tal ms derecho la posesin que tena como base una iusta causa y que estaba ga-
que el que no posee" (quod possessor est, plus iuris habet, quam rantizada como un verdadero derecho, no slo por los interdictos
ille, qui non possidet) (Dig. 43, 17, 2). posesorios, sino tambin por una especial accin (Publiciana i[l
rem aClo) , !
Por la conviccin que tuviera eI posedidor respecto de su con-
dicin de tal, la posesin poda ser de buena o de mala fe. Po- Para concluir con este tambin complejo tem.a, debemos de-
sea de buena fe aquel que crea tener un derecho legtimo sobre cir que cuando un sujeto tiene sobre la cosa UJ1 poder de hecho,
la cosa poseda, es decir, quien estaba persuadido que la cosa le sin concurrir los elementos propios de la possessio civilis o de la
corresponda por derecho, ya fuera a ttulo de propietario, como possessio ad interdicta, no es en sentido tcnico verdadero posse-
acreedor pignoraticio, como superficiario, etctera';.,: P0sea de ssor. En tal caso se presenta lapossessio naturalis, que slo im-
mala fe el que actuaba como posee.dor a sabiendas'de que careca porta una apariencia de posesin y que, por ende, se contrapone
de derecho alguo sobre la cosa objeto de su seoro, Es de ha- a la possessio civilis, Para calificar a aqulla se usan las voces la-
cerntar que posesin de buena fe no es lo mismo que posesin tinas detinere o tenere, de las que pasaron al derecho comn los
justa, ni que la de mala fe es necesariamente injusta, pues la bue- trminos "detentacin" o "tenencia" que significan un poder de
na fe o la mala fe pueden existir tanto en la posesin adquirida sin hecho sobre la cosa sin intencin de considerarla como de su pro-
ViCiOS, cuanto en la ViCiOsa, As, era posible que un poseedor de piedad.
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212 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES 213
La "quasi possessio" o posesin de derechos. El derecho ro- La necesidad de la presencia del corpus para la adquisicin de
mano, en un principio, fiel al pensamiento del jurisconsulto Paulo la posesin no significaba que se requiriera una aprehensin real
(Possideri possunt, quae sunt corporalis) (Dig. 41, 2, 3, pr.),con- y fsica de la cosa, sino un hecho material cualquiera que permi-
sider la posesin como una dominacin solamente ejercitable so- tiese al adquirente disponer de ella segn su arbltno. La juns-
bre una cosa corprea, con lo que el derecho de propiedad se con- prudencia romana fue espiritualizando el concepto del corpus y
funda con la cosa misma sobre la que recaa. dndole una mayor flexibilidad, como lo prueban los numerosos
Tardamente extendieron los jurisconsultos clsicos, con el casos contenidos en las fuentes. As, se produce la aprehensin
nombre de possessio iuris o quasi possessio, la idea de posesin a de una cosa inmueble cuando el que desea adquirir su posesin en-
otros derechos reales distintos de la propiedad, especialmente tra en el f~o o solamente en parte de l, y de las cosas muebles
a los derechos de servidumbres, que importaban desmembracio- si el pose~o~ las tiene entre sus manos, si cayeron ellas en sus
nes del derecho de propiedad, considerndose como poseedor de trampas o redes, si las toma bajo su custodia, en fin, si pone su
una servidumbre a aquel que ejerciera las facultades contenidas marca en una cosa, etctera.
en dicho derecho. Para que semejante posesin de derechos En cuanto al requisito intencional -animus possidendi o ani-
existiera era menester la reunin de los elementos constitutivos mus rem sibi habendi-, al consistir en la voluntad del poseedor de
de la posesin, es decir, el ejercicio del poder de hecho que est disponer d~ la cosa como si fuera propietario, es obvio que quien
contenido en el derecho de servidumbre (corpus) y la intencin no tuviera voluntad no poda adquirir la posesin; as el mznor
del sujeto de ejercer dicho derecho para s (animus possidendi). infans y el demente. En el derecho justinianeo se admiti que
La cuasi posesin, que se hallaba en la misma relacin con los el infans pudiera adquirir con la auetoritas tutoris y el maior znfans
interdictos y la usucapin que 'la posesin de las cosas corpora- aun sin ese requisito.
les (possessio rei), lleg a abarcar, con el derecho justinianeo, Poda adquirirse la posesin por medio de representantes
a otros derechos reales sobre cosa ajena, como el usufructo, la desde el derecho clsico. Se exiga en el representante el hecho
enfiteusis y la superficie. Cabe advertir que la iuris possessio de la aprehensin y la intencin de adquirir , no para s, sino para
nunca se extendi a los derechos de obligaciones, respecto de los otro, yen el adquirente la voluntad de poseer, .~or lo cual no. ad-'
cuahs la idea del ejercicio de un poder fsico es absolutamente quira si se desconoca el hecho de la aprehenslOn, es deCIr, SI no
inadmisible. ~~.
haba dado un poder especial, en caso de que el" representante
fuera un mandatario, o si no lo haba ratificado, en el supuesto ct.e
98. ADQUISICIN y PRDIDA DE LA POSESIN. - Hemos dicho un gestor de negocios. I
que la posesin se integra por dos' elemed~os, uno material (cor- Siendo la concurrencia del corpus y del animus necesaria para
pus), que consiste en la aprehensin de la cosa y que da al posee- la adquisicin de la possessio, es lgico que c,:!antIo cesaban am-
dor la posibilidad de disponer de ella con exclusin de cualquier bos elementos, se perda la posesin. Como relacin de hecho la
otro sujeto, y otro intencional (animus), que importa la convic- posesin tambin poda extinguirse por la falta de uno de sus ele-
cin de comportarse respecto de la cosa como si fuera propieta- mentos integrantes. Se perda slo corpore, si el poseedor no
rio. Desde el momento en que se encuentran reunidos ambos contaba con la disposicin material o con el seoro de hecho so-
elementos, la aprehensin y la intencin, habr adquisicin de la bre la cosa, o slo animo, cuando haba desaparecido la intencin
posesin; una sola de esas condiciones sin la otra no es bastante, de poseer la cosa para s, reemplazndola por la de poseer por
porque, como se expresa en el ya citado pasaje de Paulo (Dig. 41,
otro (alieno nomine).
2,3, 1), "alcanzamos la posesin con el cuerpo y con el nimo, y
no solamente con el nimo o con el cuerpo" (Adipiscimur posses- Una extensa prctica jurisprudencial lleg a admitir numero-
sionem corpore et animo, neque per se animo, aut per se corpore). sos casos en que la posesin se conservaba slo animo, siempre
que concurriera una cierta posibilidad de recuperacin de la re-
214 MANUAL DE DERECHO ROMANO
DERECHOS REALES 215
lacin corporal. As ocurra con los prado> de invierno y de ve- defensa de la propie1;lad, porque siendo la possessio la "exteriori-
rano (saltus hiberni et aestivi), con los esclavos fugitivos, con las dad o visibilidad de la propiedad", la proteccin posesoria se pre-
cosas que el prisionero haba dejado, etctera. La idea de la con- senta como una "posicin defensiva" del propietario, desde la
servacin de la posesin slo por el anirnus possidendi abre una cual puede rechazar ms fcilmente los ataques dirigidos contra
importante brecha en el derecho justinianeo, donde la tendencia a su esfera jurdica.
configurar la posesin como un derecho es perfectamente notoria Para proteger la posesin de la privacin o de las perturba-
y definida, desvindose de esta manera de la concepcin pura- ciones ilcitas de que pudiera ser objeto, el derecho cre una de-
mente realista que conceba la possessio como un estado de hecho. fensa especial: los interdictos (interdicta). Constituyeron, presu-
miblemetj!\ una especie de procedimiento estatal administrativo
99. PROTECCiN DE LA POSESiN: LOS INTERDICTOS. - Uno de que ha!Jll!'1'dparecido en la poca de las XII Tablas con el objeto
los temas ms debatidos, dentro del instituto posesin, es el que de proteger las cosas privadas y ms singularmente las cosas p-
se refiere a la tutela o defensa de ella, especialmente en lo atinen- . '. blicas. Ms tarde, vigente el sistema formulario, los interdictos
te a la proteccin de la possessio iniusta. ,Sin entrar en el estudio formaron parte de un procedimiento especial, al lado del proceso
de las distintas teoras expuestas al respecto, que revisten inters civil romano, que se desenvolva en una sola etapa o instancia (in
desde un punto de vista eminentemente terico, podemos afirmar iure) ante el pretor. El magistrado, recibida la peticin del inte-
que la tutela de la posesin se vincula al principio del respeto al resado y previo examen de los requisitos procesales, en ejercicio
,orden constituido.' dentro del cual el individuo no puede modifi- de su irnperiurn intimaba al demandado una prohibicin o expeda
car una situacinjurdica o de hecho; se necesita la intervencin una orden con el objeto, en ambos supuestos, de hacer efectivas
de la autoridad jurisdiccional, que ordene se desista de la pose- las pretensiones del peticionante de mantener o restablecer una
sin. situacin jurdica privada digna de tutela. .
De ello se sigue que cualquier especie de posesin goza de la Este procedimiento extra iudiciurn, que se caracterizaba por
proteccin del derecho. Hasta la posesin del usurpador, del su concisin y rapidez y en el que el magistrado presuma eran
~---
que encuentra la cosa ajena extraviada, del descubridor de un te- vlidas y verdaderas las circunstancias fcticas aludidas por el ac-
soroo de quien adquiere la posesin clandestina o violentamente tor, no impeda al demandado. acudir al juicio ordinario, siguien-
salvo, en este ltimo caso, si es sorprenddo en flagrancia e inme- do la ortodoxia del procedimiento civil romano, para demostrar
diatamente privado de la posesin. Pero estas consecuencias que no haba ejecutado la accin daosa que se le imputaba, o
extremas pienlen su repugnancia, si se cOlsideran las motivacio- bien que su acto se encontraba ajustado al ejercici<\l de los dt!re-
nes de conveniencia que aconsejan .... urilitaris causa- sacrificar al chos que legtimamente le competan.
titular del derecho en beneficio del no titular, hasta que se decla- La doctrina jurdica de la poca clsica agmpaba los interdic-
,~~
;. 1 re en juicio a. quin corresponde el ejercicio de la posesin. Ra- tos posesorios en: interdictos que tienden r' retener (retinendae
zones de oportunidad, circunstancias de orden tico-jurdico y de possessionis), a recuperar (recuperandae possessionis) o a adquirir
utilidad social explican, por lo tanto, la necesidad de proteger la la posesin (adipiscendae possessionis). Solamente los que per-
possessio COmo una exigencia fundamental delestadi),de:qetecho. teneCan a las dos primeras clases importaban medios de tutela de
En resumen, aunque los autores estn lejos de una opinin pa- la posesin. En el derecho justinianeo estos interdictos, aunque
cfica en cuanto concierne a los fundamentos de la proteccin conservaron su nombre, se transformaron en acciones posesorias.
posesoria. podemos admitir con Savigny que se debe defender
la posesin como un medio de evitar una perturbacin del orden '-, a) "Interdicta retinendae possessionis". Los interdictos per-
pblico y la paz social o coincidir con Ihering en cuanto entiende tenecientes a' esta clase tenan por objeto proteger al poseedor
que la tutela de la posesin es un complemento necesario de la que hubiera sufrido o tuviera fundados temores de sufrir moles-
216 MANUAL lJE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES 217
tias O perturbaciones en su posesin. Presentaban requisitos di- la posesin. Como una especie del interdictum de vi, la legisla-
ferentes segn se tratara de la posesin de cosas inmuebles o de cin romana cre el de vi armata que, como su nombre lo indica,
cosas' muebles, Para las primeras se aplicaba el interdictum uti proceda cuando el despojo provena de hombres armados. En
possidetis, para las segundas el utrubi, designaciones que obede- este supuesto, poda ser intentado sin el lmite del ao fijado para
can a las palabras con que el pretor iniciaba la orden en que con- el interdictum de vi y prosperaba aunque el desposedo tuviera
sista el interdicto. una posesin viciosa frente a quienes le haban provocado el des-
Por el uti possidetis el pretor prohiba toda perturbacin o pOJo.
molestia contra la persona que en el momento de entablar el in- El interdictum de precario se otorgaba para obtener la restitu-
terdicto estuviera en posesin del inmueble sin los acostumbrados cin de U.l~5'psa dada en precario, si el concesionario no la resti-
vicios de violencia. clandestinidad o precario (nec vi, nec clam, tua anterel requerimiento del concedente. El precarium dans
nec precario). Serva as para mantener en su estado posesorio a poda ejercer entonces el mencionado interdicto que no tena li-
quien gozara de una possessio iusta. Por su parte el interdictum mitacin de tiempo, tanto para lograr la devolucin de la cosa,
utrubi no se daba a quien estuviera poseyendo la cosa mueble en como el pago de los daos sufridos por la negativa a restituir la
el momento de su interposicin, sino al que en el ao anterior la cosa.
',ubiese posedo ms tiempo que el adversario, sin los vicios de En el derecho antiguo tambin encontramos el interdictum de
violencia, clandestinidad o precario. clandestina possessionis que era de aplicacin cuando el poseedor
Con el derecho justinianeo desaparece la diferencia entre los hubiera sido privado oculta y maliciosamente de su posesin so-
interdictos uti possidetis y utrubi, en cuanto ste atribua la pose- bre. un inmueble. Este interdictum, nicamente citado en un
sin de la cosa mueble al que la hubiera posedo por ms tiempo fragmento. de Ulpiano en el Digesto (Dig. 10, 3, 7, 5), cay en
durante un ao, que finalizaba al entablar el interdicto. De esta desuso y fue reemplazado por el interdicto uti possidetis.
forma ambas defensas posesorias se otorgaban en favor de quien En el derecho justinianeo desapareci la diferenciacin de los
poseyera nec vi, nec clam, nec precario, respecto del adversario, interdictos recupera torios segn el tipo de violencia empleada en
cuando el interdicto era solicitado al pretor. el despojo, crendose para tutelar la posesin un solo interdicto
b) "Interdicta recuperandae possessionis". Integraban esta denominado unde vi, que no poda intentarse pasado un ao a
categora los interdictos que tenan por.fifialidad restablecer en la '-... contar del hecho que daba lugar a su ejercicio. 1'ampoco era
posesin al poseedor despojado por el hecho violento o ilcito de opoJ)ible contra el mismo la exceptio vitiosae possessifnis, ya que
un tercero. Se trataba de hacer readquirir la posesin a quien poda hacerse valer aun cuando el despojado en la posesin la
gozaba de ese seoro de hecho. En el detecho clsico se cuen- hubiese adquirido con violencia, clandestinidad o precario, res-
tan entre los interdictos recuperatorios, el interdictum de vi y el pecto del adversario. I
interdictum deprecario. Por lo que atae al interdicto de precario: al configurarse el
El primero poda ejercerlo el que haba sido expulsado vio- precario como un contrato innominado en el derecho justinianeo,
~'-' lentamente de un fundo o de un edificio, como tambin aquel a dicha defensa perdi su efecto fundamental para dar paso a una
quien se le impeda la entrada en los mismos. Por el interdicto accin personal, la actio praescriptis verbis, por la cual el conce-
de vi se persegua la restitucin del inmueble y el resarcimiento de dente poda pers<;!gir la restitucit),qe la cosa objeto del contra-
los daos provocados por el despojo. Se conceda a favor del to, ms daos y perjuicios.
poseedor que no tuviera una posesin viciosa frente al adversa- ,
El
rio, porque en elcaso ste poda oponer la exceptio vitiosae pos- " c) "Interdicta adipiscendae possessionis". Dijimos que exis-
'.1
sessionis. Slo poda intentarse esta defensa interdictal dentro ti en Roma un tercer grupo de interdictos posesorios, los inter-
del ao de producido el hecho que haba ocasionado la prdida de dicta adipiscendae possessionis, que no eran medios de proteccin
F-<-<-<
regrino, quien por carecer del status civitatis, no estaba habilitado Otorg al adquirente una exceptio rei venditae el lraditae para
par? gozar del dominium ex iure quiritium. :::omo los titulares paralizar la accin reivindicatoria interpuesta por el enajenante
de esta propiedad no podan ampararse en la reivindicatio por ser y la exceplio doli, de carcter general, que se conceda al pre-
accin del derecho civil, el pretor debi proteger el seoro de los sumlfse una actItud fraudulenta de parte del transmiten te que
peregrinos sobre sus cosas. Las modalidades de aquella protec- pretenda desconocer la transferencia realizada. Se complet el
cin no son bien conocidas y se presume que el empleo de frmu- cuadro de las defensas de la propiedad pretoria cuando se lleg a
las tiles debi ser el modo frecuente de amparar este especial do- tutelar al adquirente que hubiera tomado posesin de la cosa an-
mmlO pretono, tes de la usucapin, con una accin real. En vez de la reivindi-
c?tio, qU"~,~ompeta al propietario ~n bonis, l?orque no tena el
b) Propiedad provincial. Cuando se transmita un fundo '" !ltulo deiif[onunus, el pretor le otorgo una aCCIn, llamada actio
sito en una provincia romana se configuraba otro tipo de propie- Publiciana, nombre derivado de su creador, el pretor Publicius,
dad bonitaria, la propiedad provincial. La denominacin obede- por la que ficticiamente se consideraba que el tiempo requeri-
ce al hecho de que los fundos provinciales, a diferencia de los it- do para la usucapin haba sido completado, lo cual haca posible
licos, no estaban regulados por el ius civite y, en consecuencia, no perseguir la cosa de manos de cualquier tercero y tambin del
podan ser objeto de dominio quiritario. Los inmuebles provin-
propietario.
ciales pertenecan al pueblo romano o al emperador y slo se con-
ceda a los particulares su simple goce o disfrute (uti rui habere La Publiciana in rem actio fue, pues, una defensa tan amplia
possidere) , con obligacin de pagar un estipendio o tributo a fa- y eficaz como la accin reivindicatoria, lo cual determin que el
vor del Estado romano (agri stipendiarii o tributarii). Fueron derecho del propietario que hubiera transmitido la cosa mancipi
protegidos con medidas pretorias hasta que contaron con la tutela por medio de la traditio, fuera un nudum ius, desposedo de todo
de la accin Publiciana. beneficio, mientras aquel que tena i" bonis la cosa y gozaba de la
La propiedad provincial no poda ser transmitida por manci- proteccin pretoria era el verdadero propietario, aunque no tu-
patio, in iure cessio, ni por la usucapio, pero una institucin seme- viese tal calificacin, Es sta la razn por la cual los textos clsi-
jante a sta, la praescriptio longi temporis, posibilit que si el in- cos nos hablan de un duplex dominium: por un lado el dominium
~ueble provincial era posedo con justo 1i\Ulo y buena fe durante
pleno y, por otro, el dominium di,!idido en nudum ius quiritium e
dIez aos entre presentes o veinte entre 'ausentes, se convirtiera in bonis habere. Pero, habiendo cado en desuso la distincin
en verdadero dominium o proprietas. entre res mancipi y nec mancipi y perdido actualidad los modos
sole'mnes de,. tr,ansmitir la propiedad, desaparecie~on tambien
" c) Propiedad pretora o "in bonis". Se presentaba esta espe- aquellas dlstmclOnes, porque el in bonis habere fue concebido
cie de propiedad bonitaria cuando se hubiera transmitido una como dominium, hasta el punto de que Justiniano. aboli la expre-
j
cosa susceptible de dominio quiritario, entre ciudadanos roma- sin nudum ius quiritium, por reputarla superfJua.
"
.-: nos, sin los"modos solemnes del ius civile, como ocurrira si se
:j Habiendo llegado a tener capacidad todos los sbditos roma-
vendiese una res mancipi y se la transfiriera por medio de la tradi-
nos, sin distincin de ciudadana,para ser titulares de las cosas en
tio. En el supuesto, hasta que el adquirente no alcanzara la cali-
legtima propiedad; desaparecida, asimismo, la distincin entr~
dad de propietario por la usucapin, la propiedad corresponda
fundos en suelo itlico y en suelo provincial y la de propiedad ci-
cIVIlmente al enajenante. Su ttulo de dominus poda llevarle a
vil y pretoria, con el derecho justinianeo se llega a un criterio uni-
pretender reivindicar la cosa, y dado el rigor del derecho civil, su
tario de propiedad, elevando a la categora de propiedad civil to-
accin resultaba procedente, Mas como no se poda desconocer
dos los casos que se haban reconocido como propiedad in bonis.
que admitir aquella' situacin contrariaba los ms elementales
A partir de entonces la propiedad se denomin indistintamente
principios de equidad, fue el pretor quien tutel de diversas for-
dominium o proprietas,
mas la propiedad pretoria o in bonis,
15. Argell0.
MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES 227
216
104. LIMITACIONES LEGALES AL DERECHO DE PROPIEDAD. - He- 6) La facultad conferida, en el' perodo postclsico, de buscar
mo~ hablado del carcter absoluto de la propiedad romana y de su y excavar minerales en fundo ajeno, pagando un dcimo del produc-
originaria rigidez, que se revelaba a travs del f\ln~o romano. de la to al propietario del fundo y otro dcimo al fisco.
0poca quiritaria (ager limitatus) , el cual constltUla un terntono Es materia discutida si el derecho clsico haba admitido,
cerrado e independiente, con confines sagrados, en torno a los como restriccin general, la expropiacin por causa de utilidad
cuales exista un espacio libre de por lo menos qu.mce pIes en pblica previo pago de una indemnizacin. Las fuentes citan
campaa (iter limitare) y de dos pies y medio en la ClUdad(ambl- ejemplos a propsito de la construccin de acueductos pblicos.
[l/s), para que fuese posible el trnsito y e~itar as la neceSIdad de De cualquier forma, puede sostenerse que el instituto expropia-
establecer servidumbres de paso. En el mtenor de aquella UnI- cin fue~.,l;~tW>nocido por el derecho justinianeo, el cual afirma que
dad territorial el seoro del propietario era tan extremadamente la comrfftn"t:s commoditas y la ilitas reipublicae deban prevale-
pleno, que no conoca otras limitaciones que las que voluntaria- cer sobre los intereses de los individuos.
mente l se fijaba.
Paulatinamente, sin embargo, las exigencias de la conviven- b) Limitaciones de derecho privado. Estas restricciones fue-
cia social fueron imponiendo diversas restricciones al derecho de ron impuestas en atencin a un inters particular, razn por la
propiedad. que es difcil reducir a un concept? ~nitario, pero que cual pudieron ser derogadas por la voluntad de los interesados.
en su conjunto constituyeron el paso de un reglmen absolutIsta a La mayor parte de ellas derivan de las relaciones de vecindad y
un sistema de solidaridad territorial. Aquellas limitaciones pue- se remontan a pocas muy antiguas. En el perodo postclsico se
den agruparse enc'dos categoras: las impuestas por el derecho las llama "servidumbres legales" porque, creadas anteriormente
pblico y las que derivaban del derecho pnvado. por voluntad de los particulares, deben en esta poca su existen-
cia a un imperativo de la ley.
a) LimitaCoD!'s de derecho pblico. Eran las sancionadas Entre los principales casos de restricciones de derecho priva-
por el derecho pblico en atencin a intereses generales y, por do a la propiedad, merecen citarse los siguientes: -
ende, tenan carcter inderogable. Entre las mismas hemos de
1) Cuando las ramas de un rbol se extendan sobre el fundo
recordar las siguientes:
del vecino, el propietario de ste, perjudicado por la sombra que
1) La prohibicin de cremar y enterli.ar los cadveres dentro aquellas proyectaban, poda, segn la Ley de las XII Tablas, exi-
de la 'ciudad as como fuera de ella hasta una distancia de sesenta gir del dueo del rbol que lo aclarara podndolo hasta una altwa
pies de los edificios. de 'quince pies. Si el dueo del rbol desatenda ellrequerimien-
2) El impedimento de retirar las vigas Intercaladas en el edi- to, el propietario del fundo proceda por s mismo a la poda, fa-
ficio ajeno (tignum iunctllm) mientras no se terminaran las obras, cultad que result confirmada posteriormente con la creacin del
impedimento que se extendi a todos los materiales de construc- interdictum de arboribus caedendis.
cin. 2) Las XII Tablas 'establecieron en favor del dueo de un
3) La prohibicin de demoler un edificio para esp~cl!lar con fundo el derecho a penetrar en el de su vecino para recoger la be-
la venta de los materiales. . .. :......... ,' llota del propio rbol cada en l. Tal facultad fue reconocida
tambin por el pretor en el interdictum de glande legenda, dispo-
4) La obligacin de conceder el paso a travs del fundo en niendo que la entrada poda hacerse en das alternos. Lo que
C250 de estar intransitable la va pblica, hasta que sta fuera re- antes se refera exclusivamente a la recoleccin de bellota, se ex-
construida. tendi despus a toda clase de frutos.
5) El deber delos propietarios de fundos ribereos de permi- 3) El dueo de un inmueble, que no poda tener acceso a ca-
tir su uso al servicio de la navegacin. mino pblico sin pasar por un fundo ajeno, o si le era extremada-
_---
reliClae, no se adquira la propiedad, de conformidad con princi- 4) La scriptura, que importaba' la accesin de la tinta al papel
pios del derecho clsico, por la mera ocupacin, sino que era ne- o pergamino ajeno y cuya propiedad se confera al dueo del pa-
cesaria la usucapin. Este requisito fue eliminado por Justiniano pel o pergamino,
y las cosas abandonadas fueron susceptibles de adquisicin por la 5) La pic/ura, que era la pintura realizada sobre lienzo o ma-
occupatio. dera y que, controvertida la solucin en el derecho clsico, Justi-
En lugar anlogo a la ocupacin se halla la adquisicin del te- niano resolvi que, siendo la obra del artista superior al material,
soro (thesaurus). objetos de valor largo tiempo ocultos y cuyo an- la tabla o lienzo deba ceder a la pintura,
tiguo propietario no era posible identificar. En una primera Se c?llsideraban dentro de la segunda especie de accesin, la
poca el tesoro corresponda ntegramente al propietario del fun- de cosatlN'ueble a inmueble: la siembra (satio), la plantacin (im-
do en donde hubiese sido hallad". I'vLs tarde, con el emperadm plantatio) y la edificacin (inaedificatio) ,
Adriano, se modific el principio y sc. recon"ci iJ mitad para el
que lo hubiera encontrado por casualidad en terreno ajeno y la En estos tres casos, en los que se introducan en un fundo ob-
otra mitad para el propietario del fundo o para el fisco, segn que jetos muebles que se incorporaban al suelo, rega el principio de
que siendo el inmueble la cosa principal, todo 10 que a l se una
el inmueble fuera privado o pblico.
perteneca al propietario del suelo (superficies solo cedit) , As,
b) Accesin. Cuando una cosa se adhiere a otra, por obra ~ pues, en la siembra acceda a la tierra la semilla ajena que en ella
natural o artificial, para integrarse ambas en uno solo cuerpo, hay se haba sembrado y en la plantacin el propietariOdel suelo ad-
accesin (accesio) , En virtud del principio segn el cual lo acce- quira lo que en l se haba plantado, siempre que echara races,
sorio sigue la suerte de lo principal (aceesio cedil principali), el y la adquisicin fuera definitiva, aunque la planta se arrancara
propietario de la cesa principal extenda sus derechos a cualquier despus, En caso de edificacin, los materiales empleados po-
otra cosa que hubiera venido a agregrsele, llegando a ser parte o dan, por el contrario, ser reivindicados por el antiguo propieta-
elemento constitutivo de ella, hasta eL punto de perder su propia rio, si la conjuncin perda efecto.
individualidad. Los intrpretes agrupan los casos de accesin, A quien de buena fe hubiese sembrado, plantado o edificado
entendida como conjuncin definitiva, en tres clases: accesin de en terreno ajeno, le competa un derecho de retencin por los
cosa mueble a otra mueble, de mueble 'L,un inmueble y de cosa gastos que hubiere realizado, De esta manera, se confiri al pro-
inmueble a otra inmueble. No se daba el caso de accesin de pietario de los materiales de construccin utilizadds por el dueo
un inmueble a un mueble porque aqul era tenido siempre como del suelo el derecho a resarcirse mediante una accipn por el 'do-
cosa principal. ble de su valor (actio de tigno uncto), La jurisprudencia clsica
Entraban en la primera clase, accesin de bien mueble a bien suaviz esta disposicin de origen decenviral, permitiendo que el
mueble, los casos siguientes: . . dueo de los materiales, por medio de un ius-tollendi, obtuviera la
1) La ferruminatio, que se configuraba por la unin o solda- recuperacin de ellos, siempre que la separacin no provocara
dura inmediata de dos objetos del mismo metal, caso en que el dao o menoscabo del edificio,
propietario de la cosa principal adquira definitivamerlela acce- Se agrupaban en la tercera categora de accesin -la de cosas
soria. inmuebles a inmuebles-, los llamados incrementos fluviales, entre
2) La textura, que era el tejido o bordado que se realizaba en los cuales se contaban los siguientes:
una tela o vestido con hilos ajenos y cuya propiedad se atribua al 1) El aluvin (alluvio), que se daba con la tierra que va sedi-
dueo de la tela. mentando un ro en los predios ribereos y la que en stos va que-
3) La tinctura, que se daba con la coloracin de telas o paos dando al descubierto al modificarse paulatinamente la lnea de la
y que perteneca al propietario del pao, orilla y que era adquirida por el propietario del fundo,
;:,
i 2) La avulsin (avulsio), que se produca cuando la porcin la existencia de un condominio que se poda hacer cesar por medio
,' de terreno arrancada a un fundo lo fuera en forma repentina por de la actio communi dividundo o por una reivindicatio pro parte.
,i el mpetu de las aguas, siendo menester, para que existiera acce- De esta manera, la confusin y la conmixtin slo provocaban
c'i sin, que la porcin quedase unida ntimamente al fundo al que una transformacin de la propiedad separada o autnoma en co-
acceda de forma permanente, de suerte que formara con l un propiedad o en propiedad pro parte indivisa, menos en el caso de
todo continuo. mezcla o conmixtin de monedas, la cual importaba adquisicin
3) Alveus derelictus, que se presentaba cuando un ro pblico del dominio, ya que no haba posibilidad de identificar las recibi-
variaba de cauce, en cuyo caso el lecho era adquirido por los due- das. En tal supuesto ellas eran atribuidas al poseedor quien, sin
os de los predios situados en lo que haban sido sus orillas. La embargo",,&'i;\ llamado a responder con la actio furti si las monedas
distribucin se haca trazando una lnea por el centro del cauce y que le hmi'iran sido entregadas provinieran de un robo.
las perpendiculares a ella desde los lmites entre fundo y fundo de
e) Adjudicacin. Consista la adjudicacin (adiudicatio) en
.1
cada lado. el otorgamiento de la propiedad por pronunciamiento judicial
,:--
4) La insula in flumine nata, que era 'la isla que emerga de emitido en los juicios que tenan por objeto la divisin de la cosa
un ro pblico y que se divida entre los propietarios de los fundos comn y en los cuales el iudex atribua a los copropietarios o con-
11 de las dos riberas, o de una sola, segn la posicin. drriinos la parte que les correspondiera, haciendo que la propie-
::l c}'.Especificacin. Otro modo originario de adquirir la pro- dad pro indivisa se tornara en independiente e individual y que las
piedad era la especificacin, la cual consista en la transformacin cuotas ideales o intelectuales de los condminos se transformaran
de una materia prima en una especie nueva (species nova), que en partes materiales de la cosa.
adquira su propia individualidad, como si se hiciera vino de la Se llegaba a la adiudicatio -modo de adquisicin iuris civilis-
uva o una estatua del mrmol. mediante el ejercicio de dos acciones llamadas divisorias: la actio
El problema que planteaba la especificacin consista en de, familiae erciscundae, que. era la accin de particin de la herencia
terminar a quin corresponda la nueva especie cuando haba sido entre coherederos, y la actio communi dividundo, que se ejercita-
elabon.ada con materiales ajenos. Segn los sabinianos, la cosa ba para lograr la divisin de la cosa comn entre copropietarios
nueva perteneca al dueo de la materia CI que provena, mien- que hubieran llegado a la indivisin por otra causa distinta de la
tras que los proculeyanos, atribuyendo mayor importancia al tra- sucesin.
bajo del especificador, reconocan a ste la"propiedad de la nova -'" f) Usucapin y "praescriptio longi temporis". Se design~ba
species. Una posicin intermedia fue adop'tada por Justiniano al can el nombre de usucapin el modo originario de adquisicin de
disponer que si la cosa poda ser reducida a su estado primitivo la propiedad regulado por el derecho civil, que se operaba a tra-
perteneca al propietario, en tanto que era propiedad del artfi- vs de la posesin continuada de una cosa drante un tiempo de-
ce si no se daba tal supuesto y siempre que no hubiera habido terminado por la ley. Se trata de una institucin conocida por
mala fe. los romanos desde las XII Tablas con la denominacipn de usuca-
d) Confusin y conmixtin. Estos modos de adquisicin del pio, y ms tarde, de praescriptio longi temporis, cuando se refera
dominio tienen lugar, respectivamente, cuando se mezclan lquidos a una especie de prescripcin aplicada a los fundos provinciales.
(confusio) o slidos (conmixtio) del mismo o de distinto gnero, Aquellas dos formas de prescripcin adquisitiva se fusionaron en
sin que haya incorporacin de una cosa a otra -accesin- ni ela- el derecho justinianeo, configurndose como institucin unitaria.
boracin de una especie nueva: especificacin. Las fuentes nos definen la usucapin diciendo que "es la
En tales casos, cualquiera que fuera la naturaleza de la mez- agregacin del dominio mediante la continuacin de la posesin
cla. el derecho romano no reconoca cambio de propietario, sino por el tiempo determinado en la ley" (Usucapio est adiectio domi-
23-1-
MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES 235
Ilii per cOlltilluationem possessionis temporis. lege definiti) (Di~. Ambas formas de prescripcin -'-usucapio y praescriptio longi
. 1, 3, 3). Usucapio proviene del vocablo latmo usus, que slgmfI- temporis- coexistieron en el perodo clsico hasta que, desapare-
ca usar una cosa, y de la voz capere, que equivale a tomar o a cida la distincin entre fundos itlicos y fundos provinciales, cons-
apoderarse de algo. Ya la Ley de las XII Tablas p_rescriba que tituyeron un solo instituto. En el derecho justinianeo la adquisi-
el estado posesorio (usus) contmuado durante dos anos cuando la cin de los bienes muebles se produca a los tres aos y se llamaba
cosa era inmueble, o de un ao si se trataba de cualqUIer otra cosa, usucapio, en tanto que para toda clase de inmuebles se operaba a
otorgaba al poseedor los derechos de propiedad. Transcurndos los diez aos o a los veinte, segn las partes se domiciliaran en la
aqu';os plazos el poseedor, ya propietario, no necesitaba de la misma provincia (nter presentes) o en provincias distintas (nter
garanta de su antecesor jurdico en el caso de que un tercero pre- absentesLJlifpra la prescripcin de los inmuebles se reserv el
tendiera que la cosa le perteneca. nombre t!" praescriptio longi temporis. La estructura de la usu-
La usucapin, modo de adquisicin de la propiedad iuris Cvi- capio clsica fue extendida a la praescriptio y ambos institutos lle-
lis, en principio estaba ligada a la garanta (auctoritas) que el.ena- gan a tener un rgimen similar.
jenante de una res mancipi se vea obligado a prestar al adqUIren- Los requisitos necesarios para la usucapin y la prescripcin
te de buena fe y que persista hasta que, por el transcurso. del en el derecho justinianeo fueron resumidos por los intrpretes
tiempo establecido, la propiedad de este ltimo llegara ~ ser ma- medievals en el famoso hexmetro: res habilis, titulus, fides, pos-
tacable. Tena la funcin, pues, de no dejar por largo tIempo m- sessio, tempus.
'cierto el dominio, en el caso de que la cosa hubiera sido vendida a 1) "Res habilis". Lo eran todas las cosas, salvo las res extra
non domillo o sin las formalidades prescriptas por la ley. commercium; las cosas hurtadas (res furtivae) y las sustradas por
Por la usucapin se adquira la propiedad civil de las cosas o violencia (vi possessae); las cosas donadas a los magistrados en las
dominium ex iure:quiritium. Por lo que respecta a las personas, provincias; los bienes del fisco, del prncipe y de las iglesias; los
estaba limitada los ciudadanos romanos, quienes podan adqui- bienes dotales; las res mancipi enajenadas por la mujer sin la auc-
rir la propiedad quiritaria de las cosas posedas en 'nombre propio toritas tutoris, y todas aquellas cuya enajenacin estuviera prohi-
'y de buena fe y la de aquellas sobre las cuales ejercan una pro- bida.
piedad pretoria o bonitaria. El reconos,\J?ient? del derecho de 2) "Titulus". El requisito objetivo de la usucapin fue el
usucapin en el segundo de estos casos tema la fmahdad de corre- ttulo, llamado ms propiamente iusta causa usucapionis, Por
gir la situacin jurdica existente, transformando la propIedad bo- justa causa o justo ttulo se entiende todo acto jurdifo vlido en
nitaria en propiedad civil o quiritarja. !i derecho que hubiera sido por s mismo idneo para hacer adquirir
Admitida ms adelante la usuapio tambin para las res nec inmediatamente la propiedad pero que, por un d~fecto de forma,
mancipi y para cualquier estado posesorio necesitado de protec- como la falta de la mancipatio para transmiti1;. una res mancipi O
cin jurdica, quedaron excluidos, sin embargo, los fundos pro- de fondo, como la adquis,icin a non domino, que resulta cuando
vinciales, no susceptibles de propiedad quiritaria. Para stos se el transmitente no es propietario de la cosa que transmite, tan
introdujo, en la poca de los Severos (siglo II d. de C.,),. ul)apueva slo legitima el comienzo de la posesin.
forma de prescripcin adquisitiva, probablemente de ofigen grie- Entre las principales causas justificativas de la posesin, que
go, llamada praescriptio longi temporis. Con esta prescripcin el se indicaban con la partcula pro, se cuentan la iusta causa pro
poseedor de los fundos provinciales no llegaba a ser propietario, emptore, que se manifiesta cuando se ha comprado una cosa a
pero poda rechazar con una excepcin de prescripcin I~ reivin- quien no es propietario; la pro soluto, supuesto en que se ha dado
dicatio intentada por el dueo de la cosa, sIempre que hubIera po- en pago una cosa que no pertenece al deudor; la pro donato, en
sedo por diez o veinte aos el fundo, segn que el reivindicante caso de haberse donado una cosa por quien no reviste el carcter
habitara en el mismo o en otro municipio. de propietario; la pro dote, cuando se han entregado en calidad de
"''-o;--
-.- -- :--'-~_.
:1
MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES 239
238
La mancipatio se aplicaba para la adquisicin del dominio de do sobre el esquema de la legis actio per saeramentum in rem, en
las res mancipi y estaba reservada a los ciudadanos romanos, ni- el cual tanto el adquirente como el enajenante se presentaban
cos titulares de la propiedad quiritaria. En la poca clsica la ante el magistrado (in iure). El primero, que asuma el rol de
maneipatio se transform en una ceremonia simblica (imaginaria actor, reivindicaba la cosa como si fuere suya y el segundo no se
venditio), que se realizaba con el empleo del cobre y la balanza opona (eedere). Ante la falta de contradiccin el magistrado
(per aes et libram), con la presencia de cinco testigos, que proba- pronunciaba la adietio adjudicando la cosa a quien la haba recla-
blemente representaban a las cinco clases del pueblo, participan- mado como propia. As, el enajenante perda la propiedad del
do del solemne acto una sexta persona, el libripens, que tena la bien al operarse su transmisin al adquirente, que quedaba pbli-
misin de sostener la balanza. Tratndose de la adquisicin de camente~onocido como propietario ex iure quiritium.
una cosa a ttulo oneroso por mancipacin, el precio sola estar La rsi<5h ante el magistrado, por ser negocio jurdico iure ci-
representado por un lingote de cobre (aes) o una pequea mone- vile, slo era accesible a los ciudadanos romanos que tuvieran el
da que el adquirente (maneipio aecipiens) pona en la balanza (li- ius eommereii. En la prctica la in iure eessio se utiliz para la
bram) y, pronunciando palabras solemnes, declaraba que la cosa adquisicin de las res incorporales, como las servidumbres predi a-
era suya segn el derecho de los quirites y que la haba adquirido les, el usufructo, etctera. Como aetus legitimus, al igual que la
con aquel cobre y con aquella balanza. Si la cosa que se transmi- mancipacin, no se la poda someter a trmino o condicin. Lle-
ta era mueble tena que estar presente y si era inmueble, se utili- g a tener mayor aplicacin que la mancipatio, perotambin de-
zaba algo que la simbolizase: un terrn, una teja. sapareci como modo de transmitir el dominio, al reemplazarse el
El efecto funiJamental que produca la mancipacin era otor- sistema procesal de las acciones de la ley por el procedimiento
gar la propiedadguiritaria al adquirente sobre la res mancipi que formulario y, especialmente, debido al auge que alcanz la tradi-
se le transmita. . Como consecuencia se atribua pleno valor a las cin como medio de transferencia de la propiedad. En los textos
clusulas adicionales incorporadas a la parte oral de la solemni- justinianeos los compiladores slo dejaron de ella lapalabra ees-
dad (nuncupatio ji como poda ser la reserva de usufructo o de sio o eedere, que vino a significr transmisin de la propiedad o
otra servidumbre'en favor del enajenante (mancipio dans). Tam- de los derechos.
bin ",1 mancipante estaba obligado a garantizar la propiedad de la . \. c) Tradicin. El negocio transmisivo usual y ordinario del
cosa. transmitida y responda con el dup10 de su valor si hubiera derecho romano lo constituy la tradicin. Era un acto no for-
enajenado un bien que no le perteneca. Esta garanta se llama- mal de derecho natural, o de gentes que en la poc,/ clsica slo
ba auctoritas y la accin con que poda hac~rse efectiva, aetio auC- se utilizaba para la transmisin de las res nee mandpi, pero que
toritatis. Asimismo, cuando se tnlnsmitt' un fundo, si resultaba con el derecho justinianeo se aplic a toda clase de cosas. La
que tuviera medidas inferiores a las fijadas, por la actio de modo traditio consista en la entrega de una cosa por el 'propietario (tra- .!
agri el enajenante responda al adquirente con una multa por el dens) a otra persona (accipiens) con la intencin de que sta la ad-
doble del valor de la extensin que faltara. quiriera ocupando su lugar. Este modo derivativo de adquirir la
En el derechopostclsico, con la desaparicin de, la distincin propiedad pronto se impuso en la legislacin romana y fue despla-
entre res mancipi y nec mancipi, la mancipatio perdi su impor- zando a los dems, si.tuacin explicable si se tiene en cuenta que
tancia, quedando reemplazada en la compilacin justinianea por nada viene a ser ms ajustado a la equidad que tener por vlida la
la traditio, nico modo idneo de transmitir el dominio. voluntad del dueo de transferir a otro una cosa que le pertenece.
Una de las condiciones necesarias para que la tradicin sur-
:-b) "In iure cessio". Otro modo solemne de adquisicin de tiera sus efectos normales se refera a las partes intervinientes en
la propiedad reconocido por el derecho civil fue la in iure ces- el negocio. Ellas deban ser capaces de enajenar y de adquirir,
sio. Consista en un simulado proceso de reivindicacin, realiza- requirindose adems en el tradens la calidad de propietario, por
res
de una cosa, configura lo que los modernos llaman copropiedad o que si era hecha por uno solo de los copropietarios era nula e im-
condominio (communio). Esta comunidad poda ser voluntaria, plicaba la renuncia a la cuota parte. En el derecho justinianeo se
si era la resultante del acuerdo de los copropietarios individuales, mitiga en sus efectos el ius prohibendi, que slo puede ser ejerci-
como ocurra con las cosas aportadas a una sociedad o adquiridas tado si beneficia a la copropiedad. Para los actos de disposicin
en comn; o incidental, cuando se constitua con independencia de la cosa, se tiende a hacer prevalecer la voluntad de la mayo-
de la voluntad de los condminos, tal el caso de herencia o legado ra de los condminos, segn sus respectivas cuotas.
correspondiente a varios coherederos o legatarios. Extincin del condominio. Considerada la copropiedad por
La concepcin romana del condominio vari con el tiempo. su naturaleza una institucin de carcter transitorio, poda hacr-
En el arcaico consortium, que a la muerte del pllterfamilias se for- sela cefl~yn cualquier momento, ya por voluntad de las partes,
maba sobre los bienes heredados que permanecan indivisos entre ya por i:lecisin judicial, si no exista acuerdo. Cesaba volunta-
los hijos, cada uno de ellos poda disponer vlidamente de la cosa riamente el condominio cuando los comuneros as lo decidan,
comn, como si fuera un nico propietario. Ms adelante se practicndose la divisin del bien comn de conformidad con lo
afirm el principio de que el derecho de cada condmino quedara estipulado. La falta de consentimiento o la oposicin a la divi-
limitado por el concurrente derecho de los otros. Entonces la pro- sin por alguno de los condminos, autorizaba 'la particin del
piedad se tena no ya sobre la totalidad, sino sobre una cuota in- estado comunitario por va de accin, mediante el ejercicio de la
telectual o ideal del todo, porque~ como declara un fragmento de actio familiae erciscundae, si la comunidad exista entre coherede-
Ulpiano, "no puede ser de dos ntegro el dominio o la posesin, ros, o de la actio communi dividundo, cuando el condominio no
ni cualquiera ser seor de parte de la cosa, sino que tiene en parte provena de una herencia. De estas acciones, que se llamaron
el dominio de la cosa sin dividir" (totius corporis pro indiviso pro acciones mixtas (tam in rem quam in personam) , ~slo estudiare-
parte dominium habere) (Dig. 18, 6, 5, 15). Los romanos expre- mos la ltima, porque de la actio familiae erciscundae hablaremos
saban esta relacin diciendo que los titulares tenan la cosa pro al tratar de la particin de los bienes hereditarios.
indiviso, es decir;-rto como si el todo fuese de cada uno, sino slo La actio communi dividwjdo se ejercitaba para lograr la divi-
por partes indivisas, de suerte que cada condmino tuviera dere- sin de la cosa comn mediante resolucin judicial. Esta accin;
cho a .una cuota parte ideal o abstracta -no corporal- del bIen en que era doble, porque en el iudicium cada parte asuma el papel
condominio. ~". de actor y demandado a la vez, estaba dirigida, no slo a resolver
Huellas de la antigua concepcin romana del condominio Una cuestin de carcter real, como era atribuir la propiedld a
quedaron, sin embargo, en dos institucione,~: el derecho de acre- cada copropietario, sino tambin a decidir sobre! las relaciones
cer (ius adcrescendi), que significaba la exte'hsin ipso iure del de- creditorias u obligacionales que hubieran nacido entre los condue-
recho de cada copropietario sobre las cuotas abandonadas por los os (praestationes). De ah el carcter mixto 'de las acciones di-
otros condminos, y el ius prohibendi, que importaba la facultad visorias.
de cada uno de oponer su veto, absoluto y arbitrario, a cualquier En el juicio de divisin el. iudex adjudicaba las respectivas
iniciativa de los otros copropietarios sobre el bien comn. porciones a los copropietarios que hasta entonces haban sido
En el derechoc1sico cada comunero ejerCtilba'pro'pi'tesus slo titulares de una parte ideal. El libre arbitrio judicial permi-
facultades y tena absoluta libertad para disponer de su cuota ta al juez establecer servidumbres, atribuir a uno solo de los con-
ideal. Sin embargo, para los actos que pudieran repercutir direc- dminos la propiedad, indemnizando a los otros, dar la propiedad
tamente sobre la cosa comn, era menester lograr el consenti- a uno y el usufructo a los dems, en fin, ordenar la venta del bien
miento de todos, como si se tratara de enajenar el bien, gravarlo en subasta para dividir el precio entre los comuneros. Tambin el
con usufructo, establecer una servidumbre, etctera. Lo mismo juez tena que pronunciarse sobre las praestationes que deban
acaeca para la manumisin' del esclavo tenido en condominio, la satisfacerse los condminos, como la rendicin de cuentas por las
244 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES 245
ventajas y los frutos que la cosa hubiere producido, la indemniza- Para el derecho clsico la posesin, tutelada por los interdic-
cin por los daos causados por quien administraba el condomi- tos, es un estado de hecho, no un derecho. Aunque el propieta-
nio: as como sobre la restitucin de los gastos realizados y los rio haga uso de los interdictos para defender su posesin, esto no
perjuicios que el bien comn hubiere irrogado al administrador. afecta a su derecho, sino al hecho posesorio solamente. La dis-
cusin sobre el derecho como propietario deba ventilarse en un
110. PROTECCIN DE LA PROPIEDAD. - La amplitud que el de- procedimiento, no po&esorio, sino petitorio.
recho romano reconoci a la propiedad exiga una adecuada tute- La accin petitoria del propietario civil fue la reivindicatio, el
la, esto es el otorgamiento de defensas legales para evitar a sus ti- prototipo ,de las acciones in remo Como todas las primitivas vin-
tulares cualquier perturbacin. La proteccin de la propiedad dicatioj:#.ctambin la reivindicatio deba tramitarse por el sacra-
vari en los medios para hacerla efectiva segn la naturaleza del mentum, antiguo juramento convertido despus en apuesta pecu-
ataque al que se opone la defensa acordada por la ley. niaria para corroborar la propia afirmacin de que la cosa era del
Cuando se trataba de privar al propietario de la posesin de que la vindicaba ex iure quiritium. Como ambos litigantes ha-
la cosa sobre la que ejerca el dominio, el derecho romano le con- Can afirmaciones simtricas -al decir de lvaro D'Ors- en pre-
firi la tpica actio in rem, la reivindicatio, si era un propietario ex sencia de la cosa, corran el riesgo de perder su sacramentum
iure quiritium, y la actio Publiciana, para el propietario bonitario. como iniustum, pues poda ocurrir que ninguno de los dos pudiera
En caso de que se pretendiera disminuir el derecho de goce de la probar su propiedad. Esto quiere significar que ya para este pro-
cosa, como si alguien se atribuyera un derecho de servidumbre o ceso primitivo tena importancia decisiva la atribucin interina de
usufructo sobre ella, la legislacin romana confiri al dominus el la cosa, pues el que la reciba la retendra, siempre que el adver-
ejercicio de la actio negatoria o negativa. Contra pequeas per- sario no llegara aprobar su derecho, aunque tampoco l pudiera
turbaciones de la propiedad" especialmente derivadas de las rela- demostrarlo. Naturalmente, poda el magistrado depositar la
ciones de vecindad, correspondan al propietario otros medios de cosa, si era mueble, en poder de un tercero (sequester), pero era
defensa, como la actio aquae pluviae arcendae, la cautio damni 10 ms comn que la atribuyera interinamente al litigante que es-
infecti, la operis no vi nuntiatio y el interdictum quod vi aut clam, timara ms idneo, siempre que pudiera dar garantes de la even-
el de arboribus caedendis y el de glande legenda. tual restitucin y de los frutos provisionalmente producidos (prae-
:1 Como la mayora de estos medios de ~fensa de la propiedad des litis et vindiciarum). Se comprende que el trmite interdictal
,1
han sido estudiados en los lugares correspondientes, ya al tratar la sirviera para racionalizar este otorgamiento interi~o de la pose-
~
,1
;-1
propiedad bonitaria o pretoria, ya al deterII];inar las restricciones
y lmites al dominio, slo consideraremos en esta parte la accin
reivindicatoria y la negatoria, que fueron los recursos especficos
sin. As, desde los primeros momentos tuvo una importancia
decisiva el entrar en el proceso petitorio ,como poseedor, pero
mucho ms en las formas posteriores que asur!li aquel procedi-
que el derecho romano cre para proteger el dominio. Haremos miento. -'
tambin referencia a la operis novi nuntiatio y al interdicto quod La estructura simtrica de la legis actio per sacramentum in
vi aut clam, que no fueron materia de tratamiento al estudiar las rem fue transformada por un recurso arbitrado por la prctica
limitaciones al derecho de propiedad. procesal, que consista en involucrar la cuestin de propiedad en
un litigio en el que se ejercitaba una accin in personam para de-
~'a) Accin reivindicatoria. La accin que ampara al propie-
terminar cul de los litigantes tena que pagar al otro una suma
tario civil -ex iure quiritium- contra el tercero que posee ilcita- de dinero. Bastaba para ello que se prometieran recprocamen-
mente y que tiende a que se reconozca su propiedad y; en conse- te, por medio de.una sponsio, el pago de una cantidad si no resul-
cuencia, que se le restituya la cosa o se le pague el precio de ella, taban ser propietarios. No se exiga la presencia de la cosa, se
ha sido denominada por las fuentes romanas reivindicatio. litigaba sobre la apuesta en forma de sponsio, pero en la prctica
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se vena a decidir sobre la cuestin de la propiedad a que aquella dicante sin contradictor, el magistrado conceda la posesin al
apuesta se supeditaba. ste es el llamado procedimiento per que afirmaba ser su propietario. Cuando se trataba de un in-
sponsionem. Tambin en este sistema haba que adjudicar pre- mueble, para entrar en posesin de l le conceda, para caso de
viamente la posesin interina y exigir al poseedor, no ya garantes, resistencia, un interdicto llamado quem fundum. Si se trataba
sino una estipulacin garantizada en la forma ordinaria (satisdatio de un mueble, el magistrado decretaba que se lo llevara el deman-
pro praedes litis et vindiciarum). dante, pero sto supona la presencia de la cosa in iure, lo cual
En el procedimiento formulario, la reivindicatio se tramitaba poda impedir el poseedor mediante la retencin, la ocultacin o
mediante una frmula petitoria en la que se ordenaba al juez que incluso la destruccin de la cosa. Esta actitud ilcita del posee-
condenara al pago del valor de la cosa al poseedor, si resultaba dor, qUll.Jl?,permita que se hiciera efectiva la decisin del magis-
que el demandante era propietario ex iure quirilium. Se tena as trado y~lihampoco aceptaba discutir procesalmente su derecho
un proceso, sin presencia de la cosa, entre un actor que sostena era sancionada con una accin in factum, de carcter delictual ~
ser propietario y un poseedor que defenda la cosa sin tener que la cantidad jurada por el demandante (iusiurandum in litem), a ~o
probar nada, lo cual supona una evidente ventaja. En este pro- ser que prefiriera exhibir la cosa ante el juez. sta es la actio ad
cedimiento se sigui exigiendo garanta al poseedor, en la forma exhibendum. Como accin personal el demandado por ella'esta-
de la cautio iudicatum solvi. La condena se supeditaba a la no ba obligado a defenderse, bajo amenaza de embargo de todos los
restitucin de la cosa, entre la pronuntiatio y la sentencia, para bienes (missio in bona) por indefensio. Resultabaas que el que
c{)accionar a la cu;ll, la estimacin se fijaba por juramento del ocultaba una cosa mueble se encontraba amenazado por una me-
mismo demandante vencedor (iusiurandum in litem). Mas el dida procesal de embargo.
pago de la aestimatio converta al poseedor condenado en propie- Con el procedimiento cognitorio, la reivindicatio favoreCa a
tario. todo propietario y poda ser ejercitada, no slo contra el posee-
La restitucin"deba abarcar tambin todos los accesorios de dor, sino tambin contra quien haba dejado de poseer por dolo
la cosa y los frutoS: En cuanto a los frutos haba que distinguir -perseguible en la poca clsica por la actio ad exhibendum- y
entre el poseedor de buena fe, que ,deba entregar tan slo los fru- contra el que, sin ser poseedor, se haba ofrecido dolosamente a
tos percibidos despus de la litis contestatio, y el de mala fe, que defender la cosa (qui liti se optulit) a fin de que un tercerocmpli-
tena que abonar no slo los frutos percibicrs de aquella cosa aje- ce pudiera cumplir el tiempo necesario para adquir,ir la propiedad
na, sino indemnizar adems por todo deterioro. El poseedor de por usucapin. De ese modo, la accin reivindicatoria se convir-
buena fe, por su parte, tena derech~ a una ipdemnizacin por los ti, contra esos ficti possessores, en una accin que pilda funci~nar
gastos que hubiera realizado en la cosa que' restitua antes de la como delictual, y respecto de la cual serva como simple trmite
litis contestatio, ya fueran gastos imprescindibles para la conserva- preparatorio, tratndose de muebles, la antigua a<l:cin exhibitoria.
cin de la <:osa (impensas necesarias), o gastos que hubieran au- Por lo dems, en este procedimiento la condena poda consis-
mentado el valor de la cosa (impensas tiles). No le caba indem- tir en una restitucin coactiva de la cosa demandada. Justiniano,
nizacin por los gastos de mero lujo (impensas voluptuafias), los por su parte, agrav la restitucin delos frutos. El poseedor de
que deba perder si no eran separables de la csa;'PahFquella buena fe deba restituir incluso los producidos antes de la deman-
indemnizacin, el poseedor de buena fe podra hacer valer un de- da y que no hubiera consumido (fructi exstantes) y deba indemni-
recho de retencin, ejercitable tambin por medio de una excep- zar por los que haba dejado de percibir (percipiendi) por negli-
cin. gencia despus de la demanda. El poseedor de mala fe estaba
Como nadie estaba obligado a defender una cosa cuando le obligado a la restitucin de todos los frutos, incluso los que hubie-
era reclamada por quien deca ser su propietario, el poseedor po- ra debido percibir antes de la demanda. Respecto de las impen-
da desentenderse d'el proceso y de la cosa. En este caso de vin- sas, Justiniano estableci, en todo caso, el derecho de separarlas
248 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES
249
cuando ello fuera posible (ius tollendi), y extendi el derecho de praesenti), siempre que el denuncinte (nuntians) probara el dere-
retencin, slo por las impensas necesarias, incluso a favor del cho invocado para impetrar del magistrado la prohibicin. Si el
poseedor de mala fe. constructor, no obstante la orden de interrumpir la obra, la conti-
., b) Accin negatoria. As como la reivindieatio defenda la nuaba, el. denunciante. poda interponer un interdictum ex operis
propiedad misma, la aetio negatoria tena por objeto la declara- no VI nuntlatlOne, tambin llamado demolitorium, para hacerla de-
cin de inexistencia de gravmenes sobre la cosa sujeta al domi- moler.
nio. Se diriga esta accin civil contra toda persona que se arro- El interdictum quod vi aut clam fue igualmente un remedio
gara una servidumbre o un derecho de usufructo sobre la cosa pret~rio d~ rgimen muy similar a la denuncia de obra nueva, que
perteneciente al propietario, perjudicndole en su goce o disfrute. ten di a ~!;>,tener en el plazo de un ao la remocin o suspensin
En el proceso a que la accin negatoria daba lugar, el propie- de las construccIOnes que se hubieran realizado ilcitamente con-
tario ocupaba situacin privilegiada en cuanto a la prueba, por- tra la prohibici~ del interesado (vi) o a ocultas de l (clam). Esta
que le bastaba con demostrar la existencia de su propiedad, de- d.efensa poda ejercerla el propietario del fundo perjudicado por
jando a cargo de su adversario el probar 'su pretendido derecho. SI o por mandatano y se daba contra el autor de las obras o contra
El objeto que se persegua con el ejercicio de esta accin era la el poseedor actual del inmueble, aunque ignorara la realizacin
reposicin de las cosas al estado jurdico anterior (restitutio) a de las construcciones o stas se hubieran efectuado contra su vo-
la perturbacin, el que se manifestaba de manera diversa, ya por la luntad.
destruccin de las instalaciones que dificultaran el ejercicio del
derecho del propietario, ya por el resarcimiento de los daos y
perjuicios resultantes de la falta de disfrute de la cosa (eommoda),
ya, en fin, por la prestacin' de cauciones contra posibles pertur-
baciones futuras. Si el demandado se resista a la restitucin,
era condenado, como en la accin reivindicatoria, al pago del va-
lor de la cosa, segn estimacin realizada por el demandante (litis
aestimatio). +.
" c) "Operis novi nuntiatio". "Interdictum quod v aut clam".
Hemos sealado que contra pequeas pertllrbaciones al derecho
de propiedad, especialmente determinadasb por las relaciones de
vecindad, se crearon diversos remedios, muchos de los cuales he-
j
mos consider-ado al tratar de las restricciones y lmites al dominio.
Nos quedan por estudiar dos defensas de creacin pretoria; la
operis novi nuntiatio y el interdictum quod vi aut clamo
La operis novi nuntiatio o denuncia de obra nueva, era la me-
dida de proteccin que poda intentar un propietario que se viera
perjudicado por la obra que realizara el vecino (opus novum).
Fue otorgada por el pretor bajo la forma de una protesta o denun-
cia y estaba dirigida a prohibir que se continuara el trabajo inicia-
do. El denunciado (nuntiatus) tena que interrumpir la construc-
cin al ser intimado- formalmente en el lugar de la obra (in re
TTULO IV
si no haba una causa legal de extincin, subsistan independien- Era fundamental en, las servidumbres reales que los predios
temente de la sucesin de diversas personas en la propiedad de fueran vecinos (praedia vicina esse debent). Esta vecindad no
los fundos. Quienquiera que fuese propietario del predio domi- debe entenderse en el sentido de que los fundos estuvieran conti-
nante o del sirviente era, por tal carcter, titular o gravado res- guos, sino que deba mediar entre ellos una cercana que permi-
pecto de la servidumbre, la cual se transmita activa o pasivamen- tiera el real ejercicio de la servidumbre de que se tratara.
te con el fundo. Caracteriza, por tanto, a las servidumbres reales Dos clases de servidumbres prediales se conocieron en el
su perpetuidad y por ello la relacin jurdica no queda reducida a derecho romano: las servidumbres rurales o rsticas (servitutes
las personas de sus titulares en el tiempo en que se las constituye, praediorum rusticorum) y las urbanas (servitutes praediorum urba-
sino que se conservan inalterables a travs de cuantas transferen- norum). Estas especies se distinguieron en atencin al fundo do-
cias se operen de unpropietario a otro. Se constituyen las servi- minante, es decir, en favor del cual se haba establecido el grava-
MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES 255
254
meno Si el predio era un terreno libre, sin edificios, destinado a) Constitucin. de. ~as servidumbres prediaJes. En lo que
las ms de las veces a la actividad agrcola, se estaba en presencia concierne a la constltuclOn de las servidumbres prediales los me-
de una servidumbre rstica; en cambio, si el fundo dominante era dios variaron en las distintas pocas de la legislacin romana ad-
un edificio la servidumbre era necesariamente urbana, ya estu- virtindose una tendencia a facilitar sus procedimientos a medida
viera situado en la ciudad o en el campo. que se avanzaba en el tiempo de evolucin. En las distintas eta-
Las ms anti"uas formas de servidumbre entraron en la cate-. pas sus formas de constitucin fueron la voluntad de los propieta-
o n~s de I?s fundos, dispo~iciones mortis causa, adjudicaciones en
"ora de las rsticas y eran consideradas jurdicamente res mancI-
JUICiOS divIso nos y prescripciones adquisitivas.
pi. Entre ellas figuraron las servidumbres de paso (ius itinerum),
que comprenda la de iter, que permita el trnsito por el fundo De:gf)s ms remotos tiempos, tratndose de predios situa-
sirviente a pie, a caballo o en litera; la de actus, que autonzaba a dos en Fulo itlico, la constitucin se haca por los modos civiles
pasar las bestias de carga y los carruajes, y .Ia de via,. que abarc.aba de la mancipatio y la. in iure cessio. La primera se aplicaba a las
el ms pleno derecho de pasaje. Otra antlgua servldu~bre rusti- cuatro antlguas servidumbres rsticas que pertenecan a las res
ca fue la de acueducto (servitus aquae ductus), que facultaba a mancipi; la segunda a toda clase de servidumbre. Tambin la
transportar agua a travs del fundo sirviente hacia el fundo domi- constituci? poda tener lugar por el acto civil de la enajenacin
nante por medio de acequias, tuberas, etctera. de un predIO, mediante la deductio, esto es, la reserva de la servi-
Adems de estas cuatro formas clsicas de servidumbres rs- dumbre e? .favor del enajenante. Para los fundos'provinciales,
. ticas se crearon otras que eran tenidas por res nec mancipi. As, que no eXlglan modos reconocidos por el derecho civil, s admiti
la de sacar agua para las necesidades del predio dominante (servi- la constitucin por pactos seguidos de estipulaciones (pactionibus
tus aquae hauriendae); la de brevar el ganado (servltus pecons et stipulationibus), medio que despus, en el derecho clsico, de-
ad aquam adpulsus); la de apacentar el ganado (servitus pecoris pas- saparecidas las formas solemnes y la distincin entre fundos itli-
cendi) y las de quemar cal, extraer greda o arena del fundo sir- cos y provinciales, se generaliz ,como modo idneo';de establecer
viente, sin un findndustrial (servitus calcis coquendae, cretae exhi- las servidumbres prediales. En el derecho justinianeo se acab
por reconocer que el consentimiento tcito (patientia) al disfrute
. mendae, "arenae fodiendae).
Las servidumbres urbanas fueron tambin numerosas y, si de la servidumbre, era suficiente para dejarla constituida. .
bien'no alcanzaron la importancia econ~fulca de las servidumbres .. Por disposici?n de ltima voluntad el testador poda imponer
rurales su creacin obedeci fundamentalmente a la necesidad de vahdamente servidumbres entre los predios dejados a los herede-
regula; lo concerniente al aprovechamien~o o comodidad de los ros o legatarios. El medio ms comn que se us bn el derecho
edificios vecinos. Entre las principales servidumbres urbanas se clsico fue ellegatum per vindicationem, que atribua la servidum-
pueden mencionar la de vertiente de aguas de lluvia desde el pro- br~ al legatario desde el momento mismo en .qu'e la herencia era
pio tejado, de modo natural (servitus stillicidii) o por conductos o adlda. En el derecho justinianeo se reconci como modo de
canales (servitus fluminis); la de desage por tuberas (servltus constitucin lo que modernamente se llama "destino del padre
cloacae); la de apoyo de viga (servitus tigni imrrtitten,tii);lade apo- de familia", es decir, que mediante enajenacin, se transformaran
yo de muro (servitus oneris ferendi); la de avnzat'sobn:'el fundo en servidumbre los servicios que de hecho, pero en forma perma-
vecino los balcones, galeras y tejados (servitus proiiciendi); la nente, prestaba un fundo a otro cuando su propietario era nico.
que. prohiba al vecino elevar el edificio por encima de cierta altu- Por adjudicacin en los juicios divisorios en los c~al~s se
ra (servitus altius non tollendi), o pnvarlo de luz (servlt!'s ne luml- ejerciera la. actio. communi dividundo o la actio familiae ercis-
nibus officiatur) o de vistas (servitus ne prospectui officiatur) y la cundae podla el Juez, cuando fuera necesario constituir una ser-
que autorizaba a abrir ventanas sobre el terreno vecino para reci- vidumbre entre los fundos resultantes de la particin de la cosa
bir luz (servitus luminum). comn.
MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES 257
256
En el derecho antiguo era dable constituir las servidumbr~s tio servitutis, llamada en el derechci postclsico y justinianeo, actio
confessona.
por _usucapin. Tal posibilidad, derogada pm una lex SCrlbOnUl
de fines de la Repblica, debi de estar refenda a las cuatr~ pn- Fue la accin confesoria la tpica defensa de las servidum-
mitivas servidumbres rsticas agrupadas entre las res manczpl. A br~s. Modelada a i~agen de la reivindicatio, competa al propie-
partir de entonces y hasta que se extendi el concepto de posses- tano d~l fundo dommante contra el propietario o poseedor del
sio a las cosas incorporales, las servIdumbres no se constituyeron fundo SIrVIente que perturbara el libre ejercicio de la servidum-
por el ejercicio del poder de uso. En el derecho Justlmane?, re- bre. Tena por objeto el restablecimiento de la condicin legti-
conocida plenamente la posesin de los derechos, se admltlOq~e ma de la se,rvldumbre y el resarcimiento de los daos y perjuicios
las servidumbres pudieran adquirirse igualmente por praes..crzptzo que la _9,n delpropIetano del fun?o sirviente hubiera irrogado
longi temporis, mediante el uso continuado durante dIez anos en- al del fli'ldo don:mante. Con el caracter de utzlzs, la actio confes-
tre presentes y veinte entre ausentes. sorta fue extendIda al enfIteuta, al superficiario y al acreedor pig-
noratICIO.
b) Extincin de las servidumbres prediales. Diversas causas . Tam~in las servidumbres prediales fueron protegidas me-
naturales o legales podan provocar la extincin de las servIdum- dIante, multlples. IIHerdlctos que el pretor concedi para regular la
bres prediales. Entre ellas se contaban: relaclOn entre dlstmtos predios. Entre los principales se cuentan
1) La renuncia del titular. el interdictum de itinere actuque reficiendo, otorgado al itular de
2) La prdida del fundo dominante, del sirviente o de ambos. una servIdumbre de paso contra el propietario del fundo sirviente
que le prohibiera reparar el terreno por donde deba transitar' el
3) La transformacin del. fundo sirviente en res extra com- interdictum de rivis reficiendis, concedido al titular de una se;vi-
merClum. dumbre de acueducto, perturbado en su derecho de limpiar las
4) La confusin, que acaeca cuando la propiedad sobre los acequIas que conducan el agua;,el interdictum de aqua quotidiana
fundos dominante y sirviente vena a coincidIr en un mIsmo titular. et aestzva, confendo a quzen estaba autorizado a sacar agua a dia-
5) Lit prescripcin extintiva (non usus). En la poca c\si~a no o en verano del fundo ajeno, en caso de que el propietario se
las servidumbres rsticas se extinguan cuando no se las eJercJa lo prohIbIe.ra y el znterdlctum de cloacis, que se daba contra quien
durante dos aos. Tratndose de urbanas' era necesario, adems ejerCIera VIOlenCIa sobre el tItular de una cloaca a fin de impedirle
del non usus, una usucapio libertatis de parte del pr?pietario del que la hmpJata..
fundo sirviente. Se exiga, en efecto, qu~, ste reahzara un acto
contrario a la existencia de la servidumbre,"como poda ser levan- 114. X USUFRUCTO, - Hemos adelantado que entre las servi-
tar una casa ms alta que lo permitido por una servitus altius non dumbres personales, aquellas en las que se ha 'concedido a una
tollendi y que el titular no se opusiem a. t~l constru~cin duran- persona determinada y distinta del propietafio el uso y aprove-
te todo un bienio. En el derecho Justlmaneo el tiempo de la chamIento de una cosa cbn carcter de derecho real, se encuentra
prescripcin extintiva de' las servidumbres prediales se extendi a el usufructo (usus fructus). Lo han definido las fuentes como la
diez aos entre presentes y veinte entre ausentes. servIdumbre persona} en cuya virtud una persona puede usar una
cosa de otra yperclbIr sus frutos sin alterar su sustancia (ususfruc-
c) Proteccin de las servidumbr~s prediales. Asc~mo el tus est tUS alzenzs rebus utendi fruendi salva rerum substantia)
propietario poda defenderse por medIO de la actzo negatorza con- (Dlg. 7,1,1).
tra la persona que se atribuyera una servIdumbre o UIT usufructo El usufructo abarcaba dos de los elementos de la propiedad,
sobre su cosa inversmente, quien se creyera con un derecho de el usus o derecho de usar la cosa gravada, y el fructus o facultad
esta clase poda repeler cualquier ataque o lesin q.~e impidier~ el de percibir los frutos que ella produjera. En consecuencia, el
ejercicio del derecho de servidumbre, por una aCClOn, la vzndzca-
11. .-\rglielJn.
258
MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES 259
propietario del bien (dominus proprietatis) slo conservaba el us excluido de la posibilidad de modificar la estructura y destino de
abll(endi, que no poda ser ejercido en perJUIcIo de los der~chos la cosa, aunque de ello se siguiera una mejora. Menos aun poda
del usufructuario (ususfructuarius), En el caso, el prop~etano de realizar actos de disposicin, como constituir servidumbres, fueran
la cosa slo era ttular de una nuda proprzetas, que podIa ser por sobre el fundo o a favor de l. Caracteriza tambin al usufructo
l mismo enajenada, sin que tal acto de disposicin alterase el la conexin de dicha servidumbre con la persona y la situacin
derecho del usufructuario. ste, no obstante, aun tenzendo I,a jurdica actual del usufructuario. Ello significa fundamental-
plena disponibilidad material de la cosa (ius in corpo.re), era jun- mente que el derecho de usufructo era intransmisible, esto es, que
dicamente un mero detentador y, como tal, no podIa adqUlnr la su titular no poda investir a otra persona del derecho real que a
propiedad del bien por usucapin. l le c~~ponda. Por fin, es otra rasgo tpico de la servidum-
La titularidad del derecho de usufructo poda correspond~r, bre pf'Sa1 de usufructo, su temporaneidad, ya que cuando no
no slo a una persona fsica. sino tambin: en el derecho jUstInIa- hay plazo establecido, cesa con la vida del usufructuario, llegando
neo a una Dersona jurdica. Se daba sIempre a favor de una a cien aos en el caso del usufructo constituido a favor de perso-
per;ona det~rminada y por el tempo convenido, no habiendo nas j ur dicas.
usufructo sin un sujeto a quien correspondIera el uso y goce de En cuanto a la constitucin del usufructo, el medio ms gene-
la cosa dada en usufructo Uruct!ls sine persona esse non potest). ralizado fue el legado. Ms tarde le fueron aplicables las formas
Tratndose de person<1s jurdicas, c0':10 los m~nicipios, el de.r~ de constitucin de las servidumbres prediales, esto es, en el dere-
cho justnianeo limit a cien aos el tIempo maxlmo de duraclOn cho clsico la in iure cessio, la adiudicatio y la deduCtio. Para los
del usufructo. Poda constiturselo indiferentemente sobre ~osas predios en suelo provincial se recurra a pactiones etstipulationes.
muebles e inmuebles. animadas o inanimadas, con exceP:lOn de En el derecho justinianeo los pactos y estipulaciones sustituyeron
las cosas consumibles, porque el uso y goce de ellas entranaba su a la in iure cessio, y la deductio pudo lograrse en latraditio, admi-
extincin y, por~nde. el cese del usufructo. tindose tambin cualquier aCl,lerdo tcito (patientia). En algu-
El dfecho~el usufructuario se extenda a todo posible goce nos casos el usufructo se adquira por imperio de la ley; as, el
que fuese compatible con el der~cho del propi~tario a que la cosa constituido en favor del paterfamilias sobre el peculio adventicio
no experimentara transformaclOn o des,t[UCCIon.. El ~sufructua del filius.
rio no poda enajenar su derecho, pero nada le ImpedJa, ceder su La extincin' del usufructo poda operarse por'renuncia, me-
ejercicio. El principio de que el usufr~ctuano no pOdI~ alte~ar diante la in iure cessio en la poca clsica y por cUjllquier acto no
la esencia y destino de la' cosa, s~. amplza" en el derecho jUstmIa- formal en el derecho justinianeo; por confusin, Cuando el usu-
neo al concedrsele la facultad de mejorar la substantza, como po- fructuario adquira la propiedad de la cosa; por destruccin o al-
da ser realizar innovaciones en la cosa que aumentaran sus rentas. teracin del destino econmico de ella; por el no uso durante un ,J
Correspbnda al usufructuario hacer s~yos los frutos namr,a- ao para las cosas mu~bles y durante un bienio para las inmue-
les y civiles que la cosa produjera, los pnmeros por percepclOn bles; por muerte del usufructuario, al tratarse de un derecho
y los segundos da a da. Entre los frutos se contaba~ la~ ~nas de constituido a favor de una persona; por capitis deminutio del usu-
los animales, mas no cuanto excedIera el concepto defructus que fructuario, no la minima, en el derecho justinianeo, y por venci-
perteneca al propietario, como los hijos de la esclava, las acce- miento del plazo establecido por propietario y usufructuario, tr-
siones, etctera .. El usufructo de una casa facultaba ~I usufruc- mino que no poda ser superior a cien aos, si el usufructo se
tuario para habitarla, as como para darla en arrendarruento y co- hubiera constituido a favor de una persona jurdica.
brar el alquiler correspondiente. En cuanto a la proteccin del usufructo, el titular contaba
De lo dicho surgen tres principios fundamentales que caracte- con una vindicatio ususfructus o actio confessoria, en la designa-
rizan al usufructo. En primer lugar, el usufructuario quedaba cin del derecho postclsico. Su rgimen era anlogo a la vin-
260 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES 261
dicatio servitutis, accin que tutelaba las servidumbres prediales y usufructuario, dado que el uso cs un derecho derivado del usus-
que. J ustiniano llam actio confessoria ususfructus. Tambin fructus.
cont el usufructo con tutela interdictal y as el usufructuano
,>( b) Habitacin. Fue en el derecho justinianeo donde se con-
pudo valerse de los interdictos uti possidetis y unde vi.
figur la habitatio como una servidumbre personal, institucin
Cuasi usufructo. Hemos dicho que el usufructo no poda re- que hasta entonces se confunda con el uso o el usufructo. Con-
caer sobre cosas consumibles. Sin embargo, a comienzo de la sista en el derecho rea1 de habitar una casa con posibilidad de
poca imperial, contrariando la naturaleza del instituto, lleg a darla en arrendamiento, como si fuera un usufructuario. No se
admitirse el usufructo de tales cosas, configurndose lo que se lla- exting~?r el no uso, ni por la capitis deminutio de su titular.
m cuasi usufructo (quasi ususfructus).
El cuasi usufructuario, que generalmente obtena el derecho c) "Operae servorum". Las operae, que podan ser obras o
de usufructo por legado, adquira la propiedad de las cosas, pero trabajos de los esclavos o de los animales, consistan en el dere-
se comprometa, mediante caucin, a restituir cuando concluyera cho de aprovechar sus servicios y tambin de alquilarlos, como
la relacin una cantidad iaual y del mismo gnero de las cosas re- pudiera hacerlo un usufructuario. Justiniano, al consagrar a las
cibidas. Vemos as que"' el cuasi usufructo se diferenciaba del operae servorum un ttulo especial del Digesto, entre el usufructo
usufructo en que no proporcionaba la simple detentacin de la y el uso, les dio el carcter de servidumbre personal, como hizo
cosa, sino que traa aparejada la adquisicin de ella en propiedad. con la habitacin.
115. OTRAS SERVIDUMBRES PERSONALES. - Habamos antici- 116. ',..SUPERFICIE. - El derecho real sobre cosa ajena trans-
pado que el derecho romano cre otras servidumbres personales misible por acto mer vivos o mortis causa, y por el cual el titular
adems del usufructo, las que se identificaron con esta institucin, estaba facultado para el pleno disfrute del edificio levantado en
no obstante las diferencias que presentaban. Entre stas se con-' suelo ajeno, recibe el nombre eje superficie.
taban el uso (usus), la habitacin (habitatio) y las operae servorum. Este derecho naci de la prctica del Estado y de las ciudades
de utilizar ciertos terrenos que formaban parte de sus amplios do-
't' Uso. El derecho de obtener de una cosa todo. el uso de minios, dndolos en arriendo a perpetuidad o a largos plazos a los
que sea susceptible, pero sin percibir fruto alguno, constituye la particulares, que tenan derecho a levantar all edificios para su
servidumbre personal de uso (uti potest, frui non potest). Com- disfrute, mediante el pago de un canon o arriendo (pensio o SKJla-
prenda, pues, el us utendi exclusivamen,te, de manera que el rium). Estas concesiones, ms tarde, pudieron haterlas tambin
usuario no estaba autorizado a arrendar o ~eder el ejercicio de su los propietarios particulares y es con respecto a las edificaciones
derecho por el pago de un precio porque, al carecer del ius fruen- as realizadas que consagr el pretor. en beneficio del superficia- .1
di, no poda.,adquirir los frutos civiles que la cosa produjera. rio, un verdadero derecho real sobre cosa -ajena: el derecho de
Como el derecho as concebido no produca ventajas mayores superficie. .
a su titular, lleg a admitirse que ste pudiera beneficiarse con Segn el ills civile, todo lo que se eriga sobre suelo ajeno
ciertos frutos que le fuesen necesarios para l y su familia. As, perteneca por accesin al propietario del suelo (superficies solo
el usuario de un fundo poda recoger frutas, hortalizas, maderas cedit). Sin embargo, cuando los particulares, siguiendo el ejem-
y el de una casa dar en alquiler alguna parte de ella, siempre que plo del Estado. concedieron a otros particulares el derecho de
no dejara de ocuparla. edificar y gozar del edificio construido plenamente, se acostum-
El uso, que se consideraba derecho indivisible, se constitua y br a celebrar contratos en los que el propietario del suelo reciba
se extingua por las mismas causas del usufructo, estando el usua- como contraprestacin el pago de un canon o alquiler. El no
rio sometido al cumplimiento de obligaciones similares a las del cumplimiento de las obligaciones emergentes de aquel especial
MANUAL DE DERECHO ROMANO
264
perjuicio del dueo o concedente, en tanto que si se trataba de
una .parte, afectaba al enfiteuta o concesionano, que, no quedaba
eximido del pago total del c a n o n . : "
En el derecho justinianeo la enfiteusis queda 'configurada
como un derecho real sobre cosa ajena otorgado a perpetUIdad o
a muy largo plazo, que puede ser gravado y enajenadopor el tItu-
lar. Es, en suma, una possessio que eqUIvale a propiedad. En TTULO V
caso de que el enfiteuta tuviera propsito de enajenar el tUS em-
phyteuticum, estaba obligado a n?tificar al propletano para que ~,i" DERECHOS REALES DE GARANTA
hiciera uso de un derecho de preferenCia (tUS praelatwnls) que le
permita optar entre redimir el derecho que gravaba su inm.ueble 118. CONCEPTOS GENERALES. - Dijimos al comenzar el estu-
pagando el mismo precio ofrecido o consentlf la.venta perclble~ dio de los derechos reales sobre cosa ajena, que incluamos entre
do un 2 % del precio pagado (laudemium). La falta de esta notI- ellos a la hipoteca, aunque ms propiamente esta institucin de-
ficacin, as como el incumplimiento del pago del canon o de los bemos caracterizarla como derecho real de garanta, porque tal
.mpuestos fiscales durante tres aos, produca la cadUCidad de era la finalidad que cumpla en las relaciones jurdicas entre par-
la enfiteusis. ticulares.
En efect, adentrada en Roma la idea de que el patrimonio
del deudor es la prenda comn de los acreedores, .la insolvencia
de aqul poda tornar ilusorios los derechos de stos. Para evi-
tar esta situacin se admiti que una deuda pudiera, garantizarse
ya por medio de un tercero qu~ en carcter de fiador asuma el
compromiso de cumplir la obligacin en caso de que el deudor
principal no pagara (garanta personal), ya por afectacin de una
cosa del deudor al cumplimiento de la deuda (garanta real). De-
signbase esta segunda forma de garanta con la expresin figura-
da de obligatio rei o res obligata.. . ,
Como accesorio de una obligacin y como garaAta real naci
en Roma la hipoteca (hypotheca) , que se desarrpll fundamental-
mente al amparo del derecho pretorio, habiendo conocido la le-
gislacin romana en la evolucin de las garntas reales dos for-
mas anteriores a esta institucin: la fiducia y el pignus.
cium; por consolidacin, que poda produa}rse si el superficiario SIendo sIempre fuente de la enfIteUSIS un contrato de arrien-
adquira la propiedad del suelo O el propietario los derechos de do que, sin embargo, produca efectos similares a la venta, se dis-
.i
ste, y por cumplimiento del trmino o de la condicin resoluto- cuti sobre la naturaleza jurdica de la institucin, en cuanto a si
ria, que eraI' modalidades susceptibles de imponer al derecho de deba considerarse arrendamiento o venta. La aproximacin a
superficie. una u otra figura contractual tena importancia prctica en orden
al riesgo (periculum), esto es, las consecuencias que produca la
117. s ENFITEUSIS. - Sobre los terrenos del Estadb y las co- fuerza mayor en caso de que por aquella causa se destruyera o
munidades a l sometidas (coloniae, municipia) se acostumbraron aminorara la productividad del predio. Si se decida que la enfi-
a hacer en Roma arrendamientos de muy largo plazo o a perpetui- teusis significaba una venta, el periculum corra a cargo del conce-
'1 dad en favor de particulares. La tierra as arrendad era retri- sionario; si se la tena por arrendamiento, los riesgos pesaban sobre
buida mediante el pago de un canon anual llamado vectigal, por lo el concedente. El emperador Zenn, a fines del siglo v, resolvi
que la tierra reciba el nombre de ager vectigalis. En calidad de la duda, caracterizando a la enfiteusis como un contrato distinto
possessores, y por tanto con derecho a defender su posesin con de los otros dos y as la destruccin total del fundo redundaba en
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- 266 MANUAL DE DERECHO ROMANO
U cum creditore, que consista en la entrega e'!"Q~opledad al acree- aunque mejor la situacin del deudor, no dej de presentar eler-
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dar de una cosa gue perteneca al deudor, mediante el empleo de t?S mconvementes para ste, ya que al tener que ceder la pose-
i a mancipatioo 'la in iure cessio, concertndose al mIsmo tIempo SIOn del bIen sobre el cual se constitua la prenda, se encontraba
I un pacto (pactum fiduciae) por el cual el acreedor o fiduClarw...se prIvado de la opci,n de usar la cosa y de valerse de ella para cons-
si:>ligaba bajo su palabra (fzdes) a devoJY,cLla cosa ~I deudor o titUIr otras garantlas. Por esa razn se admiti ms tarde la
fiduciante cuando fuera satIsfecha la de~,~a, Dlsponta el oblIga- constitucin de la prenda por simple convencin sin transmisin
! d()-'de una accin personal, la actio fiduciae, para reclamar del de la cosa, con lo cual se configur el pignus conventum o conven-
, acreedor la restitucin del bien dado en garanta, tia pig'1~~ ms adelante llamado hypotheca,
'------, La enajenacin cum fiducia, que desapareci sin duda con la Es'ra' i~rma de constitucin se impuso desde sus orgenes en
mancipacin, constituy una slida y eficaz garanta para el el arrendamIento de los predios rsticos, Era usual convenir que
acreedor ya que tena la tItularIdad del derecho de propIedad so- los elementos mtroducldos por el arrendatario para el cultivo,
bre la co'sa y, consecuente~ente, el ejercicio d~ la reivindicatio, como los ~mmale~, esclavos y tiles de labranza, designados con
Pero para el deudor no dejaba de, presentar eVIdentes desventa- la expresIOn comun de Invecta et Ulata, constituyeran la garanta
jas, As, cuando el acreedor hubIera enajenado la cosa, el deu- del pago del alquiler, Para afirmar esta garanta el pretor cre
dor que satisfaca la deuda no estaba seguro de recuperarla, por U? mterdlcto Salviano, a fin de que el arrendador no pagado pu-
carecer de unaactio in rem para persegUIr a terceros adqUIrentes, dIera tomar posesin de las cosas del deudor, y una actlO in rem,
pues slo contaba con una accin personal, la actio fiduciae, con- la actlO Servzana, pm medIO de la cual poda perseguir los objetos
tra d acreedor, Se vea pnvado, ademas, de la propIedad del prendados de cualqUIera que se hubiera apoderado de ellos. Esta
bien y de la posibilidad de obtener sus fruios; salvo que el acree- aCCIOn ,real fue ms adela,nte extendida a cualquier c()nstitucin en
dor accediera a dejrsela en su poder en caracter de precarIsta o garant,Ia, baJO la denommacin. de actio quasi Serviana, llamada
de arrendatario,- Por ltimo, al perder la propIedad de la cosa, tamblen ~~tlO hypothecaria o pignoraticia in rem, y la garanta que
careca de la posibilidad de servirse de ella para asegurar otras dIcha aC~lOn tutelaba se design con la voz hypotheca, provenien-
obligaciones que pudiera contraer, ~,,' , , te del gnego, .
Los inconvenientes sealados fueron haCIendo perder aplI- As, pues, prenda e hipoteca se configuraron' 'en el derecho
caci,jn a la fidueia hasta que el propio ius, civile admiti un pro- romano com? verdaderos derechos reales de garanta qm! el
cedimiento ms simple y menos qesventaJoso para el oblIgado, acreedor 'pO?I~ hacer valer erga omnes, Constituyeron un mismo
e! contrato de prenda o pignus, por el cuaJ"el deudor entregaba al mstItuto JundlCO, al punto que, al decir del jurisconsulto Marcia-
acreedor, a ttulo de prenda, la ~sesin~,Ja___~osa, obligndose nO'.,"hay tan slo entre ambos la diferencia <lel sonido de la pala- ,J
ste a restituirla una vez cobrado s,u crdito, De esta manera la bra Unter pzgnus autel'n; et hypothecam tantum nominis sonus dif-
prenda consisti en la transferencia material (datio pignoris) de fert) (DIg, 20, 1, 5, 1), De tal Identidad deriv que los efectos
una cosa mueble o mmueble del deudor al acreedor, con el der~ Jundlcos de prenda e hipoteca y las acciones que los protegan
;:;;; 'de ste a mantener su posesin hasta que suerdit 'fuera sa- fueran los mIsmos, . Sm embargo, dichas instituciones presenta-
tisfecho, ron rasgos propIOS que les dIeron alaunos matices diferenciales
Hacia fines del perodo republicano aquella relacin de he- no en relacin al bien que constitua la garanta, sino en orden ~
cho fue tutelada por el pretor, protegiendo, no slo la posesin la pos~sin de la cosa objeto de ella, En efecto, en el pignus la
de! acreedor sobre la cosa, sino tambin la situacin del deudor, a poseslOn del bIen pignorado era transmitida al acreedor pignorati-
quien le otorgaba una accin para lograr la restitucin del bien CIO en el acto mIsmo de celebrarse la convencin, en tanto que en
despus de extinguida la obligacin, la hypotheca la cosa quedaba en poder del deudor, y no pasaba
MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES 269
la poscsin al acreedor hipotecario. Ulpiano resume esta carac- cin conduca a la venta del bien' hipotecado para posibilitar al
Ierstica diferencial diciendo "propiamente llamamos prenda lo acreedor el cobro de su crdito.
quc pasa al acreedor, e hIpoteca, cuando no pasa, ni aun la pose- En sus orgenes slo pudo constituirse hipoteca sobre bienes
::iin, a ste" (Proprie pignus dicinllls, quod ud creditorem transit, corporales, muebles o inmuebles, pero se lleg a admitir que pu-
/ypolhecam, quum nOIl Iransil, (lec possessio ad creditorem) (Dig. dIera tener por objeto cosas incorporales, corno el usufructo, las
13,7,9,2). servidumbres y la superficie, entendindose que lo que se gravaba
' \ CO- eS ,,\ Y,,,\\,J:) era el derecho real, no el objeto sobre el cual l recaa. Incluso
120. LA HIPOTECA. - Al cabo de esta evolucin de las ga- estuvo permitido prendar un crdito (pignus nominis) y el mismo
rantas reales que hemos reseado, el derecho real de hipoteca al- derech~"hipoteca (pignus pignori datum). Asimismo, el dere-
canza el ms alto nivel entre las garantas reales de que poda va- ch rearde hipoteca poda recaer sobre una universalidacideco-
lerse el acreedor 'para asegurar el cumplimiento de la obligacin sas,-coJl1.QJl..Or.eie_I11Pl9L un rebao, y sobre-TaTotaTdad de~
por parte del deudor. Los sujetos de la relacin obligacional en- tnmomo, en cuyo supuesto la garanta se haca extensiva a todos
cuentran en la hipoteca sus intereses perfectamente conciliados. los bienes que de cualquier manera se incorporaran al mismo.
El acreedor hipotecario, si bien no ad>ll!iere la propiedad, ni la . Por lo que respecta a la constitucin de la hipoteca, sta po-
posesin de la cosa, goza de un derecho que le permitir, oportu- dla nacer por voluntad PD.vad-~p-QLl:.e.S.Q1Jld.u_de..au1orid.ad_j.udi.:-..
namente cuando su crdito no sea satisfecho, entrar en posesIOn cial y por imperio de l~.~y'. La voluntad de los particulares po-
del bien, cualquiera que sea la 'persona que lo detente, ~ara lograr da materializarse en un simple pacto, sin formahdad alguna y SIO
con ella cancelaCIn de la deuda, mientr~ue el deudor conser- siquiera la exigencia de la tradicin. Tambin en un legado, por
y'uITdrChaposes16i1 sobre la cosa hasta que ldeud-a quedeexfin- medio del cual se dejaba constituida la hipoteca desde el momen-
guida, pudiendo afectarla para garantIzar a otros acreedores. to en que la manda se haca exigible, Por disposicin del magis-
La hipoteca presentaba ciertas caractersticas que le daban trado, la hipoteca se constitua en el caso de que se fuese a pro-
una especial fisonoma. Se trataba de un derecho real accesor.iQ, nunciar una sentencia (pignus in causa iudicati captum). En el
que supona una deuda que necesariamente aseguraba; deuda de derecho justlIuaneo tambin la missio in possessionem fue consi-
cualquier naturaleza, civil o natural, pur_"Lo simple, a trmino o derada como hipoteca judicial. segn los principios de la ejecu-
condicional y hasta futura. Era un derecho indivisible, pero esta cin forzosa. Gran importancia alcanz en el derecho postclsi-
indivisibilidad no tena el mismo carcter que el de las servidum- co. en cuanto se extenda a un patrimonio entero, l~ constitucin
bres prediales, que resultaba de su naturqleza, En la hipoteca de la hIpoteca por VIrtud de la ley. Antes de tal pbca la hipote-
nada obstaba a que un propietario'pudiera hipotecar su parte in- ca legal o tcita (hypotheca tacita o pignus tacit",m), como deno-
divisa porque la indivisibilidad se fundaba en la voluntad presunta mlOan las fuentes a lasChIpotecas nacidas de la leyl se constitua
de acreedor y deudor, lo cual significaba que la institucin subsis- sobre objetos concretos, como la prenda de arrendador de una
ta toda entera sobre la cosa gravada, aunque una parte de la deu- casa o predio urbano sobre los invecta et illata del inquiTIno; la del
da hubiera sido satisfecha por el obligado. Otro rasgo tpico d,,- arrendador de un predio rstico sobre los frutos que l produjera;
la hipoteca era su transmisibilidad, dado que el acreedor hipote- la del pupIlo sobre la cosa comprada con su dinero por el tutor o
cario poda transferirla tanto por actos imer vivos, como por dis- un tercero, etctera. Entre las hipotecas legales constituidas so-
posicin de ltima voluntad. bre el patrimonio entero del deudor, encontramos las siguientes:
la del fisco por los crditos derivados de impuestos; la de los pupi-
a) Objeto y constitucin de la hipoteca. Obj.eJ.Qde la h.ipote- los sobre los bienes de sus tutores o curadores; la de la mujer so-
ca poda ser toda res in commercio, es decir, todu_,-QS-sus_ceptibte bre los bienes del marido en garanta por la restitucin de la dote,
de enajenacin, por cuanto la falta de cumplimiento de la obliga- etctera.
270 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES
271
b) Efectos de la hipoteca. La relacin jurdica que naca a crdito garantizado .. Tal convenio reciba el nombre de anticre-
consecuencia del derecho de prenda o hipoteca entre el deudor y SlS. SI el acreedor hIpotecario perciba los frutos, sin que media-
el acreedor hipotecario, fue regulada de manera especial en el de- ra tal acuerdo, el valor de ellos se aplicaba, primeramente, al
recho romano, atribuyndole importantes efectos para cada una pago de los mtereses, y despus, al de la deuda principal, corres-
de las partes. pondIendo al deudor el excedente, si lo hubiere.
En lo referente al deudor,conservaba los ms amplios pode- El ejercido del is distrahendi pignus, esto es, la facultad del
res sobre la cosa afectada a la garanta, pues en su carcter de acreed?r de vender la cosa pignorada si no hubiera sido pagado a
propietario y a la vez de poseedor del bien hipotecado, estaba au- su debIdo ttempo, no surgi al principio como elemento natural
torizado para percibir los frutes naturales o cIvIles que la cosa de la reJ,Ii!ti?n, sino por virtud del pactum de distrahendo pignore,
produjera, reivindicarla contra terceros, gravarla con servidum- que en~' derecho Justlmaneo se torna innecesario, pues el dere-
bres y otras hipotecas y hasta enajenarla, a condicin de no violar cho de enajenar la cosa atae a los efectos normales del derecho
los derechos del acreedor. Satisfecha la obligacin, el deudor de hIpoteca. Para que procediera la venta de la cosa, que no re-
poda interponer una actio pignoraticia in personam, cuando es- ;uena nmguna formahd~d especial, era menester que la deuda
tando la cosa en poder del acreedor, se negara a restituirla. No ",aranttzada hubIera venCIdo y no se la hubiera pagado y que el
jugaba la accin si el acreedor ejercitaba un derecho de retencin ~creedor efe~tuara tres notificaciones al deudor (denu~tiationes)
(ius retentionis) hasta tanto se le cancelaran otros crditos no ga- ante~ de reahz~r la venta .. VendIdo el bIen, ya directamente, ya
Tantizados con hipoteca. Este derecho a retener el bien del deu- co~ mtervenclOn de autor}d~d, en pblica subasta; si l precio
dor se denomin pignus Gordianum, por haberlo creado el empe- alcanz~ba para pagar el credlto, ste se extingua; ca'so contrario,
rador Gordiano. . SUbslstla en cuanto a la diferencia que quedaba sin ubrir. Si el
En cuanto aLacreedor hipotecario, el derecho de hipoteca preclO superaba al crdito, el excedente (hyperoclla) deba ser
produca tres importantes consecuencias jurdicas, a saber: el de- entregado al deudor. Cuando ~l acreedor hipotecario no encon-
recho a ejercitar contra cualquiera detentador de la cosa hipote- traba comprador, poda solicitar al emperador que le fuese adju-
cada la acrio hypothecaria o quasi Serviana para hacerse poner en dIcada la cosa a su Justo preclO (lmpetratio dominii), pero sta no
posesin de ella (ius possidendi); el derecho a vender la cosa hi- . pasaba a su propIedad smo despus de transcurrido un bienio
potecada ante la falta de cumplimiento d1il obligacin a su debi- lapso durante el cual el deudor tena derecho a rescatarla pagan~
do tiempo (ius distrahendi pignus), y el derecho a pagarse con el do lo adeudado. I
. I
precio de la venta con preferencia.a otros!! acreedores comunes, El den;cho de preferencia fue otro de los efectos naturales
desprovistos de garanta hipotecaria (ius praeferendi).
.,~; El ejerci.cio del ius possidendi, que se haca efectivo en distin-
que producla la hIpoteca en Roma. Despus de.la venta del bien
hIpotecado, el acreedor tena derecho a cobr5lrse sobre el precio
U tos momentos, segn se tratara del pignus propiamente dicho o de con preferencw. a otros acreedores comunes o quirografarios,
la hipoteca, facultaba al acreedor no pagado a interponer la ac- aunque l?~ credltos de stos hubieran sido de fecha anterior a la
cin hipotecaria, para lograr la posesin del bien,}v\.s:~\osontra constttuclOn de la hipoteca. Era la consecuencia normal de la hi-
el deudor, sino tambin contra cualquier detentador de la cosa potec~, en VIrtud de la cual la cosa quedaba afectada en garanta
hipotecada. Este derecho de persecucin (ius persequendi) daba del credlto del acreedor.
a la hipoteca uno de los caracteres tpicos de los derechos reales.
.. c) Pluralidad de hipotecas. En el derecho romano se admi-
La hipoteca no autorizaba al acreedor hipotecario a usar de tlO que sobre una misma cosa pudieran constituirse varias hipote-
la cosa, bajo pena de cometer hurto (furtum). Sin embargo, si cas P?rque, a dIferenCIa de la prenda propiamente dicha, el deu-
el objeto hipotecado produca frutos, caba convenir en que el dor hIpotecan o ~antena la posesin del bien hipotecado. Para
acreedor los percibiera, aplicndolos al pago de los intereses del el caso de plurahdad de hIpotecas, se estableci un orden entre
272 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES
273
los acreedores con arreglo al principio de que las hipotecas ms to pblico (pignus publ~cu,m) o en" documento privado firmado al
antiguas en su constitucin prevalecan sobre las de fecha poste- menos por tres testigos Idoneos (pignus quasi publicum).
rior (prior in tempore potior in iure). La facultad oe vender co-
rresponda, pues, al primer acreedor hipotecario; los posteriores d) Extincin de la hipoteca. El carcter accesorio de la hi-
slo podan reclamar 10 que quedaba despus de que aqul cobra- poteca respecto d~ la deuda ~e. garantizaba, haca qpe cesa,-
se su crdito entero. con la total extmcIOn de la ob ligacIn. Igual que los dems dere-
Sin que constituyeran excepciones al principio general, el de- chos .s~bre la cosa ajena,1JIpoteca tambin se extingua por des-
recho romano admiti el ejercicio delius offerendi y una sucesin tru~';'IOn de la cosa, por su exclusin del commercium y por con-
hipotecaria, llamada successio in locum, pero la regla quedaba de- fusIOn, cuand~..'!!'.._IlI1)l1isl1lap_ers_o_n"a se daba la condicin de
rogada por la existencia de una prioridad por privilegio en el caso acreed<jf]p?te~rioJ'.dep:oI'.~e!ari()"d]a=o~a~m;eKai;;-:-- Te-:
de las hipotecas privilegiadas. menda por ;,alIdad garantIzar un crdito, la renuncia tanto ex-
El ius offerendi era el derecho del titular de una posterior presa como tacIta del titular -acreedor hipotecario- haca asimis-
mo cesar el derecho de hipoteca.
hipoteca de ofrecer al acreedor o acreedores de rango preferente
el pago de los respectivos crditos, con lo cual pasaba a colocarse Tambin la hipotec~_~e. ext.ing~~p...Cl.r_!.a_E~aes~~iptio longi
en el lugar que ocupaba el acreedor pagado. En definitiva, lo tempons. " Cuando la cosa hipotecada haba pasado a ITinos de
que lograba el acreedor que haca uso del ius offerendi no era la u~ tercero que posea con justo ttulo y buena fe durante diez
hipoteca del acreedor que le preceda en el tiempo, porque ste anos entre pr~s~ntes y veinte entre ausentes, tal prescripcin, de
se extingua por el pago, sino que la suya pasara a ocupar el pri- efectos adqulSltlvos, oda oponerla respecto del acreedor hipote-
mer lugar. cano .Y del antiguo propietario. Incluso el posee or de buena fe
La successio in locum se presentaba cuando el crdito garan- ~un sm justo ttulo, adquira la propiedad de la cosa hipotecada:
tizado por una hipoteca de fecha precedente a otro u otros, se ex- libre de gravamen, por el transcurso de treinta o cuarenta aos.
tingua, ya porque un tercero daba el dinero en prstamo al deu-
dor para pagar In deuda, constituyndose en su favor una nueva
hipoteca, ya porque acreedor y deudor sustituan el crdito hipo-
tecario original por otro nuevo mediant' novacin, acordando el
traspaso del derecho hipotecario por lo que sumaba la deuda anti-
gua. En ambos casos el nuevo '1creedor,. hipotecario no se colo-
caba en ltimo trmino por ser su derecho de prenda posterior,
sino que ocupaba el lugar correspondiente a la hipoteca que haba
garantizado el antiguo crdito extinguido.
La verdadera derogacin del principio de la prioridad tempo-
ral en materia hipotecaria la constituyeron las llamadas hipotecas
privilegiadas. Entre las principales se cuentan: la hipoteca gene-
ral de que gozaba el fisco sobre el patrimonio de los contribuyen-
tes; la nacida por imperio de la ley y a favor de la mujer sobre los
bienes del marido, en garanta de la restitucin de losbienes do-
tales; la hipoteca que gravaba una cosa en favor de quien haba
dado dinero para su conservacin o mejora. Tambin consti-
tuan hipotecas privilegiadas aquellas que constaban en documen-
18. Arge!1o.
276 MANUAL DE DERECHO. Ro.MANo. DERECHO DE o.BLIGACIONES 277
supieron crear, al hacer abstraccin tanto del objeto particular de Otro concepto de las obligaciones que encontramos en un
cada' obligacin como de la personalidad de los obligados, una fragmento de Paulo en el Digesto (Dig. 44,7, 3,pr.) expresa: "La
verdadera aritmtica del derecho de las obligaciones. sustancia de la obligacin consiste, no en que haga nuestra alguna
La_palabra latina obligatiQ_PLOYieIle .cI(!jI~posicin acusati- cosa o alguna servidumbre, sino en que constria a otro a darnos,
va ob y del verbo transitivo ligare, ligo, ligatum, que significa hacernos o prestarnos alguna cosa" (Obligatonum substantia non
air,amarrar, sujetar. . La -etimologa de la palabra coincide am- n eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram
pliamente con el concepto antiguo de la obligacin romana que faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid, ve! facien-
entraaba unaatadllra de la persona del deudor, un sometimiento dum, ve! praestandum). Esta definicin, que no ha tenido la
personal _aLpodei" -melnUS- del acreedor. Ahora bien, obliga, aceptac~}e la anterior de las Institutas, ha sido considerada de-
cin, e(sentido amplio, es una relacin jurdica en virtud de la fectuoilf"Hhto en lo formal como en lo sustanCIal y se habra tra-
cual unapersna, el acreedor (creditor), tiene derecho a exigir de tado, segn criterio que cuenta con muchos adeptos, de una desa-
otra, el deudor (debitor), un determinado comportamiento positi- fortunada transformacin justinianea de la definicin de actio in
vo o negativo, la responsabilidad de cuyo. cumplimiento afectar, personam dada por los jurisconsultos clsicos.
en detinitiva,a~trimQjo. . . . . Para concluir con estas explicaciones sobre lo que se entiende
En un serihdo restringido..'l,~Il1plea tambin la palabra obli- por obligacin a la luz de los principios romanos, podemos ensa-
gacin para designar, no la relacin jurdica, sino el deber del yar una definicin de ella diciendo que es el vnculo jurdico en
:--1
.i
deudor i'specto del acreedor. .. , virtud del cual una persona, el sujeto activo o acreedor, tiene de-
En las Institils cteiustiniano (Inst. 3, 13, pr.) encontramos recho a constreir a otra, el sujeto pasivo o deudor, al cumpli-
la clsica definicin de las obligaciones, que dice as: "Obligacin miento de una determinada prestacin, la que puede consistir en
es el vnculo jurdico que nos constrie con la necesidad de pagar un dare, unfacere (o nonfacere) o en unpraestare ..
alguna cosa segn el derecho de nuestra ciudad" (Obligatio est iu-
ris vinculum quo necessitate adstrigmur alicuius solvendae re se- 122. ORIGEN y EVOLUCIN HISTRICA DE LA OBLIGACIN. - El
cundum nostra civitatis ura). Este fragmento de las fuentes, concepto clsico de la obligacin, la tcnica del derecho de las
atribu,ido al jurisconsulto Florentino, no obstante su difusin y obligaciones, es producto de una larga evolucin histrica. .Dis-
aceptacin general ha sido objeto de alglas crticas. Se ha di- currir sobre el origen de la obligatio, sealar su trayectoria, esta-
cho que los trminos solvendae re, que literalmente traducidos blecer los momentos culminantes de su recorrida temporal, ha
quieren significar pagar alguna cosa, excluY,en todas aquellas rela- sido tarea ardua para los ms reputados estudios<js del den!cho
ciones obligacionales consistentes en un hdcer o en un no hacer. romano.
Sin embargo,.hay que admitir que se trata de una frmula genri- Suele admitirse generalmente que la nocin de obligacin,
ca que se refiere, en amplio-sentido, a cualquier prestacin. En ms propiamente del estado de obligatus habra surgido en mate-
cuanto a las expresiones nostra civtatis iura, aludiran al ius civi- ria delictual, a propsito de la expiacin debida por la comisin
le, por oposicin al ius gentum, lo que vendra a significar que de un delito (delictum), esto es, de un acto antijurdico con el que
dentro del concepto de obligacin dado por las Institutas, no caban se irroga un dao a una persona. La vctima del agravio tena
I
.--1 las relaciones obligatorias del derecho honorario. Se ha hecho derecho a ejercer su venganza sobre el responsable, sin restric-
notar tambin que la definicin que comentamos slo se refiere al cin alguna al principio y con la limitacin, ms tarde, del "ojo
sujeto pasivo de la obligacin, que es el que queda constreido a por ojo, diente por diente". Se permiti despus al autor del
cumplirla desde el nacimiento de ella, olvidando al sujeto activo, dao delictual liberarse de la venganza privada proponiendo una
que representa un papel fundamental dentro de la relacin obliga- "composicin" en concepto de pena (poena). A tal efecto se ce-
cionaL lebraba entre victimario y vctima un acuerdo sobre el monto de
.,~----~,_.~- -.....
_'"".'_c .-, __ :..; -';:"'_'
LIBRO QUINTO
DERECHO DE OBLIGACIONES
TTULO 1
LA OBLIGACIN
11
278 DERECHO DE OBLIGACIONES
MANUAL DE DERECHO ROMANO 279
la pena que el primero deba al segundo, lo que haca que el de- derecho de propiedad, y el cumplimiento de la obligacin no re-
lincuente se convirtiera en deudor de quien haba sufrido el cae s.obre la persona del deudor, sino sobre su patrimonio, que es
dao. Ms adelante, el lesionado tena que aceptar la cuanta de conSiderado la prenda comn de los acreedores.
la composicin establecida por la ley, consagrndose, entonces, el P~r largo tie.mpo el concepto de obligatio permaneci cir-
sistema de la "composicin legal", que vino a 'reemplazar al de la wnscnpt;> a las smgulares ,figuras reconocidas por el antiguo ius
"composicin convencional o voluntaria". clvlle y solo para estas tpicas relaciones el derecho clsico con ri-
La idea de obligacin surgi en materia contractual mucho gorismoextremo,. admiti la calificacin de obligatio. o'bligatio
tiempo despus. Los pueblos de la antigedad vivieron dentro ld.est, cum Intendlmus dare, acere, praestare oportere (hay obliga-
de una economa cerrada en la que sus tr~nsacciones se realizaban ClOn CVlJl'l,~O ente.ndemos que se debe dar, hacer o prestar algo)
en forma de trueque, valindose de medios que operaban la trans- (Gayol;""i+, 2). Sm embargo, as' como junt a la propiedad qui-
misin jnmediatade la propiedad, sin generar obligacin alguna. ntan.a el p.retor cre un nuevo tipo de propiedad, como fue la
Los primeros obligados a consecuencia de actos lcitos contractua- propiedad In bonis habere o pretoria y al lado de la herencia civil
les fueron en Roma los nexi, plebeyos empobrecidos compelidos a (hereditas) dio vida a la herencia pretoria (bonorum possessio); a
solicitar dinero en prstamo a los patricios, comprometiendo su la par de las obhgatlOnes iurecivili fue reconociendo una serie de
persona en garanta del pago de la deuda, garanta que se haca relaciones en las cuales, aunque propiamente no haba una verda-
efectiva por el nexum, que se realizaba con los pr'lcedimientos de der.a obligatio, les concedi una actio, no civil, pero's honoraria.
la mancipatio e importaba la autopignoracin del deudor. De ASI: pues, aquellas relaciones en las que no haba un oportere, al
all provena el estado de prisin a que ste se someta hasta que deCir de Gayo, esto es, un debitum civil, sino tan slo una actione
cumpliera la obligacin. teneri, que .significaba "estar sujeto por una accin", fueron por
En aquel tiiTIpo la obligatio era la atadura de la propia per- fm reconocidas como obligationes.
sona, un sometimiento personal al poder del acreedor. El obli-
gatus no era un deudor en el sentido actual del vocablo, sino una 123. ELEMENTOS DE LAS BLIGACIONES_ - Habamos definido
persona ligada con su cuerpo al acreedor, que al igual que el au- , la obligacin como el vnculo jurdic--glLv.:tud-.f!el cual el acree-=-
tor eje un delito, poda ser encadenado (ob ligatus) , matado o dar puede constreir al deudor al cumplimiento denii determi-
vendido como esclavo. De acuerdo c' ese particular rgimen n!lcl _p.~taci!!., que puede consistir en un dare, un' (acere (non
jurdico, la idea de obligacin apenas s se haba formado, por acere) o un praestare. Surcren de ella sus elementos inte ra .
hallarse el derecho del acreedor s~bre el d,~udor en situacin muy e-vnculo jurdico, los sujetos y el objeto o presta 'n.
semejante al c!,erecho de propiedad de que era titular el amo res- F;I vn<;ulo jurdico consiste en el deber del ,deudor de cumpfu
pecto del esclavo. Deudor y esclavo fueron, ms qlle sujetos, la prestac:J.QL(debllum), es deCir, obseJvar un tleterminado com-
objetos de derecho. El obligatus estaba sometido al dominio portamiento positiv<L9-."glltivo clescle "me_=bliga'ci nace has-
fsico del acreedor (corpus obnoxium), como el esclavo estaba ta que queda totaJmerite extinguida. Este vnculo de derecho
bajo la potestad o dominio del amo (dominica potestas). que puede generarse por dilLersau:au~ls-ntratQ~&..delitQ.....e1
La nocin de obligacin como derechoprsbriiopuesto al cuaslcalltU!1a y el ,-uagQ"ljJQ~ crea a favor del acreedor medios
derecho real, slo habra surgido en Roma al hacerse ms huma- coercitivos (a.c!iones) para compeler al obligado al cumplimiento
na la coaccin contra los nexi. Este hecho trascendente tuvo lu- de la prestaclOn o, en su defecto, a obtener, tambin coactiva-
gar por la sancin de la lex Poetelia Papiria (326 a. de C.), que in- mente, su equivalente pecuniario.
directamente aboli el nexum al disponer que quedaba prohibido . . En cuanto aJQssuktQs--."J!l..L"lacil!, que PUJ;.Q.\,,_n o no estar
el encadenamiento, la venta y el derecho de dar muerte a los md~vld~~lmS;!1Je_determjnados.desde el momento en que nace la
nexi. A partir de dicha ley el derecho del acreedor se separa del obhgaclOn, son un sUleto activo o acreedor_Ccreditor) y un s.!!.ieto
280 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE OBLIGACIONES 281
"-j ~L",o Q deudor (debitor), que tanto puede ser una persona fsi;a efecto de hacer nacer relaciones obligacionales. Las fuentes po-
IQ.ffi().una persona iurdic~. El primero esttiacult.ado_para.ens- dan ser innmeras y variadas, pero dada la tipicidad de las obli-
treir al segundo al cll.'!!PHmj~I1Jo~!_l~Lligcipn;...sje.liene.res= gaciones, no infinitas. Su determinacin muestra disparidad en
ponsabilidad en caso de incumplimiento~que se traducir en el los textos romanos y por ello haremos el estudio de las fuentes de
pago de daos y perjuicios. las obligaciones a travs de las opiniones emitidas por jurisconsul-
Objeto de la obligaci!1_~_()La<::to.qll~ .el deudor d~be r~aIizar tos clsicos y de los principios contenidos en las Institutas de Jus-
a favor .deLacreedor ycuyo~~lltnplimiento puedeJ;xigirs.e.pLme., tiniano.
dio .Ia correspondiente. accin. Constituye la prestacin que Las figuras singulares que podan dar nacimiento a las obliga-
""ti
i;1
puecle' tr;dcTrseel1__ lJl.dare.:_-'mJa(;?Le.o.un.prae~tace. Segn el ciones.ffron reconocidas en una primera clasificacin que for-
esquema de la frmula, el dare Qportere<.:onsista en la.tra!1.si~~n mul e'liyo en sus Institutas. En ella se deca que "las obligacio-
. cia aracreedor de la propiedad u otro derecho real sobre la cosa. nes nacan de un contrato o de un delito" (omnis obligatio vel ex
Facere o non facere oportere implicaba un acto o hecho del deu- contractu naseitur vel ex delicto) (Gayo, 3, 88). As, esta summa
CiOrV tambin una abstencin, que no fuera propiamente un divisio, como la llama el jurisconsulto, reconoce solamente dos
dare. Praestare oportere eran trminos que aludan al contenido trminos en materia de fuentes de las obligaciones, porque ellas
de la obligacill.. e Il general, ya consistiera en un dare o en un [ace- nacen ex contraetu, es decir, del acuerdo de voluntades reconoci
re, pero ms propiamente llegaron a comprender .llil-uellas p~est~ Garor el derecho civil, cuya fuerza obligatoria se haca depender
ciones que tenan por objeto la entrega de la cosa con otra fmah- de la entrega de la cosa, de un acto formal, verbal o escrito o del
ciad que la de transferir la propieci;iI u otro q!;rr~ch9 real. meroCoSentiiTento~deras-pirteS;oexaelicto, esto es, de un ne:
Para que la prest-,!(;i<S1!Jllt"~.r;_efi.cazLteni_'Ll!e-.Seunir ciertos cho ilcito ge colocaba al culpable en la obligacin de pagar una
requisitos. Exigase que fuera fsica Lit!rdicamente posibl~ pena pecuniaria a quien hubiera lesionado.
caso contrario, la obligacin era nula (impossibilium nulla obliga Esta clasificacin bimembre resulta insuficiente porque deja
tio est). Haba imposibilidad fsica o material si se comprometa al margen de ella una gran gam'a de figuras generadoras de obliga
la transmisin de una cosa que ya no exista en el momento de la ciones que no eran ni contratos, ni delitos. El niismo Gayo, en
convencin, imposibilidad jurdica si se venda una res extra eom una obra que se le atribuye, aunque hoy se discute. su paternidad,
merf;ium. La imposibilidad deba ser -ebjetiva y absoluta; si se intitulada Res cottidianae o Libri rerum cottidianarum sive aureo-
debiera al deudor, la obligacin era vlida. La prestacin deba rum, con el fin de completarla agrega un trmino ms a su 'Inte-
ser tambinJcita,JllLcontraria a la ley ni a la mo.raL(non contra rior clasificacin, bajo el rtulo de "varias especlies de causas"
baos mores). ReQ.llerase, adems, que fu<;ra determinada o (variae causarum figurae). Esta triparticin si bien tiene la ven
.Q.elel]l1inable. La determinacin poda quedar librada al arbitrio taja de agrupar dentro de la nueva expresin' -variae causarum
de un tercero. No poda depender de la voluntad del deudor o figurae- a numerosas causas antes excluidaS"por no ser ni contra-
del acreedor, salvo en algunos negocios para los cuales se admita tos, ni delitos, presenta el inconveniente de que incluye figuras
que una de las partes pudiera determinar segn la equidad (arbi, heterogneas que en manera alguna pueden constituir una catego-
trium boni viril. Por fin, siendo la obligacin un derecho de na- ra con caractersticas propias y definidas, como son los contratos
turaleza.Le.cuniaria. la prestacin deba tener contenidlL1atrimo- y los delitos. .
Di~l, esto es, ser valorable en dinero. En el Digesto encontramos un fragmento del jurisconsulto
Modestino (Dig. 44, 7,52, pr.) que hace una enumeracin de las
_____ 124. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. - Se llaman causae obli- fuentes de las obligaciones al expresar que "se contraen por una
gationum -en la terminologa moderna, fuentes de las obligacio- cosa, con palabras, o al mismo tiempo por ambas, o por el con
nes-, los hechos y actos jurdicos a los que el derecho atribuye el . sentimiento o por la ley o por el derecho honorario o por ne-
~_=,:.o_,: ________ ;.
debida proteccin procesal, mxime a la luz de los principios ro- tinguidas civilmente por el efecto 'novatorio de la litis contestatio'
manos, que consideraban que un derecho subjetivo slo poda ser tambin las extinguidas por capitis deminutio; las obligacione~
tenido por tal si estaba provisto de una actio que lo tutelara. asumidas por los pupilos sin la auctoritas tutoris' las nacidas de
Junto a las obligaciones civiles el derecho romano admiti la simples pactos (nuda pacta); y las contradas por;n hijo de fami-
existencia de obligaciones naturales (naturalis obligatio) que, como lia contrariando la disposicin del senado consulto Macedoniano
anttesis de aqullas, estaban desprovistas de accin y por ende que prohiba conceder prstamos a los filiifamilias. '
carecan del medio jurdico por el cual el acreedor exigira judi- El derecho romano de la poca justinianea reconoci, junto a
cialmente el pago de la deuda. La falta de tutela procesal no sig- las oblIgaCIOnes naturales, otras relaciones fundadas en razones
nificaba que las obligaciones naturales no produjeran efectos ju- religi~s,.le moral, de piedad o de buenas costumbres, y que los
rdicos de importancia, destacndose el derecho del acreedor de comPllalores llamaron deudas naturales u obligaciones naturales
retener lo que el deudor le hubiera pagado (solutio retentio) y el impropias. Este grupo especial de obligaciones daba luaar
de hacer valer una excepcin cuando el deudor de la obligacin como las obligaciones naturales, a la solutio retentio, porqu~ si
natural hubiera cumplido la prestacin debida y pretendiera repe- eran cumplidas. espontneamente por el deudor ste no poda' per-
tir lo pagado por medio de la condictio indebiti, alegando que no segUir la repetlclOn de lo pagado. Entre los supuestos ms im-
estaba civilmente obligado. . portantes se cuentan los siguientes: la prestacin de alimentos a
Las caractersticas peculiares de las obligaciones naturales ciertos parientes, cuando no se estaba obligado a ello civilmente'
han planteado no pocos problemas a los autores, que alcanzan, la prestacin de las operae al patrono, sin que hubiera mediad~
inclusive" a la esencia misma de esta clase de obligaciones. As promesa (promissio iurata); el pago de los gastos hechos para el
se ha llegado a cuestionar su contenido jurdico al carecer de la funeral de un pariente y el realizado por la madre para rescatar a
debida proteccin procesal. Sin embargo, es criterio unnime un hijo de la esclavitud.
que la obligacin natural, si bien presenta un vnculo jurdico de- b) Obligaciones civlesy honoraras. Atenindose al dere-
bilitado, se tipifica como una obligatio por las diversas consecuen- cho del cual provienen, pueden clasificarse las obligaciones en
cias jurdicas que de ella se derivaban, especialmente en su regu- clY1les y en honorarias o pretorianas. Las primeras eran las obli-
lacin justinianea. Adems de aquell<J.efectos principales que gaciones sancionadas por una accin nacida del ius cilile', en cambio ,
hemos sealado, las obligaciones naturales producan otros que po- las segundas contaban con una actio creada por el pretor. Como
demos llamar secundarios. Se cuentan entre ellos los siguientes: vimos, las. obligaciones del derecho honorario ni sjquiera se ~Ia
el crdito natural poda oponerse en cOIJIpensacin a la deuda maron obhgatLOnes, al menos en el derecho clsico.
civil; la obligacin natural era susceptible de convertirse en civil
por novaciIl,; poda ser garantizada por fianza, prenda o hipote- Superada -la distincin entre ius civile e irls honorarium en ,1
ca; por fin, era tomada en cuenta en el cmputo del'pasivo de la poca de J ustiniano, carece de sentido prctico hablar de estos
herencia o del peculio. dos tipos de obligaciones. Sin embargo, los compiladores justi-
Las fuentes romanas ofrecen numerosos casos de obligacio- maneas mantienen para las relaciones obligatorias de creacin
nes naturales, mereciendo citarse como los ms tpicos los si- pretoria .Ia denominacin de obligationes ya que de hecho no se
guientes: las obligaciones contradas por el esclavo que, como dlerenclaban de las designadas con ese nombre por el ius civile.
vimos, dado su carcter de cosa no se obligaba civilmente, sino
naturalmente; las creadas por personas sometidas a la 'misma po- 127. CLASIFICACIN SEGN LOS SUJETOS. - En atencin a los
testad, esto es, entre los filiifamilias y entre stos y el pater, salvo sujetos de la r~lacin las obligaciones pueden agruparse en tres
cuando se tratara de los peculios sustrados, a su dominio, como el dlstmtas especies; obligaciones de sujetos fijos y determinados;
castrense, el cuasi castrense y el adventicio; las obligaciones ex- de sUjetos variables o indeterminados y de sujetos mltiples.
286 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE OBLIGACIONES 287
&) Obligaciones de sujetos fijos. Es el caso normal que ~e Son obligaciones "prciarias" as que, existiendo varios deu-
presenta en las relaciones obligacionales en que los sUjetos estan dores o varios acreedores, aqullos estn obligados solamente a
determinados desde que la obligacin se genera hasta que cesa, una parte del total de la prestacin y stos slo tienen derecho al
de manera que el vnculo jurdico unir a un acreedor ya u.n deu- cobro de parte de su crdito. En estas obligaciones, tambin lla-
dor fijo e individualmente determinado, que no van ara mientras madas a "prorrata" o "simplemente mancomunadas", haba tan-
la relacin no se extinga. tas obligaciones autnoIlas fraccionadas cuantos eran los acree-
dores o los deudores, situacin que traa aparejada la divisibilidad
b) Obligaciones de sujetos variables. Si de ordinario ~n el de la prestacin.
trfico jurdico los negocios obligacionaIes se dan entre sUjetos Emn.f6pligaciones "cumulativas" aquellas en las cuales cada
fijos y determinados, hay supuestos, SI bien exc~pclOnales, en los uno de 1'bs 'acreedores poda pretender por entero la prestacin,
que el acreedor o el deudor, o ambos a la vez, ?I son con~cldo~ sin que el pago realizado a uno liberase al deudor respecto de los
individualmente en el momento de constItUirse ,3 obhgaclOn, m otros acreedores, 'por lo cual cada uno de los deudores estaba
son invariablemente los mismos desde que la obligacin nace has- obligado a cumplir en la totalidad sin que ello liberase a los otros
ta que se extingue. En esos casos se habla de obligaci<mes de codeudores. Exista en realidad una pluralidad de obligaciones,
sujetos variables o "ambulatorias", habiendo. sld<;> designadas las cuales, antes que fraccionarse como en las parciarias, se acu-
tambin por los intrpretes con el non:bre de obh~aclOnes propter mulaban. Ejemplos de obligaciones cumulativas tenemos en el
rem, por estar amparadas por una acllO lJ1 rem serlpta. caso de una persona que vende separadamente la fuisma cosa a
El derecho romano nos ofrece variados casos de obligaciones varios individuos, supuesto en el cual resulta obligada'por la ente-
ambulatorias. Entre los ms tpicos se encuentra la obligacin ra prestacin hacia cada uno de los compradores; o cuando el tes-
de resarcir el dalia causado por un animal o un esclavo que, I?or tador lega el mismo bien a dos legatarios distintos, lo que origina
aplicacin del principio noxa caput sequitur, corresponda a qUien dos obligaciones que debe satisf'lcer a cada beneficiario.
tuviese el. domini9 sobre el animal o el esclavo en el momento de Son, por fin, obligaciones "solidarias", tambin llamadas "co-
la litis contestalo: rreales", las que tienen pluralidad de sujetos ~acreedores o deu~
Otro supuesto de obligacin propter rem es la que pesaba . dores- y objeto verdaderamente idntico y nico, en las que cada
sobre el enfiteuta, el superficiario o el.pr.opietario, de pagar los uno de los varios deudores est obligado a cumplir -b cada uno de
impuestos vencidos aun cuando la deuda proviniera .~e personas los varios acreedores tiene derecho a exigir- la total rrestacin la
que anteriormente ostentaban dicha. cah~ad. Tambl~n perten~ que satisfecha por uno de aqullos o pagada a uno de stos, di-
ca a esta clase de relaciones la obhgaclOh de restItUir lo adqUi- suelve la obligacin respecto de todos los dems. En estas obli-
rido por viol~ncia, que incumba a calquiera que hubiera obteni- gaciones, que se dan por el total (in solidumten' cada uno de los
do provecho o tuviera la cosa en su poder al tiempo de ejercer acreedores y de los deudores, puede plantearse la solidaridad ac-
la accin. tiva, cuando la pluralidad se presenta en los, acreedores; la solida-
c) Obligaciones de sujetos mltiples; parciarias, cumulativas ridad pasiva si los varios son los deudores, y la solidaridad mixta
y solidarias. Por lo comn las obligaciones' Se constituyen entre cuando la pluralidad se presenta en ambos sujetos.
un solo acreedor y un solo deudor. Sin embargo, hay casos de Tratndose de obligaciones de sujetos mltiples, comola que
obligaciones mltiples o de pluralidad de sujetos, en las que la venimos considerando, la regla es el reparto de la obligacin, de
relacin se forma entre varios sujetos, sean los acreedores, sean forma que cada acreedor puede exigir y cada deudor tiene que pa-
los deudores, o unos y otros a la vez. En esta clase de obligacio- gar la parte correspondiente (pro parte, pro rata), que es el su-
nes pueden presentarse tres modalidades: las obligaciones parcia- puesto de las obligaciones parciarias. Excepcin al principio 10
rias, las cumulativas y las solidarias. constituye la solidaridad y tal razn hace que no pueda presumr-
288 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE OBLIGACIONES 289
i sela sino que, contrariamente, deba surgir de manera expresa. en comn y en los banqueros (argentarii) por los depsitos efec-
:'1
El derecho romano admiti como fuente de la solidaridad el tuados por sus clientes.
I acuerdo de voluntades de las partes, el testamento y la ley. Las obligaciones solidarias o correales creaban relaciones ju-
i La solidaridad nacida por acuerdo de voluntades, es decir, rdicas entre los acreedores y los deudores, pudiendo presentarse
por contrato (ex c<9ntractu), tuvo su ms frecuente forma de ha- tres hiptesis distintas: yarios acreedores correales frente a un
cerseefectiva en la stipulatio, contrato verbal y solemne, de d:re- deudor comn; varios deudores correales con respecto a un acree-
cho estricto, por medio del cual varios deudores prometan realIzar dor comn y varios acreedores frente a varios deudores.
una misma prestacin a favor de un acreedor o varios acreedores En el primer supuesto -varios acreedores solidarios de un
se hacan prometer por un deudor el cumplimiento de una misma deudor,mn- cada uno de aqullos poda exigir del deudor el
prestacin. Surga la obligacin solidaria activa cuando despus total cumplimiento de la obligacin y a su vez ste poda pagar a
de la pregunta de todos los estipulantes (acreedores), responda cualquiera de los acreedores. El pago hecho por el deudor al
el promitente (deudor) con una nica respuesta: spondeo (lo pro- acreedor que hubiere elegido extingua la obligacin respecto de
meto), mientras que la obligacin solidaria pasiva naca si el es ti- todos los dems. En el segundo caso -varios deudores correal es
pulante se diriga a cada uno de los promitentes, los cuales res- de un solo 'acreedor-, ste poda exigir el pago total de la deuda a
pondan separadamente spondeo o a la vez, spondemus. En el cualquiera de los codeudores. Satisfecha la deuda por uno de los
derecho clsico la stipulatio fue el medio comn de generar la so- deudores, la obligacin se extingua respecto de todos los dems,
lidaridad, pero lleg a admitirse ms adelante que pudiera prove- puesto que siendo nico el objeto de la obligacin correal, una
nir tambin de contratos consensuales y de contratos reales, a ex- vez que se la hubiera satisfecho por uno de los deudores, cesaban
cepcin del mutuo. las relaciones jurdicas que la obligacin engendraba. En el tercer
El testamento fue otra fuente de las obligaciones solidarias, supuesto -varios acreedores solidarios respecto de varios deudo-
dando lugar a la solidaridad activa cuando contena un legado per res-, cada uno de aqullos podfl exigir a cualquiera de los codeu-
damnationem que slo creaba la obligacin de cumplir la manda a dores el total cumplimiento de la obligacin y, a su vez, cualquie-
cargo del heredero y a favor de varios legatarios, y la solidaridad ra de los codeudores poda pagar al acreedor que eligiera.
pasiva cuando impona la misma prestasi9n a dos o ms herederos Hemos visto que si uno de los acreedores correales reciba la
indicados alternativamente. ' totalidad del objeto de su crdito, ste se extingua para todos los
Con la evolucin del derecho romano se dejaron de lado las de,ms acreedores. Como consecuencia, nacan relaciones jur-
frmulas rgidas, para crear tanto la solidaridad convencional dicas de los acreedores correal es entre s. Para fijr esos efectos
como la testamentaria, admitindose que la intencin de los con- el derecho romano presupona la existencia de determinadas rela-
tratantes y la-'voluntad del testador, reflejada en trminos que no ciones jurdicas entre los acreedores correales, que podan prove-
dejaran lugar a dudas, eran idneas para hacer surgir obligaciones nir de un contrato de sociedad. de una comunidad o de un manda-
solidarias. to. Si exista una sociedad entre los acreedores, aquel a quien se
pagaba el crdito quedaba obligado respecto de sus coacreedores
Tambin las obligaciones solidarias, tanto activa como pasi- en los trminos del ,contrato de sociedad, debiendo hacerlos par-
vamente, podan nacer por imperio de la ley (ex lege}. Segn las tcipes de lo que les correspondiera en el objeto del crdito. Los
fuentes romanas haba solidaridad legal en la obligacin de repa- dems rodan hacer efectiva aquella obligacin en caso de incum-
rar el dao resultante de un hecho ilcito cometido por varios au- plimiento, ejercitando la actio pro socio, accin que rega las rela-
tores o en perjuicio de varios sujetos; en la responsabilidad que ciones nacidas de la sociedad. Si se trataba de una comunidad
asumen los cotutores o ca curadores frente al pupilo por su ges- entre los acreedores solidarios, el que haba percibido el crdito
tin; en las obligaciories de los fiadores por la garanta contrada quedaba obligado respecto de los otros en calidad de comunero,
19. Arguello.
-,">~+:-.
eleccin perteneca al deudor y alguno de los objetos alternativa- obligaciones facultativas no poda, pues, en ningn caso, pedir
mente debidos llegaba a perecer, fuera por culpa o aun sin culpa una cualquiera de las dos prestaciones, sino nicamente la que era
del deudor, la obligacin se extingua respecto del objeto perdi- obj eto directo y propio de la obligacin.
do, pero subsista con relacin a los otros, puesto que el deudor De las diferencias apuntadas surgen otras consecuencias no
poda en este caso circunscribir su eleccin a los objetos restantes menos importantes. As, cuando en las obligaciones alternativas
y elegir uno de ellos, del mismo modo que lo hubiera hecho si el pereca antes de la eleccin uno de los objetos debidos, la obliga-
objeto no hubiera perecido. Si la eleccin competa al acreedor, cin subsista sobre los restantes, en tanto que en las obligaciones
haba que distinguir: si uno de los objetos pereca sin culpa del facultativas si el perecimiento se produca respecto de la cosa in
deudor, caso en el cual la obligacin subsista nicamente respec- ob/igatiq,e" la obligacin no mantena su eficacia en cuanto a la
to de los objetos restantes, o si el perecimiento se produca por que estl!l'l5u"in facultate solutionis, ya que haba quedado extingui-
culpa del deudor, y en este supuesto el acreedor poda hacer su da en su objeto propio. De la misma manera, si la obligacin al-
eleccin entre la indemnizacin de daos y perjuicios causados ternativa era nula por imposibilidad u otro defecto inherente a
por la prdida del objeto, o uno de los objetos restantes. uno de sus objetos, no por ello era nula en lo referente a los de-
Cuando la eleccin entre los varios objetos corresponda al ms, puesto que todos ellos se encontraban in obligatione. Pero
deudor, ste tena la facultad de cambiar de opinin, es decir, de si la obligacin facultativa era nula por defecto o vicio de la pres-
rectificar la eleccin del objeto (ius variandi) hasta el momento tacin debida, no poda subsistir como vlida respecto de la que
del pago efectivo, Si la eleccin competa al acreedor, 6ste po- se hallaba in facultate solutionis.
da ejercitar el is variandi hasta la litis contestatio, en el derecho
clsico, o hasta que hubiera reclamado judicialmente uno de los
objetos alternativamente debidos, en el derecho justinianeo.
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TTULO nI
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CONTRATOS Y CUASICONTRATOS
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~,' EL CONTRATO. - Heinos estudiado hasta aqu la con-
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a crear obligaciones encuentra proteccin legal y, por consiguiente,
f convencin y contrato son trminos con igual sighificado. Esto
no ocurra en el derecho romano, desde que no todo acuerdo de
[1 voluntades extraaba un contrato, sino slo aquellos convenios a ,!
los que la ley les atribua el efecto de hacer-nacer obligaciones ci-
DI vilmente exigibles, eS'decir, protegidas por una actio. Por'ello
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podemos afirmar, con el profesor espaol Arias Ramos, que
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mientras el derecho moderno nos da un concepto del contrato, el
derecho de Roma slo nos ofrece una lista de contratos. La no-
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[,1 cin de contrato es, pues, ms restringida en la concepcin roma-
r~ na, ya que solamente de un determinado nmero de convenciones
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[.J nacern obligaciones civilmente exigibles por una actio, que ser
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tpica de cada relacin contractual y tendr su propia apelacin o
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propio nombre (propria apellatio, proprium nomen).
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298 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE OBLIGACIONES 299
Para,calificar el acuerdo de voluntades entre dos o ms suje- Las Institutas de Gayo, recogiendo este proceso de evolucin
tos. los textos romanos usan expresiones que parecen tener signi- del contrato, los clasifica en reales, verbales, literales y consensuales
ficado semejante, como convencin (conventio), pacto (pactum) y (Et prius videamus de his, quae ex contractu nascuntur. Harum
contrato (contractus). La convencin y el pacto eran trminos autem quattuor genera sunt: aut enim re contrahitur obliga tia aut
equivalentes y genricos, empleados para designar el acuerdo de verbis aut litteris aut carsensu) (Gayo, 3, 19). Fuente de obli-
voluntades de dos o ms personas sobre una cuestin cualquiera. gaciones es el contrato y ste es un negocio jurdico que puede
La convencin produca consecuencias en el rea del derecho, generarlos de los siguientes modos: re, verbis, litteris, consensu.
cuando recaa sobre un inters jurdico y como tal daba nacImIento, Tal la clasificacin de los contratos propios del ius civile vigente
modificaba o extino-ua un derecho. Constitua el gnero respecto en la ~~, clsica.
del contrato el qu;' cualquiera que fuera su forma de celebracin. El pretor y ms adelante el derecho imperial, como excep-
era un negocio jurdico destinado a crear relaciones obligaciona- cin al principio nuda pactio obligationem non parit, reconocieron
les. Por su parte, el vocablo pacto. que aparece como sinnimo un cierto nmero de pactos provistos de acciones que tornaban
de convencin, pas a usarse para de.signar aquellas relaciones exigibles las obligaciones que de ellos nacieran. Fueron los
que se diferenciaban del contrato por carecer de accin (ex nudo acuerdos de voluntades que los intrpretes han llamado pactos
pacto actionem non nasci) (Dig. 2, 14, 7,4). Con el transcurso vestidos (pacta vestita). Por otra parte, en el derecho clsico, y
del tiempo el pacto fue asimilndose al contrato, al otorgrsele ms intensamente en el derecho justinianeo, se admitieron nuevas
acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones que de figuras atpicas, denominadas "contratos innominados", hasta que
tal acto voluntrio derivaran .. Sin embargo. siempre se reserv lleg a aceptarse en la prctica que pudiera surgir una obligacin
b expresin contrato para denominar al acuerdo de voluntades de cualquier acuerdo de voluntades por una causa no reprobada
dirigido a crear obligaciones civilmente exigibles por medio de por el derecho.
una actio.
Todo contrato lleva dentro de s una convencin, puesto que a) Sistema contractual romano. Si bien los contratos del de-
sin el concurso de voluntades de los sujetos no hay relacin con- recho civil y del derecho de gentes se reducan a las categoras se-
tractual. Mas en el derecho romano la conventio no era por s aladas por las Institutas de Gayo, esto es, a los contratos verbis,
sola idnea para generar una obligat~i' tutelada por una accin. litteris, re y consensu, la evolucin del derecho romano permiti
Era menester la presencia de otro requisito, que los intrpretes ampliar su sistema contractual al admitir otras figuras que nO,en-
han denominado causa civilis y que se configuraba mediante una traban en el catlogo recogido por el derecho clsicb.
forma especial de celebracin que daba liprioridad, en un princi- De esta manera el contrato romano, conv~ncin generadora
pio. a las solemnidades prescriptas por la ley, antes que a la manI- de obligaciones, dotada de una causa civilis'j de una actio que le
festacin de voluntad de los contrayentes. La causa civilis se tra- daba eficacia jurdica, se diversific en distintos tipos, a saber: los
duca en la solemnidad verbal en los contratos verbales (verbis), contratos formales, los 'contratos reales, los contratos consensua-
en la escritura, en los contratos literales (litteris) y en la entrega o les y los contratos innominados.
dacin de la cosa (datio rei). en los contratos reI~~;(re.L Apare-
cieron as las figuras tpicas de contratos del derecho clsico, has- Entre los contratosJQrrna)es, que se caracterizaban porque la
ta que una progresiva evolucin que dio primaca al elemento vo- causa civilis consista en una solemnidad formal, se contaban dos
luntad respecto de la forma del negocio (negotium contractum), a~ntiguos medios de ciitratar: liiexum y la sponsio, los contratos
incorpor a los anteriores la categora de los contratos consen- que se perfeccionaban por el uso de formas orales (verbis), como
suales (consensu) , que eran aquellos que se perfeccionaban por la stipulatia, la dotis dictio y el iusiurandum liberti, y los contratos
virtud del solo consentimiento de las partes, sin ningn otro ele- de carcter escrito como los nomina transcripticia, los chirographa,
mento o requisito. y los syngrapha.
300 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE OBLIGI.CIONES 301
Entre los contratos reales (re), en los que la causa civilis se cuando necesariamente nacan obligaciones para ambos contra-
tradca en la entrega de una cosa (datio rei), se agrupaban el mu- yentes -como suceda en la compraventa-, o imperfectos, cuando
tuo o prstamo de consumo, el como dato o prstamo de uso, el habiendo generado obligaciones para uno solo de los contratantes
depsito y la prenda. eventualmente surgan tambin para el otro, caso del comodato,
Integraban la nmina de los contratos consensuales (solo con- en que el comodante poda quedar obligado por los gastos de con-
sensu), es decir, aquellos que se perfeccionaban por el mero consen- servacin de la cosa hechos por el comodatario.
timiento de las partes sin necesidad de ningn otro elemento o re- Atendiendo a las acciones que los protegan, los contratos
quisito, la compraventa, la locacin o arrendamiento, la sociedad podan ser de derecho estricto (stricti iuris) ode buena fe (bonae
y el mandato. ' ..... fidei), S,~l1 que la facultad de apreciacin del juez para interpre-
Los contratos innominados, en los que una de las partes reali- tarlos ~'uvlera limitada a lo expresamente convenido por las par-
zaba una prestacin para' obtener a cambio otra, podan tener di- tes o gozara de un margen de discrecionalidad que le permitiera
versas formas, que el jurisconsulto Paulo redujo a cuatro relacio- valorar las particulares circunstancias del caso, segn la buena fe
nes: doy para que des (do ut des), doy para que hagas (do utfacias), e intencin de los contratantes. Eran contratos de derecho es-
hago para que des (facio ut des) y hago para que hagas (facio ut tricto los verbales, los literales yer'mutuo', entre los reales; de
facias). bU,ena fe todos los consensuales y el comodato, el depsito y la
Llegaron tambin a formar' parte del sistema contractual ro- prenda, enla categora de. los reales:' .
mano los pactos, que fueron convenciones desprovistas de otro Haban contratos a ttulo oneroso cuando las ventajas que
requisito que el concurso de voluntades de los sujetos. Se distin- acordaban a una u otra de las partes no les eran concedidas sino
guieron entre ellos, los pactos vestidos (pacta vestita), que esta- por una prestacin que ellas hubieran hecho o se obligaran a ha-
ban dotados de una actio, ya por ir agregados a ciertos contratos cer, al paso que eran contratos a ttulo gratuito o lucrativo los que
(pacta adiecta), en especial a la compraventa, ya por disposicin aseguraban a uno u otro de los contratantes algn beneficio inde-
del pretor (pacta praetoria), ya por decisin de los emperadores pendientemente de toda prestacin a su cargo. En el contrato
(pacta legitima), y los pactos desnudos (nuda pacta), los cuales oneroso haba reciprocidad de prestaciones, como ocurre en la
carecan de accin para exigir su cumplimiento. compraventa, en el que las partes han contratado en vista de una
utilidad recproca. En el contrato gratuito la posicin ventajosa
b) Clasificacin de los contratos. La primera clasificacin se daba sin retribucin alguna, como ocurre en el como dato o el
de los contratos atiende ala causa.civilis determinante de su per- m'utuo. Por lo comn, los contratos sinalagmtic4>s eran onero-
feccionamiento y, como hemos sealado, &barca los contratos ver- sos; en cambio, en los unilaterales poda existir la onerosidad o la
bales, literales, reales y consensuales. Dentro de estos tiposca~ gratuidad. i
ben distinguir' los contratos formales de los no formales. En los Haba, por fin, contratos iuris civilis e' iuris gentium. Los
verbales y los literales el conse'ntlmiento se prestaba dentro de primeros slo podan 'ser celebrados por ciudadanos romanos,
una determinada forma prescripta por la ley, oral en los primeros, como el nexum, la sponsio y los nomina transcripticia a persona in
escrita en los segundos. Eran noJor~ales los contratos reales y personam, en tanto que los segundos podan ser formalizados en-
los consensuales. tre romanos y extranjeros o solamente entre extranjeros, como
Segn que la relacin contractual creara un vnculo obligato- los contratos reales, los consensuales, la stipulatio y los nomina
rio para una sola de las partes, como en el mutuo y en los contra- transcripticia a re in personam.
tos verbales y literales, o para ambas, caso de la compraventa o
en la locacin, los contratos eran unilat:rales o bilaterales, s- 130. OBLIGACIONES DE NATURALEZA CONTRACTUAL DEL DERECHO
tos -llamados tambin sinalagmticos- podan ser perfectos, QUIRITARIO: "NEXUM" y "SPONSIO". - Antes de entrar al estudio par-
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ticula.r de las distintas categoras de contratos del derecho romano monial, en la que la prestacin era' el objeto, y la garanta, no la
y de las figuras que cada una de ellas encierra, creemos necesario persona fsica, el corpus del deudor, sino su patrimonio. As de-
referirnos a dos antiguas formas de contratar nacidas al amparo saparecieron los efectos rigurosos del nexum y aquel solemne ne-
de las disposiciones del derecho quiritario: el nexum y la sponsio. gocio del derecho quiritario, del que naCan obligaciones de ca-
Muy poco conocems acerca de tales instituciones, ya que los ju- rcter contractual, cay en desuso y fue sustituido por el mutuo.
risconsultos clsicos nos hablan de las mismas como ntigedades Al lado del nexum los romanos conocieron desde antiguo otra
cadas en desuso y los autores modernos discuten su origen, su forma de crear obligaciones contractuales amparadas por el dere-
naturaleza y sus modalidades. cho quiritario: la sponsio, que acaso en un principio slo cumpli
Segn la opinin ms general, las obligaciones contractuales funcion~de garanta. Como negocio jurdico iure civili, la
nacan antiguamente del ne.wm, voz que derivaba del trmino sponsio estuvo reservada a los ciudadanos romanos y se la celebra-
nectere, que significaba ligar, con lo cual se indicaba el lazo o ata- ba oralmente, mediante una interrogacin formulada por el acree-
dura que someta al deudor con respecto al acreedor. Era un ne- dor con el uso de la tpica frmula spondes?, a lo que el deudor
gocio solemne, que se perfeccionaba conlas mismas formalidades responda: spondeo.
de la mancipatio, modo tpico usado por los romanos para trans- Una vez pronunciadas las palabras solemnes prescriptas por
mitir la propiedad de las resmancipi. Deban observarse los la ley, el vnculo obligatario quedaba formalizado y el rigor for-
procedimientos del per aes et libram, la presencia del libripens y malista era tan absoluto, que no estaba permitido el uso de nin-
los cinco testigos y la ceremonia de la pesada del cobre. Parece gn otro verbo para constituir la relacin obligacioIlal. De apli-
ser que el nexumse aplic para operar por la mancipatio, la auto- cacin variada en la primera poca, ya que la sponsio se utilizaba
pignoracin de la persona del deudor o de alguna otra sometida en relaciones jurdicas, tanto de derecho pblico cmo de dere-
a su potestad a fin de garantizar mutuos o prstamos de dinero. cho privado, fue cayendo en desuso, especialmente cuando el ius
As se explica que en el antiguo lxico romano nexum significara gentium introdujo la stipulatio como la forma oral nis comn de
mancipium, potestad que entraaba el sometimiento de un hom- engendrar obligaciones, sin apego a un rigorismo tan severo y con
bre libre a otro,y que la condicin de los nexi obligados por rela- posibilidad de aplicacin para los peregrinos o extranjeros.
ciones contractuales hubiera sido muy semejante a la de las perso-
nas Colocadas in rnancipio por razn de ~I1S delitos.
131. Los CONTRATOS VERBALES. - Elemento esencial y cons-
E, nexum, pues, ms que un contrato en el sentido estricto titutivo de los contratos verbales (verbis contralitr.<r obligado),
del vocablo, fue un eficaz procedimiento Rara asegurar o garanti- era el pronunciamiento de los verba, palabras solemnes que de-
zar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor. ban ajustarse a esquemas legales, alterados los ~uales no naca la
En efecto. si no pagaba u otro no lo haca por l, al acreedor le obligacin. Se formalizaban mediante una .pregunta y una res-
asista el derecho, como si hubiera obtenido una sentencia conde- puesta (ex interrogatione et responsione) o por una declaracin
natoria del obligado, de someter al deudor a las consecuencias de unilateral (uno loquente).
la manus iniectio, que lo colocaba en un estado de sumisin a se-
mejanza del seoro inherente a todo derecho~depro:\ie"dad, has- Los contratos verbis se caracterizaban por ser esencialmente
ta que saldara la deuda. formales, a la par que de derecho estricto y unilaterales, pues las
La injusta situacin de sujeto obligado por el nexum fue uno obligaciones que creaban slo estaban a cargo del sujeto pasivo
de los motivos de las largas luchas que enfrentaron los patricios de la relacin. Pertenecan a la Clase de los contratos verbales
acreedores y los plebeyos deudores, hasta que una lex Poetelia la estipulacin (stipulatio), que constituy la obligacin verbal por
Papiria del ao 326 a. de C. concedi la libertad a todos los nexi, excelencia, la promesa de dote (dotis dictio), y el juramento pro-
considerando la obligacin como una relacin de carcter patri- misario del liberto (promissio iurata liberti).
304 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE OBLIGACIONES 305
a) La "stipulatio". El contrato verbal que se perfeccionaba La exigencia de la presencia de las partes y de la unidad del
medianJe.unapregunta que forrrlaba una persona que deba acto, tambin se desdibuj en el derecho justinianeo al estable-
constituirse en acreedor (stipulator, reus' stipulandi), a la que se cerse que se deba tener por indubitable la constancia inserta en
segua la congrue"1te respuesta de otra que llegaba a convertirse un documento que expresara que laestipulacin se haba celebra~
en 'deudor"{promissor, reus promitiendi) , se llam estipulacin do con la concurrencia de los contratantes. Tal circunstancia se
(stipiiaiO) . presuma cuando las partes hubieran estado presentes en la ciu-
Este mQdo simple de expresar un acuerdo de voluntades vino dad, y slo se admita como prueba en contrario documentos o
a ser lajorma ms generalizada de crear obligaciones unilaterales, testigos idneos. Igual criterio se impuso con respecto a la con-
lo cual hizo de la stipulatio el contrato de mayor difusin en" er-' gruencia~tre la proposicin y la aceptacin, reconocindose v-
lida la IillPtllatio por la cantidad menor cuando difiriesen las ex-
mundo romano, especialmente cuando pas a ser tambin aplica-
ble a los peregrinos. En un principio se perfeccion por el uso presiones del stipulator y del promissor.
de la tpica frmula de la sponsio, esto es: spondes?, spondeo. Dado el carcter formalista de la stipulatio, en el primitivo
Ms adelante se admiti el empleo de otros verbos, como: dabis?, ius civile el vnculo obligatorio naca por virtud de la sola pronun-
daba; promittis?, promitto; facies?, faciam, etc., llegndose a ciacin deiaspaliioias solemnes, independientemente de la cau-
reconocer validez al uso de la lengua griega, siempre que los con- sa-:-Efii, pues, un negocio de carcter abstracto. Tambin en
'1
- .~ tratantes entendieran dicho idioma. este aspecto el contrato experiment una evolucin y en el dere-
-~i
!
ELcarcter formal de la stipulatio exigi para su eficacia el cho clsico fue posible que el promissor paralizara la accin del
cumplimiento de ciertos requisitos. Era indispensable la presen- stipulator si ste pretendiera hacer valer una estipulacin carente
ciade laspartes; entre ausentes no poda celebrarse la estipulacin. de causa o fundada en una causa inmoral. En el derecho impe-
Dada: su fMiria oral;estaban Incapacitados para realizarla quienes rial se otorg al deudor la exceptio non numeratae pecuniae cuan-
no podan hablar u or, como los mudos y los sordos, y tampoco do por medio de la stipulatio se hubiera obligado por un prstamo
lasque no estuvieran en condiciones de entender, como los de- que no se haba hecho efectiva, para enervar por tal defensa la
mentes o los infantes. Se exiga, adems, que la pregunta 'y la accin intentada por el acreedor.
respuesta se pronunciaran sin interrupcin de tiempo, en un solo La stipulatio fue un contrato que alcanz gran a\lge en Roma
acto (unitas actus), y que fueran perfe~iamente congruentes, sin y fue utilizado, no slo para hacer obligatoria la promesa de dar
divergencias de forma, ni de sustancia. sumas de dinero., sino tambin otras prestaciones de cosas ciertas
~st?~ requisitos formales de la stipulatio fueron perdiendo
que no fueran dinero y hasta de cosas inciertas. fTuvoespe'cial
su pnmlt":,o ngor a la par que se reconoca mayor importancia al aplicacin como contrato de carcter accesorio en aquellas rela-
consentl~lento de los c?ntratantes. De tal manera el principio
ciones en que los terceros prometan, no en int~rspersonal, sino
;.i
'1 de la oralidad fue atenuandose cuando se difundi desde fines de en-el de los sujetos de la relacin principal. ,As, se constituyeron
l~ . poca republicana, la costumbre de acompaftar la estipula- por la estipulacin la adpromissio y la adstipulatio. La primera,
clOn con un documento escrito (instrumentum o cautio) que serva era una promesa por la cual el adpromissor se obligaba accesoria-
de medIO de prueba. Ms adelante, por una constitucin del mente al deudor principal en caso de que ste no cumpliera la
emperador Len del ao 472, se tuvieron por vlidas las estipu- prestacin debida. y comprenda la sponsio, la jidepromissio y la
la.clOnes aunque ~o se hubieran empleado palabras solemnes, lle- fideiussio, instituciones que estudiaremos como formas de garan-
gandose a admilu que' el contrato estipulatorio era plenamente tas personales de las obligaciones. La segunda, era aquella figu-
eficaz cualqUiera que fuera la forma de su realizacin oral o es- ra en la que el deudor prometa a otra persona (adstipulator) la
crita, ~empre que los contratantes expresaran clarame~te su con- misma prestacin debida al acreedor, quedando ste autorizado a
sentimiento. recibir el pago y aun a reclamarlo con igual eficacia que el acree-
20. Argilcllo.
306 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE OBLIGACIONES 307
dor P,fincipal, pudiendo llegar hasta a condonar la deuda. Otra c) La "promissio iurata libert". La declaracin unilateral
aplicacin frecuente de la estipulacin fue la clusula penal (stipu- dada bajo la fe del juramento por medio de la cual un liberto se
lao poenae), que fue un modo de reforzar la obligacin por el obligaba respecto del patrn a realizar obras o a prestarle deter-
mismo deudor, que se obligaba al pago de una pena si no satisfa- minados servicios, fue el contrato verbis, llamado promissio iurata
ca lo debido. liberti o iusiurandum liberti.
Las fuentes distinguieron las estipulaciones convencionales, Era el nico caso por el cual, como supervivencia del antiguo
libremente concertadas por las partes. de las necesarias -judicia- derecho sagrado, surga por el juramento una obligacin civil.
les o pretorianas-, que eran impuestas por el juez o por el pretor Consista en una promesa, confirmada por el juramento, por la
como garanta contra los daos o perturbaciones. Entre estas qu.e el ~tavo manumitido se obligaba (un.o loqf;'ente) hacia el do-
ltimas, llamadas tambin stipulationes caulionales o cautiones se mmus a ejecutar obras y serV1C10S en retnbuclOn parla manumi-
cuentan, entre otras, la caucin de dolo (cautio doli). que deba sin otorgada.
dar la parte condenada a la entrega de una cosa para asegurar que
sta no fuera voluntaria o maliciosamente deteriorada; la caucin 132. Los CONTRATOS LITERALES. - Las convenciones que en
del dao inminente (cautio damni infecti). que se exiga al pJ'opie- Roma tenan como elemento esencial y constitutivo la escritura,
tario de un edificio que amenazaba ruina, para garantizar al veci- esto es, que se perfeccionaban por escrito, integraban la categora
no el pago de los daos que pudieran surgir de su cada; etctera. de los contratos literales (litteris contrahitur obligatio). Los co,,-
tratos litteris se caracterizaron por ser formales, unilaterales y de
Para hacer:exigibles las obligaciones nacidas de la stipulatio, derecho estricto. Entre ellos se cuentan los nomina transcripti-
el derecho romano dot al contrato de tres acciones que se dife- cia, los chirographa y los syngrapha.
renciaban segll el objeto de la obligacin. Cuando la estipula-
cin consista e'n el pago de una suma de dinero, el acreedor con- a) Los "nomina transcripticia". Este originalcontrato lite-
taba con la condictio certae pecuniae. llamada despus condictio ral naci en Roma de la costumbre de los jefes de familias de re-
certi: si se trantba de un cuerpo cierto o una cantidad determinada gistrar en un libro de contabilidad o de cuenta corriente, llamado
de cosas, la condictio Irilicaria o condicti cerlae rei y en caso de ~odex o tabulae accepti et expensi, las entradaS (acceptum) y las
recaer la obligacin sobre un hecho o una abstencin, o algo de va- salidas (expensum), CQn lo cual reflejaban con fidelipad el estado
lO!; 'indeterminado (incertum), la actio 16:' stiplllatu. de su caja (arca). Segn refiere Gayo aquellas anotaciones, que
por mucho tiempo no constituyeron contrat? sino lIj~dios de ptue-
b) La "dots dctio". La promesa verbal y solemne de dote ba, SirVieron para transformar una obhgaclOn preexlstente en otra
realizada unilateralmente (uno loquenle) 'a favor del marido por la obligacin. Fueron un instrumento de novacic'n que ofreca, so-
mujer sui iuris, por su deudor, por el padre o por un ascendiente brela stipulatio. la ventaja de no exigir la p~esencia de las partes.
paterno, fue el contrato verbal denominado dotis dictio. Asumieron una doble fc;>rma, ya que el contrato poda presentarse
Exigase para su perfeccionamiento el empleo de palabras de- como nomina transcripticia a re in personam y como nomina trans-
terminadas, usndoselas para comprometer la entrega de cosas cripticia a persona in personam (Gayo, 3, 128 a 133).
muebles o inmuebles, sin que, por otra parte; S'e'Qonozca exacta- Haba transcriptio a re in personam cuando las partes utiliza-
mente cules fueron sus efectos. Tambin es incierto su origen y ban el contrato litteris para transformar en obligacin literal una
no se explica la causa por la que no se utiliz la estipulacin para obligacin de otra naturaleza mediante el procedimiento de la
la constitucin de la dote. Este contrato perdi vigencia en el doble anotacin en el codex. As, si Mevio tena anotada en su
derecho postclsico cuando una constitucin de Teodosio II del codex una suma que Ticio le deba por cualquier causa, haca cons-
ao 428 reconoci valor a la promesa de dote hecha por simple tar en el acceptum que tal cantidad le haba sido pagada (accep-
pacto, sin solemnidad alguna (paclllm dotis). lilatio ficticia), con lo que la antigua obligacin quedaba extinguida;
308 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE OBLIGACIONES 309
pero como al mismo tiempo anotaba en el expensum que entrega- en poder del acreedor y probaba el negocio efectivamente realiza-
ba a Ticio una suma igual que en realidad no haca efectiva (ex- do por las partes. El syngraphum, en cambio, se redactaba en
pensilatio ficticia), se operaba la transformacin de una obligacin doble ejemplar que suscriban los interesados, cada uno de los
en otra. Por este medio pudieron las partes novar una obliga- cuales conservaba uno de ellos. El chirographum era un ins-
cin de buena fe por una de derecho estricto o una natural por trumento estrictamente probatorio, mientras el syngraphum tena
una civil. carcter constitutivo, ya que el propio documentD se eriga
Haba nomina transcripticia a persona in personam cuando se en causa de la obligacin, existiera o no la deuda.
sustitua un deudor por otro, como ocurra en el caso de que el En tiempo del Imperio desaparecieron los sngrafos, mante-
acreedor anotara como crdito contra Ticio lo que le deba Me- nindo,~igentes los quirgrafos, que desde haca ya tiempo eran
vio. Esta operacin haca que se extinguiera la obligacin de utilizaa!s "para describir con ellos una stipulatio. Lasubsistencia
ste, aunque no hubiera pagado suma alguna, surgiendo en cam- de los quirgrafos determin la aparicin de una defensa, la que-
bio una obligatio litteris a cargo de Ticio. La utilidad que el con- rela non numeratae pecuniae, que amparaba al deudor en caso de
trato literal presentaba en el caso de la transcriptio a persona in que el documento -empleado inclusive fuera de toda estipula-
personam era evitar por una simple escritura el transporte e inver- cin- probara una entrega de dinero, que no se la hubiera hecho
sin de numerario. efectiva. Pero hay que advertir que si, transcurrido un bienio,
De los nomina transcripticia tenemos una escasa informacin no se intentaba la querela para impugnar el documento escrito,
que proviene de escritos de Cicern y de las Institutas de Gayo, ste era considerado inatacable y plenamente eficaz.
por lo que hay cuestiones que no han sido perfectamente dilucida- En el derecho justinianeo, en lugar de las antiguas obligatio-
das. Fue al parecer una institucin iure civile y, por tanto, no ac- nes litteris, se reconoci una obligacin genrica proveniente de la
cesible a los peregrinos, que tena por objeto una cantidad cierta scriptura, que naca siempre que alguno se hubiera declarado por
de dinero (certa pecunia) y engendraba siempre deudas abstractas escrito deudor de una suma no recibida y, dentro de los dos aos,
que podan exigirse por la condictio certae creditae pecuniae. El no hubiera atacado la validez de la obligacin mediante la querela
contrato litteris pudo ser realizado entre ausentes, pero no era da- non numeratae pecuniae.
ble someterlo a condicin.
Vigentes todava los nomina trnscripticia en tiempo de 133. Los CONTRATOS REALES. - Elemento esencial de los
Gayo, fueron cayendo en desuso' a medida que los patresfamilias contratos reales fue la realizacin de un hecho positivo que con-
perdan la costumbre de llevar5us librps de contabilidad. Fue s'ista en la entrega de una cosa (re contrahitur oblfgatio) a umo de
as que slo lo aplicaron los banqueros, que estaban obligados a los contrayentes, con la obligacin de ste de restituirla en el
efectuar asiel1~os contables. En el derecho justinianeo, la obliga- tiempo convenido. Eran, pues, convencione~ que se perfeccio-
tio litteris es meramente un residuo histrico. naban por la entrega o tradicin de la cosa,.en propiedad, en sim- i'
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1 Universidad da Congrzo!'l>3
312 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE OBLIGACIONES 313
y en caso de que se los destinara al comercio martimo (pecunia creyera contratar con un paterfamlias y si el filiusfamilias, con-
traiec'ticia) . vertido en sui iuris, reconoca la deuda, aunque fuera tcitamente.
Una clase especial de mutuo fue el foenus nauticum o pecunia b) El comodato. Ill.E.0!ltra.!S!J..eal por~~'!.Lun'UJ.<eI:sgIla
traiecticia, institucin proveniente del derecho martimo griego, -el comodante-, entregabaaQl[;L::;~1 comodatario-, ll~
que entr en el sistema contractual romano. Se trataba delprs- consumible, mueble o inmueble, para que la usara gratuitamente
tamo de sumas destinadas a ser transportadas por mar, ya en di- y despus la restituyera en el tiempo y modo convenidos, se llam
nero efectivo, ya transformadas en mercancas. Ofreca la par- en Roma comodato o prstamo de uso (commodatum o utundum
ticularidad de que los riesgos corran a cargo del mutuante desde dare).
el da de la salida hasta que la nave llegaba felizmente a destino. Ap<lr.\l ,de real, fue el comodato un contrato sinalagmtico
En compensacin, el prstamo martimo admit que se estable- imperfel!f;'al no engendrar sino eventualmente obligaciones para
cieran intereses por simple pacto y que ellos pudieran superar la el comodante; es~ncLalmente gratuito, porque el uso de la cosa no
tasa legal. que lleg en el derecho justinianeo al 12 % anual. daba derecho a compensacin alguna y la fijacin de un precio
La jurisprudencia aplic las reglas de la pecunia traiecticia o habra configurado un contrato de arrendamiento; y de buena fe
nautica a casos en que la devolucin de la suma dada en prstamo por la amplitud de las facultades del juez para la apreciacin de lo
se haca depender de circunstancias o acontecimientos que consti- convenido por los contratantes.
tuan riesgos para el mutuante o prestamista. Tal, el ejemplo Para que se pe!:.feccionara el comodato era meneste.r tratn-
que encontramos en el Digesto (22, 2, 5, pr.), de quien prestara dose de un contrato real, la entrega o datio de la cosa, pero, a di-
dinero a un atleta para mantenerse y ejercitarse, con la obligacin ferencia del mutuo, ella no implicaba la transferencia de la pro-
de ste de devolverlo si sala vencedor. piedad, sino la simple detentacin. Esto haca que pudiera dar
Otra situacin especial originada por el contrato de mutuo en comodato quien no fuera propietario, como el arrendatario, el
fue la referente a los filiifamilias, que el derecho romano regul usufructuario y hasta el que hubiera hurtado la cosa. Objeto del
por el senadoconsulto Macedoniano del tiempo del emperador comodato slo podan ser cosas corporales, muebles o inmuebles,
Vespasiano. Talsenadoconsulto, sancionado probablemente a inconsumibles y no fungibles, pues el comodatario tena que devol-
raz,de que un tal Macedo o Macedonio mat a su padre para pa- ver el mismo e idntico bien. Por excepcin se admiti el prsta-
gar. con los bienes hereditarios las deuaas contradas por prsta- mo de cosas consumibles, como cuando se entregaban monedas al
mos, prohiba dar dinero en mutuo a los hijos de familia; cual- ..s.Qlo objeto de su exhibicin (ad pompam vel ostentationem). I
quiera que fuera su edad o esta?o .. Si d prstamo se hubiera El comodato creaba desde su nacimiento oblighciones ~
efectuado contrariando la norma legal yhel prestamista exigiera ponsabilidades para el comodatario, quien deba usar la cosa de
judicialmente.. el cobro de la deuda, una excepcin, la exceptio acuerdo con su naturaleza o destino y de conformidad con lo ex-
senatusconsulti Macedoniani, tena el efecto de paralizar la accin presamente convenido. De no obrar as, cmeta hurto de uso .'
del acreedor demandante. La excepcin, sin embargo, no extin- (furtum usus). Estaba'obligado a devolver la misma cosa dada
gua del todo la obligacin, pues dejaba subsistente una naturalis en prstamo en el Plazo fijado",-"oll tod,-.Las-ccesiones y frutos,
obligatio. si los hubiere. Su responsabilidad por la conservacin del bien
El senadoconsulto Macedoniano reconoci ciertos supuestos se extenda, en el derecho clsico, hasta la custo.Qilh-Cj.ue lo h.acia
en los que no era oponible la exceptio. As, cuando el filius se resp-Sabe de su hurto por un tercero. Por caso fortuito queda-
hubiera hecho pasar fraudulentamente por sui iuris o poseyera un ba exento de responsabilidad, a mengs-que hubiera dado a la cosa
peculio castrense o cuasicastrense; si el pater hubiera consentido un uso no cOllYenid~ Empero, si el bien haba sido entregado
expresa o tcitamente el prstamo. lo hLlbiere ratificado u obteni- en inters del comodante, la responsabilidad del comodatario
do beneficio de l; cuando el prestamista, por un error excusable, quedaba restringida al dolo.
314 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE OBLIGACIONES 315
El comodante contaba para lograr la restitucin de la cosa, sitante con la actio depositi directa: creada in factum por el pretor,
con la actio commodati directa, al principio in factum y despus in y posteriormente convertida en in ius ex fide bona, en el derecho
ius, que daba lugar a un juicio de buena fe. El comodatario, por imperial. El depositario, a su vez, poda ejercer la actio depositi
su parte, poda ejercitar la actio commodati contraria por las contraria por las eventuales obligaciones que el contrato pudiera
eventuales obligaciones que el contrato pudiera crear a cargo del generar para el depositante. Por su intermedio le era permitido
comodante como, por ejemplo, el resarcimiento de los gastos ex- resarcirse de los gastos qe hubiere realizado y de los daos pro-
traordinarios que hubiera realizado para conservar la cosa, cir- vocados por la cosa entiegada en depsito.
cunstancia sta que lo autorizaba incluso a retener el bien dado en El derecho romano conoci fi uras especiales de depsito: el
prstamo (ius retentionis). A!.p.~!t.. ;c;e_s!!,rio~depsito irregular y el !ecu:.,strr:!.:.. -----
c) El depsito. La convencin por la cual una person'h..~I Haba depsito necesario, llamado tambin miserable, cuando
depositante (deponens), entregaba una cosa mueble a otra, d..d.e- se constitua en caso de necesidad nacida de una calamidad pbli-
positario (depositarias), para ~ue la cus\odi.ase grat.uita!J1eIl!~_Y-s~ ca o privada, como un incendio, un tumulto o un naufragio. En
_l_dev.Qlviese al primer requerimi<;to; cQnstitua el contrato de la hiptesis, no siendo libre la eleccin del depositario, si ste no
depsito (depositum). restitua las cosas entregadas a su custodia, era condenado al do-
Se trataba de un contrato rel!L..s!..tL"'--I~9.uera la datio d_e...l ble de su valor. Era depsito irregular el que tena por objeto
cosa sin que implicara transmisin de la prQpiedad~sino la simple dinero u otras cosas fungibles que poda consumir el depositariQ,
detentacin. Se caracterizaba .por su gratuidad, ya que de me- quien quedaba obligad2., a restj!uir ot!!;I!U_a.l1~a.~~_del mism2
diar una compensacin surga la figura del arrendamiento, lo que gnero y calid" Esta modalidad especial de depsito, que apli-
no fue bice para que en el derecho justinianeo admitiera que se caron generalmente los banqueros, no se diferenciabaesencialmen-
conviniese una. mdica retribucin por la guarda de la cosa. Era te del mutuo. Se presentaba la figura del secuestro (in sequestre
un contrato sIJalagmtico imperfecto. pues las obligaciones co- est depositum) cuando el depSIto lo liacan conluntamente varias
rritn a cargo del depositario y slo en el curso de _~u cumplimie_n- personas que convenan en que la restitucin de la cosa se hiciera
- to podan surgir para el depositante. Adems, de buena fe, dada efectiya a una de ellas una vez que se verificaran ciertas condicio-
la amplitud del arbitrio judicial para apr~ciar lo convenido por las nes, por ejemplo, la finalizacin de un litigio. En }:ste depsito
partes. especial, el secuestratario no era un mero detentador de la cosa,
Obligacin principal del depositario era conservar la cosa en- pues tena la possessio ad interdicta y su obligacin de restituIrla
tregada en guarda o custodia. siejnpre de':iconformidad con su par- poda hacerse efectiva por una accin particular, la actio seques-
trataria.
ticular naturaleza. Responda por su dolo y culpa lata y hasta
por culpa leve, si as se hubiera convenido. Tambin cuando se d) La prenda. La convencin en virtud de la cual una per-
hubIera ofrecIdo espontneamente como depositario e, igualmen- sona, el i"norante, entregaba a otra, el pignoratario, la posesin
te, si el contrato le reportare alguna ventaja. El depositario te- de una cosa cor oral ara aran tIzar una eu a ro [a o ajena,
na que abstenerse de usar la cosa, so pena de incurrir en furtum con la obligacin de quien la reci a de conservarla y restItuirla
~ Estaba obligado, por fin, a restituir el bien ante el reclamo cuando el crdIto hubiera sido satisfecho, constItuy el contrato
del depositante, aunque hubiera un plazo convenido, restitucil! deprenda~.
que deba hacerse efectiva con los frutos accesiones uela c.ill.a Hemos hablado ya de la prenda como derecho real de garan-
hu lera producido durante el tiempo de su guarda. ta. Aqu traemos en consideracin el vnculo contractual por el
Para exigir el cumplimiento de tal\!s obligaciones, especial- cual el pignoratario, llamado acreedor pignoraticio., en cuanto
mente la concerniente a la restitucin de la cosa, contaba el depo- titular del crdito garantizado, se obligaba a restituir la cosa y por
316 MANUAL DE DERECHO ROMANO OERECHO DE OBLIGACIONES 317
ello llegaba a ser al mismo tiempo deudor de la cosa en relacin al a) La compraventa. La convenclOn or la ue una de l'l,s
pignorante. artes el vendedor venditor, se obligaba a transmitir al ~omQ!J:l
Elemento constitutivo de la obligacin ~_generaba la p_~.en dor la posesin de una cosa y asegurar su pacfico goce, en tanto
da era la dallo, ue transfera la osesin la que poda ser deten- ste asuma la obligaci-n.Jl.~entregar en ~i'edad un precio en
ida por interdictos por el pignoratario que, sin embargo, estaba dil!~E..Lconstituy el contrato consensual de compraventa (emDtio
impedido de hacer uso de la cosa, pues incurra en furtum usus. venditio ).
El pignoratario responda por la conservacin del bien.2!(,!Ed~,d-", Para entender la compraventa tal como se configur en el
hasta la culpa leve, y producida la extincin, del crdito garanllza- derecho romano, ~e t~.rl~I.J2.r~se!1.t~_CLll,,-~LS:lltmtoJlojmp!io
do tena que restituirla con todas las accesIOnes y los frutos !2IQ:.. caba la"sferencia de la Q!:.Qlliedad de la cosa vendjQa."sinQ_que
ducldos. a no ser que stos hubieran sido computados a cuenta de genera . tan slo dos obligaciQJles recJ2rocas: e!L el v~.D,d-".c:iQJ ~
los intereses y del capital del crdito garantizado (anticresis). Ya transmitir la posesin de la cosa, ase~~an_ct.(),~u.p~lfi~o_.uso y
hemos visto, al hablar de la prenda como derecho real de garan- goce (habere licere); en el comprador, transferir la propiedad del,
ta, cmo se regulaba la relacin entre deudor y acreedor en caso dinero ill'~gaba como precio (pretium). No naca, pues, a
de incumplimiento de la obligacin. favor del adquirente un derecho real, ya que la obligacin de
La prenda, que perteneca a la categora de los contrato~ rea- transmitir y la efectiva transmisin se producan independiente.
les, porque se perfeccionaba por la entrega de lacos<ul,Lp!gno- mente, una vez celebrado el contrato, mediante la forJ1a de la
rante al pignoratario y de buena fe, dada la amphtud del arbtt!,1O mancipatio, in iure cessio o traditio.
judicial para apreciar lo convenido por las partes, era smalagmall- Los antecedentes histricos de la compraventa son poco co-
co imperfecto, por cuanto la nica obligacin que engendraba co- nocidos. Antes de ser reconocida como coritrato consensual, los
rra a cargo del pignoratario y consista en devolver la c?sa ';In.a contratantes se habran valido, para lograr consecuencias jurdi.
vez que se hubiera satisfecho su crdito, pero a la vez podla eXlg~r cas, del rito de la primitiva mane/patio, que tena el inconveniente
del pignorante el pago de los gastos necesanos que hubiera re ah- de no permitir las ventas a crdito. Su designacin con dos pala-
zado en la conservacin del bien prendado. Para lograr el cum- bras -emptio venditio- permite suponer que el' antecedente de la
plimiento de tales obligaciones el pignorante contaba con la actio compraventa debi encontrarse en la realizacin de '90S stipulatio-
pignoraticia directa y el pignoratario c'la actio pignoraticia con- nes, una para fijar las obligaciones del comprador, otra para las
traria. de! vendedor. Esta prctica habra correspondido al tpico esp-
134. Los CONTRATOS CONSENSUALES., - Las convenciones que ritu del derecho primitivo, que construa una rela!cin bilateral
se perfeccionaban por el mero consentimiento de las partes, aquellas con dos relaciones unilaterales.
Ii para cuya validez era suficiente la sola voluntad de los contrayen- La compraventa fue un contrato consensual, pues bastab
tes con independencia de la forma en que esa voluntad se mam- par'!" su conclll.~i9,n3Lsplo_.ac1!~r_g.Q_,1.~yQ\u:t.asl--"lLrldas...partes_
festara, integraban en Roma la categora de los contratos consen- Era bilater,!! o sinalagmtico perfecto, J20rque engendraba obli-
suales (solo consensu contrahitur obligatio). gaciones recJ2rocas para amll.Q.s cont!:,ayentes. Tena carcter
El valor del mero consentimiento como elemento constitutivo oneroso, ya que cad,! prestacin encontraba su equivalente en
de un contrato o como causa civilis suficiente para que nacieran la otra, y conmutativo, pues en J2rincipio las ventajas que aca-
obligaciones protegidas por actiones civiles, fue reconocido duran- r,reaba eran ciertas para las partes desde el nacimiento de la con-
te toda la poca clsica nicamente para cuatro figuras tpicas na- vencin. Se caracterizaba tambin por ser un contrato de buena
cidas al amparo del ius gentium, a saber: la compraventa (emptio .fe, dada la amplitud de los poderes de apreciacin del juez para
venditio), la locacin o arrendamiento (Iocatio cnductio), la so- jnterpretar las obligaciones que correspondan a comprador y
ciedad (societas) y el mandato (mandatum). vendedor-,-
318 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE OBLIGACIONES 319
raba en materia de compraventa por el principio res perit emptori. volver el doble del precio en caso de que el comprador fuera pri-
Como compensacin por el hecho de que el peri('l!lum corra a vado del dominio del bien. Una evolucin posterior, tendiente
cargo del comprador, el commodum, es decir, lo, incrementos siempre a proteger la situacin jurdica del comprador, lleg a
que el objeto hubiera experimentado antes de su entrega, lo be- admitir que se pudiera exigir al vendedor, mediante la actio emp-
neficiaban. Sin embargo, cuando fueran cosas fungibles, todava ti, la garanta estipulatoria y en el derecho clsico se le otorg la
no separadas de las del vendedor, el riesgo recaa sobre ste hasta facultad de reclamar, por' esta accin propia del contrato y con
el momento de la separacin. independencIa de cualquier estipulacin, el resarcimiento del
De la compraventa -o en virtud de las obligaciones que este dao provocado por eviccin. En el derecho justinianeo subsis-
contrato bilateral perfecto creaba para ambos contratantes- na- tieron lagDir empti y la stipulatio duplae, no pudiendo exceder el
can dos acciones de buena fe: la actio empti o ex empto a favor resarcI~(o del doble del precIO o del valor de la cosa.
del comprador y la actio venditi o ex vendito, que se otorgaba al De esta suerte qued incorporada la saranta de eviccid al
vendedor. contrato de compraventa, como un elemento natural del negocio
La principal obligacin del vendedor consista e l1_entr~gar la que posibilitaba al comprador exigir al vendedor que interviniera
cosa, entendiendo por tal la de propor~ionar al comm:ador su Q,a- en su defensa cuando un tercero pretendiera hacer valer sus dere-
__cfica posesin (vacuam possessionem tradere). El vendedor no chos en juicio por vicios jurdicos de la cosa transmitida, como si
se comprometa a hacer dueo del bien al que compraba, ya que ella no hubiera pertenecido al vendedor o estuvlerallJ~~1~1I.'l.1?o,r
la compraventa romana no fue un negocio traslativo de dominio, gravmenes y tales vicios fueran anteriores a la venta. La nega-
sino a otorgar sobre la cosa aquel poder de hecho que las fuentes tiva a comparecer o e[ Xito de [a accin mtentada por el tercero
designaban con la expresin habere licere. A la transmisin pa- haca surgir la responsabilidad por la eviccin, que dliba'derechO
cfica de la posesin haba que agreg~or un acto posterIor, la al comprador a reclamar [os daos y per uics-:-c@elllj2ilVaCln de
transferencia del dominio. Esta se operaba por mancipG1iJLp.ara la cosa le hubiere irrogado.
las res mancipi, utilizndose la tradiq..Pllraj,,1..!5's nec mancipi, ya Adems de la eviccin, el vendedor responda al comprador
que la compravpnta Imphcaba una iusta causa traditionis. En el por los vicios o defectos ocultos que la cosa pudiera presentar.
derecho justinianeo, desaparecida la distincin entre res mancipi . Tambin en el supuesto de vicios materiales se acostumbr, en un
y res nee mancipi as como las formas's'olemnes de transmitir la principio, a garantizar al comprador con stipulationes, frecuente-
propiedad, la traditio constituy el medio idneo de transferencia mente aadidas a las de la eviccin. ~~,Lesp_o_nsabili,clad por lo~
del dominio al comprador. "" ' vicios ocultos o redhibitorios fue regulada sobre nue~osprincipios
Al principio, entregada la co~a por el vendedor, ste no tena por los ediles curules, que tenan~ a su cargo la polica je 10U]2~E'
ninguna otra oblig~cin..~..E.esar d~gt1e h_ll~!~!.~_enaJel!ado .!!lliLcosa _~.j-,s_, Segn el edicto de los ediles, el vendedor de esclavos o
,J
que no fuera propia y aunque ella hubiera sido reiviridicada.pQr de ciertos anima~e'?,_es!a~~<l.l?!!gado_a declarar expresament~~_
e-fllfo-pTe-tario"{evciiorTl-e.-noargo, snlaI,farealizdo la man- vicios o defectos de lo que venda y a ofrecer. garantas deSu me-
CZpatio:"su' ispc)nsabilidad se haca efectiva por la actio auetori- xistencia. Si as no proceda, el comprador estaba autorizado a
"tatis que aquel negocio engendraba. Para crear un vnculo de ejercitar la aetio redhibitoria, en el tnnino de dos meses o la actio
garanta que asegurara al comprador la no desposesin de la cosa, qanti minoris, en elde seis.
cuando no se hubiera recurrido a la mancipatio o se tratara de Por tales acciones el vendedor responda de los vicios ocul-
ventas de cosas nec mancipi, se introdujo en Roma la costumbre tos, tanto si los conoca y no los declaraba, como si los ignoraba.
de aadir a la compraventa algunas stipulationes accesorias para La actio redhibitoria tena por efecto resolver el contrato volvien-
el supuesto de eviccin. La ms comn.de ellas neg a ser la sti- do las cosas a su estado anterior, lo cual significaba que el ven-
pulatio duplae, por medio de la cual el vendedor se obligaba a de- dedor tena que restituir el precio con sus intereses Y" el comprador
2L Argello.
322 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE OBLIGACIONES 323
la cosa con todos sus accesorios o acrecentamientos. La aetio 4) El pacto de preferencia (paetl/m protimeseos), por el cual
ql/anti minoris o aestimatoria persegua la reduccin proporcional se otorgaba al vendedor prioridad sobre toda otra persona para el
del precio de la cosa, acorde con la extensin o importancia de los supuesto que el comprador decidiera vender la cosa.
vicios materiales que la afectaran. En el derecho clsico se ad- 5) El pacto a prueba (pactum displieentiae), mediante el cual
miti que el comprador pudiera valerse de la accin propia del el comprador tena la facultad de restituir la cosa, si dentro de
contrato -aetio empti- para exigir la responsabilidad por los vicios cierto trmino no resultaba de su agrado o no le interesaba ya.
d las cosas. Por fin, el derecho justinianeo extendi las aetiones
redhibitoriae y la quanti minoris a la compraventa de toda clase de 6) El pacto de no enajenar (paetum de non alienando), por el
cosas, aun de bienes inmuebles. que el c.oOI);1p radOr quedaba obligado a no enajenar a persona algu-
1 Analizada la obligacin del vendedor y la responsabilidad na la c.'luquirida o, en particular, a persona determinada.
'. .1
:'.
~:
que le incumba respecto de la cosa objeto del contrato, debemos 7) El pacto de reserva de hipoteca (paetum reservatae hy-
sealar que la obligacin del comprador se reduca a pagar el pre- potheeae) que otorgaba al vendedor el derecho de gravar con
~
'....:~
.....
cio (pretil/m dare), transfiriendo la propiedad del dinero. Si el hipoteca la cosa enajenada como garanta por el pago del precio o
precio no se pagaba en el tiempo convenido, el comprador deba del saldo que adeudara el comprador.
"
;;.'
.'...'1
'.
los intereses desde que la cosa le hubiera sido entregada 'por el
vendedor, independientemente de la mora. b) La locacin o arrendamiento, El contrato consensual de
[1 [ Es importante tener presente que a la compraventa podan locacin o arrendamiento (Ioeatlo coliduetlO), cuyos orgenes es
agregrsele algunos pactos (pacta adieeta), que tenan el efecto problema todava no resuelto, no present en Roma figuras per-
de modificar las consecuencias jurdicas ordinarias del contrato. fectamente individualizadas, pero merced a construcciones mo-
Tales clusulas adicionales se hacan exigibles por la aetio empti dernas se ha sealado que de las fuentes romanas surgen tres dis-
si se hubieran .. concertado en favor del comprador y por la aetio tintas modalidades, a saber: la locacin o arrendamiento de cosas
venditi si favorecieran al vendedor. Entre tales pactos se conta- (loeatio eondl/etio rei), la locacin o arrendamiento de seryi-
ron los siguien tes: cios (loeatio eonduetio operarum), y la locacin o arrendamiento
~ra (loeatio eondl/etio operis). .
, 1) El pacto comisario (lex eommispria), por el cual el vende-
Abarcando las tres figuras, puede definirse. la locacin o
dor tena derecho a declarar resuelto el contrato y exigir la resti-
arrendamiento diciendo que es el contrato consensual, sinalag-
tucin de la cosa con sus frutos y acrecentamientos, si el comprador
mtico ~rfecto, or el cual una de las partes se o~hga a pag'ar a
. dejaba de pagar el precio dentro de los !trminos o plazos conve-
nidos. . la otra un precio y ella, en camblO, a sumInistrar a ague a e uso
y dIsfrute temporal de una cosa:-oa prestarle determinados servi-
2) El pacto de adjudicacin a trmino (paetum in diem addie- CIOS, oa llevar a cabo una obra. En los dos primeros casos el
tio), que autorizaba al vendedor a reservarse el derecho de rescin- contratante que se obliga a pagar el precio se denomina locatario
dir el contrato si dentro de un cierto trmino hubiera recibido una o conductor y el que entrega la cosa o presta los servicios se llama
oferta mejor, como poda ser un preciorns.alto,.,.unplazo ms locador, en tanto que en la locacin de obra, inversamente, loca-
breve o mayores garantas. dor es el contratante que paga el precio y locatario o conduetor_e_l_
3) El pacto de retroventa (paetl/m de retrovendendo), que que realiza la obra.
permita al vendedor reservarse la facultad de readquirir la cosa Siendo el arrendamiento un contrato bilateral que engendra-
vendida dentro de cierto plazo por el mismo precio o por otro di- ba obligaciones para ambos contratantes, daba lugar a dos accio-
ferente, ya determinado, ya determinable. Cuando este pacto se nes distintas para hacer exigible las respectivas prestaciones: la
estableca a favor del comprador se llamaba paetl/m de retroemendo. actio loeati o ex locato, que competa al locador, y la aetio eond-
-~-:'<_: __ .
duct! O ex conducto, que se conceda al locatario. La locacin cosa no era apta para el uso convenido, como si presentara defec-
~ tambin un contrato oneroso, dado que la prest<\.cin W2.a- tos que no fueron advertidos con anterioridad ~l. contrato el que,
tisfaca una de las partes se haCa teniendo en vista la couelativa en la hiptesis, poda quedar resclOdIdo a petIclOn del arrendata
prestacin de la otra; con!!1utativo>Jl.9.I--'1'-'lJ:!.LQ_l.l!LY5mtl!iLqu~ rio. Igualmente, deba sufragar todos los gastos necesarIOS de
acarreaba eran ciertas y de apreciacin inmediata y de buena fe, conservacin de la cosa abstenerse de realizar en ella obras o
por la amplitud de los poderes del juez .1l"r,nterILretllf 10~.t>\TJ.ni mo 1 IcaClOnes que impidieran o perturbaran su utilizi,.\in.
nos del contrato. , Corresponda al locador, por un principio opuesto al que re-
Una aplicacin particular de estas acciones puso en vigencia ga en la compraventa, pero acorde a la regla res peril domino, so-
la jurisprudencia romana a travs de la lex Rhodia de iactu, regula- ]Jortar e . .~;iculum, es decir, . ue si la cosa ereca. or caso for-
dora del contrato de transporte martimo. Partiendo de las nor- tuito, n tena derecho a eXIgIr el precIO del arnenc[QJperzculum
mas de esta ley, que acogi el complejo de principios consuetu- est locatoris), 9'Ezando con la merma patrimonial.
dinarios del derecho martimo de los pueblos de la cuenca del Por su parte, el locatario tena como principal obligacin. la
~;
'.'...Ii
Mediterrneo, los propietarios de las mercancas que el capitn de pagar el precio (merces) convenido por el arri~ndo que, tratan-
'-i
;" haca arrojar al mar (iactus) para aligerar la carga y salvar la nave dose del arrendamiento de un fundo, poda consIstIr, no en dIO e-
ante el peligro de naufragio, deban ser indemnizados por el ar- ro, sino en una parte de los frutos (pars quota). En tal supuesto
mador de ella y por los propietarios de las mercaderas salvadas. se conlguraba una especial locaCIn de cosas, al menos en la Idea
Los dueos de los productos arrojados al mar tenan a su favor la de los clsicos, llamada colonia partiaria. Tambin incumba al
actio locati contra el armador, y ste dispona, a su vez, de la ac- locatario la obligacin de usar de la cosa con la d,,:~ida dili~.c.L'!.,
tio conducti contra los propietarios de las mercaderas salv~das pues deba restituirla al flO'!.I~~.':..!Lcontrato sin deterioros, salvo
del siniestro. El reparto de las prdidas producidas por la echa- los provenientes del uso normal. Su responsabIlIdad alcanzaba a
zn se haca en proporcin al valor del navo y del cargamento toda culpa. En el derecho clsico, si abandonaba el fundo antes
salvado .. del plazo convenido sin que mediara justa causa, estaba oblIgado
1) Locacin de cosas. El contrato de locaciri~ de cosas po- al pago total de la merced. En el derecho justinianeo, la respo?-
da. tener por objeto cualquier cosa mueble o inmueble, con tal de sabilidad del locatario a este respecto se lImItaba a abonar el dano
que no fuera consumible y, tambin, "'l' ejercicio de un derecho efectivamente provocado al locador.
real sobre cosa ajena, como el usufructo o la s!l.llerficie. Si.se , El locatario tena derecho a la percepcin de los frutos, sk el
daba en locacin una casa, el locatario se denominaba i'!!l!:!ili!!~~s; locador era propietario, y poda subarrendar la cosG SI no se u-
si se trataba de un fundo, colonu!!. . . " . lJeT'piddo']oconario. En el derecho clsico estaba auto n-
La rinei al obligacin del locador consista en entregar la zado a exigir el reembolso de los gastos necesarios realizados en
cosa al locatario o poner a a su ISposIcIon para que la usara Ce la cosa, y en el derecho justinianeo, no slerlos necesarios, SInO
conformIdad con lo convemdo, asegurando te su dIsfrute (utfri) hasta los considerados tiles.
durante el tiempo establecido en el contrato, que poda ser deter- En lo concerniente a la vigencia del contrato de locacin, las
mlOado o determinable. Tal entrega no confera al locatario sino soluciones eran diferentes si se haba convenido o no un trmino
--ia'siinple detentacin o possessio naturalis de la cosa. Empero, de duracin. En el primer caso la convencin se extingua al
poda excepcionalmente ejercitar el interdietum de vi armata, en .\'~,l!<:i}-!i~l1to ..<:l~,plazo, salvo la llamada.~elocatio ta~ta, q~e per-
caso de haber sido despojado por la fuerza de las armas' de la cosa mita al locatario contmuar en la 10caClOn mas alla del termmo
arrendada. pactado, siemIm' que no se opus~a ello_ ell~.a_d_'?L 1 rat~~o
El arrendador estaba obligado tambin a indemnizar al arren- se de fincas rsticas, la renovacin tcita o tcita reconducclOn,
datano los daos y perUlCIOS que hubiere experiULeJJ.tad(-si'a como se la llama en el lxico jurdico actual, se consideraba pro
:1
326 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE OBLIGACIONES 327
longada por un ao; en las urbanas, la prrroga no tena una du- transporte de la cosa y hasta en .]a instruccin de un esclavo.
racin determinada. Cuando en el contrato no se haba esta- Presupuesto del contrato era que la obra se realizara con materia-
blecido trmino de vencimiento, la locaCIn podEic-'cIUlr-por les suministrados por el locador, es decir, por el que la encargaba,
declSln del locador o del locatario, sm prevIO aVISO. pues si ellos pertenecieran al locatario se configura una compra-
venta, segn la opinin prevaleciente en las fuentes romanas.
No se disolva el ..contr..a~()_c.lla..!l<lo_l~;()saarrendad_~f!u?i~
to de venta y el adquirente de ella rivaba de su uso al locatario. La obra haba'querealizarla en el trmino convenido, sin im-
El d.erec. o persona .e ste conservaba vigencia, de manera que portar si era fruto del trabajo personal del operario, ya que si su
P?dIa eXIgIrle el consIgUIente resarCImIento por los daos prove- naturaleza lo permita poda hacerla ejecutar por otro o subarren-
n!entes del. no uso y disfrute de la cosa. Desde el punto de vista darla.~a, no obstante, que el contrato se hubiera celebrado
tecmco-Jundlco no era exacta, por tanto, la mxima "la venta en aten.!3ri'a las cualidades t<:nicas del locatario, en cuyo caso
rompe el arrendamiento" (emptio tollit [ocatum), como se soste- tena que realizar personalmente la obra. En esta hiptesis, la
na en derecho comn. muerte del obrero determinaba la extincin del contrato.
2) Locacin de servicios. En la [acatio conductio operarum El pago del precio haba de hacerse, de no mediar conven-
la pre:tacin consista en poner a disposici<;.!1, de otro los propios cin en contrario, a la conclusin de la obra. Pesaba tambin so-
serVICIOS durante un cierto tiempo, a cambio de una remuneracin bre el locador la obligacin de resarcir al locatario por los daos
en dinero (merces). Tena por objeto servicios de carcter ma- que le hubieren irrogado las cosas que le entregaba para la ejecu-
nual anlogos alas que prestaban los esclavos (operae illibera- cin del opus. Salvo los casos de culpa propia, o de haber pro-
les). Quedaban . excluidos, porende, de esta relacin contractual bado ya la obra, el que haba encargado hacerla no soportaba los
Lau~rofesiones oanes liberales, c5'J!19.. la 9..eI abOgado, el mdico, riesgos de la cosa. El periculum corra a cargo del contratista
el maestro, .que,en Roma se ejercieron dura'ite"iniich'tiempo en o locatario hasta el momento de la entrega. Empero, quedaba
forma gratUIta., -. La reclamacin de una recompensa que se llam exento de responsabilidad cuapdo la cosa pereca por fuerza
honorarium o l7-unera, slo fue posible en el derecho imperial por mayor.
la cognilio extni 'ordinem. c) La sociedad. La convencin en virtud de la cual dos o
'En la locacin de servicios el locadpr tena que realizar per- ms personas -los socios (sodi) , se obligab_an recprocamente a
sorralmente las operae convenO~sfOeam que su otiTigaconnoe poner en comn ciertas cosas, bienes o actividades de trabajo,
transmItIera a sus hercderos. La obligacin del locatario consis- para alcanzar un fin lcito de utilidad igualmente comn, llamba-
ta en el pago del precio_.Q?E-tad(),Y,P!!saQ'La_~~"he.r"d~r-s:p..or 10 se en Roma sociedad (societas). I I
cual la muerte no extingua l~r"Iacin establecida contractual- La sociedad, tal como lleg a configurarse en el derecho jus-
mente . tinianeo, habra sido el resultado de la fusin de varias institucio-'
. 3) Locacil! de obra. La locatio conductio operis era la es- nes distintas, tanto en sus orgenes como e' sus fases histricas.
pecIe de 10caclOn por la que una persona se comprometa a reali- Tales fueron la societas omnium bonorum, que derivaba del an-
zar una obra o un trabajo determinado mejiante.e! PflgO de un ..tig.1JQ._t;.m1~..orcj-,,~D.aJfio_.<:!e..Jos (iliifamilias qu~ se mantenan
p.reclO en dmero. Objeto del contrato no era el trabajo en s, 'lnidQLl!LD!9!.!:_.E!.!.Qqter; la polilio, contrato con el politor .9 agr-
s~~o ,su resultado, o sea, su producto ya acabado. Esta conven- nomo, encargado de dirigir los cultivos de un fundo con derecho a
clOn presentaba la modalidad antes sealada de que la persona participar en una cuota de las ganancias, y la societa~,!luaestuariae
que contrataba la obra era el locador, en tanto que quien la ejecu- o mercantil, que tena fines de lucro y que habra sido introducida
taba era el locatario. por el derecho de~ntes..bajo la influel1g,,g~ga.
El concepto de obra (opus) era muy amplio y poda consistir Como las anteriores figuras consensuales, la sociedad era un
en la transformacin, manipulacin, reconstruccin, limpieza, contrato sinalagmtico perfecto. de buena fe, oneroso v conmuta-
-_: -'---
la sociedad mediante stipulatio o 22!, el eie~~icio.d~_.la actiQJlro incidentalmente obligaciones a cargo del mandante. Se caracte-
.J.9.c::L~_,
rizaba tambin por ser gratuito y esta particularidad lo diferencia-
ba de la locacin de servicios. Sin embargo, a veces, se acostum-
d) El mandato. La convencin en virtud de la cual ~na per- br retribuir al mandatario, como expresin de agradecimiento,
sona el mandatario o procurador (procurator), se oblIgaba a ms que como compensacin por el encargo efectuado, especial-
, gratuitamente el encargo o gestIOn . , encamen nLB
I cumplir <1
p or otra mente en el mandato judicial. Si tal retribucin se haba conve-
(el mandante -mandans, mandator o dommus negotu-), LCU!L nido. era dable exigirla por una actio in factum o por la cognitio
;1 ataa al inters de ste o de un ttlG.erQ,sJ2ustitua el con~rato de extra ordinem,
mandlJo_.(mandatum). Tal convencin se habr~ confIgurado Ob', . pel mandato poda ser cualquier gestin, siempre que
como contrato en la Repblica tarda por influenCia del lUS gen- no fuera IlCIta. inm_q,ral o contrana-'L_~_,!l.~I!~._co-tllllLres, Yi!
tium, Antes, slo habra tenido el carcter de un encarg? de consistiera'en el cumplimiento de una actividad jurdica. como
-'
confianza que realizaba una persona a fa,:,or de otra en a.t~ncIOn a adguirir o vender, presentarse en juicio, etc.; ya en una actividad
d vnculos de amistad o afecto. Se oponla a su aceptacIon como de hecho, siempre que fuera de carcter gratuito. Los textos nos
'] contrato la hostilidad del primitivo derecho romano a la represen- citan como' ejemplo de mandato el caso de una persona que se
tacin en los negocios jurdicos, a lo cual deba agregarse la pecu- comprometa con otra a arreglar y limpiar su ropa (Dig, 19, 5,22).
I
1,
liar organizacin familiar que haca que las personas, sometidas a
potestad paterna obraran en nombre Y, representacIOn del pater,
especialmente en los actos de adqulSlcIOn.
El mandatario estaba obligado a cumplir fielmeqteel manda-
to, no excedindose de los lmites de las instruccinesrecili'cris.
A falta de stas tena que actuar de acuerdo con los,intereses del
Cabe desta~ar que la legislacin romana desde muy antiguo mandante, Estaba obligado a entregar todas las adguisiciones
regul una institucin de caracteres semela?tes al mandato, .la logradas, transfiriendo el dominio de las cosas con sus frutos res-
procura. Sin embargo, ya en el derecho claslco ambas fIguras iU - pectivos. Tena, asimismQ,_que. r~~i.!!clirlo no gast!!cto, as como
rdicas apiuecridiferenciadas, pues mIentras el mandato entran a- los intereses que hubiera percibi<!'2-<iebiendo,....Qor fin, rendir
ba la gestin de un servicio singular que. se agotab~ en cuanto se cuentas de manera que nada quedase en su ben<eJicio. Su res-
lo realizaba, la procura, por el contrano, COnSIStla, en entregar ponsabilidad, que en el derecho clsico quedaba limitada al dolo,
por largo tiempo, generalmente a U? esclavo o a un lIberto hgado fue extendida en el derecho justinianeo hasta la culpa leve .
al dominus negotii, la admlnlstracIOn de todo el patnmonlo con . Por aplicacin de los principios de laepresentafin indirecta!l
las ms amplias facultades (pro~urator ~.mnlum bo~o:um), Ca- propia de la legislacin romana, el mandatario como representan-
ban dentro de la procura los mas vanados actos jundlcos y hasta te del mandante en la relacin con los terceros S" vinculaba direc-
la representacin en juicio, en cuyo caso se hablaba del procura- tamente con ellos, hacindose propietario, acreedor o deudor,
tor ad litem. En el derecho just!lllaneo mandato y prQcura con~ ~g,1Ls~.JX,tl'!I.a__9.s:. _1le.g9J,:i.oLdca_dqllisiciQQ, u,.cO.bJigaciQUale.s..
tituyeron un solo instituto y para algunas de ,las facultades mas Pero como en realidad el mandatario obraba por su comitente,
sobresalientes del antiguo procurator, se eXIgIO un mandato espe- era menester que, en virtud de la relacin interna que una a los
cial, como para enajenar, adquirir la posesin, yJa,.propiedad y contratantes, los efectos del negocio fueran transferidos al man-
representar en juicio. dante, momento en que st quedaba exclusivamente vinculado
El mandato, que fue un contrato consensual y de buena fe, s:e con los terceros.
caractelizaba adems parser bilateralm~nt~ UDpe rfe ct o')Lgt31w- El carcter de contrato sinalagmtico imperfecto haca que
-o.--Era'bilateralmente iI11Q~~~t~p'Qr.qll,~-'-Il1Qlu;ab u~a..Qhliga eventualmente el mandante quedara obligado respecto del man-
CIOn esencIal a cargo'ad mandatariQ"_,,ual era la de eJ-G':1I1aa datario. As, responda por los gastos que ste hubiera efectua-
gestin en 101L1'~n}JjJ!!L<;Q-y_e!j.QQh.,p.s;LQ.JLla_xez-p-oda.prodllcu:. do, por las prdidas sufridas y por los intereses de las sumas anti-
-----, -
;1
334 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE OBLIGACIONES 335
de la cual haba realizado la primera. Como tal situacin llevaba supla la falta de un nombre especfico, por una breve descripcin
a un enriquecimiento injusto del contratante incumpliente, vio- inicial (praescriptio) ,
lando as la ms estricta equidad, la legislacin romana arbitr re- A partir del otorgamiento de esta accin, que hizo que los
medios que fueron modificando tales principios. contratos innominados integraran el sistema contractual romano,
Cuando el negocio tena por objeto una datio, esto es, la en- la parte que haba cumPJido la prestacin tena la posibilidad de
trega de una cosa, fue posible constreir a la parte que haba de- elegir entre la ejecucin y.la resolucin del vnculo obligacional,
jado de cumplir la prestacin debida, a restituir la cosa mediante alternativa que no se ofreca en los contratos nominados. Poda,
la condictio ob causam datorum. que el Corpus luris llam des- adems, exigir la repeticin de la prestacin cumplida valindose
pus, condictio causa data causa non secura. Si la prestacin de la co,lfttio causa data causa non secuta o,por fin, desistir uni-
consista en un facere, no habiendo modo de restituir un hecho ya lateralmente de la convencin por el ejercicio de lacondictio ex
realizado, se pudo obtener el resarcimiento del perjuicio causado poenitentia.
por el incumplimiento mediante el ejercicio de la actio doli. Se
dio todava otra defensa a la parte cumplidora, la condictio ex 136. PRINCIPALES CONTRATOS INNOMINADOS. - La variedad de
poenitentia, que la autorizaba a desistir unilateralmente de la con- figuras que caban dentro de los contratos innominados, ya que
vencin y a reclamar su prestacin, cuando la otra parte no hubie- eran tales todas las convenciones de prestacin mutua en las
ra cumplido la suya, aunque no mediara culpa. que una de las partes haba ejecutado la que a ella le competa
-siempre que no se tratara de alguno de los contratosnommados-,
Estos medis jurdicos, si bien evitaban que la parte incum-
torna difcil efectuar una enumeracin completa y sistemtica de ta-
pliente obtuvierch una injusta ventaja patrimonial, tenan el incon- les convenciones. '
veniente de que'no daban eficacia a la convencin realizada, pues
retrotraan las cosas al estado que tenan al tiempo de su celebra- Ello nos lleva a considerar algunos de los casos ms tpicos de
clan. Con ello'. no se satisfaca el inters del contratante que contratos innominados, como el cambio o permuta (permutatio) ,
haba cumplido su prestacin y que, seguramente, celebraba el el contrato estimatorio (aestimillum) y el precario (precarium) ,
contrato movido por los beneficios que haba de reportarle la con- dejando de lado otras convenciones como la donacin sub modo,
traprestacin prometida. Por esta razQIl, en la poca postclsica la transaccin, algunas formaS de constitucin de dote, etc., que
o, 'ms probablemente, en la compilaCin justinianea, se dot se estudiarn juntamente con instituciones con las' 'cuajes tienen
a los contratos innominados de una accin general encaminada a un mayor punto de contacto.
" I I
obtener la contraprestacin debida o a prpcurar la correspondien- a) La permuta. El negocio por el cual una parte transfera la
te indemnizacin por los daos y perjuicios, cuando el cumpli- propiedad de una cosa a la otra para que ella, a slf vez, le transfirie-
miento de la obligacin fuera imposible. ra la propiedad de otra cosa, constituy el contrato innominado de
Esta accin genrica nacida para tutela de los contratos inno- cambio o permuta.
minados recibi el nombre de actio praescriptis verbis, pero en las Por lo que hace a la naturaleza jurdica del contrato, los sabi-
fuentes justinianeas se la denomina tambin, q~ti9Jivilis, actio in nianos consideraban que la permuta era una especie de compraven-
factum, actio civilis in factum, actio incerti, actio iiilis incerti. ta; sin embargo, prevaleci la tesis negativa de los proculeyanos.
La variedad de designaciones viene a confirmar la idea de que un Profunda era, en efecto, la diferencia entre las dos instituciones,
crecido manipuleo de manos de origen postclsico y bizantino ha- principalmente porque en la compraventa el comprador tena que
bra intervenido en la creacin de hi accin tuteladora de las rela- pagar al vendedor un precio cierto en dinero. Adems, por tratar-
ciones nacidas de los contratos innominados, cuya denominacin se de un contrato consensual, la venta se perfeccionaba por el solo
praescriptis verbis obedeca al hecho de. que en la frmula, dada la consentimiento de las partes, en tanto la permuta exigi, para alcan-
sonfiguracin anmala del negocio que se trataba de proteger, se zar el rango de contractus. la transmisin del dominio de una cosa
336 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE OBLIGACIONES 337
por uno de los permutan tes y la transferencia de otra cosa en pro- tes. Empero, haba entre ellos diferencias notorias que distin-
piedad, como contraprestacin, por el otro contratante. A pesar guan a ambos contratos. As, podan darse en precario cosas
de estas desemejanzas se aplicaron a la permuta los principios de la corporales e incorporales, mientras estas ltimas no eran objeto
compraventa sobre eviccin, vicios ocultos y riesgos. En el dere- del comodato. El precarista tena una possessio civilis sobre la
cho justinianeo la p~rmuta adquiere el rango de contrato innomina- cosa, con todos los efectos jurdicos que tal posesin acarreaba,
do do ut des y est provista, pr ende, de la actio praescriptis verbis. en tanto el comodatario slo gozaba de una possessio naturalis,
que le daba la detentacin de la cosa hasta el vencimiento del
b) El "aestimatum". El negocio mediante el cual el propieta- contrato. . Adems, el precarista careca de una accin "contra-
rio de una cosa, despus de evaluarla o estimarla, la consignaba a ria", cojJIJa que poda ejercitar el comodatario, a fin de resarcir-
otra persona a fin de que la vendiese y pagara el precio o la restitu- se de los gastos que hubiera realizado para conservar la cosa.
yera en caso de que la venta no se efectuara, ha sido llamado por los
comentaristas contrato estimatorio o aestimatum.
137. Los PACTOS. - El acuerdo de voluntades entre dos o
Se discuti en la jurisprudencia clsica si el aestimatum configu- ms personas realizado sin formalidad alguna (duorum pluriumve
raba una venta, un mandato o un arrendamiento de cosas o de in idem placitum et consensus), llmase en las fuentes romanas
obras, con todos los cuales presentaba ciertas semejanzas. Fue en pacto (pactio, pactum o pactum conventum) (Dig. 2, 14, 1, 1).
el derecho justinianeo donde alcanz la categora de contrato inno- Segn el antiguo derecho, tales acuerdos slo podan generar
minado a travs de la concesin de la actio praescriptis verbis, califi- obligatio si se los realizaba en las formas prescriptas por el ius ci-
cada para el caso de aestimatoria, accin por la cual se podan hacer vile o por las causas reconocidas por el ius gentium. De lo con-
exigibles las obligaciones provenientes del negocio. trario, los simples pactos, llamados pactos desnudos (nuda pacta),
c) El precario. La convencin por la que una persona conce- carecan de efectos jurdicos, es decir, no engendraban obligacio-
da gratuitamente a otra el uso de una cosa corporal o incorporal, nes civilmente exigibles al no estar provistos de accin (nuda pac-
propia o ajena, que se obligaba a restituir o a cesar en el uso de ella ta obligationem non pariunt).
a peticin del concedente, configur el contrato innominado de pre- Afirmado como preponderante en las relacionesobligacionales
carla. el elemento subjetivo, esto es, la voluntas, el consensus, se fue reco-
La posesin del precarista que se negaba a devolver la cosa a nociendo cierta proteccin a los pactos que no fuesen contra las le-
requerimiento de la otra parte, se consideraba una. posesin vicio- yes o en fraude a una de las partes, concediendo un,! excepcin, la
sa. Esto determin que se concediera un interdicto especial, el in- exceptio pacti conventi, en favor del contratante cuando la otra parte
terdictum de precario, por cuyo medio el concedente poda recupe- hubiera demandado judicialmente en contradiccin con el acuerdo
rar la posesin de la cosa, sin perjuicio de la accin reivindicatoria celebrado. As, el pacto llega a caracteriza~se ~sencialmente por ;!
que le competa en cuanto era propietario. De esta suerte, de la su eficacia procesal neg~tiva y bajo este aspecto los jurisconsultos
relacin que el precario creaba entre las partes no nacan efectos afirman nuda pacta obligationem non pariunt; sed pariunt exceptio-
obligatorios. stos fueron reconocidos slo en el derecho justinia- nem. Tal defensa procesar poda hacerse valer cuando el pacto se
neo cuando la institucin entr en la categora de los contratos inno- adhera a un contrato de buena fe, pudiendo conclurselo en el mo-
minados, pudiendo entonces el concedente exigir el cumplimiento mento del contrato (in continenti) o posteriormente (ex interva-
de la obligacin del precarista de restituir la cosa dada en uso, me- /lo). Nacieron as los llamados pactos agregados o adjuntos (pacta
diante la actio praescriptisverbis. adiecta), que tuvieron igual eficacia jurdica que los contratos a los
Al acordarse al precarista el uso y goce gratuito de una cosa, cuales estaban adheridos y que contaban para su tutela, no slo con
como ocurra con el comodatario, el contrato innominado de preca- la exceptio pacti conventi, sino tambin con la accin emergente del
rio y el real de comodato se presentaban como figuras semejan- contrato principal.
2::. Argcllo.
338 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE OBLIGACIONES 339
Ms adelante el pretor, mediante su potestad jurisdiccional, el contenido de la accin. En el derecho justinianeo se aplic tam-
concedi una accin, por lo comn in factum, con objeto de garanti- bin el mencionado principio a los pactos in continent que fueran
zar la proteccin de las relaciones que tenan su fundamento slo en insertos en los contratos de derecho estricto.
el acuerdo de las partes, independientemente de la existencia de un Los pactos ex intervallo continuaron teniendo como nica va
contrato al cual se los hubiera agregado. Se crearon por este con- idnea para su eficacia la exceptio pact convent, que lgicamente
ducto los llamados pactos pretorios (pacta praetoria). no era utilizable cuando se trataba de pactos que agravaban la obli-
Esta evolucin se contina en el derecho imperial, que recono- gacin contractual, caso en el cual el deudor careCa de inters en
ci fuerza obligatoria, por medio de constituciones imperiales, a hacerlos valer. Su exigibilidad hubiera sido posible por medio de
ciertos acuerdos de voluntades que se concertaban por pacto y que una actjiAl'p,ero a diferencia de los pactos agregados in continenti, no
hasta entonces haban estado desprovistos de tutela legal. Se otor- se les drOrg la respectiva accin contractual.
g a tales convenios una accin especial para exigir su cumplimien- Variadsimas relaciones jurdicas caban dentro de los pacta
to, la condicto ex lege, lo cual hizo que tales pactos se denominaran adiecta, pero las principales fueron las que se adheran a la compra-
legtimos (pacta legitima). venta, que ya citamos al estudiar el mencionado contrato.
La atribucin de eficacia jurdica a los pactos por los medios se-
alados hace nacer la categora que los comentaristas denominaron b) "Pacta praetoria". Nacidos del poder jurisdiccional del
pactos vestidos (pacta vestita), por oposicin a los que carecan de pretor que concedi actiones in factum conceptae para exigir su
tutela procesal.' En el derecho justinianeo, cima de esta evolucin, cumplimiento, los pactos pretorios tuvieron fuerza obligatoria, no
la figura del nudum pactum se conserva por respeto a un principio slo para engendrar derechos de crditos, sino tambin para cons-
tradicional, llegndose a admitir que la parte que haba satisfecho la tituir derechos reales, como ocurri con el pacturn hypothecae.
prestacin nacida de un pacto poda. si faltaba una accin particular No obstante algunas discrepancias doctrinarias respecto de las fi-
que protegiera fa relacin. exigir la contraprestacin debida por me- guras que entraban dentro de la categora de los pactos pretoria-
dio de la actiopraescriptis verbis, ya que el pacto vala tambin nos, entendemos que pueden considerarse tales el constitutum, los
como contrato innominado. recepta y el juramento voluntario, ya que dichos acuerdos de vo~
luntades generaban obligaciones tuteladas por el pretor.
al "Pacta adiecta". Se trataba d'"cuerdos complementarios 1) El "constitutum". Era la promesa de pagar, dentro de
aadidos a un contrato. normalmente de buena fe, ya para agravar cierto tiempo. una suma de dinero o una cantidad de otras cosas
las obligaciones de una de las partes (ad augendam obligationem) , fungibles, qU!" ya adeudaba el promitente (constitulum debiti pro-
ya para disminuirlas (ad minuendam obligationem). Por va de ex- prii) o que deba un tercero (constitutum debiti alieni). Los efec-
ceptio, los deudores demandados podan hacer valer aquellos pactos tos de la promesa se supeditaban il..la.l:Xistenda de la obligacin
que modificaban favorablemente sus obligaciones, ya hubieran sido e!U.l!ya.c.Y.iIJltd_,,-,UQJlllJ)L<l.Q-,_..si.n~im;QIlaLqjl~~tljviera ella am-
agregados in continenti, ya ex intervallo. parada por una accin civil o pretoria. El constitutum acumulaba
Adems de la eficacia que otorgaba la exceptio pacti conventi, una actio iure praetorio,Ja .. a..c!.i() ..d.e..p_~E./J;ni{Li!2..,!stituta, a la accin
los pactos adicionados in continenti a un contrat'debuet1afe ~no ex rotectora de la recedente obli acin, de forma ue sta no era
intervallo-, se hacan exigibles por la accin propiadelcontrato. sustituida por la que naca de agul. Empero, satisfecha una e
En Jos iudicia bonae fidei el juez estaba obligado a apreciar ex fide las deudas, se extingua tambin la otra.
bona las obligaciones recprocas de las partes y, por tanto, la accin 2) El "receptum". Este negocio se presentaba cuando una
misma del contrato aseguraba la ejecucin del pacto, siempre que de las partes asuma una responsabilidad por medio de un pacto.
no tuviera po~ objeto eliminar o'restringir el derecho, sino aumentar As, elreceptum arbitri, en el que una persona se comprometa a
las consecuencias de la relacin jurdica, ampliando o modificando decidir como rbitro una controversia; el receptum argentarii, por
340 .\1,\ N Li.-\L DE DERECHO ROMANO DERECHO DE OBLIGACIONES 341
el cual un banquero se obligaba a pagar una suma de dinero por Estudio especial merece, entre los pactos legtimos, el pac-
un cliente y el receptum nautarum, cauponum et stabularium, en tum donatwms, ya que la donacin adquiri particular relevancia
el que el armador de un navo (nauta), posadero (caupo) o el especialmente en el derecho justinianeo que vino a imprimirle el
encargado de cuadras o caballerizas (stabularius) asuman una carcter de una institucin especial, tal como se configura en las
responsabilidad particular por la sustraccin o el dao de las cosas legislaciones actuales.
a ellos confiadas. Estas modalidades de receptum fueron tutela-
das por el pretor, a travs del edicto, al conceder una accin para 138. LA DONACIN. - En derecho romano la donacin (do-
exigir las obligaciones 'a las que se haba comprometido el con- n~tio) fue por mucho tiempo una causa general de adquisicin,
tratante. Es probable que el receptum arbitri no hiciere nacer eficaz re.jl)~cto de cualquier derecho de contenido patrimonial.
una accin y que la obligacin de pronunciar el fallo diera lugar Se la p~ defImr dicIendo que es "aquella causa gratuita por la
a una multa o embargo de los bienes del rbitro. que una persona, el donante, realiza a favor de otra el donatario
3) El juramento voluntario. La figura del juramento volun- la transmisi~ definitiva de derechos patrimoniales' por la pura y
tario (iusiurandum voluntarium) se presentaba cuando las partes slmJ,lle mtencln de beneficiar". Implicaba la donacin, pues, una
en litigio decidan dirimirlo hacindolo depender de la fe del jura- enajenaCin de derechos que exiga al mismo tiempo la ausencia
mento de una de ellas. Este pacto poda exigirse mediante una de causa justificativa de pago. Por ello la donacin no constitua
actio in factum y daba lugar tambin a una exceptio para enervar una figura autnoma de negocio jurdico que obedeciera a un r-
la accin que intentaba hacer valer quien haba prestado el jura- gimen propio o tpico, al menos hasta el derecho justinianeo,
mento y no lo cumpla, faltando al compromiso. Ms preciso que hablar de donaciones es referirse a negocios
donatwms causa. Dentro de ellos caba un crecido nmero de
c) "Pacta legitima". Bajo la denominacin de pactos legti-
relacion~s. de diversa. ndole, siempre que presentaran los siguien-
mos los comentaristas han agrupado, como lo sealamos, las con-
venciones desprovistas de formalidades cuya fuerza obligatoria tes reqUisitos: una dlsmm~cin en el patrimonio del donante, un
provena de constituciones imperiales y cuya ejecucin poda ha- aumento en el del donatano, existencia de una intencin de donar
cerse efectiva por una condictio ex lege. Los pactos legtimos no (animusdonandi) y ausencia de obligacin jurdica de efectuar la
fueron tantos como los anteriormente~,estudiados, mereciendo ser liberalidad. Cualquier acto que contuviera dichos elementos era
citados entre ellos el pacto de interes'es, la promesa de dote, el considerado donationis causa; importaba, en otros trminos una
donacin. . .'
pacto de compromiso y la donacin.
En lo que al pacto de interesesconciern, dijimos al tratar el . Bajo el ttulo de donacin podan transferirse la propiedild u
contrato real de mutuo que era admisible cuando los prstamos no otros derechos reales, era dable establecer un derecho de crdito
fueran de sumas de dinero, a no ser que los efectuaran el fisco las ~ favor ?el donatario, o se podia renunciar a tina obligacin que
ciudades o los banqueros. El pactum dotis, por el que una per~ona este tuviera con el donante. Se distinguieron, as, las donaciones
prometa constituir dote, y que alcanz eficacia obligatoria con los reales, las donaciones obligatorias y las donaciones liberatorias,
emperadores Teodosio II y Justiniano, ser analizado al estudiar la requiriendo cada una de estas especies las formas establecidas por
dote, institucin fundamental del matrimonio romano. En cuanto la naturaleza del derecho que el donante transmita al donatario,
al pacto de compromiso (pactum ex compromisso), convencin me- En las donaciones reales, la transferencia de la propiedad deba
diante la cual las partes se obligaban a someter la decisin de un liti- operarse por mancipatio o in iure cessio, siendo suficiente en el
gio. al juicio de un tercero que actuaba como rbitro, lleg a ser derecho nuevo la simple traditio. Por lo que hace a las donacio-
obligatorio en el derecho justinianeo al otorgrsele una actio in fac- nes obligatorias, para obligarse a dar alguna cosa a ttulo de do-
tum cuando el laudo arbitral hubiese sido' suscripto por las partes y nacin se us primeramente la stipulatio y ms tarde fue bastante
no 10 Impugnaren dentro de los diez das. el simple pacto. En cuanto concierne a las donaciones libe rato-
< --~ --- ...:
gaban a favor de la persona que hubiera salvado la vida del do- intrpretes terminaron por designarlas con el nombre de cuasi-
nante. contratos.
Las donaciones modales o sub modo eran aquellas en las que La denominacin de cuasicontrato, como se ha manifestado,
el donante impona al donatario un cargo que deba soportar o nada explica sobre la estructura de las relaciones que se compren-
ejecutar en beneficio del autor de la liberalidad, o de. un tercer?- den en la espeCIe, a la par que tal calificacin slo sirve para agru-
El cargo no poda igualar el valor de la donacIOn, m menos aun par las ms heterogneas hiptesis que nicamente tienen de co-
superarlo, porque entonces se identificaba con una contrapresta- mn el no revestir el carcter de contrato, porque carecen del
cin, quitndole el carcter de negocio a ttulo gratUIto o lucra- acuerdo de voluntades. Por ello, llegar a un concepto definido
tivo. En el derecho justinianeo la donacin sub modo lleg a del cuasjto,ntrato es. tarea que presenta ~o pocas dific~ltades,
asimilarse a un contrato innominado y ello posibilit que en el dada l;#itfledad de lipos que pueden mclUlrse dentro de el. De
supuesto que el donatario no cumpliera co~ el cargo, pudier:a ah que, siguiendo los lineamieritos de las Institutas de Justiniano,
el donante exigirlo mediante la actlO praescnptls verbls. CabiU estudiaremos las obligaciones nacidas de actos lcitos no contrac-
tambin la opcin de ejercer la condi<;tio causa data caus~ n~n tuales, pero que en alguna medida provienen de un negocio afn
secuta para demandar la devolucin de lo entregado, sm perJUICiO al contrato, o lo que es lo mismo, de un cuasicontrato.
_el derecho de intentar la revocacin del negocIO por mgrati- Caen dentro de esta especial fuente de las obligaciones diver-
tud del donatario, mediante la condictio ex lege. Cuando el car- sas especies particulares de relaciones no contractuales que tienen
go se hubiera impuesto a favor de un tercero, ste poda exigir su la virtualidad de generar una obligatio. Entre ellas nos referire-
cumplimiento por una utilis praescriptis verbis. mos al legatum per damnationem y al sinendi modo, a la pollicitatio
La donacin fue en el derecho romano un negocio jurdico y el votum, y estudiaremos preferentemente la gestin de negocios
que, en principio, no poda quedar sin efecto ~or la sola voluntad y casos afines (tutela, curatela, gastos funerarios), el enriqueci-
del donante. Excepcionalmente lleg a admilirse su revocabih- miento injusto y la comunidad incidental.
dad por ingratitud manifiesta del donatario. El derecho clsico El legatum per damnationetn era una disposicin testamenta-
reconoci este derecho al patrono contra el liberto; se lo otorg ria que impona al heredero la obligacin de transmitir al lega-
despus al padre y a la madre, si sta no hubiera pasado a segun- tario alguna cosa que poda pertenecer a la herencia, al heredero
das nupcias. En el derecho postclsi(j'la revocacin pudo tener o a un tercero. El legado damnatorio creaba as Ufila obligatio a
lugar por supervivencia de hijos y con Justiniano lleg a adquirir cargo del heres que el legatario poda exigir mediante una accin
carcter general. " personal (condictio certae creditae pecuniae, condi9tio certae rei).
La accin revocatoria de una donad"n fundada en ingratitud Anloga estructura presentaba el legatum sinendi modo, por el
del donatario fue eminentemente personal, de forma que ni poda que el testador ordenaba al heredero que perrritiera que el lega-
intentrsela contra sus sucesores, ni por los herederos del donante. tario se apropiara de un bien de la herencia () del heredero. Este
legado, llamado "permisivo", obligaba al heredero a una absten-
139. Los CUASICONTRATOS. - Justiniano consider en las cin, cual era tolerar una apropiacin (non facere), acordando al
Institutas que la categora gayana de las fuentes de las obligacio- legatario una accin personal incerti para lograr su cumplimiento
nes designada con la expresin variae causarum figurae, poda ser (actio ex testamento). De estos dos tipos de legados nos ocupare-
diversificada en dos especies autnomas, la de los cuaSicontratos mos al tratar el tema respectivo dentro del derecho sucesorio ro-
y la de los cuasidelitos. Dentro de la primera de estas formas las mano.
fuentes justinianeas comprendieron diversas figuras de obligacio- La pollicitatio y el votum eran promesas unilaterales realiza-
nes que derivaban de actos lcitos que podan asimilarse a algunos das por una persona a la ciudad o a la divinidad y tenan por obje-
contratos. De ellas se deca que nacan quasi ex contractu, y los to la ejecucin de una obra o la entrega de una cosa a favor de
" r
rum gestorum. En lugar de esta accin Justiniano le otorg la En los casos concretos en que' se hubiera recibido una cosa
actio tuteiae contraria y con ello equipar la tutela a un cuaSIcon- sin causa o por una causa sin justificacin jurdica, la legislacin
trato. La curatela del loco, del prdigo y del menor pber en- romana concedi acciones que se iban designando con indicacio-
gendraba en la poca clsica la actio negotiorum gestorum, pero el nes diversas, expresivas de las hiptesis a las cuales se referan.
derecho justinianeo, con mira a la asimilacin de la tutela y la cu- Estas acciones constituan aplicaciones de aquella accin abstrac-
ratela, confiri a esta ltima institucin una accin designada con ta, de derecho estricto, modelo de actio in personam: la condic-
el nombre de actio utilis o curationis actio. Sobre la tutela y la tio. Las condictiones, cuyo ejercicio supona sendos casos de en-
curatela expondremos con mayor amplitud al estudiar el derecho riquecimiento injusto y que, por ende, pudieron considerarse
de familia, dentro de cuya esfera se encuentran dichos institutos de otros tan~s cuasicontratos, fueron:
representacin de los incapaces de obrar. 1) fI!r~ndictio indebiti, que se conceda siempre que se pa-
Otra forma especial de gestin de negocios se daba cuando gaba por error -slo error de hecho- una deuda en realidad ine-
alguien provea los gastos de funerales y entierro de una persona, xistente, ya por carecer de existencia o porque habiendo existido
sin haber recibido mandato y sin actuar pietalis gratia. A este hubiera sido cancelada por el obligado. Aunque en el caso no
aestor se le conceda la actio funeraria, de carcter perpetuo, para haba acuerdo de voluntades ni, por tanto, contrato, la situacin
~eclamar del heredero del difunto los gastos realizados, aun cuan- se asemejaba la que era consecuencia del mutuo.
do hubiera efectuado la gestin contra su voluntad. Dicha ac- 2) La condictio ob causam datorum o, en el lenguaje justinia-
cin se transmita igualmente a los herederos del gestor. neo, causa data causa non secuta, por la que se reclamaba la devo-
b) El enriquecimiento injusto. Se consideraba que haba lucin de lo que una persona hubiese recibido en atencin a una
enriquecimiento injusto cuando una persona lucraba a costa de causa lcita que se esperaba y que no haba tenido lugar. Esta
otra sin estar asistido por una cusa jurdica, es decir, cuando el condictio, a la que nos hemos referido al tratar de los contratos
aumento patrimonial se fundaba en una relacin jurdica injustifi- innominados, se aplicaba al supuesto del que haba recibido una
cada. Esto poda suceder porque la causa prxima de la adquisi- cosa como dote y el matrimonio no se celebraba ya la donacin
cin estaba unida a otra remota inexistente o ineficaz para el de- sub modo, cuando el donatario no cumpla con el cargo impuesto
recho. En tales supuestos, aun recollJ,.lciendo la adquisicin del por el donante.
derecho real o del crdito, se conceda accin al damnificado para 3) La condictio ob turpem veZ iniustam causam,' ejercitable
obtener de la otra parte la restitucin del aumento patrimonial para reclamar lo entregado a otro por una causa de~aprobada por
indebido. la ley. o bien para que realizara un acto contrario a la moral o el
El antiguo ius civiZe no otorgaba medio alguno para evitar el derecho, o para que se abstuviese de cumplirlo mediante una
injusto enriquecimiento patrimonial, porque fiel a su carcter for- compensacin. En cualquier caso se exig~ que la torpeza -la
malista exigi, para que el negocio jurdico quedara perfecciona- actitud inmoral o antijl.\rdica- se diera de parte de quien reciba
do, el cumplimiento de las solemnidades prescriptas por la ley, sin en vista de tales fines.
atender al perjuicio que poda acarrear tal enriquecimiento inde-
4) La condictio ex causa finita, por la cual se repeta lo que
bido. Es que en esos tiempos la causa careca de relevancia por-
se hubiera dado o solamente prometido, al menos en el derecho
que los negocios tenan el carcter de abstractos. En la poca
justinianeo (condictio liberationis), sobre la base de una relacin
republicana y particularmente en el perodo clsico se reconoci
cualquiera que no haba existido o que haba cesado.
la obligacin de restituir los aumentos patrimoniales injustifica-
dos, pero el derecho romano no sent un principio general al res- 5) La condictio sine causa, aplicable a todos los casos de enri-
pecto ni cre una accin comprensiva de todos los supuestos en quecimiento que carecieran de una propia accin o que no entra-
que se diese esta circunstancia. ran en ninguna de las anteriores condictiones.
MANUAL DE DERECHO ROMANO
350
c) La comunidad incidental. C~mo heIT,l0s visto al tratar del
condominio o copropiedad, la comumdad mCldental ~ra fuente de
relaciones obligatorias entre aquellos que por. herencIa o por con-
senso llegaban a ser copropietarios de una mIsma cosa, ya que se
encontraban en situacin anloga a la que se prese~taba en la co-
munidad nacida de un contrato, como el de socIedad. En el
caso, la actio communi dividundo, o tratndose de coherederos, la TTULO IV
actio familiae erciscundae, se ejercan, no slo para lograr l~ par-
ticin de la cosa comn, sino tambin para regul~r la dlVlslOn de DELITOS Y CUASIDELITOS
los gastos que se hubieren realizado, de los benel!clos logrados y
de los daos que pudieran haber expenm~nt~do los comuneros. 140. EL DELITO. - El derecho romano, que consider deli-
A tales acciones se agrega en el derecho JustmlUneo la actlO ne- to todo acto ilcito castigado por una pena, conoci desde antiguo
gotiorum, momento en el cual las obli~aciones recprocas (pra- dos categoras de delitos. Los pblicos, llamados crimina, que
estationes personales) entre copropletanos en la comumdad mCI- lesionaban a la comunidad como tal y que el Estado persegua y
dental de bienes, se consideran provementes de un cuasIcontrato. sancionaba con una pena pblica, y los delitos privados, denomi-
nados delicta o maleficia, que eran hechos antijurdicos que pro-
vocaban lesin a un particular, a su familia o su patrimonio, y que
se castigaban con una pena privada de carcter pecuniario.
Las consecuencias jurdico-privadas que derivaban de un de-
lito, rebasaban la esfera propia de los actualmente llamados actos
ilcitos, pues en el correspondiente proceso civil romano no slo
se pretenda obtener un resarcimientq del dao patrimonial sufri-
do, sino tambin una pena, esto es, un castigo, que se infliga al
autor para que expiara su delito y diera satisfaccin 1) la vctima.
En tiempos antiguos esta penalidad tena carcter retributivo y
poda hacrsela efectiva bajo. forma de venganza privada erl el
cuerpo del autor, slo restringida ms tarde por la: pena del ta-
lin. Posteriormente la venganza es reemplazapa por una "com-
posicin", que primeramente fue voluntaria y, despus legal y que
asumi el carcter de u1).a pena pecuniaria fij a para cada clase de
delito, impuesta por el juez ante la accin del ofendido y en favor
de ste. Fue entonces, cuando el pago de una suma de dinero
era la penalidad de un delictllm privatllm, que ste vino a generar
una obligatio que ligaba al ofensor y al ofendido. Tena como
efecto, pues, una sancin pecuniaria de carcter privado, que de-
ba pagarse a la parte lesionada, la cual contaba, por otro lado,
con el derecho de proceder judicialmente para obtener el resar-
cimiento cuando hubiera experimentado tambin un dao patri-
monial.
:-0,.:
'-.
,-1
El hurto requiere, de acuerdo con la definicin recordada, cuanto al furtum nec manifestum conceda una accin, la acrio fur-
vario's elementos. Uno objetivo, la ilcita injerencia en la cosa ti nec manifesti, por el doble del perjuicio provocado.
.( contrectatio), en cuyo concepto est comprendido tanto el f~r La ley decenviral equipar al furtum manifestum, aquel en
tum re como el furtum usus y el furtum possessLOnts. En est~ ul- que su autor resultaba convicto del delito a consecuencia de un
timo tipo, conforme a la teora proculey~na, n? es necesana la registro domiciliario (lance licioque) , que tena lugar cuando la
apropiacin de la cosa, sino que basta .la mtencIOn de querer en persona que practicaba esta requisa se presentaba en la casa sos-
adelante poseer para s. La contrectatLO s..e entIende que no deb~ pechada teniendo como sola vestimenta una cinta atada a la cintu-
ser con~ntida por ~1jJ1:opieta_rio .(.IeJ_c~sa hurt~da (inVito domi- ra (/iciurnJ. y portando una balanza (lanx). El pretor, avanzando
no). Exigase igualmente. un elemento subJetIVO} contr~ctatLO sobre l~isposiciones de la Ley de las XII Tablas, introdujo una
fraudulosa, animus o affeCllolurandl, que se traducJa enla I!lt~n actio furti manifesti por el cudruplo del valor de la cosa sustrada.
cin fraudulenta del acto dmglda a obtener un provecho o lucro Adems del lance licioqu adquiere posterior desarrollo un
(animus lucri faciendi). Era -cesaro, porrm,q:eeTfellfo
Eayerasobre una cosa lIlueble. En~l derech.o.antIguo ~e admItIO
re: registro domiciliario hecho simplemente ante testigos. Al con-
victo de hurto no se lo consideraba ya fur manifestum y responda
el hurto de inmuebles, que desde la epoca daslca quedo desecha- por el triple del valor de la cosa que se derriandaba por medio de
do. Se reconoci, sin embargo, el hurto de una persona lIbre: un la actio furti concepti. Si el objeto del hurto era ocultado en la
filius, la mujer in manu o el deudor bajo la manus iniectio del casa por el verdadero autor, el dueo o habitator poda dirigirse
acreedor. ... contra el delincuente por la actio furti oblati para exigirle el triple
Desde la Lev de las XII Tablas el derecho romano disting.ll del valor de la cosa ocultada. Posteriormente se crearon otras
_el furtu../1'l.~rLmanifestLlI1'!3 ne~_m~nifEtum. Manffg1.um seA~no dos acciones, la actio furti prohibiti por el cudruple, cuando se
minaba aquel en el cual~lladron_"-!:5!_somIendLcI.9_e_1LfllgI.ante prohiba el registro, y la actio furti non exhibiti, contra aquel que
dellto,iiecmam{isiui- SI se trataba de un hurto ~o t1agrante. SL na presentaba ante el juez las C0sas halladas en su casa como con-
el autor de un furtum manifeslUm era aprehendIdo d-,,_!lQ.ch.~o secuencia de la requisa.
siendo de da se defenda con armas, poda ser matad.QJJ!?!_L~'{lc En el derecho postclsico slo subsistieron la actio furti con-
flma-,-unavez qe--nubera-requerido-a~.lQs vecinos co.mo testigos cepti por el triple y la actio furti manifesti, por el doble. Ambas
(endoplorare). Los jurisconsultos reP':lblIcanos dlstl~gU1ero? acciones tenan carcter infamante y podan ser ejercidas, no slo
tambin el furtum conceptum. que ImplIcaba la tenencI~ de la por el propietario de la cosa, sino tambin por quie~ tuviesesbre
cosa furtiva prescindiendo de; hecho de ~er autor del dehto: del ella un derecho real, como el usufructuario, o un inters legtimo
furtum ob/atum, que era el acto de poner la cosa h.urtada a dISpo- derivado de un contrato, como el arrendatario. I Las acciones po-
sicin de un tercero para que fuera en poder de el que se la en- dan dirigirse tanto contra el autor del hurto,.como de sus cmpli-
contrara. ces o encubridores. En caso de ser varios los autores, el ejercicio
La persona vctima de un furtumpoda valers~_d~ ..acciones de la actio furti produca el efecto de hacer a todos responsables
"penales" para_~~e..!l.~r~lp,ag?~- ulla SUI!1~,''.;<iil1,,;o,tsu fa"or del delito, naciendo una obligacin solidaria pasiva que posibilita-
en concepto de pena y de .: relr.er~\lt().)'!~.,...pr.aJQgr-r la r.cu- ba exigir de cualquiera de ellos el pago de la pena.
p~raci!l...:I~~_E()_sa 2l1stra,Lclii. Era pOSIble mterponer ambos ~I Sin perjuicio de la actio furti y en razn de que la vctima no
pos de acciones simultneamente, por aphcacIOn dej ~nnclpIO perda por el hurto los derechos que como propietario o contra-
de la acumulabilidad. Las aCCIOnes penales fueron dlstmtas se- tante le correspondan, poda valerse tambin de. acciones reiper-
gu las pocas. Las XII Tablas, para el furtum manifestum, au- secutorias como la reivindicatio, la actio ad exhibendum, la actio
torizaban la entrega (addictio) por el magIstrado del autor a la depositi o la actio commodati para lograr la restitucin de la cosa
vctima, quedando el victimario en esclavitud por deudas. En o el pago de la indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos
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y en el catlogo de los delitos privados al damnum iniuria atum , albergue o el establo.
I en el cual se sancionaba el dao injustamente causado no solo por
dolo sino tambin por culpa o negligencia, al paso que se tena 142. OTROS ACTOS ILCITOS GENERADORES DE OBLIGACIONES. -
por cuasidelito el supuesto del juez que pronunciaba sentencia en Adems de las especies de cuasidelitos contempladas por las fuen-
fraude de la ley con intencin de perjudicar a una de las partes. tes justi~:eas, hubo otros actos ilcitos que provocaban dao o
perjuicio patrimonial o moral a una persona y que, por ende, re-
En los cuasidelitos comprendi Justiniano, siguiendo con ello sultaban fuentes de obligaciones. Muchos de ellos tenan rasgos
la doctrina de las escuelas orientales, todo hecho que entraara comunes con los cuasidelitos, en tanto otros llevaban la intencin
una actitud antijurdica. Ya el derecho pretorio los consider dolosa o fraudulenta de producir un dao. La presencia del ele-
actos ilcitos y mediante el otorgamiento de acciones penales in mento dolo, tpico del delito, hizo que el derecho honorario los
jlctum conceptae se admiti que la vctima pudiera perseguir el caracterizara como tales y los sancionara con acciones penales in
pago de una indemnizacin de carcter pecuniario. La categora factum conceptae.
justinianea de los cuasidelitos se integra por los siguientes actos
Entre los actos ilcitos del derecho pretoriano se cuentan el
ilcitos: dolo y la violencia, de los que hemos tratado en el negocio jurdi-
a) "Effusum et deiectuin". Se daba la accin de effusis et co como vicios de la voluntad. Tambin explicamos que el pre-
deiectis contra el habitator de un edificio desde el cual se arrojaba tor otorg actiones para atacar su validez y exceptiones para ener-
algo a un lugar de trnsito, ocasionando un dao. Si el dao var el accionar del autor del acto ilcito en caso que demandara
afectaba una cosa se responda por el duplo. En cambio, cuando judicialmente su cumplimiento.
una persona libre resultaba muerta, la indemnizacin alcanzaba la La violacin de una sepultura fue en Roma otro hecho ilcito
suma de cincuenta mil sestercios; si slo."era herida, se someta al . que daba lugar al nacimiento de la obligacin de reparar el
arbitrio del juez la estimacin del monto indemnizatorioque ha- dao. Para tal fin el pretor cre la actio sepulchri violati, de ca-
ba que pagar a las vctimas. rcter infamante, por la cual el titular del derecho all sepulcro po-
da demandar al autor del acto para obtener una ldemnizacin
b) "Positum et suspensum". Una ad;in de positis et suspen-
de cien mil sestercios. La accin era ejercitalle, adems, por
sis se conceda por el pretor contra el habitator de una casa que cualquier persona, dado que perteneca a la ,categora de las ac-
colocaba o suspenda algn objeto de manera que' con su cada
ciones populares.
causara dao a cualquier transente. La accin, que era popular
y prescinda de que mediara o no culpa, traa aparejada una con- Tambin era reparable por va de una accin pretoria, la ac-
dena de diez mil sestercios. tio servi corrupti, el dao provocado a un esclavo ajeno por la
persona que le daba hospitalidad mientras estaba en fuga o lo ins-
c) "Si iudex /item suam fecerit". El pretor otorgaba una ac- tigaba a cometer actos ilcitos o a realizar empresas peligrosas que
cin in bonum et aequum conceptae, contra el juez que por dolo, le provocaban su muerte o lesin. La indemnizacin que deba
y ms adelante tambin por negligencia, hubiera pronunciado una pagar el au.tor del hecho en estos supuestos, alcanzaba al doble
sentencia fraudulenta o errada. La accin se diriga al resarci- del valor del esclavo o del dao que el amo hubiere experimen-
miento del valor del litigio. tado.
362 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE OBLIGACIONES 363
Igualmente fueron actos ilcitos del derecho pretorio y por cursado y estuviere sometido a un proceso de ejecucin forzosa.
tanto, fuente de obligaciones, la usurpacin de bienes realizada La accin se daba contra la persona que, conociendo el fraude,
por los publican os o adjudicatarios de la recaudacin de [os im- haba celebrado el acto con el deudor y, excepcionalmente, con-
puestos y, por fin, el dao causado por el agrimensor que, actuan- tra el tercero de buena fe, adquirente a ttulo gratuito, por lo que
do como rbitro o perito, asignaba a una de las partes en el pro- se hubiera enriquecido. Los efectos de la accin hacan retro-
ceso zonas que no le correspondan o daba medidas falsas (actio traer las cosas a su estado anterior y por consiguiente los crditos
adversus mensorem qui falsum modum dixerit). deban ser restablecidos y las cosas restituidas al patrimonio del
"Fraus creditorum". Un caso especial de acto ilcito genera- deudor.
dor de obligaciones fue el fraude a los acreedores ([raus credito-
rum), que se configuraba cuando un deudor conscientemente rea-
lizaba actos fraudulentos de transmisin de sus bienes, sea a ttulo
oneroso, sea a ttulo gratuito, con la intencin de caer en insol-
vencia o agravar su situacin patrimonial, llevando el deliberado
propsito de perjudicar a Sus acreedores.
El pretor fue el primero en dictar medidas para impedir los
efectos del fraus creditorum. A tal fin concedi a [os acreedores
un interdictum [faudatorium, que obligaba al que hubiera adquiri-
do los bienes eriajenados por el deudor a restituirlos en su totali-
dad. Ms adelante, por una in integrum restitutio, retrotraa las
cosas al momento de la realizacin de los actos fraudulentos. En
el derecho justihianeo se funden estas dos medidas de tutela en
una accin rev()catoria unitaria. que. se designa con el nombre de
actio Pauliana, tal vez por llamarla as el jurisconsulto Paulo
(Dig. 22, 1,38, 4). ~'"
Para que la accin pauliana pudiera ejercerse era menester
que el acto realizado por el deudor provocara una disminucin
real de su patrimonio, ya por haber hecho' transmisiones de bienes
de su pertenencia a ttulo gratuito u oneroso, ya por haber renun-
ciado a derechos adquiridos. Se requera tambin que el acto
del deudor implicara un perjuicio evidente para sus acreedores
(eventus damni) y que existiera en su nimo un propsito delibe-
rado de perjudicar o defraudar a stos (consiliumfrqud,i). Si se
trataba de un acto a ttulo oneroso era necesario,' adems, que
hubiera complicidad en el fraude con el tercero adquirente (cons-
cius fraudis).
La 'actio Pauliana poda ser ejercida por los acreedores indi-
vidualmente o en nombre de stos por el curador de los bienes del
insolvente (curator bonorum), cuando el ,deudor se hubiere con-
,
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TTULO V
""EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
r
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Entonces la obligatio era reemplazada por la indemnizcin que ducta sirve la propia de un buen padre de familia (diligens pater-
deba resarcir el dao inferido al acreedor. familias); y la culpa in concreto, en la que al deudor le es impues-
to el cmdado que suele emplear en sus propios negocios (diligentia
b) Culpa. Comprenda la culpa (culpa, negligentia, desidia) quam suis rebus adhibere solet).
toda conducta r.eprensible que provocara incumplimiento sin que
mediara intencin del deudor. . Obedeca a impericia o negligen- Hablan todava los intrpretes de una culpa levsima (culpa
cia, siendo indiferente que sta consistiera en una accin (culpa in levissima), a raz de un fragmento de Ulpiano en el Digesto (9, 2,
faciendo) o en una omisin (culpa in omittendo). Incurra en 44, pr.), que se refiere a la ley Aquilia (in lege Aquitia et levissima
culpa, por tanto, el deudor que dejaba de cumplir la prestacin, culpa venit). Habra consistido .en una falta de diligencia extre-
no por malevolencia o por una conducta fraudulenta, sino por la madamente cuidadosa, slo concebible en hombres demasiado in-
inobservancia de una determinada diligencia o cuidado, llegando teligentes, habiendo estado referida al damnum iniuria datum re-
.guIado por la lex Aquilia. . ' .
as'a consecuencias que poda y deba...haber previsto y que, por
ende, era dable evitar para no causar dao al acreedor. Para determinar la responsabilidad del deudor en lo que res-
La idea de culpa habra aparecido en el derecho romano apli- pecta a la culpa leve,. haba que tomar en cuenta los trminos del
cada al delito de dao injustamente causado (damnum iniuria da- contrato, porque el hbre acuerdo de las partes poda: aumentar o
tum), regulado por la lex Aquitia. Posteriormente el concepto se disminuir la responsabilidad de los contrayentes . A falta de con-
traslad a la esfera contractual para caracterizar la conducta del vencin, el principio general que resulta de l':l.s fuentes es que el
deudor que no cumpla la prestacin debida por una actitud negli- deudor era responsable de toda culpa, si obtena ventajas del con-
gente o descuidada. La culpa se tipific as como lo opuesto a la trato, mientras que no responda ms que de la culpa grave, cuan-
diligencia. Estos conceptos permitieron a 10s.cqrreIJtaristas dis- do no estaba en manera alguna interesado. La responsabilidad
tinguir la culpa extracontractual o aquiliana de la culpa contrac- por culpa, a partir del derecho clsico, se regulaba por el princi-
tual. Esta ltima especie, que es la que ahora consideramos, no pio de la utilidad que el negocio hubiera producido a las partes
tiene una designacin feliz, porqu la concepcin subjetiva de la (utititas contrahentium).
culpa, que implica una conducta contraria al deber efe cumplir Este principio, aplicado a Casos particulares, condujo a con-
la obligacin, puede presentarse en el deudor de una relacin na- secuencias distintas segn interpretacin de la jurisprudencia ro-
cida tanto de un contrato como de cualquiera otra fuente genera- mana. As, si el contrato se haba hecho en el solo inters de
dora de obligaciones. una parte, sta responda de toda culpa y la otra, de la culpa gra-
368 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE OBLIGACIONES 369
ve solamente. Tal ocurra en el contrato de depsito, en el que custodia haca nacer responsabilidad, como ocurra con la culpa,
el depositante cargaba con toda culpa, mientras que el depositario y en tal sentido los romanos empleaban como equivalentes los tr-
slo lo haca por la culpa grave, ya que no reciba retribucin por minos praestare diligentiam, praestare culpam y praestare custo-
la guarda de la cosa depositada. diam. Esta responsabilidad por custodia se regulaba atendiendo
al grado de culpa en que incurriera el obligado, refirindose por
Esta regla no fue aplicada rigurosamente y la jurisprudencia
lo comn a los cuidados 'que deba observar un buen padre de fa-
introdujo varias excepciones. En el caso de la gestin de nego-
milia (culpa in abstracto). De ah que respondiera por custodia
cios, el gestor responda de toda culpa aunque su gestin no era
el comodatario, desde que se beneficiaba con el uso de la cosa
remunerada, en razn de que nadie deba realizar negocios p~r
dada en pIjstamo; y el tintore. ro y el sastre (tullo et sarcinator),
otro si no pona en ellos los cuidados de un buen padre de famI-
por trat."de servicios remunerados. Empero, en algunos su-
lia. En el mandato, el mandatario responda tambin de la culpa
puestos haba responsabilidad por la custodia aunque no mediara
leve, no obstante la gratuidad del contrato. Es que el mandato
culpa, como ocurra con los navieros, posaderos y dueos de esta-
supona una gran confianza de parte del mandante y el mandata-
blos, que deban indemnizar el robo o dao de las cosas confiadas
rio deba rechazarlo si no pona en el cumplimiento de la conven-
a su guarda o a la de sus dependientes.
cin la diligencia de un bonus paterfamilias. Sin embargo, los tu-
tores y curadores no estaban obligados ms que por la culpa leve c) Caso fortuito y fuerza mayor. La prestacin que consti-
in concreto, a causa de que sus funciones constituan una carga tua el objeto de la obligacin poda tornarse imposible de cum-
pblica a la que. en general, nadie poda rehusarse. El que ha- plir por algn suceso no imputable al deudor. Hechos naturales,
ba obtenido el uso precario de una cosa slo era responsable de como un terremoto, un naufragio o un incendio; hechos jurdicos
la culpa grave, a pesar de que la convencin se haca en su inters que sustrajeran la cosa del trfico jurdico, o actos humanos reali-
exclusivo. Esta decisin se explica, no slo porque el acreedor zados por terceros con empleo de una fuerza irresistible -como
poda exigir la restitucin de la cosa en cualquier momento, sino una guerra-, liberaban al deudor de toda responsabilidad en el
tambin porque el precarium no era originariamente una conven- cumplimiento de la prestacin. '
cin civilmente obligatoria, por lo cual el acreedor no contaba Estos acontecimientos, en los que en nada intervena la con-
ms que con el mterdictum de precarLY la reivindicacin, parro o ducta del deudor, recibieron la calificacin de caso fortuito (ca-
haeTse restituir la cosa. . sus), y Ulpiano los defini diciendo "que ninguna humana inteli-
Cuando el contrato ofreca inters para ambas partes, como gencia los puede prever" (quia fortuitos casus nullum humanum
ocurra en lo contratos bilaterales de 90mpraventa y locacin, consilium praevidere potest) (Dig. 50, 8, 2, 7). Di~tinguase tlel
cada uno de los contratantes responda de toda culpa. Tambin casus, la fuerza mayor (vis o vis maior), que era aquel hecho que
esta regla admiti varias modificaciones, como el caso de los so- ninguna medida de previsin normal hubiera podido evitar. Es
cios, al que se equipar el de los condminos en la gestin de los de hacer notar que la distincin entre caso fOHuito y fuerza mayor
negocios comunes, que no respondan ms que de la culpa in con- tiene un mero valor terico, porque tanto los acontecimientos que
creto. Motivaba esta excepcin la falta de inters prctico en im- no se pueden prever, como aquellos que previstos no se pueden
ponerles mayores cuidados que los que acostumbraban poner en evitar, liberan al deudor del vnculo obligacional, salvo conven-
sus propios negocios, ya que una mala administracin les era tan cin en contrario. .
perjudicial como a sus cointeresados. Quedando exento de responsabilidad el deudor por el casus,
Dentro del tema que venimos estudiando, cabe referirnos al el riesgo por la prdida de la cosa (periculum) corresponda a la
deber de custodia, que consista en la diligencia que deba em- otra parte. De all naci la regla de que las cosas se pierden o
plear una persona en el cuidado de ]a.s cosas que le haban sido deterioran para el acreedor (res perit creditori). Es comprensible
entregadas para su conservacin. La omisin de los deberes de que este principio fuera rico en aplicaciones, tratndose de deu-
24, Argello.
- - -~.---
dores de cosas especficas muebles, ya que las cosas fungibles, por acreedor, era natural que abarcara el dao emergente y el lucro
ser sencialmente sustituibles, no perecen y los inmuebles estn cesante, porque tanto deba compensarse el perjuicio efectiva-
sometidos a menos riesgos de prdidas que los muebles. As mente sufrido, como la utilidad que se esperaba realizar con el
como el acreedor soportaba el periculum, era natural que le apro- cumplimiento. El derecho romano no pudo menos que proteger
vechara el aumento de valor u otros acrecentamientos (commo- dos situaciones que en el fondo eran una sola.
dum) que la cosa experimentara durante el tiempo que transcu- En el derecho justinianeo, con el fin de resolver las dudas
rra desde el nacimiento de la obligacin hasta su cumplimiento existentes acerca de la medida de la indemnizacin y de reducir el
por el deudor (commodum eius debet esse cuius et periculum). El importe del resarcimiento a una cantidad. p;udencial, se fij
commodum no slo abarcaba los frutos que la cosa produjera, aqulla'.;l doble del valor real de la prestaclOn.
sino tambin todas las accesiones que no provinieran de algn
hecho del deudor. ~ 146. MORA. - Se entiende por mora el no cumplimiento
culpable de la obligacin a su debido tiempo por el deudor o la no
145. CONSECUENCIA DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES. - aceptacin de la prestacin por el acreedor. Se dlstmgue, pues,
En todos los casos en que la prestacin no se hubiera cumplido el retardo o mora del deudor (mora debitoris) del retardo o mora
por causas imputables al deudor, provinieran de una conducta do- del acreedor (mora creditoris).
losa o meramente culposa, la obligacin subsista (perpetuatio La mora del deudor, que era la ms comn, se cQnfiguraba con
obligationis) y ello autorizaba al acreedor a exigir judicialmente la presencia de ciertos requisitos. Primeramente; era menester
su cumplimientp. Pero si la prestacin se hubiera hecho imposi- que la obligacin fuera vlida y estuviera. pr~vista de accin, por
ble, la condena,se transformaba en una indemnizacin pecuniaria lo cual no haba mora si se trataba de obligaCIOnes naturales. Se
que deba representar el inters patrimonial que el acreedor tena requera tambin un dbito obligacional exigible y vencido, ':lue el
en la obligacin, esto es. en el pago de daos y perjuicios. deudor demoraba en hacer efectjvo por causas que le fueran Impu-
Para deterglnar la cuanta de esta indemnizacin el derecho tables. Finalmente, en el derecho justinianeo se exigi una inti-
romano no adopt un criterio uniforme. Algunas veces el monto macin o interpelacin (interpellatio) que deba formular el acree-
incjemnizatorio quedaba librado a la apreciacin del acreedor de- dor para que el deudor satisficiera la deuda (mora ex persona).
ma,ndante, que deba afirmar bajo jurittnento la exactitud de su Haba casos en que este ltimo requisito -la in~erpelaci.n al
estimacin (in litem iurare). Otras veces se dejaba al arbitrio del deudor- no era necesario para que el obligado estuylera constltUl-
juez, cuya discrecionalidad variaba segn que la frmula contu- do en mora. Se habla en estos supuestos de mora ex re. Ella
viera una intentio certa o una infentio in~erta. En el primer su- habra tenido lugar cuando la obligacin era a t,rmino, porque el
puesto se tomaba en cuenta el valor comn de la cosa (verum rei vencimiento del plazo produca la mora del ,deudor sm nece~ldad
pretium); en el segundo, la estimacin era ms amplia y contem- de interpelacin, siguie,ndo el principio que los Junstas medieva-
plaba el inters del acreedor (id quod interest) en la efectividad de les expresan con la mxima "el plazo interpela :;or la person~"
la prestacin. (dies interpellat pro homine). Tampoco se requena mterpelaclOn
Cuando la indemnizacin judicial comprer:Wlelidquod inte- en las obligaciones nacidas de delito; cuando se hubiera hecho Im-
rest, los daos y perjuicios deban abarcar un doble aspecto: la posible por ausencia injustificada del deudor; en los legados a fa-
prdida realmente sufrida, es decir, la disminucin que experi- vor de icrlesias o fundaciones pas y en el supuesto que el retardo
mentara el acreedor en su patrimonio o damnum emergens, y la en el c;mplimiento de la prestacin equivaliera o significara un
utilidad o ganancia que hubiera dejado de percibir por el incum- total incumplimiento.
plimiento de la obligacin o lucrum cessans. Si la indemnizacin La mora del deudor tena el efecto de agravar su responsa-
tenda a restablecer el estado de cosas que haba tenido en mira el bilidad, por cuanto en virtud del principio de la perpetuatio obli-
DERECHO DE OBLIGACIONES 373
372 MANUAL DE DERECHO ROMANO
gationis el vnculo obligacional subsista y, en consecuencia, no tivo, no fue reconocida en la primitiva legislacin romana, que
se liberaba si la cosa pereca despus del retardo, a menos que se vea en la obligatio un vnculo netamente personal que implicaba
probara que el perecimiento igualmente se hubiera producido es- la atadura de la propia persona del deudor al acreedor:
tando en poder del acreedor. De cualquier forma, el deudor se La obligacin constitua una relacin inalterable que no po-
obligaba por los daos y perjuicios que la mora provocare al da transmitirse a otros sujetos distintos de los que haban dado
acreedor, a quien deba colocar en igual situacin a la que hubie- nacimiento al vnculo originario sin que se formara una nueva
ra tenido de no mediar el retardo. Responda, adems, por los obligacin que extinguiera a la primera. Slo se admita el tras-
frutos naturales o civiles que la cosa pudiere haber producido, y paso de los derechos de obligaciones tratndose de la sucesin
tratndose de obligaciones de dar sumas de dinero, de los intere- universa~<r causa de muerte, que tena el efecto de hacer del
ses del capital debido computados desde el da de la mora (usurae heredeftrelcontinuador de la personalidad jurdica del causante
ex mora). y, por ende, sucesor in universum ius de todas las relaciones ju-
Opuesta a la mora del deudor era la llamada mora del acree- rdicas, tanto activas como pasivas, de que haba sido titular el
dor, que tena lugar cuando ste rechazaba, sin causa justificada, autor de la sucesin. Por aplicacin de estas ideas el derecho ro-
la oferta de pago ntegro y efectivo de la prestacin debida por el mano sent como principio general que la transmisin de las obli-
deudor. Rehusado el ofrecimiento, siempre que se tratara de gaciones activa y pasivamente slo poda tener lugar a consecuen-
i cosa especfica, el deudor slo responda de su prdida cuando cia de una sucesin universal mortis causa, pero rechaz la validez
mediara dolo. Si se deba una cosa genricamente determinada de su cesibilidad, si se operaba por negocios jurdicos in,er vivos.
o una suma de dinero y la prdida se produca por causa no dolo- Este riauroso principio, con el desenvolvimiento histrico del
sa y despus de haberse efectuado la oferta real de entrega, el derecho ro~ano, tuvo que ir atenundose ante las exigencias de
acreedor no poda exigir la dacin de ella. Si llegaba a accionar un trfico comercial en creciente desarrollo, que fue imponiendo
a tal efecto, el deudor poda oponer a su pretensin la exceptio la idea de que la obligacin, especialmente el crdito obligacio-
doli. Cuando se trataba de deudas de dinero y el obligado depo- nal, era un bien incorporal que 'perteneca al patrimonio de su ti-
,',',)1;
sitaba en pblico (obsignatio) la cantidad debida, quedaba exento tular y que, por tanto, poda ser objeto comerciable. As, la ju-
"
de ,todo riesgo, as como de la obligacin de pagar intereses. En risprudencia romana, con su caracterstico espritu prctico, lleg
el .derecho justinianeo el depsito en ptlblico -pago por consigna- a despersonalizar la obligacin, reconociendo la posibilidad de
\~{
I cin- fue un modo de extinguir ipso iure las obligaciones.
Por lo que atae a la cesaci~n de la ,nora (enmendatio o pur-
transmitir los crditos y hasta las deudas por actos inter vivos,
aunque sobre estas ltimas el principio tuvo un carcter ms' ex-
:'.1
" gatio morae), la del deudor se produca por el cumplimiento de la cepcional.
prestacin o por ofertas vlidamente realizadas de pago ntegro i
de la deuda y la del acreedor por la aceptacin del p~go realizado a) Cesn de crditos_ Para llegar a esta clase de cesin, que
o por manifestacin inequvoca de que estaba dispuesto a recibir importaba la sustitucin del acreedor por otra persona a quien se
la prestacin debida. Se extingua tambin la mora por acuer- transmitan los derechos derivados de la relacin obligatoria, el
do expreso o tcito de las partes y se purgaba en caso de retardo derecho romano tuvo que arbitrar vas indirectas, porque un suje-
recproco de acreedor y deudor, porque se operaba una suerte to no poda hacer acreedor a otro, de lo que a l le era debido,
de compensacin que se rompa en caso de que la mora de uno de por ninguno de los modos por los cuales se transmitan las cosas
ellos hubiera cesado. corporales, como la mancipatio, la in iure cessio o la traditio.
El primer recurso fue la delegatio nominis, institucin que no
147. CESIN DE LAS OBLIGACIONES. - La posibilidad de trans- era otra cosa que una novacin por cambio de acreedor. En vir-
mitir o ceder las obligaciones, en su aspecto tanto pasivo como ae- tud de una convencin tripartita, acreedor cedente, deudor y ce-
r
debiendo restituirse las arras, con independencia de que se cum- de lugar, etc., se denomin constituto de deuda propia (constitu-
plida o no la convencin. tum debiti proprii). En el derecho clsico slo se reconoci el
Por influencia del derecho oriental, en la legislacin justinia- constitutum de dinero u otras cosas fungibles, pero Justiniano lo
nea lleg a admitirse que las arras actuaran como un medio de re- extendi a toda clase de cosas. El constituto de deuda propia
forzar las obligaciones cuando se presentaban como arrha poeni- serva para garantizar la obligacin, dado que el cumplimiento del
tentialis. Desempeaban, por tanto, una funcin penal al llevar pacto por el deudor al tener el mismo objeto que la obligacin
aparejada una sancin para la parte que dejara de cumplir la pres- principal, produca efectos extintivos respecto de sta.
tacin. As, en el contrato de compraventa, que era en el que
ms frecuentemente se daban arras, el comprador o el vendedor 150J GARANTAS PERSONALES OTORGADAS POR UN TERCERO: LA
podan dejar de cumplirlo unilateralmente. Si lo haca el prime- INTERCES~.'~ Un tercero poda garantizar una deuda de otra per-
ro, que normalmente entregaba una suma de dinero en concepto sona con su propio crdito. En el caso haba intercesin (inter-
de sealo arras, perda de pleno derecho la cantidad entregada. cessio), que significa cualquier clase de asuncin de una obligacin
Si el incumplimiento provena del segundo, que comnmente re- ajena. La intercesin poda presentar dos formas: "intercesin
ciba las arras, quedaba obligado a restituir la cantidad que le ha- privativa", cuando el tercero asuma la obligacin liberando al
ba sido entregada, ms otro tanto (in duplum). deudor, e "intercesin cumulativa", cuando el tercero se obligaba
junto con el deudor principal.
b) La clusula penal. Se utiliz la clusula penal en el dere-
cho romano como pena convencional por la que se fijaba antici- La intercesin privativa tena lugar si mediaba un acuerdo de
padamente la indemnizacin que por daos y perjuicios habra voluntades en'tre el tercero y el acreedor, ya que ste no poda ser
de pagar el deulor, si dejaba de cumplir la prestacin debida. obligado a aceptar otro deudor en reemplazo del primitivo sin
Tambin se aplic como medio de reforzar las obligaciones por el prestar su consentimiento. Por esta intercesin se constitua una
propio deudor y:en tal sentido era la promesa de una prestacin, nueva obligacin en lugar de la antigua, que quedaba extinguida.
por lo comn una suma de dinero, para el caso de incumplimiento Se trataba de una novacin por cambio de deudor que, como vi-
.de la obligacin asumida. No constituy una figura contractual mos, se llamaba expromissio .
autnoma y por ello, requiri la forma c!,!')a estipulacin, de don- La intercesin cumulativa poda, a su vez, presentarse de dos
de surgi su nombre de stip'ulatio poenae. La clusula penal formas: una, en la que el tercero se obligaba en igual rango que el
pudo establecerse por simple pacto, cuando se la agregaba a un deudor principal, en cuyo caso se trataba de una obligacin so)i-
contrato de buena fe. daria constituida con un fin de intercesin o garant al; otra, cuan-
do el tercero quedaba obligado subsidiariamente. Esta segunda
c) El juramento promisorio. La especial institucin del ju- forma constituy propiamente una verdadera intercesin y tuvo
ramento pro misario (iusiurandum promissorium) sir.vi para ga- su manifestacin en el derecho justinianeo a travs de tres figuras
rantizar la obligacin contrada por un menor de veinticinco aos que vinieron a constituir 'otras tantas garantas personales otorga-
sin la auctoritas de su curador. Contra la eficacia de tal obliga- das por un tercero. Ellas fueron: la fianza, el constituto de deuda
cin caba utilizar por el menor la in integrum 'restitutio; pero un ajena (constitutum debiti alieni) y el mandato de crdito (manda-
rescripto de Alejandro Severo atribuy al juramento el efecto de tum pecuniae credendae) , llamado por los intrpretes mandato
eliminar tal posibilidad. cualificado (mandatum q ualificatum).
dY El "constitutumdebiti proprii". El pacto dotado de ac- La nocin de la intercessio fue desarrollada por la jurispru-
cin por el pretor (actio de pecunia constituta) por el cual el propio dencia romana a raz de la sancin del senadoconsulto Veleyano,
deudor se obligaba a pagar lo que debla a causa de una preexis- del ao 46 de nuestra era, que estableci la nulidad de las obliga-
tente relacin obligatoria, segn nuevas modalidades de tiempo, ciones provinientes de toda intercesin o fianza otorgada por la
380 MANUAL DE DERECH'O R'OMAN'O DERECH'O DE 'OBLI'OACI'ONES 381
mujer. El senadoconsulto tuvo por finalidad proteger a las mu- La fianza, que se constitua por medio de una estipulacin
jeres que inducidas por su debilidad podan comprometer su pa- pasivamente accesoria (adpromissio) , present en el derecho ro-
trimonio en negocios por los cuales garantizaran de cualquier for- mano tres variedades: dos antiguas, la sponsio y la fidepromissio,
ma una deuda ajena. y otra nueva, que result de la fusin de las anteriores, la fideius-
Si la mujer, contrariando la prohibicin legal, hubiera inter- sio, nica forma de fianza que consagr el derecho justinianeo.
cedido a favor de un tercero, poda oponer a la demanda del 1) "Sponsio" y "fldepromissio". Estas especies de fianza
acreedor la exceptio senatusconsulti Velleiani para enervar la ac- que se perfeccionaban verbis, como toda stipulatio, slo podan
cin, en cuyo caso quedaba liberada, sin que subsistiera siquiera garantizar obligaciones de carcter estipuhitorio. Haba que
una naturalis obligatio. Tratndose de intercesin privativa, el concert~~i,usando la siguiente frmula verbal: idem dari spon-
pretor restituy al acreedor que hubiera perdido su derecho, la des? (o /fidepromittis?) , ms la respuesta del fiador: spondeo (o
accin contra el deudor liberado. Slo en casos excepcionales, fidepromitto). La sponsio fue una institucin iuris tivilis y, por
como si hubiera error excusable del acreedor, dolo de la mujer o consiguiente, slo accesible a los ciudadanos romanos, en tanto
intercesin en inters propio, dejaban de aplicarse las normas del que la fidepromissio pudo ser usada por los peregrinos. Las obli-
senadoconsulto y la intercesin de la mujer era plenamente v- gaciones asumidas por el sponsor y elfidepromissor se extinguan
lida. con la muerte de stos, no transmitiendo se a sus herederos.
En el derecho justinianeo se declararon nulas de pleno dere- Ambas formas de fianza tuvieron un rgimen legal semejante
cho las intercesiones realizadas por la mujer a favor del marido y y su regulacin se debi a distintas leyes sancionadas en el pero-
las que no estuvieran redactadas en instrumento pblico firmado do republicano. Una lex Appuleia, probablemente del ao 101
por tres testigos, siendo aplicables las disposiciones del senado- a. de C., dispona que si uno de los fiadores pagaba ms de lo que
consulto Veleyano, en caso de que se cumpliera con estos recaudos. le corresponda, poda dirigirse contra los otros para exigirles el
a) La fianza. La garanta personal por excelencia otorgada reembolso del excedente. Otra ley posterior, llamada Furia, es-
por un tercero fue la fianza. Consista en la obligacin que asu- tableci que la fianza se extingfa en dos aos, si sponsores o fi-
ma una persona de responder por una deuda ajena con su propio depromissoreseran de Italia, prescribiendo adems que en caso
crdito. La obligacin que naca para "~J. fiador tena carcter ac- de existir varios fiadores la obligacin deba repartirse entre. ellos
ces'Orio respecto de la obligacin primitiva contrada por el deu- en porciones iguales, respondiendo cada uno solainente por su
dor principal. parte. Esta ltima disposicin llev a una lex Cicereia, del ao
La existencia sucesiva de los derechQs del acreedor frente a 87 'a. de c., a establecer que el acreedor deba declarar el impdrte
deudores de distinto rango -el deudor principal, en primera lnea, total de la deuda garantizada y el nmero de sponsores o fidepro-
y el fiador, subsidiariamente-, caracteriza tpicamente a la fianza, missores que la garantizaban. Finalmente, una lex Publilia de
en la que no se presenta una existencia simultnea De la obliga- sponsoribus, probablemente de fecha anterior a la ltimamente "
cin respecto de la cual el fiador se obliga en igual rango que el citada, concedi al sponsor o fidepromissor que haba satisfecho
deudor principal, como ocurre en la solidaridad pasiva. Sin em- la deuda al acreedor, una accin penal'porel duplo (actio depen-
bargo, en la evolucin de la responsabilidad del fiador no siempre si), ejercitable contra el deudor principal, siempre que no le hu-
el derecho romano acept la caracterstica apuntada. En las pri- biera restituido lo pagado en el trmino de seis meses.
meras pocas era el nico responsable, ya que ocupaba el lugar 2) "Fideiussio". La modalidad de fianza ms reciente que la
del deudor. Ms adelante respondi solidariamente como un deu- sponsio y lafidepromissio y que sobrevivi en el Corpus [uris, fue
dor ms. Por ltimo, se afirm el carcter subsidiario de la obli- la fideiussio. Se contraa tambin por una stipulatio pasivamente
gacin del fiador al obtener definitiva consagracin el principio en accesoria con la siguiente fTmula: id fide tua esse iubes?, a lo
la compilacin justinianea. cual el fiador responda: fideiubeo.
r
Esta nueva forma de garantizar obligaciones por un terce- cio jurdico de carcter accesorio o sbsidiario, tal como se la tipi-
ro fue accesible a ciudadanos y extranjeros y la obligacin con- fica en el derecho moderno.
trada por el fideiussor se transmita a los herederos. La fideius- Con Justiniano se cre tambin el beneficio de cesin de ac-
sio era aplicable a cualquier clase de obligacin, incluso a una ciones (beneficium cedendarum actionum), que actuaba de la mis-
meramente natural y hasta a una obligacin futura. El fideiussor ma forma que la accin de regreso y por cuyo intermedio el fiador
responda de todo cuanto poda reclamarse en pago al deudor que haba pagdo la deuda poda solicitar del acreedor la cesin
principal (dem debitum) , pero en ningn caso poda obligar a de las acciones que le correspondan contra el deudor principal.
ms que esto (in duriorem causam), aunque s a menos (in levio- El beneficio se daba tambin en favor del fideiussor que hubiera
rem causam). satisfechjil'i.,deuda contra los otros cofiadores, a fin de exigirles la
En la poca clsica el fiador responda a la par del deudor parte correspondiente, previa deduccin de la cuota que a aqul
principal y nicamente poda, por medio de lo que los modernos le correspondiera.
han llamado fideiussio indemnitatis, pagar la parte de la presta- b) El "constitutum debiti alieni". El pacto pretorio de cons-
cin que el acreedor no lograba hacer efectiva del deudor princi- titutum debiti aleni, anlogo al.de dbito propio, fue otra de las
pal. En aquel entonces el fideiussor no contaba con una accin formas que cre el derecho romano para garantizar las obligacio-
de regreso para exigir del deudor la restitucin de lo que hubiera nes. Tena lugar cuando un tercero, ajeno a la relacin nacida
pagado. Para obviar tal inconveniente la jurisprudencia lleg a entre acreedor y deudor, se obligaba apagar la deuda de ste en
admitir que el fideiussor pudiera demandar el reembolso valin- un plazo determinado. El pacto de constituto de . deuda ajena
dose de la actio mandati contraria, si haba obrado a requerimien- slo fue aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero u
to del deudor; o"de la actio negotiorum gestorum cuando no me- otras cosas fungibles, hasta que Justiniano lo hizo. extensivo a
diando requerimiento, hubiera pagado cumpliendo una gestin toda clase de deudas.
til para el obligado. Aparte de las diferencias d orden formal con la fideiussio,
La posicin-'enque se encontraba el fiador frente al acreedor en el constitutum el constituyente poda entregar una cosa distinta
y con respecto al deudor principal y los otros fiadores, en caso de de la prometida por el deudor principal y tambin cambiar el lu-
que los hubiere, fue regulada ms equiti!s}vamente por el derecho gar y el tiempo del cumplimiento de la obligacin. El derecho
romaIlo a partir de la poca imperial. . justinianeo aplic al constituto de deuda ajena el beneficium divi-
El emperador Adriano fue el primero que concedi, para el sionis y con ello esta garanta personal se asimil o/astante a 'la
caso de que fueran varios los fideiussores, ,el llamado beneficio de fideiussio.
divisin (beneficium divisionis) , e virtud del cual el fiador de-
mandado por el pago poda exigir del acreedor que dividiera la c) El "mandatum pecuniae credendae". Estil figura jurdica,
deuda entre los cofiadores presentes y solventes. Ms tarde, con llamada tambin mandato cualificado (mandtum qualficatum),
,
'C_;
Justiniano, se otorg al fiador el beneficio de excusin (benefi- era una garanta personal fundada en el contrato de mandato
j
cium excusionis), por cuyo medio aqul poda. ~;(i~iLdeL.~creedor por medio del cual el fiador -mandante- daba encargo al acreedor
'.i que demandara en primer trmino al deudor priiiCl:iysolosi la -mandatario- de entregar, en calidad de prstamo a un tercero,
deuda no hubiera sido satisfecha por ste, naca su obligacin de una determinada suma de dinero o una cantidad de cosas fungi-
pagar la prestacin que hubiera garantizado. As, pues, la obli- bles.
gacin del fiador no era ya simultnea con la del deudor principal, En virtud de tal convencin el acreedor, en caso de incumpli-
ni estaba en igual rango; era una obligacin sucesiva, que se daba miento de la prestacin, tena a su eleccin dos medios para recla-
subsidiariamente a falta de pago del deudor principal. De esta mar el pago de lo debido: uno, perseguir al fiador por la accin
manera, con el derecho justinianeo la fianza se afirma como nego- del mandato (actio mandati contraria); otro, demandar al deudor
384 MANUAL DE DERECHO ROMANO
TTULO VII
"!EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES
151. CONCEPTOS GENERALES. La obligacin se extingue
cuando el deudor paga lo que debe, esto es, .f!lando el acreedor
recibe aquello a que tena derecho, o tambin, cuando el obligado
es por otra causa liberado de su dbito. En otros trminos, hay
extincin de ti! obligacin cuando cesa la relacin que ligaba a los
sujetos con las consecuencias jurdicas 'lue de ella se sigill)n. En
el derecho romano las causas de extincin producan distintos
efectos. Unas veces el deudor quedaba liberado de pleno dere-
cho (ipso iure) por lo que se consideraba extinguida sin ms la re-
lacin obligacional, desaparecido total y definitivamente el vncu-
lo que ella entraaba. Otras v,eces la obligacin subsista, pero
se la privaba de eficacia, denegando el pretor la accin, o lo que
era ms frecuente, concediendo al deudor una exceptio para ener-
var la actio ejercitada por el acreedor. Esta privacin de eficacia
per exceptiol1em, exceptiol1is ope, era propia del erecho hono-
rara.
. La distincin entre modos de extincin ipso iurJ y exceptil1is
ope, que tomaremos como base para nuestro estudio, tena como
fundamento el clsico dualismo derecho civil-derecho honorara y
operaba esencialmente dentro de la mecniC'a del procedimiento .'
formulario. Por ello hi diferencia careci de valor sustancial en
el derecho justinianeo, donde los modos de extincin de las obli-
gaciones actuaron con igual eficacia.
un contrato solemne, como fueron los del primitivo derecho, era to verbis por medio de la stipulaiio llamada Aquiliana, por el
menester para su extincin una anloga e inversa solemnidad nombre del jurisconsulto de la poca republicana Aquilio Galo,
(contrarius actus). Tal fue la solutio per aes et libram respecto de quien fue el primero en sugerir tal procedimiento. En el derecho
las obligaciones nacidas con las formalidades de la mancipatio y la justinianeo, cada en desuso la antigua obligatio titteris, slo que-
acceptilatio para las obligaciones contradas verbis. d subsistente la acceptilatio verbis.
Comenzaremos tratando de estos modos antiguos de extin- c) Pago. El modo natural de extinguir las obligaciones con
guir ipso iure las obligaciones, para considerar despus aquellos todos sus accesorios lo constituye el pago (solutio). En su acep-
,)tros que subsistieron en el derecho nuevo. Entre los ltimos se cin ms ~plia significa la disolucin del nexo obligatorio y, en
cuentan el pago, la novacin. la confusin, el mutuo disentimien- consecu#", comprende todos los modos de extincin de las
to. el concurso de causas lucrativas, la prdida de la cosa debida, obligaciones. El jurisconsulto Ulpiano, en un pasaje del Digesto
la muerte y la capitis deminutio. expresa: "Est determinado que con la palabra pago se ha de en-
a) "Solutio per aes el Iibram". Era un modo formal iure ci tender tambin toda satisfaccin: decimos que paga el que hizo lo
vile que se realizaba con el mismo rito de la mancipatio, es decir, que prometi hacer" (50, 16,176). Efecto normal o necesario de
mediante el procedimiento del cobre y la balanza. El deudor las obligaciones es su cumplimiento por parte del deudor en el lu-
pronunciaba una frmula por la cual se proclamaba independiente gar, en el plazo y con las modalidades establecidas. El deudor
y liberado del vnculo que lo someta al acreedor, y golpeando la paga cuando cumple la obligacin contrada u observa el compor-
balanza con un trozo de cobre lo consignaba a favor del titular del tamiento a que estaba obligado respecto del acreedor.
crdito (veluti s61vendi causa). Para que el pago produzca ipso iure sus efectos liberatorios,
Al principiq la solutio per aes et libram era un acto de pago tiene que reunir ciertos requisitos en lo que atae a los sujetos de
efectivo por cada obligacin que se deba extinguir. Despus se la relacin, al objeto o prestacin y al lugar y tiempo en que la
fU transformando en un medio formal y simblico (imaginaria deuda debe ser satisfecha.
soiutio), aplicable a pocos casos. Por fin, abolidas las formas del Se exiga en el deudor capacidad para obligarse, esto es, apti-
a'Jere per aes et libram en el derecho justinianeo, desapareci la tud legal para pagar. El mismo deudor deba efectuar el pago o
solutio como modo de extinguir obligaci<mes. un representante legtimo. Nada obstaba a que 'pagara por el
deudor un tercero, salvo que se tratara del cumplimiento de una
b) Acceptilatio. Otra causa solemne de extincin de las re- prestacin personalsima asumida en atencin a lasl calidades 'es-
laciones obligacionales fue la acceptilatio, "consistente en una res- peciales del deudor, como poda ocurrir en la locacin de obra.
puesta del acreedor, que a la pregunta del deudor (habesne ac- Tambin era requisito necesario que el acreedqr fuera capaz de
ceplum?) responda haber recibido el pago (habeo). percibir el pago, caso contrario, deba pagars.e a un representante
En un principio la acceptilatio sirvi para extinguir, despus legal, tutor o curador. , Estaba admitido que el acreedor desig-
de efectuado el pago, las obligaciones nacidas verbis, esto es, las nara a un mandatario para recibir lo debid por el deudor y era
que se perfeccionaban con solemnidades orales.... IV!sadelante se dable pagar vlidamente al adstipulator y al adiectus solutionis
transform tambin en una imaginaria soluti, lfeg''ndo a ser un causa. El primero era un acreedor adjunto autorizado para re-
medio formal de remisin o condonacin de una deuda, tanto clamar la deuda con igual eficacia que el acreedor principal, en
para los contratos verbis, cuanto para los tilleris, siendo necesa- tanto que el segundo era un simple ejecutor dotado de aptitud
rio en este caso una anotacin en los libros de contabilidad del para recibir el pago.
acreedor. En lo que atae a la prestacin, deba satisfacrsela ntegra-
A fin de que pudiera emplerselq para extinguir tambin mente y tal como la haban convenido las partes. No se admita,
otras obligaciones, se acostumbraba a cambiar stas en un contra- en consecuencia, que se pudiera constreir al acreedor a recibir
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contrato verbal de stipulatio. A estos recaudos el derecho clsi- tuirlas nuevamente. Cesaba igualmente el devengo de intereses.
co agreg la exigencia de que la novacin contuviera un elemento Contra la nueva obligacin, por su carcter independiente, no se
nuevo Caliquid novi), que diferenciara la naciente obligacin de la podan oponer las excepciones que admita la extinguida, salvo la
anterIor, ya porque variara la persona de los sujetos -novacin nulidad, porque al estar viciada la obligacin precedente no poda
subjetiva-, ya porque el cambio se produjera respecto de la natu- nacer como vlida la nueva obligacin.
raleza de la obligacin, como ocurrira si una delictual, se trans- e) Contusln. Se extingua ipso iure la relacin obligacional
formara en otra contractual; una de buena fe, en otra de derecho por confusin (confusio), cuando venan a reunirse en una sola
estricto; una natural. en civil. o cuando a la obligacin precedente persona las cualidades de acreedor y deudor. La confusin se
se le agregara un plazo, una condicin, un c<1rgo. la constitucin o operab~Qr regla general, mediante sucesin a ttulo universal,
supresin de una fianza o, igualmente, la sustitucin de la presta- como SI el deudor resultaba heredero del acreedor o viceversa, y
cin por su valor en dinero. en algunos casos por ttulo singular, como cuando el acreedor hi-
La llamada novacin subjetiva tenda a sustituir la persona potecario adquira de su deudor el inmueble sometido a hipoteca.
del acreedor o la del deudor. En el primer caso haba delega- Este modo de extincin no era slo aplicable a los derechos
Clan activa (delegatio nominis), medio de operar una cesin de creditorios' sino que, como vimos, se presentaba tambin en los
crdito; en el segundo, delegacin pasiva (expromssio), forma derechos reales sobre cosa ajena, como ocurra en las servidum-
de llegar a una cesin de deuda, como vimos oportunamente al bres reales, que se extinguan por confusin en caso de que el
tratar de la transmisin de las obligaciones. . fundo dominante y el sirviente se hicieran de propiedad de la mis-
El derecho clsico exigi igualmente que la deuda novada tu- ma persona.
viera idntico objeto que la primitiya oQ!ig-ci'l (dem db';~
tum). No se admita, por consiguiente. que se cambiara el obje-
r), :'t"'u"'O"--:;d"ls:Ce"'n"'t"lm=e"'n:::t7.J
g Por plica~in _del principio nudi
to de la obligacin, ya que el fundamento de la virtud extintiva de consenSUS obligatio contrario consensu disolvitur, las obligaciones
la novacin estaba constituido por el dem debitum, alno ser vli- que nacan2.0I.."L01.eEo cgnsetltimiento_cl~~asp--rt"s,- pod,,-ex~.
. da la celebracin entre las mismas personas de dos contratos que tinguirse por mutuo disentimiento (contrario consensu), siempre
tuvi~ran el mismo o b j e t o . . . . que no hubieran comenzado a ejecutarse.
El mutuo disentimiento de las partes fue aplicado primera-
,En el derecho justinianeo el conc~lto clsico de la no vatio
desaparece y la identidad del objeto deja de exigirse como requi- mente como modo de extincin de la compraventa, que poda di-
sIto esencial de la institucin. Ju~tiniano!? inspirado en las escue- slverse por esta forma aunque vendedor y comp~ador hubieran
las romano-orientales, introduce como nota caracterstica de la entregado la cosa y el precio. Ms adelante se la extendi a los
novacin un.elemento subjetivo o intencional, el anmus nov~ndi, otros contratos consensuales, aun a la sociedad y el mandato.
que viene a reemplazar al elemento objetivo del idem debitum. que. por sus especiales caractersticas, admHan tambin la cesa-
La reforma justinianea posibilita la llamada novacin objetiva, ya cin por decisin unilateraL
que cuenta fundamentalmente el nimo de novar, 0. sea, sustituir g) Concurso de causas lucrativas. La obligacin de dar una
la obligacin anteriormente constituida, intei:ir\ que se deba cosa individualmente determinada (species) se extingua de pleno
mamfestar expresamente, porque en caso contrario se entenda derecho cuando el mismo objeto se hubiera conseguido por una
nacida otra obligacin, no simplemente novada la antigua. causa lucrativa (concursus causarum lucrativarum). En el primi-
Efecto fundamental de la novacin era hi extincin de pleno tivo derecho las obligaciones de tal naturaleza se extinguan si por
derecho de la obligacin anterior. Se extinguan tambin los de- cualquier causa la propiedad de la cosa hubiera sido adquirida
r~chos pignoraticios y las fianzas constituidas y, si haban de sub- despus por el acreedor, por aplicacin del principio de que no
SIStu para garanta de la naciente obligacin, h~ba que consti- poda ser vlida la obligacin si su fin era dar una cosa ya propia
392 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE OBLIGACIONES
393
del acreedor. En el derecho justinianeo la extincin se limitaba , 153. MODOS DE EXTINCiN "EXCEPTIONIS OPE". - Cuando se
a la hiptesis de que la cosa hubiera pasado sin sacrificio para el atnbua al deudor un derecho impugnativo tendiente a eliminar la
acreedor, es decir, por causa lucrativa, de lo contrario, el deudor relacin obligatoria, derecho que por lo comn era concedido o se
era responsable de su valor (aestimatio). haca valer por va d~ excepcin contra el acreedor que intentaba
h) Prdida de la cosa debida. Si la prestacin se haca impo- JudICIalmente, su aCCIn, la obligacin se extingua per exceptio-
sible por causas que no eran aquellas que conducan a una perpe- nem o exceptl,oms ,ope. 'Hay que te~er presente que la extincin
tuatio obligationis, la obligacin se extingua de pleno derecho, no se producla mIentras no se opusIera la excepcin, porque el
como si el objeto que haba que entregar era destruido por caso acreed?rslempre contaba con la actio emergente de la relacin.
fortuito o fuerza mayor, siempre que el deudor no hubiera estado Ademas,p.nque la excepcin hubiera sido interpuesta en el iudi-
ClUm, l~jgacin poda sobrevivir respecto de otros coobligados
ya constituido en mora. Es de hacer notar que este modo de ex-
tincin no era aplicable a las obligaciones de gnero, en las que, y tampoco cesaban las obligaciones accesorias y las garantas,
por aplicacin de la regla '"el gnero nunca perece" (genus nun- Entre ,las modos de extincin exceptionis ope reconocidos por
quam perit) , el deudor tena que entregar otra cosa de la mIsma la leglslac,lOn romana se cuentan los siguientes: la compensacin, la
especie y calidad. tran.sacclon, el pactum de non petendo y la praescriptio longi tem-
pons.
i) Muerte y "capitis deminutio". Ciertas obligaciones se
-,,-:ilingillan ipso iure por 1-.llluerteAeuno delos.suje.tos. He- a) Compensacin. Este medio extintivo de las obligaciones,
mos visto loS casos de las obligaciones delictuales, las derivadas que las fuentes han definido, siguiendo a Modestino, diciendo que
de la SE<J.l1sioYla fd.eprorrlissio y las llamadas intuuu personae, es "la ~ontribucin de una deuda y de un ct:dite>..,cntre s" (Com-
que se:.extipgt!an Jl2!:J]l111e}!e_c!e.Lgejl.cl()r. Otras obligaciones, pensatlo est debiti et crediti imer se contributio) (Dig, 16, 2, 1),~
fundadas en relaciones de confianza, como las provenientes de los PI~~,ntabcual1<:l_eLcle.lld()L()P.im.a Lacreedorun crdito que
contratos de socieddodemandato, tambin se extinguan por teOla a su vez contra ste.
el fal!emi~rlt-Ae-i:alqiiler-
tractual.
de-los sujetos de la rlJlacln con~
. '- .. - .. _-...... .
En el derecho antiguo la compensacin no poda ser opuesta
por el deudor per exceptionem, porque vigente el procedimiento
La' caritis deminutio, en cualquiei'lr de sus grados, fue causa de las acciones de la ley no le caba al demandad", la posibilidad
extintiva de las obligaciones para el derecho civiL Esta norma se procesal de interponer excepciones. Si contaba con un crdito
modific por influencia delJ2retor que, def:nc!i.end.o. el inters de contra ~l dem~ndante, deba h~cerlo valer en otro j'UiciO distipto
L<2>.acr.e.erlm:e.s.,..admiti que cuando se produjera una capiJis liemi- que teOla que 1lllClar IndependIentemente. Con la aparicin del
nutio minin'ta, al pasarun sui iuris'-i1ilCa:liad de alieni)uris, por. procedimiento formulario se admiti que la exceptio fuera una par-
Adrog;cin, legitimaC6n o conyentilz_ln_ma.nu,-un.iiJiccin la tu- te de la frmula que el demandado poda inttoducir como una
viera por no sucedida a fin de que los acreedores pudieran perse- defensa oponible a la a~cin deldemandant.', Por este medio se
guir al deudor. con las mismas acciones queten!an_fli~~e_Iaca posibilit que el deudor demandado hiciera valer su condicin de
pitis deminutio, es decir, cuando era sui iuris. Si se trataba de acreedor del accionante, a fin de que el juez slo lo condenara
capitis deminutio maxima, el pretor concedi a los acreedores del por la diferencia de los crditos o lo absolviera si fuera igualo su-
deudor una accin para dirigir contra los que hubieran adquirido penor al crdito reclamado.
sus bienes.J:O!uasClAe ca[!itis demim:ti()}'Yledia,.)a obligacin no El avance que produjo la implantacin del procedimiento for-
se extingua, ya que los acreedores entraban en posesin de los mulario slo alcanz, sin embargo, a los juicios de buena fe, en
bienes del deudor, a quien podan ejecutar para el cobro de sus los que entraba en las facultades del juez evaluar las recprocas
crditos. obhgaclOnes de las partes, estos iudicia, procediendo en la com-
'1
,
11
I
394 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE OBLIGACIONES 395
, ,, pensacin por va de excepcin, siempre que el crdito del deudor para extinguir un crdito en todo o en parte. Para hacer efectiva
; y el del acreedor fueran igualmente exigibles y est~vleran ongma- la transaccin, el derecho clsico otorg dos defensas: la exceptio
dos en idntica causa (ex eadem cal/sal. En los jUlClOS de dere- doli, tendiente a impedir que uno de los sujetos de la relacin pre-
cho estricto no caba la compensacin, salvo en las demandas del tendiera hacer revivir la obligacin extinguida, y la exceptio pacti,
banquero (argentaril/s) contra sus clientes demandar exclusIva- como medio de tutela general para garantizar el cumplimiento del
mente por el saldo favorable (agere el/m eompensailone), y en las acuerdo. En el derecho justinianeo, elevada la transaccin a la
acciones del comprador de los bienes de un concurso (bonontm categora de contrato innominado, cont con la actio praescriptis
emptor). cuya frmula deba contener en la condemnatlO una d~ verbis, comn a todos los contratos de tal tipo.
duccin (agere cllm dedl/ctione) de lo que el demandado podla pa~,e el pacto de transaccin pudiera actuar como modo
exigir d! patrimonio concursado. de extil;} ope exceptiunis de 1~~..,bligaci9J),eL~ra nece.s.aria.J,a.
- En l derecho justinianeo. desaparecido el procedimiento presencia de ciertos re9!lisitos. En primer trmino, que la obli-
formulario as como la distincin entre juicios de buena fe y de gacin de gue se tratara fueraTfgiosa o, cuando menos, dudosa,
derecho estricto. la compensacin se convirti en una i?stitucin es decir, j:!iscutida judicialmente o insegura para las parte:!" sin
nica y generalizada para operar la extincin de 1a~ obltgaclOnes. importar el grado de posibilidad que stas tuvieran de hacer triun-
Para d10 se admiti procesa1rr.ente la IP1~rposlcl()n~ll,na,~e far sus pretensiones. Era menester, adems, que los sujetos se
manda re convencional (mlltua petirio). q-,!~,h;Ki.Uale.r."e)--eudor hicieran concesiones recprocas, renunciando o sacrificando parte
demandado, cuando era a su vez acreedor del demandante. Para de sus exigencia,S". porque si as no procedieran se estara en pre-
que fuera viable la compensacin deball,satlsfacers"..<:l~termma sencia de un acto de liberalidad y no ante una transaccin.
da,~.f:sigencias;,; En primer lugar. e...@.~sano gueJ:!!o1 bler.'l.!2,;n,- Efecto de la transaccin era la extincin de las" obligaciones
tidad de los sujetos, ya que las partes entre las que se .'ntercedl~n a las cuales las partes haban renunciado al celebrar el acuerdo.
recprocamente las dos obligaciones deb,an ser las mIsmas. Sm Tratndose, por tanto, de obligaciones litigiosas, produca conse-
embargo, no solamente el heredero podw oponer en compensa- cuencias anlogas a la cosa juzg'ada o al juramento decisorio que
cin el crdito del causante, sino que el fiador poda hacer valer ponan fin al litigio. Las garantas que acompaaban a las obli-
el crdito del deudor principal y el deudor solidario el de ~u co- gaciones objeto de la transaccin tambin se extinguan, dado su
deudor. Se requera, tambin, que an'i1:la~ deudas fueran v:ahda~; carcter accesorio.
lquidas, es decir. 'Cle cantidad cierta; eXIgIbles CIVIlmente; de pla-
zo venCido y que si"fllesen-cOriaiCoril~s'-se halTii'se cumplIda la , c) "Pactum de non petendo". El acuerdo de toluntades, no
condicin. Era menester, adems, ,gue" el c~.tl!i:0 fu"e,ra ele, Igual formal entre acreedor y deudor por medio del cual aqul prome-
naturaleza que el contrario_! esto es, que hubiera homog.eneldad ta no exi lraste el cumplImIento ae la prestaCIn aeblaa, sella:
en las recprocas prestaciones, no importando que procedIeran de maba pactllm de non peten< O. Igua que.,a acceptl auo, dicho
la misma o de distintas causas (ex eadem o ex dIspar! causa). _pac:.t<:>",c\!mpla una funcin liberatoria de remisin o condonacin
de la deuda, pero se diferenciaba de aqulla, no slo porque care:
b) Transaccin. El pacto por el cual)a~,F'!ne~,"~edi~nte ca de formalidades, sino especialmente porque no extingua ipso
concesiones recprocas (aliquo dato aliquo retentdr"poman fm a iure la obligacin. En efecto. el pactum de nO/1 peten do daba lu-
'ul1J)leitQ.planteado~nlr~ aqullas o eVItaban un htIgJQPDL5.o.bre- gar a una excepcin, la exceptio pacti conventi, por cuyo interme-
venir, ya versase sobre obligacion'es oderechos..de...ong~n extra- dio el deudor, sin negar la obligacin, enervaba la accin del
co'ilraciliat;se dnominab 'transaccin (transactio). acreedor que pretenda exigir judicialmente la prestacin condo-
'--Propiamente la transaccin era una causa que poda justificar nada.
la adquisicin o la prdida tanto de dere?hos reales co~o de obl,l- El pacto poda ser eficaz respecto del deudor solamente (pac-
gaciones, pero ya que no engendraba mas que excepcIOnes, valla tllm de non petendo in personam) o extender su validez respecto
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BIBLIOTECA
UniversIdad de COI1(]r~!'I~
412 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE FAMILIA 413
que representaban a las antiguas treinta curias que integraban las Estas exige,ncias legales, tendientes a evitar especulaciones
primitivas tribus romanas. No se requiri ya que adrogante y con la adrogaclOn, sobre todo de orden patrimonial, fueron com-
adrogado pudiesen participar legalmente de los comicios y se po- plementadas con otras impuestas por el derecho nuevo. Entre
sibilit, adems, que la adrogacin se llevara a cabo fuera de stas se cuentan: la necesidad de que el adrogante tuviera cuando
Roma, sede de los comicios curiados. Ms adelante, Antonino menos sesenta aos; que el adrogado prestara su expreso consen-
el Piadoso autoriz la adrogacin de los impberes por decreto timiento a la adrogacin; que no pudiera adrogar quien tuviera
del magistrado, previo dictamen de los pontfices y de un consejo hijos o posibilidad de tenerlos ni tampoco una persona de condi-
de familia, concedindose tambin en el derecho postclsico la cin econmica muy inferior al adrogado, a no ser de modo ex-
adrogacin de las mujeres, que tampoco podan participar en los cepcion~"
comicios.
El efecto fundamental de la adrogacin era colocar al pater 158. PODERES DEL "PATERFAMILlAS". - El trmino pater, que
adrogado en la posicin de filiusfamilias del adragante, con las como hemos dicho era extrao a la idea de generacin, evocaba la
implicancias que tal capitis deminutio mnima acarreaba en orden idea de proteccin o poder. Era el ciudadano sui iuris que no
a las relaciones polticas, sociales, familiares y, en especial, patri- dependa ms que de s mismo. Sin l, no haba familia do-
moniales. En efecto, el patrimonio del adrogado se transmita mus, pero l solo constitua una domus. Sobre todo lo que in-
ntegramente al adragante, operndose una verdadera successio tegraba la famIlIa, tanto personas, como cosas, tena no slo un
universalis inter vivos. Esta adquisicin en bloque de los bienes derecho, emanado de la costumbre o de la ley, sino un poder -po-
del adrogado haca necesario evitar los peligros que semejante testas-, cuya fuente originaria y definitiva era el propio paterfami-
transmisin poda acarrear pata los terceros, para el adrogado y lias.
hasta el propio adragante. El poder unitario del pater comprenda, como sabemos, cua-'
La primera medida de proteccin a los terceros data de los tro potestades: la patria potestas, sobre los hijos; la manus marita-
comienzos del perodo imperial, cuando se prohbe la adrogacin lis, sobre la esposa; la dominica potestas, sobre los esclavos y el
hasta despus del pago de las deudas del adrogado, salvo compro- mancipium o cuasi servidumbre de personas libres vendidas al pa-
miso formal del adrogante. Adems, el pretor, en caso de que el terfamilias . A tales potestades haba que agregar, como emana-
adragante no respondiera a la accin po' las deudas anteriores a cin de su poder, el dominium o seoro absoluto sobre las cosas.
la adrogacin, permiti la venta en bloque de sus bienes(bono- Durante largo tiempo la potestad sobre las personas y el po-
rum venditio), en la medida de la~ aporta~iones del adrogado y de de'r sobre las cosas fueron considerados de la mismf naturaleza y
las adquisiciones posteriores realizadas por su intermedio. el derecho romano los reconoci y rode de garantas. Estos po-
Antonino el Piadoso, exigi, tratndose de la adrogacin de deres sobre las personas tuvieron carcter absoluto, tanto que ni
los impberes, que el adragante prometiese, bajo caucin, resti- la autoridad pblica poda intervenir. FrenJ;e a los individuos li-
tuir el patrimonio del adrogado a sus herederos, si mora imp- bres y no libres sujetos,a potestad, el seoro del pater le otorga-
ber. Llegado a la pubertad, poda el adrogado rescindir la adro- ba el derecho de vida y muerte (ius vitae necisque), el derecho de
gacin y recuperar sus bienes, que tambin los recuperaba si era exponer (ius exponendi) y de vender a los hijos (ius vendendi) y
emancipado por una justa causa antes de la pubertad. En caso de entregarlos en noxa (ius noxae dandi) a la vctima del delito
de que su emancipacin o desheredacin se produjera sin causa por ellos cometido, como resarcimiento por los daos que del he-
justificada, el adrogado tena derecho, no slo a la restitucin de cho ilcito derivaran.
su patrimonio y de todo lo que hubiera adquirido para el adrogan- A estos poderes irrestrictos se agregaron otros que evidencia-
te, sino tambin a heredar la cuarta parte de los bienes del adro- ban el absolutismo del pater en el ejercicio de la jefatura del gru-
gante (quarta Antonina o quarta divi Pli). po familiar. Las personas que constituan la familia no estaban
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:1
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en ella sino por su voluntad. Responsable de la perpetuidad de el principio moral "la patria potestad debe consistir en la piedad,
la raza frente a los antepasados, ningn freno legal le pona tra- no en la atrocidad" (patria porestas in pietate debet, non atrocitate
bas en los medios de proveer a ella. Compona la familia segn consistere) ha alcanzado en el derecho romano rango jurdico.
su parecer, asignando a quien reciba dentro de la domus el lugar
que le placa. Designaba tutor mediante testamento para su hl~o 159. LA PATRIA POTESTAD Y LAS RELACIONES PATRIMONIALES. -
impber o le institua un heredero para el caso de que munese sm Al sealar los rasgos caractersticos de la familia romana hemos
haber alcanzado la pubertad. Tena derecho a oponerse a que adelantado que la patria potestad generaba, a la par que relacio-
sus hijos contrajeran matrimonio, negando su consentimiento, y nes de orden personal, otras de carcter patrimonial, que interesa
poda, igualmente, elegir esposo para sus hijas. . analizar~das las peculiaridades que presentaban en el derecho
Desde la poca republicana, comenz a penetrar en el dere romano.
cho romano la idea de que por amplia que fuese la potestad del En la familia romana, por razn del carcter absoluto de la
pater, ejercindose en la ciudad, no poda escapar absolutamente potestad del pater, el hijo estuvo por mucho tiempo, en cuanto a
a la intervencin de sta. Como una restriccin, se someti a la sus bienes, en situacin muy semejante a la del esclavo. As, de
apreciacin de los censores la manera como el pater usaba los po- conformidad con los principios del ius civile, slo poda ser titular
deres inherentes a su potestad. La sucesiva intervencin estatal, de derechos patrirtlOniales el paterfamilias, porque como expresa
en consonancia con nuevas concepciones sociales, fue destruyen- Gayo (Dig. 41, 1, 10, 1) "el que est bajo la potestad de otro no
do el antiguo absolutismo del pater y cambiando la fisonoma de puede tener nada suyo" (filius nihil suum habere potest). Esta
la familia romana. falta de patrimonio propio, no le impeda al filius realizar nego-
Esta transformacin opera a favor de la atenuacin de pode- cios jurdicos por medio de los cuales el pater adquiriera derechos
res tan inhumanos como el de vida y muerte que, para aplicarlo, reales o creditorios, de donde resultaba, al igual que el esclavo,
era m.enester una consulta previa a un consejo de parientes. El un instrumento de adquisicin ,del jefe de familia; Contraria-
ius vendendi se imita por una prescripcin de las XII Tablas que mente, cuando el hijo se haca deudor por virtud de la celebra-
sancionaba al pater con la prdida de la potestas si el hijo haba cin de negocios jurdicos de carcter patrimonial, el deber de
sido objeto de tres ventas sucesivas. ~S;on los emperadores, se . prestacin no recaa sobre el pater, sino que incumba exclusiva-
hace ms notoria esta poltica restrictiva de la autoridad paterna. mente al filius, que era el sujeto civilmente obligado. Claro que
As, Trajano oblig a un padre que maltrataba a su hijo, a eman- en .este supuesto los derechos de los acreedores a cbrar sus l~g
ciparlo. Adriano conden al padre que nat al hijo, a la depor- timos crditos podan tornarse ilusorios ante la falta de bienes
taciqn, reservando slo a los jueces la aplicacin de penas capita- propios del hijo de familia. ,
les y Constantino declar reo de parricidio a quien mataba a su Estos principios jurdicos consagrados por el ius civile tuvie-
hijo. A partir de Valentiniano III fue castigada con pena capital ron necesariamente que modificarse a fin de no contrariar la equi-
la muerte de los recin nacidos. dad que exiga que as como el jefe de familia se beneficiaba con
Con J ustiniano debido fundamentalm~llte .. .J . influencia las adquisiciones realizadas por las personas sometidas a su potes-
cristiana y en algun~ medida al helenismo, lapatfl; 'p()testd que- tad, respondiese de las deudas por stas contradas. A tal efecto
d reducida a un mesurado poder de correccin y disciplina, El se ampli el campo de aplicacin de las actiones adiecticiae quali-
derecho justinianeo slo permiti la venta del hijo en caso de ex- atis, permitiendo que los acreedores las ejercieran contra el pater
trema necesidad, facultando al padre a recuperar la libertad del cuando se tratara de obliga~iones nacidas de contratos celebrados
vendido mediante oferta al comprador del pago de un rescate. por los filifamilias, en los mismos casos y en iguales condicio-
Es abolida la noxae deditio y el ius exponendi y del ius vitae et ne- nes que las deudas generadas por actos lcitos efectuados por los
cis slo queda un mero recuerdo. Ha llegado el momento en que esclavos.
......... - '-~
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patrimonio que, inclusive a la muerte del hijo, n,o se devolva ~l como consecuencia, el derecho de 'patronato, de tutela y de suce-
pater iure peculii, sino que eran objeto de suceSIOn testamentarIa sin sobre el filius. Para evitar tales efectos, el coemptionator se
o ab intestato del hijo de familia. obligaba por un pactum de fiducia a remanciparlo al pater para
que fuera ste quien lo manumitiera. Ello le daba al padre 'los
160. EXTINCIN DE LA PATRIA POTESTAD. - Por principio, la derechos de patronato, tutela y sucesin sobre el hijo emancipa-
patria potestad romana tena carcter perpetuo y por ello la ma- do. Para las hijas y los nietos fue suficiente una sola venta.
yoridad del hijo no le pona fin. Pero hubo acontecImIentos for- Junto a este complicado procedimiento, vigente todava en.la
tuitos que hacan imposible su ejercicio; tal, la muerte del pater, poca postclsica, apareci, en tiempo del emperador Anastasia,
causa natural de extincin; la capitis deminutio maxima, que lo la llaml\Q~f~mancipatio Anastasiana, que tena lugar por rescripto.
converta en esclavo, y la media, que le haca perder la ciudada- del pr~pe. Poco tiempo despus Justiniano. simplific an ms
na, porque la patria potestad slo era ejercitable por ciudadanos la forma de emancipar, autorizando su realizacin por declaracin
romanos. Claro est que cuando el pater caa en esclavitud era hecha ante el magistrado.
de aplicacin el ius postliminium, que la. restableca como si jams
La emancipacin, siendo un acto que slo requera la vo.lun-
hubiera cesado. tad del pater emancipante, no le po.da ser impuesta, salvo casos
A estas causas de extincin de la potestad paterna se agregan excepcionales contemplados po.r la ley. AS, cuando hubiera he-
otras de antiguo origen, como la elevacin del hijo varn a sacer- cho objeto al hijo de malos tratos; si habiendo entrado. el filius
dote de Jpiter y la mujer a virgen vestal y en el derecho justinia- impber bajo. su po.testad por adrogacin, la solicitara al alcanzar
neo el desempeno de funciones pblicas de importancia, como si la pubertad y cuando la emancipacin del hijo figuraba como con-
el h:jo era designado miembro del consejo imperial, cnsul, pre- dicin en un legado otorgado a su favor.
fecto del pretorio, etctera. Tambin la potestad del pater se ex-
tingua si aceptaba hacer ingresar al hijo a otra familia por adop- El efecto. inmediato de la emancipacin era convertir al filius-
cin y a las hij1js por la conventio in manu. familias en sui iuris, esto es, en persona libre de potestad. Le
produca, pues, una capitis deminutio minima, que en el supuesto
EmanCpacin. As como el pater poda provocar volunta- tena por consecuencia hacer perder al hijo sus antiguos lazos de
riamente la salida de sus hijos de su POJ\!.stad y el traslado de ellos agnacin con su anterior familia para convertirlo en jefe de una
a tra familia civil o agnaticia, pudo hacer extinguir el vnculo de nueva, en torno a cuya potestad se iba a constituir otra familia
potestad sin que el hijo se sometiera a una nueva potestas, por por agnacin. En orden a las relacio.nes patrimoni:les, el eman-
medio de un acto jurdico llamado eman~ipacin (emancipatio). cipado adquira plena capacidad jurdica, por lo cual poda ser ti-
La emancipacin entraaba un acto de liberacin de la patria tular de un patrimonio propio. En cuanto al peculio adventicio,
potestas realizado por la voluntad del patero En la poca antigua cuya propiedad tambin adquira, se le recopoca al padre la mi- '
y clsica tena lugar conforme al procedimiento nacido por inter- tad del usufructo. co.m<? premio por la emancipacin (praemium
pretacin pontifical de la norma de las XII Tablas, que sanciona- emancipationis). Por fin, la emancipacin, que tena carcter
ba al padre que realizaba tres ventas sucesiv.~de1.hiI.F.on la pr- irrevocable, slo poda quedar sin efecto cuando el hijo fuera cul-
dida de la patria potestad y que, como vimos, se utili para hacer pable de ofensa, injurias o malos tratos inferidos a su padre.
efectiva la adopcin.
Por este procedimiento, si el pater quera eximir de la potes-
tad al hijo varn, lo venda ficticiamente tres veces, con los ritos
de la mancipatio, a persona de su confianza (coemptionator) con
el compromiso de manumitirlo. La tercera manumisin lleva-
ba consigo la ruptura de la potestad, pero el tercero adquira,
':'L._
TTULO nI
MATRIMONIO
terial, sino ms bien tico, porque exista aun en el caso de que ciudadano cautivo que regresaba a Roma no se reintegraba en sus
los esposos no compartieran el mismo hogar y poda contraerse el relaciones matrimoniales a menos que se restablecieran sus ele-
matrimonio hasta cuando el marido estuviere ausente, siempre mentos constitutivos.
que la mUjer entrara en su casa (deductio in domum mariti). La Las fuentes nos traen dos definiciones de matrimonio. En
ausencia de la mujer impeda el perfeccionamiento del matrimo- las Institutas se dice que "es la unin del varn y la mujer que
nio. La affectio maritalis, elemento moral e interno, no era me- comprende el comercio indivisible de la vida" (Nuptiae autem sive
ramente una manifestacin de consentimiento inicial, ya que la matrimonium est viri et mulieris coniunctio, individuam vitae con-
intencin de ser marido y mujer deba ser duradera y continuada, suetudinem continens) (Ins!. 1, 9, 1). Con ella se explica el ca-
porque SI cesaba, el matrimonio se extingua. La affectio no im- rcter ~~yial del matrimonio, que lo constitua la intimidad y la
portaba un simple consentimiento, puesto que el matrimonio no comunMacf'de vivir, ideal e intencionalmente perpetua, entre los
~ra un contrato consensual que generaba obligaciones, sino uua dos cnyuges. Tal el sentido que tendran los discutidos trmi-
relacin fctica creadora de un status, el de marido y mujer. Los nos "individuam vitae consuetudinem". Lo dicho val tambin
,omanos llegaron .a acordar a la affeero mariralis una importan- para la definicin de Modestino, para quien "las nupcias son la
CIa VItal, que la hIzo prevalecer sobre el elemento cohabitacin. unin del varn y de la hembra y el comercio de toda la vida, comu-
.coste sentido tiene el aforismo que encontramos en las fuentes: nicacin del derecho divino y del humano" (Nuptiae sunt coniunc-
':no el concbito, sino el conserHimiento, constituye las nupcias" tio maris et feminae, et consortium omnis vitae, divini et humani
\Nuptas non co~cubitus, sed consensus facit) (Dig. 50,17,30), ra- iuris communicatio) (D ig. 23, 2, 1).
lIfIcado por aquel otro que expresa "non coiws matrimonillm fa-
cit, sed maritalisaffectio" (Dig. 24,1,32,13). 162. Los ESPONSALES. - El matrimonio en Roma sola ir
Como la celebracin del matrimonio en Roma no exiaa fr- precedido de una promesa formal de celebrarlo, realizada por los
mula jurdica ni acto simblico alguno. ni colaboracin" de un futuros cnyuges o sus respectivos paterfamilias, que se llamaba
sacerdote o magistrado, ni un regist~o especiaL la ajJeccio marita- esponsales (sponsalia) , nombre que deriva de sponsio, contrato
lis, elemento esencial y caracterstico del matrimonio, no poda verbal y solemne que se usaba para perfeccionar la promesa. Un
que,dar en la intimidad de la conciencia de los cnyuges. Deba fragmento de Florentino en el Digesto define los esponsales di-
salIr de lo meramente subjetivo y hace(~e pblica. conocida de to- ciendo que son "mencin y promesa mutua de futuras nupcias"
dos, mxime cuando el matrimonio tena q' \le distnauirse de otras (Sponsalia sunt mentio et repromissio nuptiarum futurarum) (Dig.
. b
unIOnes. como el concubinat'.). ,La intencin marital se demos- 23, 1, 1). I
traba mediante ?edaracin de los espdos y de los parientes y En las primeras pocas el incumplimiento de' los esponsales
amIgos. pero mas propIamente por una manifestacin exterior, daba lugar a una accin de daos y perjuicios que se traduCa en
llamada honormatrimonii, que era el modo de comDortarse en so- el pago de una suma de dinero. Este criterio no fue aceptado
ciedad los esposos y, muy especialmente, el trato "que el marido por mucho tiempo, lo cual es explicable si se tiene en cuenta que
dispensaba a la ~mujer, que deba ocupar la posicin social de todo constreimiento a cumplir los esponsales vena a ser incom-
aqul y la dignidad de esposa. e ~', patible con la idea romana del matrimonio ( libera esse debent ma-
El matrimonio, a pesar de ser una situacin de hecho -res trimonia). De ah que se declar ineficaz cualquier convencin
t'lct!, no res iuriS-" como la posesin, tuvo siempre en Roma un en la que se prometiera una suma de dinero a ttulo de pena (sti-
caracter severamente monogmico, y como su finalidad era cons- pulatio poenae).
lIt~If una comunidad de vida, no caba someterlo a plazo o condi- En el derecho clsico los esponsales tuvieron un carcter ms
c~on. El ius postliminium, que operaba sobre las relaciones jur- tico-social que legal, especialmente por la falta de accin para
dIcas, no tena efecto sobre el matrimonio, de tal suerte que el exigir su cumplimiento. No quiere decir esto que la promesa ca-
424 MANUAL DE DERECHO. Ro.MANo. DERECHO. DE FAMILIA 425
reciera de efecto.s pro.piamente jurdico.s, lo.s que se manifestaron co.ntrayentes, deba restituirse la do.nacin po.r entero. al so.brevi-
en materia de capacidad para co.ntraer espo.nsales y en el reco.no.- viente o. sus heredero.s, a meno.S que hubiese mediado. el beso. es-
cimiento. de relacio.nes perso.nales entre las partes co.ntrayentes. po.nsalicio. (osculo interviniente), en cuyo. supuesto. se reco.braba la
En cuanto. a la capacidad de lo.s pro.metido.s, eran de aplica- mitad.
cin lo.s mismo.s requisito.s e impedimento.s que para el matrimo.- Lo.s espo.nsales se diso.lvan po.r la muerte o. capitis deminutio
nio.. Se admiti, sin embargo., que se pudieran celebrar espo.nsa- maxima de uno. de lo.s pro.metido.s; po.r haber so.brevenido. a su ce-
les sin haber alcanzado. la pubertad, aunque era menester haber lebracin algn impedimento. matrimo.nial; po.r mutuo. disenso. y
cumplido. siete ao.s. Su auto.riz tambin a la viuda a prometer hasta po.r el desistimIento. de uno. so.lo..
nupcias antes de que hubiera transcurrido. el ao. de luto..
En lo. que co.ncierne a las relacio.nes perso.nales que lo.s es- lllJ!i.>, MATRIMo.NIO "CUM MANU". - Sabemo.s que una de las
po.nsales creaban entre lo.s pro.metido.s, el derecho. ro.mano. les po.testades que po.da ejercer un paterfamilias ro.mano. fue la manus
atribuy co.nsecuencias jurdicas que, en alguna medida, se ase- maritalis, Es. que desde el antiguo. derecho. de Ro.ma las mujeres
mejaban a las derivadas del matrimo.nio.. As, lo.s espo.nsales en- casadas so.lan entrar a fo.rmar parte de la familia del marido., co.-
gendraron un lazo de cuasi afinidad entre lo.s parientes de lo.s pro.- lo.cndo.se bajo. su po.testad y rompiendo. el vnculo. agnaticio. co.n
metido.s que co.nstituy un impedimento. matrimo.nial; se prohibi la familia de que pro.cedan. Se co.nfiguraba ento.nces una fo.rma
co.ntraer o.tra pro.mesa de matrilno.hio., antes de diso.lver la ante- de matrimo.nio., el matrimo.nio. cum manu, segn el cual la espo.sa
rio.r, bajo. pena de infamia; se auto.riz al pro.metido. a perseguir (uxor in manu) se h}ca filiafamiliasy quedaba so.metida al nuevo.
po.r una actio iniuriae a quieno.fendiera a su futura espo.sa y se patero Ocupaba el lugar de hija (loco filiae), si su cnyuge era
co.nsider adltera a la pro.metida que no. cumpla co.n lo.s deberes el pater, o. denieJa(loconeptis), si el marido. se enco.ntraba bajo.
de fidelidad. la po.testad paterna, en cuyo. caso. a la muerte del padre su es-
En la po.ca cristiana se impuso. la co.stumbre de garantizar el po.so. le suceda en la manus martalis. .
cumplimiento. de lo.s espo.nsales, co.mo. un medio. de reaccio.nar Aunque la co.ndicin jurdica de la mujer se defina en la
co.ntra el relajamiento. de las co.stumbres que haba to.rnado. fre- frmula loco filiae mariti est, el po.der que el marido. ejerca so.bre
cue,ntes lo.s caso.S de ruptura injustificada de la promesa. A par- su espo.sa difera radicalmente del que tena respecto. a sus hijo.s;
tir. de ento.nces se aco.mpa el o.freitniento. matrimo.nial co.n de ah tal vez que no. se usara el trmino. potestas para designar el
arras (arrhae sponsaliciae), que po.r aplicacin de lo.s principio.s po.der marital. El espo.so. no. habra po.sedo. nunca el ius vitae
generales eran perdidas po.r la parte que las haba dado. y no. cum- necisque so.bre la mujer, ni el derecho. de venderla o. darla' en
pla lo.s espo.nsales, en tanto. que.'el pro.niietido. que las haba reci- nOxa, Es cierto., sin embargo., que cuando. la mUjer se hallaba
bido. e incumpla el co.mpromiso. tena que devo.lver, al principio. so.metida a la patria potestas o. a la tutela legtima (tutela mulie-
el quadruplum y en el derecho. justinianeo. la cantidad percibida, rum), una y o.tra quedaban abso.rbidas po.r Ia.manus.
ms o.tro. tanto. (duplum). Co.n respecto. a la capacidad patrimo.nial, la uxor in manu es-
Tambin po.r influencia del cristianismo. se estableci un rgi- taba en situacin similar a la del hijo. en po.testad. En co.nse-
men especial para lo.s regalo.s u o.bsequio.s que so.lan hacerse lo.s cuencia, si era sui iuris to.do. su patrimo.nio. se transmita al pater,
prometido.s (sponsalicia largitas) y que a partir de Co.nstantino. se o.perndo.se una sucesin universal inter vivos co.n efecto.s anlo.-
co.nfiguraron co.mo. una do.nacin sub modo, sujeta a la co.ndicin so.s a lo.s que producan la adrogacin y la legitimacin, segn di-
de que el matrimo.nio. se celebrara. Si las nupcias no. se co.n- Jlmo.s.
traan po.dan ser recuperado.s, salvo. que el pro.metido. que haba La manus no. naca auto.mticamente po.r la so.la celebracin
hecho. lo.s presentes hubiera roto. el co.mpromiso. po.r su culpa. del matrimo.nio., sino. que requera un acto. legal especial para que
Cuando. el matrimo.nio. no. se celebraba po.r muerte de uno. de lo.s el marido. adquiriera tal po.testad. El derecho. romano. co.no.ci"
426 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE FAMILIA 427
tres modos de adquisicin: la confarreatio, la coemptio y el usus, c) "Usus". Cuando el matririlOnio haba sido celebrado sin
que no deben tenerse por tres formas distintas de celebracin del las formalidades de la confarreatio o de la coemptio, se aplica-
m3trimonio. ban las normas propias de la usucapin, y el marido adquira la
a) "Confarreatio". Se trataba de una ceremonia religiosa de manu por el usus, es decir, reteniendo a la mujer en posesin du-
una solemnidad nica, en la que los desposados se hacan recpro- rante un ao. En este lapso la esposa poda interrumpir esta es-
camente solemnes interrogaciones y declaraciones ante diez tes ti- pecial usucapin' permaneciendo fuera de la casa del marido du-
aos ciudadanos romanos, asistidos del gran pontfice y ante el rante tres noches (trinoctium). Este modo arcaico de adquirir la
~acerdote de Jpiter (f/amen dialis). a quienes los interesados potestad marital no sobrevivi al fin de la poca republicana Y ha-
ofreCan un sacrificio en el que figuraba un pan de trigo (farreus bra si<~"emperador Augusto quien lo aboli totalmente.
panis). La mujer desde entonces era admitida en la comunidad
familiar del pater, bajo la potestad del cual quedaba. 164. MATRIMONIO "Sl;-;E ~IANU". - La mayor parte de los
Este rito fue cada vez menos practicado al ir desapareciendo pueblos de la antigedad practicaron simultneamente formas di-
la diferencia entre patricios y plebeyos', como propio que era de ferentes de matrimonio. Los romanos conocieron a la par del
los ciudadanos de la clase aristocrtica de la SOCIedad romana. matrimonio cum manu, las iustae nuptiae sine manu, que fueron
Se lo exiga todava a fines de la Repblica para que los hijos del un medio para que el paterfamilias se procurase los hijos que de-
matrimonio pudieran ser flamnes maores, hasta que el empera- seara sin agregar a su familia la mujer que se presta~a a drselos.
dor Tiberio aboli los efectos civiles de la confarreatio. Se discute el origen y la antigedad de este matrimonio. El
principio segn el cual el pater formaba su familia como deseaba,
Por este procedimiento la mujer quedaba indisolublemente explicara esta forma de nupcias. La decadencia de la manu ma-
unida a la familia del marido y a su culto y no poda ser separada rita lis , desaparecida absolutamente alrededor del siglo [IJ d. de
ms que por el rito contrario (contrarius actus) de la dffarreato c., torna corriente la prctica ,del matrimonio sine manu, en el
en condiciones:que no son conocidas. que, al no tener el marido poder alguno sobre la mujer, sta que-
b) "Coemptio". Era una forma de adquirir la manu que nos daba en la misma situacin familiar y patrimonial que tena antes
traSlada a las ms antiauas costumbres.d la humallldad cuando se de las nupcias. En consecuencia, si era alieni iuris al tiempo de
usaba el matrimonio p~r compra. La coemptio fue una mancifa- contraer matrimonio, continuaba sometida a la potestad de su pa-
tio por la que la mujer era vendida o se auto venda al mando dre, en tanto que si tena calidad de sui iuris, deba nombrr.sele
(nummo uno), declarndose que tal venta era malrlmonll caus~ Y, un tutor. Su marido no era su tutor legtimo, ni dra usual nom-
no como esclava, para que as quedara bajo la potestas del mando brar al marido tutor de la propia mujer.
y no in mancipio de ste. .i
165. PRESUPUESTOS DEL MATRIMONIO RMANO. - El derecho
La coemptio va tambin hacindose infrecuente en la poca romano exigi para la v'alidez del matrimonio la presencia de cier-
de Cicern como consecuencia de la aversin que sienten las mu- tos presupuestos o requisitos. Entre ellos se cuentan los siguien-
jeres hacia el matrimonio cum manu. Enlapoca<pIsic.a ha tes: capacidad jurdica o ius connubi, capacidad sexual para pro-
cado totalmente en desuso Y slo perdura como mstItuclOn la crear, consentimiento de los contrayentes y consentimiento del
coemptio fduciae causa, aplicable para que la mujer pudiera tes- paterfamilias, cuando los desposados fueran alieni iurs.
tar vlidamente o cambiar de tutor. Se extingua el poder mari-
Para que la unin tuviera el carcter de matrimonium legiti-
tal cuando se hubiera adquirido por coemptio, tambin por un
mum o iustae nuptiae, se requera que los cnyuges gozaran del
acto contrario, consistente en una remancipatio de la mujer a
ius connubi o aptitud legal para unirse en matrimonio. En los
un tercero, el cual la manumita despus.
primeros tiempos slo eran titulares de tal derecho los ciudadanos
\',
428 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE FAMILIA 429
romanos, por lo cual quedaban excluidos de las nupcias los pere- La teora de los impedimentos matrimoniales no fue genuina-
grinos, los latinos y los esclavos. Con la concesin de la ciudada- mente romana. Naci y se desarroll al amparo del derecho ca-
na a todos los sbditos del Imperio, por la clebre constitucin nnico para el q~e haba impedimentos "absolutos", que imposi-
de Caracalla del ao 212, el connubium se extendi a los extranje- bJ(~ban el matnm?ni? ,con cualquier persona, y "relativos", que
ros y latinos. Implicaban la prohlblcIOn nupCIal con determinada o determina-
Otro pr~supuesto fundamental del matrimonio fue la pubertad, das personas. Se distingui, adems, entre impedimentos "diri-
o sea, la aptItud sexual para procrear, que el derecho romano esti- mentes", que no permitan matrimonio vlido y obligaban a su
m que la mujer la alcanzaba a los doce aos y el varn a los cator- anulacin, y los llamados "impedientes", en los que la violacin
ce, segn decisin de Justiniano, quien se apart de la idea de los de la pro.h!1Jlbicin legal no provocaba la nulidad del acto sino otra
sabinianos que entendan que respecto de los varones deba com- pena. ,'",
probrs.ela mediante una inspectiocorporis. Sin embargo, se lleg En derecho romano tenan impedimento absoluto los castra-
a admltJr la umn de los impberes en matrimonio, siempre que lle- d?s (~astrati) y los esterilizados (spadones), aunque no los que na-
gados a la pubertad subsistiera la convivencia y la affectio maritalis. clan Impotentes, esto es, los spadones por naturaleza. Con el
cristianismo la legislacin romana prohibi con carcter absoluto
El consentimiento de los contrayentes fue para la legislacin el matrimonio de las personas que hubieran hecho voto de casti-
romana el elemento vital del matrimonio. De ah que las fuentes dad o recibido las rdenes mayores. Tambin haba inhabilita-
declaren que las nupcias no dependen del concbito, sino del con- cin absoluta para contraer nupcias en el caso que alguno de los
sentimiento (nuptias nOn concubitus sed consensus facit). La desposados estuviera unido en un matrimonio anterior, impedi-
consumacin de la cpula carnal no fue exigencia para el matri- mento que los modernos denominan de "ligamen".
monio romano, segn se desprende del aforismo romano non coi-
tus matrimonium facit, sed maritalis affectio. Entre los impedimentos relativos tena especial importancia
el parentesco. En el antiguo derecho la prohibicin en lnea rec-
Era igualmente necesario el consentimiento del paterfamilias ta -natural o adoptiva- se extenda hasta el infinito, en tanto que
cuando al~uno de los futuros cnyuges fuera alieni iuris, y respec- e? la colateral llegaba hasta el sexto grado. El emperador Clau-
to del varon, de todos aquellos, padre o abuelos que, no teniendo dIO, para legalIzar sus nupcias con su sobrina Agripina, autoriz
la calidad de pater en el momento de lJ!~. nupcias, pudieran even- el matrimonio de tos y sobrinos y los emperadores Arcadio y Ho-
tualmente ejercer potestad sobre l. En el caso de la mujer el noria permitieron el de primos hermanos, es decir, colaterales en
consentimiento no era requerido a su padre, porque los hijos que c,uarto grado. Respecto de la afinidad, el obstculp era total. en
nacieran de la unin matrimoniaLnoiban, a formar parte de su fa- lmea recta y en la colateral hasta el segundo grado (cuados).
I
,1 ~ilia, sino d~ la del marido. El consentimiento, fuera expreso o Justiniano prohibi el matrimonio de padrino y ,ahijada, en razn
! tacita y no VICiado por error, dolo o violencia, poda ser negado del vnculo espiritual existente. ,J
por ~l pater, hasta que la ex Julia autoriz la venia supletoria del
magistrado cuando la negativa no estuviera justificada. Para las Otros impedimentos relativos derivaron de razones religio-
mujeres sui iuris, menores de venticinco aos, el derecho imperial sas, como ocurri cuando se impuso el cristianismo como culto
autoriz el consentimiento de la madre a falta del paterno, y hasta oficial del Imperio y se prohibi el matrimonio de cristianos con
admiti subsidiariamente el de los prximos parientes. herejes y judos. Los haba que tenan origen tico, como el que
prohiba casarse al adltero con su cmplice, al raptor con la mu-
166. IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES. - Constituan impedi-
Jer raptada y al hIJO con la prometida o concubina de su padre.
mentos matrimoniales hechos o situaciones de diversa ndole -ti- El desempeo de ciertas funciones pblicas o privadas vino a
cos, sociales, polticos, religiosos- que importaban obstculos le- constituir para el derecho romano un impedimento relativo para
gales para la realizacin de las legtimas nupcias. el matrimonio. As, el gobernador de provincia no poda unirse
I
430 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE FAMILIA 431
en legtimas nupcias con mujer domiciliada dentro de los lmites siempre, a menos que l se hiciese reo de algn delito. La espo-
de la misma y los tutores o curadores y sus hijos con la pupila an- sa adquira el nombre y la dignidad de su cnyuge, los que con-
tes de rendir cuentas de su gestin. Se trataba, como dijimos, de servaba aunque quedara viuda, mientras no pasara a segundas
casos de incapacidad de derecho. nupcias.
La diferencia de clases sociales exclua tambin la posibilidad El marido tena que dar proteccin a su mujer y representar-
de matrimonio. Sabemos que por el derecho antiguo estaban la en justicia. Un cnyuge no poda ejercer contra otro accin
prohibidas las nupcias entre patricios y plebeyos, prohibicin que alguna que trajera aparejada una pena infamante. En materia
fue consa"rada
o por las XII Tablas y que ms adelante desapareci . civil, la condena que obtuviera uno de los esposos en juicio segui-
por la lex Canuleia del ao 445 a. de Cristo. Estuvo vedado aSI- do al o~"estaba limitada por el beneficium competentiae, que
mismo el matrimonio entre ingenuos y libertinos hasta la sancin impeda que se privara al vencido de lo necesario para subsistir de
de la lex Julia et Papia Poppaea dei tiempo de Augusto. Haba acuerdo con su condicin social. Los cnyuges se deban reC-
impedimento para que las personas de dignidad senatorial y sus procamente alimentos, por lo cual, en caso de necesidad, estaban
hijos contrajeran nupcias con quienes ejercan profesiones u ofi- obligados a suministrarse comida, vestido, habitacin, etctera.
cios deshonrosos (personae adiectae) , como los actores, histrio- Los alimentos se determinaban a tenor de las posibilidades del
nes, gladiadores, dueos de casas de prostitucin, etctera. El que los deba prestar y de las necesidades del esposo que iba a re-
emperador Justino aboli esta disposicin para posibilitar el ma- cibirlos.
trimonio de su sobrino Justiniano con Teodora, mujer que haba Al esposo se le otorg el ejercicio del interdictum de uxore
habitado el EmiJolum, famoso prtico de la prostitucin, donde exhiben da et ducenda para hacerlo valer contra cualquiera que se
ella despus hizo levantar el templo de San Pantalen. Justinia- apoderara ilegtimamente de su mujer, aunque fuera,el propio pa-
no complet esta reforma disponiendo que cualquiera que fuese terfamiias.
la dignidad que'ostentara el marido poda casarse con mujer de Para dejar el matrimonio al 'margen de todo inters pecunia-
cualquier clase"(j~profesin. rio, el derecho romano prohibi que los cnyuges pudieran hacer-
se mutuamente donaciones y tambin que la mujer fuera fiadora
167. EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTO DE LOS CNYUGES. - , de su marido, prohibicin esta ltima que consagr el senadocon-
El matrimonio, como institucin bsicJj"del derecho de familia, sulto Veleyano, segn lo explicamos oportunamente.
produca importantes consecuencias jurdicas tanto respecto de
los cnyuges, como en relacin a los hijos,. En cuanto a los espo- . 168. EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTO DE LOS
IHIJos. L A FI-
sos, los efectos del matrimonio se traduclan, no slo en las rela- LIACIN. - Dentro de los efectos del matrimonio en cuanto a los
ciones de carcter personal, sino tambin en las de orden patri- hijos, merece especial tratamiento la filiacil), (, sea, la relacin
monial. De estas segundas, por su importancia, trataremos por paterno-filial, que poda.ser legtima o ilegtima, segn que los hi-
separado. jos nacieran o no de padre y madre unidos en iustum matrimo-
Principal consecuencia del matrimonio era el deberde fideli- nium.
dad entre los cnyuges. El derecho romantta-f6:rrssevera- La filiacin legtima, que era aquella en que el nexo entre el
mente la infidelidad de la esposa que la del marido y en este senti- engendrado y sus progenitores derivaba de legtimas nupcias,
do la mujer adltera cometa un delito pblico que se castigaba daba al hijo la calidad de legtimo, que la ley presuma cuando
severamente; en cambio, el adulterio del marido, siempre que no hubiera nacido despus de los ciento ochenta das de la celebra-
tuviera lugar en la ciudad del domicilio conyugal, no era causal de cin del matrimonio y antes de los trescientos de su disolucin.
divorcio. La mujer deba habitar la casa del marido, que consti- En estos casos se reputaba al marido padre del hijo, presuncin
tua su domicilio legal. Asimismo, estaba obligada a seguirlo que poda ser destruida si el padre probaba la imposibilidad mate-
432 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE FAMILIA 433
rial De haber cohabitado con su mujer o su impotencia para la cin matrimonial, fundamento de' la comunidad de vida que el
unin carnaL matrimonio implicaba.
En cualquier otro caso, contrariamente, la muj~r tena que Haba disolucin del vnculo conyugal por prdida de la ca-
probar la paternidad si el marido la negaba. La ~cclOn que el d~ pacidad de los esposos en los casos de capitis deminutio maxima
recho romano otorg a la esposa para el reconocimiento d~1 hiJO de cualquiera de ellos, porque las nupcias slo eran para personas
se llam actio de partu agnoscendo. Sin embargo, para evitar la libres. Si la prdida de la libertad hubiera sido provocada por
suposicin de parto, la mujer que se crea embarazada en el mo- cautiverio, el ius postliminium no tena efecto, dado que el matri-
mento del divorcio, estaba obligada, segn un senado consulto monio era una situacin fctica. Al retornar el cnyuge cautivo
Plaucianum -de la poca de Vespasiano-, a comunicrselo al ma- poda unjse en nuevo matrimonio con el que haba permanecido
rido dentro de los treinta das. Ms adelante, el edicto del pre- libre, 1i!lhf no continuar el antenor. El derecho JustllllaneO
tor extendi esta disposicin al caso de disolu~in del matri~onio prohibi al cnyuge libre contraer nuevas nupcias hasta pasados
por muerte del marido, supuesto en que habIa que comUnIcar ~I cinco aos desde el tiempo de la cautividad.
embarazo a las personas interesadas, pues de lo contrano perdla Tambin se perda la capacidad matrimonial y, por ende, se
la mujer el derecho a intentar la accin de partu agnoscendo; pero disolva el matrimonio por la capitis deminutio media. Ello, en
el hijo poda en todo tiempo hacer valer sus derechos por una ac- virtud de que las iustae nuptiae slo eran accesibles a quienes go-
tio de liberi agnoscendo. zaran de la ciudadana romana. As, en el derecho clsico, la
deportacin, que acarreaba la prdida de la ciudadana, provoca-
Los hijos legtimos tenan derecho a exigir de sus padres. la ba la disolucin' del matrimonio. Justiniano, por influencia del
prestacin de alimentos, si ellos no podan subvenIr a sus propias cristianismo, priv a la deportacin de tales efectos jurdicos.
necesidades. Esta obligacin se impona en primer lugar al pa- Se extinguan, asimismo, las nupcias por sobrevenir un impe-
dre y a la madre, y en defecto de stos a los abuelos. L~ presta- dimento como en el caso del incestus superveniens, que se produ-
cin de alimentos era recproca y en consecuencia los hiJOS esta- ca si el ~uegro adoptaba al yerno, de modo que ste se converta
ban obligados a mantener a sus padres cuando estuvieran en la en hermano de su esposa. Se poda evitar que sobreviniese el in-
indigencia. cesto, emancipando previamente el pater a su hija.
, Otro deber fundamental que imp<}oa el matrimonio a los hi-
jos era el de respeto y obediencia a sus padres. Ello haca qu~ El divorcio. Causa especfica de disolucin del matrimonio
fue el divorcio (divortium), que era la falta de affectio maritalis en
no pudieran iniciar accin infamante contra sus progemtores, nI
exigir por sus crditos ms all' de los medlOs que tuvieran para mio de los cnyuges o en ambos. Como el mattimonio eXiga
proveer a su subsistencia (beneficium competentiae). en Roma un acuerdo continuado, cuando ste faltaba en los espo-
sos se disolva el vnculo y no podan ser con$iderados ya como
marido y mujer. La disolucin de las nupci.as por divorcio fue un "
169. DISOLUCIN DEL MATRIMONIO. - El matrimonio en sentimiento tan adentrado en los romanos, que desde antIguo n-
Roma se disolva por muerte de uno de los cnyuges, por prdida ai el principio de que el matrimonio era una institucin esencial-
de la capacidad matrimonial, por sobrevenir un impedimento y ~ente disoluble (liberum matrimonium esse antiquitus placuit)
por una causa especfica: el divorcio. (Cad. 8, 38, 2). Por aplicacin de tal principio los cnyu.ges no
A la muerte, que era el medio natural de extinguir el matri- podan obligarse contractualmente a no divorCIarse, nI dllcultar
monio, se equiparaba la ausencia. Si uno de los espos~s vIva siquiera el divorcio con penas convencionales.
largo tiempo sin tener noticias del otro, y en. clfcunstancIas. que El divorcio se haca en tiempos clsicos por la simple declara-
hicieran presumir su muerte, se consIderaba dIsuelto el matnmo- cin de cualquiera de los esposos de querer extinguir el vnculo
nio, porque siendo una relacin de mero hecho, cesaba la lllten- conyugal (repudium). Esta declaracin poda ser oral o escnta
28. Argello.
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ji'
434 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE FAMILIA 435
(per lilteras) y tambin comunicada por medio de un nuntius. traa aparejado castigo para el cnyuge que lo provocara, sin que
Una excepcin a esta regla fue la establecida por la lex Julia de por ello fuera invlido. La cuarta figura de divorcio -bona gra-
adulteriis, que dispuso que el repudio deba participarse por un li- tia- que se fundaba en una causa no imputable a ninguno de los
berto en presencia de siete testigos, pero hasta una declaracin no esposos, era lcita en caso de impotencia incurable, por existir vo-
formal era bastante para disolver el matrimonio, si bien insufi- tos de castidad y si se hubiera producido cautividad de guerra.
ciente para eludir ciertas penas. En la poca postclsica se intro- Las penas piael divorcio realizado sin justa causa y las que
dujo el uso de redactar un documento escrito que formalizara el se aplicaban a la parte culpable en los divorcios lcitos fueron, se-
divorcio (libellus repudiO; ms tarde esta costumbre se torn en gn la legislacin justinianea, el retiro forzado en un convento y
una exigencia legal. Justiniano mantuvo este criterio, pero per- la prdi~e la dote y de la donacin nupcial o de la cuarta parte
miti la declaracin ante siete testigos que haba consagrado la de los blr';s cuando stas no se hubieran constituido. Tales san-
lev {ulia. Probablemente se quiso hacer obligatoria una declara- ciones trajeron una fuerte reaccin contra Justiniano, por lo cual
cin escrita firmada por siete testigos. su sucesor J ustino II suaviz las penas que acarreaba el divorcio.
La pureza de las costumbres romanas hizo que por mucho
tiempo los divorcios fueran poco frecuentes y que causaran gene- 170. LEGISLACIN MATRIMONIAL DE AUGUSTO. - Por razones
ral reprobacin, si no tenan una causa justificada. No le estaba demogrficas, y co'mo medio de frenar el avance de costumbres li-
permitido a la mujer, dado su estado de dependencia a la patria cenciosas y empeado en favorecer la procreacin de prole nume-
potestas O mamlS, divorciarse de su marido, obstculo que fue eli- rosa, el emperador Augusto dict un verdadero cdigo matrimo-
minado al finalizar la poca republicana. La expansin de Roma nial al hacer votar al comicio de los ltimos aos de la Repblica,
produjo un relajamiento de las costumbres y ello fue causa deter- las leyes Julia de maritandis ordinibus (18 a. de C.)y Papia Pop-
minante del atige de los divorcios. En tiempo de los emperado- paea (9 a. de C.), leyes que la jurisprudencia romana fusion bajo
res cristianos. s'e abri paso una legislacin hostil al divorcio que el nombre de Julia et Papia Popr;aea. '
no llega, emPero, a negarle validez. Se comenz por distinguir La legislacin augustea obligaba a contraer matrimonio a los
entre el divorcio por mutuo acuerdo y aquel que surga por deci- varones solteros (celibes) de veinticinco a sesenta aos y a las mu-
si(\n unilateral, respetndose el primero y limitndose el segundo, jeres de veinte a cincuenta. Si tales personas no respetaban este
que era castigado si no mediaban justa!r causas. imperativo matrimonial eran sancionadas con una incapacitas su-
J ustiniano. ordenando numerosas disposiciones limitativas cesoria que tambin se aplicaba a los casados sin hijos (orl;i).
del divorcio es~ablecidas por lo,s empe~adores cristianos, distin- Los solteros tenan una incapacidad total para adqtlirir por testa-
gui' cuatro clases de l: el divorcio pr mutuo consentimiento mento y los orbi se vean privados de la mitad de las liberalidades
(communi consensu), el repudio o divorcio unilateral por culpa con que hubieran sido favorecidos por causa de 'muerte. En am-
del otro cnyuge, el divorcio unilateral sine causa y el divortium bos casos, a las partes que dejaban de percibir se las reputaba
bona gratia. vacantes.(caducae) y, por consecuencia, pasaban a herederos o
El primero -el divorcio por mutuo. c()')sep!imi~mo __ era ple- legatarios que tuvieran hijos o, al faltar stos, al fisco. Tales
namente lcito. El segundo -el divorcio unilaterfp't culpa del penalidades se impusieron tambin a viudas y divorciados si no
otro cnyuge- era lcito si se daban las siguientes iustae causae: contraan nuevas nupcias, las primeras dentro de los dos aos y
conjura contra el emperador, adulterio o malas costumbres de la los segundos en dieciocho meses.
mujer, alejamiento de la casa del marido, insidias al otro cnyu- En favor de los ciudadanos que cumplan con las normas le-
ge, falsa acusacin de adulterio por parte del marido y comercio gales creadas por Augusto, el emperador consagr algunos privi-
frecuente de ste con otra mujer, dentro o fuera de la casa conyu- legios o ventajas. As, se poda ocupar un cargo pblico antes
gal. El tercero -el divorcio sine causa- no era lcito y por tanto de la edad requerida para el desempeo del mismo; se dispensaba
436 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE FAMILIA 437
del pago de ciertos tributos a quien tuviera tres hijos en Roma o El concubinato fue la nica forina posible de unin con liber-
cuatro en Italia y, como logro ms importante, se exima de tutela tos y mujeres sancionados con la tacha de infamia, sin violar las
perpetua a la mujer que gozara del ius liberorum, esto es, la inge- disposiciones de la lex Julia de adulteriis de la poca de Augusto.
nua con tres hijos y la manumitida con cuatro. Al prohibir las leyes matrimoniales de este emperador a las clases
La rigidez de las prescripciones de las leyes augusteas, espe- elevadas el matrimonio con aquellas personas, vino a permitir,
cialmente en cuanto declaraban caducas a las partes de los sancio- al menos tcitamente, el concubinato; que se hizo habitual en el
nados con una incapacitas sucesoria -hecho que dio lugar a que a Imperio. No se lo miraba como una unin inmoral o contraria a
las leyes Julia et Papia Poppaea se las llamara "leyes caducarias"- las buenas costumbres, y emperadores como Antonino Po y Mar-
cre un sentimento de resistencia hacia las mismas que se hizo co AureJ~tuvieron concubinas.
ms notable con los emperadores cristianos, hasta que quedaron Corl""r'kdvenimiento del cristianismo se opera una reaccin
sin efecto con el derecho justinianeo. contra esta clase de unin y Constantino declar nulas las dona-
ciones y legados efectuados a la concubina y a sus hijos. Con el
171. SEGUNDAS NUPCIAS. - La disolucin del vnculo matri- fin de estimular que las parejas de concubinos se unieran en leg-
monial por cualquier causa no impeda a los cnyuges pasar a se- timas nupcias, este emperador cre la legitimacin por subsi-
gundas nupcias, slo que la mujer tena que guardar un tiempo de guiente matrimoni, medio por el cual el hijo alcanzaba la calidad
luto de diez meses, y de un ao en el derecho postclsico, con el de legtimo y se someta a la potestad paterna ingresando en la
fin de dar certeza a la paternidad; evitando la turbatio sanguinis. familia de su padre.
Sin embargo, el derecho romano se caracteriz siempre por Justiniano sigui otro procedimiento para suprimir en el con-
mirar con poca estima al cnyuge bnubo, especialmente a la mu- cubinato 10 que de contrario a la moral encerraba. Lo asemej
jer. Pasado el tiempo de Augusto, que en toda forma favoreci al matrimonio, considerndolo una especie de l, aunque de ran-
los matrimonios, los emperadores volvieron a la antigua tradicin go inferior. Dispuso que el concubinato no fuera admitido con
romana. As, Alejandro Severo prohibi a la viuda que contraa mujeres ingenuas yrespetables, prohibiendo adems que un hom-
segundas nupcias educar a sus hijos. Por su parte, Teodosio II y bre soltero tuviera varias concubinas. La mujer deba tener, al
Valentiniano nI restringieron el derecho de los viudos en cuanto igual que para contraer matrimonio, una edad mnima de doce
a la disposicin de los bienes de sus [iJj. Establecieron, adems, m10s y la concubina de un hombre no poda serlo de su hijo o de
que el cnyuge que celebraba un segundo matrimonio slo con- su nieto, reputndose su infidelidad como adulterio, igual que en
servaba el usufructo de los bienes del consorte premuerto, que- la 'mujer casada. Una liberta que fuera concubina de su patrn
dando la nuda propiedad para lbs hijos.!i no poda abandonarlo sin su consentimiento; si lo haca, no esta-
172. EL CONCUBINATO. - El derecho romano conoci otra ba autorizada a celebrar matrimonio y, tal vez,:ni siquiera volver
.1
forma de comunidad conyugal, el concubinato (concubinatus), en a una nueva relacin concubinaria. Por fin,-Justiniano reconoci
el que exista unin estable del hombre y la mujer sin que medie . en las Novelas la sucesin ab intestato a favor de la concubina.
intencin recproca de estar unidos en matrimomio. Se distin-
gua de las justas nupcias tanto por la posicin social que la mujer 173. RGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO. - Las relacio-
ocupaba, como por la condicin jurdica de los hijos que de la nes patrimoniales entre cnyuges, o lo que es lo mismo. el r-
unin provenan. La mujer no disfrutaba de la consideracin de gimen de los bienes en el matrimonio, es uno de los aspectos
mujer casada, le faltaba el honor matrimonii. Los hijos, como de mayor inters que ofrece la institucin en el derecho romano,
todos los habidos fuera de matrimonio, no entraban bajo la potes- a la vez que a travs de sus normas peculiares aparecen ntidas
tad ni en la familia del padre; seguan la condicin personal de la las diferencias que separan las iustae nuptiae cum manu y sine
madre. manu.
!
Cuando por el matrimonio el marido adquira la potestad ma- dote, que constituy la columna vertebral del sistema patrimo-
rital sobre su esposa, todos tos bienes que sta posea, si era sui nial del matrimonio romano.
iuris, pasaban a aqul, del mismo modo que las adquisiciones que
174. LA DOTE. - Se designaba con el nombre de dote (dos
realizara se hacan propiedad del cnyuge, porque la mujer some-
o res uxoriae) al conjunto de bienes o cosas particulares que la
tida a la manus maritalis era patrimonialmente incapaz. A la
mujer, su paterfamilias u otra persona en su nombre aportaban a
muerte del esposo le suceda como si fuese una hija, y los dere-
causa del matrimonio, con el fin de atender a los gastos que de-
chos sucesorios en su familia de origen se extinguan al ingresar
mandaba al marido la vida matrimonial (ad sustinenda onera ma-
en la de su cnyuge.
trimonii)t;, '
En el matrimonio libre, como la mujer seguia perteneciendo LallI'!'bte fue un instituto que alcanz gran difusin en la so-
a su familia paterna, haba una separacin d,,, bienes. De esta ciedad romana, que consideraba un deshonor para una mujer
,nanerl, si era alieni iuris las adquisiciones realizadas durante el concurrir indotada al matrimonio. Habra surgido como con-
matrimonio se hacan propiedad de su paterfamilias y si tena la secuencia del carcter del matrimonio cum manu, que al hacer
calidad de sui iuris era propietaria de todos sus bienes y de los que la mujer perdiera sus derechos hereditarios en su familia de
que adquiriera durante las nupcias, con amplio poder de disposi- origen, justificaba la entrega a ella de bienes como un a?tlcI~O
cin. Sin embargo, segn una regla atribuida al jurisconsulto de de herencia. Posteriormente, con la vigenCia del matnmontO
fines de la Repblica, Q. Mucio Scaevola, toda las adquisiciones sine manu, la dote implic una aportacin de la mujer para contri-
de la mujer durante el matrimonio se presuman hechas por el buir al sostenimiento de los onera matrimonii, no quedando al
esposo, salvo prueba en contrario (praesumptio Muciana). margen de la finalidad del instituto la proteccin de la mujer una
El marido,'no tena facultad sobre los bienes propios de la es- vez disueltas las nupcias.
posa, y si sta le encargaba la administracin, actuaba en carcter La circunstancia de que la dote pasara en propiedad al mari-
de mandatario: Estos bienes confiados a la administracin mari- do hizo que se la considerara Jurdicamente como-un luc:o, ,e~to
tal se llamabart extradotales (res quae extra dotem sunt), segn la es, un acto a ttulo gratuito. Sin embargo, su naturaleza jUndICa
erminologa clsica, o parafernales (parapherna). En cuanto a no es tal. ya que la dote se configur en el derecho rom~n~ como
,!dS bienes parafernales, el marido debla actuar en todo de acuer- una dacin con causa onerosa (datio ob eausam), condlcIOn que
db con las instrucciones dadas por la esposa, quedando responsa- surge, no tanto del fin que la institucin persegua, de servir al
ble de la prdida que pudiera acaecer, si haca un uso no autoriza- sostenimiento de las cargas matrimoniales, cuantq de la obhga-
do de ellos. Disueltas las nupcias, el marido estaba obligado a cin del marido de restituir la dote en caso de disolucin del ma-
restituir los bienes extradotales, disponiendo la mujer a tal res- trimonio. ,
pecto de la aetio ad exhibendum, como medida pr~paratoria de la Presupuesto fundamental de la dote era un matrimonio civil-
reivindieatio, pudiendo reclamarlos, tambin, por una eondietio. mente vlido. Antes del matrimonio se constitua bajo la condI-
En el matrimonio sine manu, al existir un rgimen de separa- cin de que ste se realizara, de suerte que el marido se haca
cin de los bienes de los cnyuges, stosnosedebanalimentos. propietario cuando se celebraban las nupcias; o bien se constI-
";"ampoco se reconocia derecho de sucesin mutua intestada, de tua puramente y el marido adquira de inmediato la propled~d de
"cuerdo con el derecho civil, y en el derecho pretorio el viudo o la la dote, pero correspondiendo al constituyente una condlctlO,
,'iuda eran llamados en ltimo trmino por una bonorum posses- para el caso de que el matrimonio no llegara efectivamente a
sio unde vir et uxor. realizarse.
Estos principios generales relativos al derecho matrimonial En la concepcin romana originaria, la dote era propiedad
de bienes se modificaron profundamente con la institucin de la exclusiva del marido y la mujer careca de derecho sobre tales
,
r
, deba a la mujer o que, hasta cierto punto, le corresponda. La mesa de dote en la forma de la stipulatio, utilizable por cualquiera
pertenencia especial de la dote a la mujer va apareciendo en la le- que deseara beneficiar a la mujer. En el derecho postclsicoes-
gislacin romana en algunos aspectos que restringen la propiedad tas formas desaparecieron y la dote se pudo constituir por un solo
del marido. As, la actio furti es excluida para los objetos dota- pacto legtimo (pactum dotis), al que se acostumbraba acompaar
les sustrados por la mujer, aplicndose en el caso una accin es- un documento escrito (instrumentum dotale).
pecial de "cosas movidas de sitio" (actio rerum amotarum). Del
b) RestituCn de la dote_ Disuelto el matrimonio, el marido
mismo modo, por una lex Julia de fundo dotali de la poca de Au-
estaba obJ.ildo a restituir la dote, a pesar de su condicin de pro-
gusto, se prohibi al marido enajenar los fundos itlicos de la
pietario 't; ella. En los primeros tiempos, esta restitucin se
dote sin consentimiento de su esposa. Igualmente, se haca res-
operaba tcitamente en el matrimonio cum manu, porque siendo
ponsable al marido por la prdida de las cosas dotales, en la mis-
el fallecimiento del esposo la forma normal de extinguir el vncu-
ma medida que a un poseedor de una cosa ajena. Por fin, se re-
lo, tal hecho haca heredera a la mujer. Adems, fue comn que
conoci a la mujer el derecho de recuperar la dote al producirse
id disolucin del vnculo conyugal.
el marido la beneficiara con un legado especial (legatum dotis),
que obraba a manera de restitucin.
a) Clases y formas de constitucin de la dote; Constituyente Relaj adas las costumbres y producidos los divorcios con de-
de la dote fue, por principio, el paterfamilias de la mujer. Cuan- masiada frecuencia, se hizo necesario crear medios jurdicos para
do sta era sui iuris le corresponda dotarse a s misma. Un ter- hacer efectiva la restitucin. A tal fin se introdujo la prctica de
cero poda tambin constituir dote a favor de la mujer. Era ste que el marido, mediante estipulacin (cautio o stipulatio rei uxo-
un importante deber moral que Justiniano elev a obligacin ju- riae), prometiera al constituyente la restitucin de la dote en caso
rdica en el caso del pater del padre de la mujer y tambin de la de divorcio. Si el esposo no cJlmpla la promesa restitutoria,
madre pudiente. sta se hacia exigible por la accin propia del contrato, la actio ex
Atendiendo a las personas que podan otorgar la dote, sta stipulatu, de objeto incierto, a no ser que se hubiese prometido,
fue de distintas clases. Se llamaba dO~.J?rofecticia, si era consti- no la restitucin, sino el valor tasado de la dote (dos aestimata),
tuida por el paterfamilias y ms adelante tambin por el padre que en cuyo caso proceda la condictio. Se admiti tambin, en el
no tena lapatria potestad sobre la mujer; dos adventicia, la otor- derecho postclsico, un pacto de restitucin que las partes pod~n
gada por la mujer misma, por su madre aupar persona distinta del celebrar al hacer la transmisin inmediata de los bi6nes dotales
padre, y dos recepticia, la dote en'la que el constituyente se reser- (dotis datio). En tal supuesto el constituyente poda exigir la
vaba el derecho de recuperar los bienes en caso de disolucin del restitucin de la dote ejerciendo la actio praesdiptis verbis que, ,J
matrimonio. como vimos, era la accin por la cual se demandaba el cumpli-
Objeto de la dote poda ser cualquier res in commercio. As, miento de los contratos innominados.
cosas corporales, derechos reales, crditos, remisin de deuda, La falta de acuerdo sobre larestitucin de la dote planteaba
etctera. Segn la naturaleza del objeto de la dote cambiaban el problema de la imposibilidad de recuperar por parte de la espo-
las formas de su constitucin que, en el derecho clsico, poda lle- sa los bienes que se haban hecho propios del marido. Ante tal
varse a cabo por tres modos distintos. Mediante la dotis datio, circunstancia se lleg a reconocer a la mujer, cuando el matrimo-
que operaba la transmisin inmediata de los bienes dotales y que nio se hubiera disuelto por divorcio, un derecho de restitucin
se realizaba por mancipatio, in iure cessio o traditio. Por la dotis que se haCa efectivo por medio de una accin pretoria ex fide
dictio. contrato verbis, que consista en una promesa unilateral bona, la actio rei uxoriae. La accin corresponda a la mujer
solemne del constituyente, que poda ser el padre de la mujer, misma si era sui uris y siempre que la dote fuera adventicia, o el
444 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE FAMILIA 445
Justiniano permiti que la donacin se realizara despus de das en deberes sociales, como la suministrada por la mujer al ma-
celebrado el matrimonio y la configura como una donatio propter rido para que actuara en juegos pblicos. Tambin se reputaron
nuptias, independiente de las otras donaciones, para las que con- vlidas las efectuadas en consideracin a la disolucin del matri-
tina rigiendo la prohibicin. Para asegurar una reserva en fa- monio, tuviera ella lugar por muerte o por divorcio. Un sena-
vor de la mujer, despus de disueltas las nupcias, la donacin doconsulto propuesto por Severo en el ao 206 d. de C. (oratio
propter nuptias presentaba el carcter de una contradote y estuvo Severi) consider eficaz, despus de la muerte del donante la do-
sometida a las normas reguladoras de la dote. nacin no revocada. Con el derecho justinianeo se mantiene la
Del mismo modo que el padre de la mujer estaba obligado a corriente iniciada por la jurisprudencia y tampoco se consideran
dotar, as tambin el del marido se hallaba obligado a hacer la do- nulas, aURque subsista el matrimonio, las donaciones hechas en
nacin nupcial. Para esta donacin, como para la constitucin , caso d_portaclOn o destIerro.
de la dote, el derecho justinianeo no estableci forma alguna y la
eximi del requisito de la nsnuatio. En cuanto al destino de la
donacin una vez disuelto el matrimonio subsistieron los princi-
pios expuestos. Las garantas que aseguraban la pretensin de la
mujer a la dote, se extendieron a la donatio propter nuptias, espe-
cialmente la prohibicin de enajenar inmuebles y la hipoteca ge-
neral'sobre los bienes del marido, aunque sin privilegio alguno de
rango.
:1
defini la tutela como "la fuerza y potestad sobre una cabeza libre La cura tela no se present en Roma con caracteres que la di-
i
:1
dada y permitida por el derecho civil para proteger al que por su ferenciaran de la tutela. La mxima extrada de las Instituciones
.;.1
edad no puede defenderse por s mismo" (Tutela est, ut Servius defi- (1, 14, 4) tutor datur personae, curator rei, no es exacta en el de-
nit, vis ac potestas in capite libero ad tuendum eum, qui propter aeta- recho romano, porque ni el tutor cuidaba de la persona del pupi-
tem suam sponte se defendere nequit, iure civile data ac permissa) , lo, sino que protega sus intereses patrimoniales, ni el curador era
La definicin de Servio Sulpicio es errnea, pues de los tr- slo administrador de los bienes del incapaz, pues tambin haba
minos vis ac potestas surge la idea de que la tutela entraara una de velar; como en el caso del demente, por su cuerpo y salud (sed
potestad. Ello es inadmisible si se tiene en cuenta que el dere- ad corpus ac salutem furiosi). De ello se deduce que la frmula
cho romano slo conoci cuatro potestades clsicas: patria potes- tutor 'per~~ae datur, curator rei, puede, ser admitida :~n cuanto
tas, dominica potestas, manus y mancipium. Por otra parte, si la ella slgDmC'a que la tutela siempre atendIa a la protecclOn de una
tutela se daba a personas sui iuris, resulta contradictorio decir que persona, el Il1enor. .impber o la 'muj er, mientras que la curatela
se trata de una potestad, porque las personas sometidas al poder poda aplicarse a un patrimonio sin titular (curator hereditatis
del tutor son precisamente los sujetos libres de potestad (in capite iacentis) o a bienes que eventualmente podan llegar a tener un ti-
libero). Adems, la frmula de Servio es incompleta, pues slo tular (curator ventris).
alude a la tutela por razn de edad (qui propter aetatem suam), Se ha dicho tambin que la diferencia entre las instituciones
es decir, a la tutela de los impberes. de representacin de los incapaces estribaba en la circunstancia
La institucin, en el derecho antiguo, apareci para favorecer de que el curador careca de la facultad de asistencia y coopera-
los intereses del tutor, por cuanto vena a ser el ms prximo he- cin en los actos del pupilo (auctoritas interpositio), como las te-
redero del pupilo, si mora ste durante la tutela. El tutor con- na el tutor. Sin embargo, la actuacin del curador del menor
servaba y cuidaba el patrimonio pupilar, primero para el pupilo, pber se fue configurando progresivamente de manera similar a la
pero eventualmente, tambin para s mismo. Esta razn indujo del tutor del menor impber.
a la ley a llamar como tutores a las personas que a la muerte del Tal vez la diferencia ms notoria entre las instituciones que
pupilo vendran" ser sus herederos legtimos. A fines del pero- estudiamos radique en que la tutela corresponda a supuestos en
do republicano, la tutela va perdiendo su primitivo carcter y se que haba una causa general y permanente de incapacidad, como
la concibe como un deber y una carga' impuesta en inters funda- la edad y el sexo, en tanto la curatela apareca cuando mediaba
mental del incapaz. Si bien el tUtor desempeaba un cargo pri- una causa particular o accidental que haca incapaz a una persona
vado, el Estado ejerca una funcin de contralor que cada da se que hasta entonces haba gozado de plena capacipad de ob'rar,
1
fue haciendo ms intensa. En la po'a postclsica la tutela cons- como ocurra en el caso del demente y del prdigo. Empero,
;.) tituy un oficio oneroso, a la vez que una carga pblica. esta nota diferencial tampoco es valedera cuandp se trata de la cu-
Otros incapaces de obrar, al margen de los impberes y las ratela del menor pber.
mujeres, quedaban supeditados a la intervencin de un adminis- En suma, habran 'sido circunstancias de orden histrico las
trador o curador (curator). Cura o curatela fue la otra institu- que determinaron la existencia de dos institutos jurdicos de con-
cin creada por el derecho romano para proteger el patrimonio de tenido y efectos muy semejantes. La tutela y la curatela, aunque
,
:-]
ros incapaces no sometidos a tutela. Desde la Ley de las XII similares en muchos aspectos, deben ser consideradas separada-
'1
'1 Tablas se conoci una cura tela para el caso de los enfermos men- mente. La tutela, por su origen, se pareci a la patria potestad,
I
'o!
tates-cdemenles .{fyrjgsi'j y para los prdigos (prodtg~)--sujetos a pero su fin meramente tuitivo, en inters del incapaz, acab por
interdiccin... Sin embargo, la institucin alcanz sU'verdadero hacer del tutor un administrador semejante al curador. Por ello
desarrollo cuando aparecieron figuras especiales de cura tela y, en Justiniano tendi decididamente a equiparar una y otra institu-
particular, la curatela del menor pber. cin del derecho de familia.
29. Argi.iello.
:i
I
450 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE FAMILIA 451
178. TUTELA DE LOS IMPBERES. - Las personas sui iuris que A falta de tutor testamentario;las XII Tablas llamaban a de-
no haban alcanzado la pubertad -que Justiniano, siguiendo la sempear la tutela a las personas que de morir el impber hereda-
doctrina proculeyana, fij en catorce aos en el varn y doce en ran ab intestato, o sea, su agnado ms prximo y,en su defecto,
la mujer-, necesitaban, por su incapacidad de obrar, que se les los gentiles. En consonancia con 10 que ocurri en materia suce-
nombrara un tutor para que realizara en su nombre los negocios soria, la interpretacin jurisprudencial extendi los llamamientos
jurdicos que el incapaz no poda por s mismo concertar. Apa- a la tutela legtima al patrono y sus hijos, respecto del liberto im-
reci as la llamada tutela de los impberes (tutela impuberum). pber.
El tutor, que sustitua al padre del incapaz, tena la misin de El tutor legtimo, al obtener el cargo en razn de su parentes-
defender el patrimonio del pupilo en beneficio, no slo del propio CO con ~;ipilo, no poda ~er removido .de .la tutela, ni le eI~ per-
incapaz, sino tambin de su presunto heredero que por lo comn mitido renunciar a ella. SI hubIera perJudIcado con su gestlOn el
era el mismo tutor. La proteccin de la persona del incapaz, en patrimonio del incapaz, se daba, al termin~r la t,ntela, un~ accin
los aspectos morales y educacionales, corresponda a los parientes penal por el doble del dao causado,. la actlO ~atlOnlbus dzstrahe;z-
y quizs al tutor mismo, pero ms como pariente que como repre- dis similar a la accin del hurto. SI no quena ejercer la funclon
sentante del pupilo. de 'tutor, poda transmitirla a otra persona por medio de una in
La funcin del tutor era meramente civil; no podan cumplir- iure cessio tutelae.
la los extranjeros. y tambin viril, por lo cual estaba vedada a las La tutela dativa, esto es, aquella cuya designacin provena
mujeres. Se presentaba con estos caracteres por la similitud que del magistrado, se impuso en Roma cuando el rgimen de la insti-
tena con la ptria potestad. Slo en la poca cristiana, la legis- tucin fue objeto de una intensa intervencin legislativa que con-
lacin romana. admiti que las mujeres, especialmente la madre, virti la funcin privada del tutor en una verdadera carga pblica
pudIeran ser tutoras. (munus publicam). Una lex Atilia, a~terior al ao:186 a. de C.;
encarg al pretor urbano el nOrl)bramlento de tutor; que se llamo
a) Espedes de tutela. El derecho romano conoci tres gne- tutor Atilianus o dativus. El derecho de nombrar ttitor pas; des-
ros de tutela de los' impberes, segn el modo como ella se ori- de el emperador Claudio, a los cnsules, y con Marco Aurelio, a
gi.llara:. tutela testamentaria, si se fundaba en la voluntad del pa- un pretor especial, el praetor tutelaris. Por otro lado, las leyes
ter!amzltas declarada en un testament; tutela legtima, cuando Julia v" Titia , del ao 50 a. de c., extendieron a los gobernadores
. .
naca por imperio de la ley, y tutela dativa, si la designacin de de. provincia la facultad de nombrar tutores en sus respectlva~ JU-
tutor provena del magistrado. risdicciones. !
La amplia facultad de testar recono~ida al pater por la Ley de Con esta injerencia pblica en las tutelas, el tutor tena el de-
las' XII Tablas le permiti designar tutor para sus hijos, que se ha- ber de no rehusar el cargo, a no ser que tuviera'una excusa (excu-
can sui iuris a su muerte, por medio de testamento. El tutor satio) fundada, como edad avanzada, enfermedad,. ocupacion~s
testamentario adquira su condicin de tal desde el momento de excesivas, residencia alejada, enemistad con la famIlia del PUp!-
la adicin de la herencia. Como su nombralllel1lO.ljO dependa lo, etc., o que pudiera indicar la existencia de otra persona m~s
del parentesco, poda rechazar la tutela (bdifib tutelae), sin idnea para tal cargo (potioris nominatio). Con est~ nuevo .re-
que se le exigiera ninguna alegacin de causa. Por iguales moti- gimen, fue abolida la in iure cessio tutelae, que podla ejercItar
vos, era dable removerlo de la tutela cuando incurra en malver- el tutor legtimo y la abdicatio tutelae, que caba al tutor testa-
sacin d,?l p~trimonio del pupilo, mediante una reclamacin penal mentario.
extraordmana llamada acussatio suspecti tutoris, que por tener el Como consecuencia de esta intervencin estatal en materia
carcter de accin popular, era ejercitable por cualquier persona de tutela se establecieron ciertas limitaciones a las facultades dis-
deseosa de defender los intereses del pupilo. positivas del tutor. El magistrado sola exigir del tutor legtimo
452 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE FAMILIA 453
, ,
i
una garanta o caucin por los daos que eventualmente pudiera extendi todos esos recursos contra' el tutor, distinguiendo una re-
ocasIOnarle al patrimonio del pupilo (cautio rem pupilli salvam mocin infamante, por dolo, y una simple remocin por culpa o
I
I fore). !ambin .~n caso de varios tutores del incapaz, el cotutor negligencia.
'1
;-:1 qU,e pedla la gestlOn exclusIva de la tutela deba prestar dicha cau- b) Funciones del tutor: "auctoritas" y "gestio". El tutor del
clOn. Esa garanta no se sola exigir al tutor testamentario ni al impber ejerca sus funciones de orden patrimonial valindose de
nombrado por el magistrado, pues se entenda que haban sido dos medios: la auctoritas tutoris y la gestio negotiorum.
elegIdos a causa de su idoneidad y solvencia.
Los ?egocio.s jurdicos del infantia malor, es decir, del imp-
El magistrado poda, adems, nombrar un administrador es- ber con 111fapacldad relatIva, de obrar, por los que ste cO'1traa
pecial ~ curator para algunos casos en que creyera necesaria su in- obligaci_es' o transmita o gravaba derechos, slo eran eficaces si
tervencIn, como cuando existieran intereses contrapuestos entre se los haba celebrado con la auctoritas tutoris. La auctoritas era
el tutor y su pupilo .. El magistrado, velando siempre por los in- el acto por el cual el tutor con su presencia prestaba al pupilo
tereses del pupIlo, eXlgIa del tutor que se haca cargo de su oficio, asentimiento para la realizacin del negocio jurdico de que se
la confecclOn de un In~entario de los bienes del incapaz, sobre la tratara, convirtindolo de imperfecto e ineficaz -dada la incapaci-
base del cual al fInalIzar la tutela deba rendir cuentas de su dad del impber-,.en acto dotado de plena validez jurdica. Con
gestin. la auctoritas el tutor completaba la falta de capacidad del pupilo,
. Con el rgimen impreso a la .tutela desde la sancin de la ley lo autorizaba para actuar "por s", dando eficacia al negocio reali-
A,tllla, aparece una nueva accin, la actio tutelae, infamante y con zado por el incapaz.
I formul~ ex fde bona, que el pupilo poda ejercitar contra el tutor, Cuando el impber no haba cumplido siete aos, es decir, si
al comIenzo cuando hubiera actuado con dolo y ms adelante en se trataba de un infantia minor, su incapacidad de obrar era abso-
todos los casos en que se hubiere comprobado falta del tutor e~ el lutiLY por ende no estaba habilitado para realizar negociosjurdi-
cumplImIento de los deberes inherentes a su funcin. Una serie cos vlidos. EJ:t, 1,,1 supuesto el tut()r deba actuar por medio de
de prescripciones legales establecieron los' deberes del tutor res- la gestio, lo cual implicaba la-'administracin de los negocios del
pecto del patrimonio de su pupilo. As, estaba obligado: a la pupilo como si fueran propios. No haba el deber de cooperar o
enajenacin de los bienes de difcil conservacin- a la buena in- asistir al incapaz en sus actos jurdics,~~s-inde celebxrlqs, sin
versin ~e los capitale~ adguiridos; atpago de las 'deudas y cobro necesidad siquiera de su presencia. Se trataba--de una represen-
de los ~~edltos del pupIlo SIn demora; a no disponer por donacin tacin legal, o necesaria que haca que los efectos del acto s~ fi-
y tamblen. desde un senadoconsulto de la poca de Septimio Se- jaran en cabeza del tutor. ste era quien se con~titua en pro-
I V~TQ, a no enajenar sin autorizacin d'el magistrado los fundos pietario, acreedor o deudor, por virtud de los principios de la
rustIcas del pupilo. Digamos, por fin, que el tutor contaba con representacin indirecta que aceptaba el derech'o romano. ;L
'1 la actlO tutelae contraria para exigir del pupilo una indemnizacin
Al finalizar las relaciones derivadas de l~ tutela, el tutor esta-
po~ los gastos que la tutela le hubiera originado durante su ejer-
'--.
CICIO.
ba obligado a transmitir al pupilo los derechos que hubiera adqui-
rido como consecuencia de la gestio, fueran reales o creditorios.
-! . La primitiva .actio rationibus distrahendis contra el tutor leg- Al mismo tiempo poda exigir que se lo desobligara de las relacio-
tImo y la accusatlO suspecl! tutoris para destituir al designado por nes creditorias de carcter pasivo. Para el logro de tales efectos
testamento, debIeron contInuar durante la poca clsica circuns- el pupilo contaba con la ya mencionada actio tutelae directa y el
cnp~as a los supuestos originarios. No obstante, el magistrado tutor, con la actio tutelae contraria.
podla decretar la prohibicin de administrar la tutela a cualquier
tutor que a su JUICIO constItuyera un pelIgro para el patrimonio c) Cesacin de la tutela. La tutela cesaba, por causa del pu-
del pupIlo, aun sin haber incurrido en actos dolosos. Justiniano pilo, con sU,Inuerte o capitis deminutio, en cualquiera de sus dis-
-----
'1
454 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE FAMILIA 455
tintas gradaciones. Se extingua por causa del tutor, lo que daba el derecho de designar ellas mismas el que quisieran (tutor opti-
lugar a su reemplazo por otra persona que ejerciera el oficio, si vus). En la Repblica tarda se ide otro medio para evitar la
mora o caa en capitis deminutio maxima o media; cuando se tutela (tutelae evitandae causa), cuando la pupila no estaba autori-
cumpla la condicin resolutoria o se produca el vencimiento del zada por testamento para elegir tutor. La mujer se someta me-
trmino fijado por el testador; si se presentaba un supuesto de diante coemptio a una persona de su confianza, quien la manumita
excusacin del tutor, sobreviniente a su nombramiento y, por fin, inmediatamente pasando a ser su patrono, con lo cual se conver-
en caso de remocin del tutor por sospechoso (suspectus). ta en tutor le'gtimo, con la denominacin de tutor fiduciarius.
Al quebranto que experimenta la tutela mulierum con el ius
179. TUTELA DE LAS MUJERES. - En Roma las mujeres sui liberorl.y;gi,que los emperadores Teodosio y Ho.norio lo ampliaron
uris estaban sometidas a la comn tutela impuberum, 'si eran im a lvor''tl'e todas las mUjeres del Impeno, se SIgue su total aboh-
pberes, ya la especial y perpetu tutela mulierum, cuando hubie- cin, tanto que no aparecen noticias de la misma ni en el Cdigo
ren llegado a los doce aos y alcanzando. por ende, la pubertad. Teodosiano, ni en el Corpus de Justiniano.
La institucin, nacida en la primitiva legislacin romana, se pro-
long hasta .el derecho clsico, que mantuvo el concepto de que 180. LA CURATELA. - Para el derecho romano la curatela
las mujeres carecan de capacidad negocia!. Con la progresiva (cura) implicaba una administracin, dndose el nombre de cura-
independizacin de la mujer fue disminuyendo la importancia de dor (curator) a la persona encargada de la defensa de intereses
este gnero de tutela, a la par que se morigeraron sus efectos. pblicos.o.p'iia,dos,.!uyiera ano poderes de administracin. La
Ello hizo que en el derecho postclsico slo subsistieran dbiles cura tela alcanz"gran desarrollo en la esfera del derecho pblico,
vestigios de la'tutela mulierum, hasta que al final del perodo aca- extendindose al rea del derecho privado para atender los inte-
ba por desaparecer. reses patrimoniales de sujetos incapaces de ejercer.por s mismos
Las causas de delacin de esta tutela fueron las mismas que sus derechos.
las de los impberes. Poda ser deferida por testamento por Como instituto jurdico de representacin y proteccin de
quien ejerca fa patria potestad o la manus sobre la mujer. A personas incapaces de obrar, -(curatda luYosu..origen_en la Ley
falta de testamento, competa a los agnados y a los gentiles, o al de las XII Tablas, donde 'se dispona el nombramiento de un cura-
manumisor y a sus hijos . . En cuantd'a la tutela dativa se rega dor para el sui iuris afectado de locura, imbecilidad o demencia
tambin por las disposiciones de las leyes Atilia e Julia y TUia. (furiosus) o para quien hubiera sido declarado prdigo (prodig.us).
sanclOnadas en relacin a la tutela impuberum. Tal curador cumpla una funcin muy similar a la del tutor en lo
.,Las funciones del tutor ,debIdo a qJe la mujer slo tena una concerniente al cuidado de los bienes del incapaz, y por ello el
incapacidad relativa de obrar, se reducan a la interposicin de la derecho justinianeo coloc en igual plano a tutores y curadores.
auctoritas para dar validez a determinados negocios jurdicos de De all que en la ltima etapa de la evolucil'\ del derecho romano
trascendencia patrimonial, como enajenar las res mancipi, manu- tutela y cura tela resultluon dos instituciones indiferencia das que
mitir esclavos, obligarse, hacer acceptilatio de sus crditos, desig- se regan por los mismos principios.
nar herederos por testamento y constituir dote;en'surha, actos de
disposicin que implicaban una disminucin de orden patrimonial. 181. CURATELA DEL DEMENTE. - Por las XII Tablas la dela-
En ningn caso el tutor actuaba por gestio y la auctoritas deba cin de la cura tela del loco o demente (cura furiosi) poda ser le-
prestarla siempre en presencia de la pupila. atima -a favor del agnado ms prximo- o de nombramiento por
El ocaso de esta figura de tutela comienza al imponerse la ~Ijrigistrado, al que le era permitido seguir las intrucciones dej.a-
costumbre de que tanto el padre como eventualmente el marido das por el padre en el testamento, sin que ello supusiera la eXIS-
cum manu, al nombrar tutor por testamento, dejaran a las mujeres tencia de una cura tela testamentaria.
456 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE FAMILIA 457
El cargo de curador tena carcter estable, lo cual no fue bi- se alcanzaba capacidad de obrar, 'es decir, aptitud jurdica para
ce para que el derecho postclsico, siguiendo algn precedente realizar negocios plenamente eficaces. En una civilizacin ya
creado por la legislacin imperial, estableciera la regla de que la madura, con mayores exigencias y con un trfico jurdico ms
curatela quedaba suspendida durante los intervalos de lucidez del complejo, la edad de catorce aos resultaba demasiado prematura
demente. Es explicable este principio, ya que el incapaz durante para otorgar al varn pber plena capacidad negocia!. Los ro-
los lucida intervalla recuperaba su capacidad de obrar. manos lo sintieron as prontamente, pero su apego a la tradicin
A diferencia del tutor, el curador del furiosus no interpona les ved elevar aquella edad lmite. Empero, entendiendo que
nunca la auctoritas, sino que actuaba siempre valindose de la la inexperiencia de los jvenes poda conducirlos a realizar actos
gestio, en razn de que, al no poder el loco emitir declaraciones jurdicos ~ntrarios a sus intereses patrimoniales, procu,r el dere-
conscientes de voluntad, por carecer de discernimiento, era un in- cho ro~6 otorgar proteccin al menor pber por distintos me-
capaz con incapacidad absoluta de obrar. dios.
La accin contra el curador fue la actio negotiorum gestorum, Una lex Plaetoria o Laetoria de circunscnptwne adolescen-
ejercitable en todos los casos de gestin de negocios ajenos por el tium, de alrededor del ao 191 a. de C., marca el punto de partida
dominus negotii, con un iudicium contrarium para resarcimiento de las medidas adoptadas por la legislacin romana en salvaguar-
de los eventuales gastos que hubiera realizado el gestor en la ad- da de los intereses econmicos del menor pber. Conceda la
ministracin del patrimonio del incapaz (actio negotiorum gesto- ley a las personas que no hubieran cumplido todava los veinticin-
rum contraria). co aos (minores viginti quinque annis), una accin especial, la
actio legis Plaetoriae, para ejercitar contra todo aquel que fraudu-
182. CURATELA DEL PRDIGO. - Rgimen semejante al de la lentamente hubiera conseguido un provecho, por efecto de la
euratela del demente imprimi el derecho romano a la euratela inexperiencia del menor (circunscriptio minorum). Aquella ac-
del prdigo (cura prodigi), aunque tuvo menos amplitud. Por las cin, que tena carcter popular, condenaba al autor del fraude
XII Tablas era declarado prdigo por orden del magistrado e in- con la nota de infamia y con una grave pena pecuniaria, mas no con-
habilitado para administrar su patrimonio (interdictio bonorum) duca a la nulidad del acto.
aquel que hubiera dilapidado la herencia recibida de sus ascen- Con el propsito de lograr una recuperacin ms eficaz, el
dientes paternos (bona paterna avitaqtte) y, ms adelante, en el pretor cre una excepcin, la exceptio legis Plaetoriae, para opo-
derecho postclsico, todo aquel que manifestara indudablemente ner a las reclamaciones de los que haban realizado tales negocios
una tendencia a realizar actos que pudieran conducirlo a su ruina co'n el minor, y una in integrum restitutio, que se otprgaba discre-
eco;mica. ." cionalmente y no slo en los casos de fraude. Estos tres reme-
El curador del prdigo deba prestar su auctoritas para dar dios -actio, exceptio, in integrum restitutio- traan aparejadas se-
validez a todos los negocios jurdicos que pudieran provocar un rias dificultades para el menor, pues aniqu.ilaban o menguaban
empobrecimiento de su patrimonio. En ningn caso actuaba por considerablemente su crdito al resultar problemtico que perso-
medio de la gestio, en razn de que el prdigo era incapaz con in- na alguna se aventurase a realizar negocios con l.
capacidad relativa de obrar. En caso de responsabilidad del cu- Para evitar los inconvenientes de estas posibles alegaciones
rador por dao patrimonial, el prdigo poda valerse de la actio rescisorias, se introdujo la prctica de que el menor pber actuara
negotiorum gestorum, que era ejercitable como accin contraria en todo negocio asistido de un curador (curator minoris) , cuyo
para resarcir los gastos efectuados por el curator. nombramiento, que tena carcter optativo, poda solicitar al pre-
tor y en las provincias al gobernador. Una constitucin del em-
183. CURA TELA DEL MENOR PBER. - La tutela sobre las per- perador Marco Aurelio convirti a la cura tela del menor pber
sonas sui iuris terminaba con la pubertad, etapa de la vida en que (cura minorum) en institucin legal estable de caractersticas si-
458 MANUAL DE DERECHO ROMANO.
clsico que conoce el testamento pblico, otorgado ante un .fun- ~in o llamamiento a la herencia y, algunas veces, la adicin o
cionario municipal o judicial (apud acta conditum), y el testamento aceptacin de la misma para que el heredero la adquiriera,
privado que, libre de formalidades, poda ser oral o escrito. Era presupuesto vital de la sucesin hereditaria el falleci-
En cuanto concierne a la sucecin ab intestato romana, tiene miento de un individuo, autor de la sucesin y de quien se deba
'., su origen en la Ley de las XII Tablas que, al instrumentarla de heredar. Importando la successio un negocio jurdico mortis
: !
conformidad a la peculiar organizacin de la primitiva familia ro- causa, la muerte del sujeto era condicin legal para que produjera
mana, tiene en cuenta, preponderantemente, el nexo que ligaba a sus efectos (hereditas viventis non datur).
los miembros del grupo familiar a la potestas del paterfamilias, sin El causante tena, adems, que ser capaz, es decir, ser libre,
atender a vnculo alguno de consanguinidad. Aparecen, de esta ciudadafl<,lfy.sui iuris. Eran incapaces, por ende, para tener he-
forma, en orden prevalente los herederos que al tiempo de la rederos~o'esclavos, los peregrinos y los filiifamilias. Al morir
muerte del pater se econtrabanbajo su potestad (heredes sui); a estos ltimos, aun despus de establecidos los peculios castrense y
falta de estos el agnado ms prximo y en su defecto los gentiles. cuasicastrense, dichos bienes revertan al pater, no iure heredita
El pretor, con su misin correctora del derecho de los quiri- tis, sino iure peculii. Slo con Justiniano, ampliado el peculio
tes, por medio de la bonorum possessio, institucin hereditaria adventicio a todas las adquisiciones del filius, se reconoci a ste
paralela a la hereditas del derecho civil, supera las injusticias de capacidad para tener sucesor.
ste y lo adecua a los dictados de la equidad. As, otorga la po- En cuanto a la capacidad para suceder, se exiga tambin que
sesin de los bienes a herederos sin vocacin hereditaria por el el llamado a la sucesin fuera libre, ciudadano y sui iuris. Los
derecho anterior, como el hijo emancipado, los cognados hasta esclavos y los filiifamilias eran propiamente incapaces, a no ser
el sptimo grado y el conyuge suprsite, unido en un matrimonio que se los instituyese herederos por testamento, en cuyo caso ad-
sine manu. quiran para la persona bajo cuya potestad se encontraban. Con
Llega ms tarde la sucesin del derecho imperial que, siguien- el derecho postclsico, a raz del desarrollo de los bienes adventi-
do las iniciativas del pretor, declara sucesibles a parientes unidos cios, elfilius pudo heredar para's, ya por testamento, ya por dis-
por lazos de con lnguinidad, operndose tan importante reforma posicin de la ley.
con el dictado de los senado consultas Tertuliano y Orficiano y Etapa necesaria de la sucesin mortis causa era la delacin de
las constituciones imperiales Valentiana y Anastasiana. la herencia (delatio hereditatis), esto es, el llamamiento a la suce-
Como hasta entonces haba un ordenamiento normativo con- sin, la que poda realizarse por voluntad del causante expresada
fuso y muchas veces contradict<;>rio, ellrmperador Justiniano, por en' un testamento vlido (ex testamento) o por imprrio de la 'ley
las 'Novelas 118 y 127, sistematiza la sucesin intestada en base (ab intestato). La delatio hereditatis tena lugar por la muerte del
exclusivamente al parentesco natural o de sangre. Reconoce tres autor de la sucesin, es decir, al cumplirse la condicin legal ne-
rdenes de herederos: los descendientes, los ascendientes y los cesaria para que los actos mortis causa comenzaran a producir sus
colaterales. Siguiendo los principios del derecho pretorio, tam- efectos, El llamamiento a la herencia no poda hacerse por un'
bin admite la vocacin hereditaria del viudo o la viuda y consa- contrato hereditario mediante el cual el causante designara como
gra en toda su extensin la sucesin por orden y por grados. heredero o legatario a la otra parte o a un tercero, porque tal con-
vencin se considera contraria a las buenas costumbres y consi-
187. REQUISITOS DE LA SUCESIN HEREDITARIA. - Para adquirir guientemente nula.
la calidad de heredero era menester la concurrencia de ciertos La sucesin intestada era excluida por la testamentaria. Se
presupuestos o condiciones. Uno de carcter general, cual era la abra aqulla a falta de testamento o cuando no fuera vlido o
muerte de una persona, y otros particulares, como la capacidad resultara invlido con posterioridad. La sucesin ab intestato no
del difunto para tener heredero y la de ste para suceder, la dela- poda darse simultneamente con la ex testamento por aplicacin
30. Argello.
466 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO SUCESORIO 467
de la regla de que nadie poda morir en parte testado y en parte los crditos de que era titular el causante, a la vez que se obligaba
intestado (nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere por las deudas de ste, obligacin que era ilimitada, esto es, que
potest), lo cual significaba que a un heredero no le era dable reci- no se reduca a los valores positivos que contuviere la herencia,
bir su investidura por el testamento al mismo tiempo que por la sino que iba ms all (ultra vires hereditatis), en merma del patri-
ley, As, si el causante no dispona en su testamento de toda la monio del heres y aun de sus futuras adquisiciones.
herencia o dejaban de ser herederos algunos de los instituidos tes- En Roma, quien estaba investido de la calidad de heredero
tamentariamente, el resto de la herencia no la adquiran los here- no poda dejar de serlo, por aplicacin de la regla semel heres,
deros ab intestato, sino que acreca a los dems testamentarios, en semper heres. Pero haba que distinguir, segn hemos visto, en-
proporcin a sus respectivas cuotas. tre los h,.~.deros en sentido genuino, los heredes sui -a los que se
La adquisitio hereditaris constitua, por su parte, la etapa en equiparll'b'a~ los esclavos instituidos por sus amos-, y otros here-
que la herencia era adquirida por el sucesor. Algunos herederos deros legtimos o testamentarios. Los primeros eran herederos
calificados de "necesarios", lo hacan de pleno derecho (lpSO necesarios, pues adquiran tal investidura por el hecho de la
iure), es decir, sin su conocimiento, sin su consentimento y hasta muerte del de cuius; los otros eran voluntarios, ya que slo se ha-
contra su voluntad. En tal situacin se encontraban los filiifami- can herederos cuando aceptaban la herencia.
lias sometidos a la potestad del causante al tiempo de su muerte Respecto de os herederos voluntarios, la herencia recorra
(heredes sui et necessarii) y el esclavo manumitido en el testamen- tres etapas: la primera, de la delacin de la herencia,tena lugar a
to e instituido heredero por su amo (heredes necessarii). Para los la muerte del causante (hereditas delata); la segunda~ cuando los
otros herederos denominados "voluntarios" (heredes extranei vel herederos entraban en la herencia y adquiran la calidad de tales
voluntarii), la O<ldquisicin de la herencia se produca previa acep- (hereditas adquisita) y la tercera, intermedia entre aquellas, cuan-
tacin, que se'efectuaba por medio de un acto jurdico llamado do la hereditas careca de dueo o estaba "yacente" (hereditas
adicin (aditio). iacens). En el caso de los hereqeros necesarios no se presentaba
la tercera etapa, porque al operarse la transmisin de los dere-
188. "HEREDITAS" y "BONORUM POSSESSIO". - El derecho ro- chos hereditarios por la sola virtud del fallecimiento del de cuius,
mano conoci dos especies de sucesin universal mortis causa, la se confunda la adquisicin de la herencia con la delacin.
hereditas y la bonorum possessio, que-<se diferenciaban sustancial-
mente por el origen, pues la primera provena del derecho civil y La hereditas otorgaba a su titular, el heres, una accin civil, la
la segunda, del derecho pre10rio. peticin de herencia (aetio petitio hereditatis), para ljacer valer.los
derechos que le correspondieran por su llamamiertto a la suce-
La hereditas era el conjunt de detechos y obligaciones que sin.
integraban el patrimonio del causante o, como dicen las fuentes, La bonorum possessio fue la sucesin universal mortis causa
la sucesin de' todo el derecho que tena el causante (Nihil est ex iure praetorio. Junto a la hereditas, el pretor fue integrando
aliud hereditas quam successio in universumius quod defunctus un verdadero derecho sucesorio mediante una serie de disposicio-
habuit) (Dig. 50, 16, 24 - Dig. 50, 17, 62). nes edictales y decretales en virtud de las cuales asignaba un seo-
Llamado a recibir la hereditas era el heres;o'se;:lheredero ro de hecho o bonorum possessio a personas que no siempre eran
segn el derecho civil, cuya investidura provino de las XII Tablas herederos de conformidad con las normas del ius civile. El pre-
y ms adelante de los senadoconsultos y de las constituciones im- tor, as como no pudo hacer crear un propietario civil o quirita-
periales. Se trataba de un sucesor de toda la herencia, es decir, rio, tampoco pudo conferir el ttulo de heres. Limitse a poner a
un sucesor universal (in universum ius), no particular. Como tal una persona, el bonorum possessor, en posesin del patrimonio
se haca dueo del conjunto, ya que era continuador de la perso- hereditario. No era, pues, el bonorum possessor un heredero,
nalidad jurdica del de cuius. Esta condicin le permita exigir sino que ocupaba el lugar de tal (heredis loco).
468 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO SUCESORIO 469
La labor pretoria de complemento y correccin del derecho tena conocimiento de la muerte del autor de la sucesin. Se po-
civil se hizo sentir en materia de sucesin, tanto testada como in- da hacer la presentacin por medio de representantes, posibili-
testada. Respecto de la primera, torn ms fciles y accesibles dad que no le caba al heredero voluntario respecto de la hereditas.
las formas del testamento a la par que concedi la bonorum pos- Para reclamar la posesin efectiva de la herencia concedida
sessio a personas que eran instituidas por testamentos ineficaces por el magistrado, contaba el bonorum possessor, que no era he-
de acuerdo con el ius civile. Con relacin a la segunda, el pretor res ni dispona de I.a petilio hereditatis, con un interdicto restituto-
fue reemplazando la antigua organizacin gentilicia y familiar, rio designado con el nombre de quorum bonorum por las palabras
base de la primitiva sucesin intestada, por una comunidad de con que comenzaba la frmula.
personas unidas al difunto por vnculos de sangre, fundamentan-
do as la sucesin en la familia natural. Las trascendentales re- La#novaciones introducidas por el pretor permitieron su-
formas realizadas por el pretor en la esfera del derecho sucesorio, perar las limitaciones impuestas por el antiguo formalismo y la es-
por medio del instituto de la bonorum possessio, permiten soste- tructura agnaticia de la familia. El derecho sucesorio de la po-
ner que fue en esta materia donde llev a la prctica su ms im- ca cristiana tom como punto de partida para su propia evolucin
portante correccin de las antiguas normas del derecho civil. el sistema del derecho pretorio, confirmado en el perodo clsico.
Sin embargo, a pesar de que la legislacin imperial absorbi el
La hereditas y la bonorum possessio tuvieron de comn que
rgimen de la boiwrum possessio, sta continu apareciendo, tal
ambas instituciones implicaban especies de sucesin universal por
vez como reminiscencia histrica, hasta en la compilacin justi-
causa de muerte, pero sus diferencias eran notorias en diversos
aspectos, no slo en lo relativo al origen, civilista una, pretoria la manea.
otra, sino tambin a sus efectos, modo de adquisicin, medios de Distintas especies de "bonorum possessio". Una clasifica-
tutela, etctera. cin, basada en la forma de llamar a los herederos a recibirla, dis-
En la bonorum possessio no se daba propiamente el fenme- tingue la bonorum possessio edictalis de la decretalis. La primera
no jurdico de la successio, pues el bonorum possessor no susti- se conceda en los casos previstos por el edicto; la segunda se
tua al difunto ocupando exactamente su lugar. No era, como el otorgaba como consecuencia del imperium del magistrado en hi-
heres, continuador de la personalidad jurdica del causante, sino ptesis no prefijadas en el edicto. La bonorum possessio edicta-
meramente un loco heredis. Por tanto, no se presentaban en el lis se confera de pleno derecho mediante la presentacin de un
derecho pretoriano los efectos que tal condicin jurdica acarrea- simple libelo; la decretalis exiga un previo conocimiento de la
ba al heredero civil, relativos a la confu~in de patrimonios y, por casa (causa cognitio). Casos de bonorum posse~sio decretalis,
enc!~, a la responsabilidad ultra vires "hereditatis. Tampoco se en los que la posesin de los bienes se daba slo provisionalmen-
operaba la transmisin de la propiedad quiritaria de las cosas que te, fueron: la bonorum possessio ventris nomire, concedida a la
formaban el acervo sucesorio, sino slo la posesin de ellas, que po- madre viuda que haba quedado embarazada;".la bonorum possessio c'
da convertirse en propiedad por virtud de la usucapin. furiosi nomine, otorgada a peticin del curador del demente, y la
En cuanto al acto de adquisicin, la bonorum possessio no bonorum possessio ex edicto Carboniano, que se confera al hijo
poda adquirirse ipso iure como la hereditas. Deba ser solicita- impber cuya legitimidad era discutida, mientras duraba la con-
da por el interesado (agnitio bonorum possessionis) y concedida troversia.
por el pretor, no slo cuando el caso no estaba previsto en el edic- Otra clasificacin, que atenda a los efectos, distingue la bo-
to (bonorum possessio decretalis), sino tambin cuando lo estaba norum possessio cum re, de la sine re. El bonorum possessor a
(bonorum possessio edictalis). La peticin deba formularse du- quien el pretor sostena como tal, incluso frente al heredero civil,
rante un ao til para los ascendientes y descendientes y cien das tena una bonorum possessio cum re; en tanto que si su posesin
para los dems sucesores, plazos que se contaban desde que se era meramente provisional y mantenida mientras no apareciera el
470 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO SUCESORIO 471
heredero civil -a menos que se hubiera operado la usucapin a su antiguo procedimiento, normalmente mediante una sponsio,
favor-, contaba con una bonorum possessio sine re. Esas dos como en la reivindicatio, y ante el tribunal especial y permanente
formas de bonorum possessio reflejaron la labor del pretor en ma- de los centllmviri, hasta que se adopt con tal fin el procedimiento
eria sucesoria, ya que si por la sine re el magistrado confirmaba o de la extraordinaria cognitio. Por estas razones, aunque la petitio
supla al derecho civil sin oponrsele abiertamente, en cambio hereditatis apareca como accin real, era oponible tambin contra
por la cum re lo correga radicalmente, pues daba al heredero los deudores de la herencia, y no exclusivamente contra los posee-
pretoriano una posesin firme y definitiva que lo haca dueo de dores de cosas corporales. Esta circunstancia indujo a Justiniano
la herencia aun antes de hacerse propietario civil de los bienes a incluir esta accin en la categora de las llamadas acciones mix-
por usucapin. tas (tamjS!{rem quam in personam) y hasta entre las acciones de
Por fin, la bonorum possessio, segn el modo como se la de- buena f~"
'era, poda ser testamentaria (secundum tabulas), intestada (sine Al interponer la accin, el heres afirmaba su calidad de tal y
rabulis) o forzosa (contra tabulas). Esta ltima especie operaba persegua, por ende, la devolucin de los bienes hereditarios con-
como una defensa por el pretor a favor de aquellos herederos que tra cualquiera que los poseyera, ya a ttulo de heredero (pro here-
dendo reconocidos como tales por el edicto, hubieran sido omiti- de), ya como simple poseedor (pro possessore). Si el poseedor
dos o desheredados sin justa causa por el testador. del patrimonio hereditario se negaba a intervenir en el juicio para
discutir su calidad de heredero o su derecho de propiedad sobre
189. PR()TECCIN PROCESAL DEL HEREDERO. - Como continua- las cosas posedas, el pretor otorgaba al herederotIn interdicto
dor de la personalidad jurdica del causante, el heredero estaba restitutorio, el interdictum quam hereditatem, para que entrara en
activa y pasivamente legitimado para el ejercicio de todas las ac- posesin de los bienes injustamente retenidos.
ciones del difunto correspondientes a relaciones transmisibles. La accin de peticin de herenci2 persegua la restitucin del
Dispona de la:'accin reivindicatoria, pues desde el momento en patrimonio del causante en el s;ntido ms amplio, es decir, con
que adquira Ia..herencia se haCa propietario de los bienes heredi- todos los incrementos que hubiera tenido, en especial los frutos
tarios y si ellos no pertenecan realmente al causante, su sucesin producidos. El demandado vencido responda de todas las. pr-
vala por lo menos como justo ttulo (pro herede) para la usuca- . didas y daos ocasionados. En poca del emperador Adnano,
pih. La proteccin posesoria, en c!tIlbio, no dependa de la por un senadoconsulto Iuventiano del ao 128 d. de C., se distin-
sucesin misma, sino de la toma efectiva de posesin de las cosas gui, a los efectos de la restitucin de la herencia, entre el pos~e
de la herencia. dor de buena fe y el de mala fe. Se beneficiaba al ~ue de buena
A tales medios de tutela de los der~chos sucesorios, se agre- fe se crea heredero, restringiendo su responsabilidad por los ac-
garon para el heredero civil, desde los ms remotos tiempos, una tos anteriores a la litis contestatio, al enriquecimi'ento obtenido; el
accin general, la actio petitio hereditatis, y para el heredero pre- de mala fe, en cambio, responda plenamente'de todo el valor, in-
toriano un interdicto especial, el interdictum quorum bonorum, cluso aunque hubiera dejado de poseer antes del proceso.
como vas de amparo procesal de sus derechos hereditarios.
b) "Interdictum quorum bonorum"_ El bonorum possessor,
a) "Actio petitio heredtats"_ La accin p;op~d~ll1eredero al no tener la calidad de heredero, no dispona de la petitio here-
civil fue la actio petitio hereditatis. Aunque con caracteres par- ditatis, pero el pretor le concedi un interdicto restitutorio, deno-
ticulares, esta accin se presentaba como una vindicatio, y en los minado quorum bonorum, para reclamar la posesin efectiva de
primeros tiempos se. tramitaba por el sacramentllm in rem, en que la herencia concedida por el magistrado. Cuando se diriga con-
los dos lItIgantes afirmaban ser herederos de una determinada tra un heredero civil, poda ste insertar una excepcin fundada
herencia. Es posible que en la poca clsica no se diera una fr- en su calidad de tal, pero si se trataba de una bonorum possessio .
mula petitoria para la reclamacin, sino que se realizara por el cum re, el bonorum possessor dispona de una rplica que poda
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les (gentiles familiam hflbento), o sea, al grupo de parientes ms dems, requera la asignacin por l pretor. Tena carcter cum
alejados pertenecientes a la misma gens. Esa sucesin perdi re, respecto de los herederos civiles.
vigencia al desaparecer la gens, en los primeros tiempos del Im- En esta bonorum possessio, cuando los herederos eran del
peno. mismo grado, la divisin de la herencia se haca per capita y, si
eran de grado distinto, por estirpes. Por una disposicin intro-
192. SUCESIN DEL DERECHO PRETORIANO. - El re gimen esta- ducida por Juliano en el edicto (nova clausula luliani) se resolvi
blecido por el pretor para la sucesin intestada a fines de la Re- que el emancipado cuyos hijos hubieran quedado bajo la potestad
pblica, trat de superar los defectos de que adoleca la sucesin del pater, solamente concurrira a la sucesin paterna por la mi-
iure civili, a la que no derog, sino que le introdujo reformas para tad, deb};~qo la otra ser otorgada a sus hijos. Otra norma pre-
ajustarla a la equidad. Las correcciones que introdujo el dere- toria o~a'ba al hijo emancipado que participaba de la herencia
cho honorario valindose de la bonorum possessio sine tabulis, con sus hermanos sometidos a potestad (heredes sui); a repartir con
tuvo en vista reconocer vocacin hereditaria al hijo emancipado, ellos cuanto haba adquirido por su cuenta. Este aporte que se
a los parientes consanguneos por va .femenina (cognati) y a los impona al hijo libre de potestad, para igualar su situacin con la
cnyuges que por la ley decenviral estaban excluidos de toda ex- de los sui que haban contribuido a la formacin del acervo here-
pectativa hereditaria, a menos que estuviesen unidos en matrimo- ditario hasta la muerte del causante, se impuso en el derecho ro-
nio cum manu. mano por medio del instituto de la "colacin" (collatio bonorum),
A diferencia de lo que ocurra con el sistema sucesorio de las que estudiaremos ms adelante.
XII Tablas, los herederos pretorianos eran agrupados en varios b) "Bonorum possessio unde legitimi". En este orden figu-
rdenes, los cuales eran llamados sucesivamente. Cada orden raban las personas que al tiempo de solicitar el otorgamiento de la
dispona de un plazo para solicitar la bonorum possessio, que bonorum possessio eran llamadas a la sucesin por el derecho ci-
corrientemente era de cien das, pero que se extenda a un ao, tra- vil. Los heredes sui, seguidamente el proximus adgnatus y en
i
:1 tndose de padres e hijos del causante. Si el trmino transcurra tiempos antiguos, los gentiles, se beneficiaban con este segundo
;:1
sin que se solicitara la bonorum possessio, poda hacer la peticin llamamiento realizado por el pretor en perfecta coincidencia con
I la ,clase subsiguiente. El derecho preL0rio reconoci la successio el derecho civil. La bonorum possessio unde legitimi, en caso
otdinum y la successio graduum en el orden de los cognados. de que hubiera herederos civiles con mejor derecho, se conceda
La sucesin intestada del pretor distingui cuatro clases, de- sine re.
signadas por la forma de referirse a la olusula edictal que llama- c) "Bonorum possessio unde cognati". A falt~ del seguhdo
ba . cada grupo de parientes.' As, la bonorum possessio sine orden sucesorio, el pretor llamaba a suceder a los cognados o pa-
tabulis comprendi las bonorum possessiones siguientes: un de li- rientes de sangre ms prximos. La vocacin hereditaria de esos
beri; unde legitimi; unde cognati y unde vir et uxor. colaterales llegaba hasta el sexto grado -hijoS"de primos hermanos
entre s- y, en la herencia de un sobrinus -hijo de un primo-- hasta
a) "Bonorum possessio unde lberi". En esta clase llamaba el hijo o hija del otro sobrinus, que est en sptimo grado. Como
el pretor, juntamente con los heredes sui, a los descendientes que en la sucesin civil, los ms prximos en grado excluan a los ms
haban salido de la potestad del causante. Comprenda, por tan- remotos y los de igual grado se repartan la herencia per cap ita.
to, a los que por emancipacin hubieran quedado libres de la po- El parentesco por consanguinidad poda derivar de la madre
testad paterna e igualmente a los hijos dados en adopcin y luego lo mismo que del padre. Por primera vez se tuvo por sucesibles
emancipados por el padre adoptivo. No entraban en este orden a los parientes por lnea femenina. El parentesco adoptivo era
los que por adopcin hubieran ingresado a otra familia. La ad- equiparado al consanguneo a los fines de la concesin de la bo-
quisicin de la bonorum possessio unde liberi, lo mismo que las norum possessio unde cognati.
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d) "Bonorum possessio unde vir et uxor". En ltimo lugar s los hermanos y hermanas emancipados, junto con los no eman-
el pretor confera la bonorum possessio al cnyuge suprstite. cipados, aunque no por partes iguales, sino en porcin menor que
En el matrimonio cum manu, la mujer heredaba a su mando estos ltimos. La restriccin fue abolida por Justiniano.
como sui heredes, porque ocupaba el lugar de hija, pero el mari-
do no tena igual derecho respecto de su esposa. En el matrimo- 194. SUCESIN DEL DERECHO JUSTINIANEO. NOVELAS 118 y
nio sine rnanu, los cnyuges podan heredarse recprocamente, 127. - El derech sucesrio de la ltima poca, no obstante su
pero heredaban slo por virtud del otorgamiento de la bonorum aspiracin a un sistema simplificado de principios, ofreca un con-
possessio unde vir et uxor, que tena carcter sine re, en defecto junto tan amplio y confuso de normas jurdicas, que fue unasenti
de cualquier otro pariente. da necesilt'l'Lsu reforma y consecuentemente su ordenacin. Esta
tarea la i!!ni'ple el emperador Justiniano quien, una vez finalizada
193. SUCESIN DEL DERECHO IMPERIAL. - Las reformas que se la labor compilatoria, sanciona en el ao 543 la Novela 118, que
operan en el sistema hereditario romano por virtud de la legisla- se comp~ta con la 127 del 548. Por ellas se sistematiza el dere-
cin imperial, tienen por objeto continuar la tendencia nacida en cho sucesorio intestado y se dejan sin efecto los "estorbos de la
el derecho pretorio de reconocer la prevalencia del parentesco jurisprudencia consuetudinaria".
natural o de sangre sobre el agnaticio. As, por los senadocon- La sucesin del derecho justinianeo aparece con algunas ca-
sultos Tertuliano y Orficiano y las constituciones imperiales Va- ractersticas fundamentales que le dan una definida peculiaridad.
lentiniana y Anastasiana se avanza en la evolucin de la sucesin As, la primaca del parentesco natural sobre el civil'o agnaticio,
intestada del derecho romano mediante un conjunto normativo con la distribucin de los parientes de sangre en tres rdenes de
complejo y a veces contradictorio que va a tener su correccin sucesibles: los descendientes, los ascendientes y los: colaterales.
en .el Corpus dtt' J ustiniano. En cuanto a la particin de la herencia, se haca p()r "troncos"
a) SenadOl:onsultos Tertuliano y Orflciano. El senatuscon- entre los descendientes y los sob~inos o las sobrinas, y por "cabe-
suitum Tertulliqnum, de poca del emperador Adriano, concedi za" si se trataba de los dems parientes. Por fin, las Novelas ad-
a las madres que gozaran del ius liberorum -ingenuas con tres hi- mitieron en toda su extensinJa successio ordinum et graduum,
jos.y libertas con cuatro- el derecho de suceder a sus hijos en la . evitando con ello la frecuencia de las herencias vacantes.
clase de los agnados. No obstante, ~.~ daba preferencia sobre Entrando a las normas especiales a cada orden de herederos,
ellas no slo a los su; y a los liberi, sino tambin al padre y herma- deb.emos aclarar que los colaterales se distribuyeron en tres cla-
nos consanguneos del causante, entrando en partes iguales con ses: hermanos y hermanas carnales y sus hijos, henhanos y her-
las hermanas del mismo y precediendo a 'los dems agnados. manas de padre o madre y sus hijos y, por ltimo, los dems
Inversamente, el senatusconsultum Orfitianum, dictado en el colaterales. De esto result que el rgimen her~ditario ab in tes- ;1
ao 178 bajo el gobierno del emperador Marco Aurelio, dispuso tato de las Novelas 118 y 127 comprendiera 10S"siguientes rdenes:
que los hijos sucedieran a la madre con exclusin de los consan- descendientes; ascendientes y hermanos y hermanas carnales o
guneos y dems agnados de aqulla. doble vnculo (germani) y sus hijos; hermanos y hermanas de
b) Constituciones Valentiniana y Anastasiani~': P()rdisposi- padre (consanguinei).o madre (uterini) y sus hijos; otros colatera-
cin del emperador Valentiniano II los nietos sucedan, junto con les hasta sexto o sptimo grado.
los hijos y los agnados, a la abuela paterna y a los abuelos mater- a) Descendientes. Heredaban en primer trmino, con exclu-
nos. Justiniano otorg preferencia a los descendientes sobre sin de los dems parientes, fueran por va paterna o materna, es-
cualquier agnado. tuvieran emancipados o no, se tratara de naturales o adoptivos.
Por obra del emperador Anastasia, la cognacin se impuso El descendiente de grado ms prximo exclua al de grado ulte-
tambin en la lnea colateral y se dipuso que podan suceder entre rior. Si los descendientes eran del mismo grado, la particin se
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haca por cabezas y si, habiendo varios hijos, uno de ellos hubiera slOn. Se decidi, adems, que la viuda pobre e indotada pudiera
fallecido dejando descendientes, stos heredaban en lugar del pa- concurrir con otros parientes del marido en un cuarto de la heren-
dre premuerto, por derecho de representacin, caso en el cual la cia (quarta uxoriae), cuando era llamada con no ms de tres here-
particin se haca in stirpe. deros, pero si el nmero de sucesores era superior, la viuda tena
derecho a una parte viril, que en ningn caso poda exceder de
b) Ascendientes, hermanos y hermanas carnales y sus hijos. cien libras de oro.
A falta de descendientes, la sucesin corresponda a los ascen-
dientes paternos y maternos y a los hermanos o hermanas del mis- 195. SUCESIN INTESTADA EN ORDEN ALOS LIBERTOS. - La espe-
mo padre y madre (hermanos de doble vnculo o germanos). Cuan- cial sucesin intestada del liberto vari en Roma segn las pocas
do slo haba ascendientes, heredaban los de grado ms prximo y, por e~,'os ordenamientos que la regularon.
con exclusin de los de grado ms remoto. Concurriendo padre
La Ley de las XII Tablas, atendiendo a que el liberto careca
y madre, la herencia se divida por partes iguales, pero si ellos
de parientes agnados -pues haba nacido esclavo-, llamaba a he-
hubieran fallecido, quedando abuelos paternos y maternos, la su- redarlo, cuando hubiera muerto sin heredes sui, al patrono y en su
cesin corresponda por mitad a una y otra lnea, hacindose den- defecto a los sui del patrono, e incluso sus adgnati o gentiles. Al
tro de ellas la divisin por cabezas. En caso de llamamiento con- liberto se equiparaba el hijo emancipado, que haba sido manumi-
junto de ascendientes con hermanos germanos, la particin se tido por Su padre (parens manumissor) en la solemnidad de la an-
efectuaba per capita, utilizndose igual procedimiento cuando
tigua emancipacin.
slo concurrieran hermanos o hermanas carnales del causante.
En ambas hiptesis, si hubiere premuerto alguno de los herma- El pretor no poda realizar en la herencia del liberto una pro-
nos, sus hijos ocupaban su lugar en la sucesin por representa- mocin de los cognados en la misma medida que en la del inge-
cin, derecho que no caba para la rama ascendente. nuo, dado que quien haba nacido esclavo careca de cognacin,
siendo la suya slo una cognatio servilis, fundada en el contuber-
c) Hermanos o hermanas de padre (consanguneos) o madre nio, no en el matrimonio. De ah que en lugar de los cognados
(uterinos) y sus hijos. En defecto de los sucesibles de los dos pri- del liberto, sucedieran el patrono con sus descendientes y dems
rqeros rdenes, la herencia corresponda a los hermanos o herma- parientes. Constitua un caso especial la bonorum possessio por
l\as unilaterales, tambin llamados medio hermanos, y sus hijos, , muerte del emancipado.
cuando los padres hubieran premuerto. Si solamente concurran Con el posterior desarrollo del derecho sucesorio, en la suce-
hermanos o hermanas la divisin se haca por cabeza, pero cuan- sin de los libertos fue tenindose en cuenta el pare~tesco de san-
do ..tambin hubiera hijos de hermanos!iprefallecidos, la particin gre creado por la esclavitud, limitndose el derecho a heredar del
se realizaba por estirpes. patrono y de sus parientes en favor de los padres,y parientes delli-
d) Otros colaterales. En ltimo trmino eran llamados a su- berto, siempre que gozaran de libertad. Por fin, el derecho jus- ,J
ceder los dems parientes colaterales hasta el sexto (o sptimo) tinianeo estableci en la sucesin del liberto el siguiente orden:"-
grado. Si concurran colaterales del mismo grado, la divisin se descendientes del liberto; patrono, hijos naturales del patrono y
haca per capita, operando siempre el principio segn el cual, el colaterales hasta el quinto grado; colaterales del liberto hasta el
ms prximo en grado exclua al ms lejano. quinto grado y, por ltimo, cnyuge suprstite.
Por lo que respecta al cnyuge suprstite, cuya sucesin no se
contemplaba en el sistema de las Novelas, era de aplicacin la
bonorum possessio unde vir et uxor, que se conceda a falta de to-
dos los parientes del causante y siempre que los esposos no estu-
vieran divorciados al tiempo de la muerte del autor de la suce-
31. Argello.
TTULO III
SUCESIN TESTAMENTARIA
como requisito esencial para su validez, la "institucin de herede- aplicacin de la mancipatio, con el rito del cobre (aes) y la balan-
ro". Faltando sta o siendo nula, el testamento careca de efica- za (libram).
cia y consecuentemente eran tambin ineficaces las dems dispo-
siciones que l contuviera. Dicho testamento pas por dos etapas suficientemente carac-
terizadas. En la primera, el testador mancipante transmita su
patrimonio a un fiduciario o persona de su confianza (familiae
198. DISTINTAS FORMAS DE TESTAMENTO. - Las formalidades emptor) mediante una mancipatio nummo uno. Por este acto, el
que el derecho romano prescribi para los testamentos alcanzaron fiduciario adquira el dominio formal sobre el patrimonio heredi-
gran importancia porque tendan a garantizar el efectivo cumpli- tario con el exclusivo propsito de entregarlo a la muerte del
miento de la voluntad del testador. sta no poda presumirse, ni mancipante a la persona que ste haba indicado, situacin que
486 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO SUCESORIO
487
converta al familiae emptor en un mero ejecutor testamentario. tigos, q~iene~ >insertaban en el instrumento su firma (suseriptio)
En la segunda fase adquiere las caractersticas de un verdadero y a contmuaCIOn lo sellaban con sus nombres (signatio et supers-
testamento acompaado por las ceremonias del aes et libram, las enptl'?)' todo en un solo acto (uno contextu). Este testamento
que se presentan por respeto a la tradicin romana, porque lo reclbIO el nombre de "tripartito", en razn que sus diferentes re-
esencial del acto estaba representado por las palabras del testador qUISItos (umd3ld del acto, ~Irma de los testigos y sello de los mis-
(nuncupiltio) que exteriorizaban su voluntad de instituir un here- mos), procedlan de tres dlstmtas fuentes: derecho civil derecho
dero. pretorio y constituciones imperiales. '
Estas disposiciones de ltima voluntad el testador poda ex- Tambin en esta poca aparecieron otros dos tipos de testa-
ponerlas oralmente ante el libripens y los cinco testigos de la anti- mentos e.J'Jos: .el "olografo", si lo haba escrito el te.stador (per
gua mancipatio, o bien manifestar que su intencin de instituir h~lograp'h~m scnpturam) y el "algrafo", cuando el escrito prove-
herederos constaba en un documento escrito (tabulae, codex testa- ma de otra persona. El pnmero, que deba firmarlo el otorgan-
ment) que contena los sellos y nombres de los testigos y tambin te, no requera testigos. El segundo, en tanto deba contener
dellibripens y elfamiliae emptor. Vemos as que desde los tiem- las sus.criptio de cada testigD, con la correspondie~te signatio y su-
pos del derecho civil se conocieron en Roma los testamentos ora- perscnptlO al cerrar el documento.
les y los escritos. ,Dentro de los testamentos privados que estamos analizando,
b) "Testainentum praetorJum": "bonorum possessio secun- cabla e~ testamento ami o "nuncupativo" (nuncupativum) que
dum tabulas",,' Una nueva forma de testamento fue la que intro- sustituyo en sus form~hdades al testamentum escrito per aes et ti-
dujo el pretorlll otorgar la bonorum possessio seeundum tabulas a bram del derecho CIVIl. ConSISta en una manifestacin verbal
todo ciudadano que exhibiera un testamento provisto del signo o del testador de instituir heredero, realizada ante cinco testiuos,
sello de siete testigos, siempre que contuviera la institucin de he- ~ue se elevaron a, siete con posterioridad. Para facilitar la p~ue
redero. Tal testamento, que prescinde en absoluto de los ritos oa se acostumbro acompaar este testamento oral con un acta
de la maneipalio, se denomina testamentum praetorium. Origina- redactada por escrito (testamentum nuncupativum in scripturam re-
dactum). .
ri~mente la bonorum possessio seeundum tabulas se conceda sine
re' cuando haba un heredero civil testamentario o ab intestato. ~enor aplicacin tuvo en el derecho postclsico el testamen-
Sin embargo, un rescripto de Antonino Po otorg, para el su- to ~ubhco, q~e habra aparecido alrededor del siglo v. Se for-
puesto de que el heredero civil pretendiera hacer valer sus dere- maJ~aba ;nedmnte su presentacin en el protocolo dl!1 juez o del
chos alegando la omisin de la ,'mancipiltio, la exeepcio doli. a fin fu?clOna~1O m~mclpal, (testamentum apud acta conditum). Tam-
de enervar el ejercicio de la petitio hereditatis. Hizo de este bIen tema caracter publico el testamento consigljado al empera-.
modo inimpugnable la bonorum possessio seeundum tabulas, con- dar (testamentum prmclpl oblatum). En tiempo de Justiniano los
virtindola en eum re. El heredero instituido oralmente conser- testament~s eran redacta<;los, las ms de las veces, por un notario
vaba la bonorum possessio, pero slo cuando el acto mancipatorio de profeslOn (tabularius).
hubiera sido realizado vlidamente.
d) Testamentos especia/es o extraordinarios. El derecho ro-
c) Testamento postclsico. En la ltima fase de la evolucin Ifolano admiti formas especiales de testamento para casos excep-
del derecho romano, desaparecida la maneipato y el dualismo de- cIOnales que se apartaban de los supuestos ordinarios o generales.
recho civil-derecho pretorio, una constitucin de Teodosio II y As, se renunciaba a la presencia simultnea de los testigos
Valentiniano III del ao 439, recogida en su esencia por Justinia- aceptndose que fuera s~cesiva, en tiempos de peste (testamen~
no, crea el testamentum tripertitum que consista en un documento tum tempore pes;ls condaum). , Era testamento especial el del
escrito que el testador presentaba abierto o cerrado ante siete tes- cIego que no sabIa escnblf, razon por la cual poda hacerlo oral-
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mente. Con el tiempo pudo dictarlo a un tabularius ante siete mentum totius testamenti. Era de 'prctica el empleo de una fr-
testigos o hacer que lo escribiera un o.ctavo testigo. Entraban mula imperativa: Titius heres esto, aunque era vlida tambin
tambin entre los testamentos extraordmanos el otorgado en el la de Titium heredem esse iuheo. Lleg a permitirse el uso de la
campo (testamentum ruri conditum) , donde por resultar a veces lengua griega en vez de la latina y la mencionada constitucin de
difcil la reunin de los testigos exigidos por la ley, slo se reque- Constantino admiti cualquier forma de expresin, sin importar
ra que fueran cinco. el lugar que ocupara en el instrumento. El derecho postc1sico
Fue el testamento militar el que ms importancia alcanz en- prescindi del requisito de la heredis institutio, desdibujando as
tre los de carcter especial o extraordinario. Para f~cilitar su la lnea de separacin entre el testamento y el codicilo. En
otorgamiento a los extranjeros que militaban en los ~Jercltos de Oriente,,$!. cambio, se mantuvo el principio de que todo testa-
Roma, para quienes las formas romanas no eran de facII e~pleo, mento ~csitaba indispensablemente contener la institucin de
el derecho imperial -especialmente con el emperador Trajano-:, heredero, si bien se aumentaron las excepciones, llegando a pres-
permiti a los soldados testar a su elecci!l en form? oral o escrt- cribirse que la invalidez de la institucin no afectaba al resto del
ta, liberndolos adems de muchos pnnclpiOs restnctlvos que se contenido del testamento.
imponan en los testamentos ordinarios. De esta suerte por el La institucin de heredero poda referirse a una sola persona
testamento militar, peregrinos y latinos podan ser herederos y (heres ex asse) o bien asignar a varios cuotas distintas de la heren-
legatarios. La sucesin intes.tada era compatible con la te~t~ cia. Estas cuotas se estimaban por lo comn en doceavas partes:
mentaria, de rogndose la regla' nemo pro parte... Se pen:mtla la totalidad de la herencia era llamada as y las porciones de sta
una institucin de herederos con carcter temporal o sometida a unciae, lo que haca que un as fuera igual a doce unciae. Si el
condicin resolutoria y tambin la institucin de heredero en co- testa dar no agotaba el total del acervo hereditario con las cuotas
sas' determinadas. No era necesario desheredar a los heredes que haba dispuesto, no se atribuan las restantes a los herederos
sui. Tampoco se aplicaban los principios de la lex Falcidia ni las ah intestato, sino que las porciones de que haba dispuesto el cau-
limitaciones que con referencia a la capacidad de adquirir impo- sante experimentaban el aumento necesario para agotar el caudal
nan las leges Julia et Papia. en su totalidad. Las cuotas, por el contrario, deban ser propor-
cionalmente reducidas cuando en total superaran la cuanta del
199. CONTENIDO DEL TESTAMENT. LA INSTITUCIN DE HERE- patrimonio hereditario.
DERO. - Por lo que hace al contenido del testamento, ms propia- La institucin de heredero en una cosa cierta y determinada
mente a la institucin de heredero, s~ exiga la observancia de (heredis institutio ex re certa) era contraria a la esentia de la sJce-
determinadas frmulas verbales y un drden en cuanto al lugar en sin a ttulo universal. No obstante, para mantener la vigencia
que deba consignarse. Una constitucin del ~:nperador Cons- del testamento se consideraba vlida la institudin, suprimiendo ,i
tantino del ao 320 prescindi de aquellos reqUIsitos sacramenta- su delimitacin a cosa cierta. Si el testamen:to contena una sola
les y acept toda forma de expresin y un orden cualqUIera en la institucin de esta espe'Cie, el instituido se consideraba heredero
redaccin de las disposiciones, con tal de que la voluntad del tes nico. Si haba varios herederos instituidos ex re certa, todos lo
tador fuera claramente cognoscible. eran por partes iguales, pero cada uno adquira la cosa a l atri-
Desde que el testamento mancipa torio exigi formalmente la buida. .
institucin de heredero (heredis institutio), todas las diSposIciOnes Se admita que la heredis institutio pudiera supeditarse a con-
dependan de sta que pas a ser encabezamiento y mdula de dicin suspensiva, siempre que ella no remitiera la institucin al
todo testamento. Deba contener dicha clusula a su comienzo, mero arbitrio de un tercero. En cambio, no se autorizaba la ins-
ya que si le precedan otras disposiciones se tenan por no escritas. titucin de herederos bajo condicin resolutoria o a trmino, no
De ah que Gayo manifestara heredis institutio est caput et funda- slo porque la investidura de heredero se adquira inmediatamen-
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te, sino tambin porque, dado su carcter absoluto, no admita li- cualquier disposicin testamentaria:, era llamada por los romanos
mitaciones temporales que derogaran la regla semel heres semper testamentifaccin (testamenti factio). La distincin entre la testa-
heres. ment facto activa, que se reconoca al testador para instituir he-
redero y la testament facto passva, que se atribua al heredero
200. LA SUSTITUCIN HEREDITARIA. - Casos especiales de ins- para ser instituido como tal, fue construccin de los comenta-
titucin condicional eran las designaciones de heredero sustituto ristas.
(substtutio hereditatis). Las sustituciones fueron disposiciones La testament facto activa fue una capacidad ne"ocial cualifi-
contenidas en el testamento, por medio de las cuales se llamaba a cada que el testador deba tener ininterrumpidame~e desde que
la herencia o a cuotas partes de ella a un heredero designado en otorgab"Iff)estamento hasta su muerte. El derecho justinianeo,
orden subsidiario, para el caso de que el primer instituido no la siguiencffl"'el criterio ya aplicado por el pretor, dispuso 'que era su-
adquiriera. La sustitucin implicaba una relacin de subordina- fICIente ser capaz en el momento del otorgamiento y en el de la
cin y al mismo tiempo tena el efecto de que una persona se su- muerte, aunque entre dicho tiempo se hubiera perdido la capa-
brogara a otra, si se daba el hecho que motivaba la institucin ddad.
subsidiaria. La posesin de los tres estados, libertad, ciudadana y familia
La forma ms comn de sustitucin hereditaria fue la llamada -la plena capacidad de derecho-, era indispensable para el goce
"vulgar" (substitutio vulgaris) , por la cual se institua un heredero de la tesfamenti factio activa; carecan de ella, por tarito, los escla-
sustituto para la hiptesis de que el primeramente instituido no vos, los peregrinos y latinos y los hijos de familia. "Empero, lle-
llegara a alcanzar esa calidad por haber premuerto al causante o g a admitirse que los servi publici pudieran testar sobre la mitad
haber repudiado la herencia. Tal sustitucin era frecuentemente de su peculio. La incapacidad de los no ciudadanos desapareci
utilizada parae'vitar que la sucesin beneficiara a los herederos ab con la constitucin caracallana, al otorgarse el carcter decives
intestato. La:sustitucin vulgar exclua el derecho de acrecer, roman a todos los sbditos de] Imperio. En cuanto al filius,
pues la cuota:no asignada al primer heredero reverta en el sus- pudo ste disponer por testamento de sus peculios castrense y
tituto. cuasicastrense.
, Se conoci tambin la sustitucin "pupilar" (substitutio pupi- A fin de favorecer la validez de los testamentos, la legislacin
!laris), que era aquella con la cual el paterfamilias nombraba un romana modific el rgimen establecido para apreciar la capaci-
sustituto del impber heredes sui -guien a la muerte del testador dad. del testador cuando ste hubiera perdido la tesament fao/io
quedaba libre de la potestas-, para el c;so de que muriese antes por esclavitud. A tal fin fueron de aplicacin dos beneficios es-
de haber alcanzado la pubertad; Al sstituto pupilar se lo con- peciales: el us postlimnum y la fcto legs Corneliae. El prime-
.ider primeramente heredero del testador, pero los clsicos lo ro, como sabemos, restitua plenamente a su arlterior estado los
reputaron heredero del impber. actos jurdicos ejecutados por el ciudadano aies de caer en cauti-
Justiniano introdujo, por ltimo, la denominada sustitucin vidad, si regresaba del cautiverio. La ficcin de la ley. Cornelia,
"cuasi pupilar" (substitutio quasi pupillaris). :r~!1fllu&arcuando por su parte, consideraba que el romano muerto en cautividad lo
los ascendientes paternos o maternos nombrab'Fil"sustituto al haba sido en el momento de ser capturado, lo que haca que al
heredero afectado de alguna enfermedad mental, para el supuesto no haber pasado a condicin servil, su testamento otorgado con
de que falleciera sin haber recuperado el uso de la razn. anterioridad fuera absolutamente vlido.
Adems de la capacidad de derecho, se exiga en el testador
201. CAPACIDAD PARA TESTAR Y PARA SER INSTITUIDO HEREDERO. la capacidad de obrar. Por falta de esta ltima no podan testar
La capacidad para otorgar testamento, para ser testigo del mismo, los impberes, los dementes, los prdigos, ni ciertas personas con
para alcanzar la calidad de heredero, legatario o beneficiario de defectos fsicos, como los sordos y los mudos. La mujeres fue-
492 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO SUCESORIO 493
ron incapaces de testar sin la auctoritas tutoris, pero desde fines dar y en el de la adquisicin de la herencia, la capacitas slo se re-
de la Repblica pudieron disponer por testamento si se libera- quera en este ltimo momento.
ban de la tutela agnaticia mediante la coemptio fiduciaria. En el El caso ms importante de falta de capacitas en el derecho ro-
derecho nuevo, al desaparecer la tutela mulierum, las mujeres ad- mano fue el previsto por la lex Julia et Papia, que a fin de favore-
quirieron plena capacidad para testar. Hubo personas privadas cer los matrimonios prohiba la adquisicin de la herencia y 'de los
de la testamenti factio activa a ttulo de pena, como los conde- legados a los solteros, a los viudos y a los casados sin hijos. Em-
nados a pena capital, los herejes, los apstatas y los autores de pero, como la causa determinante de la carencia del ius capiendi
libelos difamatorios. poda desaparecer, la misma ley estableca que en tal supuesto los
Capacidad para ser instituido heredero -testamenti factio pas- afectados~opan recoger la herencia dentro del plazo de cien das
siva- tenan en principio las personas libres, ciudadanas y sui iu- a conta~ 'h muerte del testador.
riso No obstante, los propios esclavos del testador podan ser Distinto de la capacitas fue el instituto de la indignidad (in-
instituidos si al mismo tiempo se los manumita. En cuanto a los dignitas), que declaraba inhbiles para gozar de una herencia de-
esclavos e hijos de familia ajenos, su 'institucin como herederos ferida y an no adquirida al 'heredero o legatario culpables de deter-
les haca adquirir la herencia para las personas bajo cuya potestad minados actos contra el disponente, como atentar matarlo, 'atacar
estuvieran. Se deba ser capaz para ser instituido heredero en el a su persona u honor, emplear dolo o violencia para impedirle
momento del otorgamiento del testamento y en el de la muerte testar o revocar un testamento, etctera. Era una situacin total-
del testador, y con el derecho justinianeo tambin al tiempo de la mente subjetiva, en la que la cuota del declarado indigno no se
adquisicin de la herencia. entregaba a los otros herederos, sino que reverta al fisco.
Carecan de capacidad para ser herederas las mujeres a partir
de 'una lex Voconia de 169 a. de c., que prohiba su institucin 202. INVALIDEZ DEL TESTAMENTO. - Las causas de invalidez
por testadores que pertenecieran a la primera clase del censo. de los testamentos podan ser iniciales -en cuyo caso el acto no
Tal incapacidad fue abolida por Justiniano. En cuanto a las per- tena eficacia alguna, era nulo ab initio-, o presentarse con poste-
sonas inciertas, esto es, aquellas cuya existencia dependa de un rioridad a su otorgamiento, supuesto que lo tornaba anulable.
acontecimiento futuro e incierto, com<? el ser ya concebido pero Una terminologa romana, no muy precisa y que no fue seguida
an no nacido (nasciturus), al principio eran incapaces para here- por todos los jurisconsultos, atribuye a los testamentos ineficaces
dar. Ms adelante, en el derecho clsico, se reconoci una ex- distintas denominaciones, segn cules hubieran sido las razones
cepcin a favor de los hijos nac.idos de~pus del otorgamiento del de 'Su invalidez. I I
testamento (postumi sui), y con Justiniano se autoriz tambin El testamento afectado de nulidad radical o ab initio se llama-
el testamento a favor de las corporaciones y del Estado romano, ba iniustum o non iure factum. Tena lugar cuando la invalidez
que eran consideradas personae incertae. provena de las causas siguientes: defecto de .forma, falta de insti-
Diferente de la falta de testamenti factio passiva era para los tucin de heredero, incapacidad en el testador o en el heredero.
romanos la falta de la capacitas impuesta por algunas leyes que Se designaba, en cambio, con el nombre de testamentum nullum o
prohiban a quienes se hallaban en las condiciones por ellas esta- nullius momenti aquel en el que eran preteridos los heredes sui.
blecidas de capere mortis causa. Mientras que la falta de la testa- El testamento que siendo inicialmente vlido era anulado
menti factio haca que la herencia se transfiriera a quienes eran ti- despus por sobrevenir una causa de invalidez, se llamaba irri-
tulares por cualquier otra causa, faltando la capacitas las cuotas tum, si la ineficacia provena de cualquier clase de capitis deminu-
no asignadas (caduca m) pasaban a las personas determinadas por tio experimentada por el testador. Reciba, en cambio, la deno-
la ley. Por otra parte, mientras la testamenti factio se exiga en el minacin de destitutum o desertum, cuando poda ser anulado por
momento del otorgamiento del acto, en el de la muerte del testa- premoriencia o incapacidad sobreviniente del heres, por haber
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494 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO SUCESORIO 495
ste repudiado la herencia o porque no se cumpliera la condicin vicesimaria de Augusto, que estableca un impuesto del 5 % so-
bajo la cual se 10 haba instituido. Por fin, se daba el nombre de bre las herencias. El procedimiento de apertura tena lugar ante
testamentum ruptum a aquel que se tornaba ineficaz con posterio- el pretor y deba se: iniciado dentro de determinado plazo. Se
ridad a su otorgamiento, por la aparicin de un nuevo heredes sui convocaba a los testigos y se les preguntaba si reconocan los se-
o por haber sido revocado por el testador. llos. Luego era ledo el texto del instrumento, permitiendo su
examen a lo~ interesados a :os que se les daba oportunidad para
203. REVOCACIN DEL TESTAMENTO. - La libre revocabilidad obtener copias. Se proceda despus a cerrar el documento y
del testamento fue una consecuencia natural de la esencia de tal previa colocacin de sellos pblicos era archivado.
negocio jurdico que como acto de ltima voluntad era susceptible . T~~<;l,erecho a solicitar la apertura de! testamento y su pu-
de ser modificado hasta el ltimo momento de vida del testa- bhcacIOn, ante todo, el heredero designado y en su defecto, cual-
dor (ambulatoria est voluntas defuncti usque ad vitae supremum qUIer otra persona que hubiera sido beneficiada por el testador.
exitum). SI el testamento hubiera sido depositado en poder, de un tercero
Segn el ius civile un testamento se revocaba por el otor- que se negara a entregarlo al magistrado para su apertura, se lo
gamiento de otro nuevo, no slo en aquellas disposiciones con poda compeler a que lo hiciese por medio del interdictum de ta-
las que el postrior era inconpatible, sino en todo su contenido, bulis exhibendis.
aunque ninguna de las nuevas instituciones llegara a ser efectiva.
Si el testamento posterior no era vlido segn el derecho civil, 205. SUCESIN LEGTIMA CONTRA EL TESTAMENTO.- Se deno-
pero se adecuba a normas del derecho honorario, el pretor otor- min en Roma sucesin legtima contra el testamento al especial
gaba la bonorum possessio secundum tabulas a quien tuviera dere- rgimerrsucesorio desarrollado para limitar el derecho absoluto
cho a peticionarla. de testar del paterfamilias, que ste poda usar discrcionaimente
Cuando &1 testador destrua el testamento, cortaba el cordel como emanacin de los amplios poderes que ejerca sobre las per-
que 10 mantena cerrado, rompa sus sellos o inutilizaba de cual- sonas y bienes de los integrantes del grupo familiar.
quier forma el instrumento, segn el ius civile conservaba su va- Las ms antiguas normas que regularon la sucesin legtima
liQez. El derecho pretorio, modificando el criterio existente, . contra el testamento no tendan a reprimir el uso abusivo de la li-
entendi que tal actitud del otorgan re revelaba una voluntad ad- bertad de testar, sino a establecer condiciones de forma a las que
versa al acto realizado y tUYO por revocado al testamento. Por de.ba ajustarse el testamento,. bajo pena de nulidafl. Aquellas
tal razn confiri la bonorum possessiq sine tabulis a quienes la pnmeras lImitacIOnes, de caracter meramente formal, hicieron
ley o el edicto hubieran llamado a heredar ab intestato, para as nacer el sistema que los pandectistas alemanes denominaron, con
repeler la accin del heredero designado en el testamento des- expresin poco feliz, "sucesin necesaria formal". Ms adelante
truido. aparecieron otras restricciones que imponan al testador la obliga-
En el derecho postc1sico la revocacin se haca, no slo por cin de dejar a los ms prximos herederos intestados una cuota
el otorgamiento de un nuevo testamento, sino tambin por la parte de la herencia, designada en el derecho moderno con el
apertura intencionada del testamento por 'el 'disponente. En nombre de "legtima". La creacin de esta portio legitima, que
poca de Justiniano la revocacin se produca tambin por decla- vino a constituir una restriccin de carcter sustancial al libre
racin ante tres testigos o mediante acta cuando hubieran transcu- ejercicio de la facultad de testar, dio lugar a 10 que los pandectis-
rrido diez aos de su otorgamiento. tas llamaron "sucesin necesaria sustancial", y que hoy se deno-
mina "derecho de legtimas".
204. APERTURA y PUBLICACIN DEL TESTAMENTO. - El rgimen Estudiaremos la sucesin necesaria formal con sus institutos
relativo a la apertura del testamento tuvo su origen en la lex lulia caractersticos -desheredacin y pretericin- a travs de los prin-
496 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO SUCESORIO 497
cipios consagrados por el derecho civil, las posteriores reformas ya que podan ser desheredados por una simple omisin en el tes-
operadas por obra del pretor al otorgar la bonoru,,: possesslO con- tamento de su paterfamilias. El pretor, reconociendo ya relevan-
tra tabuZas, hasta llegar al ciclo final de la evolucin wn las nor- cia a la familia natural, avanza sobre las disposiciones del ius civi-
mas del derecho postclsico y justinianeo. Siguiendo Igualmente Ze en materia concerniente al rgimen de la sucesin neces.aria
su lnea evolutiva, que parte de los ltimos .tiempos del ~~rodo formal.
republicano, analizaremos el derecho de legitimas o suceslOn. ne- De acuerdo con los principios consagrados por el derecho
cesaria sustancial con sus instituciones tpicas, la que reZa mofflclO- pretoriano, los hijos varones emancipados haban de ser institui-
si testamenti y la legtima. dos o desheredados nominativamente. Si se omita al hijo eman-
a) Desheredacin y pretericin segn el derecho civil. De cipado, eLJ:;stamento se mantena en principio vlido, pero si al
acuerdo con los principios del ius civile, el paterfamilias deba InS- preteridcJ"'!'ktacaba la nulidad, caa la institucin de heredero
tituir o desheredar expresamente a los heredes sui, pero no le era porque el pretor acordaba al emancipado la bonorum possessio
permitido silenciarlos o preterirlos (praeterire) en su testamento. contra tabuZas. Las hijas emancipadas tambin tenan que ser
Los hijos que al tiempo del otorgamiento del testamento se halla- instituidas o desheredadas, siendo suficiente la desheredacin n-
ren bajo la potestad del testador, tenan que ser nor:lin~tivame~te ter ceteros. Los efectos de la pretericin de la hija emancipada
desheredados (nominatim exheredatio), esto es, deslgn~ndolos In- eran anlogos a los del hijo varn, ya que por la bonorum posses-
dividualmente: Titius filius meus exheres esto. SI un hiJO era pre- sio contra tabuZas haca caer la institucin de heredero, logrando
terido el testamento era nulo. Los dems heredes sui -hijas, tambin que se le otorgase la cuota que les correspondera en la
nietos' de uno y otro sexo y posteriores descendientes, mujer in sucesin ab intestato.,
manu- podan ser desheredados en conjunto (inter ceteros), es de- c) DesheredaCn y pretericin segn el' derecho postcJsico y
cir, sin designrselos nominativamente: ceteri omnes exheredes justinianeo. A partir de la ya recordada constitucin del empe-
sunto. Cuando eran preteridos los herederos enunciados, el tes- rador Constantino, que admiti e,n los testamentos el uso de cual-
tamento era vlido, pero concurran ellos con los herederos Insti- quier forma de expresin, siempre que la voluntad del testador
tuidos y cada uno de los preteridos perciba, ju~tamente con l~s resultara claramente cognoscible, para la desheredacin tambin
instituidos, si eran sui, su cuota ab ]J:lestato. SI la concurrencia 'fue suficiente la manifestacin de voluntad en cualquier sentido
se daba con herederos extraos, les corresponda la mitad de la requirindose, sin embargo, la forma nominatim para la de los hi-
porcin atribuida a stos. jos .. Justiniano, por una constitucin del ao 531, mantiene tales
El hijo nacido despus de, otorgado el testamento por el pa- principios y suprime la desheredacin inter ceteros, por lo que la
terfamilias, el llamado postumi sui, tena que ser expresamente pretericin de un heredes sui de cualquier sexo o del hijo pstu-
desheredado .. Si era preterido, este silenciamiento invalidaba. el mo, era causa de invalidez del testamento. Estas normas no se
testamento, aunque fuera una hijao un nieto, siempre que hubl~ aplican a los testamentos militares, pues 1m;" que pertenecan a
ra sido concebido en vida del testador. Al hiJO pstumo se eqUi- esta clase gozaban del pTivilegio de poder desheredar a sus hijos
paraban las personas que en virtud de adopcin o matrimonio por una simple omisin en el testamento. Tampoco jugaban res-
cum manu haban alcanzado la calidad de sui heredes. ' pecto de los ascendientes maternos, que eran libres de preterir a
sus herederos, por cuanto stos, al no estar sometidos a la potes-
b) "Bonorum possessio contra tabulas". Aunque las restric- tad materna, no tenan la calidad de heredes sui.
ciones al absoluto poder de testar ordenadas por el derecho CIVil
haban constituido un freno a su ejercicio arbitrario, las solucio- 206. DERECHO DE LEGTIMAS. - Si bien el rgimen de la su-
nes eran an imperfectas porque los hijos emancipados, al no te- cesin necesaria formal, que hemos analizado, constituy un obs-
ner la calidad de heredes sui, quedaban sin la debida proteccin, tculo legal a la absoluta libertad de testar que conceda el l"rimi-
32. Arguello.
498 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO SUCESORIO 499
tivo derecho romano al paterfamilias, su efectiva restriccin se tador haba ordenado sus disposiciones bajo los efectos de una
logra cuando se impone el derecho de legtimas, que obligaba al perturbacin mental (color insaniae). El procedimiento, al care-
testador a dejar una porcin de sus bienes a sus ms prximos pa- cer de sustento legal, debi tener en cuenta las particulares cir-
rientes con vocacin sucesoria ab intestato. Esta reaccin a favor cunstancias de cada caso para llegar a decidir si el testador haba
de los herederos de sangre ms allegados al testador que hubieran infringido o no el derecho de los legitimarios.
sido preteridos, desheredados o instituidos en escasa porcin, na- La sancin de tales infracciones debi de ser al principio una
ci de la idea de que tal conducta contrariaba el principio de pia- reprobacin o censura de orden social, para considerar con el
doso afecto que debe existir entre los miembros de una familia
(officium pietatis), lo que de acuerdo con la equidad justificaba la
impugnacin del testamento que se apartara de rajes deberes
no seer
tiempo nulo el testamento incurso en estas transgresiones. Ya
p que el acto hubiera sido otorgado por un enfermo
mental, porque en el supuesto hubiera sido inicialmente' nulo; por
(inofficiosum). el contrario, el testamentum inofficiosum, era vlido mientras no
El instituto de la legtima, introducido a fines de la Repbli- se probara que violaba las legtimas. La jurisprudencia romana,
ca, naci para el derecho romano por interpretacin del tribunal apoyndose en constituciones imperiales, fij con relacin a la
de los centunviros, que reputaba que una exclusin injusta de los querela algunos principios que dominaron el derecho clsico y que
herederos legitimarios slo poda emanar de un testador que hu- en el perodo postclsico tuvieron posterior desarrollo. Por fin
biera descuidado los deberes. de piedad por no estar en su sano una regulacin orgnica y de conjunto de la institucin estableci
juicio (quasi non sanae mentis testator fuerit), admitindose la po- Justiniano en su Novela 115 del ao 542.
sibilidad de hacer caer el testamento por medio de una accin Tenan derecho a solicitar la anulacin del testamento los li-
particular, laaccusatio o querela inofficiosi lestamenti. A travs beri llamados a la sucesin intestada civil o pretoriana y quiz
de ella aparece, en sustancia. el instituto de la legtima, por el tambin los ascendientes y parientes colaterales consanguneos
cual se hace necesario que una parte del complejo hereditario del testador. Los motivos por l.os cuales el testadorpoda prete-
quede reserv~1a para los ms prximos sucesores. rir o desheredar a los herederos legitimarios, quedaban sometidos
"Querela lnofficiosi testamenti". Esta particular institucin a la libre apreciacin judicial. Slo la Novela 115 contena una
romana tuvo su desarrollo, como dijimos, durante los ltimos . enumeracin de las causas, todas las cuales suponan graves faltas
tiempos del perodo republicano, para hacer posible la anulacin cometidas contra el testador, o una conducta contraria a la moral
de un testamento en que el testador, contra officum pietatis, no o a.los usos sociales. I
hubiera dej ado a sus parientes. ms prximos bienes en cuanta La cuanta de la legtima se fij, por influencia 'de la lex Fal-
suficiente. Se tramitaba por un sistema que se apartaba del pro- cidia (40 a. de C.), en la cuarta parte de la porciqn intestada. En
cedimiento comn, al no reconocer por fuente una disposicin le- la Novela 115 se elev la legtima de los dessenClientes, de modo
gal y otorgar un amplio margen al arbitrio judicial. La querella que, teniendo el testadpr hasta cuatro hijos, el monto era de
se sustanciaba en Roma -cuando se trataba de grandes herencias- un tercio y en caso de tener ms, la mitad del haber sucesorio.
por el procedimiento sacramental y ante eltribunalde.los centun- Aquella legtima poda hacerse efectiva dejando la porcin here-
viros; en caso de herencias modestas, mediante'e'f SIstema formu- ditaria por la cuanta fijada y tambin un legado, o disponiendo a
lario. Durante el Imperio, tanto en Roma como en las provin- favor del titular una donacin mortis causa. La Novela 115 res-
cias, se utiliz la cognitio extra ordinem. tableci la necesidad de que se hiciera efectiva la legtima, asig-
Como la infraccin al derecho de legtimas no implicaba al nando una porcin hereditaria.
principio una cuestin jurdica, sino ms bien un problema social La querela deba dirigirse contra el derecho testamentario
se justific que la solucin dependiera del arbitrio del juez. Un cuando hubiera adquirido la herencia y dentro de un plazo de cin-
argumento retrico frecuentemente utilizado era el de que el tes- co aos, no transmitindose la accin a los herederos del legitima-
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del paterfamilias que estuvieran bajo su potestad en el momen- nis, cuando se refera a la adquisicin de la herencia del derecho
to d~.su muerte, as como la mujer in manu, que ocupaba el lugar pretorio. Era tcita en el supuesto que el heredero, sin declarar
de hiJa. Se los llamaba herederos propios o suyos (sui), porque expresamente su voluntad,'ejecuta actos que llevan a inferir clara
se consideraba que se sucedan a ellos mismos, ya que venan a y unvocamente su decisin de aceptar la herencia, como en el
adquirir los bienes del pater que haban contribuido a formar caso que tomara posesin de los bienes hereditarios y dispusiera
como instrumentos de adquisicin paterna; y se los denominaba de ellos como dueo (pro herede gestio).
necesarios (necessarii) desde que adquiran forzosamente la he- Perteneci al primitivo derecho la exigencia de una declara-
rencia abierta a su favor, sin derecho a renunciar a ella. cin formal que expresara mediante una frmula ritual la volun-
Se comprenda tambin entre los herederos necesarios al me- tad de a\fIIRiar la herencia. Nos referimos a la cretio., en la que
ramente neces,!rio (heres necessarius) que era el esclavo del cau- era, usu~' aunque no preceptiva, la intervencin de testigos. La
sante instituido heredero y simultneamente manumitido es de- cretio era utilizada por regla general en la herencia deferida por
cir, el siervo que se haca libre y heredero, con prescind~ncia de testamento cuando el testador tuviera dudas sobre la aceptacin,
su voluntad, por efecto del testamento. de ah que se otorgara al heredero un plazo de cien das para la
aceptacin, trmino que fue tpico, de esta forma solemne de ex-
209. ADQUISICIN POR LOS HEREDEROS VOLUNTARIOS. - Todos presin de la voluntad del heredero. La cretio perdi importan-
los herederos que no tenan el carcter de domsticos, esto es, cia desde que el pretor concedi al heres un plazo para deliberar,
que no estaban sometidos a la potestad del de cuius, se denomina- cayendo ya en desuso en el derecho postclsico.
ban herederos' extraos o voluntarios (heredes extranei vel volun- b) Renuncia a la herencia. Caba al heredero voluntario la
tarii) y adquiran la herencia, no ya de pleno derecho, sino por un posibilidad de renunciar a la herencia (repudiarehereditatem).
acto de aceptacin, llamado aditio hereditatis. Tal renuncia o repudio no estaba sujeta a actos forlIlales y poda,
Exigase,como requisito indispensable para que la herencia por tanto, resultar de una conducta de significado concluyente,
p,udlera s~radquirida po: los herederos voluntarios que hubiera como si el heredero dejaba transcurrir el plazo sin hacer la adi-
Sido defenda; ,esto es. abierta a favor del heredero. Dicha aper- cin. Se rega, en orden a su validez, por los mismos principios
tura, o delacIOn de la herenCia, se pr.Q.duca, tanto en la sucesin que la aceptacin. Se debi al pretor la concesin al heredero de
intestada como en la testamentaria, en el instante de la muerte del un plazo para que se decidiera sobre la aceptacin o renuncia
causante, a menos, en esta ltima, que la institucin estuviera su- de. la herencia. Este plazo para deliberar (tempus ad deliber.an-
jeta a co~dicin, en cuyo caso l~ adquisicin no tena lugar hasta dum o spatium deliberandi) fue fijado en cien das; transcurridos
su cumplimiento. Era necesario tambin que la herencia fuera los cuales se tena por repudiada la herencia. Justiniano lo elev
aceptada por el heredero, es decir, que ste hiciera adicin acto a un ao cuando el heredero lo solicitara al emperador y a nueve
que presupona el conocimiento de las circunstancias de su Ilama- meses si la peticin la ~iriga al magistrado: Contrariamente al
miento .. El heredero deba aceptar la herencia o una cuota parte rgimen pretorio, cuando el heredero dejaba vencer el plazo, se
de ella, sm someterla a condicin alguna. lo tena por aceptante.
a) Formas de aceptacin_ Al entraar la a~eptacin de la 210. EFECTOS DE LA ADQUISICIN DE LA HERENCIA, - La adqui-
herencia una declaracin de voluntad, que deba dar nacimiento a sicin de la herencia produca importantes consecuencias jurdi-
la adquisicin de derechos hereditarios, poda ser expresa o tci- cas para el heredero, especialmente de orden patrimonial, por-
ta. Era expresa cuando tena lugar por una declara,ein formal que, como dijimos, objeto de la sucesin mortis causa era un
del heredero mediante la aditio hereditatis, si se trataba de la ad- conjunto de relaciones jurdicas o una relacin singular pertene-
quisicin de la herencia civil y por la agnitio bonorum possessio- cientes al rea de los derechos patrimoniales.
504 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO SUCESORIO 505
Efecto fundamental de la adquisicin de la herencia era con- les hubiera correspondido de no haberse operado la confusin de
vertir al heredero en continuador de la personalidad jurdi!l del patrimonios.
causante, al que suceda en el conjunto de sus derechos y obliga- Para evitar estos inconvenientes el derecho romano cre re-
ciones, a excepcin de aquellas que siendo eminentemente peis- a
medios que se confirieron los herederos, fueran ellos necesarios
nales, se extinguan necesariamente con la muerte del autor de la o voluntarios, y a los acreedores del difunto. Los herederos ne-
sucesin. Por aplicacin de ese principio se produca la fusin cesarios pudieron valerse del ius abstinendi y del beneficium sepa-
inescindible del patrimonio del causante y del heredero, trasmi- rationis; los voluntarios, del beneficio de inventario (beneficium
tdose a ste los derechos patrimoniales de su autor, tantcrea- inventarii), y los acreedores del causante de la separatio bonorum.
les COme) de crdito. Ello haca que tuviera que responder ultra
vires hireditatis, es decir, ms all de los lmites del activo heredi- a) 'iJilLabstinendi" y "beneficium separ~tionis".. Los ~ere
tario, lo cual significaba que la responsabilidad del heredero no se dessui, por ser herederos necesanos, no podIan eludlf, segun el
limitaba a los bienes de la herencia, sino que comprenda sus bie- derecho civil, la adquisicin de la herencia. Mas el pretor, para
nes propios. poner remedio a las consecuencias de una hereditas damnosa,
otorg a los sui el beneficim o ius abstinendi, que era la declara-
La adquisicin de la herencia haca que el heredero se obliga- cin de abstenerse de realizar cualquier acto que significara ejer-
ra, quasi ex contractu, a pagar los legados y fideicomisos que se le cicio de los derechos hereditarios que pudieran corresponderle (se
hubieran impuesto por testamento. A su vez, adquira acciones immiscere). De ese modo, aun conservando el ttulo de heres
para hacer valer los derechos que tal investidura le otorgaba, en quedaban libres de responsabilidad por las deudas hereditarias y
especial la actio petitiohereditatis o la reivindicatio, ejercitables evitaban que los bienes de la sucesin se vendieran a su nombre,
contra los terceros tenedores de los bienes hereditarios. Conta- con la grave consecuencia de la tacha de infamia.
ba igualmente con la accin de particin de herencia, actio fami-
liae erciscundae, para exigir de sus coherederos la divisin de los A los herederos meramente necesarios, los esclavos institui-
bienes hereditarios. Por fin, la adquisicin de la herencia haca dos por el testador y al mismo tiempo manumitidos, no se exten-
que sta pudiera transmitirse a los sucesores del heredero, trans- da el ius abstinendi. Sin embargo, como especial modalidad de
misin que no poda operarse si el heres mora antes de la adqui- la institucin de derecho honorario de la separatio bonorum, el
sicin (hereditas non adquisita non trattsmittitur ad heredes). pretor les otorg el beneficium separationis, en virtud del cual
slo respondan a los acreedores del difunto con los bienes de la
herencia, quedando intactos lasque hubieran adquirido desp\ls
211. RE:WEDlOS CONTRA LOS EFECTOS DE LA ADQUISICIN. - La
de la muerte del testador, es decir, cuando el esclavd haba alcan-
confusin de dos esferas patrimoniales, la del de cuius y la del he-
zado ya la condicin de hombre libre.
res, por efecto de la adquisicin de la herencia y consecuentemen- i
te la responsabilidad ultra vires hereditatis, poda producir efectos b) Beneficio de inventario. Para los her@deros voluntarios el
perjudiciales tanto para el heredero como para los acreedores del derecho romano no cre hasta el perodo justinianeo medios
causante. As, al responder el heredero con sus bienes propios, anlogos a los concedidos a los herederos necesarios para evitar la
tena el peligro de que su patrimonio sufriera gran merma en el responsabilidad ultra vires hereditatis, en atencin a que aqullos
caso de que la herencia estuviera cargada de deudas (hereditas siempre tenan derecho a aceptar o repudiar la herencia y tam-
damnosa) y, por su parte, los acreedores del causante, al formar bin el tiempo necesario para reflexionar sobre la conveniencia o
una sola masa los bienes hereditarios con los del heredero, co- no de su aceptacin.
rran el riesgo, si ste a su vez hubiera estado obligado con cuan- Empero, Justiniano confiri a los herederos voluntarios la
tiosas deudas, de perder la garanta antes ofrecida por los bienes posibilidad de obtener la separacin entre el patrimonio del cau-
del causante, reciiJiendo un pago incompleto o menor que el que sante y el propio y reducir la responsabilidad por el pasivo de la
506 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO SUCESORIO 507
herencia al monto de los bienes que la integraban, por medio del herencia. Exista entre ellos una comunidad de bienes sobre la
llamado beneficium inventarii. El heredero voluntario que haba que cada comunero tena un derecho proporcional a su cuota par-
aceptado la herencia, para valerse de tal remedio deba confeccio- te, como ocurra en todo estado de indivisin, fuera voluntario o
nar un inventario de los bienes que componan la misma dentro incidental.
de los treinta das de tener conocimiento de la delacin y con- De lo expuesto surge que la herencia pasaba a los coherede-
cluirlo en el trmino de sesenta das, o de un ao, si el heredero ros como una universalidad jurdica. En tal estado poda mante-
resida lejos de donde estaban la mayor parte de los bienes inven- nerse y los herederos beneficiarse de ella y explotarla en comn,
tariables. como ocurra en el rgimen del antiguo consortium que era aque-
El inventario deba ser redactado con la intervencin 'de un lla comu!l~~p domstica indivisa de heredes sui que se constitua
notario (tabularius), de peritos y de los legatarios y acreedores. y a la muefr del paterfamilias. En Roma fue muy comin en todos
en ausencia de'stos, ante tres testigos. Era menester que el he- los 'tiempos, pero especialmente en la poca de la economa agra-
redero beneficiario 10 suscribiera con su firma. expresando el im- ria primitiva, que los hijos despus de la muerte del padre poseye-
porte de la herencia y declarando que todo 10 inventariado res- ran en comunidad el patrimonio heredado y que 10 explotaran
ponda a la verdad. Acreedores y legatarios eran satisfechos tambin en comn. Sin embargo, desde las XII Tablas cada he-
con la venta d los bienes hereditarios; cobraba tambin el here- redero pudo exigjr la divisin del consorcio por medio de una ac-
dero los crditos que tuviera contra el causante y retena la suma cin especial, la actio familiae erciscundae.,
que cubriera los gastos que hubiese realizado, como consecuencia A su vez el estado de indivisin que surga a consecuencia de
de la aceptacin beneficiaria. la pluralidad de herederos, poda hacer nacer el derecho de acre-
c) "Separi,ltio bonorum". A favor de los acreedores del cau- cer entre los mismos, acrecimiento que tena lugar cuando alguno
sante se cre por el derecho honorario la separatio bonorum, ins- de ellos faltare y su parte, en vez de transmitirse a sus sucesores,
titucin por .la, cual los titulares de crdito contra el difunto que se integraba a la porcin de sus, coherederos en proporcin a la
solicitaran deFpretor este" beneficio, se satisfacan con los bienes cuota hereditaria de cada uno. 'Tambin la comunidad entre co-
de la herencia, como si ste no hubiera fallecido y slo cuando es- herederos poda dar lugar al deber de colacin que se impona
tu'(ieran pagados, el remanente se c~da para el cobro de los .al heredero que hubiera recibido bienes en vida del autor de la
acreedores que el heredero tuviera. De este derecho podan va- sucesin.
lerse tambin los legatarios. ,a) Divisin de la herenca. Cuando haba plur~lidad de he-
A los acreedores separatistas les ~,staba impedido dirigirse rederos les era permitido solicitar en cualquier momento la divi-
contra el patrimonio del heredero, pero Justiniano admiti que sin judicial del condominio hereditario valindo~e a tal efecto de
cuando no hubieran logrado satisfacerse plenamente con el patri- la actio familiae erciscundae. Esta accin, que con la actio com-
monio de la herencia, pudieran accionar contra los bienes del he- muni dividundo y la finium regundorum, constituyen las acciones
redero, siempre que hubieran sido pagados los acreedores propios divisorias, inicia un procedimiento en el que participan todos los
de ste. Se fij en cinco aos el plazo parasoIi~\ta~el benefi- comuneros, si bien no con la tajante contradiccin con que apare-
cio de la separatio bonorum. ' '", " ,,"',,', '" ' cen en otros juicios el actor y el demandado, porque no hay COll-
troversia en torno a la pertenencia del derecho.
212. PUjRALIDAD DE HEREDEROS. - En caso de pluralidad de La actio familiae erciscundae, que era doble (iudicium du-
herederos, esto es, cuando eran llamadas a suceder varias perso- plex), pues en la causa -ms bien voluntaria que contenciosa-,
nas conjuntamente, se constitua entre ellas una relacin jurdica cada coheredero asuma a la vez el rol de actor y demandado,
idntica por su natnraleza a la copropiedad o condominio, ya que tena tambin carcter mixto. AS, en el mbito propio de los
la delacin a cada coheredero estaba referida a la totalidad de la derechos reales determinaba la cesacin de la comunidad y la atri-
508 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO SUCESORIO 509
bucin de una propiedad exclusiva a los coherederos; en la esfera o repudiarla, no pudiendo limitar su' aceptacin a la cuota origina-
de los derechos creditorios tena lugar la liquidacin de los crdi- ria o al aumento exclusivamente.
tos recprocos que haban nacido entre los comuneros a conse- El ius 'adcrescendi fue posible tanto en la sucesin intestada
cuencia del estado de indivisin. como en la testamentaria. En la primera, la parte del heredero
Para que cesara la comunidad hereditaria, el juez, mediante que faltara se divida por igual entre los dems coherederos.Cuan-
la adiudicatio, era autorizado a crear una propiedad exclusiva y do concurran a la herencia descendientes por representacin de
atribuirla a los herederos en proporcin a sus respectivas cuotas un heredero premuerto y faltaba uno de ellos, el acrecimiento se
de participacin en la herencia. Si la divisin fsica o material no produca a favor de los miembros de la misma estirpe y no en be-
era posible, poda asignar la cosa a uno de los coherederos, impo- neficio deJ:os coherederos del premuerto. El mismo principio se
nindole en la sentencia la obligacin de indemnizar pecuniaria- aplicab~Is ascendientes que se dividan la herencia por lneas.
mente a los deins. En caso necesario el juez estaba autorizado El acrecimiento no tena lugar en la sucesin ab intestato, cuando
a hacer vender en subasta pblica el bien a un extrao, distribu- se trataba de herederos a los que la ley otorgaba partes fijas y
yendo entre los condminos el precio de la venta. determinadas, como los hij.os naturales y la viuda indotada.
En el aspecto obligacional, la actio familiae erciscundae per- En la sucesin testamentaria, a pesar de que el derecho de
segua una liquidacin de las obligaciones recprocas nacidas en- acrecer era independiente de la voluntad del testador, ejerca in-
tre los coherederos durante el estado de comunidad. Aquellas fluencia en el acrecimiento la manera como el disponente haba
obligaciones podan referirse a los pagos compensatorios en el formulado la institucin. Si haba agrupado a algunos herede-
caso de adjudicacin de cosas no susceptibles de divisin, al deber ros formando una coniunctio, solamente a los as unidos con el
de prestacin de las partes que a los comuneros correspondan en que faltaba, y no a los dems, acreca la porcin de ste. Un
las rentas que produjeran los bienes de la herencia, al de repara- fragmento de Paulo (Dig. 50, 16, 142) establece que tal agrupa-
cin de las prdidas, al de indemnizacin de los gastos hechos en miento o coniunctio poda ser de tres clases: re et verbis, re tan-
la cosa y de los perjuicios irrogados por dolo o culpa de un cohe- tum y verbis tantum. .
redero, etctera. Se presentaba el primer agrupamiento -re et verbis- cuando
Si la pluralidad de herederos se daba entre bonorum posses- el testador una a algunos de los herederos en la misma porcin
sores, el pretor estableci un rgimen''Semejante al de los herede- (re) y en la misma frase (verbis), como si dijera: "Sean mis here-
ros civiles. Para la particin de la herencia entre los bonorum deros Ticio y Mevio en una mitad, Cayo en la otra mitad". yOS
possessores o entre ellos y los l1erden/s civiles, se concedi una intrpretes, desenvolviendo el resto de la clasificacidn, considera"
actio familiae erciscundae utilis.' " ron coniunctio re tantum la que tena lugar si se designaba a varios
b) Derecho de acrecer. Hablaban los romanos de acreci- herederos para la misma porcin, aunque en frases distintas, por
miento (adcrescere) de una porcin hereditaria, cuando habiendo ejemplo: "Sea mi heredero Ticio en la mitad; Cayo en la otra mi-
pluralidad de herederos uno de los llamados a la herencia no tad. Tambin ser mi' heredero Mevio en la primera mitad""-
quera o no poda alcanzar tal investidura y su parte, en vez de Estimaban que se daba la coniunctio verbis tantum en caso de que
transmitirse a sus sucesores, se integraba a la porcin de sus cohe- algunos herederos fueran agrupados en la misma frase, pero sin
rederos en proporcin a la cuota hereditaria de cada uno. Este alusin de cuota, como si el testador expresara: "Sean mis here-
incremento, que se operaba tambin cuando haba concurso de deros Cayo y Sempronio. Tambin sea mi heredero Mevio".
legatarios. se produca ipso iure, independientemente de la volun- Solamente los dos primeros modos de coniunctio -re et verbis y
tad del heredero cuya cuota resultaba aumentada y sin que pudie- re tantum- producan efecto en el derecho de acrecer. As, en
ra rehusar el acrecentamiento. Si el heredero no haba hecho la los dos primeros ejemplos, faltando Ticio, su porcin acreca ex-
adicin de la herencia, poda adquirir su cuota con el incremen t " clusivamente a Mevio.
...' .....-------"
510 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO SUCESORIO
511
Digamos, por fin, que la legislacin matrimonial de Au~usto q~e suced~ c~mo hered~ra, aunqu no hubiera pedido la pose-
modific y limit el acrecimiento, al establecer que las porcIOnes SIOn heredItana. Postenormente, el emperador Gordiano am-
hereditarias, que no podan adquirir por incapacitas suceso na los pli el deber de aportacin de la mujer obligando a colacionar la
que no tenan hijos o no haban contrado matrimonio, acrecan a dote profecticia a favor de los hermanos emancipados.
los herederos casados y con hijos y, a falta de stos, las partes ca-
En el derecho imperial, por influencia de costumbres orienta-
ducas (caducae) ingresaban al tesoro pblico. Las disposiciones les, naci la colacn de los descendientes (collatio descendentium).
de las leyes caducarias Julia et Papia de la poca de Augusto, que
Fue el emperador Len el que estableci el deber de colacionar
haban perdido vigencia ya antes de Justiniano, fueron definitiva-
d~ todos los descendientes del causante que hubiesen recibido
mente abolidas por el prncipe legislador, que decidi restablecer
bIenes e~l1cepto de liberalidad de cualquier naturaleza -dote,
el primitivo rgimen del derecho de acrecer.
donatlo propte:, nuptias, donacin por el ejercicio de un cargo,
c) La cola~n. Adelantamos al estudiar la sucesin intesta- etc.- con relaclOn a los coherederos en la sucesin testamentaria
da del derecho pretorio, que los hijos emancipados, que por la o. ~b intestato del ascendiente comn. Justiniano,por fin, exten-
bonorum possessio unde liberi concurran con los otros descen- dIO la collatlO descendentium a toda liberalidad efectuada por el
dientes sometidos a potestad al tiempo de la muerte del causante ascendIente al descendiente y tambin en 'la sucesin testamenta-
(heredes sui), deban aportar, al solicitar dicha bonorum posses- ria, en la que el t.estador poda dispensarla a sus herederos.
sio, todos los bienes propios, -deducidas las deudas, para igualar
su situacin can la de los sui, que haban contribuido a la integra- 213. ADQUISICIN DE LA HERENCIA POR TERCEROS_'- Era de la
cin del acervo hereditario hasta el deceso del de cuius. Naci esencia del. derecho de sucesiones el principio segn el cual la he-
as, por va d~ pretor, la colacin de los emancipados (collatio ren~Ia, naCIda P?r voluntad del testador o por imperio de la ley,
bonorum emanpati), con el fin de poner una nota de eqUidad en debla ser .adqUl:Ida exclUSIvamente por aquellas persnas que tu-
la participacin de los bienes de la herencia entre los emancipa- VIeran la InvestIdura de heredero,s. No obstante el:derecho ro-
dos y los sui heredes. El emancipado deba prestar caucin, me- mano admiti que en casos excepcionales la adquisicin de la he-
di:mte stipulatio, de que entregara los bienes propios, pero la redltas .recayera en persona distinta del heres, como ocurra en la
cautio poda sustituirse con una entrega. efectiva u otorgando una usucaplO pro herede, en la in iure cessio hereditatis en la herencia
garanta real. vacante (hereditas vacans) y en los casos especial~s que se cono-
Para lograr un equilibrio o compensacin semejante al ante- cen con el nombre de transmissiones.
rior caso, se cre tambin, por inspiracin del pretor, la colacin a) . "Usu~apo pro h~rede"_ El instituto de la usucapin,
de la dote (callatio dotis). Se !rataba de un deber impuesto a la modo lUre cvd d~ adqumr el dominio, tuvo Ipportancia muy
hija que hubiera sido dotada por su padre o abuelo de aportar a partIcular en matena de sucesiones y dio lugat..a lo que los roma-
la masa hereditaria, en el momento del fallecimiento del constitu- no;; llamaron.usucapio p~o herede. Era la adquisicin por usuca-
yente de la dote, los bienes recibidos por tal concepto, para as p~on de los b.I~nes heredItanos por la persona que estuviera en le-
participar con los dems heredes su; en con.:li~iQn~~,d,\t igualdad. glyma poseslOn de ellos, de manera ininterrumpida, durante un
Ms adelante. al configurarse la dote como un bien propio de la ano. Para que tuviera validez se exiga del poseedor la testamen-
mujer sta, estuviera bajo potestad o emancipada, deba colacio- ti factio passiva, es decir, la capacidad para ser heredero.
nar su dote para integrar con tales bienes el caudal hereditario. La usucapio pro herede poda darse aun cuando existiera un
Se trataba, entonces, no ya de evitar desigualdades entre heredes heredero propio que no hubiera aceptado la herencia, situacin
sui o emancipados, sino entre los hijos, en relacin con las libera- q.ue determInaba que el adquirente ocupara una posicin contra-
lidades recibidas del padre. En vista de tal objetivo, el empera- na al heredero mIsmo, el que poda evitar las consecuencias de
dor Antonino Po, impuso la obligacin de colacionar a la mujer esa usucapin con la sola aceptacin. La posesin ilegtima del
BIBLIOTECA
Unlv91'81dad de Gongreso
I
512 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO SUCESORIO 513
adquirente, que al principiD se tuvo por vlida a fin de obligar al por las deudas de la sucesin hasta el monto de los bienes heredi-
heredero a aceptar, poco a poco acab por provocar una reaccin tarios.
que hizo que la usucapio pudiera ser revocada por el heredero d) "Transmssones". Si el heredero falleca antes de hacer
cuando el poseedor fuera de mala fe. Marco Aurelio otorg adicin de la herenCIa, su llamamiento a la sucesin no se trans-
tambin, contra el que a sabiendas posea indebidamente la he- mita a sus propios herederos, por aplicacin de la mxima heredi-
rencia, una accin basada en el despojo sufrido (crimen expilatae tas non adquisita non transmittitur ad heredes. Empero, aquel
hereditatis) . principio sufri importantes derogaciones con J ustiniano que lle-
b) "In nre cesso hereditatis". Los agnados llamados a la g a reconocer -con el nombre de transmissiones-, la transmisin
sucesin ab intestato y los gentiles, que se hacan herederos ha- heredita!~~el derecho derivado de la delacin de la herencia.
ciendo adicin .de ella podan ceder sus derechos a la herencia que Pre~lentes clsicos de transmissiones encontramos en el
les haba sido deferida, mediante la in iure cessio hereditatis. Los caso del pretor que otorgaba a los herederos del llamado a here-
herederos testamentarios no estaban autorizados a realizar esa ce- dar una in integrum restitutio, cuando ste se hallaba impedido de
sin, porque su llamamiento provena' de la voluntad del testador. adir la herencia (transmissio ex capite in integrum restitutionis).
Los herederos ab intestato y aun los testamentarios pudieron Tambin en el supuesto del paterfamilias que tena derecho a
ceder tambin la herencia ya adquirida, valindose de la in iure adquirir la herencia si el filiusfamilias infans llamado a ella,
cessio. En este supuesto los efectos de tal cesin eran ms ate- mora antes de haber efectuado la adicin (transmissio ex capite
nuados. Produca solamente la transmisin de las cosas corporales infantiae).
de la herencia. Los crditos se extinguan por implcita renun- En el derecho imperial se conoci la transmissio Theodosia-
cia, y las deudas se mantenan a cargo del heredero cedente. Los na, creada por Teodosio n, por la cual si mora el descendiente
proculeyanos admitieron la posibilidad de hacer esta cesin de la instituido antes de la apertura del testamento, su derecho a la ad-
herencia ya adquirida a los herederos necesarios; los sabinianos, quisicin de la herencia se transmita a sus hijos. Por fin, Justi-
siguiendo antiguos precedentes, slo a los voluntarios. La cesin niano estableci el principio gneral de que el heredero testa-
d~ la herencia en us dos formas, antes y despus de la adicin, de- mentario o intestado que mora sin haber aceptado o repudiado la
spareci alrededor del siglo III de la".edad imperial, con la cada herencia, transmita a sus propios herederos el poder de aceptar-
en desuso de la in iure cessio como modo de transmitir la pro- la, dentro del plazo de un ao (transmissio Justiniana).
piedad.
. 214. HERENCIA YACENTE. - En la sucesin dellos herederos
c) "Hereditas vacans". Se consid~raba que la herencia esta- voluntarios y, excepcionalmente, en la de los herederos domsti-
ba vacante (hereditas vacans o bona vacantia) cuando no haba cos. mediaba entre la muerte del de cuius y la adquisicin de la
heredero alguno llamado a aquirirla, ya fuera porque el causante herencia una etapa o intervalo en la que sta yaca. segn frase
no hubiera dejado herederos ,estamentarios o legtimos, ya debi- expresiva de los romanos. Se deca. pues. que la herencia se en-
do a la incapacidad de los herederos para suceder, o bien en ra- . contraba yacente (hereditas iacens).
zn de que el heredero voluntario hubiera repudiado la herencia. En los primeros tiempos las cosas pertenecientes a la heren-
En virtud de lo dispuesto por la lex Julia de maritandis ordini- cia eran consideradas. durante ese lapso intermedio. como res nu-
bus, la herencia en estado de vacancia era adquirida por el aera- llius, pero los clsicos. para reservarla al futuro heredero. la esti-
rium y despus por el fiscus. Esta adquisicin se operaba de ple- maron como un patrimonio provisionalmente sin sujeto dentro
no derecho, pero a fin de evitar los perjuicios de una hereditas del cual los derechos en las cosas hereditarias subsistan. aunque
damnosa, se lleg a admitir que los bienes vacantes slo pasaran carecieran provisionalmente de titular. As lleg a admitirse
al fisco previa aceptacin, en cuyo caso slo quedaba obligado que la hereditas iacens poda adquirir derechos siempre que no
33. Argello.
514 MANUAL DE DERECHO ROMANO
Objeto de uuestro estudio en el presente ttulo sern las men- asimilacin de ambos negocios morts causa, era dable ordenar el
cionadas adquisiciones singulares mortis causa, aunque incluire- cumplimiento del legado a los herederos ab intestato, a otros lega-
mos tambin otras adquisiciones que, por no tener una denomina- tarios y, en general, a cualquiera que hubiera recibido algo del
cin especfica, han sido designadas como lucros por causa de testador, incluso aunque el beneficio no le hubiera sido otorgado
muerte (mortis causa capiones). con motivo de su muerte.
216. EL LEGADO. - En las fuentes encontramos dos defini- 217. DISTINTAS ESPECIES DE LEGADOS. - En el derecho clsico
ciones de legado atribuidas a los jurisconsultos Modestino y Flo- los legados, conocidos ya desde las XII Tablas en relacin con el
rentino. Para el primero importaba "una donacin dejada por test~mentg.prancipatorio (u~i legassit ... sua :~i ita ius esto), no se
testamento" (Legatum est donatio testamento relicta), en tanto podian dmenar silla despues de la IllstIluclOn de heredero y en
que para el segundo er'a una "disgregacin de la herencia con forma solemne. Se distinguieron cuatro especies de legados con
la que el testador quera que fuera dado a otro algo de lo que en distintos efectos jurdicos; dos modos principales: el legado per
su totalidad habra de ser del heredero" (Legat!,m est delibatio he- vindicationem, con eficacia real, y el legado per damnationem,
reditatis, qua testator ex eo, quoduniversum heredis forest, alicui que creaba una relacin obligacional, y otros secundarios: per
quid collatum velit) (Dig. 31,36 - Dig. 30, 116, pr.). praeceptionem y. sinendi modo, que superaran las diferencias
Las definiciones de las fuentes son incompletas y no revelan existentes entre las dos clases fundamentales.
la verdadera naturaleza del legado. No siempre implicaba la dis- El legatum per vindicationem se haca en la forma ms anti-
gregacin o sustraccin de cosas de la herencia, pues podan le- gua con el uso de los trminos do lego. Implicaba un dare, 10
garse cosas del heredero o de un tercero. Tampoco es aceptable que significaba: "hacer adquirir". Este legado transfera inme-
la asimilacin del legado a la donacin, ya que se trata de dos ins- diatamente la propiedad de la cosa al legatario, quien poda ejer-
titutos distintos en su naturaleza y efectos jurdicos, no slo por- citar la reivindicatio contra el heredero. De acuerdo con su rgi-
que la donacin requiere acuerdo de voluntades, que el legado no men no se podan transmitir pot el legado vindicatorio ms que
exige, como negocio unilateral contenido en el testamento, sino las cosas que estuvieran en propiedad ex iure quiritium del testa-
taJ71bin porque cabe la posibilidad de ordenar legados que no su- dar, tanto en el momento del otorgamiento del testamento, como
pongan enriquecimiento para el legatario, por imponrsele un . en la poca de su muerte. Para las cosas fungibles bastaba el se-
gravamen que cubra totalmente el valor de la liberalidad, gundo momento .
Por nuestra parte entendemos que ~J legatum puede definirse . Ellegatum per damnationem responda a una forfma tpica, 'en
diciendo que es aquella disposicin particular inserta en un testa- la que el testador deca: "quede mi heredero obligado a dar" (he-
mento por cuyo medio el testador atribua a un tercero o a uno de,. res meus dare damnas esto). Por el legado damnatorio no se j
fas herederos mstitmdos una ulllversahdad de bienes o cosas de- transfera la propiedad del objeto, sino que se creaba a favor del
terminadas que podan o no formar parte de su patrimonio.. legatario un derecho de crdito contra el heredero que le permita
El legado se perfeccionaba por la intervencin de tres sujetos: ejercitar una accin personal para hacerse transmitir el dominio
el testador o disponente, que era aquel que ordenaba el legado; el de la cosa legada. Cualquier objeto se poda legar mediante este
gravado, persona a quien se le impona el deber de cumplirlo y tipo de legado, incluso cosas que no estuvieren en propiedad del
el legatario, sujeto a cuyo favor se constitua la liberalidad. Tes- testador, las que podan pertenecer al heredero mismo o de un ter-
radar y legatario deban gozar de la testamenti factio activa y pas- cero.
siva, respectivamente. En el derecho clsico, en que los legados Es forma secundaria del legado vindicatorio el legatum per
se distinguan de los fideicomisos, gravado con el legado slo po- praeceptionem, en el que el testador utilizaba la forma imperati-
da ser el heredero testamentario. Ms adelante, producida la va praecipito. Tambin produca la inmediata adquisicin de la
518 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO SUCESORIO 519
propiedad por parte del legatario y se distingua del legado vindi- el testador haba legado una cosa que le perteneca, el legatario
catorio en cuanto se lo estableca slo en favor de alguno de los poda ejercitar, en el derecho justinianeo, la accin personal para
herederos instituidos, al cual el causante le conceda el derecho obtener la cosa, la cual en caso de prdida o deterioro le daba de-
de retirar de la herencia un objeto especial, sustrayndolo as de recho a exigir los daos e intereses. Sin embargo, el heredero
la masa hereditaria. La escuela proculeyana fue de opinin perciba los frutos y cualquier otra accesin del tiempo interme-
de que el legado per praeceptionem poda beneficiar tambin a ex- dio, a menos que el testador no le hubiera impuesto la restitucin
traos, es decir, a no herederos, pero la idea no prevaleci. al legatario.
Una cuarta clase de kgado fue el legatum sinendi modo, o Cuando el legado se supeditaba a una condicin o plazo, se
"legado permisivo", en virtud del eua! el testador ordenaba al he- poda exa#" mediante la intervencin del pretor, una garanta
redero que permitiera que el legatario tomar~ un objdo de la personal~a'cautio legatorum servandorum causa, que garantizaba
'1erencia, o qu gozara de l por vida. o tambin que no pagara al legatario contra el riesgo de la insolvencia del heredero. An-
una deuda (heres meus damnas esto sinere). A diferencia del tonino Caracalla concedi al legatario, cuando el heredero venci-
damnatorio, del cual es una forma secundaria, no se podan legar do en una actio ex testamento se retrasaba seis meses en pagar, un
cosas de un tercero, pues el heredero slo estaba obligado a dejar embargo sobre los bienes de la herencia y sobre los del heredero,
hacer, a permitir. Es probable que el legado sinendi modo hu- con autorizacin para que se fuera cobrando con los frutos (missio
biera sido introducido para relaciones de hecho, que no consti- Antoniniana). Justiniano, por fin, estableci una hipoteca legal
lUan derecho, por lo menos respecto del ius civile, corno la pos- a favor de cualquier legatario sobre todos los bienes: de la suce-
sessio del agerpublicus, el dominio banitaria, etctera. sin. .
Cuando un testador empleaba una forma inadecuada para la Aunque el legatario adquira desde el primer momento su de-
especie de leg-ado de que se tratara, sobre todo cuando legaba per recho, la cosa legada deba serIe entregada por el heredero y no
vindicationem cosas que no eran de su propiedad. el legado resul- poda, por tanto, tomar posesin de ella sin consentimiento de
taba nulo pordefecto de forma. Un senadoconsulto de la poca ste, incluso en el legado per vindicationem, en el que el legatario
de Nern. el senatusconsultum Neronianum, estableci la conver- se haCa propietario. En favor del bonorum possessor, a quien el
sin de todo legado defectuoso por la forma elegida en legado legatario arrebataba la cosa legada, otorg el pretor un interdicto
damnatorio, que aparte de constituir litspecie ms amplia dentro . recuperatorio, el interdictum quod legatorum que ms tarde, Jus-
tiniano extendi a todo heredero.
de los distintos tipos, permita legar una cosa ajena. ,
En el derecho post clsico se produjo la ~quiparacin de las 219. OBJETO DE LOS LEGADOS. - Atendiendo al bbjeto de los
distintas clases de legados cuando Constantino elimin de los tes- legados, que poda consistir en las ms variadas cosas, tanto cor-
tamentos las formas verbales preestablecidas, lo que posibilit porales como incorporales, el derecho romano admiti la existen-
que el testador pudiera legar empleando cualquier frmula. Fi- cia de legados del ms diverso contenido. Sor lo general tena
nalmente, Justiniano hizo desaparecer toda diferencia entre las por objeto cosas propias del causante, poda referirse a cosas ge-
formas de legar, atribuyendo a cualquiera queseemplease plenos nricas y aun a cosas ajenas, en cuyo caso si el heredero noquera
efectos jurdicos. '.' ..... ; .... !. o no poda adquirirlas por un precio razonable. cumpla entregan-
do al legatario el valor real de las cosas. Tambin estaba permi-
218. ACCIONES y GARANTASDEL LEGATARIO. - El derecho ro- tido legar cosas futuras, especialmente frutos. Poda consistir en
mano concedi al legatario. cuando el testador le hubiera legado la constitucin de una dote o de un peculio y versar sobre alimen-
una cosa de su propiedad, la reivindicatio; caso contrario, contaba tos, rentas u otras prestaciones peridicas. El usufructo y las
con una accin personal contra el heredero, llamada en las fuen- servidumbres prediales podan ser constituidas por un legado,
tes actio personalis ex testamento o actio legati. Pero tambin, si normalmente vindicatorio.
--C-: :;, ,
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Se conocieron, adems, figuras especiales de legado de acuer- <;Q]!!~..nza~':l_~u.@nscurrir afavof cteUegatarioy el da en que elle.,,-
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do con el objeto. Entre ellas: el legatum nominis, que era el le-
gado de cesin de un crdito del testador; el legatum liberationis,
gatanoJoadquir} defnitiv-amente, Para el primero se usaban
las expresiones dies lega ti edit b dies-eedens; para el segurido,
,j que consista en la remisin de una deuda, disponindose en favor dles legatl venzt o dles venzens. Por lo comn el dies cedit se daba
del deudor del otorgante y ellegatum debiti, que era el legado de a la .1Iluerte del testador, al paso que el dies venit al tiempo de la
lo que el testador deba al legatario y que slo era eficaz si impli- adlclOn de la herenCIa. Antes de Justiniano, por las leges Julia et Pa-
caba alguna ventaja para ste, como si suprima una condicin a Pla, el dies cedens fue diferido al momento de la apertura del tes-
que la antigua deuda estuviera supeditada. tamento. La importancia del dies cedens consista en que a par-
Los legados a que acabamos de referirnos tenan un objeto tir de ent'-}l1ces eUegadQse.fijba_~.!?_re una determinada persona,
determinado, pero poda darse tambin una cierta indetermina- de don~esultaba prIncIpalmente que, muriendo el legatario an-
cin, como ocurra en los legados alternativos, en los que se po- tes del dies veniens, el legado se transmita a sus herederos.
da elegir entre varios objetos posibles. Cierta similitud con el Excepcionalmente poda acaecer que el dies cedens no coinci-
legado alternativo presentaba el legado de opcin (legatum optio- diera. wn la muerte del disponente. As ocurra en los legados
nis) , por el que se dejaba al legatario la propiedad del esclavo de condICIOnados, en los que tena lugar al cumplirse la condicin;
la herencia que l quisiera, debiendo optar mediante una declara- en los legados de prestaciones peridicas que se consideraban di-
cin solemne anloga a la cretio. Como legado damnatorio de VIdIdas en otras tantas prestaciones anuales, por lo que slo para
un incertum figuraba tambin el legado de una parte alcuota la primera el dies cedens se presentaba en el momento de la muer-
de la herencia (partitio legata o legatum partitionis), con el que se te del testador; en los legados de usufructo o de opcin, que no
otorgaba al legatario la facultad de repartirse la herencia con el SIendo transmIsIbles a los herederos no tenan propiamente un
heredero en cierta proporcin. dies cedens. Tambin el dies veniens poda, por excepcin, ser
posterior a la adicin de la herencia, como suceda en el legado
Caba tambin al testador la posibilidad de disponer en el tes-
sometido a un plazo que retrasaba el dies veniens al vencimiento
tamento un prelegado (prelegatum). Reciba ese nombre el lega-
del mismo.
do efectuado mediante la frmula per praeceptionem a favor de
uno de los herederos, requirindose que los instituidos fueran ., La adquisicin del legado no dependa de un acto de acepta-
ClOn, pero to.do legatario tena la posibilidad de repudiar el lega-
varios. El legado al heredero nicc;"se consideraba nulo, por
do, entendindose que de este modo renunciaba a un derecho ya
cuanto no caba una relacin del heredero consigo mismo. No
obstante, aun en caso de un solo hered"ro, era posible adquirir el adquirido. Esta doctrina fue impuesta por la escul'la sabiniana,
pues los proculeyanos distinguieron a estos efectos el legado vin-
legado cuando renunciaba a la 'herencia y entraba otro heredero
en su lugar, Dispuesto el legado a favor de uno de los herede- dicatorio del damnatorio, y consideraron que en el primero el le-
ros, su pago competa a todos en proporcin a sus respectivas gata;io no adguira su derecho hasta que dec~adba su aceptacin,
temen dos e mIentras tal1toal objeto del legado como res nullius.
cuotas, inclusive al propio beneficiario. Mas como este especial
Esta idea no prevaleci, ya que para Justiniano el legado, incluso
legatario no poda pagarse a s mismo, la disposicin se tena por
no escrita en los lmites de su parte en la herencia, pero vlida el vindicatorio, se adquira desde el primer momento, pero su re-
con respecto a los otros coherederos, a quienes poda reclamar el pudIO. operaba con efecto retroactivo, de suerte que el legado
cumplimiento de la manda slo en proporcin a sus cuotas. repudIado se conSIderaba como si nunca se lo hubiese adquirido.
Derecho de acrecer, Hemos estudiado. el derecho de acrecer
220. ADQUISICIN DE LOS LEGADOS, - En lo concerniente a la diciendo que operaba en la sucesin intestada y en la testamenta-
adquisicin de los legados, los romanos distinguieron dos momen- ria. Vimos cmo se presentaba el acrecimiento en la institucin
tos: el da de ladeLaein d~ la herencia, es decir, cuando el legado de heredero, con sus distintas modalidades y efectos. Nos toca
522 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO SUCESORIO 523
ahora analizar los casos de aplicacin del ius adcrescendi, cuando como si adoleciera de vicios de capacidad, de voluntad o de con-
se trata de legados dispuestos por el testador a favor de varios le- tenido. El legado nulo no se convalidaba si la causa de nulidad
gatarios. desapareca antes de la muerte del testador, segn prescriba la
Si se estaba ante un legatum per vindicationem, que otorgaba regula Catoniana, llamada as en homenaje a su autor, Marco
a los beneficiarios la propiedad de la cosa legada, la falta de ad- Porcio Catn. La invalidez sucesiva del legado poda resultar de
quisicin de uno de los colegatarios haca que su cuota o parte va- la muerte del legatario antes del dies cedens; de la prdida de su
cante acreciera a los otros. Esta misma situacin se daba en el capacidad antes de la adquisicin; del perecimiento de la cosa le-
caso del legatum per praeceptionem, que era un tipo secundario gada, sin culpa del gravado; de la falta de cumplimiento de la con-
del vindicatario. dicin s~lrnsiva y de la adquisicin del objeto por otro ttulo
lucrativf.'~
Cuando el testador haba dispuesto por un legatum per dam-
nationem, la obligacin del heredero de satisfacer la manda se di- El testador poda quitar eficacia a un legado por revocacin
vida en tantas partes, segn fuera el nmero de legatarios. Por del testamento entero o por una declaracin contraria en el mismo
tal virtud, si uno de los colegatarios no llegaba a adquirir su cuota testamento, utilizando paJa la revocacin (ademptio legati) las
de manera efectiva, el heredero quedaba liberado de aquella par- mismas palabras utilizadas para legar, pero en forma negativa:
te de la obligacin, que pasaba a integrar la herencia. En otros non do non lego"en el legado vindicatorio y heres meus non dato,
trminos, en el legado damnatorio no haba derecho de acrece,r. en el damnatorio. Tambin quedaba revocado cuando el testa-
Las leyescaducarias Jutia e"t Papia Poppaea, dictadas por el dor lo reformaba (traslatio legati), como si alterara su contenido o
comicio en poca de Augusto, consideraron -igual que lo que sustituyera la persona del legatario o del gravado. La enajena-
ocurra respecto de los coherederos- como partes caducas las por- cin de la cosa legada per vindicationem tena efecto revocatorio
ciones libres que pasaban al fisco. Justiniano, al derogar dichas y quitaba eficacia al legado, pues en este tipo de legatum el domi-
leyes, restableci el rgimen anterior a las mismas, estableciendo nio de la cosa en el testador se requera tambin en el momento
que si una cosa haba sido legada a varias personas, ya conjunta, de la delacin de la herencia.
ya separadamente, haba lugar al derecho de acrecer, a menos
que el testador hubiera dispuesto lo cQ,otrario. 222. LIMITACIONES LEGALES IMPUESTAS A LOS LEGADOS. - La li-
bertad de legar, que se habra admitido para atender ciertas nece-
221. INEFICACIA y REYOCACIN DE LOS LEGADOS. - Por aplica- sidades econmicas familiares, lleg a ejercerse abusivamente,en
cin de principios generales que regula~an la sucesin en Roma, perjuicio de los herederos instituidos los que, ante ~a merma que
la validez de los legados dependa de que la heredis institutio no tales liberalidades imponan, repudiaban la herencia por falta de
fuera nula o no perdiera su eficacia posteriormente por muerte inters. Tal situacin dio lugar a la aparicin de una legislacin
del instituido por repudiacin. Sin embargo, la legislacin roma- restrictiva, que en alguna medida vino a redCir la posibilidad de
na admiti algunas excepciones a la regla y de tal suerte el here- distribuir todo el activo hereditario entre los legatarios.
dero testamentario que repudiaba la herencia para recibirla ab in- A principios del siglo 11 a.de C. una lex Furia testamentari'
testato y no cumplir, en consecuencia, con'e1 pago'cte"loslegados, estableci una tasa mxima de mil ases para los legados, conce-
poda ser constreido a ese efecto por una actio ficticia. Tampo- diendo una accin ejecutiva al heredero para recuperar el cudru-
co la cada de la institucin de heredero por la querela inofficiosi ple de lo que se le hubiera cobrado por encima de aquella tasa.
testamenti produca la ineficacia de los legados. Quedaban exceptuados de esta limitacin los legados a favor de
La invalidez poda afectar especficamente al legado y tanto parientes hasta el sptimo grado. La tasa fijada no remedi el
caba que fuera inicial, como posterior o sucesiva. Era nulo ab abuso, pues el testador poda agotar el acervo hereditario
initio el legado que no se efectuaba con las formalidades exigidas, muchos legados de mil ases cada uno.
MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO SUCESORIO 525
524
En el ao 169 a. de C., una lex Voconia prohibi que los l~ herederos como a los legatarios u otro fideicomisario, aparte de
gatarios y donatarios mortis causa recibieran ms de lo que deb~a que era dable ;-edactarlo en cualquier idioma. Por lo que hace a
corresponderle al menos favorecido de los herederos. Quena su objeto, podlan serlo todas las cosas susceptibles de ser transmi-
asegurarse que el heredero tuviera parlo menos algo dela heren- tidas. por sucesin o legado per damnationem, esto es, cosas de
cia, pero con ello no se disipaba el peligro de.la lex FUria, ya que propiedad del testa dar , tambin las del heredero y aun las perte-
el testador, distribuyendo el acervo heredltano e.~tre gran nume- necientes a un tercero. Por todo ello el fideicomiso alcanz gran
ro de legatarios, poda dejar tan reducida la porclOn del heres que auge en Roma a lo que debe agregarse, a favor de su uso frecuen-
sta no le compensara para soportar las cargas que pudieran gra- te, la posibilidad de que el testador beneficiara con su herencia o
varia por su condicin de tal. con partl'~.~ ella a personas que carecan de la testamenti factio
Slo con una lex Falcidia, del ao 40 a. de c., se consigui un pass/va rque, por ende, resultaban mcapaces de recbir por le-
gados.
remedio eficaz para proteger al heredero contra el peligro de, que
la herencia no le reportara beneficio alguno. La ley perm1l1a al En su origen el fideicomiso careca de identidad jurdica ba-
testador disponer solamente de las tres' cuartas partes de la heren- sndose, como su nombre lo indica, en la buena fe (bonae fidei),
cia en concepto de legados, reservndose forzosamente la otra es decIr, la lealtad de la persona encargada de efectuar la liberali-
cuarta parte restante (quarta Falcidia) para el heredero. SI el dad a favor del fideicomisario. De ah, pues, que durante la Re-
testador gravaba la quarta Falcidia, los legados deban ser reduCi- pblica la relacin que el fideicomiso creaba no er jurdicamente
dos proporcionalmente. vinculativa, sino slo apta para generar una obligacin tica a car-
La regulacin establecida por la ley Falcidia favoreci, no go del fiduciario. Ya en poca de Augusto se admiti la coerci-
slo a los herederos testamentarios, sino tambin a otras personas bilidad de algunos fideicomisos, modificando as su condicin ex-
beneficiadas por el testamento, ya que las atribuciones patrimo- trajurdica. Fue entonces que se concedi competencia a los
niales realizadas a favor de ellas, caducaban cuando los herederos cnsules para entender en jucio~ sobre su cumplimiento, pero el
instituidos repudiaban la herencia por no teneri,nters en aceptar- procedimiento para el logro de tal exigibilidad no era el per for-
la, provocando con ello la apertura de la suceSlOn ab mtestato. mulam, sino el de la extraordinaria cognitio. Con el emperador
. Claudia se nombra un magistrado especial, el praetor fideicommi-
. 223. EL FIDEICOMISO. - Recibii"el. nomb!~.defidei:on~!L sarius, encargado de actuar en este tipo de proceso.
(jideicommissum) el ruego que haca eUmadm., llamado fldelco- . Desde el derecho clsico se tendi a trasladar al derecho de
mitente, ara.qJl~11l1.a.perSQn'Lge .sucopfulJJz<l,. d.e.nomUla 9a fldu, fideicomisos las normas propias de los legados. Cohstantino, 'en
ciario, efe.G!\,laralaJransmisill de tQda..hl12]lCeS~ll o de .ur!-<;.~ su ya comentada constitucin, al abolir el formalismo en los testa-
paue..lk...clLa , o,de un bien.determinado d~ la misma a una tercera mentos, admiti que toda disposicin singular mortis causa expresa-
pers.ona, cl.esignada con el nombr y de fld.elcgmlsarlO .. De .esta da en un testamento vlido poda ser considerada indistintamente
definicin surge que se conocieron dos especies de fideicomisos: como legado o fideicomiso. Con estos precedentes, Justiniano
los universales o de herencia, que comprendaJ:LeI_JgSP_sJ:L.Qe lleg a la fusin de las dos instituciones, prescribiendo que de
toda la sucesin del dispon~nt_eo de una cuota parte de tal acer- todo legado o fideicomiso nacier una accin personal y otra real
vo, "ios.:;artil:ulares-, "cuando se trataba de la entrega de biene~ y que la pnmera fuera garantizada por una hipoteca legal sobre la
determinados. herencia del fiduciario.
El fideicomiso presentaba gran similitud con el legado tenien- Por fin, en virtud de una constitucin dictada en el ao 531
do la ventaja de su mayor simplicidad. Careca de formalidades (Cd. 6, 43, 2). Justiniano suprimi definitivamente todas las di-
. hacerse no slo por testamento, sino tambin en codicilos f~rencias entre los legados y los fideicomisos, ordenando que las
. oralmente. Adems, el ruego poda imponerse tanto a los dISpOSICIOnes contenidas en los textos justinianeos sobre los lega-
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532 MANUAL DE D.ERECHO ROMANO DERECHO PROCESAL CIVIL 533
que debe considerar como una razn de su existencia el impedir- Tal el objeto de nuestro estudio- en esta parte, todo lo cual
la. garantizando a sus sbditos el mantenimiento del orden jurdi- viene a conformar el cuadro de lo que llamamos derecho procesal
co privado por medio de un procedimiento estatal. civil, que exige la exposicin de las distintas transformaciones del
En un pueblo que alcanza un grado de madurez en su civiliza- procedimiento civil romano y de la organizacin judicial, con la
cin no puede admitirse la justicia por mano propia. El derecho particular evolucin que ella experiment en el curso de la histo-
tiene que defenderse acudiendo a una autoridad superior. a la ria del derecho romano.
fuerza pblica. para obtener el mantenimiento del orden entre los
particulares que, ciertamente, se resentira si estuviera permitido 230. DERECHO PRlVADO y DERECHO PROCESAL, - Dada la estre-
que cada cual hiciera valer por s mismo sus derechos. Nadie cha relaci,~q~e existi en Roma entre el us privatUf'':, concebido
puede ser juez de su propio derecho, a riesgo de llegar a la lucha como un All'5tema de derechos subJellvos y el procedlmlento que
de todos contra todos (beliwn omnium contra omnes), imponien- sirve de base para dar efectividad a ese ordenamiento normativo.
do el caos social: la exposicin del derecho privado romano requiere, para su mejor
comprensin, el estudio del derecho procesal.
.. Sin embargo, no es posible aplicar sin atenuaciones estos prin-
CipIOS, supnmlendo totalmente la defensa privada. En Roma Los romanos no distinguieron sistemticamente el derecho pri-
se reconoci el derecho a sta en los casos de legtima defensa, vado del procesal, ni tampoco poseyeron denominacin alguna para
es decir, cuando se trataba de repeler una agresin actual e injus- designar a este ltimo. Las fuentes del derecho procesal apare-
ta, en que era lcito usar la violencia contra la violencia (vim vi cen en el edicto mezcladas con las del derecho privado, Esta uni-
repeliere licet) y, aunque excepcionalmente, tambin en forma dad de ambos ordenamientos fue de carcter interno, puesto que
de ataque, como en el caso de sospecha de fuga del deudor. Ms ciertos conceptos fundamentales del derecho romano, especialmen-
all de estos lmites, la autotutela de los derechos llegaba a ser ar- te el de actio y el de exceptio eran comunes a ambas esferas del
bitraria y prohibida. La reaccin que contra ella comienza a sen- derecho. Por ello, ius privatumy derecho procesal presentaron
tirse al final de la poca republicana; se manifiesta primeramente rasgos uniformes y las distintas ,significaciones que en nuestros
como sancin penal contra la violencia en las leyes dictadas por das tiene la actio en el terreno procesal (acto procesal, accin) y
Augusto, y ms adelante por un deex.eto de Marco Aurelio, se en el mbito del derecho privado (pretensin), son en definitiva
a!ladi a la sancin penal otra civil, co'nsistente en la prdida del reflejos de antecedentes que se conocieron en el mundo romano,
derecho cuya eficacia alguien hubiera tratado de imponer violen- En Roma no se concibi el derecho como algo sistemtica-
tamente, '1:
mente construido, sino ms bien como un conjunto ge figuras ju-
De esta forma se fue restringiendo en Roma, progresivamen- rdicas singulares. Toda aclio constitua una unidaCl en la que.
te, la defensa privada de los derechos e imponiendo correlativa- con los supuestos y consecuencias de orden jurpico privado, se
mente la justicia dirigida y controlada por la autoridad pblica, de implicaba el procedimiento para conseguir la ~fectividad procesal
manera que aqulla quedara reducida a casos excepcionales y sta de los derechos. Esta concepcin tuvo en la antigedad su apo-
constituyera el procedimiento normal para dilucidar las contro- yo en el hecho de que para determinados grupos de pretensiones
versias planteadas en el campo del derecho privado. Es entonces hubo procedimientos especiales. Adase a esta circunstancia
cuando adquiere relevancia la accin. o sea, el instrumento jurdi- que una de las ms importantes fuentes de derecho escrito, el
co mediante el cual se pone en movimiento. el organismo estatal edicto de los pretores, expuso la parte verdaderamente en j undio-
para otorgar proteccin a los derechos; el proceso, esto es, el ca- sa del derecho privado en forma de actiones y de exceptiones, ade-
mlno que va desde la accin hasta la sentencia y su ejecucin y ms de otros medios procesales.
consecuentemente, el procedimiento, es decir, el conjunto de for- Para nuestra finalidad ser suficiente esbozar, de la amplia
malidades que deben observarse durante la marcha del proceso. esfera del derecho procesal, las materias cuyo conocimiento es
534 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO PROCESAL CIVIL 535
indispensable para la comprenslOn del derecho privado, conoci- comprometan a someterse en virtud de una convencin arbitral
miento que se basa, adems de las fuentes generales, principal- (litis contestatio). Debe agregarse que en el proceso privado la
mente en las Instituciones de Gayo, sobre todo despus del descu- actividad de los litigantes desempeaba un papel fundamental y el
brimiento de la obra del enigmtico jurisconsulto en el ao 1816. magistrado limitaba su actuacin a una tarea de direccin y en-
El feliz hallazgo se debe al historiador Niebuhr quien exami- cauzamiento de los actos procedimentales.
nando en la Biblioteca Capitular de Verona un manuscrito de San Aquellas difereIicias, empero, se atenuaron manifiestamente
Jernimo, constat que el pergamino, que se trataba de un pa- en la poca imperial, porque en el llamado procedimiento cogni-
limpsesto, haba sido usado y raspado para transcribir la obra del torio o extraordinario, por el que se dilucidaban los litigios de
santo. Con el uso de reactivos pudo reconocer rastros de la es- derecho ~,~do, ya no era un juez particular designado por los
critura primitiva, descubriendo que conten;: las lnstitutas de contendirntes el que tena la potestad de juzgar, SIOO que la sen-
Jayo. Por este medio Niebuhr logr recuperar el texto gaya no tencia la pronunciaba un funcionario pblico investido de poderes
en su casi totalidad. Se adelant ms en su conocimiento cuando jurisdiccionales, Sin embargo, en ambos procesos se mantuvo la
el maestro italiano Arangio-Ruiz encontr en el ao 1933 en El diferencia en cuanto al sujeto que instaba la actividad procesal.
Cairo, un papiro con las Institutas de Gayo, que contena pginas
Procedimiento penal y procedimiento civil. El procedimiento
de una copia del siglo IV o V, es decir, anterior a la del palimpses- penal se desarrollaba en un juicio pblico promovido por iniciati-
to de Verona.
va del magistrado 9 por accin popular, ejercitable por la vctima
La aparicin de tan importante fuente de conocimientos del o por cualquier otro individuo, A este sistema proC~dlme?tal se
derecho romano constituy un valioso aporte, ya que en el Libro sometan los actos pumbles que se denommaban delItos pubhcos
IV se ocupa especficamente de las acciones bajo el ttulo de us (crimina), por oposicin a los delitos privados (delctCl , maleficia)
quod ad action~s pertinet. En conjunto la exposicin gayana es los que, por referirse a casos en los q:.Je se haba inferi?o un dao
fuente fidedigna para el estudio del derecho procesal clsico, si a un particular, eran sancionados con penas pecumanas. que de-
bien sera absurdo considerarla definitiva e intangible puesto que, ban reclamarse por medio del proceso privado.
como toda la obra, es de carcter elemental. Por otra parte, no La diferencia entre delitos pblicos y delitos privados que
faltan interpolaciones que justifican una labor crtica.
-J~"" aparece en la Ley de las XII Tablas, es ms destacada aun en la
poca republicana, en la cual, por distintas leyes se atribuy el
231. PROCESO PBLICO Y PRIVADO. - Tanto en el derecho an- juzgamiento de los crimina a magistrados especiales y pe fij el tn-
ti'guo como en el clsico hubo una net) diferenciacin entre el mite procesal a seguir en su caso. El delIto de alta iralclOn (per-
proceso pblico y el proceso privado. El proceso pblico -equi- duello) era juzgado por los duoviri perduellionis;, y el parricidio,
parable al actual proceso penal- presentaba dos caracteres distin- que primero fue la muerte de un hombre libr,". y aespus la de un
tivoS: el primero, que era siempre iniciado por el magistrado o pariente, por los quaestores parricid. Los condenados a l!'uerte
por cualquier ciudadano, lesionado o no, que actuaba en repre- por la comisin de tales delitos podan apelar de la sentenCIa ante
sentacin de la colectividad interesada en que el.h~sh()delictuoso el comicio (provocatio ad populum), en virtud' de una lex Valeria
obtuviera la debida sancin; el segundo, que la'ddsiildel juicio del ao 300 antes de Cristo.
corresponda en todos los casos a un rgano estatal investido de La lex Acla repetundarum del 123 a. de C. cre tribunales
jurisdiccin. El proceso privado -comparable al proceso civil permanentes (quaestiones perpetuae) para sancionar el delito de
de nuestros das- se iniciaba siempre a instancia de la parte de- concusin de los magistrados provinciales (repetundae). Las
mandante, pues en el mismo predominaba el inters particular, y quaestiones perpetuae fueron extendiendo su competencia a los
la decisin no estaba a cargo de un rgano jurisdiccional, sino de delitos castigados con pena de muerte, As, el homicidio, desde
un juez privado que los litigantes designaban y a cuya sentencia se la lex Cornelia de sicars et benefics, de la poca de Sila. fue ma-
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teria de una quaestio perpetuae. Pero a su lado coexisti la juris- 232. HISTORIA DEL PROCEDIMIENTO CIVIL ROMANO, - Una de
diccin de los magistrados y la de las asambleas populares hasta la las materias en las cuales se refleja ms ntidamente la evolucin
lex lulia iudiciorum publicorum de Augusto, que atribuy compe- que experiment el derecho romano, es en el procedimiento ci-
tencia al senado en materia criminaL mientras simultneamente el vil, que pasa por tres etapas perfectamente diferenciadas las que,
emperador se reservaba la coercirio, que ejerca directamente o empero no se sucedieron radicalmenie, en el sentido de que el
delegaba en otros magistrados. principio de una hubiera coincidido con el fin de otra, sino que
De tal suerte las atribuciones conferidas a los integrantes de frecuentemente coexistieron, ofreciendo medios concurrentes
las quaestiones perpetuae fueron siendo absorbidas por el poder para la tutela de los derechos subjetivos, hasta que prevaleci
del prncipe y, paralelamente a lo que aconteci en el proceso pri- aquella qu~responda mejor a las exigencias de la defensa real de
vado, el procedimiento que en aquellos tribunales se segua, co- las situaU'fues necesitadas de proteccin jurdica.
menz a ser reemplazado por un sistema extraordinario (cognitio Fueron tres los procedimientos civiles que regul .Ia legisla-
extra ordinem), caracterizado por la libre y discrecional decisin cin romana: el de las acciones de la ley (legis actiones), el proce-
del sentenciante. dimiento formulario (per formulam), el procedimiento cognitorio
Las quaestiones perpetuae perdieron definitivamente su com- (extraordinaria cognitio). Los dos primeros se conocieron bajo
petencia en los ltimos aos del siglo Il del Imperio. Los delitos la ms amplia denominacin de "orden de los juicios privados"
pblicos se persiguieron primordialmente por iniciativa de la au- (ordo iudiciorum privatorum). Esos trminos encuentran su j us-
toridad pblica (inquisitio) y no por accin popular (accusatio). tificacin en el hecho de que en estos sistemas procesales, el de
El sistema penal lleg a unificarse y la discrecionalidad de la las acciones de ley y el de las frmulas, era prevaleciente la accin
pena, caracterstica de la cognitio extra ordinem, desapareci casi de un juez privado, elegido por las partes para dirimir el litigio
totalmente. Se ampli, adems, el concepto de los delitos pbli- mediante una sentencia que los contendientes se haban obligado
cos, entrando dentro de su rbita cualquier hecho que importara a acatar.
infraccin a una norma jurdica, pasando as a la jurisdiccin cri- En los sistemas que integraban el ordo iudiciorum privatorum
minal muchos de los actos punibles que antes caan en la esfera el procedimiento era bifsico, pues se desarrollaba en dos etapas
del proceso privado. Como consecuencia, la distincin clsica o instancias. La primera, llamada in iure, tena slo el fin de
entre proceso privado y proceso pbfico se sustituy por la de . crear la relacin procesal y fijar los trminos de la controversia.
proceso criminal y proceso civil, cercana ya a la moderna concep- Esta fase inicial, que la tramitaba el magistrado -generalmente el
cin procesal. pretor-, se cerraba con la litis contestatio. La seg~nda fase del
Por lo que se refiere al prdcedimid'nto civil, comprenda las proceso, denominada in iudicio o apud illdicem, se desarrollaba
controversias relativas a los derechos privados de los particulares ante un juez privado y se destinaba a todo lo Goncerniente a la
entre s y las que surgieran a consecuencia de la comisin de los prueba y a la sentencia, ajustndose al programa procesal que .i
llamados delitos privados. Presentaba, por consiguiente, un haba sido ord~nado en 1,a anterior etapa.
campo ms amplio que el del proceso civil actual, en el que toda Esta caracterstica de los procedimientos del ardo iudiciorum
clase de delitos deben ser perseguidos nicamente a travs del privatorum coincida con la distincin fundamental del derecho
proceso penal. El especial desarrollo que alcanz en el derecho clsico de acciones entre iurisdictio y iudicatio. lurisdictio (illS
romano el derecho privado determin que el procedimiento civil, dicere) significaba en el mbito del procedimiento civil la autori-
en sus distintas etapas histricas, tuviera un vigor y un relieve que dad para decidir si a un actor, en un caso concreto, deba serie
excedi en mucho al que logr el proceso penal. Esta es una de permitido o no deducir su demanda ante un juez. Era una ema-
las razones ms valederas que nos lleva a centrar nuestro estudio nacin del imperium, o sea, aquella alta parestas que el pueblo de-
en este tipo de proceso. legaba en el magistrado mediante la lex de imperio y que le daba
538 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO PROCESAL CIVIL 539
el derecho de coercin al magistrado que de l estaba investido. en subalternos (iudex pedaneus). No se hallaba sujeto a formas
[udicatio (iudicare), en cambio, importaba la autoridad para deci- rgidas y otorgaba a las partes y al juzgador una mayor libertad
dir o sentenciar en un proceso. Como regla general la iursdicto que en el procedimiento formulario.
y la udcato no se presentaban en la misma persona, ya que la A consecuencia de la introduccin de esa forma de proceso,
primera se otorgaba a un magistrado -propiamente el pretor- y en Roma y en Italia surgi un procedimiento extraordinario (ex-'
la segunda a uno ovarios jueces particulares. traordinaria cognitio), 'que se llevaba a cabo ante el cnsul, un
El sistema de las acciones de la ley, caracterizado por un ri- magistrado especial o un funcionario a los que el emperador atri-
guroso formalismo verbal en el que las partes hacan sus respecti- bua la facultad de decidir en asuntos considerados dignos de pro-
vas declaraciones por medio de solemnes recitaciones, tena su teccin ~entos, honorarios por ejercicio de profesiones libera-
fundamento legal en las acciones que derivaban de las XII Tablas, les, fideicomisos), Tal procedimiento coexista con el formulario
aunque Gayo nos informa que hubo casos en que la legs acro se que fue el usual en las provincias senatoriales y en las llamadas
apoyaba en la costumbre. La reforma de este procedimiento, apto provinciae Caesaris, a menos que se tratara de las materias antes
para una pequea sociedad de economa agrcola, pero inadecua- enunciadas, propias del extra ordinem,
do para un Estdo que transformasu rgimen econmico y social Avanzado el principado, el sistema formulario fue cayendo
con la conquista de los pueblos de la cuenca del Mediterrneo, se en desuso, primeramente en las provincias, despus en Italia y en
inicia con la sancin de la lex Aebuta (130 a. de C.), que introdu- la primera mitad del siglo III en la misma Roma. Elproceso por
jo como facultativo el procedimiento formulario. frmulas fue paulatinamente asimilndose al extraordinario, hasta
Con el advenimiento de este nuevo sistema se desecharon las llegar a confundirse con l. Desde Diocleciano el proceso cogni-
palabras rituales propias de las acciones de la ley, eliminndose el torio prcticamente elimin al formulario, el cual recibi el golpe
peligro de la prdida del litigio por no haber elegido las partes de gracia cuando en el ao 342 Constancio suprimi]as frmulas
adecuadamente, los trminos solemnes o por no haberlos pronun- en la impetracin de las acciones, En tiempo de 1ustiniano la
ciado correctamente, En el procedimiento formulario, la acro cognitio extra ordinem complet su desarrollo y se convirti en UI)
elegida por el actor tuvo como columna vertebral la frmula que procedimiento en el que la preeminencia del juez funcionario
se redactaba por escrito y suministrabg.gl juez la precisa informa- ,frente a las partes se acrecent considerablemente.
cin sobre el objeto y contenido del juicio que tena que senten-
ciar. Esta frmula, en cuya confeccin prodigaron su talento los , 233. ORGANIZACIN JUDICIARIA. - La biparticin del proue-
jurisconsultos romanos, ofreCa una graq, dasticidad y fue -a dife- so, dentro de los sistemas que componan el ordo ubiciorum pri-
rencia de las rgidas acciones de la ley- susceptible de adaptarse a vatorum, en dos fases que se desarrollaban ante el magistrado y el
las mltiples necesidades de un complejo ordenamiento jurdico. juez. hace necesario analizar la funcin que sto~ deban cumplir
'Una amplia reforma en la esfera procesal fue llevada a cabo en los litigios, lo que implica estudiar la orgnizacin judiciaria
por las leyes augustales [ula udiciorum privatorum et publico- romana, Asimismo, consideramos oportuno referirnos previa-
rum, que abolieron totalmente el sistema de las acciones de la mente a los partcipes del proceso, esto es, a los litigantes (de-
ley. A partir de entonces slo subsisti el proedtrfiiello formu- mandanteo actor: petitor; demandado: reus); a sus representan-
lario para hacer valer toda clase de pretensiones, pero junto al tes, cuando la representacin caba, y a los auxiliares de que las
mismo se desarroll a partir de Augusto un procedimiento, basa- partes podan valerse en los juicios. Cerraremos estas conside-
do en el derecho imperial, en el que la inda'gacin y la sentencia raciones generales sobre el procedimiento con el estudio de la ac-
incumban a un funcionario pblico (cognoscere). Este sistema cin, sus distintas especies y sus medios de extincin.
cognitorio prescindi de la biparticin del proceso y se sustanci a) l\1agistrados y jueces. Los magistrados romanos fueron
ante un juez funcionario pblico que poda delegar sus funciones distintos segn las pocas en que actuaron. Durante la Monar-
540 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO PROCESAL CIVIL 541
qua, magistrado exclusivo fue el rey. Con el advenimiento de la tarse al derecho que los contendientes invocaban, de conformidad
Repblica, el poder real se transfiri a los cnsules., hasta que en con las instrucciones impartidas por el magistrado. El arbiter era
el ao 367 a. de c., con la aparicin de la pretura urbana por la un juez con mayor discrecionalidad que el primero, ya que no .se
lex Licinia de consulatu, el ejercicio de la jurisdiccin pas al pre- vea constreido en su funcin a las pautas sealadas por el ma-
tor urbano, extendindose al peregrino cuando se cre tal magis- gistrado, tanto en lo referente a la apreciacin de los hechos,
tratura (242 a. de Cristo). El pretor fue el magistrado por exce- cuanto al derecho que los litigantes pretendan hacer valer. Los
lencia en el perodo republicano y a su accin dentro del marco recuperatores tuvieron al principio competencia en asuntos de ca-
del proceso se debe la formacin del derecho pretoriano u hono- rcter internacional, para actuar ms adelante en los juicios entre
rario, que tuvo la misin de ayudar, suplir y corregir el derecho ciudadano~2"'l\bsistiendo para asu?tos de jurisdiccin ,voluntaria,
civil. como los 4I@'Ia'tIvos a la manumlslon de esclavos, en epoca de la
Durante la Repblica y el principado tambin tenan el carc- cognitio extra ordinem.
ter de magistrados los ediles, el prefecto del pretorio y el prefecto b) Las partes en el proceso: sus representantes y auxiliares,
de la ciudad, con jurisdiccin en Roma; los praefecti iuri dicundo, En aplicacin del principo de que nadie puede litigar contra s
con competencia en Italia, y los gobernadores, los cuestores, el mismo, necesariamente las partes en el proceso deban ser por lo
legado del emperador y el procnsul, con jurisdiccin en las pro- menos dos. Una, que por iniciar la demanda era llamada de-
vincias. A partir de Diocleciano, los magistrados adquirieron fa- mandante o accionante (actor o petitor); otra, que por haber sido
cultades para juzgar los asuntos llevados a su conocimiento al ha- el litigante contra quien se opuso la demanda, era denominada
ber desaparecido la biparticin del proceso con el advenimiento demandado o accionado o, tambin, reo (reus).
del procedimiento cognitorio. La actuacin judicial exiga a las partes tanto la capacidad de
Los jueces, a quienes les competa la misin de desarrollar en derecho como la capacidad de obrar. As, pues, slo podan
su faz interna el proceso y pronunciar la correspondiente senten- asumir el papel de actor o demansIado las personas libres, ciuda-
cia, ejercan sus funciones en forma permanente o bien stas se danas y sui iuris, es decir aquellas que tenan plena capacidad ju-
agotaban con la decisin del caso para el cual haban sido desig- rdica. Pero era menester tambin que no padecieran de una
nados. Su nombramiento se efectuaba a propuesta del actor o incapacidad de obrar, porque tal incapacidad les impeda litigar
por sorteo de listas confeccionadas por ermagistrado para cada li- vlidamente, si no se hacan representar por el tutor o curador,
tigio y que deban exponerse en el foro. cuando la incapacidad era absoluta; o asistir mediante la auctori-
Entre los jueces permanentes seconaban dos tribunales co- tas, ~uando se tratara de una incapacidad relativa. LI rigidez die
legiados: el de los decemviri stlitibus iudicCmdis y el de los centum- los principios que impedan la actuacin judicial de los sujetos
Vlrl. Los decenviros entendan en las cuestiones de estado y de que no gozaran de los tres status fue atenundose ]!>aulatinamente.
libel tad; los centunviros tuvieron competencia en asuntos referen- As, se admiti que el esclavo pudiera, en algtlnos supuestos ex-
tes al derecho de familia y al de sucesiones, siendo particularmente cepcionales, impulsar el proceso cuando estuviera en discusin
importante en esta ltima materia lo concerniente a la inoficiosi- su estado de libertad adquirido mediante una justa manumisin.
dad de los testamentos, fruto de la labor interpretativa del colegio Por lo quc hace a las personas alieni iuris, su situacin mejor
centunviral. gradualmente al series otorgada a los hijos de familia la facultad,
El i"dex, el arbiter y el tribunal de los recuperatores tuvieron no slo de demandar a terceros, sino tambin, en algunos casos,
en Roma el carcter de jueces no permanentes. El iudex era el al propio paterfamilias.
juez por excelencia con actuacin en la etapa in iudicio del proce- En lo que atae a la representacin procesal, el derecho ro-
so. Ante l las partes ofrecan y producan las pruebas, tocndo- mano, reacio a aceptarla en materia de negocios jurdicos, mantuvo
le decidir la suerte del litigio con la sentencia, la que deba aus- en gran medida este criterio cuando se trataba de que una perso-
MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO PROCESAL CIVIL 543
542
na actuara por otra en la defensa de sus derechos. De tal suerte, con el fin de exponer ante el juez las razones que les asistan para
con la viaencia de las acciones de la ley no se admiti la represen- litigar y convencerlo con sus alegaciones, basadas fundamental-
tacin e; juicio, dado que era exigencia del sistema que los liti- mente en la elocuencia. Los abogados tenan la misin de aseso-
aantes comparecieran personalmente ante el magistrado cuando rar a los litigantes, ya que no se trataba de retricos sino de per-
~ran citados judicialmente. Empero, se reconoci validez a la sonas dotadas de conocimientos jurdicos. A pesar de que no'
gestin procesal si el representante obrara en inters del pueblo intervenan en el debate, alcanzaron gran importancia en el Impe-
(pro populo); cuando estaba en juego la libertad del esclavo (pro rio bizantino, tanto que superaron a los propios jurisconsultos.
libertate) y el adsertor libertatis la reclamaba en su nombre en la La profesin de abogado estaba perfectamente reglamentada y se
manumisin per vindictarn; en el caso de la tutela, en el que el prohiba,~Jcerla a los impberes, los sordos, los ciegos, los he-
tutor accionaba como repr~sentante necesario del incapaz y en rejes, larmujeres y a los condenados a penas infamantes.
virtud ele la lex Hostilia, que autorizaba a cualquier ciudadano a 234. LA ACCIN: sus CLASES, - En Roma la palabra accin
representar a otro que hubiera sido vctima de robo mientras se (actio), que originalmente significaba acto (actus), era empleada
hallara prisionero o ausente de Roma por causa de la Repblica. en un doble sentido: en uno, formal, era el acto que, abra el pro-
Con el advenimiento del procedimiento formulario se mantu- ceso, es decir, el instrumento de que se valan las partes para el
vieron estos casos excepcionales de representacin, pero el avan- logro de la tutela jurisdiccional; en otro, material, implicaba la
ce de la legislacin romana sacudi sus viejos moldes y dio cabida reclamacin de un. derecho, traducindose en aquello que en el
a representantes voluntarios, es decir, a personas que actuaban en lxico jurdico moderno se llama "pretensin". Desde el punto
el proceso por expresa designacin de las partes en litigio. Apa- de vista formal no hubo para los romanos una actio, sino actiones
recieron as el cognitor y el procuratot como representantes judi- particulares con denominaciones diversas. Esta especial caracte-
ciales; y como auxiliares de stos o de las propias partes, los ora- rstica llev a decir a Ihering que el derecho romano no conoci la
dores (oratores) y los abogados (advocati). "accin", pues a las relaciones jurdicas las iba dotando de distin-
El rognitt fue el representante judicial nombrado especial- tas "acciones", mxime que por obra del pretor frecuentemente,
mente en el pleito frente al adversario, mediante el uso de pala- se creaban, con nuevas acciones, nuevos derechos. De ah que,
bras solemnes. El procurator, en cam]jp, era un mandatario que 'coincidentemente, Riccobono haya sostenido que el derecho ro-
poda actuar en un solo aS'lnto o representar al litigante en cual- mano no fue un ordenamiento de derechos subjetivos, sino ms
quier pleito, sin que su designacin se realizara con formalidad al- bien un sistema de acciones. I I
guna, sino con los requisitos simples del IPandato. El procurator La definicin tpicamente romana de la accin concuerda con
del demandante tena que prestr caucin personal para garanti- el sentido material de ella y se debe a Celso, quien dice que "la
j
zar al demandado que su representado no intentara una nueva accin no es otra cosa que el derecho de perseguir en juicio lo que
accin igual a laque daba lugar al juicio (cautio de rato). Tam- a uno se le debe" (Actio autern nihil aliud est, quarn ius persequen-
bin el demandado poda hacerse representar por cognitor, de- di iudicio quod sibi debetur) (Inst. 4, 6, pr. - Dig. 44, 7, 51). Esta
biendo prestar una cal/tia iudicaturn so/vi; oporpro(;rator, en definicin caracterizaba slo a las acciones personales, protecto-
cuyo caso a ste le corresponda prestar la referida cau'Cin. Debe ras de los derechos creditorios, esto es, aquellas con las que se
advertirse que ni el cognitor ni el procurator ejercan representa- persegua el pago de una deuda o, lo que es igual, el cumplimien-
cin directa, ya que sta no fue admitida por la legislacin roma- to de una prestacin (dare facere, praestare, oportere). El con-
na como reiteradamente lo hemos sealado. cepto de Celso omita las acciones reales, con las que se tutelaban
Tambin podan intervenir en el litigio como auxiliares de las los derechos reales o derechos sobre las cosas, propias o ajenas.
partes los oradores y los abogados. Los primeros eran ciudada- Todo el tema relativo a las acciones fue en Roma el resultado
nos que acompaaban a los contendientes o a sus representantes de una pausada evolucin y no hubo consenso entre los juriscon-
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sultos clsicos respecto de su terminologa y aun de su clasifica- heredero para lograr la particin de la' herencia, y la actio finium
Clon. Para Ulpiano la palabra actio se aplicaba a las acciones regundorum, con la que se persegua el deslinde de dos heredades
personales; petitio, a las reales, y persecutio para el caso del pro- contiguas cuyos lmites se encontraran confundidos.
cedimiento extraordinario, como sera el cumplimiento de un fi- Haba acciones o juicios (iudicia) de derecho estricto (stricti
deicomiso. Papiniano coincide con Ulpiano en cuanto a la apli- iuris) o de buena fe (bonae fidei). En las primeras, el juez esta_O
cacin de los dos primeros trminos, pero considera que persecutio ba constreido a los hechos a los trminos de la frmula elevada
era la denominacin omnicomprensiva de ambos. por el pretor. En las segundas, gozaba de amplio arbitrio de-
En lo que concierne a las distintas clases de acciones, siguien- biendo examinar todo lo concerniente a la relacin de que se tra-
do a las fuentes, debemos manifestar que la principal divisin es tara en tr~,s de equidad y, sobre la base de la buena fe. Ac-
aquella que distingue las acciones en reales y personales (summa cin de derecho estricto fue la actio ex testamento', de buena fe ,
divisio in dlla genera deducitrlr, aut enim in rem sunt, aut in perso- las nacidas de la compraventa, la locacin, el mandato ,-la gestin
nam) (lns!. 4, 6,.1). de negocios, etctera.
La actividad jurisdiccional del Estado se desarrollaba por lo Otra divisin distingua particularmente las acciones deriva-
comn en dos fases: la primera tendiente a afirmar la existencia das de actos ilcitos -delitos y cuasidelitos~ en penales, reiperse-
del derecho y su lesin; la segunda, dirigida a la realizacin o cutorias y mixtas. Penales, las dirigidas al pago de una suma de
reintegracin del derecho reconocido. La mecnica procesal dinero (poena) del.doble, triple o cudruple en concepto de resar-
abarcaba, pues, dos aspectos y se distinguan, por tanto, un pro- cimiento por el dao causado, como la actio furti y la actio iniuria-
ceso de cognicin y un proceso de ejecucin. En el proceso de rumo Reipersecutorias, aquellas que perseguan la restitucin de
cognicin poda intentarse la proteccin de un derecho real o de la cosa, tal la condictio furtiva. Mixtas, las que por el carcter
obligaciones. En el primer caso se ejercan las acciones reales acumulable de las acciones penales, posibilitaban demandar el
(actiones in rem), ya que, al ser el derecho real una relacin direc- pago de la poena y la restitucin de la cosa, como la actio legis
ta entre el titular y la res objeto de ste, el sujeto persegua la Aquiliae.
tutela de esta re]qcin dirigindose contra cualquiera que la obs-
taculizara indebiuamente (erga omnes). Las acciones reales eran Tambin las acciones se clasificaban en perpetuas, cuando la
llamadas por los romanos vindicationes :'"'Las acciones que ampa- posibilidad de su. ej ercicio no se extingua por el transcurso del
raban una relacin creditoria u obligacional se llamaban acciones tiempo, y temporales, que eran las que no podan ser interpuestas
personales (actiones in personam) ,porque !a relacin negocial ge- d:sp~s de transcurrido cierto plazo que, por lo comn'lera de un'
neradora de obligaciones se daba entre el sujeto acreedor y el su- ano utll contado desde la fecha del hecho que haba originado la
jeto deudor, teniendo derecho el primero a ejercitar la accin accin. Las acciones civiles pertenecan a la prirrera clase, las
para lograr del segundo el pago de la deuda. Las acciones perso- honorarias a la segunda.
nales se designaban con el trmino especfico de condictiones. Haba acciones directas y contrarias. En ciertos contratos,
El derecho romano conoci acciones que participaban tanto tal el caso del mandato, o en determinadas relaciones jurdicas.
del carcter de las reales, como de las personales (tam in rem como la tutela, se conceda accin directa para demandar al prin-
quam in personam); in rem, desde que perseguan la divisin de cipal obligado, por ejemplo, el mandatario o el tutor. Mas dado
una cosa (res), in personam porque resolvan sobre las obligacio- que en la relacin podan surgir eventualmente obligaciones para
nes de los comuneros (praestationes). Las acciones de esta ndo- la otra parte, como el pago de gastos que hubiere realizado en su
le se denominaron divisorias o mixtas (mixtae causae). Tales gestin el obligado principal, se le otorgaba una accin contraria,
fueron la actio communi dividundo, destinada a obtener la divi- cual era la que poda ejercitar el mandatario contra el mandante o
sin de la cosa comn; la actio familiae erciscundae, concedida al el tutor contra el pupilo.
35. Argell0.
f-
Se conocan igualmente acciones populares y privadas. Las Cuando el pretor se vala de acciones civiles ya reconocidas,
primeras eran ejercitables por cualquier ciudadano en defensa extendindolas fuera de su campo propio para aplicarlas a situa-
de un inters pblico o hasta de un inters privado considerado ciones anlogas a aquellas para las cuales se haban constituido,
digno de proteccin, como ocurra con la actio legis Plaeto~iae, creaba las llamadas acciones tiles. As, mientras la accin de
que poda hacer valer toda persona que conociera de una actItud dao -actio legis Aquiliae- operaba en relacin al dao inferido a
fraudulenta destinada a perjudicar patrimonialmente a un menor cosas corporalesconel esfuerzo muscular del autor (darnnurn cor-
pber. Las segundas eran las que correspondan exclusivamen- pore corpori illaturn), el pretor cre una utilis actio legis Aqui!iae
te a quienes acudan en defensa de sus propios derechos subJe- ejercitable por el dao causado non corpore.
tivos. Fin~te, se llamaban acciones ficticias aquellas mediante
Otra clasificacin diferenciaba las a~~iones simples, de las do- las cuales el pretor, para hacer posible la aplicacin de una accin
bles. Por principio. en los juicios el actor formulaba una recla- ya existente a otra relacin nueva, finga la existencia en esta re-
macin contra el demandado y el juez condenaba o absolva a lacin de un elemento que faltaba; por ejemplo, el transcurso del
ste. En este caso se trataba de juicios (iudicia) o acciones sim- trmino de la usucapio cuando en realidad no se haba cumplido,
ples. Habia litigios, sin embargo, en que ambas partes represen- en la accin Publiciana.
taban al mismo tiempo y recprocamente el papel de actor y de- Reconoci tambin el derecho romano las llamadas acciones
mandado, lo que haca que el juez pudiera condenar o absolver a prejudiciales (praeiudicia), en las que por intentarse'en procesos
cualquiera de 'las partes o determinar el objeto de la condena se- de mera verificacin, generalmente dirigidos a fijar l6s presupues-
gn las pretensiones de aqullas .. En este supuesto s,e daban las tos de un juicio futuro, no figuraba en la frmula la cdndernnatio.
acciones o juicios dobles (iudicia duplicia), como ocuma en las ac- A consecuencia del inconveniente que implicaba la condena
ciones divisorias. pecuniaria en aquellos juicios en que se demandaba la restitucin
Encontra.mos, asimismo, en consideracin a su origen, las ac- o exhibicin de una cosa determinada, acostumbr el' magistrado
ciones civiles y las honorarias o pretorianas. Las primeras eran anteponer a las acciones que perseguan tales objetivos -restitu-.
reguladas por el derecho civil (inius COrlceptae) y tendan a hacer cin o exhibicin- una clusula por cuyo medio el juez slo con-
valer relaciones tuteladas por el iUJ,.civi!e. Las segundas, en , denara a pagar una suma de dinero si no prosperase la orden que
cambio, se originaban en la iurisdictid de los magistrados que go- l imparta al demandado de restituir o exhibir (nisi restituat, nisi
zaban del ius edicendi, como el pretor y los ediles, y se las conce- exhibeat). Las acciones en las que se insertaba semejante clusu-
d.a para proteccin de relaciones no co,nprendidas en ~l ius civile la se denominaron "arbitrarias" (actiones arbitrariae). Pertene-
o no tuteladas debidamente por tal ordenamiento Jundlco. De can a esta categora la actio Publiciana, la quasi ,Serviana o. hipo-
particular relieve, por lo que contribuyeron a la formacin del de- tecaria, la actio ad exhibendurn. las que se il],tentaban por causa
recho honorario -merced al papel que jug el pretor en el proce- de violencia o dolo (rnets, dolus), etctera.
dimiento civil romano-, fueron las distintas clases de acciones que
creaba el irnperiurn del magistrado. Entre estas acciones debe- 235. EXTINCIN DE LAS ACCIONES. - Causas de extincin de
mos citar las actiones in facturn, las utiles y las,!idicla. las acciones, entre las que unas operaban ipso iure y otras excep-
En ciertos supuestos, al pretor le era imposible asimilar por tionis ope, fueron: la cosa juzgada (res iudicata), la litis contesta-
analoga situaciones no previstas a otras ya existentes. Ello lo tio, la prescripcin, el concurso de acciones (concllrsus actionurn),
impuls a crear nuevas acciones, lasque par indicar que no esta- el pacturn de non petendo, el juramento y, en algunos casos, la
ban fundadas en una regla de derecho (in ius conceptae), sino en muerte de cualquiera de los litigantes.
la autoridad del magistrado y que se daban por el hecho (in fac- Hacemos notar, siguiendo la opinin de Bonfante, que pare-
turn conceptae), se denominaron in facturn actiones. ce ilgico hablar de extincin de la accin, ya que siendo sta el
548 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO PROCESAL CIVIL 549
momento dinmico del derecho, con ms propiedad deberamos La prescripcin extintiva de las acciones apareclO en Roma
hablar de extincin de los derechos, dentro de los c)lales la accin en la poca imperial para la categora de las actiones in rem a tra-
subyace. No obstante, hay hechos jurdicos que ejercen su in- vs de la exceptio o praescripfio longi temporis, que se otorgaba al
tluencia directamente sobre la actio, de manera tal, que slo poseedor con buena fe y justo ttulo de un fundo provincial, fren-
como consecuencia de la falta de accin cesa tambin el derecho te a la inaccin del propietario durante diez aos entre presentes.
subjetivo que ella tutela. y veinte entre ausentes. Tal institucin fue el punto de partida
Entrando a las causas de extincin de las acciones debemos del prircipio general consagrado por Teodosio n, que estableci
decir que la cosa juzgada -res iudicata- provocaba en el derecho un plazo de treinta aos para la prescripcin de todas las acciones
clsico la extincin ipso iure de la accin en los iudicia legitima, que no tuvi~n sealado ya un tiempo ms breve. Caractersti-
cuando se ejercitaban actiones in personam e in itls conceptae, ca de esta ~eshipcin teodosiana (praescriptio triginti annorum)
siendo menester, en cambio, la interposicin de la exceptio rei fue que extingua la accin, pero no el derecho, al menos el dere-
iudicatae en el iudicium quod imperio confinens y en los juicios le- cho real.
gtimos en que se intentaran acciones reales o in factum. En el Se produca el concurso o acumulacin de acciones cuando de
:'1
::1
;:] derecho justinianeo la cosa juzgada, como causa extintiva de la un mismo hecho jurdico nacan varias acciones encaminadas a un
"-1
1 accin, slo se pudo hacer valer per exceptionem. Digamos, por rriismo fin, de modo que, eligiendo una para ejercitarla, se extin-
fin, que el efecto de la res iudicata, al introducirse en el procedi- gua la accin concurrente (altera electa alteram consumi, altera
miento cognitorio el recurso de apelacin (appellatio), se reserv actio alteram peremit). En este supuesto importaba saber si era
para las sentencias definitivas, no para las de mero trmite (inter- dable ejercer todas las acciones (concurso cumulativo) o una de
locutiones) . ellas (concurso electivo). En orden a las acciones reipersecuto-
La litis contestatio, que como veremos era la etapa procesal rias, era tendencia general rechazar la acumulacin. Dos accio-
con que se cerraba la fase in iure del litigio, al entraar un acuer- nes penales eran acumulables entre s, como caba tambin acu-
do arbitral de las partes por el cual decidan someterse a la sen- mular una accin penal a una reipersecutoria. No obstante, este
tencia que dictara el juez, produca la extincin de la accin inter- principio fue atenuado en el derecho clsico. Con el derecho
puesta, independientemente de que el juicio llegara o no a fallarse. justinianeo el ejercicio de una accin exclua el de las dems has-
Este efecto consuntivo de la litis contesTaio impeda al actor ini- ta el lmite de la concurrencia efectiva. Ejercitada una accin,
ciar una demanda fundada en otra accin con igual causa (bis de se poda intentar la otra para conseguir la plena satisfaccin.
eadem re ne sit actio). La consuncin p~ocesal se operaba ipso El pactum de non petendo, modo de extincin delas obliga!
iure cuando se trataba de un iudi2ium leg1timum en el que se hu- ciones que cumplfa una funcin liberatoria de remisin o condo-
biera ejercitado una accin personal; en tanto, si la accin era nacin de una deuda, fue otra causa de extincin de las acciones.
real .. o personal de derecho honorario o el iudicium quod imperio Daba lugar a la exceptio pacti conventi para l caso de que el
continens, la extincin de la accin deba hacerse valer por medio acreedor pretendiera exigir judicialmente el cumplimiento de la
de la exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae. prestacin condonada. Esta excepcin poda ser perentoria o di-
La prescripcin fue el instituto jurdico en virtud del cual la latoria, segn se hubiera convenido no pedir nunca el pago de la
accin, mejor dicho, todo derecho se extingua despus de trans- deuda o hacerlo dentro de un determinado plazo.
currido el tiempo establecido por la ley. La accin civil fue en Otra causa de extincin de las acciones fue el llamado jura-
los orgenes perpetua; la accin pretoria era limitada en el tiem- mento voluntario (iusiurandum voluntarium) que tena lugar
po, por lo comn un ao til. El diverso carcter de una y otra cuando las partes en pleito se prestaban a dirimirlo hacindolo
hizo nacer el distingo entre acciones perpetuas, para las de dere- depender de la fe del juramento de una de ellas. Este pacto pro-
cho civil, y temporales, para las de derecho honorario. duca siempre a favor del litigante que hubiera jurado la exceptio
550 MANUAL DE DERECHO ROMANO
por la lex Calpurnia a crditos de cosas determinadas (certa via de reconocimiento, como ocurri -con los sancionados por la
res). Por esta accin el actor no estaba obligado a exponer las lex Publilia de sponsoribus.
razones de su demanda y se limitaba a pedir la comparecencia del En el proceso de las legis actiones la sentencia slo poda con-
accionado por treinta das para designar al juez. Esta legis actio tener la condena o la absolucin del demandado. Si haba conde-
habra sido el antecedente de la condictio, la accin personal por na, tratndosede actiones.in rem, parece que la ejecucin de Ia
excelencia. sentencia se garantizaba por medio de fiadores (praedes), que al
b) Instancia "in iudicio" en las acciones de la ley. EjecuCn
comienzo del proceso se constituan en responsables de la restitu-
de la sentencia. Con la litis contestatio terminaba el trmite de la cin de las c~as y sus frutos. En las actiones in personam se usa-
etapa in iure. Se trataba de un contrato arbitral que segua a la ba la man'tlectio como modo de ejecucin personal sobre el
formuladn de la demanda y que se realizaba en presencia de tes- deudor.
ti"os. En virtud de este acuerdo actor y demandado se compro- Quien haba sido condenado a pagar una suma de dinero,
m"etan ante el magistrado a someter el pleito a la decisin (sen- despus de treinta das de espera era llamado a juicio por el acree-
tentia) , que deba emitir un juez privado (iudex o arbiter). De dor y si no prestaba garanta era asignado (adictus) por el pretor al
esta manera, celebrada la litiscontestatio, las partes tenan que mismo acreedor, quien adquira un poder sobre el ejecutado. Si
comparecer ante el juez, teniendo lugar con ello la apertura de la despus de sesenta das nadie lo rescataba, se le poda dar muerte
etapa in iudicio, - dentro de la cual se ofrecan y producan las o reducirlo a la condicin de esclavo para ser vendido trans Tibe-
pruebas, se presentaban las alegaciones y se pronunciaba la sen- rimo Este riguroso procedimiento de ejecucin fue atenuado con
tencia. la sancin de la lex Poetelia Papiria, que prohibi er,encadena-
De la litis contestatio y de sus importantes efectos jurdicos, miento, la venta y el derecho de dar muerte a los deudores, a la
vez que estableca que en adelante stos responderan de sus obli-
trataremos al estudiar el procedimiento formulario, lo mismo que
gaciones, no con sus cuerpos, sino con sus bienes que se constitu-
de la fase in iudicio del proceso, que no vari sustancialmente
yeron en la prenda comn de los acreedores.
cuando este nuevo sistema procesal civil vino a reemplazar al de
las acciones de la ley. Nos detendremos en esta parte a explicar 2) "Legis actio per pignoris capionem". Fue la legis actio
lo cQ'Ocerniente a la ejecucin de la sentrcia, a lo que era menes- per pignoris capionem la otra accin ejecutiva del procedimiento
ter llegar cuando el condenado no cumpla con la decisin del de las acciones de ley. Autorizaba al acreedor aap()derarse de.
j~ez. Para lograr tal efecto se utilizaban las ya mencionadas ac- alguna cosa del deudor para satisfacer con ella su crdito, impor-
ciones ejecutivas, esto es, la manus iniectib y la pignoris capio. tando una suerte de "embargo" realizado por el acreedor por I2.r.o:.
1) "Legis actio per manas iniectlonem". Esta accin ejecuti- p@1JlanCi,.sinjlltervellcinde autoridad alg1!I)a (Gayo, IV, 26, 27,
28,29). ----. -
va, por sus caractersticas, fue un resabio de la venganza privada,
que despus se tradujo en la aprehensin corporal del deudor. Aunque algunos autores han pretendido ver en la accin de la
La manus inieCtio, al principio, se aplicaba adgssiW<lstgnes pro- ley por "toma de prenda" el germen de un procedimiento patri-
cesales: la del iudicafUs, es decir, la del dernandaao que-, habien- monial, la mayora se inclina a sostener que la aprehensin de la
do negado el derecho del actor, era condenado por el juez y la del cosa tenda a compeler coactivamente al deudor a cumplir con
confessus, que se- presentaba cuando el .demandado haba recono la prestacin que haba asumido. Se la ejerca, pues, a ttulo de
cido la pretensin del demandante mediante confesin expresa. pena para presionar al deudor a satisfacer la obligacin contrada,
Con el tiempo, la accin se hizo extensiva a determinados crditos ya que el acreedor que haba tomado la cosa en prenda no poda
regulados por leyes especiales a los que se quiso dotar de fuerza servirse de ella, sino retenerla en su poder hasta que el deudor la
ejecutiva, al punto que pudieran ser intentados sin sentencia pre- rescatara, haciendo el pago. Lleg a admitirse incluso, que el
MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO PROCESAL CIVIL 557
556
acreedor pudiera destruir la cosa como castigo por la falta de llQ, con intervencin de un tribunal cOlegiado (recupera/ores) se
denominaba iudicium imperio continens.' .--... '
cumplimiento.
a). Instancia "in iure" en el procedimiento formulario. Ante
237. PROCEDIMIENTO FORMULARIO. - Tuvimos ocasin de se- el magIstrado se ~bra la instancial11J"re, aligua1.que en las legis.
alar que el procedimiento formulario constitua el sistema proce- a0'Qres. con la m tUS vOca/lO, o comparecencia del demandado -
sal propio de los perodos preclsico y clsico y que al ser aboli- que se haca efectiva por el propio actor. En caso de que aqul
das las acciones de la ley por una lex Iulia iudiciorum priva/orum, no aceptase los trminos del llamamiento a comparecer, se autori-
de tiempo del emperador Augusto, el empleo de las frmulas sir- zaba al demj,l~ante a llamar testigos y recurrir al empleo de la
vi para hacer valer toda clase de pretensiones. fuerza, oblF"molo a apersonarse, lo cual no obstaba para que el
La rigidez y el exagerado formalismo de las legis ac/iones, la demandado ofreCIera un sustJtuto (vindex). Si no compareca o
importancia siempre creciente del extranjero en la poblacin ro- aseguraba la comparecencia por medio del vindex, se 10 tena por
mana y la complejidad de las nuevas relaciones jurdicas, exigan mdefensus.
una tutela procedimental ms gil y prctica. Tales factores ha- Pr<e_e_n,tes.las partes in iure, el actor haca. conocer el objeto
bran sido causa de que en virtud de una lex Aebutia, de alrede- de .@-.demanda y solicitaba del magistrado el otorgamiento de la
dor del ao 130 a. de C., se introdlljYL_",ILel.pr()~~dimientQ cjvil corr.espondiente accin (edi/io ac/ionis). Si el magistrado com-
romano la prctica de lasrormulas escriJ;IJi_.pre~entad-Lp.Qr las probaba que. la demanda era digna de tutera, acordaba la actio,
parte~.parareemplazar a las rgidas frmulas verbales. d~l.proce caso contrano denegaba la peticin, actitud que asuma tambin
dill1iento de las acciones ~de l",y. cuando el demandante no haba expuesto con exactitud los hechos
ys fPrrnulas ",,~an brev(!S escritos que el magistrado transmi- o .cuando no se h~llaba d~.bidamente legitimado, supuesto que po:
taal juez para que tUviera uiiarientiion en'el modo dede:arur dla rresentarse s~ la aCCIOn era Interpuesta por quien careca de
eLJitigio. Al magistrado slo le caba acep1ar..o...re ch az ar la fr- acclon para e!er.cltarla (legitimatioactiva), o si la haca valer con-
mula.ap.()rtada por_!()~contendientes,ot.rgaEdo la accin (actio- tra persona dIstInta de la que haba violado el derecho que daba
nem dare) quep.ermitiera ab~i,:el iudiciu"! o.n.egQQ!L(ac/ionem lugar. a la demanda (legmao passiva). El pretor deba escu-
denegare), cuando a su juicio el cas'o ri mereciera tutela proce- char Ig~almente al demandado al que le caba, ya oponerse a las
s_al.' El prceaimiento per formutam t'\7 su origen '"nenus ho c pretenSIOnes ?el actor, ya alegar ciertas circunstancias -excepcio-
norarium y en el ius gentium. El pretor, con un papel decisivo nes- q~e podlan enervar o paralizar la accin interpuesa. I
en el proceso, antes negado en las_antigua~ acciones de la ley, fue
quien imprimi un nuevo rumbo al ordenamiento procesal roma Oldos _los contendientes, el magistrado redactaba.la frmula
esenta, senalando quin era el juez designado e idicincf!elas
no, y valindose de su poder jurisdiccional pudo llevar a cabo su
pr!!.e.bas que deba recibir, a.la vez que.lo facultaba'a.clIctii;sen::
trascendental obra de reforma del aoso ius civile.
t~"---~.e5().l1c.1ena o absoluein deLdeJI1Jldado.I.a frmula era,
No obstante, el sistema de las frmulas se mantuvo dentro de pues, un~ suerte de programa procesal que c_erraba la1ns!!p;iii.liz"
los moldes civilsticos, sustituyendo la frmula verbal por la escri- lure.deLJ\l!f!()(en.elrnome.nto .de la_litis contestatio, que conserva
ta. As, 'estaba subordinado a los siguientes requisitos: deba la mIsma denOmInaCIn, aunque ya no se utilicen testigos como
tramitarse.."'.JI._Roma o a una milla alrededor de ella, los litigantes ocurra en el procedimiento de las aCCIOnes de la ley. '
y el juez tenan que ser ciudadanos romanos y el tribunal estar
constituido por un juez nico (iudex o arbiier). Slo el proceso Dentro de la etapa in iure caba la celebracin de ciertos ac
que cumphera tales exigencias era iudicium legitimum. Contra- tos procesales que interesaban a los litigantes por sus importantes
riamente, el juicio en que i.ntervenan extranjeros, oque..;e:::ce-re.:- consecuencIas. Tales fueron las interroga/iones el iusiurandum
Ia.C().Jlfessio y algunas cautiones. - --- , - - ...-.,
braba fuera de. Roma, o que se sustanciaba ante el pretor peregri-
558 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO PROCESAL CIVIL 559
Las interrogationes in iure pcliaR-PlantearsJ,~,para,exigir1l1 cin de un determinado supuesto planieado por el actor, o de ab-
demandado que manifestara, si se presentaba en l, una situacin solver, en caso contrario.
de hecho necesaria para que la demanda estuvIesefundlld__.e.l!_de- Contena un conjunto de cuestiones fcticas y jurdicas cuya
recho. TaY'poda ocurrir, cuando reclamndose un crdito con- solucin dependa de la sentencia que se pronunciara. Este pro-
tra',ma persona fallecida, se interrogaba al accionado para que grama del procesose expresaba en una soIa frase, cuya redaccin
contestara si era verdaderamente heredero de aqulla y en qu obedeca a determiados principios. Cada actio tena su frmuIa
proporcin. El iusiurandumjn iure, oiur;mel}to,.neces;,u:Q, .se propia'y para la gran masa de acciones admitidas por el derecho
daba cuando se remita la decisin del litigio al resultad_o deLmIs=. romano haba en el edicto del magistrado frmulas tipos, de
mo en Jugar dc--someterlo al pronunciamiento del juez. El de- modo que ~ctor, en su editio actionis, poda referirse al texto
ma~dado poda deferirlo al actor, en cuyo caso si ste juraba, de la que se adaptara mejor a su caso. Lo mismo ocurra con las
tal hecho equivala a una sentencia ejecutiva dictada a su f~vor. exceptiones y otros medios jurdicos, representados tambin por
En caso de negativa, el demandado era qUIen ganaba el Jlelto aI sus correspondientes modelos en el edicto.
lograr su absolucin.
!::a flJ!!gj,'li<!jnici-bll_~onel nombre del juez que los conten-
La confessioinJre del demandado, esto es, el reconocimen- dientesdeciQierannombraf. A taLdesignacir1-fi[iCis- diitfoj,Te
to del~s' pretensiones del actor, haca concluir eI pleito y ten;:t seguan paItes ,ordinarias, o sea, aqllelIas que eran necesariaserf
::1
el valor de cosa juzgada. Traa aparejado, consecuentemente, eI Ia'dase'(Je aCCncje qU,ese_tratara, y extraordinarias, es'decir; las
procedimiento ,de ej~cudn, ya directamente, Y---Pllsando_,ant'~s ~QI'ri-agregai'jos litigantes cuando se dieran ciertas circuns-
:J por el trmite deja Iiquidacin en dinero (arbitrium litis aestiman- t<l,nciasespeciales. Partes ordinarias de la frmula fueron: la--~
dae). Las cautionl!!i(n iure,. que se prestaban cuando losJitig lll1,- m.onstrqtio, lJ!jntentio, laJ1,4i,dicatiay la condewnatio. Partes
tes actuaban"vaIindose de representante.s judiciales, eran fianz.as. extraordinarias: Ia exceptio y la praescriptio.
que eI pretor hada que aportasen las partes para que asegurasen,
determinados aspectos del resuItado deIjuicio. Entre ellas pode- Laj!.eL1)9./J,S(!atio era aquella pa'rte queencabezabaJas frmu-
mos citar Ia cautio de rato, en eI caso de qu_e eI actor actuase por I~Qnintentio ince!,ta, y.tena por finalidad coneretar ms'deta-
m"dio de un procurator, el que deba ga,;:antizar que su represen- lladamente la accin'del actor a travs de las circunstancias. de
t;:do_nointentara unaacci igual a la que haba dado lugar el [- h~cI1o-qu podan fndametarla~ ,
tigIo; la cautio iudicatum so/vi, por la cual se aseguraba en ciertos La_jntwtio constitua la parte fundamental de la frmula, ya,
casos el cumplimiento de la sentencia y lllcautio pro praedes li:is que en ell,s<~,fijab'aJapretensindel demandado, estoies, el fun-
et vindiciarum, por cuyo intermedio se afianzaba la devoluclOn damen~~,9bieto_de la actio, que poda consistir en un certumo
por el demandado de Ia cosa en Iitigio y sus frutos, en caso de que enun incertum. Haba intentio certa cuando._se reclamaba, una
fuer.a condenado. sUmad~I!a ct:e~C!inerQo el derecho J:le propieda'd sobre una cosa
1) La frmula: partes ordinarias y extraordinarias. EI pro- deterirlI1ada, en tanto que 'era incerta, si se persegulana presta-
:J
cedimiento formulario tuvo en Ia frmuIa IarazqQ'S~'0eJY Ia de- cin indeterminada o incierta, como cuanao~r'ao-r- de-rtf@daba
nominacin del sistema. La tuteIa jurdico-procesal que impor- ufla indemnizacin cuyo monto deba resultar de los elementos
probatorios aportados al litigio.
taba Ia actio se concretaba pIsticamente, aI decir de Arias Ramos,
durante toda la poca clsica del procedimiento civil romano, en I". adiudicatio se insertaba en la frmula cuando se ejerc.an
la frmuIa. 1~_aS90n_esdivisorias de_partiGin_de herencia (familiae erciscun-
Constitua una breve orden escrita con la que eI magistrado dae) y de divisin de condominio (communi dividundo) , as como
clausuraba la etapa in iure deI proceso, sealndole al juez un im- Ia accin de deslinde (finium regundorum). Por tales acciones el
perativo de condenar al demandado condicionado a la comproba- juez adjudicaba la cosa comn o los derechos que sobre ella co-
,-:i
560 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO PROCESAL CIVIL 561
de la evolucin de las instituciones jurdicas romanas. La praescriptio era la otra parte extraordinaria de la frmula
Basado en un cierto paralelismo con la clase de acciones in que figuraba al principio de ella (prae scribere), 3intes de la de-
e
ius in factum conceptae, algunos autores llamaron excepciones monstratio y de la intentio. Tena por objeto in~truir al juez para
que apreciara ciertas circunstancias que en el supuesto de com-
in ius conceptae a las que planteaban una cuestin de derecho,
como la exceptio pacti, y excepciones in factum conceptae a las probarse su existencia, si no fueran tenidas en cuenta por el sen-
que se limitaban a alegar determinados hechos que el pretor esti- tenciante, se llegara a un veredicto. injusto o perjudicial, ya para
maba dignos de proteccin. como la exceptio rei venditae et tra- el actor, ya para el demandado. Las que se insertaban a favor
dirae. Otra distincin fue la de exceptiones civiles, cuando eran del actor se denominaban praescriptiones pro aClOre; en cambio,
otorgadas por normas del derecho. civil, como la exceptio 'legis las incluidas a favor del demandado se llamaban praescriptiones
Cinciae y exceptiones praetoriae, cuando se deban exclusivamente pro reo. Las primeras, se articulaban para precisar la calidad en
a la actividad del pretor, como la exceptio pacti y la exceptio rei que el demandante actuaba, aclarando as la demanda y evitando
venditae et traditae. los efectos excluyentes de la litis contestatio. Las segundas, ac-
36. ArgieHo.
562 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO PROCESAL CIVIL 563
tuaban como medio de defensa del demandado y tenan por efec- quod imperio continens, la extincin 'de la la accin deba hacerse
to enervar la accin del adversario, sin necesidad de discutir el valer por medio de la exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae.
fondo del 'asunto. En poca de Gayo dejaron de aplicarse las Desde el punto de vista del derecho sustantivo, la litis contes-
praescriptiones pro reo, pues todas se asimilaron a las exceptiones, tatio tena un efecto creador, porque a la vez que extingua la re-
que quedaron as como la defensa tpica que poda hacer valer el lacin de derecho material que haba dado origen a la accin in-
accionado para paralizar los efectos de la accin intentada por el terpuesta, haca nacer, por el acuerdo arbitral, una nueva que
actor. reemplazaba a la anterior. Modificaba as la situacin de las
2) La "litis contestatio": sus efectos. Cuando de los actos partes y lleJlaba, en las actiones in personam,. ~ producir una nova-
procesales celebrados ante el magistrado en la instancia in iure re- cin ne~la, Al extIngUIrse la pretenslOn del dare, facere,
sultaba que la actio o en su caso laexceptio, haban sido fijadas en praestare, oportere, propio de las acciones personales, para ser
su especie y contenido, se llegaba a la' determinacin de la cues- sustituida por un condemnari oportere, se presentaban las notas
tin litigiosa. El objeto del juicio se indicaba en la frmula, que caractersticas de la novacin, instituto en el que, como lo seala-
traa el. programa procesal segn el cual iba a desarrollarse elliti- mos, a la extincin de la antigua obligacin segua el nacimiento
gio, es decir, las cuestiones sobre las que el juez tena que admitir de otra nueva.
las probanzas y decidir la controversia mediante sentencia. Este efecto novatorio de la litis contestatio tena importantes
consecuencias jurdicas en caso de error en la de,manda. Tal
En ese momento el magistrado, por decreto, atribua al juez
error poda consistir en una minus petitio o en UII1l.:plus p.~titio,
o tribunal la facultad de dirimir la contienda enunciada en la fr- En este segundo caso haba que distinguir: la plus petitio re, en la
mula. Se cerraba entonces la fase in iure del proceso con el
qu~el actor se habfaexcedidoen la cantidad pedidll:; la plus peti-
acuerdo arbittl de las partes de someterse a la sentencia que emi-
tio tempore, si la reclamacin se efectuaba antes de tIempoJa...eiys
tiera el juzgador. Este acto de sumisin de los litigantes, que
petiti loco, enJa que se demandaba el_,umpJ.i.mientb de la 12r.;:.st~
importaba un contrato formal celebrado por dIos mismos, como
Cin-e1Tugar distinto del convend, y lplus.pgtitjq..!'I!t<~o.cu<ln:
dice Wenger,era llamado desde antiguo litis contestatio, Produ-
d~ de cualqu{er modo se alteraba lo que perten~capQr dereGh.93
C importantes consecuencias jurdicas de orden procesal y otras
que interesaban incluso al derecho s4ustamivo que se pretenda u-ua de los contendientes, como si, habindose dejado librado al
hacer valer con la demanda. arbitriO del deudor la eleccin de dos cosas que deba entregar en
una obligacin alteruativa. el acreedor demandara el valor de na
En el aspecto procesal vinculaba ai! las partes y la sentencia de ellas, haciendo indebidamente la opcin que cortesponda a la
con que el juicio deba concluir obligaba a ambas, Fijaba, ade- parte accionada, i
ms, los trminos del proceso y por [al virtnd ninguno de sus ele- En todas estas hiptesis el actor reclama\)a algo que no le co- ,i
men.tos -partes, objeto y causa- poda sufrir alteraciones. La rresponda y, por tanto, perda el juicio, A causa del principio
litis contestatio produca tambin un efecto consuntivo o preclusi- de la congruencia entre sentencia y demanda, el juez no poda dar
vo en orden ala accin interpuesta, ya que ~o!"r.a P?sible que el un veredicto por algo distinto de lo que haba reclamado el de-
demandante pudiera hacer valer de nuevo' la mshlaccin, inde- mandante. Adems, a consecuencia del efecto novatorio de la
pendientemente de que el juicio se llegara o no a fallar. Esta litis contestatio, el actor haba abandonado su derecho original
consecuencia impeda al actor promover otra accin con igual por el derecho al cumplimiento de una sentencia que, en estos
causa (bis de eadem re ne sit actio). La 'consuncin procesal, casos, tena que resultar absolutoria. La plus petitio acarreaba
como vimos, se operaba ipso iure cuando se trataba de un iudicium para el accionante la prdida del litigio y tambin la posibilidad
legitimum, que versara sobre una actio in personam; en cambio, si de intentar ms adelante otra accin relacionada con el derecho
la accin era real o personal de derecho honorario, o el iudicium J sustantivo para el cual quera obtener 'eficacia,
DERECHO PROCESAL CIVIL 565
564 MANUAL DE DERECHO ROMANO
Cuando haba minus pefltlO las consecuencias eran menos Ile~ a imponerse el principio de que 'incumba acreditar el hec?o
graves. En efecto, como el derecho menor estaba comprendido al litigante que afirmaba su existencia, no al que la negaba (el n-
en el mayor, poda observarse el principio de la congruencia, COn- cumbit qui affirmat non qui negat). Eventualmente poda haber
denndose al demandado exactamente a lo que hubiera pedido el circunstancias fcticas que no exigan probanza, ya que la ley las
actor, sin que ello le impidiera a ste completar con una segunda tena por verdad legal, es decir por cierta.s e irrefutables, ?o ad-
accin a la primera, siempre que sta no hubiera agotado su dere- mitiendo prueba en contrano (praesumptlOnes tuns et de ture) y
cho sustantivo. otras que, presumidas por la ley, valan mientras no se demostra-
ra lo contrario (praesumptiones iuris tantum).
b) Instancia "in iudicio" en el procedimiento formulario. La Los m~i9s de prueba, es decir, los elementos fsicos o mate-
fase in iure del proceso finalizaba, segn se expres, con la litis riales qu~e3'an suministrar al juez motivos de conviccin sobre
contestatio, contrato arbitral que se realizaba mediante la entrega la existencia y verdad de los hechos invocados por las partes fue-
de la frmula del actor al demandado y que comprometa a las ron, en la poca del procedimiento formulario, la inspeccin judi-
partes a someterse a la decisin del juez que ellas mismas designa- cial, la informacin pericial y, principalmente, los testIgos, los
ban y cuyo nombre figuraba encabezando la frmula. Ante el documentos y el juramento.
sentenciante comenzaba, entonces, la instancia in iudicio del pro- . La inspeccin judicial la haca el juez trasladndose personal-
ceso.
mente al lugar donde tena que constatar la existencia de un hecho.
Los jueces llamados a sentenciar en el procedimiento formu- Le era permitido hacerse acompaar por peritos, especialmente
lario -eJ iudex, el arbiter, los recuperatores, los decemviri y los agrimensores, los cuales podan tambin ser citados a comparecer
centwviri-cfebTa1 guai,farestrfTICdehda&-a-la frmula, ya que ante el juez para emitir sus dictmenes.
si cot'e'na todas la instrucciones que el magistrado imparta
Al igual que en las acciones de ley, en el procedimiento per
para juzgar. De ello debe inferirse que los jueces no estaban ha-
formulam, la prueba testifical fu: el medio ms ordmano y fre-
bilitados en el proceso para corregir los errores e inadecuaciones
cuente que usaban los litigantes para demostrar la veracIdad de
que la frmula pudiera contener.
los hechos en que sustentaban su derecho, explicndose esta si-
j:Ol primer trmite de la etapa apud iudicem impona al juez la tuacin por la decisiva importancia atribuida a la fides y por la
obligacin de escuchar y dirigir las aleg1rt:ones orales (orationes, caracterstica de los negocios jurdicos, que por mucho lJempo
perorationes, altercationes) que los litigantes hacan en defensa de exigieron para su validez la presencia de testigo~ ciudadanos ro-
sus pretensiones y para las cuales se valan de los advocati y de los manos y pberes. ~es.t.ig()s. __cuya,_cl<oclaraC:Iou...eta._oraJ Y_,de
oratores, los que las ms de las veces usaban artificios retricos, c:g;s.ter_y-l!l!ltario y gratuito,tenJu..queprestr Jurameu.t~ SI el
ms que argumentos jurdicos, para indinar la decisin judicial a juez as lo requera. No haba limitacin en cuanto a su ~ume:o
favor de la parte a la cual asistan. y, al parecer, la regla testis unus,testis nullus ,-'no tuvo aphcaciOn
.i
,_.~- "-=--"-
funcionarios pblicos o ante profesionales especialmente habilita- un criterio definitivo sobre la cuestin que tena que dirimir, po-
dos para tal acto (tabelliones) y documentos privados, slo oponi- da declarar tal circunstancia bajo juramento (non liquere), lo
bles a la persona de quien provenan, en los cuales sola recogerse cual le permita eximirse del asunto, que pasaba a decisin de un
el contenido de algunos negocios solemnes, como la mancipatio y nuevo sentencianteque designaba el magistrado. La sentencia
la stipulatio. Tambin se redactaron por escrito los testamentos deba contener una condena o una absolucin del demandado,
d! derecho pretorio, los libros de caja de los ciudadanos, base de pauta que estabacfijada en la frmula con trminos categricos:
los contratos literales, y los libros de los banqueros, todos los cua- "si resulta probado, condena; si no, absuelve" (si paret ... como
les podan ser trados ante el juez a fin de que, una vez constata- demna, si non paret, absolve). No haba, pues, otra opcin para
da su autenticidad, valieran como element"os probatorios. el juzgad?..if. .
Una particular posicin entre los medios de prueha ofreci el Dis~ia'i modalidades poda presentar la sentencia, segn la
.;uramento prestado ante el juez. Silos. litigantes convenan en
clase de accin que las partes hubieran intentado. S~m2.r_eera.
rElILzar...uILi!i.sillrandllm volllntarium, tal acuerdo. tena eTvalor d condenatoria. o absolutoria en las acciones de sustrato patrimo-
Iln?_sentencia-Y--:hacainnecesario el pronunciamiento judicial, nial.--As, en las actiones i,irem, contena normalmente un pro-
"ero si este juramento no tena lugar a pesar de laiVilcl6'~
nunciamiento sobre el derecho que el actor haca valer (propiedad,
Ilna de las partes hubiere formulado a la otra, el juez poda apre- servidumbre, hipoteca, etc.) y, adems, la clusula de restitucin
dar como un elemento de prueba cada una de las actuaciones de (nisi restituat). En las actiones in personam, la se.ntenciaconde-
os contendientes en el juego de deferir y contradeferir el jura- natoria deba valorarse siempre en una suma de dmero (condem-
mento, valorndolo segn su libre arbitrio.
natio pecuniaria). De esta suerte, si la reclamacin 'no se diriga
Modalidad 'distinta de este juramento no perfeccionado, fue desde el principio a la obtencin de una suma de dmero, era nece-
el iusiurandumdn litem. En efecto, en algunos juicios, el iudex sario proceder a la valoracin pecuniaria de lo que se reclamase
poda invitar alaclor a prestar juramento acerca del valor en di- (litis aestimatio), funcin que cumpla el propio juez al dictar el
nero de la pretensin reclamada, pudiendo referirse tanto a la veredicto. Haba tambin sentencias meramentedec1aratIVas,
cosa misma en litigio, como a la cuanta de los daos sufridos por como las que se formulaban en las acciones prejudiciales, que
la faIta de cumplimiento de la obligacin. Este especial jura- . contenan slo un pronunciamiento acerca de si se consideraba o
mento era de aplicacin en .las acciones~arbitrarias, en los iudicia no probada una cuestin de hecho. Se conocieron, por fIn, sen-
iJonae fidei y cuando se ejerdtaba la actio ad exhibendum. Cabe tencias constitutivas, tpicas de las acciones divisorias, cuyo ejer-
hacer notar que el juez poda sugerir el juramento sin someter al cico daba lugar a la insercin de la adiudicatio en la! frmula. '
dctor a limitacin alguna (in infinitum), imponer un tope mxi-
mo dado por lacuanta de su estimacin (cum taxatione). La sentencia del juez, ltimo acto del proceso que pona fin
al litigio resolviendo la cuestin debatida, tena 'lara las partes un
. '"L~ sentencia: recursos y ejecucin.
.1
El proceso, camino que valor peculiar, dado que alcanzaba autoridad1:le cosa juzgada (res
se IniCIa con la Interposicin de la accin, conclua con el veredic- iudicata). Ello significa que la causa decIdida por la sentencia
to del juez, que resolva la cuestin litigiosasolJ1etipaasu conoci- judicial est firme e importa la verdad legal y 'definitiva (res iudi-
miento mediante la sentencia. El juez deba decTclir'lj'iciouna cata pro veritate habetur). Como consecuencIa del pnncIp;o
\'ez que hubiera escuchado las alegaciones de las partes y exami- enunciado, el demandante no poda reproduclf su reclamaclOn
nado las pruebas, ajustando su pronunciafI!iento al planteo que contra el demandado repitiendo el ejercicio de la misma accin.
los lItigantes haban efectuado in iure ante el magistrado y que se Tal efecto excluyente de la cosa juzgada guarda un perfecto para:
encontraba plasmado en la frmula. Cabe hacer notar que el lelismo con el efecto consuntivo de la litis contestatio, y era aSI
Juez pnvado del procedimiento formulario no estaba obligado a que poda operar ipso iure, o bien per exceptionem, como modo
dar un veredicto en todos los casos, ya que si no se haba formado de extincin de la accin.
---' .
Caba, por fin, dejar sin efecto el pronunciamiento del juez solici- Rufo, alrededor del ao 118 a. de c., fue el medio ms comn y
tando a un magistrado el veto (intercessio) contra el mandato del generalizado para la ejecucin de las sentencias de condena. Im-
magistrado que ordenaba la ejecucin de la sentencia dictada. portaba un procedimiento concursal que conduca a la enajena-
En lo que concierne a la ejecucin de la sentencia, sabemos cin en bloque del patrimonio del condenado, abarcando tanto
que en el antiguo sistema de las acciones de la ley la llevaba a sus bienes materiales, como sus crditos y sus deudas. En la tra-
cabo el propio acreedor, sea por la manus iniectio, sea por la pig- mitacin de la bonorum vendtio se distinguan tres momentos
noris capio. Tales procedimientos de ejecucin, si bien no desa- perfectamente diferenciados: el del desapoderamiento de los bie-
parecieron totalmente con el rgimen de las frmulas, experimen- nes del deudor, el de la realizacin de medidas preparatorias para
taron una evolucin, tornndose ms humanos y equitativos, a la la venta y, por fin, el de la venta de 10& bienes en pblica subasta.
570 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO PROCESAL CIVIL 571
El desapoderamiento se efectuaba por orden del magistrado, que, sino al detalle hasta cubrir los crditos existentes contra el
el que proceda a poner en posesin de los bienes al acreedor que ejecutado. Este beneficio dej de importar un privilegio para
hubiera solicitado el concurso, con la obligacin a su cargo de extenderse gradualmente a toda clase de deudores, llegando a
adoptar las medidas conducentes a la custodia y vigilancia del pa- imponerse de tal forma que reemplaz totalmente al procedimien-
trimonio del concurso (missio in bona servandae causa). Si los to de la bonorum vendto.
acreedores eran varios designaban un administrador provisorio de
los bienes, el eurator bonorum. Cumplido el desapoderamiento, 238. PROTECCIN "EXTRA lUDlClUM" DE LOS DERECHOS. - El
deba anunciarse pblicamente la fecha de la subasta y realizarse, derecho romano admiti que los derechos subjetivos pudieran
adems, ciertos actos preparatorios de la venta. Entre ellos se protegers",,~ .necesidad de tramitar un iudicum. Esto significa-
destacaba la designacin de un sndico o magister bonorum, quien ba que etifJ'stema de acciones se completaba con otros medios de
previa confeccin de un inventario, verificacin de los crditos, tutela jurdica que daban lugar a un procedimiento especial que
cmputo del activo y el pasivo patrimonial, deba proceder a la se desarroilaba exclusivamente ante el magistrado quien, en ejer-
venta en bloque de los bienes del ejecutado. cicio de su imperium jurisdiccional, poda apartarse de la ortodo-
Despus de efectuada la correspondiente publicidad y de re- xia clsica del proceso romano, que se tramitaba a' travs de las
dactado un p1iegoae condiciones (lex vendtonis) , se llegaba a la fases in iure y apud iudicem.
etapa de la enajenacin de los bienes al mejor postor, adjudicn- Tales medios de proteccin extm iudicum de los derechos
doselos al comprador o bonorum emptor que hubiera ofrecido un fueron los interditta. las in integrum resttutones, las stipulatio-
mayor porcentaj~: Dicho comprador tena carcter de sucesor nes praetorae y las missones in possessionem. Se los utilizaba
universal del ejecutado, esto es, continuador de la personalidad unas veces para prevenir el pleito o para mejor prepararlo, tam-
jurdica del deudor. Por ser tal su condicin, los acreedores po- bin para asegurar los resultados de un litigio ya iniciado y , adems,
dan ejercer contra el bonorum emptor todas las acciones que hu- para evitar los inconvenientes que de la contienda judicial misma
bieran podido interponer contra el deudor, pero slo hasta la con- podan surgir: En todos los casos' estas instituciones jurdico-pro-
currencia del dividendo o porcentaje que hubiera prometido al cesales tenan por finalidad lograr una rpida tutela de los dere-
comPrar los bienes. Si algn acreedor era a su vez deudor de la chos subjetivos que podan quedar reducidos a meras utopas si
masa, por cualquier otro ttulo, el compfdor poda oponerle la sus titulares tuvieran que recurrir a la tramitacin normal del iu-
compensacin (cum deduetione). dcio.
I
El sentenciado sometido al procedilTliento de la bonorum a) "Interdicta". Los interdictos, nacidos para amparar rela-
vendtio caa en infamia. Para evitar tal tacha, una lex Jula, del ciones de derecho pblico y trasladados por el pre~or al campo del
tiempo de Augusto, cre el beneficio de cesin de bienes (eessio . derecho privado, consistan en mandatos u rd,enes que el magis-
bonorum), con lo cual lograba, adems, que su responsabilidad trado imparta con carcter obligatorio para las partes en virtud
quedara limitada a la cuanta de su patrimonio. La cesin no im- de su imperium. Tenan carcter condicional, pues si exista una
peda que el deudor cedente pudie'ra recuperar susbienespagan- determinada relacin o se presentaban ciertas circunstancias fcti-
do 10 debido, pues sus acreedores no adquirh lapr6piedad ni la cas, el pretor ordenaba o prohiba algo. Los nterdieta fueron
posesin de los bienes cedidos. medidas policiales o administrativas urgentes que tendan a evitar
Para atenuar el rigor de la venta en bloque de los bienes, se perturbaciones en el orden jurdico. No constituan decisiones
introdujo en Roma, a favor de ciertos deudores privilegiados, la definitivas cual si fueran sentencias judiciales, porque el pretor,
bonorum dstraeto, modalidad de ejecucin concursal que no lle- que careca de la potestad de juzgar (iudcato), no poda dictar
vaba aparejada la tacha de infamia. Con este procedimiento no sentencias. De ello resultaba que si el destinatario de la orden
se designaba sndico o magister, ni se venda el patrimonio en blo- no la acataba, el interdicto era una va preparatoria para una ac-
572 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO PROCESAL CIVIL 573
cin judicial, en tanto que si el mandato era obedecido, el asunto que se calificaron de pretorias, por provenir de dicho magistrado.
conclua, sin que ello obstara para que el sujeto que se considera- Perseguan una triple finalidad: asegurar el resultado del pleito,
ra perjudicado pudiera promover ms adelante un juicio, siguien- como la cautio de rato, la cautio iudicatum solvi y la cautio pro
do los procedimientos consagrados por la ley. praedes litis et vindiciarum; proveer de accin a situaciones caren-
El procedimiento interdictal se desarrollaba in iure ante el tes de ella, como la cautio damni infecti, la cautio usufructuaria y
magistrado, con la presencia de las partes, es decir, el solicitante la cautio rem pupilli salvam fore; y, por ltimo, garantizar la com-
y su contradictor. Expuestos los hechos por el primero, el ma- parecencia en juicio, como la cautio vadimonium sisti. El cum-
gistrado conceda el interdicto sin indagar si eran o no ciertos, pu- plimiento de estas estipulaciones poda exigirse por medio de la
diendo ordenar que se realizasen determinados actos, como resti- accin pr7"del contrato, la actio ex stipulatu.
tuir una cosa O exhibirla, e igualmente prohibir la realizacin de d) "Missiones in possessionem". Constituan actos de auto-
ciertos actos. De ah que los interdictos se clasificasen en resti- ridad del pretor en virtud de los cuales los bienes del indefensus,
tutorios, exhibitorios y prohibitorios, segn los efectos que el del deudor fraudulento, del litigante que no guardaba la debida
mandato del pretor produjera. Los interdicta podan ser tambin conducta procesal, de los presuntos herederos de un ausente, de
simples o dobles. En los primeros el papel de actor y demanda- los acreedores de un deudor fallecido sin herederos, de los pro-
do permaneca inalterable durante la tramitacin del procedi- pietarios de una finca ruinosa que no prestaba caucin para el
miento; en los segundos, en cambio, los dos contendientes asuman caso de que prod)ljera dao a su vecino (cautio damni infecti),
idntica posicin, esto es, la de actor y demandado a la vez. Ha- eran puestos en posesin, ms o menos duradera, de una persona,
ba interdictos que regulaban cuestiones de inters pblico, como con facultades distintas, segn las modalidades del caso. Tal
los que afectaban las vas de comunicacin y otros, que' fueron los puesta en posesin poda afectar a la totalidad de los bienes (missio
ms, que tutelaban intereses privados, como el estado de las per- in bona) o a cosas determinadas (missio in rem). Las cosas a que
sonas, las sucesiones y la posesin. Fue en esta ltima materia la missio se refera se otorgaban con carcter provisional, y el
donde alcanzaron su mayor aplicacin en las ya estudiadas formas missus contaba con proteccin intrdictal.
de interdicta retinendae, recuperandae y adipiscendae possessionis.
239. PROCEDIMIENTO COGNITORIO. - Mientras en el rgimen
b) "In integrum restitutiones". Efl"ciertos supuestos -vio-
procesal de las acciones de ley y de las frmulas la intervencin
lencia, fraude o dolo, perjuicio de acreedores, engao a un menor
pber, etc.- el pretor confera una in integrum restitutio. Previa del poder pblico era, como se ha visto, en extremo reducida, en
solicitud del interesado y verificad\s las causas que justificaban su el procedimiento cognitorio o de la cognitio extra ordifem, as lla-
otorgamiento, el pretor emita su decisin de carcter extraordi- mado porque se trataba de un proceso desarrollado completamen-
nari,o, que produca el efecto de anular de pleno derecho una si- te ms all del ordo iudiciorum privatorum, dominaba la actividad
tuacin, ya de carcter formal, ya material, restituyendo las cosas del juez, funcionario pblico, que participaba"' en el iudicium en
a su anterior estado. Estos iudicia rescissoria, que fueron gene- carcter de delegado del emperador.
ralmente concedidos con frmula ficticia, producan la consecuen- Razones de orden poltico que encontraron eco en el espritu
cia de suministrar al demandante todo aquello que hubiera tenido del rgimen imperial, y de orden social, como la desaparicin de
si el negocio objeto de la restitutio no se hubiera celebrado. Ha-, las antiguas libertades romanas que la Repblica garantizaba a los
ba, pues, una reposicin al anterior estado de hecho motivan te ciudadanos, favorecieron el advenimiento del nuevo sistema pro-
de la restitucin. cesal, introducido ya en tiempo del emperador Augusto para de-
terminadas causas, como la de alimentos, de fideicomisos, de
c) "StipuJationes praetoriae". En ciertas ocasiones el pretor pago de honorarios en profesiones liberales, litigios contra el Es-
obligaba a los litigantes a celebrar estipulaciones (stipulationes), tado, etctera. Este procedimiento vio facilitada su admisin,
r
i En la sentencia el juzgador tena que pronunciarse expresa- para llegar a la certeza del objeto de la condena. Sin embargo,
mente sobre el pago de los gastos y costas procesales, determinan- no haba condena a un hecho y as, cuando la accin iba dirigida
do cul de los litigantes se haca cargo del cumplimiento de tal a un acere o tambin a un non acere que deba cumplir el de-
obligacin, bajo pena de abonarlas l mismo. Una constitucin mandado, el juez tena que valorar la prestacin en dinero y con-
del emperador Zenn, del ao 487, impona la condena en costas denar a la suma equivalente (id quod interest).
al que perda el juicio, sin apreciar la temeridad para litigar.
A diferencia delossistemas del ordo iudiciorum, la ejecucin
El procedimiento extraordinario introdujo el recurso de ape- en el proceso cognitorio estaba garantizada por la fuerza pblica
lacin de las sentencias ante un magistrado superior para llegar, ya que funcilnarios judiciales hacan entrega manu militari de los
en ltima instancia, hasta el emperador mismo. Como la autori- bienes de~J1denado, los que si eran ocultados o hubieran desa-
dad pblica era instituida segn un principio jerrquico, era lgi- parecido haca que el deudor fuera reducido a prisin hasta que
co que se admitiera como regla general la apel/atio ante un funcio- pagara su valor, estimado por rbitros. Desde la poca de Teo-
nario de rango -superior al que haba dictado el veredicto. La dosio II esta prisin la sufra el deudor en crcel pblica,
apelacin slo caba contra las sentencias definitivas, no contra
las interlcutorias, ni las emitidas en el procedimiento contuma- Si la condena tena por objeto un resarcimiento en dinero, el
cia!. Subsisti tambin la in integrum restitutio en el procedi- actor poda valerse del pignus in causa indicati captum, tomando
miento cognitorio, como un remedio extraordinario contra la sen- en prenda bienes del demandado por el valor de lo debido, los
tencia a causa de miedo, dolo o error. En cambio, el derecho que eran vendidos. en pblica subasta si el deudor no los rescataba
de veto o intercessio de otro magistrado no tuvo aplicacin. Se en el plazo de dos meses. Subsiste en el sistema extraordinario
podan atacar las sentencias por causa de nulidad sin que fuera un procedimiento de ejecucin concursal que se materializa en la
necesario plantel\r un recurso de apelacin. Las partes dispo- distractio bonorum, por medi0 de la cual. como vimo,s, se proce-
nan para ello delos mismos medios que en el perodo anterior. da a la venta de bienes en detalle, Ha desaparecido'ya la bono-
En lo que atae a los efectos de la sentencia, debemos decir rum venditio y sus rigurosos efeotos, tanto de orden'"patrimonial
que stos no difieren sustancialmente de los que produca en el como personal.
rgin.en de las frmulas. As, el fallo del juez alcanzaba autori-
dad de cosa juzgada (res iudicata) posibililando. en consecuencia, 240. COMPARACIN ENTRE LOS SISTEMAS FORMULARIO y. COGNI-
la ejecucin de la sentencia mediante el ejercicio de la actio iudi- TORIO. - Para finalizar con el estudio de los distintos sistemas pro-
ati. Al respecto podemos sostener" en contra de la autorizada cesales civiles que se sucedieron en el curso de la hisljoria jurdiCa
opinin de Wenger, que la actio iudicati er\ el procedimiento cog- romana, haremos una comparacin entre el procedimiento formu-
nitorio ha perdido autonoma, su antigua individualidad. como lario y el cognitorio, mostrando sus diferencias ms salientes,
todas las acciones del sistema formulario, y est integrada en el aparte de las ya sealadas en el curso de esta exposicin.
proceso genera!. Carece ahora de su excepcional eficacia y es En el sistema formulario el proceso constitua un asunto pri-
por ello que corresponde al magistrado decidir todas, las excepcio- vado, que integraba el ordo iudiciorum privatorum; en el sistema
nes, defensas y dems objeciones que el ejecutail'pdaoponer cognitorioel proceso era asunto pblico, incumbiendo al Estado
para cumplir as dos propsitos esenciales: condena y ejecucin. la administracin de justicia, Como consecuencia, en el prime-
La condena no tena que ser necesariamente pecuniaria, ro, el juez era un particular designado por las partes; en el segun-
como en el sistema formulario, sino que poda darse in natura, do, un funcionario pblico. Siempre en razn del carcter pnva-
esto es, referirse a la cosa misma, a su entrega o a su exhibi- do y pblico de uno y otro sistema, en materia de pruebas, el Juez
cin, Slo en supuestos excepcionales se admiti que despus de del sistema formulario se concretaba a recibir las ofrecidas por los
la sentencia definitiva. se procediera a otro juicio de liquidacin litigantes; en tanto en el procedimiento extraordinario poda or-
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mar, Santiago de Compostela, Porto, 1953.
NDICE ALFABTICO
j.!niversidad de C:ongreso
, BIBLIOTECA
I
590 NDICE ALFABTICO NDICE ALFABTICO 591
negatoria: llO-b. populares: 234. Agnitio bonorum possessionis: 209-a. de dacin en pago, dationis in so-
:i negotiorum gestorum directa y con- por el hecho, in factum conceptae: Agnomen: 20. lutum: 143.
traria: 139-a; 139-c; 181; 183. 234. Agri arcifini: 82-c. de divisin, divisionis: ISO-a.
Iloxalis: 69-d. prejudiciales. praeiudicia: 234. limitati: 82-c. de excusin, exeussionis: ISO-a.
Pauliana: 142. privadas: 234. stipendiarii: 103-b. de inventario, inventari: 211-b.
petitio hereditatis: 188; 189-a. reales. in rem: 92; 234. tributarii: I03-b. de separacin, separationis: 211-a.
pignoraticia directa y contraria: 133-d. reipersecutorias: 234. Alieni iuris: 76; 154. Bienes parafernales, parapherna: 173.
pignoraticil.l in personam: l2D-b. simples: 234. Aliquid novio 152-d. Bolonia, escuela de: 58-a ..
pignoraticia in rem: 119, tiles, miles: 234. Alterum non laedere: 4-b. Bona materna: 159-d.
praescriptis verbis: 135; 138; 153-b. vindicram spirantes: 140. Aluvin. a/luviJt;,106-b. vaeantia: ver Hereditas vacans.
pro socio: 134-c. Accipiens: 107-c. Alveus derelilftll",'106-b. Bonorum cessio: 237-b.
Publiciana: 103-c. Accllsatio \'uspecti tllloris: 178-3.. Animlls: 96; 98. distractio: 237-b; 239-b.
quanu minoris o aestimatoria: 134-a. Acreedor. creditor: 123. domini, rem sibi habend: 96; 98. emptor: 135-a; 237-b:
quod iussu: 69-c. Acto jurdico: R3. donandi: 138. possessio: 38; 185; 188.
quod metus causa: 89. Actor, pelitor: 233-h. furandi: 140-a. possessio ab intestato: 188; 192.
rationibus distrahendi: 178-a. Actlls: ver Servidumbre de paso. iniuriandi: 140-d. possessio contra tabulas: 188; 205-b.
redhibitoria: 134-a. Acueducto: ver Servidumbre de acue- novandi: 150-d. possessio cum re, sine re: 188.
rel uxoriae: 17..J.-b. ducto. possidendi: 96; 98. possessio decretalis, edictalis: 188.
rerum amotarum: 174:. ...tdcrescere: ver fu.s adcrescendi. Anti quod rogas: 39. possessio ex edicto Carboniano: 188 .
sacramenti: ver Legis:,actio. Addictio libertatis: 70-a. Anticresis: ver Pacto de. possessio furiosi nomine: 188.
sepulchri vio/ati: 142.-- Ademprio legati. peculii: 69-a; 159-a; Anulabilidad del negocio jurdico: 88. possessio secundum tabulas: 188;
sequestrataria: 133-ci 22l. Apelacin, appe/latio: 239-b. 198-b.
servi corrupti: 142. Adicin de la herencia, Ilddietio he- rbitro, arbiter: 233-a. possessio sine tabulis: 188.
Serviana: 119. reditatis: 209. Argentarii: 153-a. possessio testamencari: 188.
suspecti tutoris: ver Accusatio. Adiectus solutionis causa: 143. Arras. arrha: 149-a. ,possessio unde cognati: 192-c.
tributaria: 69-c. Adjudicacin, adiudicatio: l06-e: 237-a. sponsalicia: 162. possessio unde legitimi: 192-b.
tute/ue directa y contraria: 139-a; Adopcin, adopcio: 157-c. . Arrendamiento: ver Locacin. possessio unde liberi: 192-a.
178-a. plena y minus plena: 157,c. As: 199. possessio unde vir ec uxor: 192-d;
venditi: 134-a. Adpromissd: 131-a. A"sciacones, collegia, sodalitates: 78-a. 194.
c-i
vi bonorum raptorum: 140-b. Adquisicin de la herencia, adquisi- ,4uctoritas curatoris, tutoris: 178-b. possessio ven tris nomine: 188.
,
l Acciones, actiones: 234. tio hereditatis: 207. patmm; 18; 24; 40.
Augures. colegio de los: 19.
possessor: 188.
venditio: 239-b.
adiectitiae qualitatis: 69-c. Adrogacin, !adrogatio: 157-d.
arbitrarias, arbitrariae: 234. de los impberes: 157-d. Ausoicia: 19. Borgoones: ver Lex romana bur-
:i.I
AutntiCa, Authenticae o Corpus gundionum.
'
. .
>
..
para ser heredero: ver Testamenti Clusula codicilar: 226. Commadum: 134-a; 144-c. Coni"unctio re et verbis, re tantum,
factio passiva. penal, stipulatio poenae: 149-b. Comodato, commodatum: 133-b. verbis tantum: 212-b; 220.
para testar: ver Testamenti faccio e Clientela: 20. Compensacin, compensatio: 153-a. Conmoriencia: 63.
activa. Codex accepti el expensi: 132-a. Compraventa, emptio venditio: 134-a. Connubium: ver Ius connubi.
Capitis deminutio maxima, media, Codicilo, eodicillus: 215; 226. Compromiso, compromissum: ver Consanguneos: ver Parentesco.
minima: 66; 152-i. testamento confirmati, non confir- Pacto de. Conscius fraudis: 142.
Caso fortuito o fuerza mayor, casus: mati: 226. Comunidad incidental, communio Consentimiento, consensus: 129-a;
144-c. Cdigo, Cadex: 2; 46; 52. incidens: 139-c. 134.
Castrados, castrati: 166. Civil argentino: 3; 60-b. Concilios de la plebe, concilia ple- contrarius: 152-f.
Caucin, caullo o satisdatio, damni Gregoriano: 13; 46. bis: 23-f; 2~dI' Consortium: 109; 212.
infeeti: 104-b; 131-a; 238-c. Hermogeniano: 13; 46. Concilium pjjlttipis: 27-e. Constituciones imperiales, constitu-
de rato: 233-b; 237-a; 238-c. Napolen: 59-f; 60-b. Concubinato: 157-b; 172. tiones principis: 44.
dali: 131-a. repetitae praelectionis o Novus: 52. Concurso de causas lucrativas: 152-f. Constitutio Anastasiana: 193-b.
iudieatum solvi; 110-a; 233-b; 237- Teodosiano: 13; 47. Condemnatio: 237-a. Antoniniana: 74.
a; 238-c. Vetus: 52. Condicin, condicio: 87-a. Cordi novis: 52.
legatorum servandorum causa: 218, Coemptio: 163-b. aparentes o impropia~: 87-a. Deo auctore: 53 . .
pro praedes litis el vindidarum: fiduciae causa: 163-b. cumplida, existente condicione: 87-&. Haec quae necessario: 52.
237-a; 238-c. Coemplionator: 160. frustrada, defecta condicione: 87-a. Imperatoriam maiestatem: 54.
rem pupilli salvam fore: 178-a; 238-c. Cognacin, eognatio: 154; 155-b. Summa reipublicae: 52.
pendiente, pendante condicione:
usufructuaria: 238-c. servilis: 69. Tanta o De confirmatione Diges-
87-a.
vadimoniurn sisti: 238-c; 239-a. Cognitor: 233-b. torum: 53; 54.
positivas y negativas: 87-a.
Cal/pones: 137-b; 141. Cognomen: 20. Valentiniana: 193-b.
potestativas, casuales y mixtas:
Causa: 86-c. Colacin, collatlo bonorum: 192-a; Constituto, constitutum; 137-b.
87-a. debiti alieni: 137-b; 150-b.
eivilis: 129. 212-c. resolutoria y suspensiva: 87-a.
injustificada: ver Enriquecimiento de la dote, dotis: 212-c. debiti proprii: 137-b; 149-d.
Condietio: 139-b. posesorio, possessorium: 107~c.
injusto. de los descendientes, deseen den- causa data causa non secuta u ob
justa: ver Justa causa. tium: 212-c. Cnsules: 23-a.
eausam datorum: 135; 138; 139-b. Consultatio veteris cuiusdam iuris-
lucrativa: ver Co,curso de' causas de los emancipados, emancipati:
I lucrativas. 212-0-:'
certae pecunae o certi: 131-a; 132-
a; 133-a; 150-a.
consulti: 13; 48-c.
~I traditionis: ver fusta causa O'ad- Colaterales: ver Parentesco. Contrademanda o reconvencin:
certae re: 131-a; 133-a. 239-b.
tionis. Colegios sacerdotales: 19.
ex causa finita: 139-b. Contrarius actus: 152-a~ 152-b.
ji Causae probatio: 157-a. Colonato: 2.
ex lege: 137. Contratos, contractus: 124; 129.
Causante, de euius: 185. Colonia partiaria: 134-b.
~ -1
"
,
Cautiones in iure: 237-a. Colono, colonus: 72. ex poenitentia: 135.
furtiva: 140-a.
,
bilaterales y unilaterales: 129-b.
consensuales, solo consensu: 129-
Cautividad: 68. Callario legum mosaicarum el roma-
!
Cavere: 13. narum: 13; 38-b. indebiti: 139-b. a; 134. "
ob turpem vel iniustam causam: de buena fe y de derecho estricto:
I
J
Clibes: 170.
Censo, census: 21.
Censor: 23-c.
Collegia: 78-a.
Comentaristas o postglosadores: ver
Escuela de los.
139-b.
sine causa: 139-b.
triticaria: 131-a; 133-a . .
129-b.
formales y no formales: 129-b.
:". , Centunviros, centumviri: 233-a. Comicios, comitia: 18; 27-d . gratuitos y lucrativos: 129-b.
:1 Centurias: 21. calados, calata: 18. Condominio: ver Copropiedad. innominados: 129-a; 135.
,j
Cesin de crditos: 147-a. por centurias, centuriata: 21; 24. Confarreatio: 163-a. iuris civilis e iuris gentium: 129-b.
.de deudas: 147-b. por curias, currata: 18. Confessio in iure: 236-a; 237-a. literales, litteris: 129-a; 132 .
Ciego: 65-h. por tribus, tributa: 24. Confesus: 236-a. reales, re: 129-a; 133.
Ciudadana o derecho de ciudad: 62. Commercium: ver lus commercii. Confusin y conmixtin, confusio, verbales, verbis: 129-a; 131.
Ciudadano, cives: 62; 74. Commisoria, lex: ver Pacto comisorio. conmixtio: 106-d; 152-e. Contubernium: 69.
38. Arguello.
594 NDICE ALFABTICO INDICE ALFABTICO 595
Convencin: 129. Cuasi contrato, quasi ex contractu: Decenviros, decemviri: 23-g. Derechos de crdito, personales u
Conventiu in manu: 155-a. 124; 139. /egibus scribundis: 23-g. obligaciona1cs: 91; 93.
Copropiedad: 109. delito, quasi ex delicto: 124; 14l. stlitibus iudicandis; 233-a. de familia: 154.
Corporaciones: 78-a. posesin, quasi possessio posses- Declaraciones iocandi gratia: 88. de la antigedad: lO-d.
Corpore o corpus: 96; 98. sio iuris: 97. Decretos, decreta: 44. de patronato, iura patronatus: 70-d.
Corpus luris Civilis: 2; 5I. usufructo, quasi llsusfructus: 114. Dediticios, dediticii: 74. patrimoniales: 91.
Correalidad: ver Obligaciones soli- Cuestores, quaestores: 23-d. Dedillo noxalis: ver Abandono noxal. reales: 91; 93.
darias o correa/es. parricidii: 18; 23-d; 23l. Deductio servitutis: 113-a. reales de garanta: 94; 118.
Correctores: 30. Culpa: 144-b. Delacin de la herencia: ver Heredi- reales sobre la cosa ajena, fura in
Cosa juzgada, res iudicata: 235: 237-b. grave.lara: l'-IA-b. tas de!atgt;: re aliena: 94; 11l.
Cosas. res: 79. in abstracto: 144-b. Delegatiolllij"nis: l47-a; 150-d. r"eales sobre la cosa propia. iura in
cummunes: 81-b; in concrero: 144-b. Delitos: 84; 124; 140. re: 94; 100.
consumibles y no consumibles: 82-0. leve, le vis: 144-b. privados, deficta, maleficia: 140; 231. sucesorios: 185.
ccrporales e -in~orporales: 82-b. levsima, levissima: 144-b. pblicos, crimina: 140; 231. Desheredacin, exheredatio: 205;
derelictae: 80; lO6-a. Dementes'uriosi: 65-h; 180; 18l. 205-a; 205-c.
Culto privado y pblico: ver Sacra
divini iuris: 81-a. Demonstratio: 237-a. Desuetudo: 35.
privata, sacra publica.
divisibles e indivisibles: 82-f. "Denegare actionem: 38; 237-a. Detestatlo sacrorum: 157-d.
Cura annonae, ludorum, urbis: 23-e. Depensi: ver Actio depensi.
extra commercium e in commer- Curador, curator: 177; 180. Diarqua: 27-c.
cio: 80; 81; 82. Deportacin: 66. Dictador: 23-g.
ventris: 184. Depsito, depositum: 133-c.
extra patrimonium e-in/ra pmrimo- Curatela, cura: 139-a; 177; 180. Dies cedens, veniens: 219.
:zium: 80. irregular, irregulare: 133-c. fasti, nefasti: 25.
del demente, furiosi: 18l. miserable o necesario, miserabile:
fructferas y no fructferas: 82-i. del menor pber, minorum: 183. Diffarreatio: 163-a.
fungibles y no fungibks: 82-e. 133-c. Digesto, Digesta: 2; 53.
de! prdigo, prodigi: 182. Derecho, tus: 4-a.
humani iuris: 8I-b. Curatores: 27-e. Digestum vetus, infor(iatum, novum:
civil. us civi/e: 6; 7; 13; 34.
mancipi y nt!c mancipi: 82-a. aquarum publicarum: 27-e. 53.
muebles e inmuebles: 82-c. comn, ius commune: 9.
riparum et a/vd Tiberis: 27-e. Divorcio, divortium, repudium: 169.
consuetudinario: 34; 35.
nullius: 80; 106-a. bona gratia, communi consensu,
viarum publicarum: 27-e. de gentes, ius W'ntium: 6; 13.
principales y accesorias: 82h. sine causa: 169.
Curia, C"-'lae: 17. de la codificacion: 13~ 45.
publicae: 81-b. Dolo, do/us: 89; 144-a.
Custodia: 144-b. de propiedad: 100.
religisae: 81-a. decenviral: 34. bonus, ma/us: 89.
;.1 sacme: 81-a.
sallctae: 81-:1.
eH divino, ius divinum: 4-c. Domicilio: 65-e.
Dominatus: 26; 29.
1" escrito, ius scriptum: 8.
Chrographa~ 132-c.
simples y compuestas: 82~g. extraordinario, ius extraordina- Dominica potestap: 69; 76.
universitates: 81-b. D rium: 7. Dominium bynitarium: ver Propie-
Costumbre, lon'ga consuetudine in- honorario o pretoriano, i/.{s hono- dad bonitaria.
veteratus: 35. Dao emergente. damnum emergens: ex iure quiritium: ver Propiedad
rarium o praetorium: 7; 13; 37.
Cretio: 209-a. 145. " quiritaria.
humano, humanum: 13.
Crimen expilatae hereditatis: 213~a. injustamente" causado 5ilf1Jl.num in-
"
Dominus negotii: 86-a; 134'd; 139-a.
c
Donaciones reales, obligatorias, li- esencial: 89. senatusconsulti i\1acedoniani: 133-a. Fraus cteditorum: 142.
beratorias: 138. in corpare, in negotio, in persona, senatusconsulti Velleiani: 150. Fruetus: lOO-a.
remuneratorias: 138. in quatate, in quantitate, in Excepciones dilatorias y perentorias: Frutos: 82-i.
Dote. dos: 174. substantia: 89. 237-a. civiles y naturales: 82-i.
adventicia, profecticia, recepticia: no esencial: 39. Exercitor navis: 69-c. Fuero Juzgo: 58-c.
174-a. Erroris probatio: 157-a. Existmatio: 65-a. Fuerza mayor, vis maor: 144-c.
Dotis datio: 174-a. Esclavitud: 68. consumitur, minuitur: 65-a. Funcionarios imperiales: 27 e.M
dictio: 131-b; 174-a. Esclavos. servi: 67; 69. Expensas: ver Impensas. Fundaciones: 78 b. M
Duoviri perduellionis: 18;" 23l. Escolios: 57-c. Expensilalio: 132~a. Fundo dominante, praedium domi~
Dplica, duplicatio: 237-a. Escritura, scriptura: 106~b. Exposicin,~'e." los hijos: ver [us ex- nans: 113.
ponendilJlf-" ... sirviente, praedium servum: 113.
Escuela de Pandectas: 59-e.
E Expromissio: 147-b; 150-d. Fundos itlicos: 82-a; 102.
de los comentaristas o postglosa- provinciales: 82-c; 102; 103-b.
Echazn: 133-a. dores: 58-b. Expropiacin: 100; 104-a.
Extranjeros: ver Peregrinos. Furiosus: ver Dement.
Ediciones del Corpus Iuris Civilis: 5l. de los glosadores: 58~a. Furtum: ver Hurto.
Edicto. edictum: 38. del derecho natural: 59-c. F
de altutro: 174-b. histrica: 59-d. G
de los ediles: 38. humanista: 59-a. Faeere, non facere: 123.
Familia, familiae: 17; 154. Garanta de eviccin y por vicios red 4
Hermanos germanos y unilaterales: iure eessio: 107-b; lB-a. de uxore exhibenda et dueenda: 167. legitimum: 235; 236.
194. iure cessio hereditatis, tutelae: 178- demolitorium: 110-c. quod imperio eontinens: 235; 237.
Hexabiblos: 57-d. a; 213-b. ex operis novi nuntiatione: llO-c. Iuniores: 21.
Hijo de familia: ver Filiusfamilias. ius vocatio: 236-a; 239-a. fraudatorium: 142. Iura: 13; 45.
Hijos adulterinos, adulterini: 157-b. rem verso: ver Actio. possessorium: 99-c. Iurisdietio: 232.
espurios, spurii o vulgo concepti: Incapacidad de derecho: 64. quam hereditatem: 189-a. Iurisprudentia: ver Jurisprudencia:
157-a. de hecho o de obrar: M. quod legatorum: 99-c; 189-b; 218. H.
incestuosos. incestuosi: 157~b. Incestlls superveniens: 169. quod vi aut clam: 110-c. Ius: 4-a; 45.
legtimos, iUi iusli o legitimi: 157-a. lndefensus: 236-a. quorum kJlllo,rum: 99-c; 188; 189-b. abstinendi: 211-a.
naturales. liberi naturales: 157-a. Indignidad, indignitas: 201. Salvian~<J~c; 119. abutendi: ver Abusus.
pstumos, postumi: ver Pstumos. Infamia: 65-a. linde vi: 99-b. actionis: 20.
Hipoteca, hypotheca: 119; CO. lnfitiatio iudicati: 237-0. [lti possidetis: ~)9-a; l04-b. adcreseendi: 212-b; 220.
general: 120-c. Ingenuo: 70-d. utrubi: 99-a. Aelianum: 41-c.
iegal o tcita: 1.20-a. Injuria, inil{ria: 140; 140-d. agendi cum patribus, eum plebe:
Interdictos, interdicta: 38; 99; 238-a.
privilegiada: 120-c. Inmuebles: ver Cosas. adipiscendae possessionis: 99-c. 23-f; 24.
Homines intestabiles: 65-a. Insinuacin, insinuario: US. aureorum anulorum: 70-d.
dobles y simples: 237-a. >
traditionis: 107-c.
perfectae: 39. [ulia de adulteriis: 43; 169; 172. Litis contestatio: 231; 235; 237-a;
Iustae nuptiae: 155-a.
Justilia: ver Justicia . . plus quam perfectae: 39. [utia de ambitu: 43. 239-a,
Iustus titu/us: ver Justa causa. rogatae: 39. [utia de collegiis: 43; 78-a. denuntiatia: 239-a.
:j Legis aetio per eondictionem: 236;
236-a.
[utia de fundo dotati: 174.
Julia de maiestate: 43.
Littera Florentina o Pisana: 58-a.
Locacin o arrendamiento, locatio-
J [tilia de maritandis ordinibus: 43; conductio: 134-b.
per iudicis arbitrive postulationem:
~;I
"
.1.."
.
Juramento: ver Iusiurandum. 236; 236-a. 170; 213-c. de cosas, locatio-conductio rei:
Jurisconsultos: 13. per rnanus iniectionem: 236; 236-b. [ulia de peculatu: 43. 134-b.
clsicos: 13; 42b. per pignoris capionem: 236; 236-b. [ulia de vi pubtica vel privata: 43. de obras, locatio-conductio operis:
veleres: 13; 42-a. per sacrarnentum, in personam e in [utia et Papia Poppaea: 43; 166; 134-b.
Jurisdiccin: ver lurisdictio. remo HO-a; 236; 236-a. 170; 220. de servicios, locatio-conductio ope-
Jurisprudencia clsica: 13; 42-a. Legis actiones: ver Procedimiento de [utia et Titia: 178-a. rarum: 134-b.
laica: 42. las acciones de la ley. Julia iudiciorum publicorum et pri~ Loco: ver Dementes. f
pontifical: 41-a. Legtima, l~gitima pars bonorum o vatorum: 43; 231; 232 . Longa manu tradilio: vbr Tradicin.
. Justa causa o justo ttulo: 106-f. portio legitima: 205; 206. Julia vicesimaria: 204. Luceres: 17.
Justas nupcias: ver Iustae nuptiae. Legitimacin: 157-b. [unia Norbana: 70-b; 74. secundi: 21.
Justicia: 4-d. por oblacin a la curia, per obla- [unia Velleia: 43. Lucro cesante ,Jucrum cessanS: 145.
tionem curiae: 157-b. Licinia de consulatu: 13; 23,b; 25;
L por rescripto imperial, per rescrip- 37; 233-a. M
tum principis: 157-b. Ovinia: 24. Magister equitum: 23-g.
Lance licioque: 140-a.
Latinos, latini: 74. por subsiguiente matrimonio, per Plaetoria: 65-f; 183. Magistrados, magistratus: 23; 233-a.
coloniari: 74. subsequens matrimonium: 157~b. Poetelia Papiria: 122; 130. Magistraturas: 23.
Lesin, laesio enormis o ultra dimi- Publilia: 24; 25; 40. cum imperio, sine imperio: 23.
iuniani: 70-b; 74.
veleres: 74. dium: 134-a. Publitia de sponsoribus: 150-a; curules, no curules: 23.
Legado, legatum: 215; 216. Ley, lex: 39. 236-b. extraordinarias, ordinarias: 23.
. de alimentos: 219. Acilia repetundarum: 231. Rhodia de iactu: 134-b . maiores, minores: 23.
de crdito, legatum nominis: 219. Aebutia: 38: 232. romana burgundionum: 13; 50-b. patricias, plebeyas: 23.
de deuda, legatum debiti: 219. Aetia Sentia: 43; 71. romana visigothorum: 13; 50-a. Mancipatio: 107-a; 113-a; 152-a;
de la dote: 219. Appuleia: 150-a. Scribonia: 113-a. 198-a.
602 NDICE ALFABTICO NDICE ALFABETICO 603
Vlancipium: 76.
Mandato, mandatum: 134-d.
A-[ort;s causa capio: 228.
Mudos: 65-h.
o de non petendo: 153-c; 235.
credendae pecuniae o mandatum Muebles: ver Cosas. Oblacin a la curia: ver Legitima- de non petenda dala: 144-a.
qualiflcarum: 150; 150-c. Muerte: 152~i. cin. de non petendo in personam, in
Mandatos. mandata: 44. ~lunicipio, municipia: 78-a. Obligacin, obligatio: 121. remo 153-c.
Manumisin. manumissio: 70. ~Iutuo, mutuum: 133-a. Obligaciones alternativas: 128-c. de preferencia, protimeseos: 134-a.
censu: 70-a. disentimiento, mutuus dissensus, ambulatorias: 127-b. de reserva de hipoteca, reservatae
in ecclesia: 70-b. contrario consensu: 152-f. civiles: 126-a. hypathecae: 134-a.
inter amieos: 70-b. cumulativas: 127-c. de retroventa, retrovendendo: 134-a.
per epistulam: 70-b. N divisible~i~divisibles: 128-a. de ~enta de la cosa prendada, de
per mensam: 70-b. Nasciturus: 63: 201. espec fii!S: "i28-b. dlstrahenda pignore: 120-b.
testamt::nto: 70-a. Naturalia negotii: 85. facultativas: 12B-c. displicentiae: 134-a.
vindicta: 70-a. Natllralis obligatio: ver Oh ligacin genricas: 128-b. ex intervallo: 137.
Manus: 154; 155-;1. natural. honorarias o pretorianas: 126-b. in continenti: 137.
iniectio: ver Lersis acrio per manus ralio: 6. -. naturales: 126-a. Pactos, pacta: 129-a; 137.
iniection'em. Nautae: 137-b; 141. naturales impropias: 126-a. adjuntos. adiecta: 129-a; 134-a;
maritalis: 76; 163. Negligencia: ver Culpa. parciarias o simplemente manco- 137; 137-a.
Manuscritos del Digesto: 53. Negocio jurdico: 84. munadas: 127-c. desnudos. nuda: 129-a; 137.
Masas edictal, papinanea. sabinia- Negocios jurdicos bilaterales y uni- propter rem: 127-b. legtimos. legitima: 129-a; 137; 137-c.
nea: 53. laterales: 84. solidarias o corre}lles: 127-c. pretorios. praetoria: 129-a' 137'
formales y no formales: 84. Obsignatio: 146. 137-b.
~tatrimonio, mafrimoni~rn: 16l.
cum manu: 155-a; 163-; inler vivos y mortis causa: 84. Ocupacin, accupatio: 106-a. vestidos. vestita: 129-a; 137.
sine manu: 164. oner'osos y gratuitos: 84. Onera matrimonii: 174. Pago, so/urio: 152-c.
relativos al derecho de personas, Operae servorum: 115-c. por consignacin: 146; 152-c.
:Mayores de edad. maiares viginti
quinque annis: 65-f. al derecho patrimonial, al dere- Operis no vi nuntiatio: llO-c. , Pandectas, Pandectae: ver Digesto.
rvlenores pberes, minores viginti cho sucesorio: ,~4. Oradores, oratores: 233-b. Pandectstica: 59-e.
Negotiorum gestio: ver Gestin de Oratio principis: 43. Papiniani responsa o Papiano: 13'
quinque annis: 65-f; 183. .Orbi: 170.
negocios . . 50-b. '
Mentecato: ver Dementes.
fvIjedo o' intimidacin, metus o ti-
Ne.wm: 122';'130. Orden de los caballeros. equites: 21; Parfrasis de Tefilo: 57-a.
No ciudadanos: 74. 28. Parapherna: ver Bienes parafernales.
mar: ver Violencia moral.
Minus petillo: 237-a.
Nomen o nomen gentililium: 20. Ordo iudiciorum privatorum: 232. Parentesco: 155. I I
Nomina transrripticia: 132-a. Osculo interviniente: 162. civil o agnaticio: 155-a.
A1issio Antoniniana: 218.
a persona in persona"", a re in per- en lnea colateral, en lnea recta'
in bona: 238-d. sonam: 132-a. p 155-b.' .
in possessionem ex primo decreto, Nova clausula Iuliani: 192-a. Pacto. paclum: 129; 129-a; 137.
ex secundo dcreto: 104-b. natural o cgnaticio: 155-b.
Novacin, novatio: 152-d. comisario, lex commissoria: 134-a. por afinidad: 155-c.
-jHissiones in possessionem: 238-d. Novelas de Justiniano, Novellae cons- de adjudicacin a trmino, in diem Particin de la herencia: ver Actio
in remo 238-d.. titutiones: 2,; 55. addictia: 134-a.
Modo. modus: 87-c. familiae erciscundae.
post-teodosians, Teodosianas: 47. de anticresis, antichreticum: 120-b. Parricidio, [Jarricidium: 231.
Mora: 146. Noxae deditio: 69-d; 72. de compromiso, ex compromisso: Paterfamilias: 17; 76; 154.
del acreedor, accipiendi vel credi- Nuda propiedad, nuda proprietas: 114. 137-c.
toris: 146. Patres: 18.
Nudum ius quiritium: ver Propiedad de constituto: ver Constituto. maiorum gentium, minorum gen-
del deudor, solvendi vel debitoris: quiritaria. de donacin, donationis: 137-c.
146. tium: 21.
pactum: ver Pactos desnudos. de dote, dotis: 174-a. Patria potestad, patria- potestas: 76;
ex persona, ex re: 146. Nulidad del negocio jurdico: 88. de fiducia, fiduciae: 133.
Mores graviores, leviores: 174-b. 154; 155-a; 156.
Nuncupatia: 198-a. de no enajenar, de non alienando: Patrimonio, patrimonium: 92.
maiorum consuetudo: 35. Nuntius: 86-a. 134-a. Patronato, lura patronatus: 70-d.
604 NDICE ALFABTICO NDICE ALFABTICO 605
Peculio, peculium: 69-a; 159. Praescriptio: 39; 237-a. Procedimiento contumacial: 239-a. R
adventicio, adventicium: 159-d. Praescriptiones pro actore, pro reo: cognitorio o extraordinario, cog-
Ramnes: 17.
adventicium rregulare: 159-d. 237-a. nitio extra ordinem: 232; 239.
secundi: 21.
castrense, castrense: 159-b. Praestare: 123. de las acciones de la ley, legis ac-
tiones: 232; 236. Rapia, vi bona rapta: 140; 140-b.
cuasi castrense, quasi castrense: Praesumptio lv[uciana: 173. Reeeplum: 137-b.
159-c. Pragmatica sanctio pro petitione Vi- formulario, per formulam: 232; 237.
judicial, civil y penal: 231; 232. arbitri: 137-b.
profecticio, profecticium: 159-a. gil;;: 58. argentar;;: 137-b.
Pecunia constituta: ver ConstitulO. per sponsionem: 110-a.
Pragmaticae sanctiones: 44. nautarum, cauponum et stabula-
traiecticia o foenus nauticum: Proceso privado y pblico: 231.
Precario, precarium: 136-c. rium: 137-b.
Proculeya\,~: 42-a.
133-a. Preceptos del derecho: ver Tria iuris Recuperatores: 233-a.
Perduellio: 231. Procura: ~4-tl.
praecepta. Proeurator: 27-e; 233-b. Redemptioab hostibus: 72.
Peregrinos, peregrini: 74. Precio, pretium: 134-a. Reglas de Ulpiano: 42-1;>.
alicuius civitatis, dediticii: 74. ad litem: 134-d.
i;, Predios rsticos, praedia rustica: 82-c. in rem suam: 147-a. Regula Catoniana: 221.
Periculum: 134-a;.134-b; 144-c. urbanos, praedia urbana: 82-c. Reivindicacin, reivindicario: 110-a;
Permuta, permutatio: 136-a. omnium bonorum: 134-d.
Prefacio, proemium: 54. Prochirom: 57-b. 189; 218.
Persona, persona: 62. Prefecto, praefeetus: 27-c. Religin: lO-a.
Personas fsicas: 62; 63. Prdigo, prodigus: 65-i; 180; 182.
Aegypti: 27-e. Prolectarii: 21. Remisin de la deuda: 153-c.
jurdicas: 62; 77. -aerarii: 27-e. Renuncia o repudiacin de la heren-
Promissio iurata liberti: 70-d; 131~c.
Pignoris capio: ver Legis actio per annonae: 27-e. dotis: 174-a. . cia: 209.
pignoris capionem. praetorio: 27-e. Propiedad, proprietas o dominium: Reo, reus: 233-b.
Pintura, pictura: 106-b. urbi: 18; 23-g; 27-e. Repetundae: 231.
Plantacin, implantatio: l06-b. 96-a; 100.
vigilum: 27-e. bonitaria: 103. Rplica, replicatio: 237-a.
Plazo para deliberar, spatium delibe- Prefecturas: 30.
<; in bonis: 103-c. Representacin: 86-a.
randi: 209-b. Prelegado, prelegatum: 219. peregrina: 103-a. directa o inmediata: 86-a.
PI.ebe, plebs: 20. Prenda, pignus: 119; 133-d. pretoria, praetoria: 103-c. ex lege Hostilia: 233-b.
Plebeyos, plebei: 20. Gordianum: 120-b. provincial: 103-b. indirecta o mediata: 86-a.
Plebiscit", plebiscitum: 40. in caus9,,,,, ,iudicati captum: 120-a; quiritaria: 102. necesaria y voluntaria: 86-a.
Atinio.: 24. 239-b ..
Plurimas constitutiones: 52. Propter rem: ver Obligaciones ambu- pro populo: 233-b.
Plus petitio: 237-a. nominis: 120-a. latorias. pro tutela: 233-b.
pignoris datum: 120-a. Prvocao ad populum: 18; 55. Repudio, repudium:169.
Politio, politor: 134-c.
.Pol/icitatio: 139. Prescripcin,hpraescriptio: 235; 237-a . Prudentium responsa: ver Respuesta Res: ver Cosas.
Pontifex maximus: 19. longi temporis: 106-f; 1!3-a; 153- de los jurisconsultos. iudicata: 237-b.
Pontfices, colegio de los: 19. d; 235. Pberes: 65-f; 165; 183. Res cottidianae Aurea: 42-b; 124.
Pos~sin, possessio: 96. longissimi temporis: 106-f. Pubertad: 65-f; 165. Rescriptos, rescripta: 44.
~ ad interdicta y ad usucapionem: 97. Prestacin: 123. Pupilo, pupillus: 177. Reserva mental: 88.
ci v ilis y naturalis: 97. Pretericin, praeterire: 20S-a; 20S-c. Respondere: 13.
Pretor, praetor: 23-b. Q Respuestas, responsa: 13; 42.
clandestina, precaria y viciosa: 97.
de buena fe y de mala fe: 97. fideicomisario, fideicommissarius: Quaestiones perpetuae: 231. de los jurisconsultos, prudentium.
iuris o quasi possessio: 97. 223. Quaestores: ver Cuestores. responsa; 13; 42; 42-b.
justa e injusta: 97. . peregrino, peregrinus: 23-b. Quarta divi PU: ver Cuarta Antonina. de Papiniano: 42-b.
Postliminium: ver lus postliminium. tutelaris; 178-a. Querela infficiosae donationis: 206. signata: 13.
Pstumos, postumi 'alieni, postumi urbano, urhanus: 23-b. inofficiosae dotis: 206. Restitucin por entero: ver In- inte-
sui: 1I5-a; 191-a; 201. Princeps senatus: 26; 27-a. inofficiosi testamenti: 205; 206. grum restitutio.
Potestad, potestas: 158; 232. Principado: 26. non numeratae pecuniae: 132-b. Restitutio natalium: 70-d.
Praenomen: 20. Privilegio, privilegium: 9~b. Quinquaginta decisiones: 52. Retenciones, retentiones: 174-b.
606 NDICE ALFABTICO NDICE ALFABTICO 607
Relenlio propler liberos: 174-b. Servidumbre, servitus: 112. Spadones: 166. resolutorio, dies ad quem y sus-
propler mores: 174-b. altius non tollendi: 113. Spatium deliberan di : ver Plazo para pensivo, dies ad quo: 87-b.
Revocatio in duplum: 237-b. aquae hau.riendae: 113. deliberar. Tesoro, thesaurus: 106a.
Rey. rex: 18. arenae fodiendae, cals coquen- Sponsalia: ver Esponsales. Testamentifaccin, testamenti faco:
sacrificulus: 18. dae, cretae exhimendae: 113. Sponsalitia largitas: 162. 201.
Rogalio: 39. cloacae: 113. Sponsio: 130; ISO-a. activa y pasiva: 201.
Roma: 15. de acueducto, aquae ductus: 82-a; Stabularii: 137-b; 141. T.estamento, testamentum: 197.
113. Status civitatis: 62; 73. apud acta cvnditum: 198-c.
s de paso, actus, iter) via: 82-a~ 113. familiae: 62; 75.
libertat~l<; 67.
desertum o destitutum: 202.
Sabinianos: 42-a. fluminis: 113. in calatis comitiis: 198-a;
luminum, ne luminibus ve! pros- Stipulatio. ver Estipulacin. in procinctu: 198-a.
Sacer: 23-f. poenae: ver Cltiusula penal.
Sacra privara. publica: 18; 19. uectui ojJlciatur: 113. iniustum O non iure factum: 202.
OIieris ferendi: 113. Sucesin, successio: 185. inofficiosum: 206.
Sacramentum iniustum. iustum: 236-a. ab intestato o intestada: 185; 190.
pllscui o pecoris pascendi: 113. irritum: 202.
Sacrosanctitas: :23-f.
Sal/us hiberni, aestivi: 98.
pecoris ad aquam adpulsus: 113. oel liberto: 195.
graduum: 191.
iudiciale o apud acta: 198-c.
proiiciendi: 113. militar: 198-d.
Sanctio: 39.
Sarisdatio: ver Caucin.
stillicidi: 113. in locum: 120-c.
nullum nullius momenti: 202.
-tigni immittendi: 112; 113. in singulas res: 185. nuncupativum: 198-c.
Scribere: 13. Servidumbres, servitutes: 112; 113. imer vivos: 185. olgrafo: 198-c.
Secueslro: 133-c. mortis causa: 185:
personales, personarum u homi- per eles el libram: 198-a.
Segundas nupcias: 17L num: 112; 113. ordinum: 191. pestis tempore conditum: 198-d.
Semovientes: 8:?-c ..
Senado: 18; 24; 27-c.
prediales reales, praediorum o per universitatem: 185. praetorium: 198-b.
rerum: 112; 113. pretoriana: ver Bonorum possessio. principi oblalum: 198-c.
Senadoconsulto, senatusconsultum: rurales o rsticas, praediorum rus- testamentaria: 185; 196. privatum, publicum: 198-c.
24; 43. ticorum: 113. Sui iuris: 62; 76; 154. ruptum: 202.
Claudiano. Claudianum: 43. urbanas, praediorllm urbanorum: Superficie: 116. ruri conditum: 198-d.
Juventiano, Iuventianum: 189-a. 113. Sustitucin hereditaria, substitutio tripertitum: 198-c.
Macedoniano. jl1acedonianum: 43: Siembra, s'litlo: !06-b. hereditatis: 200. Tetrarqua: 30.
133-a. Siete Partidas de Alfonso el Sabio: cuasipupilar: 200. Textura: 106-b.
Neroniano, Neronianum: 43;. 90; 58-c. fideicomisaria: 224. Ticies: 17.
217. Simulacin: $8. mutua o recproca: 200. secundi: 21.
Orficiano: 43; 193-a. absoluta y relativa: 88. pupilar: 200. Tinctura: 106-b.
Pegasiano, Pegasianum: 223; 225. Sinopsis BasiLicorum: 57-b. vulgar: 200. Tipucitus: 57-c. i
Plauciano. Plaucianum: 168. Sociedad. societas: 134-c. Suum cuique tribuere: 4-b. Tradens: 107<c.
Tertuliano: 43;' 193-a. alicuius negotiationis: 134-c. Syndici: 78-a. Tradicin, traditlo: lO/-c.
Trebeliano: Trebe/lianum: 225. leonina: 134-c. Syngraph,,: 132-b. brevi manu, langa manu: 107-c.
Veleyano, Valleianwn: 150. omnium bOflorum: 134:-<. . flela: 107-c.
Senadoconsultos, senatusconsulta: operarum rerum mixtae: 134-c.
T simbolica:-107-c.
24; 43. quaestuariae. non quaestuariae: 134-c. Tcita reconduccin, relocatio taci- Transaccin, transactio: 153-b.
Seniares: 21. unius rei: 134-c. la: 134-b. Transmissiones: 213-d.
Sentencia, sententia: 237-b: 239b. Sodalitates: 19. Tenencia: 96-a. Traslatio legali: 22!'.
Sentencias de Paulo: 42-b: 49. Solidaridad activa. mixta, pasiva: Trmino o plazo, dies: 87-b. Tria iuris praecepta: 4-b.
Separacin de patrimonios, separa- 127-c. certus an certus quando, certus an nomina: 20.
'rlO bonorum: 21l-c. Soluti retentio: 126-a. incertlls quando, incertus an cer- Tribuno, tribunus: 23-f.
Septimontium: 15. Solutio per aes et libram: 152-a. tus qllando, incertus an incertlls Tribus genticas: 17.
Servi: ver Esclavos. Sordo: 6S-h. quando: H7-b. rsticas o rurales y urbanas: 21.
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FECHA DE DEVOLm
NDICE ALFABTICO
t ~!C0 OBRAS DE ,'lUSTRO SELLO EDITORIAL
~f\AV'
608
, -\"
Trinoctium: 163-c. usl4ruclO, ususfructus: 1l4. ~ . / ' " )''":''/".''
1~,.-,.f- GHERSI, GARWS A.: Derecho civil. Parte general.
Tripertita: 41-c. Usurae: ver Inters. ,'--' '-u (, 1...... '
Trplica t triplicatio: 237-a. Usus: lOO-a: 163-c. t GHERSI, CARroS A.: Obligaciones civiles y comer-
Turpitudo o infamia facti: 65,.<1.
Tutela: 139-a; 177.
inodernus pandectarum: 59-b.
Ufi possidetis: ver Interdicto.
151 ~(rJ( ciales.
j ."2~ Jf/~'
Vades o vas: 236-a.
,
I investigacin jurdica.
perpetua de las inujete::< lJ!ulierwn:
65-g; In VadimOffium: 236-a. LPEZ ROSAS, Jos R.: Hi,Storia constitucional ar-
testamentaria:' '"'178-a.
Tutor, tutoris: i-77.
Vari:te causarumfigllrae: 124.
Venia aetatis: 65-f.
1
j
I 3/ /(!!/J)J gentina.
NINO, CARLOS S.: Intrciduccin al anlisis del
Atilianus o dativus: 1-78-'0,', Venta: ver-Compraventa,
Vi bona rapta: 140-b.
j
I COl \cc'(
\ ;.. ,1. .>_, derecho.
. fiduciarius: 179,
':S Si tb
. Vi, clam, precario: ver Interdictos po PISANI, OSVALDO E.: Elementos de,:'derecho c()~
optivus:,' 179~
se.mrios. mercial.
~
SANGUINEITI, HORAClO: Curso' de derecho poltico.;
, V4.NASCO, CARLOS A.: Manual- de sociedades co~
merciales.
V AZQUEZ VULiRD, ANTONIO: Derecho del trabajo y
de la seguridad social. 2 tomos.
La fotocomposicin y' armado de esta edicin .
ZANNONI, EDUARDO A.: ltlanual de derecho de las
se realiz en EDITORIAL ASTREA, LavaUe 1208, Decim sucesiones.
y fue impresa en' sus talleres. Sern de Astrada
2433, Ciudad de Buenos Aires, en la segunda Cutte
quincena de junio de 2004.
Regist EDITORIAL ASTREA
Lavalle 1208