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CIUDAD DE BUENOS AM6S
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NDI CE GE NE RAL
Prlogo a la primera edicin
Prlogo a la segunda edicin
Prlogo a la tercera edicin ,
L bico Pr i mer o
ESTUDI O DEL DERECHO ROMANO
T it ul o nico
INTRODUCCIN
l . Mtodo de exposicin .......................................................
2. Concepto del derecho romano ..........................
3. Utilidad actual del estudio del derecho romanu ...
4. Concepto deldcredio e ideas romanas.................
a) El "ius" ...............................................................................
b) Los preceptos del derecho .......................................
e) El fas" ...............................................................................
d) J usticia ........"......................................................................
e) La aequitas ..................................................................
f) J urisprudijpcia...................."....................i ..;.................
5. Derecho pblico y derecho privado ............................
Derecho natural, deteclto de gentes, derecho civil
i 6. Derecho civil, derecho honorario.........i ,..................
Ius extraordinarium" .........................................................
5 7. Derecho escrito, derecho no escrito ............................
8. Derecho comn, derecho singular ................................
a) "Beneficia ......................................................,.............
b) Privilegium" ....................................................................
XI V INDICE GENERAL
9. Fuentes de produccin y conocimiento del derecho romano.. 15
10. I nfluencias primordiales que operan sobre el derecho romano 17
a) La religin .....................................................................................................17
b) La filosofa griega ........................:.............................................................18
c) El cristianismo ..............................................................................................18
d) Los derechos de la antigedad ..........................................................19
L i i i ro Segundo
HI STORI A Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
TI t ul o 11
EVOLUCI N HI STRI CA DEL DERECHO ROMANO
I
11. Conceptas generales .................................................................................... 21
12. Primeros criterios de clasificacin ...................................................... 2J '
8 13. Modernos sistemas de divisin .............................................................. '3j
T t ul o I I
EVOLUCI N POL TI CO-SOCI AL DE ROMA
9 14. Conceptos generales ...'..................................................................................35
9 15. Prehistoria de I talia y fundacin de Roma ........................................36
9 16. La Monarqua .....................................................................................................38
9 17. iganos polticos primitivos: gens, familia, tribus y curias 39
9 18. rganos polticos de la civitas": el rey, el senado, los comicios 40
9 19. Los colegios sacerdotales .....;......;.....................,<....................43
9 20. Organizacin social; patricios y plebeyos ....................'....................44
La clientela............................................................. .......................i..................46
9 21. Ln dinasta ctrusca ......................'..................................................................46
Reformas de Servio Tulio ..........................................................................47
9 22. Ln Repblica ...............................i ....................................;...............................49
9 23. Las magistraturas republicanas: caracteres, distintas clases
y funciones ...................................................................;.............50
a) El consulado...............................................................'..............................51
b) La prelura ......................................................................................................52
INDICE GENERAL
XV
cj La censura .............................................................................................. 53
"Oj La cuestura .......................................................;.................................... 53
e) La edilidad curul .............................................................................. 54
f) El tribuno de la plebe .......................................................................... 54
g) Magistraturas extraordinarias: la dictadura ............................ 56
24. El senado y los comicios ................................................. ........................ 57
25. I ntegracin patricio-plebeya durante la Repblica ........ 60
26. El I mperio ........................................................................................................ 63
27. I nstituciones polticas del principado ................................................ 64
a) El emperador ..................................................................................... 64
b) Las antiguas magistraturas ............................................................... 65
c) El senado.................................................................................................. 66
d) Los comicios ....................................:.................................................... 66
e) Los funcionarios imperiales .......i ..;....:...................................... 67
28. Estado social durante cl principado .................................................. 68
29. E! I mperio absoluto o autocrtico ...................................................... 70
30. Las reformas de Diocieciano y Constantino .................................. 71
31. Divisin del I mperio e invasin de los brbaros ......................... 74
32. El I mperio Bizantino y J ustiniano .....................................................76
T t ul o I I I
EL DERECHO EN LA EVOLUCI N HI STRI CA DE ROMA
33. Conceptos generales .......................................................................79
34. Perodo del derecho quiritario (consuetudinario-dcccnviral) 79
35. La costumbre ...............................................................................................80
Las leyes regias y el ius civile Papirianum ......................................81
36. Ley de las XI I Tablas ........................................................................82
37. Perodo del dcrech ) honorario o de gentes .................................. 85
38. Edicto de los magistrados ...........................................................................85
Edicto Perpetuo de Salvio J uliano ..........................................................87
39. Ley comicial ......................................................................................................89
40. Plebiscitos .....................................-...................................................................90
41. Perodo del derecho jurisprudencial .................................................91
a) J urisprudencia pontificia!....................................................................92
b) I us Flavianum .............................-.......................................................92
c) El ius Aelianum* y la Tripertita ................................................93
42. J urisprudencia laica ..............................................i.........................................94
a) Proculeyanos y sabinianos ....................................................................95
b) J urisprudencia clsica ...................'........................................................96
XVI
In d i c e g e n e r a l
43. Ley comicial y senadoconsultos ........................................................
44. Constituciones imperiales ......................................................................
45. Perodo del derecho de la codificacin (prejustinianeo-jus-
tinianeo) .........................................................................................................
46. Cdigos Gregoriano y Hermogeniano .............................
47. Cdigo Teodosiano .................................................................................
Novelas teodosiahas y post-teodosianas ......................................
48. Compilaciones privadas de iura y de legfcs ................
a) Fragmenta Vaticana" ................................................................
b) Collatio legum mosaicarum et romanrum .........
c) Consultado veteris cuiusdam iuriconsulli .....................
d) Libro de derecho siro-romano ...............................................
49. Tentativas de ordenacin del ius". Ley de Citas ................
50. Leyes romano-brbaras ..........................................................................
a) Lex romana visigothorum" .........................................................
I>) Lex romana burgundionum" ..................................................
c) Edictum Thcodorici" ..............................................................
51. Compilacin justinjanea ........................................................................
52. El Cdigo ...........................................;.........................................................
53. El Digesto .....................................................................................................
54. Las I nstituas ............i........;..............................i.......-....:...................
-4-55. Las Novelas ...............................................................................................
T tul o I V
HI STORI A DEL DERECHO ROMANO
DESPUS DE J USTI NI ANO .
56. Conceptos generales ...............V.......................................................
57, Til derecho romano etr Oriontc-77;...tttttI .......................................
a) Parfrasis de Tefilo .............i ..................................;.........i..
b) "Egloga", "Prochiron, "Epanagoge ..i '............................
c) Las Baslicas...............;..............................................................
d) Hexabiblos*....................................................................................
S 5K. El derecho romafio en Occidente ................*$,....................lv;:.
a) I rnerio y los glosadores ..............................................
b) Los comentaristas o postglosadores .........................................
c) Recepcin del derecho romano en la Europa medieval .
59. El derecho romano desde el siglo xv .....:...................................
a) El humanismo jurdico-.........................................;.......................
Iv) Usus modernus paiulectarum" ........................
c) Escuela del derecho natural ..........................,..
98
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. I NDICE GENERAL
XVI I
d) Escuela histrica .......................................................................................1-6
e) Escuela de Pandectas ............................................................................126
f) El movimiento codificador .............................................................127
g) La enseanza e investigacin romanista en el siglo xx.
Especial connotacin en Amrica latina ......................................127
60. El derecho romano en la Argentina....................................................134
a) La recepcin .................................................................i ...............134
b) I nfluencia en el Cdigo Civil ............................................................136
L i br o T er c ei i o
PARTE GENERAL
T t ul o I
EL SUJ ETO DE DERECHO
61. Conceptos generales .......................................................................................139
62. Persona .............................................................................................................139
63. Principio y extincin de la persona fsica .........................140
64. Capacidad jurdica y capacidad de obrar .........................................142
65. Causas modificativas de la capacidad .......................................143
a) Honor civil (infamia, turpitudo", intestabilidad)............143
b) Religin ...............................................'....................................................144
c) Condicin social ....................................................................................145
d) Profesin ....................................................................................................145
c) Domicilio ..................................................................................................145
f) Edad ................................................................................................................145
g) Sexo ..............i...............................................................................................147
h) Enfermedades corporales y mentales..........................................147
i) Prodigalidad ............................................................................................147
66. Capitis deminutio" ......................................................................................148
67. Status liberlatis* ............................................................................................148
68. La esclavitud: sus causas ...........................................................................149
69. Condicin jurdica del esclavo .............................................................150
a) El peculio .................................................................................................151
b) Relaciones patrimoniales ....................................................................151
c) Actiones adiecticiac qualitatis .....................................................152
d) Actio noxalis" .......................................................................................153
70. Extincin de la esclavitud .......................................................................154
a) Manumisiones solemnes ...................................1.............154
b) Manumisiones no solemnes .....i....................................................155
XVI I I In dice ge n e r al
c) Extincin por ley ................................................................................. 155
il) I ,os libertos y el'derecho de patronato ................................... 156
J 71. Hestriccioiies a la facultad de manumitir ..................................... 157
(i 72. Relaciones afines a la esclavitud ................................................. 157
El colonato ...................................................'................................................. 158
5 73. "Status civitatis" ....................................................................................... 158
S 74. Ciudadanos, peregrinos y latinos ...................................................... 158
9 75. "Status familiae ....................................................................................... 160
76. "Sui iuris y alieni iuris" ..................................'.................................. 160
-f i77. Personas jurdicas .................................................................................... 162
fi 78. Universitas personarum, "universitas rerum" ...................... 163
it) Corporaciones..................................................................................... 163
b) Fundaciones ........................................................................................... 164
e) "Fiscus y hereditas iaccns"...................................................... 165
TI t ul o I I
LAS COSAS
____ \
79. Conceptos generales ..........................................................................;.. 167
80. Clasificacin de las cosas .................................................................... 167
81. Res extra cormnercium ....................................................................... 168
a) Res divini iuris; sacrae, religiosae, sanctae .................... 168
b) Res humani iuris; communcs, publicae, universitatcs . 168
82. Res iu commcrcio" ................................................................................ 169
a) Res mancipi y res nec inancipi" ......................................... 169
b) Cosas corporales e incorporales ................................................. 170
c) Cosas muebles e inmuebles .......................................................... 170
d) Cosas consumibles y no consumibles ....................................... 171
c) Cosas ftingibles y ho fungiblcs .................................................... 171
f) Cosas divisibles e indivisibles....................................................... 171
g) Cosas simples y compuestas......................................................... 172
li) Cosas principales y accesorias ......................................... 172
i) Cosas fructferas y no fructferas .............................................. 173
T t ul o I I I
EL NEGOCIO JUR DI CO
83. El hecho y el acto jiirdico .................................................................. 175
* ' 84. El negocio jurdico: concepto y clasificacin ........................ 176
85. Presupuestos de validez y elementos del negocio jurdico .. 178'
86. Elementos esenciales ..............;............................................................... IHO^
a) Acto voluntario ................................................................................... 181
b) Contenido .........................'...................................................................... 183//
c) Causa.......................................................................................................... 183
87. Elementos accidentales ......................................................................... 184
a) Condicin: suspensiva y resolutoria ....................................... 184
b) Trmino: distintas clases ............................................................... 180
c) Modo ...............................................................................:....................... 187
88. I neficacia del negocio jurdico: nulidad y anulabilidad ......... 188
Causas de ineficacia................................................................................. 189^
89. Vicios de la voluntad: error, dolo, violencia .............................. 190
90. Convalidacin y conversin del negocio jurdico .................... 19?
1 .
L i h r o C uar t o
DERECHOS REALES
I NDI CE GENERAL % ; X I X
T t ul o
DERECHOS PATRI MONI ALES
91. Conceptos generales ......................................................................................195
92. El patrimonio ............................................................................................. 195
93. Los derechos reales .............................................................................. 197
a) Diferencias con los derechos de obligaciones ................... 197
- b) Distintas especies de derechos reales .....................i.....................199
T t ul o II
LA POSESIN
94. Conceptos generales ................................................................................201
95. Definicin de la posesin. Sus elementos constitutivos ... 202
96. Naturaleza jurdica de la posesin ........................................................205,
a) Diferencias con la propiedad y la tenencia ................................20?
b) Efectos de la posesin ..........................................................................208
97. Distintas especies de posesin .................................................................209'
La quasi possessio o posesin de derechos ............; ..................212 >
98. Adquisicin y prdida de la posesin ..............................................212
99. Proteccin de la posesin: los interdictos ......................................214
a). I nterdicta retinendae possessionis .......................................215
b) I nterdicta recuperandae possessionis" ...................................215
c) I nterdicta adipiscendae possessionis .-...................................217
XX NDICE GENERAL
T t ul o I I I
DERECHOS REALES SOBRE LA COSA PROPI A
100. La propiedad ........................................................................................... 219
a) Elementos de la propiedad ......................................................... 220
b) Sus caracteres ..................................................................................... 220
101. Distintas especies do propiedad ..................................................... 222
102. Propiedad quiritaria ............................................................................... 222
103. Propiedad bonitaria .............................................................................. 223
a) Propiedad peregrina ....................................................................... 223
b) Propiedad provincial ...................................................................... 224
c) Propiedad pretoria o in bonis ...................'.................... 2 4
104. Limitaciones legales al derecho de propiedad......................... 226
a) Limitaciones de dereeho^ttblico ............................................. 226
b) Limitaciones de derecho privado ........................................... 2.7
105. Modos de adquisicin de la propiedad ....................................... 2?.8
106. Modos originarios de adquisicin ............................................... 2 9
a) Ocupacin ........................................................................................... 220
b) Accesin .............................................................................................. 2 J
c) Especificacin ................................................................................... 232
d) Confusin y conmixtin ............................................................... 23
c) Adjudicacin ..................................................................................... 233
f) lI sucapiu_y_prnescriptio kHigi icinporis" ........................ 233
1) Res habilis ................................................................................. 235
2) Titulus ........................................................................................ 235
3) Fidcs ........................................................................................... 236
4) "Possessio" .................................................................................... 236
5) Tcmpus ...................................................................................i.. ?36
107. Modos derivativos de adquisicin ................................................. 237
a) "Mancipatio ...........i ........................................................................ 237
b) I n iure.cessio" ................................................................................. 238
c) T r adi ci n...............................................................................i ........ 23*)
108. Perdida de la propiedad ....................................................................... 241
109. Copropiedad o condominio ............................................................... 241
Extincin del condominio ............................................................. 243
In d i c e g e n e r a l
X
110. Proteccin de la propiedad .....................................................................,M I
a) Accin reivindicatora .........................................................................'.MI
b) Accin negatoria ...................................................................................2-IH
c) Operis novi nuntiatio. I nterdictuni quod vi aut
clam ..............................................................................>.............................2*1H
Tt ul o I V
DERECHOS REALES SOBRE LA COSA AJ ENA
111. Conceptos generales...............................................................................
112.. Las servidumbres ..............................................v................................... 25
113. Servidumbres prediales o reales .....................................................
a) Constitucin de las servidumbres prediales .....................
b) Extincin de las servidumbres prediales ..........................
c) Proteccin de las servidumbres prediales ..........................
114. Usufructo ...................................................................................................
Cuasi usufructo ............................................................................................2(
115. Otras servidumbres personales ..........................................................26(
a) Uso .........................................................................................................
b) Habitacin ...............................................................................................26
c) Operae servorum .........................................................................2(i
116. Superficie ..........................................\ ..........................................................26
117. Enfiteusis .............;....................................................................................
Tfrui.o V
DERECHOS REALES DE GARANT A
118. Conceptos generales.............................................................................. 265
119. Fases evolutivas de las garantas reales: "fiducia", pig- -
us" e hypotheca,, ............>.................................................................. 265
120. La hipoteca ................................................................................................ 26H
. a) Objeto y constitucin de la hipoteca ...................................... 2611
b) Efectos de la hipoteca ........................................................ 270
c) Pluralidad do hipotecas i ...................!....'.................................... 271
d) Extincin de la hipoteca ............................................................. 273
XXI I
INDICE GENERAL
L i br o Qui n t o
DERECHO DE OBLI GACI ONES
T t ul o I
LAiOBLI GACI N
{
9 121. Concepto y definicin .............................................................. 275
9 122. Origen y evolucin histrica de la obligacin .......................... 277
8 123. lilcmcntos de las obligaciones ............................................... 279
124. Fuentes de las obligaciones ............................................................... 280
T t ul o I I
CLASI FI CACI N DE LAS OBLI GACI ONES
125. Conceptos generales ..................................................................................283
126. Clasificacin segn el vnculo ..............................................................283
a) Obligaciones civiles y naturales ...................................................283
f\ b) Obligaciones civiles y honorarias ...............................................285
127. Clasificacin segn los sujetos .............................................................285
a) Obligaciones de sujetos fijos ..........................................................286
b) Obligaciones de sujetos variables ............;.................................286
c) Obligaciones de sujetos mltiples, parciarius, cumulati-
vas y solidarias .....................................................................................286
128 Clasificacin segn el objeto ................................................................291
a) Obligaciones divisibles e indivisibles ........................................291
b) Obligaciones especficas y genricas .........................................293
c) Obligaciones alternativas y facultativas ..................................293
T t ul o I I I
CONTRATOS Y CUASI CONTRATOS
129. El contrato ................................................................................................. 297
INDICE GENERAL
XXI I I
a) Sistema contractual romano ....................................................... 299
b) Clasificacin de los contratos .................................................... 300
30. Obligaciones de naturaleza contractual del derecho quiri-
tario: nexum y sponsio ................................................................ 301
Los contratos verbales ........................................................................ 303
a) La stipulatio ................................................................................... 304
b) La dotis dictio .............................................................................. 306
c) La proinissio iurata liberti ..................................................... 307
^32^ Los contratos literales .................................................. ...................... 307
a) Los nomina transcripticia" ........................................................ 307
b) Los chirographa y los syngrapha ................................... 308
5^13^ Los contratos reales ........................................................;................... 309
a) El mutuo ............................................................................................ 310
b) El comodato ..................................................................v.................. 313
c) El depsito ........................................................................................ 314
d) La prenda ............................................................................................. 315
033)) Los contratos consensales ...............................................................316
a) La compraventa ................................................................................-.1. .317
b) La locacin arrendamiento ..................................................... 323
1) Locacin de cosas .........................................................;.........y 324
2) Locacin de servicios .............................................................326
3) Locacin de obra ..................................................................... 326
cj"L a sociedad .................77................................777...........7...... 327
d) El mandato ........................................................................................ 330
13$. Los contratos innominados ................................................................ 332
m . Principales contratos innominados ................................................ . 335
a) La permuta ........................................................................................ 335
b) El acstimatum ............................................................................... 336
c) El precario ......................................................................................... 336
137. Los pactos .................................................................................................. 337
a) Pacta adiecta ................................................................................. 338
b) Pacta praetoria .......................Trrr......iTT7-...rrrrr:.......... 339
1) El cons.titutum" ........................................................................ 339
2) El rcceptum ............................................................................. 339
3) El juramento voluntario ....................................................... 340
c) Pacta legitima ................................................................................ 340
La donacin .............................................................................................. 341
Las donaciones inter vivos: figuras especiales .................... 342
-139} Los cuasicontratos ................................................................................. 344
a) La gestin de negocios ................................................................. 347
b) El enriquecimiento injusto ......................................................... 348
c) La comunidad incidental .................................................... 350
XXI V
INDICE GENERAL
T t ul o I V
DELI TOS Y CUASI DELI TOS
140. El delito ...........................................................................................................351
a) El furtum" .............................................................................................353
b) La rapia ..................................................................................................356
c) El damnum iniuria datum" ...........................................................356
d) La iniuria ...........................................................................................358
141. Los cuasidelitos ...........................................................................................359
a) Effusum ct deiectum" ..................................................................360
b) Iositum et suspensum .................................................................360
o) Si iudex litcm suam fecerit .......................................................360
d) Responsabilidad de "nautae, caupones" y stabularii" 361
142. Otros actos ilcitos generadores de obligaciones .......................361
Fraus crcditorum" .................................................................................362
T t ul o V J
EFECTOS DE LAS OBLI GACI ONES
8 143. Cumplimiento de las obligaciones.....................................................365
144. I ncumplimiento de las obligaciones ...................................................365
a) Dolo ........................................................................................................365
b) Culpa ........................................................................................................366
c) Caso fortuito y fuerza mayor .......................................................369
145. Consecuencia del incumplimiento de las obligaciones ...........370
146. Mora .......................'........................................................................................371
147. Cesin de las obligaciones ....................................................................372
a) Cesin do crditos ..............................................................................373
b) Cesin de deudas .................................................................................375
T t ul o VI
GARANT A 1)15LAS OBLI GACI ONES
148. Conceptos generales .................................................................................377
149. Garantas personales derivadas del propio deudor ...................377
a) Las arras ................................................................................................377
h) La clusula penal ................................................................................378
c) El juramento promisorio .................................................................378
V
d) El constitutum debiti proprii ................................................. 378
150. Garantas personales otorgadas por un tercero: la inter
cesin ............................................................................................................. 379
a) La fianza .............................................................................................. 380
1) Sponsio y fidepromissio ............................................... 381
2) Fideiussio .....................................................................'............ 381
b) El constitutum debiti alieni .................................................... 383
c) El "mandatum pecuniae credendae" ..................................... 383
TI t ul o VI I
EXTI NCI N DE LAS OBLI GACI ONES
8 151. Conceptos generales .............................................................................. 3K5
8 152. Modos de extincin ipso iure ...................................................... 385
a) "Solutio per aes Qt libram ........................................................ 386
b) Acceptilatio ..............................i ........................................................ 386
c) Pago .................................i .................................................................... 387
d) Novacin ........................................................................................... 389
e) Confusin .......................................................................................... 391
f) Mutuo disentimiento ..................................................................... 391
g) Concurso de causas lucrativas ............................................. 391
h) Prdida de la cosa debida .......................................................... 392
i) Muerte y capitis deminutio" ................................................. 392
8 153.. . Modos.de extincin excepiionis opc" ........................................ 393
a) Compensacin ................................................................................... 393
b) Transaccin ........................................................................................ 394
c) Pactum de non petendo ........................................................... 395
d) Praescriptit) longi lemporis" .................................................... 396
L i br o Si xt 'o
DERECHO DE FAMI L I A
T t ul o I
FAMI LI A Y PARENTESCO
154. La familia .................................................................................................... 31)7
8 155. El parentesco............................................................................................. 4()l
INDICE GENERAL X X V
XXVI
INDICE GENERAL
a) Agnac in......................................................................................... 402
b) Cognacin .................................................................................... 403
c) Afinidad ................................................................................... 404
\ T t ul o I I
PATRI A POTESTAD
156. Conceptos generales ..................................................................................405
157. Modos de adquisicin de la patria potestad ..................................405
a) Nacimiento ..............................................................................................400
b) Legitimacin ...........................................................................................407
c) Adopcin ................................................................................................409
d) Adrogacin ..............................................................................................411
158. Poderes del "paterfamilias" .................................................................413
159. La patria potestad y las relaciones patrimoniales .....................415
a) Peculio profecticio ...........................................................................- 416
b) Peculio castrense ..................................................................................' -
c) Peculio cuasicastrense ......................................................................416
;.d) Peculio adventicia-^.........................................................................417_
160. Extincin ele la patria potestad ................................................>.... 418
.Emancipacin ...............................................................................................418
'S.
T t ul o I I I
MATRI MONI O
161. Concepto y definicin ................................................................................421
162. Los esponsales ..............................................................................................423
163. Matrimonio "cum inanu .........................................................................425
a) Confarreatio ......................................................................................426
b) "Coemptio .............................................................................................426
c) Usus ........................................................................................................427
164. Matrimonio "sine manu .........................................................................427
165. Presupuestos del matrimonio romano .............................................427
166. I mpedimentos matrimoniales................................................................428
167. Efectos del matrimonio respecto de los cnyuges .....................430
168. Efectos del matrimonio respecto de los hijos. La filiacin 431
169. Disolucin del matrimonio........;......................................................432
E! divorcio .................;;.........................................^....................................433
In d i c e g e n e r a l
XXVI I
170. Legislacin matrimonial de Augusto .................................................<135
171. Segundas nupcias .........................................................................................436
172. El concubinato ..........................................................................................., 436
173. Rgimen patrimonial del matrimonio .............................................437
174. La dote .............................................................................................................439
a) Clases y formas de constitucin de la dote ............................440
b) Restitucin de la dote .....................................................................441
175. Donaciones nupciales: ante nuptias, propter nuptias . 443
176. Donaciones entre cnyuges ....................................................................444
T t ul o I V
REPRESENTACI N DE LOS I NCAPACES
177. Tutela y cratela ......................;....................................1...........................447 r ^
178. Tutela de los impberes .......................................;..........450
a) Especies de tutela .....................................'...;..................................450
' b) Funciones del tutor: auctoritas y gestio ........................453
c) Cesacin de la tutela .......................................................................453
$-179. Tutehrde^las mujeres .........................................................454:
180. La cratela............................................I.......................................................455
181. Cratela del demente .............................................................................455
182. Cratela del prdigo .............................................................................456
183. Cratela del menor pber................'...................................................456
184. Cratelas especiales ................................................................................458
... L i br o S p t i m o --------
DERECHO SUCESORI O
T t ul o I
SUCESI N UNI VERSAL MORTI S CAUSA
185. La sucesin ............................................................................ .................... 459
186. Historia de la sucesin romana ....................................................... 463
187. Requisitos de la sucesin hereditaria ......................................... 464
XXVI I I
INDICE GENERAL
188. Hereditas" y "bonorum possessio .............................................. 466
Distintas especies de bonorum possessio* .............................. 469
189. Proteccin procesal del heredero................................................... 470
a) Actio petitio hereditatis" ........................................................... 470
b) "I nterdictum quorum bonorum" .............................................. 471
TIt ul o I I
SUCESI N I NTESTADA
i
IDO. Conceptos generales............................................................................. 473
191. La sucesin dol derecho civil ............................................................. 473
a) Sucesin de los heredes sui" .................................................... 474.
b) Sucesin de los "extranet heredes" ......................................... 475
192. Sucesin del derecho prcloriano .................................................. 476
a) Bonorunr posiessio unde l i beri " ............................................ 476
b) Bonorum possessio unde legitimi" ...................................... 477
c) Bonortim possessio unde cognati" ...................;.......... 477
d) Bonorum possessio unde vir et uxor ............................... 478
- 193. Sucesin del derecho imperial ................t ................................. 478
a) Senadoconsultos Tertuliano y Orficiano ............................. 478
b) Constituciones Vulentiniana y Anastasiana ..................... 478
194. Sucesin del derecho justinianeo. Novelas 118 y 127 .... 479
a) Descendientes .................................................................................. 479
b) Ascendientes, hermanos y hermanas carnales y sus hijos 480
c) I temanos o hermanas do padre (consanguneos) o ma
dre (uterinos) y sus hijos ..................................................... 480
d) Otros colaterales ............................................................................. 480
8 195. Sucesin intestiula-on arden-n-I o.s-Hbcrtos ............................... 481
T t ul o III
... SUCESI N TESTAMENTARI A
8 196. Conceptos generales ............................................................................. 483
197.' El testamento ............i............................................................................ 483
198. Distints'formas de testamento........................................................ 484
a) Testamento iure civili .......................................................... 485
b) Testamentum praetorium; "bonorum possessio se-
cUndum tabulas" .............................................................................. 436
s
INDICE GENERAL
XXI X
c) Testamento postcldsico .......................................................................486
d) Testamentos especiales o extraordinarios ................................487
199. Contenido del testamento. La institucin de heredero .. 488
200. La sustitucin hereditaria ........................................................................490S
201. Capacidad para testar y para ser instituido heredero ........ 490
202. I nvalidez del testamento ..........................................................................493
203. Revocacin del testamento ...................................................................494
204. Apertura y publicacin del testamento ..........................................494
205. Sucesin legtima contra el testamento ............................................495
a) Desheredacin y pretericin segn el derecho civil .... 496
b) Bonorum possessio contra tabulas" .........................................496
c) Desheredacin y pretericin segn el derecho postclil-
sico y justinianeo ............................................................,,................197
206. Derecho de legtliuus .ifii.nMiiiMiHiiM.tMiH.'*******.'i.m, 497
Querela inofficiosi testamentl" ................................................498
T t ul o IV;
ADQUI SI CI N DE LA HERENCI A
207. Conceptos generales ..................................................................;...............501
208. Adquisicin por los herederos necesarios .......,..............................501
209. Adquisicin por los herederos voluntarios .....................................502
a) Formas de aceptacin .........................................................................502
b) Renuncia a la herencia .1.............................................................. 503
8 210. Efectos de la adquisicin tic la herencia ..........................................503
8 211. Remedios conlra los efectos de la adquisicin .............................504
a) lus abstinendi y "beneficium separationis" ........................505
b) Beneficio de inventario....................................................................505
c) Separatio bonorum" .......................................................................506
212. Pluralidad de herederos .........................................................................506
a) Divisin de la herencia ...................................................507
b) Derecho de acrecer............................................................................508
c) La colacin ..........................................................................................510
213.. Adquisicin de la herencia por.terceros .....................511
a) Usucapi pro herede" .....................................................................511
b) I n iure cessio hereditatis" ............................................................512
c) Hereditas vacans" .............................................................................512
d) Transmissioncs' ................................................................................513
214. Herencia yacente.........................................................................................513
XXX INDICE GENERAL
TItul o V
SUCESI N SI NGULAR MORTI S CAUSA
9 215. Conceptos generales ...................................................................................515
8 216. lil I cgiido ..........................................................................................................510
9 217. Distintas especies de legados.................................................................517
8 2I H. Acciones y garantas del legatario ......................................................518
8 219. Objeto de los legados ..............................................................................519
9 220. Adquisicin de los legados......................................................................520
Derecho de acrecer .....................................................................................521
9 221. Ineficacia y revocacin de los legados .....................................522
8 222. Limitaciones legales impuestas a los legados ..............................523
9 223. I il fideicomiso ...............................................................................................524
9 224. Sustitucin fideicomisaria ......................................................................526
9 225; El fideicomiso de herencia ....................;..............................................527
9 226: El codicilo .......................................................................................r............528
9 227. Donacin por causa de muerte ............................................................529
228. Mortis causa capio ...............................................................................530
L ibro O ctavo
DERECHO PROCESAL CI VI L
TI t u l o I
PROTECCI N DE LOS DERECHOS
9 229. Conceptos generales ............................................................................... 531
8 230. Derecho privado y derecho procesal ........................................... 533
9 231. Proceso pblico y privado .................................................................. 534
Procedimiento penal y procedimiento civil .......................... 535
9 232. Historia del procedimiento civil romano ................................... 537
9 233. Organizacin judiciaria ........................................................................ 539
a) Magistrados y jueces .................................................:.............. 539
b) Las partes en el proceso; sus representantes y auxiliares 541
9 234. La accin: sus clases .............................................................................. 543
9 235. Extincin de las acciones .................................547
In d i c e g e n e r a l XXXI
TI t ul o I I
DI STI NTOS PROCEDI MI ENTOS CI VI LES
236. Procedimientos (le las acciones ilc In ley ........................................551
a) I nstancia in iure en las acciones de la ley ...........................552
1) Legis actio per sacramentum" ......................................553
2) Legis actio per iudicis arbitrive postulationcm" ... 553
3) Lcgis actio per condictionem" ...........................................553
b) I nstancia in uilicio" en las acciones de la ley. lijecu-
cin de la sentencia ..........................................................................554
1) "Lcgis actio pcr.mnnus inicctionem".................................554
2) "Lcgis actio per pignoris capionem" ..................................555
237. Procedimiento formulario .......................................................................556
a) I nstancia in iure en el procedimiento formulario .... 557
1) La frmula: partes ordinarias y extraordinarias ...........558
2) La litis contestatio": sus efectos .........................................562
b) I nstancia in iudicio en el procedimiento formulario .....564
La sentencia: recursos y ejecucin .............................................566
238. Proteccin extra iudiciumde los derechos~T..................... 53?1
a) I nterdicta ...........................................................................................57
b) I n integrum restitutiones ............................................................- T
c) Stipulationes practoriac .............................................................$7,2
d) Missiones in possessionem .....................................................fffr
239. Procedimiento cognitorio .....................................................................573
a) Notificacin, comparecencia y prueba ................................. ....574
b) Sentencia: recursos y ejecucin ..................................................577
240, Comparacin entre los sistemas formulario y cognitorio 579
Bibliografa general ..................................................................................................581
^ \
Indice alfabtico ............... ..............................................;.........................e
i -
1
: i

L i br o Pr i me r o
ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO
T tulo nico
INTRODUCCIN '
1. M todo de exposicin. - Si entendemos que la sistema
tizacin de las materias jurdicas es de capital importancia para la
mejor comprensin de su contenido, consideramos conveniente
comenzar esta parte introductoria al estudio del derecho de Roma
sealando el mtodo de exposicin que seguiremos en la presente
obra. : ; ' .i ,
Uno de los planes distributivos de la materia divida el dere
cho privado, siguiendo la tradicin romana expuesta en las Insti
tuciones de Gayo (1, 8) y en las del emperador Justiniano (1, 2,
12), en tres grandes ramas: las normas que hacan referencia a las
personas, las que contenan los principios que conciernen a las co
sas y las que regulaban lo relativo a las acciones (Omne autern itis,
quo ulimur, vel ad personas pertinet, vel tul res, vel ad actiones).
Esta divisin trimembre sirvi como base por mucho tiempo para
la exposicin del derecho romano, habiendo sido seguida en las
obras sistemticas de la Edad Media y de los tiempos modernos, y
en no pocos cdigos de pases de raigambre latina.
La doctrina moderna, a partir de las enseanzas de la escuela
histrica del derecho, se ha ido alejando de la clsica triparticin,
distribuyendo la materia de manera de hacer posible las variadas
conexiones de los diversos institutos jurdicos y el desarrollo lgi
co de. la exposicin, necesarios en grado sumo en disciplina de
gran vastedad como el derecho romano, al que es un imperativo
vivificar, dotando de la mayor practicidad a su estudio.
I. Argelio.
2
MANUAL 1)1: DIIIU-CIIO ROMANO
(luindos por ni deseo de lograr un plan sistemtico de exposi
cin do In asignatura, hemos dividido la obra en ocho partes, a las
<|iio llamaremos Libros para emplear la denominacin utilizada
por ol Corpus Itirls Clvtfos, los que a su vez estarn divididos en
ttulos, a excepcin del Primero, que tiene un Ttulo nico.
El Libro Primero, que contiene una introduccin al estudio
del dorccho romano, (rata sobre conceptos bsicos que tienden a
la explicacin de determinadas instituciones y reglas fundamenta
les de derecho, cuyo conocimiento consideramos prioritario para
el logro de una mejor comprensin de las instituciones que sern
materia de nuestro estudio.
121 Libro Segundo, que llamamos historia y fuentes del dere
cho romano, se refiere a la lnea evolutiva de la legislacin de
Roma, abarcando, no slo el estudio de su historia externa, esto
, es, la historia de sus fuentes formales, sino tambin la progresin
poltico-social que experiment Roma en el transcurso del largo
proceso de formacin y depuracin de sus institutos jurdicos.
El Libro Tercero, que designamos con el nombre de Parte
General, est destinado ai anlisis de las personas, considerando
como tales a los hombres y a los seres abstractos, de pura crea
cin jurdica, capaces de tener derechos y deberes jurdicos; las
. cosas u objetos corporales o incorporales que sometidos a las ne
cesidades, a la utilidad o a los placeres del hombre, son idneos
para constituir objetos de derecho, y los hechos o los actos huma
nos, jurdicos o no, mediante los cuales los derechos nacen, se
transmiten, se modifican o se extinguen.
En los subsiguientes libros en que dividimos la obra, hacemos
la separacin de los que tratan del derecho material o sustantivo,
del que-se refiere al derecho formal o adjetivo. As, pues, l Li
bro Ciiarto estudia los derechos reales, aquellos que se ejercen in
mediata y directamente por el hombre sobre las cosas; el Quinto,
el derecho de obligaciones, el que teniendo tambin carcter pa
trimonial como los derechos reales, entraa la exigencia de un
cierto comportamiento de una persona respecto de otra; l Sexto,
el derecho de familia, conjunto de principios normativos que re
gulan las relaciones familiares; y el Sptimo, el derecho sucesorio,
ordenamiento jurdico que es consecuencia del fallecimiento ce
una persona y que, por ende, afecta la suerte de su patrimonio.
ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO
3
Es materia del Libro Octavo el derecho adjetivo o procesal,
que consideramos debe ser tratado autonmicamente, es decir,
sin integrar lo que muchos expositores llaman la parte general y,
adems, al final de la obra, en la inteligencia de que de esa mane
ra se facilita la comprensin de muchas cuestiones que ataen al
derecho de acciones y que entran en la esfera de las distintas par
tes que integran el cuadro de los derechos sustantivos.
2 C oncepto dei. derecho romano. - En su acepcin mis
lata, se entiende por derecho romano el conjunto de normas y
principios jurdicos que rigieron las relaciones del pueblo romano
en las distintas pocas de su historia, es decir, dentro de los lmi
tes marcados por la fundacin de Ronia (753 a, de C.) y la muerte
del emperador Justiniano (565 d. de Cristo). En este concepto
amplio se comprenden tambin las llamadas leyes romano-brba
ras que se sancionaron a instancia de los caudillos o reyes germa
nos cuando se asentaron en suelo romano y que n gran parte se
nutren de fuentes clsicas.
Hay romanistas que encierran todava, dentro d est amplia
acepcin, las reinterpretaciones que del derecho compilado en
tiempo de Justiniano "efectuaron los glosadores y postglsadores
en la temprana Edad Media y las que se sucedieron a ellas hasta
el siglo pasado, en el que se destaca la pandectstic alemana.
Es lo que se ha dado en denominar segunda vida del derecho
romano. ' , .
En sentido estricto, la expresin derecho romano designa el
ordenamiento normativo contenido en la compilacin do las leyes
y jurisprudencia romanas realizada en el siglo "vi)de nuestra era
por Justiniano, emperador de-Qriente^- Este cuerpo legislativo,
que ms tarde fue denominado Corpus luris C.ivilis, est integra
do por el Cdigo (Codex lustinianeus), una compilacin de consti
tuciones imperiales; el Digesto o Pandectas (Digesta, Panclclue),
que contiene el ordenamiento de la jurisprudencia romana; las
Instituas (lnstitution.es), obra que el prncipe legislador destina a
exponer los principios bsicos de su derecho con el fin de facilitar
su conocimiento por las jvenes generaciones de estudiantes; y las
Novelas (Novellae constitutiones), que fueron las nuevas constitu
ciones dictadas por Justiniano entre los aos 535 a 565; es decir,
una vez terminada su labor compilatoria.
4
MANUAL DE DERECHO ROMANO
Aunque el derecho justinianeo, por haber sido el elemento
bsico de formacin del derecho privado de los distintos pases de
Europa continental, y aun de los ultramarinos influidos por los
derechos europeos, deba ser base de nuestro estudio, ste no se
'limitar a esa fase del desarrollo del derecho romano, sino que
habr de realizarse atendiendo tambin al derecho privado ante-
justinianco, para seguir as las distintas transformaciones de la le
gislacin de Roma en el curso de su ms que milenaria progresin
histrica. Es que el derecho-romn#-lo vamos a repetir con rei
teracin- es;un autntico producto histriqg. No es fruto de
unos intensos aos de elaboracin ni de un perodo de esplendor
mximo, sino resultado de una pausada pero constante labor, de
una autntica decantacin de siglos.
3. U ti l i d ad ac t u al d i l estudio d el derecho romano, r Ha
venido constituyendo un tpico de todos los estudios histricos
que tratan de explicar la significacin del derecho romano y ja
trascendencia actual de su cultivo'(-escribe lvarez Surez-^- la
afirmhcin de que no existe en toda la historia universal fenme
no ms sorprendente ni ms admirable que el de la permanencia y
subsistencia de jas.ii*tituciones jurdicas romanas, fuera de los
lmites espaciales y temporales de su_vigencia. Razn tiene, en
efecto, el ilustre romanista espaol al. puntualizar la efectividad
del hecho. Una abundante literatura jurdica se ha esforzado en
destacar las motivaciones de esta siempre reverdecida gifanfa ro
mn tstica, as como los fundamentos que vienen prcgoaclo'T
supervivencia ejemplar del derecho romano.
Cuando el espritu de un derecho supervive travs de la his
toria no obstante los cambiantes avatares de ella, es porque call
osas esenciales consagran su prosapia y su valor.:, Conocerlas en
sus conexiones sustanciales, en su problematismo histrico, es la
bor fundamental. Por ello pasaremos a explicar las razones que
en los tiempos actuales justifican el estudio de una disciplina tan
incuestionablemente.histrica como es la del derecho romano.
Poderosas causas, motivos culturales e histricos de impor
tancia, nos inducen n ia actualidad a sostener la necesidad del
estudio de la legislacin romana, pues, adems de su valor forma-
tivo y pedaggico innegables, posee un inters prctico evidente
por constituir el elemento informador de casi todas las legislacio
nes de derecho privado del actual momento histrico. Los gran
des preceptos que sirven de base al mundo jurdico moderno son
siempre los que los romanos establecieron y, con toda razn se ha
sostenido, a nadie le es permitido repudiar esta herencia sino al
precio de romper con el pensamiento de los juristas, de reempla
zar el derecho por |a arbitrariedad o la violencia.
Pensemos sin ms en todos aquellos principios, de indudable
abolengo romanstico, que en los sistemas jurdicos actuales pre
gonan su ascendencia originaria. As, los conceptos de accin y
de excepcin, de capacidad jurdica y de capacidad de obrar; los
lineamicntos fundamentales del derecho sucesorio; los elementos
informantes del derecho contractual e incluso de los derechos rea
les; ja doctrina de la libertad de las partes contratantes;- los vicios
de lu voluntad en la teora de! negocio jurdico, otcyira.
Sabemos que en la actualidad, con cxcepcjn de las regiones
de derecho musulmn e hind. elmundo-est repartido en dos
grandes sistemas jurdicos: el anglosajn y el romanista. Nues
tro pas pertenece ai segundo. Recibi el derecho romano por
conductos diversos. Por el derecho espaol, si recordamos la in
fluencia del Fuero Juzgo, las Partidas, etctera. Por el derecn^
napolenico, si tenemos en cuenta el ,influjo del Cdigo Civil
francs de.1804. . Directamenfe7"si pensamos en la fuente de ins
piracin que signific el Corpus Iuris Civilis para la redaccin del
Cdigo Cjyil argentino, e indirectamente por la autoridad cientfi
ca de grandes expositores del dere,cho romano, como Savigny,
Pothier y Serrigny, o (je los comentaristas del Cdigo Napolen,
como Molitor, Zachariae y Toullier, que nutrieron con sus doctri
nas los principios del derecho civil nacional.
vJ En efecto, nuestro Cdigo Civil de 1869, que redact Palma
ri o Vlez Srsfield, jurista de neta formacin romanstica, result
una obra de contenido esencialmente romano. A travs de su ar
ticulado y de sus notas se aprecia que una gran masa de conceptos
romanos se hallan consagrados en dicho ordenamiento. As, la
teora de las personas jurdicas, la de las cosas, la teora del he
cho y el acto jurdicos'y la de la declaracin de la voluntad/ la de
la condicin y hasta la de la representacin y, de manera prepon-
,.<d^cgqte, el derecho de obligaciones. Por ello de manera muy
imperfecta conoceramos nuestro derecho civil y descubriramos
sus notas especficas, si no nos remontramos a la raz remota
ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO >
6
MANUAL DE DERECHO ROMANO
donde tiene su gnesis, porque el derecho es un producto histri
co, del que slo la historia puede mostrarnos sus atributos tffjics
individuantes.
El derecho romano no es tan slo un instrumento incompara
ble de educacin histrica. Posee adems un valor formativ y
pedaggico evidente, ttulos ambos que -sin otras razones-justi
ficaran su estudio, si ste no estuviera ya suficientemente funda
mentado por otras motivaciones. Sealaba Mommsen que la his
toria del derecho romano era necesaria e indispensable para los
altos estudios jurdicos y que para formar y desarrollar la mentali
dad de un jurista era menester presentarle en su conjunto la evo
lucin del derecho, a fin de inclinarle, en definitiva, a una cierta
sutileza y flexibilidad en el manejo de las redes del derecho positi
vo. As resuta la legislacin de Roma escuela magnfica de
aprendizaje y de formacin profesional, por lo que pocos sistemas
jurdicos -por no decir ninguno- pueden arrebatar al derecho ro
man este legtimo timbre de honor.
l,n!Digamos, por ltimo, coincidiendo con MargaJa.u, que esti
mamos que el derecho romano nos ofrece los conceptos funda
mntales de una ciencia jurdica supranaclonal y que puede ser-
vi^ por ende, para crear una plataforma jurdica donde juristas
djjiversos pases de sistema romanista puedan departir y delibe
rar. Ya Wenger, en el discurso pronunciado al tomar posesin
dis'u ctedra en la Universidad de Viena en el ao 1926, manifes
taba que en la ciencia jurdica romana, y no eri los prrafos es
quelticos de cualquier cdigo moderno, encontraran el lenguaje
en que los juristas de los distintos Estados habran de manifestar
se para que hubiese una posibilidad de concordancia. Es que,
como destacaba De Sloovere, en las mismas leyes romanas puede
hallarse" la base ms firme y fundamental del llamado derecho
comparado de los pueblos. : .
4. C oncepto d el der echo e ideas romanas. - Se ha dicho
que el derecho tiene ciertas funciones nicas y especiales. No-
es, principalmente, una ciencia social tendiente a describir la for
ma en que tienen que funcionar ciertas instituciones. Tampoco
es, solamente, un instrumento para determinar cmo resultarn
las transacciones, ni para pronosticar qu harn los tribunales;
Esos son servicios importantes, pero subsidiarios en cuanto al ob-
jctivo primordial de! derecho, que es el de elaborar conceptos y_
mantener y poner en vigor procedimientos que permitan que una
comunidad soberana sea gobernada por reglamentaciones que
propicien el bien comn, la realizacin de los valores hrtanos y
la aplicacin.de sos reglamentos en forma eficaz.
(aj El ius. Los romanos, maestros en el arte de hacer el
derecho, comprendieron la realidad viviente de su pueblo y supie
ron poner su ordenamiento normativo al servicio de la sociedad a
la cual deban regir. No lo expresaron con pomposas frases, ni
entraron a desentraar su esencia. Hostiles a toda elucubracin
terica y pragmticos por excelencia, designaron al derecho coli
ja voz latinafiwi comprensiva de! derecho en sentido objetivo^en
tendido ste como norma que regula con carcter,obliga torio las_v
relaciones sociales, y en sentido subjetivo., como facultad o pode
que el ordenamiento jurdico reconoce a un sujeto.
Un conocido pasaje de las fuentes (Dig. 1, 1, 1, pr.) define:.el
derecho, contemplando su aspecto objetivo, como el arte dejo
bueno y lo equitativo (ius est ars boni et aeqdi)'. \ E1 clebre frag
mento de Ulpianoj que alrjbuye al jurisconsulto Celso la defini-
cinjlel ius, ha sido objeto de crticas porque ha entremezclado
los conceptos ^de derecho y de moraly'que son valores completa
mente diferentes. Sin embargo, la confusin resulta comprensi
ble si se tiene en cuenta que Celso fue uno de los jurisprudentes
romanos que ms sinti la influencia del estoicismo griego, doctri
na filosfica que entenda que^el derecho era una moral restriiW
J icla-1. .
.... <& Los preceptos (le derecho^ La falta de deslinde entre el
camp deT eTech y el de la moral, se percibe igualmente en los
tres famosos preceptos del dereqio (tria inris praecepta) cqn los que
se han pretendido resumir ios deberes que el derecho objetivo im:
pone a los individuos: ^.Vivir honestamente^ no daar a otro jy '
\ dar a cada cual lo suyo. ^Honeste vivere, alterum non laedere,
siim cujaue tribuerYson los preceptos o postulados que segn '
otro fragmento de Ulpiano (Dig. 1, 2, 10, 1), determinan el con
tenido del derecho). La iderrtfi^dh~ertreTeberes tico y de
beres jurdicos no era, empero, absoluta, ya que los romanos su-
pirn sealar, como lo expresa un pasaje del jurisconsulto Paul
(Dig. 50, 17, 144), que no todo lo que erafjurdicamente lcito
ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO '
8
MANUAL DE DERECHO ROMANO
corresponda a las normas morales (non omrte quod licet hnes-
liun cst).
ntima conexin exista entre el ius en sentido subjetivo y la
ucdo, ya que sta era concebida por los romanos como el instru
mento procesal por cuyo intermedio el ordenamiento legal asegu
raba a las personas fsicas o abstractas, la tutela de los derechos
subjetivos. As, gran parte de los derechos subjetivos se fueron
croando por medio del reconocimiento de acciones. Como ejem
plo ms que elocuente podemos citar las clsicas categoras de de
rechos patrimoniales, los derechos reales y personales, que fueron
un derivado de las actioncs in rem V de las actiones in personarn. '
Rn esto radica ja importancia capital que alcanza en el derecho
privado de los romanos el rgimen procesal y sus formas proced*
mentales, lo que ha llevado a sostener a Schulz que una parte
considerable del derecho clsico es un.derecho de accione^:
(cy^El fas" ... As como {os .romanos designan con ei trmino
itis a la norma jurdica,.denominan fas a la norma religiosa. De
recho y religin aparecen en pocas primitivas como ideas que
guardan entre s un nexo 8e unin evidente que hace que no haya
una anttesis- entre el derecho humano y el derecho divino. Se
explican -los puntos de contacto* no .slq\ porque en-los primeros
. tiempos de Roma;era difcil concebir; un proceso de abstraccin
...que deslindara ambos campos, sino tambin porqueros primeros
intrpretes del derecho fueron los pontfices romanos, que enten
dieron que los actos o comportamientos humanos tendran la nota
de licitud cuando se conformaran con la voluntad de los dioses.,.
Fue slo en la Repblica tarda cuando se abri paso la juris
prudencia laica y se oper^ el-proceso de secularizacin del tus,
con lo-cual viene a producirse la diferenciacin entre el derecho y
la religin. Desde esa poca, pues,(as equivale a ius diyinum\
es la norma religiosa, el derecho revelado por los dioses, que re
gula las relaciones de los hombres con la divinidad, en tanto que
f ius.s el derecho humano, constituido por-normas creadas por el
hombre para regular las relaciones de stos ntre s y con el Es-
,tado. * .............. * . ! ' *
f ' " r ***"
(d^ Justicia. No tena en el derecho romano la voz justicia
una acepcin muy distinta de la actual. lustum es lo que se con
forma al ius, y si la adaptacin es constante, se llega a ese valor
m
que es meta del derecho y que los romanos llamaron iustitia. Las
fuentes romanas (Dig. 1, 1, 10, 10, pr. - Inst. 1, 1, pr.) nos dan el
concepto de ella al decir que es la constante y perpetua voluntad
de dar a cada cual lo suyo (constans et perpetua voluntas ius
suurn cuique tribuendi). {
(e) La aequitas. Los romanos no comprendieron con la 4 '*
voz Tustitia lo que en tiempos actuales se califica como justicia ob- . ^
jctiva, es decir, el derecho en su objeto y esencia. Usaron el vo- ^
cabio aequitas, que etimolgicamente significa equidad, igualdad, * ?
y que viene a ser el modelo al que debe acomodarse el derecho, la g ,
finalidad que debe cumplir el ordenamiento jurdico para que sus
normas no sean inicuas, esto es, contrarias vio justo. Pero como 4 *
no todas las normas jurdicas responden a los fines del derecho o gh
se compadecen constantemente con l, la aequitas se contrapone i x
a}-mismo:ius, se origina una anttesis entre lo iustum y lo aequiim. &
Esta situacin se present con el antiguo ius civile, que necesit- i
del soplo vivificante de. la equidad que le transmiti el pretor para i j
que sus soluciones no condujeran a la iniquidad (summum ius,
sumira iniuria). En la edad cristiana la aequitas asume un conte
nido ms' acorde con el de humanidad y de ah que aparezcan
f. como sinnimos de aequitas los trminos pietas, benignitas, cha/ i- Q
tas, benevolentia, clementia. ^
' '/TX .
' vf)) Jurisprudencia. Otra de las ideas romanas sobre la que
nos dan un concepto las fuentes, es la de jurisprudencia, que el
jurisconsulto Ulpiano (Dig. 1, 1, 10, 2 Inst. I, 1, 1) define di- !
riendo que es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, y
la ciencia de lo justo y de lo injusto (lurispriulentiu est divinarutn i
atque humanarum reruni no tilia, iusti atque iniusti scientia). f*
Entiende Ortolan que la definicin de jurisprudencia perte-
nece a la era filosfica de los jurisconsultos romanos, que enten
dieron por tal el conocimiento del derecho o, mejor dicho, el co
nocimiento de las cosas divinas y humanas para poder determinar
lo que es justo y lo que es injusto.
Perucho ihi,ico y derecho rivado^ - Los romanos dis-
. tinguieron, segn el objeto de sus normas, el derecho pblico (ius l | [
publicum) del derecho privado (ius privatum). La definicin
aceptada por las Instituas y recogida del jurisconsulto Ulpiano
ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO V
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4
10 MANUAL Dli DP.RECIIO ROMANO
(Dig. I, I, 1, 2- Inst. 1, 1, 4), marca la oposicin entre el Estado
y los particulares, al establecer que ^derecho pblico es el que.se
refiere lal estado de la cosa romanaf (ad staluin rei romnete tpic-
tnl) y. derecho privado el que concierne a la utilidad de cada iikliV
viduo (ad sihglafum iiiiatm-pertinetjrT '
La delimitacin de la esfera de aplicacin de ios principios
del derecho pblico y los del derecho privado no viene a ser tan
sencilla como lo sugiere la definicin de las fuentes. En efecto,
existen normas que, aunque regulan relaciones entre, los particu
lares, entran en el mbito del derecho pblico cuando a a par
de un inters individual persiguen un inters social o colectivo.
As, est permitido en las relaciones contractuales convenir que.
las partes no respondan por la culpa, pero no es posible liberarse,
de la responsabilidad de una actitud dolosa de los contratantes, ya.
que atae al inters general no admitir el fraude en las relaciones
ii c r i nd iv i d u a e
lil derecho pblico est constituido por el conjunto de nor
mas que regulan la constitucin y actividad del Estado y las rela
ciones que ese mismo Estado tiene con los particulares, en tanto
que el derecho privado rige exclusivamente las relaciones de los
individuos entre s, Est diferenciacin entre las dos menciona-
tas reas del derecho hace que haya alcanzado valor de axioma el
principio de que los particulares no pueden derogar, ni siquiera
disminuir, por acuerdo de voluntades, las disposiciones de dere
cho pblico (ius [ntblicum privatorum pactis iimtari non polest;
privatorum conventio inri publico non derogal), porque el Estado
ordena el ius publicum, fundndose en normas y principios de ca
rcter inalterable (Dig. 2, 14, 38 - Dig. 50, 17, 45, 1). Contraria
mente, en derecho privado ht voluntad de los particulares regida
la vida- jurdica a condicin de que el derecho objetivojn dispon
ga expresamente lo contrario.
Derecho niitit midiere cito de pentes.kderecho c i v i l Esta divi
sin tripartita del derecho privado tiene su expresa consagracin
en las Instituas de Justiniano1, que en esta parte tambin recogen
la opinin de Ulpiano (Inst. 1, 1, 4- Dig. 1,1, 1, 3). Explica l
jurisconsulto clsico que el derecho privado consta de tres par
les, pues se ha formado de los preceptos naturales, de los dcfites
o de los civiles" (Privalum ius tripertitum est, colleclum etenim est
ex naluralibus praeceptis, aut gentium, aut civilibus).
ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO II
En esta materia observamos que en las Instituas, Justiniano
se ha apartado de su modelo -las Instituas de Gayo'-.en las que el
derecho se divide efl_derecjiaciyjl\ y derecho de gentesjl (Gayo, 1,
1 - Dig. 1, 1, 9). Era derecho civil el exclusivo del pueblo roma
no, aplicable solamente a sus ciudadanos (ius civile quod quisque
populus ipse sibi cristituit, id ipsius prbprium est, quasi ius pro-
prium civitalis). Constitua derecho de gentes el integrado por .
normas que aplicaban todos los pueblos y que tenan por funda?
gignto, no caractersticas peculiares de cada uno de ellos, sirio la
razn natura! (ius gentium quod naturalis ratio inter omnes homi-
nes constitut, id apucl omnes populas peraeque custodilur, quasi
quo iure omnes gentes utuntur).
La falta de concordancia entre la concepcin gayana y la jus-
tinianea, ha dado lugar a que.se entienda que el derecho privado
se divida en dos ramas:,iderecho civil, reservado exclusivamente
para el civis romanus, y el derecho natural.o de gentes, complejo-
de normas consuetudinarias, derivadas de la razn natural que los
romanos tenan en comn con los otros pueblos civilizads-'del
mundo antiguo/ fv
. Hy autores, como Perozzi y Albertario, que sostienen qie el
dercTicTde gentes y el derecho natural fueron concebidos por los
romanos como trminos equivalentes. Argumentan que ambos
derivan de la naturalis ratio y que la distincin que Ulpiano (Dig.
"I, 1, 1, 4) hace de ellos no es de oposicin o contradiccin/ sino i
meramente de comprensin, pues el ius naturale se extiende tanto
a los animales (quod natura omnia animalia docuit) como a los
hombres; en cambio, el derecho de gentes es aplicable solamente
a eslos ltimos (lioc solis hominibus inter se cominune sil). '. -J
--t Estamos en una corriente opuesta a liuuiteriar, porque pen-
. samos que la divisin de Ulpiano en is civil, giUium et nlu'rale
pertenece a la poca del derecho clsico y que la idea de derecho
natural, recogida por Cicern del pensamiento aristotlico, es au
tnoma de la de derecho de gentes. Opinamos que son trminos
independientes, porque el concepto de ius gentium es autntica
mente romano, al paso que el de ius naturale tiene su origen en
la filosofa helnica; porque instituciones de ius gentium, como la
^fesclavitud, son repelidas por el ius naturale y, por fin, porque el
derecho de gentes liene una base contraclualista dada por la tci
ta aceptacin y uso de todos los pueblos humanos (quo gentes hu-
12
MANUAL DE DERECHO ROMANO
manda utuiitar), en tanto el derecho natural no es producto del
hombre, sino de la naturaleza de las cosas, ya que surge, como se
ha dicho, natura rerum, tiene fiindamentum in re.
As como en las fuentes encontramos una nocin uniforme
del ius gentium y del ius civile, en lo que al derecho natural res
pecta se nos prcentan distintos conceptos. Uno de ellos perte
nece a Ulpiano (Dig. l, 1, 1, 3), que define el ius naturale como,
aquel que la naturaleza ensea a todos los animales" (quod natu-,
rti omnia animalia docuit), dando como ejemplo de leyes comunes
al hombre y al animal, las relativas a la unin de los sexos, la pro
creacin, la educacin de los hijos, etctera. No es admisible la
concepcin de Ulpiano porque se confunden funciones o necesi
dades biolgicas comunes al hombre y al animal, con normas ju
rdicas que, por estar dirigidas a regular la conducta nacida de
unavoluntad libre,-slo-pueden,tener referencia al ser humano.
Otro concepto pertenece.al jurisconsulto Raulo (Dig. 1, 1, 11) ,
para quin el derecho-natural es aquel que,siempre es bueno y
equitativo. (quod semper bonunt ,et aequum est). La idea de
Paulo, ms acertada que ta anterior, concibe un derecho ideal, iri-
___-mutable y en el que todos los hombres son iguales. .. '
, . %Esta disparidad.de concepciones en:las fuentes romanas lleva
a concluir que es dudoso.que las,ideas expuestas/ seanobra de los
'-ai-, jurisconsultos/ clsicos, sino tal vez creacin postclsica o ms pro
bablemente producto del manipuleo interpolacinstico, que fre
cuentemente tiene el defecto de adulterar las ms puras tradicio
nes romanas. . v . / .: .
6. Der echo civii,, okr kciio honor ar io. - La divisin ilc de
recho civil y derecho honorario sc-bhsa-en' el distinto origen de
uno y (tro. Desde este punto de vista leemos en el Digesto (1,
I, 7, pr') que derecho civil es el que dimana de leyes, plebiscir
tos, senadoconsultos, decretos de los prncipes y autoridad de (os
jurisconsultos (Ius autem-civile est, qud ex legihus, pleblscitis,
scnatitscpnsultis, decretis principuni, auctoritate prudehtum vetiit).
Derecho honorario, por su parte, es el conjunt de principios ju
rdicos que derivan de la autoridad jurisdiccional de los magistra
dos o como dicen las fuentes (Inst. 1, 2, 7), de los que gozan de
honores (lloc etiain tus honorarium solemus apellare, quod, qui
honores enerant, id est magistralus, auctoritatcm huic iuri dede-
runt). ; i
La anttesis entre ambas categoras de derecho caracteriza
gran parte de la historia jurdica romana, ya que en el tiempo en
que se crea la prctura (367 a. de C.) comienza a elaborarse por el
pretor, principal artfice del derecho honorario, esa gran masa de
principios jurdicos que aparecieron para dar mayor eficacia al
derecho civil (viva vox iuris civilis). Paulatinamente va comple
tndolo y corrigindolo, lo cual ha hecho decir a Papiniano (Dig.
1, 1, 7, 1) que derecho pretorio es el que por razn de utilidad
pblica introdujeron los pretores para ayudar o suplir o corregir
e| derecho civil (adiuvandi, vel sitpplendi, vel corrigetuli inris ci
vilis grntia).
El dualismo derecho civil y derecho honorario tiene gran im
portancia cn.la transformacin de los institutos jurdicos de dere
cho privado, ya que al arbitrar el ius honorarium soluciones acor
des con los principios de 1a aequitas, fue eliminando las rudezas
dej. arcaico ius civile,.permitiendo .as. que el dereoho romano al
calizara la categora de sistema jurdico de valor universal. Este
proceso de cambio se opera desde dentro del propio ius civile, por
medio de la autoridad de los jurisconsultos, y desde fuera de l,
por obra del pretor, para llegar a la definitiva transformacin dl
antiguo derecho por virtud de la legislacin1imperial formada por
las.coristituciones de los prncipes.. A partir de entonces, ia divi
sin de) derecho privado de Roma, en ius civile 6 ius honorarium,
sjp tiene valor histrico. "
sL_/ ns extrnordiuariumL Sealamos que el dualismo derecho
civil-derecho honorario, caracterstico de la poca clsica, fue
sustnncialincnlc superado por el aporte de las constituciones im
periales. Pues bien, esta fuente formal del derecho romano, que
iba a monopolizar la creacin del derecho privado aula postrer
etapa de la evolucin de la legislacin romana, juntamente con la
prctica de ja cognitio extra ordinem, constituy el llamado ius ex-
traordimrium. La expresin era usada cuando se quera poner
ce manifiesto Incontraposicin de este nuevo ordenamiento legal,
ya con el arcaico ius civile, ya con el ius honorarium1
7 D erucho escr i to , dkrkcho no sc r i t o . - Otra de las cla
rificaciones del derecho que encontramos en las fuentes (Inst. 1,
2, 3 - Inst. 1, 2, 9) es la de ius scriptum c ius non scriptmi. Cons
tituyen derecho escrito la ley, los plebiscitos, los senadoconsultos,
las constituciones de los emperadores, los edictos de los magistra-
ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO 13
14
MANUAL DE DERECHO ROMANO
dos, las respuestas de los jurisconsultos (Scriptum ius est ex, ple
biscita, senatusconsulta, principum placita, magistrtum cclicta,
prttdcrUum responso). Es derecho no escrito aquel que ,e| ,,uso
convalid, pues las costumbres constantes, aprobadas por el bon-
sentlmicnto de los que las siguen, semejan a la ley" (Ex nonscrip-
to ius venit, quod usus comprobavit. Nam diuturni mores chsen-
su utentium comprobad legem imitantur).
Creemos con Arias Ramos que esta divisin del derecho; que
tiene origen griego, carece de inters prctico, pues la diferencia
del derecho escrito con el no escrito no radicaba fundamental
mente en la circunstancia de que las normas estuvieran o lo re
dactadas por escrito, sino'en el hecho de que hubieran sido elabo
radas por rganos del poder estatal con facultad de hacer derecho
-comido, senado, magistrados, emperadores- aunque, coino era
natural; normalmente se fijaban por medio de la escritura; Por
su parte, el derecho surgido de la costumbre (mores; mairhi
f/ tonsueliulo), que fue la primera manifestacin de derecho privado
Roiria, constituye el derecho no escrito.
;V.v i i . 1 \' -1 . .
<t- 8: D erecho comn, derecho si n gu l ar . - Las normas jurdi
cas vigentes, que se presentan con el carcter de principios o re
glas generales,- constituyen lo que se ha llamado ius corrimune.
Mas, como imperativos de justicia, razones morales, de utilidad o
il bien pblico, exigen la desviacin derogacin de los pririci-
.'pios generales del derecho comn, se dicta una norma de carcter
excepcional que los romanos han llamado ius singulare.
Un fragmento de Paulo (Dig. 1, 3, 16) define el derecho sin
gular o excepcional como aquel que, contra el tenor de la razn,
ha sido introducido a causa de alguna utilidad particular y Cri la
sola autoridad de quienes lo constituyen (Ius singulare est, quod
contra tenrem rationis propter liquam utilitatem auctoritat chs-
tituentium introductum est). Las expresiones del jurisconst no
deben interpretarse como, que slo los principios de derecho sin
gular encierran alguna utilidad, porque utilitas hay en toda clase
de normas jurdicas. El ius singulare no viene a negar la ratio le
gis del derecho comn, sino que impone una razn distinta, espe
cfica, aplicable a particulares relaciones jurdicas.
La prohibicin de las donaciones entre cnyuges es ha?in6r-'r
ma tpica de derecho singular que deroga el principio general de
ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO 15
que tal negocio jurdico est permitido entre cualquier clase de in
dividuos. La excepcin al derecho comn se impuso en la legis
lacin romana para evitar, como dicen las fuentes, que, los esposos
se despojasen por mutuo amor (Dig. 24, 1, I). El impedimento
legal impuesto a las mujeres para garantizar la deuda de extraos,
es igualmente norma de ius singulare, que hace caer el principio
de derecho normal, que admite que cualquier persona sea fiado
ra de otra (Dig. 16, 1, 2, 1). .
a) Beneficia. Las fuentes romanas emplean el trmino
beneficia para designar ciertas ventajas que el ordenamiento jur
dico otorgaba a persona o personas determinadas, sin que por ello
sea admitido entender que los beneficios significaran ius singula
re, ni implicaran una derogacin de la norma de derecho comn.
Son ventajas que el derecho romano concedi a todas las perso
nas que se encontraran en determinada situacin, siempre qiic lo
solicitaran expresamente. Esta ltima razn;1la necesidad:(Je la
peticin de parte, diferencia el beneficim de los principios del ius
singulare. Erttre ellos encontramos el beneficim cmpetniiae,
que impide que ciertos deudores puedan ser ejecutados ms:all
de sus posibilidades econmicas; el beneficim invmlrii, qu po
sibilita heredero voluntario^que hace inventario de los bienes
del causante, que slo responda de las deudas de ste con los?,bie
nes inventariados.. Otros beneficios -beneficim separaiionis,
beneficim divisionis, beneficim edendarum actionum, bericfi-
cium excussionis- sern materia de estudio en la presnte obra.,
b) Privilcgium. Toca la esfera del derecho siguiar l que
las fuentes llaman privilegium.' En el primitivo derecho romano
se presentaba como una disposicin perjudiciaLparLuha persona
(privilegia ne inroganto), impuesta por circunstancias muy espe
ciales, pero en la poca imperial import una excepcin al dere
cho .normal, que deba interpretarse de manera favorable a aquel
a quien se lo otorgaba. As constituy privilegio el testamento
militar que conceda a los soldados la posibilidad de testar en
campaa sin ajustarse a las formalidades prescriptas por l ley
(Dig. 29, 1,24).
. . . . . *
9^, F uentes de produccin y conocimiento df .l derecho r o
mano. - Cuando empleamos la palabra fuente dentro de nuestra
16
MANUAL DE DERECHO ROMANO
disciplina, podemos referirnos tanto a las fuentes de produccin
,del derecho romano como a las de su. conocimiento.
Las primeras estn constituidas por todo aquello de donde el
derecho surge, o lo que es lo mismo, de donde brotan las normas
jurdicas que regulan la vida social de Roma. Las segundas son
el conjunto de medios que ayudan eficazmente a conocer el dere
cho, de manera que, aunque por lo comn no lo engendran, facili
tan su conocimiento.
Entre las fuentes productoras del derecho romano, llamadas
tambin "formales, estudiaremos, dentro de las distintas fases de
su evolucin, la costumbre o fuente no escrita o no sanciona
da, llamada as porque no hay un organismo que d categora de
derecho a las normas que se imponen como tales por el tcito con
sentimiento dei pueblo, y las fuentes escritas o sancionadas
que se expresan a travs de la palabra escrita y/ que provienen,
por lo comn, de |adecisin de rganos competentes del Estado.
: Encontraremos as, entre las fuentes formales, la costumbre,
o fuente no escrita, y la ley comicial, los plebiscitos, ios edictos
de los magistrados, los senadoconsultos, las.respuestas de los ju
risconsultos y las constituciones imperiales- entre las fuentes es
critas. ; - "
...... .. En lo que ataera las fuentes de conocimiento, stas pueden
sor extrajurdicas o jurdicas. Las primeras,- que .comenzaron a
. formarse desde dos ms remotos tiempos de la antigedad roma
na, provienen de historiadores como Tito Livio, Dionisio de Hali-
carnaso, Pojibio, Suetonio; de gramticos y etimologistas como
{Maul, Terencio, Varrn; de analistas como Tcito y de retri
cos, oradores o filsofos como Cicern, Au| o Gelio y Qumtilia-
no. Ciencias modernas tambiirconstiuyen aporte extrajurdico
eficaz para el conocimiento del derecho romano, destacndose
entre ellas la lingstica, la arqueologa, la etruscologa, la epigra
fa y la papirologa. Dentro de las fuentes modernas de conoci
miento se pueden consignar asimismo las enciclopedias de ja anti
gedad clsica, las actas de congresos, las obras lexicogrficas, los
ndices de interpolaciones y una fecunda bibliografa acerca del
derecho romano: . ,V.
Entre las fuentes jurdicas de conocimiento encontramos
obras de jurisconsultos clsicos como las Instituas de Gayo, res
tos de las Sentencias de Paulo, las Reglas de Ulpiano, una parte de
ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO
17
las Respuestas de Papiniano, un apndice a la Ars granvnatica de
Dositeo y los Fragmenta sinaitica. Entre las colecciones jurdicas
postclsicas se cuentan los Fragmenta Vaticana, la Collalio legum
mosaicarum et romaarum y el Libro siro-romuno. Por fin, es
material vaiios para el conocimiento del derecho romano el Cor
pus Iuris Civilis del emperador Justiniano, sin desconocer el im-
portante aporte que constituyeron como instrumentos de conoci
miento los cdigos Gregoriano, Herrnogeniano y Teodosiano y las
llamadas leyes romano-brbaras (lex romana yisigothoriun, ex
romana burgundionum, edictum Thcodorici).
_ 10. I nf l uenci as primo rdial es qui o peran soiihk ki. i>khkciio
romano. - Para finalizar esta parte introductoria de nuestro es
tudio, hemos estimado oportuno referirnos a las influencias pr
imordiales que operan sobre el derecho romano, es decir, aMos
...valores socioculturales que acogidos por el derecho privado de
. los romanos.dejaron en l huellas indelebles que le dieron carac
tersticas peculiares. Para abordar el tema en cuestin seguimos
un interesante trabajo del profesor Lpez Nez que, tratando el
asunto con su reconocida versacin, ensea que las influencias
ms notorias fueron: la religin, la filosofa griega, el cristianismo
y, en ajguna rnedida, Jos derechos de la antigedad.
; \ ;^Lureli g6n. E^incuestionable el profundo influjo que la
religin ejerci sobre el derecho romano, especialmente en su
fase de formacin, en la que Roma no pudo escapar al fenmeno
gbncral -sobic todo en los pueblos ndogermanos- eje que la reli
gin apareciera ntimamente ligada al derecho. Un Roma, ms
que en ningn otro pueblo, se presenta ntida la influencia a causa
de; que corresponda al colegio de los pontfices la misirn relevan
te de custodiar e interpretar las normas sagradas que unag al
hombre con la divinidad.
Si la influencia es muy notoria en el derecho pblico, tambin
se la percibe en el campo del derecho privado, en donde institu
ciones como la confarreatio, uno de los medios legales por los que
el esposo poda adquirir la potestad marital sobre la mujer; la
^Sadr^gatio, modo especial de adoptar a una persona sui iuris, y el
testamentiim in calatis comitiis, forma de testar del derecho anti
guo, acusan la impronta destacada de la religin romana primi
tiva.
2. Arguello.
18
MANUAL DU DERECHO ROMANO
Tambin el derecho procesal siente el impacto y el formulis
mo que caracteriza el procedimiento de la legis actio per manus
imectionem y el de la lcgis actio .per sacramentum, est basado, ai
decir de Kunkel, en creencias ligadas ancestralmente a ia magia
religiosa.
b) La filosofa griega. Un hecho cultural de trascendental
importancia y de innegable sentido histrico signific el contacto
de la filosofa de los griegos con la legislacin romana*, a la que
enriqueci cientfica y conceptualmente. Fue el estoicismo el
sistema filosfico que ms acabadamente influy en el pensamien
to de los jurisconsultos romanos, as como tambin Cicern, el
celebre orador de fines de la Repblica, el intermediario tpico
del pensamiento filosfico griego.
No han faltado autores quo han negado el fenmeno de la ih-
.5* fluencia de la filosofa helnica sobre el sistema jurdico de los ro-
||; manos, apoyndose en el sentido eminentememe prctico y ca-
- ir.; sustico de sus jurisconsultos, que les haca repeter cualquier clase
r de especulacin abstracta. Si bien es cierto qu r.o teorizaron en
C, sistema, que no se entregaron a un quehacer dogmtico; es inne-
4! gable que, aMecir de Leibniz, tampoco fueron mquinas auto-
, mticas de dictar derecho o grandes gemetras de lo jurdico. Los
prudentes romanos recibieron una formacin humanstica esp-
cial que era habitual en Roma y, en general, supieron asimilar los
tvconceptos primarios de la filosofa helnica, el mtodo lgico de
los griegos. . ..
Se da as la recepcin helnica en las fuentes legales roma
nas, como lo apreciamos tomando en cuenta la idea del ius natu
rale, del ius scriptum y non scriptum, los conceptos d cuerpos
simples y compuestos, de cosas corporales e incorporalest' no
cin de cualidad y sustancia y, muy probablemente, la do Corpus y
animas en materia de posesin.
t) El cristianismo. Unnimemente la doctrina ha reconoci
do el decidido influjo que tuvo la religin cristiana sobre e desen
volvimiento del derecho romano del perodo postclsico, especial
mente a partir de la publicacin, en 1843, de la obra d Trplong
titulada Influencia del cristianismo sobre el derecho civil d los
romanos.
ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO
19
V i
El cristianismo entra en el sistema romano por variadsimos
medios a partir de la sancin del edicto lie Miln por el empera
dor Constantino en el ao 3JJ5. Declarado culto oficial del Impe
rio romano, se abre una nueva poca en la legislacin de Roma,
que acertadamente Hohenlohe denomin ^teolgica, j Desde
entonces el derecho romano, a la par que pierde su armazn for
malista, adquiere un sentido espiritual y providente del que antes
careca casi en absoluto.
Sealar razonadamente las instituciones jurdicas que se vieron
remozadas al calor de las deas cristianas, sera tarea que rebasa
ra las pretensiones y propsitos de esta obra. La dignificacin
del trabajo; la dulcificacin de la esclavitud junto con el fomen
to de las manumisiones; la reduccin de la tasa de uleros; la si
tuacin ms digna del hijo de familia y de la mujer; la abolicin
del divorcio y el criterio desfavorable con que se consideradlas
segundas nupcias (honesta fornicado), l creacin de la legitima
cin, como medio de que un hijo nacido fuera de matrimonie?:al
canzara la calidad de legtimo; la mitigacin del formalismo..en
materia obligacional; la humanizacin de la patria potestad, hilad-
misin ms amplia del derecho a alimentos; la proteccin decidida
a las^bras pas; el nuevo sentido de l aequitas,tmpregnada'de
piedad, caridad, benignidad: son muestras ms que incqiivcas
del preponderante influjo de la religin de Cristo en el derecho
^romano^ j;
d) Los derechos de la antigedad. Hay autores que han ha
blado de la influencia que los derechos de la antigedad ejercie
ron sobre el derecho romano. En especial el tema hizo nacer
una copiosa literatura despus que Land, en 1862, descubri l li
bro de derecho siro-romano y que-kt-expediein-d^ Morgan, cii
.1901, hall el Cdigo de Hammurabi. Se ha pretendido cncon-
trar afinidad entre la legislacin romana y los sistemas jurdicos
egipcio, judaico, asirio, babilnico, etc., pero no se han dado ar
gumentos de acabada fundamentacin como para tener por cier
tas esas pretendidas influencias. Sin embargo, est admitido qu
los romanos incorporaron principios de derecho ctrusco, especial
mente en el campo del derecho pblico, y de derecho griego, en
-ij^Lcy de las XII Tablas^ . "
I
L i br o Segun do
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
T t ul o I
EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO ROMANO
11. C onceptos gen er al es. - El derecho romano, formida
ble categora histrjco-jurdica, es un autntico producto histri- _
,co, resultante de una profunda decantacin de siglos. Por ello,
con la expresin derecho romano designamos comnmente{el or
denamiento normativo que rigi la vida del pueblo de Roma a lo
largo de su progresiva evolucin, aquel que se desarrolla desde la
fundacin de la ciudad en el ao 753 a. de C. hasta su sistematiza
cin en el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, acaecida entre los
aos 529 a 534 de nuestra era.
Durante aquel prolongado y fecundo perodo el derecho de
Roma no poda conservar.caracteres uniformes, ni rasgos inmuta
bles, que no sintieran las variantes y transformaciones propias del
correr de los tiempos, que lenta, pero gradualmente, transcurren
para las personas, las instituciones y los Estados. Es que el de
venir histrico se hace sentir ms ntidamente en expresiones cul
turales como el derecho, que tiene que adaptarse a las mutaciones
polticas, econmicas y sociales que inexorablemente produce el
pasar de los aos. >
Estas consideraciones nos llevan a la conviccin de que resul
ta tarea difcil abordar la evolucin del derecho romano si no se-
najamos perodos o fases distintas de su desarrollo. Los exposi
tores de la materia han coincidido a este respecto en la necesidad
de la periodificacin del derecho de Roma, habiendo discrepado
nicamente en la consideracin de la? circunstancias o fenmenos
22 MANUAL DF. DERECHO ROMANO
que serviran para caracterizar las distintas etapas de su cambian
te realidad jurdica. Tal el problema que presentaremos conti
nuacin, el que ser expuesto sealando las primeras sliiciohes
propugnadas por los autores, las que han vertido modernos estu
diosos de la disciplina y la que propiciamos a travs de esta obra.
8 12. P kimeiios c r i ter i o s de cl asi f i caci n . - Probablemente
lia sido el historiador ingls ldward Gibbon, autor de Id Historia
de la decadencia y cada del Imperio romano, uno de los primeros
expositores que en el siglo xvm abord el tema de la divisin de la
historia jurdica romana.
Considera Gibbap que la historia del derecho de Roiiia tiene
que dividirse en >|re$) perodos de, duracin aproximadamente
igual. pEl primero desde las XII Tablas (451 a. de C.) hasta Cice
rn (106-<t3a: de C.), en eTqFlaMgo rahcia del pueblo romano
obstaculiza la formacin de la jurisprudencia.^El segundo s ex
tiende desde Cicern hasta el emperador Alejantfio Severo (247
d. de C.),;cuando la jurisprudencia adquiere un desarrollo sabio y
brillante. ^E l tercer ciclo corre hasta la muerte de Justiniano
; (565), poejf^jue^decae el movimiento jurisprudencial y se ago
stan ls fuentes de[ derecho. ._E1criterio de Gibbon ha sido cri
ticado porque est referido exclusivamente a la evolucin de la
-jurisprudencia romana que, para el autor, nace oscuramente, al
canza madurez y decae ostensiblemente en el tercer perodo.
; Olvida, por otro lado, los tres primeros siglos de la vida jurdica
romana que se desarrollaron con anterioridad a la ley deceiviral,
no teniendo en cuenta que el dejecho romnq__surgi contempo
rneamente con la fundacin^JeTTa ciudad en el ao 753 . de
Cristo." ~
Al jurista aicmn^Gustav Huool se debe otra de as primeras
clasificaciones d las fases de la evolucin de la historia del de
recho romano. Coincidiendo con Gibbon, pero agregndole el
perodo anterior a la sancin de la ley de los decenviro, Hugo
propone cuatro^pocas en la historia jurdica romana, las que, ar
tificiosamente, compara con el desarrollo de l vida del hombre.
0 El primer ciclo, que llama de la infancia del derecho", transcurre
desde la fundacin de Rxjma hsta las XI I Tablas^pi segundo, que
denomina de la 'juventdTVva^lsdTaley decenviral hasta Cice
rn-^el tercero, que califica como el de la dad viril, corre des-
HI STORI A Y FUENTES DHL DERECHO ROMANO 23
N
de Cicern hasta Alejandro Severo; y el cuarto, que designa
-como el de ia vejez", se extiende desde Alejandro Severo hasta
Juslinian.
i
13. M odernos sistemas de divisin. - Antes de seguir con
el anlisis dl tma de las fases del desarrollo del sistema jurdico
romano, interesa destacar que no se traa en modo alguno, ya que
ello es imposible en un derecho en permanente evolucin, de es
tablecer en el lento y complejo proceso del devenir del derecho
romano lneas tajantes y definidas, momentos cronolgicos ncLa-
mente separados en que se destaquen matcmtTcmcnle, por as
decirlo, el fin de un ciclo y la siguiente iniciacin de otro, lio
ese error cayeron, como hemos visto, destacados autores quo no
conceban una divisin de la historia de Roma si no sealaban las
fechas de comienzo y fin de cada etapa histrico-jurdica. Tal
sistema, sin embargo, se ha ido abandonando paulatinamente y
los autores que en la actualidad han abordado el tema estn con
testes en admitirla falta de rigor cientfico del anterior mtodo.
. Pietro Bonfante, el ilustre romanista italiano, s uno de los
autores modernos que con mayor profundidad y versacin h ex
puestos! tema relativo a la divisin de la historia jurdica roma
na, entendiendo que el anlisis de la historia de las fuentes oJiis-
ttoria externa del derecho (historia iuris), y d la Historia,de las
instituciones jurdicas o ^historia interna (antiquitates iuris); no
puede realizarse siguiendo los clsicos mtodos cronolgico y sin
crnico. jEI^cronolgico! que considera la evolucin del derecho
en cada unaU sus instituciones jurdicas y durante los largos si
glos de su devenir histrico, presenta el inconveniente de oscurecer
el verdadero brillo del derecho romanta. la perfecta-organizacin
dcTTnjunto, el panorama general de todo el desarrollo jurdico.
Sera utilizable con xito en relacin al estudio y exposicin, en
forma monogrfica, de la evolucin de una o de determinadas ins
tituciones jurdicas. '^El mtodo sincrnico} que analiza el desa
rrollo histrico del derecho en su conjunto, ofrece dificultades de
sntesis en el amplio panorama de las instituciones jurdicas roma
nas que vivieron un proceso evolutivo de ms de trece siglos.
Estos inconvenientes de los sistemas tradicionales levan a
Bonfante a propugnar la adopcin de un mtodo que llama sin-
cronismo 'ideolgico b orgnico y que consiste en sita* dentro
24
MANUAL DE DERECHO ROMANO
de determinados perodos, concretados por la concepcin de una
idea" o por la evolucin de un rgano, las modificaaones de
carcter general que fue experimentando el derecho. Sostiene el
romanista italiano que es menester llegar a determinar distintos ^
perodos de tiempo, dentro de los cuales el ordenamiento jurdico
asume cierta caracterstica peculiar y la mayor parte, si no la casi h
totalidad de las instituciones, se modifican, adaptndose a sus li-
neamientos fundamentales.
Partiendo de esos conceptos, Bonfante entiende que los lmi
tes extremos en la historia del derecho romano son la fundacin
de Roma y la muerte del emperador Justmiano y que, dentro de
eslc ms que milenario ciclo, dos grandes cri si s sealan las divi
siones fundamentales en la historia jurdica romana, porque ellas
produjeron mutaciones profundas y tuvieron honda repercusin
en la vida toda del pueblo, listos grandes momentos crticos ser-
. virn par a -,demarcar, tres distintas etapas en la evolucin Histrica
del derecho romano. . '
La,primera gran crisis tiene lugar con las guerras pnicas
(264-166 a. de C.), que confluyen con el triunfo de Roma sobre
v Cartago y con ei predominio poltico y territorial sobre este Esta
do. :A partir de entonces Roma pasa a dominar el tnare nqsrctm,
... transformando.el pequeo Estado-ciudad en un gra. Estado me-
. fiador entre la cultura -oriental.-,y-:la barbarie, occidental.W La: se-
.iftUjKia aran, crisis se produce cuanda-muere. el emperador.Alejandro
Severo, abdica Diocleciano y ocupa el trono imperial Constantino
(235-313 d. de Cwsto).0 Es una poca en que la sociedad romana
pasa por un per-(odo de postracin que gravita en el poder impe
rial a lo que sesuma la presin de los pueblos brbaros que, al
. irrumpir sobre l Imperio romano, desvinculan el Occidente ro
manizado del Oriente helenizado. Estas dos crisis son las lneas
divisorias de los tres sistemas en que Bonfante divide |aevolucin
del derecho romano y que fueron: a) del municipio de Roma y del
derecho quiritario; b) del Estado romano-itlico y del derecho de
gentes; c) de la monarqua heleno-oriental y del derecho heleno-
oriental o romano-helnico.
Rudolf von Mayr, prestigioso romanista alemn, que coincide
en mucho con Bonfante, entiende tambin que en la viciando los
pueblos hay acontecimientos histricos que por su particular im
portancia son factores gravitantes en el rea del derecho y deter
HI STORI A Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
25
minantes de distintos perodos en la evolucin de l. Para von
Mayr estos momentos trascendentes en la historia de la legisla-
,y' cin romana, que no llama crisis, sino piedras miliares que jalo-
J nan su evolucin, fueron la creacin de la pretura (367 a. de C.),
, la cristalizacin del derecho pretorio con el Edicto Perpetuo de
> .Salvia yjjano en poca de Adriano (131 d. de~U.)y el giro bizan-
(ino que se imprime aTderecTo nacional de Roma a partir del em
perador Diocleciano (284 d. de Cristo).
-Estos'tres momentos determinan la divisin de la historia del
derecho romano en cuat ol pocas eras, como las llamaba vori
Mayr.0f La primera,\ era del derecho nacional, se extenda desP*
de la funcTciii de Roma hasta la creacin de la pretina J a segun
da, era del derecho honorario y de gentes", abarcaba issilirla
pretura hasta a sancin del Edicto Perpetuo de Salvio Juliano,
que se sanciona por mandato del emperador drianoj^a tercera!
"era del derecho imperial y de los derechos nacionales,T&rTfsde
Adriano hasta Diocleciano; yJ ^cuarta^era de la orientalizacin
d?! derecho romano, se desarrollaba desde Diocleciano hasta la
muerte de jfustiniano. V
Otro criterio de clasificacin, a todas luces interesante, es el
que propone e! profesor italiano Sa,lvatore Riccobono.^ quien sos-
. tiene que la evolucin del derecho romano no se debe a elementos
^ ^ :P?traos a su propio ser sino, contrariamente, a factores internos
pretor y;de los jurisconsultos. \ Afirma
que l sistema jurdico de los, romanos puede dividirse en Jos^
grandes perodos-antagnicos, <el primero que va desde las XI 1
Tablas hasta el siglo^irde la ciudad (fines de la Repblica), en el
(| iie rigi el derecho de los quirites, rudo, formal, riguroso, como
las condiciones antiguas de la comunidad romana; ty el segundo,
que se elabora desde el siglo vil hasta Justiniano, poca en qu
aparece un derecho nuevo, informado por los principios de equi
dad, con tendencia decidida a la libertad y con justas aspiraciones
de universalidad* En esta segunda etapa el derecho de los roma-,
nos alcanza su mxima expresin porque, como inanifiesa Ricco-
bono, hasta el siglaui d. de C.u evolucin va guiada por l juris
prudencia, la ms ilustrada y sabia que conoce el nuiiuto Este
^^!| sarrol| o incuestionable del derecho se debe-y sta es la origi-
v nal opinin de Riccobono- no a la intervencin legislativa, sino ^
\_al- propio progreso del derecho, realizado "mecnicamente por
obra de su fuerza inicial. '
26
MANUAL DE DERECHO ROMANO
t Pcrozzi, otro destacado estudioso del derecho romano, sos-
tiene que recientes estudios llevan a demarcar su desarroll en
dos nicos perodos. Fija en el tercer siglo de nuestra era, iiprd- n
ximadamente en tiempo de Alejandro Severo (223 a 235), a divi
sin de la dinmica del derecho romano en los perodos siguien
tes: el primero, que llama ciclo del derecho romano y que va
desde la fundacin de Roma hasta la poca de Alejandro Severo,
y el segundo, que denomina ciclo del derecho romano helnico y
que llega hasta la recopilacin de Justiniano.
& El reparo que merecc,n los sistemas propuestos por los maes
tros italianos Riccohono y Perozzi, es que crean ciclos de dur-
cln demasiado amplios quo nos hacen perder la exacta compren
sin de la evolucin jurdica de Roma. Hubiera sido menester
una subdivisin de Insitos pocas para no caer en la deficiencia
que sealbanlos,(con Bonfante, al mtodo cronolgica je ha
dicho, por otra parte, en lo que concierne a la clasificacin ce Pe
rozzi, que presenta una apariencia engaosa al establecer dos pe
rodos contrapuestos entre s, cuando entre la era romana y la
romano-helnica no hay una oposicin, sino una relr.cjr de con
tinuidad.
5 El profesor Lpez Nez, a quien en gran parte seguimos en
tema que estamos tratando, adopta la divisin que considera
lia;logrado mayor nmero de adeptos en la doctrina romanstica.
Expresa que, zanjando la cuestin de las fechas lmites mediante
lapsos crticos de transicin,,jas etapas que se aprecian en la eyo-)
Ilicin histrica del derecho romano son laiTsiguiciitcsIB^IreclK)
| -quiritario, nacional o antiguo: perodo preclsico; b) etapa del ius
gentium o Universal: derecho clsico; c) derecho postdsic m-
^mano-helnico; d) derecho justinianeo.^
Aun entendiendo que la cuestin que venimos estudiando
es difcil de resolver, porque se trata de inquirir los principios que
dieron caractersticas ms o menos homogneas a pocas distintas
de la evolucin del derecho de Roma y de precisar su naturaleza
-tema que en gran medida entra en el terreno de la filosofa de la
historia-, nos permitiremos formular nuestro propio criterio d
divisin de las fases del desenvolvimiento histrico del derecho
que rigi la vida del pueblo romano. Estimamos as que las tjt-
pas que pueden distinguirse en la evolucin histrica del derecho
romano son las siguientes: 1") perodo del derecho quirithrio
' i * . K
i
IISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO - 27
/ (consuetudinario-decenviral); 2o) perodo del derecho honorario
o do gentes; 3") perodo del derecho jurisprudencial; 4") perodo
~del derecho de la codificacin (prejustiniarteo-justinianco).
- El ciclo del derecho quiritario se inicia con la fund.icin de
Roma y termina aproximadamentea mediados del siglo iv a.
de Cristo. De est fase lejana los hechos, histricos no nos soii
bien conocidos, ya que caen dentro de una esfera de narraciones
legendarias y mitolgicas que los hacen difcilmente comproba
bles y slo con la cooperacin de mtodos investigativos idneos
puede reconstruirse, en alguna medida, el derecho do aquella
Roma, aislada, rstica, de economa incipiente, que inicia su pro
ceso de expansin.
La costumbre es la fuente fundamental, por no decir la nica,
de aquella primera etapa. La distincin entre las normas del fas
-derecho de la divinidad- y del ius -derecho de los hombresyse
hace difcil de establecer, pero, poco a poco, este se va diversifi
cando en dos ramas: el ius publicum y el ius privatuni y sus princi
pios van adquiriendo perfiles propios que le dan un matiz diferen
cial. A la vez el Estado interviene gradual y paulatinamente ,n
la esfera privada, restringindolas facultades que^el derecho pri-
_,mitivo conceda, a grupos autnomos como la gens y la familia,
verdaderos rganos polticos en el seno de la ciudad; i:
Se nos presenta el derecho quiritario con un tinte acusada
mente personalista y con un carcter eminentemente nacional,
pues slo ampara y beneficia a los ciudadanos romanos, dejando
a los extranjeros o peregrinos al margen de toda proteccin jur
dica. Es, adems, un tpico derecho clasista, ya (pie sus normas
son aplicables a la casta privilegiada de ja sociedad, Lpalriciadq,
con olvido absoluto de la clase plcbeya7~qu carece durante mu
cho tiempo del goce de los derechos pblicos y privados. Atae
en mucho a las caractersticas del derecho de esta etapa exisfen-
cial de la vida romana, el conflicto entre los dos rdenes en que se
divida la sociedad de la Roma primitiva, y que slo llegar a su
fin hacia la mitad del siglo m de Roma, cuando el plebeyo Tiberio
Coruncanio ocupe el pontificado mximo.
JIEUuLhj quiritiunjno constituye ni integra un sistema Organiza
ndo; aSnOrmas jurdicas. Es un conjunto de principios aislados,
judos y formalistas. . Solamente determinadas disposiciones se
hallan revestidas de una cierta uniformidad; por ejemplo, las refe-
28
MANUAL DE DERECHO ROMANO
rentes al procedimiento de las acciones de la ley (legis actiones), a
la transmisin de las cosas mancipables (res mancipi) y a los me
dios de entrada y salida del grupo familiar. -.'*
A la par del derecho consuetudinario habran tenido vigencia
durante la fase del ius quiriiium las llamadas leges regiea y el Ius
^ciyile Papirianuin,a los que si bien la leyenda proclama como cier
tos, faltan datos documentados que nos conduzcan 3 admitir su
existencia. ^Por esta razn la Ley de las XI I Tablas se nos pre
senta como el testimonio legislativo ms importante de la antige^
dad romana, ya que merced a ella | leg a cristalizar el derecho \
consuetudinario que rega hasta entonces la vida de Roma. Tcr- )
mina as la prcvalencia de un derecho costumbrista, que es reem- /
plazado por un ordenamiento jurdico que el propio pueblo ela
bora a travs del colegio.decenviral.
;>} 'Sobre los preceptos legislativos de la Ley de las XII Tablas
:;acta j'rprimcra jurisprudencia de carcter pontifical, porque qo-
';rrcsponden, en esta poca, al colegio de los pontfices el conoci
miento, y la interpretacin del derecho .vigente.;.:;Aquella primitiva
manifestacinjurisp/ udencial.adquiri trascendencia en lo atinen
te a la esfera de los negocios jurdicos y de los actos procesales,
que se presentaban, como el derecho de aquellos tiempos, domi-
.nadps.por el ms acusado formalismo.
Q EI perodo del derecho honorario o de gentes.se inicia, a
nuestro entender/ en un-momento fundamental de la historia del
derecho romano: el ao. 367 a. de C., cuando se sanciona |a ex
Lid ni a de consulatu, que a la vez que admite a los plebeyos al
consulado, crea una nueva magistratura patricia, la pretura urba
na., Corresponde esta poca a un momento decisivo para la his
toria de Roma, ya que se abre una nueva etapa existencial con la
ascendente expansin del ncleo originario de la urbe por terri
torios y pueblos limtrofes. Eso trae como consecuencia que el
derecho quiritario, estrictamente nacional, experimente las modi
ficaciones que impone necesariamente el engrandecimiento del
Estado y que, por la pecial actividad del pretor -adiuvandi, sup-
plendi vel corrigendi iuris civilis grciti-, se introdujeran medios
ms equitativos- para regular las relaciones jurdicas interindivi-
dualcs, ; . . v. . .vVb
Durante la poca del derecho honorario o de gentes las pri
mitivas instituciones jurdicas del ius quiriiuin se transforman
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
29
profundamente, porque tienen que operar armnicamente con la
nueva conciencia social y poltica, modificada por el contacto con
-las ciudades extranjeras del mundo antiguo, con las que Roma ha
entrado en relacin. * Los institutos jurdicos se reforman y se
oponen al formalismo,' en consonancia con las exigencias de una
sociedad animada de un evidente espritu mercantilista.
La funcin del pretor se ve favorecida en grado sumo por la
sancin de la lex Aebutia, probablemente del ao 130 a. de C.,
que vino a constituir un hito fundamental en la evolucin del de
recho de ese tiempo. Aparece entonces con nuevas formas pro-
cediincnlales el sistema formulario,.uno de los medios principales
de que se vale el magistrado para renovar el derecho privado, dan
do nacimiento a un derecho nuevo, el itjs honorarium a mUorium,
frente al primitivo "ius civilc o qwrila*ium. * si; lado, a nocin
del derecho de gentes se liga profundamente a la transformacin de
la vida romana, muy especialmente Cuando se produce la creacin
de la pretura peregrina (242 a. de C.), porque el nuevo magistra
do tuvp que apelar necesariamente a las normas del derecho de
gentes para dilucidar los conflictos judiciales en que intervena un
peregrino, o El pretor peregrino influir poderosamente en las de
cisiones del pretor urbano, e introducir en sus edictos el soplo vi
vificante de la aequitas^que traa .consigo e{derecho de gerites.
rdmprime as esta savia renovadora a as viejas y formalistas insti-
Aciones. Ad ius quiritium y entonces se presenta en Roma el fe
nmeno de dos sistemas jurdicos que rigieron paralelamente la
vida social de sus habitantes: el ius vll y el ius honorarium.
El derecho civil, con prioridad de origen y con el profundo
arraigo que le daba la tradicin, se Resiste a que el derecho hono
rario se imponga y lo desplace; pero los edictos del pretor van in
filtrndose poco a poco, porque sus principios, que reconocen
como fuente la equidad, estn ms en consonancia con las necesi
dades impuestas por la convivencia do(una ciudad que ejerce aho
ra amplio predominio en las regiones del mnre nostrwn. De esta
manera se va produciendo una mutua corriente de transfusin,
paulatina pero profunda, que hace que el ius civile vaya limando
su antiguo rigor formalista, hasta que se opera la aproximacin, y
^lf s if la fusin, con el ius honorarium, en un sistema uniforme de
derecho positivo. De all en adelante, el dualismo derecho ci
vil-derecho honorario slo tendr un mero valor histrico.
30 MANUAL DE DERECHO ROMANO
El perodo del derecho jurisprudencial, trascendental etapa
en el devenir histrico del derecho romano, habra tenido su co
mienzo alrededor de los aos 100 a 50 a. de C. porque iiUitc
ese lapso desarroll su actividad creadora uno de ios ms ilustres
representantes de la ciencia jurdica de la poca; Quinlus Miicius
Scacvola, en cuya escuela de derecho se form el magno orador
romiuiOjMurco Tulio Cicern* En esc perodo la legislacin ro
mana, s bieiflcsa algunas influencias forneas, merced a ii la
bor de los jurisconsultos,supo diluirlas en sus propias esencias,
unlversalizando el sistema jurdico romano, que llega a alcanzar
su mayor grado de expresin y desarrollo.
Con Scacvola nace, denlro del vast campo del dercclib pri
vado, la ciencia jurisprudencial, que viiio a formarse; con el
quehacer de los jriscdsiilts rorttrtos, con aquella pcntaictivi-
dad, como la llama el profesor Mhsz, constituida por el res-
'%ponder (emitir opinin sobre cuestiones; litigiosas o no, que se
/ les plantearen); cavere (indicar ias frmulas quejos particulares
S'debari usar para garantizar sus derechos o proteger sus itre-
; ses legtimos); agere (intervenir en el foro para reproducir ante
'..l juez sus dictmenes u opiniones);' scribere (componer colec
ciones o tratados sobre temas jurdicos); instruere (formar disc-
lpulos enseando el derecho). Consideramos queJJcaevola fue el
iniciador del ciclo histrico que llamamos del derecho jurispru-
xfdencil porque, siguiendo el testimonio de Pmpohi, fue el pri
mero que constituy el (UScivile, ordenando el derecho vigente
en dieciocho libros que contenan una exposicin sistemtica del
\ derechol. , -;-------r.""
Es aber sealar que la respuesta de los jurisconsultos de
aquella poca -fines de la Repblica- no se impona al juez cmo
obligatoria; n obstante, fue formndose, merced a esta vi tai ta
rea, una verdadera doctrina que reposaba en el crdito con que se
hallaban honrados y en la autoridad del saber de aquellos juris
consultos republicanos, a quienes se llam jurisconsultos vtres..
Fue necesario un avance en el proceso poltico de i Estado romano
para que se llegara a conceder a la respuesta de los jurisprudentes
el valor de fuente de produccin del derecho romano sin que ello;
empero, atene la innegable influencia que tuvo la iuris tnlerpr-
lati en la formacin de un derecho siempre creciente y ef pro
gresivo desarrollo.
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 31
v
Aparece as, dentro del perodo que venimos considerando,
in momento vital y trascendente, que tiene lugar cuando Augus--
* o, primer emperador romano, queriendo dar mayor autoridad a
la jurisprudencia (ut maior iuris auctoritas haberetur), hizo que la
respuesta de los jurisconsultos fuese como una emanacin o una
delegacin de su propio podep (ut ex auctoritatc respondern).
Clo consecuencia de esta decisin imperial aparece en Roma
una clase de jurisconsultos privilegiados u oficiales a los que se in
visti del derecho de responder con la autoridad del prncipe (ex
ducloritate principis) y el de estampar en sus respuestas su sello y
firma (responsa signata) como testimonio de la cualidad de juris
consulto a li t o rizado. ,s La concesin del .ju. pubUcc respimtlfnuUp
Ciertos jurisprudentes do la poca tuvo la virtud lo elevar sus res
puestas a la categora de una verdadera fuente del derecho romano,
pues jas opiniones de los jurisconsultos patentados era obligatoria
para los jueces, que no podan apartarse de semejante autoridad.
e Siguiendo la lnea evolutiva de este perodo del derecho ju
risprudencial, merece destacarse dentro de l el rescripto dictado
por el emperador Adriano y mediante el cual, segn nos revelael
jurisconsulto Gayo se reconoce autoridad a las respuestas y;opi-
niones~de^ los prudentes que haban recibido autorizacin / para
fundar la jurisprudencia (quibus permissum in iure conder),
prohibiendo a los jueces separarse de tales consejos; cuando hu
bieran Sido emitidos por unanimidad. JELreseripia.de Adriano,
ratificatorio de la anterior decisin de Augusto, crea una case de
j uHscorisltbs privilegiados que cuentan con el favor de los prnci
pes y despierta una sed de cultivo de la ciencia jurdica que va a
traducirse nd auge que adquieren dos escuelas de prudentes: la
ci los sabinianos y la de los proculeynos.___
Se: percibe en esta etapa un decaimiento del derecho pblico
,, y consecuentemente se engrandece el derecho privad^, favorecido
en gran parte por la influencia d la filosofa griega, que desde
tiempos anteriores se haba introducido en Roma. Los espritus
ms elevados de la poca cultivaban y seguan la doctrina de los
estoicos, cuyos principios y. rigurosos mtodos se trasladan a la
Ciencia del derecho privado Todas estas circunstancias, a las
'.yfofafoe-Se debe agregar la unificacin de los edictos pretorios en el
) r Edicto Perpetuo de' Salvio Juliand sirvieron para que el derecho
jurisprudencial alcanzara un grado de sutileza y perfeccin que ha
32 MANUAL DE DERECHO ROMANO
servido para demarcar una etapa en la lnea evolutiva del derecho
romano, que se ha dado en llamar del derecho o de la jurispru-
dencia clsica.
A nuestro entender se abre la lista de los jurisconsultos clsi
cos cn Salvio J uliano, a quien corresponde el mrito de haber re
dactado, por orden de Adriano,<gl Edicto Perpetuos que vino a
significar, en cierta medida, la estatificacion en }a dinmica preto
ria. Africano, discpulo del anterior^Volusio Medao, con quien
el emperador Marco A urelio/ estudi derecho; Pompomo, a
quien debemos un compendio de la historia del dcrecHodFRi5rr
inserto en el Digesto, y Ulpio Marcelo, son los primeros represen
tantes del clasicismo romano. Con el enigmtico Gayo, cjue se
gn muchos pasajes de sus obras vivi en la poca de Antonino
.,. Po, encontramos una de las personalidades ms completas de la
i: ciencia jurdica clsica. Entre sus numerosas obras, de las que e|
!' Digesto contiene quinientos treinta y seis fragmentos, se destacan
sus institutos y sus Res cqttidianae, que lian servido de- base y mo-
deio a las InStitutas del emperador Justiniano. .
Entre los cultores de la jurisprudencia clsica ocupa el lugar
ms destacado el jurisconsulto Papiniano, a quien con justa razn
se: ha denominado el prncipe de los jurisconsultos romanos.
>0 '- ObtuYo honorcs pblicos de gran relevancia y sus obras fueron las
ti ;qt'ie iucjqr;[iproyeeharon a jos que se dedicaron rcultiyar ja cien
cia de las leyes, mereciendo citarse como ja riis'inrportante la l| a-
' niada Papiniani responso de la que se han recogido muchos pasa
jes en. el Digesto. Papiniano actu en la poca del emperador
Septimio Severo, de quien fue amigo y condiscpulo, llegando a la
digitlad de prefecto del pretorio durante el gobierno del mencio
nado 'prncipe.-.' Mult dando ejemplo de virtudes cvicas y mora
les, que le valieron ser asesinado por orden de Caracalla, al ne
garse a justificar su fratricidio, cuando el emperador orden el
asesinato de su hermano Geta.
ConJUlpiano, Paulo y Modestino, que tuvieron una actuacin
de importancia en tiempo de Alejandro Severo, se cierra ja nmi
na de los jurisconsulto! de la poca clsica y, consecuentemente,
llega a su fin est etapa de slida brillantez del sistema jurdico
romano que hteos denominado del derecho jurisprudencial-.' El
estudio del derc.cho decae casi por completo y al perodo de es
plendor sucede., sin transicin apreciable, una profunda oscuri-
dad, que hace que no se cite a jurisconsulto alguno despus de
Modestino, salvo algunos nombres, no muy destacados, que se
mencionan en el Digesto, como los de Rutilio Mximo y Julio
Aquila.
La cuarta y ltima fase de la evolucin histrica del,derecho
romano -el perodo'del derecho de la codificacin (prejustinia-
iieo-justinianeo)^, se caracteriza por el profundo debilitamiento
del derecho clsico, debido a factores de muy diversa ndole e im
portancia: El derecho romano de esta etapa tiene aplicacin en
una zona de influencia y en un ambiente distinto del originario, a
,>pueblos que en espritu no son afines a tal ordenamiento y que,
por otra parte, conservan arraigadas sus leyes y costumbres, inte-
^radoras de un derecho local que va a enfrentarse con el derecho
oficial de los romanos. El derecha oficial y el ocal, merced a un
lento y paulatino trabajo de infiltracin, llegarn a integrarse,
'^pero el proceso.no es uniforme y no es el nico factor gravitante.
El derecho de esta poca responde a los deseos de una sociedad
' :. vcon-apetitos de renovacin, pero slo lograr su cristalizacin.en
un cuerpo ordenado de leyes en su ltimo momento, cuando mer
ced a la elaboracin justinianea se | ogra un derecho pulido, nti-
formalista, universal y sistemtico. i
Entre lasfuentes del derecho de este ciclo afirman su valor
: '!t " !asx;consttuciones''mpieriales, ya:aparecidas en e perodo nte-
; i- rior^Adquicren-su mayor fuerza y vigor, a partir;de Diocleciano
como consecuencia de la plenitud del imperio absoluto. La ab
sorcin total de las otras fuentes: por el emperador hace crecer
cuantitativamente las constituciones d los prncipes, las que, no
slo por su gran nmero, sino tambin, por las disposiciones con
tradictorias que contienen, vienen a crear un caos legislativo que
se tiene que cortar de raz. Se impone, pues, la ordenacin del
derecho vigente, de las leges, como se denomina a las constitucio
nes imperiales. ;
En procura de este objetivo se sancionan Jos cdigos Grego*
riano y Hermogeniano, probablemente en poca de Diocleciano, '
Maximiano y Constancio Cloro. El proceso de ordenacin de las
frjfiges, iniciado con estas colecciones, alcanza mayor relevancia
| >^^fcuan d o en el ao 438 se publica el cdigo Teodosiano, promulga
do a instancias de Teodosio II, emperador de Oriente, y aplicado
tambin en Occidente por decisin de Valentiniano III. Adems
. HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 33
3. Argollo.
30 MANUAL DE DERECHO ROMANO
El perodo del derecho jurisprudencial, trascendental etapa
en el devenir histrico del derecho romano, habra tonillo sii co
mienzo alrededor de los aos 100 a 50 a. de C. porque iiUiint
ese lapso desarroll su actividad creadora uno de los ms ilustres
representantes de la ciencia jurdica de la poca, Quintus Micius
Scacvola, en cuya escuela de derecho se form el magno orador
roniiino^Marco Tu lio Cicern.. En ese perodo la legislacin ro
mana, sT bien "acusa algunas influencias forneas, merced a ii la
bor de los jurisconsultos,supo diluirlas en sus propias cscricias,
unlversalizando el sistema jurdico romano, que llega a alcanzar
su mayor grado de expresin y desarrollo. , ...
Con Scacvola nace, dentro del vast campo del derecho pri
vado, la ciencia jurisprudencial, que virio a formarse; con el
quehacer de los jurisconsultos riinosvcon aquella pchtaacvi-
dad, como la llama el profesor Mhsz, constituida por l res-
"%ponder (emitir opinin sobre cuestiones; litigiosas o no, que se.
'f ies plantearen); cavere (indicar as frmulas quejos particulares
^deban Usar para garantizar sus derechos o proteger sus iritre-
: ses legtimos); agere (intervenir en el foro para reproducir ante
el juez sus dictmenes u opiniones); scribere (componer colec
ciones o tratados sobre temas jurdicos); instruere (foTmar ^lisc-
?pulos enseando el derecho). Consideramos queJ>caevola jfue el
.'-'iniciador del ciclo histrico que llamamos del derecho jurispru
dencial porque, siguiendo el testimonio de Pomponib, fue el pri
mero quo "constituy el lux civile, ordenando el derecho vigente
en dieciocho libros que contenan una exposicin sistemiic del
jderecho\. , -------~~~
Es efeber sealar que la respuesta de los jurisconsultos de
aquella poca -fines de la Repblica- no se impona al juez como
obligatoria; n obstante, fue formndose, merced a esta vi tai ta
rea, una verdadera doctrina que reposaba en el crdito coh que e
hallaban honrados y en la autoridad del saber de aquellos juris
consultos republicanos, a quienes se llam jurisconsultos vetret.
Fue necesario un avance en el proceso poltico del Estado romano
para que se llegara a conceder a la respuesta de los jurisprudentes
el valor de fuente de produccin del derecho romano sin qiie ello;
empero, atene la innegable influencia que tuvo la iuris interpre
talio en la formacin de un derecho siempre creciente y e pro
gresivo desarrollo.
%
i
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 31
v
Aparece as, dentro del perodo que venimos considerando,
in momento vital y trascendente, que tiene lugar cuando Ati| Mis-_
'-v lo, primer emperador romano, queriendo dar mayor autoridad a
la jurisprudencia (ut maior iuris aucloritas huheretur), hizo que la
respuesta de los jurisconsultos fuese como una emanacin o una
delegacin d su propio poder (ut ex uuctoritate respondern).
Cmo consecuencia de esta decisin imperial aparece en Roma
una clase de jurisconsultos privilegiados u oficiales a los que se in
visti del derecho de responder con la autoridad del prncipe (e.v
Uuctoritate principis) y el de estampar en sus respuestas su sello y
firma (responso signata) como testimonio de la cualidad de juris
consulto autorizado.9 Lajconecsin del ,ju.i publico res/ win^aitliyt
tiertos jurisprudentes de la poca tuvo la virtudde elevar sus res
puestas a la categora de una verdadera fuente del derecho romano,
pues Jas opiniones de los jurisconsultos patentados era obligatoria
para los jueces, que no podan apartarse de semejante autoridad.
>Siguiendo la inea evolutiva de este perodo del derecho ju
risprudencial, merece destacarse dentro de l el rescripto dictado
por el emperador Adriano y mediante el cual, segn nos revei l
jurisconsulto Gayo* se reconoce autoridad a las respuestas yjopi
niones-de- los prudentes que haban recibido autorizacin^para
fundar la jurisprudencia (quibus permissum in iure conacre),
prohibiendo a los jueces separarse de tales consejos; cuando hu
bieran sido emitidos por unanimidad. rescripto de Adriano,
ratificatorio de la anterior decisin de Augusto, crea una clase de
7unscpiisTtps privilegiados que cuentan con el favor de los prnci
pes y despierta una sed de cultivo de a ciencia jurdica qu va a
traducirse en el auge que adquieren dos escuelas de prudentes: la
de los sabinianos y la de los proculeyanos.____
Se percibe en esta etapa un decaimiento del derecho pblico
y consecuentemente se engrandece el derecho privad^, favorecido
en gran parte por ta influencia de la filosofa griega, que desde
tiempos anteriores se haba introducido en Roma. Los espritus
ms elevados de la poca cultivaban y seguan la doctrina de los
estoicos, cuyos principios y. rigurosos mtodos se trasladan a la
ciencia del derecho privado Todas estas circunstancias, a las
sc debe agregar la unificacin de los edictos pretorios en el
) &'Edicto Perpetuo de' Salvio Juliand sirvieron para que el derecho
jurisprudencial alcanzara un grado de sutileza y perfeccin que ha
34 MANUAL DB DERECHO ROMANO
de estos cuerpos legales, la prctica jurdica de la poca usaba las
obras de los jurisconsultos clsicos en forma de resmenes, par
frasis y antologas.
Durante este perodo se liace necesaria tambin l ordena
cin del ius o iura, esto es, el derecho comprobado y trnsmitido
por los escritos de los jurisconsultos. A ese fin tiende tina cons
titucin imperial dictada por Teodosio II en el ao 426 y aplicada
en Occidente por Valentiniano III, que se designa con e hombre
de ley de Citas. Tuvo por objeto establecer el procedimiento que
los jueces deban seguir para aplicar la doctrina de los jurisconsul
tos, confiriendo valor legal a la opinin de cinco de los ms grandes
prudentes romanos: Papiniano, Paulo, Ulpiaiio, Gayo y Modesti-
no. Tambin es de importancia en esta etapa histrica e desa
rroll d la actividad escolstica, que da lugar al surgimiento de
magnficas y fecundas escuelas de derecho, como la de Roma y la
V;! de las Galias en Occidente y las de Alejandra; Brito y Gnstan-
| f tinopla en Oriente.
;5' De esta poca son, asimismo, ciertas coleccions jurdicas
-v. que han servido de importante fuente de conocimiento del dere-
' J ch romano clsico y. postclsico. Entre ellas s cuentan los
V Fragmenta Vaticana, la Collado legum mosaicarum et roranarum,
:r la Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti y el Libro siro-roma-
ij no. Tambin cabra citar las compilaciones ordenadas por los
'i*' caudillos brbaros, como la lex romana visigothorm; la lex roma
na hitrgundionum y el Edictuni Theodorici.
Este ciclo del derecho de la codificacin desemboca en la
obra compilatoria del emperador Jstiniaho, con lo cul viene a
clausurarse el proces evolutivo de esta grandiosa categora his-
trico-jurdica que es el derecho de los romanos. Jstiiano lle
va a feliz irniino l codificacin tanto del ius como de las lges.
Jurisprudencia y constituciones imperiales se plasman travs del
Cdigo, Digesto, Instituas y Novelas, dando cima al monumento
jurdico ms esplndido de todos los tiempos, l Corpus lris Ci-
vilis.
T t ul o II
14. C o n c e pt o s g e n e r a l e s. - Como lo anticipamos al expo
ner el plan de la obra, el estudio de la parte histrica lo hacemos
iniilizndo primeramente la evolucin poltico-social d Roma
para tratar, despus de poseer tales ahtccedentcs el proceso ile
formacin de las fuentes formales del derecho romano; esto es, la
evolucin histrica del derecho de Roma desde sus primeros tiem
pos hasta su definitiva cristalizacin en la compilacin dlpmper
rador Justiniano. '
Usamos este mtodo de exposicin porqUe stimanios que
para comprender el desenvolvimiento del derecho roman-ls me
nester conocer la organizacin poltica romana y las mutaciones
que ella experiment a travs del devenir histrico, debiendo
tambin considerar la organizacin social y l problemtica plan
teada n diferentes pocas por la lucha de clases, fenmenos todos
que incidieron en las instituciones polticas y, conscuentfnente,
en el rea de lo jurdico, en especial en lo que hace al derecho
privado de los romanos.
Para realizar este estudio consideraremos los tres tradiciona
les regmenes polticos que se sucedieron n Roma desde la fun
dacin de la ciudad hasta T muertc^el emperador Jstiiiiano: el
monrquico, el republicano y el irhpcria!, de conformidad con la
organizacin del poder estatal en su ms alto grado; La monar
qua se extiende hasta la expulsin de Turquino c| Soberbio, lti-
mo rey romano (509 a. de Cristo). La Repblica llega hasta el
advenimiento de Augusto, primer emperador de Roma (29 a. de
~Cristo). _Con el emperador Augusto se abr el trcr perodo
poltico, que consideraremos a travs de dos pocas distintas: la
s.; primera, el principado, que va hasta Diocleciano y Constantino, y
la segunda, la autocracia o dominado (dominatus), qu se impone
EVOLUCIN POLTICO-SOCIAL DE ROMA
36
MANUAL DE DERECHO ROMANO
11 la poca dioclecianeo-constantiniana al establecerse un estilo
de monarqua absoluta de corte heleno-oriental. .o,,,
. 15. P r e h i st o r i a d e I t a l i a y f u n d a c i n d e R o ma . - Un tema
absolutamente conjetural es el que se refiere a la nebulosa prehis
toria de Italia y a la incierta fundacin de la ciudad de Roma.
Se carece de datos fidedignos, de documentacin o de testimonios
veraces que alejen las dudas existentes. Empero, con los avan
ces logrados en los tiempos modernos merced al aporte de cien-
, cias como la arqueologa, la palcoetnologa, la etruscologa y
otras auxiliares, se han podido desechar las versiones legendarias
y novelescas sobre tan antiqusima cuestin, para dar paso a ideas
que en nuestro tiempo cuentan con gran nmero de adeptos. As
se acepta que Italia durante varios milenios anteriores | a.era
: cristiana haba visto entrecruzarse y ucederse a ruzas y civiliza-
aciones autctonas y mediterrneas de, cuya fusin habra resulta
ndo la.estirpe itlica y tambin est admitido que entre esos diver-;
.isos grupos poblacionales se destacaron ntidamente los latinos,
. ; los 'etruscos y los griegos.
Los .latinos ocuparon un reducido territorio, el Lacio (La-
. -tium), situado en c centro de la pennsula, al este y al sur del ro
,.^bpr-v Habran entrado en. Italia en poca prehistrica y proba-
-noblemente. provenan de la zona del Danubio., impusieron su
. .Avidioma; el.latn,que: pertenece ah tronco lingstico indogermni-
,co y que gracias al apogeo poltico que lleg a iidquinr Roma se
convirti en idioma universal. Al norte del territorio de Lacio,
en l Tascan, se radicaron los etruscps, grupo tnico de origen
asitico, tic indomable espritu guerrero, que.bien pronto alcanz
el m.vjijlojvel de^civilizacin entre todos los pueblos itlicos.
Los etruscos, en la poca de mayor esplendor de su podero, ejer-
. cieron gran, influencia sobre toda Italia, especialmente en el as
pecto poltico-cultural. Otro importante aporte migratorio lo
constituyeron los griegos que, alrededor del siglo ix a. de C-> se
asentaron" en la Italia meridional, en la costa de Campania, en
donde estaba situada la poderosa Cumas, que alcanz gran presti
gio al convertirse en el centro ms avanzado del helenismo^
' 'Entre los etruscos al norte y los griegos al sur_quedQji ios
latinos. Encerrados cntrc'bs pueblos de un mayor grado de cul
tura y amenazados por las ansias de conquista de los etruscos, los
*
V."
habitantes del Latium habran celebrado una alianza con los sabi
nos, pequeo grupo que ocupaba tierras vecinas. A esta fusin
de latinos y sabinos, realizada con fines puramente defensivos,
obedecera 1^creacin de la Ciudad Eterna que fue levantada en
torno a siete colinas como un medio de lograr as una fortificacin
natural apta para resistir a los grupos hostiles que pretendieran
ocuparla.
Ya dijimos que es tambin tema envuelto en el misterio el de
la fundacin de Roma. Su historia ms primitiva deja gran mar
gen i la fantasa y juegan papel preponderante la leyenda y la
nutologa, que hacen de Roma la heredera de Trqya. Eneas,
prncipe troyano, huye del saqueo e incendi do'Troya y tras
de peregrinar por pueblos de la cuenca del Mediterrneo se asienta
en Italia y contrae matrimonio con Lavinia, hija de Latino, rey
.(le Lacio: D,e aquel matrimonio nace Ascanio, quien a la muer
te de su padre funda la ciudad de Alba Longa. Tras de una larga
, i; ; sucesin de reyes de Ja familia fundada por Eneas, el trono'co
rresponde a dos hijos del rey Procas, Amulio y Numtor. A*-
-Hp destrona a su hermano y condena a la hija del rey derrocado a
, virginidad perpetua, como sacerdotisa de la diosa Vesta. Mas la
, condenada a ser. virgen vestal se une cn el dios Marte y tiene dos
v.;;hijos mpllizosi'. Rmulp y Remo, que son abandonados en el ro
.ivii Tber por orden xle Amulio al conocer su nacimiento.: Amaman
tados por una loba y cuidados por el pastor Fustulo, crecen y con
el tiempo desalojan del trono de Alba Longa a Amulio y reponen
a su abuelo Numtor, quien los autoriza a fundar un ciudad,
Rmulo funda entonces Roma el da 21 de abril del arto 753 u. do
C., segn se infiere de la narracin tradicional, y otilo lia significa
do que los romanos estimen que dicha lecha es el da natal de la
patria. Mientras Rmulo cumpla las sagradas ceremonias de
creacin de la ciudad dio muerte a su hermano Remo y se procla
m primer rey del naciente Estado. ,
Estudios historiogrficos modernos niegan veracidad a esto.s
relatos maravillosos sobre los orgenes'de la iy i tas romana/ no
admitiendo que Rmulo pudiera haberla fundado en un solo acto,
w,fnir^ifluiera que hubiera sido al principio una ciudad, Habra co
menzado por constituir una reunin de clanes establecidos en dis
tintos montes de la margen izquierda del Tber, hasta que los <)ue
se asentaron sobre el Palatino fundaron varias aldeas, entre las
HISTORIA Y PUENTES DEL DERECHO ROMANO 37
38
Q
MANUAL DE DERECHO ROMANO
cuales se destac la que la' tradicin llama Roma quadrata (Gr-
mal). Con posterioridad aparecieron otras aldeas (Faguta, Pala-
tual, Velia, Cispio, Opio y Subura), conjeturndose tambiitjilfe
frente a la Roma quadrata existi la Roma quirina, establecida so
bre el Quirinal. La fusin de aquellas aldeas constituidas por
elementos latinos, determin el nacimiento de la federacin o liga
del Septimontium, a la que se habra agregado otr d estirpe sa
bina, situada entre los montes Capitolino, Viminal y Quirinal:
Alrededor del siglo va a. de C. la amenazadora presencia de
los etruscos determin la unin de latinos y sabinos y de aqulla
poca son los cuatro primeros reyes romanos de la llamada dinas
ta prcetrusca: Rmulo y Numa Pompilio, de origen atino* y Tu-
lio Hostilio y Anco Marcio, do origen sabino. Alrededfde la
autoridad y los poderes del rey gira la comunidad poltica qu van
organizando los jefes d las aldeas, sumndose a ello una asm- v
blea popular, l comici y un cuerpo asesor del rey, el senado.
'f*? A los cuatro^legendarios reys les suceden ios representantes
.[de iFdast etrusc^^e:T enen'a-perfpccidnar la federacin la
tino-sabina. La conquista del poder por los etruscos se habra
^iniciado can Lucumn, a quien s designa rey con el nombre de
\ ;Tarquino el Antiguo. A ste lo reemplaza en los poderes res
..;"Servio Tulio, y es el ltimo rey romano el etrusco Tai-quin el So:
'.'berbio. En tiempo de los reyes etruscos se da a la ciudad, l
^nombre de Roma, designacin ce origen trusco que significa
'ciudad del ro".
16. Xa M o n a r q u a ; - Siempre partiendo de la dificultad
existente para conocer cot absoluta certeza los primeros tiempos
de Roma, est suficientemente admitido qu la organizacin po
ltica romana, durante^s primer ciclo histrico, reposaba ri uil
gobierno de cuo monrquico, asentado sobre tres factores polti
cos: magistratura, senado y puebl.~\
\ El rey (rex) era el magistrado exclusivo y vitalicio del periodo
monrquico; el senado (senatus) constitua el rgano assor y
consultivo del soberano y se integraba por venerables ancianos
descendientes de los fundadores de la ciudad, y l puebl; qe se
reuna en asambleas o comicios (comida) para dcidir sobr Cues
tiones atinentes al inters de sus integrantes; los ciudadiis' ro
manos) En estos elementos de la constitucin poltica de ja pri-
=*
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECI 10 ROMANO 39
mitiva realeza de Ronia, se ha pretendido ver una armoniosa com
binacin de monarqua (rey), oligarqua (senado) y democracia
(cdfiicio). ;
Antes de entrar al estudio particularizado de estos trefs facto
res del poder poltico de la antigua ciudad-Estado (civitas), consi
deraremos irds grps autnomos - gens, familia, tribus y curias-
que en la poca precviea tuvieron un rol preponderante en el
rimcjo de ciertas relaciones de carcter institucional.
17., r g a n o s po l t i c o s pr i mi t i v o s: g e n s , f a mi l i a , t i u i i u s y
c u r i a s. - El estado actual de los estudios permite afirmar que la
gens y la familia fueron verdaderos rganos polticos primitivos
ci el seno de la civitas, que slo vieron restringidas sus facultades
de grupos autnomos cuando el Estado, gradual y paulatinamente
fue interviniendo en la esfera privada. .
Se considera que la'genj, en poca anterior a la organizacin
d l ciudad, habra sido la organizacin poltico-social de ms
trascendente importancia que precedi a la civitas, por lo cual
Roma puede considerarse una confederacin de gentes. Las gn-
/ ej constituyeron, al tiempo de la formacin de Roma, n agolpa
miento humano esencial, caracterizado por ua unidad poltica
con un alto grado de independencia, dado que contaba cn sus;r-
ganos de gobierno, s jefe o pater, sus propias normas de derecho
* privado (mores maiorum), que llegaron a constituir un ius genlili-
f" tatis.Tuvo la gens su rgimen econmico propio y adems sus
divinidades protectoras del grupo, con sus sacra gcn(ilitia,qc te-
* iiaii por sumo sacerdote al pater o jefe. Esta caracterstica de la
jT^ge/ is, que le da la fisonoma de un pequeo Estado,, va a ir desa-
^Tirecicndo gradualmente a_medid. que la_ctV/ / aj afirma s pre
sencia cmo ente, regulador d las relaciones de los particulares,
pie encuentran en el Estado organizado y en sus nuevas institu
ciones polticas mayores garantas que las que podan ofrcer los
grupos gentilicios. Perdi as la gens la razn de su existencia y
aquello determin que los romanos la hicieran cr eri l olvido.
La falta de solidez de la organizacin estatal d los primros
tiempos de Roma convirti a otro grupo autnomo, la familia, en
;?gune| meht vital dentro del cuadro poltico de ia poca, dado
i quS l confederacin de familias constitua una casa o gens, basa
da-V presuntos orgenes comunes. A semejanza de la gens, la
40
MANUAL DE DERECHO ROMANO
familia se organiz autonmicamente, con un jefe -el paterfami-
lias- que tena poderes absolutos de orden poltico, judicial y reli
gioso. Tambin la familia, como ente pblico, resign jajjmporr
tancia que tuvo en la poca histrica al ceder sus poderes a las
instituciones polticas constitutivas de la ciudad-Estado.
Se admite tradicionalmente que Rmulo, primer rey romano,
distribuy a los ciudadanos que contribuyeron a la fundacin de
Roma en tres tribus: la de los Ramnes, formada por latinos que
tuvieron por jefe a Rmulo; la de los Ticies, constituida por sabi
nos que seguan al rey Tito Tacio y la de los Luceres, integrada
por ciudadanos etruscos que reconocan como caudillo al rey Lu-
cumn. Esta hiptesis sobre el nacimiento de las tribus ha sido
descartada y de acuerdo con estudios contemporneos se entiende
' que a primitiva organizacin tribal responda a fines militares, a!
suministrar al ejrcito un importante contingente de combatien-
les; u necesidades polticas, al dotar.de miembros ai aristocrtico
iSsenadQ; primitivo ,(jpalresmaiorurn)\ y a motivaciones religiosas, al
<j.;dar un sacerdote los antiguos cplegis. sacerdotales;
'x . Tambin, la tradicin romana tiene por cierta la divisin de
;| :las tres tribus de origen en diez cunas cada una, lo cual ha hecho
\ sostener a algunos autores adheridos: a la idea tradicional, que el
primer,ordenamiento precvicp romano habra estado constituido
por treinta curias. Gomo esta hiptesis no est.probada por ele-
nicntps. t(c.vjujjeip fehacientes,,el.^criterio.mayoritario sericHna a
:i 'aceptar que'la; curia fe una. distribucin hecha por la naciente ci?
vitas de los grupos gentilicios que la constituan, en atencin a un
elemento nueyo: el domicilio. Roma habra atribuido a las cu
rias dos funciones fundamentales; una militar, a| proveer i las
legiones cien hombres cada una, y'otra poltica, a| constituir la
unidad 'devotacirren los primeros comicios romanos, que se de
nominaron comicios curiados (cornitia cariata). La curia perdi
gradualmente su importancia, para desaparecer prcticamente con
la reforma de Servio Tulio, que organiz el comido en atencin a
oir Unidad de voto: la centuria. ' !'
! i) 1H. r c a n o s po l t i c o s d e l a c i v i t a s: e l r e y , e l se n a d o ,
l o s c o mi c i o s. - Hemos dicho que institucionalmente la M^pirqu/ g
romana se asienta en tres estamentos polticos: magistratura'',"sV
nado y pueblo (rcx, senatus, cornitia), factores de poder que van a
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO R0WANQ
41
mantenerse en la conformacin constitucional del perodo subsi
guiente, la Repblica, aunque con vari.antes en cuanto a su natu-
raleza y estructura.
El rey fue el supremo magistrado de la poca monrquica a
pesar de que en | os primeros tiempos estuvo restringido en sus
funciones por la gens y la familia. V La magistratura real era vitali
cia, monocrtica o unipersonal y tambin sagrada,'ya que el delito
cometido contra el rey era reputado un sacrilegio que-se castigaba
coivpena de muerte. Dentro de los amplios'poderes del sobera
no se contaban los;de carcter poltico, que lo facultaban a orga
nizar el Estador,convocar y presidir los comicios y designar a los
miembros del senado^ Si se ausentaba de Roma delegaba estas
funciones en un prefecto de la ciudad (praefectis urbi). Por lo
que hace a,la esfera religiosa era e| supremo Sacerdote,'con dure*
cho a,consultar los auspicios y n organizar y rugulur los sacrqpu-
bjicaj^rex sacrifict,ilys)X Sus atribuciones militares le otorgaban el
comando de las legiones y la direccin de la defensa del EsUclo y
las de orden.internacional lo hacan representante de Roma en las
^. relaciones con otros pueblos, a la vez que estaba autorizada pura
declarar la guerra y firmar tratados de paz.? En ejercicio de po
deres jurisdiccionales, le competa la represin de los delitos, en
. . especial log que,atentaren contra la seguridad estatal. A tal fin
^estaba asistido por dos funcionarios; los duoyiri perduellionis,
. j ipara el castigo eje la alta traicin (perduellio) y los quaestores pu-
,'; rnc/ / para l delito de homicidio".
Tambin se atribuye a la suprema autoridad monrquica el
poder de distribuir la tierra pblica (ager publicas) entre los ciu
dadanos y el de emitir la norma jurdica o interpretarla, lista
potestad legislativa no habra sido ejercida por los reyes romanos,
que confiaban a los colegios pontificales tarea tan trascendente.
Sin embargo, la tradicin ha hablado de leyes regias dictadas por
Hmulo y sus sucesores y coleccionadas por un pontfice llamado
Papirio (Ius civile Papirianum).
En jo que atae a la(sucesin real, se admitieron dos hipte
sis; que el rey era designado por los comicios o que la magistratu-
; ra era de carcter hereditario") Empero, en el estado actual de la
.^| g^i(Sn no se acepta la electividad del rey por el pueblo, ni la su*
, familiar, sino el concepto, al decir de Ronfante, genuina-
niehte romano, de que el magistrado crea al magistrado, es decir,
42 MANUAL DE DERECHO ROMANO
que el rey saliente designaba a quien deba sucederle, correspon
diendo al comido solamente la funcin de investirlo de inipe'rium
(lex curala de imperio).
Esta autntica tradicin romana de nombramiento del magis
trado por el predecesor -que tiene vigencia tambin en l Rep
blica- no se alteraba ni nun siquiera en el supuesto de qu l rey
no hubiera hecho la designacin. En el caso, la autoridad real
pasaba al senado, producindose el interregnum, que haca que
cada senador ejerciera por cinco das el poder real en carcter d
interrex, hasta que, reunidos los comicios, el interrex de turno
propona el nuevo rey, al que el pueblo dotaba de imperio.:,,' :
El sjuitlor-orgahismo poltico tradicional desde los albores
de Roma,^ue la asamblea de loslpafrarlauc conartidftiifin tlcl
poder real como consej del rey'4j.(Estaba cnstituidoypot* los jg>-
ffiredelas parentelas patriarcales queTiafifgirparticipado en jriTjurts
vitdadn de I a ciudadiy[que^~como hemos visfo, cristitu f l le-iw
.fvs, solamente los patres, es decir* los-integrantes de aquella claV
r') se privilegiar de la socieda'd romana primitiva (patricii), tuyieroq....
>el exclusivo derecho de integrar el senado romano, ,que de est
Sjsuerte^vino a tener una constitucin de crte netamente aristocr-
tico.'frjLos miembros del cuerpo senatorial,. que eran designados
sdiredamente Por efTey^ adems de poder asumir el uiterre^Hufn
.en caso de vacancia de poder real, convalidaban las resltidons
del comido mediante la patrm auctoritas y actuaban, ri suma;
jisesorando al rey,* que regularmente consultaba a este consej de
ancianos seatre^ en las cuestiones fundamentales relativas si l '
marcha del Estado, especialmente en lo concerniente a las rcla-
V. "o-ics internacionales. * . .-
j\ EI comido, asamblea popular quo-nace con Roma misiria, fue
otra istrtudn tpica de la organizacin poltica del perodo r-
gio). feLa linidadjje .voto en l primer-comicio romano fii.; Como
ya dijimSjM^urig^''dentro de la cual votaban los ciudadanos m-
dividualmntc pstra determinar la decisin del grupo. Se hn
atribuido al comicio curiado, siguiendo una tendencia miiy arrai
gada en la historiografa romana ^funciones legislativas cmo lasl.
'.tuvo en-d-perado republicano^ No es verosmil tal hiptesis,
porque no se han admitido como ciertas las referencias antiguas -
Vque aludan a leyes votadas por el comicio a propuesta d jos re
yes y recopiladas luego por Papirijfi?. Tampoco es creble que ei
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 43
comicio hubiera tenido facultadesjudiciale^porque no est acre-
ifdo que el planteamiento de una apelacin por pena capital
(provocatio ad populum), pudiera llevarscj a conocimiento del
cuerpo.
i La verdadera y especfica funcin del ebmicio por curias fue
la fle investir al rey de imparium;otorgndole los amplios poderes
correspondientes a su rango, mediante la lex curala de impcriaU*.
Tambin los comilia curala fueron un rgano cvico de contralor
' y decisin de. actos,' que si bien pertenecan a la esfera privada,
tenan importancia sociaj. As; decidan sobre la adrogcin,
forma de adopcin de una persona sui inris y sobre un tipo de tcs_-
. tmenlo-antiguo, que slo tena validez si era aprobado por a
asamblea popular (tcstamentum in calatis camiliis). A- fin de re- '
solver sobre aquellos actos jurdicos escomido se reuna dos vc-
csjaLao por convocatoria de un calator^ circunstancia qc;hizo
que los comicios por curias recibieran la denominacin de chilli
dos ealadtos (comitia calata). Tambin era convocado por c-rey
para anunciar al pueblo decisiones de importancia y obtricTr su
adhesin, como iniciar una guerra o celebrar un tratado de piaz.
19. Los c o l e g i o s sa c e r d o t a l e s, ^ ' La importancia que los
colegios sacerdotales tuvieron en la primitiva organizacin monr
quica, en la que la religin tena estrecha relacin tanto con las
normas del derecho pblico como con las del derecho privado,
justifica el estudio especial del tem| , mxime si se tiene en cuenta
que los miembros d&los]dbtmtos coleflios formaban parte del__1
aparato poltieo-del Estactolen su carcter de funcionarios someti
dos, a la autoridad real.
;aTrcs fueron los colegios sacerdotales que se destacaron eii. l
: Jjilfrvsulit misin de. intp.rprr.tnr 1 vliint:itf f|p:.Iris rliscsv d axi-
liar al rey en el manejo de los sacra publican el de los"pontfices]-
s cLdc.lasJa^iiW\ y.^i.jdfiJos-fecale4 Participaban urbTri-c fa
administracin del culto colegios inferiores, como el encargado de
interpretar los libros sibilino?; cofradas religiosas (sodalilales) que
intervenan en festividades propias del culto y sacerdotes indivi
duales {lamines-), que oficiaban en ciertas ceremonias sacras; como v
confarreatio.r-anffigua forma de adquirir la ntanus mariialis.^
^ El colegio de los pontfices-presidido por un pontfice mxi-^
riio (pontijfcx maximus), rbitro d lo divino y de lo humano, .tuvo
44
MANUAL DE DERECHO ROMANO
variadas funciones. (Ejerca pl contralor de jos distintos quitos
privados y, en especial, del culto pblico^llevaba los archivos re
ligiosos en que se consignaban los acontecimientos ms noTables
relativos a la vida del Estadoqredactaba el calendario y emita
dictamen en lo referente a la adopcin de personas sui iuris(adro-
galio)..y a los testamentos* destacndose su labor de intrprete del
derecho de la poca (mores maiorum consuetudo). As, respon
diendo a consultas sobre temas jurdicos (responder'e), asesorando
sobre actos jurdicos a cumplirse por los particulares (cavere) y
suministrando las frmulas procesales (agere),Llos pontfices crea
ron una verdadera jurisprudencia que por mufli "tiempo influy
en grado surquen el sistema jurdico romano."
^ Al colegio de os augures le corresponda consultar la volun
tad divina (auspicia) en los actos de carcter poltico q militar que
pudieran tener gravitacin sobre la conduccin del Estado. Por
; su parte, los feciales intervenan en las relaciones internacionales,
./ especialmente n-la declaracin de la guerra y la concertacin de
la paz. , : V
20/ X,Or g a n i z a c i n so c i a l ^ pa t r i c i o s v pl e be y o s. - Si, como
^lo sealarnos,.|a cuestin social;' |a desigualdacTcle clases, tiene
.incidencia:fundamental en el terreno del derecho,^ejemplo elo-
cuente de ello lo 'da: el derecho romano, que experiment cambios
i1.:, fundamentales ;aconsecuencia del enfrentamiento, de.dqs^grupos ,
perfecjamente diferenciados, patricios y plebeyos, que desd el
origen niismo de liorna vivieron un conflicto social que caracteri
za en gran medida la historia de la primitiva ciudad itlica.
; La discusin ms espinosa que plantea c| tema es la referente
a jos fundamentos determinantes de la divisin de jas clases.
Son muchas las conjeturas. Se ha dicho que hay una diferencia
de nivel econmico, pues mientras los patricios eran ciudadanos
ricos, la plebe era la clasevmenesterosa^ Los primeros, terrate
nientes dueos de grandes tierras, en cambio los segundos care
can eje aquellos bienes. Se ha entendido, adems, que los ple
beyos habran sido autctonqs y los patricios, conquistadores,
atribuyndoles a aqullos origen latino, en tanto stos habran
sido sabinos. t-; : " ''H-./
Participamos de la idea de Arangio-Ruiz, prestigioso rona-
. nista italiano, y nos inclinamos a aceptar que la diferencia entre
v
*
n -
los dos rdenes sociales estuvo dada por su distinta nacionali
dad. Sostiene Arangio que eran plebeyos, adems de cuantos in
migrantes se establecieron en la ciudad despus de su fundacin,
los habitantes de las siete primitivas aldeas que formaron la liga
del Septimontium\ en cambio, formaron el patriciado los etruscos,
que despus de conquistar aquellas aldeas, haban erigido la ciu
dad de Roma.
. i
Cualquiera que haya sido el fundamento de la divisin, la
verdad es que los patricios tuvieron por mucho tiempo el goce ex
clusivo de los derechos de la ciudad, convirtindose as en casta
privilegiada. Gozaron de los derechos polticos como el ius
sitffragii, que los facultaba a votar en los comicios; el ius liono-
ruin, que les permita ocupar las magistraturas; el ius nu'h'liae, que
les posibilitaba ser jefes de las legiones romanas, v el ius occupun-
di agrutn publicum, que los autorizaba a tomar posesin de las ;
uicrras,conquistadas. Fueron titulares tambin de derechos que
.entrb.an en-la esfera religiosa, como e| ius sacerdotii, por el cual
podan integrar los Colegios sacerdotales; el ius sacro ruin, qire les:
permita ejercer el culto de la ciudad, y el ius auspiciorum c
cho de consultar los auspicios. En orden a los derechos privados
el patriciado ,goz del, ius connubii o aptitud legaj para con traer l
legtimo .matrimonio (iusiaenuptiae) \ del ius commercii o derecho
^rcaljsaritoda clase de negocio jurdico; del ius actionis o faeul-
t\d (Je/ hacery al er en justicia sus derechos por medio del ejercicio'
de la accin (actio) y del derecho al uso de tres nombres (tria no
mina), uno individual o praenomen (Marco), 'otro gentilicio
manen (Tu(io) y un tercero familiar o cognoinen (Cicern).
Muy distinta fue la condicin jurdica en que se encoulrilia4a
clase plebeya, que prcticamente no formaba parte de 1;\ fcmtas)
Careca en absoluto de los derechos pblicos o polticos y tam
poco gozaba de los vinculados a la actividad religiosa. En lo que
concierne a los derechos privados, los plebeyos no tuvieron dere
cho a contraer justas nupcias con patricios hasta la sancin de la
/<*.*Ciinuleia (445 a. de C.) y el commercium sjo les fue reconoci
do en la mdida en que la plebe era admitida en las colonias lati
nas. Se vieron precisados igualmente, al no poder participar del
scuhv^ja ciudad, a tener sus propias divinidades, como la diosa
-Qijih^T uvierpn sus particulares autoridades y sus asambleas
populares (concilia plebis), que tomaban decisiones (plebiscita)
HISTORIA Y FUENTES DHL DERECHO ROMANO 45
46 MANUAL DE DERUCHO ROMANO
que valan exclusivamente para la plebe. Todo ello ha hecho de
cir, con exacta razn, que dentro de las mismas murallas r mimas
vivan dos pueblos quo colaboraban en la economa laifpcr
que estaban separados en todos los dems aspectos de la vida.
La muy diferente situacin en que se encontraba el plebya-
do explica con creces sus luchas en pos del acceso las magistra
turas y el culto, por el logro de benevolencia para con los dciido-
res, por el derecho al ager publicas, en fin, por una igualdad que
por mucho tiempo les fue negada. El conflicto que cnfrni a
las dos clases tuvo varios siglos de duracin y si no alcanz tintes
sangrientos se debi en gran parte a la inteligente labor ce los tri
bunos, magistrados plebeyos, que supieron conducir a su clase ha
cia la pacfica conquista de una igualdad absoluta que recin se
concreta cuando Tiberio Coruncanio es el primer plebeyo qu ac
cede al pontificado mximo (254 a; de Cristo).
A medida que no adentremos ms en el sntid de la evolu
cin poltico-social de Roma, iremos viendo los perfiles que al
canza el conflicto patricio-plebeyo y cmo paulatina y gradual
mente se va produciendo el acercamiento entre los dos rdenes
que'con el devenir de los tiempos, llegan a integrarse para consti
tuir juntos un solo populus, una misma ciudadana. |
La clientela. Roma conoci tambin la existencia de otra
clase, la dintela, que habra estado colocada entre el ptrieiado y
la plebe. Podra decirse, en cierta medida, que los clientes fue
ron ciudadanos de segunda clase -de familias empobrecidas o tal
vez extranjeras- que s colocaban al amparo de una casa patricia,
a la que se subordinaban con la obligacin de prestarle servicios a
cambio de su ayuda econmica. sta especie de vasallaje impo
na a los clientes respet y obediencia hacia el jefe de l familia
patricia, al que deban igualmente asistirle en caso de riesidad
econmica y acompaarle a la guerra. Por su parte el patricio
estaba obligado a prestar a sus clientes alimentos, representarlos
en juicio e instruirlos en el conocimiento del derecho. Est con
junto de obligaciones y derechos recprocos ntre clientes y jefe
de una familia patricia, se llam derecho de patronato (ius patro
neis).
V?pi?vrr. '
21. La d i n a st Ia e t r u sc a . - AI analizar las instituciones ca
ractersticas del perodo monrquico, se puede distinguir entre el
#
HISTORIA Y PUENTES DEL DERECHO ROMANO
I
47
ciclo latino-sabino, que transcurre desde Rmulo hasta el rey
Anco Mrcio (753 a 616 a. de C.) y el de la monarqua clrsca,
que licne tres representantes: Turquino el Antiguo, Servio Tulio
y Tarquino el Soberbio (616 a 509 a. de Cristo). Se justifica esta
divisin en dos etapas por la destacada labor que les cupo a los re
yes etruscos, en especial los dos primeros, en lo concerniente a las
reformas polticas y sociales que introdujeron durante los aos de
ejercicio del poder real. ;
La creciente importancia que iba alcanzando el plebeyado,
necesario adems como-aporte para engrosar las legiones roma
nas, empeadas en guerras de conquista, determin que los reyes
etruscos se preocuparan por mejorar su suerte mediante concesio
nes que vinieron a contrapesar el poder del patriciado. FucTar-
qinoel Antiguo, si nos atenemos a l tradicin romana, ei pri
mero que habra realizado una reforma sustancial que quebraba
el clsico esquema poltico y social; Admiti nuevas gcntesjplc-
beyas en las antiguas tribus genticas y, como consecuencia ^apa
recieron los llamados Ramnes, Ticies y Luce'res secndi. Estos
plebeyos, qu en cierta medida se asimilaban a los patricios-' pu
dieron desd entonces formar parte del aristocrtico senado'con
c nombre de paires minorum gen'tiumyparn distinguirse de los se
nadores patricios, que eran los paires maiorum gentium. -;fv
Reformas de Servio Tulio. Una reforma ms completa y re
volucionaria que la de su antecesor se atribuye Servio Tulio,
tjtiien estableci una nueva divisin del pueblo, fundada, no ya en
c origen de los ciudadanos, sino en la fortuna. Tea como fin
satisfacer tres necesidades pblicas: l pago de los mpsts, el
servicio de las armas y el voto en los comicios. Para establecer
l acervo patrimonial de los ciudadanos, Servio Tulio cre el cen-
. so, que haba d realizarse cada cinco aos. En l deba anotar
se cada jefe de familia, haciendo constar el nmero de integrantes
del ncleo familiar^ la cuanta de sus bienes y los esclavos que es
tuvieran sometidos a su potestad.
Determinada por el census la fortuna de cada prsa, la. po
blacin fue dividida en cinco clases. La primera comprenda
. ,[os ciudadanos que poseyeran 100.000 ases; la segunda a los de
;f5.000; la tercera a los de 50.000; la cuarta a los de 25.000 y la
quinta a aquellos con fortuna de 11.000 ases. Estas clases tiran
divididas en centurias, cada una de las cuales abarcaba un nmro
48
MANUAL DE DERECHO ROMANO
v igual de ciudadanos de diecisiete a cuarenta y seis aos (iitniofes)
que de ciudadanos de cuarenta y seis a sesenta aos (senires).
Correspondan ochenta centurias a la primera clase; veinte'.a Ja
segunda; veinte a la tercera; veinte a la cuarta, y treinta a ja quin
ta, lo cual haca un total de ciento setenta centurias, A stas de
ban agregarse dieciocho centurias de caballeros, como tina clase
extra que preceda a la primera. Los ciudadanos de' menos de
11.000 ases formaron cinco centurias (dos de artesanos, dos
de msicos y una de soldados,no armados). As, ja refefrma ser-
viana distribua el conjunto de la ciudadana en ciento noventa y
tres centurias. ' 1
En |o concerniente a la obligacin de pagar los impuestos,
!jlo corresponda a los censados en las cinco clases y a quienes |u- .
vieran, por lo menos 1500 ases. Los de menos de esa suma, IJr
mados prolelarii,'.estaban eximidos de ^cargas, tributadas y slo
. ;fjguraban: en el cens'p porsuvnmero y ppr larprpje.que tuyie^an.
Pr lo que hace absryicio de las armas; la reforma seiViana dis7
tribuy el ejrcito i^.dos contingentes distintos: el ejrcito actiyo,.
constituido por los iuniores, y lo que;:pQ^r(^^QQmj^.ar^'j[f:.?fr
>:serya", formadapor losseriiqrs ,a quienes se.les confiaba }a de
fensa de la ciudad cuando los primeros salan,,a; campaa. Los
o/ eriftarnbin integraban el ejrcito/ i^i^qucisin^^ armag
.ftVs'Esta nueya prganizacin dada pr ServQ:;Tliq:a'la:ciudada-...
na romana, determina la creacin ' de un nevo tipo de i asamblea
popular, los comicios por centurias (comitia centuriat), que se
reuna fuera de los lmites d la ciudad en el campo de Marte.
2n estos comicios, que hicieron perder importancia a las cunas
copio unidad comicial, tuvieron preponderancia las clases acauda
ladas ge^yinie^ a desempear un papel decisivo en las votacio
nes... Estas deban corrjnzar por las centurias de caballeros y
proseguir con las de la primera clase. Si estaban de acuerdo,
ii) sumar noventa y ocho votos, se haca intil consultar a las Otras
clases, que slo alcanzaban a noventa y cinco. De tal modo jos
plebeyos ricos habran tenido un importante rol en aquellas asam
bleas: (((I pueblo, sin que por ello perdieran su hegemona los
patricios, no s| o porque estaban colocados entre los ciudadana?
de fortuna, sino, adems, porque las decisiones del comiclcrpr
centurias necesitaban, para su plena validez, la aprobacin de|
filado por medio de hpatrum auclor[tas. >
* * -
La reforma serviana lleg tambin a la organizacin tribal.
Con los datos suministrados por el censo, el reyetrusco distingui
las tribus teniendo en cuenta el domicilio o sede (adsidui) de ios
ciudadanos y no sus orgenes. A partir de entonces las tribus de
jos Ramnes, Ticies y Lucer.es son un recuerdo histrico.. Se dis
tinguen dos clases de tribus: urbanas y rsticas. Roma estaba
dividida en cuatro regiones o tribus urbanas (Colima, Palatina,
Esquilina y Suburana). Por su parte la campia romana habra
estado dividida en diecisiete tribus rsticas, que se fueron aumen
tando paulatinamente hasta llegar, hacia l siglo m a. de C., a
treinta y cinco. La importancia que tiene esta nueva organiza
cin es que en las tribus se incluye tanto a patricios como a plebe-
.yo$i. sin distincin a l g u n a . . . .
-22. 4L a Re p bl i c a / :? La historiografa tradicional seala l'f
rao509 a.cde^@;:cQmo el dej fin de: la.Monarqiia y el del advenj|
niirito de la^Repblica,, al producirse,el derrocamiento del ltimo
vrey etrusco.Tarquino el Soberbio,, que fue reemplazado por dos
cnsqjesrBruto, que. inici la conjura y Tarquino platine. i'Iace
^. ^s un:nueyo sistema institucional y se inicia otrp(cic| o histrico)
que constituy una profunda y perfecta oposicin a la realeza.-,
^ ^i;;;Lascausas que,habran deterprinado la cada d la realeza y,
:.v. cQnsecuentemente:la:aparicin de la Repblica; es cuestin qu
nost'perfectamnte dilucidada, poj-que: encontramos que los
. primeros tiempos del nuevo ordenamiento poltico ofrecen las
misjnas dificultades de conocimiento qu presentaba el perodo
regiq. Hay diversas conjeturas sobre el problema, muchas de las
.... cuales han sido desechadas por la crtica histrica moderna. No
se {iene como posible la versin referente al ultraje cometido por
Tarquino el Soberbio a la casta Lucrecia, esposa de Tarquino Co-
jatinp, ni tampoco se admite que el trnsito de una etapa a la otra
se: hubiera operado repentinamente a consecuencia de; una violen
ta expulsin del rey etruscb. En el estado actual de los conoci
mientos histricos se considera ms aceptable la idea de que el
cambio institucional habra obedecido a una reaccin del patricia-
i ^ M P ven(a conspirando, desde antes del ao 509, contra los re-
V^s':e'truscos que, como vimos, a partir de Tarquino el Antiguo
iniciaron reformas poltico-sociales que atentaban contra los inte
reses, mejor dicho, los privilegios, de que gozaba la clase patricia.
4. Argcllo.
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 49

50 MANUAL DE DERECHO ROMANO


Cualquiera que sea la hiptesis que se tenga por vlida, s ge
neralmente aceptado que el ao 509 a. de C. seala el adveni
miento de la Repblica, al producirse el acceso a la mxitmfnma-
gistratura -el consulado-, de dos cnsules que deban reeniplzar
a la autoridad real de la poca anterior. Como senado y pueblo
tienen un papel preponderante en el nuevo orden poltico, aun
que por diversas causas se modifica su estructura, ss funciones y
hasta el nmero de sus miembros, veremos que durante la Rep
blica, al igual que en la Monarqua, la organizacin institucional
se asienta sobre los clsicos factores polticos: magistratura^ sea
do y pueblo. .
23. L a s ma g i st r a t u r a s i pu u l i c a n a s: c a r a c t e r e s, j s i n t a s
c l a sk s y f u n c i o n e s. - Uno de los rganos polticos fundaiiijntls'
de la constitucin.republicana fueron las magistraturas. 'Sigriifi-
'carn una apertura hacia una ordenacin institucional ms demo-
fficrticj que no se conceba en la poca real, y su importancia se
,f; vio acrecentada por la Incidencia aue tuvieron en el desarroll del
'' derecho y en la resolucin del procpmn social que afliga a Roma
? desde sus tiempos ms arcaicos.......
Jtf Ss magistraturas republicanas tienen caractersticas que cori-
(J trasth- con las que presentaba el rey, magistrado nico del ciclo
regio; La periodicidad es uno de sus rasgos, y aparece opuesto
Jg-l carcter vitalicio del rey; '. Los magistrados duraban un ao en
' 'sus funciones, excepcin del censor, que dispona de dieciocho
para cumplir con las tareas censales.y' i La anualidad #como
se ha designado ms comnmente a esta caracterstica-, acab con
la irresponsabilidad que tenan los magistrados vitalicios como el
rey.V.Aji colcginlidad \ps otro de los caracteres de las niiigistrntu-
ras republicanas.)( Las ejercan-dos o ms titulares, i con l par-- '7
ticularidad de queMos inagistrados no actuaban simultneamente
(como ocurre n los rganos modernos, sino alternativamente.
'De los dos magistrados, mientras uno ejerca la funcin el otro es
taba en receso, pero con la facultad de oponer su veto (intrces-
sio) a las decisiones del colega^lo cul ve significar; eii cierta
medida, que era 'mayor la potestad del magistrado en receso que
aquella de que gozaba el que estaba en actividad. <La electividad
fue la tercera caracterstica de las magistraturas de la Repblica,1
porque los magistrados eran elegidos por el pueblo reunido n co
*
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 51
inicios,- sin que ello alterara el principio tpicamente roman de
qu el magistrado crea al magistrado,, g^a que hasta qu rio se
asentaron los comicios republicanos conjo rganos representati
vos de la voluntad popular, el magistrado saliente nombraba al
sucesor, y ' .. v '
En o.que atae a\ la clasificacin de las magistraturas republi
canas, podemos distinguir las patricias p del pueblo romano (na-
gistratus populi romani), de las plebeyas (nuigistraiu's plcbis). A
las primeras tenan acceso exclusivamente los ciudadanos patri
cios,)aunqu es de hacer notar que siguieron con tal denomi
nacin cuando se reconoci tambin a los ciudadanos plebeyos el
derecho de ocuparlas. (Las magistraturas plebeyas fueron crea
das exclusivamente para ciudadanos de esta clase, como ocurri
con el tribunado y el edilato plebeyos/ Las magistraturas patri
cias, por su parte, (ge dividan en ordinarias y extraordinarias;.,
Ordinarias eran las que.integraban la structur normal del Esta
do,- como el consulado, la pretura,..la edilidd crl; etctera.
! Extraordinarias, aquellas que se creaban para casos excepcionales
o' cuando circunstancias especiales as lo aconsejaban; durando
los magistrados el tiempo necesario para cumplir el cmtidjqu
haba determinado su nombramiento. Ejemplo de esta clase de
magistratura esel decenvirat"legislativo que se constituy para
redactar la Ley de las XII Tablas.
^as magistraturas podan tambin clasificarse desde otros
puntos de Vista. Si se atenda a la mayor o menor autoridad que
conferan a su titular, se distinguan las magistraturas cni impe
rio de las sirte imperio) si daban derecho los magistrados ; usiir
ciertas insignias, como la silla curul, se llamaban cumies, mientras
que si carecan de tal honor so llamaban no cumies; se distinguan
n maiores y minores segn la extensin del derecho de sus iitul-
. res a consultar los auspicios; por fin, podan ser permanentes si se
trataba de las magistraturas que estaban en ininterrumpido ejerci
cio, como el consulado, la prtura, etc., y no permanentes, como
la censura, cuyo titular era elegido cada cinco aos, pero duraba
los dieciocho meses en que tena que realizar el censo.
a) El consulado. Fue la ms alta magistratura republicana-,
i ^ba tribu rsele a los cnsules la totalidad del imperiiuh que en la
poca regia corresponda al rey. Concentraba el consulado po
testades de carcter ilimitado que abarcaban diversos aspectos de
la vida institucional de la Repblica. Concerna a los cnsules
todo el imperium de paz y de guerra, sin limitacin d objejo, ni
de territorio. Adems, la facultad poltica de convocar y presidir
los comicios y el senado, sometindoles aquellos asuntos sobre las
cuales dichos organismos deban decidir. Ejercan la direccin
de la administracin pb| ica y comandaban los ejrcitos. Te
nan, tambin, competencia jurisdiccional en causas civiles y cri
minales.
Las amplias facultades polticas de los cnsules se fueron res
tringiendo a medida que se iban creando nuevas magistraturas
que, en cierta forma, vinieron a descentralizar el poder La apa-
. licin de |aprctura en el ao 367 a. de C. quita al consulado jos
poderes jurisdiccionales; una lex Ovinia (312 a. de C.) traslada de
. jos cnsules a los censores la facultad de elegir a jos senadores
; :${lectio senatus)\ por fin, la creacin del tdbunado con la facultad
"|cle vetqVa\ lasideciipnes;!de^los^ magistradqs^tricj^s^^
otra restriccin, a los amplios poderes policQ-admiriistfativs de
jque estaban investidos los cnsules.
'i. . ... ":
b) La pretura, ^Esta magistratura; de sjngular;importancia
i'en la poca republTcana, aparece en el ao 367 a. de G. cuando la
:lex-L^a,de'consUlatu^jk^ par que admite el derechq de la ple-
.'| be:a accc(ler al'consuladprcrea la preura para otorgarle>los pode-
/. ' rcs^jrib'diccionales'que'correspodanva. los cnsules. ^En.ejerci-
cio de ia funcin jurisdiccional compete al pretor declarar los
principios jurdicos que deben aplicarse en cada litigio (iudiclum),
para q^ie | uego el juez pronuncie sentencia dentrq de| marco fija
do por l magistrado. . I
La actividad procesal del pretor es lo que ha dado a la magis
tratura su relieve caracterstico, porque dentro del campo de| pro
ceso le fue posible cumplir aquella tarea que Papiniano resume
diciendo que el derecho pretorio lia sido introducido en Roma
f ailiuvandi, supplendi vel corrigendi iuris ciyilisgratn (Dig. 1, I. 7,
1). Como hemos visto, fue el principal artfice de la creacin del
derecho honorario, que ms propiamente se llam ius praetorium,
aludiendo a su fuente ms rica y fecunda: la actividad jurisdjecio-.
nal del pretor. '
El cargo de pretor fue nico durante mucho tiempo,- ronir
piendo as el principio de la colegiajidad. En efecto, l crearse
52 MANUAL DE DERECHO ROMANO
la pretura se design un pretor urbano para entender en los liti
gios entre ciudadanos. Recin en el ao 242 a. de C. la magis
tratura se hace colegiada, al crearse la pretura peregrina con com
petencia en los litigios entre romanos y peregrinos o de stos
entre s (qui inter cives el peregrinos ius dicit). Ms adelante el
nmero d pretores se elev a cuatro, despus a seis y* por lti
mo, en tiempo de Sila, a ocho.
c) La censura. Esta magistratura patricia, no permanente,
habra aparecido en la poca en que Servio Tulio cre el censo
como elemento fundamental para hacer prctica su reforma, pero
alcanza el rango magistratural slo en tiempo de la Repblica, al
heredar el censor las funciones relativas a las operaciones censales
atribuidas en un principio al consulado. Los censores eran.elegi
dos por los comicios, a propuesta de los cnsules, cada cinco
moSj'durando en sus funciones dieciocho meses, plazo que se.;re-
i chica si jas; tareas censorias terminaban antes, pero que no poda
.-ser prorrogado aunque ellas no hubieran finalizado. ... .
5El elevado rango que alcanz la censura se.debe fundamen
talmente a la circunstancia de que se le confiri, por una lex Otvi-
nh del ao 312 a; de Cy la potestad de confeccionar la jista de jos
(. miembros del senado (lectio senatus), que hasta entonces haba
; pcrtenbidof ahconslado y, muy especialmente,, por el ejercicio
cic la cura:moruin.&si ciaba a los censores -el poder de decidir
acerca de honor de jos ciudadanos (existimatio), con lo cual esta
ban facultados, mediante la aplicacin de una nota censoria o ta
cha de infamia, para trasladar a n ciudadano, como menos hono
rable, de las centurias de caballeros a las de infantes y, tal vez,
hasta para excluirlo del cumplimiento del servicio militar y aun
del ejercicio del sufragio.
d) La cuestura.- Apareci en Roma con el consulado y cons
tituy una magistratura de rango menor, ya que los cuestores fue
ron meros auxiliares de los cnsules, que stos elegan libremen
te. En un principio fueron cuatro, dos por cada cnsul, pero
este nmero se fue elevando para llegar a cuarenta en la poca de
Adems de su funcin de ayudantes de campo de los cn-
Trujes, los cuestores tuvieron el ejercicio de la jurisdiccin criminal
cri'ias causas que podan implicar pena capital, como el parricidio
(quaestores parricidii). Desempearan tambin un papel de m-
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 53
54 MANUAL DE DERECHO ROMANO
portaran en la administracin del tesoro pblico (aerarium populi
roma ni). ,
-.W- ,
c) La edilidnd cnrii. Otra de las magistraturas patricias Or
dinarias fue la edilidad curul, que naci juntamente con la preiura
en el ao 367 a.' de C., y a la que se le otorg el Uso de la silla
curul para diferenciarla del cdilato plebeyo, que haba tenido
existencia anterior. Tuvo la particularidad de que los plebeyos
pudieron acceder a ella, pero los patricios no podan ocupar ei
edilato plebeyo.
Las funciones de los ediles curules, que se cumplan bajo e
contralor de los cnsules, se resumen en la cura urbis, que se refe
ra al cuidado de la ciudad, al ornato y habitabilidad de los edifi
cios, a la circulacin pblica, a la vigilancia nocturna; a los servicios
de incendio, etc.; la cura anrtonae, que abarcaba lo concerniente
la polica de los mercados, por lo cual les corresponda la vigilan
cia de ios precios y del abastecimiento en general y la cura lud-
rum, qu se manifestaba en la promocin y control d los espec
tculos pblicos. Los ediles tuvieron potestad jurisdiccional en
l ejercicio de la cura annonae y por ello crearon acciones espe
ciales para regular los casos de vicios ocultos en la venta de ani
males y esclavos.
,*5$ J
|jC f) El tribunado de la plebe. El nacimiento de la tpica ma
gistratura plebeya, el tribunado d l plebe; est ntimamente
vinculado a la secular lucha de patricios y plebeyos. La tradicin
romana cuenta que en el ao 494 . d C,, en momentos en que l
poder de los patricios se haba fortalecido con la conjura que ter
min con los reyes etrscos, los plebeyos decidieron separarse de
la sociedad patricia y retirarse al monte Sacro, situado en i con
fluencia de los ros Tber y Anio. Probablemente la causa fun
damental de aquella decisin del plebyado habra sido la injusta
situacin en que so encontraban los deudores somtidds al cruel
derecho obligacional romano que los colocaba en una cuasi escla
vitud respesto de los acreedores patricios. Como ambas clases s
necesitaban recprocamente, deciden pactar una alianza por la
que los plebeyos ponan fin a la secesin siempre que se les otor
gara rganos que tutelaran sus derechos frente a la violacin Arbi
traria de los magistrados patricios. Aceptada la condicin por la
aristocracia romana, se cre el tribunado de la plebe, que iba a
1#
constituirse en una de las instituciones polticas de mayor impor
tancia dentro clcl rgimen republicano. ;
l tribunado, integrado por dos miembros como las denlas
magistraturas, slo fue accesible a los ciudadanos plebeyos, sien
do elegidos sus titulares, primero por el comicio centuriad, con
exclusin d los patricios, y ms tarde pr el coinicio por tribus.
En tina sociedad en la que haba ciudadanos que no intervenan
en la creacin ni en la aplicacin del derecho -poderes reservados
l minora patricia-, los plebeyos idearon la forma de debilitar
l ejercicio del poder estatal confiriendo a los tribunos una fun
cin negativa, la intercessio. Este derecho, por l que el magis
trado poda vetar las decisiones de su colega, era otorgado a los
tribunos para enervar las resoluciones de los magistrados patricios
que atentaran contra los derechos o intereses do la elas. Ei vcio
tribunicio lleg a hacer inaplicables las decisiones de los cnsuls
y a dejar sin efecto los pronunciamientos del senado; las propue| )
tas de leyes y las convocatorias y elecciones del comicio.; .. t...:
Adems del ejercicio de aquella amplia facultad constitucio
nal que signific el ius intercessionis, los tribunos gozaron del ius
ageiidi cum plebe, que los facultaba para convocar a reunin las
asambleas del pueblo plebeyo {concilio plebis) para someterles
asuntos a su decisin con validez para los miembros d la clase
(plebiscita). Pudieron tambin arrestar y condenar a los magis
trados superiores y hacerlos comparecer ante los concilios plebfi-
yos. Para garantizar el ejercicio de lan amplios poderes; se reco
nocieron al tribuno los atributos de l sacroxanctitas,n\ u hiica
inviolable su persona contra cualquier ataque, ya proviniera de un
particular o de un magistrado, y que posibilitaba qiic el culpable
pudiera ser muerto impunemente al ser declarado saccr,
L igualdad poltica de patricios y plebeyos, qie paulatina
mente se fue logrando con el transcurrir de la Repblica; quit al ,
tribunado el carcter revolucionario que haba tenido hasta en
tonces; y si bien la intercessio contra los magistrados supremos del
Estado no desapareci como poder inherente al tribunado, no se
hizo uso de ella desde que los tribunos pasaron a integrar una
nueva clase dominante, la nobilitas senatorial. A partir de eri-
t.toncs el tribunado careci de importancia constitucional.
Con el tribunado naci una magistratura plebeya de carcter
auxiliar; el edilato de la plebe. Los ediles, que eran designados
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 55
56
MANUAL DE DERECHO ROMANO
por los condlia plebis a propuesta del tribuno, tuvjeron funciojies
de carcter municipal. Este edilato prcticamente desapareci
cuando se admiti el acceso de los plebeyos a la edilidad curul.
g) Magistraturas extraordinarias: la dictadura. Dijimos
que, adems de las magistraturas patricias ordinarias, existieron
durante la organizacin poltica republicana las magistraturas pa
tricias extraordinarias, que eran aquellas que no pertenecan a a
estructura normal del Estado, sino que se creaban para casos ex
cepcionales o cuando circunstancias especiales as lo aconsejaban,
durando sus titulares el tiempo necesario para cumplir el cometi
do que haba determinado su nombramiento. . , .
'Se conocen diversas magistraturas extraordinarias que tuvie
ron actuacin durante la Repblica. El decenvirato legislativo
(((cc'anvinitus legibusiscribundls) pertenece a esta categora, Fue
cfreadq avinstancia de :1a ciudadana;plabeya con ejifin.de/ dictarun
.cuerpo legalvque -consignararipor;,escrito e 1-derechoide< 1a poca.
Esta magistratura, !ntegr.ada,por: diez\ patriciqsji;redact6'en'.el ao
45i.a. de G:-la Ley de las XIL-Tahlas y durante el plazo en que
cumpli su.misin reemplaz a las magistraturas ordinarias de }a
Repblica. yLa prciefectura.urbl, que se conoce desde el perodo
regio.vfue otra magistratura.extraordinaria, pues.su; titular; el prer
;. fcto-Air.hano ^de.:ln.-cjudad.i^^e| :ma)5stFad^queel{C^nsit| ..nQrn-
braba,- puraque lo Teemplazara en..la jef;itura deJ a1ciudad,.y en,el.
. ejercicio de sus funciones jurisdiccionales mientras estuviera'ai
sent de Roma. Tambin el interregmim, que proviene del inte?
rrexr de la poliarqua, tiene en la Repblica carcter de magistra
tura extraordinaria. Apareca en caso de vacancia del consulado
y era ejercida por ios senadores durante cinco das hasta que:se
produca la eleccin del cnsul.
La dictadura fue la magistratura extraordinaria por excelen
cia y su titular, el dictador, habra sido, segn la opinin de mu
chos autores, el sucesor directo .del rey. Actuaba asistido por un
jefe de caballera (magister equitum), dada la amplitud de sus po
deres militares que hacan del magistrado un comandante en jefe
de {as legiones romanas. Su nombramiento suspenda las liber
tades ciudadanas y por ello su designacin solamente se haca, al
parecer, cuando un grave peligro para el Estado as lo exiga. El
dictador en un principio fue elegido por los cnsules por el trmi
no de seis meses. Despus de las guefras pnicas, que suscitaron
II1STOIUA Y FUENTES DEL DEHECHO ROMANO 57
un sentimiento de mayor hostilidad contra aquella magistratu
ra unipersonal, el dictador debi ser designado por el comicio.
A partir de entonces perdi eficacia la dictadura y solamente se
habran nombrado dictadores para desempear funciones-religio
sas o, acaso; pr presidir elecciones en circunstancias que se con
sideraron difciles para la Repblica. .
24. E l se n a d o y l o s c o mi c i o s. - El organismo que por su
prestigio est en la cspide de las instituciones polticas republica
nas es el senado. Heredero del aristocrtico senado monrquico
es, durante la Repblica, baluarte de las tradiciones romanas,
pues a partir de la lex Ovinia (312 a. de C.) fue integrado por los
ex magistrados patricios.- Sin embarg, esta oligarqua dominan
te no fue hermtica a las aspiraciones de la plebe y as admiti.el
jilgresq; de:senadpres plebeyos -los conscripti-, aunque con rango
nfeiipr; .ya que tenan derecho a votar, pero .carecan de vozen
l^s deliberaciones. : Un!plebiscitoAtinid, de fecha desconocida,
preconoci'derecho a>ingresar al senado a los ex tribcr's de la pie-
bey en un pie de igualdad con los ex magistrados patricios. A
partir de;entonces-hubo paridad entre los dos rdenes sociales n-
viagnicos en,ej gran senado patricio-plebeyode }a Repblica.
.Ejsenado se, reuna a cpnvocatoria de un magistrado que po:
.peyera;;ldiis agcndi cum patribiis, como el cnsul, el dictador, el
pretor o el interrex, los que, a su vez, ejercan su presidencia.
Sus reuniones no estaban sujetas al cumplimiento de ritos ni cere
monias religiosas; por eso no era necesario consultar los auspicios
y podan funcionar en das nefastos, es cjecir, en aquellos en que
en Roma no se podan gestionar los negocios pblicos, ni adminis
trar justicia. Las decisiones del senado, que se designaron con el
nonibre de senadocpnsultos (senatusconsulta), regularon cuestio
nes de derecho pblico, pero a partir del perodo imperial, consti
tuyeron una importante fuente del derecho privado romano.
La amplia competencia que se asign al senado, especialmen
te entre los siglos iv y tu a. de C,, no en virtud de disposiciones le*
gales, sino por consecuencia natural de su propia gravitacin, lo
cphyirti en el rgano ms elevado del aparato estatal republica
no) Le correspondi prcticamente la direccin del Estado, pues
a| ejercer el supremo control poltico institucional, poda decidir
la oportunidad do la designacin del dictador, revisar la lista de
58 MANUAL DE DERECHO ROMANO
candidatos a proponer a los comicios y fijar la fecha de las elec
ciones. ;
Seguramente que la ms alta funcin que competa al senHl
republicano fue la relativa a la poltica exterior. ' La declaracin
de guerra que deba ser propuesta al comido por los cnsules; lle
vaba antes su sello aprobatorio, contra el cual no se opona la
asamblea popular. Los tratados de paz y alianza slo se some
tan a los comicios despus de que el senado se hubiera expedido
sobre su oportunidad y sus condiciones. Le corresponda adems
recibir a las embajadas diplomticas extranjeras, enviar comisio
nes a otros pases y vigilar las acciones blicas, distribuyendo los
mandos militares. El senado intervena tambin cri la adminis
tracin financiera del Estado, aprobando los gastos pblicos, im
poniendo tributos y autorizando al comido i volar la emisin de
monedas. Fue, por otra parte, un rgano colegislador, y que
ijpor medi de la .patrurii auctoritas, daba vigor a las decisiones vo
litadas por el cmicio. Esta funcin- desapareci con el tiempo, pero
.'l senado mantuvo su potestad colegisativa al atribuirse el derecho
de interpretar las leyes, de anularlas por defectos o vicios forma
les y hasta de dispensar de su cumplimiento a algunos ciudadanos.
I* El pueblo, tercer elemento d la constitucin poltica roma
na, estaba representad, al advenimiento de la Repblica, por
futres clases de asambleas populares: el comicio por curias, el comi
cio por centurias y los concilios de la plebe. Ms adelante apare
cer otro organismo popular: el comicio por tribus.
El comicio por curias, nacido con Roma misma, subsiste en la
Repblica por algn tiempo, pero sus funciones son cada vez ms
restringidas y de carcter meramente formal. Su organizacin de
tipo cinico o gentilicio cede paso a Otra basada en la fortuna de
los ciudadanos, y los actos que caen baj su competencia van a
tornarse cada vez menos frecuentes o van a ser reemplazados por
nuevas formas, como ocurre coq el testamenturii in calatis comi-
tiis. Estas circunstancias determinan que slo corresponda al
comiciocuriado de la Repblica confirmar por la lex curiata de
imperio la eleccin de los cnsules o pretores y la del dictador
realizada por los comicios por centurias, y aprobar las adrogacio-
nes. A fines de la Repblica el comido curiado, qu est repre
sentado por treinta lictores, uno por cada curia, es un mero re
cuerdo histrico:
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 59
El comicio centuriado adquiere su real importancia en In Re
pblica* al asumir la potestad legislativa que fue nota caractersli-
-C de las asambleas populares romanas. Eran convocados por un
magistrado cum imperio, con una anticipacin de tres semanas
(irinundinum) al da de la reunin, a fin de que los ciudadanos co
nocieran los asuntos y los discutieran pblicamente (in con/ io-
nem), para que una vez efectuada la reunin formal se pronuncia
rn por s o por no ante la pregunta del magistrado (rogado). La
reunin comiciai no era vlida si el magistrado no haba consulta
do los auspicios para invocar el favor y la proteccin de los dio
ses. Las atribuciones del comicio centuriado fueron variadas.
En ejercicio de la potestad legislativa dictaba la ley y con carcter
exclusivo la lex de bello indicendo para declarar la guerra y la lex
de palestina censoria para investir de poderes al censor. Sus fun
ciones judiciales lo hacan competente para entender en los casos
en que los condenados a pena capital interpusieran la provocado
ad populum. En la esfera electoral corresponda al comicio la
eleccin de los magistrados mayores: cnsul, pretor y censor.
Eii poltica exterior decida sobre la guerra y la paz y sobr i.ce
lebracin de acuerdos internacionales, una vez qu talek asuntos
hubieran sido considerados por el senado, qu dba expedirse en
cuanto a sus condiciones y su oportunidad. *
Desde la creacin del tribunado de la plebe; los miembros d
esta clase comenzaron a reunirse en asambleas que se denomina
ron concilios de la plebe (concilia plebis). Eraii convocados y
presididos por el tribuno, quien les someta asuntos exclusiva
mente vinculados con los intereses del plebeyado y que cri re
sueltos mediante la sancin de los plebiscitos-.{plebiscita^ en uii
principio slo obligatorios para los componentes de aquella cla
se. Con el tifcriipopinte}racfola plebe a la Repblica y lograda l
igualdad jurdico-poltica con los patricios, los plebiscitos fueron
obligatorios para toda la ciudadana y equivalentes, como conse
cuencia, las leyes votadas por los comicios. Este proceso,qu
convierte los concilios en rgano legislativo del Estado repu
blicano ya los plebiscitos en.norma obligatoria como la ley, s da
a travs de la lex Valeria Horada (449 a. de C.), la lex Publili
.... (339 a. de C.) y la lex Hortensia (287 a. de Cristo).
La creciente preponderancia de la clase plebya durante l ci
clo republicano determin la aparicin de un nuevo tipo de asam
60
MANUAL DE DERECHO ROMANO
blea popular, el comicio por tribus, que no se organiz sobre un
principio gentilicio, como el comicio por curias, ni sobre una es
tructura militar-censual, como el comicio centuriado, sinq sobre
bases similares a los concilio plebis, que se constituyeron en aten
cin a un elemento nuevo, el domicilio de los ciudadanos. Se
llamaron comicios por tribus porque se tomaba en cuenta para su
organizacin el agrupamient de los ciudadanos en sus respecti
vas unidades territoriales. Como los orgenes de esla nueva es-
iruclura comida! son bastante inciertos, se ha pretendido ver en
ellos una mera derivacin de las asambleas plebeyas. Sqn dos ti
pos distintos de reuniones populares, que no deben confundirse.
Los comicios tribales eran convocados .y presididos por magis
trados popitli romanr, los concilios, en cambio, por los tribunos.
Adems, do-los comida tribua participaba toda la ciudadana, sin
distincin de U| clase social., en tanto que {os concilla plebis .slo
eraniccesibles alos plebeyos.
<:Los conucjos po;::tnbus.tuY erqn poderes semejantes a los co
micios centuriados,,.pon. los cuales.coexistieron pop mucho tiempo.-.
Empero',, en ejercicio de sus funciones legislativas bien pronto;su.
labor super a la de las asamb| eas-:ccnturjales en materia de dere-
eho jiriyadQ, siendoTla- / ^.pop excelencia la emanada de-los cqtnl-
, tia inhitui, cpiuexcepcjn &\ Alcx^ebelloindicendo^.\ d.lcx de
l)()U;xlalc c'6'fLvo;i: . . La actiyidad elect9ul-a.lcanzaba a;la desigiia-
,,.p^.ivrjeviivsjgis.iVcydQ^;!trienores, como los cuestores y los ediles cu-
rules. Tuyiuroi tambin funciones judiciales, entendiendo en
grado de apelacin cuando la pena era de multa.
' V - ;
25. In'I 'KGUACI N P\'niI C10-lM.15|KYA DURANTE LA RkF I UI .I CA. j r
El antagonismo entre los dos rdenes sociales en que desdo los al
bores de Roma se divida el pueblo, adquiri sus ms graves con
tornos en el perodo republicano. ste se habili inidado con una
conjura patricia contra la monarqua ctrusca que, hasta cierto
puni, haba pretendido nivelar la desigual condicin de las cla
ses. A tal acontecimiento, que puso en alza los privilegios del
patriciado, se aadi con pis gravitacin an la dispar situacin
econmica de una y otra parte de la ciudadana. Los plebeyos,
que formaban en general ebeampesinado y hacan de la agricultu
ra y |a ganadera u fuente principal de recursos, se vieron preci
sados a abandonar sus tierras para integrar las legiones romanas
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
61
lanzadas en un2 sin igual carrera de conquistas. Para subvenir a
sus necesidades ms primarias tuvieron que recurrir al prstamo
en dinero con intereses usurarios del patriciado, clase rica desde
sus orgenes y enriquecida todava ms por el derecho de ocupa
cin de las tierras conquistadas. Las pesadas deudas contradas
condujeron a los plebeyos a someterse al cruel rgimen obligacio-
nal romano, que colocaba al deudor, respecto del acreedor, en un
estado de sumisin semejante al del esclavo.
Ahondadas as las diferencias que, desde otro punto de vista,
se referan tambin a lo poltico, a lo jurdico y a |o religioso, los
plebeyos slo hubieran podido resolver el conflicto valindose de
los siguientes medios: la lucha armada para disputar a los patri
cios l hegemona territorial hasta que una de las clases fuera so
juzgada o destruida por la otra; la.secesin permanente, o sea, el
, redro-definitivo de la ciudad,y la constitucin de un nuevo Estado
...independiente dejos patricios; o el reconocimiento.pacfico de la
, plebt; como clase capaz -de poseer sus rganos propios de protec
cin y de gobierno. Este ltimo fue e| camino elegido el ple-
beyado y la Repblica lo vio recorrer lenta, pero gradualmente,
hasta que con el transcurrir:de los aos $e igualaron los dos n-
... cleos.socjal.esi logrndose la integracin patricio-plebeya.,
,--;i- Si adoptainos un orden cronolgico para seguir este proces
.:,,cle;;niye| aqinide^las.clases idurante el ciclo republicano, tenemos
que sealar el ao 494 a. de C. como el hito inicial de las conquis
tas plebeyas, porque en esa oportunidad se produjo la primera se
cesin de la plebe que condicion el regreso a la ciudad, al nom
bramiento de magistrados plebeyos. As nacieron el tribunado
de la plebe y su magistratura auxiliar, el edilato plebeyo. El 462
a. de C. marca un momento trascendente de la evolucin cuando
e| tribuno Terentilio Arsa propuso la eleccin de una magistratu
ra extraordinaria para redactar un cuerpo legal que regulara los
derechos tanto de patricios como de plebeyos. Esta iniciativa,
que encontr enconada oposicin, no cristaliz hasta los aos
451-450 a. de C. cuando los decenviros sancionaron la Ley de las
XII Tablas, de enorme gravitacin para el logro de la igualdad ju-
rdG#d las dos clases y que constituy, adems, el primer orde
namiento legal del pueblo romano.
La lex Canuleia del ao 445 a. de C. fue otro jaln importan
te dentro del proceso que venimos siguiendo, pues ella autoriz el
62 MANUAL DE DERECHO ROMANO
connubium entre patricios y plebeyos, prohibido hasta ntonces
por la costumbre y consagrado en la tabla XI del cdigo decenvi-
ral. En el 421 a. de C. los plebeyos son admitidos a lautra;
primera magistratura patricia a la que pudieron acceder. Con la
lex Licinia de consulatu del ao 367 a. de C. se les concedi l de
recho a ocupar el consulado, suprema magistratura republicana.
Tres aos despus fueron admitidos a la edilidad curu; En el
356 a. de C. tuvo lugar un relevante acontecimiento al producirse
el nombramiento del primer dictador plebeyo Marcio Rutilo.
Llegaron los plebeyos a la censura en el ao 351 y a la pretura en
el 337.
La sancin de la lley de las XI I Tablas no abri ci conoci
miento del derecho a la clase patricia, pues el colegio jilitifical
continu con el monopolio de 61a travs del secreto de las frmu-
las de las acciones de la ley y de los das fastos y nefastos. Por
'fr. ello la publicacin del ius Flavianum por el liberto Ghcus Flavius
j p en el ao 304 a. de C. es una circunstancia de marcada trascen-
J dencia jurdica, ya que por su medio se dieron a Iuj: las frmulas
de las acciones de la ley y se sealaron asimismo los das fastos y
nefastos. EstoTuzo qu el ius Flavianum constituyera el comien-
zo de una etapa de exclaustracin del deecho romano que redutu-
fe d en lgico beneficio de la clase plebeya. En el 360 a. de C. al
:., admitirse el acceso de la plebe a las altas dignidades religiosas*
como el pontificado mximo y el augurato* se logr la equipara
cin de los dos ncleos sociales en lo concerniente a la igualdad
poltica y religiosa. .
El ao 287 a. de C., en que se sanciona la lex Hortensia, se
ala la culminacin de la trayectoria que siguen los plebiscitos
para equipararse a la ley comicia. Este proceso que se inici,
como liemos dicho, con la lx Valeria Horatia (449 a. de C.), y
continu despus de un siglo con la lex Publilia (339 a. de C.), lle
g a su trmino con la lex Hortensia, que tuvo por efecto lograr la
igualdad de patricios y plebeyos y la equiparacin del populus y
la plebe. Pero la absoluta integracin patricio-plebeya se produ
jo en efao 254 a. d C., cuando Tiberio Coruncanio, primer ju
risconsulto que ense pblicamente l derecho fue, a la vez* el
primer plebeyo que accedi al pontificado mximo.
Culminado el proceso de parificacin de los dos rdenes so-'
cales antagnicos alrededor de mediados del siglo ni a. de C.; la
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 63
distincin entre patritios y plebeyos es meramente nominal. A
partir de entonces apareci la clase senatorial, nueva aristocracia
basada en el poder econmico y fundamentalmente en la influen
cia poltica. Se perteneca a ella por haber formado parte del
senado o por haber tenido en la familia un miembro de dicho
cuerpo. Tambin en los altos estratos de la sociedad romana fi
guraba ia clase ecuestre, integrada por los caballeros que por su
fortuna pertenecan a las dieciocho centurias de, la organizacin
de Servio Tulio. Eran provistos de un caballo por el Estado,
porque integraban el ejrcito como jinetes.
26. Ei. Imi'Kuio. - El largo perodo histrico-pollico que
se designa con el nombre de I mperio, aparece con-la unifica
cin', un tanto arbitraria, de dos ciclos histricos perfectamente
diferenciados: el principado, que mantiene sin mutaciones nota
bles sus lneas clsicas desde Augusto hasta los Severos; y la po
ca del dominado (dominatus) o del imperio absoluto, que comien
za a delinearse partir de los emperadores de la dinastafce los
Severos (193-235) y culmina con la organizacin poltica qu al
gobierno le imprimen Diocleciano y Constantino. La primera
etapa se caracteriza pox el.propsito, no siempre sincero, ele res
taurar el rgimen republicano y la antigua libertad. La segunda,
por la idea franca y decidida de centralizar el poder en manos
del emperador, a la manera de las monarquas de corte hlerio-
oriental.
Complejas y variadas causas provocaron el trnsito de la Re
pblica al Imperio. La estructura republicana se fue minando
por el problema del reparto de tierras que hizo eclosin en la po
ca de los Gracos (133 a 123 a. de C.) y por la idea de dar carcter
poltico i la clase senatorial y ecuestre, impulsando esta nueva
aristocracia en contra del pueblo. A estas circunstancias, que
preparaban la decadencia, se sum el relajamiento de las costum
bres, el desprecio de la religin y las instituciones de los antepasa
dos, la tirana del poder, los actos de violencia cometidos entre
los particulares y las convulsiones internas provocadas por ambi
ciosos caudillos con sed de imperio -Mario, Sila, Pompeyo, Julio
'5.Csar, Marco Antonio, Octavio-. Estos factores d caos contri
buyeron a desiruir la fuerza del Estado y la moral dei pueblo, re
sultando infructuosos los esfuerzos para reanimar el espritu de la
64
MANUAL DE DERECHO ROMANO
antigua Repblica, que forzosamente deba perecer para dar paso
a un nuevo rgimen poltico capaz de frenar tanto elemento jis-
qujcjante. - ' . -V
Enfrentados, despus del asesinato de Csar en los idus de
marzo del ao 44 a. de C., Marco Antonio y Octavio decidieron
resolver por las armas su predominio. Los caudillos se encontra
ron en la batalla de Actium y la lucha librada en el ao 31 a. de
C. favoreci a Octavio quien, al recibir poderes ms amplios que
los que haba obtenido Julio Csar, se convirti en el primer em
perador romano. En ese ao qued sellada la suerte de la Re
pblica. No obstante, el perodo imperial tiene ,su inicio dos
aos despus, cuando el senado otorga a Octavjo el ttulo d Un-
perator y el calificativo de Augustos, nombre que vino a usar en
alejante y que significa sagrado por designacin divina. Ms
farde;:en la clebre sesin del senado del 13 devenero del ao 27
a. de C;;; se.designa/ a Augusto padre'deia patria y primero entre
"los senadores (princeps'senatus).-:. La decisin senatorial hace na-
cer el/ principado," tambin llamado por los autores Alto I mperio o
poca de los emperadores paganos, primera etapa de la nueva or-
ganizacLnjimperial. : . . 1 > *;o.
f -27.-C I n st i t u c i (j n e s ih)l 1t j c a s e l pr i n c i pa d o . - Sif .cOmp he
mos dicho;.cl;principado constituy;un perodo poltico en el/ que
.siis eniperdores, especialmente Augusto y su sucesor Tiberio (4
a 37 d. de C.), quisieron restaurar el esquema institucional de la
Repblica, se explica que, por algn tiempo,'tuviera por basa
mento aqUcllos clsicos factores polticos, que fueron la magistra
tura, el senado y el pueblo. Estos rganos experimentaron trans-
formaciones*diversas en el curso de ja tan larga, como agitada,
etapa imperial, a consecuencia de la paulatina absorcin de poder
res por parte de los prncipes. . ,
a) El emperador. En estapoca el magistrado por excelen
cia es el emperador. Augusto obtuvo del senado sus ttulos de
inpcrator y princeps senatus, hacindose otorgar e| poder consu
lar y la potestad tribunicia con el derecho de veto (intercessio).
Ms adelante, en el ao 23 a. de C., al renunciar al consulado,
que slo asumira a ttulo excepcional, se hizo conferir el impe-
rittin proconsular en todo el Estado romano y lleg en el ao 12 a.
de C., a hacerse elegir para el pontificado mximo. Hasta el
* *>:
K fe.
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hombre que adopt da la pauta de la supremaca que haba alcan
zado. Elimin sus nombres individual y gentilicio de Cayo Octa
vio y los reemplaz por los de Csar Augusto, a los que antepuso,
a manera de nombre de pila, el ttulo de imperator. As.se hizo
jiamar Imperator Caesar Augustus, palabras que terminaron
siendo consideradas por los emperadores que le sucedieron, no
como nombres personales, sino como deslgnaoin oficial del em
perador o prncipe.
Desde que el senado atribuy a Augusto la tribunicia potes-
tas, el imperium proconsulnre y el soberano pontificado, estas po
testades constituyeron las bases del. poder imperial. La potestad
tribunicia confera al prncipe la inviolabilidad, el derecho de
veto y el de convocar y presidir los comicios y el senado. Por el
imperio proconsular, que ejerca tanto en Roma como en Italia y
eij.j.conjunto-de las provincias; el prncipe era el supremo adrfii-
>.nistrador, el comandante de los ejrcitos y el juez supremo. El
pontificado mximo haca, del emperador el representante de la
' divinidad y el custodio de la religin pblic? romana. A estos
poderes fundamentales se agregaron el derecho de declarar.; la
guerra y aceptar la paz; la presentacin de candidatos para las
magistraturas; la facultad de acuar monedas y de conceder la
- ciudadana a sbditos de otros pases.
:.>^^^l eniu| oydevpbtestades;que se hizo conferir el emperador no
s / concilla con elpropsito de resturar el rgimen republicano
que haban tenido en mjra Augusto y su sucesor Tiberio. Slo la
concurrencia en la funcin de gobierno, por algn tiempo, de los
clsicos rganos polticos del Estado romano, magistratura, sena
do y comicio, torna admisible la reiterada afirmacin de Augusto
de que restabiecera la Repblica y jas libertades que sta conce
da a los ciudadanos de Roma.
b) Las antiguas magistraturas. Las magistraturas republica
nas -consulado, pretura. edilidad, tribunado, cuestura- mantuvie
ron }o esencial de sus poderes. Una sola, la censura, que tempo
ralmente haba abolido Sila, desapareci del orden magistratura!
y Augusto, en la prctica, asumi sus funciones. Claro est que
gradualmente fueron perdiendo algunas de sus prerrogativas ca
ractersticas, que pasaron al emperador. La pretura fue la ma
gistratura que conserv por ms tiempo su fisonoma, al continuar
los pretores en el ejercicio de la jurisdiccin civil, slo restringida
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 65
5. A r g e l l o .
66 MANUAL DE DERECHO ROMANO
por el derecho del prncipe a intervenir en el estado previo a! jui
cio en cualquier controversia entre particulares. En lo cjiic atae
a la labor edictal, los pretores publicaron edictos hasta la ppc
del emperador Adriano, quien los hizo recopilar por el juriscon
sulto Salvio Juliano en el clebre Edicto Perpetuo.
c) El senado. En lo que concierne al senado imperial, conti
nu siendo el rgano esencial del gobierno, sin que sus atribucio
nes sufrieran mengua, salv en lo atinente a la poltica exterior
que pas -en sus formas de diplomacia y guerra- al prncipe; l
cuerpo ampli en algunas materias su esfera de competchcia,
como en lo referente i la actividad judicial, a la facultad de desig
nar los altos mandos del ejrcito y, muy especialmente, a la potes
tad legislativa, que experiment notable increment, sobre todo
cuando el comicio dej de funcionar como institucin tpicamente
legisladora. De ah que los scnadoconsultos adquirieran gran re
lieve y constituyeran una de las fuentes ms fccundas.de! derecho
privado imperial. _
Para la administracin del territorio el senado se reserv* al
riienos tericamente, el control sobre toda Italia, y en cuanto a las
provincias hubo un reparto de atribuciones con el emperador qiie
dio lugar a la existencia de provincias senatoriales y provincias"
ifriperiales. Igual procedimiento | e sigui para el manejo de las
finalizas pblicas. El senado cofiffey su tesoro particular (aer-
iHiiin), alimentado con recursos especiales, y fue la mxima au
toridad fiscal en las provincias senatoriales, en tanto el prncipe
form una administracin financiera especial, con recursos par
ticulares y con personal independiente.
El cmulo de poderes del senado imperial lo convirti eri Un
asociado del emperador en el gobierno y administracin del Esta
do y esta situacin, que no fue efmera; como ocurri con otras
instituciones polticas, llev a hacer hablar a Mommsen de una
diarqua imperial: al considerar que la direccin del Estado es
taba dividida esencialmente entre dos rganos: l prncipe y el se
nado, con ^us respectivas competencias. , - ' W:
d) Los comicios. Expresin tradicional de la soberana del
pueblo, los comicios subsisten durante el principado en la forma
de comicios por centurias y comicios tribales, co'nservand "Sus
funciones legislativas y electorales, pero no as las judiciales. El
.V
HISTORIA Y PUENTES DEL DEKECHO ROMANO
67
comicio, que durante los ltimos aos de la Repblica haba ido
perdiendo su antiguo prestigio, encuentra en Augusto un iestau-
radqr.de su actividad. Efectivamente, durante su tiempo se pro
mulgaron leyes relativas al ordenamiento de instituciones de dere
cho pblico y privado. El emperador Tiberio, heredero poltico
de Augusto, cntnii;esta tendencia, que con sus sucesores se va
empalideciendo para abrirse paso el senado como rgano legisla
tivo.
La paulatina absorcin de los poderes de las instituciones po
lticas republicanas por el emperador, se opera de manera ms
sensible a partir de la poca en que el principado adquiere cierto
carcter militar y monrquico. Esto ocurre en tiempo de los em
peradores Vcspasiano, Tito, Domiciano, Nerva y Trujano (70 a
117) y est nueva modalidad tiene el efecto de ir modificando la
estructura institucional del Estado, ya que, a la par que'desapare
ca la representatividad de los rganos clsicos, adquira prestigio
un aparato burocrtico creado por el emperador para hacer nas
eficaz su gestin. Las magistraturas, salvo la pretura, que conti
nu con su accin edictal hasta Adriano, perdieron o redujeron
muy sensiblemente su competencia. El comicio dej de funcio
nar y sus ltimas leyes habran sido las promulgadas bajo el go
bierno de Tiberio, sin contar unas pocas, de dudosa existencia,
que habra hecho sancionar Claudio. El senado conserv por
ms tiempo su influencia y super etapas difciles d la vida insti
tucional del principado. Empero, no escap a la accin absor
bente de los gobernantes y en poca de Constantino el se'iiad de
Roma, as como el de Constantinopla, quedaron reducidos a me
ros consejos municipales.
c) Los funcionarios imperiales. La reduccin de poderes ce
las antiguas instituciones polticas republicanas trajo como conse
cuencia el crecimiento de una organizacin burocrtica consti
tuida por numerosos funcionarios imperiales que actuaban como
delegados del emperador para posibilitar la amplia gama de po
testades que sucesivamente fue adquiriendo. Aquellos funciona
rios no tuvieron carcter de magistrados, pues carecan de autori
dad propia y eran nombrados y removidos por el prncipe; sus
fUAcipnes duraban mientras conservaban la confianza del sobera-
h y reciban una remuneracin por sus servicios. Perienecaii a
las dos clases sociales dominantes en la poca surgiendo, por re-
68 MANUAL DE DERECHO ROMANO
. '
gla general, de la clase ecuestre los que tenan funciones militares
y fiscales, mientras que provenan de ja case senatorial los .j^ue
desempeaban tareas administrativas. .'7
Un colegio de funcionarios, el consejo imperial (cqnclin
principis), asista al emperador en el ejercicio de su autoridad ad- \
ministrativa y judicial. Se integraba por miembros de la familia
imperial, senadores y ciudadanos prestigiosos y jurisconsultos que
asesoraban al prncipe en los asuntos de ndole jurisdiccional.
Si este rgano deliberativo tuvo importancia en la estructura im
perial, mucha mayor fue la que alcanz un funcionario ejecutivo,
e| prefecto del pretorio (praefectus praetorioY. situado en ej "pri
mer rango dentro del aparato administrativo estatal.- E^a-cLicfe
de la guardia imperial y a la funcin castrense una la competen
cia judicial en aquellas causas civiles o criminales er| que tena
que intervenir, el emperador quien,, al delegar susV poderes en/ ej
prefecto del pretorio,i haca, de este funcionario el , juez supremo
efe}I mperio. . .*>.
Otros prefectos tuvieron importante misin en el manejo de l
administracin del Estado.- As el praefectus urbi,'encargado de
la polica de la ciudad, la vigilancia de los m_ercads~y la perseccin
d los cutos prohibidos: clpr^ectus vigllm' jefe de na guardia
.especial dedicada a evitar robos e inceruHsfel pjjajifectus aerarla
*:.cncargadp de la administracin del tesoro.; el pra^ecliis^jmxmaqe,
con funciones de vigilancia sobre el aprovisionnue^o^e los vf:
veres de la poblacin, y el praefectus Aegyptij que era un delega
do del emperador en el gofiicroTfS' Egipto.
Entre os funcionarios imperiales se cuentan tambin los pror
curutores, que tenan la administracin de la hacienda pblica, y
"" i cursores,'que fueron de distintas clases segn las tareas que
deban cumplir. S conocen, entre otros, los encargados del cui
dado de las vas pblicas (curatpres viarum publicarrn)\ la distri
bucin de las aguas (curatores aquarum publicarum)\ la vigilancia
de jas obras y defensas del ro Tber (curatores riparum el alvei
Tiberis), etctera. Otros funcionarios imperiales fueron los lega-
t, entre los que se .destacaron los legati Augusti, que estaban aj
frente del gobierno de las provincias imperiales.
28. E st a d o so c i a l d u r a n t e e l pw n c h 'Ad o . - Los dos tradi-
donaos rdenes sociales de Roma, patricios y plebeyos, habanse
o.
Vintegrado de tal suerte que esta diferenciacin desapareci en
O Jtempo del principado. Sin embargo, existieron niveles sociales
>^distintos y ello determin que hubiera una puja de clases, espe
cialmente con el fin de ganar el favor imperial. Una nobleza de
Q-- Aiejo cuo, constituida por la aristocracia senatorial, que ocup
<^las funciones de ms ericumbrado rango y el gobierno de las pro-
\ | yincias senatoriales, y una nobleza de fortuna, integrada por los
* caballeros o equites, que sobresali sobre todo en Italia y en las
provincias y que tambin desempe tareas de importancia en la
administracin estatal.
Estas clases altas de la sociedad, compuestas de ciudadanos
con plenitud de derechos (optimo iure) y de hombres de! ms
alto honor (honcsliorcs), tuvieron que enfrentarse por el predomi
nio de la una sobre la otra. Como en cierta medida la clase sena- :
i, . toril,- que representaba a la Vieja oligarqua patricia, tena un
{ rempto origen cinico, la clase ecuestre, formada por banque-
| : -ros y comerciantes adinerados, va a desplazar a aqulla de las
| funcionesiins prominentes del gobierno impela!. Es la conse
cuencia natural de:l sentimiento que gana terreno en el I mperio de
aniquilar todo cuanto signifique recuerdo del orden republicano _
y que,; en alguna iorma,-estaba arraigado en la aristocracia sena
torial.
v , M^Elemento ponderable dentro de la sociedad de la poca del
principado son los extranjeros (percgrini) que masivamente con
curren a Roma y a la pennsula itlica atrados por las perspecti
vas que el gran Imperio les ofrece. Los prncipes, tratando de
integrarlos a la comunidad, les van permitiendo el acceso a la ciu
dadana romana, sobre todo a aquellos que en las ciudades del
mbito romano hubieran pertenecido a las clases pudientes o de
sempeado magistraturas o funciones pblicas de importancia.
En ste proceso de romanizacin se les otorga al comienzo el ius
latirium, que entraaba una ciudadana automtica que los equi
paraba al civis rornanus. Ms adelante, por medio de la conce1
sin directa de la ciudadana por el prncipe (civitdtis do na ti o), se
colocan en igual condicin jurdica que los ciudadanos optimo
r:{/ PeliffiPpr fin, el proceso culmina cuando una clebre constitu- ,v
cipn del emperador Antonino Caracalla del ao 212 otorga la ciu
dadana a todos los habitantes del Imperio, con excepcin de los
llamados peregrinos (ledilicios.
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 69
70 MANUAI. DE DliRl-CIIO KOMANO
Tambin durante este perodo imperial existi una clase infe
rior, la plebe, que no es la misma entidad social de los primeros
tiempos de Roma, sino un proletariado alejado de las posibilida
des de formar la lite burocrtica por no pertenecer a una nobleza
de origen, ni a los grupos adinerados de la sociedad. Esta masa
popular no tuvo, por cierto, mayores prerrogativas, ya q ios
plebeyos slo pudieron ocupar cargos o funciones inferiores n el
ejrcito y en la administracin pblica.
29. Eli mi muo a i i so mj t o o a u t o c r At i c o . - 1 comenzar el
estudio del perodo Imperial dijimos que en l hay qu distinguir
dos ciclos pcrfectnmciitc diferenciados por sus lincamientos pol
ticos: el principado, cuyos rasgos hemos estudiado, y la etapa que
comienza perfilarse con los Severos y tiene su culminacin con
Diocleciano y Constantino, y que llamamos del Imperio absoluto o
autocrtico o dominado (dominatus). Tambin s ha hablado,
para caracterizar a sta nueva fase, de perodo del Bajo Imperio
:,o de los emperadores rr<:M'anos, correspondiendo esta ltima de
nominacin a los aos posteriores a la decisin de Constantino
de proclamar el cristianismo como religin oficial del Estado
promano. . 7
Caiisas de los ms diversos orgenes fileron destruyendo el
^rgimen poltico que haba distinguido al principado y prepararon
el advenimiento de un nuevo sistema absolutista ri l que l m-
priulor era ol dominus, esto es, el dueo o seor. El perodo de
casi un siglo que sigui a la progresista dinasta de los emperado
res Antoninos: Nerva, Trajano, Adriano, Antonino Po Marco
Aurelio, Cmodo (96 a 192) vivi graves acontecimientos qu al
teraron sustancialmente la fisonoma del Imperio^ En lo exte
rior, bandas xtranjeras asolaban l territorio, devastaban los
campos y destruan ciudades ante la impotencia de las debilitadas
fuerzas romanas. En lo interno se atravesaba por una espantosa
crisis econmica, social y espiritual y s adverta n enfriamiento
del sentidp de ciudadana y una transformacin radical de la auto
ridad imperial. Por ello el siglo m es una de las pocas ms som
bras de la historia'de Roma, a la que puso fin un emperador de
excepcionales cualidades de organizador: Diocleciano. .
Numerosos gobernantes se sucdieron hasta el adveniminto
de Diocleciano en el ao 284. Vivieron las ms adversas vicisitu-
y)/;-
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
71
des propias de un perodo de terribles convulsiones, agravado por
la amenaza constante de los pueblos brbaros, la creciente in
fluencia de las provincias orientales y el surgimiento de un ejerci
t autoritario, que perdi el respeto que la jerarqua debe inspi
rar y se arrog el derecho de nombrar y remover a los Jefes del
Imperio, valindose de cualquier procedimiento, luisia del asesi
nato. De esta etapa que estuvo a punto de acabar con el Imperio
soh, para no citar sino a los ms conocidos, el emperador africano
Septimio Severo; su hijo Caracalla* que dio la ciudadana a todos
los sbditos del Imperio; Hcliogbalo, que gobern desptica
mente y termin siendo asesinado; Alejandro Severo, que reem
plaz al anterior y que pretendi restaurar la antigua disciplina y
rectificar la poltica absolutista de sus' antecesores; Maximinp,
con quien se acenta la anarqua militar; Emiliano, bajo cuyo go
bierno las migraciones de ls brbaros'.se tornan ms frecuentes;
Gllenos que ve transformarse n realidad el peligro d la-agre
sin brbara, y ureliano, cn quien puede decirse que concluy
el sombro perodo de la anarqua y las invasiones. A su muer
te, acaecida en el ao 270, sus sucesores (Tcito, Floriano, Probo,
Caro, Carino y Numenano) trataron de completar su obra. Sin
embargo, como esta tarea exiga dotes excepcionales d conduc
tor y organizadr qTTed ella reservada para l emperador del si
glo que fue Diocleciano. %
30. L a s r e f o r ma s d e D i o c l e c i a n o y . C o n st a n t i n o . - De ori
gen dlmata, C. Valerio Diocle, que en el ejercito por sus impor
tantes servicios haba conquistado el grado de general, se hi/ .o
proclamar emperador romano por sus soldados en noviembre del
ao 284, adoptando el nombre de Diocleciano. Convencido de
que para rcuprar et prestigio que el Imperio haba tenido hasta
la crisis dl siglo m y para conjurar las amenazas exteriores era
ncesario dotar al soberano de los ms altos poderes polticos,
Diocleciano, con su espritu lcido y su voluntad fra e implaca
ble, imprimi al gobierno un sello absolutista, dndol la forma
de una monarqua de cuo oriental y de carcter divino. A par
tir de entonces el emperador no es el gobernante que acta como
,;.uprgano ms del aparato estatal, como haba oerrido durante
'"'gran parte del principado, sino el dominus et deus, el dueo y dios
de todo poder soberano.
La principal reforma de Diocleciano, persuadido de que la
gran extensin del I mperio dificultaba su gobierno y contrjdoj,
consisti en asociar un colega con quien compartir las funciones
gubernamentales. A tal fin design en el ao 286 a Maximiano,
a quien le adjudic el gobierno de Occidente con Miln como ca
pital, mientras se reservaba para s el Oriente con capital en Nico-
media. A partir de ese momento Roma no es capital del I mperio
ms que nominalmente, a la vez que se reconoce que Oriente y
Occidente constituyen dos partes diferenciadas, por sus tenden
cias y caractersticas dentro del espacioso territorio jmperial.
Aquel gobierno dual se prolong hasta el ao 293, en que
Diocleciano decidi ampliar la reforma nombrando otros dos em
peradores, Constancio Cloro y Galerio, cada uno de los cuales
recibi una parte del Imperio para ejercer sus gobiernos. Ej pri
mero tena a su cargo la Galia, Espaa y Britania; el segundo, i-
ria y Qrecia. Los cuatro emperadores no . estaban coloqadqs en
un pie de igualdad, ..pues el ttulo de i A tigusto.;era privativa de
Djqcieciano'y Maximiano, y el de Csar lo ostentaban Constancio
Cloro y Galerio, siendo ste un signo exterior de la subordinacin
de los: recin llegados a la prpura imperial. Se .fund, as .un
huev sistema poltico, la:-ttrarqua^ en el que actuaban como
empcradores.dos Augustos; de los cuales el ms antiguo;era supe
rior al ms reciente, y dos viceemperadores con |adesignacin de
.>Csares.- : Con la.- implantacin, del gobierno-tctrrquico, Diocle
ciano persigui asegurar el control de |a administracin pbca
y la vigilancia efectivo de las provincias amenazada}; por las jni-
gracioncs de pueblos forneos y, muy especialmente, reguhir el
problema de la sucesin imperial, que no dej de prqducir cpn-
vtHsiones internas y cruentas luchas, al considerar a los Csares
sucesores naturales de los Augustos, a los que habran de reem
plazar en forma completamente automtica al producirse alguna
vacante. ' ,
Otra preocupacin de Diocleciano fue separar e| poder civil
del militar, para hacer ms difcil las usurpaciones y asegurar un
mejor rendimiento administrativo. Fue as que los gobernadores
de provincia slo tuvieron funciones civiles y judiciales, ya que
sus poderes castrenses pasaron a militares de carrera, los chi-
(ites. Italia fue dividida en circunscripciones permanentes, ver
daderas provincias, llamadas correctura al frente de las cuales se
72 ^ MANUAL DE DERECHO ROMANO
encontraba un corrector. En la cumbre de una burocracia orga
nizada y sabiamente jerarquizada se hallaba el consejo imperial,
reorganizado por Diocleciano con el nombre de Sacro Consistorio
y el alto personal de la administracin -prefectos del pretorio,
cuestor del palacio, condes del tesoro- que asistan al emperador
en el gobierno general del Imperio.
En el ao 305 abdicaron simultneamente Diocleciano y Ma-
ximiano, situacin que puso a prueba la consistencia del sistema
tetrrquico que funcion tal como haba sido previsto por su fun
dador, pues Constancio Cloro y Galerio ocuparon la posicin de
Augustos y designaron Csares a Maximino Daya y Severo. Em
pero, la muerte de Constancio Cloro desencaden una crisis que
. jiivo una duracin de dieciocho aos y que constituy la ruina del
gobierno tetrrquico y e| resquebrajamiento, al menos por algn
tiempo,(lela unidad.imperial. Este perodo crtico vio desfilar a
diversos Augustos y Csares hasta que Constantino, despus de
venger a su riyal Majencio en la batalla del puente Milvio en el
t ao, 3.12, que;d al frente de la parte occ:Hp',*?1del Imperio, mien
tras asociaba como coemperador a Lidnio, a quien cedi Oriente.
Los dos nuevqs emperadores rivalizaron muy pronto, pero con
tacto poltico supieron mantener una tregua de nueve aos que se
rpmpt cuando Constantino, llamado el Grande, venci a su cole
ga,.-'.aqui^n hizo condenar a muerte en el ao 325.
El emperador Constantino complet la obra de Diocleciano,
aprovechando la experiencia adquirida. Sus reformas tuvieron
por fin la transformacin del poder imperial, la regulacin de la
organizacin administrativa y la finalizacin de la cuestin religio
sa. La evolucin del rgimen poltico hacia una monarqua auto-
crtica de tinte oriental continu y se perfeccion aun ms. El
triunfo de las ideas orientales, tan caras a los sentimientos de los
emperadores del perodo del dominado, ,se traduce en un hecho
Sumamente decisivo: el traslado de la capital del Imperio de
Roma a Bizancio, ciudad situada a orillas del Bosforo, que desde
c| ao 330 se llam Constantinopla, en homenaje al emperador
Constantino.. Se trasladaba as el centro de gravedad del I mpe
rio y Qriente y se preparaba el camino para la escisin entre los
bizajiUi)ps y los romanos del mundo occidental.
En materia administrativa, Constantino continu fiel a los
principios rectores del sistema de Diocleciano y sigui aplicndo-
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 73
74 MANUAL DE DERECHO ROMANO
los rigurosamente. A su alrededor se constituy una corte sun
tuosa; elev el nivel del Sacro Consistorio y mantuvo un cuerpo
de funcionarios administrativos que, por la va jerrquica, cosca
ban todos los negocios pblicos en manos del emperador. En l
resto del territorio, los gobernadores asegurabn la misma sujecin
de todos los sbditos a su voluntad autocrtica. Para una mejor
administracin, Constantino dividi el Imperio, siguiendo los
principios de Diocleciano, en cuatro grandes prefecturas: Orien
te, Iliri, Italia y las Galias, las cuales a su vez comprendieron va
rias vicaras o dicesis, y stas un determinado nmero de provin
cias.
Fue preocupacin fundamental del emperador Constantino la
regulacin ele la cuestin religiosa, que tanta incidencia haba l-
nido en el rgimen imperial. Convertido l cristianismo despus
de la batalla del puente Milvio, en el ao 313, encontrndose el
emperador en Miln, sancion el clebre edicto por el que se
prohiba las persecuciones a ios cristianos y s proclamaba al cris
tianismo religin oficial del Estado. ' Aquel liecho fue positivo
pira la poltica imperial y Constantino tuvo poderes tan amplios
cmo para reunir el concilio de Nicea en el ao 325 a fin d tratar
asuntos de dogma. _ __
lg}' Las reformas polticas introducidas durante la era dioclecia-
iiea-coristantinina acabaron con todo vestigio republicano y
Como consecuencia los antiguos rganos, magistratura, senado y
pueblo, no guardaban ni recuerdo de sus caractersticas y pode
res. Los cnsules, que eran designados por el emperador, urio
para Roma y otro para Consiantinopla, cumplan algunas funcio
nes municipales y daban el nombre al ao de su nombramiento.
Pretores y cuestores estaban reducidos a la tarea de drganizr los
juegos pblicos en las dos capitales del imperio. l cdilato y el
tribunado haban desaparecido en la poca de los Severos. El
senado, por su parte, perdi su antiguo prestigio y tanto l de
Roma como el que se cre en Constantinopla actuaban como me
ros consejos municipales de sus respectivas metrpolis. En
cuanto al comicio, haca tiempo que haban dejado ya de ser una
institucin poltica del Estado.
31. D i v i si n d el I mpe r i o e i n v a si n de l o s b r ba r o s. -' DSs
hechos histricos trascendentes y de gravitacin en el desarrollo
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
75
del derecho romano acaecieron durante el perodo del dominlas:
la divisin del Imperio y la invasin de los pueblos brbaros.
.. Este ltimo tuvo por consccuencia| la cnda\ del I mperio de Occi-
dnt en el ao 476, comenzando con tal acontecimiento la Edad
Medij una nueva etapa existencial en la historia del mundo.
Hemos dicho qiie a partir del ao 286, en que Diocleciano
asocia al tron a Maximiano y divide el Estado romano cii dos
partes, Oriente y Occidente, con sus respectivas metrpolis, Mi
ln y Nicomedia, se abre paso la idea de que el oriental y occiden
tal son mundos perfectamente diferenciados por sus tendencias y
caractersticas. Tcodosio I, que gobernaba en Orienle desde el
379, cristaliza esta realidad afirmada desde los tiempos d Diocle-
ciao, haciendo la divisin entre ambas mitades del Imperio eii el
ao' 395. Tcodosio tena dos hijos -Honorio y Arcdio- a quie
nes qura instituir herederos por partes iguales. Para ello Ofi
cializa una situacin de hecho dividiendo el Imperio y atribuyen
do a Arcadio el Oriente y a Honorio el Occidente. Esta medida,
que se adopta por intereses sucesorios, responda a na ralidi y
fue confirmada por acontecimientos posteriores. Orinte, rtr-
nando a sus caracteres primitivos que la romanizacin haba oscu
recido, sobrevivi largo tiempo, al paso que Occident experi
mentaba una suerte muy distinta, sucumbiendo ante los pueblos
brbaros, que lo germanizaron bien pronto. |
La divisin dei Imperio y la existencia de un titular en Orien
te y otro en Occidente no vino a entraar, al menos tcrichicnc,
uiin separacin del poder sino, ms bien, un ejercicio colegiado
de l. Esta situacin, que se evidencia por alguno;: detalles,
como el uso de una misma moneda, se percibe ms ntidamente
en materia de legislacin. En efecto, cada emperador sanciona
ba la lejrpara su~Estado, pero era de prctica que el. colega la pu-
blicara tambin en la otra parte del Imperio, dndole vigencia.
De ah que las constituciones imperiales que han llegado hasta
nosotros lleven el nombre de los dos emperadores, el de Oriente
y el de Occidente.
Por lo que concierne a las invasiones de los pueblos brbaros,
que ya amenazaban las fronteras del I mperio romano desd el si-
.glcyu; se acentan despus de la muerte de Tcodosio. Partiendo
uas del Rin, otras del Danubio y aun del interior misino del Im
perio, como la de los visigodos, que se haban establecido n Ili-
1
ra, los brbaros van ocupando el Imperio de Occidente, que
comprenda -adems de I talia- Britania, la Galia, frica, Espa
a, las islas del Mediterrneo occidental (Sicilia, Crcega y Cer-
dea) y la Ijiria oriental (Recia, Nrica y Panonia).
Italia fue la ltima de las provincias occidentales que cay en
poder de jos brbaros, pero el procedimiento utilizado no fue
igual a| que haban seguido en otras provincias, ya que en la pe
nnsula no hubo invasin seguida de conquista, como en la Galia,
Espaa y frica, sino apoderamiento del gobierno por parte de
ios contingentes brbaros que integraban el ejrcito de Italia.
* Aquellos mercenarios, al mando de Odoacro, se sublevaron en el
ao 476 contrarrestes, jefe del gobierno, que les haba negado
un reparto de tierra. . Orestes cay en manos de la soldadesca y
Odoacro depuso a su hijo Rmulo Augistulo y tom el ttulo de
rey,:pidiendo al.emperador Zenn de Oriente que lo reconociera
como patricio. Zenn le mand entrevistarse con el emperador
legtimo de Occidente, Julio Nepote, y ante la negativa del caudi
llo brbaro, ja situacin se mantuvo sin variantes. Pero no de
jaba de haberse producido un hecho de trascendental importan
cia histrica:. el Imperio de Occidente, despojado de todas sus
provincias por los brbaros, haba terminado su existencia en el
ao 476.
As el azar de Iqs acontecimientos hizo que las dos partes en
que el I mperio haba quedado dividido despus de la muerte de
Teodosio no volvieran a reunirse. En los siglos que se sucedie
ron a su separacin corrieron suerte muy dispar, pues mientras
Oriente subsisti durante mil aos independientemente y apegado
; a sus tradiciones, Occidente cay en poder de los invasores ger
manos en el ao 476, en que el I mperio de Occidente desaparece
como gran unidad poltica y llega a su fin |aEdad Antigua.
S 32. El. Impr imo iiizant ino v J ust iniano. - La parte oriental
del Imperjo, al cortar sus relaciones con Occidente despus del
ao 476, y resurgir nuevamente la tradicin griega, un estilo
cultural que le haba sido arrebatado por la accin romanizadora.
Esto determin que al Imperio de Oriente se lo llamara Imperio
griego y, ms frecuentemente, I mperio bizantino, por el auge que
adquiri como metrpoli,Bizancio. El Imperio bizantino sobre
vivi por espacio de diez siglos a la catstrpfe del 476, ya que des-
76 " MANUAL DE DERECHO ROMANO
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
77
pus de experimentar toda clase de vicisitudes slo cedi ante la
accin arrolladora de los turcos otomanos, cuando stos ocuparon
Constantinopla en el ao 1453.
De su fecunda historia slo nos cabe recordar el gobierno de
Justiniano a quien, dentro de una sucesin de emperadores bizan
tinos, puede considerarse el ltimo emperador romano, porque
con su obra legislativa se cierra el ciclo evolutivo del derecho na
cido en Roma.
Llegado al trono de Bizancio en el ao 527, despus de haber
estado asociado a su to, el emperador Justino 1, Justiiiiaiio hizo
florecer como ningn otro gobernante el imperio bizantino. Su
obra present matices diversos, porque le preocup la solucin de
los ms variados problemas que en su largo perodo do gobernan
te se le fueron presentando. Se dedic a la tarea de imponer a
sus sbditos una unidad de creencias religiosas basada en la adop
cin del cristianismo ortodoxo, que era la religin oficial del Esta
do. Su cejo religioso lo llev a perseguir todo culto no cristiano,
especialmente los herticos y los o es. Fue ambicin de.
Justiniano lograr la reconquista de Occidente y en la empresa
puso su mayor empeo, contando con la colaboracin de sus dos
generales ms brillantes: Belisario y Narses. Diversos territorios
occidentales incorpor al Imperio de Bizancio y si la reconquista
no fue Totalmente coronada por el xito, se debi a la necesidad
de usar su ejrcito en el cuidado de las fronteras de su propio Im
perio, amenazado por partos, blgaros y eslavos.
Su obra ms lograda, que elev su nombre a un sitial de privi
legio entre los grandes de la historia, fue la redaccin de lo que
las generaciones posteriores llamaron, desde el Renacimiento,
Corpus Iuris Civilis, compilacin de los ms puros principios del
derecho romano y monumental legado del mundo clsico que, al
igual que Roma, tiene vocacin de eternidad.
T t ul o II I
33. C o n c e pt o s g e n e r a l e s. - Habamos adelantado que el q
estudio del derecho romano en su evolucin progresiva se luira
considerando previamente la trayectoria poltico-social de RoiiiU
en el curso de su historia; por entender qiie las mutaciones polti
cas y sociales que experiment tuvieron repercusin irincgblefrv
el canipo de su derecho. Para seguir ese proces tuvimos en cii.-
sideracin la tradicional distincin entre los perodos nnarqi-
co, republicano e imperial, es decir, la distinta organizacin cll
poder poltico en su ms alta expresin.
Tcanos ahora adentrarnos en el estudio del derecho de
Roma siguiendo su evolucin y sealand sus fuentes formales a
travs~de los cuatro ciclos o fases en que consideramos que debe
dividirse la historia jurdica romana; esto es, el perodo del dere
cho quiritario (consuetudinario-decen-viral); el perodo del derecho
honorario o de gentes; el perodo del derecho jurisprudencial y el
perodo del derecho de l a codi ficaci 11 (p rej ustin i an eu-j usl i ma
nco]., Al expoTTr cste criterio de clasificacin d las distintas
pocas por las que ha transitado la legislacin romana, indicamos*
ya los caracteres ms salientes de cada etapa histrica;por lTcjue
en adelante nuestra tarea consistir en sealar las fuentes forma
les que crearon el derecho de cada perodo y le dieron notas pe
culiares y homogeneidad estructural. \
34, P e r Io d o d el d e r e c h o ^o u u u t a r i o (c o n su e t u o i n a r i o - d e-
c e n v i r a l ). - Hemos denominado as el ciclo histrico-jrdico que
se desarrolla desde la fundacin de RomaCJhast3 lacreacin d la
pretura en el ao 367 , de Crisjo, Durante l s plasma un de
recho que llamamos quritarjq porque es propio y exclusivo de los
^curi(t?,)primeros ciudadanos integrantes de las tres tribus genti-
EL DERECHO EN LA EVOLUCIN HISTRICA DE ROMA
80
MANUAL DE DERECHO ROMANO
cas que formaron una sola comunidad aristocrtica al fundarse la
ciudad. . Este derecho se nos-presenta con un neto tinte persona- l;
lista y con un sello eminentemente nacioiial, piies slo ampara las 1
t relaciones de los, ciudadanos romanos J kTmbin llamado dere
cho ciyTl- por TTanjedicha circunstanciar! derecho quiritario es
~rn derecho de clase porque sus normas consagran los privilegios
del patriciado romanoj con absoluto olvido de la clase plebeya.
^-Es, por fin, s&cOr-mdo y formalista^/
Dos son las fuentes principales que nutren el derecho quirita
rio. Una de ellas, la costumbre)) es la fuente primigenia del dere
cho de Roma que, al igual que otros pueblos, admiti que el de-
.recho era la resultante de I Fobsef vaneia continuada pof largo
tiempo ele normas que;. la comunidad reconoca como obligato-
riasr- El primitivo derecho fue, pues, netamente consuetudinaria,
al. tener como fuente exclusivajp costumbre, NT$ adelante, re-
conocida a necesidad de una ley escrita que diera fijeza y .pyblici-r
dad al enclaustrado derecho arcaico, aparece,la otra fuente de| ius
quiritium. Ya Ley de las XII Tablas, c^ue constituye el testimonio
legislativo ms importante de la antigedad romana..; Se ha prer.
tendido atribuir a los reyes romanos la facultad de sancionar la
ley y.ello ha permitido hablar de la'existenda de leyes regias.(/ -
g.yr'egiae) y de una compilacin.de ejlas denominada Ius civile.
\ nficinunu Como de estos discutibles elementos del derecho ;..
ele a'ppca' encontramos menciones en las fuentg?; haremos tam
bin de clips una referencia en esta parte, en la cijal estudiamos
las fuentes formales del derecho quiritarioV
8 35. ..La costumbre.-* Sabemos que en la poca ms arcaica
de k historia romana el derecho fue eminentemente consuetudi
nario. Como oportunamente lo sealamos, antes (le la existencia
del. iiis scri/ Mumlos romanos se regan por normas no escritas,
creadas por la costumbre, esto es, la conducta reiterada dejos
miembros de la comunidad, encauzada? en un determinado senti
da. Slo cuando las necesidades sociales y jurdicas del pueblo-
exigieron fijeza y adaptacin de aquella tradicin a una nueva
rcaiidadT;el derecho consuetudinario se convirti en derecho es-
. ..Clil.P p legaJ, i:.
El aoso derecho quiritario.tuvo en la costumbre su fuente
ms primitiva. El derecho de la costumbre, aquel que transmit- *
t. r
i
HI STORI A Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
81
do oralmente de generacin en generacin, ha adquirido el carc
ter de {al por haber sido practicado durante largo tiempo, de ma
nera uniforme y con la conviccin de su obligatoriedad por todo
el pueblo o por una parte organizada de l, constituy la primera
fuente formal de) derecho romano. El pueblo de Roma se rigi
durante muchtLiiempo por los tcitos acuerdos inveterados dT
largo^uso (tacitus consensus populi toffgcTcometucnne invetera-"
tus), y a la costumbre se debe la regulacin de instituciones fun
damentales de derecho pblico y de derecho privado. As, en
las vetustas mores se basan la organizacin de dos rganos polti
cos primitivos, como la gens y la familia, los medios especiales de
transferencia de la propiedad, el rgime'n jjidiciario, las formas
de entrar y salir del ncleo1familiar, etctera.
En lo que respecta ai fundamento del!valor jurdico de la cos
tumbre, es decir, su subsistencia y su fuerza obligatoria frente a la
aparicin de normas escritas de derecho, encontramos opiniones
contradictorias en las fuentes. As, un pasaje de Juliano en el
Digesto (1, 3, 32, 1) admite que las leyes pueden ser derogadas,
-nQLSlo por el:voto, dej legislador, smo iambin por el consentir
miento; de todos, o sea, por la costumbre.*. Esta posibilidad de
derogacin de la ley por eTdesuso (desuetudo) se funda, segd
la opinin del clebre jurisconsulto de la poca de Adriano, en la
.equivalencia de valor.jurdico de la norma escrita,, que.es la res-
c tante del expreso consentimiento del pueblo; y de la norma no es-
crita, que es el producto de su tcita aceptacin (tacitus consensus
popUli). _En cambio, una constitucin del emperador Constanti
no (Ccl, 8, 52, 2), promulgada en poca en que la voluntad del
soberano era la fuente exclusiva del derecho, restringe el valor d
la costumbre y la considera fuente subsidlarin del derecho, que
de ninguna manera puede prevalecer sobre la razn y la ley.
JLas leyes regias y el us cvle PapirianumA pesar de que
est comprobado por ja crtica histrica moderna que la costum
bre fue fuente exclusiva del derecho roman en el perodo monr
quico, se ha sostenido, sobre la base de datos de historiadores an
tiguos, que los reyes romanos habran hecho sancionar poi* los
,^plcigj;,guriados 'de losi tiempos de* la monarqua algunas fl ey es
que.por tal razn sc han denominad^ leyes regias (leges rebine).
Al mismo Rmulo se atribuyeron varias de aquellas leyes^ otras a
Nma Pompilip y algunas.a Servio Tulio. En poca desconoc da,
Arge lio.
82 MANUAL DE DERECHO ROMANO
probablemente a fines de la Repblica, las leges regiae habrft - -
sido reunidas o recopiladas, segn la historiografa tradicioii ro
mana, por un pontfice. Sexto Papirioy en una obra que en home
naje a su presunto autor, se designa con el nombre de |lus civile
Papidaautn. No hay testimonios valederos o verosmiles que
permitan tener por exactas las referencias de los antiguos sobre
las leyes reales y su recopilacin^ La crtica moderna no recono
ce su autenticidad, a pesar de que algunos fragmentos de las fuen
tes aluden a ellas, admitiendo nicamente que los reyes solan co
municar al comido resoluciones adoptadas en materia sagrada o
religiosa.
36. CJ jy d u l a s XII T a i i i .a ^. - Del derecho no escrito, con-
siictudinaro~Mrpwsarcn Roma al derecho escrito, cuando hada J
mitad del siglo v a. de C., en plena poca republicana, se dicta
la Ley de las XII Tablas, llamada tambin ley o cdigo dccerivi-
ral, por haber .sido redactada por un colegio de magistrados extra
ordinarios; los decemviri le'gibus scribundis.
4 La primera legislacin romana habra sido sin duda la Ley de
las XII Tablas, que constituy la fuerit ms importante del dere
cho civil o quiritario. Se dict a instancia de lo^plebeyos* quie-
ifies desde tiempo atrs reclamaban la sancin de una ley escrita
que diera fijeza al derecho costumbrista de la poca, mantenido
v:;cri secreto por los pontfices, depositarios de su conocimiento e
incrprctacin. Fracasados algunos intentos para llegar al dere
cho escrito, la plebe logr la creacin de una magistratr ex
traordinaria integrada por diez ciudadanos patricios, el dcccnvirato
legislativo, el cual en el ao 451 a. de C. elabor las diez primeras
tablas. Como estas leyes se consideraron incompletas, un ao
csp& se eligi urt segundo dcccnvirato -integrado por algunos
plebeyos- que logr, con la redaccin de dos tablas ms, el cdigo
decenviral. -
El texto de la Ley de las XII Tablas no ha llegado hasta noso
tros porque, a*parecer, fueron destruidas en el incendio de Roma
por los galos. Sus normas nos son conocidas por las referencias
de historiadores antiguos como Tito Livio, Dionisio de Halicarna-
so y Plinio, o de gramticos como Aulo Gelio y Festo, o de analis- ~
tas como Tcito. Valioso aporte para su reconstruccin han sido
las citas de los jurisconsultos romanos de la poca clsica, eri es- :
pedal Gayo, Ulpiano y Pomponio, y muy positiva contribucin;
para confirmar y completar antiguas versiones sobre la ley, fueron
los escritos del clebre Cicern.
La distribucin de las materias de la Ley de las XI Tablas
demuestra que su innegable valor radica en haber comprendido;
siguiendo la forma d mandatos y prohibiciones breves, dentro d
principios generales, todo el derecho pblico y privado (foii.i //i-
nis publici privatique iuris). Recogiendo las antiguas costumbres
dio forma a muchas instituciones jurdicas que el propio derecho
de Roma puli, imprimindole una fisonoma definida, cori su
creciente progreso y desarrollo.
Las tres primeras tablas contienen las normas dl prceili-
m i e nlo ti el i durio. c perineo de un derecho prcesl qu s IriiUP-
cl/ en orden al procedimiento,civil, en l sistema 'de.las acciones
de la ley. La tabla cuarta legisla sobre el derecho d. familia o
ms propiamente sobre los amplios poUcreK del pairj\ imiii(%]e-
fc del ncleo familiar. La ley obligaba al padre matar a;sus
hijos deformes monstruosos. La-tabla quinta trata del rgimen
sucesorio'romano sobr, la .base d la sucesin defrid por t.sta-
ment~ri"'sf defecto jpor disposicin^de la ley. Otorga al tes
tador la ms amplia libertad para disponer por testament y orga
niza la sucesin ab intestato en atencin a un parentesco civil o
agnacin. La tabla sexta esboza la distincin ntre propiedad
y posesin, consagrando la existencia de una propiedad exclusiva
de los ciudadanos rmanos, el dominium ex iure qiiiriliiini. Cra
la usucapi, forma de adquisicin del dominio jjr posesin
continuada de las cosas durante el plazo establecido por la ley.
La tabla sptima consagra normas sobre las relaciones de vecin
dad^ incluye las diversas servidumbres legales, de gran importan-.
cia en una comunidad agrcola corri l' Ri primitiva; &-1S-
delitos alude lalablUQCtaYa, distinguindolos e pblicos y priva- 1
dos. Establece el sistema del talin para lsions graves y uri
rgimen tarifario cuando se tratara d lesiones leves, diferencian
do en el caso del delito de incendio, el que se comete a sabien
das, del que es producto del descuido. Al derecho pblico se r-
fiere la tabla novena y en ella se introducen principios de derecho
procesal y penal. Sobre derecho sacro legisla la tabla dcima,
destacndose la disposicin que prohbe las suntuosidads fune
rarias. \
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 83
84
MANUAL DE DERECHO ROMANO
\ . ' :
Las tablas undcima y duodcima, que se dictaron con poste
rioridad a las diez primeras, tuvieron por fin: complementarlas; al
menos tal haba sido el propsito al conyoear el segundo decen-
yirato legislativo del ao 450 a. de C^, segn refiere la tradicin
romana. Encontramos en ellas, sin embargo, disposiciones par
ticulares, como la prohibicin de matrimonio entre patricios y
plebeyos, consagrada en la tabla undcima, la regulacin de la ac
cin, ejecutiva de toma de prenda (pignoris capio) y el principio
An .........a* u- iyes por la sapcin de otr$ ley poste-
una iiuuiua nitiiuuici jurdica se l|a ocupado de analizar
hasta en {os mnimos detalles la Ley de las XII Tablas. Pais y
Lnmbert, prestigiosos historiadores modernos, han dudado de Ja
cronologa admitida hasta ahora como cierta respecto des su san
cin, as como del relato tradicional que da cuenca.deda redaccin
j$ de ella por.'una .cqrnisin; de magistrados del Estado, sealando
adems, anacronismos notorios y evidentes, Ojrqs studiosps
> Jian puesto en te| ,de juicio la veracidad dej relato .que destaca
que cujdadaiiqs notables de Roma fueron enyiads a precia a es7
tudiar las leyes de Soln, con nimo de buscar un antecedente de
prestigio. Hp. !an. (a| tdq. expositores que h^n pretendido encon- .
triU4,!pa cxagerada.Unnuencia griega eri sus instjtuciqnes, O;Cuaj
. nq signinc{i!c| iie:_pijcdi clesqact'rsc..en .absoluto.que.los dccenyiros
. hubieran recogido algunos principios jurdicos de las ciudades
griegas del sur de Italia.\
Sea cual fuere la verdad sobre estos discutibles tenias, no
puede negarse el carcter verdadero y exclusivamente rpmano de
jas XII Tablas, porque est reconocido que mediante este cuerpo
legal se logr fijar el derecho consuetudinario, dar forma definiti
va a nftrmas que an no haban cristalizado, introducindole algu
nos principios nuevos para conciliar los encontrados intereses de
las dos clases sociales en pugna.: Esto explica la coexistencia en
|a misma | cy de principios arcaicos que en |apoca estaban ya su
perados, como el derecho def acreedor a dar muerte a}deudor in
cumpliente, la aplicacin de la ley del taitn^ la muerte de los hi
jos deformes, etc., con otros indudablemente evolucionados para
ios tiempos de la sancin, cuales fueron la diferenciacin de la
pena por incendio, segn se debiera a malicia o a negligencia,
ja consagracin de la libertad testamentada, la creacin del insti-
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
85
tuto posesin y la usucapin como modo de adquirir la propiedad,
etctera.
Aun cuando aceptemos que la ley sirvi para la vigencia de
un derecho quiritario de corte acusadamente personalista; que
deba amparar l ciudadano con exclusin del extranjero y al pa
tricio en detrimento de plebeyo, tiene el mrito innegable de ha
ber sido el primer intento realizado por los romanos de una codi
ficacin completa de sus leyes que slo se repiti, despus de un
milenio, c.uando Justiniano orden la compilacin del derecho vi
gente en su poca (527 a 565 d. de Cristo).
* 37. Pl CRl ODO l)FX DERECHO HONORARI O O DE (ENTES. - A CentO
cincuenta aos aproximadamente del advenimiento de la Repbli
ca, se da en Roma un acontecimiento trascendental en el orden,
poltico y social, la creacin d la pretura urbana por disposicin'
de la\ lex Licinia de consulatui^dictada en 367 a. de Cristo. En
virtud de e| la los.patricios admiten el acceso de la plebe al consu
lado,:mxima magistratura en e>ordf>n institucional republicano,
pero a la vez dan nacimiento a.una magistratura patricia, la pretu4;:
ra, a la que le atribuyen los poderes' jurisdjccionles que_hasta en
tonces ejercan Iqs rnsulgR. A partir de ese momento el pretor
comienza a elaborar con -sus edictos el derecho honorario, que.
da nombre a esta fase de la evolucin del.derecho de Roma, a la
que tambin llamamos del derecho de gentes por el valioso apor
te que ste constituy para la jerarquizacin y universalizacin
del sistema jurdico del pueblo romano.
En este estudio de la historia externa del derecho romano
trataremos del tdieto de los magistrados, en especial el edicto del
pretor, por haber sido el elemento jurdico que sirvi primordial
mente de base al derecho honorario o de gentes. Tambin este
anlisis se extender a otras dos fuentes formales, la ley comicial
y los plebiscitos, que si bien nutrieron el ius civile, se formaron en
la poca edictal y constituyeron valioso aporte para llevar a un
alto nivel el derecho privado romano. . >(
f;'^38. (E dict o de i.o s magi st r ado s^- El ejercicio del ius edi-
cencli, que pecldefinirse como el derecho que tenan los magis
trados romanos superiores de expresar o indicar la norma por la
que habra de regirse la relacin jurdica llevada a su conocimien
to, es el que posibilita la amplia labor edictal que cumplieron en
Roma los ediles, los gobernadores de provincia y, muy especial-
mente, los pretores, El ius edicendi se cristaliza as en IOSedic
tos (adicta), especie de publicaciones que hacan los magistrados
para dar a conocer los principios que se proponan aplicar durante
el ao de ejercicio de sus funciones, enumerando los derechos y
las reclamaciones, tanto del ius civile com del ius jwnorarhim,
que estaban dispuestos a proteger c indicando la clase de reme
dio que pensaban otorgar en cada caso. sta fue la misin espe
cfica del pretor romano, ejercerla iurjs'\ dictio, que le permita in
dagar y resolver si la demanda y defensa interpuesta por las partes
en litigio implicaba algn derecho o inters digno de proteccin
que justificar la apertura d.iudiciuni.
Al iniciar su labor anual el prctocjniblicabn en tablas de ma
dera blanca (lbum) su edicto para indicar las normas de derecho
que iba a aplicar y las frmulas procesales que ofreca a los liti-
Igantes durante l ao de duracin de sus funciones. Por tal r--
zn este edicro jurisdiccional se llamaba anual o perpetuo (edic-
tiiih perpetuar). *-El pretor sustituto poda renovar totalmente el
ele su colega saliente y, en ese caso, publicaba un edicto noyuiri.
Sin embargo, se hizo costumbre, pata dar estabilidad a las normas
dctales, que se las expusiera en unedict tipo que se transmita
de colega colega. A Apareci as el llamado edicto traslaticio
(edictum traslatitium). Cuando el pretor se vea precisado a dar
normas no contempladas en su bando anual, especialmente de ca
rador administrativo o poltico, emita el denominado edico re-
j)cnjXiu) (edictum repentinum).
El ejercicio de la jurisdiccin que se plasmaba en el edicto
permiti tanto al pretor urbano como al peregrino usar de medios
procesales y hasta' cxtraprocesalcs para no slo -com dice Papi-
niano- ayudar al derecho civil, sino para suplirlo y hasta corre
girlo. Fue la va idnea para crear un derecho nuevo que fue_
limando las asperezas, puliendo y universalizand al aoso ius ci-
vili. Se da el caso sin precedente de qu un magistrado jurisdic
cional, carente de potestad legislativa, haya creado Un nuevo sis
tema jurdico a la-par del derecho legislado.
Para lograr ese fenmeno singular el pretor, operando dentro
del estrecho margen del proceso, que se ensanch bastante cuan-1
do por la Ic.x Aebutia se implant el sistema formulario, se vali
86 MANUAL DE DERECHO ROMANO
y~ -
HI STORI A Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 87
do medidas proccsales'y extraprocesales. Entre las primeras so
cont I? datio actionis{que-era la concesin de acciones i relacio
nes 110 amparadas por el derecho civil, pero dignas de proteccin
pr razones de estricta equidad;. Por ese recurso se crearon dis
tintas acciones honorarias que tuvieron aplicacin en igual nivel
3
uc las acciones del ius civile. La denegado aclionis fue otro me-
io procesal tisad por el pretor y consista en negar accin al liti
gante que, aun cuando alegase un derecho basado eii el ius Civile,
"resultaba repugnante al sentido jurdico. Por fin, cre la exccp-
tio, para enervar la pretensin del accionante si el demandado,
por alguna circunstancia especial, demostraba quo ol fallo ri de
ba condenarlo, sino absolverlo.
A la par de su actividad jurisdiccional ol pretor, poda, en
ejercicio de su imperium, adoptar medidas cxtrapreosales qu i i l
margn del iudicium insertaran en las relaciones de los particu
lares la nota de equidad. Entre ellas se cuentan J as estipulacio
nes, pretorias (praetoriae stipulationes) que el pretor ordenaba
"practicar con filies cautelares, ya para reforzar una situacin jur
dica existente, ya para defender un inters no tutelado diira
forma; las in integrum restitutiones, que posibilitaban retrotraer
na situacin de hecho al estado anterior que tena l monerito
de su conclusin, las missiones in possessioem, por las que cLrria-
gistrado pona en posesin de una persona el patrimonio o cosa
de otro en razn de la equidad de su peticin; y los interdictos
~Xilterdicl^xquc eran rdenes condicionales que el pretor impar
ta para que un individuo restituyera o exhibiera alglina cosa o so
abstuviera de un proceder.
Si bien es verdad que la labor edictal de los gobernadores do
provincia y los ediles curules no tuvo la misnui fecundidad o im
portancia queTa de los pretores en lo.que atae n la crcaciirdd' *
derecho honorario, no por clio dej do ser coadyuvante ;t eso
fin. As, encontramos normas provenientes de los ekliles qiic en
ejercicio de la polica de los mercados dieron nacimiento a las ac^
cioncs redhibitoria y qiianti minoris, que sancionaban os vicios
"bcultos de los esclavos o animales vendidos, con la resolucin de
la venta o la disminucin del precio. 1
Edicto Perpetuo de Salvia Juliano. La proliferacin ce ios
edictos pretorios y la estabilidad que fueron adquiriendo de xiii
pretor a otro,.hizo que en los tiempos dt Imperio se sintiera la
88
MANUAL DE DERECHO ROMANO
necesidad de poner orden en la masa edictal formada a lo largo de
diferentes pocas, despojndola de lo que hubiera caducado, inte;.,
grando un conjunto con lo que tuviera aplicacin y dividiendo7'
el todo en partes para facilitar su estudio. Ejlo determin que el
emperador Adriano, en/ el ao 130 de nuestra era, encargara al
ms grande jurisconsulto de su tiempo, Sal vio J uliano, ja codifica
cin de| edicto de los pretores, dndole inmutable y definitiva re?
duccin. Por un senadoconsulto votado en el ao 131, e| empe
rador confirm el trabajo de Juliano, que se denomin Edicto
Perpetuo. .
La obra no ha llegado completa hasta nuestros das, pero ha
sido posible su reconstruccin por comentarios que realizaron so?
bre tan monumental trabajo jurisconsultos romanos de ios siglosilj
y. til, entre los cuales se distingui Ulpianq. sto,ha permitido
saber (uc Sajyiq Juliano suprimi, aquello que careca de ylgen-,
c| , eme aadi y at.er ciertos principios para adecuarlps al espi%
ritu de su,4iempo y que distribuy y dividi l conjunto normativo
siguiendo un orden de materias? - . .
"" S|c debe aj gran romanista,alemn Otto Lene) la obra ms de
purada de reconstruccin del edicto,, publicada -en Leipzig en
1883.-VPor, ella se,han podido, cqnocer las partes o principales di
visiones debedicto.del pretor romano.. ^La prime.ra pajt^; de ca-..
rcier.'introductivp,. tena poriinalidad organizar y garantizar el
. procesphastat| a.regulacin del iudiciiun. *ha segunda, o parte
central, titulada de itdicUs, contena las acciones tuteladoras de
los derechos privados subjetivos. La tercera,, abarcaba las or- '
mas referentes a la herencia pretoria o bonoruni possessio} La
cuarta, comprenda los principios jurdicos relacionados con la res
iudicrifi y ejecucin de la sentencia. La quinta^ contena un
apndice en tres secciones: de interdices, de cxceptionibus, de sti-
ptilitipnibus praetoriis. "
? 3 . L ey comiciai.. - En sentido poltico ley comida! es,
segn la definicin de las Instituas de Gayo (1, 3), Iq' qt&_ej
pueblo manda y establece (Lex est quod populus iubet atque
constitu!). Goincidentcmente, en las Institutas de Justiniano
(1, 2, 4) leemos que ley comicial.es lo que el pueblo roma
no, interrogado por un magistrado senatorial, como el cnsul,
.sancionaba, constitua" (Lex est quod populus romanus senatrio
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
89
magistratu interrogante, velutl consule, constltuebat). Aluden
lascitadas definiciones a la forma- cmo el rgano poltico, la
asamblea popular o comicio, dictaba la ley a instancia de un ma
gistrado, como el cnsul. Esta manifestacin del derecho,escri
to aparece as como el producto reflexivo de la labor de un or
ganismo estatal competente, contrariamente a lo que ocurra
con el derecho no escrito o consuetudinario, que se creaba
por la espontnea y continua repeticin de actos por parte del
pueblo.
Encontramos igualmente en las fuentes (Dig. 1, 3, 1- Dig. I,
3, 2 - Dig. 1, 3, 7) textos que aluden a la ley en sentido jurdico.
Los mismos, que se deben a jurisconsultos clsicos, pecan por im
precisos.. Empero, sobre la base do ellos, podemos decir que la
ley cpinicial, en su aspecto jurdico, fue para los romanos la regla
de-derecho impuesta obligatoriamente a todo el pueblo por el
pueblo mismo, para regular la actividad humana y, como norma
coercitiva, capaz de castigar los actos que voluntaria o involunta
riamente provocaran su violacin.
, Se conoce una tradicional clasificacin de las leyes comicialesv
que las distingue zn'leges fogataej datae y dictac. A la primera
categora perteneca la ley. romana por excelencia, es decir, la vo-
tada, por. el pueblo reunido en comicio a propuesta de un magis
trado,rLege.idfl/ rtfferan'las dictadas por magistrados encargados
de la administracin de las provincias O colonias romanas, en vir
tud de una autorizacin expresa o tcita dada por los comicios.
Leges dictaet por fin, fueron estatutos con normas para la admi
nistracin de ciertos bienes del Estado o de los municipios.
Las leges rogante, denominacin que se da a las leyes, cami-*
ciaos, tenan un original proceso de formacin, ya que eran ex
puestas al pblico por el magistrado proponente durante tres se
manas (trinundimiin) y discutidas en ese perodo preparatorio por
los ciudadanos, que expresaban sus opiniones sobre el proyecto.
Despus eran sometidas al comicio para su aprobacin o rechazo,
sin que el organismo pudiera introducirle modificacin alguna.
Los ciudadanos votaban verbalmente, o bien se les daban tablillas
qqe pgntenan las letras que significaban^rsgasi como
lo pides, en caso de voto afirmativo; y las letras a, q. r. que
queran decir anti quod rogasjcontra lo que pides, cuando el
voto era negativo.
90 MANUAL DE DERECHO ROMANO
I s jex roRatm constaba de tres partes: {pracscripiarogatio y
sandio. La praescriptin contena la indicacin del magistrado pro
ponente, da y lugar del comicio, unidad comida! primeramente.
consultada y nombre del ciudadano que dentro de ella haba vtl-
do primero. ' La-togado ?ra la ley misma, su contenido o cuerpo
preceptivo. La sandio (Constitua la parte de la ley correspon
diente a su promulgacin, esto .es, al acto que aseguraba su irre-
vocabilidad y la obligatoriedad de su observancia y no, como se
ha pretendido, el que estableca las sanciones en cas de incum
plimiento, porque estas formaban parte de la rogatiq que, coriio
liemos dicho, era el texto mismo de la ley.
Una clasificacin de las leyes comiciales prohibitivas^ las dis
tingua en leges pcrfcdae\ mitins qtiam perfeciae c irnprfcdae,
atendiendo a las consecuencias que se siguieran de su incumpli
miento. Eran leyes perfectas las que declaraban la nulidad de
los actos que las contravenan, como la lex Fufi o Furia Canini
y a lex clia Senta, qu e referan a,manumisiones d esclavo!.
.as leges minus-quam perfectae eran las que sin declarar la nuli
dad del acto, esta'iecan una pena para el caso de violacin; tal la
lexiFuria testamentaria, que prohiba los legados que excedieran
los mil ases. $e llamaban leyes imperfectas aquellas que ni pres
criban la nulidad del acto, ni establecan sancin alguna por su
transgresin, como la lex Cincia de dotiis et muneribus, referente
a (Hs donaciones.
40.' P i .k i i i sc i t o .s . - Sabemos que el pueblo plebeyo, desde
la creacin del tribunado de la plebe, se reuna en asambleas lla
madas concilios para sancionar medidas administrativas o legisla
tivas, los plebiscitos, que inicialmente slo tuvieron validez para
la clase plebeya. Los plebiscitos fueron, pues, segn~defincin. -
de las fuentes (Inst. 1, 2, 4),-las decisiones votadas por la plebe
en los concilio plebis a propuesta de un tribuno (Plebisctuni est,
quod plcbs, plebeio magistratu interrogante, veluti tribuno, consti-
tuebat).
Los plebiscita constituyeron importante fuente cel derecho
desde la sancin de la lex Hortensia (287 a. de C.), que los equi
paraba a la lex y,"por tanto, los tornaba obligatorios, no slo pajr_4,
los plebeyos, sino tambin para los patricios. El proceso qtie
concluy con la ley Hortensia, por la que los plebiscitos adquirie-
r .
ron completa fuerza de ley, es una de las etapas ms destacadas
de la lucha patricio-plebeya. Como liemos visto, la primera con
quista en este sentido s logra con la sancin de la lex Valeria Ho-'
rati(h (449 a. de C.), que otorgaba a las decisiones de los concilios
autoridad de ley, siempre que fueran ratificadas por la ucioritas
patrum senatorial; ^ Un siglo despus se avanza ms en esta evo
lucin y los piebeyos logran, mediante unai lex Publilia Philonis}
(339 a. de C.), que la aucoritas patrum fuera preventiva. v
A partir de la lex Hortensia, que elimina la patrum auctoritas,
se designa a las decisiones votadas por los concilios con el nombre
genrico de lex. No obstante, se habran distinguido los plebisci
tos de las lges rogatae, dictadas por el comido, porque los prime
ros tienen un solo nombre, el del tribuno proponente, como la lex
Cincia, mientras que la ley comicial llevab dos, el de ambos cn
sules/ caso de la lex Papiti Poppaea.
%
41. P e r o d o d e l d e r e c h o j u r i s pr u d e n c i a l , - Oprturiarrici
te explicamos que llambamos perodo del derecho jurisprude-,
cial aquel en qu floreci en Roma la ciencia del derecho
merced a la labor de una clase de expertos jurisconsultos que,
asesorando a_los^particulares, a magistrados y jiieces, evidencia
ron desde los primeros tiempos una capacidad especial para apre
ciar situaciones nuevas producidas por la creciente complejidad
de la vida romana y sugerir soluciones acordes con la ordenacin
jurdica en general. Aquella labor creadora de los peritos en de
recho es lo que se llama jurisprudencia, en una terminologa
tpicamente romana.
Sealamos tambin en su oportunidad que el perodo del de
recho jurisprudencial habra tenido su inicio alrededor de los asv
100 50 arde C.'| porqu durante ese tiempo brilla el ms inspira
do jurisconsulto de la poca, Quint Mudo Scacvolaj en cuya es
cuela de derecho se form el insigne Cicern. El perodo se ex-
Tcde hasta los Severos, pues a partir de entonces el incremento
de los poderes conquistados por el emperador determina que el de
recho se imponga exclusivamente por medio de las constituciones
imperiales dictadas por los prncipes.
v,;^ste ciclo en la lnea evolutiva del derecho de Roma se carac
teriza por el auge de la jurisprudencia, pero ello no significa q
no hayan existido durante el mismo otras frentes formales de d-
HISTORIA Y FUENTES DEI. DERECHO ROMANO 91
92
MANUAL DE DERECHO ROMANO
rccho romano; ni que slo entonces comenzara a reconocerse Va
lor a la opinin de los jurisperitos, pues desde los tiempos ms
remotos en Roma se fue creando un derecho positivo a conse
cuencia de la interpretacin jurisprudencial realizada por aquellos
ciudadanos ilustres nacidos con una especial 'vocacin para su ciil?
tivo. Puede decirse, con justa razn, que hubo jurisprudencia en
Roniii desde el nacimiento mismo de la ciudad,
j) Jurisprudencia pontifical. Los primeros jurisconsultos
rominos fueron los pontfices que integraban el ms importante
cojcgio sacerdotal. Ello no es de extraar si se piensa en la nti
ma yincujacin que existi entre el derecho y la religin en los
tiempos primitivos. , Eran los^pontfices romanos los intrpretes
del derecho consuetudinario ms arcaico y los nicos que posean
el canocimlpT(lc las Hgidas fr| Su]s necesarias para ja celebra
cin eje jos. contratos,, de los.ritosprocesales y dq los gfs en que
era lcito o po litigar.7?TJn de los'miembros dej clegiQra d e T ,
signado Anualmente para que. evacuara^consultas jurdicas basar
das en aquellas frmulamonopolizadas)por los sacerdotes y que
se registraban en libros slo a ellos acccifeies
-'.El predominio de la jurisprudencia pontifical se intensifica
.;. despus (t ) sancin de. laiXI I .Tablas.xando.los.pontfices, ha- .
;cicljU>aplicaciones prctica^.de sus normas crean., por. una especial,.
/ ire///q;.diyisas .instituciones jurdicas. - As, la forpia anti
gua de emancipar, es decir, de hacer salir un hijo de ja patria po-
Icstacj, result de la norma decenviral que prescriba que el padre
que vendiera por tres veces a un hijo perda ja patria potcsfgs,
Tambin ja iii iure ccssio, modo de transmitir la propiedad, deriv
__del principio de ja Ley de las XII Tablas que estableca que el de
mandado qc no s defenda,en juicio perda ej proceso (confes-
siq in iure). ; .
"/>' Flavijiinuin, El predominio de la jurisprudencia
pontifical perdura mientras los sacerdotes pueden mantener el
secreto de las frmulas y los ritos procesales, pero aquel proceder
conspiraba contra el desarrollo y florecimiento de la legislacin,
lira menester enclaustrar el derecho de Roma, entrar en un prq- ,.
ceso de secularizacin que, extrajera la ciencia del derecho del
monopolio sacerdotal. El primer intento en este sentido lo cons-
tituye la publicacin en el ao 304 a. de C- del ius Flavianurn, se-
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
93
gn la tradicin obra de un liberto llamado Cneo Flavio jue,
cmo ya dijimos, dio a conocer las frmulas y el calendario. La,k
ejvacin de,Tiberio Coruncanio.al pontificado mximo, primer
plebeyo que asciende a tal alta jerarqua en el ao 254 a." de C.,
marca un jaln importante dentro del proceso de secularizacin
dl derecho, porque fue este pontfice, considerado el primer ju
risconsulto romano, quien inicia la prctica de dar consultas p
blicas sobre cuestiones jurdicas y sobre la debida praxis procesal.
A propsito de la publicacin del calendario a travs del ius
Flavianum, debemos manifestar que el ms antiguo que conocie
ron los romanos se atribuye a Rmulo. Se compona de 304
das?divididos en 10 meses, conjeturndose que habra sido modifi
cado por Numa Pompilio qc cre un calendario de 355 das, en
el'que cada dos aos se intercalaba un mes entero. Fue Ju| io
Csar el que reform el calendario romano; decretando que el
ap tuyiese 365. das y que en cada perodo de cuatro aos se in-
. terpalara un dfa.-, El calendario juliano se dividi en doce meses
de desigual duracin, pues sitio Ur.an 31 das, cuatro tenan 30 y
une ordinariamente 28 (ep tos aos bisiestos 29).
V Los romanos dividan el mes en tres partes, que denomina-
, bap-kaletd^ n,Q.nas-a idus. calendas]'eran el primer da de
.cada mes dentro del cmputo romano y eclesistico y s tena por
. vr ta. el;primer da que segua a los idus dd mes anterior. Las no
nas, en los meses de marzo, mayo, jujiq y octubre, correspondan
al da 7; en losdems al da 5. Los ltima de las tres partes
dej mes romano, en marzo, mayo, julio y octubre, comenzaban el
da 15, en los otros meses el 13.
c'j El ius / iclianum y la Tripertlta. Cincuenta aos des
pus de la ascensin al pontificado de Coruncanio se logra la defi
nitiva exclaustracin del derecho romano merced a ln publicacin
del us Aeiumum. La obra, llamada as en homenaje a su autor,
el jurisconsulto Sextas Aelius Pctus, habra contenido una colec
cin de las nuevas formas de las acciones. Tambin se atribuye a
Sexto Aelio la paternidad de la Tripertita, obra que se ha conside
rado el primer tratado sistemtico de-derecho. Estaba dividida
en tres partes: la primera contena la Ley de las XII Tablas y pro
bablemente un comentario sobre ella; la segunda, una interpreta
cin de la ley decenviral y la tercera, las actioncs.
94
MANUAL DE DERECHO ROMANO
42. J uRispRunE N ciA l a i c a . - Roto el hermetismo de la ju
risprudencia de los pontfices, iniciada la prctica de evacuar con
sultas pblicas por Tiberio Coruncanio, se abren auspiciosas pgrs-y*
pectivas para que los hombres cultos de la Roma de la ltima etapa
republicana se entreguen a la iuris interpretado, formndose as
una plyade de peritos en derecho que llegaran a cumplir una
exitosa gestin creadora. Naci por este medio la jurisprudencia
de los laicos, que va a alcanzar su mximo esplendor en ia poca
clsica del perodo del derecho jurisprudencial. De esta fase his-
trico-jurdica cstudiarcmos\ su principal fuente formal, esto es,
la respuesta de los jurisconsultos, as como otras que tuvieron sig
nificacin en este ciclo. Nos referimos a las ltimas leyes comi-
cialcs, a los senadoconsultos y a las constituciones imperiales que,
con el advenimiento del imperio absoluto* se convierten en nica
fuente del derecho de esos tiempos.
;| ^La ciencia jurisprudencial tuvo su punto de partida entre los
aid's 100 a 50 a. de C., cuando Scacvola escribi un extenso trat-
do?sobre el /t/J c/ W/ e en dieciocho libros, en los cuales reuni fe
nmenos jurdicos y principios afines bajo ttulos comunes. Fue
ron tambin representantes-destacados de la jurisprudencia de
fines de la Repblica, Aquilio Galo, que habra escrito \ nAquilia-
nihstipulatio y el ludichim de dolo; Servio Sulpicio Rufo, que fue
autor de importantes trabajos* como Ad Bruium, De dotibus-,
et&; Alfeno Varo, discpulo del anterior, a quien se atribuye una
obra en cuarenta libros llamada Digesta, y Trcbacio Testa, qu
habra publicado dos importantes trabajos denominados De reli-
gionibtts y De civile iure.
.E n esta etapa inicial del desarrollo de la jurisprudencia laica
la respuesta de los jurisperitos (responsa prudentium) no se impo
na al juez coiviojobiigatoria, sino que fue gestndose con tan im
portante labor una verdadera ciencia jurdica que tena por basa
mento el crdito con que se. honraba y la autoridad del saber que
se reconoca a estos jurisconsultos laicos de la poca de la Rep
blica. Fue menester un avance en el proceso poltico del Estado
para que se reconociera a la respuesta de los jurisprudentes el va
lor de fuente formal del derecho romano sin que ello, empero,
atenuara la innegable influencia que tuvo la iuris interpretatio^ey?
los primeros representantes de la ciencia jurisprudencial eri l for-
macin de im derecho siempre creciente y jsrogrsiv desarrollo.
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
95
...Fue Augusto, fundador dq! Imperio romano,,,quien elev la
respuesta de los jurisconsultos al fango de fuente formal del dere
cho de Roma, al conceder a un nmero determinado d ellos el
d-pn.zpnntlfnfli p.xauctnriate principis. que consista n l dere
cho de dar respuestas .apoyndose en la aeto ritas del empedrador.
Xa concesin e este privilegio fue un incentivo ms para que los~
ciudadanos de espritu cultivado'abrazaran la ciencia dei dcrccho
y por tal medio tambin el princip logr la adhesin de cafaciri-
zados sectores de la ciudadana para hacer efectivos sus ideales d
restauracin de la Repblica y pacificacin de! Imperio. ' El infa
tigable quehacer de los jurisperitos de la poca del principado de
termin que se separaran en dos grandes sectas o esciielas, pero
ms fundamentalmente condujo a la elaboracin de un durccho
jurisprudencial que por su sello de sutileza y perfeccin, ha servi
do para sealar una etapa en la lnea evolutiva del derecho roma
n: la d la jurisprudencia clsica o la del derecho clsico. M
' a) Proclcynos y sabinianos. Las'dos escuelas que Se di
vidieron los jurisconsultos del primer siglo del principado!fueron
la de los proculeyanos y la de los sabinianos: La tradicin roma
na considera a Laben comojfundador/ de la primera y a s con
temporneo Caitn como el iniciador 'de la segunda. Sin embar
go, se tiene por mas verosmil, y el nombre de las sectas crifirrii
la hiptesis, que la organizacin de ellas se debi lPrciilo.ya
Sabino] que habran sido discpulos de los dos mencionados juris
consultos.
Los estudiosos d nuestra disciplina han tratado de explicar
con argumentos diversos las motivaciones de esta divisin-de los
jurisconsultos en dos escuelas y las caractersticas que las separa
ban. Estudiadas sus controversias, rio se puede llegar a conc- -
siones definitivas sobre cuestin, pareciendo icptabl cjiie no
hubo una causa nica de diferenciacin, sino variadas razones,
destacndose como la ms notable el mtodo qu empleaban para
sus construcciones doctrinarias. Los proculevans hjibran tra
bajado sin apego al precedente, aplicando una lgica rigurosa que
les permita inferir por deduccin las conclusiones particulares
que resultaban de los principios generales} mientras que os sabi-
nianps-, ms afectos a la tradicin, habran"seguido los critenos~cf'
sus predecesores y las decisiones de los tribunales.1, El juriscon
sulto Pomponio eii el fragmento del Digesto (l 2; 2, 47) xtrado
_ ;
de su Lber singularis enchiridii, ms conocido como Enchiridion,
nos da la lista de los principales juristas de una y otra escUeja.
Cita entre los jiroculeyanos, despus de Laben, a Nerya el ntir
guo, a Prculo, a Nerva (hijo), a Pegaso de quien deriv el.nom
bre de pegasianos con que tajnbin se denomin a la secta, a Cel-
^so el antiguo, a Celso (hijo) y a Neracio Prisco..^] Incluye entre los
[sabinianosj aparte de su presunto fundador\ Capjtn, a Masurio
Sabino, a'Casjo Longino, de quien provino el nombre de Casianos
que tambin se dio a la escuela, a Javoleno, a Valente, a Tuciano
y, por ltimo, a Salyio Juliano^ , [ .
( b) Jurisprudencia clsica. Un momento decisivo en la evo
lucin tic |ajurisprudencia de los tiempos del principado se debe
a un rescripto dado por el emperador Adriano el que, segn nos re-;
ye| ci jurisconsulto Gayo, confirm los efectos del 'ius pblice
respot\ dendi.otorgado poaugusto.1;Por. tal rescripto se rec-
cf autoridad a las respuestas y opiniones.de los prudentes-que ha- >
bfiin recitiido autorizacin para, fundar la.,junsp^d^ncia::.(qwbiisK.
permiss\ im in iure condere),^prohibiendo a jos jueces separarse de
tales consejo^ cundo hubieran sido emitidos por anaaimidad.;,
Es el momento, en que las responso prudentium adquieren su ma^
yor auge como, fuentej formal del derecho romarjo.A causa del
rescripto ^jctadQ^duraneJel gobjerno^de Adriano (1 17-138-df
C.) ytai| ]bijvd c h i d o.a quecprncipe inicia la costumbre de in
corporar a los jurisconsultos a la accin oficial en altas funciones
estatales y, muy especialmente, por el influjo de la filosofa estoi
ca, sq produce na nueva corriente del pensamiento jurdico rq? <
mano que se ha dado en I| amar(jjurisprudencia clsica. Cpo
.ella la ciencia del derecho gana en cosmopolitismo, universalidad
y orientacin sistemtica, sin descuidar un prudente tradiciona-:
lismo.J
(la actividad jurisprudencial clsica, que se traduce en una
copiosa literatura jurdica, es brillante en extremo y lleva al dere
cho romano a su punto ms elevado, a su cnit. La labor del juj
riijconsullo no se centra nicamente en el agere, cavere, responde-
re e instruere]qu& oportunamente explicamos, sino que 'aparece
ms ntidamente el scribere, dentro de l^pentaactividadJde^que
__luis habla el profesor Mhsz.^Son las responso, las (juaes(iones.
las regiiluc, las institutiones. las sententiae, las defiriitiones, los n-
cliiridia y los Digesta, las formas ms salientes de escritos que ca-
96 MANUAL DE DERECHO ROMANO
\
up; v i V .
najizan la tarea indiscutible del jurisprudente de la fase clsica del
derecho romanoTl
Esta poca~ve descollar a los ms grandes jurisconsultos de
todos los tiempos, a los que con justa razn Maeterlinck, eh bella
metfora, llama ''albailes que construyeron para la eternidad.
Hay coincidencia en que el primero de los clsicos habra sido
Salvio Juliano, recordndose entre sus contemporneos a Africa
no yvPomponio y muy especialmente al enigmtico Gayo, que
debe su gran fama a sus Instituas, que habran sido parafraseadas
en una obra titulada Res coltidianae o Aurea. Al final de la di-
...nasta de los Antoninos -entre los aos 160 a 192- lpio Marcelo,
pervidio Scaevola y Florentino son los principales representantes
del clasicismo romanos]
Con la/ dinasta de los Severos se entra en la ltima etapa de
j'jurisprudencia cjsic>Brlla entonces :-emilius Papinianus,
llamado el prncipe de los jurisconsultos. Entre sus obras ms
fampsas se. cuentan sus Responso,, escritas en diecinueve libros, y
s^Quaesliones,; en treint? y siete. Seiscientos fragmentos del
Digf.stq de Justiniano recogen la opinin de Fapiniano. [En el
gobierno de Alejandro Severo se destacan como grandes juriscon^
sultos dos de sus ms preclaros consejeros, Dotnitius Ulpianus.e
iuliiis: Pauius. lUlpiano] oriundo de Tiro (Fenicia), fue uno de
:;; os;nis fecundos jurisconsultos^ - Entre sus numerosas obras me
recen citarse sus riranuales de derecho, como fueron los dos libros
de institutiones, los siete de Regulae y un Lber singiilaris regula
ran que ha sido llamado tambin Fragmenta tpiani. El Digesto
se nutre principalmente del jurisconsulto fenicio, al punto ele que
casi Ja mitad de sus fragmentos pertenecen a Ulpiano. ftios escri
tos de Paulo son tambin numerosos y de extraordinario relieve.
Dej un manual prctico de derecho compuesto en cinco libros
que e designa con el nombre de Sentenliae receptae o Pauli sen-
ten liae. Las Sentencias de Paulo gozaron de gran autoridad y
han llegado hasta nosotros a travs de muchos pasajes recogidos
por la lex romana visigolhorum.
fcon Ulpiano. Paulo y un contemporneo de ellos, Herenio
Modcsiino, se ciernDa rifimina de los cultores de la jurispruden
cia clsica y, consecuentemente, liega a su fin la etapa de ms s
lida brillantez del sistema jurdico romano que hemos denomina
do del derecho jurisprudencial.^ ^1 estudio del derecho decae
7. Argello.
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 97
98 MANUAL DE DERECHO ROMANO
casi por completojy al esplendor de este perodo sucede, sin tran
sicin apreciable, una profunda oscuridad, que liac que no se
cite a jurisconsulto alguno despus de Modcstino, como^OjSan,.
algunos nombres, no muy conocidos, que se mencionan ^D i -
gesto, como el de Rutilio Mximo y Julio Aquila.
43. L e y c o mi c i a i . y s e n a d o c o n s u l t o s -t a ley coinicial,
que fue importante fuente de produccin del derecho romano du
rante la Repblica, mantiene su vigencia en los primeros tiempos
del principadorjEmpcado Augusto en restablecer el esqUm
poltico republicano devuelve al comicio su'empalidecida.facultad
de dictar la ley/ "] Son [c la poca de Augusto ydesii sucesoi-, Ti
berio, las lltiinas leyes votadas por los comicios?) partir d en
tonces cesa la actividad legislativa de las asambleas del pueblo, la
que se transmite, por decisin de los prncipes, al snado: Hasta
tal momento se conocen numerosas leyes dictadas por el comicio
v instancia del emperador Augusto. Se cuentan entre ellas la lex
lulia de maritandis ordinibus, completada por la lex Papid Pop-
ipaea, denominada por esa razn lex Iulia et Papia Poppaea, que
fomemaoa las uniones matrimoniales y sancionaba a los clibes y
a los matrimonios sin hijos; la lex Iulia de adulteriis, que castigaba
. el adulterio y el estupro; la lex Iulia de peciriatii, que reprimjrel
robo d las cosas pblicas; la lex Iulia de ambitu, que sancionba
M compra de votos n la eleccin de los magistrados; la lex luli
'k'jlevi publica vel privata, que castigaba la violencia; la lex Iulia de
inaiestat, que condenaba os atentados contra el emperador, y la
lex luli iudiciorum publicorum et privaorum, que abola el pro
cedimiento de las acciones de la ley. Ya en la era cristiana se
votan otras leyes augusteas, como las leges Aelia Senta y Ftfi o
Furia Qminia sobre manumisiones; la lex lunia Velleia referente a
institucin de los postumos y la lex Iulia de collegiis, que daba
normas sobre el rgimen de las corporaciones. Con Tiberio, al
declinar tu taren legislativa del comicio, slo se dictan la lex lunia
Nrbana sobre manumisiones no solemnes de esclavos y la lex Vi-
sel lia, que penaba la usurpacin de la ingenuidad. Con el empe
rador Claudio se habra sancionado una ley sobre tutelas. El
ltimo rastro de ley cotnicial habra sido una lex de imperio Ves-
pasiemi, descubierta en el Capitolio de Roma.
lEl senado, que fue el organismo de mayor prestigio poltico
.le la Repblica, careci de potestad legislativa durante este p-
r 3 r f (or algn tiempo la patrum auctoritas senator aK ue1
necesaria para que tuvieran validez las decisiones d los comicios
don
nado,
especialmente* la de los concilio plebis, hasta qu se. sai
la lx Hortensia. As, las/ resoluciones o acuerdos del sei
llamados senadoconsultos ^'(senatusconsultirf, no constituyeron--
' fuente df drh fOmano en la etapa republicana;
Con el adveniminto del principado, l seado fiie clchicnio
fundamental en.la. poltica del Estado, tanto qu s presenta un
gobierno, dirquicp, en el que este organismo actuaba coiri aso
ciado del prncipe. No es de extraar, pues; que adquiriera una
utntica potestad legislativa de que haba carecido en tiempos
anteriores. De ah que las Instituas de Gayo (t, 1 4) expresen
que senadoconsulto es lo que el senado ordena y establece (Se-
natusconsuliwn est quod senatus iubet tque cnstitit), agregando
que los senadoconsultos tienen fuerza de ley; por ms q'^lg-
nos lo hayan puesto en duda (idque legis viccm optinet, quiln vis
fuii quaesitum). \ - | |
[El senado como rgano legislativo era d ms fcil control
para el prncipe que el comicio, porque de aquel cuerpo jrca i
presidencia y era miembro natoj Se explica, pues, qu la activi-
dacHegislativa de las asambleas del pueblo s hubiera transmitido
l senado en los primeros tiempos del principado. .Al sentl le
corresponda dbatir y votar la propuesta del emperador (orati
principis) que era leda por l mismo o por iin fpresentante
suyo. Cuando los poderes del emperador crecjeron en grada
sumo -en pioca de los Severos- y el senado se convirti en instru
mento dcil a su servicio, el cuerpo s limit a recibir la rtio'y
sin discusin le dabj fuerza de leyfj > r. '
i. De esta suerte los senadoconsultos constitiiy&rn--ima;d las
J hs importantes fuentes de producin del deoiclui'm maiio dcI
perodo imperial^ Regularon diversas materias de derecho pri
vado y eran conocidos por el nombre del emperador que los haba
propuesto) como el senadoconsulto Claudiano que castigaba con
prdida de ja libertad-a la mujer libF e que mantuviera relacio
nes conr.iihiriarias coun esclavo o el senadoconsulto Neroniano,
que se refera a un legado invlido en la forma adoptada por el
S^stefador. Tambin los senadoconsultos se designaban cori el norri-
; bre dl cnsul que haba presidido la reunin del cuerpo!, como el
sridocorisulto Tertuliano, que contena normas respecto de la
sucesin de la madre al fallecimiento de ss hijos, el senadoconsul-
to Orficiano que, recprocamente, consagraba el derecho dei Hijo
a.heredar a su madre, o el senadoconsulto Veleyano, que. prohi
ba a ja mujer otorgar garantas personales o reales a favor de ter
ceros. Rompi ja regla tradicional sobre la forma de denQminr
a los seriadoconsuUps, el senadoconsulto MacedoninnT)que se
dict para prohibir ios prstamos hechos a los hijos de'famiHa y
que tom s nombre de un tal Macedo, que habra dado muerte a
su padre para poder pagar con dinero prestado las deudas con
tradas.] ;; t
44. C onstituciones impeimaus. - La ltima de las fuentes
formales del derecho romano que apareci dentro de su progre
sin histrica fueron las constituciones sancionadas; por el empe
rador las.que, a la postre, con el imperio autocrtico, se convertir
raji en nica .fueiitedevpro;duccin. En las;njtitutairde;.Gayo
. (1,1, 6) encontramos el'conceptp de el!as: constitucin:de prn-
. >..cipe, es jo que p| emperador; establece pOFvdecretQ ; edicto res
cripto"-, con, laigbser.yacin de que Mjams se ha dudado d'e' que
as cqnstitucippes tienen fuerza de ley,'pes el emperador, mismo
obtiene el.imperio en.virtud .de una \ yn (Comtitutio principis
est quqd imperfito.f/ cleprelo. vel edcto:vel epistitla coristiliiit. Nec
Wlf/ uqill /i/ / / <//z cr,.<</wot/ f/ v/w / eg/ qbtineat, cun\ :ipse inipe-
. Wpeeiw-'-accipiot)., %.:' , "
. Las constituciones imperiales en ja primera poca del princi
pado no constituyeron una fuente del derecho de Roma, ya cjiie el
propsito de los prncipes de restablecer la arquitectura institu
cional de la Repblica se opona a todo intento de asumir las fa
cultades legislativas que sucesivamente ejercieron en la poca,
el cpmicio y posteriormente el senado. Mas, cuando el Estado
adquiere las caractersticas de una monarqua absojuta o auto-
crtica con la dinasta dioclecianea-constantiniana, la potestad, le
gislativa pasa a ser atributo exclusivo del emperador,-que ejerce
tambin la administracin y la jurisdiccin rondanas. Por stas
razones y porque la jurisprudencia ha empalidecido en grado
sumo, las constituciones de los emperadores se convierten,'eij Ja
nica y exclusiva fuente del derecho romano, Desde entonces
podr decir l.llpiancr (Dig. 1, 4, l, pr.) que lo que il prncipe le
plazca tendr vigor jle ley (Quod principi placuit, legis habet vi
goran). . . ,... .... ;
100 , MANUAL DE DERECHO ROMANO
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
101
Las constituciones imperiales fueron de distintas clases. Se
' llamaban edicto, las ordenanzas de carcter general dadas por el
emperador para todo el imperio o una parte de l, en ejercicio del
ius edicendi. Los edictos, como los que sancionaban los magis
trados republicanos, contenan reglas de derecho que deban ob
servar obligatoriamente los particulares. Se denominaban decre-
fa, las decisiones judiciales expedidas por el emperador en las
causas llevadas a su conocimiento (cognitio) en primera instancia
o en grado de apelacin. Mandato, eran las instrucciones de ca
rcter administrativo dirigidas a los funcionarios o gobernadores
de provincia que contenan algunas veces reglas de derecho priva
do. Rescripta, se designaba a las respuestas que el emperador
daba, a manera de jurisconsulto; a las consultas jurdicas formu
ladas. por particulares o funcionarios. Las respuestas a particu-
nres se denominaban relationes tconsiiltationesyen tanto que las
.emifidasipara Jos funcionarios, se designaban con l nombre de
p<o/ e,'porque se |as redactaba por escrito.
V Con el dominqtuS chocen de importancia los mandatos y los
decretos; al quedar lo^ primeros reducidos a meras rdenes para
los servicios y los segundos al haber perdido el emperador ia cos
tumbre de dirimjr personalmente los litigios. Tambin disminu-
.y la. eficacia de los rescriptos, con la asuncin total de la potes-
ad legislativa.popvel-emperador..manteniendo su vigor los edictos
o leges generales, que es el mediode que se vale el prncipe para
crear nuevas normas jurdicas. Aparecen en el Rajo imperio las
sanctiones pragmaticae, que eran disposiciones adoptadas por el
emperador, a requerimiento de autoridades o entidades pblicas,
grupo de personas, generalmente sqbre cuestiones, administra
tivas!
P e r o d o d k i . d e r e c h o d e i.a c o d i f i c a c i n (pr h j u st i n i a n k o -
j u st i n i a n e o ). - Al estudiar las fases de la evolucin histrica del
derecho de Roma dijimos que la ltima de ellas corresponda a la
que hemos denominado del derecho de la codificacin, que tiene
|i inicio en poca del dominatus y que culmina con la redaccin
de'la compilacin justinianca.
Agotada la produccin jurisprudencial en tiempo de los Seve
ros, que ve descollar a los ltimos representantes del clasicismo
romano -Ulpiano, Paulo y Modestino-, y centrada la potestad le-
102 MANUAL DE DERECHO ROMANO
gislativa en la autoridad absoluta dpi soberano, crece en demasa
el ltimo elemento productor del derecho romano, las constitu
ciones de los prncipes. Su multiplicidad, amplitud d las mate
rias sobre las que legislaban y la complejidad de los problemas
jurdicos de la poca, son razones que hacen necesaria su sistema
tizacin en un cuerpo ordenado de leyes. El fenmeno se daba
fundamentalmente en lo atinente a las constituciones imperiales,
denominadas con el trmino genrico de legas, pero otro tanto
ocurra cot el ius o los iura, esto es, el derecho comprobado y
transmitido por los jurisconsultos el que, a pesar de su fecundi
dad, tampoco reposaba ordenada ni orgnicamente en un cuerpo
legal. En las varias tentativas de organizar el derecho vigente,
lie resolver las dificultades qu suscitaban para la prctica del de
recho la dispersin y contradiccin de las ltimas fuentes formales
de la legislacin romana, radica la importancia del cicl del dere
cho'de la codificacin. De este perodo estudiaremos los traba-
j sT.cn".pi | a torios realizados antes de Justiniano y l que tuvo sil
cristalizacin con el prncipe legislador.
; S 46. C d i g o s G regqriano y H ermqceniamq. - Los primeros
intentos ce compilacin de las leges, fruto del esfuerzo personal
derlgunos jurisconsultos como Paulo* Ulpino* Papirio Justo o
dF gramtico Dsiteo, que actu en tiempo del emperador
Aqfiano, adquieren alguna importancia cuando comienza la prc
tica de realizar trabajos formando un conjunto de cuadernos o li
bros quo s denominaban corfcx cdices*
El primero en recopilar el derecho vigente redactando un co-
dex, habra sido un jurisconsulto Gregorio o Gregoriano, qu vi
vi en tiempo de Diocleciano. Su obra* publicada ri los ltimos
aos del gobierno del emperador dlmata, se designa ci el nom
bre de cdigo Gregoriano (CodeX Grcgorianus). Este trabajo,
que ordena las lages, especialmente los rescriptos, el ms antiguo
de Sptimio Severo del ao 196 y el ms nuevo de un siglo des
pus, dictado por Maximiano y Diocleciano, estaba dividido en
quince libros, subdivididos en ttulos, con sus rspctivas rbri
cas, dentro de los cuales las constituciones s ordenaban cronol
gicamente. , .
Compilado tambin en tiempo de Diocleciano por un juristd
Hermgenes o Hcrmogcniano, el cdigo que lleva su nombre
m'-' ^
HI STORI A Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 03
(Codex Hermogenianus) habra sido un complemento y continua
cin del anterior. Contiene en un solo libro los rescriptos pro-
f S:mulgados por Diocleciano en los aos 293 y 294. Tanto c cdigo
Gregoriano como el Hcrmogeniano habran sido completados con
posterioridad, y aunque no llegaron hasta nosotros, es posible
reconstruir parcialmente su contenido por las noticias qu nos dan
diversos pasajes insertos en las leyes romano-brbaras y en algir-
as colecciones de la poca, como la Collatio y la Consiiltnii ve-
teris cuiusdam iurisconsulti.
47. Cdigo T eodqsiA no. - Si los anteriores cdigos se de
bieron exclusivamente a la iniciativa privada, adquiere ya carcter
oTicial el proceso de ordenacin de las leges y, por cride* relevan
cia y mayores posibilidades, cuando se sanciona el Codex Tlieilo-
sius. El emperador d Oriente, Tcdsio l* decide por lili a
constitucin publicada en el ao 429, nombrar una comisin espe
cial codificadora que ordenara las leyes imperiales Sancionadas?;!
partir de Constantino, siguiendo el model de los cdigos Grego
riano y Hermogeniano, y los principios de derecho clsico consi
derados con vigencia: Como la comisin no cumpli sii cometi
do, Teodosio design en el ao 435 otra nueva, presidida por h
personaje de la poca apellidado Antiocus. Ert un ao realiz^el
trabajo, que fue publicado en Oriente el 15 de febrero del 43!}| y
entr a regir en todo el Imperio el Io de enero de 439, despus
de su reconocimiento por el emperador de Occidente, Vstciiti-
niah II: - .
El cdigo Teodosiano se divide en diecisis libros* que ti sii
vez se subdividen en ttulos, en los que las constituciones estn
colocadas metdicamente y por orden de fechas. Tiene la pir-
Hcularidud de que presta atencin prcfcrcritc al derecho adminis
trativo bizantino, ocupndose dei derecho privado en jos primeros
cihco libros. Rene disposiciones de los derechos civil y penal,
legislacin sobre asuntos eclesisticos y militares, derecho fiscal,
reglamento de polica, normas relativas a las atribuciones d ios
magistrados, etctera.
Esta importante compilacin, valioso antecedente para a co-
.djficacin justinianea, ha llegado hasta nosotros merced traba-
reconstruccin y de sucesivas publicaciones realizadas a
partir del siglo xvt. La publicacin de Mommsen cii Berln, en
1905, y la de Krueger, dada a luz entre los aos 1923 a 1926; son
fundamentales para l conocimiento del cdigo Teodosian<^{| Es
de hacer notar que la nica traduccin en lengua castellan del
cdigo de Teodosio II se realiza en nuestro pas a fin de contri
buir a ja investigacin jurdico-histrica q^ueda profundidad y ex
plica lo perenne del derecho romano. El importante trabajo que
se pubjica en la Revista de la Sociedad Argentina de Derecho Ro
mano, est bajo la direccin del profesor Agustn Daz Biklet y
cuenta con la inestimable colaboracin de los profesores Humber
to Vzquez y Vctor M. Contreras S. J.
Novelas leotloslanas y post-teodosianas. Se designan .con. el
nombre de Novelas teodqsianas las constituciones imperiales que,
despus de la sancin del cdigo, dictaron Teodosjo II y Yalenti-
niano III en ambas partes de) Imperio, habindose denominado
Nave los post-teodosianas a. jas, leyes imperiales que/ sancionaron
, o; suicesrps.1de .;TeodQSo, como. Marciano enQ nente^ ,
.Mayriano y.Severo en Occidente,-.Las Nqyellqe, qu& figuran en
distintas ediciones - dej cdigo Teodosiano comq apndices^ han
podjejo, reconstruirse pqr ja insercin de ;nucho_s de sus.pasaje;? n
la lex romana yisigothqrum. , . .
i :;"-^4^-';Gq!VUMLACI0NES. P)lIY/\pASD^,!URA:Y ^per
distintas obras redactadas por iniciativa de particulares tendientes
a ordenar tanto los uro como las leges, Tienen impqrtancia porr
que; han servido como fuente de conocimiento del derecho romano
y, fundamentalmente, del derecho de la poca clsicii, combinado
con normas dadas por.jas leges imperiales, Entre estos trajiajos
privados s destacan los Fragmenta Vaticana, la Collado egum
inosa/ coni/ n et romanqrum, la Consultado veferis cuiusdam iurisz
consulti y <t\ Libro de derecho sirq-rorriano. [ . .';. L
a) "Fragmenta V aticanaLa ms importante de estas
pl)ras priyadas de iura y de leges habra sido el Fragmenta Vadear
u, as llamada porque fue descubierta en un palimpsesto del siglo
IV o y encontrado por el abate Angelo Mai en la biblioteca- del
Vaticano. Realizada al parecer en tiempo de la sancin del cdi
go Teodosiano, contiene constituciones extradas en gran parte de
los cdigos Gregoriano y Hermogeniano y pasajes de los juriscon-
104 MANUAL DE DERECHO ROMANO
4
sultos que se destacaron en la poca de los Severos, como Papi-
<. niano, Paulo y Ulpiano. '
b) Collado legum mosaicarum et romanaran. .Otra obra
realizada.probablemente en los mismos tiempos que la anterior
fue la Collado legum mosaicarum et romanarum, que se designa
tambin por el nombre de Lex Dei. Es una comparacin entre
las leyes romanas y las mosaicas, realizada tal vez por un jurista
cristiano que pretenda demostrar que la legislacin de Roma de
rivaba de las leyes hebreas. Desde este punto de vista carece de
importancia, pero es otro material que nos permite conocer dispo
siciones de los cdigos Gregoriano y Hermogeniano y pasajes de
Papiniano, Gayo, Ulpiano, Paulo y.Modestino, recogidos en el
trabajo.
1 ;
..... ... c) Consultytiq yeteris cuusdqn] uriscorisulti, Esta c o I c -
piii, titulada as por Cujacio, quien ja public por primera yez en
,^el,ao.4577:, es-la reunin de opiniones de un jurisconsulto desco
nocido que h?brn viyido en las Galias en los siglos v o vi. Fue
; redactada sobre la. base de las constituciones de los cdigos. Gre-
. igriano; Hermogeniano y Teodpsi^no y fragmento^ de las Senten
cias,de Paulo,,que constituan casi la \ 1nicii fuente de conpclmien-
^.to:de;:ja doctrinagurdica occidental. ^ .
>Libro ;de derecho siro-ropiano. Bajo vel ttulo, d Leges
Constantini, "Theodossii, Lconis, probablemente entre los aos
476 a 480, fue redactada por autor desconocido, una obra ms
comnmente llamada Libro de derecho siro-roniano, por tratarse
de una traduccin siria de un manual escolar de derecho romano.
Fue muy popular en Siria, Armenia v hasta en Etiopa, y lia per
mitido conocer constituciones de los emperadores Constantino,
Tcodosio y Len, armonizadas con fragmentos doctrinales extra
dos de los libros ad Sabimim, del jurisconsulto Ulpiano.
i
49. T e n t a t i v a s d e o r d e n a c i n d e l i u s . L e y d e C i t a s . -
Los intentos de sistematizacin del derecho realizados durante el
Bajo Imperio estuvieron dirigidos fundamentalmente a las leges y
salvo las referencias contenidas en las obras privadas entresacadas
de pasajes de jurisconsultos clsicos, muy poco se haba hecho en
este sentido. Razones semejantes a las que hacan necesaria la
ordenacin de las leyes imperiales, justificaban igual tarea respec-
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 105
106
ma n u a i . d e Der ec h o r o ma n o
(o del ius, que haba crecido en demasa despus de tres siglos de ,
fecunda labor de los prudentes romanos. Empero, labor de tal
magnitud slo se cumplira acabadamente en ol siglo vi, al sancio;..
narse el Digesto o Pandectas del emperador Justiniano.
Al cncomiable esfuerzo de Constantino para terminar con las
crticas y divergencias entr las obras de los jurisconsultos, se
debe la aparicin de una tendencia definida a ordenar el ius*
como medio de despejar el confusionismo jurdico ijtic caracteri
zaba a su poca. A tal efecto, n el ao 321, sanciona lina cons
titucin que declara sin valor 1as notas de Ulpiano, Paulo y Mar
ciano* sobre Papiniano. Como prcticamente la constitucin
proscriba toda la obra de *aulo, que gozaba de gran prestigio y
popularidad en el mundo occidental, otra ley de Constantino del
ao 327 devolvi vigencia a los escritos de Paulo, en especial sus
Sentencias, con excepcin de las notas sobr Papiniano.
'-(Ls constituciones constantinianas slo aportaron una solu
cin parcial al problema, ya que no remediaron totalmente los
inchvenientes que ofreca la dispersin y contradiccin del dere
cho jurisprudencial* tan difcil de interpretar y aplicar en los tri
bunales de justicia. Ello determina que cien aos despus, en el
426f Teodosio II promulgue una tonstituciri, que Valentiniano
I llipublica n Occidente, denominada Ley de Citas.
: Por virtud de la Ley de Citas se conceda valor legal a todas
las| pbrasAde Papiniano, Gayo, Paulo, Ulpiano y Modestino y se
ordeaba a los jueces que no se apartaran de ellas en sus senten
cias judiciales. Cando las opiniones de los cinco clsicos fueran
desacordes, el juez deba atenerse al criterio de la mayora; si ha
ba empate, s daba preferencia a la opinin de Papiniano y slo
en caso de silencio de ste o si ninguno d los jurisconsultos cit-
dos hubiere expresado su parecer sobre al asunto, poda el juez
resolver segn su libre apreciacin.
No deja de constituir un progreso la sancin de la Ley de Ci
tas, aunque l slucin distara mucho de ser la ideal, no slo por
que las principales obras de los cinco jurisconsultos haban sido
copiadas con interpolacions y falsificaciones evidentes* sino tam
bin porque creaba, como se lia dicho, un tribunal de muertos, un
jurado de difuntos, que reduca el papel del juez a Contar miquis
nalmcnte los votos:
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
50. L eyes romano-bA rbaras. - Producida la cada del Im
perio Romano de-Occidcnte en el ao 476, se hace necesario codi-
_ jicar el derecho romano vigente en los pases dominados por los
piibls brbaros, toda vez que, como ocurre cuando dos pue
blos de cultura distinta entran en contacto, los reyes o caudillos
germnicos adoptaron el sistema de la personalidad de l ley que
haca que los brbaros conservaran en los pases ocupados sus
leyes y costumbres nacionales, al tiempo jue admitan c| e los ro
manos continuaran rigindose por su propia legislacin. La apli
cacin del sistema de la personalidad del derecho llev ios jefes
brbaros a ordenar en l Occidente germnico l codificacin del
derecho romano, que debera regir para jus sbditos romanos.
As nacen las llamadas leges romance barbrorum.
Las.compilaciones romano-brbaras que constituyeron una
importante fuente d conocimiento del derecho romano, fueromla
lex romana visigothorum o Breviario de Alarico o de Amano( qtffc
se sanciona en Espaa y las Galias sometidas los visigdspS
lex romana burgundionm o Papiani responso, qu se promulga
en la Galia oriental, Ocupada por los brgooiies, y el,Edictum
Thdorici, que rige para el reino de los ostrogodos; q dmiafi
la pennsula itlica.
a) Lex romana visigothorum. La importante Jy visigtica
fue sancionada por orden d Alarico II, rey de los visigodos; aire- '
dedor del ao 506. Es un extracto de lo> cdigos Gregoriano,
Hcrmogeniano y Teodosiano as cpm de algunas Novdi; poste
riores y de algunos escritos de Gayo, Paulo y Papiriiano. La
obra fue realizada por varios jurisconsultos romanos de la poca
dirigidos por Goyarico. La mayor parte de sus pasajes van pre
cedidos de una parfrasis o iterpretatio. La lex romana visigt-
horuth lleva ordinariamente el nombre de Breviario de Alarico,
en homenaje al jefe germnico, y de Breviario de niano, en ho
nor del canciller del rey, Aniano, quien deba suscribir los ejem-
plars que se mandaron a cada conde.
El Breviario de Alarico ha transmitido, a travs de sus pgi
nas, vlioso material jurdico que de otra manera tal vez ii hu
biera llegado hasta nosotros. Se conocen por esta coleccin las
riS^lfeis de Paulo y los cinco primeros libros del cdigo Teod-
siny por mucho tiempo no se tuvo otra referencia d las Insti-
108
MANUAL DE DERECHO ROMANO
' {y1
tutas de Gayo que la que se encuentra en la compilacin rQfQftna
yisigotfiorum. Fue tambin muy importante por l inflg| rigi^v
que tuyo en Europa occidental, habindosela observado cmo ley
en Espaa hasta la sancin del llamado Codex Revisus de Lovi-
gildo, que ocurri a fines del siglo vi. iv - ;
b) 'Lex. romana burgundionum. Esta ley romano-brb?ira
-designada por mucho tiempo con el nombre de Papiani spn-
s<i- fue publicada en ja Galia oriental para regir Jas relaciones; (le
los sbditos romanos del reino de los borgoones. Habra sido
redactada entre los aos 51? a 534, durante el reinado dej jefe
burgundio Gundobado. Se basa, al igual que el breviario de
Aladeo, en ios cdigo? Gregoriano, Hermogpniano y Teqdq-
siano; en. las Sentencias d Paulo y en las :Insti| u'ti^,. dei^iyq,
pero adolece dej defacto de mezclar en sus cuarenta, y seisitij-
o principios tpicamente romanos con 'preceptos::.del derecho
borgon. ' ! ^ \ ,
; Ej nombr de papiani.tfspgns o e| Pqpiriqpconqn^itam^
, bin se designa 4 la lyJJti^af,-^;
ella: fueron encontrados por Cujacio en el o -1566,:-a;co ntinqa-
cin de Respqr.isa dePapiniano,que fqrman la ultima parte e|
^:^>MQryj|^rjQ/t^s.?^laj|ii|!p;'',g'p;nsj.!d6^nd0sc(a^as^(iin'0^'nysuipi^E^^Qto
tlg t/1/ >/ij/i a/3SM t;a; d e n i n ac i0 n;y
cjccc a qiiovcii-gs mmiiscritQs del-Brcviarioiel norhbro elilistre
japiniano aparece abreviado y ello dio lugar a que ujacio,gavera
en el error de cf cerque se trataba de la obra de .un autor descoHo-
dijq, .error, que rectific en su segunda edicin de J 586, porq qe
no modific ja defectuosa denominacin de la lex romana biirgiinr
tlioifii/ /1. ( ; 1: ;.
c) ^Edictum TheodricP. El rey ostrogodo Todorico,- qye
dominabfV la pennsula itlica, hizo sancionar en Roma, en el q
500 una ley que, contrariando el sistema de la personalidad del
derecho, deba aplicarse tanto q godos comq a romanoj.- El
Eillctiim Theodorici est enteramente vaciado en el derecho rq-
mano, sobre todo en el cdigo Teodosiano, en jas Novelas pqstg-
riorcs.y en jas Sentencias de Paulo y en un trabajo de UpiArio ti-
jullidqpi:oficio proco nsulis. Sin embargo, jas fuentes estn de
talpipera mutiladas, que el derecho romano es difcilmente re
conocible. . V . - - .. .v-
HISTORIA Y FUENTES DEI , DERECHO ROMANO 109
51. Compilacin justi ni anea. - El emperador Justiniano,
que ascendi al trono de Bizancio el 1 de abril del 527, se propu
so realizar un ambicioso plan de gobierno, cual era la restaura
cin de todo el I mperio Romano bajo un emperador nico, una
sola iglesia y un solo derecho. Sabemos de sus empeos para lo
grar sus dos primeros objetivos y tambin que llev a feliz trmi
no una completa codificacin del derecho romano, empresa en la
que obtuvo el mayor y ms duradero de sus xitos. Justiniano
prosigui los intentos que sus predecesores, con suerte varia, ha
ban comenzado durante la etapa qu llamamos del derecho de la
codificacin.
Su tarea se vio facilitada por la circunstancia de que las bases
intelectuales estaban dadas a travs de la empeosa labor de las
dos principales escuelas d derecho de la poca, la de Berito y
A.Cpnstati^pla, que .liaban realizado un intepso estudio de las
- fuentps clsicas, a lo que debe sumarse el haber podido contar
con la vajipsa-.cplaboraG| n de unp: de los hombres ms cultos de
.......su tiempo, buniano, a cuyas dotes de jurista agregaba la de ser
Un gran biblifilo y un, tcnico en legislacin. Bajo |adireccin
. personal de JustinianQ.y el cqntrdrairecto de Trboniano, djvrsas
: .; j cppnisiopes legislativas^ integradas principalmente por doctos pro-
: fusores ^c las.dos escuelas orientales, dierqn trmino en menos de
, , -, siete aos de 528 a 534^ a la mpr,ob;lbr de raljzr unaicom-
piacin general de| ius y de las leges. As yio la luz el ms gran
de monumento jurdico de tpdos jos tiempos al que, desde la fa
mosa edicin ginebrina realizada por Godofrcdo en el ao 1583,
se ha llamado Corpus luris Civilis.
Como sabemos, el Corpus Inris constarte cuatro partes: una
coleccin en doce libros de constituciones imperiales, llamada
Cdigo (Codex Iustinianus); una recopilacin en cincuenta libros
de las obras de la jurisprudencia clsica, llamada Digesto (Diges
ta, voz latina que significa distribucin sistemtica) o Pandectas *
(Pandectae, voz griega equivalente a libros que contienen todo);
una exposicin en cuatro libros de los principios elementales de
. derecho, llamada Institutas (Institutiones) y una coleccin de las
constituciones promulgadas por Justiniano despus de la entrada
en vigencia de su codificacin, denominada Novelas (Novellae).
Numerosas ediciones se han realizado de las distintas partes
del Corpus luris, s como de la obra compilatoria en su integri-
dad. Fue un precioso material para el conocimiento del derecho
romano, especialmente de la fase final de su progresin histrica.
Las primeras ediciones del Corpus aparecieron en el siglo
unas con glosas, otras sin ellas. Pero fue en el ao 1583 cuando
ve la luz en Ginebra una cuidadosa edicin que pertenece a Dio
nisio Godofredo, autor que dio el nombre de Corpus Iuris Civilis
a la obra legislativa del emperador Justiniano. En la actualidad
la edicin ms completa es la publicada en 1866 y 1870 por
Mommsen y Krueger y eri la que han colaborado muchos especia
listas, particularmente Schoell y Kroll. La ltim reproduccin
data del ao 1929, habiendo dirigido Mommsen la publicacin del
Digesto, Krueger la de las Instituas y el Cdigo, y Schoell y Kroll
la de las Novelas. Una edicin manual o de bolsillo, muy usada
por los romanistas, fue realizada en Miln (1908-1931) por los
maestros italianos Bonfante, Fadda, Ferrini, Riccborio y Scialo-
ja. Existe en Espaa una edicin bilinge del Corpus, en seis
volrnehes, publicada por Ildefonso Garca dl Corral entr 1892
a 1898. . ...
; 52. E l C digo. - La'- tarea compilatoria de Justiniano co
menz por s leges. A tal fin, pOF la constitucin Haec quae ne-
ccssrio, sancionada en febrero del 528, ei emperador design una
comisin compuesta de diez jurisconsultos a cuya cabeza se encon
trar Juan de Capadocia, quacstor sacri plaii, para que reuniera
en lin Cdigo todas ias colecciones d leyes hechas anteriormente
-cdigos Gregoriano, Hermogcniano, Teodosiario- as como las
constituciones que les siguieron./ Se autoriz a la comisin a to
mar de las leyes lo que pareciera til, a abreviarlas, a suprimir lo
que estuviera en desuso, a altrar su texto si fuera necesario y a
ordenarlas cronolgicamente por materias en una sola obra, bajo
diferentes ttulos.
En catorce meses la comisin termin s tarea y el Cdigo
fue promulgado por el emperador mediante la constitucin Summa
reipublicae, en abril del 529. Este primer Cdigo de Justiniano,
llamado Cdigo antiguo (Codex vetus), fue objet de Uria revisin
cuatro aos despus, a causa de lo cual aquella obra originaria no
ha llegado hasta nosotros. La sancin del Cdigo no hizo cesar
la actividad legislativa del emperador, que continu publicando -
constituciones cuyo objeto era remozar el derecho de la poca.
110 J MANUAL DE DERECHO ROMANO
t '-i?:
- S
Parte de aquellas constituciones fueron reunidas en el ao 530 o
531 en una coleccin que recibi el nombre de Cincuenta decisi-
r i (Quinquaginta Decisiones), cuyo original tampoco se ha con
servado.
Concluida la tarca de realizar el Digesto y las Instituas, or
den Justiniartb qu s rvisase el Cdigo vetus. Era necesaria la
tarca por cuanto el propio emperador haba publicado desde
aqulla poca numerosas constituciones nuevas, entre las cuales
fignibri principalmente las Quinquaginta Decisiones, que modi
ficaban, cambiaban y perfeccionaban el derecho de las Pandectas
y que no se encontraban en su Cdigo originario. Dispuso a ese
fin, en 534, que una comisin encabezada por Tribonian hiciera
tm reelaboracin del Cdigo, aadiendo las huevas constitucio
nes y ponindolo ms en armona con el Digesto y (as Institu
as. La labor termin l mismo ao y la nueva edicin del Cdi-j
go (Cdex repetitae praelectinis) fue confirmada en novieriib!?e
del 534 por la constitucin Cordi novis que prohiba qu n aiicjf.
lante se invocasen ante los jueces las cincuenta decisiones, ni las'.;
posteriores (plurimas constituciones), sino slo la autoridad de l/
obra qu acababa de sancionarse. 1
El nuevo Cdigo incluy las constituciones promulgadas dbs-y,
de Adriano hasta Justiniano, con mayor nmero d las de Diocl:;
ciano y Maximiano. Est dividido en doce libros que se sbdiyi^
den en ttulos, con sus respectivas rbricas. En cada ttulo se'
hallan colocadas las constituciones segn las materias a cj' perte
necen, con arreglo a lin orden cronolgico. A la cabeza de.cdii
constitucin aparece el nombre del emperador que la dict y el de
la autoridad o particular a la que staba dirigida (insripiio), ha
llndose a su final la fecha en que fue sancionada (.iubscripiio).
Las ms" extensas se dividen en pargrafos, pero tal divisin no es
muy usual. El orden de materias que sigue el Cdigo es el mis
mo que, como veremos, contiene el DigestO; aunque comprende
en sus tres ltimos libros;variados temas que no se encuentran e
las Pandectas. Por otra parte, se omitieron muchas constitucio
nes del Cdigo antiguo citadas en las Instituas.
libro I presenta disposiciones relativas a las fuentes del de-
^.kreSfei^i i ncluve normas sobre los officia de los magistrados y so
bre fas,relciones entre la Iglesia y el Estado; los libros II VI
tratan del derecho privado en general, con referencia especial
HISTORIA Y PUENTES DEL DERECHO ROMANO t i l
112
MANUAL DE DERECHO ROMANO
los derechos reales, las obligaciones,, los contratos y el derepho
sucesorio; el libro I X est dedicado al derecho criminal y, los li
bros X a XI I versan sobre el derecho administrativo y financiero,
53. .E l D igestor - El 15 de diciembre del ao 530, por |a
constitucin Deo Auctore, Justiniano cre una comisin presidida
por el entonces quaestorsacri palalii, Tribonianp, para realizar ja
tarca de sistematizar y ordenar las opiniones de los jurisconsultos
que haban gozado del ius respondeiuli y formar coi\ ellas un cuer
po de doctrina legal. El 16 de diciembre del 533 se concluy la
obra, quedando sancionada con el nombre de Digesto o Pandec
tas por la constitucin bilinge, griega y latina, De confirmatio?
fie'Digesimin o Tanta, que el' emperador Erigi al penado y al
pueblo.
Contiene el Digesto, miles de pxtractos de {as ,obras.de los jur'
;:riscpnsultps ;rgfnans ;de| ;igla j a. de.C, al siglo.iv,dc:nucstra era,
siendo elj^iscpngulto ms antjgup.que.se pita,.Q/ .{yudO iScaeYQla
y entre,^los :fns recientesi.figuran Arcadio Caris| o; y^Herrripgenja-
no.'. La mayora de las obras consultadas son del final de la po
ca csjpa, habiendo suministrado.yipianqiun:tercio del total.de
fragmentos aproximadamente, .y Paulo un sextp.::.;En uma, la co- .
: jijsin examin mjs'.de.dos' mil libros, con;tres miljoneslde lneas;
quchabilmepte redujo, a.cihcuenta mil. -. : ^
i. i ;;:Los redactores del Djgesto no se ajustaron estrictamente a las
instruccjpnes dadas por el emperador en |a constitucin Deo Auc-.
lote al haber incorporado-fragmentos de obras de jurisconsultos
que no gozaron de| ius publico respondendi. En enmbio; la comi
sin presidida por Triboniano hizo uso de la facultad otorgada por
Justiniajio de retocar y modificar, en la medida necesaria, los texr
|pj elegidos con e| fin de adecuarlos al derecho vigente. Estas
lllcraciofes introducidas por los compiladores en los pasajes de
los ;juiisc.onsu| !o.s clitsicos. recogidos en cj Digesto, reciben el
mimbro de Mtijerpplaciones o tribonianismos". La investiga
cin sobre as interpolaciones se inicia con la schola culta d Cu-
jacio, pero los estudios ms especializados parten de un nd| cc en
tres Yplmnenes realizado por Lenel, Lcvy y Ravel (1929-1935).
Tnmbien es de suma utilidad para descubrir el manipuleo interpo-
jacionstico en los textos clsicos, un ndice de Guarneri-Citati,
publicado en 1,922. . v , , . .
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 113
El Digesto est dividido en cincuenta libros, cada uno subdi-
yidido en ttulos con sus respectivas rbricas, indicadoras de las
materias que trata el ttulo. Como el Cdigo, la distribucin
de materias sigue el plan del edicto pretorio, y de ah que se halle
dividido ri siete partes. Los ttulos difieren en extensin y los
libros del treinta al treinta y dos constan de un ttulo nico.
Dentro de los respectivos ttulos cada fragmento est identificado
por el nombre del jurisconsulto autor del mismo, que figura en
el encabezamiento, y est tambin indicada la obra de donde pro
cede.
La primera de las siete partes en que est dividido el Digesto
(lbros I a IV) contiene las nociones, generales lid derecho y-lo
relativo a jurisdiccin e introduccin a la instancia; la segunda,
jamada pars de iudicis (libros y a XI ), {raty de ja doctrina gene-
r rl de la? acciones, de Jas que tutelan la propiedad y los distintos
; derechos realeo y de algunas accjpnes especiiles, como la de l lex
Aqiiiliay>ti proveniente del estado de indivisin, etc.; la tercera
parte, pa(s d r".b:'.s(libros XII a XI X), reproduce las disposicio
nes del edicto referente 8 de retis efeditis, agregando las rbricas
qbre,cantrat9s; ia cuarta parte, llamada urnbiUcus-(\ \ bro$ XX a
: , Comprende instituciones^ complementarias de los contra
ctos, .corno el 'derecho hipotecario y: los medios de prueba, abar-
;-v;cpc| Q,;:adQms temas de derecho de familia, como, el matrimonio,
ja dote, la filiacin, la tutela; la quinta parte, de testamentis <tco-
diciliis (libros XXVI I I a XXXVI ) versa sobre la herencia y los
legados; la sexta parte (libros XXXyiI a XLI V) se refiere a la bo-
npruw possessio y a lo concerniente al derecho de propiedad y a
ja posesin, y la sptima y ltima parte (libros XLV a L) contiene
normas sobre obligaciones verbales y los fiadores en las obligacio
nes, sobre delitos pblicos y privados y las penas, as como acerca
de jas apelaciones en los juicios, terminando con dos ttulos que
incluyen reglas interpretativas de la codificacin.
Un punto que ha preocupado a los estudiosos de la materia es
el relativo al mtodo que habra seguido la comisin compiladora
para lograr su gigantesco cometido en el corto tiempo de tres
arios. Segn cierta hiptesis, la tarea se habra facilitado por
que los compiladores estuvieron en posesin de los pre-Digesta, que
eran una o ms compilaciones privadas, realizadas por autores
bizantinos las cuales, elaboradas' de manera similar al Digesto,
8. Argcilo.
114 MANUAL DE DERECHO ROMANO
habran suministrado la base para su redaccin. Se ha pensado
tambin que 110 pas de ser lina compilacin precedente que se
arregl y modific en partfc. Ms recientemente, Arangio Ruiz
sostiene que las Pandectas habran sido el resultado de varisfifr
tologas parciales de materiales clsicos confeccionadas para ser
utilizadas como texto en las escuelas de derccho
La tesis ms importante a este respecto es la sustentada por
el romanista alemn Federico Uluhme, quien advirti que ttulo
por ttulo, la mayor parte de las obras clsicas volcadas en el Di
gesto se distribuan en tres distintos grupos: los que se relaciona
ban con los extractos de los comentarios sobre Sabino, los que
versaban sobre el Edicto o los que se referan a las Responso de
Papiniano. Uluhme determin as la existencia en las Pandectas
do tres masas o series que denomin masa sabiniana, masa
cdtcii y mas papinian'eh", designando algunas obras que no
pertenecan ninguna de ellas con el ttulo de masa post-papi-
rinea". Estimaba el jurista alemn que reunidas las distintas
sBcomisiones qu deban trabajar sobre las respectivas masas,
adilas habran agrupado y ledo los textos para despus hacer
las correcciones e interpolaciones necesarias, a fin de mantener su
congruencia y su consonancia con la realidad. La ingeniosa teo-
rade Bhme es la que cuenta con mayor nmero d adeptos, no
obstante las crticas que se le han formulado. Cualquiera que
sea la solucin del difcil problema, parece indudable la existencia
de| obras anteriores a la redaccin del Digesto, qe' facilitaron la
iiifea de la comisin y le permitieron cumplir con su cometido en
el breve plazo de tres aos.
Digamos, por fin, que del Digesto se han descubierto nume
rosos manuscritos, destacndose por su antigedad y contenido el
..llamado'Florentino o Pisano, denominacin que obedece a
que encontrndose n Pisa en el siglo xn, fue llevado Florencia
por los florentinos, quienes se apoderaron de l ch el ao 1406.
Consta de dos volmenes escritos a doble columna, en caracteres
unciales, siendo probablemente redactado en los siglos vi o vil.
Los dems manuscritos conocidos datan del siglo xi y ofrecen el
Digesto con una divisin tripartita de oscuro origen: el Digestan
yetus (hasta el libro XXI I I , III, 1); el Digestum inforiiatwn (hasta
el final del libro XXXVI I I ) y el Digesthi riovum. Estos maHlfs-'-:
critos recibieron el nombre de Vulgata, lttera vulgata, o lttera bo-
4 ':.. % r
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 5
noniensis, designacin e^ta ltima derivada de que eri esta versin
se lo estudiaba en la famosa escuela de Bolonia.
54. Las iNsimtnw. - Mientras se iba realizando compi
lacin de los iura en el Digesto, Justiniano decidi cjiie-prii la
prctica de lps^sco| ares| segn ya lo haba expresado ii l cons
titucin Do uctr, se redactara un tratado elemental de dere-
cliOi Por la constitucin Irnperatoriam maicstatern del 21 de no
viembre del ao 533 se publicaron las Instituas de Justiniano^
destinadas, en efecto, a la juventud deseosa de estudiar leyes
(cupidae legum iuventuti), comenzando a regir con fuerza legal a
pesar de tratarse de una obra de enseanza, el 3 de dicibmbrc
del 533 por imperio de la constitucin Tnhla, que tambin daba
vigencia a las Pandectas.
Siis redactores -Tefilo y Doroteo- utilizaron como modelo
varios libros d jurisconsultos clsicos usados para la enseanza
elemental, como las Instituciones de Ulpiaiio, Florentino; Marcia
no y Paulo y muy especialmente las Instituas de Gayoj que f| Tl
obra que hasla entonces serva para los jvens que. anhelaban
estudiar derecho. Las Instituas resumen la temtica jrdicycl
las Pandectas y el ius extraordinario de los emperadores; fusio
nndolos para dar una idea somera del derecho d la poca. ;s;
en suma, una coleccin de iura y de leges, que tiene ia particulari
dad de no mencionar a los autores de sus textos y de ser el empe
rador quien habla en primera persona, dirigindose los jvenes
que emprenden el estudio del derecho.
Con los mismos lincamientos de su modelo gayana las insti
tuas de Justiniano se dividen en cuatro libros, gubdivididos en
ttulos, con sus respectivas rbricas, y estos a su vez en pargrafos
numerados, precedidos de una introduccin o promi'n. -Tocia
la materia est ordenada de acuerdo con la clasificacin de las
Institutas de Gayo, segn la cual el derecho s refiere a las per
sonas, a las cosas y a las acciones (Omme aulcm is, qo iuhiitir,
vel ad personas pertinet, vel ad res, vel ad actiones). El libr pri
mero, despus de ocuparse del derecho y su divisin, trata ele las .
personas. El libro segundo versa sobre las cosas, su divisin; los t.
. ..modps de adquirir la propiedad, los derechos reales sobre .la cosa
*r'ja y ios estamenos, uno de los medios de adquirir el domi
nio. El libro tercero contiene los principios que regulan la sce-
MANUAL DE DERECHO ROMANO
sin ab ritestato, las obligaciones y los contratos. El libro cuarto
se ocupa de las acciones y destina un ltimo ttulo a ios juicios
pblicos que se inician por la comisin de algn delito pblico.
55. L as N ovelas. - La actividad legislativa de Justiniano
no concluy con la sancin del Cdigo, el Digesto y las Instituas.
Por el contrario, a partir del 535 promulg nuevas constituciones
(nqyelle constitutiones), las cuales deban recogerse, segn su
pensamiento, en un cdigo definitivo. Como el plan del empera
dor no pudo llevarse a cabo, las Novelas de Justiniano nunca fue
ron oficialmente reunidas. Se publicaron, sin embargo, colecciOr
nc.i'de ellas debidas a la iniciativa privada, que han tenido el mrito
do hacernos conocer,las leges novellae del empefador, sanciona
das po slo pa(a regular cuestiones secundarias, sino tambin
narsj dar ordenacin norniitjya .aimportantes instituciones de de?.
rec!| o :priy.ad9., cqmo eL.matrimonio-y la:scesn al}, infstalo.
... .* A Julianp.t.contempOrneo de Justiniano, se debe la primera
cojeccin de, jas Novelas llegada.hasta nosotros.T Se trata de un
extracto en latn, bastante.extenso, de ciento;.veiqtidnc novelas,
. designado con el nombre de Epitome noyellarum o Epitome lulia-
ni:,. ptra.yersjn nos transmite su texto en !engua.gnega y con
tiene, ciento .sesenta,.y ocho novelas,^ algunas de-las:: cuales, fueron
. sancjun;idas<por Jqs/ .dos sucesores de'Justiniano,:.Jstino II (565-
578) y Tiberio II (578-582) sta obra es de autor-desconocido y
ha sido denominada Coleccin de novelas griegas. Una tercera
recopilacin de las Novelas es la que lleva el nombre de Corpus
autherUiputn o simplemente uthenticae. Esta ordenacin, cuyo
aujpr tampoco nos es conocidp, consta de ciento treinta y cuatro
novelas yadquirj gran importancia a partir de Jos glosadores,
que usyron para sus trabajos |aAutntica en vez del Epitome lu-
luirii, que era hasta entonces la versin ms consultada de las No
velas. , , .
T t ul o IV
HISTORIA DEL DERECHO ROMANO
DESPUS DE JUSTINIANO
56. C onceptos general es, - Estudiado el proceso evoluti
vo del derecho romano desde la fundacin de la ciudad hasta su
codificacin en el Corpus Inris Civilis, debemos describir su tra
yectoria despus de la muerte de Justiniano o, lo que es lo mismo,
preferirnos a su'destino posterior, a su influjo en las legislaciones y
derechos de los pases del mundo contemporneo. La sola enun
ciacin del tema habla bien a las claras de su vastedad y compleji
dad, circunstancias que nos impedirn, dada ja naturaleza de la
presente obra, profundizar en materia tan rica en matices y tan
debatida por los estudiosos. v
'hi drataremos; de lai-segunda:vida del derecho romano expli-
cando brevemente cmo el derecho de Roma, despus de la com
pilacin justinianea -no ya el derecho de una nacin o de un im
perio incluso, sino la fuerza intelectual independiente-, alcanz
importancia en la historia universal y de qu manera hizo sentir su
influjo en el derecho de las naciones de Amrica latina y, en espe
cial, en el de nuestro pas, particularmente en su derecho civil.
57. E l derecho romano en O riente. - Justiniano, en la
conviccin de que su obra tena carcter definitivo, prohibi, bajo
las ms severas penas, Ja publicacin de comentarios que pudie
ran. alterar su pureza y su espritu, pensando preservarla as de ,
toda modificacin que fuera ms all de la intencin del legislador.
No obstante, como la lengua latina que se haba usado para la
composicin y publicacin del Corpus no era el idioma de los bi
zantinos, bien pronto aparecieron traducciones al griego de las
Instituas, el Cdigo y el Digesto, debidas a la iniciativa privada.
Pero la labor, fue ms all, porque desobedeciendo los designios
118 MANUAL DE DERECHO ROMANO
del augusto emperador, los jurisconsultos redactaron ndices, co
mentarios, parfrasis, que si bien dieron gran extensin a la cien
cia del derecho, hicieron incierto el uso de la compilacin d Jii>-
tiniano.
Sobre el Digesto aparecieron resmenes o ndices que se de
bieron a Tefilo, Doroteo -autores d las Instituas- y a los pro
fesores de Constantinopla, Cirilo,y Estfano. Tambin ser publi
caron obras qe recibieron la denominacin de Annimos y el
trabajo llamado Contradicciones en el Digesto, Enantiofane
que es de un escritor annimo y del cual se conservan algunos
fragmentos en los escolios d las Baslicas.
Respecto del Cdigo se conocen obras de Talaleo, Isidoro,
Anatolio y Teodoro. No han llegado hasta nosotros, pero se
sabe que la redaccin de Talaleo fue utilizada para la elaboracin
de las Baslicas. Las Novelas tambin tuvieron inters para los
juristas orientales, y as existe un resumen que realiz Teodoro y
pif Atanasio de Emesa., durante el gobierno de Justino II.
a) Parfrasis de Tefilo. Dentro de la numerosa literatura
oriental pstjustiriianea se destaca la parfrasis de Tefilo a las
Instituas, compuesta en lengua griega;. No se traa meramenle
de n traduccin* sino deurra exgesis de parle-fan imporlane de
Iacoleccin justinianea realizada por uo de sus dos redactores
n Jos meses que siguieron inmediatamente a la compilacin. En
ello radica el mrito, no siempre aceptado, del trabajo de Tefilo,
el cjue, por otra parte, ha servido para iluminarnos acerca del ver
dadero significado de algn texto justinianeo y de sus relaciones
con el derecho anterior.
b) "Egloga, "Prochiron, Epanagogc. Olvidada la prohi
bicin clel emperador a poco tiempo de terminada la codificacin,
la literatura jurdica bizantina aument vertiginosamene, dificul
tando la aplicacin prctica del derecho n los tribunales de justi
cia, a l que se sum el dpsus progresivamenle acelerado de la
lengua latina, en que estaba compuesta la compilacin. Los em
peradores bizantinos apreciaron entonces la necesidad de promul
gar para sus sbdilos codificaciones oficials qu ordenaran el
caico derecho de la poca y en las cuales se expusiera su conlc-
nido en idioma griego.
El emperador Len el surico (714-741) fue el primero Be
los gobernantes de Bizancio que ral de dar solucin al problc-
% -W :
HI STORI A Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 9
ma. A tal fin promulg una especie de codificacin nueva y iiis .
breve, en griego, que se design con el nombre de Egloga, que ii
promulg para reemplazar el derecho de la: compilacin de justi-
niano, sino para hacerlo ms accesible, en lengua y en espritu, al
pueblo al que deba regir y a los hombres que deban interpretar
a. Aquella-corriente se contina siglo y medio despus por el
emperador Basilio el Macedonio (867-886) y.su hijo Len el Sabio
(886-911). El primero mand confeccionar dos breves coleccio
nes de carcter general, basadas en la compilacin justininea
designadas con el nombre de Prochiron y Eponagogc.
c) Las Baslichs. Al mismo Basilio corresponde el proyecto
ms ambicioso de eliminar por completo el uso prctico del Cor
pus urls y reemplazarlo por una coleccin griega que reuniera,
debidamente extractados, los materiales; contenidos eii siis distin
tas partes.., La muerte impidi al emperador satisfacer siis Un he
los, que cumpli su hijo Len el Sabio. La obra* dertriiinada
Baslicas, tal vez en homenaje al emperador macednico, consta
de sesenta libros, subdivididos en ttulos qu repfdUcn o| !;li
bros de derecho de Justiniano, eti'forma de resmenes griegos.
Las Baslicas tuvieron amplia repercusin en su tiempo, especial
mente a fines del siglo X , en que s rode a su texto d amplios
comentarios, llamados escolios, a los que se concedi tambin
valor oficial. Grande es la importancia de la obra de Len el
Sabio, pues signific el mayor intento en el mundo oriental de
codificar y modernizar el derecho,-pero fue causa tambin de qiic
decayera cada da ms el estudio directo de la obra legislativa de
Justiniano.
Las Baslicas conservaron vigencia por mucho tiempo n el
Imperio, bizantino, pero su contenido result desproporcionado
par la escasa cultura de la poca, situacin que dio lugar a la; ela
boracin de ndices y repertorios que facilitaran su manejo. En
tre ellos tenemos un ndice llamado Sinopsis Basilicorum, publi
cado en el siglo xi y un repertorio denominado Tipcitus, que
parece haber sido de la misma poca.
d) Hcxabiblos. En el ltimo siglo de existencia cel mp-
^Q^Romano de Orierite, se realiza el postrer intento doctrinal sd-
l derecho romano bizantino por el juez de Tesalnic, Cons
tantino Armenopulo, quien hacia 1345 publica un Mariiia Icgiim
120
MANUAL DE DERECHO ROMANO
* ' ' * : I .
en seis libros (Hexabiblos). El manual de Armenopulo fue rcor
nocido corno fuente oficial del derecho en Grecia durante varios
siglos y result la forma definitiva en que subsisti el derecho de
Roma en (a Europa bizantina.
f 3 l i . E i- d e r e c h o r o ma n o e n O c c i d e n t e . - La compilacin
justinianea, cuyo objeto haba sido lograr (a unidad jurdica del
Imperio Romano, no tuvo aplicacin durante mucho tiempo ni
menos difusin en el mundo occidental, aunque luego del llamado
renacimiento del derecho romano en el siglo xii influy decidida y
vitalmente en los pases de la Europa continental, <:j,'
Despus de la cada del Imperio Roniano de Occidente en
el ao 476, el derecho romano slo mantuvo vigencia a travs de
las leyes .romano-brbaras que, como vimos, se promulgarit a
. instancia de los reyes oxaudilloSt germnicps- a partirdel-ao SOO
para: li^cer efectivo,ve.;.sis,tema de la\ prsonalidad.,delAderecho.
. Aque| la p<5!ida,.aplicacin de -aiguna-v leyes -yi principios- romanos
contenidos en las cqleccjqnes romanorbrbarisv se' enriqueci pjor
.algn tiempo pn Italia cuando^el emperaderrJustiriianp, des[3us
de. reconquistar,.la pennsula, sancion en el ao 554 ja*.yfl/ ?ciffo
ptfgmiti^prp-pelitione yjgili};'pqx flue.-dispona:J a:a
lmi .sus terri torios .dpi -Oor/ n<s.y la<consecuente::abrogcin,del
k :litlictojde/ vTeodpricp.quc^ enla^penns'para.godos'y roma
nos. La vigencia de la legislacin justinianea fue efmera ya qye,
a poco de la muerte de Justiniano, las regiones'reconquistadas
por el emperador volvieron a ser arrebatadas al dominio bizanti
no por la tribu brbara de los longobardos. Este pueblo impuso
su derecho nacional y aboli la legislacin justinianea, circunstan
cia que fue propicia para que el derecho longobardo se fuera de
purando paulatinamente y constituyera el mejor exponente de la
ciencia jurdica brbara, especialmente con el florecimiento de
|aescuela de Payta entre los siglos x y xi. ' -v
jil derecho romano en la Europa occidental de! medioevo no
pudo quedar ajeno, como producto cultural que era, a la profun
da depresin que experimentaron todos los valores culturales du
rante aquel oscuro perodo histrico. Vivi durante los siglos de
la baja Edad Mediad prpeeso de una progresiva decadencia, que
no lo condujo a un total olvido, merced a una literatura jurdica no
; muy escasa que constaba de eptomes de las obras ms antiguas,
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
121
breves glosas agregadas a tales obras, colecciones de formularios
de documentos, etctera.
Aquel oscurantismo romanista toca a su fin en las postrime
ras del siglo xi cuando se inicia el renacimiento de la civilizacin
europea.' l centr de la cultura jurdica longobarda se traslada
de Pava a Bolonia y dentro precisamente de esa nueva escuela
jurdica renace para Occidente el derecho justinianeo, que por su
avasalladora autoridad pronto anulara al ordenamiento de los
longobardos. Se ha dicho, con toda razn, que ste es el prime
ro de una serie de renacimientos que se produjeron en Occi
dente, hasta culminar con el Renacimiento por antonomasia, que
hizo despertar en el mundo del poniente un vivo entusiasmo por
o estudio de la antigedad clsica griega y romana.
v t al Irncriqjy los elosadoecs. Si el curso ascendente de la cul-
VfttliTji- fu^:;e^liadp;mas.;iniportante con que cont el.derecho roma
no para l| | gar a su renacimiento, en la poca se dio un suceso que
v\ jbatenivinfluencia directa y decisiva sobre el despertar del ro-
; mai.icrnc en Occidente. En el ao 1090 el monje irnerio, profe-
sqr de gramtioi en Bolonia, descubri en una biblioteca de Pisa
un manuscrito del Digesto," ermanuserito pisano, denominado
i Vcon el. tiempo tambin .manuscrito florentino5, porque en e| siglo
/ . xv los ilorentinos derrotaron a (os pisanos y se ivaron el docu-
mnto'eh searde triunfo. Con un momento poltico, econmi
co y cultural propicio para la utilizacin de tan valioso hallazgo,
Irnerio comenz a rejilizar un estudio filolgico sobre 61para lla
mar luego la atencin de los juristas, atrados por el inters quo ol
manuscrito presentaba.
. En torno a la personalidad de Irnerio se agruparon alumnos
provenientes de los distintos pases de Europa, que despertaron
as al romanisino e hicieron de |a escuela do Bolonia la cuna del
renacimiento del derecho romano en la Edad Media. Entre | os
ms famosos discpulos de Irnerio se cuentan los cuatro docto
res: Blgaro, el boca de oro (os aureurn); Martino Gosia, apega
do a la letra de la ley (copia Jegitrn)-, Jacobo de Porta Ravenata,
elegido por Irnerio para sucederle en la direccin de la escuela (til
quod ego) y Hugo de Alberico, que se adentraba ms en el espri
tu de la ley que en su letra (meas legum).
Por el mtodo que usaron en sus trabajos los miembros do la
escuela de Bolonia, se la designa tambin con el nombre de es-
122 MANUAL DE DERECHO ROMANO
cucla de los glosadores. Unan al texto del Corpus luris sus pro
pias explicaciones, que podan estar intercaladas en el texto (glo
sas interlineales) o escritas al margen (glosas marginales) y.de
esta forma buscaban paralelismos, citas dispersas que se coniple'-
taban, contradicciones y sus posibles reconciliaciones. El resul
tado de los numerosos trabajos de los glosadores fueron resumidos
por Acursio, en el ao 1250, en una obra de conjunto denomina
da Gran Glosa o Glosa Acursiana. Se cierra fentonces el ciclo de
la escuela de los glosadores a la que se debe, a travs de la Gran
Glosa, un comentario sistemtico del derecho justinianeo, que
fue ms utilizable en la prctica que la compilacin misma del
prncipe legislador.
b) Los comentaristas ti post glosadores. Como una continua
cin de los glosadores alcanza su cumbre en el siglo xiv la escuela
de os comentaristas o pstglosadores, que tiene en Brtolo de
Sajpferrato y en Baldo de Ubaldis a sus ms Eminentes figuras.
Los: comentaristas* contrariando el espritu de los jurisconsultos
romanos, enemigos de las generalizaciones, procuran elaborar
teoras fundadas en las citas del Corpus luris. Abusan, sin em
bargo, de las formas escolsticas, excedindose en divisiones y
distinciones, subdivisiones y oposiciones sutiles, pero vacas-de
originalidad. A pesar de la enorme repercusin que alcanzaron
las-Obras de Brtolo y de Baldo y de l notoriedad que dieron a la
ciudad de Perugia, en donde desplegaban su actividad, muchas
crticas se han formulado contra la escuela qiie definitivamente se
alej de los textos del Corpus luris, creando teoras bastardas con
disfraz justinianeo. Empero, no se ha dejado de reconocer que a
la ciencia romanstica italiana del siglo xiv, cuyos principales re
presentantes estuvieron enrolados en la escuela de ]0s comentaris
tas, 1 corresponde el honor de ser la verdadera fundadora de la
ciencia jurdica moderna. 1 1
c) Recepcin del derecho romano en la Europa medieval. El
triunfo del derecho romano ert la Europa medieval no estuvo
restringido al campo de lo meramente.terico. Vino a ser el es
tmulo y el instrumento de uno de los acontecimientos ms nota
bles de la historia europea. Es el fenmeno de l llamada jre*
cepein del derecho romano, o sea, la admisin o penetracin
del ordenamiento normativo romano en la vida jurdica de las
te >&
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 123
principales comunidades'organizadas de Europa continental. F
la incorporacin del Corpus Iuris a los derechos positivos de n-
merosos pases europeos y gracias a tal suceso la ciencia jurdica
sali de su reclusin nacional.
Alemania fue el pas que march durante mucho tiempo ii I1
cabeza del romanismo, porque en el mundo germnico la recep
cin se di ert forma ms absoluta y profunda que en ningn otrri
pas. Los derechos germnicos, de gran variedad cii l Edad
Media y poco cultivados cientficamente, no pudieron enfrentar ii
derecho de Roma. De ah que en 1495 el tribunal imperial con
firmara la ya existente introduccin del derecho del Corpus Inris
en Alemania, reconocindolo como vigente, simpre qu ri se
opusiera ninguna disposicin particular;
' En Francia, dividida jurdicamente en dos zonas* norte y stii
s vivi tambin l proceso de la recepcin. El sur; qu formbii
parte del Imperio Romano desde la conquista de Julio tejsrj
aplic el derecho romano despus d la cada del Imperio dc@.c-
cidente por intermedio del Breviario de Alarico, e tanto e nBr-
te, con gran poblacin germnica, persisti en reconocer Vidr| e-
gal a la costumbre territorial, fuertemente influida por l derecho
consuetudinario germnico. Francia tuvo, pues, dos sistms-ju-
rdics: el meridional, llamado del derecho escrito; y ei septen
trional, del derecho consuetudinario o d la coutm. La Separa
cin subsisti hsta l sancin del Cdigo Napiri de 1804. f'
El nico pas importante de Europa qu resisti el fenmeno
de la recepcin del derecho de los romanos fu ngltcrr; uni;| iic
no falta algn vestigio de admisin romanista cri e derecho clcbi-:
do a l influencia docente qu tuvo Vcario, jrista de siglo xii;
formado en la escuela fundada por I rnerio Bolonia. Colocada
Inglaterra bajo l gida del comrnon law, repeli l dcrccli elir-
peo occidental impregnado d romanismo y dio iiacimiertb ai
otro gran sistema jurdico que produjo' el mundo occidental; el
derecho anglosajn, opuesto al del derecho romano. :
En lo que se refiere a Espaa, recibi e rgimen jurdico de
Roma durante la conquista y ms tarde, con la cada del-Imperio
y la invasin de los visigodos, conserv el influjo a travs d hi lex
romana visigothorum. Dicha ley mantuvo su vigencia por sp-
^crd d ciento cincuenta aos, cuando el rey Chindasvint orden
que en adelante ninguno de sus reinos se gobernase ms qu por
las jeyes contenidas en el Forum hidicium o Lber Iudiciorum.
Aunque la ms moderna doctrina no admite que el Breviario de
Alarico hubiera tenido tanta vigencia er>Espaa, la influencia del
derecho visigtico sobre e| derecho nacional es un hecho indiscu
tible. <
El Lber Iudiciorum, cuyas normas se inspiran en as costum
bres germnicas, en los cnones ,de los concilios toledanos y muy
especialmente en el derecho romano, rigi i los espaoles por es
pacio de varios siglos. Compuesto en lengua [atina por ser. ja
usada por la Iglesia en los concilios de Toledo que jo revisarop y
corrigieron, el Lber Iudiciorum fue traducido al casteano a fines
del siglo xu y recibi el nombre de Libro c[eJos Jueces o Fuero
Juzgo. Los principios del derecho rocano formaban parte del
derecho espaol, y la necesidad de su estudio para co m p r en d er
mejor c[ Fuero.Juzgo, hizo que se tratase de -l n las esquejas; n
los tribunajes y en las'obras legislatiyas, .S .
. ' Producid^ la, invasin sarracena despus de la cjebre batalja
de Guadalete, se corta e.scordn:umbij^ !?f cultura':jii-
fdica ronianaconla espaqla.apesardequqlo^mprqfperoiiti-,
ron a ;jps vepcidqs seguir gobernndose poiLsus antiguas ieyes.-i
Con la recqnqiiista de >Espaa,ique fqe. un proceso histriep. de
siete ligios,d<?:iuracin^;s,,restableci/ la-vigncia-del
v.; go.,;quc haba;perdidq autqridad con la dominacii^ v. Yolva a a
acogerse el derecho romano por el derecho espaol. Pero el fe
nmeno de la recepcin se produjo plenamente en Espaa cuanto
el rey Alfonso X el Sabio elabor en el ao 1256 sus famosas Siete
Partidas, obra que en siete partes contiene gomo base jurdica
fundamental el derecho romano, combinado con algunos elemen
tos de derecho cannico y germnico.
59.' E l DKRiicno romano desde el si cLO xv. - Pasado el pg-
rodo medieval, en el que la legislacin romana lleg a ser ere?
cljp cptniin en los principales pases de Europa continental por
yirtud dc| pioyirnicnto de la recepcin, veremos cmo, a partir del
adyeninijepto de la edad moderna en el siglo xv, comienzan a sur
gir una serie de escuelas que asumen distintas actitudes frente al
Corpus luris Civilx, como derecho europeo fundamental.
a) El humanismo jurdico. Fue el primer movimiento cultu
ral que aparece en el siglo xv, asumiendo una posicin definida
124 MANUAL DE DERECHO ROMANO
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
125
ante el derecho romano, al que pretenda estudiar slo por su in
ters histrico o sociolgico, ya que consideraba que sus normas
no eran aplicables despus de un milen9 a un mundo necesaria-
inente diferente. Los. juristas del humanismo, entre quienes se
destacan ciato, Cujacio, Godofredo y Doneo, reclamaron un
retorno a las fuentes, pero liberadas de los errores, falsificaciones
e interpolaciones que haban desnaturalizado el Corpus Iuris.
La labor historicista, crtica y de gran acervo filolgico de los
humanistas, dio nuevo impulso a los estudios del derecho roma
no, pero tuvo la contrapartida de que lo sustrajo de la prctica fo
rense de su tiempo. La tendencia humanista, designada tambin
tjips docendi gallicus, floreci en Francia en la .Universidad de
Bourges, de la que se transport a Holanda y se transform en la
corriente de la jurisprudencia elegante, cuyos principales ex
ponentes fueron Juan Ypet y ArnoldoVinnius. 1.
b)'iUsus modernus pandectarum. Otra actitud de la juris
prudencia europea frente al derecho romano se designa con el
QPinbrede., ususmodemuspandectarutn. Naci en Alemania en
e] siglo ;xvt cop el objeto de adaptar el Corpus Iuris Civilis a las
,neQesdades.forenses;de la poca. ' ; Aquella, tendencia creci en el
sigjo xix,por impulso, de Svigny,.pon:el nombre de escuela his
trica; y elabor el Derecho de Pandectas en< una forma siste
mtica que sirvi de base a la ciencia jurdica contempornea, va
lindose siempre de los principios rectores dados por el derecho
de la Ciudad Eterna. %
\ c) Escuda del derecho untura/ . En aquellos misinos siglos
apareci una nueva corriente doctrinaria, la escuela dej derecho
natural, que fundament sus teoras en la filosofa racionalista de
los siglos xvii y xviu y tuvo como principales sostenedores a Gro-
bio, Heinecio, Tomasio y Leibniz, Los racionalistas rompen el
equilibrio entre el derecho natural y el derecho positivo, ponin
dose de parte del primero. Conciben as la posibilidad de elabo
rar un derecho o cdigo perfecto, eterno e inmutable para todo
tiempo y lugar, basado en la razn natural. De ah que los parti
darios del derecho natural no se mostraran hostiles al derecho ro
mano, porque opinaban que ste, como ratio scripta, se acercaba
bastante al derecho derivado de la razn misma que ellos prego
naban como ideal.
126 MANUAL DE DERECHO ROMANO
d) Escuela histrica. A principios del siglo xix se produce
un nuevo rcvcrdecimiento de los estudios romanistas con el naci
miento en Alemania de la escuela histrica del derecho, qeitiene
como corifeo mximo a Federico Carlos de Savigny. Se presen
ta como reaccin contra el derecho natural abstracto, que preten
da estar fundado en principios de validez universal. El derecho,
para el historicismo, es un producto del espritu del pueblo a se
mejanza del idioma, del arte, de la literatura y d las dems mani
festaciones culturales.' Propugna un retorno al derecho romano
concebido como el ms magnfico exponente de la cultura occi
dental, reivindicando su,estudio histrico sin el utilitarismo de los
tericos, ni las abstracciones del derecho natural.
La escuela histrica, que haba recurrido al derecho romano
porque le suministraba el ejemplo ms acabado de una ciencia ju
rdica bajo el signo de un disciplina histrica, resulta la ms efi-
'; caz aliada del romanistiio en su campaa contra el movimiento co-
:| | dificdr. Savigny en su obra, de marcado corte nacionalista,
,;| como la escuela cuya jefatura ejerci, De la vocacin de nuestro
'^tiempo, para la legislari:: y ciencia del derecho, se opuso con xito
'.alos intentos de realizar inmediatamente la codificacin del dere
c h o alemn y propuso a sus compatriotas el estudio del Corpus
l&Iuris para mejorar la prctica jurdica y la dogmtica alemana,
gantes de petrificar el derecho en un cdigo que reputaba prenia-
fituro.
AI insigne Savigny se deben otras obras jurdicas de gran
mrito cientfico. As, su Derecho d la posesin, que escribi a
los veinticuatro aos de edad y en el que hace un estudio siste;
mtico del instituto de la posesin. Entre los aos 1840 y 849
public su Sistema del derecho romano actual, que el maestro ale
mn proyect pura exponerlo en dos partes: una general, que con
cluy, y otra especial, que no lleg a terminar, salvo en lo coicer-
nienie al libro d las obligaqioneSj que public cmo una obra
particular denominada El derecho d las obligaciones. Pertenece
tambin a Savigny la Historia del derecho romano en la Edad Me
dia, en la que estudia l derecho romano en l mundo occidental
desde la compilacin justinianea hasta los tiempos de la escuela
de los glosadores.
e) Escuela de Pandectas. Heredera de la escuela histrica,
aparece en Alemania en las postrimeras del siglo xix la. escuela
de Pandectas, llamada as porque sus representantes, entre los
que se destacan Windschcid y Dernburg, fueron grandes investi
gadores de las Pandectas de Justiniano* La paridctsticii alema
na desarroll sus ideas basndose en los principios de ia legisla
cin romana, propugnando un retorno a ella y aspirando que se
la aplicara, cmo;derecho vigente. Estas concepciones tlcl p;iri-
dectismo han hecho decir que por su intermedio se produjo la
segunda recepcin del derecho romano.
f) El movimiento codificador. Estos importantes movimien
tos culturales representados por el humanismo, e iusnatiiralismo
racionalista, el hisloricismo y la pandectfstica alemana; ievilaii-
zaroit al derecho romano en su carcter de derecho positivo que
haba logrado con la recepcin medieval. Fue el mviiiiiio co
dificador del siglo Xix l que puso fin al derecho roman como
derecho vigente, y el Cdigo Napolen d 1804 sii ms preciado
exponente. Si aun con el Cdigo Civil frands l Cr/ j0Jiiris
era un material utilizable para la interpretacin de Jas legishlci-
nes que n l se inspiraban, a partir del ao 900, cn i sancin
del Cdigo Civil alemn, que dtermin la suprsih dl derecho
de Pandectas, pierde el Corpus su anterior influjo y chsefcn-
emente s produce un alejamiento d ls principios romanos.
Esto ha dado lugar a que suela sealarse la fcha d aparicin dl
cdigo alemn como la de la iniciacin de la llamada crisis del de
recho romano. ' . . . .y?:-
g) La enseanza e investigacin romanista en el siglo xx. Es
pecial connotacin en Amrica atina. Como liria respiiSta ai
problema de la crisis del derecho romano de que tanto se lu ha
blado en el presente siglo, una copiosa literatura jurdica h;i tra
tado de desmentirla, destacando qu, cntrafiamcnt;'iilin eii
nuestros das y no obstante el avance de tantos conceptos e ideas
extraas a las qu caracterizaron el mundo romano n e tiempo
de la formacin d su sistema jurdico, st niantieri vivos ss
principios, fuera de los lmites temporales y espaciales d sii vi
gencia. El grito de alarma sobre la crisis del derecho, roman
dio en este siglo el jurista alemn Koschaker, pero las respuestas
^^han llegado de diversas partes. Mencionaremos entr eas el
^ trabaj de lvarez Surez d Espaa, titulado Horizonte actual
del derecho romano y entre nosotros, el artculo d Daz Bialet;
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 27
publicado por la Revista de la Sociedad Argentina de Derecho
Romano" (o X-XI ) bajo el ttulo Tendencias actuales del estudi
del derecho fo/ nano.
En el convulsionado siglo que vivimos Alemania sigue! siendo
uno de los ms importantes centros de investigacin romanista,
Despus de enfrentar al nazismo, que en el punto 19 de su plata
forma proscribi el derecho romno como mero servidor de una
concepcin materialista del mundo, se levant con renovados
bros la ciencia romanista y se intensific su cultivo. Es as qu
en su conocido programa para el renacimiento del derecho ale
mn tras ja derrota del nacionalsocialismo, Radbruch exigi una
comunicacin entre el sistema alemn y e! romano en virtud de
que ste es la cultura humanista aplicada al derecho que permitir
la formacin de juristas cultos y no rutinarios.
Italia. ppr.especiales. razones que la llevaron a consemr en
todo tiempo el espritu'de su romanidad,Tiadesplazadpa;A' ema~
riia (le la vanguardia del romanismo donde la haba colocado en l
siglo1pasado la pandectstica. Contardo Ferrini fue. e| 'propicia- '
dor ele la formacin'de una escuela italiana de derecho romano
exenta dertoda manifestacin neohumanista y en ella sg haii ^nfr
. lado lps -nvis ^famosos cultores de la materia de ja hpra. actual,
como B.nfantc,. Arangio-.Riz, Riccpbono, Sciajoja, Bipndi, Bgtti,
etctera. . ,?. ..
En I nglaterra, aunque cuna del sistema anglosajn de dere
cho, sus universidades cultivan el derecho romano con especjal
esmero. As, se ha formado una importante plyade de roma
nistas entre los que merecen citarse Buckland, Lawson y Daube.
- linjp quf-4i Estados Unidos se refiere, el pas de} norte no ha
quedado ajeno a las investigaciones romanstica's. Encontramos
all el Riccobpno Seminar de Washington, y en materia de in
vestigacinhay que destacar la traduccin al ingls de| cdigo
TcpdOsianp y de las Novelas post-teodosianas realizada en e| p
1951 por C| yde Pharr, profesor de griego y latn de la Universidad
de Texas. ' ; v. -
Despus de la desaparicin de la escuela humanista de dere
cho, Francia no prest mayor atencin al romanismo, a pesar de
haber dado verdaderos genios, como el insigne Pothier. En ja
. actualidad |a personalidad ms destacada es el jurista y socilogo
Lvy-Bruhl. Tampoco Espaa se ha distinguido por la investiga-
128 MANUAL DE DERECHO ROMANO
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 129
cin y difusin de la disciplina romanista, que estuvo olvidada
en el siglo pasado y fue revivida por el profesor Felipe de Diego.
Encontramos, sin embargo, en nuestros .das grandes maestros de
la materia, como Santa Cruz Teijeiro, lvarez DOrs, Iglesias,
Arias Ramos, lvarez Surez y Garca Garrido,
Donde el estudio y la investigacin del derecho romano ha
adquirido proporciones insospechadas, es en los pases del mundo
comunista actual. El profesor de Szeged (Hungra), Elemer Po-
jay, en su libro La enseanza del derecho romano en los pases
socialistas, demuestra el inters que ha suscitado el sistema jurdi
co romano en Rusia, Checoslovaquia, Rumania, Yugoslavia y
Hungra, en cuyas universidades forma parte de los planes de es
tudio de todas las Facultades de Leyes. - Entre otras conclusiones
que explican el inters por la disciplina, el profesor hngaro nos
dice-que se debe.rechazar el errado criterio que sostiene que el
derecho romano sera splamente-una llamada materia histrica,
Se trata de una asignatura de carcter histrico sin cuyo estudio
-para lo cual es competente la universidad socialista-^ la cultura
jurdica no puede ser completa.
^r'0 :\ PrrafQ:aparte merecef^por obvias1razones, la referencia al
ajto nivel que ha alcnzado la enseanza e investigacin romanis
ta 'en los pases de Amrica latina, esto es, aquellas naciones que
seextienden.desde^ Mxico a la Repblica Argentina, en las que el
derecho romano, por un imperativo de ja formacin jurdica ame
ricana, mantiene su innegable valor como principal y trascendente
fuente de las legislaciones de derecho pblico y, particularmente,
de derecho privado. Tiene explicacin as el fenmeno de la in
clusin de la disciplina en los planes de estudio de las universida
des de Amrica latina, siguiendo de esta suerte la recomendacin
de la Segunda Conferencia de Facultades Latinoamericanas de
Derecho reunida en Lima (Per),;que estableca que e| derecho
rpmao debe formar parte de las/ dieciocho materias bsicas del
perodo curricular de las Escuelas de Derecho. Tanto'ha cuaja
do ja idea, que sabemos que derecho romano es asignatura obli
gatoria en setenta y siete universidades latinoamericanas.
";V;:::E 1inters siempre creciente por la investigacin del derecho
romano ha llevado a los estudiosos de la materia a nuclearse en
sociedades cientficas con el fin de aunar esfuerzos en la tarea de
difundir los principios que informan las instituciones jurdicas
9 . A r g c l l o .
130 MANUAL DE DERECHO ROMANO
de derecho pblico y privado romano. En 1958 se cre en Brasil
la Sociedad Brasileira de Romanistas, que edita una prctica re
vista llamada Romanistas, y en Paraguay los cultores del,dere
cho romano se encuentran agrupados en la Asociacin Paragiiya
de Romanistas. Entre nosotros se form en el ao 1953 la Socie
dad Argentina de Derecho Romano que ha publicado durante
largos aos la revista de la entidad, con trabajos de gran vala^
destacndose entre ellos ia traduccin al castellano d los libros I
y II del cdigo Teodosiano.
Adems de estas sociedades, los profesores latinoamericanos
decidieron crear en 1973 el Comit Latinoamericano para la Difu
sin del Derecho Roman y en Buenos Aires se constituy un
Centro de Investigacin, Documentacin y Difusin del Derecho
Romano en 1974, institutos qc tienen como objetivo fundamen
tal la promocin d los estudios del derecho de Roma y de la anti-
^tdad latina en Hispanoamrica. Con estos entes colaboran
^activamente dos organismos italianos: el Grupo di ricerca sulla
^diffusion del diritto romano y la Associazione di Studi Sociali
-Ltin-Americni (a CGLA), cuya secretara funciona en Roma.
De ellos'; forman parte prestigiosos romanistas de la pennsula it
lica, entre los que debemos mencionar a Pierngelo Catalano,
^Luigi Lbruna y Sandro Schipani. * . . .
;4~; La actividad cientfica de los juristas qu cultivan el derecho
'.tomano en America latina se ha desarrollado tambin por medio
de congresos y conferencias a nivel internacional y nacional que
han tratado d afianzar la idea comn a los romanistas latinoame
ricanos de que el estudio de los derechos nacionales carecer de
profundidad y solidez si no se tiene un cabal conocimiento de los
principios que los informan, todos los cuales s insertan en la tra
dicin Jurdica romana. " Vi , * v .
Entre los foros internacionales debemos destacar los Congre
sos Latinoamericanos de derecho romano que tuvieroh por sedes:
Buenos Aires (Argentina) en 1976; J alapa (Mxico) en 1978; Bo
got (Colombia) en 1981; Brasilia en. 1983, y Lima (Per) en
1985. Tambin se realizaron congresos interamericanos de dere
cho romano, habiendo tenido especial repercusin el que se reu
ni en la ciudad de Mxico en 1972, convocado por la Asociacin
Interamericana de Derecho Romano. ltimamente tuvo gran
trascendencia, a pesar de realizarse fuera de Amrica, el Congr-
jSw (I?-4
H I S T O R I A Y F U E N T E S DEL DERECHO ROMANO 3l
so Internacional sobre'Vlez Srsfield y el derecho latinoamerica
no reunido en Roma del 17 al 19 de marzo de 986 coii c auspici
de la Universit degli Studi di Roma y. la Associa/ .idie di Siidi
Sociali Latino-Americani (ASSLA) y las Universidades de Bue
nos Aires y Crdoba (Argentina).
A nivncianal, ha habido seminarios, jornadas y simposios
en la mayora de los pases de Amrica. En este sentido son dig
nos de mencin los Congresos chilenos de historia del dcrcclio y
derecho romano realizados entre los aos 1975-1979 con el auspi
cio de la Universidad Catlica de Valparaso y de la Universidad
Nacional de Santiago de Chile; el Seminario de derecho romano
de In Universidad Vcracruzana de Mxico en i972; la primera se
mana de cultura latina de Paraguay en 1973 y la primen! semana
clsica de Montevideo (Uruguay) en 1974.
Por lo que hace a nuestro pas, han alcanzado gran significa
cin los Encuentros Nacionales de Profesores de Derecho Roma
no de la Repblica Argentina, que comenzaron a realizar: en
Vaqueras (Crdoba) del 22 al 25 de mayo de 977. .Como resul
tado de este Primer Encuentro organizado por el Ceiitro de Estu
dio e Investigacin del Derecho Romano de la Facultad d Der-
cho y CienciasJSociales de la Universidad Nacional d Crdoba,
se cre un Comit Permanente de Profesores de Derecho Roma
no integrado por un representante de cada ua de as Facultades
de Derecho dp la Argentina. Asimismo se aprobaron distintas
recomendaciones referidas a la necesidad de intensificar ki:nse-
anza del derecho romano como materia bsica cii jas Facultades
de Ciencias jurdicas, entendiendo que la asignatura debe ser dic
tada en no menos de dos cursos separados y correlatiVos* qUe de
bern comprender el estudio de las institiicions de derecho p-
blicoTromano; en sir evolucin histrica y do las instituciones de
derecho privado romano, con espcil referencia sii influjo en
el derecho argentino...
En 1978, con el auspicio de l Universidad Nacionai dTiicii-
mn, se realiz el Segundo Encuentro, que trat coiri tenia fun
damental la influencia del derecho romano en la obra de Vlez
Srsfield, y en 1979 el Tercero en Buenos Aires cri ei patrocinio
de su Universidad Nacional. A partir de entonces, causas diver
sal trajeron un interregno de seis aos hasta qu la Universidad
Nacional del Litorial, con sede en la ciudad de Santa Fc ev
S88
I
132 MANUAL DE DERECHO ROMANO
cabo el Cuarto Encuentro en el ao 1985. Por fin, entre los das
21 y'24 de agosto de 1986 se reuni nuevamente en Vaqueras
(Crdoba) el Quinto Encuentro con el auspicio de la Universidad
Nacional de Crdoba. T uyo : carcter internacional, dado que
participaron profesores de las hermanas repblicas de Uruguay
y Paraguay y cont con la presencia del maestro italiano Pierange-
lo Catalano. Este Quinto Encuentro, ratific las recomendaciones
y resoluciones votadas en el Primero del ao 1977 en lo que conr
cierne a la necesidad de la enseanza del derecho romano -tanto
pblico como privado- como materia bsica en todas las faculta
des de Ciencias Jurdicas de las Universidades de la Argentina.
Decidi, adems, que en el ao 1987, tenga lugar en Ja ciudad de
Salta, con el patrocinio de su Universidad Catlica, el Sexto En
cuentro.' La reunin de Salta resolvi crear laAsociacin de jDe-
recljo Romano de la Repblica Argentina (ADRA), para nuclear
a .todos los docentes de.la especialidad. y - w ^4 / : ;
> Los pases latinoamericanos, con problemas comunes de or
den poltico, social,; cultural y; lo que es ms acuciante,'de carc
ter- econmico han comenzado a comprender que es necesarip lo-,
grar una indisoluble integracin entre. elloSj cmo una manera de
darles solucin, ir| tegracin fcil,de concretar habida cuenta que
se (rata .de puebjos idnticos: en sus; esencias que bien pueden.'ha-
ccfcrealidad :el sueo de los libertadoreSramericans San Martn y
Bolvar que sintetizaban este-anhelo en la conocida frase de ste
ltimo: U1 se>Ia patria de los americanos1. ". ' :'
I-l auge que'ha alcanzado esta idea de unificacin ha hecho
pensar que se puede llegar a una legislacin comn para las nacior
nes de Amrica latina por medio del derecho romano -el que po
dramos cal| ficar de latinoamericanizado-, yg que integra una
realidad 'dentro de una visin socio-poltica unitaria del continente
americano; derecho romano, idioma, castellano (de origen ltfc
no) e identidad poltico-cultural latinoamericana'. Esta concep
cin tuvo sus mximos exponentes en nuestro codificador Dalmacio
Yclez Srsfield, en el venezolano Andrs Bello, fundador de la
Universidad de Chile en 1^43 y autor del Cdigo Civil chileno que
entr en vigencia en 1857, .y en el gran jurista brasileo Augusto
Teixejni de'Frcitas. ..... ./
Como clara expresin de este pensamiento el Segundo Con
greso Latinoamericano de derecho romano, reunido en Jalapa
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
133
(Mxico) en julio de 1978, declar que el derecho romano es el
'elemento comn de todas las legislaciones dlos pases latinoa
mericanos, que sirve para diferenciarlas de,otros sistemas extra
os a nuestra tradicin cultural y jurdica. De ah que subsiste
dentro del derecho civil latinoamericano, por medio de principios
plenamente vigentes en sus legislaciones, lo que hace de imperio
sa necesidad la creacin de un derecho uniforme en materia obli-
gacional civil. Terminaba diciendo el prestigioso foro interna
cional reunido en Mxico: con esta unificacin jurdica realizada
a travs del derecho romano se propendera al desarrollo y forta
lecimiento de los vnculos que unen a los pueblos latinoamerica
nos, lo que nos permitira presentarnos como un bloque de nacio
nes ante otros pases poderosos de la Tierra. , :
Estudiosos del derecho de la Ciudad Eterna de todas las lati-
; :tudes de Amrica han vertido opiniones coincidentes -que.com-
"partjmos plenamente-^ en lo que respecta a la necesidad de formu-
;r]ar unsistemade derecho comn latinoamericano que tenga como
" plataforma jurdica el derecho roman, smbolo y realidad de
todo lo que viene expresado en la jea de unidad del derecho,
desde que se impone por su sola fuerza intrnseca, al constituir
una manifestacin legal arquetpica., Por ello la tarca que aguar-
'da a los romanistas de: Amrica latina es emprender la bsqueda de
'iuna cpyuntura que^permita aL derecho romano desplegar su laten-
te potencialidad,'que slo espera oportunidades, para que el nue
vo ordenamiento que se requiera no se edifique sin su poncurso.
En suma, sin entrar en el tema de las perspectivas polticas
de la unificacin en los pases latinoamericanos, podemos soste
ner con el profesor chileno Alejandro Guzmn Brito que en un
futuro prximo las naciones latinoamericanas debern derribar
todas las barreras que accidentalmente puedan separarlas, a fin
de que aflore ntida la naturaleza comn a todas ellas, para poder
comenzar la tarea de buscar la forma en que las esencias naciona
les puedan coexistir en un orden general de comn accin y desti
no. Dentro de tal concepcin, el derecho romano es la base pro
gramtica fundamental de la integracin jurdica, porque tiene la
suficiente idoneidad para ofrecer los presupuestos que abstrac
tamente deben considerarse en toda empresa unificadora, especial
mente porque ofrcce un sistema general de derecho en el que
jjueden insertarse todos los ordenamientos jurdicos unificables.
134 MANUAL d e d er ec h o r o ma n o
^69^ E l DERECHO ROMANO EN LA ARGENTI NA. - D ji mO S al n-
ciar cTestudio de esto captulo sobre la historia del derecho de
Roma despus de la compilacin justinianea, que lo cerraramos,
con una resea sobre su influencia en el derecho argentino, esp-'
cialmente sobre su legislacin civil.
, ' ^N
a) La recepcin. Para .exponer tema tan importante como el
que abordamos, seguiremos un erudito trabajo publicado en Cr
doba, el ao 1951, por el profesor Agustn Daz Bialet, titulado
La recepcin del derecho romano en la Argentina, n el que el ro
manista argentino ensea que el fenmeno de la recpcin tam
bin se dio en nuestro pas. Advertimos qu, coii posterioridad
a la publicacin de dicho trabajo, el autor propuso la sustitucin
del trmino por el dc^transfusin8 para designar el proceso del
paso del derecho romano al derecho medieval y de ste al derecho
intermedio anterior la codificacin. 5
i^Segn Daz Bialet, en la recepcin del derecho romano en la
primer ciclo va desde la mitad del siglo XV!, en que se inicia la or
ganizacin polticd-juiMic- colonial, hast la fundacin de la Uni
versidad de Crdoba en el ao 1614; Durante esa poca primiti
va el derecho romano est implcito en su aporte a la legislacin
cannica, a la de Indias y a la castellana, aplicables n todos los
dominios d Castilla. .Las Partidas de Alfonso el Sabio fue el
ordenamiento legal de mayor difusin, y su glosa, debida a Gre
gorio Lpez, su principal medio de propagacin. 1El sepundo pe-
. rfculo-SC'Cxticndc desde la fundacin de la Universidad de Crdo
ba hastala creacin en ella de la ctedra de Institua, cn1791.
La recepcin se hace ms notoria.cn esta etapa, en l que una dis
creta bibliografa jurdica completa a la muy incipiente del pero
do anterior, porque se agregaron trabajos sobre Teologa y C
nones, materias fundadas en los principios del derecho romano.
Tambin comenzaron a circular obras de romanistas contempor
neos, como Godofredo, Vinnius, Cujacio, Heinecio, etctera.
\ tcmrr nielo dp I? recepcin corre desde la creacin de la
ctedra de Institua hasta 1834., ao en el cual l jurist cordobs
palmado Vlez Srsficld realiza sus trabajos sobre concordancias
entre el derecho romano y e derecho patrio. Florece en este
tiempo el cultivo de la legislacin romana por el impulso que le dd'
una ctedra especializada de derecho que determin la formacin
jpi'i
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
de la escuela de Crdoba, en la que se destaca como uri de los
ms conspicuos representantes el autor del Cdigo Civil argchti-
np. Tambin adquiere relieve en Crdoba* en esa poca, Pedro
ci Somellera, quien publica sus Principios de derecho civil, si
guiendo el mtodo de las Instituas de Justiniano. De ese pero
do es no menos importante la fundacin de la Academia de Juris
prudencia de BcrVlrs, que establece como condicin para su
ingrso la aprobacin de. exmenes sobre las Instituas y sobre
lengua latina, \ La cuarta etapa de la recepcin transcurre desde
los estudios de Vlez de 1834 hasta la sancin del Cdigo Civil
ar gent i no I rvc trnhnj ns ri nnt fi nn; dr l :i i i tor rlr.l fVi tl i gn
son de relevante mrito porque a travs de. ellos se ha llegado a
comprobar las concordancias que haba entr el dercOho romano
y el derecho espaol, y entre aqul y el derecho patrio interme
dio.1 Se vali para la realizacin de estatarca de la bbra del ro
manista guatemalteco Jos Mara lvarez titulada Instituas del
derecho roman en Espaa y tambin de las Elienl Reciia -
nes d Heinecio, , ' r
Para terminar l importante tema que estamos tratando,
creemos necesario agregar que adherimos a la idea d Daz Bialt
ven cunto a que en la Argentina se ha operado Una transfusin"'
del derecho romano y no una recepcin^ dado que su ingres lig
sido paulatino, lento y progresivo, hasta llegar l codificador Vc-
lez Srsfield y. su monumental obra legislativa, n tanto qtibs
ms apropiado hablar d recepcin e Alemania, en dnde e fe
nmeno dol recibo del derecho romano fue directo y total,__: .
Rstanos decir, por ltimo, que l gto trasfusinista en
nuestro pas no ha cesado con el Cdigo Civil d j 86i>i jSiii qu
ha seguido llegando a su texto por intermedil e ja lixy 7.7)1tyltiiic
* en el ao l9&=un-siglo despus- incorprjmportahls reformas
a l Obra de Vle?:. Entr esos aportes mcrecii dcstacrsc:in!ti-
tutos jurdicos de rancia estirpe romnica que el codificador haba
proscripto de su genial trabajo y que los juristas argentinos ii
1968 insertaron con motiv .de la trascendente reforma, Aludi
mos, particularmente, a la inhabilitacin por razn d prodigali
dad (art. 152 bis), a la nulidad de los actos jurdicos por causa d
lesin (art. 954) y a la medida cautelar autorizada por la seglirida
'pajFjfg'del art. 2499 que significa, segn entendemos, introducir la
cutio damni infecti en el Cdigo Civil argentino.
136 MANUAL DE DERECHO ROMANO
f b) Influencia en el Cdigo Civil. La sancin del Cdigo C-
Y| en el ao 1869 y su consecuente proyeccin sobre el derecho
civil argentino viene a significar ia nota ms destacada del proceso
de transfusin del derecho romano en la Argentina. En efecto,
si cdigos, leyes y obras de doctrina sirvieron de fuentes a nuestro
Cdigo CY*1 la principal de ellas fue, sin lugar a dudas, el dere
cho romano, que tiene decisiva influencia en la mayor parte de las
legislaciones modernas en materia de derecho privado.
El Cdigo Civil argentino, tanto en su articulado como en sus
notas, ha recibido directa o indirectamente el aporte romanista.
Directamente por los textos mismos del Corpus / f<r, frecuente
mente consultados por el codificador, al punto de que setecientos
noyenta y nticye artculos son extrados de ja compilacin justi-
mafica y existen adems mil trescientas citas de las fuentes roma
nas..que habran inspjracjp otros tantos artculos del Cdigo,
Indirectamente el derecho romano es fuente de nuestro Cdi
go Cy a (rays de los .antiguos romanistas que.Ylez consult y
estudi para realizar su grandiosa labor. - Entre eljo^ deben citar
se a-Vinnius, HeineciOj Cujaciq y PptySY, Entre los ms moder-v.
nos, para ja poca en que se preparaba el Cdigo, y que Vlez co1-.
noci por .sus obras, se .destacan Maynz,; Ortolan, Mackeldey y
Mullipr.. Pero el jurista que ms influy en elespritu de Ylez
fue. el jefe de .lq.escuela histrica^ Federico .Carlos de .Sayigny,
cuyo magno trabajo Sistema del derecho romano actual, en su ver-
iiq francesa, Heg a manos del codificador en momentos en que
preparaba los manuscritos del Cdigo. Aquel tratado le fue de
graq utilidad en lo concerniente a las personas jurdicas, las obli
gaciones y, muy especialmente, la posesin. ' ;
Tambin indirectamente aporta-romanismo al Cdigo de Y
lez. ja legislacin espaola que el jurista cordobs, como lo hemos
anotado, conoca perfectamente, dada su formacin cultural esen-
dnlouiajt. rQmano-JaLspmta. l mismo sealaba que la mayor
parte de sus artculos tienen la nota de una ley de Partidas, del
Fuero Real y de las Recopiladas. }yes promulgadas en Ja penn
sula con fuerte contenido romanista. -
Hemos sealado ya la vastsima influencia que ejerci el
Cdigo Napolen de 1804 sobre el movimiento universal de la co
dificacin y. e| tinte rigurosamente romanista de que estaba im
pregnado. Pues bien, dicho Cdigo fue una de las fuentes ms
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
137
importantes del texto de 1869 y, por ende, otra va indirecta de
transfusin del derecho romano en nuestra legislacin civil. Se
gn Segovia, uno de los primeros exegetas del Cdigo de Vlez,
de los dos mil doscientos ochenta y dos artculos que cuenta el
Cdigo Napolen, la mitad han sido reproducidos por el codifica
dor argentino y de ellos ciento cuarenta y cinco se han copiado
literalmente. Grande influencia tuvieron tambin los comenta
ristas del Cdigo francs, maestros del saber de innegable ascen
dencia romanista, como fueron Troplong, Duranton, Zachariae,
Demolombe, Aubry y Rau,. etctera.
Es igualmente importante como aporte indirecto de romanis-
mo^l Esbogo de Freas para Brasil^ un proyecto de cdigo para
su patria que el eminente jurista brasileo Augusto Tpixeira de
Freiias_ dej inconcluso. No obstante, Vlez tuvo el Esbogo
como fuente del Cdigo y tom de l muchsimos artculos. Frei-
tas fue un romanista que inspir su trabajo en Savigny y de ah
que el Esbogo haya sido otro aporte indudable de iusromanismo a
la obra de codificador. -Tambin v* fuente del Cdigo Civil el
proyecto de cdigo para Espaa de Florencio Garca Goyena, que
nutre gran parte de su obra en los principios del derecho romano.
Esta revista de las fuentes del Cdigo Givil argentino nos lle
va a la conclusin, ya sealada por un romanista argentino, el
profesor Elguera, de que nuestro Cdigo Civil es el ms romanis
ta de los cdigos modernos. Con legtimo honor puede ostentar
este ttulo, porque siendo un cdigo verdaderamente argentino,
supo acoger los principios normativos del derecho romano, en el
que se originan todas o casi todas las instituciones jurdicas actua
les de derecho privado.
'4
-4>
iftu
L i br o T e r c e r o
PARTE GENERAL
- T t ul o I
!
EL SUJETO DE DERECHO
61. C o n c ept o s g e n e r a l e s. Uno de los trminos lgicos
de la relacin jurdica, en la que juega un importante popel; es e
sujeto. Como $e ha dicho, el derecho objetivo no flota como
una nube sobre l realidad social, sino que se concreta en forma
de deberes y derechos subjetivos, los cuales, para existir, csi-
4an titulares o sujetos que constituyan los centros de imputacin
de esos derechos o deberes. ,
El ordenamiento jurdico exige fundamentalmente la existen-:
cia del sujeto y el reconocimiento de una personalidad n stj es
decir, en el hombre en cuanto tal. Es cierto, desde liego, qiic
sin ese reconocimiento, al menos implcito, el sujet tic derecho
no adquirira esa calidad y que en el derecho romano ri siempre
el concepto hombre" ha sido equivalente de sujctoj pero fue
evolucionando en l idea, y sin llegar a- abolir la esclavitud, reco
noci subjetividad jurdica a todo ser humano pr sii nler condi
cin de tal.
/ 62. Pf,rsoma. fr- Al sujet de derecho se designa en a
terminlgfa de nueitr materi con la palabra persona que los'
romanos habran derivado dQ personae, ,voz latina cori qu se de
nominaba a las mscaras que los actores usaban en l teatro ro
mano, no slo para ampliar la voz, sino tambin para mostrar iiri
actitud trgica o jocosa, segn el papel que les tocar reprsritar
en escena. i
MANUAL DE DERECHO ROMANO
-1L05 romanos no llegaron a construir una teora general sobre .
la persona, tampoco encontramos en las fuentes na definicin.
La dogmtica moderna llama persona, en sentido tcnico, a quien
posee capacidad jurdica, entendindose por tal la aptitud para
ser titular de derechos y obligaciones, y Slo indican las fuentes
(Oig. I, 5, 2) que la causa de la constitucin de todo derecho es
el hombre" (hoininum cansa omne ius constitutum est). Pero no
todos jos hombres eran sujetos de derecho en la sociedad romana,
lcrspjvu, o sujeto, de derecho, era el hombre que a esa calidad
agregaba otras condiciones esenciales exigidas por la ley, a saber:
ser libre (status libertatis), ciudadano romano (status civitatis) y
jefe de familia o sui iuris. (status familiae). La posesin de esos
tres status daban al ser humano plena capacidad jurdica y la cali-
d;id de persona, por lo cual a la capacidad jurdica se |asuele dcr
nominar tambin personalidad.
El derecho romano lleg. tambip 'a conceder::elcarcter de .
sujetos:dejderecjos reconocindoles la condicinde .entes;su-
ceptibles de adqumr^derechos-uxQntrar obieaciones a las orga-:~
nzaciones humanas - complejos personales o.patrimoniales-j que
earr terminologa moderna se.denominan hoy. personas jurdics " ,..
. morales y tajnbifl.personas de.existencia ideal*. Por lo tanto, el
... 'derecho privado reconoci dos categoras de. personas: jas indivi
duales o fsicas,:o:sea,: el ser<:humano'en:| as cQndicjonesxigidas V
por el ordenamiento normativo romano: ^vlas jurdicas,, es decir,-
!as entidades personales o patrimoniales sjcv naturaleza individual
humana. En'cuanto, al hombre, como tpico sujeto de derecho,
fue rodeado pr el derecho romano de una situacin jurdica es
pecial q status que tena decisiva influencia en.lo conceriijcnte a
su capacidad o personalidad jurdica. ^As. respecto del status li-
bertatiS,' jos hombres eran libres o esclavos; con relacin al status^
civilajs, se distinguan los ciudadanos romanos de los no ciudada
nos y frente al status familiae, los hombres podan ser jefes de fa-
milia o miembros de ella y sometidos, por ende, a la autoridad de
u i] iai- putcr(atnilias\
! P r i n c i pi o y ex t i n c i n de l a per so n a. f si c a - El naci-
miepto narea el comienzo de la existencia de la persona fsica.
La legislacin romana exiga en lo relativo al nacimiento la concu
rrencia de ciertos requisitos. Primeramente,\ que el ser estuviera
P A R T E G E N E R A L 141
efectivamente separado del claustro materno, es decir, cortado el
cordn umbilical que lo una al vientre de la madre, porque al de
cir de las fuentes (Dig. 25, 4, 1, 1), el parto antes que se d a
luz, es parte de la mujer o de sus entraas (mulieris portio Vel
viscerum). Se requera igualmente que el nacimiento se hubiera
producido con vida.' En cuanto a los signos de vida, los sabinia-
nos opinaban que era bastante que el recin nacido hubiera respi
rado, al paso que los proculeyanos estimaban que era menester
que gritara o llorara/ Justiniano s decide por la primera solu
cin (Dig. 50, 16, 129 - Cd* 6, 29, 3). Se exiga, por ltimo,
que el nacido tuviera forma huniana^ considerndose desprovisto
de proteccin jurdica al ser que, contrariando a la naturaleza,
ifuera procreado/ | como monstruo o prodigiof (mulier si monstruo-
sunuaiit prodigium enixa sil) (Dig. 1, 5, 14 - Cd. 6, 29, 3). ..
El que haba de nacer, el ser concebido y no nacido -nascitu-
.careca de personalidad jurd| ca_y en ningn caso poda ser
antes de su nacimiento be
neficiarse por la concepcin acaecida,. No obstante, la legisla-
cjn romana reserv al nasciturus,'.especialmente en materia suce
soria, ios derechos que hubiera podido adquirir en el momento de
su nacimrento, tutelndolo mientras tanto con un curador espe
d ipia| , el curator ventris:* A veces, cuando con ello se favoreca al
concebido, su,condicin jurdica en el tiempo de su nacimiento se
estableca con referencia al momento de la concepcin, como, por
ejemplo, para determinar la condicin de hijo legtimo o la de
libre o ciudadano, en el caso de que la madre hubiese perdido en
tre ambos momentos la libertad o la ciudadana. Slo en este
sentido particujar debe entenderse el adagio.creado por los intr^
pretes que expresa f*en cuanto a l le beneficie]! el concebido se
tiene por nacido (nasciturus pro ium nato habetur).
La persona fsica^ el hombre, se extingue con la muerte, que
lo mismo que el nacimiento son hechos que deben ser probados
por quienes invocan algn inters. La institucin de la ausencia
con presuncin de fallecimiento es extraa al derecho romano,
que s conoci las presunciones de muerte, desde el derecho clsi
co. As, si varias personas unidas por lazos parentelares pere
can en una misma catstrofe y no era posible determinar cul-
haba muerto primero, se las presuma muertas a la vez, o simul
tneamente. El derecho justinianeo se aparta de la idea de con-
142
MANUAL DE DERECHO ROMANO
mo r i enday presume la premoriencia_ en un caso particular, el de
la muerte eii un~7lsmb siniestro de padre e hijo. Eri este caso
debe presumirse que prmuer el hijo si es impbex^-qu sbrju -;.
vive si es pber (Dig. 34, 5, 18, pr. - Dig. 34, 5, 9, 4).
64^) j Ca pa c i d d j u r d i c a y c a pa c i d a d d e o br a r ,/jf- Apuntba
mos al comenzar este captuT qu persona, sujetoae derfecho, es
el ente con capacidad jurdica, esto es, con aptitud legal jurdi
ca para ser titular de derechos y obligaciones, y que tal capacidad
la tena el hombre libre, ciudadano y jefe de familia. La titulari
dad, pues, de los status libertatis, civitatis y familiae otorgaba al
hombre la picna capacidad jurdica (caput). Esta capacidad,
tambin llamada de derecho, que daba al sujeto la suficiente apti
tud para gozar do los derechos, deba completarse con otra que le
permitiera ejercer por s mismo los derechos. sta es l llamada
capacidad de obrar, o de hecho, o facultad de obrar, como la de
nominaba Svigny. Presupon la capacidad jurdjca porquo slo
ped ejercer derechos la persona que es titular de ellos. La ca
pacidad de obrar es ui capacidad dinmica, atae al ejercicio de
los derechos; la capacidad dekderecho es esttica, est nsita en l
hombre por su sola calidad-de tal y e presenta en Roma cuando
gozjde libertad, de ciudadana, de familia.
;/ L falta'de capacidad constituye la incapacidad, que puede
ser igualmente de derecho, cuando l persona carece de aptitud
IcgPpara ser titular de algn derecho, o de hecho, si le falta pti-
lucl jurdica para ejercer por s misma los dcrcchos. En cuanto a
la extensin de la incapacidad, es de hacer notar que en tanto la
de derecho es siempre relativa, ya que es inadmisibliuna persona
0 sujeto de derecho que no goce de algn derecho, la de obrar
ptltule sfcr absoluta 0 relativa, segn que el incapai est legalmen-
te Impedido dcl ejercido de todos los dcrcchos o de alguno de
ellos. > . . . .
Haba incapacidad de derecho -no goce de los derechos- en
01caso dcl gobernador de provincia que no poda contraer matri
monio con mujeres domiciliadas en la jurisdiccin dotde ejerca
sus funciones, ni adquirir inmuebles enclavados en la provincia a
cuyo frente actuaba como gobernador. .I ncapacidad-dederecho^-,-
*iimbln se. presentaba en los. tutores y curadores, que estaban ..
jurdicamente inhabilitados para adquirir los bienes de sus pupilos-
# t
PARTE GENERAL
14.3
Incapacidad de hecho o de obrar absoluta se db eri ci su
puesto del impber hasta los siete aos de edad (minpr iitfiihs)
que en atencin a que careca d todo discernimiento iiO poda
realizar por s negocio jurdico alguno. En situacin similar se
encontraban ios dementes (furiosi, mentecnpti). Haba incapaci
dad d hecho d Obrar relativa en el menor impbr qtij ha
biendo cumplido siete aos, no haba alcanzado i pubertad
(maior infans), etapa de la vida que se fij en doce aos para l
mujer y catorce para el,varn. El maior infans, como la mujer y
el prdigo, que estaban afectados de igual incapacidad; iio podan
ejercer derechos que pudieran provocarles perjuicio patrimonial
(negocios de disposicin), pero nada les impeda realizar por s,
aquellos actos jurdicos que no los condujeran a tal situacin (ne
gocios a ttulo gratuito: donacin, legados* etctera).
Nos adelantamos a decir que el derecho roman arbitr s
medios para suplir la incapacidad de obrar, creando las institucio
nes de la tutela y la cratela. Tanto el tutor como el cadoi: cii
los supuestos de incapacidad absoluta o. relativa* realizaban ios
negocios por el pupilo como una forma d no hacer isri i
goce de sus derechos subjetivos, '
65. Ca u sa s mo d i f i c a t i v a s d e l a c a pa c i d a d . - Diversas cir
cunstancias civiles, naturales y sociales, provocaban modificacio
nes en la capacidad jurdica de la persona*, as como l degrada
cin del honor civil, la religin, la condicin social, la profsin*
el domicilio.' Otras repercutan sobre la capacidad d obrar pani
eliminarla o restringirla, como la edad, el sexoj las enfermedades,
la podigalidad. Las primeras, segn Ortolan, son causas qu s
dan en el orden de la ciudad, las segundas en el orden fsico.
Q Honor civil (infamia, turpitudo, Intcstiibilidadj. Si
en principio todo lo que atae a la honorabilidad de una persona
es materia ajena al derecho, en Roma el honor del ciudadrio
(existimado) deba mantnrsc sin mcula para que ste fiira
apto para el goce de sus derechos, tanto n el orden pblico ciri
en el privado. La existimaio, que segn el jurisconsulto Calis-
trato (Dig. 50, 13, 5, 1) era el estado de dignidad ilesa* corripr-
^badofpor las leyes y costumbres que n virtud de ri delito s irie-
noscab o s pierde, poda desaparecer (existimado csiimitiir)
por l prdida de la libertad o de la ciudadana* o poda disminuir
144
M A N U A L D E D E R E C H O R O M A N O
(cxistimatio minuitur) por causas diversas, principalmente por la
infamia o ignominia. ' v.- iy? V
E derecho romano organiz la infamia como una institucin
regular que implicaba una disminucin de la capacidad jurdica,
en cuanto impeda al ciudadano tachado de infame comparecer n
juicio, salyo por s o por parientes muy prximos; ejercer la abo
gaca, por tratarse de un oficio pblico e intentar acciones popula
res, esto es, las abiertas al ejercicio de cualquier particular. Fue
ron causas de infamia las condenas por delitos pblicos, y desele ja
poca imperial, por delitos privados, como la Rapia, el hurto, las
injurias; el ejercicio de profesiones u oficios inmorales o desho
nestos, como actor, usurero, dueo de casa de prostitucin, Erar)
tambin infames las mujeres viudas, casadas antes del ao de
luto, los bigamos, los declarados en quiebra, los perjuros, los sol
dados expulsados del ejrcito, etctera:1.Cuando larinfamia pro
vena de; up hecho..inmoral a del ejercicio de una actividad ver-
gopzosa, jq^coirientaristas hablaban deinfamia-inmediata,; en;tanto
que calificaban de infamia mediata a la que provena de condena
cin criminal.- . > > > . " ! *
r-^-^Qtra causa de degradacin del honor civil era la llamada tur-
*pitado. q.nfa>r]iq facti. En ella incurran |as personas que por su
:VYda.deshonesta! o por su vil profesin-{vitae h{rpitiulo) vean dis-
minuido su,honor,civil y se.hacan indignas de. la-estimacin de '
sus conciudadanos.' Se la llama por los modernos infamia de he
cho, porque las causas no estaban establecidas, como en la infa
mia propiamente dicha, por disposicin de la ley.- Sin embargo
las consecuencias fueron similares a las de la infamia'iuris (Inst.
2, 8,!). . . . .=| : ;
Digamos, por fin, que desde los ms antiguos tiempos, Roma
exiga de sus ciudadanos una honorabilidad sin tacha y sancionaba
a los que con su conducta violaran las austeras costumbres de la
sociedad. As, con }a Ley de las XII Tablas se conoci otra dis-
iniluicin de la existimado llamada intestabilidad. Era la prohibi
cin de realizar actos jurdicos formales en los que hubieran de
intervenir testigos, que se estableca contra los llamados homines
intcstabilcs. , V ' '
Religin. Las diferencias de derechos en jas personas,
. segn la religin que profesaban, se hicieron notorias con el adve
nimiento dcl. cristianisrrio como cuito oficial del imperio, en poca
P A R T E G E N E R A L
145
de Constantino. A partir de entonces se distinguieron en la apli- 0
cacin del derecho privado los cristianos (fideles) de los herejes,
apstatas, judos y maniqueos, privados del derecho de ser testi
gos, de suceder por causa de muerte y en algunos casos de'adqui
rir por cualquier ttulo. Los judos no podan ejercer cargo p
blico, contrer matrimonio con cristianos, ni poseer esclavos de
esta religin (Cd. 1, 9, 6 - Cd. 1, 9, 18).
(ch)Condicin social. Causa de modificacin de la capacidad
juraka futTpor mucho tiempo la distinta condicin social. Hemos
visto as el trato diferencial que existi para patricios y plebeyos.
Terminado el enfrentamiento de los dos rdenes a mediados de la
Repblica con el logro de la igualdad jurdica, desaparece oh
Roma la odiosa diferenciacin de clases y su incidencia en cuanto
al goce.de los derechos pblicos y privados.
1^Profesi6^ Tambin influa en la capacidad de las persp-
i pasla profesin.;. :,Unas merecan ciertos privilegios, como las pro
fesiones liberales: (Ulpiano, Dig. 50, 13, 1, pr.). Otras, por el
jdontfari.0, traan la tacha de infamia con la consiguiente disminu-
cin de los derechos. Se daba el caso, como vimos, de magistra-
dqs ^provinciales;como. jos gobernadores,' que mientrasejercan
JvirjsdIpcin;snQ;;ppdan.-,4dquirir inmuebles, prestar, a inters,
-manumitir esclavos,; ni casarse con mujer del lugar. Entre las
profesiones a las que el derecho priyado otorgaba mayores privi
legios estaba la de los militares, que tuvieron trato prefcrencial,
especialmente en materia testamentaria.
(ej i Domicilio, El lugar en que una persona haba establecido
su residencia fija o domicilio poda ser voluntario si lo elega li
bremente el sujeto, y necesario cuando era impuesto por la ley.
Tenan domicilio necesario los desterrados en el lugar de su des
tierro, las mujeres casadas en el domicilio de sus maridos, los li
bertos y sus hijos en el de sus patronos. La ley estableca ade
ms que los impuestos deban pagarse en el domicilio municipal y
que las acciones deban entablarse ante el juez del domicilio del
demandado (actor sequitur forum rei).
<Th[Edud.\ En las personas la edad es una causa que atae a
su capacidad de obrar. Por razn de la edad la distincin funda
mental se establece entre pberes e impberes. La pubertad,
10. Argcllo.
146 MANUAL DE DlilU-CHO ROMANO
poca de la vida en que comienza a manifestarse la aptitud fsi
ca para procrear, se fij en doce aos para la mujer y en catorce
para el hombre, habindose as el derecho romano apartado de la.
idea sabiniana, que consideraba necesario un reconocimiento fsi
co (inspectio corporis) para determinarla. Antes de alcanzar la
pubertad, como lo sealamos, la persona era incapaz de obrar y
por ello la legislacin romana someti al impber Sui inris a tute
la, esto es, a una representacin legal, para que el representante
o tutor actuara por el incapaz o pupilo.
Entre los impberes haba que distinguir los infantes (minar
infamia) de los infantes mayores (maior infamia). Los primeros
eran los que no haban pronunciar las palabras de los actos forma
les (qui fari non possnnt) ni tenan, por ende, conciencia de sus
actos. En la poca postclsiea la infancia se extiende hasta los
siete aos; Dada su falta de discernimiento, el derecho romano
declar al infante incapaz absoluto de obrar. Los infamia maio-
reidesde la edad de siete aos hasta l pubertad, eran incapaces
de obrar, pero con incapacidad relativa. Podan, poi- tanto, rea-
lizlf negocios patrimoniales con el consentimiento (atcioritas) del
tutor, y hasta sin l cuando fueran ventajosos para el incapaz.
Los infantes mayores a su vez, podan ser infnliae proximiy pu-
beriati proximi. La distincin haca referencia a la esponsabili-
-dUfpor delito, excluida para los primeros y admitida para los se
gundos, cuando estuvieran en condiciones de comprender la ilicitud
clel icto delictual.
A pesar de que la pubrtil daba a la persona capacidad de
obrar, una lex Plactoria de alrededor del ao 200 a. de C. estable
ci sanciones para las personas que engaasen a un sui inris menor
de veinticinco aos en la realizacin de un negocio, proteccin
que fue ampliada por el pretor al conceder medidas que podan
llevar a la rescisin del acto jurdico desventajoso. A partir de
tales remedios legales se impuso la costumbre de que hasta la
edad de veinticinco aos el riienor fuese asistido por un curador
designado por el magistrado. Se estableci as una nueva restric
cin a la capacidad de obrar'y se cre otra categora de personas
en atencin a la edad: los menores pberes o menores de veinti
cinco aos (minores viginti quinqu annis). Sin embargo, en el.
derecho postclsico el varn de veinte y la mujer de dieciocho'r
aos podan obtener una declaracin de mayora de edad por fa-
r
PARTU C.r-N iRAL i* 147
*
vor imperial (venia acta lis), que les daba capacidad d obrar* pero
slo en cuanto a ios actos de disposicin dq bienes inmuebles;
,i .
r>:\ g) Sexo. El sexo era otra causa modificatoria de la capaci
dad de obrar. La mujer en los pueblos indogermnicos siempre
estuvo colocada en situacin inferior al honibre. En Romh estaba
excluida dl jefcicio*d las funciones pblicas y por l naturaleza
patriarcal de la familia se hallaba privada de todo poder fiiiilir.
La mujer, cuando era sui iuris, esto es, cuando no se hallaba bajo
el poder paterno (patria potestas) ni marital (mam), cualquiera qu
fuera su edad, fuese o no pber, estaba sometida la tutela per
petua del sexo (tutela mulierum). Era incapaz de obrar con inca
pacidad relativa; le estaba permitido realizar todos aquellos acUis
que pudieran producirle beneficio patrimonial; para los domis crii
necesaria la auctoritas tutoris. La tutela perpeta dl sexo fti 1U
mitada en el derecho clsico, hasta que a final desaprci;i-u
h) Enfermedades corporales y mentales. Tenan tiimbici in
fluencia cri el derecho de las personas las enfermedades cbrpfi-
ls.y las alteraciones mentales. Varias restricciones exenciones
especiales se referan a los ciegos, ios sordos los frids. jCos
primeros no podan testar vlidamente, si no observaban formas
especiales y los segundos estaban incpacitads para falizar to
dos aqullos actos cuyos requisitos frmales no pudieran ser satis
fechos en razn dl vici corporal. Los Uriucos estaban impedi
dos para contraer matrimonio y, desde Justiniano, para adoptar.
En cuanto a los enfermos mentales, los locos (fiirioxi) y los iiiibc-
cilcs (dementes, mentecapti) tenan una incapacidad ibsitlla d"
hecho por carecer de discernimiento, como los infantes.. Siis per
sonas y especialmente sus bienes estaban sometidos a un tilinUln
Sin cmbargor el derecho romano les reconoci capacidad cji los
intervalos lcidos (lucida inieryulla). '
i) Prodigalidad. El prdigo (prdigus), aquei jUe terta l
mana de dilapidar sus bienes, poda ser privado, baj pronuncia
miento del magistrado, d su plena capacidad de obrar. Queda
ba de sta sUerte cori una incapacidad relativa, excluido -de rriodb
semejant al maior infaiitia- de ia posibilidad d contrr obliga
ciones y estipular negocios dispositivos, pudiend sio participar
en aqullos que le trajeran un enriquecimiento. El prdigo tam
bin staba asistido por un curador. i
148
MANUAL DE DERECHO ROMANO
( 66J CABiTHr-t>EWTNTmgwr - Una particular institucin jur
dica creada por el derecho romano fue la capitis deminutio. I m-:
plicaba un cambio en los estados de libertad, de ciudadana o de
fapiilja que integraban la plena capacidad jurdica o personalidad
dcj sujeto en Roma. Era una variacin del status (prioris status
pcnmlatio) que poda ser triple como el estado mismo (Gayo, 1,
}59 r Inst. 1,16, pr.). Maxima capitis deminutio, cuando se per
da la libertad, y se extinguan, por consecuencia, los otros dos
xtatus\ media capitis deminutio, si se perda el estado de ciudada
no, |o que implicaba el cese del status familiae-, mnima capitis de-
ninutid,'cuando se produca un cambio en el estado de familia,
La mxima capitis deminutio ocurra cuando el ciudadano li
bre era retjucjdo a la condicin de esclavo por guilas de las cau
sas previstas por el derecho de gentes o por el derecho civil. I m
portaba ja exnciiv de la personalidad civil,, porque e|. esclavo no
.era para el derecho romano persona, sino gpsau..L&capii:'dr(ti-
ntg;medq tena lugar;cuapdo el sujeto perda, la condicin de
ciudadano romano, aunque conservaba ej estado.de libeft^d, Se
extingua l ciudadana por ciertas.cpndenas, como ja interdiccin
del,'gua y .del fuego, la deportaein, el destierrQ;y.tanibin cuan
do ej ciudadano, voluntariamente abandonaba! ciudadana de
orj^pipanjfUjoptar ja ^le. un pas cxtranjerq (I nst., l , 6, 2) Hr
.biC^apftis denxinuto inifirpaerModos jos casos.en;que. !a;perspna,
sin perder' el stqtqs emq(is; cambiaba-de familia(miitqtjg fami
liar), como, ocurra con la adopcin, la cpnvcntio in mqnu mariti,
ja adrogacip., ja legitimacin y la emancipacin:
lis de hacer notar que as como ja mxima y media disminu
cin de cabeza tenan el efecto de colocar a la persona que las ex-
purinrentaba en una condicin jurdica inferior a la que tena, ya
tjno llevaban aparejadas la prdida del status libertatis y del status
cvitqtfo, (a (nnima disminucin de qabeza poda significar una
elevacin de su capacidad jurdica, como ocurra en el caso de la
en>i!pc;ptjein, en ja que ej hijo sometido a la potestad paterna
sajn clhi y se converta en jefe, alcanzando as el goce de to
dos jos derechos pblicos y privados. .
St at us i.ihkut at is. - Hemos dicho que ja pjena ca-
pacidiicljurdica, la personalidad, estaba constituida en Roma por
ja posesin de los tres estados intcgrantes'-del caput: el status li-
^ARTfe GENERAL
149
bertatis, el status civitatis y el status familiae. Ocupaba el primer
rango entre ellos el estado de libertad, pues su degradacin pro
vocaba una mxima disminucin de cabeza que extingua la per
sonalidad, ya. que la persona que perda la libertad careca de ciu
dadana y de derechos de familia. Equivala a una muerte civil,
que al igual que la muerte natural, pona fin a la existencia de la
persona.
De acuerdo con el status libertatis, las personas se dividan en
libres y esclavos (omnes homines aut liberi sunt aut serv) (Inst. 1,
3, pr. - Gayo, 1, 2, 9). Libres (liberi) eran aquellos que gozaban
de libertad la que, al decir de un pasaje de Florentino en el Diges
to, es la natural facultad de hacer lo que place a cada cual, salvo
si algo se prohbe por la fuerza o por |a ley (Dg. 1, 5, 4, pr.).
Eran esclavos (sem) los que no posean esc atributo natural de la
^personalidad y estaban colocados bajo el poder o dominio de. un
hombre libre. -
. Estudiar el status libertatis nos. lleva a considerar una institu-
* ciii regular en el mundo antiguo: |aesclavitud, que Roma conoci
como'todos los pueblos. Su rgimen jurdico proviene del dere
cho de gentes, que-influyendo en .esta materia sobre el derecho
privado .de los romanos, lo llev a regular las causas que provoca-
, . b a n.] a^escl a v i t ii ti, :1a condicin jurdica del. esclavo y los medios
que podan hacer cesar la condici.n servil.
V(6R j La e sc l a v i t u d : su s c a u sa s. - Las fuentes definen la es
clavitud diciendo que es una "institucin del derecho de genios
por la que alguien es sometido, contra naturaleza, al dominio de
otro (Servitus autein est constitutio inris gentium, (un Qitis domi
no alieno contra naturam subiieitur) (Inst. 1, 3, 2 - Dig. 1, 5, 4,
1). Vemos, pues, que contra los djetados del derecho natural,
para el que los hombres nacen libres e iguales, el derecho de gen^
tes regul la institucin de la esclavitud que fue siempre admitida
en el mundo romano y considerada plenamente legtima segn su
derecho positivo.
Causa de esclavitud era el nacipiiento., pues el hijo de mujer
fesclava naca esclavo en virtud dcl principio de que los hijos habi
dos fuera de matrimonio legtimo -impedido a los esclavos- se
guan la condicin de la madre en el momento del parto. No
obstante, en el derecho clsico, para favorecer la libertad, se lleg
150 MANUAL DE DERECHO ROMANO
a admitir que el hijo de mujer esclava naca libre si la madre ha
ba gozado de libertad en algn momento de la gestacin, es de
cir, desde la concepcin al alumbramiento (Gayo 1, 89 - Inst:?
1, 4, pr. - Dig. 1, 5, 5, 2).
La principal causa de esclavitud consagrada por el ius gen
tium fue la cautividad de guerra, que haca esclavos a ios prisione
ros, es decir, los eaptivi. Los romanos admitan el mismo princi
pio respecto d sus sbditos qu cayeran prisioneros del enemigo,
con la sola excepcin d la cautividad provocada por piratas o la
drones o si fuera consecuencia de una guerra civil. El derecho
romano, sin embargo, atenu el rigor de la regla respect de los
ciudadanos que caan en cautividad por guerra con la creacin
dcl ius postliminium y la ficcin de la ley Cornelia. ii Virtud de
postliminium el ciudadano que retornaba Roma porque hubie
ra sido libertado o hubiera logrado vadirse^ se reintegraba a su
situacin jurdica anterior, como si nunca hubiera sido esclavo.
La fictio legis Cornliae operaba en el caso de que el ciudadano
muriera en cautividad (apud hostes), estableciendo el principio de
quefl muerte se presura zurrida en el momento de caer prisio^
riercij cuando todava era libre. Valindose de aquella ficcin
derecho romano posibilit la validez del testamento que eLciuda
danoihubicr otorgado y que se tornaba invlido si mora esclav
(Gyo, 1, 29.- Inst. i, 12, 5 - Dig. 49, 15, 5 1).
. ;fentre los que caan en esclavitud iure civile se contaban los
condenados a penas capitales, a trabajos forzados en las minas o a
luchar como gladiadores;los hombres libres que se hicieran ven
der como esclavos para dividir el precio con el fingido vendedor,
despus de recuperar su libertad inalienable; las mujeres que tu
vieren relaciones concubinaris con esclavos y no atendieran la
intimacin que por tres veces les hiciera el dueo de stos para
que cesara la irregular situacin, y los libertos ingratos, esto es,
los esclavos manumitidos que no observaran las obligaciones de
respeto y reverencia que tenan para el antiguo amo o patrono.
69. Co n d i c i n j u r Id i c a d f x esc l a v o . Por principio, para
el derecho romano el esclavo era jurdicamente una cosa (res) de
la categora de las cosas transmisibles por mancipacin (res man-,
dpi). Como cosa, estaba sometido a la potestad, ms propia
mente al dominio de su amo, que tena los poderes de un dueo o
PARTE GENEftAL i 51
dominus (dominica potcstas). As, poda disponer de su vida,
castigarlo, abandonarlo, sin que por ello obtuviera ;i libertad, y
enajenarlo como cualquier otra cosa transmisible por acto inler
vivos.
Sin embargo, la legislacin rorriana no pudo desconocer la
realidad de qe^el esclavo era una cosa; con naturaleza humana y
paulatinamente fue atenuando tanto doctrinaria como prctica
mente el rigor del principio, sin romper el precepto iegal ci ia
absoluta incapacidad.jurdica del siervo.- As se reconoci un
matrimoriio especial entre'esclavos que se llam ctiibernii'im
del que derivaba un parentesco, la cognado servilis, qu tea va
lor jurdico en materia ele impedimentos matrimoniales y de stice-
sin legtima, respecto de aquellos que hubieran alcaz;ld l;i li
bertad. Tena personalidad en el orden religioso y |k>r tai) sil
votum'era vlido y eficaz, participaba del culto public y del fami
liar, tena derecho a honras funerarias y su sepultura cr religio
sa, conio la de cualquier hombre libre. j jX..
En cuanto a la amplitud de los poderes dei am tnibidi| ;;s
suaviz el rigor de los primeros tiempos. Se prohibi l dihifis
arrojar su esclavo a las fieras, si no mediaba condena judiciai^s
le reconoci la libertad l que hubiera stdo abandonado poif su
seor por viejo y enfermo; se sancion con la pena di homicidio
al que diera muerte a su propio servus; se oblig al amo demasia
do cruel a vender a su esclavo y se autoriz a ste a-ejercer ua
accin de injuria (actio iniuriarum).contra aqul* por las ofensas
al honor que le hubiera inferido. ,
a) El peculio. No siendo el esclavo sujeto d derecho, sino
cosa objeto de l (servilc capul ntillum ius Imbct) (D. 4, 5, 3 i ) (
careca de capacidad jurdica tanto personal como patrimoiiial.
Para mitigar esta ltima incapacidad el amo sola entregar ,i eS'
clav Un peculio, esto es, una masa de bienes para qlie loS iJmi-
nistrara y obtuviera los beneficios qe de ellos derivasen: . jtildi-
camente el dominus era siempre propietario dei peculio y jiod
revocar n cualquier momento su concesin (adeinpli pcillii).
b) Relaciones patrimoniales. En las relaciones patrimonia
les, especialmente a partir del otorgamiento del peciiii, poda e
sclayo actuar jurdicamente dentro de un mbito siempre rdci-
diijgcon .sujecin a su dueo. Se admiti que realizara negocios
152
MANUAL DE DERECHO ROMANO
de adquisicin pero, por ser patrimonialmente incapaz y mero r
gano de su seor, tQdo lo que adquiriera era propiedad del dorrii-
fius. No slo era instrumento de adquisicin del amo por los ne
gocios que hubiere realizado, sino tambin por los provenientes
de cualquier otro acto, como ocupacin, herencia, etctera.
As como jas adquisiciones del esclavo enriquecan al amo,
ste quedaba ajeno a las relaciones de las que surgieran obligacio
nes que, por aplicacin de principios consagrados por el ius civile,
110 recaan sobre el dominas. Al carecer el siervo de patfimonio
y ser incapaz par;\ demandado judicialmente,'resultaba que los
acreedores se vean burlados en sus derechos, al no tener accin
contra el uno ni contra el esclavo, que s| p se obligaba natura-
incntc, | ; < ... .V, -i. ' >.y.
c) 'Actiones udieeliciue quaUtutis", Lafjnmala situacin
creada. pQr.e| .:rigorismo/ 'del derecho civil aj consagrar el principio
, de que ei sieryo poda con,sus negociofe jurdicqs niejorar la cbn-
diciin de!;a^Q,rperp no ^mpeorarja, fue corregida por el dercHo
honorario-con.)a creaqin. de accipnes especiales 'que, engendra: v
Jun.ta..^bjigacin-.ii^yraj.^del esclavo,:upa!
uljcidnal del f/ ofj/ nw. De ah su denominacin de actiones adiec.
'.'(pimximH(0^^\ M^rc\ Qo. de ellas por los acreedres^etsca- '
;l VITIQ:T-?5po|)die^H-PQr'' la^deu.d^"^a.,ptegrainentei *
ya hasta cI monto/ delipecuHo o.'al menos, por aquello'e'n que se
liubicra enriquecido.a consecuencia del negocio realizado por su
esclayp. .. ' ' ' V .
Diversas acciones entran en la categora de las ifditicticuie
(jimliUitis, que eran de aplicacin 110 slo jara los contratos reali-
ziulosfpof cl esclavo y de los que nacieren obligaciones a su cargo,
sino {ainbjn para los concertados por ios hijos de familia, someti-i
dos i) la potestad paterna. . Entre ellas se cuentan la aefio quod
ussu}cuando la deuda hubiera sido contrada con e consentir
iniento expreso del amo (inssum) que se prestaba a obligarse por
*?! nopcicjo; l;i actio exercitoria, si la obligacin se hubiera consti
tuido por el siervo colocado ai frente de un comercio de mar,
como armador de navios (exercitor na vis) y la actio institoria,
cuando |a deuda proviniera de un negocio terrestre. En todos
c.sto.s casos el dominas quedaba obligado por la totalidad de la
deuda. .. . n i :
PARTE GENERAL
153
La actio de peculio, la tributoria y la de in rem verso pertene
cen tambin a la categora de las actiones adiecticiae qualitatis, di
ferencindose de las anteriores en que no se las conceda por la
deuda entera. La actio de peculio se daba cuando el ano haba
entregado un peculio al esclavo para que lo administrara y nego
ciara, en cuyo caso los acreedores slo podan cobrarse hasta don
de alcanzara su activo, previa deduccin de lo que con el peculio
hubiera que pagar, incluida la devolucin al amo. La actio tribu-
loria se ejerca por los terceros hasta el lmite de la cantidad auto
rizada por el dominus al siervo para la realizacin de un comercio
con su peculio (merx peculiaris), con la ventaja de que el crdito
c]e el amo tuviera contra el esclavo no tena ningn privilegio ras
pelo dei de los dems acreedores.. La actio de in rem verso au
torizaba para demandar al seor hasta la medida de la ganancia o
.el ienriquecimientQ injusto que le. hubiera producido el negocio
del siervo.
.; - d) 'Acfio noxaIis, i Por jo que concierne a la responsabili
dad del esclavo por los delitpsqu^ hubiere cometido, se conceda
, a ja vctima una actio nxalis pata demandar a) amo la entrega del
culpable(noxae dedi(io)\lCaba la posibilidad de que el amo no
^efgqtuara teste:,ahandono,; Calificado de noxal; pagando la pena
pecuniaria; fijada para :indemnizar. al lesionado. El derecho de
ste/ a exigir elicumplimiento de la obligacin de reparar el perjui
cio que haba, sufrido por el delito, recaa sobre el cuerpo del es
clavo culpable, siguindolo hasta aquel a quien pasara la titula
ridad de la potes tas. As,'si el siervo cambiaba de dominus. la
accin noxal se diriga contra aquel bajo cuya potestad se encon
traba en ocasin de iniciar la demanda y no contra el amo titular
del dominio en el momento de cometerse el delito. Esto fue
consccucncia del principio de que i accin segua al esclavo, a la
cosa, y no al amo (noxa capul se'quitur).
Cabe hacer notar que los hijos de familia estaban sometidos
aj mismo rgimen que los esclavos, en cuanto hace a su responsa
bilidad delietual, con la diferencia que el abandono noxal que se
efectuaba mediante la mancipado no daba al demandante la pro
piedad del filius, como ocurra con el esclavo, sino que lo coloca
ba bajo el mancipium. Debemos agregar que el abandono noxal
de los hijos de familia cay en desuso alrededor del siglo iv de la
era cristiana y fue suprimido definitivamente por Justiniano.
154 MANUAL OH DRRECI I O KOMANO
Anlogos efectos que las acciones noxales, que se ejercitaban
en caso de delitos cometidos por personas sujetas a potestad, pre
sentaba la aclio de paperie, que se daba contra el dueo de ,n
animal domstico que provocaba un dao y que poda liberarse '
del resarcimiento dinerario, entregando el animal al particular
lesionado.
i
70. E x t i n c i n d e i .a e sc l a v i t u d . - La condicin servil po
da exting'uirs por un acto voluntario del dominus, llamado ma
numisin (maumissio), que poda ser solemn o o solemne y
por decisin de la ley.
a) Mmmmlsloitcs solemnes^ El derecho civil cre tres for
mas solemnes de manumisiTTa manumisin por vindicta, la ma
numisin portento y la manumisin por testamento, todas las cua-
lesjmportaban la salida del esclavo de la manus o potestad del
dffinus por un acto de disposicin que tena la virtud de conver
tirlo n libre y ciudadano. !>
La maumissio vindicta i consista en un proceso ficticio de
riyindicaeln de la libertad del esclavo que se celebraba confor
m" l ritual de la in iure cessio que, como veremos, era una forma
iutx civile de transmitir la propiedad por medio de una fingida rei
vindicacin de la cosa. Participaban del acto, que se haca de-
Iailj dei magistrado, el dominus, el esclavo y un tercero -adsertor
liie/talis- que tocaba al esclavo con una varilla (vindicta), afir
mando solemnemente que era hombre libre. Como tal declara
cin no era contradicha por el amo, el magistrado la confirmaba y
pronunciaba la addictio libertatis.
La maumissio cens,se haca mediante la inscripcin del es
clavo cinslistas del censo de ciudadanos por su dominus- A .
fines de-la Repblica, cuando el censo fue cayendo en desuso,
dej de tener aplicacin esta forma de manumitir.
La maumissio testamento |fue la concesin de libertad hecha
por"eTamo en un testamento, ya de modo directo* ya encargando
al heredero que manumitiese al esclavo (fidiconiniisSaria libertas).
E el primer caso el esclavo adquira la libertad tan pronto como
el heredero aceptaba la herencia; en el segundo, el heres institu-^
do deba realizar la manumisin por cualquiera de los medit^lt^--.
gales. Entretanto el esclavo no adquira la condicin de hombre
0 ' p
PARTE GENERAL 155
libre, admitindose, en' caso de que el heredero fuera remiso en
cumplir la voluntad dcl testador, que interviniese el magistrado
fih de constreirle a efectuar la manumisin.
b) Manumisiones no solemnes. A l,a par de ios modos so
lemnes dcTniaur^ apareciendo cri Roma otros despro
vistos de ffmlidd. As, se poda dar l librtad al esclavo
con la sola declaracin del am ante la prsnci d i!igos (iiiier
milicos); mediante una carta dirigida al servus (per epistulain) y
tambin admitindolo como si fura hombre libr ch la propia
mesa del seor (per mensam). Estas manumisiones n frmales
carecieron al principio de validez legal, por lo qii| el esclavo era
libre de hecho, pero no de iure. El pretor, por razones d equi
dad, comenz a dispensar una cierta proteccin a los qu se halla
ban n esta situacin/ hasta que un\\Jex lunia Norbantll de principio
del Imperio, estableci que los manumitidos por tales procedi
mientos no adquiran la condicin de ciudadanos, sirio d latinos
por lo cual se dio en llamartos^to/i/i/ iunianU ;;
Estos latinos, categora especial de no ciudadanos, tuvieron
capacidad patrimonial para disponer por actos entre vivos; pro ca
recan de ella si se tratab de actos de disposicin por tstamntd
porque, por' expresa'prescripcin de l ley a su muert los bieris
se transmitan al ntigo dominus: Por ello se ha diclid| 'qc
aquellos latinos Vivan libres y morfnri frsr.ltivns- ?ri tirrip de
Justiniano se aboli la categora de los latini iuniahi y s adttiti
que la voluntad exprcsada por calquiera de los medios iifi lili ma
les de manumitir, dnlin I e<;c1nvn I r:ilidnd di libre d ciiiUad-
no romno, siempre que se hiciera en pnvsrueiu di riiwv |ii'|i|ni: ^
En tiempo del emperador Constantino, habiendo perdido
prcticamente vigencia las manumisiones formales1dcl antiguo
derecho civil, se cre iina nuv, revestida de cirts sbliflnid-
dcs, la maumissio in ecclesia. Consista en a declaracin del
amo, efectuada en uha iglesia, ante las atOridds Eclesisticas y
el pueblo cristiano, de qe cncda libertad a s esclaVo.
c) Extincin por lev. El ordenamiento legal rdrriri consa
gr diversas causas que, independientemente de las mnUniisiris
_ ..hacan del siervo un hombre libre. As, si el dominus lo hbir
abandonado gravement enfermo; cuando l hubiera Vendido
tjo' condicin de que el comprador lo manumitiese y l cndi-
MANUAL DE DERECHO ROMANO
ci no se cumpliere: si se encontrara de.buena fe en posesin t.-,,... ...
ja libertad durante veinte aos y, desde Justiniano, cuando Pubie- "" "
re alcanzado ua dignidad o recibido las rdenes eclesisticas^
- .
d) Los libertos y el derecho de patronato. Los esclavos ma
numitidos, Uamados libertos o libertinos (liberfi, liber(ini), erar
.ciudadanos jurdicamente capaces, aunque no gozaban de la mi*
ma condicin que los que haban nacido libres y conservado tai
condicin durante toda su vida. A estos ciudadanos se los deno--'
minaba ingenuos (ingenui). Los libertos no ppdan ser registra-:
dos romanos ni ingresar al senado. Tambin tuvieron restriccio-?
nc$ en lo atinente a los derephos privados, como la prohibicin de
contraer matrimonio con ingenuos, abolida slo por- Justiniano, j
especialmente la derivada de la relacin que mantena l liberto
ligado cqn su;an.tiguo dominus.^ Este vnculo, .que se extenda a
los. desccndicte??^el^mo7*enstituy ei derecho de .'patronato
. {m w S S M j .
Este espacial derecho haca que el liberto debiera al patrono . |
. Santiguo dniiniis-; los deb&re^-i^.igY r^a' Q t } g . ; i .
en la .pr.phibci(},de;demandarIo sin autorizacin-del m a g i s t r a d o r
''ni<-^ntlfe|?R':Sn.t'il;-89ci<!n::criipjn| d:.q'uc\ i)ydigya'jl^Vjraparej^d^ -'
ment, por el patrono si: se los haba prometido? porp juramento
(prplHi.ssjo (jfretid jifrrti), antes de la manumisin o por estipula
cin (stipulatio) despus de ella.: El patrono era llamado por ley -
a| closcmpeq do la tutela de los hijos del liberto y tena derecho
a |a iiiccsin, si mora sin herederos suyos (heredes sui). Si el
pi| {ronp-Ja| leca, sus derechos se transmitan a sus descendientes y
desde Justiniano a sus dems herederos. Patrono y liberto t
man |arecproca obligacin de prestarse alimentos en caso de ne?
ce.sidri| y aqul tambin quedaba obligado a asistir al liberto en
juicio, defenderlo y no intentar una acusacin por delito capital.
Pero ppda, en todos los casos, desde el derecho justinianeo, re-
nuncijir a jos derechos inherentes al patronato., .
El liberto pudo adquirir la ingenuidad por concesin jmpe- '
rinl. Prjmcranicntc por el iusaureorum anulo ruin, derecho de
usar el anillo de | os caballeros, que lo converta en ingenuo, si
bien perduraba ja relacin de patronato. Ms tarde, por la res ti-
!
PARTE GENERAL
157
tuio nalalium, que lo equiparaba en absoluto al hombre libre, si
el patrono aceptaba renunciar a los derechos del patronato.
71. R e st r i c c i o n e s a l a f a c u l t a d d e ma n u mi t i r . - Poi* razo
nes; de orden poltico, social y hasta moral, el emperador Augusto
hjzo diptar por el comicio dos leyes tendientes a restringir la facul
tad de los amos para manumitir a sus esclavos que se haba venido
usando exageradamente.
Fue la primera de ellas la lex Fufia o Furia Caninia del ao
2 a. de C , que tuvo por objeto restringir Tas manumisiones tes-
tamentarias/ -estableciendo que ellas slo podan hacerse nomi
nativamente, es decir, identificando al esclavo por su nombre.
Prescribi, adems, lmites en cuanto al nmero de esclavos a ma
numitir. As, el amo que tuviera tres esclavos, poda manumitir
hasta^dpsrej.de; tres a diez, la niitd; :el de once a treinta, el ter
cio; e| de treinta a cien, el cuarto y el de ciento uno a quinientos,
el quinto.\ ,En ningn caso.se poda pasar de cien. Esta ley fue
derogada por,Justiniano.#: .
xiLa lex Aelia Senta del ao 4 d. de C. tambin consagr dis
posiciones restnptivas a. la facultad de rnaaUmiUrl Dispuso que
>para que ,}.a manumisin fuera-vlida, el manumiso r deba tener
,, hp ;meno^de iye(n.t^iQS. .y el sclavo.treinta, a no ser que .mediase
t una-justarcausa comprobada ante un consejo especia 1.^ Declar
pulas las minumisiones que se solarThacer para defraudar a los
acreedores. Prescribi, por ltimo, qu los esclavos manumiti
dos que hubieran observado mala conducta durante su estado ser-
vil. no obtenan la ciudadana romana, sino la condicin de pere
grinos .dediticios (peregrini declticii). Justiniano conserv de
esta jey la nulidad de la manumisin hecha en fraude a los acree
dores y rebaj la edad del manumisor a diecisiete aos.
72. R e l a c i o n e s a k i n e s a i ,a e sc l a v i t u d , - El derecho de
Roma conoci ciertas relaciones afines a la esclavitud dentro de las
cuales quienes las experimentaban ocupaban una situacin muy
semejante a la de los esclavos. As, las personas iri caufa maei-
piiTqmTra eFcaso del filiusfamlias al que el pater venda a otro
pater o haca entrega de l en reparacin de algn delito (noxae
deditio). Tambin el redemptus ab hostibus, supuesto del ciuda
dano rescatado por un tercero de la cautividad mediante el pago
158 MANUAL DH DERHCI I O ROMANO
f
de un rescate y que era considerado esclavo del redemptor hasta
que reintegrara el rescate.
El colonato. La situacin afn a la esclavitud que en Roma se?
dio con frecuencia y que por ello alcanz mayor relieve, fue la dcl
colonato. Los colonos (coloni) eran arrendatarios de tierra eri
situacin de dependencia, que se hallaban adscriptos a la gleba
(serv terrae, glebae adscripti) y. deban pagar un canon por el fun
do que ocupaban y que no podan abandonar bajo pena de escla
vitud. El propietario tampoco poda separar al colono de la tie
rra, ni vender el predio sin el colono, ni a ste sin el fundo. Esta
relacin de dependencia poda ccsar si el colono adquira el in
mueble al que estaba adscripto o si alcanzaba una alta dignidad
eclesistica.
73. St a t u s c i v i t a t i s . - Otro de los estados integrantes
dcl caput) esto es, de la personalidad o capacidad jurdica de un
individuo en Roma* fue el status civitatis. nicamente los que
gozaban de ja ciudadana romana eran capaces de derecho en la
esfera tanto del ius publicum, cumo del ius privatum, porque el
ordenamiento jurdico romano slo amparaba a los miembros de
la ciyitas (cives). En relacin al status civitatis, (as personas se
dividan en dos clases perfectamente diferenciadas: ciudadanos y
extranjeros o peregrinos (peregrini). Entre ambos grupos se en
contraba una clase intermedia, la de los latinos (latini).
Durante mucho tiempo los peregrinos carecieron de persona
lidad jurdica en el territorio romano, entendido portal la penn
sula itlica que, conquistada por las legiones romanas, hizo como
se ha dicho, que Roma fuera Italia, constituyendo la ms grand
avilas que conoci el mundo antiguo. Por decisin de Antonino
(Jaracalla, en l ao 212 de nuestra era, la ciudadana se extendi
a todos los sbditos libres del!Imperio y desapareci as la distin
cin de las personas segn el status civitatis.
74. C i u d a d a n o s, pe r e g r i n o s y l a t i n o s . - En Roma se ra
ciudadano por nacimiento, por liberacin de la esclavitud o por
concesin de la autoridad. Eran ciudadanos por nacimiento los
hijos concebidos por padres ciudadanos unidos en legtimo matri-y
inonio (istae nuptiae) y tambin el hijo nacido de madre ciudada
na, aunque sta hubiera alcanzado la ciudadana despus de l
jV
r%; je?.
^. PARTI ! Cil'NUUAI. 150
concpcin. Las manumisiones solemnes en el derecho civil y
cualquier forma de manumitir en el derecho justinianeo. Inician
dcl ,esclavo un hombre libre-y ciudadano. Por concesin de la
autoridad llegaron a ser cives romani los extranjeros a quienes
por razones especiales -premios por servicios de orden militar o
social- el coinicio n poca de la Repblica o el emperador des
pus, haban otorgado este favor de carcter excepcional.
La ciudadana por concesin de la autoridad poda beneficiar
a una persona determinada o a un grupo de personas y tambin a
todos los habitantes de una ciudad o regin. . Por estas concesio
nes colectivas todos los pobladores de Italia adquirieron In ciuda
dana romima a fines de la Repblica y durante los primeros sillos
dcl principado muchas comunidades fuera de ella. Finalmente,
Antnin Caracalla, en el ao 212, por la clebre constitatio arito-
niniana, concedi la ciudadana a todos los sbditos dcl Impcrioj
a excepcin de los dediticios. j . igi
Como clase opuesta a la de los ciudadanos, se encontrban
los extranjeros o peregrinos, que eran aquellos hombres libres-
pertenecientes a otras ciudades que vivan en el gran mundo ro
mano y que se diferenciaban de los brbaros (barbari, hosies) por
que* stos eran extranjeros sbditos de pueblos enemigos ci
Roma. Dentro de los peregrinos propiamente dichos, se distin
guan los llamados peregrini alicuius civitatis, que erh ios qu
pertenecan una ciudad unida a Roma por tratados de alianza y
amistad, de los peregrini decliticii, que eran los miembros de pue
blos que haban resistido a la dominacin romana y qtiXluego se
haban rendido incondicinalmcnte (r/ec//7/c>).
Los peregrinos no contaban en Roma con el mphr dc\ iis
civile, rigindose sus relaciones por el derecho de gciltes y para,
juzgar los casos de controversias jurdicas crt los ciudadanos ro
manos se cre, como hemos visto, la pretura peregrina. Situa
cin especial tenan los dediticios, a los que no se Ies reciioc
ningn derecho propio, por entenderse que no pertenecan nin
guna civitas. No podan vivir en Roma, ni en un radi d ciii
millas alrededor de ella y tenan que pagar un impuesto especia^
llamado tributum capitis. . [
posicin intermedia entre los ciudadanos y los peregri
nos ocupaban los latinos, que se distinguieron en tres clases: los
latini vetares o prisci, que eran los antiguos habitantes dcl Lacio y
160 MANUAL DE DERECHO ROMANO
de jas ms antiguas colonias confederadas con Roma; los lafitii co-
(oitiarii, ciudadanos pertenecientes a colonias a las que Roma :
concedi la latinidad a mediados de la Repblica y los latini iunia-
ni, que, como vimos, eran los manumitidos no solemnemente y
que, de acuerdo con la lex Iunia Norbcma, adquiran la libertad,
pero no a ciudadana romana.
De las tres clases de latinos, los veteres se encontraban en una
condicin jurdica ms favorable, pues el derecho romano les con
firi el goce de todos los derechos pblicos y privados de los ciu
dadanos, q excepcin del ius honorum, esto es, el derecho a ocQ-
par |as magistraturas, romanas. Los latinos de jas colonias slo
gozaban del fix commercii, y as podan testar, celebrar contratos
y gozar de. ja propiedad romana, estndoles vedado.cj goce d lo? "
ptrps.derephos privados y los derechos pblicos, aunque podan
yotar.cuando^se, encontraban en' Roma::KPor su parte, loslqtini
jtiniaiii. o- Ijbertos. latinos tenan^exclusivamente, el .commercium
yo!):rqmat.iQS, .pijro. np. podan .testarj .ni .ser.,instituidos herederos
por testamento. ; .%V.
75.-".' ^Status f amihae?'.^,Concern a tambin a la integraV
-cin dc1;(;(i/ J,R(;::qon .lps .estado>:de libertad y de ciudadana; el sta-,
/ / (.v/ / wi/ aii^tiuc cririasituacin.on que se.encontraba.un hombre
.Hlirp'iy^ciuadario.'cpnjrelacirV'^ : determinada ^fanlia.,:- La >
distinta posicin que en ella se .'poda ocupar iiiflufa sobre la pri
soiijiljdad o, capacidad jurdica, en el sentido de acrecentarla p
disminuirla, ya que era plena cuando el hombre era libre, ciuda- '
ilanp y sui inris y se encontraba reducida si era un alieni iuris.
Las personas, de acuerdo con el status familiae, se distinguan
en sui inris y a lie ni iuris, segn que estuvieran libres de cualquier
potestad o sujecin a otra persona, o no se hallaran en tal posit
cip familiar. E s:una distincin fundamental; no menos que la
(| iie djferencja a las personas en jibres y esclavos y en ciudadanos
y no ciudi\ c| anos, y tuvo origen en la peculiar organizacin de la
ianiijia romana.
! ' '' vVv;
76. AySui i u r i s y a l i e n i i u r i s . - Era sui iuris el sujeto au-
, tonpino respecto de cualquier potestad familiar, el ciudadano que
no (tiyiese ascendientes legtimos masculinos vivos o que Hubiera
sido liberado de la potestad paterna medante un acto jurdico lia-
PARTE GENERAL
161
mado emancipacin (emancipatio). El hombre sui inris era de
nominado paterfamilias, independientemente de que tuviera o no
hijos, o que fuera o no mayor de edad. Esta condicin slo se
daba en el varn no sometido potestad familiar (manus-o potes-
tas), na en la mujer,' aunque fuera sui iuris, porque de acuerdo
con un principio tpicamente romano (Dig. 50, 16, 195, 5) la mu
jer es cabeza y fin de su propia fam| lia (Mulier familiae suae et
capul et finis est).
La persona sometida al poder familiar, cualquiera que fuera
su edad o su sexo, era alieni iuris, comprendindose entre ellas al
filiusfamilias, descendiente legtimo o adoptivo de un paterfami
lias viviente; a la mujer sujeta a la manus de su propio marido o
Ja dcl pater bajo cuya potestad ste se encontrara, y la persona in
causa mancipi, que era el hombre libre dado en no xa por los deli-
;C ^tos.que:hubiere cometidp,.o,en,garanta.de;las obligaciones dei paz.
; .\ terfamiluisde quien dependa. .
^:Distin$l era jacondicin jurdica d los sui iuriq y de los qlie-
.imiuris.^V.;Los'primeros gozaban de p\ cz capacidad jurdica, pues
;i. como hemos dicho, el hombre libre, ciudadano y iuris, era la
- .persona optimo iur: tena el goce cor.ipletoule-tdns los dereehos
4;#- pblicos yt.Rrivadps; '/ Con razn ha;podido afirmar Bonfante que
-.. Ldcrechoprivado rqmano, en la poca verdadera m e n t e f o mana,
^^tes elderech rde^Q!? patrsfmilias.h'Ei:ciudadano sui'iris poda
ser titular de las cuatro potestades clsicas que conoci la legisla
cin romana: la patria potestas, que era el poder del paterfamilias
sobre sus hijos y sobre todas las personas agregadas aj grupo fa
miliar por adopcin o adrogacin; la dominica potestas, poder o
dominio sobre los esqlayos; la manus maritalis, potestad que tena
sobre la esposa, y el mancipium, que era la potestad que se ejer
ca sobre un hombre libre entregado en noxa, ya por los delitos
que hubiera cometido, ya para garantizar el pago de las obligacio
nes del paterfamilias bajo cuya potestad se hallara.-
El filiusfamilias se encontraba en Roma en situacin distinta
de la del pater, no en cuano al goce de los derechos pblicos, en
los que haba equivalencia, sino en lo relativo a los derechos pri
vados, dado que los alieni iuris tenan una capacidad restringida
debido a la situacin de dependencia en que se encontraban res
pecto del pater. As, los filii no podan contraer matrimonio sin
la autorizacin del jefe de la familia y por lo que a su capacidad
I I . Arguello
162 ma n u a i . d e d e r e c h o r o ma n o
patrimonial se refera, su situacin era muy parecida a la de los
esclavos, pues lo que adquiran se incorporaba al patrimonio dcl
pater, de quien eran meros instrumentos de adquisicin. Por lo
que hace a la incapacidad patrimonial sta fue modificndose p-P
latinamente, especialmente a partir del otorgamiento de los pecu
lios que posibilitaban al filius -en algunos supuestos- realizar ne
gocios de disposicin, tanto inter vivos como morlis causa.
Nos hemos referido en particular a la condicin jurdica dcl
filiusfamilias porque del esclavo ya liemos tratado, as como de
las personac in causa mancipi que, como dijimos, se hallaban en
una situacin afn a la esclavitud. No nos referimos en esta parte
a la mujer colocada bajo la manus marilalis, porqu de ella habla
remos al estudiar el matrimonio.
(^7j) P er so n as j u r d i c as. - Para cerrar este captulo, en que
estudiamos el sujet de derecho, nos referiremos a otras entida
des abstractas e incorporales, a. las que el derecho romano les re-
cortci et carcter de personas. *$on los enteS susceptibles-de
adqffiL4rechos y contraer obligaciones que no son personas
flsica' de 'existencia visi1)*' " a los qu los comentaristas han
llamado personas jurdicas, ficticias o morales. La doctrina de
las psonasixrdicas no es creacin del drecho romano, sino deu
intrpretes posteriores, que aplicaron para_el| o_pr^ncipios genera
les iilninistrdos por el derecho clsico. Los romanos, para ca
racterizarlas. decan que sustitven o representan a las personas,
c0ni0>;cxprcsa iin pasaje de Florentino (licreditas persae vice
fuiigitur), refirindose a la herencia antes de haber sido aceptada
por el heredero (Dig. 16, 1, 22).
Hasta el perodo clsico esta personalidad o capacidad jurdi
ca reconocida a entes que carecan de atribut personal, slo se
aceptaba respecto de las asociaciones d hombres Organizados "
para la consecucin de fines de inters comn e independientes de
la voluntad de los miembros que las integraran. Con el derecho
bizantino se va ms all en la abstraccin y s comienza a atribuir
capacidad jurdica a entidades patrimoniales destinadas a un fin
especfico. De ah que se haya definido tambin las personas
jurdicas diciendo que son las agrupaciones de hombres -asocia
ciones- y las ordenaciones de bienes -fundaciones- a las que la, ^ .
ley les reconoce en_la_esfera patrimonial condicin de sujetos de v ' "
derecho. i '
K -
PARTE OENERAL
Sobre la base de este criterio los expositores de nuestra disci
plina han distinguido dos clases diferentes d personal jurdicas*
las asociaciones o corporaciones, que esencialmente estn consti
tuidas por una comunidad de individuos, y las fundaciones/ cu
yo elemento vital es un patrimonio destinado a un determinado
fin. Siguiendo la terminologa empleada por muchos romanistas,
designaremos a estos dos tipos con las expresiones uiiiv'ersitas per-
sonatum y universitas rerum, distincin que puede servir para ca
racterizar a ambos grupos, pero que no fue conocida por la jris-
jgrudencia romana.,,
78. U n i v k r si t a s pe r so n a r m * u n i v k r si t a s r e r u m . - Dii;
tro de la categora de la universitas personrum, se destacaba el
Estado o populus romanus, que era un ente colectivo qUe detuaba
en ei mbito dcl derecho privado cori capacidad para sfcfc titular de
derechos y obligaciones. Tena patrimonio propio (deraiiiiiifw-
puli rmani) y sobre lrepercutan bsicamente jos actos jurdi
cos; ejerca el derecho ue patronato respect d sus libertos y era .
capaz para adquirir por testamentos y legados. Sobre's bscj>c:
configuraron otras comunidades d derecho publico qu entraban
en el concepto general de la universitas personarm, cohi los m-
nieipia y las colonia*-, que tuvieron cpacidad patrimonial, restrin
gida por razones polticas en la Repblica, pero bastante amplia
da en el perodo imperial; .i-,
(a) Corporaciones. Las tpicas personas jurdica^ de) grupo
universitas personarm fueron las corporaciones o. nfcpciaciorics
privadas, para las cals se usaban muchas designaciones (c)l-
gia, sodalicia, societas) y a cuyos miembros se les llmb sodles
o socii. Este agrupamiento de personas fue conocido dcsce el
ms antiguo derecho y ya la Ley de las XII Tablas admiti que- ;
pudieran darse sus estatujs1.'jcmprc q ^ ___
con la ley. Sin embargo, la idea de la indcpehdriciil de los
miembros respecto de la entidad y el concepto de personalidad
jurdica slo llegaron reconocerse cori el dercho clsico.
Era requisito fundamental para la existencia d irta asocia
cin o corporacin que estuviera integrada por trs personas__
cq^mnimo y que tuviera la intencin de constituir iiri Unidad
Orgnica tendiente a un fin lcito,\ que poda ser religioso j prfe- 1
sional o gremial, lucrativo, etctera. Cada ente deba trier iiri
! 64
MANUAL DE DERECHO ROMANO
estatuto, rganos directivos, sus representantes (syndici), una
caj) comn o patrimonio independiente de| de sus componentes y
autorizacin estatal. En orden a este ltimo recaudo, por mucho
tiempo no habra sido necesario e incluso se lleg a admitir que
tena un carcter general e implcito. Sin embargo, a partir de
una lex Iulia de co/ egs-dictada por Augusto, se habra impuesto
la exigencia de la previa autorizacin estatal, que poda emanar
V(cj senado o del emperador.
El derecho romano no contiene disposiciones expresas que
regulen lo atjnente a la capacidad de las asociaciones, pero es evi
dente que desde el perodo clsico se ya afirmando el elemento
ins caracterizado d la. personalidad jurdica de la corporacin
como ente distinto de.:sus miembros, esto es, que los derechos y
Obligaciones se referan ai entey.no a sus integrantes individual
mente considerados.. .Su cap^cidad que, al decir.de nn fragmento
eje C5;| yo (Djg., 3 , . funciona a ejeniplq de .la.fes publica (ad
exeinpluni, rei p\ {blicae) ' sea,.:como la .de los en{es- de carctef
pblico, por'ejemplo, J os,municipiq o colonia?;, se yq poco a poco
extendiendo, llegndose a admitir que. pudipran manumitir.escl-
YQS e jncjusi.Y.e,que.:tuvieran autorizacin legal para recibir heren
cias y legados.' ' ' ' /.y.
Eii lo que concierne a.la.extincin de.la personalidad jurdica
de | as;asQciaciones, poda-elhv. producirse :por las causfts :sjguien-
tes; po| la desaparicin de todos sus socios; por acuerdo volunta
rio ce ellos; or la consecucin del fin que haba sido motivo de
31! crencin y por decisin de la autoridad estatal.
b) Fundaciones. Las tpicas personas jurdicas de la catego
ra im^ursiias-ferum. fue ron las fundaciones. Comienzan a apa
recer e e| derecho imperial como entes que personificaban un
patripipnio destinado al cumplimiento de l finalidad perseguida
.por el nslituyente. Generalmente adoptaron forma de institu
ciones de beneficencia y de culto promovidas por el cristianismo
par*l (!ni! <-'>!!,sa pa y(le ah que frecuentemente se confiara el pa
trimonio a una iglesia para la creacin de asilos, hospitales, orfeli
natos, etctera. v- " " 1 1 ;-
La capacidad jurdica de las fundaciones, el reconocimiento
de su propia personalidad, se abri paso por fin en el derecho jus-
lipjano, en bl que se lleg a establecer que los patrimonios fun-
PARTE GENERAL
165
dacionales tenan aptitud legal para recibir por testamento, co
brar crditos, entablar acciones judiciales, realizar permutas,
que pertenecan al tipo de la universitas rerurri, fueron el fiscus y
la hereditas iacens,
( El fisco era el patrimonio imperial, que acab por absorber al
(lerurium, que constitua el acervo patrimonial del pueblo romano.
En el Bajo Imperio, el fisco no es ya el tesoro del emperador,
sino el patrimonio del Estado, considerado como persona civil.
Alcanza entonces la categor a de un ente con person a 1i d ad_j u r d i -
ca y, como tal,.capaz de adquirir derechos y contraer obligacio
nes. ; Le fueron atribuidos mltiples privilegios y pudo actuar
como persopa jurdica especialmente en el rea de los derechos
patrimoniales.
... Situacin muy semejante, a la del fisco fue ja de la hereneja
yacente, nombre.que se da alWtmpmc'hweditari^ desde eLfa-
. ijecimiehto del causante hasta que es aceptada la herencia por el
heredero voluntario. ,1derecho romano reputa esta universli-,
. dad de bienes como.una persona jurdica, al igual que el munici-
pio,; ia^dccuria.vjasociedad, segn el pasaje ya citado de Florentino
;cn el Digesto (qt i - h e redi tas person ae, vicefungitur sicuii muid-
piiun, et decuria, et societas) (Dig. 46,!1, 22).
Como en el perodo que mediaba entre la muerte del causan
te y la aceptacin de la herencia, los bienes hereditarios se consi
deraban sin dueo (res nullius), el derecho, por una ficcin, reco
noci que aquel patrimonio, en su unidad orgnica, era susceptible
de aumentos o disminuciones en. representacin del autor de la
sucesin. En el derecho justinianeo se avanza en el concepto y
se reconoce a la herencia yacente el carcter de persona, con lo
que es titular de los bienes que integran el haber hereditario. A
partir de entonces poda adquirir todas aquellas cosas que incre
mentaran la herencia, as como los bienes y derechos que estaban
fuera del patrimonio del autor de la sucesin al tiempo de su
muerte. Responda pasivamente de las obligaciones que hubiere
contrado, provinieran de una relacin contractual o de un hecho
ilcito.
cele
(e) Fiscus'
LAS COSAS
79.* Conceptos gknkkai.es. - El vocablo cos;i (res); c di
versos significados en el lenguaje vulgar, tiene tambin en L:i lxi
co jurdico lina flexibilidad idiointica que lia dailb lilgiir il (li Se
viertan'distintos conceptos a fin de precisar su alcance Lit dere
cho. Algunos comprenden bajo la palabra resiodo lo qUe forma
el haber de los particulares, al paso que otros entienden cjic pitra
que un objeto sea cosa en el Sentido dcl derecho, c. ncesai'id cjue
sea til, es decir, accesible y deseable para e individu* Por
nuestra parte entendemos que as como la palabra persohii tisig-
na en el lxico jurdico al sujeto activo o pasivo d las relaciones
jurdicas, la palabra rcj se usa para indicar aquello'que piidc ser
objeto de derechos, es decir todo cuanto tenga entidad corporal o
espiritual, natural o artificial, real o abstracta, y ea susceptible
Ade aDrerindn vecQnSmicaj' .. |
Los jurisconsultos romanos h dieron una definicin iii com
prendieron tal vez que cosa es todo lo qiie puede ser objet de los
derechos, sino que la refirieron al objeto material (crpts), en
oposicin a los actos del hombre. Denota Una fcoS cdrptjrnl 4
fsicamente delimitada y jurdicamente independiente.
tes mnimas
i divisin d
las cosas que las distingue en res intra patrimoniu y cri res exira
palrhnonium, segn que se encontraran entre los biches econmi
cos de los particulares o fuera de ellos. Con esta clasificacin las
fuentes queran diferenciar las cosas susceptibles ci relaciones ju
rdicas de las que no lo furan pero tena el clefectd d alUclir ii
*nch o situacin actual, que a cosa se hallara h Comprendida
cri el patrimonio de una persona, como sera un ;iniial Salvaje,
(GiyoT^? 1 - Inst. 2, 1; pr.) ncntrmoS Una clsid
MANUAL DE DERECHO ROMANO
que habra que reputar res extra patrimonium hasta e| momento
tje su aprehensin. ''
Por ello se considera equivalente, pero ms comprensiva y
precisa, qtra distincin, que aunque no se la formula expresamen
te como a la anterior, no es' ajena al lenguaje de jas fuentes. Es
la que clasifica las cosas en res in commercio y res extra commer-
ciinn, y que sirve para designar las que entran en el trfico jurdi
co de los particulares y las que estn excluidas de dicho trfico
por dispqsiein de la ley. Llmanse, adems, res nitljius las co
sas in cpniinercio quo.no son propiedad de nadie y res derejietqe
aquellas a cuya propiedad ha renunciado su dueo por abandono.
Sobre la base de la distincin de res. extra commercium y res in
cptnmemo junemos e estudio de las diferentes clases de cosas.
PTHA,commkkgiumu, En la ^categora de'lasre.y
..t*A^(i4-;{/ fifj;(<Mi;Sg--cwe.otqn:| as--CQss-no:-ssc!BptibleVde-;r!laci-
nes jiirdjcq^patrimpniales por prescripcin de la nonna divina o
p^f.iUispqsjcin deila-ley>ppitYa, d donde syrgc:j:| divisin de
cosas fuera del comercio por .'Causa divmh (res divirii. iuriscosas
do derecho/ ^iyino) o por causa, humana (res- hun\ ttninris: coss de
derecho humano). .
. : .(lixini-iufiis;^/ crit^:. r.ci/ g/ os;ic^me/ a(;I^L^Entre jas
cpsas; de\ dercch0 ,Kivin0 ' se hallaban las cosas .sagradas; (res sa-
cf(H'), que eran las consagradas a los dioses superiores y.puestas
bajo su autoridad, como los templos, jos terrenos, los utensilios
que se utilizaban en las ceremonias religiosas, y tambin los dona
tivos hechos a la divinidad; las cosas religiosas (res religisae),
que-craulas consagradas a jos. dioses inferiores, por ejemplo, los
sepulcros y la tierra donde se encontraba depositado un cadver,
y jas cosas santas (res sqnctqe), como los muros y las puertas de ja
ciudad, jos que.se acostumbraba colocar bajo la proteccin de
j(Sdipses. 1 ' y .. . .
C) "Res Iwwnni iuris; communes, pubficae, (niversitqtes^.
Eptre jas cosas.humanas excluidas del trfico jurdico se contaban
jas cosas comunes (res communes qnmiutn), es decir, jas que por
derecho natural pertenecan a todos los jiombres; el aire, el agua,
el mar y sqs riberas; jas cosas pblicas (res publicae), que eran las
propias del pueblo, esto es, de la comunidad organizada como Es-
PAUTE GENERAL 169
tado y entre las que se pueden mencionar los ros y sus orillas, los
puertos, las vas pblicas, y las res universitates, esto es las cosas
que integraban el patrimonio de una comunidad y que estaban
afectadas al uso de sus miembros, como los teatros, los foros, los
baos pblicos, las plazas, ctcterajf
Res in commkrcio. - La gran categora de cosas que
podan servir de objeto a relaciones jurdico-patrimoniales era la
de las res in cornmercio, es decir, las cosas susceptibles de apro
piacin individual. Dentro de esta clase se comprendan la ma
yora de los objetos corporales de que poda disponer el hombre
para satisfacer sus necesidades, y abarcaba los siguientes grupos:
res mancipi y res ncc mancipi, cosas corporales e incorporales,
muebles c inmuebles, consumibles y no consumibles, fungjbles y
;no fyngibles, ciiyisibjes e indivisibles, simples y compuestas, prin
cipales y. accesorias y fructferas y no fructferas.
a) .!Re$mancipi y res nec mancipi. La distincin entre
res wqiicipi y res nec mancipi tiene gran importancia histrica,
porque habra sido la primera clasificacin a la que ios romanos
reconocieron un inters prctico, desde la Ley de las XII Tablas.
.Erap nianapi l.as.cosas cuya propiedad -en cierto modo privilegia-
tCjii-.se transmitapor,un.modo del derecho civil formal y solemne,
la mqncipulio., o mediante la in iure cessio., que importaba un ficti
cio proceso de reivindicacin realizado formalmente ante el ma
gistrado.
Eran cosas mancipables las de mayor valor en la primitiva
economa agrcola, como los fundos o las heredades y las cosas si
tuadas en el suelo de Italia, las servidumbres rurales de paso (va,
iler, actas) y de acueducto (aquae ductus), los esclavos y los ani
males de tiro y carga, Todas las dems cosas se agrupaban den
tro de la clase de las res nec m a n c i p i '
Ambas clases de cosas mantuvieron su -distincin hasta la
poca del derecho clsico, no obstante que los valores econmicos
se haban modificado profundamente con el transcurso del tiem
po. Desaparecida ms adelante la diferencia entre las cosas si
tuadas en suelo itlico (italiciun solum) y las radicadas en suelo
provincial (provinciale solum) y generalizada la tradicin como
medio normal de transmitir la propiedad, la oposicin entre cosas
mancipi y nec mancipi perdi inters prctico. Decadente la
170 MANUAL Dli DiRKCI I O ROMANO
(iiancpatio en el derecho imperial, el emperador Justiniano la su
primi definitivamente como modo de adquisicin dcl dominio
(Cd. 7. 31. 1). ,i. ,
b) Cosas corporales e incorporales. Distinguan las fuentes
romanas (Gayo, 2, 12 a 14 - Inst. 2, 2, 1) las cosas corporales de
las incorporales, clasificacin que habra obedecido a la influencia
de la filosofa helnica sobre el derecho romano. Las primeras
eran aquellas cuya materialidad es percibida por los sentidos, es
decir, las cosas tangibles (quac tang possunt), cmo un fundo, un
esclavo, al paso que eran incorporales, por el contrario, las que
son producto de una abstraccin, esto es* que no pueden palparse
(quac tang non possunt), como un crdito, el derecho de propie
dad, de servidumbre, etctera.
c) Cosas muebles e inmuebles. La categora de cosas mue
blle inmuebles, que habra llegado a imponerse n el derecho
ps| clsico al desaparecer la tradicional distincin de res mancipi
y res nec mancipi, parte dt la posibilidad o no de trasladar la cosa
d un sitio otro. As, son li (res mobiles) las cosas inani
madas que pueden trasladarse de un lugar a otro por una fuerza
exterior, sin ser deterioradas en su sustancia o su forma, al paso que
sojnmuebies las que, de acuerdo con su naturaleza, fsicamente
es iiriposibl que cambien de lugar; Dentro de la clas de los mo-
biithse encuentran los semovientes (se moventes), como ios ani-
mas, qu se mueven de un sitio a otro por sus propios medios.
Pertenecan a la categora de las cosas inmuebles los fundos
(fund) o predios. Se dividan en urbanos (praedia urbana), si en
ellos estaba construido un edificio, y en rsticos (praedia rustica),
cuando 'eran terrenos sin edificacin, estuvieran en la ciudad o en
el camp. Los fundos rsticos podan tner lmites determina
dos por accidentes naturales del terreno (agri arcifin) o trazados
especialmente por agrimensores (agri limitati). Dentro de los fun
dos caba tambin la distincin en itlicos y provinciales. Los
primeros eran los situados en Italia o en ciudades a las que se les
hubiera concedido el ius italicum; los segundos, los que estaban
enclavados en provincias. Sobre los fundos itlicos su titular te
na el dominio de derecho civil o quiritario, en tanto que sobre los
fundos provinciales, slo una posesin sometida al pago de un tri
buto (tributum o stipendium).
PARTE GENERAL 7
d) Cosas consumibles y no consumibles. Distinguieron tam
bin los romanos las cosas consumibles (res quite mu cnsuimul-
>.tur), es decir, aquellas cuyo uso o destino normal las destruye f
sica o econmicamente, como los alimentos y el dinero, de las
cosas no consumibles (res quae usu non consriiuntur) que son
las susceptib| ts: d liri uso repetido sin que provoque otra conse
cuencia que su mayor o menor desgaste.
e) Cosas fungibles y no fungibles. Otras clases de cosas en
tre las res in commercio son las fungibles y las no fungibles. Las
primeras son las que pueden sustituirse por otras de la misiri ca
tegora, es decir, que no se toman en cuenta cm individualida
des, sino en cantidad, por su peso, nmero o medida (res quit
pondere, numero, tnensurave constant) (Inst. 3, 14; pr.).' Son ri
fungibles, en cambio, las que tienen su propia individualidad y
que no admiten, por ende, la sustitucin de una por otra, inte
gran la clase de cosas fungibles, el vino, el trigo, l dinero; mien
tras que corresponden a Jas no fungibles, una obra de arte; ur es
clavo, un fundo. '
Sirve tambin para distinguir las cosas fungibles d' is' ri
fungibles el hecho que las primeras son desigriadas segn el gne
ro (genus) a que pertenecen, mientras las sgunds cniprideri
una cosa particular; detrminada conforme su individualidad Espe
cies). : As, una cosa es fungibl cuando eri la relacin jurdica d
qu es objeto se la considera ms bien segn su gricr sii canti
dad que segn su especie; de suerte que el sujeto habr d devol
verla en su gnero (in genere) o en la misma cantidad y cualidad
(in eadem quantitate et qualiiate). Esta distincin carece ii grari
parte de precisin, porque as como la fu risibilidad cX tina cues
tin objetiva, la determinacin genrica es subjetiva, pties depen
de exclusivamente de lo que opinen las partes. Lds esclavos no
ran cosas fungibles, pero nada impeda qu un vendedor se com
prometiese a entregar un nmero de ellos sin indiyidiializiirlos.
En este caso se estaba frntc a una obligacin genrica; cjile se
cumplira entregando el genus. < A
f) Cosas divisibles e indivisibles. Las cosas pueden sr divi-
0 indivisibles. Un objeto corpreo es fsicamente.divisible
fcrido sin ser destruido enteramente puede ser frafccionad cii
porciones reales cada una de las cuales, despus d!la divisin;
172
MANUAL DE DERECHO ROMANO
forma un todo particular e independiente, que conserva en pro--
porcin la utilidad de la cosa originaria; es indivisible, en cambio,'
ej que no admite particin sin sufrir dao o menoscabo o, como
dicen his fuentes, sin que la cosa perezca (Dig. 6, 1, 35, 3).
Un fundo es cjsa divisible; un animal, una pintura, son indi
visibles. May cosas lcgalmcnte divisibles, sin distinguir si la par-
licin fsica es posible o no, cuando muchas personas pueden po
seerla en comn, es decir, en porciones ideales o intelectuales
{panes iwertae), que es lo que ocurre en el rgimen de la copro
piedad, en el que los copropietarios poseen pro indiviso. Tam
bin hay cosas lcgalmcnte indivisibles cuando en ellas no se con
cibe la kjea do una parte, como acaece en las servidumbres, que
jos romanos consideraban res incorporalis.
g) Cysu.%isimples yc(iinpu.cstqs.v j. Se^distinguan .tambinlas
cosa^.^^plps de vjasxpmpuestas..;;.. Aqullas >cnsti{uanT.un/ .solo
todo,' una unidad orgnica eindependiente:(corpora quae uno spi-
rilu cotilii\ enirin)}cqrrja.un esclavo, una.yigg, una piedra.,, Gpsa
cornpue^tas eran las que resultaban de la suma o, agrupamiento
ele cqsas sintplfis.E stas ltimas se.dividan en do categoras,-se-,
gn que; lvaglomeracin de cosas simples fuera matefial^y.tuviese:
aspeetq.cQinpi^topepino .una .naye o: un edificio (pqrpprajex co(i-;
.(ifigcdfibtis q / / | fv?^foj/ -<;i/ / 7i-Aco/ ic/ *.e/ / / t</ f)ha:-qu:;r-ynGlovde.
unin de los componentes simples.fuera inmaterial y cada uno de
e| los conservara su independencia, como por ejemplo, un rebao
p un) biblioteca, cas en el cual se habla de universalidades de
cosas Uwporfl ex distanlibns o universitus remiii distantiuin) (Dig.
J L ,.3,31),pra,_ . ; '
,(l) Cosas principales y accesorias. Conocieron igualmente
los rqinajiqs l.a clasificacin de cosas en principales y accesorias,
considerando que as primeras eran aquellas cuya existencia y na->
Uiraleza estn determinabas por s solas, sirviendo inmediatamen^
te y por ellas mismas a las1necesidades dcl hombre; y las acceso
rias, |as que estaban subordinadas o dependan de otra principal
como el marco respecto del cuadro, la piedra preciosa en relacin
al anillo en que est engarzada. A propsito de las cosas acceso
rias rega el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal (accessur'nun sequilar principle). %
r
i) Cosas fructferas y no fructferas. Dentro de las cosas
fructferas se comprenden aquellas que, manteniendo su naturale
za y su destino, dan con carcter peridico cierto producto o fruto
(fructus), que se convierte al separrselo natural o artificialmente,
en cosa autnoma. Son cosas no fructferas las que no tienen esa
cualidad.
Son frutos, por consiguiente, los productos naturales que ms
o menos peridicamente suministran las cosas sin disminuir su
esencia, como la lea de los bosques, la cra de los animales, la
lana, la leche y las frutas de los rboles. Se entiende igualmen
te que pertenecen a la nocin de frutos, las rentas en dinero que
suministra el empleo de un capital, los alquileres, etc., que para
diferenciarlos de los anteriores, se los ha llamado frutos civiles.
Los frutos pueden hallarse en diversos estados: pendentes, cuando
; estn adheridos ti la cosa productiva; percepti,1cuando se jos ha
v.qqsecha^o\ percipiei]di, si estaban para cosechar y no se los cose
ch por falta de diligencia; existentes o extantes, cuando se hallan
todava en poder del poseedor de la cosa, y consumidos o con-
W^pYsi-hjn sujo consumidos, transformados o enajenados.
; : . En lo que concierne; a los gastos o impensas (impensae), que
, es,.todo lo que se desembolsa para una cosa determinada o se em-
5.. plpi911 ^li^,;se-distinguen lqs:gastos, para conseguir los frutos de
%una cosa-fructfera, de los gastos para la cosa misma. A su vez,
dentro de estos ltimos, cabe diferenciar las impensas necesarias,
las tiles y las voluptuarias, segn estn destinadas a conservar la
cosa, a aumentar su utilidad o renta o a embellecerla, hacindola
servir para lujo o placer.
- r *
PAUTE GENERAL 173
(jufi pou carnet ,-n pAj&pcsP Si
hacM J b, efe* * * 5* & irnfitM & weiO
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\
EL NEGOCIO JURDICO
(% Ei, h ec h o y el a c t o juKDico. - Hemos considerado ins
ta ahora en esta Parte General el sujeto y el objeto dfc ios dere
chos; rstanos tratar de su causa eficiente, de su eleineiUii genera
dor. Como explica el profesor lvarcz jurez-, si s Concibe el
derecho privado como un sistema de derechos subjetivos, ufg
la cuestin primordial de estudiar de qu manera nacen stos a-la
vida y cules son los hechos que tienen la virtualidad de crearlos.
Tul estudio exige la consideracin de los llamados hechos y riegb-
cios jurdicos..
Los jurisconsultos romanos, con su proverbial espritu prcti
co y su caracterstica hostilidad hacia la abstraccin, rio constru
yeron una teora general de los hechos y negocios jurdicos-, sino
que fueron considerandot en los casos concretos qu "s les pre
sentaban, qu situaciones merecan ser protegidas por medi de
acciones y en qu circunstancias deba reconocerse i ma determi
nada persona una facultad para actuar respecto de iit cos;i 0 d
otra persona tambin determinada. La dogmtica inderrisi; re
cogiendo los principios bsicos suministrados por i jurisprdeiiciil
romana, elabor la teora del negocio jurdico, cuya paternidad
se'atribuye al jurista alemn Gustavo Hugo. Con los uitcccdcn-
tes romanos, que son los que particularmente nos interesan; y cii
los resultados de las construcciones doctrinarias actuales; aborda
remos el tema de los hechos y negocios jurdicos. - 4
Comenzaremos diciendo que hecho estod accin ti obra del
hombre o de la naturaleza que cae bajo la percepcin de nuestros
sentidos. Los hay capaces de producir innmeras consefcricias
perp que, sin embargo, no tienen fuerza gravitante eri el rii de^
lo jurdico. stos son denominados genricamente hechos j i -
chos Simples. Otros hechos, positivos o negativos, poi" el coiitrii-
T t ui-o III ' !
176- MANUAL DE DERECHO ROMANO
rio, cumplen una funcin eficiente, porque si los derechos nacen,
: si se fhodifican, si se transfieren de una persona a otra, es siempre--
' a c;| usa o como consecuencia de un hecho. No hay derecho que
no provenga de un hecho y, como bien lo seala Ortolan, es pre
cisamente de la variedad de los hechos de donde procede la varie
dad de los derechos.
Esjtos acontecimientos o circunstancias de hecho a los que el
derecho objetivo atribuye el efecto de producir la adquisicin,
modificacin, transformacin o extincin de los derechos, son los
llamados hechos jurdicos. A manera de ejemplo de tales he
chos, que pueden ser de infinita variedad, citaremos el nacimien
to o la muerte de un individuo, la tormenta que destruye una co
secha, la sequa que agosta los sembrados, los acrecentamientos
naturales de'las cosas producidos por aluvin o avulsin, el ccir
.dcntg.dejrnsito,'-(.a.produccin-de-,frutos,'etctera...Wi./ -
- . ?;GQn.siderandQ.:qu0ilos:: hechos; jurdicos son :,acontecimientos -
.de.prden .natural, los=efectos jurdicos-que piieden acrrearserre-:.
conocen inmediatamente al verificarse ja condicin .objetiva,
nprnia.jurdica, pues,,considera como relevante y digno de valo-
racin^cxcli{s| v| \ rncnt.e',su. carcter de; ser: fenmenos; naturales; lo!5.-
.: .cu;^,signifjav:c]ue sus efectos jurdicos se. producen porsimperio-de ;
|^!g^^/f//egw;apj0o/ ^)^AhQr%biea,^^uandQelhechp^r^jf1
coK o.;es,p.rodygi dp,:pqr:.f aetores; natural es)- 'S no/ pQ r.ehaetuardel
hoiidire, por im acto d voluntad del sujeto, estamos en presencia
dej felo jurdico, que podemos definir, diciendo que es el acto yo-
Umtnrjp suspcpliblc de producir el nacimiento, la modificacin, la
transformacin o a extincin de los derechos.' v
E l NEGOCIO JURDICO: CONCEPTO Y CLASIFICACIN. - El
, actq jurdico, segn el resultado operado en relacin con el com-
portamjentq de la voluntad dirigida a producirlo, puede ser lcito
i>ilcito, L:,| acto jurdico lcito es lo que modernamente recibe
e| nombre de negocio jurdico; el acto jurdico ilcito constituye el
delito. Negocio jurdico es el acto del hombre encaminado a lo
grar fines lcjtos y por ello encuentra la tutela de la ley. Contra-
rjanientc, delito es el acto voluntario que lesiona un inters p de-
icchp ajeno y por tal razn la ley castiga a su autor con una
pen| . Objete) de estudio en esta parte ser el negocio jurdico,
pues de los delitos hablaremos al tratar de las obligaciones por
PARTE GENERAL
177
que, como veremos, constituyen una de sus fuentes, ya que aca
rrean para el autor la obligacin de reparar el dao que el acto
ilcito ocasiona a la persona de la vctima.
Para el negocio jurdico los autores han ensayado distintas
definiciones que en el fondo coinciden en su formulacin. As,
para el prestigioso romanista italiano Cario Longo, negocio ju
rdico es una manifestacin de voluntad1privada dirigida a un fin
prctico aprobado por el derecho y, como tal, capaz de producir
efectos armonizantes con el fin querido en las condiciones y en los
lmites determinados por el mismo derecho. Para Ursicino l-
varez Surez, es el acto de autonoma privada mediante el cual
os particulares regulan por s mismos sus propios intereses, en re
lacin con los intereses de otras personas, y a cuyo acto el dere
cho objetivo atribuye unos efectos jurdicos precisos, de confor-
kv: midad con lafuncineconmico-sqcial caracterstica de} tipo de
-S negocio ;relizado:::.>Entendemos, por nuestra parte, que el ne-
v godo jurdicopuede definirse como la manifestacin libre y cons
ciente de la voluntad dirigida a lograr fines determinados recor
v nocidos y protegidos por el ordenamiento jurdico.
" 'Dijimos'que los romanos no elaboraron una teora general
tsdel negocioijurdico, sino que fue ella obra de la doctrina moder-
x. na.:Tanipoco formularon una .clasificacin ,que agrupara a las
vi-distintasrclaes de -negocios en, forma ordenada. La grn varie
dad de figuras que pueden presentarse en el libre juego de la vo
luntad de os particulares, impone la necesidad de ensayar algu
nas clasificaciones, atendiendo a las caractersticas comunes de
los distintos tipos de negocios. i
Segn el nmero de declaraciones de voluntad que contiene
el negocio y su proceso formativo, se distinguen los negocios uni
laterales, cuya formacin depende dela voluntad de un soio indi
viduo -como el testamento-, de los negocios bilaterales, en los
que intervienen dos partes,- por lo menos, cada una de las cules
formula una declaracin de voluntad, como los contratos. Hay'
negocios onerosos y gratuitos o lucrativos. Los primeros son
aquellos en que la parte que adquiere un derecho suministra a su
vez a la otra una contraprestacin, como ocurre en la^th en
tanto que en los segundos la adquisicin se produce sin quTBxista
contraprestacin, por lo cual hay enriquecimiento de una persona
por el acto de otra, como acaece en la^cfnaciit^
12. Argiicllo.
176- MANUAL DU DERECHO ROMANO
rio, cumplen una funcin eficiente, porque si los derechos nacen,
: si se fhodifican, si se transfieren de una persona a otra, es siempre -
' a c;| usa o como consecuencia de un hecho. No hay derecho que
no provenga, de un hecho y, como bien lo seala Ortolan, es pre
cisamente de la variedad de los hechos de donde procede la varie
dad de los derechos.
E^tos acontecimientos o circunstancias de hecho a los que el
derecho objetivo atribuye el efecto de producir la adquisicin,
modificacin, transformacin o extincin de los derechos, son los
llamados hechos jurdicos. A manera de ejemplo de tales he
chos, que pueden ser de infinita variedad, citaremos el nacimien
to o la muerte de un individuo, la tormenta que destruye una co
secha, la sequa que agosta ios sembrados, los acrecentamientos
naturales de'las cosas producidos por aluvin o avulsin, el deir
tj c i U c! i. ,t r n s i lo,:^l.a,prqduc.cia:de-.fmtqsy'etctera.
; Gq.nsdcr^i\ do.;que;lQS' hechQS: j ur di cos son :acohteci mentqs '
de.prden r)3[ural , | os>.efectos j u r d i c o s \ q u e - p u e d e n a car r e a rse- rf e r.;
conocen i nmedi atamente al .verif icarse | a condi ci n obj eti va.V -^L a^ - .
norma j ur di ca, pues,.,consi dera como rel evante.y di gno de valen;
facipxc\ j^V4\ rncn| e su carcter, de-, sen fenmenos; naturales,- o'A-;--
....cu;(l;signifjca.;que sus gfectos jurdicosse.produceoponimperiqde :
l u a n d ^ l / h e c ^ f j d r ^ i f 1 *
cono.^svp.rodyQidqipqnJactqreSinaturales^'sino/ pQr.'ehaetuar'delv:;.
hombre, por un acto de voluntad del sujeto, estamos en presencia
ele) (icio jurdico, que podemos definir, diciendo que es el acto yo-
Wmtiino susceptible de producir el nacimiento, la modificacin, }ii
transformacin Q ja extincin de los derechos. '.' . ;
E l n eg o c i o rj u r d i c o : c o n c ept o y c l a si f i c a c i n . - El
actq jurdico, segn el resultado operado en relacin con el com-
portarnjentq de lh voluntad dirigida a producirlo, puede ser lcito
i) (citq, L:.| acto jurdico lcito es lo que modernamente recibe
el nombre de negocio jurdico4, el acto jurdico ilcito constituye el
delito. Negocio jurdico es el acto del hombre encaminado a lo
grar fines icjtos y por ello encuentra la tutela de la ley. Contra
riamente, delito es el acto voluntario que lesiona un inters o de
recho ajeno y por tal razn la ley castiga a su autor con una
pona. Objeto do estudio en esta parte ser el negocio jurdico,
pues de los delitos hablaremos al tratar de las obligaciones por-
PARTE GL-NURAL
177
que, como veremos, constituyen una de sus fuentes, ya que aca
rrean para el autor la obligacin de reparar el dao que el acto
ilcito ocasiona a la persona de la vctima.
Para el negocio jurdico los autores han ensayado distintas
definiciones que en el fondo coinciden en su formulacin. As,
para el prestigioso romanista italiano Cario Longo, negocio ju
rdico es una manifestacin de voluntad privada dirigida a un fin
prctico aprobado por el derecho y, como tal, capaz de producir
efectos armonizantes con el fin querido en las condiciones y en los
lmites determinados por el mismo derecho. Para Ursicino l-
varez Surez, es el acto de autonoma privada mediante el cual
Jos particulares regulan por s mismos sus propios intereses, en re
lacin con los intereses de otras personas, y a cuyo acto el dere
cho objetivo atribuye unos efectos jurdicos precisos, de confor-
. riiijriidadicon la funcin econmico-social caracterstica de( tipo de
S negocio-realizado::;Entendemos, por nuestra parte, que el ne-
gociojurfdico puede definirse como la manifestacin libre y cons
ciente de la.voluntad dirigida a jograr fines determinados recor
v nocidos y protegidos por el ordenamiento jurdico.
-Dijimos que los romanos no elaboraron una teora general
> v&idel negocipjurdico,: sino que fue ella obra de la doctrina moder-
: .na.'. Tampoco:formularon una xlasificacin que -agrupara a las
r.Kdistintas,;.claes de-negocios en. forma ordenada. La grn varie
dad de figuras que pueden presentarse en el libre juego de la vo
luntad de os particulares, impone la necesidad de ensayar algu
nas clasificaciones, atendiendo a las caractersticas comunes de
los distintos tipos de negocios. i
Segn el nmero de declaraciones de voluntad que contiene
el negocio y su proceso formativo, se distinguen los negocios uni
laterales, cuya formacin depende dela voluntad de un soio indi
viduo -como el testamento-, de los negocios bilaterales, en los
que intervienen dos partes,- por lo menos, cada una de las cules
formula una declaracin de voluntad, como los contratos. Hay'
negocios onerosos y gratuitos o lucrativos. Los primeros son
aquellos en que la parte que adquiere un derecho suministra a su
vez a la otra una contraprestacin, como ocurre en lamenta} en
tanto que en los segundos la adquisicin se produce sin qutrexista
contraprestacin, por lo cual hay enriquecimiento de una persona
por el acto de otra, como acaece en la donacin^
12. Argiicllo.
178
MANUAL DE DERECHO ROMANO
A tendi endo a si los ef ectos,.del negocio se van a produci r en
vida de los otorgantes o si dependen del f al l eci mi ento del autor,
se cl asi f i can en inler vivos, como el contrato, y en morlis causan
como el testamento. Otra clasi f i caci n di sti ngue los negocios
formales de los no formales. L os pri meros son aquel l os respecto
de los cual es la l ey prescri be a l as partes el cumpl i mi ento de ci er
tas f ormal i dades para expresar su vol untad, de tal manera que su
inobservanci a hace que el negoci o no exi sta; L a forma ti ene en
esi a cl ase de negoci os- val or consti tuti vo. N egoci os no f ormal es
son aquel l os en los que las partes pueden expresar su voluntad de
cual qui er manera, si empre qu resul te cl ara y mani f i esta.
Segn cul sea el obj eto o conteni do sobre el que versan, los
negoci os pueden clasif i carse en: negocios relativos al derecho de
personas, por ej empl o: matri moni o, di vorci o, adopci n; negocios
relativos ai (ieclio iatriinonial, ntre los que cabe di sti ngui r los
de disposici n, que entraan una al teraci n econmica en el pa-
trimnj| | :ide una persona, como l a transmisin de la propi edad o
la cdnsf j l ci n de servi dumbres o hipotecas, de los negocios obl i -
gacina| es, qe ti neh:l ef ecto de engendrar derechos personal es
de uri,individu f rente otro, como un contrato d compraventa;
y negpps relativos derecho sucesorio por ej empl o; el testa-
mnti f c % . V:-. ;v . . -
7
I rksupests de val i dez v el ementos del negocio J URl-
dic. 4| ^taeh a la estructura del negocio j ur di co, lo que la dog-
mti ca nodcrn i ha cal i f i cado como presupuestos de validez y el e
mentostl c negocio j ur di co. L os sujetos d una relacin negocial
gozan do libertad para i ntegrar su contenido de la manera ms
conveni ente a sus i ntereses, pero el derecho obj eti vo acepta esa
regul aci n pri vada si el negoci o va acompaado de ci ertas ci r
cunstanci as o requisitos extr nsecos necesari os para que tenga ef i
cacia j ur di ca. Son los presupuestos de val i dez sin los cual es el
ordenamiento' legal 110 otorga sanci n j ur di ca a acto de autono
ma pri vada, ni reconoce si qui era que el negoci o j ur di co adqui e
ra exi stenci a. -- ' -.,k.
Segn la opinin de E milio Betti , destacado romani sta i tal i a
no que trata en prof undi dad el tema en cuestin, los presupuestos
de val i dez pueden agruparse en tres categor as:, segn que se r e
f ieran al sujeto del negocio en lo qu respecta a su capaci dad de
PARTEE GENERAL 179
obrar (presupuesto subjetivo); conforme se relacinen i iiii
vnculo particular entre el sujeto y objeto de l;i relacin que se cil-
lifica de "legitimacin de las partes (presupuesto siibjcivo-obj-r
tivdjyi por fin, segn conciernan a la idoneidad del objeto del
negocio (presupuesto objetivo).
l pri mer presupuesto - capaci dad del suj eto- se f i er c i i j i t
capaci dad de obrar, sto es, a la apti tud l egal o j ur di ca que de
ben ther los suj etos de una rel aci n ncgoei l para ej ercer por k
mi smos SUS derechos. A s , las personas i ncapaci tadas .d obrar,
como el inf ante 0 l demente, no pueden cel ebr ar un nligbcib jit-,
r di co vl ido. . . t.
El segimdo presupuesto -legitimacin d i.is partcM-^eiitrail
la especfica competencia de los sujetos para rcaiizif fcl ngbcti
de que sdale, competencia qu descansa cii l rcciii cii qtic
tas partes se encuentren respecto de ls iritcrcScs qtc V;iif li: con>;
tituir el Objeto del negocio. Comprende dentro d s ts aspe^
tos. Uno, el poder de proceder a la regulacin d csoJi mtcrkc| ;
concretos, lo que supone normalmente l exigencia de qu s'lf'
intereses sean propios. As, para realizar un determina to rige
ci de disposicin sobr una cosa determinada s xigf H6 kilo
que s posea la genrita capacidad d,disposicin, sino tambin,
un especfico podr para disponer d-s cosa cocrtf l cii;!!:
faltar cuando l cosa o prteiizc en-propiedad la part qtlS'
realiza el negocio. Est especfico poder dc dispsiciii, es pi*
cisamehte l legitimacin; qUe significa; por ahto i tUild iiii-
en la capacidad de obrar que los sujtos debe pos&6ff til sglli-;
do aspecto se refiere a la idoneidad d laspartS qitej Clfibrii
un determinado negocio para convertirse cii sujet activos b jiii-
sivos de la relacin, lo cual viene a entraar un grado jmis bii la
capacidad de derecho de las mencionadas parte!;. As i el iipedi-
jlibe al tutor adquirir los biches ll* su pbiib meiitb legal qiie prohbe al tutor adquir
al gobernador de provincia los fundos situados en trichos d sil
jurisdiccin, son supuestos de falta didbncidad d ls jniHs.-
que es imposibilita realizar el negoci jurdico d cbmprVcit;
El tercer presupuesto d validez dl negocio -idriidd del
objeto- supone qe los bienes o cosas sobre los que vrs l iicgo-
cio^ei-^qu constituyen la materia d l, sean susceptibles de eXp-
nrWSmif la regulacin qu de ellos hagan las parts; As, cii Ibs
negocios patrimoniales, srn Objetos idneos las dhbiiiinds
180 MANUAL DE DERECHO ROMANO
res iri commercio, es decir, las cosas que entran en el trfico, jur-
, dico de los particulares, quedando excluidas, por ende, las res ex-
j| iracommercium. <
En lo que atae a los elementos del negocio jurdico, que vie
nen a ser requisitos intrnsecos que deben conformarse de deter
g ininada manera, ja doctrina moderna ha distinguido tres ciases:
i j . jos elementos esenciales (essentiqlia negotii), los elementos nati-
*7 ri\ \ a'$(nqtiralqjiegotii) y los elementos accidntale? (accidchjqjiq
ncgotH).: .
^ Son,elementos esenciales aquellos sin los cuales ningn nego-
(J; cjo puede existir porque constituyen su propia naturaleza. Tajes
\| iQmTCN ifiij c| acto volunta rio, el.contenido y. (a causa. . Elementos natu-
l| rales soq los que integran el contenido normal de un negocio de-
I tx t a k A iJi'rfo.o .!QStn' nsitos.en,.l, ele ,,mancrpque ^un^uandcuis
' f ' w pafe^kglg? diversamente, el ^erecho qbjetjyo ios sobreen-
1 Vt*1 | Rpr,sus.caractersticas, ademas, las-partes pueden ehmi-.
cXC
-&V ,.P.9Rtr.a9W^.-?P.roRr?Yerita
mpnto^ gcciclentajes aquellos que lo '^yjetos puede^ ij}^oducir
j.in, conio la condicin, pl plazo o trmino y el modo, , -
Vv* ^4 -y iLps elcpiejjtos naturales se considerarn al tiataf en;.eoncreto
^ ."Tus djstjrjtiiJi negocios en o^.euales los mismos seipresentan. En
camino, liaremos ahora el estudio de los elementos esenciales y
de jos plenicntps accidentales. .
,H<5 K l i mk n t o s k .s i :n c i a l k s; *- La existencia de todo negocio
jurdjep depende de ciertos elementos que pertenecen q su esen
cia y sin los cuales no queda l perfeccionado. Estos elementos
eseeiajes son el acto voluntario, el contenido y la causa. Los
iPinanojjj sT embargo, s| o percibieron como tal el acto yolunts^
rio, aj que por mucho tjempo rodearon de formalidades especiales
que cp cjerta medida prevalecan sobre Ja voluntad de jos sujetos.
Pcsiipim^kjp 9<rigpr formalista del primitivo derecha romanadla
yqlulad juega su verdadero papel de fuerza motriz del negocio
jurdico. ' Contenido y causa son elementos que han sido consi
derados y caracterizados exclusivamente por la doctrina moderna,
no habiendo r.isgos en el derecho romafio que perpiitan siquiera'
lARTE GENERAL 1 8 1
; rsuponer que los jurisconsultos tuvieran una idea aproximada de
ellos.
Acto voluntario. El elemento que Meya a dar nacimiento
al negocio jurdico es el acto voluntario, que puede traducirse en
un comportamiento del sujeto o en una declaracin o manifesta
cin de voluntad. El comportamiento exterioriza directamente
una determinacin de voluntad, que si bien no llega a conoci
miento de otros, produce un fin jurdico paira el sujeto, como se
ra la ocupacin de una cosa sin dueo (res iiiiHiiis), que lo con
vierte en propietario del bien ocupado. En la declaracin, el
pensamiento de las partes, el querer de las personas, se exteriori
za por palabras o actos que Jo muestran claro ejnequvoco.
La declaracin de voluntad puede ser expresa o tcita. Es
expresa ;o pxplfcita cuando el acto volitivo es.manjfcstad{T3e un
. modo: cualquiera mediante signos ;externos que lo hacenvper'ceptr-'
?jjje'explcita,y directamente, cpmo.si los sujetos se valicran'dc la
>palabra?-p^jafgspritpra, pudiendo bastar .tambin una sea' o un
'. - gesto;?m^fe^^i ntcita implcita de ja voluntad aquejla
; ; que surge re o re. ipsa, como dicen las fuentes, con lo cual quieren
...significar que es ja .derivada de los hechos, del comportamiento o
. / del modo.de obrar del sujeto, o sea, la que nace por va indirecta,
quemos dan las fuentes del heredero voluntario que sin haber rea
lizado la aceptacin de la herencia en la forma prevista por la ley,
se lo tiene por aceptante cuando realiza actos que evidencian su
calidad de tal, como, por ejemplo, si pagara las deudas del cau-
i
! .ante
La declaracin puede ser tambin reccpticia y no reccptcia.
La primera es aquella que tiene que llegar a conocimiento de la
persona a que va destinada y ser aceptada por ella, como ocurre
en los contratos que se perfeccionan por el acuerdo de voluntades
de los sujetos, Es declaracin no recepticja lt que crea el neg-,
cjo sin necesidad de otra voluntad concurrente, como acaece con
el testamento, cuya validez depende exclusivamente de la volun
tad del testador, sin que cuente para ello la del heredero.
El silencio, al que se ha pretendido asimilar a una declaracin
tcita de voluntad, por principio carece de eficacia para crear un
vnculo jurdico. Sin embargo, en casos expresa y positivamente
determinados por la ley, sta reconoce valor de declaracin de vo-
1 8 2 MANUAL 1)1! DlilUXMO ROMANO
Imitad a un asentimiento pasivo representado por un silencio cons-
ciejrtt. As, se admiti que el consentimiento que tena que pres-
Tarel palcrfamilias para la celebracin del matrimonio de una hija j*
haba de considerrselo dado si, conociendo la unin, no se 6p6-
na mostrando con evidencia su disenso (Dig. 23, 1, 7, 1), e igual
mente* se tena por confeso al que callaba, en vez de asumir la
carga de la propia defensa (Dig, 50, 17, 142). Tambin el silen
cio actuaba como manifestacin de voluntad cuando las partes as
lo hubierari convenido, de manera qc si tina de ellas no respon
da a la propuesta de la otra*, se entenda que aqul comportamiento
equivala a un asentimiento o a un rechazo, segn lo pactado.
Aunque normalmente la declaracin de voluntad era emitida
por los sujetos de la relacin ncgocial, haba cstfS en los que
la voluntad se. poda manifestar por otras personas, siempre que la
solemnidad del acto lio lo impidiera. As, el derecho romano co-
npi la figura de un intermediario o nuntius, que vena a ser un
agetite o instrumnto del declarante. ; Este mensajero no expre
saba su propio qerer* sino el d quien lo enviaba y por ello los
fictos del negoci se fijaban eh l sujeto que s serva dl riun-
/ tt para declarar su voluntad. '
^ Per'fro hay qu confundir la mahlfstain de voluntad por
fa persona -caso del nuntius- con la representacin, qe es el
A,iflio jurdico en virtud del cual la persona qu emite o recibe
lW| dclfaciri d voluntad es distinta de aqulla h la que, en
dSFhitv, se vari fijar los efectos dl riegocio Esta representa
cin puede nacer por imperio de la ley, como en la tutela y la c
ratela, en las que los tutores y curadores actan en representacin
de sus pupilos incapaces de obrar, por acuerdo despartes, lo que
ocurra con el procurador o mandatario, y por decisin espont
nea, como eri el gestor de negocios.
Dos situaciones pueden presentarse entre los sujetos de la
relacin de representacin, sea sta legal o necesaria, voluntaria o
espontnea. Una; llamada representacin directa o inin'diata, y
tambin representacin propiamente dicha, ri la que el represen
tante obra en nombre y por cuenta del representdo (dominus
negotii), por lo cual los efectos del negoci se fijan slo y exclusi
vamente en la persona de st. Otra, denominada representar^,
ciri indirecta mediata, y tambin representacin impropia, en3K,;
que el reprsentante obra por cuenta del representado, pero en
* Wf%fc
lAKTli OP.NI MAL I H3
nombre propio, lo cual hace que los efectos cte negoci Se pro-,
duzcan en favor o en conlra dci representante. Os ste quien
^Adquiere y quien se obliga y slo mediante mi nev iigcio es
posible que las consecuencias del primero vayan pdrar ri per
sona del representado. j
E dfch'pr^n no admiti; como el derecho niodcfn la
representacin prpiriiente dicha o directa. Las razones iuitirilii
sido de diversa ndole. Por una parte, l formalismo d ios ne
gocios en el primitivo ius titile, qu exiga la intcrVhciii directa
y personal de ios sujetos de a relacin. Por tri; la peculiar or
ganizacin de la familia romanat qUc haca que e paierfihilib ii
necesitara recurrir a representantes.iibres; y que corno hiles ac
tuaban, por imperio de la ley, los hijos y esclavos sblik'tidd i sii
potestad. Todo lo que stos adquiran, cmo liemoS vist rvr-
ta automticamente al patrimonio dl jefe. j...-
El avance d nuevas concepciones jurdicas en, csf| rica
con^el desarrollo de la vida social y civii y el ncrnicht dei| | hl"i-
co jurdico hicieron que el derecho romano abriera liis plie| | as a
la representacin encargada a personas libres. . El dcfcch preto
rio y jurisprudencial; cori procdimientos y medida!; diycrsasjvfe
admitiendo en ciertos caSos el rgimen de la represihtciiUirc-
ta. Expondremos stas excepciones cuando trtiris d las di
versas instituciones ri las: que se drga el principio ffai| J)iis-
tndonos decir con Borifnte que ri reoricininl plhog iit
representacin propiamente dicha no existi Uirripet ri elilcf-
cho justiniaheo. , '
. bj \contcndo\ / Segundo cicmcn esencial dj hgcio es e
contenido del-acto qu; con lvarcz Surez; podemos definir di:
ciendo que es el precepto que contiene a rcgiiicin cjti cii i
icen los sujetos de sus intereses, en orden ii l: fiitjciri ciiiiii-
co-Scial caracterstica dci tipo de negocio realizado!. Eri i cci-
tratos, el contenido es la prestacin, esto s, la conducta cjc las
partes convirin eri observar y que constituye Ja ley dl negocio.
As, en un contrato d compraventa, el contenido consiste eri dos ?
prestaciones: la del vendedor, de entregar a csa; ja dci compra--'
dr, de pagar n preci ri dinr. J ~ 1 - :
Causa. La causa del rigocio es. el tercr element esen
cial que lo integra. Se entiende por causa cii sil ilsptctd hjcti-
mssf MMtaeesa
184 MANUAL DE DERECHO ROMANO
. '//.
vo, el fin prctico que constituye ia funcin econmico-sociaj que
es tpica del negocio que se realiza. En ja compraventa la us
es el cambio en el dominio de una cosa por un precio en dinero.
No debe confundirse la causa -fin objetivo del negocio- con los
motivos determinantes -fin subjetivo- que son las razones.psico
lgicas que impulsan a las partes a realizar el acto, como podra
{crcj destino que el vendedor piensa ciar al dinero recibido de la
yenta (prestarlo, donarlo, etc.) o el que el comprador dar a ia
cosa adquirida (revenderla, alquilarla, etctera). 7 t : <
8.7. l i j .k m k i st os ac ' Ci dk nt ai .k s , - Se u d a m o s q u e c j er r i c i i t o s
a c q d e n j a j e s del n e g o c i o j u r d i c o s o n l as d i s t i n t a s m ( x l a | d a c s
que j as p a r t e s p u e d e n i n t r o d u c i r e n l a f i n d e v a r i a r su c o n b n i d o
el n i o ' p i e n t q en q u e c o m i e n c e a p r o d u c i r sus ef e c t o s o s u t i o f j i -
j 111rvS 1 f i c ac j a .a q u e . j i f . p . n t c zc a i i o n q . d e t e r i f l i n a d o s h e c h o s . : A l
^e.rM.qs-: i J si nen.t .os.-apc i den t a j e s x l u s u j as q u e l a s ' s i i j e t t i s de j a ' r ej a-:
c i n p u e d e n a g r g a r -a l . n e g o c i o , sus v a r i e d a d e s p i i e d e n s er i n f i n } -
t S i iv'e ni ba r g q VcJc n t o ' d : 1os - p 1e p i e n t o s' ' pee j icJt i n t f I es se" c e s t a -
.c y a) Cpndc!i:,:suspcnsivfl;y, rcsolutoria. ^P lf
*c0.n,c1icjpU Comr* iinq deelai^cin ;acpesoria (je,-vojunJa^.pQr la, que
iLy-SVR i l-fi *1ygJS jti C n P !14 c1 e 1Jiiicui\ ic.^:t-Q..:p. icfcc-r =
lMS: proi)js;<de.lneuocio do^uniacontecimiento futuro nobjetiv-
ente incierto. V-< -~f
Se comprenden en la definicin las dos modalidades cisica^
de cqndj^j!).: ja suspensiva .y la resolutoria,''aunque es de liacer
no| ar que el derecho romnenlo reconoce esta segunda, Se jjam(
coiid.icjOj.] .suspensiva aquella en virtud de la cuaj se hace depender
ja produccin de los efectos de un negocio del; cumplimiento de
la eondicipn. De esta manera, hasta que el acontecimiento futu-
rij e jficierlq no se cumpla, los efectos de); negpcjp j judian en
juspensq, como si se dijera te dar c.ieji si viene jia naye del
Asj;r. C'pndidn resplutoria es aquejja por la cual se hace de
pender la extincin o resolucin de jos efectos del negocio del
cumplimjcntq de la condicin. Por tanto, desde que se celebra el
negocio despliega ste sus efectos normales, pero, si se produce
ej icpiileeimiento futuro e incierto, tales efectos cesan y el nego
cio se resuelve, como si se dijera te entrego la propiedad de este
fundo hasta que regrese de ja guerra con los partos.
PARTE GENERAL 1 8 5
Cuando en derecho romano se habla de condicin, se refiere
exclusivamente a la condicin suspensiva, ya que no admiti que
ciertos derechos absolutos estuvieran condicionados y que pudie
ran respjverse o extinguirse por; un acontecimiento o por la llega
da de un trmino. Tales eran la propiedad, la libertad, (a patria
potestad, etctera. Por ello slo reconoci eficacia a la condi
cin resolutoria por va indirecta, uniendo al negocio principal,
que naca puro y simple, es decir, no condicional, un pacto de
resolucin sujeto a condicin suspensiva, por medio del cual se
convena que si se daba un determinado acontecimiento, las par
tes se obligaban a resolver el negocio.
. .j E| negocio bajo condicin suspensiva, mientras sta no se hu
biera verificado (tendente condicione), se consideraba, existente
sin qup,.,empero, produjera sus,efectos. Se tutelaba, no obstan-:
; ;lVvi^81jina-pretes| ri de ja.ojia parte y.<a>veces se consideraba
%^e.umpjida ja cqndiciqn,. sj el sujeto .obligado impeda dolosamente
^y:v(:la-prducejqn de ella. En ja condicin resolutoria, durante el es-
, ; tadq de pendencia,-el negocio presentaba sus efectos -normales,
. .. puesto que no se lo, reputaba-afectado por una condicin.. Cuan-
.- ;4b. jn.condicin se .verificaba (existente condicione), si era suspen-
visiya, el 'negocio, produpa $us;fectQs; si era resolutoria, el negocio
v;.; dejaba :dc gencrarlqs.0Pofeel^cxiptrarioV cu:iii^o .ja condicin no
de verificarse (defecta
condicione), si era suspensiva, se consideraba el negocio como no
realizado, y si era resolutoria, el negocio continuaba con sus elec
tos normales, liberndose de la amenaza del cese o resolucin.
, Por lo que se refiere a las causas del acontecimiento a las que
est supeditada la condicin, se las puede clasificar en potestati
vas, casuales y mixtas Las primeras son aquellas que dependen
exclusivamente de la voluntad de una de las partes, normalmente
de aquella en cuyo beneficio se celebraba el negocio, como si se
dijera si subes al Capitolio. Son condiciones casuales, cuando,
el hecho s independiente de la voluntad (Je los sujetos, como si
se dijera si llega un navio de Asia. Son mixtas aquellas condi
ciones en las que ordinariamente no es suficiente para producirlas
un hecho de la naturaleza o la voluntad de un tercero, sino que es
necesario que concurra tambin la voluntad de una de las partes,
por ejemplo, "si se te nombra cnsul. En lo que atae a la na
turaleza del acontecimiento, las condiciones se distinguen en posi-
1 8 6 MANUAL DE DERECHO ROMANO
tivas, si estn sujetas a un acto o hecho positivo, como si se dijera
"si maana llueve; y en negativas, cuando dependen de un hecho
o acto negativo, por ejemplo, si no subes al Capitolio. .
No entran dentro del concepto de condicin ciertas figuras
que tienen apariencia de tales y que por esa razn s las ha deno
minado condiciones aparentes o impropias. Entre ellas se
cuentan las llamadas vondicincs inris, es decir, aquellas que
constituyen requisitos para la validez del negocio, como los ele
mentos esenciales o la capacidad de olirar; y las que se denomi
nan "coridicioies legales, que son exigencias propias de un de
terminado negocio y sin cuyo concurso 110 produce sus efectos
jurdicos, como sera la muerte del testador* Tampoco constitu
yen verdaderas condiciones aquellos.acontecimientos a los que les
falta la nota de incertidumbre .objetiva que es .caracterstica de la
condicin. As, as que se refieren a hechos actuales o pasados
(in pfaesens ve! in praeterilum), aunque ignorados por las partes,
ci$d| si s dijera si viv el rfey d los godos, y las que si bien de
pendan de un hecho futuro, tiene qu suceder necesariamente,
por^'jcmplf si Ticio muere.-
<i- *
:| lfs condiciones imposibles, ri las que el evento no puede
ocurrir rii materialmente (si tocas e cielo con la mano) ni jur-
dicamhte (si me vendes na cosa sagrada), as como las ilcitas
o inmorales?las qu tienen un contenido burln, las captatorias o
de seduccin y las que no puedn cumplirse sin una cierta humi-
Ilaciofi deshonor para el obligado, provocan la nulidad del nego
cio, salvo eri las disposiciones testamentarias, donde se las consi
dera como no escritas. ^
\ -W-
b) Trmino: distintas clnscs. El termino (dies) es otro de los
elementos accidentals del negocio jurdico. Consiste en una de
claracin accesoria que (as partes pueden introducir ri Un licgo-
ciO y en virtud de la cual se establece que sus efectos comenzarn
a producirse cesarn cuando se verifique un acontecimiento fu
turo, pero objetivamcntc-SZ2\ en especial, cuando llegue Una
fecha fija, determinada o dctcrhinable. .
Como surge de este concepto, el trmino -lo mismo que la
condicin- puede ser suspensivo o resolutorio. Suspensivo,
cuando se dejan en suspenso los efectos del negocio hasta queV'l
acontecimiento cierto se produzca (dies a quo). Resolutorio, si
f.
los efectos del negocio cesan o se resuelven al cumplirse el acon
tecimiento cierto previsto por las partes (r/.vriel tjiieUi)
A diferencia de la condicin, el termino, se rficf a ri acon
tecimiento objetivamente cierto, es decir, qii s sabe ton rtz
qu ocurrir y tiene por, funcin prolongar o retrasar ios efectos
laresolucin deJri;.ngbcQ qu se h concertado vliciamntc ch
el momento d i declaracin de las partes. Csiliiidi 1piiizd
termino una relacin obligaeional, considrase sta cJc)ichiiiici-
t perfeccionada desde l aeiibrdo d ios sujetos, pero slo podr
exigirse el cumplimiento de la obligacin al vencimiento cfci. pi-
zo. Tan por existente se tiene la relacin, que si e delicldr paga
antes, no puede exigir la restitucin de lo pagado. j
Desde el antigu derecho romano se conocieron 'cialK dis
tintas clases de trmino. El clics certas un certus quando, (li s
sabe que llegar y cundo llegar* como ser: na fechi de caicii-
dario; el dies certus an incertus quando, que se sabe qu lega| (
pero no cundo i por ejemplo: l da de la muerte d Ticitj \ fijes
incertus an certus quandoque se desconoce si llegarprbfsC
sabe el momento de la llegada, verbigracia: el da cjti Ticici cffii-
pl cincuenta aos; y el dis incertus a icrlus quando ri l tf
se desconoce si llegar y Ciindo llegar, por ejemplo 'l da qllfse
case Ticio. Los dos ltimos son condiciones baj j^ancrici;i| cl
trminos. j' | |
El trmino tuvo en la legislacin rrriri ri rgiriih jiidic
muy parecido a la condicin. Tampc se recnoctcj plazo reso
lutorio, pero s lleg a sus efectos mediante el gfegikld ile tiii
paci de resolucin. El trmino slo poda pasaf p6r l esiid
de pendencia y ,de cumplimiento o de verificacin) pdeS l (rilUif-
se de un acontecimiento cierto, qu tena que producirse; rio j>-
da existir l trmino frustrado. No fue admitido l pia (5aiil
los negocios que no podan someterse condicin, cojno los 'cts
iegitimi, entre los cuales se cuentan la mancipaiio; y hi in iiibS ts-
sid, qt desaparecieron con el derecho justiniarie y ! ccplila-
tio, la detii tutoris, i aditi hrdiiiisf etctera.
- c) Modo. l tercer lrririt accidental que puede iriScHar-
.se.en un negocio jurdico es el triodo (hiodus). Crisist ri ii
^^ Sracin unida a un acto d* liberalidad; como liria donacin;
pitia imponer a la persona favorecida ufi- ghtvamcri licit; cliib
PARTE GENERAL 187
i
MANU'L DE DERECHO ROMANO
sera obligar aj donatario erigir un monumento en memoria dd
donante. : : '-
En los primeros tiempos el cumplimiento de las obligaciones
modales era un deber tico, librado a ja fides. Ms adelante, en
el dcrcehq clsico, es una obligacin jurdica que puede exigirse
al benefiejarip por el disponente o sus herederos, mediante proce-
diniientos'indirectos y el otorgamiento de cauciones. En el dere
cho justiaianeo se opera un avance y se autoriza al constituyente
0 a sus Herederos a exigir la devolucin ci la liberalidad por me
dio de la condictio anisa.data causa non secuta o a compelerlo al
cumplimiento de la carga o gravamen mediante la actio praescrip-
tix yirlfis. . . Vv : . -
88. INEFICACIA DE!, NEGOCIO JURDICO: NULIDAD V ANUI.AUIIJDAD, -
1lay. ncgoojQ_ini;ficaz o invlido cuando por estar aectado^por de-
lc.cj.ps p.;vicios- en,su.constitucin; el ordenamiento:jurdico no:le
.reconoce, siis efectos. prpiqs.:p. normales; El derecho moderno
..disiingue;.dQS>figuraSprincipales^e Ineficacial.l nulidad y la.an-r
labilidad., .... , , ,> ='- * ' k 1 T *
Sc diccique e| negocio.jurdico es nulo cuando desde sii nci-
mjenip, y ele .un modo,definitivo, no produce ningntefectq jurdh
Pj-<f.tJ crG e| i cv.-.nl^jct| y.pcu-a 1. niega :al negocio eficacia
jurdica porjcarcccr de alguno de sus presupuestos o elementos
esenciales, i Se dice tambin que en esos casos el negocio es ine
xistente. Se considera -'-negocio anulable aquel: que, a pesar de
.sliir inlegrjiclo por sus presupuestos y elementos esenciales, algu
no de e|lcis j-St afectado. por algn vicio que permite impugnar su
validez toneficacia retroactiva; de manera que pueda declararse
su nulidad por esta va de impugnacin.
Para ehantiguo ius civile no existi ese concepto de.anujabili-
dad, ya c|iielos negocios slo podan ser vlidos o nulos sin trmi
nos intermedios. Tanto la validez como la nulidad operaban ipso
iiirr, por obra del propio derecho objetivo, no existiendo accin
paf* lograr;| a, nulidad. El derecho honorario, sin embargo, cp-
I rigi ej rigorismo del derecho civil y arbitr medios para hacer
posible la aniilabjjidad del negocio, bien denegando la accin pro
pia de l, bien concediendo una exceptio para enervar la accin
que del negocio naciera. En esta evolucin se lleg, en el dere-
HARTE GENERAL 189
cho clsico, a la idea de que el negocio jurdico poda ser absolu
tamente nulo por virtud de la ley, ipso iure, o anulable o impug
nable opc exceptionis, es decir, por medio de la excepcin.
Causas de Ineficacia. Diversas podan ser las causas de ine
ficacia del negocio jurdico. Tales, la falta de capacidad jurdica
dpi sujeto o de su capacidad de obrar y la falta de idoneidad del
objeto, casos en los cuales se vulneraban los presupuestos de vali
dez del negocio. Tambin haba invalidez cuando se atacaban
Iqs elementos esenciales, adquiriendo especial importancia la vo
luntad, que deba manifestarse con discernimiento, intencin y li
bertad. Haba igualmente ineficacia cuando el vicio se refera a
ja causa, como si sta faltara, fuera ilcita o inmoral; y tambin en
c| so que se violaran las formas-proscriptas por la ley.
, v ^Especial relieve,en materia de invalidez asume Ja voluntad,,
en ,1a: que puede presentarse una discordancia entre el querer in
terno del sujeto y su manifestacin externa. En el caso slo se
presenta .una voluntad aparente, apariencia que puede derivar
tanto de una falta absoluta de voluntad, cuanto de una manjfesta-,
.cin cqnscjente o inconsciente distinta de la voluntad real.
I lay falta absoluta de;-yojqf'<i cuando la declaracin se da
bajo la amenaza de una violencia fsica (vis) o cuando se jnterpre-
Q una' sea no dirigidos a crear
un,negocio jurdico. En esos supuestos el negocio es nulo, no-
xistente en la terminologa moderna.
Hay manifestacin consciente diversa de la voluntad real en
las declaraciones hechas en broma (iocandi gratn), que carecen
de validez jurdica, en la reserva mental y en la simulacin. En
la reserva mental hay apariencia de voluntad, porque consiste en
declarar cosa distinta de la que se quiere. No puede invocarla
el declarante y por tanto el negocio es vlido en los trminos de la
manifestacin exterior. La simulacin, por el contrario, consiste
en una manifestacin de voluntad conscientemente deformadaKy
dirigida a un fin diferente del propio del negocio, con la intencin
de que no se produzcan sus efectos (simulacin absoluta)-, o bien
con el nimo de conseguir los efectos de un negocio distinto del
simulado (simulacin relativa), como acaece cuando se oculta una
donacin bajo la apariencia de compraventa, en cuyo caso, si no
tiene valor el negocio que se simula -donacin-, puede ser eficaz
190 MANUAL DE DERECHO ROMANO
\
el que exteriormentc se ha realizado-compraventa-, siempre que
no sea ilcito.
Finalmente, la voluntad del agente puede fallar o puedgffcr
irregularmcnte declarada por distintas causas que operan soBre el
agente. En el caso se presentan los vicios de la voluntad, a sa
ber: el error, el dolo y la violencia.
89. Vicios de i ,a v o l u n t ad : e r r o r * oo i .o , v i o i .k n c i a. - El
error es el falso conocimiento de un hecho o de la norma jurdica.
Error e ignorancia.tienen en las fuentes romanas el mismo signifi
cado, pero propiamente s llama ignorancia a un estado negativo
de conciencia que implica la falta de todo conocimiento, a dife
rencia del error, que es un conocimiento falsamente constituido.
f El jurisconsulto Paulo es quien establece la distincin entre la
ignorancia de hecho y la de derecho (ignralia vcl fcil, vcl inris
esi) (Dig. 22, 6, 1, pr.). La primera es el desconocimiento de un
elemento o 'circunstancia de hecho, eri tanto que l segnda es el
complet desconocimiento de una regla jurdica, de su verdadero
.-.significado o de u aplicacin! Fundndose en est anttesis, Sa-
vigny estableci a diferencia entre error de hecho y error de de
recho, qe parece haber sido creacin jusUnianea. El derecho
romano -sent el principio de que el error de derecho no es excu-
$| bje {iiiris quidm ighorniiani cuiqu hocer, facti vero ignran-
tfam nti hocer) (Dig. 22, 6, 9, pr.). Esta regla, qu fue asimila
da por el derecho, no rega respecto de ciertas personas que podan
invocar el error de derecho, como las mujeres, los menores de
veintinco aos, los soldados, etctera.
En lo que atae al error.de hecho, los intrpretes distinguie
ron varias clases de l. Una de las formas del error fue el llama
do error in negolio, que es el que recae sobre la naturaleza del ne
gocio que las partes celebran, como ocurrira en el caso de que
una persona entregara a otra una cosa en donacin y sta enten
diese que se la haba dado en prstamo. En este supuesto hay
error esencial y por tanto no se perfeccionan ni la donacin, ni el
prstamo. Otra clase es el error in persona, que" se presenta
cuando se celebra un negocio con persona distinta de aquella con
la que se entenda contraerlo. Si sta es considerada concreta-,
mente como elemento esencial del negocio, como acaecerf^si'a
un artista famoso se le encomendara realizar una obra, el error es
PARTRGBNHRAL 10 i
1
esencial y, por ende, ti negocio es nulo. Tambin se coiic l
errar in corpore, que es el que se refiere a la identidad li! tlbjlci.
- ,jTal ocurre cuando se confunde un fundo con otro, cri cycaso el
error es esencial, si el equvoco no es simplemente Sobr el nom
bre-, y por tanto el negocio es nulo. Otra forma dd errf es 6i lla
mado erwr:itiUbS'iuntia*que es el que versa sobre tiiiii cnlctrs-
lica constante del objeto c sobre una cualidad imprbicinciiblti pihi
su destino econmico. Esto sucede cuando s compril Vinagre
por vino o plomo por oro. El error es esencial y l rieg6 pfcir
tanto, invlido. j
Hay otras clases de error qu, al nri ailerar la csenciil d l
relacin jurdica, no producen la nulidad del Hgocio. Son ok
errores accidentales o concomitants. Entr ellos el CifoP i/i
qualitate, que versa sobre la simple cualidad d l Etisil kllitifia-
da en su genero, y el error in qiianliiale-, cuilhti j recit bf l
peso, medida o cantidad de la cosaV y qu n iriVaid el negoci
por la cantidad menor* respect de la cual Hay cn!>iitimmtp
El dolo es otro de los vicios de la voluntad qile viene tfafc-
tar la consciente expresin d ella* ya qu entraa liria cmklcta
maliciosa y fraudulentadestinada hacer incrrir una plrh
en error o a hacerla caer en enga; Lo ha definido l jriscri-
sulto Lben como toda stuciaj-falcia maquinacin m$&ad
para .sorprender, engaar defraudar a otro (Dli'n mtilrvsi
omiten, Callidiiateni, fociani, machinaiineri ad tifcLiinV'&iie'-
dtun, faeiulum, decipiendum aiteruhi adhibiuh) (blg 4 3,1 2).
Las fuentes se refieren en el pasaje citado al llamado' dh/ s Mnits-,
que es el que se configura como vicio de la voluntad al atentar
contra la intencin del sujeto y que se distingue del qiie ios anti
guos denominaban dolus bonus, que consista en las simple!; suti
lezas Usadas en l comercio cotidiano; conu^ki alabanza xigi-
da de la propia mercadera que hace quien pretend! venderla;
En el antiguo,iH.v civile, apegado a la idea d qiic siri Conta
ba a los fines de la validez del acto el cumplimiento d las formali
dades prescriptas por la ley, el dolus no invalidaba el Ijg0ci
El reconocimiento del factor voluntad como nervio del iictt jur
dico por el derecho honorario, determin la creacin jSor el pretor
r..de los medios necesarios para lograr la ineficacia dei ngci do
t e Se concedi para l a la persona engaada iiii aclii) dol-,
de carcter penal infamante, para obtener el rsarcimint dl
1 9 2 MANUAL/ DE DERECHO ROMANO
dao sufrido cuando los efectos del negocio se hubieran produci
do ya, y una exceptio doli para paralizar las consecuencias del acto
cuapdo el culpable reclamara judicialmente el cumplimiento del
negocio nacido por ja accin dolosa. En el derecho justinianeo
tules remedios pierden su viejo carcter y as como el dolo invali
da directamente el acto, la actio doli se configura como una ac
cin general contra todo comportamiento fraudulento que provo
que uii perjuicio a una persona,
Tambin la voluntad, su libre expresin, puede estar viciada
por violencia material o moral. La primera, llamada vis absoluta
o corpori llalli, excluye absolutamente la voluntad y torna el ne
gocio nulo, ipso iure, ' La violencia moral, llamada me tus o tinior,
que consista en la ere,acin de una situacin de miedo o temor
bajo ia amenaza efectiya e injusta de un mal, se puede decir que
al iguai que el dolo no exclua absolutamente la voluntad.? Por
ello c .ius- civilc: no declaraba invlido el-acto realizado bajo la
presin de, una violencia, moral.*-; En estepunto fuetambin el
pretor el que cre.los medios para lograr |aanulacin de negocios
as concluidos. . .. . t i , , ,u.
- . Como ocurra en los casos:deidolp;;se conceda''a la persona
* viojentada una qctio quod metus causa que tenacarcter-penal y
Kse daba por el cudruplo de la prestacin Yerificadat del dao ex
perimentado; 'L a accin se: poda dirigir, no'slo- contra el autor
de la amenaza y sus herederos, sino .contra cualquier tercero que
sacare provecho del negocio o tuviere en su poderla cosa objeto
de l. Si ,e| negocio no se hubiera cumplido y el autor de la vio
lencia intentara judiciainichie su cumplimiento, se otorgaba la ex-
ce pa quod metas causa para enervar la accin interpuesta. La
vctimi cont tambin con un recurso rescisorio, la in integrurn
restilulio, que considerando el acto como no realizado, volva las
cosas estado que tenan en el momento de su celebracin.
i? 90. CONYAUDACIN Y CONVERSIN DELNEGOCIO JUR jICO. - Por
principios del tus ciyile el negocio invlido no poda producir efec
tos jurdicos, pues lo que es vicioso desde su inicio no puede
convalidarse cn ej transcurso del tiempo (Quod initio viciosum
est, iio /i potes! Iractu temporis convalescere) (Dig. 50, 17, 29). La
rigurosidad del prcceptp fue atenundose con el derecho hono
rario, que en atencin a la segundad de la* transacciones, admiti
PAUTE GENERAL
193
la posibilidad de que el negocio se convalidara cuando las partes
consintieran en confirmarlo o ratificarlo con el fin de sanear sus
vicios, para que produjera las consecuencias apetecidas por los
sujetos.
Las fuentes nos ofrecen muchos casos de convalidacin de los
negocios por confirmacin o ratificacin. Tal el caso del paterfa-
milias que reconoca la deuda proveniente de un prstamo hecho
al hijo contra la prohibicin del senadoconsuito Macedoniano.
O la hiptesis del gobernador de provincia que se hubiera casado
con mujer de su jurisdiccin y que, si persista en las nupcias al
trmino de su mandato, haca con ello eficaz el matrimonio prohi
bido. Tambin el supuesto de las donaciones realizadas por el
paler a sus hijos, que siendo nulas ipso iure, resultaban vlidas si
las confirmaba por testamento.
La conversin del negocio jurdico, figura afn a la convalida-
: cin, tena lugar cuando un negocio jurdico nulo poda surtir los
mismos efectos prctipos que otro negocio de tipo distinto. As,
r?un testamento nU| p;cpmp tal, poda valer como codicilo, o como
lo dispuso el senadoconsuito Neroniano, que declar que los lega
dos que fuesen invlidos en la forma adoptada por el testador, tu-
viesen validez en otra forma a la que fuera posible ajustarlos.
13. Arguello.
t
\
Lniito C uar t o
DERECHOS RE ALE S
" ,= ' T tulo I J -
DERECHOS PATRIMONIALES
f
91 : C o n cept o s g en e r a l e s. Se habla eri ia Sistemtica^ mo
derna, con terminologa desconocida para los romahos clc| tiia
categora especial d derechos: los derechos patriiibiii~aTi>;^Sbn
aquellos que se reflejan sobre el patrimonio y tiiidii como 6rac-'
terfstica la de ser aptos pra satisfacer necsidades fcclinjicas*
~V. a kTvez, ser va/ arables. en bas a un corrin Berirriimdor d
los valores econmicos que es. el dinero; Integran hi cfcfh'a
j e ios derechos patrimoniales los derechos reales y ios ci Obliga
cines, los que tambin se denominan^Jnadc '1S :h!2j
chos personal esEn esta parte estiidiaremos os ti
pero antes de establecer sus diferencias con ioi; de
gaciones y sealar sus distintas espejes, crccriids iccsari expli
car el particular concepto'romano dci ptrimdiiiqMc lio coincide
fimerife^cicT-
rchs fcalsj
chos l oiiii-
con la idea moderna del mismo.
J ....... ' _. . , y
... 92. i E. pa t r i mo n i o / V- En su acepcin ms
tiende por patrimonio el conjunto de derechos d
amplia; se cn-
q piScic S i1
titular lia persQla. asLcomoJasi) b 1i g a c i orles o cargas qcto^f;-
timlgicamri deriva cila voy pirndihh tifi Sitii-
ficaba !o recibido dql padre pair.j j
*. Los fdnians. no elaboraron como ios modernos iii tcr
:| patrimonio, qu desde antiguo consideraron coiripUslo sol
r Si cosa corporales que se transmitan d generacin eri grini-
ln, como propiedad de l familia o ms propiairit ci sii jef
( . ' A - .
1% MANUAL DE DERECHO ROMANO
o )i\ icr.1Con el derecho clsico el patrimonio constituy un ente o
^universalidad jurdica lindarla por la ley, _qu-c se_integraba, no
* slo ya con las cosas corpreas, sino coa todos los. bienes, crdi
tos, derechos y acciones de que fuera titular una persona, con de
duccin de las deudas y cargas que la gravaran.1 Comprenda,
pues, valores positivos, todo lo que actualmente se llama genri
camente bienes, es decir, las cosas colocadas bajo el dominio del
hombre y los derechos que se pueden ejercer contra determinada
persona para exigirle el cumplimiento de una prestacin o el pago
de una deuda.
Esta particular concepcin romana del patrimonio es extrada
de jos jurisconsultos clsicos y ha sido recogida por las fuentes en
numerosos fragmentos,. Merece citarse el pasaje de Paulo que
dicc:<Tse entiende ciue son bienes de cualquiera los que quedah
dcspusjje_deducidas lasudcudj^:-y t;lJie..JavQ!p.nQ.,q^J&incjdeh-
.tpjieiitp ;iifircKa;,j;no:,se pueden.llamar 'bicnps. las cosas que -tieren
.jris molestias que,,yentajas!^, :Estas-expresiones y la de.Ulpiano
r que .jnanifestaba.quees.;dinero ajenoyel quedebemos-a otro, es
. dinero propio,,pl.que otro nos.debe,.prpebari acabadamente que
para los rornanps el patrimonio era^aquello'que qujedaba una. vez
4gducidas:,li)S.deut;u (Uig. 50, 6 39, 1 - Dig.' 50, 16, 83 - Dig.
50,16,213, i). . : ,
que. lo.s :romanos,aceptaran su transmisin por acio nter vivos,
como ocurra en los supuestos de adrogaciii, legitipTacri y ma-
irjuinuo ciiin iniinit,, cuando la mujer era sni inris. Tambin ca
ba dentro' ce esta idea la posibilidad de un patrimonio sin'titular,
con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, que
era el pasq de l\ Itere di las i (icen?. Adems, estando compuesto el
patrimonio exclusivamente por valores positivos, en Roma poda
.haber personas sin, patrimonio, cuando sus.bienes no alcanzaran a
ciihrir IfS deudas o las cargas que |os gravaran. - Eitp sin conside
rar que, por una particular organizacin de la familia romana, por
mucho tiempo e| )JiUusfamilas\ creci totalinente de patrimonio
prppio. : ; . . ' ; :s; : i..- .,
Los modernos Se apartaron en la materi| de |aconcepcin ro
mana y, siguiendo la doctrina de dos juristas franceses, Aubry_.y.
JAtiiL-Con.siderarQD el patrimonio como un atributo de la pejsor.a-
lidad., algo inherente a la persona humana,, que constituye una
1
unidad abstracta y universa! de derecho integrada por todos los
' bienes y de rechps~ssceptib 1es de apreciacin pecuniaria y de las
cj.rgas que le estn impuestas^ Como consecuencia ci esta doc
trina no c$ admitido transmitir el patrimonio por negocios inler vi
vos, operndose su transmisin slo por causa de muerte, porque
no se concibe persona sin patrimonio, aunque las deudas y las car
gas superen los bienes o derecho^. ^Tampoco puede existir un
patrimonio sin la persona de un titular. Vemos as cmo la teo
ra moderna llega a conclusiones opuestas a las que se infieren de
ia particular concepcin romana.
_ .
$v93y Los derecho s r eal es. - Los jurisconsultos romanos 110
se ocuparon de formular una definicin de los derechos reales, ni
los distinguieron de los derechos de obligaciones. Las fuentes
iuiseparan tan slo las accones,reales (m m?i) cuyo tipo es la if/ ulir
; c/ jo, de-jas.acciones personajes (n personam), como las-cqjidicr
tiones, entendiendo que en estas ltimas el demandado era siem-
,v pre-ej sujeto pasivo de ja relacin, o sea, el deudor, en tanto que ,
en jas primeras la accjn se dirig^ adversas omnes, es decir con
tra cualquier sujeto que desconociese la existencia del derecho o
afectase su plenitud o libertad, .
Los derechos'reales, tambin llamados derechos sobre
: r sas (/ <:/ re) para.expresar.tiue.su'objeto inmediato es una cosa,
son aquellos que crean cntre..la-persona y la cosa una relacin dih_
~roe!li e inniediai, de suerte que o cuentan ms que con dos ele-
mentos. a saber: la persona, que es el sujeto activo del derecho y
ja cosa, objeto ele l, Entraan un poder del titular sobre la
cosa, que tiene carcter de inmediacin porque no requiere la coo
peracin de otro sujeto para el ejercicio del poder. A los terce
ros les corresponde un deber general negativo que se traduce en
la obligacin de todos de abstenerse de impedir, de cualquier ma
nera, el ejercicio efectivo de aquel poder.
a) Diferencias con los derechos de obligaciones. Para carac
terizar con mayor precisin los derechos reales, se impone distin
guirlos de los personales, creditorios u obligacionales, haciendo
notar que no han faltado autores modernos que han pretendido
asimilar lina y otra categora de derechos patrimoniales.
Uno de los rasgos diferenciales ms tpicos est dado por los
distintos elementos constitutivos de ambos derechos. JEn los de- 1
DERECHOS REALES 197
L i i i r o Cuar t o
DERECHOS RE ALE S
' T t ul o I
DERECHOS PATRI MNULES
f
91; C o n cept o s g en er a l es. Se habla en la sistemtica'mo
derna, con terminologa desconocida para lo romanos; dc-tiliii
categora especial d derechos: los derechos pariibiiiaie;^Soh
aquellos que se reflejan sobre el patrimonio y tine'ii comt carac-'
terfstica [a de ser aptos para satisfacer rifecsidades feclimicas
y, a la vez, ser valorablcs, en bas a un comn denominador d
l valores econmicos que eis, e dinero; Intcgra'ii ii tifbfdHit
j e ios derechos patrimoniales los derechos reates y ioS d Obliga
ciones, los que tambin se denominan,\ inadcadamerit; der-
chos personales.^ En esta parte estudiaremos ios derechos calsj
pero antes de establecer sus diferencias con di delchs d obli
gaciones y sealar sus distintas espeies, crccds liccsarid expli
car el particular concepto 'romano dei ptrimdriiqMe iio coincide
con la idea moderna del mismo. '
... 9271 pt^imono jc- En su acepcin ms amplia? Se en
tiende por patrimonio el coiijunto de derechos d qu ptid Sf
titular lina persOh, as como las bbligcirislTcargas qellTgni-
.van. Etihiigicmritjdrivii de la voz pinHidmiiMi qU6 Sigfii-
ficaba !o recibido dqj pdr pater. . I
jk. Los fmanos n elaboraron como ios modernos iiii teora
rdcl patrimonio, qu desde antiguo consideraron einpust sol
!vpor csa! corporales qiie s transmitan d generacin eri gniii-
;oin, como propiedad de l frhilia o ms propiairiiit d sii jf
T ? . ' i \
T. - )
!% MANUAL DE DERECHO ROMANO
q jalcr. 1Con el derecho clsico ef patrimonio constituy un ente o
^_un ve rsal i dad jurdica tutelada_poL La iey-,-q-ue se-integra ha, n o
* slo va con las cosas corpreas, sino coa todos los bienes, crdi
tos, derechos y acciones de que fuera titular una persona, con de
duccin de las deudas y cargas que la gravaran.' Comprenda,
pues, valores positivos, todo lo que actualmente se llama genri
camente bienes, es decir, las cosas colocadas bajo el dominio del
hombre y los derechos que se pueden ejercer contra determinada
persona para exigirle el cumplimiento de una prestacin o el pago
de una deuda.
Esta particular concepcin romana del patrimonio es extrada
de jos jurisconsultos clsicos y ha sido recogida por |as fuentes eji
numerosos fragmentos. . Merece citarse el pasaje de Paulo que
dic;<rsc entiende piie son bienes de cualquiera los que quedah
desnus.dejJ educid as lasvdeudasP^Vjel de-Javoleno ouc-coinciden- -S,'
,tcnicnte;agrcKn;v.;no,se.Dueden,llamar,'bicnes/ las cosas.que tienen
jns mo!pstiague..yentjas^*:7.Estas^expfesiones y ja d Ulpiano
i que nanifestaba que es. dinero ajeno el que debemos a otro, es
dinero propifi.pi que otro n.o;debe.!^prueban acabadamente. que
para los romanos el patrimonio-era^aquejl qe quedabluhivez
- 4lUda?4lMfiUd;i! (Dig/ 50, 6, 39,'1 - Dig.- 50, 16, 83 - Dig.
,50,16,213,1).
^-^y^CQ| i^^Sr$\ ci!n^de]^pxatmonic^on1ftun "ntQjrdico:}hizo -
q ii e j | os: ro 111anos .aceptaran su -transmisin por acto nter vivos,
como ocurra en los supuestos de adrogacin, legitipTfcin y ma-
t-dmiiiijo tmi muiiu\ cuando la mujer era sui.iurk.. Tambin ca
ba dentro i]e esta idea la posibilidad de un patrimonio sin'titular,
con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, que*
era el i;asq de hyheredtas iaceir$, Adems, estando compuesto el
patrimonio exclusivamente por valores positivos, en Roma poda
.haber personas sin, patrimonio, cuando sus.bienes no alcanzaran a
cubrir las deudas o las cargas qu.c (os gravaran. - Esto sin conside
rar que, por una particular organizacin d? !a faniilia romana, por
mucho tiempo ej \ J]iiusfamilias\ careci totalmente; de patrimonio
propio, j 'v . ys ' -
Los modernos se apartaron en la materia de la concepcin ro
mana y, siguiendo la doctrina de dos juristas franceses. Auhry y
JtaiL^considcraron el patrimonio como un atributo de la persona
lidad., algo inherente a la persona humana,, que constituye una
DERECHOS REALES 197
unidad abstracta y universa! de derecho integrada por todos los
bi enes y cTefectios susceptibles d" apreciacin pecuniaria y de las
cargas que le estn impuestas^ Como consecuencia 'de esta doc
trina no es admitido transmitir e] patrimonio por negocios nter vi
vos, operndose su transmisin slo por causa de muerte, porque
no se concibe persona sin patrimonio, aunque las deudas y las car
gas superen los bienes o derechos. 'Tampoco puede existir un
patrimonio sin la persona de un titular. Vemos as cmo la teo
ra moderna llega a conclusiones opuestas a las que se infieren de
la particular concepcin romana.
^v93. Los d er ec h o s r ea l es. - Los jurisconsultos romanos 110
se ocuparon de formular una definicin de los derechos reales, ni
los distinguieron de los derechos de obligaciones. Las fuentes
separan tan slo las accioncsreales (inrem)', cuyo tipo es a
ca/ o,- de. las accipnes personales (in personam), como (as cgjndic-
tiones, entendiendo que en estas ltimas el demandado era siem-
pre-el sujeto pasivo de la relacin, o sea, el deudor, en tanto que,
eri as primeras la accin se dirig^ adyersus orrines, es decir con
tra cualquier sujeto que desconociese ia existencia del derecho o
afectase su plenitud o libertad.
i.. Los derechos reales, tambin Hiimados derechos sobre laii'cp-
sas (/ ifl /7rre) para.expresar que sii'objeto inmediato es una cosa,
son aquellos que crean entre la persona y la cosa una relacin di
recta e inmediata, de suerte qu no cuentan ms que con dos ele-
montos, a saber: la persona, que es el sujeto activo del derecho y
ja cosa, objeto de L Onlraan un poder del titular sobre la
cosa, que tiene carcter de inmediacin porque no requiere la coo
peracin de otro sujeto para el ejercicio del poder. A los terce
ros les corresponde un deber general negativo que se traduce en
la obligacin de todos de abstenerse de impedir, de cualquier ma
nera, el ejercicio efectivo de aquel poder.
a) Diferencias con los derechos de obligaciones. Para carac
terizar con mayor precisin los derechos reales, se impone distin
guirlos de los personales, creditorios u obligacionales, haciendo
notar que 110 han faltado autores modernos que han pretendido
asimilar una y otra categora de derechos patrimoniales.
Uno de los rasgos diferenciales ms tpicos est dado por los
distintos elementos constitutivos de ambos derechos. JBn los de- 4
198 MANUAL DE DERECHO ROMANO
rechos reales, como lo sealamos, slo concurren el sujeto y el
objeto (res), en tanto que en ios derechos creditorios existen dos
sujetos: el activo o acreedor y el pasivo o deudor, debiendo ste
procurar al primero el objeto o la prestacin. El objeto del de
recho real es siempre una cosa y una cosa determinada -de ordi
nario corporal-, no una actividad o el resultado de una actividad
que restringe la libertad del obligado, como ocurre en el derecho
personal.
De la relacin inmediata y directa entre el sujeto y la cosa,
surgen dos ventajas o beneficios para el titular, que de ordinario
no se presentan en los derechos de obligaciones. Uno, la oponi-
bilidad y la eficacia del derecho real frente a todos,(nga omnes\
ylc donde deriva la persistencia de l aun cuando la cosa tleic dej
^giRtr en posesin del t[tufaf| y"ln posibilidad dada al sujeto de per
seguir la cosTcie quienquiera qelahay toril ado de hecho y cold-
- cado bajo su poder{derecho de persecucin)).| El derecho credi-
..:| $8rio, en e cjup nexo obligatorio uri a dos personas *est dotado
J| de meridsv' eficcia porque slo permite que el acreedor persiga
| f1j)agodc la deuda dl propio obligado. De sto se sigue que el
.J| rechd'real es de carcter absoluto ^ej, de obligaciones relativo,j
y Otra ventaja d los derechos reales sobre los personales es la
^prevalncia preferencia. Por su naturaleza, el derecho
| | | ai milica ja exclusividad y la prlfcin sobre los concurrentes
M| reiids personales, por lo cual puede hablarse de ria jerarqua
l^pideres, en la cual los que emanan de un derecho real vencen
a los que provienen de un dcrpcho.de crdjtj En los derechos
reales la antigfle^cf.xespccChraTlclermifa e rango,* cuando son
^cornpatibles, como en la hipoteca, o la completa eliminacin, se
gn ocurre con el dominio (prior in temporc, potior in iiire). Este
'. beneficio no se da en los derechos de obligaciones, ya que cuando
el misino deudor se obliga con diversos acreedores; ia regla es la
iguajdad.entre stos,4de suerte que en caso de concurso se divide
a prorrata el valor de los bienes, salvo que existieran privilegios
especiales creados por la ley.
Se distinguen, adems, en que los derechos reales tienden ha
cia la perpetuidad, mientras los creditorios son siempre tempora
les, anque pueden tener larga duracin., El transcurso del tiem
po tiene la virtud de hacer adquirir derechos reales, al paso qU es
factor de extincin de los derechos personales. Otra diferencia
*
*.v AjfH,
DERfiCHOS REALES
estriba en ja adquisicin por acuerdo de partcsj tj'Ujit es idiieil
para crear derechos reales, siempre nacidos por imperio d Iii ley4
. . * y que constituye una fuente inagotable de derechos de obtigacio-
nes. Por fin, en lo que atae a la transmisibilidad, i derecho
real se transfera con ms o menos libertad; cii tanto qe ii ei de
recho antiguo, cuando las obligaciones se consideraban vnculos
estrictamente personales, no se las poda negociar, ni iifcliva ni
pasivamente.
Cb^)Distintas especies de derechos reales.[ En dos gntiUlcs fc-
tegoras pueden clasificarse los derechos reares: ios cjd s ejercen
sobre la cosa propia^/ ;- in rc)\ y los que se cbstiyii sobr
cosa ajena (itiru in re aliciwYi Pertenece a la primera cla el ic
rochodcpmpTccI ado dominio, que rene cii s UidOM iti af;ici:
' res"dc~lsldrccB5srfalcs--y-qe-liene el contenido 6coMiiiccHnfcr
.ampHo\ Se agrupan en la segunda categora los '3crccKdfev'cI cs '
llamados, con terminologa moderna, limitados; p'arciaisfj' frac
cionarios.. ntre los cuales se cuentan los qu provienen dej^clre-
..cho civil,xomo las servidumbres; y los que ticncii ;sii ongerirch el
derecho'honorario, como el ius iii agro yctigaii i enfitsis , I
superficie y la hipotG', aunque ms propiamente: propsito d *
^ esta ltima se habla de derecho real de garanta.
Trato especial merece dntro d. los derechos reales J jj.QSC; /
sinJ instituto de caractersticas singulares; pues'; iiHcpi su natu
raleza sea muy discutida, no puede negarse qe h'sido considera
da, ya como objeto del dominio y de sus derivados,] ya coiiib fijjjilnt
autnoma que produce efcclos jurdicos y d( iga
pacficas, ya como requisito para la existencia c
reales. Estas razones nos inducen a estudiar la! posesin iits
que los tipos definidos de derechos reales.
r i dfisaf; s-
I les driios
T t ul o II
LA POSESIN
94. Concritos gknkkai.ics. - El particular y antiqusimo
instituto jurdico de ja posesin se presenta como manifestacin
del poder de hecho que el hombre ejerce sobre las cosas. En este
sentido se puede afirmar que es un poder no disociable de ja no-
pin misma de sujeto, porque es inconcebible una persona que no
- ejerza una po{estad;material sobre alguna cosa, cualquiera que
.ella fuere. I dealmente es anterior a la propieda'd, pues un poder
. del ;hombre sobre las cosas pu&demo-llegar .a configurar el dere-
chQ.de<i^Q^I ^perq;,ij.inenos, se presentar como posesin, _
El propietario o. el titular de cualquier otro derecho real,
como las servidumbres, tiene.sobre la cosa propia o ajena un po-
itfefr jurfdicQxe.stq es, piertos-atributos reconocidos por el derecho
quejexisten con independencia del ejercicio que pueda hacer su
titular. .Ocurre a veces que el propietario, por circunstancias de
hecho, no ejerce sil dominio, no tiene influjo material alguno so
bre la cosa objeto de su derecho, ptcro no por ello deja de gozar
dc.su facultad jurdica,/ Contrariamente, tambin suele suceder
que un sujeto carente de todo poder jurdico detente sobre una
cosa un poder de hecho que se exteriorice en actos materiales de
aprehensin o de disposicin. Aun no teniendo derecho alguno,
tal persona se conduce respecto de la cosa como lo hara un pro
p i e t a r i o . .... - - . - . . !
De lo dicho resulta que en lo que hace a la relacin de un su
jeto con la cosa, pueden presentarse dos situaciones distintas: de
una parte, el poder o seoro de derecho sobre la cosa; de otra, el
poder o seoro de hecho. Regularmente, la persona que goza
del primero es el que ejerce el segundo. Asf, el propietario del
bien es quien tiene el dominio del mismo con todos sus atributos
legales, esto es, el derecho de usar la cosa, percibir sus frutos, dis-
202 MANUAL DI! DERECHO ROMANO
poner de la misma y perseguirla de quien quiera que perturbe su
normal ejercicio. Pero puede acontecer que ambas atribuciones
potestativas no se presenten juntas porque el titular del poder,de
derecho carezca del poder de hecho. En tal supuesto, la pfSpic-
dad y la posesin aparecen separadas. En suma, la posesin es
el seoro de hecho; la propiedad, el usufructo o cualquier otro
derecho real, es el seoro de derecho. Para determinar quien
tiene la calidad do poseedor debe examinarse la situacin de he
cho, sin investigar si tal circunstancia corresponde a una situacin
de derecho, es decir, si el poseedor es propietario o titular de
cualquier otro derecho real.
95. Defi ni ci n m i .a posesi n. Sus el ementos coN snri i -
vos. - ul trmino posesin deriva de la voz latina possessio, que a
su vez proviene de pssiclere, palabra compuesta del verbo sedero
y del prefijo pos, que significa poder sentarse o fijarse". De
/ acuerdo con su etimologa* entendieron los romanos por posesin.
/ iln estado de hecho por medio de cual una persona tena una cosa \
| n su poder y dispona de ella sfegun su_.volmUd? como 16 han?F4^
I un. propietario: Entraaba, pues, una potestad material qe un J
Vsujto ejerca sobre una cosa; liri seoro o poder de hecho valo- v
rado en s mismo;.con independencia d fcu fuera o no conforme
a derecho'. . ./
. /if Causas de distinta ndole han determinado qu la; posesin
sea Una institciinjrdic; rcu ;e intrincada que ha planteado
difciles problemas, o slo para distinguirla de otras institucio
nes, sino tambin para reglamentarla y organizar sus medios de
proteccin. 'Pod ello se agravii por la anarqua del (ciiguaje y el
exceso, de la doctrina, que desde la poca de los glosadores ha
contribuido a que muchas, veces, resulte,imposible entenderse y
orientarse n materia d posesin. ,
Las dificultades que presenta su estudio no escaparon a los
autores que han ensayado distintas definiciones del instituto que
nos ociipa. Entre las frmulas propuestas aparece la de Tefilo,
quien en su Parfrasis expresa-que-pose5n es^la -tenencia de
juna cosa corporal.; con nimo de seoro}. Para ei jurisconsulto
alemn Windscheid, poseer una cosa dignifica tenerljijie Jiecho
en su propjo-podei^V Savigny no nos da una definicin., pero se
ala que los tratadistas admiten que se est n posesin de lina
cosa cuando se tiene la'posibilidad, no slo de disponer de elia f
sicamente^ sino tambin de defenderla contra oda i cc i fcxlni-
, -a. El romanista italiano B on f a n t ni I i ni i pnkei li al iiiic (le
propietario Q de quien entienda tener la csa perpeta indepen
dientemente por cuenta suya Por imstrparte lUihariiqs po
sesin al podr t seflro de hecho que l hombre jirc forma
efectiva sobre lS cosas, con c fin de que stas le pfc^tcii (ionio {ti
fuera propietario, mt Utilidad ecoiimic; pklf Ijtifc jrtli-
mente se protege sin atender a si el mismo corresponde o ii ii ii
existencia de Un derecho.
Las definiciones transcriptas coinciden cri ea ;\ f qiic lii po
sesin es una relacin de hecho que produce coiisectlinciil; jllrdi-
cas y que Se configura COiio tal cuanti el sujlo ejerce ih jioder
fsico sobre la cosa y evidencia a intencin de ndciise respec
to d ella como si fuera un propietario, con abstraccin a fji tiene
.^derecho al ejercicio del derecho de propiedad/ ; S^prsirltn en
,posesin, por lo tanteados clcnieiitos 'qu yh fueron tiisiiigi-
dos por los jurisconsultos clsicos: 11riof extfo y maferiih qiI
entraa.el contaca.d poder J si c qti el si jet "tiene fespecB ci
la cosa;l segund, intrriO; subjetivo spintuSlrqUeconsiste- "
n I~mtenci6 de soirritr la cosa al ejercicio dl defcli d^ q -
' H'tiimit :cri lbyqit: e TI tlE^ictua^^f ^to~d^l a miSni corr cTo
. TTarTa utl verdadero rprpitan^V; El ^fiHeslS'mSn 16/ c 6 n ^i i t G't i v 5
mn psssSioHtf t)b'sscsio:;rpdr[sipssidfc v'rpofy simple
mente corpus. El segundo elemento lo designaban fc'ii ls trhi-
tos aiiimus possidj}diiffectio possulcndi, aniiiiis Hiiiiitibi ililbihdU
o sencillamentci^fl/ t/ mu.; ! , . . ! j , :' , .1
^ La concurrencia Hclcorpiis v dl animiis era requisito necesa
rio para que se reconociese a la posesin consecuencias jrdic;ts
y su debida proteccin; la suma de tales elmentos tipifica lil p-,
sesin^ [Tal el criterio de las propias fuentes rniaiits-r^rii lii'-
ge de un pasaje de Paulo (Dig. 41, 2, 3,1), alcanzaniosJ ii liosei-,
sin con el cuerpo y con el nimo, y no solamente con el nimo o
con el cuerpo.-(/ ldipisciniur possessionem CQrpor.i ani/ nd,lF:
queperseanimo,autpersecorpore). ' j .
.El corps y el a ni mus no eran dos factores fcmpiethit di-
ferenciados que podan existir el uno independientemente dei
otro, ni tampoco que surgiendo cualquiera de ellos primcraiiichic
DERECHOS REALES , 203
204 MANUAL DE DERECHO RODANO
' . 'V V
pudiera juego incorporarse el restante. En la possessio ambos se
presentaban simultneamente y era inadmisible que ei corpus vi
viera sin el animus, o a la inversa. Se han comparado estos dos
elementos de la posesin al pensamiento y a la palabra, por lo
simultneos e inseparables. As cuando la intepcin del sujeto
que tena en su poder una cosa (corpus) era poseerla como cosa
ajena y no ejercer ms que los derechos de propiedad de otro, los
romanos decan non possidef, es decir, no tiene ia posesin jur-
djea, o bien, alieno nomine possidet, con lo cual queran signifi
car; posee en nombre de otro. / .,;
Las controversias doctrinales producidas en torno a la cica
del co/ y;f/ .v, y especialmente cljiniinus, proyienen del derecho
jiistiiiianep y en particular de.la distinta interpretacin que se ha
dadp ;i textos del Digcsto. La teora romana de a.posesin ha ex-
pavimentado una evolucin paulatina que ha pasado del derecho
Vi bizantino a la es.cuela de los glosadores en la Edad Media. ;Tras-
s\ laclada ..despus al Renacimiento Ijeg.hasta,el siglo pasado duran
te^:] cu^Ls plantearon yivas polmicas entrp destacados pensad-
; res.de la ciencia romanstica. '-vi-'-J&'i'yS--/' ;
'5??' - . _ ,\
, .. .ifii El jurista.alemnFederico Garlos de Savignypub 1ic en e \
ip'P 1803-su brillante obra jurdicatitulada 'Tratado d la pose-
Vj^i. - En la misma expone su ^teora subjetiva"
i-1gppsesin se integra paridos elementas constitutivos: dcorpus y
e un in us "(o mi ni y e 1e m c n t o ste de carcter subjetivo que se tra-
diice en la intencin de comportarse respecto, de la cosa como lo
liara un propietario. Sostiene Savigny que el anitiius es up fac
tor de la posesin que se presume, en una presuncin que admite
pmeha.en contrario. Cuando una persona deriva su poder sobre
upa cftsa de un ttulo incompatible con la idea de propiedad -arren
damiento, depsito, etc.- no hay posesin sino detencin, ya que
c| ilpnees queda comprobado que falta el unimus dmini. Segn
Siivigny, pues, carecen de este elemento subjetjvp todas las perso-
na.* que ejercen el corpus por cuenta de otro, ya que al poseer
corpore alieno, no tienen la intencin de comportarse como pro
pietarios. .i Por ello el insigne maestro niega a los detentadores ja
calidad de poseedores y, consecuentemente, el derecho de apro
vechar jos efectos de la posesin.
Otro ilustre romanista alemn!Rudolf yonjtheringven su ljbro
El fundamento de los interdictos posesorios, publicado en 1867,
DERECHOS REALES 205
atac rudamente la tesis subjetiva de Savigny. Entenda que no
cabe hacer distincin alguna entre poseedores y detentadores fun
dndose en el animus, porque unos y otros estn movidos por la
misma intencin, cual es^ia de,tener y conservar la cosa.a lo que
se denomina animus tencncli. En otros trminos, para Ihering
detentacin y posesin son idnticas, mientras el legislador no
quite, por disposicin expresa, la proteccin posesoria a determi
nadas categoras de poseedores, que en tal supuesto pasaran a
ocupar eTcarcter de merosletenladores... El preclaro romanista
vincula la Ilrprtacin de la posesin a su famosa teora del in
ters, sosteniendo que toda detentacin que normalmente indi
que un inters propio csjiosesjr. La distincin entre posee
dores debeliacerse objetivamente (teora objetiva) en razn de
que el derecho le concede a todo aquel que ejerce un poder fsico
/ sobre la cosa los efectos de la posesin y slo debe negarlos a ttu
lo excepcional, por razn de una causa detentionis, esto es, por
. una razn derivada del contrato que una al detentador con el pro-,
,y pietario. ' :',
; 'v K Na t u r a l e z a j u r d i c a d e l a po sesi n .^- A los problemas
qu ha uado jugar la posesin, se suma el ms intrincado de
!.v ellos que es el que se refiere a su naturaleza jurdica, sosteniendo
unostratadistas que ja posesin es un hecho, en tanto otros la
consideran un derecho. Ambas teoras tienen cabida en las
fuentes romanas, pero a partir de los glosadores y comentaristas
cont con mayor adhesin el sistema que atribuye a la posesin la
calidad de simple hecho.
Fue el maestro Savigny quien expuso ms detalladamente la
tesis de que la posesin es un hecho, partiendo de la base de que
la misma se funda en circunstancias materiales (corpus) sin las
cuajes no se la podra,concebir. Argumenta, adems, que pose
sin se opone a propiedad dentro del petitorio, ya que la primera
se presenta en el juicio como situacin de hecho, en tanto la se
gunda es e| derecho que se trata de restablecer. Agrega el egre
gjo historicista alemn que al no constituir la posesin por s mis-
rna un derecho, su violacin no es en rigor un acto perturbatorio
del orden jurdico y no puede llegar a serlo, salvo que a la vez se
ataque un derecho cualquiera.
Empero, el pensamiento de Savigny no es tan absoluto, pues
si bien sostiene que por su propia naturaleza la posesin no es
206 MANUAL DE DERECHO ROMANO
otrn cosa que un mero hecho, admite que por sus consecuencias
se asemeja a un derecho, cstd es, que entra en la esfera del dere
cho, no slo por los efectos que produce, sino tambin como cfc
sa determinante de los mismos. . En suma* para Savigny la pose
sin es un hecho jiLgiig_en determinadas ci rcunstancias 1a lev Io
asigna efectos jurdicos, como ocurre cuando el poseedor es per
turbado en su ejercicio y tiene dreclio-a usar la especial defensa
interdicta!.!
Coincidiendo con el criterio doctrinario de Savigny el pn-
dectista alemn Bernardo Windscheid entiende que la expresin
possessio indica un hecho y nada ms que un hecho al que, no
obstante, se encuentran vinculadas consecuencias jurdicas, que
no por ello lo convierten en un derecho. Si as fuera -agrega
Windscheid- se debera denominar derecho al contrato y al testa-
mejjio. Concluye sosteniendo qiie nicamente si se pudiera atri-
bttjSvh a expresin poxsessio un doble sentido* como hecho y
coijjjo derecho, podra resolverse el problema de otra manera.
p| heringj-com en casi todo lo que te a la posesin- se en-
frffija'a Savigny. por cuanto entiende que la posesin es un de-
rffi Para fundar su teora parte del concepto de que los dere-
.. ch'tfe'.st los intereses jurdicamente protegidos. Sostiene que el
&.L iiil^Fcs~que imptica a posesin constituye la condicin de la utili-
. / acin econmica ce la cosa- A este elemento sustancial de toda
nocin jurdica, el derecho aade en la posesin un elemento for
mal: a proteccin jurdica y de tal suerte, concurren en la posesin
todas las condiciones de un derecho. Enfticamente proclama que
si la posesin como tal no estuviese protegKlaT~c5f>stituirfa irfitrr
' %que una relacin de puro hecho sobre'la cosa; pero desde el mo-
mnt que cuenta con tutela jurdica, reviste el carcter de relacin
j\ trdica, es decir, consituyeuli derecho^_
Cuando refuta la argumentacin de Windscheid de que habra
que calificar de derechos a los contratos y al testamento, Ihering
piensa que hay en aquel una confusin del hecho generador con
el derecho, que es su consecuencia. Desde este punto de vista el
efecto de la posesin no es distinto de ios que nacen de las rela
ciones contractuales del testamento, ya que si ellos creanujn..
derecho de obligacin o de sucesin resjpectivamente, tambin
un hecho provoca el derecho de posesin. Lo que ocurre es que
todo derecho presupone un hecho que lo genera o da nacimiento,
K.
DERECHOS REALES
207
. {
pero en la posesin, a diferencia de los demis clcicchds cjtic s
separan del hecho en chanto han sido engendrados* ei mntni-
m i cinto de la relacin de hecho es Iii condicin del cicccid ii la
proteccin. El poseedor no tiene un derecho sino ri cunto o
mientras posee,:.,. En otros trminos, en todos los derechos,'ei he
cho s la cridicin transitoria del derecho; ifiintraft qe eii ia
posesin es la condicin permanente*.
..Con todas sus argumentaciones, iherilig llega aja conclusin de
^que la poysLn ha- sido reconocida cmo un inters cjtie rcciaina
proteccin, y es digna de obtenerlo;^ todo inters qu la ley tiilela
debe recibir del jurista el nombre efe derecho, cnsidcrimd chiri
institucin jurdica Tconjunto^de.los principios c|a ial iiilcri s
refieren?. . En definitiva, para el eminente jurista alemn ;1pose
sin como relacin de la persona con l fcosi es i derecho; Coiiit)
parte del sistema jurdico* es una institucin ele derecho; t<
. y ! . , i - . . 'v.- !
a) Dircrciicins can la propiedad y In Icncncin. La jitisesiii .tie
ne analogas con la propiedad y la tenencia; sin embargo/ se cnciljf-
trari diferencias sustanciales entr dichos institutos ji;'fclcos< cjtie
hacen que aqulla presente rasgos tpicos y caractersticos qtiS^Id'.'
dan una particular fisonoma. j ,-g
Corrientemente propiedad y posesin estn reunidas iiui
mismo titular y ello lleva a considerar a ia possessio cmo imagen
exterior o posicin vnada de la propiedad, segn.e conocido
pensamiento de Ihering. Empero la propiedad [iuede Kallijsc
dstinida de la posesin y sta de aqulla; Por,clcijCcj circlio
romano consider que la propiedad y la posesin criiii insticid-
neS conccptualmcnte distintas (nihil coinmiiiic hribci pijirieiiix
cinh possessione), calificando a la primera de res iii'ris, cii cliiliiid
entraaba un seoro de derecho sobre l cosa y s ja segundii d.
res fprti, risdg^que significaba uri seoro o relacin ci hca)1) Jb
LEI dominio.) mximo poder qu na persona puede ejercer
sobre alguna cosa, otorga t propietario derechos absolutos Sobre
ella que le permiten llegar a degradarla a sti arbitriojf micniHi: 110
perjudique a terceros. Qpl poseslSTly por su prt; slo criccd
al poseedor el derecho de~Teer el Bien baj sil pdfer.y usarlo y
i^aptjpyecharlo como lo juzgue ms conveniente. lT ~Brbmedad s
;y'Jdcjtiiere por ciertos modos, solemnes o no* expresamente csta-
Vblecidos por la ley; al pas qu es bastante l simple preherisiii
de l cosa para convertirse en poseedor. ^E1 dominio es perpetu
2 0 8 MANUAL DE DERECHO ROMANO
^y no se pierde por el transcurso del tiempo ni por la.falta de ejer
cicio, nicamente se extingue por designio de su titular o por cau
sa de la cosa misma. Inversamente, la posesin cesa instantnea
mente por el hecho de un tercero. Por fin, se tutela la propiedad
por medio de acciones in rem o petitorias; 'la posesin, en cam
bio, pormedidas extra iudium otorgadas por el magistrado: los
interdictos posesorios. -
Posesin y tenencia son tambin dos institutos estructural-
mente distintos. En aqulla el titular acta sobre la cosa como si
fuera su propietario, teniendo materialmente, su disponibilidad
[carpus) e intelectualmente la voluntad de conservarla y de fe n-
deHii (unjtniix). f En la tenencia, caso del locatario, se dispone de"]
I"Tit cosa dentro de los lmites convenidos con el propietario y porf
tal razn el tenedor no se conduce respecto de ella como si fuera],
titular del dominio. Mientras, el usurpador posee;,. en:cuanto
usa y'goza del bietv'Gomo silfueta-dueo, :elUQpatarip^detenta!,
ya que -conforme.a su ttulo- admitc que otro |c concedeJa:pose-
:sinv hecho que queda .evidencj.adofcad^vgslqtig'p^a-g arrindo.
i i i ( $ 0 "-
nme possidet). , ,
:. Debemos sealar que por virtud de lo que lQ$:/ mpderjips lia- :
van " i tile ryersi nciel: t tu lo-yespos ble que el posepdor se.trans- -
ev^e^d e IxiHJ *4^? tce nvoseador t.ia ei^ii ..n^.piigdc,
^'^.pr!cipoi;rprpducirse.-por'iia- sola voluntad^del interesado, ni
por el tnmscufso'del tiempo, sino por actos materiales o jurdicos ,
que proypqiien tales consecuencias. Esto sucede con la riidilio
hrevi iitanu, hiptesis en que el tenedor alcanza el rango de po-y
scedor, y con el constituliun posscssoriiun, que es el supuesto in
verso.*.--;
/ X Digamos, por fin, que posesin y tenencia se diferencian po
Jmos medios de proteccin, pues mientras la .primera cuenta con I
^especia! defensa interdicta!, c| tenedor, por principio, no
\ jderse de los interdictos posesorios.
l>) Efectos de la posesin. Para los romanos la posesin na
ca como una relacin de hecho que apenas adquira vida se con
verta en relacin de. derecho, ya que inmediatamente produca
Yapado;; electos jurdicos. Importaba, por ende, un estado o
hecho continuativo, presupuesto de la aplicacin de normas jur
dicas.
DERECHOS REALES
209
La posesin se presentaba como el objeto o contenido de un
. derecho, al abarcar uno de ios aspectos de la propiedad, cual era
ei necesario para realizar los fines del dominio al posibilitarle al
titular del derecho el ejercicio del i us utendi, del ius fruendi y del
ius qhutendi....rJEsjLos elementos dej derecho de propiedad daban
al propietario del bien el uso y goce pleno del mismo y por ello
llamaban los romanos propiedad desnuda" (nuda proprietas) al
dominio sin posesin, desde que en el supuesto careca de la utili
dad que normalmente debe producirle a su titular.
> Entraaba igualmente la posesin un requisito para el naci
miento de un derecho. . Era as porque la propiedad y los dems
derechos reales se adquiran normalmente por la tradicin o en
trega efectiva de la cosa, lo que exiga en el propietario su previa
condicin de poseedor.
Adems, ja possessi o era.requisito permanente e indispeiisa-
'ble para adquirir la propiedad por usucapin, siempre que a tal
exigencia se' agregaran otros elementos bsicos, como ej justo
ttulo, la buena fe y ej transcurso del tiempo establecido por
la:ley. , ^. - 'I
Tambin la posesin era fundamento de un derecho al me:
recer por s misma e independientemente de la propiedad el am
paro de la lcv.:; Un) de loslefectos ms salicnteivdc la possessio
-vcionsistajien acordacial^uisee^r^Ldcreclio da n^imar, la tutela
interdicta!^ sin otra condicin ciue la existencia ci tilia verdadera
posesin, porque cualquiera que fuera su naturalezalicordaba~a
titular la posibilidad de ejercer los medios extra itidicium que el
magistrado romano cre para su proteccin.
Debemos agregar, como efecto secundario de la posesin,
que el poseedor'en caso de tener que entregar ja cosa al verdade
ro propietario, por haber sido vencido en el juicio petitorio, tena
derecho a recuperar jos gastos necesarios y tiles realizados en
beneficio del bien posedo, pudiendo en caso de que los mismos
no |efueran satisfechos ejercer el derecho de retencin.
97. Dist int as ESPECiKS i)E rosiisiN. - El derecho romano
distingui variadas formas de posesin, segn las diversas circuns
tancias que podan acompaar al poder de hecho que el sujeto
ejerca sobre la cosa o las distintas consecuencias jurdicas que el
seoro produca para su titular.
M. Arguello.
De acurra: con ia forma como haba sido adquirida ja po>c-
sion7~esto~esT3jr?ur."cai fuera la causa de su nacimiento. j oci a
_ser i usa {possessi'o insta ) o iniusta [possessio iniusta). Se acri
minaba posesion i usa la oue hara ienidQ-ima_ueni egnima'a'e
adomsicin: sn tamo-que se llamaba posesin injusta.-o t-ambi-er
viciosa, la nacida ror eiecirTae un vicio o por lesin par e. ante-
rior^ja&esdpx. 'icios que podan ser a violencia (vi!.J a c;an::: -
ricac (cizrr. ZjiSgE&cl(preeanc i. Posea vi. quien er.r-;:.ra
en la adquisicin fuerza fsica o moral (vis absoluta. v:<cjrr.p*:s:-
va): posea ciar.. e que haba usado procedimientos ocuitos rara
a-adquisidor -de ja-posesin, eludiendo de esta forma oposi
cin de ouier tuviera derecho a contradecirlo: posea precario.
aauei que teniendo en mero uso una cosa, se negaba a devolvera
a pesar de har^eia requerido formalmente.
No obstante la diferencia existente entre la possessio iustc y
la iniusta en Aanto a sus consecuencias prcticas, la tutela pose
soria alcanzaba tanto al poseedor justo como a quien ejerca la
posesin vi. ^ir. o precario. Este comn efecto de ambos tipos
de posesin surge de las fuentes romanas porque al decir de La-
ben "para el resultado de la posesin no importa mucho que uno
posea justa o injustamente- (in summa possessionis non tnuhum
inters;, ruste culs. an iniuste possidet) (Dig. -1. 2. 3. 5). Tai
concepto se confirma a travs de la opinin de Paulo, quien en
tiende que debe defenderse la posesin injusta "porque cualquie
ra que sea ei poseedor tiene por su condicin de tal ms derecho
que el que nc posee" (quoa possessor est. plus inris habet. qnam
ille. qui non pjsside) (Dig. 43. 17. 2).
J jor la conviccin que tuviera ejjposeedor re^pe_ct_o__desjj.con-
_dicirra.e_^ai. i a esToTf podrs e r de buena" "o de mala fe. Po
sea de buena ie aquel que crea tener un derecho lgtirnOLSOOr
a cosa poseica. es Oecjr^quien estaba persuadido que la cosa le
correspoTdia~cv>r derecho, ya fuera a ttulo de propietario, como
acreedor pignoraticio, como superficiario, etctera. Posea de
j f<* n* - 'c 1- o 10 poseedor a sabi^n^as l e qup^TScfa
de derecho alguno sopf :Ti cosa objetcTd sil s^orcT tr d h
ce^notar que posesi^i d^buena fe no es le mismo que posesin
justa, v q u lidie -nal.-fe ..cesaiiamenM injus.a, pues la-be-
na fe o ia mala fe pueeu existir tanto en la posesin adquirida sin
vicios, cuanfo en la viciosa. As, era posible que un poseedor de
210 MANUAL DE DERECHO A'.A N C
DERECHOS RE^ LES
buena fe tuviera una posesin iniusu. como e. propietario rsr>C'
se do cue recupera ia posesin de objeto usando violencia. I r-
\ ersamentc. poda una persona ser poseedor de ir.aia ft \ no le
ne: una posesin injusta, como cuando se compra un inir.J t'rv.
sSbiendc qe no'es'd propiedad dei vendedor
De acuerdo con ios efectos jurdicos que te poses: * r. .
.......:c'rTr'cc TT'pcTsessio ac_jntcrd:s: La rr.-r.c-:. -
posesin de buena fe que por el transcurso de! tierr.rx nac:
- ei--'poseedor adquiriera la propiedad dei Dier. posede7.er : '
qu la'segunda, -que inclua tambin la posesin de rr.a.- fe- rr.
aouella que no provocaba la anterior consecuencia. _rer;
otorgaba al poseedor tutela para su seoro. por~medio Ge ios ir -
terdictos posesorios. '
Los autores han distinguido tambin la possessio civitis de la
_poss~essio~aturaJIT. encontrndose opiniones coDtradictorias par..
caTcTnzar una y otra especie. Savigny identifica la possessio
civilis con la possessio ad usucapionem y la possessio naturalis cor
la ad interdicta, criterio que no es compartido por eS romanista
Pietro Bonante. para quien la possessio na:uralis era algo menos
que la possessio. Segn su opinin, se tratara de una mera de
tentacin sin animus possidendi. o sea. una relacin de hecho des
provista de tutela posesoria, ai paso que lia~ - possessio eniiii a
la posesin que tena como base una insta causa y que estaba ga
rantizada como un verdadero derecho, no sir por los interdicto*
posesorios, sino tambin por una especial accin (Publictani. t.
rem actio).
Para concluir con este tambin complejo tema, debemos de
cir que cuando un sujeto tiene sobre la cosa un poder de htehr.
sin concurrir los elementos propios de la possessio civilis o de la
possessio ad interdicta, no es en sentido tcnico verdadero posse-
ssor. En tal caso se presenta la possessio naturalis. que slo im-
***o 3. vr*. *39 'pjA yusin v por ende, s coFMr arpono
a 1? possessio c-viiis. Par* calificar a aqulla se usan las voces la
tinas detinere o .enere, de !is que pasaron al derecho comn lo*
trminos detentacin1; o 'tenencia.' que significan un poder de
hecho obre la tesa sin nencin de considerarla como de smpro
piedad.- i.- - -'- -- 'V.'.'
212
I
MANUAL DE DERECHO ROMANO
La "quasi possessio o posesin de derechos. El derecho ro
mano, en un principio, fiel al pensamiento del jurisconsulto Paulo
(Possideri possunt, quae sunt corporalis) (Dig. 41, 2, 3, pr.), con
sider la posesin como una dominacin solamente ejercitable so
bre una cosa corprea, con lo que el derecho de propiedad se con^
funda con la cosa misma sobre la que recaa.
Tardamente extendieron los jurisconsultos clsicos, con el
nombre de possessio inris o quasi possessio, la idea de posesin a
otros derechos reales distintos de la propiedad, especialmente
a los derechos de servidumbres, que importaban desmembracio
nes del derecho de propiedad, considerndose como poseedor de
una servidumbre a aquel que ejerciera las facultades contenidas
en dicho derecho. Para que semejante posesin de derechos
existiera era menester la reunin ele los elementos consjitutiyos
tic ki posesin; es decir, el ejercicio, dej poder de hecho que esta
g con(pi]idp.i;en el,derecho de/ servidupibre .(corpt.v) y. la intencin
r;del isujetq de.,ejercer dicho derecho para s (aiiimus possidendi).
.La cuasi pQscsin,..quc-se hallaba en la misma relacin con los
.interdictos y: la usucapin que la posesin de las/ cosas corpora
les ,(j)ossessio re); lleg a abarcar, con el derecho justinianeo,
- 3 otros *derechos reales sobre cosa ajena, como el .usufructo, la '
enfiteusis y la: superficie Cafre advertir que la luris rpossessio
:.,!uincit se extendi..;! los derechosde .obligaciones,7.respeetO:de los
'cnajus: la ideaUlel 'cjercicio de ainfpoder fsico res"absqluuimejite
inadmisible. v;'' .*:*
v i ' f , ^ "Y-..
98. A d q ui si ci n v pr d i d a de l a po sesi n . - Hemos dicho
queja posesin se integra por dos elementos, uno material (cor-
pus) , (iie cpnsiste en Ja aprehensin de la cosa y que da al posee
dor la posibilidad de disponer de ella con exclusin de Cualquier
otrq sujeto, y otro intencional (animus), que importa Ja convic
cin. de' Gqnipqrtarserespecto de la cosa como si fuera propieta
rio. J)csde p| momento en que se encuentran reunidos ambos
elementas, la aprehensin y la intencin, habr adquisicin de la
po.sesjnnj una sola de esas condiciones sp la otra no es bastante,
porque, cpino se expresa en el ya citado pasaje de Paulo (Dig. 41,
2, 3, I), "ajcanzamos la posesin con el cuerpo y con el nimo, y
lio solamente con el nimo o con el cuerpo (Adipiscinuif psses-
sioitein cor pare el animo, eque per se animo, uut per se corpore).
DERECHOS REALES 213
La necesidad de la presencia del corpus para la adquisicin de
ja posesin no significaba que se requiriera una aprehensin real
y fsica de ja cosa, sino un hecho material cualquiera que permi
tiese al adquirente disponer de ella segn su arbitrio. La juris
prudencia romana fue espiritualizando el concepto del corpus y
dndole una mayor flexibilidad, como lo prueban los numerosos
casos contenidos en las fuentes. As, se produce la aprehensin
de na cosa inmueble cuando el que desea adquirir su posesin en
tra en el fundo o solamente en parte de l, y de las cosas muebles
si el poseedor las tiene entre sus manos, si cayeron ellas en sus
trampas o redes, si las toma bajo su custodia, en fin, si pone su
marca en una cosa, etctera.
En cuanto al requisito intencional -animus pssidendi o ani
mus rein sibi habendi-, al consistir en la voluntad del poseedor de
vdisponer de la cosa como si fuera propietario, es obvio que quien
'no tuviera voluntad no'poda adquiripia posesin;; as el mino?
' infans y el demente. En el derecho jstinianeo se; admiti que
el infans pudieia adquirir con la auctoritas tutoris y ej maior infans
* uin sin'ese requisito. ' ;-
Poda adquirirse la posesin por medio de representantes
-':desde el derecho clsico. Se exiga en el representante el hecho
'>ele l aprehensin'y la intencin de adquirir,'no para s, sino para
v^vy1o(ro;-y:.enel adquirente la voluntad de;poseer, por,lo cual no ad-
; <| iiirfa;si sedesconoca el hecho de lu:npi'ohensin, es' decir, si no
juiba dado un poder especial, en caso de que el representante
fuera un mandatario, o si no lo haba ratificado, en el supuesto de
un gestor de negocios.
Siendo la concurrencia del corpus y del animus necesaria para
ja adquisicin de !t possessio, es lgico que cuando cesaban am
bos elementos, se perda la posesin. Como relacin de hecho la
posesin tambin poda extinguirse por la falta de uno de sus ele-
nientos integrantes. Se perda slo corpore, si el poseedor no
contajia con la disposicin mateiiaj o con el seoro de hecho so
bre ja cosa, p slo animo, cuando haba desaparecido ja intencin
de poseer la cosa para s, reemplazndola por la de poseer por
otro (alieno nomine).
Una extensa prctica jurisprudencial lleg a admitir numero
sos casos en que la posesin se conservaba slo animo, siempre
que concurriera una cierta posibilidad de recuperacin de la re-
- i - MANUAL DE DERcCH !ROS'.ANC
acin corporal. As ocurra con ios prados de invierno y de ve
rano iscitus kiberni e: aestiri). con ios esclavos fudmo*. con ia>
cosa? que el prisionero haba dejado, etctera. La idea de ia con
servacin de a posesin slopor el animus possicn: -abre una-
importante brecha en el derecho justinianeo. donde ia tendencia a
configurar la posesin como ur. derecho es perfectamente notoria
y definida, desvindose de esta manera de ia concepcin pura
mente rea;:?: que conceba ia ?r.:ressio como un estar-c-t .teche.
99. PROTECCION DE LA POSESION: LOS I NTERDICTOS. - U riO 'O t'
los temas ms d-ebatidos. dentro oel instituto posesin, es ei que
se refiere a ia tutela o defensa de ella, especialmente en io atinen
te a ia proteccin de la possessio iniusta. Sin entrar en el estudio
oe las distintas teoras expuestas al -respecto, que revisten inters
desde un punto de vista eminentemente terico, podemos afirmar
que la tutela de ia posesin se vincula al principio del respeto al
orden constituido. Qmro~dernraT^Tfli5I vlduo no puede modifi-
car una situacin "jurdica o de hecTToTse necesita lajntervencion
d^a_amori4a^-fuiistficcTc)nal. que ordene se desista deT pose-
sin.
De ello se sigue que cualquier especie de posesin goza de la
proteccin del derecho. Hasta I a"posesi del usurpaorT~de!
que'ecentra'Ta^cosa ajena extraviada. del descubridor de un te
soro o de quien adquiere ia posesin clandestina o violentamente
salvo, en este ltimo caso, si es sorprendido en flagrancia e inme
diatamente privado de la posesin. Pero estas consecuencias
extremas pierden su repugnancia, si se consideran las motivacio
nes de conveniencia que aconsejan -utilitatis causa- sacrificar a!
titular del derecho en beneficio del no titular, hasta que se decla
re en juicio a-quin corresponde el ejercicio de la posesin. Ra
zones de oportunidad, circunstancias de orden tico-jurdico y de
utilidad social explican, por lo tanto, la necesidad de proteger la
,\/\sessioco'o una exigencia fundamental est?^o dp derecho.
Ln .resuman, aunque los autores estn lejos de una opimri pa
cfica en cuanto concierne a los fundamentos de la proteccin
poseso: ta, podemos admitir con Savigny que se debe de'e)d*
la posesin como un medio de evitar una perturbacin del o.den
pblico y la paz social o coincidir con I hering en cuanto entiende
que ia tutela dej a posesin es un complemento necesario de. la
- v . -j . aZ.-^W~Sli luk- I jClLy^AiJ>.^ . . tu,
H T
defensa ce 1a propiedad. porque siendo ia possessio a "e\ ter.
dad o visibilidad oe ia propiedad*', la proteccin posesoria se j
srnta como una "posirion defensiva'' del propietario, dtsot
cuai puede rechazar ir.as fcilmente ios ataques dirigidos cor
S>UeSST / uTidiCa.
Para proteger la posesin de ia privacin o de ia* peni:
^Odl-v ic.tas de _qu pudiera se: objeto, ei derecno cree ur...
Tersa e?r*ec:ai: ios interdictos ;n:erdicti
C ('ni
"OZ
cuf i. c:rvt-.rrdvjvwJi_Jl_xhpcc: qc
I :JrlL:
er.:o c>* .
1S X l T a r ; !
- -
de proteger ias cosas privadas \ ms singularmente as cosas : ,-
biicas. Ms larde, vigente ei sistema formulario, ios
formaron.parie de_un prcedimiento_especial. ai iade de! pnces
civil romano, que se desenvolva en una soia etapa o instancia :
iure) ame el pretor. El magistrado, recibida la peticin uel inte
resado y previo examen de los requisitos procesales, en ejercicio
de su itr.perium intimaba al demandado una prohibicin o especia
una orden con el objeto, en ambos supuestos, de hacer efectivas
las pretensiones de! peticionante de mantener o restablecer una
situacin jurdica privada digna de tuteia.
Este procedimiento ex:ra iudicium. que se caracterizaba po:
su concisin v rapidez y en el que el magistrado presuma eran
vlidas v verdaderas las circunstancias fcticas aludidas per e ac
tor. no impeda a! demandado acudir al juicio ordinario, siguien
do la ortodoxia del procedimiento civil romano, para demostrar
que no haba ejecutado la accin daosa que se le imputaba, o
bien que su acto se encontraba ajustado al ejercicio de os dere
chos que legtimamente le competan.
La doctrina jurdica de la poca clsica agrupaba los irserdie-
tos posesorios en: interdictos que tienden ji_rej_cner (reatnat
possessidJusf. a recuperar (reciperandaepossessio/ :::- j_o a adquirir
.la posesin (adipiscenda possessionis). Solamente los que per
tenecan a las dos primeras clases importaban medios de tutela de
la posesin, f n el derecho rsiiniar.ec estos interdictos, .aunque
co n s e r v a. .o_n_ilToTl:)re. se transformaron en acciones posesorias.
?) Interdici 'pinejidae possessiojis; . Los interdic.os per
tenecientes a esta clase tenan r.o. objeto proteger a! poseedor
que hubiera sufrido o tuviera fundados temores de sufrir moles-

f :
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l \ f
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X'js -w
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. e-7;
i-
W :
i-i

216 MANUAL DU Ol-RLCHO ROMANO
lias o perturbaciones en su posesin. Presentaban requisitos di
ferentes segn se tratara de la posesin de cosas inmuebles.-^ de
cosas muebles. Para las primeras se aplicaba el interdictuni uti
possidetis, para las segundas el utrubi, designaciones que obede
can a las palabras con que el pretor iniciaba la orden en que con
sista el interdicto.
Por el Mi possidetis e| pretor prohiba toda perturbacin o
molestia contra la persona que en el momento de entablar el in
terdicto estuviera en posesin del inmueble sin los acostumbrados
Ycios de violencia, clandestinidad o precario (nec vi, nec clarn,
nccprecarig). Serva as para mantener en su estado posesorio a
quien gozara de una possessio insta. Por su parte'el interdictuni
trubi no se daba a quien estuviera poseyendo la cosa mueble en
cj momento de su interposicin, sino a! que en el ao anterior la
hubiese posedo ms tiempo que el adversario, sin los vicios de
Yo{cnc| a,cJandcstipiducJ o precario. ! r!
: Gon.ej derecho justinianeo dcsaparece la diferencia entre los
.iiterdicios uti possidetis y utrubi, encuanto s^e atnbua la pose-
sin de l{t cpsa mueble al que U-. liubierp posedo por ins tiempo
durante.;in ao,,,que finalizaba al entablar el interdicto! De esta
poseyera tute y., nec: claui, nec precario, respecto.'del adversario,
^V l i U V J T - H ' - s b 1iC}iaq al pretor.
, !>) ".Intvnlictii rccupcnindiic possessignis". Integraban esta
calchona los interdictos que teiian por finalidad restablecer en la
posesin al poseedor despojado por el hecho violento o ilcito de
un tercero. Se trataba de hacer readquirir la posesin a quien
gozaba de ese seoro de hecho, lin e| derecho clsico se cuen
tan entre (os interdictos rccuperatorios, el interdictuni de vi y el
ijitefdic(iiiii 'de -precario. , .
l|>primero poda ejercerlo el que haba sido expulsado vio
lentamente de un fundo o de un edificio, como lambi aquel a
qujen se le impeda la entrada en los mismos. Por el interdicto
</i! yi se persegua la restitucin del inmueble y el resarcimiento de
jo.<j daos provocados por el despojo. S conceda a favor del
poseedor que no tuviera una posesin viciosa frente al adversa
rio, porque en el caso ste poda oponer la exceptio viiiosde pos-,
.vc.y.y/o//.v .Slo poda intentarse esta defensa interdicta! dentro
dej ao de producido el hecho que haba ocasionado la perdida de
la posesin. Como una especie del interdicturn de vi, la legisla
cin romana cre el de vi annata que, como su nombre lo indica,
proceda cuando el despojo provena de hombres armados. En
este supuesto, poda ser intentado sin el lmite del ao fijado para
el interdicturn de vi y prosperaba aunque ei desposedo tuviera
1111a posesin viciosa frente a quienes le haban provocado el des
pojo.
El interdicturn de precario se otorgaba para obtenerla restitu
cin de una cosa dada en precario, si el concesionario no la resti
tua ante el requerimiento del concedente. El precarium dans
poda ejercer entonces el mencionado interdicto que 110 tena li
mitacin de tiempo, tanto para lograr la devolucin de la cosa,
como el pago de los daos sufridos por la negativa a restituir la
cosa.
;: f E i i e| derecho, antiguo tambin encontramos el interdicturn de
i .y:h:.c(andestinQ poxsessionisquczri\ de aplicacin cuando e| poseedor
. hubiera' sido privado oculta y maliciosamente de su posesin so-
. :V bre un inmueble. =: Este interdicturn, nicamente citado en un
.fragmento de Ulpiano en el Digesto (Dig. 10, 3, 1, 5), cay en
. . desuso y fue reemplazado por el interdicto uii possidetx.
En el derecho justiniaiieo desapareci la liifereneiaciq de los
" iUcrdictps Tccupcratorios. segiuv el tipo de violencia emp| ctda en
el despojo,'crendose para tutelar la posesin un solo interdicto
denominado titule vi, que 110 poda intentarse pasado un ao a
contar del hecho que daba lugar a su ejercicio. 'I ampoco era
oponible contra el mismo la exceplio vitiosue possessi oni s, ya que
poda hacerse valer aun cuando el despojado en la posesin la
hubiese adquirido con violencia, clandestinidad o precario, res
pecto del adversario.
Por lo que atae al interdicto de precario, al configurarse el
precario como un contrato innominado en el derecho justiniaiieo,
diclii defensa perdi su efecto fundamental para dar paso a una
accin persona!, la adi praescriptis verbis, por la cual el conce
dente poda perseguir la restitucin de la cosa objeto del contra
to, ms daos y perjuicios.
c) Interdicta udipiscendnc possessionis. Dijimos que exis
ti en Roma un tercer grupo de interdictos posesorios, los inter
dicta adipiscendae possessionis, que 110 eran medios de proteccin
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niiK XI lS RUALES 217
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de la posesin, como los ya considerados, sino medidas procesales
destinadas a hacer adquirir la posesin de cosas an no posedas.
Entre ellos se cuentan el inlerdictum quorum bonorum, otorgado
al heredero prctoriano o bonorum possessor, para reclamar a po
sesin efectiva de la herencia concedida por el magistrado; el in-
terdicftim qitod legatorum, conferido al heredero civil y al preto-
riano para obtener la entrega de las cosas de que el legatario se
hubiera apoderado sin el consentimiento de ellos; el inlerdictum
Salvianm, dado al arrendador de un fundo a quien no se le hu
biera pagado el arriendo a su vencimiento para hacerse poner en
posesin de los objetos que c colono o arrendatario hubiera in
troducido en la finca, y el inlerdictum possessorium, creado a fa
vor del bonorum emptor con el fin de que pudiera entrar en pose
sin dej patrimonio que se le hubiera adjudicado a consecuencia
le concurso de un deudor insolvente (botwi ui n vendido).
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2 1 8 MANUAL DE DERECHO ROMANO
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T t ul o l l i
, DERECHOS REALES SOHREJ U COSA PROPIA l
100. L a pr o i med a d j i - Al clasificar los derechos rcaies diji
mos que los nay de dos clases: derechos reales sobre la cosa pro
pia (urn n re) y derechos reales sobre la cosi ajena (iiraiii ic
aliena). Pertenece a la primera categora la jlropidnd o tiohii-
jno jue rene en s todos los caracteres de los defcfcis &iTcs y
que tiene el contenido econmico ms amplio: No hciiramos
en las fuentes romanas una definicin de la propiedad; vocablo
que proviene del trmino latino proprietas, qu a su i^ez ceriya de
pr'oprium, que significa lo que pertenece a una persona cS pic^:
f pi. Efcliendo-de est .idea, podemos dcir qu la propidad es
| el derecho subjetivo q otorga su titular el pdr d gozar y
disponer plena y exclusivamente de una cosa. !
tanto l disposicin jurdica) corri'la material. I-Diitro de In"pli
mera se cuenta la facutfad de enajenar la cosa y a de corislitiiir ii
favor de otro, derechos, por lo comn rcalcs per/ ) tambin li
obligaciones como locacin, comodato, etctera; La disjtsk-iii
material posibilita al propietario destruir, consumid dniblr iii
cosa, etctera. [ [ : . ' / ' ~
Sin embargo, ia propidad no agota s conehidd cii ios poi.it;-
rs de goce y disposicin de la cosa, pues c iiiisiild delccho i
confiere otros qu pertenecen a su riatraiza,- como l prcliisiii
del propietario de no sr privado de s derecho sirid por clis d
utilidad pblica legalment declarada y medintc jlisia ridcihiii-
cin^ En Roma tena valor axiomtico i principi qe dccii
J cyque es nuestro no pude ser transferido otro sin hecKd fiiis-
tr (Id quod nostrurii esl, 'siti faci nsiro cid liiiiH ll'tisfrri
^nbh poiest) (Dig. 50 17,- 11). Ello determin qu fel dercho rt-,
I
220 MANUAL DE DERECHO ROMANO
mano regulara el instituto expropiacin, al menos en el perodo
postflsico, segn surge de una constitucin de Teodosio del mo
393, en que se determina la forma de llevarla a cabo y 1a manera
de fijar e.l'precio de la indemnizacin.
El contenido de la propiedad reside en la plenitud del seoro
que confiere a| titular, as como en su indeterminacin y su ampli
tud en cuanto poderes concretos y potestad genrica, de manera
que tqdq -dentro de los lmites de lo lcito- debe considerarse
j jcrmitkjp al;)pronictarioi( As, se lia podido decir, que la propie
dad rpniana e-s algo ms y algo diferente de la suma de! goce y ja
disposicin. Pero la propiedad poda ser tambin menos que por.
dcrdcjljsppsicin y de uocc.lpor la concesin de un usufructo V) hi
jircsenci de servidumbres realesVjyio por Nq quedaba iuuiiujaj
porque la propiedad romana'y aquellas que se 'han' cpofiguc| dCra
su imagen y semejanza implicar) un^poder.. complejo .omnicom-
;p:gnsiyo, de alcance genricQiC indeterminado,:.el' mximo poder
; jurdico- palnmojiial, considerado ejesderej punto "desyista .cuali-l
tai yo',. .' V;;' . V'/ ; . V- : -i
k \ 'A. Elementos de la propiedad, 1Como |o adelantamos; las
fueiTtes
djjd,; pi !legaiv;a:itlizar,/ siquiera ima:,termiooga yniforme para
(Icsignaila.'; As; encontramos los trminos ^[oiiuium1, ujaiicb
yiililiv ,y: ii p ni bargo los.co me n t a ris t :is cp n cien su ron
c| 5clercclio de: propiedad en sus elementos integrantes; el iusuten-
f/f, fni cmi , tibitu-.iuli y vindicandi. " .
//.yiitciiili p ttsus, era el derecho que tena el propietario de
servirse de la cosa y obtener todas las ventajas que pudiera cija
reportarle, sin incluir los frutos; ius fnicmli o frucius, importaba
k| facultad de gozar del bien obteniendo los frutos, civiles o natu-
rajc.s que pudiera producir; ' 'ius ubuteiiili o abiisus, implicaba el
poder de consumir la cosa y, por extensin, disponer de ella en
f<tr!!ia denjiitiYa y absoluta, y iiis yiificfiidj. constitua e| dcrepljo
que jema c| prppjetario de reclamar el objeto de terceros posee
doras q detentadores, consecuencia directa de que la propiedad
era el derecho real por excelencia y, por ende, se lo poda oponer
cualquiera que perturbara su ejercicio (crgti omites).
Sus curuclcrcs. Al considerar a la propiedad como el de
recho real tpico que se presenta en plenjtud en cuanto atribuye al
DERECHOS REALES 221
propietario todo poder lcito de utilizacin hasta la consumacin
,de su objeto, se configura como el seoro ms general -en acto o
en potencia-, que tiene el titular sobre la cosa, y se caracteriza
por ser absoluto, exclusivo, perpetuo e irrevocable.
Es un derecho absoluto en cuanto otorga a su titular el poder
de gozar y disponer de la cosa como mejor le parezca, sin que
persona alguna pueda impedir su libre ejercicio^ El principio fue
admitido en derecho romano sin limitacin alguna, al punto de
que se reconoci derecho al propietario de un fundo para utilizar
lo aun en detrimento de terceros, siempre que hubiera ejercido su
derecho sin el propsito de causarles dao. Sin embargo, ni si
quiera en tiempos de las XII Tablas la propiedad privada de los
rumanos estaba libre tic restricciones, y as encontramos desde la
arcaica legislacin, servidumbres legalesque hacan que los pro
pietarios tuvieran que tolerar que; sus vecinos entraran en la propie
dad cada tercer da.a recoger frutos cados de sus rbo| (js y que,
en caso de reparaciones de los caminos pblicos, los dueos de'los
inmuebles prximos debieran permitir que el trnsito pasara tem
poralmente por sus terrenos. (
.. Tambin el derecho de propiedad es exclusivo, e individual en
el sentido de que,el propie tarjo: puede jmpcdir, a quienquiera que
sea; concurrir en el;ejercicio/ de los poderes inherentes >ula pro-
i piei!acb(/ [>rJiihe(ft) j cn la titularidad de ellos salvo, bien en
tendido, cuando una misma cosa pertenece, a la vez, a varias per-,
sopas que ejercen as concurrentemente el derecho de propiedad.^)
lin tal supuesto, que configura la llamada copropiedad o condo
minio, cada copropietario tiene sobre la cosa un derecho indivi
dual que^recae sobre una cuota parte ideal ty abstracta del bien en
condominio?'
Se caracteriza igualmente la propiedad por ser un derecho
perpetuo e irrevocable que subsiste con independencia del ejerci
cio que de l haga su titular^ consecuencia del carcter absoluto y
exclusivo que ella presenta, lo cual hace que no se conciba que el
propietario que tiene sobre la cosa el ms amplio seoro est
obligado a desprenderse de la misma en un tiempo determinado.^
As, en Roma no estuvo admitido constituir un derecho de pro
piedad tid tcnipus, es decir, convenir que vencido cierto trmino
a cosa adquirida retornara ipso iure al enajenante.
A estos caracteres tpicos ele la propiedad privada romana,
los autores han agregado otros que, en alguna medida, pcrteie-'
can a su fisonoma particular; Se ha dicho que el fundo rotrt$fj$~
era ilumine, lo qu significa libre de todo impuesto o carga fiscal,
lo que haca que el tributo que por el bien sola pagarse revistiera
carcter estrictamente personal. T ena triibin virlthl absorben- !
le, porque todo lo que estaba en el fundo 0 se incorporaba a 1
-tesoro, plantas, edificios, etc.- perteneca sil propietario de
pleno derecho.n : . . . .
' 1 0 1 Distintas esiI kcies de propiedad. - Hemos hablado
hasta aora de la propiedad como institucin unitaria, pero es ce
sealar que dentro del devenir histrico del derecho romano se
conocieron dos especies distintas de propiedad formadas al ampa
ro-de las dos grandes corrientes jurdicas (derecho civil-derecho
pretorio), que; por mucho tiempo fluyeron paralelamente, para
unificarse finalmente en un sistema de derecho prjvado que tuvo
sifeexpresin legislativa en el^Corpus Irts Civilis* I
i^E n efecto, la institucin propiedad estuvo regulada desde los
lilil antiguos tiempos de Roma por el derecho civil quintado,
que cre un seoro general y pleno sobre las cosas, llamado,(/ o-
iure quiritiun organizado dentro de rgidos principios
v asordes con las caractersticas propias del derecho romano primi-
f . Avanzando en la evolucin, cuando l derecho pretoriario
entr a corregir iiis instituciones del ius civile para acomodarlas a
las exigencias de la equidad, al lado de la propiedad quintana
apareci un nuevo dominio, carente de formalidades y de conteni
do ms amplio, que se design con expresiones circuilocutorias
como in bonis esse o in bonis liabere, y que los intrpretes han
denominado propiedad bonitaria o pretoria. Con el derecho
justiniaiieo estas dos clases de dominio se van unificando y eii la
compilacin slo queda un ligero vestigio de tal diferenciacin.
02. P ropiedad qui r i tari a. -J El verdadero derecho de
propiedad, la pmpjpHnH pnfr excelencia, se design bajo
el nombre de dominium ex iure quiritiurA. Esta especial propie
dad fue regulada por el ius civile y cont con la ms amplia tutela
legal por medio de la tpica actio in rem la reivindicatio. SJ I f p
E xiga para su existencia que el^^^/ o^ijyhir del derecho fue
ra un ciudadano roman y, desde luego, ubre y sui iuris. L a pro-
222 MANUAL DE DERECHO ROMAN
piedad quintara no ef accesible .'i los extranjeros o peregrinos^
qe no podan ser propietarios iure civili.
cuanto alj^p^sobre el que poda recaer el dominio c u I -
ritario, si se trataba de cosas muebles deban pertenecer la cate
gora de laS res iii cplriircio, y si eran inmuebles siri caba res
pecto de losTtndoS itlicos; Eran futidos iticbV por jiosiiii
a los fundos provinciales los situados en Italia o cr liciras Iiis
cuales se les hubiese concedido el privilegio del iits iiaUcUiih dere
cho otorgado, fuera d I talia, a las provincias cbqisldas pol
los romanos,, por cuya Virtud quedaban excluidas del pllgi) d im
puestos ordinarios (iributm) y sus habitantes gzabiii LiIcipri
vilegios y exenciones que tenan los ciudadanos' romanos en t;tli;l
Requerase, por ltimo, unj i oj de ((j j ilicin d. l cosa
objeto de propiedad quintara conshgrack^^ civil;
como la mancipado, la in iurt cessio, l usucapi, la dHlicaiity
la icxr\ - ;' ' . r "' .. :
En sntsis, est especial.derecho de dominio ex iure ijtftrt-"
litan slo poda ser ejrcid por un ciuddah rrriii; sobr una'
cosa romana y adquirido por un medio roman,. ' j;
(103^(PkOpiedau boitariaJ - Esta clase d propiedad *que
tuvo reconocimiento legal CU el trerecho romano por la accin dei
pretor, se presentaba ante la falta de alguno d los(rqist6s.n'-
ccsarios para la existencia del dominio quiritrivv Sii l sijfft
era incapaz porque se trataba de un extranjero; si ei bjlo id l'ii
idneo, como cuando se transmita Un fundo situado niiici pro
vincial; o si el modo de transmisin no perteneca i los reeonidbfi
por el derecho-civil, caso que se usara la tradicin; tec ransiiiii
Ua propiedad imperfecta, y que no se configuraba l lloiniiliiln
ex tur quiriiium. J Z pretor, entendiendo, que.el rigorismo del
derecho civil deba ceder ante la intencin de las piii tcs-ci consti
tuir el derecho real de propidad, aunque faltar alguno d SUS
presupuestos formales, admiti que existiera otra propiedad; ii l
que se llam genricamente bonitaria o pretoria. Aqulla espe
cie d dmiiio se diversific en. tres modos distintos tic propie
dad: la propiedad peregrina, la provincial y la bonitaria propiamen
te^ di cha (in bonis) o pretoria..
\ a| Propiedad peregrina. Se presentaba est forma d pro
piedad cuando el sujeto no era un ciudadano roman; sino Un pe-
DERECHOS REALES 223
224 MANUAL DE DERECHO ROMANO
regrino, quien por carecer del status civitatisj\ no estaba habilitado
patfi gozar del dominium ex iure quirtlum. Como ios titulares
de esta propiedad no podan ampararse en la reivindicati por ser
. accin del derecho civil, el pretor debi proteger ej seoro de los
peregrinos sobre sus cosas. Las modalidades de aquella protec-
. cin no son bien conocidas y se presume que el empleo de frmu-
jas ti(es .cbi ser ej modo frecuente de aniptirar este especial do
minio pretorio. . . .
Cu) Propiedad provincial. Cuando se (transmita un fundo
silo en iina provincia romanarse configuraba otro tipo de propie
dad liomlaria, la propiedad provincial. La denominacin obede
ce }il hecho de que los fundos provinciales, a diferencia de los it
licos, 110 estaban regulados por el ius civil c. y, en consecuencia, iio
.. podan ser objeto de dominio quiritario,' Los ininuebles proVin-
cjJ cs p.c1cpec an1>puebjo,romano o al emperador y slo se con-
- v eec| os^par-1icii 1ires susiniplevgqce o^isfrute^HU/^w/' /rt^ere
.-v ; pgssylese) r .con pj3{!gacin de. pigar uri .estipendio o tributo a fa-
^..Ypr.dc,'Estado rpqianQ;(fln,stip.efldiaiil\ Q.;/ f/ ft/ flr/ i).s-iiFueron
v!. .f protegidos con: medidas pretorias liasvque contaron con la tutela
de ja iccin Pubji'ciana. , v--
%r.-v*?!fK*prPpip.ciid prQyincial noipoeja.ser trinsniitida;-por. c#-
-3Si/.jf/cj "pQP- la;4t#^t/rrt^/p- ;ppr pKj'nifci
jippsibilil que si el in-
j : ;*^ti&b!ierprpy| j'era>pQi'se,do'con- just 1tujq-:y'-bucna:f"dufinte
diez arios eptre presentes o veinte entre ausentes, s convirtiera
en Yur.dndorp dominium o proprietas, . r
#
Propiedad pretoria o "tribonis. Se presentaba esta espe-
piopiedad bonitaria guando se hubiera transmitido una
cosa susceptible de dominio quiritario, entre ciudadanos ropia-
npji, sin los'modos solemnes del ius eivile^coni ocurrira si se
Yepcjje^c u\Vi\ res inaricipi y se la transfiriera por medio de ja trculi-,
lia.' En el supuesto/ hasta que el adquirente np :ilc;tnzara ja cali
llad de propietario' ppr ja usucapin, ja propiedad corresponda
civilmente al enajenante. Su ttulo de doiqinus 'ppda ljeyarje a
pretender reivindicar la cosa, y dado ej rigor de! derecho civil, su
accin resultaba procedente. Mas como no se poda desconocer
que admitir aquella- situacin contrariaba los mselementales
principios de equidad, fue el pretor quien tutel de diversas for
mas la propiedad pretoria o in bonis, >. k
DERECHOS REALES 225
Otorg al adquirente una exceptio rei veiulitae et traditae para
paralizar la accin reivindicatoria interpuesta por ei enajenante
y la exceptio doli, de carcter general, que se conceda al pre
sumirse una actitud fraudulenta de parte del transmitente que
pretenda desconocer la transferencia realizada. Se complet el
cuadro de las defensas de la propiedad pretoria cuando se lleg a
tutelar al adquirente que hubiera tomado posesin de la cosa ail
los de la usucapin, con una accin real. En vez de la rcivincli-
catio, que no competa al propietario in bonis, porque no tena el
ttulo de dominas, el pretor le otorg una accin, llamada actio
(ubliciunn, nombre derivado de su creador, el pretor Publicius,
por la que ficticiamente se consideraba que el tiempo requeri
do para la usucapin haba sido completado, lo cual haca posible
perseguir la cosa de manos de cualquier tercero y lambi del
propietario. : * . _
'.' La Publiciana in. rem actio fue, puesuna defensa tanramplia
y 'cficz^omo la accin Teivndicatoria, lo cuaf determin qeVel
derecho del propietario que htibiera .transmitido la cosa mancipi
;', desposedo de todo
beneficio, mientras aquel que tena in bonis la cosa y gozaba de la
proteccin: pretoria vea :el verdadero propietario, aunque no tu-
vyiese tal calificacin. Es-estala tazivpor la cual los textos clsi
cos nos:hablan de uirdplexlominium: poruui'laclo':ielsr/ / / ii/ M-i//M
pleno y, por otro, el doinjniiim dividido en nitdutn itis qiritium e
in, bonis hdbere. Pero, habiendo cado en desuso la distincin
entre res mancipi y nec mancipi y perdido actualidad los modos
solemnes de transmitir la propiedad, desaparecieron tambin
aquellas distinciones, porque el in bonis habere fue concebido
como florninium, hasta el punto de que Jusiniano aboli la expre
sin nndnm ius quiritium, por reputarla superflua.
Habiendo llegado a tener capacidad todos los sbditos roma
nos, sin distincin de ciudadana, para ser titulares de las cosas en
legtima propiedad; desaparecida, asimismo, la distincin entre
fundos en suelo itlico y en suelo provincial y la de propiedad ci
vil y pretoria, con el derecho justinianeo se llega a un criterio uni
tario de propiedad, elevando a la categora de propiedad civil to
dos los casos que se haban reconocido como propiedad in bonis.
A partir de entonces la propiedad se denomin indistintamente
dominium o proprictas.
15. Arguello.
MAVL A l D DE RE CHO ROMANC
_ 104. L i m i t a c i o n e s l e g a l e s a l d e r e c h o r >E p r o p i e d a d . - He
mos faabiadc del carcter absoluto ce la propiedad romana y de su
originaria ricidez. cue se re'-eiara a travs ce: fundo romano de ia
ooca quintana (cper limtc;us. el cua. constitua ur. territorio
cerrado e independiente, cor. confines sagraoos. er. torno a los
cuales exista ur, espacio jirre ce por lo menos quince pies er,
campaa (er imitare) v de dos pies y medio en ia .ciudad (mbi
tos). para cue fuese posible ei trnsito \ evitar asi la necesidad de
.establecer servidumbres de rase . Er e! interior de aquella uni
dad territorial el seoro del propietario era tan extremadamente
pleno, que no conoca otras limitaciones que las que voluntaria
mente l se fijaba.
Paulatinamente, sin embargo, las exigencias de la conviven
cia social fueron imponiendo diversas restricciones al derecho de-
propiedad. que es difcil reducir a un concepto unitario, pero que
en su conjunto constituyeron el paso de un rgimen absolutista a
un sistema de solidaridad territorial. Aquellas limitaciones pue
den agruparse en dos categoras: las impuestas por el derecho
pblico v las que derivaban del derecho privado.
a) Limitaciones de derecho pblico. Eran las sancionadas
por el derecho pblico en atencin a intereses generales y. por
ende, tenan carcter inderogable. Entre las mismas hemos de
recordar las siguientes:
1) La prohibicin de cremar y enterrar los cadveres dentro
de la ciudad as como fuera de ella hasta una distancia de sesenta
pies de los edificios.
2) El impedimento de retirar las vigas intercaladas en el edi
ficio ajeno (tignum iunctum) mientras no se terminaran las obras,
impedimento que se extendi a todos los materiales de construc
cin.
3) ^a prohibicin ue .molei un edificio para especular con
la venia de los m teriales.
. r, 4) '\ a obliga in conceder el paso a travs del fundo en
cas de zitvx iniransi: ole ia vi? pblica, hasta que sta fuera e-
consruidn. - .. . . . . . . . . . . . .
' : 5) El deber de ios'propietarios de fundos ribereos de permi
tir su uso al servicio de la navegacin.
255 aMM8aBKmiy.w. U m x.,'jr.w
DERECHOS REALES
() L facultad conferida, en e! perodo postclsi:o. di busca-
\ excavar minerales en fundo ajeno, pagando ur. dcimo de. pr-
to a! propietario oei fundo y otro dcimo a! fisco.
Es materia discutida- si ei derecho-clsico haba admi t i
como restriccin genera!, la expropiacin por causa de u ;: 1 c :-.J
pblica- previo -pago de una indemnizacin. Las f uer t e. - c.:.
ejemplos a propsito de la construccin de acueducto- ruriic. >
De cualquier forma, puede sostenerse que el instituto t x p i v r
ci n fue reconocido por el derecho justinianeo. e! cua! afirma
la commums comtnoiias y l Militas reipubiicae debi ar . r r *' >.
cer sobre los intereses de los individuos.
b) L imitaciones de derecho privado. Estas restricciones
ron impuestas en atencin a un inters particular, ra: r. : i.,
cual pudieron ser derogadas por la voluntad de los nteres:.:' -
La mayor parte de ellas derivan de las relaciones de vecindad >
se remontan a pocas muy antiguas. En el perodo postclsicc si-
las llama servidumbres legales" porque, creadas anteriormen'e
por voluntad de los particulares, deben en esta poca su existen
cia a un imperativo de la ley.
Entre los principales casos de restricciones de derecho priva
do a la propiedad, merecen citarse los siguientes:
1) Cuando las ramas de un rbol se extendan sobre e! fundo
del vecino, el propietario de ste, perjudicado por la so mbr a que
aquellas proyectaban, poda, segn la Ley de las XJ I Tablas, exi
gir del dueo del rbol que lo aclarara podndolo hasta una altura
de quince pies. Si el dueo de! rbol desatenda el requerimien
to. el propietario de! fundo proceda por s mismo a la po d a, fa
cultad que result confirmada posteriormente con la creacin d;.
interdictani de arboribus caedendis.
2) Las XI I Tablas establecieron en favor de! dueo de un
fundo el derecho penetrar en el de su vecino para recoger la be
llota de propio rbol car . en "1. .Tal facultad fue reconocida
ambi,. por el pretor en H interdictum de glande legenda, dispo
niendo qui la entrada poda hacerse en das alternos. Lo que
ar.es s* feria exclusivamente a la recoleccin de bellota, se ex
tendi despus a toda clase de f ul os.
3) El dueo de un inmueble, que no poda tener acceso a ca
mino pblico sin pasar por un fundo ajeno, o si le era extremada-
228 MANUAL DE DERECHO ROMANO
mente difcil hacerlo, tena derecho de paso forzoso por aquel
predio. .:> .
4) En la poca postclsica se prohiba que las propias cons
trucciones oscurecieran excesivamente la casa del vecino, dispo
nindose q ue nadie levantara edificios a menos de cien pies de
distancia de los ya existentes. La legislacin justinjanea estable
ci que el propietario deba tolerar e| ^aliente del muro de pro
piedad de| vecino siempre que no excediera de medio pie.
5) Todo edificio nuevo deba ser construido a doce pjes de
distancia, por lo menos, del ya existente, o a quince, si era pbli
co. La aUura de los edificios no poda ser superior a cien pies.
6) La inmisin de humos, aguas, etc., provenientes de un
predio vecino, cuando n excediera la cantidad normal y ordina
ria, deba ser admitida'.por el propietario de] predio, que la sufra,
;. En, casg ,d.e. superjjri la^cantidad.^olerabley.vpoda,el ^propietario
.atcctado iiacerla cesar, utjlizando-el interdicturn uti possidetis.
!f 7) Quien por efecto de Instalaciones o transformaciones rea
lizadas en su propio predio perjudicara al vecino, provocando una
mayor afluencia de.aguas pluviales; al fundo de ste, poda ser de-,
mandado por \ q.qctiq flgwae / )/ / w'ac arce/ u/ ae, ejercitada por el-ye-
cino.afcctacUj parq, exigir-da^supresin,de aqiielas: modificacioncs
C^ns^al| cj04y^de quicn Jas hubiera Aecho,., adems de la corres-
.pndicnlc indemnizacin.; . -
:! 8) En. caso de que el propietario de un predio resultara ex-
puestq.a| peligro de que el,edificio del vecino se derrumbara cau
sndole daos, conceda ej pretor, a peticin del propietario ame
nazado, la seguridad de obtener, mediante la cautio damni infccti,
dei propietario del edificio ruinoso, la reparacin completa del
perjuicio que la ruina le provocara. Si el dueo del edificio que
amenazaba fuina no prestaba d caucin, el pretor otorgaba |a
posesin del inmueble peligroso al propietario iimenazado (niissio
(/! possessionem ex primo decreto) y si aqul persista en su negati
va le era atribuida a ste la propiedad bonitaria del inmueble
(/fi/.v.yf'f! ex secundo (lecrcto). Si haba oposicin dej dueo del
edificio ruinoso a la inisxio in possessionem, ej vecino tena contra
l lina accin para reclamar la indemnizacin de los perjuicios.
105. M 01/ 05 DE ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD. - LOS hechos
jurdicos de (os cuales el derecho hace depender el nacimiento del
DlilUiCI I OS liKALES 229
pleno seoro que ejerce una persona sobre una cosa, constituyen
los modos de adquisicin de la propiedad.
El derecho clsico distingua los modos de adquisicin del de
recho civil, solemnes, formales y slo asequibles a los ciudadanos
romanos, de los modos de adquisicin del derecho natural o de
gentes, comunes a todos los pueblos. Esta diferenciacin, aun
que carente de inters prctico despus de la concesin de la ciu
dadana a todos los sbditos del I mperio, perdura en la compila
cin justinianea (Inst. 2, 1, 11).
Los intrpretes han sustituido tal distincin por otra de sello
bizantino, que clasifica los modos de adquirir la propiedad en ori
ginarios y derivativos. Es originaria la adquisicin en la que no
media relacin con un antecesor jurdico, autor o transmitente, es
decir, que.se produce por una relacin directa con la cosa, como
..pcurrecoivla ocupacin de una cosa sin dueo (res nuil ius). Es
derivativa.'en cambio,, la adquisicin que se logra por .traslacin
de los derechos del anterior propietario, como acaece en la tradi-
cin(tr(iclitio), . , :-.-
106.. M o do s o r i g i n a r i o s de a d q u i si c i n . - Estudiaremos los
.modos de adquisicin del dominio siguiendo esta lti| na clasifica-
.: ^cin;rsini:p?rjuicio deisealar-cn- caducasa.cues provenan del
: derecho civil y cules del derecho natural o de gentes. Entre los
nimios originarios de adquisicin d la propiedad se cuentan: la
ocupacin, |aaccesin, la especificacin, la confusin, la conmix
tin, la adjudicacin y la usucapin.
a) Ocupacin., La persona que tomaba posesin de una cosa
que no perteneca a nadie, res nullius, se haca propietaria de ella
por ocupacin (occupatio). Era un medio de adquisicin del de
recho natural que se daba respecto de las cosas del enemigo, de
os animales salvajes, de las perlas, piedras preciosas y dems ob
jetos semejantes que se hallaban en las costas o en el fondo del
mar, como las islas que nacieran en l (nsula in rnari nata). To
da^estas cosas se adquiran desde la efectiva toma de posesin y
slo en el supuesto de la caza, se discuta si el animal herido pasa
ba a ser propiedad del cazador que no hubiese cesado de perse
guirlo, resolviendo Justiniano que era necesaria la captura.
En las cosas que haban pertenecido a un propietario, pero
que ste intencionalmente haba abandonado, las llamadas res de-
230 MANUAL DE DERECHO ROMANO
relictae, no se adquira la propiedad, de conformidad con princi
pios del derecho clsico, por la mera ocupacin, sino que era ne
cesaria la usucapin. Este requisito fue eliminado por Just i na,no
y las cosas abandonadas fueron susceptibles de adquisicin por l
occupatio.
En lugar anlogo a la ocupacin se halla la adquisicin del te
soro (thesaurus) objetos de valor largo tiempo ocultos y cuyo an
tiguo propietario no era posible identificar. Eti una primera
poca el tesoro corresponda ntegramente al propietario del fun
do en donde hubiese sido hallado. Ms tarde, con el emperador
Adriano, se modific el principio y se reconoci la mitad para el
que lo hubiera encontrado por casualidad en terreno ajeno y la
otra mitad para el propietario del fundo o para el fisco, segn que
el inmueble fuera privado o pblico.
Accesin. Cuando una cosa se adhiere a otra, por obra
njral' artificial, para integrarse ambas en uno solo cuerpo, hay
acesin (accsio). En virtd del principio segn el cual lo acce
sorio sigil la suerte de lo principal (accsio ccdit principali), el
propietario de la cosa principal extenda sus derechos a cualquier
ofa.cosa que hubiera venido a agregrsele, llegando a ser parte o
ijmenta onstitutivo de ella, hasta el punto de perder su propia
inoiyidaidad. Los intrpretes agrupan los casos de accesin;
n| | ndi3ajcm conjuncin definitiva, en tres clases: accesin d
cojsa mueble a otra mueble, de mueble n inmueble y de cosa
inmueble a otra inmueble. No se daba el caso de accesin de
un inmueble a un mueble porque aqul era tenido siempre como
cosa principal
Entraban en la primera clase, accesin de bien mueble a bien
mueble, los casos siguientes:
1) La ferrumindtio, que se configuraba por l unin o solda
dura inmediata de dos objetos del mismo metal, caso en que el
propietario de ia cosa principal adquira definitivamente la acce
soria.
2) La textura, que era el tejido o bordado que se realizaba en
una tela o vestido con hilos ajenos y cuya propidad s atribua al
dueo de la tela. >.
.?) La lindura, que sedaba con la coloracin de telas o paos?
y que perteneca al propietario del pao. , . . ? y>
&(
DERECHOS REALES 23 j
4) La scriptura, que importaba la accesin de i tirita tu piipcl
o pergamino ajerio y cuya propiedad s confera al dueo del pii-
pl..<j.; pergamino.
5) La pictura, que era la pintura realizada sobre lienzo ti iii si
tiera y que, controvertida la solucin en el derecho clsicoj J-lsti-
niario resolvi qiie| :siendo i obra dl artista superior ai mcrai
la tabla o lienzo deba ceder a la pintura.
Se consideraban dentro de la segunda especie do accesin, iit
de cosa mueble a inmueble: l siembra (slio), la plantacin (im
planta lio) y la edificacin (inaedificatio). . .... j
En estos tres casos, en los que se introducan cri un fundo fc
jetos muebles que Se incorporaban ai suelo, rega el principio de
que siendo el inmueble la cosa principal, todo lo qe a i se iii
perteneca al propietario del suelo (superficies sol) ccclii): . Asi
pues* en l sierribra acceda a la tierra la semilla ajeria que n .ei
se haba sembrado y en la plantacin l pfopitri del sufc df| ;
quira lo que en l se haba plantado; siempre que-echar.rccs;
y la Adquisicin fuera definitiva, aunque la planta > rriiciirlfSS
despus. En cas de'edificacin, los materiales empicados po| t
dn- pr l contrario; ser reivindicados por el antiguo pdpietitf
rio, si la conjuncin perda efecto. i
quien de buena fe hubiese sembrado, plantado eclifcdi| :
en terreno ajeno,' le competa un derecho de rtiiciii por os-&
gastos que hubiere realizado. De est manera, se confiri ai prK
piola rio do los malcrales de construccin utlizadds pr l dilc
del sucio el derecho a resarcirse mediante mui accin ptf iii d
ble d su valor (actio de iigiio iunc(o). La jurispriideiiciil cisicil
suaviz osla disposicin de origen dccenviral, pniiilieid cjlic i
ducojJc los materiales, por medio de un ius iolleadi, obtuviera iii
recupenicin de. ellos* siempre que la separacin ri prVUcaril
dao o menoscabo del edificio.
. PSe agrupaban en la tercera categora de accesin -l tic tiosiis
inmcbcTlrittiHttebicS^' los llamados ncrcmcritos fluviales; iilr
los cuales se contaban los siguientes:
/ fj El_aluvin (alliivio)yque se daba cori la tierra qtte Va sedi-
,nxyltfnd*nro en los predios riberenos~y'Iaf qfleen estos va que
dando al descubierto a! modificarse paulatinamente i liiii de
qrilla.y que era adquirida por el propietario del fundo, j
232 MANUAL DE DERECHO ROMANO
2) La avulsin (avulsio), que se produca cuando la porcin
de terreno arrancada a un fundo lo fuera en forma repentina por
el mpetu de las aguas, siendo menester, para que existiera/ ffcce:
1sin, que la porcin quedase unida ntimamente al fundo al que
acceda de forma permanente, de suerte que formara con l un
todo continuo. - - .
3) Alvcus clerelictus, que se presentaba cuando un ro pblico
variaba de cauce, en cuyo caso el lecho era adquirido por los due
os de los predios situados en lo que haban sido sus orillas. La
distribucin se haca trazando una linca por el centro del cauce y
las perpendiculares a ella desde los (imites entre fundo y fundo de
cada lado. J, -
"4) La nsula in flurnine nata, que era la isla que emerga de
un ro pblico y que se divida entre jos propietarios de los fundos
de las dos riberas, o de una sola, segn ja posicin.,
^ x:^lc$it^qgjcj/ <c^Mdji:^.QtrOrmodo:;orieinarQ:tdei,adnuirir.lapro-
gpieclad^rn-!?! .especiflc^iQn/ la ciialvponsisti.sn la transformacin
adquira su propia individualidad, .como sj se hiciera vino d la
tuya Q una estatua-del mrmol. . .
^ ELprobleniavqye.!planteaba ;Ia espepifcacin consista en de-
^icniijiiaria.qjncorr^spojiida laviruevHipspeciCicuandqihaba sido -;
./r I; i bo rs\ el i j ^in|\ t p r i a 1qsvajenos;^ egtin:;!os,,siibiniiuiQS,wla';eosa
nueva perteneca al dueo de la materia de que provena, mien-
.Iras que los proculeyans, atribuyendo mayor importancia al tra
bajo del espccificaclcr, reconocan a ste la propiedad de a nova
spccicx. Una posicin intermedia fue adoptada por Justiniano al
djsponer que si la cosa poda ser reducida a su estado primitivo
perteneca al propietario, en tanto que era propiedad del artfi
ce si no so daba tal supuesto y siempre que no hubiera habido
mala fe.
(I) Contusin y conmixtin. Estos modos de adquisicin del
domjuiq tienen lugar, respectivamente,' cuando se mezclan lquidos
(confuso) o slidos (conmixtio) del mismo o de distinto gnero,
sin que haya incorporacin de una cosa a otra -accesin- ni ela
boracin de una especie nueva; especificacin. . ,; ,
En litios casos, cualquiera que fuera la naturaleza de la mez
cla, e| derecho romano no reconoca qambio de propietario, sino
DLRCIIOS REALES 233
|aexistencia de un condominio que se poda hacer cesar por medio
de. la actio cornmuni dividundo o por una reivindictio pro parte.
De esta manera, la confusin y la conmixtin slo provocaban
una transformacin de la propiedad separada o autnoma en co
propiedad 9 en propiedad pro parte indivisa, menos en el'caso de
mezcla o conmixtin de monedas, la cual importaba adquisicin
del dominio, ya que no haba posibilidad de identificar las recibi
das. En tal supuesto ellas eran atribuidas al poseedor quien, sin
embargo, era llamado a responder con la actio furti si las monedas
que le hubieran sido entregadas provinieran de un robo.
e) Adjudicacin. Consista la adjudicacin (adiudicatio) en
e| otorgamiento de la propiedad por pronuncia miento judicial
i'initido eti los juicios que tenan por objeto la divisin de la cosa
comn y <nlos cuales el ndex atribua a ios copropietarios o cpn-
diVininps la parte que les correspondiera, haciendo.que la proeje*
dad pro indivisa se tornara en independiente e individual y queras
cuotas ideales o intelectuales de los condominos se transformaran
en partes materiales de la cosa.
i :Se llegaba a la adiudicatio -modo de adquisicin inris civilis-
medjante l.ejercicio de dos acciones llamadas divisorias: la actio
,fiunliuc erciscundae; que era laaccin de particin de la herencia
entre coherederos,-y Ja actio comnni.dividundo, que se ejercita
ba para lgrar la .-divisin de la cosa comn'cntre copropietarios
qiig hubieran llegado a la indivisin por otra causa distinta de la
Sucesin.
.* I) Usucapin y prucscripitu longi tempori sSe designaba
Con el nombre de usucapin el modo originario de adquisicin de
la propiedad regulado por el derecho civil, que se operaba a tra
vs de la posesin continuada de una cosa durante un tiempo de
terminado por la ley. Se trata de una institucin conocida pol
los romanos desde las XII Tablas con la denominacin de usuca
pi, y ms larde, de pracscriplio longi (entporix, cuando se refera
a una especie de prescripcin aplicada'a los fundos provinciales,
Aquellas dos formas ce prescripcin adquisitiva se fusionaron en
el derecho justinianeo, configurndose como institucin unitaria.
Las fuentes nos definen la usucapin diciendo qiie es la
agregacin del dominio mediante la continuacin de la posesin
por el tiempo determinado en la ley (Usucapi est adiectio domi-
234 MANUAL DE DERECHO ROMANO
nii per continuationem possessionis temporis lege definiti) (Dig.
41,3, 3). Usucapi proviene del vocablo latino usus, que signifi
ca usar una cosa, y de la voz capera, que equivale a tomarla
apoderarse de algo. Ya la Ley de las XII Tablas prescriba qifc
el estado posesorio (usus) continuado durante dos aos cuando la
cosa era inmueble, o de un ao si se trataba de cualquier otra cosa,
otorgaba al poseedor los derechos de propiedad. Transcurridos
aquellos plazos el poseedor, ya propietario, no neccsilaba de la
garanta de su antecesor jurdico en el caso de que un tercero pre
tendiera que la cosa le perteneca. . i
La usucapin, modo de adquisicin de la propiedad inris civi-
lis, en principio estaba ligada a la garanta (auctorilas) que el ena
jenante de unii res nutncipi se vea obligado a prestar al adquiren-
te de buena fe y que persista hasta que, por el transcurso del
tiempo establecido, a propiedad de este ultim llegar a ser iria-
(iicable. Tena la funcin, pucs de no dejar por largo tiempo in-
Hr' el dominio; en el caso de que la csa hubiera sido vendida a
ibit domino o sin las formalidades proscriptas pr la ley.
>' Por ja usucapin se adquira la propiedad civil de las cosas o
dminium ex iure quiritiuin .. Por lo qu respecta a las personas
citaba limitada a los ciudadanos romanos, quienes podan adqui-
':.-rn.l propiedad quiritaria de las cosas posedas en hombre propio
V/ e biina fe y l de aquellas sobre las cuales ejercan una pro-
pidd pretoria o bonitaria. El reconocimiento del derecho de,
tstcpi n el segundo "eleestos casos tena l finalidad de corre
gir la situacin jurdica existente, transformando la propiedad bo
nitaria en propiedad civil o quiritaria.
Admitida ms adelante la usucapi tambin para as res nec
nutncipi y para cualquier estado posesorio necesitado de protec
cin jurdica, quedaron excluidos, sin embargo, los fundos pro
vinciales. no susceptibles de propiedad quintara. Para estos se
introdujo, en la poca de los Severos (siglo n d. de C.), una nueva
forma de prescripcin adquisitiva, probablemente de Origen grie
go, llamada praescriptio longi temporis. Con esta prescripcin el
poseedor de los fundos provinciales no llegaba a ser propietario,
pero poda rechazar con una excepcin de prescripcin la reivin-
dicalio intentada por el dueo de la cosa, siempre que huber4po-
scdo por diez o veinte aos el fundo? segn qu el reivindicante'
habitara en el mismo o en otro municipio.
DERECHOS REALES
235
Ambas formas de prescripcin -usucapi y piacscriplio liiiigi
temporis- coexistieron en el perodo clsico hasta que, desapre-
, rcida la distincin entre fundos itlicos y fundos provincinies ciis-
tituyrbn jirt solo instituto. En el derecho justiniaiieo ;i adquisi
cin de los bienes muebles se produca a los tres aos y se Mamaba
usucapi, en.^tanto que para toda clase de inmuebles s pnibil a
los diez aos b ios veinte, segn las partes se dmiciiianin cii iii
misma provincia (inier presentes) o en provincias distintas (iilicr
absentes). Para la prescripcin de los inmuebles se reserv i
nombre de praescriptio tongi temporis. La estructura de i iiii-
capio clsica fue extendida la praescriptio y ambos ihstitUtoj; lie-
gana tener un rgimen similar.
Los requisitos necesarios parii a usucapin y ia preciipciil
en el derecho justiniaiieo fueron restiinicios por los ntfprels
iriedievales en el famoso hexmetro: res hu bilis, t'\Hs filies, pbs-
sessio\ tenipus. / ' ., ' S?
1) "Res hnbilis. Lo eran todas las cosas; saivo taSirc. x0
commercium; las cosas hurtadas (res furtivae) y las stistrafdaS por
violencia (vi possessae)\ las cosas donadas a los magistrados giflft
provincias; los bienes del fiscO del prncipe y d las igiesiasjfps
bienes dotaies; las res mancipi enajenadas por i mujer sin i tfp-
toritas tutoris, y todas aqellas cuyaenajenacin estuviera pfoj^*-
2) Titulus. El requisito objetivo de a usucapin fuefel
ttulo, ilmad ms propiamente ista causa usUcapinis. Ror
jiisth causa justo ttulo se entiende tocio acto ji dicd valid tiii
derecho que hubiera sido por s mismo idneo pri icer acltjliirir
inmediatamente la propiedad pero que, por un defecto de fbrn1ii
como la falta de la mancipatio para transmitir una res plancijii ti
' de fondo, corri la adquisicin a non domino, que rsi ciidd
el thisinitentc no es propietario de l cosa que Iraiili'iiiitc; tiiii
slo legitima el comienzo de la posesin.) j
Entre las principales causas justificativas de i posesin4t|tic
se indicaban con l partcula pro, se cuentan l iiista calit< pro
ernptore, que se manifista cuando se ha comprado ri cosa a
quin no es propietario; Ia pro soluto, supuesto eri qu se ha dado ;
ssfftpjfo una cosa que no pertneS ai deudor; l pro clni\ ii
j;cSS d haberse donado una cosa por quien no rvist bl carcter
d pfbpietario; la pro dote, cuando se han entregado cii calidad de
236 MANUAL DE DERECHO ROMANO
dote bienes pertenecientes a otro; la pro legato, en el supuesto de
haberst entregado la cosa de la que el testador era slo poseedor
en ejecucin de un legado de propiedad (legatum per vindicatio-
nem)\ la pro derelicto, en el caso de haberse ocupado uri cosa
abandonada (res derelictae) por quien no era propietario, si bien
/ se comportaba como tal. Por fin, se denominaba itisla causa pro
suo la que, adems de comprender todas las nombradas; serva
para indicar las no designadas con nombre alguno propio.
I . :
3) Fidcs, El requisito subjetivo de la usucapin fiie, Ja fi
lies, definida como la creencia leal, la honesta conviccin, de que
no se lesionan intereses jurdicos ajenos l entrar en posesin de
una cosa. De este concepto surge que ja fidcs o hona fides repo
sa en un error, cual sera e( creer que la cos;t,t| nc se tranismiig, a
una persona proviene del verdadero propietario o de quien estaba
.autorizado ^r^a^rlp^x^lii-N o.p^fsir embargo, que;e) error
importe uii desconocimiento total de la yerdadera situacin jurdica,
.| i]icntpjvde cpie su. actjtd no perjudica al, verdadero-propietario,
Xa:buena fe,bastaba que existiese en'-el-momento-de la posesin,
;aunque np se'.diera en todo-el t| empo:,de Ja-adqiiisicjrjypjjncipiq
4| UP^e.\ tq\ dMg?;^n::'e:-afor| smo/la.mla^e'-sobVeyinjt^!n9I^;Qb| -'.'
.(aculo paj'a:| a-.prcscripcin (mala fidcs superycn'w\ s twn noct), p*
J^'!*osscxsio.' .Se exiga tambin para- |a procedencia de la
usucapin' (a posesin continuada de la coSet durante el trmino
fijado' por la ley. La interrupcin de la posesin (ifsurpqtiq), ii'ijij-
(jiic fuese momentnea, obligaba a comenzar el lapso de ;ijsucj-
pin con (os requisitos de justo ttulo y buena fe. 121 heredero,
sjn embargo, aunque comenzaba una nueva posesin, poda agre
gar a los fines de completar el termino de duracin de ella; ;el
tiempo ya iniciado por el causante (successio possessionis). ;Se;
tdm| t| tambin que los adquirentes a ttulo particular pudieran
computar |a posesin que haba comenzadi) ej titular (accessio
ppssessipis), siempreque existiera buena fe en el rnoipento dg la
adquisicin. En el- derecho justinianep (a usucapin era inte
rrumpida desde el comienzo de \\{liti! promovida por el propie
tario. ' r .
...../ ' ". '
5) r/ Vm/ m. Otro requisito para que tuviera lugar la usu
capin era ej transcurso del tiempo establecido por la ley, y del
DERECHOS RUALES 237
cual ya hemos sealado los trminos. Sobre ia base de la pres
cripcin, a los treinta aos de todas las acciones, creada por Teo-
dpsio II, admiti Justiniano una praescriptio longissimi temporis,
que prescinda de la justa causa, exigiendo tan slo la bena fe
inicial. Se cumpla por lo comun a los treinta aos y con ella se
poda adquirir la propiedad de algunas cosas no susceptibles de
usucapin (res furtivae, cosas litigiosas, etctera). Si la cosa per
teneca ai fisco, a la iglesia, a una obra pa o al emperador, el
ieinpus tena que extenderse a cuarenta aos.
? : (/ 07y M o do s d er i v a t i v o s de a d q u i si c i n . - Hemos manifes
tado al coinenzar el estudio de los modos de adquirir la propiedad
qi;c se llaman derivativos todos aquellos en los que la adquisicin
(icj dominio se produce por traslacin de.los.derechos de un ante-
v;fiqrrpropietario. ; Importan-, pues, autnticas sucesiones, ya que
llevan implcito el cambio de titular en |a relacin jurdica. Su-
: cesiones que pueden ser a ttulo universal si tienen por objeto la
~totalidad de un patrimonio, o a ttulo singular cuando se trnsmi-
' ten determinados bienes corpreos o incorpreos.' . . '
: En e^ta parte estudiaremos los modos derivativos:de 'dquisi-
vyx<
. ;cn/ .js.quc ej;sujetq;que..aclqucre..la propiedad tiene que respetar
| p$:xlcrechos; reales estajijecidos sobre el objeto por su predecesor
poi; aplicacin de la regla de que nadie puede transmitjr ms de
rechos que los que l mismo tiene", (nenio plus inris ad uliutn
(rqnsferfc potest quam ipse liabel) (Dig. 50, (7, 54)! Entre los
nodos derivados de adquirir la propiedad encontramos los que
lian sido reconocidos por el derecho civil, como son la mancipado
y la in iure cessio; y uno ya consagrado por el derecho de gentes,
;i tradicin (traditio).
a) MimcipuUo. Entre los ms tpicos negocios formales
dej derecho romano se cuenta la mancipado, que lleg a tener in
numerables aplicaciones, adems de constituir el modo solemne
por excelencia de transmitir el dominium ex iure quiritium. Co-
qpcjda desde antes de la Ley de las XII Tablas, consista en el
cambio de una cosa por una suma de dinero, acto que deba cum
plirse en presencia del pueblo y en el que el enajenante daba la
cosa y el adquirente el precio en dinero que era valorado por su
peso, para lo cual se empleaba una balanza.
238 MANUAL DE DERECHO ROMANO
La mancipatio se aplicaba para la adquisicin del dominio de
las res mancipi y estaba reservada a los ciudadanos romanos, ni
cos titulares de la propiedad quiritaria. En la poca clsie^;
mancipatio se transform en una ceremonia simblica (imaginaria
vendilio), que se realizaba con el empleo del cobre y la balanza
(per aes ct librain), con la presencia de cinco testigos, que proba
blemente representaban a las cinco clases del pueblo, participan
do del solemne acto una sexta persona, el libripens, que tena la
misin de sostener la balanza. Tratndose de la adquisicin de
una cosa a ttulo oneroso por mancipacin, el precio sola estar
representado por un lingote de cobre (aes) o una pequea mone
da que el adquirente (mancipio accipiens) pona n la balanza (li-
bram) y, pronunciando palabras solemnes, declaraba qe la csa
era suya segn el derecho de los quiritcs y qu ja haba adquirido
con aqul cbre y con aquella balanza.; Si i csa qlie se transmi
ta era mueble tena que estar presente y si era inmueble, s utili
zaba algo que tTsimbolizase: un terrn, una teja.
,;SqE1efecto fundamental que produca la mancipacin era otor
gar, la propiedad juiritaria al adquirente sobre l res mancipi que
s le transmita. Como consecuencia se atribua pleno valor a las
clausulas ladicionls incorporadas a la parte oral de la solemni
dad (nuncupatio)i cmo poda ser la reserva d usufructo o d
o| | a servidumbre en favor del enajenante (mancipio dans). Tam-
bich el mancipante estaba.obligado a garantizar la propiedad de la
ccs transmitida y responda con ej duplo de su valor si hubiera
enajenado un bien que no le perteneca. sta garanta se llama
ba auctorits y la accin con que poda hacerse efectiva, actio uiic-
toritatis. Asimismo, cuando se transmita un fundo* si resultaba
que tuviera medidas inferiores a las fijadas, por la ucti de modo
agri el enajenante responda al adquirente con una multa por el
doble del valor de lii extensin que faltara.
En el derecho postclsico, con la desaparicin de la distincin
entre res mancipi y nec mancipi, la mancipatio perdi su impor
tancia, quedando reemplazada en la compilacin'justinianea por
la traditio, nico modo idneo de transmitir el dominio.
( bl iure cessio. Otro modo solemne de adqusicin.;de
la propiedad reconocido por el derecho civil fue l in iure iSljNf
sio. Consista en un simulado proceso de cemndTcaeio, realiza--
p*-fj;
DKRF.CI IOS REALES 2.1')
do sobre el esquema de lailegis actio per sacramcntiu in rein cii
el cual tanto e! adquirente como el enajenante se presentaban
ante.el magistrado (in iure). El primero, qu asuma ci rol ele
actor, reivindicaba la cosa como si fuere suya y el segundo fi se
opona (ceclere). Ante la falta de contradiccin l magistrado
pronunciaba adjudicando la cosa a quieii a haba reda
mado como propia: As, el enajenante perda la propiedad dl
bien al operarse su transmisin al adquirente, que quedaba pbli-
fnente reconocido corno propietario ex iure quiriliiim: "
La cesin ante el magistrado, por ser negocio jurdico ii'rc/-
l'le, slo era accesible a los ciudadanos romanostjiie tuvieran l
ius commercii. En la prctica la in iure cessio s utiliz pril i
adquisicin d jas res incorporales, como las servidumbres prccliii-
les, el usufructo, etctera. Cmo aclus lgtimiis aMgili cjLili ii
mncipacinj no se la poda someter a termino,o cdicihi. Li;
g a tener mayor aplicacin qtieila mancipatio; pero tambin de^
sapareci como modo de transmitir el dominio, al rcempiizjirsi
sisteftia procesal de las aeions de la ley por el prcedimie
formulario y, especialmente, debido al^ige que alcanz la Ir
cincomo medio de transferencia de la propiedad, Eri los tjet1
jstiriianeos los compiladores slo dejaron de ella la palabra cj
si ceder, que vino significar transmisin d a propiedad;
de los derechos. - : J
c) Tradicin] El negocio transrriisivo usual y rdifiaHd j&l
derecho romano lo constituy la tradicin.y .Era iirn hete) id for
mal de derecho natural^ o de gentes qu en la pi clsica riki
s utilizaba para la transmisin de las res nec mancipi' jifd (li
coi el derecho justrnanco se aplic a toda case de cos;js Lit
triiditid consista en la entrega de tina cosa por el prdpicirkj (irib
driis) i otra persona (accipiens) con la intencin de qie sta :l ild-
qiiiricfii ocupando su lugar. . Est modo derivativo d adquir!' I;j
propiedad pronto se impuso en l legislacin romana y filli dkpiii-
zrtdd a los dms, situacin explicable si s tiene cii ciieiita tjii
riada viene a ser ms ajustado a la equidad que tener por vlida l
voluntad del dueo de trrisfrir otro una cosa qu ie pcrteiitc.
Una de s condiciones necesarias para que ja tradicin si-
efectos nrmales se refera a las partes intervinihts cii
el negocio. Ellas deban ser capaces de enajenar y de stciqUifif;
rct| uTncn<losc adems en el irdens la calidad de propietario; por
i
240 MANUAL DE DERECHO ROMANO
aplicacin de }a regla 'tierno plus iuris transferre potest quam ipse
habe{.
Se exiga tambin la preexistencia de una causa que justifica
ra la tradicin, llamada iusta causa traditionis. Se entenda por
tal, el fin prctico -econmico-social- que, de modo inmediato,
motiva la entrega de la cosa y sirve de fundamento, segn deter
minacin de la ley, para la adquisicin de la propiedad. Como
s lia sostenido comnmente, la insta causa se subsume o absorbe
en la causa de un negocio jurdico concreto y si ste es de los que
se cumplen un el acto, la causa se sustancia en ej acuerd eje jas
parle:; sobre el fin de la entrega, existente en el momento de reali
zarla. A este-respecto actuaban como iustae caiisae la ventadla
donacin, la .-dote-, el pago, etctera, Si faltaba la causa o era
iniitsla, es decir, no. reconocida por el ordenamiento jurdico,
c com.o.las donaciones entre-cnyuges,-la propiedad no se transfera.
;^^\ 0 trppFPSupuesto'de:la tradicin fue el trasjadtf o remisin de
- -v -- <-felHVppssiyce| :->.fr^e>:raI ( accipietsfyu}eba hacerse d'niodo
f \ --efectivo,';esto es, de manoia-mano.si se trataba de cosas muebies,
- : : : y/ niediante Ja entrada personal en'el fundo p en la casa si la traiis-
. . ,Tprencja;er) de;un bien'inmueble. ...... La materialidad -de j exigencia
; I . p a t d ^ i i n a m e n t e yya-er derccliqicjsjco aclrhi-
' , ,;<-v.::, ^Uhalgunas ;| lenuacions-quc vinieron a espiritiializar( requisito
1 i?c.1e 1iv^f c !T>i s j n- el e;| ;u p o s es i 6 n d e^a.cosa'condovciial'la'yoiinfd d
^adquirir, y transferir lleg a tener mayor relevancia que c. hecho
| ' maferjal de la loma de posesin. .. 11
Aparecieron as los*casos de tradicin simblica, lo/ igti/ jiqnu,
K'! breyi iiui/ iii y del constitutum possessrium, todos cjlos resumidos
| ; por jos intrpretes bajo ja denominacin de traditio ficta, designa
cin que significa que el acto material de la tradicin no se fia ijeT
y.tdO cabo efectivamente, sino en forma ficticia. Haba traclitio
simblica cuando se entregaban las llaves de un almacn pra.e^:
lriorizar con (al acto la transferencia de las mercaderas qiie I
-conUivjera. La traditio langa mqnii era el caso en que no se en-
(fegaba propiamente el objeto, sino que se lo indicaba y pona a
disposicin del adquirente, aplicndose en el derecho justiniapep
a jos inmuebles mostrados a distancia. Haba traditio breyi manii
en e| supuesto de una persona, que iendo poseedor o clclejitador
de ja cosa por locacin o usufructo, pasaba a poseerla como pro
pietario por haberla adquirido de su anterior,dueo. El constitu-
DERECHOS REALES
241
tiiin possessorium, situacin simtricamente inversa, tena lugar
guando el propietario, previo acuerdo con el adquirente, se cons
titua en poseedor de la cosa que haba transmitido, como si conti
nuara en ella como locatario.
Difundido el uso de la redaccin de documentos para consig
nar las transferencias, 6e admiti que la propia escritura del ins
trumento sustituyera a la entrega de la cosa, especialmente cuando
se trataba de donaciones. Para los bienes inmuebles, desapareci
das jas antiguas formalidades, se afirm, la necesidad del acto es
crito y de su inscripcin en los archivos pblicos (insiimatio apud
Hcfti), como medio de tutelar los intereses de las partes y de los
terceros. De osla formalidad, que perteneca a la publicidad del
af ctp.d derecho justinianeo hizo depender la adquisicin de la
propiedad inmobiliaria.
.; v. 108./ Pr di da d l a pr opi edad. ~ La propiedad poda extin-
.gujrse por voluntad del propio dueo o por causa de ja cosa misma.
Se perda por un aoto voluntario de su titular si.ste la abandona-
<ba o si la transmita a otro sujeto, bien por un negocio a ttulo
^ratuitoj bien, por un negocio' a ttulo oneroso. Se extingua'ja
pfpiedadqiorrazn.dcda cosa misma si pereca o dejaba de estar
civ 'el/ comercib; 'cu;iiido .otra persona la - ackiuiriv'por e.speciica-
:ojv-accesin,' adjudicacin,o usucapin; si el niimd cio/ .iecu-
p^j-aba s libertad o el "domesticado perda la costumbre de ir y
vOlv.cr, y cuando el enemigo reconquistaba el boln que se le lui-
hicrc lomado.
' 'Cambien poda cesar el derecho de propiedad por disposicin
de la ley cuando dejara sta de reconocer y proteger dicho seo
ro a su titular, como ocurra en los casos en que un ciudadano
experimentara una capilis deminalio inaxima y en los supuestos
contemplados en la ley lidia et Papia Poppaea en que las partes
caducas eran adjudicadas, a manera de sancin, a otras personas
distintas de si; titular. 1
Digamos, por fin, que la propiedad no se extingua por la
muerte del titular, sino que, en este caso, se transmita a sus suce
sores testamentarios o ab inleslalo y, a falta de stos, al .fisco.
S 109. Copropiedad o condominio. - La particular situacin
jurdica en que dos o ms personas tienen en comn la propiedad
242
MANUAL DE DERECHO ROMANO
ilc una cosa, configura lo que los modernos llaman copropiedad o
condominio (comnumio). Esta comunidad poda ser voluntaria,
si era la resultante del acuerdo de los copropietarios individ^gs^,;
corno ocurra con las cosas aportadas a una sociedad o adquiridas
en comn; o incidental, cuando se constitua con independencia
de la voluntad de los condminos tal el caso de herencia o legado
correspondiente a varios coherederos o legatarios. ;
La concepcin romana del condominio vari con el tiempo.
En el arcaico consortium, que a la muerte dei paterfaniilias se for
maba sobre los bienes heredados que permanecan indivisos entre
los hijos, cada uno de ellos poda disponer vlidamente de la cosa
comn, como si fuera un nico propietario. M;s adelante se
afirm el principio de que el derecho de cada condomino quedara
limitado por el concurrente derecho de los otros. Entonces la pro
piedad se tena 110 ya sobre la totalidad* sino sobre una cuota in-
\ tclectual o ideal del todo, porque como declara un fragmento de
Ulpiano, no puede ser de.dos ntegro el dominio o a posesin,
ini cualquiera ser seor de parte de la cosa, sino que tiene en parte
el dominio de la cosa sin dividir ((otitis corporis pro indiviso pro
| parte dminium haberej (Dig. 18, 6, 5, 15). Los romanos expre-
| saban esta relacin diciendo qu los titulares tenan la cosa pro
[indiviso; es decir; no cmo si el todo fuese de cada uno, sino slo
J fsr partes indivisas, de suerte que cada condmino tuviera dere-
gio a Una cuota parte ideal o abstracta -no corporal- del bien en
condominio; / ,,
Huellas de la antigua concepcin romana del condominio
quedaron, sin embargo, en dos instituciones: el derecho de acre
cer (ius udcrcscendi), que significaba la extensin ipso iure del de
recho de cada copropietario sobre las cuotas abandonadas por los
olios condminos y el ius prohibendi,-que importaba la facultad
de cada uno de oponer su veto, absoluto y arbitrario, a cualquier
iniciativa de los otros copropietarios sobre el bien comn.
En el derecho clsico cada comunero ejercitaba pro parte sus
facultades y tena absoluta libertad para disponer de su cuota
ideal. Sin embargo, para los actos que pudieran repercutir direc
tamente sobre la cosa comn* era menester lograr el consenti
miento de todos, como si se tratara de enajenar el bien, gnrfejj^^f?-
con usufructo, establecer una servidumbre, etctera. Lo mismo
acaeca para la manumisin-del esclavo tenido en condominio, la
DERECHOS REALES i .Y
243
que si era hecha por uno "Solo de los copropietarios cr tiuin iii-
plicaba la renuncia la cuota parte. En el clcreciiojtislihiaiieosc
l,mitiga en sus efectos el iusprohibendi, que slo puede ser ejerci
tado si beneficia a la copropiedad. Para los actos de disposicin
de la cosa* se tiende a hacer prevalecer la voluntad cid' lUiiiyo-
ra de los condominos, segn sus respectivas cuotas.
Extincin riel condominio. Considerada a cprpieciiic ,| wr
su nturalez una institucin de carcter transitorio, poda habr
sela cesar en cualquier mroento, y por vSlntcl de Iiis jiarlcis,
ya por decisin judicial, si 110 exista acuerd. Cc&ifoft vlliht-
riamente el condominio cuando los comuncrosiis lo dcidiih'
practicndose la divisin del bieri comn de confrinidid coii lo
estipulado. : La falta de consentimiento ^la opsicii it la divi
sin por alguno ele lc\s oondmihs, autorizaba la piriciii dc
estado comunitario por va de accin,"mediante l jccicici cifija
actio familia crciscundae, si la comunidad exista entre clierdci-
ros, o de la actio cotrmui dividundo, cuanto l chdniiii| | i
provena de una herencia. D estas acciones; cjie s lahiaroii
acciones mixtas (tarn in rem quain in personaiii) slo estUdiMi-
mos laUltima, porqu de la ticti familia ercisctnd hblrmps
al tratar d la particin de los bienes hreditaris: :
La actio commhi dividundo s ejercitaba para igraHa clryi-
sih de la csa comn mediante rsoluion judicial; Est aeij
que era doble; porqu ri l iiidicium cada parte ahiit papi
de actor y demandado a l vez, estaba dirigida; o sl8 a refilvcr
una cuestin ce carcter real, como era atribuir'il prOpicdifd
cada copropietarioj sino tambin a decidir sobr Uik iciaeiUiili
creditorias 11obligaconalcs que hubieran nacido ciitic ios chclilt-
os (p raes tallones). De ah el carcter mixto d las iicciiitJ; cli-
visrias. \y: : j >
En el juicio de divisin c\: Index adjudicaba hS!rcpcttiviJ
porciones a los copropietarios qiic hasta entontes hiiiiln Siiltf
slo titulares de una parte ideal: El libre arbitrio jtidiciiil pfiiii-
ta al juez establecer servidumbres, atribuir i ski d l coii-
dminos la propiedad, indemnizando a los otros; dar id pfpicdid
a uno y el usufructo a los dms; en fin, ordenar a vchtii di Hiii
para dividir el precio entr los comuneros. Tambin el
juez tena que pronunciarse sobre las prsiaiions que dtiiii
satisfacerse os condominos, como l rendicin d dientas por is
2-H
MANUAL DE DERECHO ROMANO
ventajas y los frutos que la cosa hubiere producido, la indemniza
cin por los daos causados por quien administraba el condomi
nio, as como sobre ia restitucin de los gastos realizados y los
perjuicios que e| bien comn hubiere irrogado al administrador.
110. P r o t ec c i n df . l a. pr o pi ed a d . - La amplitud que el de
recho romano reconoci a la propiedad exiga una adecuada tute?
la, esto es el otorgamiento de defensas legales para evitar a sus ti7
lujares cualquier perturbacin. La proteccin de ja propiedad
vari en Jo.s medios para hacerla efectiva segn ja n;itiindcza ce
(laque al.quc se opone la defensa acordad;! por la ley.
Cuando se trataba de privar al propietario de la posesin de
la cosa sobre la que ejerca el dominio, el derecho romano le con
fin ja tpica actio in rern, la reivindicado, si era un propietario ex
%1 e//p ;/? c / rt,ipara eI-propietario: bonjtarip.'
lii^caso^de^que se pretendiera dismihuir.el derecho de goce ce la
:COSlt:CQnH).s ,}!gujpji:S,patribuyera un derecho de servidumbre o
usufructo sobre.,e11a?. 1,a,jegislaciniromana confiri al dominus d
ejeicipio det I\a:fctjg (legatQ^q o7jegfl/ Vfl.v;:;Contra pequEasVper^
turbaciones"dpj.'.prppiedcid ^e.specjalmentederivadas ,'ye.jas:.reaT.'
cjpqg>{!g^g.pi()^| t.cj, ^prrespondi^an.al propietario, otros rpedis de
delnsa, cpmp l.i aclio (iqi((i.c phtvmc., arcendue, la .caulio: damni
UlJ^cti, la Mwa&AiyviMfintuilQ^ ci iiiterdictuin qupd viauhclqm,
cI de,arborib.lisate dendis y el de glande legenda.
Como ja mayora de estos medios ce defensa de la propiedad
lian siijo esiudjados en los lugares correspondientes, ya a| tratar la
propiedad bonilaria o pretoria, ya al determinar las restricciones
y imites aj dominio, slo consideraremos en esta parte la accin
reiyindjcatoria y la negatoria, que fueron ios recursos especficos
que el derecho romano cre para proteger ej dominio. Haremos
tambin referencia a Ja pperis novi nuntiatioy ai interdicto quod
y ((iii claiii, que po lieron materia de tratamiento aj estudiar jas
jinijtaciones ij derecho de. propiedad,
a) Accin reivindicatora. La accin que ampara al propje-
tarji? civil -ex iure quiritium- contra el tercero que posee ilcita-
mente y qug tiende a que se reconozca su propiedad yj en conse
cuencia, que se j restituya la cosa o se le pague el precio de ella,
lia sido denominada por as fuentes romanas reivindicado.
Para el derecho clsico posesin, tutelada por los interdic
tos, es un estado de hecho, no un derecho. Aunque el propieta
rio haga uso de los interdictos para defender su posesin, esto no
afecta a su derecho, sino al hecho posesorio solamente. La^dis-
cusin sobre el derecho como propietario deba ventilarse en un
procedimiento, no posesorio, sino petitorio.
> La accin petitoria del propietario civil fue la reivindicado, el
, prototipo de las acciones in rem. Como todas las primitivas vin-
rdiccidones, tambin la reivindicado deba tramitarse por el sucru-
mentuni, antigu juramento convertido despus en apuesta pecu
niaria para corroborar la propia afirmacin de que la cosa era del
que.la vindicaba ex iure quiritiim. Como ambos litigantes ha-
c;ii.; ifirmaciones simtricas r-al decir de Alvaro DOrs- en pre
sencia de la cosa, corran el riesgo de perder su sucramentum
como iiiiustuin, pues poda.ocurrir que ninguno de los dos pudiera
prQbar.su propiedad./ Esto quiere significr.que ya para este pro-
. ce$p primitivo tena importancia decisiva la atribucin interina de
ja cpsa, pues el que la reciba la retendra, siempre que el.adver-
: .'iarjQ(np llegara a probar su derecho, aunque tampoco l pudiera
demostrarlo. Naturalmente, poda el magistrado depositar la
.!-;:'cp.s'ci;'sj:eFa mueble;en poder de un tercero (sequesler), pero era
' ':| ().ni;s comn que la. atribuyera .interinamente al litigante tjuc es-
; linianinis-idneo, siempre qiie pudiera dar garantes de la even
tual! restitucin y t|c los frutos provisionalmente producidos (prne-
tles; lilis ct vindiciarum). Se comprende que el trmite interdicta!
sirviera para racionalizar este otorgamiento interino de la pose
sin, As, desdo los primeros momentos tuyo una importancia
decjsiva el entrar en el proceso petitorio como poseedor, pero
niucjip ms en las formas posteriores que asumi aquel procedi
miento. .
La estructura simtrica de la legis actio per sacrutnentum in
rem fpe transformada por un recurso arbitrado por la prctica
procesal, que consista en involucrar la cuestin de propiedad en
un litigio en el que se ejercitaba una accin in personam para de
terminar cul de los litigantes tena que pagar al otro una suma
de iljnero. Bastaba para ello que se prometieran recprocamen
te, por medio de una sponsio, el pago de una cantidad si no resul
taban ser propietarios. No se exiga la presencia de la cosa, se
litigaba sobre la apuesta en forma de sponsio, pero en la prctica
246
MANUAL DE DERECHO ROMANO
se vena a decidir sobre la cuestin de la propiedad a que aquella
apuesta se supeditaba. ste es el llamado procedimiento per
sponsioiicm. Tambin en este sistema haba que adjudicajr4j?n| ^-
viainente la posesin interina y exigir al poseedor, no ya garantes,
sino na estipulacin garantizada en la forma Ordinaria (satisdatio
pro praedes lilis et vindiciarum). r
En el procedimiento formulario, Ja reivihdicaio se tramitaba
mediante una frmula petitoria en la que se ordenaba al juez que
condenar al pago del-valor de la cosa al poseedor, si resultaba
que el demandante era propietario ex iure quiritium. Se tena as
un proceso, sin presencia de la cosa, entre un actor que sostena
ser propietario y un poseedor que defenda la cosa sin icncr que
probar nada, lo ciial supona una evidente ventaj. En este pro
cedimiento se sigui exigiendo garanta al poseedor, en la forma
d la cautio iudicatum solvi. La condena se supeditaba a la no
restitucin de la cosa, entre la pronuntiatio y la sentencia, para
'coaccionar a l cual, l estimacin se fijaba, por juramento del
;;mismo demandante vencedor (iusiurandum in litem). Mas el
l pago d la acstiinatio convert al poseedor condenado en propic-
| prio.5'' . .
J* La restitucin deba abarcar tambin todos los accesorios de
| j| cos y los frutos. En cuanto a los frutos haba que distinguir
ilntre l poseedor de buena fe, que deba entregar tan slo los fru-
ffis percibidos despus de la litis contestatio, y el de mala fe, que
Atena que abonar no slo los frutos percibidos de aquella cosa aje-
n, sino indemnizar adems por todo deterioro. El poseedor de
buena fe, por su parte, tena derecho a una indemnizacin por los
gastos que hubiera realizado en la cosa que restitua antes de la
litis contestatio, ya fueran gastos imprescindibles para la conserva
cin de la c'osa (impenss necesarias), o gastos que hubieran au
mentado el valor de la cosa (impensas tiles). No le caba indem
nizacin por los gastos de mero lujo (impensas voluptuarias), los
que deba perder si no eran separables de la cosa. Para aquella
indemnizacin, el poseedor de buena fe podra hacer vler un de
recho de retencin, ejercitable tambin por iedio de una excep
cin.
Como nadie estaba obligado a defender una cosa cuantile ,
era reclamada por quien deca ser su propietario, el poseedor p3-
da desentenderse del proceso y de la cosa. En este caso d vir-
DERECHOS REALES
247
dicante sin contradictor, el .magistrado conceda la poscsiii al
que afirmaba ser su propietario. Cuando se trataba ce iiii in
mueble, para entraren posesin de l le conceda; pr csbde'
resistencia, un interdicto llamado quern fiindum. Si se trataba
de un muebie, el magistrado decretaba qu se lo llevara ej diiiaiv
dnte, perxestsuppna la presencia de cosa iii iii'r; o ciial
poda impedir el poseedor mediante a retencin,- a Ctdtiicin o
incluso la destruccin d a cosa. Esta actitud ilcita tici posee
dor, que no permita que se hiciera efectiva la decisin de mgif>-
trado y que tampoco aceptaba discutir prccsahichc su driclio
era sancionada con una accin .in factum, ..d crctfer dcictUa ii
Incantidad jurada por el demandante[iitxiuraricliiri iii iU'ih)\ il ric
ser que prefiriera exhibir la cos ante el juez. sta es odio l i d
ex Ii i Ifn d tmi i Como accin personal el demandado por cl;i: esta
ba obligado a defenderse; baj amenaza tic embarg d. tdofi ios
bienes (missio in bona) por indefensio. Resultaba as,qii ctejiie
ocultaba una cosa riutcblc se encontraba amenazado j>r Jihiphi lu
dida procesal de embargo. W-.
Con el procedimiento cognitorio, la reiviriilicd favrdejii a
todo propitari y poda ser ejercitada, no slo contra i pbs-
dor, sino tambin contra quien haba dejado de psr prfflol
-perseguible en, la pbca clsica por la acti cid xhibUdilni- y
contra el que, sin ser poseedor; se haba ofrecido diosmete a
defender a cos (qiii liti s ptulit) ti fin d qu liri crcer cmpli
ce pudiera cumplir el 'tiempo necesario para dqtiiijr pfpiBdikl
por usucapin. De ese modo, la accin reivindicatori s nvi-
ti, contra esos ficti pssessores, en una accin qii poda funcionar
como delictual, y respecto de la cual serva como simple tramit
preparatorio, tratndose de muebles, la antigua acciivxiiiiiUJHit:
Por lo dems, en est procdimiento l condena poda cqiisis-
tir en una restitucin coactiva de la cosa demandada. jstiniitiib;
por su parte, agrav la restitucin de los frutos. El poseedor d
buena fe deba restituir incso los producidos antes de dciiian-
da y que no hubiera consumido {fructj exslants) y deba indemni
zar por los que haba dejado de percibir (percipieticli) por negli
gencia despus de la demanda. El poseedor d hil fe stab
:v..j^?jipado a la restitucin d todos los frutos, incluso ios qii imbic-
^^fiuebid percibir antes de la demanda. Respecto de las impeii-
Sasf Justiniano estableci; en todo caso, i derecho ..dspiirrs
cuando ello fuera posible (ius tollendi), y extendi el derecho de
retencin, slo por las impensas necesarias, incluso a favor del
poseedor de mala fe. ; ..
b) Accin negatoria. As como la reivndicatio defenda la
propiedad misma, ja actio negatoria tena por objeto la declara
cin de inexistencia de gravmenes sobre la cosa sujeta al domi
nio. Se diriga esta accin civil contra toda persona que se arro
gara una servidumbre o un derecho de usufructo sobre la cosa
perteneciente al propietario, perjudicndole en su goce o disfrute.
En c( proceso a que la accin negatoria dab;i lugar, el propic-
! tarip ocupaba situacin privilegiada en cuanto a la prueba, por
que Je bastaba con demostrar la existencia de su propiedad, de?
jando a cargo de su adversario el probar su pretendido derecho.
; El objeto que se persegua con e| ejercicio de esta accin era la
#,f.9.R.9S.I0n '-y?f--^s.-,p6| iVg!^Stfi0^j| irX^lj5p.;| ihlenpi^-^r^/ / Mjrf) a
. j i; -RC r tu r b i c i n el.q u e-s e manifestaba de. manera diversa, ya por la
"V destruccin de las instalaciones que dificultaban. el ejercicio del
ilercdip del .propietario, ya por el resarcimiento d; jo:daos y
. perjuicios resultantes de la falta de disfrute de |acosa (commda),
ya,en fin,.por la prestacin/ de cauciones contraposibles pertur-
b.ivciones.uturas. Si el demandado se resista a Ja restitucin,
> ; LM'ircqucjciKid):, eq!jipcn.la accin r c j y i n 11i c a t o r i a, 1.p a j* o del va-
. r: iof de la gpsa, segn
. t{csUnwtifj , !: ; . .
c) Opcris iiovi mmtiatioInterdicturn quod vi nut cfani.
| lemps .sealado que contra pequeas perturbaciones al derecho
de propiedad, especialmente determinadas por las relaciones de
vecindad, se crearon diversos remedios, muchos de los cuales he-
iiips considerado al tratar de las restricciones y lmites al dominio.
Nos quedan por estudiar dos defensas de creacin pretoria; la
vperix no y i niuiliatio y e interdictum quod vi (tul clain.
La opcris iiovi'nimtuilio o denuncia de obra nueva, era la me*
dida de proteccin que poda intentar un propietario que se viera
perjudicado por la obra que realizara re vecino (opus iiovuin).
l-iic otorgada por el pretor bajo la forma de una protesta o denun
cia y estaba dirigida a prohibir que se continuara,el trabajo inicia-
dp. El denunciado (nuntiutus) tena que interrumpir la construc
cin al ser intimado formalmente en eklugar de la obra (in re
248 ' ' MANUAL DE DERECHO ROMANO
DliRliCHOS REALES 249
praesenti), siempre que el denunciante (nuntians) probara el dere
cho invocado para impetrar del magistrado la prohibicin. Si el
constructor, no obstante ia orden de interrumpir la obra, la conti
nuaba, el denunciante poda interponer un interdictum ex operis
novi mtnliatione, tambin llamado demolitorium,-pira hacerla de
moler.
El inlerdictum quod vi aut clam fue igualmente un remedio
pretorio de rgimen mu/ similar i la denuncia de obra nueva, que
tenda a obtener en el plazo de un ao la remocin o suspensin
de las construcciones que se hubieran realizado ilcitamente con
tra la prohibicin del interesado (vi) o a ocultas de l (chini). listii
defensa poda ejercerla el propietario del fundo perjudicado por
s o por mandatario y se daba contra el autor de las obras o contra
el poseedor actual del inmueble, aunque ignorara la realizacin
ule las.construcciones o stas se hubieran efectuado contra su vo
luntad. ; 'y' V
v DERECHOS REALES SOBRE LA COSA A JEN A,
111. Co n c k pt o s GKNF.RLES. - estudiar e pari
sti modo de composicin dijimos que se iniegrafia por di
de obligaciones y por derechos reales, y que estos ltimos
ser de.dos ciases: derechos reales sobre la cosa propii {ir
y derechos reales sobr la cosa ajen a (ira in re aliena).
estudiado ya la propiedad, sto es, e derecho ra por exee
qu se ejerce sobr la Cosa propia. Abalizremos lionili
olios que se Ejercitan sobr cosas pertenecientes h ptrktjii
tas del titular, razn por la cual se denominan derechos re
bre cosa ajena. '
\ ntre_ests iurain re aliena se cuentan las srviclumbr
creadas jpor eI is civilec md una necesidad impiista j}r
vidad agrcola y ganadera d los primeros tiempos de Ro
canzaron pieria regulacin ri e derecho clsico; y la nfi
la spcrficiei que provienen del tus hhrimum y son s
cuencia del auge qiie alcanz en el mundo romano Iii pr<
Jundiari? Hay que incluir tambin entr los drecis r
brecosa ajena a la hipoteca,- aunque por su finalidad -dif
dad l tnimplimiento.de.una obligacin-, mds propiamente
la.de un derecho real de garanta. > ;
112. L a s se k V d u mi i h k s. - El vocablo servidlimbi
proviene; d seryiis y qu tiene su'equivalente h Voz ii
vi tus, indica una relacin de sumisin, una rcstriccih 5.1
tad. Aplicado el trmino a los derechos reales, s_c[itic;
..servidumbre, el derecho Jobr..la.c.osa..aj.en constituido.s<
fundo y en ventaja d otro fundo (servidumbrs prdii
jc^jcjvittiles praediorum o rehii) o sobre calqtiier bs*
J apy en ventaja de una persona (srvidumbrs personales:
fjffsonhritm).
Tfrui.o IV
2 5 2 MANUAL DE DERECHO ROMANO
El amplio y difundido concepto de servidumbre y su distin
cin-en las dos especies sealadas, ha sido impuesto por la compi
lacin justinianea, ya que hasta entonces el derecho romano ha
bra reducido la idea de servidumbre a las servitutes praediorum.
[Las servidumbres personales -usufructo, uso, habitacin, operae
seryorum- constituyeron para el derecho clsico figuras especiales
y autnomas de derechos reales sobre cosa ajenaj
'Siguiendo la tradicional distincin justinianea, estudiaremos
separadamente las servidumbres reales y las servidumbres perso
nales. De estas segundas, en. especial ei'usufructo, no slo porque
alcanz gran importancia entre los iurii in re aliena,' sino .tambin
porque su desarrollo normativo, en lo concerniente a los modos
de constitucin y extincin y a la tutela judicial, estaba elaborado
a imagen del de las servidumbres prediales., No obstante, es de
haccr.nptcjr., con,Arafigip-Ruiz, ,'que servidumbres 'reales.y^ usu
fructo slo tienen en comn la circunstancia de ser derechos rea
les sobrecosa ajena, " ; ;
i., .11,3. .SicRymuMURES pr e d i a l e s o r e a l e s ., - Cuando el dere-
ch'o dQ servidumbre se estableca sobre un fundo en proyechc).,de
.t.rp Ju{u!q,;;sc,estaba e,presencia. -1 as jIamadas^srv.idiimbres
.. j.>. ,|-|nj^.f,i*,puesi-.yna' -i*Q
fij Vini i ^'.ci t fcvien t ri giof/ -i-wtl;.-.-: eij/ bcneficio
de ofro,: ilamado;dominante (praedium dominans), en el sentido de
t| ue el segundo se aprovechaba de una actividad que poda des
plegar sobre el primero, o de una restriccin que so impona al
goce de l. ;;
Las servidumbres prediales se consideraban inherentes a los
predios y de.ellos inseparables, de modo que una yez constituidas,
s| no haba una causa legal de extincin, subsistan independien-
leineiile ile la .sucesin ile diversas personas en la propiedad de
!<$ fundos. Quienquiera que fuese propietario del predio domi
nante p dej siryient era, por taj carcter, titular b gravado res-
pecip de la servidumbre, la cual se transmita activa-o pasivamen
te con el fundo. Caracteriza,' por tanto, a las servidumbres rei!es
.su perpetuidad y por ello la relacin jurdica no queda-reducida a
las personas de sus tlularcs en el tiempo en que se as constituye,
sino que se conservan inalterables a travs de cuantas transferen
cias se operen de un propietario a.otro.> Se constituyen las servi-
dumbres reales en atencin a Ja utilidad objetiva del fundo, por lo
cual no poda escindrsela de ste, ni ejercitrsela como derecho
independiente.
Es caracterstico tambin de las servitules rerum el hecho de
que las obligaciones que la servidumbre impona al propietario
del inmueble gravado1o fundo sirviente, tenan necesariamente
carcter negativo, como lo expresa la regla creada por los comen
taristas: servitus /1faciendo cousislere nequit. As, pues, el dere
chq de servidumbre no llevaba implcito un hacer a cargo del titu
lar del predio sirviente, sino un absLenerse.de haceco un tolerar
qife el propietario del fundo dominante hiciera (m non faciendo
vel in patiendo). ,
1:1propietario de una cosa no poda ser titular de una servi
dumbre constituida sobre la misma' cosa (nulli res sua servil), ni
i^ninppcQila servidumbre se presuma, dado su carcter de iiira-in
re aliena.. Asimismo, no estaba admitido que este gravamen real
pudiera establecerse, sobre otra servidumbre, porque, adems de
carecer de sentido lgico, slo era posible la constitucin de servir
diimbre sobre una cosa ajena, imponindose a favor dejina. perso
na p de un fundo individualmente determinado.(jm/Vu.yservitutis
esle non potest). . ... . '
caracteres,ms; salientes de. las servidumbres fue
su indivisibilidadv:ya que era indivisible la situacin jurdica que
eli.ii implicaba. Esto debido a que un estado de sumisin no pue
de ser constituido fraccionadamente. Por aplicacin de tal prin
cipio, si el fundo dominante o 1sirviente llegaban a dividirse, el
derecho o la obligacin que impona la servidumbre no corra la
misma suerte, porque tena que corresponder por entero a cada
una de las partes resultantes de la divisin.
Era fundamental en (as servidumbres reales que los predios
fueran vecinos (prtwdia v'uina esse debciil). lista vecindad no
debe entenderse en el sentido de que los fundos estuvieran conti
guos, sino que deba mediar entre ellos una cercana que permi-
jicra el real ejercicio deja servidumbre de que se tratara. j
r
\ Dos clases de servidumbres prbdiales se conocieron en el
derecho romano: las servidumbres rurales o rsticas (servitules
praediontm rusticorum) y las urbanas (servitules pmediomm urba-
noniin). Estas especies se distinguieron en atencin al fundo do
minante, es decir, en favor del cual se haba establecido el grava-
f f if ..
DtjK.ECHOSREA.LES 253
254 MANUAL Dli DERECHO ROMANO
i' incn. Si c! predio era un terreno libre, sin edificios, destinado
las ms de las veces a la actividad agrcola, se estaba en presencia
( de una servklumbreysiic} en cambio, si el fundo domina nt ^?
un edificio, la servidumbre era necesariamentejrbanaj, ya estu
viera situado en la ciudad o en el campo.
Las ms antiguas formas de servidumbre entraron en la cate
gora de las rsticas y eran consideradas jurdicamente res miinci-
pi. Entr ellas figuraron las servidumbres de paso (iiis itinerum),
que comprenda la de iter, qe permita el trnsito por el fundo
sirviente a pie, a caballo o en litera; la de nctus,que autorizaba a
pasar las bestias de carga y los carruajes, y la de vi a, que abarcaba
el ms pleno derecho de pasaje. Otra antigua servidumbre rsti
ca fue la de acueducto (servitus aqiiae <luctus)i qu facultaba a
transportar agua travs del fundo sirviente hacia el fundo domi
nante por medio de acequiasj tuberas, etctera. .
| . Adems de estas cuatro formas clsicas de servidumbres rs
ticas s crearon otras, que eran tenidas por res ric mancipi. As,
-iii d sacar agti para las necesidades del predio dominante (servi-
aqS' ItUriiidae); la d brevar el aado (servitus pecoris
td aqu'madpulsus)\ la de apacentar el ganado (servitus pecoris pas-
i^ehdi)J^ylas de quemar cal, extraer gred o arena del fund sir
viente, sin un fin industrial (servitus calcis coquendae, cretae exhi-
3wndo, arenae fodiendae).
lpVL s Servidumbres urbanas, fueron tambin numerosas y{si
bien no alcanzaron la importancia econmica de las servidumbres
rurales, su creacin obedeci fundamentalmente la necesidad de
regular lo concerniente al aprovechamiento o comodidad de ios
edificios vecinos. Entre las principales servidumbres urbanas s
pueden mencionar la de vertiente de aguas de lluvia desde el pro
pio tejado, de modo natural (servitus stillicidii) o por conductos o
canales (servitus fluminis)\ la de desage por tuberas (servitus
cloacae)i la de apoyo de viga (servitus tigni immittendi)\ la de apo
yo de muro (servitus oneris ferendi)\ la de avanzar sobre el fundo
vecino los balcones, galrfas y tejados (servitus: proiiciendi)\ la
que.prohiba al vecino elevar el edificio por encima de cierta altu
ra (servitus altius non tollendi), o privarlo de luz (servitus ne urni-
nibus officiatur) o de vistas (servitus ne prospectui officiatur^Ma,
que autorizaba a abrir ventanas sobre l terreno vecino para reci
bir luz (servitus luminum). .7

DBRUCI I OS HEALES
255
a) Constitucin de las servidumbres prediales. Eti lo jUc
concierne a la constitucin de las servidumbres prediales ios iiiti-
tjp^ariaro cri las distintas pocas de la legislacin rom;iha ad-
virtiridose liria tendencia a facilitar sus procedimientos a medida
que se avanzaba riel tiempo de evolucin. En las disliritis eta
pas sus fonnhs.de eristtuci fueron la voluntad de ios projd-
rios de los fundos, disposiciones niortix causa adjudicaciones ci
juicios divisorios y prescripciones adquisitivas.
tratndose de predios siiiiii-
lios en suelo itlico; i constitucin se haca por ios huidos civiles
de la man cipa lio y la in iure cessio. La primera se aplicaba ; as
cuatro antiguas servidumbres rsticas que pericriccaii ls rt'-x
(muicipl) la segunda,.!!, toda.clase,deservidlunbrc; Taiiibiii ja
constiluciii poda lencr lugar por el acto civil xlc la. enajenacin
lie tin predio,mediante ja deductio, csi esy la reserva de I
dumbre en favor del enajenante'. Para los fundos prviriiies}
que no exigan modos reconocidos por el derecho civil}s admfB
la constitucin por pactos seguidos de estipulaciones {pciiiulMx
ct stipulationibus), medio que despus, en el derecho clsico.| le-
saprecidas las formas solemnes y ja distincin entre-frids itijg
eos y provinciales; se generaliz como modo idri.de stbiter
las servidumbres predils. En el derecho jstiriiand i>e acaB
por reconocer cjde el cnseritiminf tcito (jja'tiiilia) ai clsl"riit
de l servidumbre;era suficiente para dejarla constituida; -- ?:-
Por disposicin de ltima voluntad el test ador poda iriipner
vlidamente servidumbres entre los predios dejados a ios herede
ros o legatarios!' El medio ms comn que se us ri el derecho
clsico fue el Icglum per vindicalioncm, que atribua i servidum
bre al legatario desde el momento mismo en que la herencia ci
adidji.'- En el derecho justinianeo se reconoci coni riiod d
constitucin lo que modernamente s llama destin del padre
de familia, es decir, que mediante enajenacin; s trnsfdrmKiii
en servidumbre los servicios que d hecho $pero ri fdritla prrii-
nente, prestaba un fundo a otro cuando su propietario era iiic:
Por adjudicacin en los juicios divisorios en los euais s
ejerciera la adi cmriiutii dividund 6 Ja acii fainili rcis-
*<g| ^^pda el juez, cuando fur necesario, constituir ri ser
vidumbre entre los'fundos resultantes de la particin d la csa
comn. .
256 MANUAL DE DERECHO ROMANO
En el derecho antiguo era dable constituir las servidumbres
por-usucapin.- Tal posibilidad, derogada por una lex Scb'oia
de fines de la Repblica, debi de estar referida a las cuatro pri
mitivas servidumbres rsticas agrupadas entre las res mancipi. A
partir de entonces y hasta que se extendi el concepto de posss-
70 a las cosas incorporales, las servidumbres no se constituyeron
por el ejercicio del poder de uso. En el derecho justinianeo, re
conocida pjenamente la posesin de los derechos, se admiti que
las servidumbres pudieran adquirirse igualmente por praescriptio
(piigi temporis, mediante el uso continuado durante diez aos en
tro presentes y veinte entre a u s e n t e s . ;! v. -
b) Extincindelus servidumbres prcdiale?. Diversas causas
naturales o legales podan provocar ja extincin de las servidum
bres prediales. Entre.ellas se contaban:1 ; V
,6. ..'./ );L renuncia del titular.
. .. , 2) La prdida del.fundo rdominnte, del'sirviente; o- de'ambos.
3) La. transformacin del fundo sirviente en res extra corn-
mercnim. :: . \ i. '
.>. . 4) La confusin.i.que. apaeca cuandpUapropie.dad sobre'lo^
-Tinul^s clpn| in;inte y siryientc vena a coinGidir cn^ur. mi^rio,,titLinr.
4-y:-i ^)"jv}i:pi^scrppiniex^intiva (/ ;o/ H/ ii/ .v)/ ?iEri'J;poca'clsica
*1as .scrYiduinbics rsticas se extinguan cuando no se las ejerca
durante dos aos. Tratndose de urbanas era necesario, adems
del lilil usu.x, una usucapi libertatis de parte del propietario de|
fundo..sirviente. Se exiga, en efecto, que ste realizara un acto
contrario a la existencia de la servidumbre, como poda ser levan
tar una casa ms alta que lo permitido por u,na servitus altius non
follendi y que el titular no se opusiera a tal construccin duran
te todo un bienio. En el derecho justinianeo el tiempo de la
prescripcin extiiitiva de las servidumbres prediales se extendi a
de aos entre presentes y veinte entre ausentes. ' /_ .
' 1; *' *.j' ,f , V : !.A.'--'
c) Proteccin de ius servidumbres prediales. As como el
propietario poda defenderse por medio de la actio negatoria con
tra la persona que se atribuyera una servidumbre o un usufructo
sobre su cosa, inversamente, quien se creyera con un derecho de
esta clase poda repeler cualquier ataque o lesin que impidiera el
ejercicio del derecho de servidumbre, por una accin, la vindica-
Oi.KtC'I I OS lU ALfiS
257
fio scrvitutis, llamada en el derecho postclsico y justinianeo, acio
confessoria.p
' Fue la accin confesoria la tpica-defensa de las servidum
bres. Modelada a imagen de la reivindicarlo, competa aj propie
tario del fundo dominante contra el propietario o poseedor del
fundo sirviente que perturbara el libre ejercicio de la servidum
bre. Tena por objeto el restablecimiento de la condicin legti
ma ijc la servidumbre y el resarcimiento de los daos y perjuicios
que (a accin del propietario del fundo sirviente hubiera irrogado
al (iei fundo dominante. Con el carcter de ulitis, la actio cotifes-
soria fue extendida al enfiteuta, al superficiario y al acreedor pig
noraticio. ;'y!' <'
Tambin ls 'servidumbres prediales fueron protegidas me-
diante mltiples interdictos que el pretor concedi para.regular la
relacin entre distintos predios;V Entre Jos.principales se cuentan
c\ interdiclum :de 'itinere actuque reficiendo, o{org'ido al titular de
r una servidumbre de paso contra el propietario dej fundo sirviente1
que le prohibiera reparar el terreno por donde deba transitar; el
interdictum de rivis'r.eficiendis, concedido al titular.de una servK
dumbre de acueducto, perturbado en su derecho de limpiar las
acequias que-conducan e| agua; el ;/ !terdielum de aqua quotidiang
et rt/ / i'rt;;confericlo a:qiiien estaba:autorjzado a sacar; agua a dia-
liv o'entverano del'.fundo ajenof en casq de que el:propietario se
jo prohibiera y el interdictum de cloacis, que se daba contra quien
ejerciera violencia sobre el titular de una cloaca a fin de impedirle
que ja limpiara.
114. Usuf r uc to . - Hemos adelantado que entre las servi
dumbres personales, aquellas en las que se ha concedido a una
persona determinada y distinta del propietario el uso y aprove
chamiento de una cosa con carcter de derecho real, se encuentra
el usufructo (usas fructus). Lo han definido las fuentes como la
servidumbre personal en cuya virtud na persona puede usar una
cosa de otra y percibir sus frutos sin alterar su sustancia (usuffruc-
lux esl ius alienix rebus utendi fruendi salva reruin substanlia)
(P15- 7, 1, I ).
El usufructo abarcaba dos de los elementos de la propiedad,
el usas o derecho de usar la cosa gravada, y el fructus o facultad
de percibir los frutos que ella produjera. E n;consecuencia, el
17. Ar g c l l u .
258
MANUAL DE DERECHO ROMANO
propietario del bien (dominus proprietatis) slo conservaba el ius
nbutendi, que no poda ser ejercido en perjuicio de los derechos
del usufructuario (ususfructuarius). En el caso, el propitar:io^dejt
la cosa slo era titular de una nuda proprietas, que poda ser pbr
l mismo enajenada, sin que tal acto de disposicin alterase el
derecho del usufructuario. ste, no obstante, aiin teniendo la
plena disponibilidad material de la cosa (ius in crpate), era jur
dicamente un mero detentador y, como tal, no poda adquirir la
propiedad del bien por usucapin. ;
La titularidad del derecho de usufructo poda corresponder,
no slo a una persona fsica, Sino tambin, en el derecho justinia-
nco, a tina persona jurdica. Se daba siempre a favor de una
persona determinada y por el tiempo convenido, 110 habiendo
usufructo sin un sujeto :a quien correspondiera el uso y goce de
la cosa dada en usufructo (fructus sine persona csse non ptest).
gratndose de personas jurdicas, como los municipios, el dere-
| | io justinianeo limit a cien aos el tiempo mximo de duracin
del usufructo. Poda constiturselo indiferentemente sobre cosas
| mbies. inmuebles; animadas o inhimds, con excepcin de
| s cosas, consumibles, porque el us y goce de ellas entraaba su
vectiriciri y; por ende, el cese del usufructo:
jV/s. El derecho del usufructuario s extenda todo posible goce
J^^ejiese compatible con l derecho d propietario a que la cosa
l| r.eXprimhtr transformacin destruccin. El usufructua
do li x)d eiiijehar su drecliOj pero nada le impeda ceder su
ejercicio. principio' d que el Usufructuario no poda alterar
la esencia y destino de la cosa, se ampla en el derecho justini-
nco al concedrsele la facultad de mejorar la substanlia, como po
da ser realizar innovaciones en la cosa que aumentarn sus rentas.
Corresponda l usufructuario hacer suyos los frutos natura
les y civiles qe la cosa produjera, los primeros por percepcin
y los segundos da a da. Entre los frutos se contaban* las cras de
los animales, nas no cuanto excediera el concepto de fructus que
perteneca al propietario, como los hijos de la esclava, las acce
siones, etctera. El usufructo de Una as facultaba al usufruc
tuario para habitarla, as como para darla en arrendamiento y co
brar el alquiler correspondiente. i ife
De lo dicho surgen tres principios fundamentales que caracte
rizan al usufructo. En primer lugar, el usufructuario quedaba
DERECHOS REALES 259
excluido de la psibilidad'de- modificar la estructura y destino ci
la cosa, aunque deellose siguiera una mejora; Menos aun poda
-realizar actos de disposicin, como constituir servidumbres} fueran
sobr el fundo o a favor de l. Caracteriza tambin ai usfrctt
la conexin d dicha servidumbre con la persona y a situacin
jurdica actiial^telusufructuario. Ello significa fuiidmentii-
inerite qe ei derecho ceUsufructo ra intransmisibleeiio cS cjU
s titular no poda investir a otra persona.del derecho real cjLid a
l le corresponda. Pr fin, es otro rasgo tpico d l servidum
bre personal de usufructo, su temporaneidail, yil qu claiidd lio
hay plazo establecido, cesa con la vida deJ usufructuario iepiido
cien aos en el caso del usufructo constituido a iavor de perso
nas jurdicas. ' . ... " ( .
En cuiinto ia constitucin clel tisufructOj c! medi ms eiie-
ralizado fue el legado. Ms tarde le.tucron aplicables las fdrniiis
de constitucin de las servidumbres prediales; esto s cii el.dr| |
cho clsico la iii iure cessio, la adiudicatio y la clcductio; ^Para.los
predios en suelo provincial.se recurra a paclins i siipat)ib
En el derecho justiniane jos pactos y estipulaciones susiituyrff,
a la in iure cessio; y a deductio pudo lograrse en la iradiii dmif
rindose tambin cualquier acuerdo tcito (palieiiti). ..nalgjur
nos casos el. usufructo s adquira por imperio d a iyj .aSj:| cj
constituido en favor del paierfaiilias sobre i pcui dventicid
del filius. " : h-> : f?-
La extincin del usufructo poda operarse pq^rcnnciai rrc-
diaiite in iuY cessio en la poca clsica yf por cualquier acio no
formal en l derecho justiniaiieo; pr confusin; ctiiiHcio cii Usu
fructuario adquira la propiedad de cosa; por (Jsriicein ci al
teracin del desliiid econmico de ella; por el o sd dniitc iiii
too para his cosas muebles y dufht iin bienio n la iniili-
bles; por muerte deL usufructuario,'al tratarse d ii dreciio
constituido a favor de Una persona; por capits demiiitio del usu
fructuario; no la inininia, bn el derecho jsinirieb y por vciiei-
miento del plazo establecido por propietario y SfrcRiri; ter
mino que no poda ser'superior a cien aos, si el usufructo s
hubiera constituido a favor de una persona jurdica.
x^lg^E h' cuanto a la proteccin del usufructo;' el titular coiitb
con tnh vindicado ususfructus o adi confessori n Iii designa
cin iiel derecho postclsico. Su rgimen era riibgd iii S)i)\-
260
MANUAL DE DERECHO ROMANO
flicqfio scrvitutis, accin que tutelaba las servidumbres prediales y
que Justiniano llam actio. confessoria ususfructus. TarpJjjiju
cont el usufructo, con tutela interdictal y as el usufructuario
pido valerse de los interdictos utipssidetis y unde vi. , .
Cuasi usufructo. Hemos dicho'que el usufructo no poda re
caer sobre cosas consumibles. Sin embargo, a comienzo de la
poca imperial, contrariando la naturaleza del instituto, llego a
admitirse el usufructo de tales cosas, configurndose lo que se lla
m cu nsi usufructo (quasi ususfructus).
El cuasi usufructuario, que generalmente obtena e| derecho
de usufructo por legado, adquira la propiedad de las cosas, peco
se comprometa, mediante caucin, a restituir .cuando concluyera
la relacin una cantidad igual y del mismo gnero de jas cosas re
cibidas. Vemos as qiie e cuasi usufrUcto. se diferenciaba'de
cosa, sino que traa aparejada Iadquisicin de ella en propiedad.
$ : 115. - O tr as servidumbres i'ersona .es. - H ab amos anti ci
pado que ,el derecho romano cre otras servi dumbres personal es
'adems dej usuf ructo, las que se i denti f i caron con sta i nsti tucin,
nqrO hstantelasdi f erenci as- que- presentabanrv E ptreV sts's' &n-
;.t:aban elruso' (/ w),-ja.habitacin (habitado) y.las operae seryorum.
IV '-A* " vi '4 ; tv":! :
a) i?^o.;:lvdereeh0jde:qbteii^^e una csa .todo el uso de
cjue sea susceptible, pero sin percibir.fruto alguno, constituyela
servidumbre personal de uso (ut potcst, frui non pqtesij. Com
prenda, pues, el ius utciidi exclusivamente, de .manera que el
usuario no estaba autorizado a arrendar o ceder el ejercicio de su
derecho por ej pago de un precio porque, al carecer dpi.ius fnien-
d, no poda>.adquinr los frutos civiles que la cosa produjera'. .
Como el derecho as concebido no produca ventajas mayores
a su titular, lleg a. admitirse que ste, pudiera .beneficiarse con
ciertos frulos que le fuesen necesarios para l .y sy .familia., As,
el usuario de un fundo poda recoger frutas, hortalizas, maderas
y el de una casa dar en alquiler alguna parte de ella, siempre que
no dejara de ocuparla, ... ^ v-t h t : - - / .
El uso, que se consideraba derecho indivisible,.se constitua y
se extingua por las mismas causas del usufructo, estando ej usua
rio sometido al cumplimiento de obligaciones,similares a las del
% k
DIIKI'.CIIOSRliM.liS 261
usufructuario, dado que el uso es un derecho derivado del usus-
)riaifs. .
b) Habitacin. Fue en el derecho justinianeo donde se con
figur la liabililio como una servidumbre personal, institucin
que hasta entonces se confunda con el uso o el usufructo. Con-
mM;i en el derecho real de habitar una casa con posibilidad de
J ada en arrendamiento, como si fuera un usufructuario. No se
extingua por el no uso, ni por la ccipitis deminutio de su titular.
c) Operac servorum. [ Las operae, que podan ser obras o
trabajos tic los esclavos.0 de los animales, consistan en el dere
cho de aprovechar sus servicios y tambin de alquilarlos, como
pudiera hacerlo un usufructuario. Justinjano, al consagrar a las
apern servorum un ttulo especial del Digesto, entre el usufructo
y e{ usp, les dio el carcter de servidumbre personal, como hizo
con la habitacin. . ; i -t;
-116. ^ S u per f i c i e, r El derecho, real sobre cosa ajena trans-
11vi ib I ep qr c / iiUer\ vpsomqrtiscausa, y por el cualejtitular
estaba facultado para e| pleno disfrute del eclifici evantado en
asuelo.ajeno, recjbe el nombre de superficie. . ^
^Este derecho naci de la prctica del Estado/ y denlas ciudades
i|eutilizar ciertos terrenos qu'formaha'n parte de ss amplios do
minios, dndolos en arriendo a perpetuidad o largos plazos a los
particulares, que tenan derecho a levantar all edificios para su
disfrute, mediante ei pago de un canon o.arriendo (peiisin o so In
ri un). Estas concesiones, ms larde, pudieron hacerlas tambin
(os propietarios particulares y es con.respecto a las edificaciones
as realizadas que consagr el pretor, ep beneficio del superficia-
rio, un verdadero derecho real sobre cosa ajena: el derecho de
.superficie.
- Segn el ius civile, todo lo que se eriga sobre suelo ajeno
perteneca por accesin al propietario del suelo (superficies solo
u(iit). Sin embargo, cuando los particulares, siguiendo el ejem
plo del Estado, concedieron a otros particulares el derecho de
edificar y gozar del edificio construido plenamente, se acostum
br a celebrar contratos en los que el propietario del suelo reciba
como conlraprestiiciii el pago de un canon o alquiler. El no
cumplimiento de las obligaciones emergentes de aquel especial
262
MANUAL DE DERECHO ROMANO
arrendamiento slo poda ser perseguido por una accin personal
o crcditorin, porque personal o creditoria era la relacin que una
a las partes. i -. ;Nl?s
Como tales arrendamientos se hicieron frecuentes y se los
contrataba a perpetuidad o a plazos largusimos, el pretor esti
m conveniente proteger al superficiario con un interdicto pose
sorio de supcrficiebus, ejercitadle contra cualquiera que moleste
su derecho de disfrute del edificio. Y de ese modo, por accin
del pretor, comienza a apuntar el carcter real de stas concesio
nes, carcter que qued definido en el derecho justinianco, que
otorg el ejercicio de una actio i rem; oponiblc erga omnes y
transmisible a los herederos del superficiario.
El derecho de superficie, que naca por convencin, por dis
posicin de ltima voluntad, por adiudicatio o por usucapin,
obligaba al concesionario a pagar un canon anual que entregaba
al propietario del stelo al constituirse la superficie, as como los
tributos que tuviera que soportar el inmueble. Como contrapar
tida, gozaba de derechos tan amplios sobr el edificio, que no dis
taban en nada de los de un verdadero propietario. Poda usar
personalmente del edificio O darlo bajo cualquier ttulo en disfru
te :f{otro, sin consultar la voluntad del chcedente y sin necesidad
de 7notificrselo. Estaba autorizado paira imponerle servidum-
bf.^-y parH gravar con prenda e hipoteca. .
'llfL superficie se extingua por destruccin del fundo, no dei
edificio, ya que era susceptible q el titular se reservara el dere
cho de reconstruirlo; por su transformacin en res extra comnier-
cium\ por consolidacin, qe poda producirse si el superficiario
adquira la propiedad del siielo o el propietario lo derechos d
ste, y por cumplimiento del trmino o d la condicin-resoluto
ria, que eran'modalidades susceptibles d imponer al derecho de
superficie.
117. Enftsis. - Sobre los terrenos del Estado y las co
munidades a l sometidas (colon'uie, municipio) se acostumbraron
a hacer en Roma arrendamientos de muy largo piz a perpetui
dad en favor de particulares. La tierra as arrendada era retri
buida mediante el pago de un canon anual llamado vectigal, por| .^i;
que la tierra reciba el nombre de ager vectigalis. En calidad He^
possessores, y por tanto con derecho a defender su posesin con
&'
DF.RECHOS RE/ \ LES 263
os interdictos nele vi y uti possidetis, los arrendatarios ci aque
llos predios estatales eran de hecho propietarios, pues podan dis-
frutar. plena nenie del inmueble y disponer de l.. La icciri ([tic
el pretor concedi,al vcctigalista -locatario agri vciiglis- iiiibi
sido una adi in retn, anloga a la reivindicali. Esto daba,ca
rcter real al derecho, del yectigalista (ius in agro vciigii) y ii
crcclital, pea ci ffiner por fuente Uii relacin de est itiinii
naturaleza. . ....
Desd la poca del mprador Constantino se comenz .i
prctica de conceder en arriendo los inmuebles de propiedad ci-.
mstica a largos plazos, confiriendo al arrendatario un derecho es
pecial, llamado ius}cmphylauticiim. Tainhinosolitiri ceder cii
arriendo.las fincas fiscales a perpetuidad, concediendo sbie cllss
uti iiis pcrpetuuni que ena carcter ilimitado, irV(>cii)l y li
susceptible! de modificacin-en sus condiciones. Ambas coiicc:
sins se funden ms tarde en una sola ihHtcih..I,'&Mi>iyliislsit*?:
vocablo que proviene del griego y que significa piaiiiiictn. ;t:
la manera del locatario agri vectigalis del derecho clsico, ci crifi^J| ;
teuta tena un derecho real de pleno disfrute; transmisible y gra-| f .
vable, a cambio.del pago d una merced anual, llamada pnsi o%f| ;
canon. En poco tiempo Ja enfiteusis, del arriendo de predios irri;<0
penales se extendi a los fundos de los particulares y entren
rea de las instituciones de derecho privado, com;ri is.iii re$j$:,
aliena, a pesar que el enfiteuta era prcticamente un propietarioji
que ni siquiera tena la obligacin de cultivar el suelo, como oc-Jj
rra en el antiguo ius in agro vectigali.
Siendo siempre fuente de la enfiteusis un contrat ce ilrrieri-
do que, sin embargo,-produca efectos similares a la vcnt s dis
cuti sobre la naturaleza jurdica de la institucin, ri cuanto ii si
deba considerarse arrendamiento o venta. L aprximci .
una u Otra figura contractual tena importancia prdicil ri rdn
al riesgo (pcriculum), esto es* las consecuencias que prtiiict I :
fuerza mayor en caso de que por aquella causa s destruyera
aminorara la productividad del predio. Si se decida qe la trifi- ;
teUsis significaba una venta, el periculum corra carg del conce
sionario; si se la tena por arrendamiento, los riesgos pesaban sobr .
el cjgncdente. El emperador Zenn a fines del sig v; resolvi
li^uMI^cracterizando a la enfiteusis como un contrat distinto
de los otros dos y as la destruccin total del fundo redundaba cri
264
MANUAL d e d e r e c h o r o ma n o
perjuicio del dueo b concedente, en tanto que si se trataba de
una.parte, afectaba al enfiteuta o concesionario, que no quedaba
eximido del pago total del canon. : ' ... :.<; " ' . >
En el derecho justinianeo la enfiteusis queda configurada
como un derecho real sobre cosa ajena otorgado a perpetuidad o
a muy largo plazo, que puede ser gravado y enajenado por el titu
lar. Es, en suma, una possessio que equivale a propiedad. En
caso de que el enfiteuta tuviera propsito de enajenar el ius en:-
pliyleiilicinn, estaba obligado a notificar al propietario para cjue
hiciera uso de un derecho d preferencia (ius pralqtionis) que je
permita optar entre redimir el derecho que gravaba su inmueble
pagando e| mismo precio ofrecido o consentir ja yenta percibien
do un 2 % del precio pagado(huulcmiutn), La falta de esta noti
ficacin, as como el incumplimiento del pago del canon o de jos
lniR?{QS-:jseales' durante tres aos,; produca i a caducidad de
la nfiteusis: ^;V :
i y
T t ul o V
118, CoNCinos gener al es. - Dijimos al comenzar el estu
dio ele los derechos reales sobre cosa ajena, que incluamos entre
cHos a la 'hipoteca-, aunque ms propiamente est institucin de
bemos caracterizada como derecho rea! de garanta, porque tal
era la finalidad que cumpla en las relaciones jurdicas entre par
ticulares. . ' : :' ! ' ; '
En efecto, adentrada en Roma la idea de que el patrimonio
cle| deudor es la prerida comn de ios acreedores, la insolvencia
de aqul poda tornar ilusorios los derechos de stos. Para evi-
tar esta situacin se admiti que una deuda pudiera garantizarse
ya por medio de un tercero que n carcter de fiador asuma ej
compromiso, de cumplir la obligacin en caso de que el deudor
principal no pagara (garanta personal), ya por afectacin de una
cosa del deudor al cumplimiento de la deuda (garanta real). De
signbase esta segunda forma de garanda con la expresin figura-
da de obligado rci o res oblgala.
Como accesorio de una obligacin y como garanta real naci
en Roma la hipoteca (hypolhcca), que-.se desarroll fundamental
mente al amparo del derecho pretorio, habiendo conocido la le
gislacin romana en la evolucin de las garantas reales dos for
mas anteriores a esta institucin: la fiditcia y el pignus.
119. F a ses ev o l u t i v a s de l as c a u a n t a s r e a l e s: nimciA ,
i-Hhius e i i yi 'o t h ec a . - Fiducia, pignus e hypqtheca son, ya lo
dijimos, tres modalidades de ,garantas reales a la par que distin
tas fases evolutivas de los derechos reales de garanta. Solamen
te las dos ltimas instituciones llegaron a configurarse como tipos
particulares de derechos reales, pues la fiducia, negocio de vasta
aplicacin, permaneci en el mbito de los derechos obligacionales.
DERECHOS REALES DE GARANTA
266
MANUAL DE DERECHO ROMANO
La forma ms antigua de garanta real iurjzcivili fue l fidua
fiduciante cuando' fuera satisfecha la deuda. Dispona el obliga
do de una accin personal, la actio fiduciae, para reclamar del
acreedor la restitucin del bien dado en garanta.
La enajenacin cum fiducia, que desapareci sin duda con la
mancipacin, constituy; una slida y eficaz garanta para el
acreedor, ya que tena la titularidad del derecho de propiedad so
bre la cosa y, consecuentemente, el ejercicio de la reivindicado.
Pero para el deudor no dejaba de presentar evidentes dcsvcnta-
dor que satisfaca la deuda no estaba seguro de recuperarla, por
carecer de un actio in rern para perseguir a terceros adquirentes;
vi| pues slo contaba con una accin personal, la actio fiduciae, con-
fStr l acreedr. Se vea privado, adems, de la propiedad del
glbiri y de la posibilidad de obtener sus fnitos, salvo que el acrec-
!;| f!dr accediera, djrsela en su poder en carcter d precarista o
;-| | -de arrendatario. Por ltimo, al perder la propiedad de la cosa,
^careca de la posibilidad de servirse de ella para asegurar otras
'^obligaciones que pudiera contraer.. ...
- Los inconvenientes sealados fueron haciendo perder apli
cacin a la fiducia hasta que el propio ius civile admiti un pro
cedimiento ms simple y menos desventajoso para el obligado,
el contrato de prenda o pignus, por el cual el deudor entregaba al
aerador, a ttulo de prenda, Ia<^osesiS)i de (acosaTobliizndose
sTe a restituirla una ve^obradosirT fedita. De esta manera la
prenda consisti en la ^ansferencia matcjjjn (datio pignoris) de
una cosa mueble o inmueBTCTlcl dtHTtfraLacreedor, con el dere
cho de ste a mantener su posesin hasta que su crdito fuera sa-,
tisfecho. .... >. -
Hacia fines del perodo republicano aqulla relacin de he
cho fue tutelada por el .pretor, protegiendo, no slo la posesin
del acreedor sobre la cosa, sino tambin la situacin del deudor, a
quien le otorgaba una accin para lograr la restitucin dl bif
despus de extinguida la obligacin. .7;.; t'*-.
jas. As, cuando el acreedor hubiera enajenado la cosa, el deu-
DERECHOS REALES
El pig/ iui, que preferentemente se aplicaba cosas miibics
aunque mejor la situacin del deudor, no dej d presentar cier
tos inconvenientes para ste, ya que al tenef que ceder iii pose
sin del bien sobre el cual se constitua la prenda se encontraba
privado de la opcin de usar la cosa y de valej$ de ella parii cris-
tituir otras garntaS;'->Por esa razn se acjniii rris rde Ji
constitucin de ia prenda por simple convencin sin transmisin
de la cosa, con lo cual se configur el pignus convehtuni o cnvcii-
lio pignoris, ms adelante llamado hypolheciX . <>
Esta forma de constitucin se impuso dj'sd sus Orgeiics iii
el arrendamiento de los predios rsticos. Er usual convenir que
ios elementos introducidos por el arrendatario parii c ciiliivo
como los animales, esclavos y tiles de labranza f designados cii
la expresin comn de invecia el Hala, coiistiluycritii Iii giiriliit;!
del pago de! alquiler. Para afirmar esta garantid l pretor cre
un interdicto S(liviano, a fin de,que el arrendador no pgacidffu-'
diera iomar posesin d las cosas del deudor; y una ci iii rjii
la adi Serviana, por medio de la cual poda perseguir los objetos
prendados de_cualquiera que se hubiera apoderado de ellos;'' Esta
accin real fue ms adeiante extendida a cualquier constitucionfeh
garanta, bajo la denominacin de adi quasi Scrvin-, iiatiiad
tambin adi hypthecaria pignoraticia inrm y ja garanta qu
dicha accin tutelaba s deign con l voz hypilic provenien
te del griego. . ..... . V
As, pues, prenda hipoteca se configuraronen ci cicfeii
romano como verdaderos derechos reales de garanta que c
acreedor poda hacer valer erga omnes. , Constituyeron ii niiiiitv
instituto jurdico,.iii punto que, al decir del jurisconsulto Milicia
no, "hay tan slo entre ambos la diferencia del sonido c'lc iii pala
bra (Inter pigniis aulcm ct hypotliecam tantum nominis soniis iif-
fert) (Dig. 20, 1, 5, 1). De tal identidad deriv qu ios cfcclds
jurdicos de prenda e hipoteca y las acciones que los protegan
fueran los mismos. Sin embargo, dichas instituciones.prsenta-
ron rasgos propios que les dieron algunos matices diferc.jiciais;
no en relacin al bien que constitua la garanta sino ii ordeii ii
la posesin de la csa objeto d ella. En efcto, h ei pigiiis ia
posesin del bien pignorado era transmitida al acreedor pignfti-
^rffi^&fSn-el acto mismo de celebrarse la convencin) en tanto qu n
\ &y$p>ihcca la cosa quedaba en poder del deudor, v ri paSnba
MANUAL DE DERECHO ROMANO
la posesin al acreedor hipotecario. Ulpiano resume esta carac
terstica diferencial diciendo propiamente llamamos prend jlo
que pasa al acreedor, e hipoteca, cuando no pasa, ni aun la pose
sin, a ste (Proprie pignus dicimus, quocl ad creditorem transit,
hypotliecain, quum non ransit, nec possessio ad creditorem) (Dig.
13,7,9,2). ' v'.\
120. L a hipoteca. - Al cabo de esta evolucin de las ga
rantas reales que hemos reseado, el derecho real de hipoteca al
canza el ms alto nivel entre las garantas reales de que poda va
lerse el acreedor para asegurar el cumplimiento de Ja obligacin
por pul-te del deudor. Los sujetos de la relacin obligacional en
cuentran en la hipoteca sus intereses perfectamente conciliads.
El acreedor hipotecario, si bien no adquiere jaVpropiedad, ni la
posesin de,la posa,.goza de un^erectio que le;pef miy r^opprtu-
nanicnt;cuando su, crdito no sea* satisfecho/ entrar en. posesin
{.iej bjeri^ciialquiera^queiSea ja persona que |o detente; para lograr,
. cpn l la .cancelacin.de. la deuday mientras que 1ddqf conser
var dichaspossin.sobre ja cosa hasta que la deudaquedeextinr
gtijda, pudjendg afectarla-para garantizar aotros acreedores. L: 'j
una especial fisonoma. Se trataba de un derecho real accesorio,
que supona-una deuda;que;neccsariamentcvascguraba;deuda d
cualquier naturalezi' civil?o natural, pura o simple, a trmino,.o
cp| ujicjpn;il y hasta futura.1*-. Era un derecho indiyisible, pero estri
indivisibilidad no tena el mismo carcter que el de las servidum?
bres prediales, que resultaba de su naturaleza.' En la hipoteca
nada obstaba a que un propietario pudjera hipotecar su parte in
divisa porque la indivisibilidad se fundaba en la voluntad presunta
de acreedor y deudor, lo cual significaba que la institucin subsis
ta toda entera sobre la cosa gravada, aunque una parte de la deu
da hubiera sido satisfecha por el obligado. Otr rasgo tpico de
ja jiipptcca era su transmisibilidad, dado que ej acreedor hipote
cario' poda transferirla tanto por actos nter vivos, como por dis
posicin de ltima voluntad. V* :
a) Objeto y constitucin de n hipoteca. Objeto de la jiipote-
ca poda ser toda res in commcrcio, es decir, toda cosa susceptible
de enajenacin, por cuanto la falta de tumplimiento de la obliga-
M .RhUlOS RI A L ES 269
cin conduca a la venta del bien hipotecado para posibilitar al
acreedor el cobro de su crdito.
En sus orgenes slo pudo constituirse hipoteca sobre bienes
corporales, muebles o inmuebles, pero se lleg a admitir que pu
diera tener por objeto cosas incorporales, como el usufructo, las
servidumbres y la superficie, entendindose que lo que se gravaba
era el derecho real, no ei objeto sobre el cual l recaa. Incluso
estuvo permitido prendar un crdito (pignus nominis) y el mismo
derecho de hipoteca {pignus pignori datum). Asimismo, el dere
cho real de hipoteca poda recaer sobre upa universalidad de co-
'as, como, por ejemplo, un rebao, y sobre la totalidad de un pa
trimonio, en cuyo supuesto la garanta se haca extensiva a todos
los bjnes que de cualquier manera se incorporaran l misino.
Por lo que respecta a la constitucin de la hipoteca, sta po
da nacei pqr voluntad privada, por resolucin de autoridad judi
cial y por imperio de la ley.*. La Voluntad de Jos particulares po- \-
da materializarse en un simple pacto, sin formalidad ajgfuna y sin
siquiera la exigencia de la tradicin. Tambin en un legado, por
medio del cual se dejaba constituida la hipoteca desde el momen
to en que la manda se haca, exigible.! Por disposicin dej magis-
irado, la hipoteca se constitua en el caso de. que se fuese a'pro*.'
nunciai un rsentericia (jiignUsm. causa* iudicalkcqplitm). En el
;.r vddrecho.Justinianeo tambin |a missio in possessianem fuc consi
derada como hipoteca judicial, segn los principios de la ejecu
cin forzosa. Gran importancia alcanz en el derecho postehsi-
co, cu cuanto se extenda a un patrimonio entero, la constitucin
de Iii hipoteca por virtud de la ley. Antes de tal poca la hipote
ca legal p tcita (hypothcca tacita o pignus tacituni), como deno
minan las fuentes a las hipotecas nacidas de la ley, se constitua
jobre objetos concretos, como la prenda del arrendador de una
casa o predio urbano sobre los invecta el illata del inquilino; la del
arrendador de un predio rstico sobre los frutos que l produjera;
la dej pupilo sobre la cosa comprada con su dinero por el tutor o
un tercero, etctera. Entre las hipotecas legales constituidas .so
bre el patrimonio entero del deudor, encontramos las siguientes;
la Je) fi>co por los crditos derivados de impuestos; la de los pupi
los sobre los bienes de sus tutores o curadores; la de la mujer so
bre los bienes del marido en garanta por la restitucin de la dote,
etctera.
270 MANUAL DE DERECHO ROMANO
b) Efectos de la hipoteca. La relacin jurdica que naca a
consecuencia del derecho de prenda o hipoteca entre el deudor y
el acreedor hipotecario, fue regulada de manera especial en.e.l de-j
recho romano, atribuyndole importantes efectos para caca' una'
de las-partes;
En lo referente al deudor, conservaba los ms amplios pode
res sobre la cosa afectada a la garanta, pues en su carcter de
propietario y a la vez de poseedor del bien hipotecado* estbil au
torizado para percibir los frutos naturales o civiles que la cosa
produjera, reivindicarla contra terceros, gravarla con servidum
bres y otras hipotecas y hasta enajenarla, a condicin de no violar
los derechos del acreedor. Satisfecha la obligacin, el deudor
poda interponer una odio pignoraticia in personam, cuando os
lando la cosa en poder del acreedor* se negara a restituirla; No
,J ugaba la accin si el acreedor ejercitaba Un derecho de retencin
rctentinis) hasta tanto se le cancelaran otros crditos no ga
rran tiza dos con hipoteca. Est derecho a retener el bien del deu-
^dor s clnOmin pignus Gordianunx, por haberlo creado el empe-
.A rador Gordiano. .
fe Efi cuanto al acreedor hipotecario, el derecho de hipoteca
:^| prda. tres importantes consecuencias jurdicas, a saber:yel de
stecho a. ejercitar contra cualquiera detentador de la cosa hipote
c ad a la ctio Hynothecaria o quasi Serviana para hacerse poner en
.J?dssin de eiiaV/ HJ possidendi);(el derecho a vender la cosa hi-
vSpotecdajihte la falta de cumplimiento de la obligacin a su debi
do tiemp^/ / j distrahendi pignus). y (el derecho a pagarse con el
precio de la venta con preferencia a otros acreedores comunes,
desprovistos de garanta hipotecaria)(/ .v praeferendi).
El ejercicio del ius possidendi. que se haca efectivo en distin
tos momentos, segn se tratara del pignus propiamente dicho o de
la hipoteca, facultaba al acreedor no pagado a interponer la ac
cin hipotecaria, para lograr la posesin del bien, no slo contra
el deudor, sino tambin contra cualquier detentador de la cosa
hipotecada. Este derecho de persecucin (ius persequendi) daba
a la hipoteca uno de los caracteres tpicos d los derechos reales.
La hipoteca no autorizaba al acreedor hipotecario a usar de
la cosa, bajo pena de cometer hurto (furtum). Sin embr^g
el objeto hipotecado produca frutos, caba convnir en que el
acreedor los percibiera, aplicndolos al pago de los intereses del
0 & 4
DERECHOS REALES -I 271
crdito garantizado .''{'-Tal onvenio reciba el nombr de nnticre-
ss. Si el acreedor hipotecario perciba los frutos, sin qtic riicclt-
ra tal acuerdo, el valor de ellos se aplicaba; primeramente; al
"pagq de los intereses; y despus, al de la deuda principal; corres
pondiendo al deudor el excedente; si lo hubiere.
El ejercicio^ el 'iils distrahendi pignus, cstq sj a fi cuitad cici
acrccdr de veriefer csa.pignorada si no hiibier sida jiajjjido i
su debido tiempo, no;surgi al principio corib elemento natri
de la relacin^ sino porvirtud del paclurn de clislrahend pignor',
que en el derecho justinianeo se torna innecesario, plicS el dere
cho de enajenar la cosa atae a los efectos normales dl derecho
de hipoteca..! Para que procediera la venta tfefa cosii; cjic ii re
quera, ninguna formalidad especial, era menester qiic a deii(a
f.irintizada hubiera vencido y no se a hubiera pagado; y cjiie el
acreedor efectuara tres notificaciones al deudor (dniiiirihes)
antes de realizar a venta. Vendido el bierii ya directaihcntci ya
con intervencin de autoridad* en pblicaisubast; si-fc| -precio
alcanzaba para pagar.el-crdito; ste se extingua; caso Contrari
subsista en cunta a l diferencia que quedaba sin cubrir: . Si
precio superaba al crdito, el excedente, (hyperclia) deba er
entregado al deudor. .Cuando el acreedor hipotecario no ncon2
traba comprador, poda.solicitar al emperador qe l fuese adjlfc
dicda 1a cosa a su justo precio (irnpetrtio dmini)-, pero sta^o
pasaba a,su propiedad,sirio, despus d transcurrido ii bienji^
lapso durante 61cual,el deudor tena derecho rescatarla pgittv
do lo adeudado.., ::. . . ......... '*:
L:.l derecho de preferencia fue otro de ios efectos fiaiiiFiiis
qu produca la hipoteca en Roma.. Despus de Iii venta di biii
hipotecado, el acreedor tena derecho a cobrars sobic el prcti
con preferencia otros 'acreedores comunes quirografarios;
aunque los crditos de stos hubieran sido d fecha ariteriof i ;i
constitucin de la hipoteca. Era l consecuncia riiil de l hi
poteca, en virtud de la cul la cosa quedaba afectada.en gariiia
del crdito del acreedor., t.v, .,.,; .i V
c) Pluralidad d hipotecas. En l derecho romano s admi
ti que sobre una misma cosa pudieran constituirse vrs liipt-
a diferencia de la prenda propiamente dich4l d-
litnhipotcario mantena la posesin dl bien hipotecado. Pr
l cliso de pluralidad de hipotecas; se estableci iin orden ntre
?72
MANUAL DE DERECHO ROMANO
los acreedores con arreglo al principio de que las hipotecas ms
antiguas en su constitucin prevalecan sobre las de fecha poste
rior (prior in tempore polior in iure). La facultad de vender co
rresponda, pues, al primer acreedor hipotecario; los posteriores
slo podan reclamar lo que quedaba despus de que aqul cobra
se su crdito entero. ' ....
Sin que constituyeran excepciones al principio general, el de
recho romano admiti el ejercicio del ius offerendi y una sucesin
hipotecaria, l| amada successio in locurn, pero la regla quedaba de
rogada por la existencia de una prioridad por privilegio en el caso
de las hipotecas privilegiadas. v ;
(:l ius offerendi era el derecho del titular de una posterior
hipoteca de ofrecer .al acreedor o acreedores de rango preferente
e! pago de jos respectivos crditos, con lo cual pasaba colocarse
en el lugar que ocupaba ^1 acreedor pagado, v.f En .definitiva, lo
que ;lograba el acreedorquehacausodel iusofferendi 110 era la
| jp9teca;;delvaci:eedonque le preceda en el tiempo;uporque/ ste
,se ,gxtingua; p9ee| pagQ,:sino -queda suya pasr^a;Ocupar el pri-
n?er lugar. ; -
La :successio'in lociini s-presentaba cuando el: crdito gran-
t izado por una hipoteca- de fecha precedente a qtro u otros. se ex-
ungua; ya porque' iih tercero daba el dinero en-prstamo ai deu-
: v..vdqrpantpagar.la.deuda ^constituyndose en.suiavorunanueva
hipoteca,- ya porque acreedor y deudor sustituan el crdito hipo
tecario original por otro nuevo mediante novacin, acordando el
traspaso dehderecho hipotecario por lo que sumaba la deuda anti
gua.: En ambos casos el nuevo acreedor hipotecario no se colo
caba en ltimo, trjnino por ser su derecho de prenda posterior,
sino que ocupaba el jugar correspondiente a la hipoteca que haba
garantizado el.antiguo crdito extinguido.'i-'.- - ' -V;' : L -
La verdadera derogacin del princjpio de la prioridad tmpo
ra! en materia hipotecaria la constituyeron las llamadashipotecas
privilegiadas. Entre las principales se cuentan: la hipoteca gene-
r| j de que gozaba el fisco sobre el patrimonio de los contribuyen
tes; a nacjda por imperio de la ley y a favor de la mujer sobre los
bienes del marido, eh garanta de la restitucin de los-bienes d
tales; la hipoteca que gravaba una cosa en favor de quien haba
dado djnero para su conservacin mejora. Tambin consti
tuan hipotecas privilegiadas aquellas que constaban en documcn-
IM.Rl.CUOS RliALES
273
M pblico (pignus publicum) o en documento privado firmado al
menos por tres testigos idneos [pignus quasi publicum).
d) Extincin de la hipoteca. El carcter accesorio de la hi
poteca respecto de la deuda que garantizaba, haca que cesara
con la total extincin de la obligacin. . Igual que los dems dere
chos sobre la cosa ajena,'la hipoteca tambin se extingua por des-
miccin de la cosa, por su exclusin del commercium y por con
fusin, cuando en una misma persona se daba la condicin de
acreedor hipotecario y de propietario de la cosa empeada. Te
niendo por finalidad garantizar un crdito, la renuncia tanto ex
presa cmo tcita del titular -acreedor hipotecario- haca asimis
mo q:sar el derecho de hipoteca.
Tambin la hipoteca se extingua-por la praescriptio longi
lanporis. Cuando la cosa hipotecada haba pasado a manos de
un tercero que posea con justo ttulo y buena fe durante diez
* aos entre presentes1y veinte entre ausentes,,tal prescripcin,.de
efectos adquisitivos, poda oponerla respecto del acreedor hipoter
cario y del antiguo propietario. Incluso el poseedor de buena fe,
aun sin justo ttulo, adquira la propiedad de la posa hipotecada,
libre de ;gravamen?por. el transcurso de treinta o cuarenta aos.
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DERECHO %OBLKJACNBS
T t ul o I
LA OBLIGACIN /
121. Concepto v definicin. - Hemos .visto,.que..,los cir-
clios que componen el patrimonio se clasifican en dreciioi; rctils
y derechos de obligaciones. Terminado el estudio dvis'pl| iri-
ros, nos toca ocuparnos de los segundos, o s aqcios fsjjj,iiii
ts de na relacin entr dos sujetos^ uno de los ciiles ptiede',exi
gir del otro una deterrriiriad conducta. Es relacinpor.{Unto
importa para el sujet activ o acreedor*. n derechol creclit
que entra en su patrimonio* y para e sujet pasiV 8 dcd'r ua
obligacin, una deuda qu dete satisfacer ii favor ,dei primero:
.os jurisconsultos romanos s valieron de,- ia paiibr vblffilq
para designar tanto el rdito como la deuda. ; Citando se ppii..
ia obligacin al derecho real, debe ser considcriicii citid ciciiicii-
to del' activ, por lo laiito es, cii est sentido; sinnimo d feiJiio.'
A la inversaj en el lenguaje corriente obligacin gqiviii. ii igii-
do"; y aqu aparece su acepcin restringida; yii ije desd lisie
punto de vista importa una deuda. D esto s sigii que parii t
acreedor es uri elemento del activo d su patrimonio; en tapi que
parii el deudor es integrante del pasivo.
E estudio del derecho de obligaciones reviste particular im
portancia, pues los ordenamientos jurdicos d os pases occiden
tales se han inspirado en las sabias .construcciones dja jrispr-
ciencia romana clsica, recogida en l Corpus Uirs 'Civilis. Cii
'%zi' s ha sostenido que los jurisconsultos romanos garn ii
--rser maestros en est esfera d los drchos patrimoniales; porqiie
276 MANUAL DE DERECHO ROMANO
supieron crear, al hacer abstraccin tanto del objeto particular de
cada'obligacin como de la personalidad de los obligados, una;'
verdadera aritmtica del derecho de las obligaciones.
La palabra latina obligaio proviene de la preposicin acusati
va ob y dcj verbo transitivo ligare, ligo, ligatum, que significa
atar,.amarrar, sujetar. La etimologa de la palabra coincide am
pliamente con el concepto antiguo de'la obligacin romana que
entraaba una atadura de la persona del deudor, un sometimiento
personal al poder -manus- del acreedor. Ahora bien, obliga
cin, en sentido amplio, es una relacin jurdica en virtud de ja
cual una persona, el acreedor (creditor), tiene derecho a exigir de
otra, el deudor (dcbitor), un determinado comportamiento psito
vo o negativo, la responsabilidad de cuyo cumplimiento afectar,
en clciriitjya, a su patrimonio.
En un sentido restringido se emplea tambin la palabra'obli
gacin ?pira: designar ? :sin)d l deber.'del
deudor respecto del acreedor. :
En las Institutas de Justiniano (Inst. 3, 13, pr.) encontramos
} clsica definicin de las obligaciones, que dice as; Obligacin
es el vnculo jun'dicq que nos constrie con la necesidad de pagar
algii| ^>eQS^:sgt[n,eder0hc);de''nuestr.cjudad (Qbligatio es iu-
r vmcidum quo ileccssjitqte aclsrigimur: alicuius solyeiulae. rei'Jse?
pit/ i(l/ fi xi\ 0stra 'c.iVjiUiliji^iuj'C).r Este fragmento cenlas fuentes;
atribuido a jurisconsulto Florentino, no obstante su difusin y
aceptacin general ha sido objeto de algunas crticas. Se ha di
cho que los trminos sql